Esas No: 2016/5922
Karar No: 2017/3415
Karar Tarihi: 20.03.2017

**16. Ceza Dairesi         2016/5922 E.  ,  2017/3415 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme Kararı : Asliye Ceza Mahkemesinin

Hüküm : TCK’nın 297/1-2. cümle, 62, 53, 54, 58. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Suç : İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında infaz kurumuna yasak eşya sokma suçundan yapılan yargılama sonucunda, sanığın 5237 sayılı TCK’nın 297/1, 297/1-2. cümle, 62, 53, 58/6 maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulmasına dair verilen Siirt 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.12.2013 tarih ve 2013/358 esas, 2013/577 karar sayılı kararının onanması yönündeki Dairemizin 19.02.2016 tarih, 2015/7022 esas, 2016/1157 karar sayılı ilamına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 14.07.2016 tarih ve 9-2013/405013 sayı ile itiraz kanun yoluna başvurulduğu görülmekle, 5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile değişik 308. maddesi gereğince yapılan incelemede;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.07.2016 günlü 9-2013/405013 sayılı itiraz yazılarında özetle;

"Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumunda bazı mahkumların uyuşturucu kullandıkları ihbarı üzerine uyuşturucu kullanılmış olabileceği değerlendirilen bazı hükümlülerin idrar örneklerinin alındığı yapılan tespit ve tahlil sonucuna göre sanık ...’in idrarında yeşil reçete ile satılan sakinleştirici etkisi bulunan "Benzodiazepin" maddesi tespit edildiği, sanığın savunmasında, infaz kurumundayken psikolojisinin bozulduğu ve uyku sorunları yaşadığı için ... isimli mahkumdan bir hap aldığını, bunu kullandığını sakinleştiğini ve uyku sorunlarının giderildiğini, hapın uyuşturucu etkisini ve yasak maddelerden olduğunu bilmediğini beyan ettiği dosya kapsamından sabittir. Savunmasında belirttiği ... isimli kişinin de idrar tahlillerinde esrar (THC) maddesinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Dosya kapsamındaki deliller mahkumlara yapılan idrar tahlil sonuçları ile sanığın savunmasından ibarettir. Sanığın idrar tahlinde çıkan "Benzodiazepin" maddesinin uyuşturucu madde olduğu kabul edilse bile, savunmasının aksine bu maddeyi ceza infaz kurumuna sanığın soktuğuna dair bir delil bulunmadığı, maddenin uyuşturucu madde olduğunun tespiti halinde sanığın ancak TCK'nın 191/1 maddesine uyan bir eylemin söz konusu olabileceği anlaşılmakla aksi yöndeki kabule dayalı onama kararına itiraz etmek gerekmiştir." denilmektedir.

İTİRAZA KONU OLAY:

155 ihbar hattına yapılan ihbarlar üzerine Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumuna uyuşturucu madde soktukları, kullandıkları ve birbirlerine sattıkları bilgisine ulaşılan, aralarında sanık ...'in de bulunduğu 16 hükümlü hakkında, Siirt Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Siirt Sulh Ceza Mahkemesinin 16.01.2013 tarih, 2013/65 değişik iş sayılı, 5271 sayılı Kanunun 75. maddesi uyarınca şüphelilerin vücudundan örnek alınması kararına istinaden 16.01.2013 tarihinde sanık ve diğer hükümlülerden alınan kan ve idrar örnekleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen raporlarda ...'nun idrarında THC maddesine rastlandığı, sanık ...'in idrarında ise "Benzodiazepin" adlı maddenin bulunduğu, merkez labaratuvar raporunda maddenin psikaytride tedavi amacı ile kullanıldığı, sakinleştirici etkisinin bulunduğu, yeşil reçete ile satıldığı, bu kapsamda isimleri belirtilen ilaçların kullanılması durumunda idrarda belirtilen maddenin pozitif olarak çıkacağının el yazısı ile şerh edildiği anlaşılmaktadır.

Sanık ...'in 28.02.2013 tarihinde Siirt Cumhuriyet Başsavcılığında şüpheli sıfatı ile vermiş olduğu ifadesinde özetle; arkadaşı olan ...'ndan almış olduğu hapı kullandığını,

Yargılama sırasındaki savunmasında uyku sorunları yaşaması nedeni ile ismini hatırlamadığı bir arkadaşından aldığı hapı içtiğini beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Sanık hakkında TCK'nın 191/2 maddesi gereğince 2013 yılı 1. ve 3. aylarında verilen toplam 3 adet tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin alınmasına dair karar bulunduğu görülmektedir.

HUKUKİ VASIFLANDIRMA VE DEĞERLENDİRME:

Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir;

İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak,

Madde 297- (1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.

(2) Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Bu fıkra 21 Ekim 2011 tarih, 28091 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 7/7/2011 tarihli ve E.:2010/69, K.:2011/116 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.)

(2) (24.11.2016 tarih, 6763 sayılı Kanunun 20. maddesi ile getirilen yeni düzenleme) Birinci fıkra kapsamı dışında kalan;

a) Firarı kolaylaştırıcı her türlü alet ve malzemeyi,

b) Her türlü saldırı ve savunma araçları ile yangın çıkarmaya yarayan malzemeyi,

c) Alkol içeren her türlü içeceği,

d) Kumar oynanmasına olanak sağlayan eşya ve malzemeyi,

e) 188'inci maddede tanımlanan suçlar saklı kalmak üzere, yeşil reçeteye tabi ilaçları,

f) Kurum idaresince incelenmek üzere alınanlar hariç, mahkemelerce yasaklanmış veya suç örgütlerini temsil eden yayın, afiş, pankart, resim, sembol, işaret, doküman ve benzeri malzemeler ile örgütsel haberleşme araçlarını,

g) Yetkili makamlarca izin verilenler hariç, ses ve görüntü almaya yarayan araçları, ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokan, buralarda bulunduran veya kullanan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.

