Esas No: 2011/140
Karar No: 2011/222
Karar Tarihi: 15.11.2011

**Ceza Genel Kurulu         2011/6-140 E.  ,  2011/222 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2011/125995

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

İstanbul C.Başsavcılığınca 13.11.2008 tarihinde işlendiği iddia olunan hırsızlık suçu ile ilgili olarak, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil etme olanağı bulunmadığından bahisle 5271 sayılı CYY'nın 135 ve 137. maddeleri uyarınca 0 532 ... .. .. numaralı hattın 0 536 ... .. .. ve 0 536 ... .. .. numaralı hatları, 0 542 ... .. .. numaralı hattın 0 544 ... .. .. numaralı hattı, 0 505 ... .. .. numaralı hattın ise 0 505 ... .. .. numaralı hattı 20.11.2008 tarihinde hangi baz istasyonundan aradığı, tespit edilen baz istasyonundan 13.11.2008 günü saat 20:30-21:15 saatleri arasında görüşme yapan kişilerin arayan ve aranan olarak dökümlerine ait teknik bilgiler ile görüşme yapan abonelerin açık adres ve kimlik bilgilerinin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığından çıkarılması konusunda karar verilmesinin talep edilmesi üzerine, İstanbul 1. Sulh Ceza Mahkemesince 25.11.2008 gün ve 2008/1447 değişik iş sayılı karar ile talebin kabulüne karar verilmiş,

Bu karara karşı Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca 28.11.2008 tarihinde itiraz edilmesi üzerine itirazı inceleyen İstanbul 5. Asliye Ceza Mahkemesince 22.12.2008 gün ve 2008/146 değişik iş sayılı karar ile itirazın reddine karar verilmiştir.

Kesinleşmiş olan merci kararına karşı Adalet Bakanlığınca; “...iletişimin tespiti, dinleme ve kayda alma kararının ancak şüpheli veya sanık yönünden istenebileceği, keza iletişimin tespiti talebinde hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliğinin bulunması gerektiği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebinde ise bu hususların yer almadığı gözetilmeksizin itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır” görüşüyle yasa yararına bozma isteminde bulunulması üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesince 04.10.2010 gün ve 11787-15266 sayı ile;

“Kanun yararına bozma istemine konu edilen İstanbul 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 25.11.2008 tarih ve 2008/1447 müteferrik sayılı kararında ‘Yapılan soruşturmada suç işlendiğine dair kuvvetli kuşku uyandığı, başka suretle kanıt elde etme imkanının bulunmadığı anlaşıldığından, 5271 sayılı CYY'nın 135 ve 137. maddeleri gereğince, 13.11.2008 günü yakınan Yasin Kaya'ya ait işyerinde yapılan hırsızlık olayı ile ilgili olarak, suçun aydınlatılması ve faillerinin belirlenmesi amacıyla, kolluk merciince belirtilen telefon hatları ile yapılan görüşmelerin hangi baz istasyonlarına ait olduğu ve tespit edilen baz istasyonlarından, 13.11.2008 günü 20.30 ile 21.15 saatleri arasında yapılan görüşmelerin bölgeli olarak arayan ve aranan olarak dökümlerine ait teknik bilgilerin ve görüşme yapan abonelerin kimlik bilgilerinin ve açık adreslerinin (nüfus cüzdanı fotokopisi, sürücü belgesi fotokopisi, abone sözleşmesi fotokopisi vb.) CD ortamında Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'ndan çıkarılmasına’ karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan karar içeriğinde, belirtilen tarih ve saatler arasında sadece teknik bilgilerin, arayan ve aranan abonelerin kimliklerine ve adreslerine ilişkin bilgilerin ilgili kurumdan çıkartılmasına karar verilmiş; genel olarak belirtilen çevrede bulunan kişilerin ve kurumların, telefon görüşmelerinin dinlenmesine ya da iletişimlerinin tespitine ilişkin özel hayata müdahale oluşturacak ya da kişi hürriyetini kısıtlayıcı bir karar verilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, İstanbul 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 25.11.2008 tarih ve 2008/1447 müteferrik sayılı kararı ile, bu karara itiraz üzerine İstanbul 5.Asliye Ceza Mahkemesinin 22.12.2008 tarih ve 2008/146 müteferrik sayılı itirazın reddine ilişkin kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesindeki kanun yararına bozma isteminin reddine” karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 18.05.2011 gün ve 125995 sayı ile;

“Niteliği itibarıyla gizli bir koruma tedbiri olan telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, 5271 sayılı CYY'nın 135 ve devamı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Suçların aydınlanması amacıyla suç soruşturması ve kovuşturması çerçevesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sıkı koşullara tabi tutulmuştur.

