Esas No: 2015/10025
Karar No: 2015/17650
Karar Tarihi: 13.05.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/10025 E.  ,  2015/17650 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı şirkette 25.02.2013 tarihinden iş sözleşmesinin haksız ve mesnetsiz olarak İş Kanunun 25/II-e bendine göre bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiği 22.11.2013 tarihine kadar tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalıştığını, fesih bildiriminde davacı işçiye isnat edilen eylemlerin doğru olmadığını, bu eylemlerin tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalışan bir işçi tarafından gerçekleştirilmesinin de mümkün olmadığını, davacı işçinin görevinin ilaç satışı olmadığını, davalı şirkette ürün tanıtım elemanı olarak görev yaptığını, davacı işçinin görev bölgesinde olsa dahi, hangi eczanenin hangi ilaçtan kaç kutu aldığını bilmek, sormak, takip etmek gibi bir yetkisi olmadığını, satış rakamlarını kontrol etmenin tamamen işverenin tekelinde olduğunu, davacı işçinin IMS şirketine ulaşmasının, verilerine etki etmesinin mümkün olmadığını, prim tahakkukunda bulanmanın tamamen işverenin tekelinde olduğunu, üçer aylık dönemler için bölgelere göre satış hedefi belirlendiğini, satış hedefinin gerçekleşesi halinde o bölge çalışanlarına tamamen firma kriterlerine göre prim ödemesi yapıldığını, davalı şirketin satış kotasını belirleyen, satış rakamlarını kontrol eden ve sonuca göre prim tahakkuk ettiren davalı şirketin üst düzey yönetim kadroları olduğunu, feshin arkasında yatan gerçek sebebin işçilerden tazminat ödemeden kurtulma çabası olduğunu, bu nedenle davalı şirketin ecza depoları ve IMS şirketi ile yaşadığı sorunları, bu olaylara dahil olmayan ve olması da mümkün olmayan tıbbi tanıtım temsilcilerine sirayet ettirme çabası ile adeta suç uydurarak ve iftira atarak iş sözleşmelerini sona erdirme yolunu tercih ettiğini, davalı şirketin basında çıkan haberlerden de anlaşılacağı üzere son zamanlarda ilaç pazarında yaşanan sıkıntıları nedeniyle küçülmeye gitmekte olduğunu bunu yaparken de davacı işçi dahil yüzlerce ilaç tanıtımcısının hakları ödenmeden iş sözleşmelerinin haksız gerekçelerle feshi yoluna gidildiğini iddia ederek fesih işleminin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı şirketin ilaç tanıtım ve satış işlemlerini Tıbbi Tanıtım Temsilcisi olarak adlandırılan çalışanlar aracılığı ile gerçekleştirdiğini, bölge müdürlerine bağlı olarak çalışan tıbbi tanıtım temsilcilerinin tanıtımından sorumlu oldukları ilaçların aynı zamanda satışının baz alındığı bir hesaplama ile prime hak kazandıklarını, davacı işçinin de davalı şirkette tıbbi tanıtım temsilcisi olarak sabit ücret artı prim sistemi kapsamında çalıştığını, davalı şirketin de birçok ilaç firması gibi prime esas sayısal verilerin tespiti için uluslararası IMS isimli şirketten hizmet aldığını, davacı işçinin de tabi olduğu prim sistemi çerçevesinde dönemsel bazda gerçekleştirilmesi istenen hedeflerin bireysel IMS kutu hedefi (%60), Bireysel IMS Pazar payı hedefi (%40) ve Bölgesel IMS kutu hedefi (Bonus) olmak üzere 3 grupta toplandığını, bu hedeflerin birbirinden bağımsız nitelikte sayısal hedefler olduğunu ve satıştaki başarıyla birebir ilintili olduğunu, prim sistemine göre bir yılın dört döneme bölündüğünü ve prim hak edişlerinin Mayıs-Ağustos-Kasım-Şubat aylarına ilişkin ücret bordrolarında tahakkuk ettirildiğini, prim uygulamasından bağımsız olarak market indeks oranı %85’in altında olan çalışanların da performans takibi sürecine alındığını, ilaç firmalarının gelen siparişler üzerine ilaçlarını depolara sattığını, tıbbi tanıtım mümessillerinin de sorumlu oldukları ilaçların tanıtımlarını görev alanındaki bölgede yer alan doktor ve eczanelere yapmak suretiyle depolardaki ilaçların eczaneler tarafından tercihen alınmasını yani depolardan eczanelere satılmasını sağlamak olduğunu, depoların da eczanelerden gelen siparişler ile sağlanan satış bilgilerini IMS ile imzaladıkları anlaşma gereğince IMS isimli firmaya aktardıklarını, IMS firmasının da depolardan gelen bilgileri ilaç firmaları ile paylaştığını, tıbbi tanıtım temsilcisinin sorumluğundaki ilaçların depolardan eczanelere çıkış miktarı ile prime esas alınan miktarı gösteren IMS verilerinin aynı olması gerektiğini, IMS çıkış miktarının depo çıkış-satış