Esas No: 2018/9483
Karar No: 2018/18592
Karar Tarihi: 13.11.2018

**8. Hukuk Dairesi         2018/9483 E.  ,  2018/18592 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda ... İcra Hukuk Mahkemesi hükmüne karşı, davalılarlar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması sonunda ... Bölge Adliye Mahkemesi 35. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiş, bu kez davacı vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi kararını temyizi üzerine Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Davacı alacaklı 01.11.2014 başlangıç tarihli yazılı kira akdine dayanarak 08.04.2016 tarihinde başlattığı icra takibi ile muaccel olan ve muaccel halen gelen 2014 yılı Kasım ayından 2016 yılı Ekim ayına kadarki 62.395,63 TL kira alacağının işlemiş faiziyle tahsilini talep etmiş, ödeme emri davalı borçlu kiracı ve kefile 12.04.2016 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı borçlu kiracı 18.04.2016 tarihli itiraz dilekçesinde, davacı ile müvekkilinin önce takibe konu 2 yıl süreli sözleşmeyi akdettiklerini, ancak akabinde bu sözleşmeden vazgeçerek 01.11.2014 tarihli sözleşmeyi imzaladıklarını, taraflar arasında geçerli olan sözleşmenin bu ikinci yapılan sözleşme olduğunu, ayrıca müvekkili ile alacaklı ... arasında kira sözleşmesi dışında 15.10.2016 tarihli eczane devir sözleşmesi bulunduğunu, sözleşme devir bedelinin 7.110 TL olarak belirlendiğini, ancak müvekkili ile alacaklının aralarında yaptıkları sözlü anlaşma ile devir bedeli ile birlikte kiralardan mahsup edilmek üzere 05.11.2014 tarihinde 60.000 TL, 21.11.2014 tarihinde de 30.000 TL olmak üzere alacaklıya toplam 90.000 TL ödeme yapıldığını, yine müvekkili tarafından alacaklının aynı hesabına farklı tarihlerde ödeme yapıldığını, kira borcu bulunmadığını bildirerek borca, faize ve ferilerine itiraz etmiştir. Davalı borçlu kefil 18.04.2016 tarihli itiraz dilekçesinde, alacaklı taraf ile kiracı ...’nün aralarında önce takibe konu kira sözleşmesini akdettiklerini, akabinde tarafların bu sözleşmeden vazgeçerek 01.11.2014 tarihli sözleşmeyi imzaladıklarını, taraflar arasında geçerli olan sözleşmenin bu ikinci yapılan sözleşme olduğunu, müvekkilinin kefil olması nedeniyle öncelikle kiracıya başvurulması gerektiğini, asıl borçluya karşı takibin sonuçsuz kalmış olması gerektiğini ileri sürerek takibe, borca ve faize itiraz etmiştir. Ödeme emrine davalı borçlular tarafından itiraz edilmesi üzerine, davacı alacaklı icra mahkemesine başvurarak itirazın kaldırılması isteminde bulunmuştur.

Mahkemece, takip borçlularının takibe konu 2 yıl süreli sözleşmesinin feshedilerek 1 yıl süreli sözleşme imzalandığını ileri sürerek borca, faize ve kefilliği itiraz ettikleri, takibe dayanak kira sözleşmesinin feshedildiğinin ispat yükünün davalı borçlulara ait olduğu, dosya kapsamında bu hususun ispat edilemediği, yine davalı borçlunun kefilliğinin müteselsil kefalet olduğu, asıl borçluya gitmeden kefil hakkında da icra takibi yapılabileceği, kefilin sorumluluğunun kira sözleşmesi ile sınırlı olduğu, sözleşmesinin bitiminden itibaren en geç 1 ay içerisinde takip yapılabileceği gerekçesiyle davalıların itirazın kaldırılmasına karar verilmiş, bu karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, bölge adliye mahkemesince, takibe konu asıl alacağın hangi aylara ilişkin olduğunun yargılama sırasında davacıya açıklattırılmadığı, açıklamaya göre davalılar tarafından dosyaya sunulan dekontlar ve kiraların yattığı hesap dökümü getirtilip ödemeler düşülerek bilirkişi marifetiyle faiz ve asıl alacağın hesaplattırılmadığı, ancak öncelikle icra takip dosyasında kiracının ve kefilin takip konusu sözleşmeye itiraz ettikleri, itirazın imzaya itiraz olduğu, itirazı değerlendirme görevinin dar yetkili icra hukuk mahkemesine ait olmadığı, kefaletin yasaya uygun olarak yazılmamış olduğundan geçerli olmamasına rağmen, davaya bakma görevinin genel mahkemelere ait olduğu halde davanın kabulüne karar verilmesinin yerinde olmadığından bahisle davalılar vekilinin istinaf kanun yolu isteminin kabulü ile HMK'nin 353 1-b/2 maddesi gereğince mahalli mahkemenin kararının kaldırılarak, davacının açmış olduğu itirazın iptali, icra inkar tazminatı ve temerrüt nedeniyle tahliye davalarının ayrı ayrı reddine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1.Davacı vekilinin davalı kiracı yönünden temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dava, kira alacağının tahsili için başlatılan takibe itirazın kaldırılması istemine ilişkindir.

