Esas No: 2017/912
Karar No: 2018/537
Karar Tarihi: 15.11.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/912 E.  ,  2018/537 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 110-188

Kan gütme saikiyle taammüden adam öldürme suçuna azmettirmeden sanık ... hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucu, sanığın lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 82/1-a-j, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bingöl Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.06.2007 tarihli ve 110-188 sayılı resen temyize tabi olan hükmün sanık müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.03.2008 tarih ve 7295-1673 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.04.2017 tarih ve 18657 sayı ile;

"...Sanık ... hakkında kan gütme saiki ile tasarlayarak maktul ...'in öldürülmesi suçuna asli maddi fail ve yardımcı faileri azmettirmek suçundan kurulan hükme itiraz edilmiştir. Dosya içeriğine göre sanık ...'ın oğlu .....'ın..... tarafından öldürülmesinden sonra ...... soyadlı kişiler Bingöl'ün Solhan ilçesine taşınmışlardır. ...'ın Cumhuriyet savcılığındaki beyanından da anlaşıldığı üzere ...'ın Solhan'a taşınan ...... soyadlı kişiler hakkında bilgi istediği, bu konuda kendisine yardımcı olmasını talep etmiştir. ... talebi kabul etmediğini söylemiş ise de Bingöl'den Solhan ilçesine gelmiş,.....'in kardeşlerine yakın ev tutmuştur. ... olay ile ilgisi olmayan ... kimliği kullanılarak ...'a telefon hattı alınmasını sağlamış, kullandığı telefon cihazına bu telefon hattını takarak ... ile telefonda görüşmeye başlamış, olay günü ...'ın ...'ı bir kez, ...'ın ise olaydan önce iki kez, olaydan yarım saat sonra bir kez.....'ı aradığı belirlenmiştir. ...'ın ... ile yüz yüze ve telefonla görüştüğü, bu görüşmelerin olaydan sonraya kadar devam ettiğinin belirlendiği, ...'ın olayın sonuçlanmasına kadar Solhan'da kalarak ... ile irtibatını kesmediği belirlendiği bu iki sanığın eyleminin ...'in öldürülmesi olayında suçun işlenmesinden önce yardımda bulunup icrasını kolaylaştırmak olarak kabul edildiği hâlde ...'ın savunmasından anlaşıldığı gibi, telefonla görüştüğü, bir kez de yüz yüze görüşerek ...... soyadlı kişiler hakkında kendisine bilgi verilmesi talebi dışında dosyada başka da bir delil bulunmadığı hâlde asli faili bu suça azmettirmekten mahkûmiyetine karar verilmiştir. Mahkeme tarafından gösterilen ve gerekçede cezalandırmada tek somut delil sonradan inkâr edilse dahi ...'ın savcılık beyanında belirttiği sanık ...'ın kendisine yardımda bulunması talebinden ibarettir. Gerekçedeki diğer sebepler mahkemenin sanık ...'in ailenin ileri geleni, lider konumunda olduğu, sanık tarafından böyle bir azmettirme olmadan böyle bir olayın gerçekleştirilemeyeceği, asli maddi failin belirlenememesi diğer sanıklarca söylenmemesi ya da eylemin gerçekte dosyada ismi geçen sanıklardan biri tarafından gerçekleştirilmiş olması sanığın hukuki durumu açısından etkili görülmemiş, bu sanığın kan gütme saiki tasarlayarak adam öldürmek suçundan cezalandırılması konusunda vicdani kanaat oluştuğunu belirtmiş ise de gösterdiği delilin yardım etmeden öteye geçmediği, vicdani kanaatin ancak somut delillerin gösterilmesi ile oluşacağı, sanığın maktulü vuran kişiyi azmettirdiğine ilişkin kesin kanıtların elde edilememiş olması, sanık ...’ın Solhan ilçesinde bulunan ...... soyisimli şahıslar hakkında bilgi toplamasını sağlamak ve bu nedenle maddi ve manevi destekte bulunmak gibi eylemlerinin suçun işlenmesinde önce işlenmesini kolaylaştırmaya yönelik hareketler olması nedeniyle suça yardım etmek kapsamında değerlendirilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.06.2017 tarih ve 1171-2110 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında kan gütme saikiyle tasarlayarak öldürme suçundan, sanıklar ..., ... ve ... hakkında kan gütme saikiyle tasarlayarak öldürme suçuna yardımdan, sanık ... hakkında kan gütme saikiyle tasarlayarak öldürme suçuna azmetttirmeden verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin; sanıklar ... ve ... hakkında kan gütme saikiyle tasarlayarak öldürme suçuna yardımdan kurulan mahkûmiyet hükümleri ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kan gütme saikiyle tasarlayarak öldürme suçuna azmettirmeden kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın nitelikli öldürme suçuna iştirakinin 5237 sayılı TCK'nın 38. maddesi kapsamında “azmettirme” niteliğinde mi, yoksa TCK'nın 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'ın olay tarihinde Diyarbakır ili, Hani ilçesi Belediye Başkanı olduğu,

Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin dosya içerisinde onaylı örneği bulunan 24.02.2006 tarihli ve 249-25 sayılı kararından; inceleme konusu olaydan 4 ay önce 20.07.2004 tarihinde Hani ilçesinde meydana gelen silahlı kavga sırasında sanık ...'ın oğlu .....'ın öldürüldüğü, sanığın diğer oğlu ...'ın ise silahla yaralandığı, ...... ailesinden olayın faili olarak yargılanan.....'in eylemini meşru savunma şartları altında gerçekleştirdiği kabul edilerek hakkında ceza verilmesine yer olmadığına ve beraatine ilişkin hükümler kurulduğu, temyiz edilmeyen bu hükümlerin 06.03.2006 tarihinde kesinleştiği,

Sanığın oğlu .....'ın 20.07.2004 tarihinde Hani ilçesinde öldürülmesinden 4 ay sonra, 20.11.2004 tarihinde Bingöl ili, Solhan ilçesinde, ...... ailesinden ...'in silahla başından vurularak öldürülmesi ile ilgili olarak düzenlenen 21.11.2004 tarihli olay yeri inceleme raporunda; bir şahsın silahla yaralandığının bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiği, maktulün kardeşleri ile birlikte kamyonla ilçe merkezinden evine gittiği sırada, yol üzerine geçişi engelleyecek şekilde bırakılan kaya parçalarını yoldan alıp kenara koyarak tekrar kamyona bineceği sırada kimliği tespit edilemeyen kişi veya kişilerce ateş edilmesi üzerine yaralandığı ve hastaneye kaldırıldığı, olay yerinde yapılan incelemede kan birikintisi yanında bir adet erkek ayakkabısı, yol kenarındaki bahçe içerisinde üç adet 9 mm çapında kovan, su arkı içerisinde bir adet 7,65 mm çapında boş kovan bulunduğu, Ahmet Bat'a ait evin önündeki iki adet kan lekesinden numune alındığı, maktulün olaydan önce indiği kamyonda inceleme yapıldığı, kamyonda mukayeseye elverişli herhangi bir iz ve delil bulunamadığı bilgilerine yer verildiği,

Solhan Cumhuriyet Başsavcılığınca 22.11.2004 tarihinde gerçekleştirilen keşif işlemine ilişkin olay yeri keşif tutanağında; olay yerinin Solhan ilçesi, Deprem Konutlarına doğru giden D-300 kara yoluna 150 metre mesafede, 3,5 metre genişliğinde stabilize yol olduğu, yolun her iki yanında 70-80 cm yüksekliğinde taş duvar bulunduğu, çamurlu yol kenarında, üzerinde kan damlaları bulunan 4-5 adet taş olduğunun belirtildiği,

Yapılan keşfe ilişkin 24.11.2004 tarihli bilirkişi raporu ve ekindeki krokilerde; olay yerinde 25 metre ara ile ikişerli grup oluşturacak şekilde yoldan araç geçişini engelleyecek büyüklükte dört adet taşın kasten yola dizilmiş olduğunun ifade edildiği,

Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 21.11.2004 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağında; hastane dosyasında ateşli silah yaralanması sonucu Fırat Tıp Merkezine getirilen maktulün sağ ve sol frontal bölgelerinde ateşli silah giriş ve çıkış delikleri bulunduğu, frontalde çökme kırığı ve yaygın kanama tespit edildiği, yoğun bakıma alınan maktulün kardiyopulmoner arrest sonucu hayatını kaybettiğinin kayıtlı olduğu, maktulün başında sol frontalde 1 adet 1x1 cm ebadında ateşli mermi giriş deliği, sağ frontalde 2x2 cm ebadında üzeri sütürlü ateşli mermi çekirdeği çıkış deliği, sol ön kol, dış yüzde, etrafında yanık isi olan 1x1 cm ebadında mermi giriş, bunun 2,5 cm yanında 1,5x2 cm ebadında mermi çekirdeği çıkış deliği bulunduğu, maktulün ateşli silah yaralanmasına bağlı, çökme kırığı ve beyin harabiyeti sonucu oluşan solunum ve dolaşım durması nedeniyle hayatını kaybettiğinin belirtildiği,

23.11.2004 tarihinde üç emniyet görevlisince düzenlenen tutanakta; ..... ailesinden sanık ... ile Hasan Mirza .....'ın olay günü olan 20.11.2004 tarihinde saat 15.00 ve 21.10'da Hani ilçesinde ..... ailesince çalıştırılan Kiziroğlu Eczanesinde bulunduğunun bizzat emniyet görevlilerince görüldüğünün, Yüksel Yılmaz'ın ise 19.00 sıralarında Hani ilçe merkezindeki kahvehanede Fenerbahçe-Trabzonspor futbol karşılaşmasını televizyondan izlediğinin kahvehane sahibi tarafından beyan edildiğinin ve bu bilginin teyit edildiğinin belirtildiği,

Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarları Daire Başkanlığınca düzenlenen 30.11.2004 tarihli uzmanlık raporunda; olay sırasında maktulün yanında bulunan kardeşleri Yakup ve ...'e ait svap artıklarında atış artığına rastlanmadığı bilgilerine yer verildiği; 15.12.2004 tarihli raporda; olay yerinde bulunan 9 mm çapındaki üç adet boş kovanın tek bir ateşli silah ile atıldıklarının belirtildiği, 15.08.2005 tarihli raporda ise; 538 ... 48 65 numaralı ... adına kayıtlı telefon alınırken yapılan abonelik sözleşmesinde ... adına atılan imzanın bu şahsın elinden çıkmadığı, imzasının başlangıç ve bitimindeki el hareketlerinin yapılış yönünden inceleme dışı sanık ...’ın imzaları ile benzerlik gösterdiği, kesin aidiyet yönünden bir uygunluk saptanamadığı bilgilerine yer verildiği,

Bingöl Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/478 esas sayılı dosyasında bulunan 2005/648 uzmanlık raporunda, olay yerinde bulunan 7,65 mm çapındaki kovanın, mahkemenin bu dosyasında sanık sıfatını taşıyan ve maktulün de kardeşi olan ...'in silahından atılan mermi ile aynı silahtan atıldığının belirtildiği,

Yargılama sırasında celbedilen telefon görüşmelerine ilişkin arama bilgileri üzerinde yaptırılan teknik bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporlardan ve HTS kayıtlarından; ... adına, nüfus cüzdan fotokopisi kullanılarak ve sahte imza atılmak suretiyle alınan 538 ... 48 65 numaralı telefon hattının kullanıldığı telefon cihazının inceleme dışı sanık ...’a ait olan 544 … 46 20 numaralı ve yine .....'in gayriresmî nikâhlı eşi Hatun Baysan'a ait olan 544 … 46 22 numaralı telefon hatlarında sık sık yer değiştirerek kullanıldığı, hakkında kan gütme saikiyle tasarlayarak öldürme suçuna yardımdan verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen inceleme dışı sanık ...’ın 0 532 ... 97 51 numaralı telefon ile ... adına çıkarılan hattı kullanan şahsı 10.11.2004 tarihinde aradığı, ... adına çıkarılan hattı kullanan kişinin ise 0 535 … 20 28 numaralı telefon hattı ile ..., ..., Hani Belediye Başkanı sanık ..., ..... ..... ve Özel Irmaklı ile sık telefon görüşmelerinin olduğu, olay günü ...’ın ... adına çıkarılan hattı kullanan şahsı saat 14.32'de, bu şahsın ise ...’ı olay günü 14.13, 14.34 ve olaydan hemen sonra 19.55'te aradığı, Hani Belediye Başkanlığının telefonundan inceleme dışı sanık ...’ın 30.09.2004, 03.10.2004 ve 04.10.2004 tarihlerinde arandığı, inceleme dışı sanıkların pek çoğunun aynı telefon cihazını değişik zamanlarda kendilerine ait telefon hatlarında değiştirerek kullandıkları,