CYY'nın 135/1. maddesine göre bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.

Konumuz açısından da önem taşıyan iletişimin tespiti kavramı, Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin 3/i maddesinde, iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade etmektedir.

Somut olayla ilgili görülmediğinden maddede geçen diğer denetim şekillerinin tanımlanmasına gerek ve ihtiyaç görülmemiştir.

Anılan Yasanın 135/3. maddesinde ‘Birinci fıkra hükmüne göre verilecek kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir’ hükmünü içermektedir.

Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, CYY'nın 135. maddesi kapsamında iletişimin tespiti kararı ancak şüpheli veya sanık yönünden istenebilir. Bu durumda dahi denetlenecek olan telefon hattının şüpheli tarafından kullanıldığına ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması gerekir. Aksi takdirde, tedbirin uygulama alanı çok genişler; bir başkasının kullandığı telefon hattının denetlenmesi sonucu ortaya çıkar ki bu durumda tedbirin şüpheliye uygulandığından söz edilemez.

Tedbir kararında 3. fıkrada belirtilen tüm hususların yer alması zorunludur. Hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimlik bilgilerinin ve telefon numarasının açıkça gösterilmesi gerekir.

Somut olayda, bir işyerinden yapılan kasa hırsızlığı ile ilgili olarak yürütülen soruşturmada, suçun aydınlatılması ve faillerinin belirlenmesi amacıyla, Cumhuriyet Başsavcılığının istemi üzerine, Sulh Ceza Mahkemesince, o bölgede yapılan telefon görüşmelerinin hangi baz istasyonuna bağlı olduğu ve 13.11.2008 günü saat 20.30 ile 21.15 arasında yapılan tüm görüşmelerin arayan ve aranan olarak kimlik bilgilerinin ve açık adreslerinin tespit edilmesine karar verilmiştir. Bu karara yapılan itiraz, Asliye Ceza Mahkemesince reddedilmiştir.

Burada, iletişimin tespiti, şüpheli veya sanık hakkında değil, o bölgede bulunan ve o saatler arasında telefon ile görüşme yapan diğer kişiler yönünden de verilmiştir. Olayın şüphelisi henüz belli değildir. Delil elde etme amacıyla da olsa, iletişimin tespiti işlemi yasada açıklık bulunmasına bağlıdır. Olayın aydınlatılması ve faillerinin belirlenmesi için, soruşturma ile hiç ilgileri bulunmayan diğer kişilerin, kimlerle, ne zaman ve ne kadar süre ile görüştüğüne ilişkin bilgilerin soruşturma dosyasına girmesi, o bilgilerin birçok kişi ile paylaşılması, özel hayatın ihlali anlamını taşımaktadır.

Şüpheli veya sanık dışındaki diğer kişilerin, örneğin şikayetçi ya da mağdurun, iletişimlerinin tespitine ilişkin işlemler, CYY'nın 135. maddesi kapsamında değildir. Bunu, Cumhuriyet savcısının, CYY'nın 160 ve 161. maddelerinde öngörülen genel soruşturma görev ve yetkisi çerçevesinde değerlendirmek gerekir.

Ancak, şüpheli ya da sanıkla daha genel bir yaklaşımla olayla hiçbir ilgisi bulunmayan diğer kişilerin, bir suçun failine ulaşmak için dahi olsa iletişimlerinin tespit edilebileceğine ilişkin mevzuatımızda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Yasal dayanağı olmadan, hiç kimsenin telefon görüşmelerinin tespit edilmesi mümkün değildir.

Anayasa’nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Bu kural uyarınca telefon ile yapılan haberleşme de gizlidir. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.

Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz ‘Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi’nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

Yine, Anayasanın 13. maddesi gereğince, temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın, yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Haberleşme hürriyeti ve özel hayatın gizliliğinin ihlali niteliğindeki telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesinin bizatihi kanunla düzenlenmesi yeterli değildir. Tedbir ile anılan haklara getirilen sınırlamanın Anayasanın özüne, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olması lazımdır.

Ölçülülük ilkesi, bir ceza yargılaması işleminin yapılmasıyla elde edilmesi beklenen yarar ile verilmesi ihtimal dahilinde olan zarar arasında makul bir oranın bulunmasını, oransızlık halinde işlemin yapılmamasını ifade eder. Ceza yargılamasının sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi için, başvurulacak koruma tedbirinin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmek için elverişli ve gerekli olması, kişilerin haklarını en az ihlal eden bir tedbir olması lazımdır.

