Esas No: 2009/7432
Karar No: 2010/5764
Karar Tarihi: 13.05.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/7432 E.  ,  2010/5764 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

Davacı, davalı işveren nezdinde 1.6.2000-16.4.2004 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere ve temyiz nedenlerine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 01.04.2000 tarihinden itibaren davalı işyerinde geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının 01.04.2000-dava tarihi arasında kalan sürede davalı işyerinde asgari ücret üzerinden kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 20.01.2000 tarihinde 7250 işyeri sicil numaralı işyerinde işe girdiğine dair işe giriş bildirgesinin 19.01.2000 tarihinde Kuruma verildiği, davalı işyerinin 25.10.1995 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, davacının davalı işyerinde 2000/338 gün,2001/283 gün,2002/360 gün,2003/353 gün,2004/30 gün,2005/174 gün,2006/354 gün,2007/346 gün çalışmasının bildirildiği ve halen çalışmaya devam ettiği, bordro tanıklarının beyanına göre davacının raporlu olduğu dönem dışında kesintisiz olarak işyerinde çalıştığı, 16.01.2004 tarihinde ... kazası geçirdiği, geçirdiği ... kazası nedeniyle 16.01.2004-27.06.2005 tarihleri arasında 5.423,27 TL geçici ... göremezlik ödeneği ve 28,06 TL hastalık yardımı aldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık davacının 16.01.2004-27.06.2005 tarihleri arasındaki geçici ... göremezlik ödeneği aldığı sürelerde uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalı sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

506 sayılı Yasa’nın 2 maddesinde, hizmet akdine dayalı olarak bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılan kimselerin bu yasaya göre sigortalı sayılacağı belirtilmektedir. 506 sayılı Yasa'nın 32. maddesinde sigortalıya, ... kazalarıyla meslek hastalıkları kapsamı dışında kalan hastalıklarda geçici ... göremezlik süresince günlük ödenek verileceği, 37. maddesinde ise hastalık sebebiyle geçici ... göremezliğe uğrayan sigortalılardan geçici ... göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az 120 gün hastalık sigortası primi ödemiş bulunanlara, geçici ... göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için geçici ... göremezlik ödeneği verileceği bildirilmiştir. Aksi bir sözleşme veya Toplu ... Sözleşmesi ile kararlaştırılmadığı taktirde hastalık süresinde işverenin ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Geçici ... göremezlik ödeneğinden prim kesilmeyeceğinden ve bu dönemde işverence ücret ödenmediğinden istirahatli geçen sürenin "primi ödenmiş sigortalı gün" olarak değerlendirilmesine yasaca ve hukukça olanak bulunmadığı açıktır.

Uyuşmazlığın çözümü için "sigortalılık süresi" (çalışma süresi) ile "prime esas gün sayısı" kavramları üzerinde durmak gerekir.

Sosyal Güvenlik Mevzuatımıza 506 sayılı Yasa'nın 108. maddesi ile getirilen sistemde sigortalının ilk sigortalı olduğu tarihten yaşlılık aylığı talebinde bulunduğu tarih, tahsis için başvurmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasındaki süre "sigortalılık süresi" olarak kabul edilmiş, çalışılmayan süre de 506 sayılı Yasa'nın 2. maddesi anlamında olmasa bile sigortalılık süresi olarak kabul edilmiştir.

Kurumun ... kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının gerektirdiği her türlü yardım ve ödemelerle her çeşit yönetim giderlerini karşılamak üzere 506 sayılı Yasa hükümlerine göre prim tahakkuk ettirebileceği süreye ise "prime esas gün sayısı" denir.

506 sayılı Yasa'nın "Kısa vadeli sigorta kollarında nazara alınmayan" süreler başlıklı 104. maddesinde ... kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık veya analık sigortalarından geçici ... göremezlik ödeneği alan sigortalının ... göremediği sürenin kısa vadeli sigorta kollarından yapılacak sigorta yardımlarına kavuşabilmek için belirli süre (sigortalılık süresi) içinde yasayla saptanan prim ödeme gün sayısı kadar prim ödenmiş olması gerektiğinden bu belirli süre (sigortalılık süresi) nin hesabında nazara alınmayacağı bildirilmiş, 105. maddede ise uzun vadeli sigorta kollarında sigortalılık süresinde nazara alınmayacak süreler yönünden böyle bir düzenleme yapılmamıştır. Hal böyle olunca; Hastalık nedeniyle istirahatli kalınan ücret ödenmeyen, geçici ... göremezlik ödeneği alınan dönemin uzun vadeli sigorta kollarında (malullük, yaşlılık, ölüm) "sigortalılık süresinde" çalışılmış gibi kabul edilerek nazara alınacağı, ancak prime esas gün sayısında nazara alınmayacağının kabulü gerekir.

Nitekim 506 sayılı Yasa'nın 77. maddesin de de bu kanun gereğince primlerin hesabına esas tutulacak günlük kazancın, sigortalının, bir ay için prime esas tutulan kazancının otuzda biri olduğu, günlük kazancın hesabına esas tutulan ay içindeki bazı günlerde çalışmamış ve çalışmadığı günler için ücret almamış sigortalının günlük kazancının o ay için prime esas tutulan kazancının ücret aldığı gün sayısına bölünerek hesaplanacağı, sigortalıların günlük kazançlarının hesabında esas tutulan gün sayılarının, aynı zamanda, bunların "prim ödenme gün sayılarını" göstereceği bildirilmiştir.

Somut olayda davacıya 16.01.2004-27.06.2005 tarihleri arasında prime esas kazanç niteliğinde olmayan 506 sayılı Yasa'nın 89. maddesi gereğince ödenen sosyal yardım niteliğinde olan "geçici ... göremezlik ödeneği" ödenmesi nedeniyle geçici ... göremezlik ödeneğinden prim kesilmeyeceğinden hizmet tespitine karar verilecek süre içinde istirahatli sürenin nazara alınmaması gerekirken bu dönemde de çalıştığının tesbitine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden H.U.M.K.’nun 438/7. maddesi uyarınca hüküm bozulmamalı düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının tümüyle silinerek,yerine,

“1-Davanın kısmen kabulü ile,davacının 01.04.2000-15.01.2004 ve 28.06.2005-dava tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde kesintisiz olarak asgari ücretle çalıştığının tesbitine,Kuruma bildirilen sürelerin infazda nazara alınmasına,fazla istemin reddine,

2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 575,00 TL maktu avukatlık ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, aynı Tarife gereğince hesaplanan 575,00 TL maktu avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

3-Davacı tarafından yapılan 142,00 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesaplanan takdiren 42,00TL’sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Alınması gereken 15,60 TL karar ve ilam harcının davalı işverenden alınarak Hazineye gelir kaydına, davacı tarafından yatırılan 13,10 TL başvuru harç giderinin davalı işverenden alınarak davacıya verilmesine” rakam ve sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün bu düzeltilmiş şekli ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenlerden ... Tekstil San. ve Tic. A.Ş. yükletilmesine,

13.05.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.