Esas No: 2016/3567
Karar No: 2017/8482
Karar Tarihi: 26.10.2017

**20. Hukuk Dairesi         2016/3567 E.  ,  2017/8482 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili 17/07/2013 tarihli dava dilekçesi ile kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakılan ... ili ... ilçesi ... bulunan sınırlarını bildirdiği ve 04.10.1965 tarih 1 sıra nolu tapu kaydı kapsamında kalan 1he 4757 m2 yüzölçümlü taşınmazın yeni bir parsel numarası verilmek sureti ile davacılar adına tescilini istemiştir.

Yapılan tahkikat sonucunda dava konusu taşınmazın daha evvelden, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 10.03.1965 tarih 1965/4 Esas 1965/77 sayılı kararı ile davacıların murisine zilyetlik tesis edildiği, 20 yılı aşkın süre ile zilyetliğin, fasılasız nizasız devam edildiği, alınan bilirkişi raporlarında göre de taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı gerekçesi ile davanın kabulü ile fen bilirkişisi tarafından tanzim edilen 25/07/2014 tarihli rapor ve ek -1 adlı krokide "A" harfı ile gösterilen 14.757,00 m2 yüzölçümlü tescil harici bırakılan eski Kuzeyi: ... arazisi, Güneyi: dere, Doğusu: dere, Batısı: kısmen ... ve kısmen de ... arazisi, yeni kuzeyi, doğusu ve batısı kadastro tespit harici, güneyi dere olan tarla niteliğindeki taşınmazın davacılar adına ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 12/04/1983-28/12/2007-06/04/2006 ve 27/12/2012 tarihli veraset ilamları nazara alınarak yeni parsel numarası verilmek suretiyle tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu kaydına dayalı tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın olduğu Yeniköyde 21.11.1991 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır.

6100 sayılı HMK'nın 50. maddesinde medenî haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanın davada taraf ehliyetine de sahip olacağı, 51. maddesinde dava ehliyetinin medenî hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceği, 114/d maddesinde ise taraf ve dava ehliyetinin dava şartlarından olduğu ve 115. madde uyarınca da mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı belirtilmektedir.

4721 sayılı TMK'nın 47, 48, 49 ve 50. maddelerinde de tüzel kişiliğin kazanılması, hak ehliyeti ile fiil ehliyeti ve bunun kullanılmasına ilişkin hükümler yer almaktadır.

442 sayılı Köy Kanununun 37/7. maddesi uyarınca da köy tüzel kişiliği adına dava açmak ve açılan davayı takip yetkisi köy muhtarına aittir. Köy muhtarının hukukî bir engelinin çıkması durumunda bu yetki aynı Kanunun 33/b maddesine göre köy derneğinin seçeceği temsilciye tanınmıştır.

Ancak, On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6360 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince;

1) ... illerinde, sınırları il mülki sınırları olmak üzere aynı adla büyükşehir belediyesi kurulmuş ve bu illerin il belediyeleri büyükşehir belediyesine dönüştürülmüştür.

2) ... Büyükşehir Belediyelerinin sınırları il mülkî sınırlarıdır.

3) Birinci ve ikinci fıkrada sayılan illere bağlı ilçelerin mülkî sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, belediyeler ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmıştır.

Aynı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrasında; "1. maddeye göre tüzel kişiliği kaldırılan belediye ve köylerin mahkemelerde süren davalarında katıldıkları ilçe belediyesi taraf olur" hükmü yer almaktadır.

Bu hüküm Kanunun "Yürürlük" başlıklı 36. maddesi uyarınca ilk mahalli idareler genel seçiminin yapıldığı 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

Somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın bunlunduğu yer olarak ... ve ... Belediyesinin davada taraf olduğu, ancak 6360 sayılı Kanun gereğince ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının da taraf olması zorunlu bulunduğundan, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının davaya dahil edilerek taraf teşkili sağlanmalı, tarafların delilleri toplanmalı neticesine göre karar verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle verilen kararın bozulması yönünde hüküm kurulmuştur.

