Esas No: 2016/6871
Karar No: 2016/9163
Karar Tarihi: 04.05.2016

**2. Hukuk Dairesi         2016/6871 E.  ,  2016/9163 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Çocukla Kişisel İlişki Kurulması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davalı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı anne, evlilik dışı doğan, davalı baba tarafından tanınan ve fiilen babanın yanında bulunan 20.11.2013 doğumlu müşterek çocuk Umut Kaan ile görüşemediğini iddia ederek çocukla görüşmesinin sağlanması ve kişisel ilişki kurulmasını talep etmiş, mahkemece davacı anne ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasına karar verilmiştir.

Ana ve baba evli değilse velayet anneye aittir (TMK m.337/1). Olayları açıklamak taraflara hukuki nitelendirme hakime aittir (HMK m.33). Davacı annenin, müşterek çocukla görüşmesinin sağlanması yönündeki isteği çocuğun teslimi talebini de içerir. Annenin yasadan doğan velayet sorumluluğunu yerine getirebilmesi için çocuğu teslim alması gerektiği açıktır. Mahkemece bu yön nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, tahkikatın bitiminden (HMK m. 184) sonra sözlü yargılamada mahkemece tarafların son sözlerinin sorulmaması ile taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama ve son sözlerini söyleme hakkı verilmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanununun 186. maddesinin emredici hükmünün uygulanmaması da usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 04.05.2016 (Çrş)

(Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

Tarafların evlilik dışı ilişkilerinden ,,,dünyaya gelmiş, davalı baba küçüğü tanımış, küçük babanın aile nüfusuna kaydedilmiş, küçüğün nüfus kaydı ile davacı annenin nüfus kaydı arasında gerekli bağ kurulmuştur. Küçüğün annesi ve babasının kim olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davacı anne, kendisiyle küçük arasında kişisel ilişki kurulması için eldeki davayı açmıştır. Mahkemece, dava kabul edilerek anne ile küçük arasında kişisel ilişki kurulması kararlaştırılmış, hüküm davalı baba tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada “davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması” dava şartıdır [HMK.m. 114-(1)-h)].

“Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.

Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder [HMK.m. 115- (1), (2)].

“ Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir” (TMK.m.337/1). Bu yasal düzenlemeye göre, eldeki davada velayetin davacı annede olduğu tartışmasızdır.

Yasa gereği velayet kendisinde bulunan davacı annenin, çocuğunun kendisine teslimi veya çocuğuyla arasında kişisel ilişki kurulması için dava açmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Çünkü, velayet zaten kendisinde olup, çocuğunu yanına alması için önünde hiç bir yasal engel bulunmamaktadır.

O halde, mahkemece davanın, hukuki yararla ilgili dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmektedir.

Bu sebeple, temyiz edilen hükmün bu yönüyle bozulması gerekirken, yazılı şekilde bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.