Esas No: 2013/7942
Karar No: 2014/4768
Karar Tarihi: 24.02.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/7942 E.  ,  2014/4768 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 26/09/2012

NUMARASI : 2009/45-2012/312

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat Ö.. G..ile davalılar D.. A.. vekili avukat S... A...'ın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, rahatsızlanması sonucu 13.03.2007 tarihinde Bakırköy A.. hastanesine başvurduğunu, davalı S.. A..'e muayene olduğunu, tetkik ve tahlillerinin yapıldığını, akut bronşit teşhisi konularak ilaçlı tedavi uygulandığını,öksürük, zayıflama, iştahsızlık ve ağrılarının dayanılmaz bir hale gelmesi üzerine İnternational Hospital'a gittiğini burada Akciğer kanseri teşhisi konduğunu, hastalığın davalı doktor ve hastanenin yanlış teşhisi sonucu farkedilmeyerek ilerlediğini, tedavinin sonuçsuz kalacağını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 20.000,00-TL maddi, 150.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan münferiden ve müteselsilen tahsilini istemiş,davacı yargılama sırasında vefat edince mirasçıları davaya müdahil olmuşlardır.

Davalı A.. Sağlık Hizm.ve Tic.A.Ş, davacıların murisinin hastanedeki tedavisinin tıp kurallarına uygun yapıldığını, sorumluluğunun bulunmadığını, davanın reddine

Karar verilmesini talep etmiş.

Davalı S..A.., herhangi bir dikkat ve özen eksikliğinin bulunmadığını, davacıda oluşan kanser hastalığında sorumlu tutulamayacağını, tıp kurallarına uygun davrandığını, yanlış tanı ya da tedavisinin bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiş.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş;hüküm,davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve istihdam ettiği doktorunun teşhis ve tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesi isteğine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(BK 386-390) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğunaİlişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görememesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunu gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesin hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, davacını akciğer kanseri olduğu halde davalılar tarafından teşhis edilemediğinden bahis ile açılan tazminat davasında mahkemece alınan 22.9.2011 tarihli üçlü bilirkişi raporunda .."akciğer grafisinde nodüler lezyon radyolog tarafından tanımlanmasına rağmen akciğer tomografisi de dahil ileri tekkiklerin yapılmamasının.." temel sorun olduğu belirtilmesine rağmen, mahkemece farklı bilirkişilerden alınan 15.5.2012 tarihli raporda ise "...2 ay sonra bilgisayarlı tomografi çekilmesi gerekirken hastanın iki ay sonra gelmediği.." belirtmiş olup bilirkişi raporları arasında çelişki doğmuştur. O halde mahkemece yapılacak iş, Adli Tıp Kurumu İhtisas dairesine dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, ve raporlar arası çelişkiyi giderici taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davacının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 1.100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 24,30 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.