Esas No: 2018/289
Karar No: 2018/1564
Karar Tarihi: 16.04.2018

**15. Hukuk Dairesi         2018/289 E.  ,  2018/1564 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, diş tedavisinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm, davacı vekilince temyiz olunmuştur.Davacı vekili, müvekkilinin 2007 yılından buyana... Diş Kliniği ... Şubesi'ne kontrole gittiğini, 2010 yılında kontrol amaçlı başvurduğunu, muayene sonucunda diş hekimi ... tarafından davacının dişlerinde ve ağız sağlığında bir takım rahatsızlıklar olduğunu söyleyerek operasyon yapılacağını söylediğini, operasyon sonucunda 2 dişinin çekildiğini, 1 dişine kanal tedavisi ve 1 dişine de dolgu yapıldığını, doktorun bu operasyonlar, dikkatsizlik ve ihmâl sonucu davacıya zarar verdiğini, 2 dişinin çekilmek zorunda kalındığı, diğer 2 dişinin ise artık işlevsiz hale gelecek dereceye ulaştığını, bu gelişmeler sonucu hastanenin ... şubesine yönlendirildiğini, burada davalı... tarafından yapılan muayene ile hatayı örtbas edilmesinin amaçlanarak yeni operasyonlara maruz kaldığını, bunların da başarısız olup, operasyon sırasında alet kırıklarının ağız içerisinde unutulduğunu, klinik yönetiminin de bu olaylara ilgisiz davrandığını, müvekkilinin ... Diş Hekimleri Odası'na başvurarak aldığı raporda iki diş hekimi ve klinik şefi ... (... ) hakkında kınama cezası verildiğini, manevi yönden de zarar gördüğünü ileri sürerek, toplam 7.500,00 TL maddi zararları bulunduğunu, şimdilik 1.500,00 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalılar vekili davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.Mahkemece, Adli Tıp Kurumu'ndan alınan rapora dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak Yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HMK'nın 33. maddesi (HUMK'nın 76. maddesi) gereği doğrudan hakimin görevidir. Davada, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane işleticisi ve hekimler ve klinik şefi hakkında dava açılmış olup, bu kapsamda bir değerlendirme yapılması zorunludur.Davacı eldeki bu davada; davalı doktorlar tarafından gereksiz ve başarısız diş tedavisi uygulaması nedeniyle maddi ve manevi zararlara uğradığını ileri sürerek tazminat isteminde bulunmuştur. Taraflar arasındaki ilişki bir vekâlet ilişkisidir. Dava özen borcuna aykırılık iddiası ile açılmıştır. Sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 386. maddesinde düzenlenen vekâlet sözleşmesi uyarınca vekil (doktor) işini yaparken bir işçi gibi özen göstermek zorundadır (BK madde 386-390, 321). Bu nedenle en hafif kusurundan dahi sorumludur. Doktor tıbbi açıdan önlemleri eksiksiz biçimde ve gecikmeksizin almalı, olayın gerektirdiği uygun tedaviyi gecikmeden belirleyip uygulamalıdır. Tıbbi gerçek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulamaz.Diğer taraftan 09.12.2003 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa Biyotıp Sözleşmesi'nin 4. maddesinde, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında “Araştırma dahil sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Uyuşmazlığın bu çerçevede sonuçlandırılması zorunludur.

Davacı, 2010 yılının Ocak ayından itibaren davalı hastaneye muayene olduğunu ve tedavisinin burada gerçekleştirildiğini bildirmiş, alınan Adli Tıp Kurumu'nun 26.11.2014 tarihli raporunda ise, “...kişinin 14 ve 16 nolu dişlerinin çekildiği, bunlardan 16 nolu dişte ki çekimin yapılan kusurlu dolgu işleminden kaynaklandığı belirtilse de, kanal tedavilerinden sonra özellikle ağız hijyeni, kök yapısı, kontrol muayenelerinin aksatılması, geciktirilmesi vs. pek çok nedenden dolayı çekim endikasyonunun doğabileceği ve bunun ilgili diş hekimin insiyatifinde olduğu, 15 nolu dişe yapılan kanal tedavisinin ise tıp kuralları dahilinde olduğu ve herhangi bir komplikasyon geliştiğine dair bulgu tespit edilmediği, 26 nolu dişte çürük tespit edildiği ve kanal tedavisi planlandığı, planlanan kanal tedavisinin tıp kuralları dahilinde olduğu, 26 nolu dişin kök kısmının düzensiz anatomik yapısından dolayı kanal tedavisi esnasında kullanılan eğenin kırılabileceği, bunun herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmâli izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği, kırılan eğe konusunda hastanın bilgilendirilmemesinin eksiklik olarak nitelendirildiği ve Dt. ... 'nun bu yönden kusurlu bulunduğu, Dt. ... ve Dt. ... 