Esas No: 2020/6584
Karar No: 2020/5381
Karar Tarihi: 24.11.2020

**11. Hukuk Dairesi         2020/6584 E.  ,  2020/5381 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce bozmaya uyularak verilen 15.06.2017 tarih ve 2014/402-2017/561 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesinin asıl davanın davacısı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Asıl davada davacı vekili; davalının, davacı şirkette “Genel Müdür/CEO'' sıfatı ile görev yapmakta iken 05.02.2008 tarihinde şirket ile ilişkisinin kesildiğini, davalının iş akdinin feshinden sonra şirket kayıtlarında yapılan incelemelerde belgesiz harcamalar yapıldığının ve iş avansının da iade edilmediğinin anlaşıldığını, alacağın tahsili amacıyla 09.02.2009 tarihinde ilamsız takip yoluyla icra takibine başlandığını ve davalının alacağa itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın iptali ve İİK. 67/2 md. uyarınca %40' dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Asıl davada davalı vekili ; davalı ...'in %10 hisse ile ortağı olduğu davacı şirkette aynı zamanda yönetim kurulu başkan yardımcılığı ve genel müdür olarak da görevini yürüttüğünü, taraflar arasında uyuşmazlık çıktığını ve konunun yargıya taşındığını, davaya dayanak gösterilen takibe taraflar aralarındaki uyuşmazlığın 10.09.2008 günü imzaladıkları icra takip dosyasına da sunulu bulunan ibranamede, tarafların birbirlerini gayri kabulü rücu ve ibra ettikleri, fazlaya dair haklarından feragat ettiklerini, yine hisse devir-tediye sözleşmesinin 4/1/6 maddesinde de davacı şirketin davalı ...'in bir alacağının kalmadığını kabul ve beyan ettiği kaydının yer aldığı, kabul ve feragatin kesin hükmün hukuki sonucunu doğuracağını ileri sürerek itirazın iptali davasının reddiyle ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Karşı davada davacı vekili, müvekkilinin genel müdür olduğu dönemdeki tüm harcamalarını genel müdürlük sıfatından kaynaklı temsil görevi ve işiyle ilgili olarak yaptığını, harcamaları kayıt altına almadığını, hesap ekstreleri celp edildiğinde hangi harcamanın hangi iş için yapıldığının anlaşılacağını beyanla borçlu olmadığının tespitini ve %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada, iddia, savunma, bilirkişi raporları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; asıl davada iş avansı davalıya Euro bazında ödenmediğinden ve Euro olarak iade edildiği yönünde yanlar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığından davacının Euro para birimi olarak takip yapamayacağı, bu sebeple kök rapordaki; davacı şirketin iş avansının iade edilmemesi veya şirket için harcanmamasından kaynaklı alacağını ancak fesih tarihi itibariyle isteyebileceği, fesih sonrası davalıya yeniden avans verilmesinin mümkün olmadığı ve fesih tarihi itibarıyla hesaplanan 99.888,90 TL 'nin talep edilebileceği gerekçesiyle bu miktar üzerinden asıl davanın kısmen kabulüyle davacının davalıdan 99.888,90TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptaline, bu miktara takipten itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda devamına, davalının %40 icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine; birleşen davada her ne kadar asıl dava davalısı birleşen dosya davacısı asıl davaya konu edilen iş avansları nedeniyle borçlu olmadığının tespiti talebinde bulunmuş ise de; aynı yönde asıl dava olan itirazın iptali davasında savunmada bulunduğundan ve savunması bu anlamda irdelendiğinden itirazın iptali davasından sonra açılan menfi tespit davasında hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle birleşen davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davanın davacısı vekili temyiz etmiştir.

1)Asıl dava itirazın iptaline ilişkin olup, birleşen dava ise menfi tespit davasıdır. Mahkemece, asıl davanın fesih tarihi itibariyle hesaplanan Türk Lirası üzerinden kısmen kabulüyle birleşen davanın hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmiştir. Davacının temyizi asıl dava olan itirazın iptali davası hakkında verilen karara ilişkindir. İtirazın iptali davaları takip talebine sıkı sıkıya bağlı davalardır. Davacı dava konusu takip talebinde Euro cinsinden asıl alacağının döviz faiziyle birlikte tahsilini talep etmiştir. Davacı davalının itirazı üzerine açtığı itirazın iptali davasında takipteki alacağının Euro cinsinden olduğunu vurgulayarak itirazın iptalini talep etmiştir. Bu durumda Mahkemece; davacının takip talebindeki istemi dışına çıkılarak itirazın Türk lirası cinsinden iptaline şeklinde hüküm kurulamaz. Bu nedenle davacı vekilinin alacağının döviz cinsinden olduğuna yönelik temyiz itirazının kabulüyle hükmün davacı yararına bozulması gerekmiştir.

2) Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle ile hükmün yukarıda yazılı nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte yazılı nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden asıl davada davacıya iadesine, 24.11.2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY

Asıl dava, davacı şirketin eski genel müdürü olan davalının yönetici sorumluluğuna ilişkin olup mahkemenin taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkinin niteliği ile takip ve dava konusu alacağın mahiyetini gözeterek, zaman itibariyle uygulanması gereken 818 sayılı BK’nın 83/1 ve son maddesi uyarınca davacı yanın aynen ödeme isteyemeyeceğini değerlendirmek suretiyle takibin TL üzerinden devamına hükmetmiş olmasında usul ve yasaya hiçbir aykırılık bulunmadığı, aksinin kabulünün yabancı para borcunun aynen ödenmesini isteyemeyecek olan alacaklının varlığına rağmen borçlunun durumunu ağırlaştırıcı bir hal ortaya çıkaracağı kanısında bulunduğumdan Daire çoğunluğunun aksi yöndeki düşüncesine katılmıyorum.