Esas No: 2017/413
Karar No: 2021/1127
Karar Tarihi: 30.09.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/413 E.  ,  2021/1127 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davalı şirket vekilinin karar düzeltme istemi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) vekili ve davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili; müvekkilinin ilaç sektöründe faaliyet gösterdiğini ve “ZİNCO” esas ibareli birçok markasının bulunduğunu, “ZİNCO” ibareli markanın müvekkili adına 2008/20911 sayı ile tescilli olduğunu, “ZİNCO” markalı ilaç için 24.04.1996 tarihinde ruhsat aldığını ve bu markayı 1996 yılından beri fiili olarak kullandığını, davalının ise müvekkilinin markasına benzer şekilde ve aynı sınıftaki mallarda kullanılmak üzere “Zincobest” ibareli marka başvurusunda bulunduğunu, müvekkilinin bu başvuruya yapmış olduğu itirazın nihai olarak YİDK tarafından reddedildiğini, oysa bu kararın 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesine aykırı olduğunu, müvekkili markaları ile davalı başvurusunun benzer olduğunu, tüketicilerin bu markayı müvekkilinin seri markası gibi algılayabileceklerini ve karıştırılmanın kaçınılmaz olacağını, davalı markasındaki “best” ekinin “en iyi” anlamına geldiğini ve markaya herhangi bir ayırt edicilik sağlamadığını ileri sürerek YİDK kararının iptaline ve tescil edilmesi hâlinde “Zincobest” ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5.1. Davalı TÜRKPATENT vekili; dava konusu marka başvurusu ile davacı markalarında yer alan “zinc” ibaresinin “çinko” anlamına geldiğini, başvuru kapsamında bulunan ilaç ve gıda tamamlayıcıları gibi mallar yönünden bu ibarenin etken maddeyi belirttiğini ve jenerik bir terim olduğunu, taraf markalarını taşıyan ürünlerin reçeteli ve ancak eczane gibi işyerlerinde satılmasının gerektiğini, bu ürünlerin ortalama tüketicilerinin eczacı ve doktorlar olduğunu, bu nedenle başvuru ile davacı markaları arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

5.2. Davalı şirket vekili; müvekkilinin ilaç sektöründe faaliyet gösterdiğini ve ürünlerini birçok ülkeye pazarladığını, müvekkilinin “Zincobest” ibareli başvurusunda yer alan “ZİNC” ibaresinin “çinko” anlamına geldiğini, bu kapsamda dava dışı birçok şirketin çinko etken maddesini içeren “ZİNCO” ve “ZİNKO” esas ibareli birçok ilaç markasının bulunduğunu, bu ibarenin davacının tekeline bırakılamayacağını, ayrıca müvekkilinin “Zincobest” markalı ürününün reçeteli satıldığını ve ortalama tüketicilerinin eczacılardan ve doktorlardan oluşturduğunu, bu itibarla müvekkilinin başvurusu ile davacı markalarının karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Ankara 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 15.07.2014 tarihli ve 2012/213 E., 2014/177 K. sayılı kararı ile; davacı şirket adına tescilli “ZİNCO” ibareli birçok markanın bulunduğu, davalı başvurusu kapsamında yer alan emtialar ile davacı markaları kapsamında bulunan emtiaların aynı olduğu, “ZİNCO” ibaresinin yabancı dillerdeki karşılığının “çinko” elementini belirttiği ve bu elementin kullanıldığı ürünler yönünden “ZİNCO” ibaresinin ayırt ediciliği düşük vasıf bildirici bir kelime olduğu, ayrıca davacıya ait “ZİNCO” markalı ürünler ile davalıya ait “Zincobest” markalı ürünlerin özellikle reçete dışı alınması durumunda aynı işletmenin seri markası olarak değerlendirilip karıştırılabileceği, en azından davalı ile davacı arasında idari ve ekonomik bir bağın olduğu düşüncesinin söz konusu olabileceği, bu durumda davalı başvurusu ile davacı markalarının 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi anlamında benzer olduğu ve aralarında iltibas tehlikesinin bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile YİDK kararının iptaline ve davalı şirket adına tescil olunan “Zincobest” ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı TÜRKPATENT vekili ve davalı şirket vekili temyiz isteminde bulunmuş, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 23.02.2015 tarihli ve 2014/17331 E., 2015/2346 K. sayılı kararı ile kararın onanmasına karar verilmiş, bunun üzerine süresi içinde davalı şirket vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 09.12.2015 tarihli ve 2015/6264 E., 2015/13174 K. sayılı kararı ile; “…Dava, TPE YİDK kararının iptali ve markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. İlaç emtiası bakımından etken madde veya tedavisi hedeflenen hastalığa doğrudan atıf yapan işaretler tanımlayıcı niteliktedirler. Jenerik veya etken maddeden türetilen ilaç markaların da ayırt edicilik vasfına sahip olmak koşuluyla marka olarak tescili mümkündür.

