Esas No: 2016/703
Karar No: 2018/665
Karar Tarihi: 20.12.2018

**Ceza Genel Kurulu         2016/703 E.  ,  2018/665 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 29-93

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'nin, TCK'nın 188/3-4, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.05.2015 tarihli ve 29-93 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 18.01.2016 tarih ve 15627-162 sayı ile;

"Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Oluş ve dosya kapsamına göre, yakalanma tarihinden önce uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair ihbar olan sanık hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, sanığın üzerinde ve aracında arama yapılmadan önce, Nöbetçi C. Savcısından yazılı arama kararı istendiği anlaşılmakla CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emri' bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması", isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.02.2016 tarih ve 247126 sayı ile;

"...Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; somut olayda kullanmak üzere uyuşturucu madde aldığını ifade eden ...'de, sanık ...'nin üzerinde ve ikamet ettiği evde ele geçen uyuşturucuların, hukuka aykırı yöntemle elde edilip edilmediği, buna bağlı olarak hükme esas alınıp alınmayacağı ve adli arama kararı olup olmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.

İncelenen yargılamaya konu dosya kapsamına göre; '...Sanık ...'ın ikametgahında uyuşturucu satıldığı yönünde ihbarda bulunulması üzerine sanığın ikametinin takibe alındığı, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde satın almak suçundan ayrı soruşturma yürütülen tanık ...'ün, sanık ...'nin ikametinin ziline basarak içeriye girdikten beş dakika sonra ikametten çıkması sonrası emniyet görevlilerince yakalandığı, yapılan üst aramasında 06.12.2014 tarih ve 2014/28942 sayılı ekspertiz raporuna göre, uyuşturucu maddelerden eroin ve 6-MAM maddesinin ele geçirildiği, tanık ...'ün 'suça konu uyuşturucu maddelerden eroin maddesini, sanık ...'nin 8,5 TL karşılığında kendisine sattığını' beyan etmesi üzerine; ihbara konu ikamette yapılan aramada da sanık ...'nin üzerinde, 06.12.2014 tarih ve 2014/28942 sayılı ekspertiz raporuna göre, satışa hazır vaziyette, 7 ayrı fişek halinde, uyuşturucu maddelerden eroin ve 6-MAM maddesi ve 255 TL para ile evin mutfak masası üzerinde de, 06.12.2014 tarih ve 2014/28942 sayılı ekspertiz raporuna göre satışa hazır vaziyette, 15 ayrı fişek halinde, eroin ve 6-MAM maddesi ile birlikte uyuşturucu maddelerin ele geçmesi nedeniyle, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açılıp, mahkûmiyet kararı verilmiştir.

Aşağıda arz etmeye çalıştığımız nedenlerle, öncelikle somut olayda bir arama kararına ihtiyaç olmadığı, olayın gelişimi içinde arama kararı olmadan dahi elde edilen uyuşturucu maddenin hukuka uygun elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik olmadığı düşünülmektedir.

Zira, 17.11.2014 tarihli olay ve yakalama tutanağının incelenmesinde; görevli polis memurlarının ihbara konu yerde ele geçirilen, 'Suça konu uyuşturucu maddelerden eroin maddesini, sanık ...'nin 8,5 TL karşılığında kendisine sattığını' tanık ...'ün beyan etmesi üzerine, bu suç nedeniyle olaya müdahalesi bir suçüstü halidir. Bilindiği üzere, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinde karar almadan arama yapılabilecek haller sayılmış, bu maddenin (f) bendinde de '...Suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için arama emri ya da kararı aranmayacağı' açıkça düzenlenmiştir. Söz konusu düzenleme nedeniyle olayda bir arama kararı olmasa dahi elde edilen delilin hukuka aykırı yöntemlerle ele geçirildiğini ve ele geçirilen uyuşturucu maddenin hükme esas alınmasında isabetsizlik olduğunu ileri sürmek mümkün olmayacaktır. Bu nedenle bozma ilamının yerinde olmadığı düşünülmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 1. maddesinde, kanunun amacı ortaya konulmuştur. Hükümde, kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletinin, adalet ve güvenliğin sağlandığı bir toplumda yaşama hakkının gereği olarak, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi, ceza kanunun temel amaçları arasında sayılmaktadır.

'Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi' başlığını taşıyan 5237 sayılı TCK'nın 3. maddesinin 1. fıkrasına göre;

Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

Hukuk kurallarının temel amaç ve işlevleri, bireylerin yaşamlarını güven ortamı içerisinde sürdürmelerini teminle, toplumsal düzeni sağlamaktır. Düzensiz toplumsal yaşam, kargaşayla birlikte, toplumun da sonu demektir.

Ceza muhakemesi hukuku, hakimlerin ceza kanununu gereği gibi uygulayabilmeleri için sanıklar hakkında lüzumlu bilgileri toplarken, sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurmak suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacını güder.

Suçluların meydana çıkarılarak süratle ve mutlaka cezalandırılmalarını sağlarken, toplum menfaatini; masumların gereksiz yere kovuşturulmaması ve haksız cezaya çarptırılmamalarını teminen de ferdin menfaatini gözetir.

Ceza muhakemesi tedbirlerinden biri olan arama ile, A.İ.H. Sözleşmesi’nin 8, Anayasa’nın 20 ve 21. maddeleri ile koruma altına alınan kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edildiğinden, Yasakoyucu, Sözleşme’ye, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına ve Anayasa’nın 20 ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale etme hakkı olan arama koruma tedbiri; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 116 ve devamı maddeleri ile Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 5 ve devamı maddelerinde yer almaktadır.

Arama, suçların önlenmesine yönelik olarak, önleme araması (PVSK m.9, 4) Arama Yönetmeliğinin 18 vd.m.9), olarak; suç işlendikten sonra da yakalama delili elde etme ve müsadere tabi eşyayı bulma amacına yönelik olarak adli arama (CMK m.116-122 ) olarak düzenlenmiştir.

Arama kararı verme yetkisi kural olarak hakime aittir (A.Y. m.20, 21; CMK m.119, f.1). Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

Kaldı ki, kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeden arama yapabileceği hallerde bulunmaktadır. Bunlar, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8, 9, 25 ve 27. maddelerinde sayılmıştır.

'...Suçüstü halinde yapılan aramalarda, ...Suç işlenen yerlerde delillerin aranması, bulunması, el konulması için, ...5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için.'

Belirlenen hallerde, hakim veya savcı kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bululanan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

5271 sayılı CMK'nın m.2/1-j. bendi; suçüstü halini, o sırada işlenmekte olan suçla sınırlı tutmamıştır; ayrıca suçüstü sayılan halleri de tanımlanmıştır. Bu maddeye göre; suçüstü hali; işlenmekte olan suç yanında, henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen veya suçun az önce işlendiğine dair eşya ya da delille yakalanan kimsenin işlediği suçu da içermektedir. CMK md. 90/1-2. ile md. 2/1 - (j) bendi birlikte değerlendirildiğinde, bu gibi hallerde herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır.

5271 sayılı CMK'nın 2/e-j, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca, olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır.

Artık suçüstü halinin bulunduğu ve şüphelinin suç delillerini yok etmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinin görevliler tarafından sanığın yakalanmasından sonra, durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. El koyma işlemi üzerine aynı gün işlem yetkili ve görevli hakim tarafından onaylanmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur. Elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır.

