Esas No: 2014/4757
Karar No: 2016/278
Karar Tarihi: 28.01.2016

**10. Ceza Dairesi         2014/4757 E.  ,  2016/278 K.**

**"İçtihat Metni"**

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 28.01.2016 tarihinde Üye ...'nun karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI GÖRÜŞ

1. UYUŞMAZLIĞIN KONUSU

1. Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; hakkında suç soruşturması yürütülen sanığın üzerinde yapılan arama sonucu ele geçen delille ilgili olarak dosyada herhangi bir adli arama kararı ve yazılı emir bulunmadığı sayın çoğunluk ve tarafımca kabul edilmekle, bu arama usulü ve ele geçen delilin hukuka aykırı olup olmadığı ve ele geçen delilin yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konusunda toplanmaktadır.

2. Karşı düşüncemin özeti: Sayın çoğunlukça aramanın ve ele geçen delilin hukuka uygun olduğu ve yargılamada kullanılacağı düşünülmüş ise de, arama kararı ve yazılı emir bulunmadığı halde ele geçen delilin hukuka aykırı olduğu ve yargılamada hükme esas alınamayacağı, delilin aynı zamanda suçun konusunu oluşturduğu, suç konusunun ortadan kalkmasıyla suçun unsurları oluşmayacağından, bozma yapılarak sanığın beraatine karar verilmesi düşüncesindeyim.

3. Bu durumda öncelikle delilin hukuka aykırı olup olmadığı ve yargılamada kullanılıp kulanılamayacağı sorunlarının ele alınıp incelenmesi gerekmektedir.

II. OLAY VE OLGULAR

4. İncelenen dosya içeriğinden; Küçükçekmece C.Başsavcılığı'nın 2013-6920 sayılı soruşturma dosyasında, 12.02.2013 tarihli tutanağa göre, 12.02.2013 günü saat 21.00 sıralarında kolluk görevlileri devriye halindeyken daha önce vatandaşların Altınşehir meydan civarında 50-60 yaşlarında ... lakaplı, bereli, bastonlu, gözlüklü bir şahsın akşam saatlerinde bu bölgeye gelerek narkotik madde satışı yaptığı konusunda görevlilere bilgi verdiği, kolluk görevlilerinin bu bilgiler doğrultusunda yaptığı çalışmalarda bu eşkale uygun şahsın o mevkide görüldüğünde telaşla kaçmaya çalıştığı, şahsın yakalanarak ekip otosuna alınıp polis merkezine getirildiği, şahsın sanık..... olduğu, şahsın yapılan üst aramasında suça konu 51,5 gr. esrarın ele geçirildiği belirtilmiş, şüpheli tutanağı imzadan imtina etmiştir.

5. 13.02.2013 günü Cumhuriyet Başsavcılığınca Mahkemeden el koyma kararı talep edilmiş ve aynı gün Küçükçekmece 6.Sulh Ceza Mahkemesi'nce ele geçirilen uyuşturucu maddenin el konulmasına karar verilmiştir.

6. Sanık hakkında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapmak suçundan TCK 188/3, 53, 54, 63. maddeleri uyarınca cezalandırılması için Bakırköy 3.Ağır Ceza Mahkemesi'ne kamu davası açılmıştır.

7. Sanık kollukta, savcılıkta, mahkemede müdafiisiz, sorguda müdafiili alınan savunmalarında üzerinde ele geçen uyuşturucu maddenin varlığını kabul etmiş, satmak için değil kullanmak için bulundurduğunu ifade etmiştir.

8. Kriminal rapora göre, ele geçen uyuşturucu maddeden 20,3 gram net esrar elde edilebileceği tespit edilmiştir.

9. Tutanak düzenleyicisi kolluk görevlileri tanık olarak ifadelerinin alındığı 07.06.2013 tarihli oturumda tutanak içeriğini tekrar etmişlerdir.

10. Bakırköy 3.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2013/116 esas, 2013/210 sayılı kararıyla yargılama sonucunda sanığın TCK 188/3 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.

