Esas No: 2021/7236
Karar No: 2023/3481
Karar Tarihi: 25.05.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/7236 E.  ,  2023/3481 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

HÜKÜM : İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılarak sanık hakkında mahkumiyet kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.11.2017 tarihli ve 2017/185 Esas, 2017/88 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 3 ve 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası delaletiyle altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 28.06.2018 tarihli ve 2017/1335 Esas, 2018/406 sayılı Kararı ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılarak sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 3 ve 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 62, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 05.05.2021 tarihli ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1.15 Temmuz 2016 öncesi... cemaati yapılanmasına silahlı terör örgütü denilemeyeceğine,

2.Suçun kanuni unsurlarının oluşmadığına,

3.Sanığın ByLock kullanmadığına, ByLock programının hukuki delil mahiyeti taşımadığına,

4.Sanığa ait Bank ... hesap hareketlerinin sanığın eşi A. tarafından yapıldığına,

5.Sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ve temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık ...'nın son olarak ... Cumhuriyet Ortaokulunda öğretmen olarak görev yaptığı, sanık ...'in eşi olduğu, ... Emniyet Müdürlüğü ... Şube Müdürlüğünden gelen raporda eşi ... adına kayıtlı kendisinin kullandığını ikrar ettiği 505 (...) (..) (..) nolu hat üzerinden ... ... nolu telefon makinesi ile ByLock programını kullandığının belirtildiği, raporda tespit tarihinin 18.08.2014 tarihi olarak gösterildiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığından gelen ... kayıtlarında yapılan incelemede sanığın bu telefonu kullandığının anlaşıldığı, ... Cumhuriyet Başsavcılığından gönderilen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı içeriğine göre sanığın ByLock programında kullanıcı adı olarak "myp" şifre olarak "mehtap" ibarelerini kullandığı, kullanıcı adının sanığın isim ve soy isminin baş harflerinden ibaret olduğu, bu programa 91 kez giriş yaptığı, 1342 mesaj alıp 143 mesaj gönderdiği, 87 mail alıp 57 mail gönderdiği, program aracılığıyla 100 kez arama yaptığı, 41 kez arandığı, 1 adet dosya alıp 2 dosya gönderdiği, kendi grubunda farklı meslek gruplarından çok sayıda kişinin bulunduğu, bu şekilde her iki sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin kendi aralarında haberleşmek amacıyla kullanmış oldukları kriptolu ByLock programını aktif şekilde kullandıklarının tespit edildiği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün sözde lideri...'in örgüt kapsamında faaliyet gösteren Bank Asyayı kurtarmaya yönelik Ocak 2014 tarihinde para yatırılması talimatından sonra sanık A.P. ve ...'nın Bank Asyadaki hesabının fiilen kullanıldığı, sanık ...'nın 05.03.2014 tarihinde 101,43 gram hurda altın alım işlemi yaptığı, 26.08.2014 tarihinde 22.007,98 TL karşılığı 31 günlük katılım hesabı açtığı, 11.09.2014

