Esas No: 2010/9812
Karar No: 2011/1349
Karar Tarihi: 17.02.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2010/9812 E.  ,  2011/1349 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ..., 26.02.2007 tarihli dilekçesinde sınırlarını tarif ettiği ... köyü ... mevkiinde bulunan taşınmazın, genel kadastroda tapulama dışı bırakıldığı, kendisinin 30-35 yıl önce imar ihya ederek zeytinlik haline getirdiği ve o tarihten bu yana zilyet ettiği, yararına imar ihya ve zilyetlikle taşınma edinme koşullarının oluştuğu, Medeni Yasanın 713. maddesi gereğince adına tapuya tescilini istemiştir. Mahkemece davanın KABULÜNE, ... ilçesi ... köyü ... mevkiinde bulunan kuzeyinde 623 sayılı parsel, doğusunda 1650 sayılı parsel güneyi 622 sayılı parsel ve batısı fundalık ile çevrili 6270,91 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya ve dosya kapsamına göre dava, genel kadastroda fundalık olarak tapulama dışı bırakılmış olan taşınmazın, imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tapuya tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1944 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu, 1994-1995 yıllarında yapılıp, 03.12.1996 ila 03.06.1997 tarihlerinde ilan edilen ilk orman kadastrosunun aplikasyonu, sınırlandırması yapılmamış ormanların kadastrosu ve 3302 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması vardır.

3402 sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen

bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazların niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.

Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmadığı gibi, kesinleşmiş orman kadastrosunun uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli parsellerin kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında bırakıldığı, ya taşınmazdaki delicelerin aşılanması yada yeni zeytin ve aşılı delice dikilmesi suretiyle oluşturulan zeytinlik olduğu davacı yararına zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, çekişmeli taşınmazın batısındaki fen bilirkişi krokisinde (B) ile gösterilen 383,93 m2 bölümünün kayalık ve taşlık niteliğindeki, zilyetlikle edinilemeyecek yerlerden olduğu belirlendiği halde, bu bölüme ilişkin davanın hangi gerekçeyle kabul edildiği açıklanmadığı gibi, taşınmazın fen bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 5886,98 m2 bölümünün komşusu olan taşınmazların tapu kayıtları ve ilgili diğer belgeler getirtilmemiş, komşu parsellere uygulanan kayıt bulunup bulunmadığı ve bu yöne ne okuduğu, çekişmeli taşınmazın çevresine göre zilyetlikle edinilecek yerlerden olup olmadığı, orman içi açıklığı olup olmadığı yöntemince araştırılmamıştır.

Yüksek eğimli funda ve makilerle kaplı alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 sayılı Yasanın 1/J maddesinin karşı anlamı gereğince orman sayılan yerdir. Bilimsel ve teknik olarak ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesi gereğince eğimi % 12'yi geçen yerler orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığından aynı yönetmeliğin 26/i bendi gereğince orman olarak sınırlandırılır.

Orman Yasasının 1. maddesinin 2. fıkrasının (İ) bendi “Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel yasası gereğince Devlet Ormanından tefrik edilmiş ve imar ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 tarih ve 6777 sayılı Kanunda tasrih edilen yabani ve aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar”ın orman sayılmayacağı, kabul edilmişse de, çekişmeli taşınmazlara ait her hangi bir tapu kaydına dayanılmadığı gibi, 3573 sayılı Yasa gereği tahsis de bulunmamaktadır.

Çekişmeli parsellerin bulunduğu yörede ilk orman kadastrosu 1966 yılında seri usulüne göre, her hangi bir köy yada belde sınırı esas alınmadan ve isimleri belirlenen orman bazında yapılıp 1967 yalında kesinleşmiştir. Daha sonra 1981 ve 1991 yılında çalışan orman kadastro Komisyonlarınca, her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosu yapılmayıp, sadece aplikasyon ve 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması yapılmıştır. Başka bir deyişle; çekişmeli taşınmazların orman niteliğini belirleyen bir çalışma bu güne kadar yapılmamıştır. 02.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4999 sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7. madde 1. fıkrası “Devlet ormanları ile evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanların, hususi ormanların, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti ile 2'nci madde uygulamaları ile ilgili olarak kadastrosu kesinleşmiş yerlerde tespit edilen fenni hataların düzeltilmesi işleri orman

kadastro komisyonları tarafından yapılır.” hükmü getirilmiş ve bu hükümle daha önce sınırlaması yapılmış olup da her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosunu yapma görev ve yetkisini vermiş ve 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik’in 10. maddesinin (a) bendinde orman kadastro komisyonlarının aynı görev ve yetkisi tekrarlandıktan sonra 26/h maddesinde “Her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlar,”ın devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı öngörülmüştür.

O halde; çekişmeli taşınmazı geniş çevresi ile birlikte gösterin ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu aynı köy 620, 623, 622, 1650 sayılı parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ... Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile üç yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, orman sayılan yerlerden olup olmadığı, 4999 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasının 7 ve devamı maddeleri gereğince orman olarak sınırlandırılıp sınırlandırılamayacağı, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazların 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerlerin;

1) 4999 sayılı Yasa hükümlerine göre orman olarak sınırlandırılacak yerlerden ve ya 3402 sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi,

2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),

3) İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Yasa 17. md. ikinci paragraf, 2981 sayılı Yasa Geçici Madde - 2 Son paragraf),

4) Tesbit tarihinden 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,

5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),

6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazların 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),

7) Dava konusu taşınmazların veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),

8) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),

9) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,

a) 4785 sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,

b) 3116 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,

c) 6831 sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,

d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,

e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,

f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,

g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,

h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,

ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazların orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K…’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).

Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmazlar başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,

Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;

a) Taşınmazların eski ve yeni niteliği konusunda özellikle taşlılık oranına göre tarım alanı olark kullanımının olanaklı olup olmadığı ve ülke ekonomisi için ne derece yaralı olacağı da irdelenerek belirlenmesi içi jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,

b) Keşif sırasında taşınmazları çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,

c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,

d) taşınmazların imar ihyaya konu edilip edilmediği edildi ise tarihi, kaç yıl süreyle kimin tarafından ne şekilde kullanıldığı konusunda, taraf tanıklarının somut olaylara dayalı bilgileri sorulmalı,

e) Taşınmazların değişik bölümlerinden yeterli derinlikten toprak örnekleri alınıp incelenerek, taşınmazların imar ihyaya konu edilip edilmediği, edildi ise tarihi ve ne kadar süreyle ne şekilde zilyet edildiği, bu zilyetliğin taşınmazların ekonomik amacına uygun olup olmadığı, makineli tarıma uygun olup olmadığı, son yıllarda işlenip işlenmediği ve en son hangi yıllarda ekildiği konusunda ziraat mühendisinden bilimsel verileri içeren, yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve incelemeyle hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hazinenin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 17/02/2011 günü oybirliği ile karar verildi.