Esas No: 2012/1997
Karar No: 2012/4637
Karar Tarihi: 05.07.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/1997 E.  ,  2012/4637 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki birleşen sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına, birleştirilen davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davalı ve birleşen dosya davacısı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiştir.

Temyize konu karar niteliği gereği duruşmaya tâbi olmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl dosyada (2005/42 E.) davacı vekili borçluya ait taşınmazın satışından sonra ... 28. İcra Müdürlüğü'nün 2004/1324 sayılı dosyasından düzenlenen sıra cetvelinde müvekkili ile garameye dâhil edilen davalının alacağının muvazaaya dayandığını, davalının ... 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2003/716 E. sayılı dosyasındaki savunmasında bu alacağın inşaat sözleşmesinden kaynaklı hakediş alacağı olduğunu bildirdiğini, davalının başkasına ait arsa üzerine ruhsatsız inşaata başladığını ve gerçeğe aykırı, fahiş tutarlar içeren hakedişler düzenlediğini, hakediş tarihinde taşınmazın borçluya ait olmadığını, ihale alıcısının yaptırdığı muayene üzerine yapının güvensiz olduğu ve yıkılması gerektiğinin anlaşıldığını, ihtar olmaksızın temerrüt faizi ve %64 oranında fahiş faiz talep edildiğini ileri sürerek, sıra cetvelinde davalıya isabet eden payların iptali ile toplam 90.834,78 TL’nin müvekkilinin alacaklı olduğu dosyaya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili müvekkilinin borçludan kapalı zarf usulü ile ihale aldığını, keşif bedelinin 8.106.751,-TL olduğunu, arsa malikinin inşaat sözleşmesine taraf olmasının asli bir unsur olmadığını, ruhsatın 09.02.2002 günü alındığını, binanın sağlamlığının sıra cetveline itiraz konusu edilemeyeceğini, davacının onaylanmış hakedişlere itiraz edemeyeceğini, iddialarını ihalenin feshi davasında ileri sürmesi gerektiğini, temerrüdün oluştuğunu ve faiz talebinin yasal olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Dava konusu sıra cetveli her iki yanın şikayeti üzerine İcra Mahkemesi'nce iptal edilmiş, bu kez ... 4. İcra Müdürlüğü'nün 2003/8017 sayılı dosyasından 04.01.2007 günü aynı çerçevede sıra cetveli düzenlenmiştir.

Birleşen dosya (2007/9 E.) davacısı vekili yine aynı iddia ve talepleri ileri sürmüş, davalı da aynı savunmalarda bulunarak davanın reddini istemiştir.

Birleşen dosya (2007/12 E.) davacısı vekili davalı alacağının muvazaalı olduğunu, faiz oranlarının hatalı uygulandığını ileri sürerek sıra cetvelinde davalıya isabet eden paranın, müvekkilinin alacaklı olduğu dosyalar arasında paylaştırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davacının ilk sıra cetveline bu yönlerden itiraz etmediğini, aynı şekilde düzenlenen yeni sıra cetveline de itiraz hakkını kullanamayacağını, alacaklarının deliller çerçevesinde ispatlanabileceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen dosya (2007/345 E.) davacısı vekili yeni sıra cetvelinin yasaya aykırı olduğunu, davalının ihtiyati haczinin 96.500,-TL için verildiğini, sıra cetvelinde hesaplamada 234.669,30 TL’nin dikkate alınmasının yasaya aykırı olduğunu, ihtiyati haczin kesin hacze iştirakinde de yasaya aykırı davranıldığını ileri sürerek sıra cetvelinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili satışa kadar işleyen faizin hesaplamada dikkate alınmasının doğru olduğunu, davacının ilk sıra cetveline bu yönlerden itiraz etmediğini, aynı şekilde düzenlenen yeni sıra cetveline de itiraz hakkını kullanamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, 2005/42 Esas sayılı dosyada dava konusu yapılan ... 28. İcra Müdürlüğü’nün 2004/1324 sayılı dosyasında düzenlenen 18.01.2005 tarihli sıra cetveli yönünden ... 7. İcra Mahkemesi’nin sıra cetvelinin yetkisiz icra müdürlüğünce yapılmış olduğu gerekçesiyle asıl şikayetin kabulüne ve birleşen şikayetin reddine dair verilen 25.07.2005 gün ve 2005/64–586 sayılı kararın Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 02.02.2006 gün ve 2005/9813 E.- 2006/800 K. sayılı kararı ile kararın onanmasına, 20.10.2006 gün ve 2006/3591–10007 E.K. sayılı kararı ile de karar düzeltme talebinin reddine karar verildiği; bu şekilde kesinleşen karar üzerine asıl dosya durumunda bulunan 2005/42 E. sayılı davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına; birleşen ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/12 E. sayılı dosyasındaki iddia yönünden, 18.01.2005 tarihli ilk sıra cetvelinin yetkisizlik nedeniyle iptal edildiği, yeni yapılan 04.01.2007 tarihli sıra cetvelinde sıra ve paylarda herhangi bir değişiklik yapılmadığı, ilk sıra cetveline karşı davacı şirket tarafından yapılan şikâyet ve itiraz dilekçeleri içerisinde davalı ...’nın alacağının muvazaaya dayalı bir alacak olduğunun iddia edilmediği, davacının ilk sıra cetveline yapmış olduğu itiraz ve şikayet sebepleri ile bağlı olduğunun kabulü gerektiği, daha önce kesinleşen hususlarda itiraz edilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmakla birleşen davanın reddine; birleşen ... 5. Asliye hukuk Mahkemesi’nin 2007/345 E. sayılı dosyasındaki iddia yönünden davalı ... tarafından kambiyo senedi vasfında olan bonoya dayalı olarak yapılan takipte ihtiyati haczin kesin hacze dönüştüğü, kesinleşen alacak tutarının tamamı üzerinden garameten paylaşıma tabi tutulmasında bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, birleşen ... 23. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/9 E. sayılı dosyasında imalatın çürük olduğu yönündeki iddianın yerinde olmadığı, ancak davalının alacağının gerçek ve istenebilir bir alacak olduğunu da ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı ve birleşen dosya davacısı vekili temyiz etmiştir.