İşlenen bir suçun failine ulaşabilmek amacıyla da olsa diğer kişilerin özel hayatları ve haberleşme özgürlükleri feda edilmemelidir.

Açıklamalar ışığında; Özel Dairece, kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire red kararının kaldırılması ve yasa yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç soruşturması kapsamında günün belli bir zaman diliminde baz istasyonundan görüşme yapan tüm abonelere ait açık adres ve kimlik bilgilerini kapsayacak şekilde arayan ve aranan dökümlerinin mahkeme kararı ile alınmasının yasal olarak olanaklı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle haberleşme hürriyeti ve iletişimin denetlenmesi kavramlarının üzerinde durmak gerekmektedir.

Anayasa’nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.

Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz “Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi”nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

Ülkemizde 1412 sayılı CYUY'nın yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde iletişimin denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY'nın 91. maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir.

İletişimin denetlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasasında yer almıştır. Bu Yasanın 2. maddesinde; 4422 sayılı Yasada katalog halinde sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı da bu tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde iletişimin dinlenmesi ve tespitine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak iletişimin dinlenmesi ve tespiti halinde elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır.

İletişimin denetlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasında yapılmış, 5320 sayılı Yasanın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.

5271 sayılı CYY'nın Koruma Tedbirleri başlıklı dördüncü kısmının 135 ila 138. maddelerini kapsayan beşinci bölümünde "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi" koruma tedbiri düzenlenmiş olup, anılan Yasanın 135. maddesi;

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (...) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (...)mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3)

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(7)Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz” hükmünü taşımaktadır.

135. maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiş, ikinci fıkrada şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmış, üçüncü fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması hususunda verilecek kararın içeriğine ve uygulama süresine ilişkin düzenleme yapılmış, dördüncü fıkrasında, şüpheli veya sanığa ulaşılabilmesini sağlayabilecek olan diğer kişilerin mobil telefonunun yerinin tespiti imkanı getirilmiş, beşinci fıkrada bu madde hükümlerine göre alınan hakim veya Cumhuriyet savcısı kararının gizliliği hususunda hükme yer verilmiş, altıncı fıkrasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla sınırlı olarak başvurulabileceği hüküm altına alınmış, yedinci fıkrada ise, maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmü getirilmiştir.

14.02.2007 gün ve 26434 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 4. maddesinin (e) bendinde; iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasının, telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri, (f) bendinde iletişimin tespitinin, iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri, (h) bendinde, sinyal bilgisinin, bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi, (ı) bendinde ise sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinin, iletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini ifade ettiği belirtilmiştir.

5271 sayılı CYY'nın 135. maddesinin birinci fıkrası uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi koruma tedbirine başvurulabilmesi için gerekli olan ortak koşullar, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka suretle delil elde etmenin mümkün olmaması ve bu tedbirlerin ancak hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılan şüpheli ve sanık hakkında uygulanabilmesidir. Ayrıca, iletişim tespitinden ayrı olarak dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirleri ancak, anılan maddenin 6. fıkrasında sayılan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. Altıncı fıkrada iletişimin tespiti kavramına yer verilmediği için bu tedbir yönünden herhangi bir suç sınırlaması yoktur, bir başka anlatımla iletişimin tespitine her suç yönünden başvurma olanağı vardır.

5271 sayılı CYY'nın 135. maddesinde açıkça şüpheli ve sanıktan bahsedildiğinden, dördüncü fıkrada belirtilen mobil telefonun yerinin tespiti dışında maddede düzenlenen tedbirlerin üçüncü kişiler yönünden uygulanması olanaklı değildir.

Bu hususla ilgili olarak öğretide, “Şüpheli ve sanık kavramları CMK’nun 2. maddesinde tanımlanmış olup, sözkonusu tedbirin şüpheli ve sanık sıfatını taşımayan üçüncü kişiler hakkında uygulanması hukuka uygun değildir.”(Prof. Dr. Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 5. Baskı, sf. 91), “iletişimin denetlenmesi tedbirinin temelde sanık ve şüpheliye yönelik olarak uygulanacağı mevcut düzenlemeden anlaşılmaktadır” (Dr. M.M.Yardımcı, Amerika Birleşik Devletleri Hukuku, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, sf. 204) şeklinde görüşler mevcuttur.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine ilişkin olarak Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikte yer alan tanımlar birlikte değerlendirildiğinde, günün belli bir zaman diliminde baz istasyonundan görüşme yapan tüm abonelere ait açık adres ve kimlik bilgilerini kapsayacak şekilde arayan ve aranan dökümlerine ilişkin bilgilerin iletişimin tespiti işlemi olduğu anlaşılmaktadır.

