Esas No: 2020/317
Karar No: 2022/1040
Karar Tarihi: 28.06.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2020/317 E.  ,  2022/1040 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi kararına yönelik davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin olarak verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, ilk derece mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili; müvekkilinin "fit", "fit x", "fit indeks”, "fit index", ibareli çok sayıda tanınmış seri markaların bulunduğunu, davalı şirketin bu markalar ile karıştırma ihtimali bulunacak derecede benzer nitelikteki “Fitsure” ibaresini marka olarak tescil ettirmek üzere başvuruda bulunduğunu, bu başvuruya müvekkili tarafından “fit” ibareli markaları mesnet gösterilerek itirazda bulunulduğunu, yapılan itirazın nihai olarak YİDK tarafından reddedildiğini, oysa müvekkilinin markalarının tescilli olduğu mal ve hizmet sınıfları ile davalı başvurusunun mal ve hizmet sınıfının birebir aynı olduğunu ve davalı şirketin başvurusunun müvekkili markaları ile ayırt edilemeyecek kadar benzer olması nedeniyle iltibas tehlikesinin bulunduğunu, başvurunun kötü niyetli olarak yapıldığını, müvekkilinin tanınmışlığından haksız yarar sağlamanın amaçlandığını, ayrıca bu durumun haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek YİDK kararın iptaline ve davalı başvurusunun tescil edilmesi hâlinde hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevabı:

5.1. Davalı .... vekili; müvekkilinin “Fitsure” ibareli markasının davacının “Fit” ibareli markalarıyla benzerlik göstermediğini, müvekkili markasının iki kelimenin bir araya gelmesinden oluştuğunu, “Fitsure” ibaresinde gerek harflerin baskınlığı gerekse kelimelerin uzunluğu dikkate alındığında göze çarpan kısmın “sure” ibaresi olduğunu, “Fitsure” ibareli markanın “Fit” markasıyla kavramsal, işitsel ya da görsel açıdan iltibas ihtimalinin bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

5.2. Davalı Türk Patent ve Marka Kurumu vekili; davalı şirketin markası ile davacı markası arasında iltibasa mahal verir nitelikte benzerliğin bulunmadığını, zira davacı markaları ile davalı başvurusu arasında görsel, işitsel ve anlamsal olarak farklılıklar bulunduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. Ankara 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 28.11.2017 tarihli ve 2017/86 E., 2017/522 K. sayılı kararı ile; tarafların markalarının 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) 8/1-b maddesi gereğince benzer olmadığı, davacının “Fit” ibaresini içeren markalarının 556 sayılı KHK’nın 8/4 maddesi anlamında tanınmış marka olduğunun ispatlanamadığı, bu nedenle de somut uyuşmazlıkta 556 sayılı KHK’nın 8/4 maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığı, davalı başvurusunun kötü niyetle yapıldığının kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

7. İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

8. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesinin 08.11.2018 tarihli ve 2018/473 E., 2018/1161 K. sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

9. Bölge adliye mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

10. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 12.11.2019 tarihli ve 2019/253 E., 2019/7113 K. sayılı kararı ile; “…Dava, davalı marka başvurusunun reddi, tescil edilmiş olması halinde hükümsüzlüğü ve anılan başvuru ile ilgili verilen YİDK kararının iptali istemine ilişkin olup mahkemece, davacının “FİT” ana unsurlu markaları ile davalının “FİTSURE” ibareli başvuru markasının 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında benzer olmadığı ve markalar arasında iltibas tehlikesi bulunmadığı, davacı markalarının tanınmışlığının ve davalıya isnat edilen kötüniyetin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine, bölge adliye mahkemesince de istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Karıştırma ihtimali değerlendirilirken markaların ilk kısımlarının son kısımlarına göre daha çok göze çarpacağı ve tüketicileri etkileyeceği gözden kaçırılmamalıdır. Ayrıca, markalara konu ibareler birden fazla sözcüğü bir arada yazılmış olması halinde ayırt edici unsur değerlendirmesi tüketicilerin markayı ne şekilde algılayacakları belirlenmelidir. Somut olayda başvuru konusu ibare "FİTSURE" olsa bile, tüketiciler bir bütün olarak anlamı olmayan bu ibareyi "FIT SURE" şeklinde algılayacakları mülga 556 sayılı Marka KHK'nın 8/1-b maddesi uyarınca karıştırma tehlikesinin değerlendirmesinde, markaların baskın unsurları da gözetilmek suretiyle üzerinde kullanılacağı ürünlerin ortalama tüketicileri nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak karışıklığa yol açıp açmayacağının dikkate alınması gereklidir. Bu hususlar dikkate alınarak yapılan değerlendirmede davalı markasındaki esaslı unsurlardan birinin de “FİT” ibaresi olduğu, bu ibareye eklenen “SURE” ibaresinin 556 sayılı KHK'nın 8/1 maddesi anlamında markalar arasındaki ilişkilendirme ihtimalini ortadan kaldıracak düzeyde, davalı başvuru markasına ayırt edicilik katmadığı, 556 sayılı KHK'nın 8/1-b bendi uyarınca dava konusu davalı markasının davacı markaları ile ilişkilendirme ihtimalini de kapsayacak şekilde iltibas tehlikesine yol açacak derecede benzer olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla mahkemece taraf markalarındaki işaretlerin 556 sayılı KHK'nın 8/1-b anlamında benzer olduğu kabul edilerek markalar arasındaki aynı ve ilişkili mal ve hizmetler yönünden bir değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş kararın bu yönden bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

