Esas No: 2013/21972
Karar No: 2015/14834
Karar Tarihi: 29.04.2015

**7. Ceza Dairesi         2013/21972 E.  ,  2015/14834 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Yasa'ya aykırılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- Katılan vekilinin sanıklar... ve ... haklarında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

II- Sanıklar ... ve...'in temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Suç tarihinde sanık .... adına ... Kargo ile kaçak cep telefonu geleceğinin ihbarı üzerine emniyet görevlilerinin...Kargoya gittiği, sanık ... tarafından teslim alınan koli içerisinde yapılan incelemede, 50 adet kaçak ... marka cep telefonu ve bataryasının çıktığının tespit edildiği, bu şekilde gönderici ve alıcı konumundaki sanıklar .... ve ...'in 5607 sayılı Yasa'ya muhalefet suçunu işledikleri iddiası ile açılan davanın yargılaması sonucunda, sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmiştir.

Anayasa'nın "Cumhuriyetin Nitelikleri" başlıklı 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Yine, Anayasa'nın "Temel Hak ve Hürriyetlerin Niteliği" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.", "Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.", "Özel Hayatın Gizliliği" başlıklı 20. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarında "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı

olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar. Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir"; "Suç ve Cezalara ilişkin Esaslar" başlıklı 38.maddesinin 6.fıkrasında "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez." şeklinde hükümlere yer verilmiştir.

5271 sayılı CMK'nun "şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116.maddesinde "Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir”; "Arama Kararı" başlıklı 119. maddesinin 1. fıkrasında "Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklinde; "Delillerin Ortaya Konulması ve Reddi" başlıklı 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendinde "kanuna aykırı olarak elde edilmiş delilin reddedilmesi gerektiğine,” "Delilleri Takdir Yetkisi" başlıklı 217. maddesinin 2. fıkrasında ise "yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceğine” ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.

Anayasa'da ve arama kararı verme ve arama şeklini düzenleyen 5271 sayılı CMK’nun 116 vd. maddelerinde, rızaya dayalı olarak arama usulüne yer verilmemiştir.

01.06.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinde arama emri ya da kararı aranmaksızın arama yapılabilecek bazı haller düzenlenmiştir. Bu hallerden biri olup, anılan yönetmeliğin (f) bendinde yer alan "5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25'nci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için" şeklindeki düzenlemede geçen "ilgilinin rızası ile" ibaresinin iptali istemi ile açılan davanın yargılaması sonucunda Danıştay 10. Dairesi'nin 13.03.2007 tarih ve 2005/6392 E. - 2007/948 K. sayılı kararı ile;

Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevleri" kısmında yer verilen "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı hakkı" dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde bu hakkın hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların "vazgeçilmez" niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde "ilgilinin rızası"na yer verilmemiştir.

Gerek Anayasanın ilgili maddelerinde, gerek 5271 sayılı Yasada, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir.

Anayasanın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçütlerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı" hakkından tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen "rıza" müessesesinin, bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılabileceği açıktır.

Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 8.maddesinin (f) bendindeki "ilgilinin rızası..." ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır." Gerekçesiyle anılan yönetmelik hükmünde yer alan "ilgilinin rızası" ibaresinin iptaline karar verilmiştir.

Somut olaya gelince, 22.06.2009 tarihli "Koli Açma Tutanağı" ile aynı tarihli "Muhafaza Altına Alma Tutanağı"nda haber merkezine gelen ihbarda .. Kargo'ya ... adına paket içerisinde kaçak cep telefonu geleceğinin bildirilmesi üzerine ekip olarak ... Kargo'ya gidildiği, gönderiyi almaya gelen ...'in yakalanarak paketlerle birlikte büroya intikal ettirildiği, yapılan görüşmede şahsın koli içerisinde ne olduğunu bilmediğini beyan etmesi üzerine, kendisi ve babası ...'in rızaları ile koli açıldığında, koli içerisindeki poşetlerden paketler halinde dava konusu eşyanın ele geçirildiği yönünde bilgilerin bulunduğu, sanıkların üzerine atılı suçlamayı kabul etmeyerek, dava konusu cep telefonlarının kendilerine gönderilme nedenini bilmedikleri anlamına gelecek şekilde savunmalarda bulundukları anlaşılmaktadır.

Bu tespitlere göre, yasanın emredici hükümlerine uyulmadan yapılan arama sonucu elde edilen deliller ve bu kapsamda el konulan eşyanın ve eşya üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu ulaşılan bilgilerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve dosya içeriğinde, başkaca sanıkların cezalandırılmalarına yeterli yasal delillerin bulunmadığı gözetilerek, atılı suçtan sanıkların beraati yerine, delillerin takdirinde yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29/04/2015 gününde oybirliği ile karar verildi.