tarihinde 19.462 TL karşılığı 31 günlük katılım hesabı açıldığı, 10.03.2015 tarihinde 11.522 TL karşılığı 372 günlük katılım hesabı açıldığı, 16.11.2015 tarihinde 17.000 TL VİRMAN işlemi yaptığı, 06.01.2016 tarihinde 11.107,86 TL karşılığı döviz alış işlemi yaptığı, Bank Asyanın 23.07.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan BDDK kararı ile FETÖ terör örgütüne irtibat ve iltisakı nedeniyle kapatıldığı, sanıkların FETÖ terör örgütüne irtibat ve iltisakı nedeniyle 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsü girişiminden sonra çıkartılan KHK'ler ile kapatılan Aktif Eğitimciler Sendikasına üye oldukları, sanık ...'nın üyeliğinin 01.06.2012-13.11.2015 tarihleri arasını kapsadığı, sanıkların müşterek çocukları ....'nen 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016 eğitim öğretim döneminde ... İlkokulunda, S.B.P.'nin 2015-2016 eğitim öğretim döneminde ... İlkokulunda öğrenim gördükleri, bu okulun FETÖ/PDY irtibat ve iltisakı nedeniyle darbe teşebbüsü sonrasında KHK ile kapatıldığı, her iki sanığın sanık A. adına kayıtlı 531 (...) (..) (..) ve 505 (...) (..) (..) nolu hatlar ile FETÖ/PDY bağlantısı nedeniyle kapatılan kurumlarla sıklıkla görüştükleri değerlendirildiğinde, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olup bu örgüte üye oldukları, örgüt üyeleri ile organik bağ içerisinde bulundukları, sanıkların eylemlerinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğini gösterir şekilde yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, bu haliyle sanıkların silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işledikleri mahkememizce kabul edilmiş sanık ... yönünden suç konusunun önem ve değeri, suç kastı değerlendirilerek takdiren cezalandırılmasına, atılı suçun 3713 sayılı Yasa'nın 3 üncü maddesinde sayılı suçlardan olması nedeniyle verilen cezaların 3713 sayılı Yasa'nın 5/1 inci maddesi gereği yarı oranında artırılmasına karar verilmiş, sanıkların fiilden sonra ve yargılama aşamasında olumlu davranışlarının tespit edilememiş olması, pişman olduklarının anlaşılamaması, nedamet gösterir bir tavırlarının bulunmaması, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasının zorunlu kanuni indirim nedeni olmaması, cezanın sanıkların geleceği üzerindeki olası etkisi göz önüne alınarak haklarında TCK'nın 62 nci maddesi uygulanmamış, atılı suçtan mahkumiyetlerine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, ByLock iletişim sistemine, 0 505 (...) (..) (..) nolu GSM hattı ile bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olan ve birçok kez kullanan, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne müzahir olması nedeniyle kapatılan Aktif Sen Sendika üyeliği bulunan, örgüt liderinin Bank Asyanın kurtarılmasına yönelik talimatından sonra, Bank ...'da bulunan mevduatını talimata uygun biçimde artıran sanık ...'ın FETÖ/PDY terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, bu şekilde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15.01.2018 tarih 2018/103 Esas, 2018/474 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere "sanığın çocuğunu örgüte müzahir olması nedeniyle kapatılan özel okula göndermesi" eyleminin örgütsel faaliyetler kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, İlk Derece Mahkemesinin bu yöndeki kabulünün hukuka aykırı bulunduğundan ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin hükmü kaldırılmış,

TCK'nın 61 inci maddesi uyarınca suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik, kastı nazara alınarak, aynı Kanunun 3/1 inci maddesindeki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenleme, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar hep birlikte değerlendirilerek sanık ... hakkındaki temel cezanın tayininde, alt sınırdan ayrılmayı gerektirir bir neden tespit edilemediğinden ceza takdiren alt sınırdan belirlenmiştir.

Sanık ...'ya yüklenen suçun 3713 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde sayılan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle, tespit edilen temel ceza aynı Kanunun 5/1 inci maddesi uyarınca yarı oranında artırılmış, adli sicil kaydına göre geçmişte suç işlediği tespit edilemeyen, İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında duruşma tutanaklarına yansıtılan olumsuz bir hali bulunmayan ve yargılama sürecindeki davranışları ile cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak, TCK’nın 62/1 inci maddesi gereğince sanığın cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılmak suretiyle hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.2009 tarihli, 2009/1-85 Esas ve 2009/242 sayılı Kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerektiği, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan birlikte yargılanan ve ByLock kullandıkları iddia olunan sanıkların karı koca oldukları, kabule göre ByLock yüklü olduğu tespit edilen 505 (...) (..) (..) numaralı sanık ...'nın kullandığı telefon hattının sanık A.P. adına kayıtlı olması ve sanık ...'nın bu hatta ByLock yüklemediğini, sadece kendisinin değil kocasının da bu hattı kullandığını beyan etmesi karşısında iki sanığın aynı avukat tarafından savunulması nedeniyle menfaat çatışmasının oluştuğu anlaşılmakla, sanıkların ayrı ayrı müdafiler yerine ortak müdafii tarafından savunmalarının yapılması suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 152 nci maddelerine aykırı davranılması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 28.06.2018 tarihli ve 2017/1335 Esas ve 2018/406 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,