İnceleme dışı sanıklarla çok sık telefon irtibatı tespit edilen 537 ... 79 63 numaralı hattın sahibi Özel Irmaklı hakkında, kan gütme saikiyle tasarlayarak öldürme suçundan açılan kamu davası sonucunda, Bingöl Ağır Ceza Mahkemesince 06.10.2011 tarih ve 280-130 sayı ile sanığın eli ürünü olmayan imzanın bulunduğu hat sözleşmesinden başka aleyhine delil bulunmadığı gerekçesiyle beraatine karar verildiği, temyiz edilmeyen bu hükmün 12.12.2011 tarihinde kesinleştiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdurlar ... ve ... 20.11.2004 tarihinde kollukta benzer şekilde; maktulün kardeşleri olduklarını, yerel seçimler sırasında sanık ...'ı desteklemedikleri için aileleri ile ..... ailesinin arasının açıldığını, sanığın seçimi kazanmasından sonra Hani ilçesinde çıkan bir kavga sırasında sanığın oğlu .....'in öldürülmesi ile iki aile arasında kan davası çıktığını, bunun üzerine yaklaşık on ailenin Hani'den ayrılarak Bingöl ili, Solhan ilçesine yerleştiklerini, maktulün ..... ailesine mensup kişilerce silahla yaralandığını, .....'lar dışında hasımlarının bulunmadığını, ... ayrıca; karanlıkta kaçan iki kişi gördüğünü, ... ise ateş eden şahıs veya şahısları görmediğini,

Mağdur ... olaydan iki gün sonra 22.11.2004 tarihinde Solhan Cumhuriyet Başsavcılığınca gerçekleştirilen keşif sırasında, maktulün kardeşi olduğunu, olay günü, saat 19.30 sıralarında, kardeşleri ..... ve maktul ... ile birlikte evlerine gitmek üzere ağabeyi Nevzat adına kayıtlı olan kendi sevk ve idaresindeki kamyonla seyir hâlinde olduklarını, dar stabilize yola girdiklerinde kamyonun yoldan geçişini engelleyecek şekilde yola dizilmiş 4-5 tane taş gördüğünü, kardeşi maktul ...'in aracın en sağında oturduğu için kamyondan inerek yoldaki taşları kaldırıp yol kenarına koyduğunu ancak 6-7 metre ileride tekrar yol geçişini engelleyecek şekilde taş dizilmiş olduğunu, maktulün bu taşları da kaldırıp yol kenarına koyduğunu, kamyonu hareket ettirip ileride bekleyen maktulün yanına geldiği sırada, üç el silah sesi duyduğunu, maktulün taş duvarın yanına yığıldığını, bu esnada “Abdullah kaç” şeklinde ses işittiğini, sonra iki el silah sesi daha geldiğini, havanın karanlık olduğunu, iki kişinin koşarak D-300 kara yoluna doğru kaçtıklarını, şahısları göremediğini, ancak duyduğu sesin Hani ilçesinde ikamet eden Yüksel Yılmaz'ın sesine benzediğini, ... ise; olay esnasında 4-5 el silah sesi duyduğunu, kurşunlardan sakınmak için kendisini yol kenarındaki bahçenin içerisine attığını, ateş edenleri görmediğini, “Abdullah kaç” diye ses duyduğunu,

Mağdur ... Cumhuriyet Başsavcılığında; ateş edenlerden birinin ... olduğunu, olay sırasında “Abdullah kaç” diye bağıranın ise sesinden tanıdığı Yüksel Yılmaz olduğunu, olay yerinde Hasan Mirza .....'ı görmediğini, çelişki üzerine sorulması üzerine, olayın şoku ile şuurunu kaybettiğini, ilk ifadelerinin bu yüzden farklı olduğunu,

Mağdur ... Cumhuriyet Başsavcılığında; havanın karanlık olduğunu, iki kişiyi kaçarken gördüğünü, şahıslardan birinin “Apo kaç” diye bağırdığını, işittiği sesin Yüksel Yılmaz'ın sesine benzediğini,

