Esas No: 2018/511
Karar No: 2021/69
Karar Tarihi: 11.02.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2018/511 E.  ,  2021/69 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Aile Mahkemesi Sıfatıyla)

1. Taraflar arasındaki “tapu iptal tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Midyat 1. Asliye (Aile Mahkemesi Sıfatıyla) Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davalılardan banka vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı banka tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü.

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 30.10.2012 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili ile davalılardan Şeyhmus’un 14.12.2006 tarihinde evlendiklerini, dava konusu taşınmazın 12.08.2009 tarihinde satın alınarak davalı eş adına kaydedildiğini, o tarihten itibaren aile konutu olarak kullanıldığını, davalı eşin 02.12.2010 tarihinde dava dışı şirket yararına ve davalı banka lehine taşınmazda ipotek tesis ettirdiğini, müvekkilinin dairenin satış aşamasına geldikten sonra ipotek işleminden haberdar olduğunu, ipotek işlemine açık rızasının bulunmadığını ileri sürerek ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takibin durdurulmasına ve satış talebinin dava sonuna kadar geri bırakılmasına, taşınmazın tapu kaydına konulan ipoteğin kaldırılması ile aile konutu olarak tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davaya konu taşınmazın yargılama aşamasında açık arttırma sonucu davalı bankaya ihale edilmesi üzerine, 19.03.2013 tarihli ıslah dilekçesi ile herhangi bir sebeple eldeki davanın konusuz kalması ve ipoteğin kaldırılmasının mümkün olmaması hâlinde taşınmazın aile konutu olduğunun tespiti ile davalı eş adına tesciline, bunun mümkün olmaması hâlinde satıştan kaynaklanan tüm maddi ve manevi zararlarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalılardan banka vekili 26.11.2012 tarihli cevap dilekçesinde; davanın kötü niyetli olarak açıldığını, taşınmazın aile konutu olarak kullanıldığını müvekkili bankanın bilmediğini ve bilmesinin beklenemeyeceğini, ipoteğin tesis edildiği tarihte tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmadığı için iyi niyetli olduklarını, bu sebeplerle davanın öncelikle sürede açılmamış olması nedeniyle usulden, aksi hâlde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. Midyat 1. Asliye (Aile Mahkemesi Sıfatıyla) Mahkemesinin 09.04.2014 tarihli ve 2012/504 E., 2014/101 K. sayılı kararı ile; dava konusu taşınmazın aile konutu olduğu hususunda tereddüt bulunmadığı, davalı bankanın yüklü miktardaki kredi için ipotek tesis ederken basiretli bir tacir gibi davranmadığı, zira alacağını güvence altına almak gayesiyle hareket eden bankanın basit bir araştırmayla kredi kullanan diğer davalının evli olup olmadığını ve ipoteğe konu taşınmazın aile konutu olup olmadığını rahatlıkla tespit edebileceği, TMK’nın 194/1. maddesine göre aile konutu üzerinde tasarrufta bulunan eşin diğer eşin açık rızasını almak zorunda olduğu, davacının ipotek işleminin tarafı olmaması nedeniyle davalı bankanın iyi niyet iddiasında bulunamayacağı, tasarruf işlemi sırasında tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmamakta ise de bu durumun davalı bankanın iyi niyetine karine teşkil etmeyeceği, somut olayda bankanın basiretli bir tacir gibi davranarak taşınmazın aile konutu olup olmadığı hususunda araştırma yapmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Yargıtay 2. Hukuk Dairesince 10.09.2015 tarihli ve 2015/14523 E. ve 2015/15481 K. sayılı kararı ile;

"...Hüküm davalı banka vekili tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, aile konutu üzerine davalı banka lehine "davacı eşin açık rızası" alınmadan 02.12.2010 tarihinde tesis edilen ipoteğin kaldırılması talebiyle açılmış, davacı vekili tarafından bilahare 20.03.2013 tarihinde dava ıslah edilmiş, ıslahla taşınmazın tapu kaydının iptali ve mülkiyetin önceki haline iadesi talebine dönüştürülmüştür. Dava konusu taşınmazın, "ipoteğin paraya çevrilmesi" yoluyla yapılan takip sonucu 13.12.2012 tarihinde alacağına mahsuben davalı bankaya ihale edildiği, davalı bankanın taşınmazın mülkiyetini cebri ihale ile kazandığı, yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi aile konutu üzerinde hak sahibi olan eşin iradi tasarruflarını diğer eşin açık rızasına bağlamıştır. Cebri ihaleye dayanan mülkiyet aktarımı, bu madde kapsamına giren bir tasarruf niteliğinde değildir. Mülkiyeti nakleden cebri ihalenin, davacı eşin açık rızası alınmadan tesis edilmiş olan ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle yapılan takibe dayanıyor olması da, cebri ihaleden önce ipotek hükümsüz kılınmadıkça sonuca etkisi bulunmamaktadır. İhalenin feshi talebiyle açılan dava da reddedilmiş ve karar 12.11.2013 tarihinde kesinleşmiştir. Bu durumda davalı bankanın mülkiyeti kazanmasının dayanağı cebri ihale geçerli ve ayaktadır. Açıklanan bu hukuki durum karşısında davacının iptal ve tescil talebinin reddi gerekirken, bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır,..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

