Esas No: 2015/43047
Karar No: 2016/4678
Karar Tarihi: 16.02.2016

**13. Hukuk Dairesi         2015/43047 E.  ,  2016/4678 K.**

**"İçtihat Metni"**

... vekili avukat ... ile 1-... vekili avukat ..., 2-... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında Gaziantep 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 11/12/2014 tarih ve 2008/197-2014/1096 sayılı hükmün Dairenin 12/10/2015 tarih ve 2015/28051-2015/29483 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacı, davalı hastanede diğer davalı doktor eliyle bel fıtığı ameliyatı olduğunu, ameliyat sonrasında bacaklarının felç kaldığını, doktor hatası nedeniyle uğradığı bu zarardan davalıların sorumlu olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL maddi, 70.000,00TL manevi tazminatın davalılardan faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 12.10.2015 tarih, 2015/28051 esas- 29483 karar sayılı ilamı ile onanmış, bu kez davacı karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1-Dava, doktor hatası iddiasına dayalı maddi, manevi tazminat istemine ilişkindir. Somut olayda, davacı ile teşhis ve tedavisini üstlenen doktor arasında vekalet, davalı hastane ile arasında da sağlık yardımı yönünden akdi ilişki kurulduğu tartışmasızdır. Davalı hastane, öncelikle tacir sıfatıyla basiretli bir tacir gibi davranması gereği yanında, yaptığı hizmetin yaşama hakkını ilgilendiren kamusal nitelik taşıyan sağlık hizmeti olması nedeniyle de hastanın ve özel durumlarda da yakınlarının zarar görmemesi için gerekli olan sadakat ve özeni göstermek durumundadır.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK 76. maddesi hükmü gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı teşhis merkezi ve istihdam ettiği doktorunun teşhis ve tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesi isteğine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK 386-390)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolun seçilmesi gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesin hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallardan sonra, sıra, bunların somut uyuşmazlıktaki maddi olgu ve delillere uygulanmasına ve değerlendirilmesine gelmiştir. Vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, her ne kadar mahkemece alınan bilirkişi raporlarının tümünde olayın tıbbi müdahalenin komplikasyon olduğunun mütalaa edilmesi nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ise de, davalı doktor hakkında taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan yapılan kovuşturma neticesinde Gaziantep 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 2010/734 esas- 2011/92 karar sayılı kararı ile mahkumiyet cezası verilmiş olup, hüküm Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 2012/10844 esas-2013/15974 karar sayılı ilamı ile mahkumiyet haklı bulunarak erteleme hükümlerinin tatbiki ve kabul edilen oluşa göre az ceza tayin edildiği gerekçesi ile bozulmuş olduğu anlaşılmakla, ceza davasının neticelenmesi beklenerek, hukuk hakiminin ceza yargılamasında tespit olunup kesinleşen maddi vakıalarla bağlı olduğu da dikkate alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır. Bu durum hükmün bozulması sonucunu doğuracak mahiyette ise de zuhulen onandığı karar düzeltme incelemesinde anlaşılmış olduğundan, davacı tarafın itirazlarının kabulü ile onama ilamının kaldırılarak hükmün bozulmasına karar vermek gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemizin 12.10.2015 tarih, 2015/28051 esas - 29483 karar sayılı onama ilamının kaldırılarak hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 85,30 TL harcın istek halinde iadesine, 16/02/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.