Esas No: 2016/14020
Karar No: 2016/11320
Karar Tarihi: 05.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/14020 E.  ,  2016/11320 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davalı vekili tarafından verilen 03.03.2016 havale tarihli dilekçede Dairemizin 19.11.2015 tarih, 2015/22950 Esas ve 2015/32999 Karar sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı lehine hükmedilen boşta geçen süre alacağın 4 aylık yasal sınır aşılıp 5 ay olarak belirlendiği, emredici hükme aykırı olan bu hususun temyiz incelemesi sırasında hatalı şekilde gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILARAK ve aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacı işçinin davalı işveren bünyesinde 01.03.2002 tarihinden iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz olarak feshedildiği 30.09.2014 tarihine kadar çalıştığını, davacı işçinin davalı işveren bünyesinde ... İşlemleri Operasyonları Bölümü Müdürü olarak çalıştığını, fesih bildiriminde davacı işçinin çalışmış olduğu ... İşlemleri Bölümü'nün Yönetim tarafından kapatıldığının belirtildiğini ancak ilgili.. Kararı'nın fesih bildirimine eklenmediğini, müdür kadrosunda hizmet veren bir kişinin işten çıkarılmasını gerektirir nedenlerin ve ilgili Yönetim Kurulu Kararı'nın fesih kararında belirtilmesi gerektiğini, bu hususların belirtilmemesi ve dayanak belgelerin eklenmemesinin fesih kararının mesnetsiz ve keyfi olduğunu gösterdiğini, ilgili bölümün şeklen kapatılmış gibi gösterildiğini ancak fiilen aynı şekilde çalışmasına devam ettiğini, iş sözleşmesinin feshinin altındaki nedenin üst yönetim kadrosundaki değişiklik ve yeni direktörün keyfi tasarrufu olduğunu, davacı işçinin davalı işverende yaklaşık 12 yıllık bir kıdemi olduğunu, kendisine uygun bir başka bölüm ve birimde çalışma yoluna gidilmesi mümkünken bu yollara başvurulmadan iş sözleşmesinin feshedilmesinin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek fesih işleminin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davalı işveren... Stratejik İş Ortaklığı Grubu tarafından 24.09.2014 tarihinde organizasyonel değişiklik kapsamında davalı banka yönetimi tarafından 17.09.2014 tarihinde alınan kararla ... Çek ve Senet İşlemleri Bölümü’nün kapatıldığını, bölümün faaliyetlerine Çek ve Senet İşlemleri Servisi olarak devam ettiğini, davacı işçinin kapatılan bölümde müdür olarak çalışıyor olması nedeniyle müdür unvanı ile görevlendirilebileceği görevlerin araştırıldığını ancak tecrübesine ve niteliklerine uygun başkaca boş bir pozisyonun bulunamadığını, bu nedenle davacı işçinin iş sözleşmesinin İK'nun 17 vd. Maddeleri çerçevesinde 30.09.2014 tarihinde geçerli nedenle feshedildiğini, davalı nezdinde yürütülen yapılanma değişikliğinin, öncelikle davalının yönetiminin aldığı işletmesel karara dayandığını, davalının söz konusu kararı, konuyu çok yönlü ve işletmeye yapacağı katkıları dikkate alarak verdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davalı bankada Temmuz-Aralık 2014 döneminde toplam 893 kişinin işe alındığı, buna karşılık 683 kişinin işten ayrıldığı tespit edildiği, davacı işçinin eğitimli ve 25 yıllık bankacılık tecrübesi bulunan bir kişi olduğu, davalı bankanın hemen hemen tüm bölüm, birim, şube ve pozisyonlarında istihdam edilmesinin mümkün olduğu, fesih işleminin geçerli nedenlere dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı avukatının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödenmesini de hüküm altına alınması gerekir. Bu süre üst sınır olup, aynı maddenin son fıkrası uyarınca sözleşme ile değiştirilemez, aksi hükümler geçersizdir. Yasa koyucu yargılama süresini dikkate alarak bu düzenlemeyi yapmıştır. Yargılama süreci 4 aylık sürenin altında kaldığında, kısaca fesih ile işe iade kararı sonrası başvuru arasında boşta geçen süre 4 aydan az olduğu takdirde, başvuru tarihine kadar ki ücret ve diğer haklar hüküm altına alınacaktır. Ancak yargılama süreci 4 aydan fazla sürdüğünde, yasanın amir hükmü gereği boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer hakların ödenmesi gerekecektir. Boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların ödenmesi, feshin geçersizliğine bağlı ikincil bir sonuçtur. Talep olmasa da mahkemece dikkate alınması gerekir. Ayrıca feshin geçersizliği istemi tespit niteliğinde olduğundan, boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların miktar belirtilmeksizin, hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespiti ile yetinilmesi gerekir. (Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/38659 Esas, 2008/13502 Karar sayılı ilamı).

Mahkemece boşta geçen süre alacağı 4 ay belirlenmesi gerekirken üst sınır aşılarak 5 ay olarak belirlenmiştir. Bu husus bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK. nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. Maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

F) Sonuç:

Hükmün 5 numaralı bendinin tamamen çıkarılarak yerine “5-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,” bendinin yazılmasına hükmün bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 05.05.2016 günü oybirliği ile karar verildi.