11. Ankara 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 23.01.2020 tarihli ve 2019/425 E., 2020/43 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

12. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı başvurusu ile davacı markaları arasında 556 sayılı KHK'nin 8/1-b maddesi anlamında benzerlik bulunup bulunmadığı, buradan varılacak sonuca göre YİDK kararının iptalinin ve davalı markasının hükümsüzlük şartlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

14. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır.

15. Bilindiği üzere, Türk Hukuku’nda sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Dava tarihi itibariyle somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı KHK'nin 7. maddesinde bir marka tescil başvurusunun Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından “mutlak ret nedenleri” kapsamında yapılacak inceleme sonucunda reddedilmesinin koşulları belirlenmiştir. Mutlak ret nedenlerinin ortak özelliği, marka olarak tescili talep olunan işaretin kamuyu ilgilendirmesi veya kamuya mal olmasıdır. Ret nedenlerinin mutlak karakteri icabı, herhangi bir kişinin ileri sürmesine gerek kalmaksızın Türk Patent ve Marka Kurumu ve mahkeme tarafından "resen" dikkate alınırlar. Zira mutlak ret nedenleri birer def’i değil, itiraz sebebidir. Mutlak ret nedenlerini, mükellefiyetleri olmamasına rağmen, 556 sayılı KHK’nin 34. maddesi gereği herkes Kurum’un bilgisine arz edebilir ve ilgililer (tescil neticesinde menfaat kaybına uğrayabilecek kişiler) de 556 sayılı KHK’nin 35. maddesi çerçevesinde "itiraz" konusu yapabilirler. İlgililer bu itirazlarından feragat edemezler. İtiraza rağmen YİDK tarafından verilen kesinleşmiş tescil kararına karşı, 556 sayılı KHK’nin 53. maddesi gereğince iptal davası ikame edilebilir. Bu davalarda, mutlak ret nedenleri mahkemece re'sen dikkate alınır. YİDK kararlarının iptali için açılan davalarda mutlak ret nedenleri hakkındaki inceleme ve değerlendirme başvuru tarihindeki koşullara göre yapılır. Mutlak ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nin 42/1-a maddesi gereğince hükümsüzlük davası açılabilir. Böyle bir dava sonuçlanmadan tescili yolsuz da olsa bir markanın kullanımı engellenemez (Karan, Hakan/Kılıç, Mehmet: Markaların Korunması 556 sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, 1. Baskı, Ankara 2004, s.79-80).

16. 556 sayılı KHK’nin 8. maddesinde ise markanın tescili ile ilgili “nispi ret nedenleri” düzenlenmiştir. Bu nedenlerin ortak özelliği, tescili talep olunan marka üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak iddiasına dayanmasıdır. Mutlak ret nedenlerinden farklı olarak nispi ret nedenlerinin kamu menfaati ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Nispi ret nedenleri, mahkeme veya Kurum tarafından re’sen dikkate alınmazlar. Bunların mutlaka 556 sayılı KHK’nin 35. maddesi gereğince ilgili kişiler (yani daha önceki bir tarihte tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın sahibi ile tescilsiz markayı kullanarak bu işaret üzerinde daha eski bir tarihte hak kazanmış olan kişiler) tarafından “itiraz” olarak ileri sürülmesi gerekir. İlgili kişiler, itiraz hakkını kullanmaktan feragat edebilirler. Nispi ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nin 47 ilâ 53. maddeleri arasındaki prosedür takip edilerek kesinleşmiş YİDK kararı aleyhine iptal davası açılabileceği gibi, 556 sayılı KHK’nin 42/1-b maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası da ikame edilebilir.