1- Hem sıraya ve hem alacağın esasına yönelik sıra cetveline itiraz davalarında, öncelikle sıraya yönelik itirazların değerlendirilmesi, eğer sıralamanın değiştirilmesi gerektiren bir durum varsa, alacağın esasına yönelik itirazların, oluşacak doğru sıralamaya göre incelenmesi gerekir.

Bu açıklama çerçevesinde somut olayda öncelikle birleşen 2007/345 esaslı dosyanın incelenmesi gerekir. Zira bu dosyadaki itiraz, alacaklı ...’nın dosyasında İİK’nun 100 üncü maddesindeki şartların bulunmadığı noktasındadır. 4949 sayılı Yasa ile değişik İİK’nun 268 inci maddesine göre önceki tarihli ihtiyati haczin sonraki tarihli kesin hacze

iştiraki için İİK’nun 100 üncü maddesinde gösterilen şartların bulunması gerekir. Adı geçenin takibi bonoya dayandığından, hacze iştirak hakkının bulunmadığı ve kendisine pay ayrılamayacağı kabul edilmeli, bir diğer ifade ile birleşen bu dosyadaki itirazın kabulüne karar verilmelidir. Bu karara göre kendisine pay isabet etmeyen bu alacaklı hakkında, alacağın muvazaaya dayandığı yönünde itirazda bulunulmasında hukuki yarar bulunmadığı göz önünde tutulmalı ve birleşen 2007/12 esas sayılı dosyanın da reddi cihetine gidilmelidir.

Mahkemece bu davaya yönelik red sebebi olarak, aynı içerikteki sıra cetveline itiraz edilmemiş olduğu gösterilmiştir. Önceki sıra cetveli, tarafların esasa ilişkin itirazları incelenmeksizin, sadece icra dairesinin yetkisizliği nedeniyle iptal edildiğinden taraflar için kazanılmış usulî bir hak doğurmaz. Bu bakımdan düzenlenen yeni sıra cetveline yeni iddialarla itiraz edilmesinde yasaya aykırı yön bulunmamaktadır. Mahkemece farklı gerekçe ile davanın reddi doğru değildir.

2- ... vekili tarafından ... İnş. San. Taah. Tic. AŞ. aleyhine açılan davalara gelince, alacağın varlığını ve gerçek bir hukuki ilişkiye dayandığını ispat yükü davalı üzerinde olup, alacak bonolara dayalı olmasa dahi, davalı ile borçlu arasında bir eser sözleşmesinin bulunduğu, edimin kısmen ifa edildiği tartışmasızdır. Bu bakımdan tarafların anlaşması suretiyle olsun, hataen olsun bonoların tanzim tarihlerinin hakedişe ilişkin tarihlerle uyumlu olmaması başlı başına muvazaa delili sayılamaz.

Bu durumda mahkemece, hakedişe ilişkin belgeler ve dosyadaki diğer delillerle birlikte, inşaat başında konusunda uzman bilirkişilerce keşif yapılması suretiyle davalı alacağının gerçekliği ve miktarı üzerinde inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda (1 ve 2) no'lu bentlerde açıklanan nedenle, hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.