Esas No: 2017/24825
Karar No: 2020/3774
Karar Tarihi: 05.03.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/24825 E.  ,  2020/3774 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 16/07/1993 tarihinde davalı Bakanlık’a ait Mustafakemalpaşa Devlet Hastanesi’nde temizlik hizmetlerini görmek üzere önce hastabakıcı olarak daha sonra ise ihale alan taşaron şirket işçisi olarak çalıştığını, 05/10/2011 tarihinde emekli olma nedeniyle işten ayrıldığını, müvekkilinin tüm şifai taleplerine karşı tüm çalıştığı şirketler ve hastanenin hiçbir işçilik hakkını ödemediklerini, müvekkilinin ilgili işyerinde hiç ara vermeden sürekli olarak çalıştığını, işe başladığı tarihten itibaren asgari ücretle çalışan müvekkilinin sosyal hak olarak yemek ücreti haklarından yararlandığını, işe başladığı tarihten itibaren cumartesi - pazar hariç hergün sabah 07.00-15.00 arası haftada 5 gün çalıştığını, yemek yiyip derhal iş başı yaptığını, dini bayramlarda, yılbaşlarında ve cumartesi pazarları nöbet usulü çalıştığını, müvekkilinin her ay en az ayda 7 günlük 24 saat üzerinde Cumartesi pazar nöbeti tuttuğunu, dini bayramlarda da en az bir gün 24 saat üzerinde nöbet tuttuğunu, müvekkilinin kıdem tazminatı ve fazla mesai ücretlerinin de ödenmediğini, çalıştığı son 5 yılın izin ücretlerinin son iki yılının ödendiğini, ondan önceki 3 yılın izin ücretinin ödenmediğini, müvekkili tarafından işçilik haklarının ödenmesi için işverene ihtarneme çekildiğini, ihtarname ile bu haklarının 3 gün içinde ödenmesinin talep edildiğini, ancak işveren tarafından herhangi bir ödemenin yapılmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taraflar arasında karşılıklı olarak imzalanan herhangi bir iş aktinin ve sözleşmenin olmadığını, bakanlığa husumet tevcih etme imkanının bulunmadığını, husumet nedeniyle reddinin gerektiğini, davacının kıdem tazminatı istediği toplam süre boyunca çalıştığı tüm şirketler arasında işyeri devri olup olmadığı, son olarak çalıştığı şirketin tüm süreden sorumlu olup olmayacağı, ödenen kıdem tazminatı bulunup bulunmadığı, varsa mahsubunun gerekip gerekmediği ve izin kullanıp kullanmadığının belirlenmesi için davanın tüm işverenlere ihbarını talep ettiklerini, kıdem tazminatı dışındaki fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarının dava tarihine göre son beş yıl dışında kalan kısımların zamanaşımına uğradığını, dava dilekçesinde belirtilen iddiaların gerçeği yansıtmadığını, Bakanlık ile davacı arasında herhangi bir iş akti veya akit kabul edilebilecek her hangi bir hukuki ilişkinin bulunmadığını, idare bünyesinde dışarıdan sağlanan hizmet alımlarının sürekli iş mahiyetinde olmadığını, süreli iş kapsamında olduğunu, hizmet alımları kapsamında yapılan ihalelerin 4734 sayılı Kanun’un ilgili hükümler çerçevesinde yapıldığını, sözleşmesi biten her ihale için tekrar ihale yapıldığını, bu nedenle ihale sonucu alınan hizmet alımlarının süreli iş kapsamında kaldığını, müvekkili Bakanlık’ın ihale yoluyla temizlik işlerinin yapılmasını diğer davalı şirketlere verdiğini, şirketlerin de belirtilen işleri yapma konusunda taahhütte bulunduklarını, müvekkil bakanlığın iş sahibi olduğundan ve arada hukuki anlamda bir taşeronluk ilişkisi bulunmadığından müvekkil bakanlığa sorumluluk yüklenemeyeceğini, Mustafakemalpaşa Devlet Hastanesi’nde haftada 45 saatten fazla çalışma yaptırılmadığını, mücbir durumların ortaya çıkması halindeki fazla çalışmaların bir sonraki çalışma döneminde izin olarak kullandırıldığını, bu sebeple tazminat istenmesinin gerçeklere uygun olmadığını, istenen faiz oranları ile faiz başlangıç tarihlerine ilişkin taleplerin usul ve yasaya aykırı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı vekilinin davanın ... Taşımacılık İnş.Gıda.Tem.Oto Taah.Ltd.