Esas No: 2021/12105
Karar No: 2021/15162
Karar Tarihi: 21.12.2021

**1. Ceza Dairesi         2021/12105 E.  ,  2021/15162 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten yaralama sonucu ölüme neden olma

HÜKÜMLER : ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin10/12/2018 tarih ve 2018/692 Esas - 2018/889 Karar sayılı kararı ile,

Sanık ... hakkında,

Maktül ...'ya yönelik kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan TCK'nin 87/4, 62, 53. maddeleri gereğince 10 yıl hapis cezası,

TÜRK MİLLETİ ADINA

Dairemizin 29/06/2021 tarih ve 2019/3832 Esas - 2021/11409 Karar sayılı ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 04/10/2021 tarih KD- 2019/29654 sayılı itiraznamesi ile;

Sanık ... hakkında maktül ...'ya yönelik kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan yapılan yargılama sonunda; ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince TCK'nin 87/4, 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına dair hükmün sanık müdafi ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin, 29/06/2021 gün ve 2019/3832-2021/11409 E-K sayılı ilamıyla onanmasına karar verildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 04/10/2021 tarihinde; ".. hakkında tutuklama kararı bulunan ve kelepçe takılmamış olan ölenin, yakınlarıyla vedalaştığı sırada kaçmaya başlayıp durması için yapılan uyarılara rağmen kaçmaya devam ettiği sırada, polis memuru olan sanığın, silahıyla ateş etmesi neticesinde maktulün ölümü nedeniyle kasten yaralama sonucu ölüme neden olmaktan mı, yoksa taksirle veya bilinçli taksirle ölüme neden olmaktan mı sorumlu olduğunun tartışılması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nin 21. maddesinde düzenlenen kast, doğrudan kast ve olası kast olarak, TCK’nin 22. maddesinde düzenlenen taksir ise basit taksir ve bilinçli taksir olarak ikiye ayrılmıştır.

5237 sayılı TCK’nin 21. maddesinde "Kast", suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi şeklinde tanımlanmıştır. Buradaki en önemli iki kavram, bilmek ve istemektir. Suçun oluşması bu iki kavramın birlikte bulunmasına bağlıdır ki, bu doğrudan kasttır. Olası kast durumunda ise suçun kanuni tanımında yer olan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Başka bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 22/2. maddesinde düzenlenen “Taksir”in tanımı ise “Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” şeklindedir. Bilinçli taksir, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 22/3. maddesinde “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” şeklinde açıklanmıştır. TCK’nin 22. maddesinde “Taksir” ana başlığı altında düzenlenen 2. ve 3. fıkralarda tanımı yapılan taksir ve bilinçli taksirin ortak unsurlarının “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık” unsuru olduğu kuşkusuzdur. Bilinçli taksir, taksirin bir türü olarak Türk Ceza Kanununda taksir ana başlığı altında düzenlendiği için, taksirde olduğu gibi bilinçli taksirde de temel hareket noktası eylemin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık oluşturup oluşturmadığı ile ölçülecektir.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Kısacası, kast, olası kast, bilinçli taksir ve taksir arasındaki ilişki; gerçekleşmesi kesin görünen sonucun failce bilinmesi ve istenmesi halinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel sonucun meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel sonucun meydana gelmesinin istenmemesine rağmen sonucun meydana gelmesinin engellenemediği durumda bilinçli taksir, öngörülebilir sonucun özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülmediği dururmlarda ise basit taksir şeklindedir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyeti Kanunu'nun 16. maddesi (Değişik: 2/6/2007-5681/4 md.) "Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir. Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir. İkinci fıkrada yer alan; a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü, b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını, ifade eder. Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir. Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur. Polis; a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında, b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde, c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde, silah kullanmaya yetkilidir. Polis, yedinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde "dur" çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir. Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir" şeklindedir.

Türk Ceza Kanunu'nun 27/1. maddesi de, "Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur." şeklindedir.

Bu kısa açıklamadan sonra, yukarıda açıklanan delil ve tespitlere göre somut olay değerlendirildiğinde; sanık ...'ın polis memuru olup, hakkında yol tutuklaması verilen ölenin, kendisine iyi niyetle kelepçe takılmamasından ve yakınlarıyla vedalaşmasına izin verildiği sırada da kolluk görevlilerinin bir anlık dalgınlığından yararlanarak kaçmaya başladığı sırada, sanığın yasal açıdan yükümlü olduğu şekilde ölene önce sözlü olarak, sonra da uyarı amacıyla havaya ateş etmek suretiyle "dur" uyarısında bulunmasına rağmen maktulün kaçmakta ısrar etmesi, bu kovalamaca sırasında sanığın aşağıya doğru inen merdivenlerin bitiminde çiçekliğe takılarak düşmesi sonrasında nişan almaya fırsat bulamadığından özellikle maktulün kafa kısmını hedef alarak ateş ettiğinin kesin delillerle ortaya konulamamış olması karşısında, sanığın kasten yaralama sonucu ölüme neden olmaktan mahkumiyetine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı düşünülmüştür.

TCK'nin 24. maddesinde kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmeyeceği belirtilmiş olup, ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde ise fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın indirilerek hükmolunacağı TCK'nin 27/1 maddesinde düzenlenmiştir. Burada kolluk görevlilerinden kaçan kişinin öldürülmekten ziyade yaralı olarak yakalanmasına dikkat edilmesi gerekirken, bu özenle hareket edilmediği, böylece yasa hükmüne dayalı silah kullanma hak ve yetkisinin kullanılmasında aşırılığa kaçılarak yasaya uygunluk sınırının aşılması neticesi ölüm sonucunun doğduğunun ve TCK'nin 27/1 maddesi gereğince sanığın ceza sorumluluğunu kaldıran bir neden olan kanunun hükmünü yerine getirirken kast olmaksızın sınırı aşması nedeniyle taksirden sorumlu olacağının kabulü gerekir. Sanığın öldürme kastının bulunmadığı kuşkusuz olmakla birlikte, yapılan üç atıştan birisinin, ölenin başına isabet etmesi, birinin de omuz bölgesini sıyırması karşısında, meslekte deneyimli bir polis memuru olan sanığın, yaptığı atışların ölümcül bölgelere isabet edeceğini öngörmesine rağmen, şanşına ve becerisine güvenerek atışlarına devam etmek suretiyle istemediği sonuca neden olduğu olayda, bilinçli taksirin koşullarının oluştuğu kabul edilmelidir.

Bütün bu yönleriyle, sanık ...'ın, ölen ...'e yönelik eyleminin 5237 sayılı TCK'nin 27/1. maddesi yollamasıyla TCK'nin 85/1, 22/3. maddelerine uyduğu, ceza uygulaması yapılırken de sanığın olaydaki bilinçli taksire dayalı kusurunun ağırlığı gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle cezalandırılması gerektiği kanaatine varıldığından, sanığın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan mahkumiyeti yönündeki yerel mahkemenin kararının, suç vasfı yönünden Bozulması yerine Onanmasına karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu.." gerekçesiyle dosyanın itirazen incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 10.07.2012 gün ve 2012/280, 2012/928 sayılı kararı ile 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında" Yasa'nın 99. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesinde yapılan değişiklik ve 101. maddesiyle 5320 sayılı Yasa'ya eklenen geçiçi 5. madde uyarınca itiraz hakkında karar verilmek üzere dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmakla;

Gereği görülüşüp düşünüldü:

1) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'un 308. maddesinin 6352 sayılı Yasa'nın 99. maddesi ile eklenen 3. fıkrası uyarınca yapılan incelemede; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden İTİRAZIN REDDİNE;

2) Dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 21/12/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.