17. Somut olay ile ilgisi bulunması bakımından nispi ret nedenlerinden 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi üzerinde durulmasında yarar vardır.

18. 556 sayılı KHK’nin 8/1-a ve b maddesindeki düzenleme; “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:

a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa,

b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa…” hükmünü haizdir. Buna göre anılan madde kapsamında tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında halk tarafından karıştırılma ihtimalinden (iltibas) bahsetmek için hem karşılaştırmaya konu marka işaretleri arasında hem de işaretlerin tescil edileceği mal ve hizmetler arasında aynılık veya benzerlik olması gerekir.

19. 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi kapsamında markalara ait mal ve hizmet listelerinde yer alan mal ve hizmetlerin “aynı veya benzer” olup olmadığının değerlendirmesinde, sınıflandırmaya ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemelerin bağlayıcı kurallar içermediği dikkate alındığında, karşılaştırma konusu mal ve hizmetlerin ait oldukları sınıf numaraları ile bağlı kalınmamalıdır. Karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda yer almakla birlikte, hammadde-mamul ilişkisi, pazarlama koşulları, amaçları, satış sonrası servis ve onarım süreçlerinde ortaya çıkan müşteri çevresindeki ayniyet, birinin diğeri yerine ikame edilebilmesi gibi birçok açıdan benzerlik içerebilmektedir. Bu itibarla karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda olsa da “aynı veya benzer” olabilmektedir.

20. Tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında halk tarafından karıştırılma ihtimalinden bahsedebilmek için mal ve hizmetin aynı veya benzer olmasının yanında işaretlerin de “aynı veya benzer” olması gerekmektedir. İşaretler arasında benzerlik değerlendirmesi yapılırken işaretler arasında görsel, işitsel ve anlamsal benzerliğin yanında esas olarak halk (tüketici) nezdinde bir bütün olarak uyandırdığı izlenim esas alınmalıdır. Bir işaret, görsel, işitsel, anlamsal veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, “bütünsel” bir açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple halk gözünde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden halkın mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa, marka olarak tescili engellenebilir. Başka bir deyişle müşterilerin ihtiyaçları olan mal veya hizmetleri bunları ayırt etmek maksadıyla kullanılan işaretlerin birbirine yakınlığı dolayısıyla karıştırmaları ihtimal dâhilindeyse bir marka ile diğer bir işaret arasında “benzerlik” vardır (Karan/Kılıç, s. 199). Bu itibarla markanın bir bütün olarak algılanmasına etki eden bütün unsurlar her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmeli ve halk tarafından karıştırılma ihtimali buna göre belirlenmelidir. Burada belirtilen halk; işin ilgilisi veya uzmanı olmayan ancak doğrudan muhatabı olan ortalama tüketicidir.

21. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, tüketicilerin bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki “ihtimal” kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım veya bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir. Hatta markalar arasında birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile “umumi intiba” bunların karıştırılabileceği yönünde ise iki işaret arasında karıştırma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.06.2012 tarihli ve 2012/11-155 E. 2012/376 K. sayılı kararı). Başka bir deyişle karıştırılma ihtimali; görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın asıl unsurları ve tamamlayıcı unsurları, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Yine tüketicilerin, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi de benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olmaktadır.

22. Hemen belirtilmelidir ki; işaretlerin benzerliğinde ve karıştırılma ihtimalinde dikkate alınacak önemli bir unsur da, önceki markanın ayırt edici niteliğidir. Önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise küçük farklılıklarla dahi karıştırılma ihtimali ortadan kaldırılabilir. Bu gibi hâllerde önceki marka ile başvuru arasında mevcut farklı unsurların veya ortak unsurlara yapılan ilavelerin ayırt ediciliği ve sonraki başvuruyu yeterince farklılaştırıp farklılaştırmadığı üzerinde durulmalıdır. Nitekim Avrupa Marka ve Tasarım Ağı Ortak Bildirgesinde de belirtildiği üzere, markalar düşük seviyede ayırt ediciliği olan bir unsuru paylaşıyorsa, karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde örtüşmeyen bileşenlerin markaların genel izlenimi üzerindeki etkisine odaklanılacaktır (Karasu, Rauf/ Suluk, Cahit/ Nal Temel: Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara, 2018, s. 189). Başka bir deyişle önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise markaların örtüşmeyen bileşenlerinin benzerlikleri/farklılıkları ve ayırt edicilikleri ele alınarak sonuca gidilecektir.

