Esas No: 2017/43088
Karar No: 2018/3744
Karar Tarihi: 15.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/43088 E.  ,  2018/3744 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İSTATİSTİKLERE İTİRAZ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... ve Koop-İş Sendikası vekilleri ile davalı-birleşen dava davacısı Özbüro-İş Sendikası tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ:

Asıl davada davacı vekili özetle, 6356 sayılı Kanun’un, toplu iş sözleşmesi ehliyet ve yetkisine sahip sendikaların tespit esas ve usullerini değiştirdiğini, 6356 sayılı Kanun’un 41/1. maddesinde bir sendikanın toplu iş sözleşmesi yapma ehliyetine sahip olabilmesi için öncelikle “kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin yüzde üçünün üyesi bulunma” şartı öngörüldüğünü, Kanun’un geçici 6/1. maddesinde ise en az yüzde üç üye şartının Ekonomik ve Sosyal Konseye üye konfederasyonlara bağlı işçi sendikaları için Ocak 2013 istatistiğinin yayımı tarihinden itibaren 01/07/2016 tarihine kadar yüzde bir, 01/07/2018 tarihine kadar yüzde iki olarak uygulanmasının öngörüldüğünü, 26.01.2013 tarihinde resmi gazetede yayımlanan istatistiklere göre ise yüzde bir şartını karşılamadığı belirtilen Sosyal İş Sendikası’nın toplu iş sözleşmesi yapma ehliyetini yitirdiğini, müvekkili sendikanın üye sayısının 7.246, yüzdesinin de 0,34 olarak açıklandığını, müvekkili sendikanın üye sayısının işkolunun yüzde biri olan 21.516 sayısının çok üzerinde olduğunu, müvekkili sendika tarafından 2003 yılı Temmuz ayı istatistiklerine yapılan itiraz sonucunda ... 10. İş Mahkemesinin kararıyla müvekkili sendikanın üye sayısının 44.901 ve yüzdesinin 10,21 olarak tespit edildiğini, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.12.2012 tarihli kararı ile onandığını, o tarihten bugüne kadar müvekkili sendikanın 11.961 yeni üye daha kaydettiğini ve bu üyeliklerin Bakanlığa bildirildiğini, buna göre toplam üye sayısının 56.862 olduğunu, oysa 2013 Ocak istatistik tebliğinde müvekkili sendikanın üye sayısının 7.246 olarak açıklandığını, Bakanlık kayıtlarında müvekkili sendikanın üyesi gözükmeyen ellibin işçinin üyeliklerinin neden sürmediğine ilişkin hiçbir bilgi, belge, bildirim yada kanıt olmadığını, on yıllık süre zarfında ellibine yakın işçinin üyeliğinin sona ermiş olmasının kanuna, akla, mantığa ve çalışma yaşamının gerçeklerine aykırı olduğunu, sendika üyeliğinin sona ereceği hallerin kanunda düzenlendiğini ancak müvekkili sendikanın üyelerinden 49.616 tanesinin üyeliğinin sona erdiğini kabul etmediklerini, 2003 yılından bu yana istifa edenlerin sayısının 1.089 olduğunu, Bakanlık tarafından kendilerine gönderilen kayıtlar incelendiğinde 2003 yılından beri yeni üye kaydedilen 11.961 işçinin 5.264 tanesinin Bakanlığın listesinde gözükmediğini, müvekkili sendikanın halihazırda toplu iş sözleşmesinden yararlanan 468 üyesinin Bakanlık listesinde gözükmediğini, müvekkili sendikanın üniversitelerde alt işverende çalışırken mahkeme kararı ile asıl işverenin işçisi olduğu tespit edilen 1.057 üyesinin Bakanlığına listesinde üye gözükmediğini, ... Üniversitesinde 639, ... Üniversitesinde 64, ... Üniversitesinde 294, ... Üniversitesinde iki ayrı alt işverenlikte 38 ve 22 işçinin mahkeme kararı ile asıl işveren işçi sayılmasına ve müvekkili sendika üyesi olmasına karşın Bakanlık kayıtlarında üye gözükmediğini, Bakanlık tarafından geç gönderilen CD üzerinde kısa sürede yapılan incelemede 6.789 sendika üyesinin 7.246 sayısına eklenmediğini, Bakanlığın üye kayıt fişlerinde TC kimlik numarası bulunmayanları yasa ve yönetmeliklere aykırı olarak dikkate almayan bir sistemle çalıştığını, müvekkili sendikanın faaliyet gösterdiği işkolundaki toplam işçi sayısının da hatalı olduğunu, son on yılda sigortalı işçi sayısının yaklaşık iki katına çıkarken müvekkili sendikanın faaliyet gösterdiği işkolunda çalışan işçi sayısının beş katına çıkmasının çalışma yaşamının gerçeklerine aykırı olduğunu, kısa vadeli