11. Sanık 11.06.2013 tarihli dilekçesiyle kararı temyiz etmiştir.

12. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca 26.05.2014 tarih ve 2013-246868 nolu tebliğname ile kararın onanması istenmiştir.

III. KONUYLA İLGİLİ İÇ HUKUK, ULUSLARARASI HUKUK DÜZENLEMELERİ

A. İç hukuk hükümleri

13. Anayasanın Cumhuriyetin Nitelikleri başlıklı 2. maddesi şöyledir:

“Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”

14. Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü başlıklı 11. maddesi şöyledir:

“Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.

Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.”

15. Anayasanın Temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12. maddesi şöyledir:

“Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.”

16. Anayasanın Özel hayatın gizliliği ve korunması üst başlıklı, Özel hayatın gizliliği başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”

17. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

18. Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrası şöyledir:

"Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez."

19. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Şüpheli veya sanıkla ilgili arama başlıklı 116. maddesinin 1. fıkrası şöyledir:

“(1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.”

20. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Arama kararı başlıklı 119. maddesinin 1. fıkrası şöyledir:

“Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir. “

21. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Delillerin ortaya konulması ve reddi başlıklı 206. maddesinin 1. ve 2. fıkrası şöyledir:

“1-Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır.

2-Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse. “

22. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Delilleri takdir yetkisi başlıklı 217. maddesinin 1. ve 2. fıkrası şöyledir:

“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

23. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar başlıklı 230. maddesinin 1. fıkrası şöyledir:

“(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi. “

24. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Temyiz nedeni başlıklı 288. maddesinin 1. ve 2. fıkrası şöyledir:

“(1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

(2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.”

25. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Hukuka kesin aykırılık hâlleri başlıklı 289. maddesinin 1. fıkrası ve i alt bendi şöyledir:

“(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”

B. Uluslararası hukuk hükümleri

26. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Özel ve aile hayatına saygı hakkı başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

27. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Adil yargılanma hakkı başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“1-Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

28. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Tanınmış insan haklarının korunması başlıklı 53. maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşme uyarınca tanınmış olabilecek insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlayacak veya onları ihlal edecek biçimde yorumlanamaz.”

29. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 12. maddesi şöyledir.

“Kimsenin özel yaşamına, ailesine konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz. Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır.”

30. Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 17. maddesi şöyledir:

“Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz. Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir.”

IV. HUKUKİ DEĞERLENDİRME

31. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde, devletin vasıflarından birininin de hukuk devleti olduğu, 11. maddesinde, anayasanın toplumda tüm kurum ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olup, kanunların anayasaya aykırı olamayacağı, 12. maddesinde, herkesin temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 20. maddesinde, herkesin özel hayatına saygı gösterilmesi gerekliliği ve özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağı, ancak belli nedenlerle hakim kararı veya kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstünün aranamayacağı, 38. maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, 36. maddesinde, herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Görüleceği üzere Anayasa, hukuk devletinin gereği olarak temel hak ve hürriyetleri korumayı, iç hukukta yargılamada hukuka aykırı delilleri esas almamayı en üst norm olarak düzenlemiştir.

32. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun “Koruma tedbirleri” başlıklı dördüncü kısmının 116 ila 134. maddeleri arasında Arama ve el koyma koruma tedbirleri, düzenlenmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 116. maddesinde yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda hükümde belirtilen nitelikteki şüphe mevcutsa şüphelinin veya sanığın üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği ifade edilmiştir.

33. Kanun'un 119. maddesinde ise hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin arama yapabilecekleri hükme bağlanmıştır

34. Kanun'un 217. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği, 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, ortaya konulması istenilen bir delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı; 230. maddesinde (1) numaralı fıkrasında ise mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtileceği, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterileceği kurala bağlanacağı, 288. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, temyizin ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanacağı, 289. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve (I) alt bendinde ise, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması halinde hukuka kesin aykırılığın var sayılacağı belirtilmiştir.

35. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesi uyarınca “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası olduğu anlaşılmaktadır.