Şti ve ... Petrol İnş. Nakliye Taah.San.ve Tic. Ltd.Şti ye ihbarını talep ettiği, ihbar edilenler adına davetiye tebliğ edildiği, 10/12/2012 tarihli bilirkişi raporuna göre davacının çalışma süresinin 05.08.1993 -06.10.2011 tarihleri arasında ...’na ait Mustafakemalpaşa Devlet Hastanesi’nde işyerinde ihale ile iş alan şirketlerin temizlik işçisi olarak çalıştığı, şirketlerde geçen hizmet süresi ayrı ayrı belirtilmek suretiyle toplam çalışma süresinin 16 yıl 8 ay 25 gün olduğu tespit edildiği, emeklilik nedeniyle iş sözleşmesinin sonlandırıldığı belirlenen davacının hak kazandığı kıdem tazminatının brüt 16.423,53 TL olduğu, bu tazminatın tamamından davalı asıl işveren ...’nın dava dışı alt işverenlerle birlikte sorumlu olduğu, davaya konu diğer alacaklar yönünden ise zamanaşımı itirazı da dikkate alınarak davacının işyerinde çalıştığı ve fazla ücreti tahakkuk ettirilmeyen 12.01.2011- 06.10.2011 tarihleri arasında talep edebileceği ve davalı işverence ödendiği ispatlanamayan fazla çalışma ücretinin 4.405,50 TL olduğu, takdiri indirim uygulanarak fazla çalışma ücretinin brüt 3.083,85 TL olduğu, genel tatil ücreti alacağının ödenen kısım mahsup edilmek sureti ile brüt 719,19 TL olarak hesaplandığı, takdiri indirim uygulanarak genel tatil ücretinin 503,43 TL olduğu, yine yıllık izin ücretinin brüt 1.841,40 TL olarak hesaplandığı ve bu alacaklardan dava dışı son işveren ...-... Girişim Ortaklığı ile davalı asıl işveren ...’nın sorumlu olduğunu beyan ve mütalaa ettiği, her ne kadar davalı ... davacının kendi işçisi olmadığını savunmuş ve husumet itirazında bulunmuş ise de 4857 sayılı Yasa’nın 2. maddesinin 6 ve 7. fıkralarına göre asıl işveren ve alt işveren işçiye karşı birlikte sorumlu tutulacağı, tüm dosya kapsamı ve tanık anlatımları nazara alınarak bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davacının SGK kayıtlarına ve aralıksız çalışma durumu ve tanık anlatımları, dosyaya sunulan sözleşmeler, celb edilen kayıtlar ile davaya konu işin yapılmasında davalı ... Bakanlığının asıl işveren olduğu ve dava konusu alacaklardan sorumluluğunun bulunduğu takdir ve kanaatine varıldığı, davacının 05.08.1993-06.10.2011 tarihleri arasında davalı ...’na bağlı Mustafakemalpaşa Devlet Hastanesinde farklı taşaron şirketlerin işçisi olarak çalıştığı sırada emekliliğe hak kazandığı, anlaşıldığı, davacının iş yerinin Devlet Hastanesi olduğu, çalışılan bölüm, davacı iddialarını doğrulayan tanık anlatımları ve toplanan delillerle fazla mesai ve genel tatil ve bayram tatillerde çalıştığı kabul edildiği, bununla birlikte davalı tarafça davacının hak kazandığı yıllık ücretli iznin kullandırıldığı ya da ücretinin ödendiğinin ispatlanamadığı, bilirkişi raporunun gerekçeli ve denetime elverişli olduğu nazara alınarak zamanaşımı def’i de dikkate alınarak bilirkişi raporu ile hesap edilen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı, fazla mesai ücreti alacağı, genel tatil ve bayram tatil ücreti alacağı yönünden aşağıdaki şekilde hüküm tesis edildiği, ancak yapılan işin niteliği ve dosyadaki delillere göre uzun süre bir kimsenin 8 saatten fazla çalışmasının mümkün olmadığı, hastalık, izin ve sair mazeret halleri, insanın çalışma gücü dikkate alındığında sürekli biçimde fazla mesai yapılması, bayram ve genel tatillerde çalışması olanağının bulunmadığı gözönünde bulundurularak, davacının çalışma süresi boyunca hiç durmaksızın fazla mesai yaparak ve haftasonu ve bayram tatillerinde çalışmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı nazara alınarak mahkemece takdiri indirim yoluna gidildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta, ara dinlenme süresi bakımından;

