Esas No: 2015/7984
Karar No: 2017/806
Karar Tarihi: 16.01.2017

**16. Ceza Dairesi         2015/7984 E.  ,  2017/806 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt

adına suç işleme

Hüküm : 1-TCK’nın 220/6 ve 314/3 maddeleri delaleti ile 314/2,

220/6, 62, 53, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5.

maddesi uyarınca mahkumiyet,

2-2911 sayılı Kanunun 32/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63

ve CMK’nın 231. maddesi uyarınca hükmün

açıklanmasının geri bırakılması

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-Sanık hakkında 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

CMK'nın 231/5. maddesi gereğince verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlara karşı aynı Kanunun 231/12. maddesine göre itiraz kanun yolu açık olup temyizi mümkün olmadığından temyiz incelemesine yer olmadığına, gereğinin merciince yerine getirilmek üzere dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

II-Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükmün incelemesinde;

Yargılama sonunda, toplanan deliller karar yerinde incelenip sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezaları azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik

görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 16.01.2017 tarihinde üye ...'ın hükmün bozulması gerektiği yönündeki karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Batman İli Diyarbakır Caddesi üzerinde ... Hastanesi önünde kurulan... Çözüm ve ... çadırının kaldırılması nedeniyle sanığın 24.03.2011 tarihinde... partisi Batman milletvekilleri ... , ..., Batman Belediye başkan vekili ve ... yetkilerinin de içinde bulunduğu yaklaşık 150 kişilik bir grubu “baskılar bizi yıldıramaz” şeklinde sloganlar eşliğinde Diyarbakır Caddesini tek taraflı olarak trafiğe kapattıkları, ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmayarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanununa (2918 sayılı Kanunun 32/1) muhalefet ettiği, sanığın PKK terör örgütünün talimatı ile kurulan çadırın kaldırılmasını protesto etmek için düzenlenen yürüyüşe ve eyleme katıldığı, bu suretle PKK terör örgütüne üye olmadan örgüt adına suç işlediği kabul edilerek hakkında TCK 220/6 ve 314/3 maddeleri delaleti ile 5237 sayılı Kanunun 34/2 maddesine muhalefet ettiği ve örgüt propagandası yaptığı iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, Batman Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda sanığın kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamaya ısrar etme (2911 sayılı Yasanın 32/1) suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, hakkında 5271 CMK'nın 231/5 maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip, sanığın bu eylemi örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına işlediği kabul edilerek TCK 220/6 ve 314/3 maddeleri delaleti ile TCK 314/2 maddesi gereğince sonuç olarak “terör örgütü adına suç işlemek” suçundan 3 Yıl 1 Ay 15 Gün cezalandırılmasına karar verildiği, sanığın hakkında verilen bu mahkumiyet kararının dairemizce oy çokluğu ile onanmasına karar verilmiştir.

Karara muhalefet etmemizin sebebi;

1-Dairenin kabulüne göre; 2911 sayılı Yasanın 32. maddesine muhalefet suçunun oluşabilmesi için kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılıp, ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etme fiilinin gerçekleşmiş olması gerektiği, sanığın savunmasında Batman millletvekili ... akrabası olması nedeniyle Batman'a geldiği dönem içerisinde kardeşi ... ile birlikte korumalığını yaptıklarını, olay tarihinde de ... Çözüm ve ... Çadırının kaldırılması nedeniyle Diyarbakır Caddesi üzerinde oturma eylemine katıldığını, kendisinin de milletvekilinin yanında oturduğunu, terör örgütü ile bir alakası olmadığını, herhangi bir şekilde slogan atmadığını beyan ederek suçlamaları kabul etmediği,

Olaya ilişkin CD'ler incelendiğinde sanık ...'nin milletvekili ... ve ...'nın da içinde bulunduğu grup ile birlikte Diyarbakır Caddesinin bir tarafını trafiğe kapatacak şekilde yol üzerinde oturma eylemleri yaptıkları, yolun boşaltılmaması üzerine güvenlik kuvvetleri tarafından milletvekili ...'ın yanında oturan ...'nin koluna girmek suretiyle bulunduğu yerden zorla uzaklaştırıldığı, ancak kısa bir süre sonra yine ... ve az sayıdaki ... yetkililerinin bulunduğu grup ile birlikte tekrar oturdukları, güvenlik kuvvetlerinin herhangi bir şekilde müdahale etmediği ve topluluğu dağıtmadığı tespit edildiği, sanığın olaylar bittikten sonra göz altına alındığı ve hakkında işlem yapıldığı tespit edilmiştir. Dosya kapsamındaki tüm deliller, görüntüler birlikte değerlendirildiğinde kanun aradığı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılıp ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etme suçunun unsurlarının oluşmadığı dolayısıyla dairemizin uygulamalarına göre 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesindeki suçun işlendiği tespit edilmediği takdirde bu suçu kaynak suç olarak kabul edilip örgüt adına suç işleme suçundan da ceza verilmediği tespit edilmiştir.