(4) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,

Madde 188- (1) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (2)

(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı fiilinin diğer ülke açısından ithal olarak nitelendirilmesi dolayısıyla bu ülkede yapılan yargılama sonucunda hükmolunan cezanın infaz edilen kısmı, Türkiye'de uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı dolayısıyla yapılacak yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilir.

(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (1) (2) (Ek cümle: 18.06.2014 - 6545/66 md.) Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.

(4) (Değişik: 27.03.2015-6638/11 md.)

a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,

b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi, hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) (Değişik: 18.06.2014 - 6545/66 md.) Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.

(6) Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 29.06.2005 - 5377/22 md) Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.

(7) Uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden, imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden kişi, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(8) Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak Madde 191- (Değişik 18.06.2014 - 6545/68 md.)

(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171'inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.

(3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.

(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;

a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,

b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,

c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması hâlinde, hakkında kamu davası açılır.

(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.

(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.

(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.

(8) Bu Kanunun;

a) 188'inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,

b) 190'ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.

(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171'inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır.

(10) (Ek: 27.03.2015-6638/12 md.) Birinci fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

5237 sayılı TCK'nın 297/1 maddesinde düzenlenen suç yönünden tipik eylem: İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracını sokmak veya bulundurmaktır. Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış uygulamaya göre "kullanmak” da bulundurma kapsamında değerlendirilmektedir. Suçun konusu, silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracıdır.

İnfaz kurumuna veya tutukevine sokulan, buralarda bulundurulan ya da kullanılan maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığı, 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasına, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanuna, 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanuna, Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 sayılı TEK Sözleşmesinin 1 ve 2 numaralı cetvellerine, 2313 ve 3298 sayılı Kanunların verdiği yetki uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu kararlarına göre belirlenmelidir.

5237 sayılı TCK'nın 188/6. maddesinde, üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticaretine ilişkin hükümlerin uygulanacağını öngermekte ise de aynı Kanunun 191/1. maddesinde benzer bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran maddenin üretimi ve ticareti, TCK'nın 188/6. maddesinde tanımlanan suçu oluşturmaktadır. Ancak bu maddeyi kullanmak, kanunun 191/1. maddesine göre suç değildir.

Somut olayda, sanığın idrarında tesbit edilen "Benzodiazepin" maddesinin, 5237 sayılı TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasına, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanuna, 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanuna, Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 sayılı TEK Sözleşmesinin 1 ve 2 numaralı cetvellerine, 2313 ve 3298 sayılı Kanunların verdiği yetki uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu kararlarına göre uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığı ve fakat satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran maddelerden bulunduğunun uzman raporu ile tesbit edilmiş olmasına ve suç tarihi itibariyle, TCK'nın 297. maddesinin, 21 Ekim 2011 tarih, 28091 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 07.07.2011 tarihli ve E.:2010/69, K.:2011/116 sayılı Kararı ile iptal edilen 2. fıkrasını yeniden düzenleyerek, 188'inci maddede tanımlanan suçlar saklı kalmak üzere, yeşil reçeteye tabi ilaçları, ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokmayı, buralarda bulundurmayı veya kullanmayı suç sayan, 24.11.2016 tarih, 6763 sayılı Kanunun 20. maddesi ile getirilen yeni düzenlemenin de mevcut ve mer'i olmamasına göre sanığın eyleminin suç teşkil etmediğinin kabulünde zorunluluk bulunduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığımın itirazının farklı gerekçe ile kabulüne karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.07.2016 tarih 9-2013/405013 sayılı itirazının KABULÜNE,

2-Dairemizin 19.02.2016 tarih, 2015/7022 - 2016/1157 sayılı kararının, 5271 sayılı CMK'nın 308/3 maddesinin verdiği yetkiye istinaden diğer yönleri aynı kalmak kalmak üzere, "Dosya incelenerek gereği düşünüldü" kısmından sonra gelen bölümlerinin çıkartılarak yerine;

"Sanığın idrarında tesbit edilen "Benzodiazepin" maddesinin, 5237 sayılı TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasına, 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanuna, 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanuna, Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 sayılı TEK Sözleşmesinin 1 ve 2 numaralı cetvellerine, 2313 ve 3298 sayılı Kanunların verdiği yetki uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu kararlarına göre uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığı ve fakat satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran maddelerden bulunduğunun uzman raporu ile tesbit edilmiş olmasına ve suç tarihi itibariyle, TCK'nın 297. maddesinin, 21 Ekim 2011 tarih, 28091 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 07.07.2011 tarihli ve E.:2010/69, K.:2011/116 sayılı kararı ile iptal edilen 2. fıkrasını yeniden düzenleyerek, 188'inci maddede tanımlanan suçlar saklı kalmak üzere, yeşil reçeteye tabi ilaçları, ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokmayı, buralarda bulundurmayı veya kullanmayı suç sayan, 24.11.2016 tarih, 6763 sayılı Kanunun 20. maddesi ile getirilen yeni düzenlemenin de mevcut ve mer'i olmamasına göre sanığın eyleminin suç teşkil etmediğinin kabulünde zorunluluk bulunduğundan unsurları itibariyle oluşmayan müsnet suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken hukuki olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

TCK’nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA" ibarelerinin eklenmesi suretiyle DÜZELTİLMESİNE, 20.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.