23. Bununla birlikte 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi kapsamında önceki markanın tanınmış olması da işaretler arasında karıştırılma ihtimalini artıran bir unsurdur. Gerçekten de bir işaretle karşılaşan tüketici, bu işaretin tanınmış markanın sadece bir unsurunu içermesi hâlinde dahi bunlar arasında bir bağlantı kurabilmektedir. Zira tanınmış markayı oluşturan ibareler tüketici nezdinde yerleşmiş olduğundan, sonraki işaret görüldüğünde bu işaretteki bazı farklılıklar gözden kaçırılarak tanınmış marka ile bağlantı kurulabilmektedir. Ancak vurgulamak gerekir ki, 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi kapsamında, önceki markanın tanınmış olması, tescil edilmek istenen markanın sadece aynı veya benzer mal ve hizmetler yönünden benzerlik değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır. Tanınmış markanın tescil edildiği mal ve hizmetlerden farklı mal ve hizmetlerde korunup korunamayacağına 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi kapsamında değil, 556 sayılı KHK’nin 8/4 maddesi kapsamında yapılan değerlendirmeden sonra karar verilmelidir.

24. 556 sayılı KHK’nin 8/4 maddesi; “marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabilir. Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu red edilir.” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere anılan maddede bir markanın tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka ile aynı veya benzer olmasına rağmen, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabileceği açıkça vurgulanmış, ancak tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu ret edilebilecektir.

25. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı şirket tarafından 25.12.2015 tarihinde “FITSURE” ibaresinin marka olarak tescili istemiyle Türk Patent ve Marka Kurumu’na başvuruda bulunulduğu, tescil kapsamında 29, 30 ve 32. sınıf emtialarının bazılarının yer aldığı, başvurunun ilan edilmesi üzerine davacı tarafından “FIT” ibareli markaları dayanak gösterilerek itirazda bulunulduğu, itirazın Markalar Dairesince reddi üzerine yeniden inceleme isteminin de YİDK tarafından reddedildiği ve başvurunun 19.04.2017 tarihinde tescil edildiği anlaşılmaktadır.

26. Dosya kapsamından davalı şirket markasının kapsamında yer alan mal ve hizmet listesinin davacı markalarının mal ve hizmetleri ile aynı olduğu görülmektedir. Bu durumda 556 sayılı KHK'nin 8/1-b maddesi gereğince davacıların markaları ile davalı başvurusunun işaret itibariyle iltibas yaratacak kadar benzer olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

27. Davalı şirket başvurusu, beyaz zemin üzerine siyah renkli kalın ve küçük harflerle yazılmış “Fitsure” ibaresinden oluşmaktadır. Davacı markalarında da beyaz zemin üzerine siyah renkli kalın ve küçük harflerle yazılmış “Fit” ibareleri yer almaktadır. Ayrıca davacı markalarında “Fit” ibaresi asıl unsur olarak yer almakta ve bu ibareye muhtelif tali unsurlar eklenmek suretiyle seri markalar oluşturulduğu görülmektedir. Dolayısıyla taraf markalarında “Fit” ibaresi asıl unsur olarak yer almakta ve davalının “Fitsure” ibareli başvurusu davacının markalarının asıl unsuru olan “Fit” ibaresini aynen içermektedir. Bu ibarenin sonunda yer alan “sure” eki ise markaya yeterli düzeyde ayırt edicilik katmamaktadır. Hatta davalı şirketin başvurusunun davacı şirketin seri markalarından biri olduğu intibaı uyanmaktadır. Gerçekten de “sure” eki nedeniyle davalı başvurusu ile davacı markaları aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer sayılmazlar ise de, genel intiba, görünüm, okunuş ve anlam olarak benzer oldukları kuşkusuzdur. Bu nedenle ortalama tüketici nezdinde genel ve bütüncül bakış açısı itibariyle her iki markanın karıştırılma ihtimalinin yüksek olduğu, taraf markaları arasında en azından ticari, ekonomik ve idari bir bağlantı bulunduğu algısının oluşabileceği, ayrıca davalı şirketin markasının davacının seri markası olarak algılanabileceği kabul edilmelidir.

28. O hâlde mahkemece, yukarıda belirtilen hususlar gözetilerek markalar arasında 556 sayılı KHK'nin 8/1-b maddesi anlamında benzerlik bulunduğu kabul edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

29. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1 maddesi gereğince ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 28.06.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.