36. Konunun ayrıca Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan “adil yargılanma hakkı” ve 8. maddesinde yer alan “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” bağlamında da değerlendirilmesinin soruna ışık tutacağı açıktır.

37. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Adil yargılanma hakkı başlıklı 6. maddesinde, herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

38. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Özel ve aile hayatına saygı hakkı başlıklı 8. maddesinde, herkesin özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu, bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

39. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Tanınmış insan haklarının korunması başlıklı 53. maddesinde, sözleşme hükümlerinden hiçbirinin, sözleşme uyarınca tanınmış olabilecek insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlayacak veya onları ihlal edecek biçimde yorumlanamayacağı ifade edilmiştir.

40. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 12. maddesinde, kimsenin özel yaşam alanlarına saldırılamayacağı ve bu alanların yasayla koruma altında olduğu belirtilmiştir.

41. Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 17. maddesinde, herkesin aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine hukuka aykırı olarak müdahale edilemeyeceği, bu tür müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir.

42. Sorunun çözümüne yönelik yaklaşımlar incelendiğinde; Hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda belli başlı üç yaklaşım biçiminin bulunduğu belirtilmektedir. Mutlak kabul yaklaşımı, ceza yargılamasının yegane amacının maddi gerçeğe ulaşmak olduğu ve yargılama makamının isnat edilen suçun işleni işlenmediğini tam ve doğru olarak tespit edebilmesi için nasıl elde edildiğine bakılmaksızın bütün ilgili ve faydalı delillerin kabul edilmesi gerektiğidir. Mutlak değerlendirme yasağı yaklaşımı, hukuka aykırı delillerin hiç bir şekilde hükme esas alınmamasını ifade eder. Esnek yaklaşım, bu yaklaşıma göre hukuka aykırı delillerin kabul edilebilirliğine karar vermede, kabul etme ya da dışarıda tutma şeklinde sabit bir kural kabul etmek yerine, mahkemenin her davada yarışan menfaatleri gözönünde tutmak suretiyle bu iki alternatif arasında karar vermesi gerekir. (Ceza Muhakemesinde hukuka aykırı delilleri değerlendirme yasağı, Yrd. Doç. Dr. ..., C.IV)

43. Mukayeseli hukukta soruna yaklaşım; Amerikan hukukunda mutlak değerlendirme yasağının benimsendiğini ve hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin mutlak değerlendirme dışında tutulduğunu belirtmek gerekir. İngiliz hukukunda hukuka aykırı olarak

elde edilen delillerin değerlendirilip değerlendirilmeyeceği konusunda esnek yaklaşım benimsenmektedir.Alman hukukunda prensip olarak mutlak değerlendirme yasağının benimsendiğini söylemek mümkündür. (Ceza Muhakemesinde hukuka aykırı delilleri değerlendirme yasağı, Yrd. Doç. Dr. ..., C.IV)

44. Hukuka aykırılık kavramı Anayasa Mahkemesi'nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında,“ ..Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, Anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.”şeklinde ifade edilmiştir.

45. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, üye devletlerin delil değerlendirmesine ilişkin uymak zorunda oldukları parametreleri belirlemiştir.

46. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde, delillerin ispat güçleri ile ilgili bir düzenleme yer almamakla birlikte, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 217. maddesinde, delilleri takdir yetkisi ile ilgili olarak yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği belirtilmiştir. Yine Kanun'un 230. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine göre mahkeme hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerektiği, 288. ve 289. maddelerinde, temyiz incelemesinde, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması halinde hukuka kesin aykırılığın var sayılacağı belirtilmiştir.

