Esas No: 2012/25717
Karar No: 2013/1693
Karar Tarihi: 04.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/25717 E.  ,  2013/1693 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti :

Davacı vekili, işverenin yapmış olduğu feshin geçersiz olduğunu bu nedenle işe iade kararı verilmesi ve işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre tazminatının ödenmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti :

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin 2009 senesinde dünyada ve ülkemizde yaşanan global kriz sonrasında şirketin azalan ve eski seviyesine ulaşmayan iş hacmi, düşen satışlar, ihracat ve karlılık nedeni ile eş değer pozisyon için iki ayrı müdür istihdamına ihtiyaç kalmaması sonucu fesih edildiğini ve feshin işletmenin işlerin yürütülmesi konusundaki münhasır yönetim hakkından kaynaklanan işletmesel karar sonucu olduğunu ve işletme kararı uygulanmasında ve davacının iş sözleşmesinin feshinde işverenin davacının düşük performans değerlerini göz önünde tutmak sureti ile tutarlı davranıp keyfilikten uzaklaşmış olduğunu ve davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle fesih edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararın Özeti :

Mahkemece, ekonomik nedenlerle alınan işletmesel karar gereğince yapılan fesih bildiriminde davacının daha kıdemli olmasına rağmen 2007 yılından itibaren performansının daha düşük olması nedeni ile iş sözleşmesinin fesih edilmesine karar verilmiş ise de davacının pozisyonu ve şirketteki görevi dikkate alındığında şirketin 2010 yılında ihracata değil iç pazara yöneldiği görüldüğünde bu durumda davacının şirketin pazar seçimi ve ya yurt dışı - yurt içi satış tercihini etkileyecek konumda olmadığı bu nedenle de şirketin tercihleri ile yaşanan düşüşün davacının performansı ile birlikte değerlendirilemeyeceği ve davacının 2010 yılı performans değerlendirme formunda fırsatların değerlendirilemediği ve bu nedenle ihracat değerlerinin düşük seyrettiği ve geleceğe yönelik pazar geliştirme yönünde başarılı

olunamadığı belirtilmiş ise de davacının görev tanımına da bakıldığında pazar oluşturma ve pazar fırsatlarını değerlendirecek stratejik uygulamaların yapım çalışmaları ile görevli olmasına karşın bu yönde nihai karar ve faaliyet tercihinin davacıya bağlı olmadığı ve davacı ile aynı görev tanımında fakat farklı unvanda yer alan genel müdüre bağlı iki müdür kadrosunun davalı şirket tarafından 2010 yılı Kasım ayında oluşturulması ile davacının ihracat yönündeki kararlarının tek başına veremediği bu nedenle performans değerlendirilmesinde bu hususların göz ardı edilerek objektif ve çalıştığı iş ve görev tanımına ve görev tanımı gereğince yapabileceği iş kapsamına göre değerlendirilmediği ve tüm bu nedenlerle davacının iş sözleşmesinin fesih gerekçesi olarak ileri sürülen ekonomik nedenler ve performans düşüklüğünün gerçeği yansıtmadığı ve davacının seçiminde keyfi davranıldığı ve bu nedenle yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı kanaatiyle davanın kabulüne, işe iade ve boşta geçen sürelere ilişkin tazminatların hüküm altına alınmasına karar verilmiştir.

Temyiz :

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe :

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davalı işveren tarafından davacı işçinin iş sözleşmesi, 2008 yılından itibaren ihracat rakamlarının düşüş trendine girdiği ve bu durumun süreç içerisinde kalıcı özellik kazandığı , bu nedenle ihracat departmanın organizasyon ve kadro yapısı gözden geçirildiği, yapılan çalışma sonucunda 30.05.2011 tarihinde alınan işletme kararına göre ihracat müdürü ve ihracat geliştirme müdürü olarak iki adet olan müdür pozisyonlarının, düşen iş hacmi doğrultusunda bire indirilmesine ve daha kıdemli olmasına rağmen performans düzeyinin 2007 yılından bu yana sürekli olarak düşük gerçekleşmesi nedeniyle 12.08.2011 tarihi itibariyle feshedilmiştir.

Mahkemece, üçlü bilirkişi kurulundan rapor aldırılmış , ancak sözkonusu raporda, davacının davalı işyerinde değerlendirilebileceği pozisyonun olup olmadığı ve fesihten sonra davacının değerlendirilebileceği pozisyonlara alım yapılıp yapılmadığı araştırılmamıştır. Bu nedenle davacıya niteliğine uygun başka iş tekliflerinin verilip verilmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı hususunda bilirkişi başta olmak üzere gerekli araştırma ve inceleme yapılmalı ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile verilmiş olması nedeniyle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 04.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.