Esas No: 2014/19392
Karar No: 2015/13320
Karar Tarihi: 30.06.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/19392 E.  ,  2015/13320 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 01.06.2007-05.11.2012 tarihleri arasında davalı tarafından işletilen ..de kat bölümünde kat görevlisi olarak çalıştığını, son aylık net ücretinin 900,00 TL olduğunu, işveren tarafından temin edilen servisle işe gelip gittiğini, kahvaltı ve öğle yemeğinin işveren tarafından verildiğini, 2012 yılında günlük servis ücretinin geliş gidiş 5,00 TL, yemek ücretinin 15,00 TL olduğunu, iş akdinin işveren tarafından bildirimsiz ve haksız olarak feshedildiğini, yoğun sezonda (Mart-Eylül arası) haftalık izinlerini en fazla ayda 2 kez kullanabildiğini, çalışılan hafta tatillerinin karşılığının ödenmediğini, ayrıca arife günleri dahil UBGT günlerinde çalıştığını, bu çalışmalarının karşılığının da ödenmediğini, normalde haftanın 6 günü 08.00-17.30 saatleri arasında çalıştığını ancak genellikle sezon açılışlarına (Mart ya da Nisan ayları) denk gelen ilk 1 ayda 08.00-21.30 saatleri arasında çalıştığını, gün içinde yarım saatlik yemek molası dışında başka ara dinlenmesi yapmadığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini beyanla; kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti , hafta tatili ücreti , ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağın, en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde, “işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” hali, (b) alt bendinde ise, “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması” durumunda, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşçi hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkünlüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakatlığa yöneltmesi gerekir.

İşçinin sözü edilen nedenlere dayanan hastalık ya da sakatlığının, ardı ardına üç gün ya da bir ay içinde beş iş günü aşması halinde işverenin derhal fesih hakkı doğar. Maddede geçen “bir ay” takvim ayı olmayıp, işçinin kusura dayanan hastalık veya sakatlık ya da derli toplu olmayan yaşantısı sebebiyle işe gidemediği ilk günü takip eden bir aylık süredir.

İşverenin Yasanın 25/I-a maddesi uyarınca derhal feshi, aynı maddenin (g) alt bendinde geçen devamsızlık nedeniyle fesih hakkından bağımsızdır. Maddenin anılan (g) alt bendinde, işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi hali söz konusudur.

1475 sayılı Yasanın 17/I-b maddesinde “işçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulması” hali derhal fesih nedeni olarak sayılmışken, 4857 sayılı Kanunda bu hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine işçinin tedavisi imkânsız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. Yasanın 25/I-b maddesindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir.).

İşverenin İş Kanununun 25. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Ancak, Yasa işverene derhal fesih hakkı tanıdığından, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Davacı sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia etmiş, davalı davacının 05.11.2012 tarihinde sağlık problemlerini gerekçe göstererek davalı şirkete hitaben yazdığı dilekçe ile işten ayrıldığını, davacının sağlık problemlerini gerekçe göstererek işten ayrılması sebebiyle iyilik olması amacı ile kıdem tazminatının ödendiğini savunmuştur.

Davalı tarafından verilen işten ayrılış bildirgesinde iş akdinin 05.11.2012 tarihinde sağlık nedenleriyle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davalı tarafından dosyaya sunulan davacı tarafından el yazısıyla yazılmış ve imzalanmış 2 adet dilekçede davacının sağlık sorunları sebebiyle işten ayrıldığını bildirdiği görülmektedir.

Dosya içerisinde davacıya ait sağlık raporları bulunmakta ve bu raporlarda davacının 18-19.5.2012 ve 26-27.5.2012 ve 2-22.6.2012ve 4-13.7.2012 tarihleri arasında sağ diz eklem ve menisküs rahatsızlığı nedeniyle çalışamadığı görülmektedir.

Mahkeme davacı tarafından davalı işverene hitaben yazılmış olan 05.11.2012 tarihli 2 farklı dilekçenin incelenmesinde; ilk dilekçede davacının özetle; sağlık sorunları sebebiyle işten ayrılmak istediğini beyan ettiği, diğer dilekçede ise hizmet akdinin 05.11.2012 tarihinde işveren tarafından sona erdirildiğini beyan ettiği, bahse konu ikinci dilekçede, “iş akdi işveren tarafından sona ermiştir” ibaresinin üstü çizilerek bunun yerine “sağlık sorunlarım nedeni ile sona erdirmiş bulunuyorum” ibaresinin yazıldığı ancak çizilen kısmın paraflanmadığının görüldüğü, normal şartlar altında istifa eden bir işçinin kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkı bulunmadığı, bununla birlikte davacı tarafından imzalı 05.11.2012 tarihli 2. dilekçede, bir yandan iş akdinin işveren tarafından sona erdirildiği belirtilirken öte yandan bu beyanın üzeri çizilmek sureti ile bunun yerine “sağlık sorunlarım nedeni ile sona erdirmiş bulunuyorum” ibaresinin yazılmış olması ancak üstü çizilen kısmın paraflanmamış olmasının çelişkili bir durum arz etmekte olduğu, davalı işyerinde yaklaşık 6 sezon boyunca çalışmış olan davacının ortada izah edilmiş makul bir gerekçe olmaksızın işten birden bire istifa etmesinin de hayatın olağan akışına uygun olmadığı, yine, işçinin kıdem tazminatına hak kazanamadığını iddia eden işverenin, davacıya kıdem tazminatı ödemesinde bulunmuş olmasının da işçinin iş akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirir bir nedenle son bulduğuna karine teşkil etmekte olduğu, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği anlaşılmakla davacının kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar vermiştir.

Somut olayda davacı 5.11.2012 tarihinde verdiği dilekçe ile çalışmakta olduğu görevinden sağlık problemleri nedeniyle ayrılmak istediğini bildirmiş, aynı tarihli ve el yazılı diğer istifa dilekçesiyle iş akdinin 5.11.2012 tarihinde işveren tarafından sona erdirildiğine dair cümlenin üzerinin çizerek iş akdini sağlık sorunları nedeniyle sona erdirdiğini ve 4375.72 TL kıdem tazminatının ödendiğini yazmış, ayrıca dosya içerisinde davacıya ait sağlık raporlarının ve Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından geçici işgöremezlik ödeneği ödendiğine dair belgeler bulunduğundan mahkemece davacıya bu iki dilekçedeki el yazılarının ve imzalarının kendisine ait olup olmadığı sorularak davacı tarafından el yazısı ve imza inkarında bulunulursa istifa dilekçeleri üzerinde teknik inceleme yaptırılarak bu dilekçelerdeki el yazısı ve imzanın davacıya ait olup olmadığının tespit edilmesi ve bu el yazısı ve imzanın davacıya ait olduğu anlaşılırsa iş akdini kendisi fesheden işçinin ihbar tazminatı talep etme hakkı bulunmadığından kıdem tazminatı talebinin kabulü ve ihbar tazminatı talebinin reddi gerekmekteyken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 30.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.