Somut olayda davacı vekili, davalının 05. sınıf yönünden 2008/20911 sayılı "ZİNCOBEST" ibareli marka başvurusunun müvekkilinin aynı sınıfta tescilli "ZİNCO" ibareli markalarıyla iltibas yaratacağını ileri sürmüştür. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda İngilizce, İtalyanca ve Portekizce gibi bazı dillerde “çinko” anlamına gelen “ZİNCO” ibaresinin eczacılıkta, kimyacılıkta, metalürjide ve pek çok sektörde kullanılan bir element olduğu, bu elementin büyüme, gelişme geriliği, iştahsızlık, immun sistem problemleri, yara iyileşmesi ve saç dökülmesi gibi rahatsızlıklara karşı tedavide kullanılan ilaçların etken maddesi olduğu belirtilmiştir. Davacı markasından farklı olarak davalının marka başvurusundaki aynı etken maddeden türetilen "ZINCOBEST" markasının doktor ve eczacıdan oluşan uzman kullanıcı kesimi dikkate alındığında 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi kapsamında davacı markası ile iltibas ihtimali bulunmadığından davacı vekilinin bu yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 23.02.2015 gün 2014/17331 Esas-2015/2346 Karar sayılı onama kararı kaldırılarak kararın yukarıda belirtilen gerekçe ile davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Ankara 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 10.05.2016 tarihli ve 2016/19 E., 2016/140 K. sayılı kararı ile önceki gerekçelere ek olarak; taraf markalarının kapsamında yer alan ürünlerin çoğunluğunun reçetesiz olarak kullanılabilen tamamlayıcı ve ilave nitelikteki ilaç benzeri ürünlerden oluştuğu, dolayısıyla bu ürünlerin alıcılarının sadece eczacı ve doktorlar gibi profesyonellerden oluşmadığı, bu ürünlerin genel alıcılarının ortalama bilgi ve özen düzeyine sahip tüketiciler olduğu ve karıştırılma ihtimalinin bu tüketiciler yönüyle değerlendirilmesi gerektiği, dava konusu “Zincobest” ibareli başvuru ile başta “ZİNCO” olmak üzere davacı markalarının gerek görsel gerekse de fonetik açıdan birbiriyle benzer oldukları, başvuru konusu işaretin görsel ve sescil olarak bıraktığı umumi intiba itibariyle davacının “ZİNCO” ibareli markasının seri marka izlenimi yarattığı ve yeni düzenlenmiş bir versiyonu olduğu yönünde algı oluşturduğu, görsel ve sescil olarak bıraktığı intibaın da birbirleriyle karıştırmayı tesis edecek kadar güçlü olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı TÜRKPATENT vekili ve davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; bazı yabancı dillerde “çinko” anlamına gelen “ZİNCO” ibaresinin pek çok sektörde kullanılan bir element olması ve davalının "Zincobest" ibareli marka başvurusu kapsamında yer alan ürünlerin bir kısmının reçeteli olarak satılacak olması karşısında davacı markaları ile davalı başvurusu arasında ürünlerin ortalama tüketicileri gözetildiğinde 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi gereğince karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A- Davalı TÜRKPATENT vekilinin temyiz talebi yönünden yapılan incelemede;

12. Bilindiği üzere hukukî yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır. Davalı TÜRKPATENT vekilince ilk karara yönelik olarak karar düzeltme isteminde bulunulmamış olması nedeniyle direnme kararına karşı temyiz talebinde bulunulmasında hukukî yarar bulunmamaktadır. O hâlde davalı TÜRKPATENT vekilinin temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

B- Davalı şirket vekilinin temyiz talepleri yönünden yapılan incelemede;

13. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır.

