Esas No: 2017/1951
Karar No: 2017/3073
Karar Tarihi: 23.03.2017

**13. Ceza Dairesi         2017/1951 E.  ,  2017/3073 K.**

**"İçtihat Metni"**

Karşılıksız yararlanma suçundan sanık ... ... hakkında yapılan duruşma sonucunda verilen mahkumiyet kararının sanık tarafından temyizi üzerine ... 23.02.2017 tarih, 2016/3329 Esas – 2017/1737 Karar sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verildiği, bu karara karşı, ...’nın 08.03.2017 tarih ve 2-2015/201060 sayılı yazısı ile verilen kararda muhalefet şerhinin ilama eklenmediği gerekçesiyle maddi hata düzeltimi talebinde bulunulması üzerine dosya Daireye gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:

TÜRK MİLLETİ ADINA

... 08.03.2017 gün ve 2-2015/201060 sayılı maddi hata düzeltme istemi yerinde görülmüş olduğundan ... 23.02.2017 tarih, 2016/3329 Esas – 2017/1737 Karar sayılı kararına muhalefet şerhinin eklenmesi sureti ile diğer kısımların aynen bırakılmasına, dosyanın ... TEVDİİNE, 23.03.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ;

5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı bir düzenleme içermektedir. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı içtihatı birleştirme kararı ile ... 1997 tarih 248/288 E-K sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararda da açıklandığı üzere 765 sayılı TCK'nın 523 maddesi iade ve tazmin esasına dayanmaktadır. Sanığın çaldığı şeyi iadesi yada tamamen tazmini halinde başka şarta bakılmaksızın 523. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK 168. maddesi ise bundan farklı olarak “Pişmanlığı” öne çıkarmıştır. Hatta TBMM görüşmelerinde bir milletvekilinin “ önemli olan zararın giderilmesi, tazmini” değil mi? Mealindeki sorusuna “ tek başına iade ve tazmine” değil “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiğini belirtilmiş ve meclis gerekçesine bu hususlar yansıtılmıştır.

Adalet Bakanlığının yayınladığı tutanaklarda da bu durum açıkça görülmektedir.

Pişmanlık: Türk Dil Kurumu sözlüğünde “yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme nadim olma” şeklinde tanımlanmıştır.

... 2008/127-147 sayılı kararında da açıkça TCK’nın 168. maddesinde yer alan Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için madde de sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir...

“Tek başına iade ve tazmine” değil “ pişmanlık sonucu” iade ve tazmine önem arz ettiği düzenlenmiştir.

Benzer şekilde ... 2011/6-355 E, 2012/112 K, 2010/6-173 E, 208 K, 12/6-1232 E, 2013/106 K, 2013/6-628 E, 2014/258 K sayılı içtihatlarında da açıkça ve uzun uzadıya tartışıp kabul ettikleri husus 168. maddenin “ Pişmanlık” temeline dayandığıdır. Yani ön şart pişman olmak sonra ödemektir.

Bilindiği gibi pişmanlık tamamen kişinin iç dünyası ve ruh haliyle ilgilidir. Dışarı ya ancak açıklanmakla yada hareketlerle gösterilir. Bu şahıs tarafından açıklanmadığı sürece bilinmesi mümkün değildir. Kişi yaptığı eylemden pişman olmuşsa bunu dışarıya vurması müştekiye yada ilgiliye iletmesi gerekmektedir. Aksi davranış sanığın, cebir şiddet yada manevi baskı ile ödemeye yöneltmek anlamına gelir.

Kanun koyucu 168/1. fıkrasında “... Bizzat pişmanlık göstererek ...” ibaresini öne çıkararak sanığın “özne” olması gerektiğini pişmanlığını dış dünyaya iletmesi gerekeceğini açıkca göstermiştir. Yine 168/5. fıkrasında da açıkca “pişmanlık göstermeyi” öne çıkararak sanığın pişman olmuş ise bunu dış dünyaya iletmesini fıkranın uygulanma şartı olarak ön görmüştür.

TCK 142/1-f fıkrasının iptal edilip TCK 163. maddesi kapsamına dahil edilmesi ve akabinde TCK’nın 168. maddesinin uygulama gerekliliğine ilişkin yapılan değişiklik üzerine kanun koyucu kanun değişikliğinin ilk başta bilinmemesi nedeniyle etkin pişmanlığı göstermenin öğrenmeme nedeniyle mağduriyetine neden olabileceğini öngörmesi nedeniyle “Bizzat pişmanlığı göstermek” ibaresini kanunla geçici bir ek madde eklemiş ve bu ek madde ile pişmanlığı göstermek için tebligat yapma şartını sadece geçici bir süre için şartlı olarak vermiştir. Aksi olsa idi söz konusu madde geçici madde olarak değil 168. maddeye ilave fıkra olarak eklenirdi. Yani kanun koyucu açık bir şekilde “pişmanlığı göstermenin” ana kural olduğunu kabul etmiş, geçmişe dönük uygulama imkanı olan etkin pişmanlığa bir defaya mahsus ve süreli ihtar şartı getirmiş bunun haricinde sanığın pişmanlığı gösterme zorunda olduğunu kabul etmiştir.