2-Kararda; 2911 sayılı muhalefet suçunun işlenme tarihinin 24.03.2011 tarihi kabul edildiği,

Eldeki uyuşmazlığın esasını oluşturan ve 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun "Dava ve cezaların ertelenmesi" başlıklı geçici 1’inci maddesine göre;

“(1) 31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a-Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171'inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b-Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c-Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

Karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.

(5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.…

(8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz”.

Dolayısıyla sanık hakkında; 2911 sayılı Yasanın 32. maddesine muhalefet suçundan CMK 231/5 hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi mümkün değildir, sanık hakkında 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinin 1. fıkrasının “b” bendi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi zorunludur.

Nitekim; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 08.02.2017 tarih 2017/7463 esas 2017/848 sayılı KYB kararında; “sanığın işlemiş olduğu suçun türü ve ceza miktarı tarihi bakımdan CMK 231 ve 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kalması halinde öncelikle hangi hükmün uygulanacağı” sorusuna yanıt verildiği,

Kararda 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinin 5. fıkrasında “1. fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı vermiş olması halinde dahi bu madde hükümleri uygulanır” düzenlenmesi ile hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilen dosyalarda da bu yasanın uygulanacağı kabul edilmiştir.

Sanığın üzerine atılı 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesinde düzenlenen suçun Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlar, Daire kararları ve yasa kapsamında suç için ön görülen cezanın üst sınırı ve suç tarihi itibariyle hakkında 6352 sayılı Yasanın 1. madde kapsamında kaldığı, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi ile getirilen düzenleme şartlı af niteliğinde olup CMK'nın 231. maddesinde yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna nazaran herhangi bir hak yoksunluğu doğurmaması ve denetim süresi bakımdan daha lehe hükümler içermektedir. TCK'nın 7/2-3 maddesi gereğince sonradan yürürlüğe giren ceza ve infaz hükümleri sanığın talebi olmaksızın re’sen uygulanır kuralı da göz önüne alındığında yerel mahkemenin sanığın işlediği suç yönünden 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi gereğince talep veya talep olmaksızın değerlendirme yapıp hüküm kurması gerekirken aksine hareket etmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Türk Ceza Kanununun 220/6 maddesinde yer alan “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi” olarak tarif edilen suç işleyen kişi kimdir? Hukukumuzda ve insan haklarına saygılı tüm hukuk sistemlerinde bu kişi, hakkında mahkumiyet hükmü verilen kişidir. Dolayısıyla, beraatine hükmolunan ya da hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişiyi suç işleyen kişi olarak

kabul edemeyiz. Bu hususta, öğretide de “Madde 220/6’nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemler suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır”, “Sanığın TCK 220/6 hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir”, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçunda cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır” denilmektedir (Mikael Lyngbo, Prof. Dr. Feridun Yenisey, Yrd. Doç. Dr. Namık ... Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç. Dr. ... Şahin, “Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü”, Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi Ortak Projesi, Türkiye Adalet Akademisi Yayınları, 2014, s. 157 vd.).

3-Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi gibi cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde sayılan suçlardan olması gerekir mi?

TMK'nın “Terör amacı ile işlenen suçlar” başlıklı 4. maddesi:

Aşağıdaki suçlar 1'inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere “kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde”, terör suçu sayılır:

a-Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319'uncu maddeleri ile 310'uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

b-10.07.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.

c-31.08.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110'uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

ç-10.07.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d-Anayasanın 120'nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.

e-21.07.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68'inci maddesinde tanımlanan suç şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Görüldüğü gibi kanun koyucu terör amacıyla işlenen suçları tek tek katalog olarak saymıştır.

Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan birini işlenmesi gerekir.