sigorta primleri sebebiyle müvekkili sendikanın faaliyet gösterdiği işkolunda çalışmayan yüzbinlerce işçinin bu işkolunda çalışır gösterildiğini, Bakanlığın istatistikler hazırlanırken gerekli inceleme ve düzeltmeleri gerçekleştirmediğini ve sendikalara bilgi vermediğini, 6356 sayılı Kanun’un 41. maddesi ile Geçici 6. maddesinin, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma niteliğini haiz olan ILO’nun 87 ve 98 sayılı sözleşmeleri ile aynı konuda farklı hükümler içerdiğinden milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınarak istatistiğin dava konusu kısımlarının iptali gerektiğini ileri sürerek 26 Ocak 2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu gereğince İşkollarındaki İşçi Sayıları ve Sendikaların Üye Sayılarına İlişkin 2013 Ocak Ayı İstatistikleri Hakkında Tebliğde yer alan “10 Nolu Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna ilişkin kısımda yer alan toplam işçi sayısı ile müvekkili sendikanın üye sayısı ve yüzdesinin iptaline, toplam işçi sayısı ile müvekkili sendikanın üye sayısı ve yüzdesinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili özetle, müvekkili sendikanın 27/04/2014 tarihinde kurulduktan sonra birçok işyerinde örgütlendiğini, kısa sürede çok sayıda işçiyi üye olarak kaydederek 6356 sayılı Kanun’un 41. ve geçici 6/2. maddesi uyarınca çoğunluk tespiti talebinde bulunduğunu, bunlardan bazıları hakkında olumlu tespit verildiğini, bazılarının da incelemelerinin devam etmekte olduğunu, Ocak 2013 istatistikleri yayınlanmadan evvel 6356 Sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi gereğince varsa bir ay içerisinde itirazların Bakanlığa bildirilmesini teminen kayıtlarda yer alan üye listelerinin işçi sendikalarına gönderilmesi gerekirken bunun yapılmadığını, davalı Bakanlık tarafından Ocak 2013 istatistiklerinin doğrudan yayınlanmak suretiyle sendikaların üye sayılarını denetlemelerinin önüne geçerek Kanun’un geçici 2. maddesini uygulanamaz madde haline dönüştürdüğünü, Ocak 2013 istatistiklerinin yasaya aykırı bir şekilde yayınlandığını, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yayınlanan Temmuz 2009 istatistiğine göre toplam işçi sayısının 5.398.296 iken, Ocak 2013'de yayınlanan istatistiklerdeki toplam işçi sayısının %116 artış göstererek 10.881.618'e yükseldiğini, 17 nolu işkolunda Temmuz 2009'da 436.794 işçi çalışmakta iken, Ocak 2013 istatistiğindeki toplam işçi sayısının %392 artış ile 2.151.600 olduğunu, bazı iş kollarındaki sayıların birleşen iş kollarındaki sayılar ile genel artış oranının bile altında, uyumsuz olduğunu, %3 ve %1'lik işkolu barajlarının Ana Muhalefet Partisi tarafından Anayasa Mahkemesi'ne götürüldüğünü, Anayasa Mahkemesi kararı gereğince sendika üyeliğinin araştırıldığı tarihin sendika tüzüğüne göre üyeliği kabulü yetkili organın kabul kararı ya da sendika alındı belgesi karşılığı teslim tarihinden itibaren (Noter başvuru tarihi değil) 30 gün geçmesi ile üyeliğin gerçekleştiği zaman yönünden incelenmekte olduğunu, 6111 Sayılı Kanun ile naklen kurum değiştiren personelin 28 nolu iş kolundaki mevcut sendika üyeliğinin 17 nolu iş kolundaki işyerinde SGK işe girişi yapılarak, fiilen işe başladığı anda 2821 Sayılı Kanunun 25. maddesi gereğince üyeliğin sona erdiği ve 17 no'lu işkolunda işbaşı yaptıktan sonra bu işkolundaki sendikalarca verilen üyeliğin kabulü tarihi itibariyle üyeliğin kazanıldığı değerlendirilerek müvekkili sendikanın üye sayısına eklenmesinin gerekli olduğunu ileri sürerek 26/01/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan “6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu Gereğince 2013 Ocak Ayı İstatistikleri hakkında tebliğin” 10 no'lu işkolunda müvekkili sendikanın tespit edilen üye sayısı ile çalışan üye sayısı ve yüzdesinin iptali ile müvekkili sendikanın üye sayısı ve yüzdesinin tespiti ile toplu iş sözleşmesi imzalama yetkisine haiz olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALI CEVABININ ÖZETİ:

Asıl ve birleşen davada davalılar, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

Mahkemece, birleşen davanın reddine, asıl davanın kabulü ile “2013 Ocak Ayı İstatistikleri hakkında tebliğ'in 10 no'lu iş kolu ile ilgili tespitin iptaline, söz konusu iş kolundaki toplam işçi sayısının 2.151.600 olduğunun, davacı ...-İş Sendikasının üye sayısının 47.282, nispetinin %2,19 ; Öz-Büro İş sendikasının üye sayısının 5.741, nispetinin %0,26 ; Tez Koop-İş Sendikasının üye sayısının 44.827, nispetinin %2,08 ; Koop-İş Sendikasının üye sayısının 25.487, nispetinin %1.18 ; Sine-Sen Sendikasının üye sayısının 43, nispetinin % 0 ; Türkiye Yazarlar Sendikasının üye sayısının 0, nispetinin % 0 ; T. Büro-Iş Sendikasının üye sayısının 59, nispetinin % 0 ; Oyuncular Sendikasının üye sayısının 26, nispetinin % 0 ; Müzik-Sen sendikasının üye sayısının 0, nispetinin % 0, olduğunun tespitine” karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, birleşen dosyada davacı ... asıl dosyada davalı olan Öz Büro İş Sendikası ile davalılar ... ve Koop İş Sendikası istinaf başvurusunda bulunmuştur.

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :

Bölge Adliye Mahkemesince “Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi ön rapor, rapor ve ek raporu iş hukuku ilkeleri çerçevesinde usulünce ve gerekçeleri de gösterilerek hazırlanmıştır. Mevcut rapor ve itirazların değerlendirildiği ek rapor denetime elverişli olup hüküm vermeye yeter niteliktedir. 10 nolu iş kolunda en son kesinleşen istatistik, temmuz 2009 istatistiğidir. 2013 Ocak İstatistiklerine davacı sendikanın itiraz etmesi de gözetilerek bilirkişinin davacı ... İş Sendikası bakımından en son kesinleşen 2009 Temmuz İstatistiğinin ve Bakanlık tarafından yayımlanan 2.151.600 sayısının esas alınması yerindedir” gerekçesiyle bütün istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, birleşen dosyada davacı ... asıl dosyada davalı olan Öz Büro İş Sendikası ile davalılar ... ve Koop İş Sendikası temyiz başvurusunda bulunmuştur.

