Esas No: 2012/14629
Karar No: 2013/9516
Karar Tarihi: 15.04.2013

**13. Hukuk Dairesi         2012/14629 E.  ,  2013/9516 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukat ... ile davalılar vekili avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, Bademciklerinden rahatsız olan 21.09.1993 doğumlu davacı ...'nın 15.01.2005 tarihinde tedavi amacıyla davalı şirkete ait özel hastaneye götürüldüğünü, davalılardan ... tarafından ameliyata alındığını ve diğer davalı ...'ın ameliyat sırasında anestezi uyguladığını, ameliyattan sonra davalı hemşire ...tarafından ağrı kesici iğne yapılıp ameliyatın iyi geçtiğinin bildirildiğini ve ameliyat sonrası hastanın hiçbir şeyinin olmadığı belirtilerek evine gönderildiğini, bir süre sonra davacı ...'ın sol ayağını kullanamadığının farkedildiğini, bunun üzerine davalılara başvurdukları halde ısrarla bir sorun bulunmadığının söylendiğini, davalıların kusuru nedeniyle ayağının sakat kaldığını ileri sürerek ... için 50.000,00 TL manevi tazminat ve 5.000,00 TL maddi tazminat ile çocuklarının sakat kalması nedeniyle duydukları elem ve ızdıraptan dolayı baba... için 2.500,00 TL, anne ... için 2.500,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, bademcik ameliyatı sonucunda her hangi bir sorunu olmayan hastanın taburcu edildiğini, hasta taburcu edildikten sonra tedavisi nerede devam ettiğinin bilinmediğini, iddia edilen sorundan kendilerinin sorumlu tutulamayacağını, yapılan tüm teşhis ve tedavi çalışmalarının ve ameliyatın tıp bilimine uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştri.

Davacılar, yapılan yanlış iğne neticesinde davacı ...'ın ayağının sakat kaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemi ile eldeki davayı açmışlardır. Davalı ise, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas dairesi ve Adli Tıp Kurumu Genel Kurul raporları esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir. (BK. 386-390) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle davacının tedavisini üstlenen hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Hastane, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor/hastane sorumlu tutulmamalıdır. Diğer yandan 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren BİYOTIP sözleşmesinin 4. maddesinde ise, "araştırma dahil, ... alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir" düzenlemesi mevcut olup,tedavi ve müdahalelelerin bu kapsamda da değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, öncelikle müdahalenin ilgili mesleki yükümlülük ve standarda uygun olup olmadığı da tartışılmalıdır. Bu husus değerlendirilirken de her somut olayın özelliği de gözardı edilmemelidir. Sözleşmenin amaç ve konu başlıklı 1. maddesinde de, Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaktır düzenlemesiyle tıbbın kötü uygulanmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, Davacı ...ın bademcik ameliyatı sonrasında yapılan iğne sonucunda %28 oranında meslekte kazanma gücünü kaybettiği anlaşılmaktadır. Adli Tıp Kurumu Genel Kurul roporunda "...sol ayağında meydana gelen güçsüzlüğün enjeksiyon nöröpatisi ile uyumlu olduğu, enjeksiyonun yanlış yere yapıldığına dair tıbbi bir kayıt bulunamadığını, komplikasyon olarak kabul edileceğini, davalıların kusurunun bulunmadığını..."' belirtmiştir. Mahkemece esas alınan rapor hüküm kurulması açısından yetersizdir. Öyle olunca mahkemece davacı ...'a uygulanan enjeksiyon ve sonrasına ilişkin yapılan müdahalelerle ilgili tüm bilgi ve belgeler, hastane kayıtları, çekilen tüm filmler, epikriz ve Adli Tıp Raporu da birlikte gönderilerek, Üniversite Öğretim Üyelerinden oluşturulacak, konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, davacı ...’a yapılan enjeksiyonun usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı, hastada oluşan hasarın, “enjeksiyonun hatalı uygulanması” ya da, “verilen ilacın yan etkisi” nedenlerinden hangisine bağlı olarak gelişebileceği ve bunların gelişme olasılıkları, ilacın prospektüsündeki yan etkilerin neler olduğu, “nöropati”nin hangi hallerde oluşabileceği, kas içine ve usulüne uygun olarak yapılan bir enjeksiyon sonrasında “nöropati” gelişmesinin mümkün olup olamayacağı, mümkünse, bu durumun meydana getireceği bulguların neler olduğu, enjeksiyon öncesinde yapılması gereken muayenenin ve sonrasında gereken tüm tıbbi müdahalelerin yapılıp yapılmadığı üzerinde durulup irdelenmek suretiyle, olayda davalılara atfı kabil bir kusur bulunup bulunmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak az yukarda açıklanan ilke ve esaslara göre davalıların kusurlu olup olmadıkları belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, 990,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan 21.15 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.4.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.