14. Bilindiği üzere, Türk Hukuku’nda sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Dava tarihi itibariyle somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı KHK'nin 7. maddesinde bir marka tescil başvurusunun TÜRKPATENT tarafından “mutlak ret nedenleri” kapsamında yapılacak inceleme sonucunda reddedilmesinin koşulları belirlenmiştir. Mutlak ret nedenlerinin ortak özelliği, marka olarak tescili talep olunan işaretin kamuyu ilgilendirmesi veya kamuya mal olmasıdır. Ret nedenlerinin mutlak karakteri icabı, herhangi bir kişinin ileri sürmesine gerek kalmaksızın TÜRKPATENT ve mahkeme tarafından "re’sen" dikkate alınırlar. Zira mutlak ret nedenleri birer def’i değil, itiraz sebebidir. Mutlak ret nedenlerini, mükellefiyetleri olmamasına rağmen, 556 sayılı KHK’nin 34. maddesi gereği herkes Kurum’un bilgisine arz edebilir ve ilgililer (tescil neticesinde menfaat kaybına uğrayabilecek kişiler) de 556 sayılı KHK’nin 35. maddesi çerçevesinde "itiraz" konusu yapabilirler. İlgililer bu itirazlarından feragat edemezler. İtiraza rağmen YİDK tarafından verilen kesinleşmiş tescil kararına karşı, 556 sayılı KHK’nin 53. maddesi gereğince iptal davası ikame edilebilir. Bu davalarda, mutlak ret nedenleri mahkemece re'sen dikkate alınır. YİDK kararlarının iptali için açılan davalarda mutlak ret nedenleri hakkındaki inceleme ve değerlendirme başvuru tarihindeki koşullara göre yapılır. Mutlak ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nin 42/1-a maddesi gereğince hükümsüzlük davası açılabilir. Böyle bir dava sonuçlanmadan tescili yolsuz da olsa bir markanın kullanımı engellenemez (Karan, Hakan/Kılıç, Mehmet: Markaların Korunması 556 sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, Ankara, 2004, s.79-80).

15. 556 sayılı KHK’nin 8. maddesinde ise markanın tescili ile ilgili "nispi ret nedenleri" düzenlenmiştir. Bu nedenlerin ortak özelliği, tescili talep olunan marka üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak iddiasına dayanmasıdır. Mutlak ret nedenlerinden farklı olarak nispi ret nedenlerinin kamu menfaati ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Nispi ret nedenleri, mahkeme veya Kurum tarafından re’sen dikkate alınmazlar. Bunların mutlaka 556 sayılı KHK’nin 35. maddesi gereğince ilgili kişiler (yani daha önceki bir tarihte tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın sahibi ile tescilsiz markayı kullanarak bu işaret üzerinde daha eski bir tarihte hak kazanmış olan kişiler) tarafından "itiraz” olarak ileri sürülmesi gerekir. İlgili kişiler, itiraz hakkını kullanmaktan feragat edebilirler. Nispi ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nin 47 ilâ 53. maddeleri arasındaki prosedür takip edilerek kesinleşmiş YİDK kararı aleyhine iptal davası açılabileceği gibi, 556 sayılı KHK’nin 42/1-b maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası da ikame edilebilir.

16. Somut olay ile ilgisi bulunması bakımından nispi ret nedenlerinden 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi üzerinde durulmasında yarar vardır.

17. 556 sayılı KHK’nin 8/1-a ve b maddesindeki düzenleme; “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:

a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa,

b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa…” hükmünü haizdir. Buna göre anılan madde kapsamında tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında halk tarafından karıştırılma ihtimalinden (iltibas) bahsetmek için hem karşılaştırmaya konu marka işaretleri arasında hem de işaretlerin tescil edileceği mal ve hizmetler arasında aynılık veya benzerlik olması gerekir.

18. 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi kapsamında markalara ait mal ve hizmet listelerinde yer alan mal ve hizmetlerin “aynı veya benzer” olup olmadığının değerlendirmesinde, sınıflandırmaya ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemelerin bağlayıcı kurallar içermediği dikkate alındığında, karşılaştırma konusu mal ve hizmetlerin ait oldukları sınıf numaraları ile bağlı kalınmamalıdır. Karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda yer almakla birlikte, hammadde-mamul ilişkisi, pazarlama koşulları, amaçları, satış sonrası servis ve onarım süreçlerinde ortaya çıkan müşteri çevresindeki ayniyet, birinin diğeri yerine ikame edilebilmesi gibi birçok açıdan benzerlik içerebilmektedir. Bu itibarla karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda olsa da “aynı veya benzer” olabilmektedir.

19. Tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında karıştırılma ihtimalinden bahsedebilmek için mal ve hizmetin aynı veya benzer olmasının yanında işaretlerin de “aynı veya benzer” olması gerekmektedir. İşaretler arasında karıştırılma ihtimali değerlendirmesi yapılırken işaretler arasında görsel, işitsel ve anlamsal benzerliğin yanında esas olarak halk nezdinde bir bütün olarak uyandırdığı izlenim esas alınmalıdır. Buradaki “halk” kavramından kastedilen ülkede yaşayan tüm kişiler değil, o markanın ayırt ettiği mal veya hizmet sektöründen bu mal veya hizmeti talep eden ortalama tüketicidir. Bu kapsamda marka, özel bir alıcı çevresine hitap ediyorsa, karıştırılma ihtimalinin değerlendirmesinde bu alıcı çevresi, ortalama tüketici olarak kabul edilmelidir. Aynı şekilde malın alıcısı belirli konularda uzman kişilerden oluşuyorsa karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde bu kişiler dikkate alınmalıdır.

20. İlaç markalarında karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde, ilaçların reçeteli veya reçetesiz satılmasının söz konusu olduğu gözetildiğinde reçeteli satılan ilaçlarda doktor ve eczacıların dikkate alınması gerekirken; reçetesiz satılan ilaçlarda ise bunların kullanıcılarının dikkate alınması gerekmektedir. Ancak ilaçların doğrudan insan sağlığı ile bağlantılı olduğu düşünüldüğünde reçetesiz ilaçların alıcı kitlesinin dikkat düzeyinin sıradan bir ürünü alırken gösterdikleri dikkat düzeyinden çok daha fazla olduğu unutulmamalıdır. Üstelik tüketicinin eczanelerde, marketlerde olduğu gibi raftan ilaç seçip satın alması mümkün değildir; zira 12.04.2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkındaki Yönetmelik gereğince ilaçların tüketicinin doğrudan ulaşmasına imkân vermeyecek şekilde saklanması zorunludur. Dolayısıyla ilaç reçetesiz satılsa dahi tüketici tarafından istenen ilaç ancak eczacı tarafından tüketiciye verilecektir.

21. Karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde önemli olan bir diğer husus ise önceki markanın ayırt edici niteliğidir. Marka olarak tescil edilmek istenen işaretin ayırt edici niteliğinin kuvveti, kullanılacağı mal veya hizmetlerin vasıfları ile yakından ilişkili olup işaretin kullanılacağı mal veya hizmetlere olan uzaklığı ne kadar fazla ise o oranda güçlü bir ayırt edici niteliğe sahip olduğundan bahsedilebilecektir (Yasaman, Hamdi: Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi Cilt 1, İstanbul, 2004, s. 62). Bu bağlamda ayırt edici nitelikte olmak koşuluyla tüm işaretlerin, marka olarak tescili mümkün olmakla beraber bu hususta sınır, işaretin marka olarak kullanılacağı mal veya hizmetlerle ilişkili olmaması, onları çağrıştıracak niteliği haiz bulunmamasıdır.

22. Bir işaretin bir mal veya hizmeti somutlaştırması ve ayırt edici kılabilmesi için mümkün olduğunca o mal veya hizmetin kendisini, cinsini ve genel tabiatını çağrıştıran kavramlardan uzaklaşması ve onlardan bağımsızlaşması gerekir. Bu anlamda kullanılacağı mal veya hizmetleri tanımlayan, betimleyen kelimeleri içeren işaretler, ayırt edici niteliği olmadığından marka olarak tescil edilemezler. Gerçekten de 556 sayılı KHK’nin 7/1-c maddesinde “Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren” işaretlerin marka olarak tescil edilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla bir mal veya hizmetleri tanımlayan, betimleyen kelimeleri içeren işaretler ayırt edici niteliğe sahip olmadıkları için marka olarak tescil edilemezler; ancak kullanılacağı bu mal veya hizmeti çağrıştıran işaretlerin marka olarak tescili mümkündür. Böyle bir marka ise ayırt ediciliği zayıf olduğundan bu markayı seçen kişi, normalde iltibas teşkil edecek benzerlerinin başkası tarafından kullanılmasına katlanmak zorunda kalır. Örneğin ilaç markalarında, etken madde veya tedavisi hedeflenen hastalığı doğrudan çağrıştıran işaretler, ayırt edicilik niteliği zayıf olan işaretler olduğundan marka sahibinin, ufak bazı değişiklikler yapılması suretiyle yeni marka başvurularına katlanması gerekebilecektir.

23. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı şirket tarafından 15.09.2009 tarihinde “Zincobest” ibaresinin marka olarak tescili istemiyle TÜRKPATENT’e başvuruda bulunulduğu, tescil kapsamında 05. sınıfta “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler ve elementler. Tıbbi amaçlı diyet maddeleri; zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç). Hijyen sağlayıcı ürünler (pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri dahil). Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. Mekanlar için koku gidericiler, koku vericiler (kişisel kullanım amaçlı olanlar hariç). Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar” yer aldığı, başvurunun ilan edilmesi üzerine davacı tarafından “ZİNCO” ibareli markaları dayanak gösterilerek itirazda bulunulduğu, itirazın Markalar Dairesince reddi üzerine, yeniden inceleme isteminin de YİDK tarafından reddedildiği ve başvurunun 11.10.2012 tarihinde tescil edildiği anlaşılmaktadır.

24. Hemen belirtilmesi gerekir ki, mahkemece davalı şirket adına tescilli olan dava konusu “Zincobest” ibareli markanın tüm emtialar yönünden hükümsüzlüğüne karar verilmiş; Özel Dairece sadece “Zincobest” ibareli markanın tescil kapsamında yer alan ilaç emtiası yönünden karar bozulmuş, mahkemece yukarıda belirtilen gerekçelerle direnme kararı verilmiştir. Bu durumda mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık sadece “Zincobest” ibareli markanın tescil kapsamında yer alan ilaç emtiası noktasındadır.

25. Dosya kapsamından “zinc” ve “zinco” ibaresinin bazı yabancı dillerde kimyasal simgesi “Zn” olan “çinko” elementini ifade ettiği, çinko elementinin eczacılık, kimya ve metalürji gibi birçok alanda kullanıldığı, ayrıca büyüme ve gelişim geriliği, iştahsızlık, diyare, immun sistem problemleri, yara iyileşmesi ve saç dökülmesi gibi rahatsızlıklar karşı bunların tedavisinde kullanılan ilaçların etken maddesi olduğu anlaşılmaktadır. Davalı tarafından marka başvurusundan önce çinko etken maddesini içeren “ZİNCOBEST 15mg/5ml şurup (Çinko Sülfat Heptahidrat)” isimli ilaç için ruhsat alınmış ve anılan ilacın “reçeteli” satılmasına müsaade edilmiştir.

26. Davacı adına marka olarak tescilli “ZİNCO” ibaresi, çinko etken maddesini içeren ilaçlar için ayırt ediciliği zayıf bir marka niteliğindedir. Bu itibarla davacının ufak bazı değişiklikler yapılması suretiyle “ZİNCO” ibaresini içeren ve etken maddesi çinko olan ilaç emtiaları yönünden yeni marka başvurularına katlanması gerekir. Zira tarafların markalarının esaslı unsuru “ZİNCO” olmakla birlikte davalı markasında yer alan “BEST” ibaresi ilaç emtiaları yönünden markaların karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmıştır.

27. Bununla birlikte her ne kadar davacı tarafından “ZİNCO” markası altında üretilen ilaçların bazılarının reçeteli bazılarının ise reçetesiz satılması söz konusu ise de davalı tarafından “ZİNCOBEST” markası altında üretilen ilacın reçeteli satılabilecek olması karşısında reçeteli satılan ilaçların ortalama tüketicilerinin eczacılar ve doktorlar olması nedeniyle karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı kabul edilmelidir. Yine yukarıda da açıklandığı üzere reçetesiz satılan ilaçlar da ilaçların doğrudan insan sağlığı ile bağlantılı olduğu düşünüldüğünde bu ilaçların alıcı kitlesinin dikkat düzeyinin sıradan bir ürünü alınırken gösterdikleri dikkat düzeyinden çok daha fazla olduğu, zira bu ilaçların da eczanede satıldığı ve eczanelerde marketlerde olduğu gibi raftan ilaç seçip satın alınmasının mümkün olmadığı gözetildiğinde reçetesiz ilaçlarda da “ZİNCO” ibaresi ile “ZİNCOBEST” ibaresinin karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı aşikardır.

28. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davalı markasına eklenen “best” ibaresinin “en iyi” anlamına geldiği, dolayısıyla “ZİNCOBEST” markasının “ZİNCO” markasının en iyisi gibi anlaşılacağı, ilaçlar reçeteli satılsa dahi eczacı ve doktorların da bu iki markayı karıştırabileceği, aynı işletmenin seri markaları gibi algılandığı, bu itibarla direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

29. O hâlde direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

I- A bendinde (§12) belirtilen gerekçelerle davalı TÜRKPATENT vekilinin temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan oy birliği ile REDDİNE,

II- B bendinde (§13-29) belirtilen gerekçelerle davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince oy çokluğu ile BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.09.2021 tarihinde karar verildi.