8. Midyat 1. Asliye (Aile Mahkemesi Sıfatıyla) Mahkemesinin 22.04.2016 tarihli ve 2016/16 E., 2016/162 K. sayılı kararı ile bozma öncesi kararda yer alan gerekçenin yanında; bozma ilamında cebri ihaleye dayanan mülkiyet aktarımının TMK’nın 194/1. maddesi kapsamına giren bir tasarruf olmadığı belirtildiği, ancak sonuç itibariyle davalı eşin yüklendiği taahhüt neticesinde mülkiyetin davalı bankaya cebri ihale ile aktarılmasının sağlandığı, aksinin kabulünün davalı tapu kaydı malik olan eşin asıl niyet ettiği işlemi cebri icra yoluyla yapmasına sevk edeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

9. Direnme kararı yasal süresi içerisinde davalı banka tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

10. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı eşin açık rızası alınmadan tesis edilen ipotek nedeniyle, davalılar arasında gerçekleşen icra takibi sonucunda, aile konutu olarak kullanılan dava konusu taşınmazın, ipotek alacaklısı davalı bankaya, alacağına mahsuben cebri ihale yolu ile intikal etmesi karşısında, Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi uyarınca tapu kaydının iptali ile davalı eş adına tesciline karar verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

11. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar görülmektedir.

12. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) “Eşlerin hukuki işlemleri” başlıklı 193. maddesi "Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilir.” şeklindedir.

13. Aynı Kanun'un 194. maddesinin birinci fıkrasına göre “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz” hükmü düzenleme altına alınmıştır. Anılan maddenin gerekçesine göre aile konutu; eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı anılarla dolu bir alan olarak tanımlanmıştır.

14. TMK’nın 193. maddesi dikkate alındığında kural olarak eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlem yapma serbestîsi kabul edilmişken, aynı Kanun’un 194. maddesi ile bu kurala istisna getirilmiş ve aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması esası kabul edilmiştir. Bu düzenleme ile malik olmayan eşe, aile konutu ile ilgili tapu kütüğüne şerh verilmesini isteme hakkı tanınmış, eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü “aile birliğinin’’ korunması amacıyla sınırlandırılmıştır. Tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa dahi aile konutuna ilişkin olarak; eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutuyla ilgili kira sözleşmesini feshedemeyecek, aile konutunu devredemeyecek ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacaktır. Malik olmayan eşin izni için şekil şartı bulunmamakla birlikte, iznin açık olması gerekmektedir. Açık rızanın varlığını ispat yükü ise aile konutu ile ilgili tasarrufta bulunana aittir.

15. TMK’nın 194. maddesinde öngörülen sınırlandırma, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu için değil, konut aile konutu vasfı taşıdığı için getirilmiştir. Bu sebeple taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Nitekim aile konutu şerhi kurucu değil açıklayıcı niteliktedir. Aksi düşünce ile tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın şerh ile başlayacağı kabul edilmiş olur. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da bu vasıf ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir.

16. Eş söyleyişle aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde tek başına aile konutunu ayni bir hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir. Nitekim bu ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.2017 tarih, 2017/2-1604 E. ve 2017/967 K. sayılı kararında da aynen benimsenmiştir.

17. Mülkiyet hakkının kazanılması ve yolsuz tescil ile ilgili hukuki düzenlemelere gelince; TMK'nın 705. maddesine göre "Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olur.

Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır" hükmü ile mülkiyet hakkının hangi durumlarda iktisap edileceği belirlenmiştir.

