Esas No: 2013/18769
Karar No: 2014/11639
Karar Tarihi: 22.05.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/18769 E.  ,  2014/11639 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Tunceli Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Tarihi : 14.03.2013

No : 2011/71-2013/242

Dava, iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahiplerine bağlanan peşin değerli gelir ile yapılan ödemenin, 5510 sayılı Yasanın 21. maddesi uyarınca tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraflar vekillerinin tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1)Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre,davacı vekilinin tüm itirazlarının, davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2) Dava; 30.09.2009 tarihli iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan ödemelerin rücuen tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 21. maddesidir.

5510 sayılı Yasanın “İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21. maddesine göre; iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile tazmin sorumlularının Kurum karşısındaki sorumluluğu bir tavanla sınırlandırılmış olup, bu sorumluluk “...sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı…” bulunmaktadır. Maddenin açık hükmü karşısında; ilk peşin sermaye değerli gelirin, Kurum yararına tazmini mümkün kısmının belirlenebilmesi için gerçek zarar tavan hesabı yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Mahkemece gerçek zarar tavan hesabı yapılmaması isabetsizdir.

3) Somut olayda alınan 15.07.2011 tarihli üç kişilik kusur raporunda alt işveren Süleyman'ın %60, asıl işveren Fedaş'ın %20, vefat eden sigortalı Ümit'in %20 oranında; daha sonra alınan üç kişilik heyet raporunda Fedaş %70, Süleyman %30 oranında kusurlu bulunmuş, hükme esas 08.02.2013 tarihli kusur raporunda ise Fedaş %100, Süleyman ve Ümit'in kusursuz bulunduğu belirtilmiştir.

Olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanunun 12. maddesi hükmüne göre alt işveren , bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Kusur raporlarının 5510 sayılı yasanın 21., 4857 sayılı Kanunun 77 ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 2 vd. maddelerine uygun olarak düzenlemesi gerektiğinden; davada taraf olmayan alt işveren şirket ile davalı asıl işveren şirket arasında 5510 sayılı kanunun 12. maddesine göre asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu ve somut olayda alt işverenin de kusurlu olduğu gözetilerek ve özellikle hükme esas alınan kusur raporları arasındaki çelişkiyi de giderecek, tarafların kusur oran ve aidiyetlerinin gerçeğe uygun olarak tespiti için ş güvenliği ve işçi sağlığı konularında uzman bilirkişiden yöntemince düzenlenmiş kusur raporu alınması gerektiği gözetilmeksizin, kusur raporlarıyla çelişkili kusur raporunun hükme dayanak yapılması isabetsizdir.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki açıklamalar dikkate alınmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 22.05.2014 günü oybirliğiyle karar verildi.