Yukarıda açıklanan ... Kararlarında ve öğretide tartışmasız kabul edilen görüşe göre sanığın hiçbir baskı altında kalmadan kendi hür iradesi ile yaptığı eylemden pişman olması ve bunun doğal sonucu olarak zarar gidermesi gerekir. İade ve tazmin cebri icra yoluyla giderilmesi halinde TCK'nın 168. maddesi uygulanmayacaktır. Sanığa ...’ın istediği şu kadar parayı ödersen hakkında dava açılmayacak şeklinde bir ihtar yapılması sanığa manevi cebir uygulamasıdır. Müştekinin borcunu ödemezsen hapis cezası alacaksın diye adeta devletin gücü alacağın tahsilatı için manevi cebir olarak kullanılmaktadır. 765 sayılı TCK'da 523'üncü madde de düzenlendiği gibi doğrudan ödeme esas alınmış olmaktadır. Sanık pişman olmasa bile sadece tazmin veya iade ile borçtan kurtarılacağı yönünde ki ihtar üzerine (yapılan manevi cebir üzerine) borcu ödemesi ... kararları yasanın meclis tartışmaları ve Doktirine göre tartışmasız kabul edilen ve TCK 168. maddenin temelini oluşturan “Pişmanlık” temeline aykırıdır. Sadece ödeme temeline dayalıdır. Ve bunun 5237 sayılı kanunda uygulama yeri yoktur. Sanık pişman olmuş ise bunu belirtmesi gerekir. Manevi de olsa zorla kişi “Pişmanlığa” zorlanamaz. Bu açıkça kanunun ruhuna lafzına ve amacına aykırıdır.

Kaldı ki;

CMK’nın 83 maddesinde keşif hakim veya mahkeme veya naip hakim yada istinabe olunan hakim veya mahkeme ile gecikmesinde sakın bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılır şeklindedir. “Gecikmesinde sakınca bulunan hal derhal keşif yapılmadığı takdirde suç belirtilerinin, suç delillerinin kaybolma ihtimalini” ifade eder.

Cumhuriyet Savcısı tarafından keşif yapılmadan gerçek zararın tespiti mümkün değildir. Keşif de CMK 83. maddesi uyarınca acele işler sayılan otopsi haricinde sadece mahkemeler tarafından yapılacağı doktirinde tartışmasız kabul edilmektedir. Keşfe gidemeyen Cumhuriyet Savcısının gerçek zararı tespit etmesi fiilen mümkün değildir. Hal böyle olunca Cumhuriyet Savcısının gerçek zararı tespit etmeden yapacağı ihtar gerçeği yansıtmayacaktır. Sadece ve sadece alacaklı olan Elektrik şirketlerinin tek taraflı olarak belirleyip tespit ettikleri bedeli devletin cebri icra gücüyle hapisle korkutarak tahsil edilmesini temin edecektir. Bu da hem adalete hem de TCK 168. maddesindeki düzenlemelere aykırılık teşkil edecektir.

Ayrıca iddianame ve iade CMK 170 ve 174. maddelerinde düzenlenmiştir. CMK 170. madde iddianamede bulunması gereken zorunlu unsurları düzenlemiştir. Bunları tek tek saymıştır. CMK 174. maddesi iddianamenin iadesi müessesini düzenlenmiştir. Kamu davasının açılması Cumhuriyet Başsavcılığına verilmiş bir yetki olduğu kadar bir haktır. Dolayısıyla bazı şekil şartlarına bağlı olarak ve istisnai olarak iade düzenlenmiştir. İade halleri CMK 174. madde de tek tek sayılmıştır. Bu nedenler arasında Etkin pişmanlık yoktur. Bırakın etkin pişmanlık hükümlerini resen dikkate alınması gereken şikayete bağlı suçlarda şikayet bulunup bulamadığı bile şikayete tabi olup uzlaşmaya tabi olmayan suçlar bakımından bile iade nedeni olarak kabul edilmemiştir.

Kanunun istisnai olarak saymadığı bir nedenle iddianamenin iadesinin yapılması CMK’ya ve CMK’da düzenen, teminat altına alınan iddia makamının yetkilerine açık müdahale anlamına gelecektir.

Tüm anlatılan hususlar birlikte dikkate alındığında 168. maddenin uygulana bilmesi için sanığın pişman olması ve bu pişmanlığa dayanarak ödemeyi gerçekleştirmesi en azından ödeme iradesini ilgili makamlara iletmesi gerekir. Bu pişman olacak kişinin yapması gereken bir eylemdir. Resen uygulanma imkanı yoktur. Dolayısıyla mahkemenin kararı yerinde olduğundan Bozmaya yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Mahkeme kararının onanması gerekirdi.