18. TMK’nın “İyiniyetli üçüncü kişilere karşı” başlıklı 1023. maddesi ise; “Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur” hükmüne haiz olup, bu düzenleme ile tapu kütüğüne güven ilkesine dayalı olarak yapılan iyi niyetli iktisap koruma altına alınmıştır. Düzenleme altına alınan hüküm ile tapu sicilinde ismi geçen kişinin gerçek hak sahibi olduğuna inanan veya kendinden beklenen tüm özeni göstermesine rağmen gerçek malik olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesi imkânsız olan kişinin iktisabının korunması amaçlanmıştır. Üçüncü şahıs, yolsuz tescil ile ilgisi bulunmayan, yolsuz işleme taraf olarak katılmamış olan kişidir. Üçüncü şahıs yolsuz kayda dayanarak ayni hak iktisap ederken, tescilin yolsuzluğunu bilmemeli ve bilebilecek durumda olmamalıdır (Kılıç, H., Son Değişikliklerle Gayrimenkul Davaları, Ankara 2007, 4. Baskı, 4. Cilt, s. 4416). Ne var ki; tapulu taşınmazların intikallerinde huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden iktisapta bulunan kişinin, iyi niyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır. Sözü edilen iyi niyet, aynı Kanun’un 3. maddesinde deyimini bulan sübjektif iyi niyettir. Madde uyarınca, üçüncü kişinin iyi niyetinin varlığı tek başına kazanımın korunması için yeterli olmayıp, yasadaki diğer koşulların da bulunması gerekmektedir. TMK'nın 1023. maddesinin uygulanabilmesi için "kazananın üçüncü kişi olması", "üçüncü kişinin sicildeki yolsuz bir tescile dayanmış olması", "üçüncü kişinin bir aynî hak kazanmış olması", "üçüncü kişinin aynî hakkı iyi niyetle kazanmış olması" ve "üçüncü kişinin kazanımında tasarruf yetkisi dışında diğer geçerlilik unsurlarının mevcut olması" şartlarının varlığı aranır (Sirmen. A.L., Eşya Hukuku, Ankara 2017, s.196-201). TMK'nın 1023. maddesinde korunan iyi niyet, sadece tasarruf yetkisinin bulunmamasının yarattığı eksikliği gidermektedir. Bu hâlde iyi niyet, tapudaki kaydın doğru olduğuna yöneliktir. İyi niyetli üçüncü kişinin kendi kazanımının korunması, aynî hak üzerinde tasarrufta bulunan kişinin bu konudaki yetkisizliği dışında, diğer bütün unsurlarının geçerli olmasına bağlıdır. Diğer bir anlatımla, üçüncü kişinin kazanımını sakatlayacak sebepler bulunmamalıdır. Üçüncü kişi adına yapılan tescil de yolsuz tescil niteliğinde ise aynî hakkın kazanılması, iyi niyet bulunsa bile mümkün olmayacaktır.

19. Öte yandan aynı Kanunun “İyi niyetli olmayan üçüncü kişilere karşı” başlıklı 1024. maddesiyle de; “Bir aynî hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz.

Bağlayıcı olmayan bir hukukî işleme dayanan veya hukukî sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur.

Böyle bir tescil yüzünden aynî hakkı zedelenen kimse, tescilin yolsuz olduğunu iyi niyetli olmayan üçüncü kişilere karşı doğrudan doğruya ileri sürebilir” hükmü düzenleme altına alınmıştır. Madde ile yolsuz tescil tanımlanmış olup, yolsuz tescili bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişinin bu tescille aynî hak kazanamayacağına vurgu yapılmıştır.

20. Bilindiği üzere; tapu sicilinin tutulması prensiplerinden ilki tescil, ikincisi sicilin aleniliği (güvenilirliliği), üçüncüsü sicilin tutulması nedeniyle hazinenin kusursuz sorumluluğu ve sonuncusu ise sicilin, bir başka ifade ile tescilin, geçerli bir işleme dayalı olması yani sicilin illetten mücerret olmamasıdır.

21. Türk hukuk sisteminde tapu kayıtlarının oluşumunda “illilik”, diğer bir anlatımla “hukuki sebebe bağlılık” prensibi esas alınmış olup, bu prensip uyarınca tescilin geçerli ve haklı bir sebebe dayanması zorunluluğu bulunmaktadır. Hukuki sebebe dayanmayan işlemler geçerli değildir. TMK’nın 1024. maddesi bu tescili yolsuz tescil olarak ifade eder.

22. Bu durumda; Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi uyarınca malik olan eş tarafından diğer eşin açık rızası alınmadan aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması durumunda yapılan bu işlemin “geçerli” kabul edilemeyeceği emredici hüküm gereğidir. Diğer eşin geçerli olmayan işlemin iptali için dava açabileceği kuşkusuzdur.

23. Diğer yandan taşınmazın aile konutu niteliği; gerek iradi temliklerle, gerekse cebri icra sonucu (ihale yoluyla) mülkiyetin bir başkası tarafından edinilmesiyle kaybedilmektedir. Ne var ki bu durum geçersiz olan işleme “geçerlilik” kazandırmayacaktır. Başka bir ifade ile “ölü işlem” diriltilemeyecektir. Aynı ilkelere Hukuk Genel Kurulu’nun 13.12.2017 tarihli ve 2017/2-2906 E., 2017/1723 K. ile 28.11.2019 tarihli ve 2019/2-318 E., 2019/1238 K. ile sayılı kararında da yer verilmiştir.

