Esas No: 2015/8114
Karar No: 2015/8116
Karar Tarihi: 07.12.2015

**19. Ceza Dairesi         2015/8114 E.  ,  2015/8116 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2012/270486

MAHKEMESİ : Denizli 3. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 26/09/2012

NUMARASI : 2010/799 (E) ve 2012/952 (K)

SUÇ : Marka Hakkına Tecavüz

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir,

Ancak;

1-Sanık S..'nin olay yerinde bulunmaması, suça konu taklit eşyaların sanık N.'in işyeri duvarına asılı bulunması, işyeri önünde bir tezgah vs.'nin bulunmaması karşısında, bu sanığın ikrarının tek başına mahkumiyetine yeterli olmayacağı dikkate alınarak, suç üstlenme amacıyla ikrarın söz konusu olabileceğinden, işyeri komşularının tanık olarak dinlenerek, sanık S..'nin diğer sanıkla birlikte bu eşyaları satıp satmadığı araştırılarak sonucuna göre hukuki durumun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık S. hakkında eksik araştırmayla mahkumiyet hükmü kurulması,

2- Sanık N..'in adli sicil kaydına konu mahkumiyetin marka hakkına tecavüz suçuna ilişkin olup ve Anayasa Mahkemesinin 03.01.2008 gün ve 2005/15 E, 2008/2 K sayılı kararı ile 5237 Sayılı TCY'nın 2. ve 5. maddeleri hükümlerine göre 28/01/2009 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 5833 Sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadarki süreçte marka hakkına tecavüz suçlarının suç olmaktan çıkarıldığı bu nedenle CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği ve sanık Sezai hakkında ise, 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" ve diğer objektif ve sübjektif koşulların varlığı halinde, CMK'nın 231/5 madde ve fıkrası gereğince, sanıklar hakkında aynı Kanun'un 231/6-c maddesi de değerlendirilerek tespit edilen söz konusu zararın giderilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Karar sayılı kararında; "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biri olan zarardan kast edilen maddi zarar olup, bu zararın belirlenmesinde teknik bilgiye ihtiyaç duyulmayan hallerde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yaparak zararı belirlemelidir." denilmektedir.

Bu ilkeler çerçevesinde, her olaya özgü ayrı değerlendirme yapılarak, maddi zararın kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilmesi halinde zararın giderilebilmesi koşulundan bahsedilebileceği, somut olayda suçun işlenmesi ile ortaya çıkan ölçülebilir bir zarar bulunmadığı gibi, CMK'nın 231. maddesindeki diğer objektif ve sübjektif koşullar tartışma konusu yapılmadan, mahkemece sanık Sezai hakkında “sanığın suçu ekonomik amaçla ile işlemesi, devletin yasal markalı ürünlerin satışından elde edeceği gelirleri ve müştekinin bu kaçaklar nedeniyle uğradığı zararların giderilmemesi” sanık N. hakkında ise “kasıtlı suçtan sabıkalı oluşu” gerekçeleriyle CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıkların temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 07/12/2015 tarihinde bir nolu bozma yönünden oyçokluğuyla iki nolu bozma yönünden oybirliğiyle karar verildi.

Muhalefet Şerhi

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, sanık S.. E.. hakkında eksik soruşturma ile karar verilip verilmediğine ilişkindir.

Ceza hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olduğundan, maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü belge, beyan, iz, emare gibi delillerle ortaya konulabilir. Sanığın ikrarı da bu kapsamda bir delildir. Yargıtay CGK ve Özel Daire kararlarında belirtildiği gibi, ikrarın delil olabilmesi için soyut olmaması, özgür irade mahsulü olması, inandırıcı nitelikteki diğer delillerle doğrulanıp desteklenmesi gerekir.

“Gerçekten de, bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar gözönünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir.” (CGK, 29.11.2005, 2005/7-144 E., 2005/150 K. Aynı yönde birçok karar mevcuttur.)

Somut olayda, şikayetçi vekilinin dilekçesinde belirttiği işyerinde müvekkiline ait tescilli markanın taklidi ürünlerin satıldığının belirtmesi üzerine,mahkeme kararı ile anılan işyerinde 20.08.2010 tarihinde yapılan aramada, işyerinin önünde Pazaristan satış mağazasının olduğu, kaldırım üzerinde, tezgahta bir kısmı asılı, bir kısmı poşet içerisinde F... amblem ve logolu 18 adet tişört bulunarak el konulmuş, arama tutanağını diğer görevlilerle birlikte iş yeri sorumlusu olarak sanık N.. K.. imzalamıştır.

İddianamede, sanık S..'nin temin ettiği suça konu ürünleri, satması için sanık N..'in işyerine bırıktığını, böylece sanıkların fikir ve eylem birliği içinde suçu işledikleri belirtilerek dava açılmıştır.

Sanık N.. K.., kolluk ifadesinde, işyerinin kendi adına olduğunu, ancak işyeri önündeki tezgahın ve burada satışa sunulan ürünlerin kendisine ait olmadığını, mağdur olduğunu beyan eden şahsa ait olduğunu, suçlamaları kabul etmediğini belirtmiş, duruşmada da, “Şıkır Şıkı giyim adındaki işyerini ben işletiyordum. S.. E.. maddi durumu bozulmuştu eşinin kanser tedavisi vardı bizden ricaçi. oldu işyerinizin önünde ürün satmak istiyorum dedi, S.'nin ucuz giyim ürünlerini bizim işyerimizin önünde satmasına izin verdik. 3. gün bu yakalama olayı oldu, onun sattığı ürünler kendi başına almış olduğu ürünlerdi, genelde tşört türü ürünler satıyordu, biz bayan ve erkek üzerine daha lüks daha pahalı ürünler satıyoruz. S. bizim işyerimizin ön tarafına bir çubuk takarak tişörtleri asmış, işyerimizin önüne bankoya bu ürünlerden koymuş. S.'yi daha önceden tanımıyordum ancak kıramayacağım bir aile dostum adam zor durumda diye ricada bulunmuştu bende birkaç gün bu şekilde bizim işyerinin önünde satışına izin verdiklerini” savunmuştur.

