Esas No: 2009/12958
Karar No: 2014/532
Karar Tarihi: 21.01.2014

**10. Ceza Dairesi         2009/12958 E.  ,  2014/532 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suçlar : a) Uyuşturucu madde ticareti yapma (sanıklar.... ve ... için)

b) Uyuşturucu madde kullanılmasını kolaylaştırma (sanık ... için)

c) Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma ( sanıklar... ve ... için )

Hüküm a) Sanıklar ... ve ... yönünden “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan mahkûmiyet

b) Sanık ... yönünden “uyuşturucu madde kullanılmasını kolaylaştırma” suçundan beraat

c) Sanıklar ... yönünden “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçundan denetimli serbestlik tedbiri uygulanması

d)... plaka sayılı otomobilin ve Hamza dışındaki sanıklara ait telefon ve sim kartların sahiplerine iadesi,

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) Sanık ... hakkında “uyuşturucu madde kullanılmasını kolaylaştırma” suçundan verilen beraat hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından; Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, oybirliğiyle,

B) Sanıklar ...ve ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin ve sanıklar... ve ...'a ait telefon ve sim kartların sahiplerine iadesine ilişkin hükümlerin incelenmesi:

Olay ve yakalama tutanakları ve iletişimin tespiti tutanakları ile tüm dosya kapsamına göre; sanık ... hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanmasına ilişkin tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Adli para cezalarının, 5083 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile hükümden sonra 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca Türk Lirası (TL) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2- Sanıklar... ve ...'a ait cep telefonları ve sim kartların TCK'nın 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken iadesine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet savcısının, sanık ... ve ... müdafii ile sanıklar ... ve ...'ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1- YTL olarak hükmolunan adli para cezalarının TL'ye dönüştürülmesi,

2- Hüküm fıkrasının 8. bendinde yer alan “Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2007/356 emanet sırasında kayıtlı” ibaresinden sonra gelmek üzere “sanıklar ... ve...'a ait cep telefonları ve sim kartların” ibaresinin ve “aynı emanette kayıtlı” ibaresinden sonra gelmek üzere “diğer sanıklara ait” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, sanıklar ... ve ... yönünden Başkan Vekili ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla,

C) Sanıklar ... hakkında “Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçundan dolayı verilen denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararlara yönelik temyiz isteklerinin incelenmesi:

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20.03.2013 tarihli ve 2011/785-2013/101 sayılı kararında açıklandığı üzere; “kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma” suçundan dolayı, TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen “tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ilişkin kararın, sözü edilen fıkraya 6217 sayılı Kanunla eklenen cümlenin yürürlüğe girdiği 14.04.2011 tarihinden önce ya da sonra verilip verilmediğine bakılmaksızın, temyiz değil itiraz kanun yoluna tabi olması nedeniyle, itirazlarla ilgili gerekli kararların yetkili ve görevli itiraz merciince verilmesi için, bu suçla ilgili olarak dosyanın incelenmeksizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na İADESİNE, oybirliğiyle,

D) Sanık ... hakkında “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçu yönünden Cumhuriyet savcısının temyiz isteğinin incelenmesi:

Sanık hakkında “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçundan kamu davası açıldığı, ancak bu suç yönünden herhangi bir karar verilmediği anlaşılmakla, anılan suç yönünden her zaman hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Sanık hakkında “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçundan kamu davası açıldığı, ancak bu suç yönünden herhangi bir karar verilmediği ve temyiz incelemesine konu bir hüküm bulunmadığı anlaşılmakla, Cumhuriyet savcısının temyiz isteğinin REDDİNE, oybirliğiyle,

E) ... plakalı otomobilin sahibine iadesine ilişkin hükme yönelik temyiz itirazının incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazının reddi ile hükmün ONANMASINA, oybirliğiyle,

F) Sanık ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

29/03/2007 tarihli saat 03:30 da tanzim edilen tutanakta, “...'un yapılan üst araması sırasında pantolonunun kemer kısmının içinde dikili vaziyette jelatine sarılmış vaziyette eroin olduğu tahmin edilen madde”nin ele geçirildiğinin yazılı olması, sanığın tüm aşamalarda bu tutanak içeriğini inkar etmesi karşısında, imzası olan tutanak tanıkları dinlenerek, uyuşturucu maddenin sanıktan ele geçirilip geçirilmediği sorulup, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin, hükmün BOZULMASINA, oybirliğiyle,21.01.2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(Sanıklar ... ve ... hakkında)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine göre, “Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda millî güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir.”

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 22. maddesinde “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar.” hükmü yer almaktadır.

Böylece, diğer bireysel hakların yanında, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği de temel bir insan hakkı olarak koruma altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK'nın) 135. maddesinin ilk dört fıkrasında, bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında, şüpheli veya sanıkların telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespitinin, dinlenmesinin ve kayda alınmasının (haberleşmesinin gizliliğine müdahale edilebilmesinin) koşulları ve biçimsel kuralları belirlenmiş; bu soruşturma tedbirinin hangi suçlar için uygulanabileceği sınırlı olarak sayılmıştır. Buna göre, şüphelinin telefonu ancak hâkim kararı ile ya da gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısının yazılı kararı ile dinlenebilir. Dinlemeye Cumhuriyet savcısı karar vermiş ise, bu kararın derhal hâkimin onayına sunulması gerekir. Hâkim bu kararı onaylamadığı takdirde, telefon dinleme tedbiri derhal kaldırılır.

CMK'nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.” denilmiştir.

Gerekli koşullar bulunduğunda, bir şüphelinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece o şüphelinin soruşturma kapsamındaki suçuyla ilgili olarak haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu şüpheli ile konuşan diğer kimselerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısının kararı gereklidir. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlemeler o kişiler yönünden “hukuka aykırı delil” niteliğindedir.

Somut olayda, diğer sanıkların telefonları hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanıklar Leyla ve Emin Serdar'ın telefon konuşmaları, hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenmiştir. Hukuka aykırı olarak elde edilen bu konuşmalar, hükme esas alınamaz. Sanıkların telefon konuşmalarının “tesadüfen elde edilen delil” olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir; çünkü bu konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir. Öte yandan, bu konuşmalar somut olay ve olgularla da örtüşmemektedir.

Sanıklar tüm aşamalarda suçla ilgilerinin olmadığını söylemişlerdir. Diğer sanıklardan hiç biri sanıkların suçla ilgileri olduğuna ilişkin beyanda bulunmamıştır. Telefon konuşmaları dışında sanıklar aleyhinde delil yoktur.

Sanıkların, savunmalarının aksine, ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgileri olduğuna ya da suçları sabit olan sanıkların suçlarına iştirak ettiklerine, dolayısıyla atılı suçu işlediklerine ilişkin, hukuka aykırı olarak elde edildiği gibi somut olay ve olgularla da örtüşmeyen telefon konuşmaları dışında, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığından, bu sanıklar hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, sanıklar... ve ... haklarındaki uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlerin bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, düzeltilerek onama yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 21.01.2014