Esas No: 2014/1824
Karar No: 2014/6255
Karar Tarihi: 14.10.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/1824 E.  ,  2014/6255 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep(Kapatılan) 2. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 10/09/2013

NUMARASI : 2013/40-2013/35

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, Gaziantep 8. İcra Müdürlüğü'nün 2009/7460 E. sayılı dosyasında düzenlenen 12.09.2011 tarihli sıra cetvelinde pay ayrılan davalının alacağının her zaman düzenlenmesi mümkün olan bonoya dayandığını, borçlunun icra dairesine gelerek borcu kabul edip takibi kesinleştirmesinin alacağın muvazaalı olduğunu gösterdiğini ileri sürerek, davalının sıra cetvelinden çıkartılarak payının müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili ile dava dışı borçlu arasında alım satım sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağı için yapılan protokol gereği iki adet bono düzenlendiğini, bono bedellerinin ödenmemesi üzerine icra takibi yapıldığını, alacağın muvazaalı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen en son tarihli bilirkişi raporuna göre, dava dışı borçlu ile davalı arasındaki protokolün her zaman düzenlenebilecek bir belge olduğu, davalı tarafın ticari defterlerini ibraz etmekten kaçındığı, icra dosyasında borçlunun bizzat gelerek borcu kabul etmesi ve davalının borçluya ait araçtaki ilk sırada bulunan haczi kaldırması dikkate alındığında davalı alacağının muvazaalı olduğu kanaatine ulaşıldığı, muvazaa nedeniyle sıra cetveline itiraz davasında, ispat yükü kendisine düşen davalının, alacağının muvazaalı olmadığını ispatlayamadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, muvazaa nedenine dayalı sıra cetveline itiraza ilişkindir.

Muvazaa nedenine dayalı sıra cetveline itiraz davalarında iddia, kural olarak, borçlu ile davalı alacaklının anlaşmalı (muvazaalı) biçimde borç ilişkisi oluşturarak, diğer alacaklılardan mal kaçırma amacı güttükleri noktasındadır. Bunun için muvazaalı muamelenin borçlandırıcı işleme göre yapıldığı tarih önem taşır. Muvazaadan söz edilebilmesi için, kural olarak, muvazaalı tasarrufun, diğer alacaklı lehine yapılan borçlandırıcı işlemden sonraki tarihi taşıması gerekir. Diğer anlatımla, muvazaadan söz edilebilmesi için, kural olarak, muvazaalı olduğu ileri sürülen alacağın, kendisinden mal kaçırıldığı iddia edilen alacaktan daha sonra veya yakın tarihlerde doğmuş olması gerekir. Daha önce doğan alacağın daha sonra doğan alacak için muvazaa oluşturamayacağı gözetilmelidir. Takip işlemlerinin hızlandırılması, İİK’nın 20. maddesi uyarınca sürelerden feragat ve haczin borçlunun beyanı üzerine konulması, tek başına muvazaayı gösteren vakıalar değildir. Muvazaa iddiasına dayalı sıra cetveline itiraz davalarında ispat yükü, davalı alacaklıdadır. Davalı alacaklı alacağının varlığını ve miktarını, takipten önce düzenlenmiş ve üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecek nitelikte olan usulüne uygun, birbirini doğrulayan yazılı delillerle kanıtlamalıdır. Her zaman düzenlenmesi mümkün olan çek ve bono, alacağın varlığını ispatlamaya tek başına yeterli değildir. Senetler, faturalar ve çekler ancak tarafları ve onların cüz'i ve külli halefleri yönünden kesin delil niteliğinde olup, temel ilişkinin ve kambiyo ilişkisinin dışında kalan davacı üçüncü kişi bakımından bu nitelikte bir ispat vasıtası olarak kabul edilemez. Öte yandan, alacağın miktarına göre diğer tarafın açık muvafakatı bulunmadığı sürece tanık dinlenemez ve tanık beyanına dayalı olarak hüküm kurulamaz. Davalı alacaklının savunma ve delilleri çerçevesinde alacağın gerçek olup olmadığının tartışılması, davalı ile borçlu arasındaki hukuki ilişkinin ve davalının alacağının doğum tarihinin değerlendirilmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Somut olayda, davacının alacaklı olduğu İstanbul 14. İcra Müdürlüğü'nün 2009/14961 Esas sayılı 12.12.2008 tanzim, 20.03.2009 vade tarihli 300.000.00 TL bedelli bir adet bonoya dayalı olarak 09.04.2009 tarihinde kambiyo senetlerine mahsus yolla takip başlatıldığı; davalının alacaklı olduğu Gaziantep 8. İcra Müdürlüğü'nün 2009/7460 Esas sayılı dosyasında ise, davalı alacaklının 05.12.2008 tanzim, 05.01.2009 vade tarihli 260.000.00 TL bedelli ve 05.12.2008 tanzim, 05.02.2009 vade tarihli 220.000.00 TL bedelli toplam iki adet bonoya dayalı olarak 11.03.2009 tarihinde kambiyo senetlerine mahsus yolla takibe başladığı, ödeme emrinin borçlulara 12.03.2009 tarihinde tebliği üzerine borçlu şirketi temsilen kendisine asaleten Ahmet Hayta'nın 16.03.2009 tarihinde İcra Müdürlüğü'ne gelerek borca ve takibe itirazı olmadığını bildirdiği, mal beyanında bulunması üzerine borçlu şirketin menkul ve gayrımenkullerine 16.03.2009 tarihinde haciz konulduğu sıra cetveline dayanak gayrımenkuller için satış avansı yatırılarak 03.03.2011 tarihinde satış talep edildiği ve 15.08.2011 tarihinde yapılan ihalenin kesinleşmesi üzerine 12.09.2011 tarihinde sıra cetveli tanzim edildiği anlaşılmaktadır. Diğer anlatımla, davalı alacaklının icra takibinin dayanağı senetlerin tanzim ve vade tarihi ile takip tarihi, davacı alacaklının dayandığı senetlerin tanzim ve vade tarihi ile takip tarihinden öncedir. Alıcı davalıya satım sözleşmesi uyarınca mal teslimi yapılmaması üzerine satıcı borçlu tarafından 05.12.2008 tarihli protokol uyarınca teslim edilen bonolar, takibin dayanağı olup, bu protokolün dava tarihinde yürürlükte olan HUMK'nın 299. maddesine göre en son düzenlenebileceği tarih, davalının başlattığı takibin tarihi olan 11.03.2009 olduğundan, bu tarihin davacının takip tarihinden önce olması sebebiyle, davalının alacağının gerçek bir alacak olduğu kabul edilmelidir. Bu durumda mahkemece, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı olarak muvazaa şartlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

2-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.