Esas No: 2021/11597
Karar No: 2021/11066
Karar Tarihi: 09.11.2021

**8. Hukuk Dairesi         2021/11597 E.  ,  2021/11066 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hükmün davalılar Hazine, Orman İdaresi ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Mahkemenin verdiği önceki karar Yargıtay tarafından bozulmuş olup, uyulan bozma ilamında özetle; “dava, TMK’nin 713. maddesi uyarınca açılan tescil davası olduğu halde, mahkemece 4. fıkrada belirtilen ilanların yapılmadığı, dava konusu taşınmazın 1958 yılında yapılan kadastro sırasında fundalık olarak tescil harici bırakıldığı, böyle bir yer eski tarihli belgelerde de fundalık niteliğinde ise, eğiminin %12'den düşük olması ve 3402 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen koşullar altında para ve emek sarfedilerek kültür arazisi haline getirilmesi ve bu olgunun tamamlanmasından sonra 20 yıldan fazla süre ile koşullarına uygun şekilde tasarruf edilmesi gerektiği ancak Mahkemece bu hususların belirlenmesi için yeterli araştırma yapılmadığı açıklanarak, mahallinde yeniden yapılacak keşif ve araştırma ile hem en eski tarihli hem de dava tarihinden 15-20 yıl öncesine dayanan memleket haritaları ve hava fotoğraflarının incelenmesi, mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarının denetlenmesi, taşınmazın eğiminin belirlenmesi ve tüm deliller değerlendirilerek oluşacak sonucu göre bir karar verilmesi” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulüne, 18.02.2016 tarihli fen bilirkişi raporunda B harfi ile gösterilen 2.201,00 metrekare taşınmazın davacı ... mirasçıları adına tesciline, A harfli kısma yönelik davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davalı ..., Orman Yönetimi ve ... vekilleri tarafından, davacı adına tesciline karar verilen B harfli kısma yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, TMK’nin 713. maddesi uyarınca açılan tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde ilk orman kadastrosu 1946 yılında yapılarak kesinleşmiş, daha sonra 23.08.1979 tarihinde aplikasyon ve 1744 sayılı Kanunla değişik 6831 sayılı Kanun'un 2. madde uygulaması ilan edilerek kesinleşmiştir. Genel arazi kadastrosu 1958 yılında kesinlemiş ve dava konusu taşınmaz fundalık niteliği ile tespit dışı bırakılmıştır.

Mahkemece, temyize konu taşınmaz bölümü üzerinde davacılar lehine zilyetlik yoluyla iktisap koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de, hükmüne uyulan bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiş ve eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmuştur. Şöyle ki; bozma ilamında, taşınmazın, arazi kadastrosu sırasında fundalık niteliği ile tescil harici bırakıldığı, taşınmaz eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında da bu nitelikte ise eğiminin %12'nin altında olması ve kazandırıcı zamanaşımı yolu ile taşınmaz edinme koşullarının oluşması halinde davacı adına tesciline karar verilmesi gereğine değinildiği halde, hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda, en eski 1971 tarihli hava fotoğrafı ve 1976 tarihli memleket haritası incelenmiş olup daha eski hava fotoğrafları değerlendirilmemiş; 01.06.2021 tarihli raporda ise sırasıyla 1964, 1972, 1987, 1992 tarihli hava fotoğrafları incelenmiş ve bu hava fotoğraflarında taşınmazda fidan şeklinde otsu bitkiler göründüğü belirtilmiş ise de, 1949 tarihli hava fotoğrafında yapılan gösterimde, taşınmazın sınırında bulunan orman parseli ile dava konusu taşınmazdaki görüntünün birbirine benzerlik gösterdiği, bu sebeple 1949 hava fotoğrafındaki fidan şeklinde otsu bitkiden kastedilenin ne olduğu çevre orman ve kişi parselleri üzerinde bulunan bitki örtüsü ile kıyaslanarak açıklanmadığından, çekişmeli taşınmazın eski tarihli hava fotoğrafındaki niteliği konusunda tereddüt hasıl olmuştur.

Öte yandan; keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporlarında, temyize konu B harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün sınırında dere yatağı olduğu gösterildiği halde, taşınmazın dere yatağı vasfında olup olmadığı, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı yada derenin aktif etki alanında kalıp kalmadığı hususunda jeolog bilirkişi incelemesi yapılmamış ve ayrıca dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde imar planı olduğu dosya kapsamından anlaşılmakta ise de, imar planının hangi tarihte yapıldığı ve kesinleştiği, taşınmazın imar planı kapsamında kalıp kalmadığı hususları da araştırılmadığı gibi, yörede yapılıp kesinleşen orman kadastro çalışmalarına ilişkin orman tahdit tutanakları ve haritaları getirtilmek suretiyle bilirkişi raporu da denetlenmemiştir.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle, dava konusu taşınmazın bulunduğu Üzümlü Köyünde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde çalışmalarına ait tüm tutanaklar ve haritası, bu yörede yapılan imar çalışmalarına ilişkin kayıt ve belgeler getirtilip, kesinleşme tarihleri ve çekişmeli taşınmazın imar planı kapsamında kalıp kalmadığı hususları araştırılıp açıklığa kavuşturulduktan sonra mahallinde, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir fen ve bir jeodezi mühendisinin katılımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı, bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli ve dosyaya alınan tahdit harita ve tutanaklarıyla orman bilirkişi raporu denetlenmelidir.

Yukarıda açıklanan şekilde yapılan araştırma sonucunda taşınmazın kesinleşen devlet ormanlarının dışında kaldığının saptanması halinde, bu kez, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tescil davasının açıldığı tarihten, taşınmaz imar planı kapsamında ise imar planının kesinleşme tarihinden 15-20-25 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları ile komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak ve dayanakları çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli, eski tarihli belgelerde taşınmazın üstünde bulunan bitki örtüsünün cinsi, varsa ağaçların yaşı dağılımı, komşu orman ve kişi parselleri üzerinde bulunan bitki örtüsü ile kıyaslanmak ve dosyada bulunan önceki bilirkişi raporları da değerlendirilmek sureti ile ayrıntılı rapor düzenlenmeli; taşınmazın 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanun'un 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 tarihli ve 35/13 E.K. ile 13.06.1989 tarihli ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüsü ve çevreleri incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftasının ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri dayanan yeterli rapor alınmalı; fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadıkları belirlenmeli; ziraatçi bilirkişiden, taşınmazın zilyetlikle kazanılacak kültür arazisi olup olmadığını, üzerinde bulunan ağaçların cinsini, sayısını, dağılımını, kök ve aşı yaşlarını açıklayan; jeolog bilirkişisinden ise, taşınmazın önceki ve halihazırdaki niteliğinin ne olduğu, dere yatağında kalıp kalmadığı, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı, derenin etkisi altında kalıp kalmadığı, derenin taşkın riski taşıyıp taşımadığı, taşınmazın jeolojik yönden zilyetlikle mülk edinilmeye olanaklı yerlerden olup olmadığı hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmak suretiyle çekişmeli taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı ve ne kadar süre ve ne şekilde sürdürüldüğü sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınmak suretiyle tespit tarihine kadar davacılar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca, davacılarla birlikte murisleri yönünden de ilgili tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü dikkate alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, davalı ..., Orman Yönetimi ve ... vekillerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalılardan ...'na iadesine, 09.11.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.