GEREKÇE:

A)Birleşen Dava

Somut uyuşmazlıkta, İlk Derece Mahkemesince birleşen dava reddedilmiş, karara karşı birleşen dosya davacısı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Dosya içeriğine göre, İlk Derece Mahkemesi gerekçeli kararı davacı vekiline 24.03.2017 tarihinde usûle uygun şekilde tebliğ edilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından sekiz günlük kanuni süre geçtikten sonra olmak üzere 04.04.2017 tarihinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bu itibarla, birleşen davanın reddine dair karar kesinleştiğinden, Bölge Adliye Mahkemesince, birleşen dosya davacısının istinaf başvurusunun usulden reddine karar verilmesi gerekirken, esastan reddine karar verilmesi isabetsizdir. Buna göre, birleşen dosya davacısının temyiz itirazları yerinde değildir.

B)Asıl Dava

I-Hukuki Dayanaklar

Dava, ... tarafından yayımlanan işçi ve sendika üye sayılarına dair istatistiklere itiraz istemine ilişkindir.

Toplu iş sözleşmesi yetkisi, toplu iş sözleşmesi ehliyetine sahip kuruluş veya kişinin belli bir toplu iş sözleşmesi yapabilmesi için Kanunun aradığı niteliğe sahip olmasını gösterir.(Günay, Cevdet İlhan: İş Hukuku Yeni İş Yasaları, Ankara 2013, s.942.)

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun “Yetki” başlıklı 41. maddesinin birinci fıkrasına göre “Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde üçünün üyesi bulunması şartıyla işçi sendikası, toplu iş sözleşmesinin kapsamına girecek işyerinde başvuru tarihinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasının, işletmede ise yüzde kırkının kendi üyesi bulunması hâlinde bu işyeri veya işletme için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir.”

Madde gerekçesine göre “Maddenin ilk fıkrasında işçi sendikasının toplu iş sözleşmesi yapabilmesi için ülke barajı ve işyeri barajı olarak adlandırılacak oran düzenlenmiştir. Buna göre işçi sendikasının yetkili olabilmesi için öncelikle kurulu bulunduğu veya toplu iş sözleşmesi yapılacak işyerinin girdiği işkolunda başvuru tarihinde çalışan toplam işçilerin en az yüzde üçünü üye kaydetmiş olması gerekir. Dolayısıyla toplu iş sözleşmesi yetkisi için ülke barajında “yüzde üç” gibi sembolik bir oran belirlenmiştir...Ülke barajını geçemeyen sendikaların o işyeri veya işyerlerindeki üye sayılarına bakılmaksızın toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi yoktur.”

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 41. maddesinin 5. fıkrasına göre ise “Bir işkolunda çalışan işçilerin yüzde üçünün tespitinde Bakanlıkça her yıl ocak ve temmuz aylarında yayımlanan istatistikler esas alınır. Bu istatistiklerde her bir işkolundaki toplam işçi sayısı ile işkollarındaki sendikaların üye sayıları yer alır. Yayımlanan istatistik, toplu iş sözleşmesi ve diğer işlemler için yeni istatistik yayımlanıncaya kadar geçerlidir. Yetki belgesi almak üzere başvuran veya yetki belgesi alan işçi sendikasının yetkisini daha sonra yayımlanacak istatistikler etkilemez.” Aynı maddenin 6. fıkrasına göre de “Yayımından itibaren on beş gün içinde itiraz edilmeyen istatistik kesinleşir. İstatistiğin gerçeğe uymadığı gerekçesiyle bu süre içinde ... İş Mahkemesine başvurulabilir. Mahkeme bu itirazı on beş gün içinde sonuçlandırır. Mahkemece verilen karar, ilgililerce veya Bakanlıkça temyiz edilebilir. Yargıtay temyiz talebini on beş gün içinde kesin olarak karara bağlar.” Yine aynı maddenin 7. fıkrasında da, “Bakanlık, yetkili sendikanın belirlenmesinde ve istatistiklerin düzenlenmesinde kendisine gönderilen üyelik ve üyelikten çekilme bildirimleri ile Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan işçi bildirimlerini esas alır.” hükmüne yer verilmiştir.

