Esas No: 2022/7374
Karar No: 2023/2149
Karar Tarihi: 12.07.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/7374 E.  ,  2023/2149 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2017/561 E., 2021/473 K.

KARAR : Davanın reddi

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozmaya uyularak davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle ve incelemenin duruşmalı yapılması istenilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 12.07.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir

Belli edilen günde gelen davacılar vekili Av. ... ... ... ile davalı ... ... vekili Av. ... ... ... sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davacılardan ... ...’in davacılar ... ve ...'nın müşterek çocuğu olduğunu, davacı ...'ın davalı ... Gazi Hastanesi'nde diğer davalı Dr. ... ...'ın kontrolünde 10.01.2010 tarihinde doğduğunu, hamilelik döneminde tüm kontrol, muayene ve takibinin davalı Dr. ... ... tarafından davalı hastanede yapıldığını, davalı doktorun bebeğin anne karnında yanlış pozisyonda durduğunu tespit edemediğini, anne karnında gerekli müdahaleyi yapmaması sonucu ...'in sağ kolu eksik doğduğunu, bu durumun davalı doktorun mesleğin gerektirdiği gerekli ... ve ihtimamı göstermemesinden kaynaklandığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davacı ... için 2.000 TL, davacı ... için 2.000 TL maddi tazminata ve davacı ... için 40.000 TL, davacı ... için 15.000 TL ve davacı ... için 15.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı Dr. ... ... cevap dilekçesinde özetle; ...'ın sağ kolunun eksik doğmasının kalıtıma bağlı anomaliden kaynaklandığını, ... yükümlülüğüne aykırı davranışı bulunmadığını belirterek davanın reddini dilemiştir.

2.Davalı ... Gazi Hastanesi cevap dilekçesinde özetle; olayda Dr. ... ...'a atfedilebilecek kusur bulunmadığını, doktor tarafından 5 ... ayda anomali taraması yaptırıldığını, anomali görülmediğini, annenin cilt altı yağ dokusu kalınlığının, cilt ödeminin, bebeğin duruşunun, bebeğin sıvı miktarının görüntü kalitesi üzerinde doğrudan etkili olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 28.10.2014 tarihli 2012/177 Esas, 2014/516 Karar sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nun 05.02.2014 tarihli, 2013/105687/9871 sayılı raporunda “bebekte bulunan kol anomalisinin ... görülen bir gelişim anomalisi olduğu, anne karnında sürekli pozisyon değiştirmesi nedeniyle mükerrer USG incelemelerine rağmen sağlıklı ekstremitenin değişik açılardan görüntülenmesi ile diğer ekstremite olarak değerlendirilmiş olmasının mümkün olabileceği, gebelik döneminde anomalinin tespit edilmesi halinde ise anne karnında tedavi edilemediği, bebekteki bu durumun yaşamla bağdaşabilir olduğu, kesin tahliye endikasyonunun bulunmadığının tıbben bilindiği, ilgili hekim tarafından kişinin tüm gebelik muayenelerinde anne ve bebek açısından aynı hal ve şartlarda gösterilmesi gereken özenin gösterildiği, kişinin iki kez radyoloji uzmanına yönlendirildiği de dikkate alındığında kadın hastalıkları ve doğum uzmanı Dr. ... ...'a atfı ... kusur tespit edilemediği” bildirildiği, raporun denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli olması nedeniyle davacılar vekilinin Adli Tıp Genel Kurulu'ndan rapor alınması istemi kabul edilmeyerek her iki davalı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesi’nin 21.09.2017 tarih ve 2016/6074 Esas, 2017/8426 Karar sayılı ilamıyla; Mahkemece Adli Tıp Kurumu raporu esas alınarak hüküm verilmiş ise de anılan rapor, gebelik belirlendikten sonra davalı doktor tarafından davacı ...’nın troid rahatsızlığı olduğunun tespit edilmesi ve bir seri ilaç verilmesi ile bu ilacın içeriği ve dozajı, gebelik boyunca doktor tarafından kontrol edilip edilmediği ve yine çeşitli vitamin ve ilaçları kullanmasının davacı ...’in sağ kolunun eksik doğmasında etkili olup olmadığı hususları yönündeki taraf iddialarını yanıtlayacak ve davalı doktorun teşhis ve tedavide yeterli ... ve dikkati gösterip göstermediğini ortaya koyacak nitelikte yeterli açıklamayı içermediğinden davalıların kusurlu olup olmadığının tespiti için bu rapora dayanılarak hüküm kurulamayacağı, nitekim davacı tarafça rapora itiraz edilerek çelişkiler sebebiyle ... bir rapor aldırılmasının da talep edildiği dikkate alındığında mahkemece, gerek davalı hastanedeki muayene ve tedavilere ilişkin tüm bilgiler ve hasta tabela kağıtları, varsa çekilen filmler, inceleme raporları, epikriz ve Adli Tıp Raporu birlikte gönderilip, üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli öğretim üyelerinden kadın hastalıkları ve doğum ile endokrinoloji konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, davacı ...’nın gebelik boyunca kullandığı ilaçların, uygulanan tedavilerin değerlendirilerek davacı ...’in sağ kolunun eksik doğmasıyla sonuçlanan olayda davalı doktora ve hastaneye atfı ... bir kusur olup olmadığı konusunda nedenlerini açıklayıcı taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden mahkeme kararı bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; düzenlenen tüm raporlar birlikte değerlendirildiğinde; davalı kadın hastalıkları ve doğum uzmanı Dr. ... ...'a atfı ... kusur tespit edilemediğinin bildirildiği, tiroid hastası olan davacının hormon değerleri nedeniyle tiroid hormon düzeylerini düzeltmek için verilen "Eutyrox" isimli ilacın gebelikte kullanımının güvenli olduğu, iskelet anomalisi gelişimi ile ilişkilendirilmiş bir tıbbi veri bulunmadığı, tam tersine tedavi edilmemiş tiroid hormon seviyesi düşüklüklerinde iskelet gelişim problemlerine neden olabileceği yönündeki uzman görüşü de dikkate alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı doktorun muayene sırasında bebeğin uzuvlarının ne durumda olup olmadığını görmemesinin mümkün olmadığını, davalı doktorun bebeğin kol gelişimini görmek için anne karnındaki pozisyonunu basit bir hamleyle değiştirmek suretiyle müdahale edebilecekken bu yola başvurmayı seçmediğini, hastasına bebeğin sağlıklı olduğunu söyleyerek ... dışı beyanda bulunduğunu, davacı annenin kullandığı ''Euthyrox'' isimli ilacın dozajının doktor tarafından gebelik boyunca kontrol edilmediğini, alınan bilirkişi raporlarında bebeğin engelinin hangi haftalarda anlaşılabileceği, anne karnında müdahale edilip edilemeyeceğine dair açıklamalar bulunmadan davalı doktorun hiçbir kusuru olmadığı ile ilgili görüşlerin bulunduğunu, hastanın 10.11.2009 tarihinde ... doppler çekimi için gittiği Gelişim ... Doopler Ultrasonagrafi tarafından hazırlanmış olan bilgilendirme ve ... formunda anomalilerin %100 oranda tanısının konulamayabileceği yazılmışsa da bu yazının maktu olduğu için dikkate alınmaması gerektiğini, ihbar olunan kişilerinde davaya konu olayda sorumluluklarının değerlendirilmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, vekilin ... yükümlülüğüne aykırı davrandığı iddiasına dayanan maddi manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı Kanun) 390 ıncı maddesine göre; vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Buna göre vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından ... zararlardan dolayı sorumludur.