Davacının fazla mesai süresi hesaplanırken ayda iki kere 24 saat çalıştığı kabul edilmiş, bu 24’er saatlik çalışmalardan sadece 2’şer saat ara dinlenme süresi düşülmüştür.

Davacının 24 saatlik çalışmaları esnasında yatarak uyuma imkanı olup olmadığı hakkında tanıklar yeniden dinlenmeli, böyle bir imkanı olmuş ise 24 saatlik çalışmadan 10 saat ara dinlenmesi, böyle bir imkanı olmamış ise 24 saatlik çalışmadan 6 saat ara dinlenmesi düşülerek sonuca gidilmelidir.

3-Yıllık izin ücreti bakımından;

Dava dilekçesinde son 5 yılın izinlerinin, son 2 yılının ödendiğini, ondan önceki 3 yılın izin ücretinin ödenmediğini belirterek, “3 yıllık izin ücretini” talep etmiştir.

Hükme esas bilirkişi raporunda ise son 3 yılın yıllık izin ücreti hesaplanmıştır. Buna göre, davacının 16ıncı çalışma yılı için 26 gün, ondan önceki 2 yıl içinse 20’şer günden toplamda 66 gün yıllık izin ücreti hesaplanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 53. maddesinde “yıllık ücretli izin süresinin, hizmet süresi beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlar için yirmi günden, onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlar için yirmialtı günden az olamayacağı” belirtilmiştir.

Davacının yıllık ücretli izin hesabına esas olabilecek tam yıl kıdemi 16 yıldır. Dava dilekçesindeki ifadeye göre yıllık izin ücreti talep edilen yıllar, son 2 yıldan önceki 3 yıldır. Yani, dava dilekçesinde 15. ve 16. yıllardaki yıllık izin ücreti değil, 12., 13., 14. yıllardaki yıllık izinlerin ücretleri talep edilmektedir. Buna göre 20’şer günden toplam 60 gün yıllık izin ücretinin hesaplanarak hüküm altına alınması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

4-Faiz başlangıcı bakımından;

Davalıya, davacının emekliliğine dair SGK belgesi tebliğine dair dosyada belge mevcut değildir. Davacı ödeme ihtarında kıdem tazminatı da istemiş ve emeklilik durumundan da bahsetmiş ise de ödeme ihtarında, ekinde SGK belgesi bulunduğuna ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır.

Davacı ödeme ihtarında kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti için eldeki davada hükmedilenden daha yüksek miktarlar istemiştir, ancak, davacının ödeme ihtarının davalıya tebliğ tarihine dair dosya kapsamından belge mevcut değildir.

Dava dilekçesinde, kıdem tazminatı için fesih tarihinden itibaren, diğer alacak kalemleri için temerrüt tarihinden itibaren faiz istenmiştir.

Mahkeme tarafından tüm alacak kalemlerine temerrüt tarihi yazılmaksızın temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmüştür.

Kıdem tazminatı bakımından; emekliliğe dair SGK belgesinin davalıya tebliğ edilip edilmediği taraflardan sorularak varsa tebliğ edilen belge ile bu belgenin tebliğ tarihine dair belgenin celbedilmesi gerekmektedir. Emekliliğe dair belgenin davalıya tebliğ edildiğinin anlaşılması halinde bu tebligat ile davalıya ödeme için süre verilmiş ise bu süreye göre, tebligat ile davalıya süre verilmemiş ise tebliğ tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir. Emekliliğe dair bir SGK belgesinin davalıya tebliğ edildiğinin ispatlanamaması halinde dava tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Diğer alacaklar bakımından; davacının ödeme ihtarının davalıya tebliğ edildiği tarih tespit edilerek buna ilişkin belgenin dosyaya alınması, ödeme ihtarında davalıya ödeme için verilen süreye göre temerrüt tarihi belirlenerek bu tarihten itibaren faiz yürütülmelidir. Davacının ödeme ihtarının davalıya tebliğ edildiği tarihin olmaması/tespit edilememesi halinde dava tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Hüküm fıkrasında faiz yürütülecek tarih belirtilmeksizin “temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesine” şeklinde karar verilmesi hatalıdır. Mahkeme hükmünde her bir alacak kalemi için hangi tarihten itibaren faiz yürütüleceği açıkça belirtilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 05/03/2020 günü oybirliğiyle karar verildi.