Esas No: 2013/9169
Karar No: 2014/839
Karar Tarihi: 21.01.2014

**20. Hukuk Dairesi         2013/9169 E.  ,  2014/839 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Düzce 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 07/05/2013

NUMARASI : 2009/285-2013/231

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, 233 ada 1 parsel sayısı ve 471,49 m² ile tapuda adına kayıtlı taşınmazının gerçek yüzölçümünün 3500 m² olduğunu, kadastro tesbitinde eksik ölçüdüğünü iddia ederek taşınmazının gerçek yüzölçümü ile tapuya kayıt ve tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kabulüne, (A) harfi ile gösterilen 582,01 m² ve (B) harfi ile gösterilen 96,45 m²’lik alanın davacıya ait 233 ada 1 parsel sayılı taşınmaza eklenmek suretiyle 233 ada 1 parsel sayılı taşınmazın toplam 1.149,45 m² olarak davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, Düzce Tapu Müdürlüğü aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 21/07/2006 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu 2007 yılında yapılmış ve kesinleşmiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın davacı yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerinde düzenlenen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Davacı, zilyetlik iddiasıyla taşınmaz hakkında dava açtığı ve taşınmazın sınırında da orman bulunduğu halde, usulünce orman araştırması yapılmamış, zilyetlikle taşınmaz edinme koşulları yöntemince araştırılmamıştır. Bunun yanında, yine taşınmazın yanında dere geçtiği halde, jeolog bilirkişiye inceleme yaptırılarak dere yatağında kalıp kalmadığı, dereden etkilenip etkilenmediği ve (B) ile gösterilen bölüm paftasında yol olarak gösterildiği halde, yolun niteliği ve zilyetlikle kazanılıp kazanılamayacağı belirlenmemiştir. Bu nedenle;

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir jeoloji mühendisi ve bir fen elemanı eliyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır. Ayrıca, jeolog bilirkişiye inceleme yaptırılarak taşınmazın dere yatağında kalıp kalmadığı, derenin taşkınlarından etkilenip etkilenmediği konularında ayrıntılı rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle; yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve jeolog bilirkişi raporuna göre de dere yatağında kalmadığı belirlendiği takdirde bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği takdirde 3402 sayılı Kanunun 30/1. maddesi gereğince tesbit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı; yine (B) ile gösterilen bölümün paftasında yol olarak gösterildiği anlaşıldığından bu yolun terkedilmiş yol mu halen yol olarak kullanılan bir yer mi olduğu, ne zamandır yol olarak kullanıldığı ve hiç kullanılmayıp terk edilmiş yol olup olmadığı ile yol fazlalığı ve kapanmış yol olup olmadığı mahalli bilirkişi ve tanıklardan sorulup bilirkişilerden bu yönden rapor alınarak saptanmalı, öncesi yol olan ve halen yol olarak kullanılan yerin zilyetlikle kazanılamayacağı, ancak, terkedilen yolların koşulları varsa kazanılabileceği, 2644 sayılı Kanunun 21. maddesine göre de yol fazlalıkları ve kapanmış yolların içinde bulunduğu Belediye veya Köy Tüzel Kişiliği adına tescil edileceği gözetilmeli, davacı tarafından sunulan dilekçede belirtilen 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1988/3 sayılı tesbit dosyası da getirtilerek değerlendirilmeli, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunun ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri dikkate alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre ise, yapılan incelemede; yerel mahkemenin yargılamayı sonuçlandırdığı son oturumda oluşturulan kısa kararda; tapu müdürlüğü aleyhine açılan davaya yönelik olarak hüküm kurulmadığı halde, gerekçeli kararda; tapu müdürlüğü aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine yönelik olarak hüküm kurularak gerekçe oluşturulmuştur. Oysa, kısa kararla gerekçeli kararın çelişik olması mutlak bozma nedeni oluşturur (İ.B.B.G.K. 10.04.1992 t, 1991/7 E. – 1992/4 K.).

SONUÇ : Yukarda açıklanan nedenlerle davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 21/01/2014 günü oy birliği ile karar verildi.