miktarından fazla olmasının satılmamış bir ilacın satılmış gibi gösterildiği anlamına geldiğini, tanıtım temsilcileri ve bölge müdürleri tarafından IMS verilerinin haftalık olarak takip edildiğini, davalı şirketin bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin sorumlu olduğu ilaçların prime esas IMS çıkışlarının depo çıkış miktarlarından fazla olduğunun 2013 yılı Ağustos ayında yapılan satış-pazarlama toplantısında fark edilmesi ve sonrasında yapılan ön araştırmalar sırasında 2013 yılı Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Ağustos, Eylül aylarında bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin aracı kişilere komisyon vermek suretiyle prime esas IMS çıkışlarının depo çıkışlarından fazla gösterilmesini sağlayarak haksız prim kazandıkları yönünde ihbarlar alınması hatta ilk aşamada sözel olarak bazı tıbbi tanıtım temsilcileri tarafından itiraf edilmesi üzerine konunun detaylı araştırılması için bir soruşturma komisyonu oluşturulduğunu, komisyonun soruşturma konusu dönemi üç ayrı rapor hazırladığını, ilk dönem raporunun 13.11.2013 tarihinde hazırlandığını, bu süreçte depolardan satış verilerini alan IMS adlı şirketten de sözlü ve yazılı bilgi talep edildiğini, şirket tarafından rakamların 7 depoda farklılık gösterdiğinin bildirildiğini, yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda içinde davacı işçinin de bulunduğu 153 tıbbi tanıtım temsilcisinin çalışma ve satış prensipleri haricindeki eylemlerle sanal bir satış artışı oluşturduğu, haksız prim elde ettikleri ve/veya performans takip sürecine girmemek için gerekli olan asgari %85’lik market indekse ulaştıklarının tespit edildiğini, soruşturma komisyonu tarafından hazırlanan raporda bazı çalışanların bu işi para karşılığında organize eden aracı-komisyoncu konumunda olduğu konusunda soruşturma komisyonunda güçlü ve yoğun şüphe hasıl olduğu tespitine yer verildiğini, 19.11.2013 tarihinde ikinci ve 26.11.2013 tarihinde de üçüncü komisyon raporunun hazırlandığını, davacı işçinin iş sözleşmesinin de İş Kanununu 25/II-e maddesi uyarınca bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini, davalı şirket tarafından yürütülen sanal satış soruşturması çerçevesinde farklı dönemler bakımından hazırlanan 13.11.2013, 19.11.2013 ve 26.11.2013 tarihli soruşturma raporlarına istinaden toplam 267 kişinin iş sözleşmesinin haklı nedenle sona erdirildiğini, davacı işçinin doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmayan ve sadakat yükümlülüğüne aykırılığın somut tezahürü olan davranışı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, bir an için haklı neden teşkil edecek boyutta olmadığı düşünülse bile objektif nedenlere dayanan yoğun ve güçlü şüphenin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve geçerli neden sayılması gerektiğini, soruşturmaya ve nihayetinde davaya konu olaylarla ilgili davalı şirket tarafından Cumhuriyet Savcılığı nezdinde ihbaren suç duyurusunda bulunulması yönünde gerekli işlemlerin yürütüldüğünü, davacı işçinin dahil olduğu sanal satış soruşturmasına konu raporun tamamlanarak davalı şirketin feshe yetkili makama teslim edildiğini ve alınan onay doğrultusunda iş sözleşmesinin feshedildiğini, dolayısı ile 6 günlük süreye uygun fesih gerçekleştiğini savunarak haksız davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalı şirkette 25/02/2013 tarihinden itibaren tıbbi satış temsilcisi olarak çalışmaktayken iş akdinin 25/11/2013 tarihinde feshedildiği, fesih gerekçesi olarak davalı şirketin satışını yaptığı ilaçların depo çıkış miktarları ile bu satışların denetimini yapan ve bağımsız şirket niteliğinde bulunan IMS verilerinin farklılık arz etmesi, yani satılan tıbbi malzemeden daha fazla ürünün satılmış gibi gösterilmek suretiyle prim alınması ve dolayısı ile bu şekilde şirketin zarara uğratılması belirtilmiş olup, İstanbul C. Başsavcılığının soruşturma dosyasında iş bu eyleme ilişkin bilirkişi raporunun mevcut olmadığının görülmesi ve davacıya isnat edilen ve fesih gerekçesi yapılan eylemlerin ispat edilememesi sebebi ile feshin haksız ve geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendi­sinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine ola­nak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin iş­veren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir".