Bu itibarla, suçun sübutuna ilişkin Yerel Mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesinin bozma gerekçesi yerinde olmadığından, Yerel Mahkeme kararının onanması gerektiği", görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 21.03.2016 tarih ve 627-1582 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının, bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Takip, tarassut, yakalama, üst arama, muhafaza altına alma, Cumhuriyet savcısı ile görüşme ve ev arama tutanağına göre; Narkotik Suçlarla Mücadele Müdürlüğüne yapılıp 30.10.2014 tarihli ve 23686-23860 sayıları ile kayıt altına alınan “Peynir ekmek gibi sokakta uyuşturucu satılıyor ve polis bu vatandaşı görmüyor. Adres: Hürriyet Mahallesi, Karanfil Sokak No: 24 Güneşli/İstanbul” ve “Sokağımızda bir vatandaş her gün uyuşturucu satmaktadır. Bu daha ne kadar sürecek. Zaten Başbakanlığa da mail attım. Umarım ilgilenirsiniz. Adres: Hürriyet Mahallesi, Karanfil Sokak No:24 Giriş kat, Bağcılar/Güneşli” şeklindeki ihbarlar üzerine, 17.11.2014 tarihinde saat 15.30 sıralarında ihbarda belirtilen adrese yakın bir yere ekip otolarını park eden görevlilerin bahsi geçen adresi tespit ettikleri, söz konusu adresin bulunduğu sokağın başlarının görevlilerce tutulduğu, gerekli güvenlik tedbirlerini alan görevlilerin söz konusu adresi izlemeye başladıkları, aynı gün saat 16.10 sıralarında erkek bir şahsın yaya olarak gelip ihbara konu adresin kapı ziline basarak beklemeye başladığında, kapıyı 25-30 yaşlarında lacivert şişme montlu bir şahsın açtığı, içeriye giren ve yaklaşık beş dakika sonra evden çıkan şahsın görevlilerce bir arka sokak olan Hürriyet Mahallesi, Hacı Mehmet Sokak üzerinde durdurulduğu, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ve kimlik tespitinde ... olduğu anlaşılan şahsın yapılan kaba üst aramasında, montunun sol cebinde, jelatin kâğıdına sarılı vaziyette, daralı ağırlığı 0,3 gram gelen ve eroin olduğu değerlendirilen maddenin ele geçirildiği, söz konusu maddeyi nereden aldığı sorulan şahsın “Biraz önce çıktığı Hürriyet Mahallesi, Karanfil Sokak, No:24/Giriş katta bulunan ve bu evde ikamet eden Ordu'lu Serkan'dan 10 TL karşılığında aldım. Uyuşturucu alış verişini bu ev içerisinde yaptık” şeklinde beyanda bulunması üzerine, olayın bu hâliyle Cumhuriyet savcısına saat 16.28 sıralarında aktarılıp talimatları sorulduğunda “Yakalanan ... isimli şahsın üzerinden çıkan uyuşturucu maddenin geçici olarak muhafaza altına alınması, şahsın uyuşturucu madde satın aldığını beyan ettiği Ordu'lu Serkan isimli şahsın ikamet ettiği adrese, suç delillerinin yok edilmesi şüphesi bulunduğundan girilerek şahsın yakalanması, suç delillerinin elde edilmesi amacı ile arama yapılması, yapılacak ev aramasında tekrar talimat alınması” talimatlarının alındığı, görevlilerce ikamet çevresinde gerekli tedbirler alındıktan sonra saat 19.00 sıralarında daire kapı zilinin çalındığı, inceleme dışı sanık ...'ın kapıyı açtığı, adı geçenin yanında sanık ...'nin bulunduğu, şahısların komşuları olan Zekayi Kartal huzurunda ev aramasına geçildiği, yapılan kaba üst aramalarında; inceleme dışı sanık ...'ın üzerinde suç ve suç unsuruna rastlanılmadığı, sanık ...'ın montunun sağ cebinde alüminyum folyo içerisinde, satışa hazır (7) fişek hâlinde eroin ile yine alüminyum folyo içerisinde eroin olduğu değerlendirilen daralı ağırlığı 18 gram gelen madde, sol arka cebinde toplam 255 TL, evin mutfak kısmında bulunan masa üzerinde de alüminyum folyolara sarılı (15) fişek eroin ele geçirildiği, aynı gün saat 19.30 sıralarında ev aramasına son verilip şahıslar ekip otosuna bindirildiği sırada, diğer ekip otosunda bulunan tanık .....'un, sanık ...'ı gösterip uyuşturucu maddeyi bu şahıstan aldığını, inceleme dışı sanık ...'ın da bu şahsın yanında bulunduğunu beyan ettiği, konunun bu hâliyle tekrar Cumhuriyet savcısına saat 20.00 sıralarında aktarılıp sorulduğunda “... isimli şahsın uyuşturucu madde bulundurmak ve kullanmak suçundan şüpheli sıfatı ile ifadesinin alınarak salıverilmesi, ... ve ... isimli şahısların uyuşturucu madde imal ve ticaretinden şüpheli sıfatı ile ifadelerinin alınarak gözaltına alınmaları, ayrı bir evrak yapmaya gerek olmadığı, elde edilen suç unsurlarına yasal süre içerisinde mahkemeden el koymaya onama ve inceleme kararının aldırılarak Polis Kriminal Laboratuvarında gerekli incelemenin yaptırılması...” talimatlarının alındığı,

Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 2015/3995 soruşturma sayılı dosyasında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ... hakkında, 05.03.2015 tarihinde kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verildiği,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 06.12.2014 ve 09.12.2014 tarihli raporlara göre; tanık ...'de ele geçen net 0,05 gram, sanık ...'nin üzerinde ele geçen net 14,5 gram ve mutfak masası üzerinde ele geçen net 2 gram maddelerin eroin ve 6-MAM ihtiva ettikleri,

Anlaşılmıştır.

Tanık ... kollukta; 17.11.2014 tarihinde saat 16.00 ile 16.20 saatleri arasında daha önceden de eroin satın aldığı Serkan isimli şahsın Hürriyet Mahallesi, Karanfil Sokak, No: 24 adresinde bulunan evine gidip kapı zilini çaldığını, inceleme dışı sanık ...'ın kapıyı açması üzerine içeri girdiğini, evde bulunan sanık ...'dan eroin istediğini, 8.5 TL karşılığında sanık ...'ın (1) fişek eroini mutfaktan getirip verdiğini, eroini aldıktan hemen sonra evden çıktığını, bir arka sokağa girdiği sırada yanına gelen görevlilerin yaptıkları aramada satın aldığı (1) fişek eroini bulduklarını, görevlilere bu maddeyi sanık ...'dan aldığını, yanında da inceleme dışı sanık ...'ın olduğunu söylediğini, bunun üzerine görevlilerin sanık ...'ın evine girdiklerini, bir süre sonra sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'ı yakaladıklarını, ekip aracına bindirilecekleri sırada sanık ...'ı gösterip bu şahıstan uyuşturucuyu aldığını söylediğini, sanık ...'ın eroin sattığını bildiğini,

16.03.2015 havale tarihli dilekçesinde; sanık ... ve kendisinin uyuşturucu madde satmadıklarını, sadece içtiklerini, eroini sanık ...'ın yanında bulunan ..... isimli şahıstan aldığını, polis memurlarının “Suç senin üstüne kalacak, suçu sana yükleyecekler” şeklindeki telkinleri nedeniyle sanık ...'dan aldığını söylediğini,

Mahkemede ise; eroini ..... isimli şahıstan aldığını, daha sonra arkadaşı olan inceleme dışı sanık ...'ı maddeyi kullanmak için aradığında adı geçenin sanık ...'ın evinde olduğunu söylemesi üzerine ikamete gittiğini, sanık ...'ın evinden çıkınca görevlilerin kendisini yakaladıklarını ve üzerindeki eroini bulduklarını, polislerin “Eroini .....'den değil de Serkan'dan aldığını söylersen karakoldan elini kolunu sallayarak çıkarsın, yoksa suç senin üzerinde kalır ve 10 yıl içeride yatarsın” dedikleri için kollukta sanık ...'dan aldığı şeklinde beyanda bulunduğunu,