2. 818 sayılı Kanun’un 321/1 ... fıkrası gereğince; mesleki iş gören vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en ... yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında ... bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken ... görevini göstermeyen vekil, 818 sayılı Kanun’un 394/1 ... fıkrası uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Ancak, tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

3. Değerlendirme

Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı hastane ve doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan ... borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (Dava tarihi olan 12.10.2005 tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı B.K. 386, 390. md.). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur ( B.K. 321/1 md. ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en ... yolu tercih etmelidir ( Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk ... Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil ... bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. ... bir ... göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Mahkemece bozma ilamına uyularak üniversite hocalarından oluşan heyetlerden alınan, birbirleri ile uyumlu bilirkişi raporlarında; davacı çocukta bulunan anomalinin hamilelik sırasında yapılan ultrasonografik değerlendirmelerin kısıtlılıkları nedeniyle %100 oranında tanısının konulmasının mümkün olamadığına, davacı ...’in sağ ön kolunun gelişmemiş (fokomeli) olduğunun tespitine yarar laboratuvar yönteminin bulunmadığına, davacı annenin kullandığı troid ilacının anomalinin gelişmesine etkisinin olmadığına, bebekte fokomelinin hamilelik sırasında tespit edilebilmiş olması halinde bile anne karnında tedavi edilemeyeceğine, fokomelinin yaşamla bağdaşabilir bir durum olması nedeniyle hamileliğin sonlandırılması endikasyonu bulunmadığına, davacı annede bulunan hipotirodiye bağlı gelişebilecek komplikasyonların başka nedenlere bağlı olarak ta görülebileceğine dair görüş bildirilmiştir. Gerek maddi gerekse manevi tazminata hükmedilebilmesi için hukuka aykırı bir eylem, bir zarar, bu zarar ile eylem arasında illiyet bağı ve kusur bulunması gerektiği, alınan bilirkişi raporlarında davacının yaşadığı mağduriyetin herhangi bir dikkat ve ... eksikliğine dayanmadığının tespit edildiği dikkate alınarak, davalıların eylemi ile meydana gelen zarar arasında davalılara yüklenebilecek bir kusur bulunmadığı anlaşıldığından temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre yerinde olduğundan davacıların temyiz itirazının reddi ile hükmün onanması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacılar vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

8.400 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacılardan alınıp davalı ... ...’a verilmesine,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın mahkemesine gönderilmesine,

6100 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği mahkemece kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

12.07.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.