Esas No: 2018/4303
Karar No: 2019/11728
Karar Tarihi: 28.11.2019

**13. Hukuk Dairesi         2018/4303 E.  ,  2019/11728 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesi

... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının davacı vekilince duruşmalı, davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Murafa için belirlenen günde davacı vekili avukat ... geldi. Davalı taraftan gelen olmadı. Hazır olan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra kararın açıklanması başka bir güne bırakıldı. Yapılan incelemede temyiz dilekçesinin süresinde verildiğinin anlaşılması üzerine gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, 258 adet reçetede katılım paylarının ötelenmesi nedeniyle uygulanan 2012 yılı eczane sözleşmesinin 5.3.15 maddesine göre 64.864.62 TL cezai şart ve 1 kez uyarı, 4.3.6 maddeye göre de 23.868.56 TL reçete bedelinin tahsili işleminin iptalini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne, 01/04/2016 tarihli ilaç temin protokolünün 5.3.14. maddeleri doğrultusunda davacının 25.800,00 TL cezai şarttan yasal faizi ile birlikte ve bir kez uyarı cezası ile sorumlu olduğunun tespitine, bunun dışında kalan davaya konu cezai şart yönünden sorumlu olmadığının tespitine karar verilmiş; hükme karşı davacı ve davalı istinaf talebinde bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi'nce, davacı ve davalının istinaf başvurunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararında aşağıdaki bent dışında bir isabetsizlik bulunmadığından davacının sair temyiz itirazlarının, davalının da tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, davacının 258 adet reçetede katılım paylarının ötelenmesini sağlaması üzerine davalı kurum tarafından 2012 yılı protokolünün 5.3.15 ve 4.3.6. maddeleri gereğince davacı aleyhine uygulanan cezai şart, bir kez uyarı ve ilgili reçetelerin bedellerinin tahsili yönündeki işlemin iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, alınan bilirkişi raporu hükme esas alınmış ve 2016 protokolündeki lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiği kanaatine varılmış, yeni protokole göre de önceki protokolün 5.3.15 ve 4.3.6 maddelerindeki muayane katkı payı ertelemeleri ile ilgili olan kısımlar kaldırılmış olduğundan yeniden yapılan inceleme doğrultusunda önceki protokolün 5.3.15 maddesine göre uygulanan 64.864,62 TL cezai şart ve bir kez uyarı yönündeki kararın yerinde olmadığı, 4.3.6 maddesi 2016 tarihli sözleşme ile kaldırıldığından bu maddeye göre uygulanan 23.868,56 TL cezai şart ve birinci kez uyarının yerinde olmadığı, her bir reçete için 2016 tarihli protokol doğrultusunda 100 TL lik cezai şart uygulanmak suretiyle 258 reçete için 25.800,00 TL cezai şart ve birinci kez uyarı ile davacının sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır. Cezai işleme dayanak Protokol ve ek protokol hükümleri açık olup, taraflar bu hükümlere uygun davranmak ve aksi hareket halinde de yine bu protokol ile belirlenmiş olan ceza uygulamalarına katlanmak zorundadır. Somut olayda da, bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere protokole aykırı davranışı ortadan kaldırır mahiyette bir somut delil davacı tarafça ileri sürülmüş değildir. Ancak, dava konusu uyuşmazlık yönünden 04.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 5510 Sayılı Yasanın Geçici 62. maddesi değerlendirilmemiştir. 62. maddede; "Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez." hükmü yer almaktadır. O halde, açıklanan ilgili maddenin değerlendirilmesi suretiyle gerekirse tekrar Bilirkişi raporu alarak davalı kurumca bu madde hükmü gereği uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması 2016 protokolü ile 5510 Sayılı Yasa’nın hangisi daha lehe ise onun uygulanmasına karar verilmesi gerekirken mahkemece, açıklanan hususlar gözetilmeden, eksik değerlendirmeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda bir numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacının ikinci bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının, davalının ise tüm temyiz itirazlarının reddine, iki numaralı bent gereğince davacının temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi Kararının BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 35,90 TL harcın davacıya iadesine, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 28/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.