İnceleme dışı sanık ... kollukta ve sorguda: yaklaşık 3 yıldır eroin kullandığını, 17.11.2014 tarihinde 16.00 ile 16.30 saatleri arasında dayısı olan ve eroin kullandığını bildiği sanık ...'ın Hürriyet Mahallesi, Karanfil Sokak, No: 24/A Bağcılar adresinde bulunan evine eroin alıp kullanmak için gittiğini, sanık ...'ın evde olmadığını, telefonla arayıp çağırması üzerine eve geldiğini, sanık ...'ın eve geldiğinde fişekler hâlinde bulunan eroini açıp poşete döktüğünü, kendisinin bu eroinden bir fişek alıp kullandığını, evde bulunduğu sırada kapı zilinin çaldığını, kapıyı açtığında tanık .....'u gördüğünü, bu şahsın içeri girdiğini ve sanık ...'dan eroin istediğini, ancak sanık ...'ın bu şahsa eroin vermediğini, tanığın da ikametten çıkıp gittiğini, daha sonra eve gelen görevlilerin, ikamette uyuşturucu madde satıldığına dair ihbarlar olduğunu, savcı talimatıyla da arama yapılacağını söyleyip ikamete girdiklerini, sanık ...'ın üzerinde yapılan aramada bir miktar eroin bulunduğunu, mutfak masası üzerinde de eroin ele geçirildiğini, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını ve aracılık etmediğini, sanık ...'ın üzerinde ve ikametinde ele geçen eroinler ile ilgisinin bulunmadığını,

Mahkemede ise; sanık ...'ın dayısı olduğunu, evde bulunduğu sırada kapının çaldığını, gelen şahsın “Dayını çağırır mısın” demesi üzerine çağırdığında sanık ...'a 50 TL uzatıp “Eroin maddesi bulunur mu” dediğini, sanık ...'ın sert bir dille “Biz burada uyuşturucu satmıyoruz, seni kim yolladı” demesi üzerine şahsın gittiğini, 20 dakika sonra aynı şahsın tekrar gelip “Eroin geldi mi” diye sorduğunu, sanık ...'ın "Ben sana gelecek mi dedim kardeşim" diyerek şahsı uyardığını, sonra birden üzerlerine çullanıldığını, kendisine "..... sen misin" dediklerini, tanık .....'un .....'den almış olduğu uyuşturucunun sanık ...'ın üzerine atıldığını, kendisinin kimseye bir şey vermediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta ve sorguda; 17.11.2014 tarihinde 16.00 ile 16.30 saatleri arasında ikametinde yeğeni olan inceleme dışı sanık ... ile birlikte bulundukları sırada gelen görevlilerin, evinde uyuşturucu satışı yapıldığına dair ihbar olduğunu, bilgi verilen Cumhuriyet savcısının talimatı ile ikametinde arama yapılacağını söyleyip, yaptıkları aramada mutfakta masanın üzerinde bir miktar eroin ile cebinde bir kısmı fişek, bir kısmı ise toz halinde eroin bulduklarını, üstünde ve mutfak masası üzerinde ele geçirilen eroini görevliler gelmeden yarım saat kadar önce Bahçelievler Camlıkahve semtinde açık kimlik ve adresini bilmediği Kazo lakaplı şahıstan (30) fişek hâlinde kullanmak için satın alıp evine getirdiğini, eve geldiğinde inceleme dışı sanık ...'ın evde olduğunu, mutfakta fişekleri açıp döktüğü sırada inceleme dışı sanık ...'ın gördüğünü, tanık .....'u ismen tanıdığını, bu şahsın üzerinde ele geçen uyuşturucuyu kendisinin satmadığını, evine gelen tanık .....'un, inceleme dışı sanık ...'a “Gel birlikte Yenibosnaya gidelim” dediğini, adı geçen kabul etmeyince de çıkıp gittiğini, inceleme dışı sanık ...'ın eroinlerle ilgisi olmadığını, görevlilerin gelmesinden önce kapıya sonradan polis olduğunu öğrendiği şahsın iki kez gelip 50 TL'lik eroin istediğini ancak kendisinin satmadığı için “Yok” dediğini, suçlamaları kabul etmediğini,

Mahkemede ise; eroin kullandığını, olay günü 300 TL karşılığında Soğanlı semti Camlıkahve'de Apo isimli şahıstan fişekler hâlinde eroin aldığını ve evine bıraktığını, on dakikalığına dışarıya çıkıp tekrar eve geldiğini, sonra kapının çaldığını, daha önce hiç görmediği bir şahsın çok hasta ve krizde olduğunu, bir arkadaşının gönderdiğini söyleyerek 100 TL karşılığında kendisinden eroin istediğini, şahsa kızıp gönderdiğini, yaklaşık bir saat sonra aynı şahsın tekrar geldiğini, sert şekilde ikaz ederek şahsı geri gönderdiğini, mutfakta bulunan uyuşturucuları bir yere topladığını, aynı zamanda içmeye de başladığını, evde bulunan yeğeni inceleme dışı sanık ...'ın çocuklar ile oynadığını, tanık .....'un geldiğini görmediğini, sonradan öğrendiğine göre tanık .....'un, ..... isimli şahıstan aldığı eroini evin müsait olacağını düşünerek içmek için geldiğini, tanık .....'un evden ayrılmasından sonra polislerin geldiklerini, üzerinde para çıkmadığını, uyuşturucu satmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.

