Esas No: 2011/20473
Karar No: 2012/5721
Karar Tarihi: 07.03.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/20473 E.  ,  2012/5721 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı eczacı, davalı kurum ile sözleşme imzaladıklarını, davalı kurumun eczanede yaptırdığı denetim sonrasında farmasötik eşdeğer olmayan ilaç verildiği ve aynı hususta bir yıl içinde ikinci ihtar yapıldığı gerekçesi ile sözleşmeyi 3 ay süreyle feshettiğini ve 511,70-TL cezai şart uygulandığını, yapılan işlemin haksız ve hukuka uygun olmadığını ileri sürerek, sözleşmenin feshine ilişkin işlemin iptali ile 511,70-TL tutarında uygulanan cezai şart bedelinin iptali ve muarazanın giderilmesi istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davalı kurumun fiilin tekrarı nedeniyle protokol ve sözleşme hükümleri kapsamında uyguladığı cezai şart ve 3 ay süre ile fesih işleminin yerinde olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekir.

2-Davacı sözleşmenin haksız fesh edildiğinden bahisle davayı açmış olup, mahkemece farmasötik eşdeğer olmayan ilaç verilmesi sebebiyle, davacının bir yıl içerisinde iki kez 2011/20473 2012/5721

ihtar edildiğinden bahisle sözleşmenin feshinin yerinde olduğuna karar vermiş ise de, yanlar arasında düzenlenen 2009 tarihli sözleşmenin 6.3.9 maddesinde ''Reçetede yazılı ilaç yerine farmasötik eşdeğer olmayan ilaç verilmesi durumunda, yanlış verilen ilaç bedelinin 5 katı tutarında ceza uygulanır ve eczane yazılı uyarılır, tekrarı halinde ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 3 ay süre ile sözleşme yapılmaz.'', 6.7.maddesinde ise ''Fiilin/fiillerin tekrar olup olmadığının tespitinde, tebligat tarihleri esas alınır, fiilin/fiillerin işlendiği tarihten geriye doğru kurumla sözleşmeli olduğu süreler dikkate alınarak son bir yıla bakılır.''(2007 tarihli sözleşmenin 6.7.maddesinde ise ''Fiilin/fiillerin tekrar olup olmadığının tespitinde, fiilin/fiillerin işlendiği tarihten geriye doğru kurumla sözleşmeli olduğu süreler dikkate alınarak son bir yıla bakılır.'') demekte olup, bu maddeler dikkate alındığında 2007 yılı için yapılan sözleşme sebebiyle ve bu yıl içerisinde yapılması gereken birinci ihtarın davalı kurum tarafından kendi kusuru ile 2009 yılında yapılması nedeniyle aynı yıl içerisinde iki kez ihtarın varlığı kabul edilmeyeceğinden, feshin haksız olduğu anlaşılmakla, mahkemece bu doğrultuda araştırma ve inceleme yapılıp, davacının talepleri değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine, 07.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.