Esas No: 2018/246
Karar No: 2018/10766
Karar Tarihi: 15.11.2018

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2018/246 E.  ,  2018/10766 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, 23.06.2008 tarihli sözleşme ile 280.000,00 TL bedelle davalıdan daire satın aldığını, sözleşmede tapunun kendisine intifa hakkı tanınarak 2 çocuğu adına eşit nispette olacağının kararlaştırıldığını, sitenin 75 daireli olduğunu, reklamlarda her bir bağımsız bölüm için bir araçlık kapalı otopark olduğunun ilan edildiğini, taşınmaza ilk yerleşenlerden oldukları için otoparkın 75 araçlık olup olmadığını test etmenin mümkün olmadığını, site dolunca her bağımsız bölüm için bir araçlık park yeri olmadığının ortaya çıktığını ve bu husus anlaşıldığında şirket yetkililerine şifahen aktarıldığını, ancak sorunun çözülmediğini, ısıtma sisteminin zeminden ısıtmalı olduğunu, ısıtma sistemindeki problemin de davalıya defalarca bildirildiğini, ancak hiçbir çalışma yapılmadığını, ilanlarda her dairenin istifade edeceği görüntülü sistem olacağının belirtildiğini, ancak böyle bir sistemin bulunmadığını, teknik şartnamede çatı izalasyonu olacağının belirtilmesine rağmen izolasyonun yapılmadığını, pencerelerin alüminyum doğramalı olduğunu ve taahhüt edilen kalitede olmadığını, garajın izolasyonunun sorunlu olduğunu, az ... yağdığında dahi garajı su kapladığını, sayılan ayıplı ve eksik imalatlara ilişkin sözlü müracaatlarına rağmen sonuç alınamadığından 06.01.2012 tarihli noter ihtarı keşide ettiğini, 09.01.2012 tarihinde tebliğ edildiği halde cevap alamadığını ileri sürerek sayılan ayıp ve eksik imalatlar nedeni ile 80.000,00 TL bedel indiriminin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ve 89,35 TL ihtarname masrafının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, herhangi bir ayıp ya da eksik imalat bulunmadığını, ayrıca süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 28.965,00 TL ile 89,35 TL ihtarname masrafının dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı ile feri müdahale talebinde bulunan Sweethome Sitesi Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

1-Sweethome Sitesi Yönetiminin temyizi yönünden; yargılama sırasında sweethome sitesi yönetimi tarafından davanın tüm site sakinlerinin haklarını etkileyeceği gerekçesi ile davacı yanında feri müdahil olarak katılma talep edilmiş olup, Mahkemece söz konusu talep hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiştir. Adı geçen site yönetiminin katılma talebi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Davalının temyizi yönünden; Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı konutta oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir.

Davalı, ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, teknik şartnamede güvenlikle görüntülü ve sesli interkom sistemi olacağı taahhüt edilmesine rağmen görüntülü ve sesli interkom sisteminin olmadığının, tastikli projede çatı katın zemininde yalıtım olarak 5 cm kalınlığında sert köpük malzemesi, çatı kaplaması olarak da kiremit gösterildiğinin, yerinde ise zeminde yalıtım yapılmadığının, çatı örtüsünün şıngıl olarak uygulandığının tespit edildiği, tespit edilen hususlar bilirkişilerce açık ayıp olarak belirtilmiş ise de, Mahkemece eksik ifa olarak değerlendirildiği, izolasyonun uygun malzeme ve işçilikle yapılmamış olması nedeniyle bodrum kat tavanından su sızmalarının olduğunun tespit edildiği, izolasyon yetersizliğine bağlı bu durumun zamanla ortaya çıktığı anlaşıldığından gizli ayıplı olduğunun değerlendirildiği, eksik ifa ve gizli ayıp yönünden taşınmazda değer azalması meydana geldiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı tüketici olup, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, dava tarihi itibari ile yürürlükte olan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Öyle ki, malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Ancak Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı TBK.’nun 223. maddesine göre, (818 sayılı BK'nun 198.maddesi), alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan hükümler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının belirttiği hususların açık ayıp mı, yoksa gizli ayıp mı olduğunun belirlenmesinin yanında, dairenin davacıya hangi tarihte teslim edildiğinin, dolayısıyla ayıbın niteliğine göre ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının tespiti önem arzetmektedir.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, talep edilen hususlarla ilgili “açık ayıp” ve “gizli ayıp” ayırımı yapılmıştır. Ancak söz konusu bilirkişi heyet raporunda “gizli ayıp”lı olarak belirtilen imalatlar ile ilgili olarak; “gizli ayıp” olarak nitelendirilen ayıplar yönünden kullanım ve mevsimlerdeki ..., kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu yada oluşacağı irdelenmemiş, mahkemece de bu hususları normal vasıflardaki tüketicinin ne zaman farkedebileceğinin ve bağımsız bölümün teslim tarihi de göz önünde bulundurularak yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığının değerlendirilmediği, anlaşılmaktadır. Yine TBK'nun 223 (BK'nun 198. maddesi) hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “hemen ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Site yönetiminin veya diğer tüketicilerin, tüketici adına ayıp ihbarında bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Hal böyle olunca mahkemece, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatlara ilişkin ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (kullanım ve mevsimlerdeki ..., kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi ve tarafların delilleri dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas gerekçeli ek rapor tanzimi sağlanarak bu çerçevede ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı değerlendirmek sureti ile hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Mahkemece, eksik ... olarak kabul edilen hususlar yönünden yapılan incelemede; her ne kadar Mahkemece, bilirkişi raporunda açık ayıp olarak tespit edilen; “teknik şartnamede güvenlikle görüntülü ve sesli interkom sistemi olacağı taahhüt edilmesine rağmen görüntülü ve sesli interkom sisteminin olmaması, tastikli projede çatı katın zemininde yalıtım olarak 5 cm kalınlığında sert köpük malzemesi, çatı kaplaması olarak da kiremit gösterildiği, yerinde ise zeminde yalıtım yapılmamış ve çatı örtüsünün şıngıl olarak uygulanmış olması, her daire için bir adet kapalı otopark yapılmamış olması” hususları eksik ... olarak kabul edilmiş ise de; Dairemizin istikrar kazanmış uygulamasına göre bunların yapılmamış olmasının davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. O halde Mahkemece, davacının satın aldığı bağımsız bölümün davacıya fiilen hangi tarihte teslim edildiği, teslim tarihine göre bağımsız bölümdeki açık ayıplar yönünden 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince 30 gün içinde davalı tarafa ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı araştırılarak, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

4-Bozma nedenine göre davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1., 2. ve 3. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın BOZULMASINA, 4. bentte açıklanan nedenle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 492,55 TL harcın istek halinde davalıya, 492,55 TL harcın feri müdahil ...Sweethome Site Yönetimi'ne, 27,70 TL harcın davacıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.