6356 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesinin 1. fıkrasında “41'inci maddenin birinci ve beşinci fıkraları ile 43'üncü maddenin ikinci ve dördüncü fıkralarında yer alan kurulu bulunduğu işkolunda en az yüzde üç üye şartı, Ekonomik ve Sosyal Konseye üye konfederasyonlara bağlı işçi sendikaları için Ocak 2013 istatistiğinin yayımı tarihinden 01/07/2016 tarihine kadar yüzde bir, 01/07/2018 tarihine kadar yüzde iki olarak uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

II-Dosya Kapsamı

Somut uyuşmazlıkta, ... tarafından 26 Ocak 2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6356 sayılı Kanun gereğince işkollarındaki işçi sayıları ve sendikaların üye sayılarına ilişkin 2013 Ocak ayı istatistiklerine göre, davacı sendikanın kurulu bulunduğu “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolundaki toplam işçi sayısının 2.151.600, davacı sendikanın üye sayısının 7.246 ve üye yüzdesinin % 0,34 olduğu tespit edilmiştir.

Bir önceki istatistik olan ve 17.07.2009 tarihli Resmi Gazetede Bakanlık tarafından yayımlanan 2009 Temmuz istatistiklerinde de, “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolundaki toplam işçi sayısının 436.794, davacı sendikanın üye sayısının 43.914 ve üye yüzdesinin % 10,05 olduğu belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre, daha önceki istatistiklerden sadece 2003 yılı Temmuz istatistiklerine yine davacı tarafından itiraz edildiği görülmektedir. Anılan istatistiklerde, davacı sendikanın üye sayısının 44.850 ve üye yüzdesinin % 9,36 olduğu tespit edilmiş, yargılama sonucunda ... 10. İş Mahkemesi’nin 29.05.2012 tarihli kararı ile davacı sendikanın üye sayısının 44.901, üye yüzdesinin ise 10,05 olduğu tespit edilmiş ve karar Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.12.2012 tarihli ilâmı ile onanmıştır.

Diğer taraftan, belirtilen davada mahkemece ihtiyati tedbir kararı verilmesi sebebiyle, dava sonuçlanana kadar “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolu açısından, itiraz konusundan bir önceki istatistik olan Ocak 2003 rakamları yayımlanmıştır. Bu cümleden olarak, Ocak 2003 istatistiklerinde işkolundaki toplam işçi sayısı 436.794, davacı sendikanın üye sayısı 43.914 ve üye yüzdesi % 10,05 olarak tespit edildiğinden, Ocak 2013 dönemine kadar ki her istatistikte bu rakamlar yayımlanmıştır.

İnceleme konusu davada mahkemece, taraf iddia ve savunmaları doğrultusunda deliller toplanılmış, ... ile Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları getirtilmiş ve dosya kül halinde bilirkişiye tevdi edilerek alınan üç rapor doğrultusunda yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Bilirkişinin hükme esas alınan raporuna göre, öncelikle kesinleşen son istatistik olan Temmuz 2009 istatistiklerindeki rakamların esas alınması gerektiği kabul edilmiş ve 43.914 üye sayısı temel alınarak sonuca gidilmiştir. İkinci olarak bu rakama, dava dilekçesinde ayrıntıları belirtilen, muvazaa olgusu kesinleşen ve toplu iş sözleşmesinden faydalanan, ancak Bakanlık kayıtlarında üye gözükmeyen 1.425 üye sayısı ilave edilmiştir. Üçüncü olarak da, davacı sendika tarafından 2003 yılından itibaren yeni üye olarak kaydedilen ancak Bakanlık kayıtlarında davacı sendika üyesi olarak gözükmeyen işçilere ilişkin liste, işkolu çalışan listesi ile karşılaştırılmış ve buna göre 6.809 işçinin de davacı sendika üyesi olarak toplama ilave edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Son olarak, ... tarafından, 4.870 işçinin sendika üyeliğinin hangi sebeplerle sona erdiği somut olarak bildirildiğinden, bu rakamın da toplamdan mahsup edilmesi gerektiği kabul edilerek, davacı sendikanın üye sayısının toplam (43.914+1.425+6.809-4.870)=47.282 olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

III-Değerlendirme

Ayrıntılı olarak açıklanan bütün bu maddi ve hukuki olgular ışığında temyiz itirazlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öncelikle işkolu barajının uluslararası sözleşmelere aykırı olduğu ve Anayasanın 90. maddesi uyarınca bu barajın dikkate alınamayacağı iddiasının bu davada ileri sürülüp sürülemeyeceği tartışılmalıdır.

