Esas No: 2013/24995
Karar No: 2014/22802
Karar Tarihi: 04.11.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/24995 E.  ,  2014/22802 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Kütahya İş Mahkemesi

Tarihi : 23.07.2013

No : 2012/545-2013/270

Dava, meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelirlerin rücuan tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosya kapsamına göre, meslek hastalığının oluşumunda kaçınılmazlık faktörünün uygulama yeri ve etkisinin bulunmadığı gözetilmeksizin, “bilimsel veriler ışığında, birincil önlemlerin alınması suretiyle riskin çok düşük rakamlara indirilebilmesi, ancak tam olarak ortadan kaldırılamaması nedeniyle kaçınılmazlık faktörünün de etkisi bulunduğu” yönünde kanaat bildiren rapora itibar edilmesi isabetsiz ise de, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun, yürürlüğü sonrasında gerçekleşen olaylardan kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanması gerektiği karşısında, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 21. maddesidir.

Davada somutlaşan olayda; pnömokonyoz meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalının davalıya ait cam fabrikasında çalıştığı, meslek hastalığı nedeniyle %20 sürekli iş göremezlik derecesinin belirlendiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan kusur raporunda; davalının %95, sigortalının kusursuz ve kaçınılmazlık faktörünün de % 5 etkili olduğu belirtilmiş, Mahkemece bu rapor doğrultusunda karar verilmiş ise de, Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalıdır.

1- 5510 sayılı Kanunun 12. maddesinin 1. fıkrası işvereni; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” şeklinde tanımlamıştır. Anılan Kanunun belirtilen maddesinin son fıkrası ise alt işvereni “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi” olarak tanımlamıştır.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

5510 sayılı Kanunun 11/son maddesi de, "Alt işveren, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, işverenle aralarında yaptıkları sözleşmenin ibrazı kaydıyla, Kurumdan alacağı özel bir numara ile asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirir" hükmüne amirdir.

İnceleme konusu davada; sigortalının işe giriş bildirgesini ve prim bildirgelerini veren, davalıdan sözleşme kapsamında tanımlanan işi alan dava dışı Dişçi Tur. ve San. Tes. İşl. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.'dir. Öte yandan, sigortalının dava dışı Dişçi Tur. ve San. Tes. İşl. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olduğu, davalının ise asıl işveren olduğu belirgin olduğu halde, Mahkemece 5510 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen 11. ve 12. maddeleri gereğince değerlendirme yapılması gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmiş olması isabetsizdir.

O halde yapılacak iş; davaya konu sigorta olayının meydana geldiği iş kolunda, iş güvenliği ve işçi sağlığı konularında uzman bilirkişilerden, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında oluşa uygun kusur raporu alınarak, ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin yeniden, gerçeğe uygun olarak belirlenerek, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz bulunmuştur.

2-5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğu” başlığını taşıyan 21. maddesinin birinci fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği açıklanmıştır. Anılan madde ile tazmin sorumlularının Kurum karşısındaki sorumluluğu bir tavanla sınırlandırılmış olup, bu sorumluluk “...sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı…” bulunmaktadır. Maddenin açık hükmü karşısında; ilk peşin sermaye değerli gelirin, Kurum yararına tazmini mümkün kısmının belirlenebilmesi için gerçek zarar tavan hesabı yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.

Buna göre, gelirlerin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerleri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak maddi zarar karşılaştırması yapılıp, düşük (az) olan tutar, sorumluların kusur oranı toplamına uygulanarak, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde gerçek zarar tavan hesabı yapılmaksızın, hüküm kurulması isabetsiz bulunmuştur.

3- Dosya kapsamına göre, sigortalıda oluşan % 20 sürekli iş göremezlik derecesinde kontrol kaydı bulunması, bu durumun gerek rücu alacağı, gerekse gerçek zarar miktarına doğrudan etkili bulunması karşısında, kontrol muayene kaydının sonucu araştırılarak, değişiklik olup olmadığı, değişiklik olması halinde ilk peşin sermaye değerli gelire etkisinin olup olmadığının Kurumdan araştırılarak bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması, isabetsiz bulunmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 04.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.