'ya atfı kabil kusur tespit edilmediği..." açıklanmış, itiraz üzerine Adli Tıp Genel Kurulu'ndan alınan raporda ise, 2. İhtisas Kurulu'nun raporuna atıf yapılmak suretiyle görüş bildirilmiştir. Mahkemece, Adli Tıp Kurumu'ndan alınan raporlara dayanılarak karar verilmiş olup, ... Diş Hekimleri Odası tarafından düzenlenen, 08.03.3011 tarihli yazı ekinde gönderilen 22.02.2011 tarih, 2011/13-14-15 nolu kararlarda, Dt. ... ile ilgili olarak, diş hekiminin kusurlu olduğu verildiği, Dt. ... ile ilgili olarak da, komplikasyonla ilgili bilgilendirme hakkının korunmadığı nedeniyle Kınama cezası verildiği, Dt. ... 'nın ise, sorumlu müdürün de kusurlu olduğu gerekçesiyle aynı ceza ile cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Diş Hekimleri Odasında diş hekimleri ve yönetici kusurlu bulunduğu halde, Adli Tıp Kurumu raporunda bu çelişkiler tartışılmadan ve giderilmeden görüş bildirilmiştir. Esasında Dt. ... un bilgilendirmede kusurlu olduğu halde mahkemece bu rapordaki bulguya da itibar edilmemiştir.Nitekim ... tarafından düzenlenen raporda, davacıya 2007 yılında 16 nolu dişe bir kanal tedavisi yapıldığı, ayırca 15 nolu diş destek alınarak 15-14 nolu dişleri içeren bir kanatlı köprü yapıldığı, ancak bu kanal tedavisinin usulüne uygun olmadığı ve vestibül köklerin yetersiz doldurulduğu, 2010 yılında hastada ağır şikayetleri olunca önceden kanal tedavisi yapılan 16 nolu dişin çekildiği, fakat vestibülköklerin ilk aşamada çıkartılamadığı ve bir süre sonra yapılan ikinci bir operasyonla çıkartıldığı, sorun böyle de çözülemeyince, üzerindeki seramik köprü çıkartılarak 15 nolu dişe de bir kanal tedavisi yapıldığı, bu dişe yapılan tedavinin normal sınırlarda olduğu, buna karşılık perküsyon ve palpasyona çok duyarlı olup dişte AAP'nin var olduğu, bu sırada ağrı nedeniyle DD çürüğü bulunan 26 nolu dişe de, bir kanal tedavisi girişiminde bulunulduğu, bu dişin klinik muayenesinde perküsyon ve palpasyona çok duyarlı olduğu ve dişte AAP olduğu saptandığı, radyografi incelendiği ise MB kökte kanal içinde, P kökte ise, kısmen kanal dışında iki adet alet kırığı görüldüğü, sonuç olarak, 16 nolu dişin iyi bir endodontik tedavi ile kurtulması mümkün olmasına rağmen dişin çekildiğini, yalnızca 15 nolu dişi destek alarak iki üyeli bir kanatlı köprü kapılmış olması, büyük olasılıkla 5 nolu dişte meydana gelen endodontik problemin nedeni olabileceği, hastanın bu bölgedeki sorunlarının halen devam ettiği ve 15 nolu dişinin kaybetme riskinin söz konusu olduğu 26 nolu dişte hastanın problemleri ve özellikle P kökte bulunan kırık aletin çıkartılmasının mümkün olmadığı, bu nedenle bu dişin de çekilmesi gerektiği, aksi halde Maksiller sinüs ile ilgili başka sorunlara yol açabileceği, esasen bu tür komplikasyonların kanal tedavileri sırasında her hekimin başına gelme olasılığının olduğu, ancak zor tedavisinde başarısız veya yetersiz olunduğu durumlarda dişi çekmek yerine hastayı uzmanına veya bir üst tedavi merkezine yönlendirilmesi gerektiği” bildirilmiştir.Gerek Adli Tıp Raporunda gerekse mahkemece gerekçesinde bu raporla ilgili bir tartışma bulunmamaktadır. Yetersiz rapora dayanılarak karar verilmesi doğru olmamıştır.Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş, aralarında diş tedavisi, ve protez konusunda uzman akademik kariyere sahip üç kişilik yeni bir bilirkişi kurulu oluşturmak suretiyle, davacı ile davalılar arasında kurulan sözleşmede BK'nın 386. ve devamı maddelerinde düzenlenen vekalet hükümlerinin uygulanacağı ve en hafif kusurdan dahi davalıların sorumlu olacağı (BK'nın 321. md.) gözetilip değerlendirilmek suretiyle, Diş Hekimleri Odası'ndan alınan rapordaki bulgular da tartışılmak suretiyle, davacıya uygulanan tedavi ile uygulanması gereken tedavinin ne olduğunun karşılaştırılarak, yapılan tedavide hekimlerin kendi alanlarıyla ilgili sorumlulukları belirlenmeli ve adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında hastanenin de tüm zararların tamamından sorumlu olduğu gözetilmeli, dişinde alet parçası bırakılan hastaya yönelik eylemde kusurlu olduğu saptanan Dt. ... 'nun zarardan sorumluluğu bulunduğu da nazara alınıp, yapılan işlemlerde komplikasyon olduğu kanısına varıldığı taktirde aydınlatma yükümlülüğünün hastane ve hekimde olduğundan davacının istek kalemleri karşılanıp, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir.Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 16.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.