Belirtilen kanuni düzenlemelerden de anlaşıldığı üzere, işkolu istatistiklerine itiraz, istatistiklerin gerçeği yansıtmadığı iddiası ile yapılabilmektedir. Bir başka ifadeyle, işkolu istatistiklerine itiraz, istatistiklerdeki hatalara ilişkin olup, istatistik ile hukuki dayanaklarının uluslararası mevzuata uygunluğuyla ilgili değildir. Bu yönüyle işkolu barajı, işçi sendikasının ehliyeti ile ilgili bir konu olduğundan, davacının bu iddiasını yetki tespitine itiraz davasında ileri sürebileceği kabul edilmelidir.

Bu saptamadan sonra hükme esas alınan bilirkişi raporu ve bu doğrultuda tesis edilen mahkeme kararı değerlendirildiğinde;

1)6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun, taleple bağlılık ilkesini düzenleyen 26. maddesine göre, “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.”

Davacı vekili talep sonucunda açık olarak, sadece kendi üye sayılarına ve toplam işçi sayısına itiraz etmiş, diğer sendikaların üye sayılarına yönelik herhangi bir talepte bulunmamıştır. Buna göre, taleple bağlılık ilkesi gözetilmeksizin, mahkemece diğer sendikaların üye sayılarının düzeltilmesine karar verilmesi isabetsizdir.

2)Mahkemece her ne kadar kesinleşen son istatistik olduğu gerekçesiyle Temmuz 2009 istatistiklerindeki rakamlar esas alınarak 43.914 üye sayısı sabit kabul edilip, diğer tespit edilen üyeler bu rakamın üzerine ilave edilerek sonuca gidilmiş ise de, yapılan işlem hatalıdır.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Temmuz 2009 istatistiklerinde davacı sendikanın üye sayısı 43.914 olarak açıklanmış ise de, bu sayı yapılan gerçek bir tespite dayalı olmayıp, bir başka davada mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı sebebiyle yayımlanmıştır. Esasen bu sayı Ocak 2003 istatistiklerindeki davacı sendikanın üye sayısıdır.

Bu itibarla Temmuz 2009 döneminde davacı sendikanın üye sayısının 43.914 olduğu kabul edilerek sonuca gidilmesi isabetsizdir.

3)Davacı vekili bir diğer itirazında, 11.961 yeni üye kaydettiklerini, ancak bu yeni üyelerden 5.264’ünün dikkate alınmadığını ileri sürmüştür.

Bilirkişi, tüm listeyi işkolu çalışan listesi ile karşılaştırmış ve iki listede örtüşen ancak Bakanlık kayıtlarında bulunmayan 6.809 işçinin davacı sendika üye sayısına ilavesi gerektiği sonucuna varmıştır.

Bu ayrımda ilk olarak şu hususu ifade etmek gerekir ki, davacı iddiasının 5.264 olmasına karşın, taleple bağlılık ilkesi dikkate alınmaksızın 6.809 üyenin toplam rakama ilavesi doğru olmamıştır.

İkinci olarak bu hususta yapılan araştırma da son derece yetersizdir. Dosya kapsamında sendika üye kayıt fişinin yer alması, bir işçinin ilânihaye aynı sendikaya üye olduğu sonucunu doğurmamaktadır. Burada yapılması gereken, iddia konusu her işçinin sigortalı hizmet döküm cetvelinin getirtilerek, bilirkişi aracılığı ile denetime elverişli şekilde sendika üyeliğini sona erdiren sebeplerin (işkolu değişikliği, işsizlik, emeklilik gibi) bulunup bulunmadığının araştırılmasıdır. Diğer taraftan, sendika üyeliğini sona erdiren bir sebebin bulunması durumunda, yeniden sendikaya üye olunmadıkça geçerli bir üyeliğin söz konusu olamayacağı da gözetilmelidir.