Keza işçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

Dosya içeriğine göre tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından, tanıttığı ilaçların ecza depoları tarafından bildirilen ve anlaşmalı olan uluslararası istatistik şirketi tarafından bildirilen IMS verilerinin gerçek satış oranları ile farklılık oluşturmasından ve davacının bu nedenle menfaat temin etmesinden dolayı feshedilmiştir. Ortada IMS verileri ile ecza depolarından çıkış oranları arasında bir fark bulunduğu sabittir. Davalı işverenin bu olayın saptanması üzerine, sanal satış farkı nedeni ile gerçekleştiren ecza satış depo sorumluları hakkında suç duyurusunda bulunduğu, IMS verileri ile ecza depo çıkış kayıtları farklılık arzeden tıbbi tanıtım temsilcileri ile bağlı bulundukları bölge müdürlerinin savunmasını aldığı ve sanal satış nedeni ile haksız prim elde eden davacı gibi çalışan yaklaşık 300 kişinin iş sözleşmelerini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.e maddesi uyarınca feshettiği anlaşılmaktadır.

Temyiz aşamasında davalı tarafından sunulan iddianameye göre davacının da aralarında bulunduğu 338 kişi hakkında Ağır Ceza Mahkemesi’ne “7 adet depo sahibi şüphelinin müşteki firma çalışanları olan diğer şüphelilerin bilgisi ve isteği dahilinde onların satmadıkları ilaçları eczanelere satmış gibi göstererek müşteki firma ile anlaşmalı IMS İstatistik isimli firmaya yanlış ve yanıltıcı bilgiler verdikleri, ardından müşteki firmaya gerçek satış bilgilerini geçtikleri, bu şekilde ilk bildirimlerle tıbbi tanıtım temsilcilerinin haksız prim ödemesi almalarını sağladıkları, ardından gerçek rakamları üzerinden kendilerinin de müşteki firmadan prim ödemesi aldıkları, bu hususun evrak içerinden mevcut 3 ayrı inceleme raporu ve bir kısım tıbbi tanıtım temsilcilerinin beyanlarında da anlaşıldığı” gerekçesi ile nitelikli dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmıştır.

Her ne kadar fesih bildirimi ile dava açıldığında tıbbi tanıtım temsilcisi olan ve bu nedenle sadece tanıtım görevi olan davacının IMS verileri üzerinde doğrudan yetkisi yok ise de sonuçta davacı bu veriler üzerinden prim almakta ve performans değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. Kısaca davacının bu sanal satış nedeni ile menfaat temin ettiği, davalının ise zarar gördüğü açıktır. Davacı hakkında kamu davasının açılmasına neden olacak kadar emare kabul edilmiştir. Davacının menfaat temin etmesi ve davalının zarar görmesi neden ile taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği, iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından en azından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenleri bulunduğu anlaşılmaktadır. Geçerli olan bu feshin daha ağır olan haklı neden niteliğinde olup olmadığı açılan kamu davasının veya davacı tarafından açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davasının sonucunda ortaya çıkacaktır. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi geçerli nedene dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama 1.950.00 TL giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 13.05.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.