Esas No: 2012/7767
Karar No: 2013/1748
Karar Tarihi: 14.03.2013

**15. Hukuk Dairesi         2012/7767 E.  ,  2013/1748 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davalılar vekillerince temyiz edilmiş, davalı... Koop. vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili ile davalı şirket yetkilileri ... ve ... gelmedi. Diğer davalı ... Koop. vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı ... avukatı dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile buna ek olarak yapılan ek sözleşmenin feshine ve gecikme tazminatı ile ceza koşulu alacağının davalılardan müteselsilen tahsiline ve müdahalenin önlenmesine karar verilmesi istemiyle açılmış; mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ve verilen karar davalılarca temyiz edilmiştir.

Davacıların miras bırakanı .... vekili ile davalı şirket arasında Samsun 3.Noterliğince doğrudan düzenlenen 29.12.1997 tarihli ve 52966 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve ayrıca arsa sahibi vekili ile yüklenici şirket arasında 07.10.1998 tarihli anılan noterlikçe doğrudan düzenlenen ek sözleşme düzenlenmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini, davalılar Kasım Yılmaz ile ..., "müşterek borçlu ve müteselsil kefil" başlığı altında imzalamışlardır. Sözü edilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, .... ili Merkez ilçe .... mahallesinde bulunan tapunun ... ada ve 3,4,5 ve 6 parsellerinde tapuya kayıtlı taşınmazlardaki .... hisseleri hakkında yapılmıştır.

TMK'nın 692. maddesi hükmü gereğince, paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşlarının kabulüne bağlıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi feshi davası da "önemli tasarruflardan" olduğundan, sözleşmenin tarafı olan tüm arsa sahipleri tarafından açılması ya da açılan davaya onay vermeleri zorunludur.

Elbirliği ya da müşterek mülkiyet şeklinde mülkiyete konu taşınmaz mallar üzerinde inşaat yapılması için arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin de tüm ortakların ya da müşterek paydaşların katılımıyla yapılması zorunludur. Kural bu olmakla birlikte, bazı ortak ya da müşterek paydaşlar tarafından yapılan sözleşmelere, diğer ortak ya da paydaşların onay vermeleri durumunda da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geçerli ve bağlayıcı olur.

Somut olayda ise; sözü edilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile ek sözleşme, sözleşme konusu müşterek mülkiyete konu olan parsellerdeki davacıların miras bırakanı olan ...'nin payları hakkında yapılmıştır. Taşınmazların tümü hakkında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin yapıldığına ilişkin dosya kapsamında yeterli bilgi ve belge bulunmamaktadır. Ancak, getirtilerek incelenen Samsun 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/615 Esas ve 2008/5 Karar sayılı dosyası kapsamından aynı davalılar hakkında ve yine aynı tapulu taşınmazlara ilişkin olarak yapılan ve İstanbul 14.Noterliğince düzenlenen 08.07.1997 tarihli ve 14688 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile bu sözleşmeye ek olarak düzenlenen 11.09.1998 tarihli ve 24076 yevmiye numaralı sözleşmenin feshi istemiyle, .... tarafından dava açıldığı anlaşılmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere; tüm arsa sahipleri tarafından geçerli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ise; sözleşme ve ek sözleşmelerin feshi için açılan davanın dinlenebilmesi için TMK'nın 692.maddesi hükmü gereğince, tüm paydaşların birlikte dava açması ya da açılan davaya onay vermeleri, ayrı ayrı davalar açılmış ise 6100 sayılı HMK'nın 166. maddesi hükmü gereğince davaların birleştirilerek görülmesi zorunludur. Mahkemece, açıklanan bu hususların gözetilmemesi doğru olmamıştır.

Diğer yandan; mahkemece, sözleşmelerin geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshine karar verilmiş olduğu halde, olumlu zarar kapsamındaki gecikme tazminatı ile ceza koşulu alacağına hükmedilmiş olması da kabul şekli bakımından doğru olmamıştır.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle davalıların temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunduğundan 900,00 TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı kooperatife verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 14.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.