Sanık S.. E.. ise kolluk ifadesinde, kısaca diğer sanığın savunmasını doğrulamış, duruşmada ise ayrıntılı biçimde; “Ben daha önce tuhafiye işi yapıyordum, 3 tane Denizli'de mağazam vardı ancak iflas ettim, cezaevine çek suçları nedeniyle girdim çıktığımda işimi kaybetmiştim, Antalya'da bir arkadaştaki 17 milyar alacağıma karşılık bana giyim eşyaları vermişti koliler halinde bunu teslim almıştım, daha sonra bunları satıp paraya çevirmek istedim, diğer sanık N.'i de tanırım, N.'in halen işlettiği işyerini daha önceden ben çalıştırıyordum, işimi kaybettiğim için ona devretmiştim, N.'den koliden çıkardığım eşyaları senin dükkanın önünde satabilir miyim diye söyledim, N.'de satabilirsin benim için herhangi bir mahsuru yok dedi, ben de dükkanın ön tarafında kaldırım üzerinde satışları yapıyordum, benim sattığım ürünlerin N. ile ilgisi yoktur. Ben müşteriye göstermek için bazı formaları kolilerin üzerine koydum bazılarını da görünmesi için dükkanın önündeki askılara asmış olabilirim, yoksa N.'in bu olayla ilgisi yoktur." şeklinde savunma yapmış, dosyadaki arama tutanağı okunup, fotoğraflar gösterilince de "N., Şıkır Şıkır mağazasını işletir, ben Pazaristan mağazasının köşesinde satış yapıyordum." yönünde beyanda bulunmuştur.

Görüldüğü gibi sanık N., S.'yi daha önceden tanımadığını ancak kıramayacağı bir aile dostunun ricada bulunması üzerine birkaç gün işyerinin önünde satış yapmasına izin verdiklerini” savunurken, sanık S. ise, diğer sanık N.'i, onun halen işlettiği işyerini daha önceden kendisinin çalıştırması ancak işini kaybettiği için ona devretmesi nedeniyle tanıdığını, N.'den izin alarak dükkanının ön tarafında kaldırım üzerinde satış yaptığını, bu ürünlerin N. ile ilgisi olmadığını ancak bazı ürünleri görünmesi için dükkanın önündeki askılara asmış olabileceğini" savunmuştur. Sanıkların beyanlarına bakıldığında iki husus önem kazanmaktadır. Birincisi, önceden birbirlerini tanıyıp tanımadıklarına ilişkin çelişkili beyanlarıdır. İkinci husus, sanık N.'in aynı suçtan sabıkası olmasına, dolayısıyla risklerini bilebilecek durumda olmasına rağmen, tanımadığı bir şahsa dükkanının önünde bu türden ürünlerin satışına izin verdiğini ancak ürünlerle ilgisinin olmadığına yönelik hayatın olağan akışına uymayan savunmasıdır.

Yerel mahkeme de, gerekçeli kararıda; “Dosya içindeki hazırlıkta çekilen fotoğraflarda taklit ürünlerin işyerinin hemen girişinde ve bu işyerinin duvarlarında askılarda asılmış vaziyette bulunması, iş yeri sahibinin bu ürünleri görmemesinin mümkün olmaması, sanık N.'in daha önce aynı tür suçtan sabıkasının bulunması karşısında, ticari amaçla bu ürünlerin iş yerine ait kısımlarda satışa izin vermemesi gerektiği ve bu açıdan eylemin her iki sanığın bilgisi dahilinde ve ticari amaçla taklit ürünleri satışa arz etmek olarak sübuta erdiğini, sanık Nurettin'in suçtan kurtulmaya yönelik olan ve oluşa uygun düşmeyen savunmalarına itibar edilmediği” belirtilerek her iki sanığın mahkumiyetine karar vermiştir.

Şikayet dilekçesinde sanık S.'nin ismi belirtilmediği gibi, arama tutanağında da imzası bulunmadığına göre, suçunu inkâr etseydi, sanık N.'in kendisi aleyhine olan ifadesi suç isnadından öteye gitmeyecek, mahkumiyetine yeterli delil bulunmayacaktı. Buna rağmen Sanık S., tüm aşamalarda suça konu ürünleri kendisinin temin ederek N.'in dükkanının önünde sattığını kabul etmektedir. Dolayısıyla çoğunluğun belirttiği gibi, savunması sanık N.'i suçtan kurtarmaya yönelik değil, Yargıtay CGK'nun yukarıda yer verilen kararlarında belirttiği gibi, özgür iradeye dayalı, aşamalarda tekrarlanan ve oluşa ve diğer delillerle desteklenmiş mahiyettedir. Diğer yandan sanık N.'in savunması da oluşa, ticari hayatın gereklerine uygun düşmemektedir. Giyim eşyası satan ve aynı suçtan sabıkası bulunan bir kimsenin, suça iştiraki olmadan dükkanının önünde -ki suça konu ürünlerin sadece dükkanın önündeki kaldırım veya tezgahta değil, dükkana ait askılara da asılmış olduğu sabittir- bu şekilde satış yapılmasına izin vermesi düşünülemez.

Açıklanan gerekçelerle, sanık S.. E.. hakkında da mahkumiyetine yeterli deliller bulunduğunu düşündüğümüzden, sayın çoğunluğun bu sanık yönünden eksik araştırma sonucu karar verildiğine ilişkin kararına katılamıyoruz.