Davacı alacaklı takip talebi ile davalı kiracı ... ile aralarında akdedilen ve davalı ...’nün kefil olarak yer aldığı 01.11.2014 tarihli yazılı kira sözleşmesine dayanmıştır. İİK'nin 269/2 maddesinde, "ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu yedi gün içinde itiraz sebeplerini 62.madde hükümleri dâhilinde icra dairesine bildirmeye mecburdur. Borçlu itirazında kira akdini ve varsa buna ait mukavelenamedeki imzasını açık ve kesin olarak red etmez ise akdi kabul etmiş sayılır" hükmüne yer verilmiştir. Olayımızda; borçlu kiracı 18.04.2016 tarihli itiraz dilekçesinde, davacı ile akdedilen takibe dayanak kira sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek dayanak kira sözleşmesine itiraz etmekle birlikte, davacı alacaklı ile aralarındaki kira ilişkisine itiraz etmediği gibi, takibe dayanak kira sözleşmesindeki imzasını da açıkça inkar etmemişdir. Davaya dayanak takip ile yazılı kira sözleşmesine dayanılmasına ve davalı borçlunun takibe itirazında açıkça ve ayrıca sözleşmeye ve sözleşmedeki imzasına karşı çıkmadığının anlaşılmasına göre İİK’nin 269/2 maddesi gereğince yazılı kira sözleşmesi kesinleşmiş olup, davacı alacaklının kesinleşen yazılı kira sözleşmesi uyarınca İcra Mahkemesi’nden itirazın kaldırılmasını istemesinde bir sakınca bulunmamaktadır.

Takipte dayanılan ve davalı tarafça imzası inkar edilmeyen 01.11.2014 tarihli 2+2 yıl süreli kira sözleşmesinin varlığı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Kira sözleşmesi ile aylık net kira bedelinin 3.500,00 TL olduğu, her ay kiralayanın banka hesabına ödeneceği kararlaştırılmıştır. Davalı kiracı kira ilişkisinden doğan edimlerini yerine getirmekle yükümlüdür. Bu durumda davalı borçlu kiracı kiranın ödendiğini veya sair bir sebeple istenemeyeceğini İİK’nun 269/c maddesinde belirtilen belgelerle kanıtlamak durumundadır. Davalı kiracı itiraz dilekçesi ile ödemeye ilişkin banka dekontlarına dayanmıştır. Davalı kiracı tarafından ibraz edilen ödeme dekontlarından, davalı tarafından takipten önce bir takım ödemeler yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece öncelikle muacelliyet şartının geçerliliği yönünden davalı kiracının tacir olup olmadığının araştırılarak tespitinin ardından dosyada mevcut ödeme belgeleri üzerinde durularak, yapılan ödemelerin takibe konu aylar kiralarına ilişkin olup olmadığı değerlendirilmek suretiyle ve gerektiğinde bilirkişi incelemesi de yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

2.Davacı vekilinin kefil yönünden temyiz itirazlarına gelince;

Davaya dayanak kira sözleşmesi 01.11.2014 tarihli olmakla, 6098 Sayılı TBK'nin yürürlüğe girmesinden sonra imzalanmıştır. Bu nedenle kefaletin şartlarının 6098 Sayılı Yasa hükümlerine göre belirlenmesi gerekir. TBK'nin kefalet sözleşmesinde şekil şartını düzenleyen 583.maddesi “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.” hükmünü içermektedir. Taraflar arasındaki kira sözleşmesinde kefilin sorumlu olduğu azami miktar ve kefalet tarihine ilişkin el yazısı ile yazılmış bir ibare bulunmamaktadır. Bu durumda TBK'nin 583.maddesinde belirtilen şekil şartlarına uyulmadan yapılan kefalet sözleşmesi geçersiz olduğundan, mahkemece davalı kefil ... hakkındaki davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

3.Davacı alacaklı dava dilekçesinde icra takibine vaki itirazın kaldırılmasını istemiş ancak tahliye talebinde bulunmamıştır. Bu durumda, HMK'nin 26.maddesine aykırı olarak mahkemece davacının talebi aşılarak kiralananın tahliyesi yönünden de davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı nedenlerle 6100 sayılı HMK'nin 373/2. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine ve peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine,13/11/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.