47. AİHM, delillerin kabul edilebilirliği ile ilgili olarak, somut davada kullanılan delillerin sanığın hazır bulunduğu duruşmada "silahların eşitliği" ve "çelişmeli yargılama" ilkeleri gözetilerek tartışılıp tartışılmadığını ya da söz konusu delillerin yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmamasına etkisini değerlendirmektedir (...-....). AİHM pek çok kararında, Sözleşme'nin 19. maddesi bağlamında görevinin, Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme'ye ilişkin yükümlülüklerinin gözetilmesini sağlamak olduğunu, Sözleşme'nin koruması altında bulunan hak ve özgürlükler ihlal edilmedikçe ulusal bir mahkemenin olaylara ya da hukuka ilişkin yaptığı hataları inceleme görevinin bulunmadığını, Sözleşme'nin 6. maddesinin adil yargılanma hakkını güvence altına almakla beraber bu maddenin öncelikli olarak ulusal hukuk bağlamında düzenlenmesi gereken bir konu olan delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin bir kural ortaya koymadığını belirtmektedir (.....).48. AİHM, S...-İ...kararında ulusal mahkemelerin delilleri incelemesinde daha elverişli konumda olduğunu bu nedenle delillerin değerlendirilmesinin ilke olarak ulusal mahkemelerin görevi olduğunu belirtir. Yine ....ve ... davasında delillerin kabul edilebilirliğinin esas olarak ulusal hukuk tarafından düzenlenmesi gereken bir husus olduğuna işaret eder.

49. AİHM, açık bir şekilde keyfi olmadıkça, bir kısım delillerin, iç hukuka göre hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller de dahil olmak üzere, kabul edilebilir olup olmadığına veya başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi

olmadığını kararlarında ifade etmektedir. AİHM, delillerin elde edilme yöntemi de dahil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşmedeki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır (... ..., ... ve ...). 50. Anayasa Mahkemesi de ( B.no. 2013/6183) sayılı kararında,“…Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delil unsurlarının kanuna uygun şekilde elde edilip edilmediklerini tespit etmekten ziyade, bu türden "kanuna aykırılığın"Anayasa'da korunan başka bir hakkın ihlali ile sonuçlanıp sonuçlanmadığını ve bu "kanuna aykırılığın" bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir” aynı değerlendirmeyi yapmıştır.

51. AİHM'e göre, iç hukukta yeterli hukuki düzenleme bulunmadan veya hukuka aykırı yöntemler kullanılarak elde edilmiş delillerin yargılamada kullanılması, başvurucuya gerekli usuli güvencelerin sağlanmış olması ve delilin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması halinde, genellikle Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz (....). Başvurucuya delillerle ilgili olarak, delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma imkanı verilip verilmediği ve mahkemece bu hususun değerlendirmeye alınıp alınmadığı incelenmelidir.

52. AİHM, hukuka aykırı olarak ele geçen tek delilin, suçun maddi konusu da olması durumunda yargılamada kullanılıp kullanılamayacağına yönelik herhangi bir dosyada karar vermemiş ve ilke belirlememiştir.

53. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bir kararında arama kararlarının geniş anlatımlarla ifade edilmesinin soruşturmacıya geniş yetkiler verdiğini belirterek, bu kararlara göre yapılan aramanın Sözleşme'nin 8. maddesini ihlal ettiğini tespit etmiştir. (... Yine AİHM, “yargısal bir arama müzekkeresi” olmadan yapılan aramanın, Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. (Funke-Fransa)

54. Somut olayımızdaki aramada da hakim kararı veya yetkili merciinin yazılı bir emrini içeren müzekkeresi yoktur. Bu nedenle söz konusu arama ile Sözleşme'nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.

55. Yukarıda belirtildiği üzere, suç soruşturmasında aramayla ve hukuka aykırı delille ilgili Anayasa'nın 20., 36., 38., maddeleri doğrudan, 2., 11., 12., maddeleri ikincil dereceden, yine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 116.,119., 206., 217., 230., 288., 289. maddeleri iç hukukta yeterli hukuki düzenlemelerin bulunduğunu göstermektedir.

56. AİHM hukuka aykırı yöntemler kullanılarak elde edilmiş delillerin yargılamada kullanılması, başvurucuya gerekli usuli güvencelerin sağlanmış olması halinde 6. maddeye aykırılık oluşturmayacağını belirtmiş ise de, iç hukuk mevzuatı hem yeterli hukuki düzenlemeleri bulundurmakta, hem de iç hukuk mevzuat içeriğinden anlaşılacağı üzere usuli güvenceye gerek olmadan bu güvencenin yargılama makamları tarafından bizzat gözetileceği ve hukuka aykırı delillerin aleyhe kullanılmayacağı kabul edilmiş ve bu güvence verilmiştir.

