Esas No: 2015/35618
Karar No: 2016/1803
Karar Tarihi: 25.01.2016

**22. Hukuk Dairesi         2015/35618 E.  ,  2016/1803 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, işverenin iş sözleşmesini feshederken haklı bir gerekçeye dayanmadığını, yapılan feshin geçersiz olduğunu belirterek davanın kabulüne, feshin geçersizliğine, boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının iş sözleşmesinin işletmesel nedene dayalı olarak geçerli sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, dosyadaki fesih yazısında davacının çalıştığı projede küçülme kararı alındığı, buna ilişkin yeterli belgelerin dosyaya sunulmadığı, belgeler sunulmuş ve davacının çalıştığı projede küçülmeye gidilmiş olduğu kabul edilse dahi işverenin davacıyı hangi kritere dayanarak fesih açısından öncelediği, davacının işyerinin başka bir bölümünde çalıştırılıp çalıştırılamayacağı hususunun belgelendirilmediği, işverinin feshi son çare olarak düşünerek davacının sözleşmesini feshettiği hususunda yeterli kanıt ileri sürmediği gerekçesiyle davanıın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusu olup kanuni dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18. ve devamı maddeleridir.

İşletmeyi veya iş yerini etkileyen objektif sebeplerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin iş yerinde çalışma imkanı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.

İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını ispatlamalıdır. İş sözleşmesi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

İşletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamamakla birlikte, işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel sebepler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve iş yeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir.

İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir sebepden söz edilemez. Fesih, son çare olmalıdır.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesi Irak'ta yaşanan olumsuzluklar sebebiyle davacının çalıştığı projede küçülme yönünde alınan işletmesel karar gerekçe gösterilerek feshedildiği, fesih bildiriminin noter kanalıyla davacıya tebliğ edildiği anlaşıldı.

Her ne kadar mahkemece, davalı işverenin fesih sebebi olarak gösterdiği hususları ispatlayamadığı, gerekli belgeleri sunmadığı, sunduğu kabul edilse bile feshin son çare olma ilkesine uyulduğunu kanıtlayamadığı gerekçesine dayanılsa da davalının delilleri ve iddiaları hakkında gerekli araştırma yapılmadan eksik inceleme ile karar verilmiştir. Davalı taraf tanık deliline dayanmış olmasına rağmen, adreslerini bildirmek için süre verilmesi yoluyla tanıkların dinlenilmesi imkanı sağlanmadığı gibi davalı işverenin fesih tarihinden önce ve sonra Türkiye'de ve Irak'ta çalışan sayılarının anlaşılabileceği kayıtlar getirtilmeden, işyerinin kadro durumuna ilişkin araştırmalar yapılmadan davalının fesih sebebini ispatlayamadığı sonucuna varılması hatalıdır.

Mahkemece, davalı işverenin aldığı işletmesel kararın feshi zorunlu kılıp kılmadığı, dosya kapsamında fesihten sonra alındığı belirtilen işçilerin nitelikleri, işçi veya stajyer olup olmadıkları, davacı ile aynı konumda bulunup bulunmadıkları, fesih tarihinde davacının eğitim durumuna ve niteliklerine göre yapabileceği, kadrosu boş olan bir iş bulunup bulunmadığı konularında insan kaynakları uzmanı ve mali müşavirden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınarak feshin yukarıda belirtilen ilkelere göre geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmesi gerekirken soyut değerlendirmeler ile sonuca gidilmesi isabetsizdir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.