24. Öyleyse, “geçersiz” bir işlemin icra takibine konu edilmesi ve buna bağlı olarak yapılan cebri ihale sonucu taşınmazın mülkiyetinin işlemin tarafı olan kişiye intikal etmesi hâlinde; ihale edilen kişinin işlemin geçersiz olduğunu bilmesi durumunda lehine oluşan tescilin de yolsuz olduğunu bilen veya bilmesi gereken durumunda olacağı da tartışmasızdır. Nitekim hukukî sebebe bağlı taşınmaz iktisabı ile tapu sicilinin doğru ve düzgün tutulması kamu düzeninden olup, bu işlevin yerine getirilmesi devletin aslî ve temel sorumluluğundadır. Yukarıda anlatılan TMK’nın 705, 1023 ve 1024 maddelerinin tamamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; gerek hak sahiplerinin gerekse üçüncü kişi alacaklıların korunması ve mahkeme hükmüyle sabit olan aynî hakkın muhafazası ile takip hukukunun amacının gerçekleşmesine hizmet ederken, aynı Kanun’un 2. maddesiyle “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” şeklinde düzenleme altına alınan dürüst davranma kuralına aykırılık teşkil edilmeyeceğinden de şüphe duyulmamalıdır.

25. Yapılan açıklamalar çerçevesinde somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın satın alındığı tarihten itibaren aile konutu olarak kullanıldığı, davalılardan malik eşin dava dışı şirketin borçlarına karşılık dava konusu taşınmaz üzerinde diğer davalı banka yararına 02.10.2010 tarihinde ipotek tesis ettirdiği, işlem sırasında diğer eşin açık rızasının alınmadığı, sonrasında banka tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibi sonucunda dava konusu taşınmazın alacağına mahsuben davalı bankaya ihale edildiği ve ihalenin kesinleşerek tapuya tescil edildiği anlaşılmıştır. Bu noktada basiretli bir tacir gibi davranması gereken davalı bankanın iyi niyet savunmasının dinlenemeyeceği tartışmasızdır. Davalı bankanın, aile konutu niteliği taşıyan taşınmaz üzerinde malik olmayan eşin açık rızasını almayarak TMK’nın 194. maddesinde öngörülen emredici hükme aykırı şekilde kendi lehine ipotek tesis ederek ve sonrasında da işlem temeli geçersiz ipoteğe bağlı olarak yaptığı icra takibi sonucunda taşınmazın mülkiyetini alacağına mahsuben cebri ihaleyle kendi adına geçirmiş olması karşısında TMK’nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamayacağı açıktır. Nitekim illilik prensibi gereğince asıl işlem olan ipotek baştan itibaren geçersiz olduğu için buna bağlı olarak banka adına cebri ihale sonucu yapılan tescil de yolsuz tescil niteliğinde olduğundan davalı koca tarafından açılan ihalenin feshi davasının reddedilmiş olmasının da sonuca bir etkisi olmayacaktır.

26. Bu itibarla, aile konutu niteliğinde olduğu hususunda duraksama bulunmayan taşınmaz için davacının açık rızası alınmadan, TMK’nın 194/1. maddesine aykırı olarak tesis edilen ipotek işleminin bağlayıcılığı bulunmadığından cebri icra sonucu davalı banka adına ihale edilen taşınmazın tapu kaydının iptali ile davalı eş Şeyhmus adına tesciline karar verilmesi anılan maddenin amacına da uygundur.

27. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, dava konusu taşınmazın yargılama aşamasında kesinleşen ihale ile banka adına tescil edildiği, 2004 sayılı İcra ve iflas Kanunu’nun 134. maddesi ile düzenleme altına alınan hükümlere göre İcra Mahkemelerinin ihalenin feshine ilişkin kararlarının maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceği, bu noktada kesinleşen ihalenin feshinin reddine ilişkin kararla mülkiyet aktarımının sağlanması nedeniyle yolsuz tescilin artık tartışılamayacağı, açıklanan nedenlerle direnme kararının bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiş ise de bu görüş yukarıda açıklanan sebeplerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

28. O hâlde, yukarıda açıklanan ilkeler ve genişletilmiş gerekçelerle direnme kararı usul ve yasaya uygun olup onanması gerekmektedir.

IV. SONUÇ:

Yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı;

Davalı banka vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,

Aşağıda dökümü yazılı (8.168,00TL) harcın temyiz edenden alınmasına,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11.02.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.