İletişimin tespiti tedbirinin uygulanabilmesi yönünden dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerinde olduğu gibi katalog suç sınırlaması bulunmayıp, tüm suçlar yönünden bu tedbire başvurma olanağı bulunduğundan, somut olayda olduğu gibi işlendiği iddia olunan hırsızlık suçu yönünden iletişimin tespiti kararı verilmesi olanaklı ise de; hakkında tedbir kararı verilen kişiler yönünden tedbir kararının isabetli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CYY'nın 135. maddesinin birinci fıkrasının açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde olduğu gibi iletişim tespiti de ancak, şüpheli ve sanık hakkında uygulanabilir. Anılan Yasanın “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin (a) bendinde şüpheli; “Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi”, (b) bendinde ise sanık; “Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

Somut olayda haklarında iletişimin tespiti tedbiri talep edilen kişiler, baz istasyonundan hizmet alan üçüncü kişiler olup, 5271 sayılı CYY'nın 2. maddesi anlamında şüpheli veya sanık sıfatına sahip olmadıklarından haklarında iletişimin tespiti tedbirine başvurulması olanağı yoktur. Dolayısıyla tedbir kararı veren yerel mahkeme, bu karara karşı yapılan itirazı reddeden mercii ile mercii kararına karşı yapılan yasa yararına bozma istemini reddeden Özel Daire kararlarında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla; haklı nedene dayanan itirazın kabulü ile Özel Daire red kararının kaldırılmasına ve yasa yararına bozma istemi doğrultusunda, İstanbul 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.12.2008 gün ve 2008/146 değişik iş sayılı itirazın reddi kararının 5271 sayılı CYY’nın 309. maddesi uyarınca yasa yararına bozulmasına karar verilmelidir.

İtirazın kabulü yönünde oy kullanan Genel Kurul Üyesi V. D..; “10.11.2005 gün ve 25984 sayılı RG.’de yayımlanan Yönetmeliğe göre;

Sinyal Bilgisi : Bir şebekede haberleşmenin iletişimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi, ifade eder.

14.02.2007 gün ve 26434 sayılı RG.’de yayımlanan Yönetmeliğe göre de;

Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi: İletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemi üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini, ifade eder.

Belli bir zaman diliminde, belli bir yerde yapılan tüm görüşmelere ilişkin detayların temin ( Türkcell, Vodafone ve Avea’dan belli zaman diliminde ve belli bir yerde yapılan tüm görüşmelere ait tüm arama – aranma saati ve sürelerine ilişkin bilgiler ile arayan – aranan abonelerin tümünün kimlik ve adres bilgileri … ) edilip, görüşme yapanlar arasında – hırsızlıktan – sabıkalı var mı? irtibatta bulundukları kişiler kimler? vb diye eleme yapma ve bu kişiler üzerinde araştırmayı yoğunlaştırma işlemi, iletişimin tespiti değil, tipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemidir.

İletişimin ( veya mobil telefonun yerinin ) tespitinde, somut telefon numarası ya da numaraları söz konusu iken sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde, somut bir telefon numarası yoktur.

Soruşturulan suç hırsızlık suçu olup, 5271 sayılı C.M.K.’nun 135(6). maddesinde sayılan katalog suçlardan değildir, hâkim kararıyla bile olsa sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilemez.

Bu sebeple, yanlış nitelemeyle iletişimin tespiti olarak isimlendirilen ve tipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi sayılması gereken işlemle ilgili olarak verilen ilk derece mahkemesi kararı ve buna ilişkin itirazın reddi kararı, özgürlüklere ağır bir müdahele gerekçesi yerine, yasal koşullar bulunmadığından usul ve yasaya aykırıdır” düşüncesiyle itirazın değişik gerekçe ile kabul edilmesi gerektiği yönünde farklı görüş belirtmiş,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi ise; “Özel Daire yasa yararına bozma isteminin reddi kararının isabetli olduğundan bahisle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 04.10.2010 gün ve 11787-15266 sayılı yasa yararına bozma isteminin reddi kararının KALDIRILMASINA,

3- Adalet Bakanlığının yasa yararına bozma isteğinin KABULÜYLE, İstanbul 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.12.2008 gün ve 2008/146 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CYY’nın 309. maddesi uyarınca yasa yararına BOZULMASINA,

4- Müteakip işlemlerin yapılması için dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.11.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.