Bunun yanı sıra; mahkemece sözkonusu taşınmazın ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 10/03/1965 tarih ve 1965/4 Esas, 1965/77 Karar sayılı ilamı ile zeytinlik ve bağ olduğu, içinde 10 yaşında 100 adet zeytin ağacı ile 10 yaşında 50 adet kestane ağacı bulunduğu, bu durumu ile davacıların murisi ... adına tesciline karar verildiği, ancak bu yerin tapulama çalışmalarında tespit harici bırakıldığı, davacılar ve murisleri tarafından 20 yılı aşkın süredir zilyet edildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmişse de; eksik inceleme ile hüküm kurulmuştur. Şöyle ki; davacıların murisi tarafından açılan ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 10/03/1965 tarih ve 1965/4 Esas, 1965/77 Karar sayılı dosyasında davalı olarak sadece ... Belediye Başkanlığı taraf gösterilmiş olup, Orman Yönetimi ve Hazine tescil ilamının tarafları olmadığından onlar açısından kesin hükümden bahsedilemeyecektir. Bu durumda mahkemece davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile edinme koşullarına bakılması gerekli olup, mahkemece bu yönde araştırma yapılmış ise de; hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunun ekindeki memleket haritası gösterimleri kadastro paftası ile çakıştırılmış halde yakın komşuları da gösterecek şekilde yapılmadığından ve incelendiği belirtilen hava fotoğrafları üzerinde ise gösterim yapılmadığından bilirkişi raporlarını denetlemek mümkün olmamıştır.

Taşınmazın sınırında dere olduğu dosya kapsamından anlaşılmakta ise de yapılan keşfe jeolog bilirkişi götürülmemiş taşınmazın dere yatağının etkisi altında olup olmadığı araştırılmamış, Medeni Kanunun 713/4-5. maddesi gereğince gazete ile bir defa ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde uygun araç ve aralıklarla en az üç defa ilan yapılmadığı anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece, öncelikle dava konusunun TMK'nın 713/4-5. maddesi gereğince gazete ile bir defa ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde uygun araç ve aralıklarla en az üç defa ilan edilmesi ve son ilân tarihinden başlayarak üç aylık itiraz süresi beklendikten sonra, karar verilmeli, taşınmazın bulunduğu yeri gösterir eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bir jeolog, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı elemanı aracılığıyla yapılacak inceleme ve

keşifte, çekişmeli taşınmaz ve sınırları kesin olarak belirlenmeli, kesinleşmiş orman kadastrosu, varsa aplikasyon ve 2/B madde haritaları ile tapulama paftası ölçekleri denkleştirilip birbiri üzerine aplike edilerek değişik açı ve uzaklıklarda olan, en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktası görülecek biçimde dava konusu taşınmazın ve komşu taşınmazların orman kadastrosu ve aplikasyon hattına göre konumu, orman kadastro haritasındaki sınır noktaları ile varsa aplikasyon haritasındaki sınır noktaları kadastro paftası üzerinde ayrı renkli kalemlerle çizilmek suretiyle gösterilmeli, daha sonra çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E. K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; en eski tarihli ve dava tarihinden itibaren 15-20 yıl öncesine ait orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerindeki nitelikleri, üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği ve ağaçların dağılımı, kapalılık oluşturup oluşmadığı hususlarının bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak irdelenmesi istenmeli, Jeolog bilirkişiden, taşınmazın dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı, derenin etkisinde kalıp kalmadıkları yönünde ayrıntılı bilimsel gerekçeli rapor alınmalı;açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve kazanmaya elverişli olduğu belirlendiği takdirde, bu kez, sağlıklı sonuca varılabilmesi için, mahallinde yaşlı, tarafsız yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan bölgede ikamet eden şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişilerle, aynı yöntemle gösterilecek taraf tanıkları, fen ve ziraat mühendisleri huzuruyla keşif yapılmalı, keşif sırasında davacının dedesi tarafından önceden açıldığı belirtilen dava dosyası çekişmeli taşınmazla ilgili olup olmadığı belirlenmeli, ilgili yerel bilirkişiler ve tanıklardan taşınmazın ilk maliki, intikali ve tasarrufu hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, uzman ziraat mühendisinden taşınmazın niteliğiyle ilgili ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, teknik bilirkişiye keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, gerçek kişiler yönünden zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, taşınmazın müşterek muristen kalıp kalmadığı kalmış ise taksim yapılıp yapılmadığı taksim yapılmamışsa muristen kalan yerlerin tek başına tescilinin isteyemeyeceği gözönüne alınmalı; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, gerçek kişiler adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve

susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usûl ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 26/10/2017 günü oy birliği ile karar verildi.