Kanun koyucumuz 3713 sayılı Kanunun ‘Terör amacıyla işlenilen suçlar’ başlıklı 4’üncü maddesinde; TCK'da düzenlenen adi suçların kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör amacıyla işlenen suç sayılacağını kabul edip, bu suçları katalog halinde tek tek saymasına rağmen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanununa muhalefet suçlarını bu maddede saymamıştır. Bununla birlikte, aynı Kanunda düzenlenen toplantı ve gösteri

yürüyüşleri sırasında kolluğa direnme, çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme (TCK. m.265), yürüyüş sırasında silah taşıma (6136 sayılı Kanuna muhalefet), mala zarar verme (TCK. m.151, 152), izinsiz tehlikeli madde bulundurma (TCK. m.174) Genel Güvenliğin kasten tehlikeye sokulması (TCK m.170) eylemelerinin “düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleşmiş olması toplantı ve gösteri yürüyüşünü sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğunu gerçeğini de değiştirmeyecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.09.2014 tarihli 2014/9-147-376 sayılı kararları).

Görüldüğü üzere 2911 sayılı Kanunun asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmayı düzenleyen gerek 32/1 gerekse 33/1 maddelerinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerçekleştirilen diğer fiillerin başka suçları oluşturması halinde gerçek içtima kuralları uygulanarak cezalandırılması gerektiğinde sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemelere ilişkin bölümün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir (Ceza Genel Kurulu 11.07.2014 tarihli 2013/9-386-353, 16.09.2014 tarih 2014/9-96-375 sayılı kararı).

Silahlı örgütler açısından uygulanabilen bu hükmü düzenleyen kanun koyucunun amacının, örgütün organik yapısına katılmayan dışarıdan kişilerin, her ne şekilde olursa olsun, örgütün hayatta kalmasına veya güçlenmesine katkı sağlayacak biçimde örgüt adına suç işlemesini önlemek olduğu söylenebilir. Yine, bu hükmün düzenleniş amacının kamu ...ını bozan suçlarla etkin mücadele etme gayesi olduğu da söylenebilir.

Kanun koyucu burada tercihini yaparak hangi suçların terör amacıyla işlenebilen suçlar olduğunu tek tek katalog halinde saymak suretiyle bunun dışındaki suç tiplerini bu kapsamda kabul etmemiştir. Zira kanun koyucu 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde, Türk Ceza Kanunun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 320. maddeleriyle 310. maddenin 1. fıkrasında yazılan suçları doğrudan terör suçları olarak tanımlamıştır. Terör amacıyla işlenen suçları ise 4. maddede katalog halinde tek tek saymıştır. Kanuni sistematik gözönüne alındığında TCK'nın 314. maddesi, TCK'nın 220. maddesine göre daha özel bir düzenlemedir. TMK'nın 4. madde ise TCK'nın 314. maddesine göre daha özel düzenlemedir. Kanun koyucu TMK'nın 4. maddesinde katalog suç sistemini kabul ederek iradesini açıkça ortaya koymuştur. TCK'nın 2/3 maddesindeki düzenlemede olduğu gibi “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmüde gözönüne alındığında TMK'nın 4. maddesinde sayılan suçlar dışındaki suçların terör amacıyla işlenen suç kategorisine sokulmadığı için bu suçların örgüt adına işlendiği kabul edilerek örgüt üyeliğinden ceza verilmesi mümkün değildir. Bunun dışında kanun koyucu 3713 sayılı Yasada yapılan değişiklerle ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının bu düzenleme kapsamında olmadığı belirtmiştir. 3713 sayılı Yasada değişiklik yapan 5532 sayılı Yasanın gerekçesi üzerinden kamuoyunda suçların kapsamının geniş olduğu eleştirileri üzerine tasarının değiştirilmiş olması ve yasanın genel gerekçesi dikkate alındığında terör suçlarında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgütü üyesi olarak cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiği, işlenen suçun örgütün amacı doğrusunda yaptığı çağrı sonucunda işlenmesi gerektiği, terör amacıyla işenen suçlarda yasada tek tek sayıldığına göre bu sayılan suçların dışındaki suçların terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğini kabulünün mümkün olmadığı bu nedenle de terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenemeyecek bir suç işleyen faalin terör örgütü üyesi gibi cezalandırılması mümkün değildir (Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık ... Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. ... Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158).

Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 2911 sayılı Yasada düzenlenen ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki uluslararası taahhütlerine aykırılık teşkil etmemesi düşüncesiyle ifade ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu katalog suçlar arasında saymamıştır.

Dolayısıyla TMK'nın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu kabul ederek ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılmasına karar verilmesi “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”ne (kanunsuz suç ve ceza olmaz) aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK'nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması yoluna gidilemez.

Açıklanan gerekçelerle mahkeme kararı ve Dairemizin onama kararı Anayasa, AİHS, yasalarımız ile Avrupa İnsan Hakları Mahkememsi kararları ve Ceza Genel Kurulu kararlarına aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.