Arama tedbiri, kişinin, temel ve vazgeçilmez haklarından olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle söz konusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 ve 8. maddesi ile Anayasanın 13, 19, 20 ve 21. maddelerinde açık şekilde gösterilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesi; “Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir... yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz...”,

Aynı Sözleşmenin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesi;

“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”,

Anayasamızın;

“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi;

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”,

“Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı 19. maddesi;

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.

(Değişik birinci cümle: 3/10/2001-4709/4 md.) Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal ve savaş hallerinde uzatılabilir.

(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/4 md.) Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir. Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.

(Değişik: 3/10/2001-4709/4 md.) Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”,

“Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga üçüncü cümle: 3/10/2001-4709/5 md.) (…)

(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/2 md.) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.",

“Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesi ise;

“(Değişik: 3/10/2001-4709/6 md.) Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”

Şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, söz konusu müdahalenin sadece kanunla düzenlenmesini de yeterli görmemiş, hangi amaç için olursa olsun, sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanunla getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan bu müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerektiğini belirtmiştir. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığına ilişkin hakların kişilerin doğuştan sahip oldukları, dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez temel haklarından olduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır.

Kanun Koyucu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına ve Anayasanın 20 ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin özel hayatının gizliliğine kamu otoritesinin müdahale etme hakkı olan arama tedbirini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlemiştir.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama:

1. Arama Kavramı

Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

2. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2- Görünüşte haklılık,

3- Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır. (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe bulunmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında somut delillere dayalı kuvvetli şüphede, günlük hayat deneyimlerine göre eldeki delillerin şüphelinin suçu işlediğine yönelik objektif bir kişiyi ikna etmeye yeterli somut olgu ve bilgilere dayanması şarttır.

CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Narkotik Suçlarla Mücadele Müdürlüğüne yapılıp 30.10.2014 tarihli ve 23686-23860 sayıları ile kayıt altına alınan “Peynir ekmek gibi sokakta uyuşturucu satılıyor ve polis bu vatandaşı görmüyor. Adres: Hürriyet Mahallesi, Karanfil Sokak No: 24 Güneşli/İstanbul” ve “Sokağımızda bir vatandaş her gün uyuşturucu satmaktadır. Bu daha ne kadar sürecek. Zaten Başbakanlığa da mail attım. Umarım ilgilenirsiniz. Adres: Hürriyet Mahallesi, Karanfil Sokak No:24 Giriş kat, Bağcılar/Güneşli” şeklindeki ihbarlar üzerine, 17.11.2014 tarihinde saat 15.30 sıralarında ihbarda belirtilen adrese yakın bir yere ekip otolarını park eden görevlilerin, bahsi geçen adresi tespit ettikleri, söz konusu adresin bulunduğu sokak başlarının görevlilerce tutulduğu, gerekli güvenlik tedbirlerini alan görevlilerin söz konusu adresi izlemeye başladıkları, aynı gün saat 16.10 sıralarında hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı işlem yapılan tanık .....'un yaya olarak gelip ihbara konu adresin kapı ziline bastığının, inceleme dışı sanık ...'ın kapıyı açması üzerine içeriye girip yaklaşık beş dakika sonra evden çıktığının görevlilerce görüldüğü, ardından adı geçen tanığın durdurulduğu, yapılan kaba üst aramasında montunun sol cebinde jelatin kâğıdına sarılı vaziyette uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, söz konusu maddeyi nereden aldığı sorulan tanığın “Biraz önce çıktığım Hürriyet Mahallesi, Karanfil Sokak, No:24/Giriş katta bulunan ve bu evde ikamet eden Ordu'lu Serkan'dan 10 TL karşılığında aldım. Uyuşturucu alış verişini bu ev içerisinde yaptık” şeklinde beyanda bulunması ve olayın bu hâliyle Cumhuriyet savcısına saat 16.28 sıralarında aktarılması üzerine “Yakalanan ... isimli şahsın üzerinden çıkan uyuşturucu maddenin geçici olarak muhafaza altına alınması, şahsın uyuşturucu madde satın aldığını beyan ettiği Ordu'lu Serkan isimli şahsın ikamet ettiği adrese, suç delillerinin yok edilmesi şüphesi bulunduğundan girilerek şahsın yakalanması, suç delillerinin elde edilmesi amacı ile arama yapılması, yapılacak ev aramasında tekrar talimat alınması” talimatlarının alındığı, görevlilerce ikamet çevresinde gerekli tedbirler alındıktan sonra saat 19.00 sıralarında daire kapı zilinin çalındığı, kapıyı inceleme dışı sanık ...'ın açtığı, adı geçenin yanında sanık ...'ın bulunduğu, şahısların komşuları olan Zekayi Kartal huzurunda ev aramasına geçildiği, sanık ...'ın yapılan kaba üst aramasında montunun sağ cebinde alüminyum folyo içerisinde satışa hazır (7) fişek hâlinde eroin ile yine alüminyum folyo içerisinde eroin ve evin mutfak kısmında bulunan masa üzerinde de alüminyum folyolara sarılı (15) fişek eroin ele geçirildiği olayda, gerek olay tutanağı gerekse tanık ..... ve inceleme dışı sanık ... ile sanık ...'ın beyanlarından, bozma ilamına konu olan ve Özel Dairece hukuka uygun şekilde ele geçirilip geçirilmediğinin belirlenmesi bakımından adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması istenilen suç konusu uyuşturucu maddelere ilişkin arama işleminin sanığın evinde gerçekleştirildiği anlaşılmış olup bu konuda dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevleri" kısmında yer verilen "Özel hayatın gizliliği" ve "Konut dokunulmazlığı hakkı" dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklarındandır. Anayasanın 13, 20 ve 21. maddelerinde bu hakların hangi hâllerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların "vazgeçilmez" niteliği nedeniyle bu haklara müdahalenin ancak kanun ile öngörülmesi zorunlu kılınmıştır.

Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde gerekse Anayasanın ilgili maddelerinde ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliği nedeniyle söz konusu hakların mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında bu haklara yapılacak müdahalelerin sadece kanunla düzenlenmesi yeterli görülmeyerek hangi amaç için olursa olsun Sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanun ile getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerekliliğine işaret edilmiştir.

Adli arama, 5271 sayılı CMK'da 116 ve 119. maddeleri arasında düzenlenmiştir. CMK'nın 119. maddesine göre ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta arama yapılması mümkündür. Buna aykırı olarak gerçekleştirilen arama sonucu ele geçirilen deliller, hukuka aykırı yöntemler ile elde edilmiş olacağından, Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacaktır.

Bu açıklamalara göre; Özel Daire bozma ilamında belirtilen uyuşturucu maddelerin sanık ...'ın ikametinde yapılan aramada ele geçirildiği, konutta ve burada bulunan kişilere ilişkin gerçekleştirilecek arama işlemi için hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınmasının gerekli olduğu, aksi hâlde hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı da gözetilerek, sanığın ikametinde ve burada bulunduğu sırada üzerinde arama yapılabilmesi için CMK'nın 116-119. maddeleri uyarınca alınmış bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre; sanığın ikametine girip çıktığı görülen ve üzerinde eroin ele geçirilen tanık .....'un aşamalardaki beyanları ile olay tutanağı içeriği ve tüm dosya kapsamı da birlikte değerlendirilerek, sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, haklı bir nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanığın SALIVERİLMESİNE, başka bir suçtan tutuklu ya da hükümlü olmadıkları takdirde derhâl serbest bırakılması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına YAZI YAZILMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.