4)Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ... Üniversitesi nezdinde alt işveren yanında çalışan işçiler yönünden, ... 3. İş Mahkemesi’nin kararıyla alt işverenliğin muvazaalı olduğunun kabul edildiği gerekçesiyle 566 işçinin davacı sendikanın üye sayısına ilavesi gerektiği kabul edilmiştir.

Dosya içeriğinde yer alan bilgiler doğrultusunda UYAP üzerinden yapılan kontrolde, söz konusu davada mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararın Dairemizce davanın reddi gerektiği gerekçesiyle bozulduğu, nihai olarak ... 3. İş Mahkemesinin 2013/489-2014/826 E.K. sayılı kararı ile davanın reddedildiği ve mahkeme kararının Dairemizin 2015/8380-11940 E.K. sayılı ilâmı ile onandığı görülmektedir.

Bu itibarla, söz konusu 566 işçinin, davacı sendika üye sayısına ilave edilmesi isabetsizdir.

5)Davacı vekilinin bir diğer iddiası olan mahkeme kararı ile alt işverenlik ilişkisi muvazaalı kabul edilen ve dava dilekçesinde ayrıntısı belirtilen ... Üniversitesi, ... Üniversitesi ve ... Üniversitesi işyerleri yönünden, kesin nitelikte olan mahkeme kararları ile muvazaa tespitlerinin kesinleştiği görülmektedir.

Bilirkişi de bu olgulara istinaden, asıl işveren işçisi sayılan ve davacı sendika üyesi olan bu işçilerin listesi ile işkolu çalışan listesini karşılaştırmış ve Bakanlık kayıtlarında gözükmeyen 404 işçinin toplam sayıya ilave edilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Yine ayrıca halihazırda toplu iş sözleşmesinden faydalanan (TİS kapsamında olan) 455 işçiyi de aynı yöntemle toplam sayıya dahil etmiştir.

Bu ayrıma ilişkin, yapılan incelemede, söz konusu 404 işçi ile 455 işçiye dair listenin, yukarıda üçüncü bentte belirtilen 11.961 kişilik liste ile örtüştüğü, bir başka ifadeyle isimlerin mükerrer olduğu görülmüştür. Buna göre, bilirkişi tarafından öncelikle mükerrer isimlerin dikkate alınmaması gerekmektedir.

Mükerrer isimler ayıklandıktan sonra ise, kalan işçiler yönünden yukarıda ayrıntısı belirtilen sendika üyeliğinin devam edip etmediğine dair araştırma yapılması gerekmektedir. Bu hususların dikkate alınmaması isabetsizdir.

6)Tüm bu hususlar muvacehesinde, mahkemece, ilk olarak Temmuz 2003 istatistiklerine itiraz sonucunda yapılan yargılama ile kesinleşen 17.07.2003 tarihi itibariyle davacı sendikaya üye 44.901 işçi somut olarak tespit edilmeli ve ayrıca davacı sendika tarafından yeni üye kaydedildiği halde Bakanlık kayıtlarında yer almadığı ileri sürülen 5.264 işçi de somut olarak belirlenmelidir.

Daha sonra bu işçilerin tamamı yönünden bilirkişi aracılığı ile denetime elverişli şekilde sendika üyeliğini sona erdiren sebeplerin (işkolu değişikliği, işsizlik, emeklilik gibi) bulunup bulunmadığı araştırılmalı, işçilerin sigortalı hizmet döküm cetvelleri getirtilmeli ve bu hususta Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından gerekli kayıt ve bilgiler temin edilmelidir.

Nihayet, Mahkemece yukarıda beş bent halinde belirtilen hususlar da gözetilmek suretiyle oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Anılan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme sonucunda ilk derece mahkemesince yazılı şekilde hüküm tesisi ve bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi kararı hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.02.2018 tarihinde oybirliğiyle olarak karar verildi.