57. Ulusal mevzuat hukuka aykırı delillerin somut davada kullanılmayacağını, "silahların eşitliği" ve "çelişmeli yargılama" ya ihtiyaç duymadan, bu delillerin tartışılmasına dahi girilmeden sanığın aleyhine kullanılmayacağını kabul etmiştir.

58. Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla verdiği 19.12.2012 tarih ve E.2011/1, K.2012/1 sayılı kararında konuya ilişkin şu ifadelere yer verilmiştir:

".Çağdaş hukuk sistemlerinde, hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında hükme esas alınıp alınamayacağı hususunda iki ayrı görüş bulunmaktadır. Bunlardan birincisine göre, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki kamu yararı ile kişinin hukuka aykırı olarak delil toplanması sırasında ihlal edilen hakkının dengelenmesi, kamu yararının ağır basması hâlinde hukuka aykırı olarak toplanmış olan delillerin hükme esas alınması, aksi hâlde bunların hükme esas alınmaması gerekir. İkinci görüşe göre ise delillerin hukuka aykırı olarak toplanması sırasında kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediği, maddi gerçeğin araştırılmasındaki kamu yararının ağırlığı dikkate alınmaksızın elde edilen hukuka aykırı deliller hükme esas alınmamalıdır.

Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında, "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak değerlendirilemez."; 5271 sayılı Kanun'un 217. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" denilmiştir. Aynı Kanun'un 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, ortaya konulması istenilen bir delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı; 230. maddesinde (1) numaralı fıkrasında ise mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtileceği, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterileceği kurala bağlanmıştır. Söz konusu kurallar dikkate alındığında, hukukumuzda toplanmaları sırasında kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediğine bakılmaksızın hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılması yasaklanarak ikinci görüşün benimsendiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte doktrinde ve kimi Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında belirtildiği üzere, delillerin toplanması için yapılan işlemlerin geçerliliğini etkilemeyen şekle ilişkin basit usul hatalarının bu kapsamda değerlendirilmemesi gerekir."59. İç hukuktaki bu düzenleme, temel hak ve hürriyetlerin korunması bakımından AİHM uygulamaları ve kabullerinden de ileri bir aşamadır. Sözleşmenin 53. maddesinde denge denetim mekanizması kurularak, sözleşme hükümlerinden hiçbirinin, sözleşme uyarınca tanınmış olabilecek insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlayacak veya onları ihlal edecek biçimde yorumlanamayacağı ifade edilmektedir. Sözleşmede ve AİHM kararlarında, insan hakları ve temel özgürlüklerin asgari düzeyde korunulmaya çalışıldığı, ulusal mevzuatların ve uygulamaların bu hak ve özgürlükleri daha üst seviyede koruyabilecekleri, bunu eleştirmenin mümkün olmadığı, zaten Sözleşme ve Mahkemenin de medeni toplumlar için gelecek tasavvurunun bu olduğu belirtilmiştir.

60. Bu konuyla ilgili yapılan bir değerlendirmede de aynı tespitlere yer verildiği görülmektedir. “...Diğer yandan İHAS’ın amacı insan hakları bakımından en alt, asgari standardı belirlemektir. Başka bir deyişle Sözleşme iç hukuk açısından asgari bir sınır koymaktadır. İHAS’ın 53. maddesinde yer alan “ Bu sözleşmenin hiç bir hükmü herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Tarafın yasaları …. çerçevesinde güvence altına alınmış olan insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlandırıyor veya derogasyona gidilmesine olanak tanıyor olarak yorumlanmayacaktır” şeklindeki düzenleme Anayasada daha geniş norm alanına sahip hakların İHAS çerçevesinde daraltılması yaklaşımına olanak tanımamaktadır. Anayasada daha üst bir standart varken daha düşük bir standardı esas almak hem İHAS’ın hem de Anayasanın amacına uygun görünmemektedir. (Prof. Dr. ....., İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, 2013, sh. 51)”

61. Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır.

62. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, hak arama özgürlüğünün ancak meşru vasıtalardan yararlanmak suretiyle kullanılabileceğine açıkça işaret edilmiştir. Hal böyle olunca, Özel ve aile hayatına saygı hakkı ile adil yargılanma hakkı bakımından, aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” ise bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisi incelenmelidir.

63. Somut olayda, kollukça suç ihbarı ve eşgal tespit, gözetleme ve takip üzerine kaçan sanığın yakalanarak polis merkezine götürülüp üzerinin aranarak suç delilinin ele geçtiği görülmektedir. Olayda CMK’nın 116. maddesindeki suç ve suçlu şüphesi oluşmuş, suçlunun üstünün aranması için arama koşulları gerçekleşmiştir. Bu aramanın yapılabilmesi içinse CMK 119. maddede belirtildiği üzere hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri gerekmektedir. Ayrıca dosyada arama için gecikmesinde sakınca bulunan halin oluştuğu da belirtilmemiş ve buna dair bir rapor, tutanak da mevcut değildir.

64. CMK’nın 119. maddesinde belirtilen mercilerden karar ve yazılı emir almadan arama yapılarak bu maddeye aykırı olarak arama yapılmıştır.

65. Sanık hakkındaki yargılama, arama ve aramada ele geçen delil üzerine kurulmuştur. Mahkemenin gerekçesi incelendiğinde, 12.02.2013 tarihinde kollukça tutulan tutanakta sanığın üzerinin aranmasıyla suça konu uyuşturucu maddenin ele geçtiği belirtilmektedir.

66. Mahkeme gerekçesine göre, yargılamanın esaslı ve belirleyici delili, aramada ele geçen uyuşturucu maddelerdir. Gerekçeye esas alınan diğer deliller ise, aramada elde edilen eşyaların değer ve niteliğini tespite ilişkin kriminal raporları ile kollukça tanzim edilmiş olay tespit tutanağı ve tutanak düzenleyicilerin tutanağı tekrardan ibaret ifadeleri ve sanık ifadesidir. Diğer bir anlatımla, hükmün esas ve belirleyici unsuru, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen delildir. Bilirkişi raporları da, aramada ele geçen delilin teknik değerlendirilmesine yönelik bir araçtır.

67. Yerel mahkeme hukuka aykırı delili Anayasa'nın 20., 36. maddeleri, 38. maddesinin 6. fıkrası, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119. maddesi, 217. maddesinin (2) numaralı fıkrası, 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasına aykırı olarak mahkûmiyet hükmüne dayanak yapmıştır. Karar gerekçesinde bu hukuka aykırı delille ilgili CMK’nun 230. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bir değerlendirme ve tartışma da yapmamıştır.

68. Dosyada delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararı olmadan sanığın üzerinin kollukça aranarak suç delili ve suç konusunun ele geçirilmesinin hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delilin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki kanuna aykırılığın yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.

69. Ayrıca sanığın üzerinden ele geçen uyuşturucu madde olan suç delili, sanık hakkında hüküm kurulan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun maddi konusunu oluşturmaktadır. Bu haliyle hukuka aykırı olarak ele geçen uyuşturucu madde delil olarak kabul edilmeyeceği için suçun konusu da ortadan kalkacak ve suçun unsurları oluşmadığından sanığın beraatine karar vermek gerekecektir.

70. Hukuka aykırı aramayla ilgili uygulamadaki bir sorunu da incelemek yerinde olacaktır. Arama kararı olmadan suçüstü halinde yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığı ve ele geçen delilin kullanılıp kullanılamayacağı hususlarında tereddütler oluştuğu anlaşılmaktadır. Sorunun çözümü için öncelikle suçüstü kavramının irdelenmesi gerekmektedir. Suçüstü hali kavramı, 5271 sayılı CMK'nın 2. maddesinin 1 numaralı fıkrasının j bendinde tanımlanmaktadır.

