Esas No: 2023/7287
Karar No: 2023/9998
Karar Tarihi: 19.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/7287 E.  ,  2023/9998 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/776 E., 2023/1037 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/466 E., 2022/326 K.

Taraflar arasındaki fiili hizmet süresi zammı tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin eczane mesul müdürü olarak 05.01.2004 yılından bu yana eczacılık meslek faaliyetini devam ettirdiğini, fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması amacıyla davalı Kuruma yapılan başvurusunun reddedildiğini, müvekkilinin 5510 sayılı Kanun'da sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammı kapsamında, müvekkilinin 6197 sayılı Kanun'un 35 inci madesine göre bizzat işinin başında duran, hatta kanunen durmak zorunda olan, eczane teknikeri (kalfa) gibi bizzat hastalarla ilgilenen, işyerini terketmeyen ve aynı risklere maruz kalan sağlık meslek mensubu bir kişi olduğunu, müvekkilinin fiilen çalıştığı göz önünde tutulduğunda davalı Kurumun yaptığı işlemin haksız ve keyfi olduğunu, müvekkilinin mesul müdür ve sağlık meslek mensubu olarak fiilen işyerinde çalışmasına rağmen aynı işyeri ve iş kolunda çalışan eczcı teknikerlerine (kalfalar) nazaran haksız ve yasaya aykırı olarak fiili hizmet zammından faydalandırılmadığını, Kanun koyucunun, fiili hizmet süresi zammının sadece 4 (a) ve 4 (c) maddesine göre çalışanlara uygulanabileceğinin düzenlendiğini, bu durumun Anayasa'ca korunan eşirtlik ilkesine aykırı olduğunu belirterek, Anayasa'ya aykırılık iddiaları kabul edilerek, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde düzenlenen "(a) ve (c) bentleri" ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yapılmasına, 7146 sayılı Kanun'un 11 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesine getirilen hüküm ve bu hükümleri 20 inci madde doğrultusunda müvekkilinin mesul müdür ve sağlık mesleği mensubu olduğu gözetilerek fiili hizmet süresi zammından faydalandırılmasına, yıpranmaya tabi fiili hizmet zammı kapsamında geçen sürelerin hesaplanarak bu tarihlerin sigorta başlangıç tarihinden itibaren geçi çekilmesine ve emeklilik yaş haddinden düşürülmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Kurum vekili, davacının 4/1-b kapsamında çalışan olarak 40 ıncı madde kapsamında fiili hizmet süresi zammından faydalanmasının mümkün olmadığını, yapılan işlemlerin usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B.İstinaf Sebepleri

Davacı vekili özetle, kararın eksik araştırma ve inceleme sonucu usul ve yasaya aykırı olarak verildiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, kısaca 5510 sayılı 40 ıncı maddesi hükmü gereği, davacının talep ettiği dönem için işi ve çalışma yeri dikkate alındığında 4/1-b kapsamındaki bildirimleri için fiili hizmet süresi zammı verilmesine imkan bulunmadığı, Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesi ile davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, istinaf gerekçelerini tekrarla temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eczacı olarak fiilen eczanede görev yapan davacının 4/1-b kapsamında sigortalılık süresi için 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammı verilip verilemeyeceği hususundadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369, 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin ilgilisinden alınmasına,

19.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.