71. Bu tanıma göre Suçüstü: 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu, ifade etmektedir. Bu kavrama 5271 sayılı CMK'nın dışında Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği'nin 4. maddesinde de yer verilmiş ve bu düzenlemede de CMK'nın 2. maddesinin 1 numaralı fıkrasının j bendindeki tanım tekrar edilmiştir.

72. Bu Yasa maddesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, suçüstü ile ilgili düzenlemenin esas amacı failin yakalanmasıdır. 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesinin (1) numaralı fıkrasında suçüstü halinde herkesin faili yakalayabileceği belirtilmiş, (4) numaralı fıkrasında ise kolluğun, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirler aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanuni haklarını derhal bildireceği belirtilmiş, kolluk kuvvetlerine sadece yakalanan kişinin kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirler alabilmesi için yetki vermiştir. Bu yetki kapsamında, yakalanan kişinin kaba üst araması yapılabilir ise de, bu aramadaki amaç, yakalanan kişinin kaçmasını, kendisine ve başkalarına zarar vermesini önlemektir. Yoksa ceza yargılaması için delil elde etmek değildir. Zaten yakalama sonucunda görevlilerin muhafazasında olan şüpheliyle ilgili olarak hemen, derhal ne yapılması gerektiğini yasa koyucu duraksamaya yer vermeden (5) numaralı fıkra düzenlemesiyle, yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilmesini ve emri doğrultusunda işlem yapılmasını istemiştir. Yasa kendi düzenlemesi içinde yakalamayla beraber hemen Cumhuriyet savcısına bilgi verilmesini istemekle, hukuk devleti, temel hak ve özgürlüklerinin korunması ve adil yargılamanın gereği ceza muhakemesi işlemlerinin Cumhuriyet savcısı emriyle yapılmasını isteyerek, Cumhuriyet savcısı emri olmadan bu arada yapılacak olan keyfi muamelenin önüne geçmek istemiştir. Dolayısıyla yakalanan şüpheli hakkında (5) numaralı fıkraya göre işlem yapmadan üstünün aranması (4) ve (5) numaralı fıkralara açık aykırılığı ortaya koymaktadır.

73. Yukarıda belirtildiği üzere; iç hukukta, suçüstü halinde yakalanan kişinin hukuka uygun bir arama kararı ve emri olmadan üstünün aranması hukuka aykırı olup, hukuka aykırı olarak ele geçen delil de yargılamada kullanılamayacaktır. Yukarıda belirtildiği üzere; Sanık hakkında yapılan suç soruşturmasında; arama kararı

ve yazılı emir olmadan sanığın üzeri aranarak hukuka aykırı elde edilen delilin yargılamada kullanıldığı ve sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmakla, Anayasa'nın 20., 36. maddeleri, 38. maddenin 6. fıkrası, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119. maddesi, 217.maddesinin (2) numaralı fıkrası, 206. maddesinin (2) numaralı fıkrası, 230. maddesinin (1) numaralı fıkrası, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. ve 8. maddeleri ihlal edilmiştir.

Hakkında suç soruşturması yürütülen sanık .....’nun üzerinde yapılan arama sonucu ele geçen delillerle ilgili olarak, dosyada herhangi bir adli arama kararı ve yazılı emir bulunmadığı sayın çoğunluk ve tarafımca kabul edilmekle, Sayın çoğunlukça aramanın ve ele geçen delilin hukuka uygun olduğu ve yargılamada kullanılacağı düşünülmekle mahkemece sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararının usul ve yasaya uygun olması nedeniyle onanmasına karar verilmiş ise de, arama kararı ve yazılı emir bulunmadığı halde ele geçen delilin hukuka aykırı olduğu ve yargılamada hükme esas alınamayacağı, delilin aynı zamanda suçun konusunu oluşturduğu, suç konusunun ortadan kalkmasıyla da suçun unsurları oluşmayacağından sanığın beraatine karar verilmesi düşüncesindeyim. 28.01.2016