Tanık Ubeydullah ...... kollukta; maktulün amcasının oğlu olduğunu, olay günü saat 17.30 sıralarında inceleme dışı sanık ...'la karşılaştığını, sanığın panik hâlinde olduğunu, ne olduğunu sorduğunda, ağabeyinin kendisini Bingöl'e çağırdığını söylediğini, saat 19.15 sıralarında silah sesleri duyduğunu, bulundukları yeri ...'ın kan davalıları olan ..... ailesine bildirdiğini tahmin ettiğini,

Tanık Murat ...... kollukta; maktulün yeğeni olduğunu, olay günü .....'nin eve gelerek ".....'i 200 metre ileride vurdular" demesi üzerine koşarak olay yerine gittiğini, olay yerine gittiğinde “Taksiyi getir, buradan hemen uzaklaşalım” diye ses duyduğunu, bu sesin ...'ın sesine, ona “Tamam taksiyi getiriyorum, hemen uzaklaşıp gidelim” diye cevap veren şahsın sesinin ise Yüksel Yılmaz ile Hasan Mirza .....'ın sesine benzediğini, 01 plaka grubuyla başlayan kırmızı renkli Renault marka Toros model bir aracın olay yerinden uzaklaşarak Bingöl istikametine doğru gittiğini, Solhan'daki adreslerini ..... ailesinin bilmediğini, ancak .....'larla iş yapan inceleme dışı sanık ...'ın yerlerini .....'lara söylediğinden şüphelendiğini, şahsı kendileri hakkında bilgi vermemesi hususunda önceden uyardıklarını ancak “Yerinizi söylemem” diyen ...'ı samimi bulmadıklarını, .....'lar dışında hasımlarının bulunmadığını,

Mağdur ... kollukta; maktulün kardeşi olduğunu, olay günü .....'nin haber vermesi üzerine olay yerine gittiğini, maktulü kamyonun yanında yerde gördüğünü, bu esnada kamyonun arkasında 01 plaka grubuyla başlayan kırmızı renkli Toros model bir araç gördüğünü, bu aracın Bingöl'e doğru hareket ettiğini,

Tanık Dilşat Bat; olayın meydana geldiği yerdeki evde ikamet ettiğini, olay sırasında 5-6 el silah sesi, ardından bağrışma, inilti ve imdat sesleri duyduğunu, korkusundan dışarı çıkamadığını, ateş edenleri görmediğini,

Tanık Hasan Mirza .....; sanık ...'ın oğlu olduğunu Hani ilçe merkezindeki Kiziroğlu Eczanesini çalıştırdığını,

İnceleme dışı sanık ...; olay günü kolluk tarafından tespit edilen 20.11.2004 tarihli ifadesinde; ...'a ait..... Çeyiz isimli iş yerinde 18 ay kadar çalıştığını, bu iş yerinin kapanmasından sonra, bir süre İstanbul'a gidip çeşitli işlerde çalıştığını, daha sonra memleketi olan Bingöl'e geri döndüğünü, resmî nikâhlı eşinden başka dini nikâh kıyıp birlikte yaşadığı ikinci bir eşinin daha bulunduğunu, eşleri arasında huzursuzluk çıkınca dini nikâhlı eşini alarak Bingöl ilinin Solhan ilçesine yerleştiğini, maktulün ailesinin gelerek kendisinden şüphelendiklerini söylemeleri üzerine, “Evimi taşıyıp gitmeye hazırım” dediğini, ......'lerin kabul etmeleri üzerine yaklaşık 45 gündür Solhan ilçesinde ikamet ettiğini, olay sırasında Fadıl olarak bildiği Ahmet Kıvanç ile ilçe merkezine yakın bir köydeki düğünde olduklarını,

Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği 23.11.2004 tarihli ifadesinde; Hani'de yaşayan ..... ailesini tanımadığını, eski patronu olan inceleme dışı sanık ... ile işten ayrıldıktan sonra hiç görüşmediğini,

08.02.2005 tarihinde ise kollukta; Bingöl il merkezindeki evini Solhan'a taşımadan önce eskiden yanında çalıştığı inceleme dışı sanık ...'ın cep telefonundan kendisini aradığını, önce hâl hatır sorduğunu sonra “Seninle Başkanım görüşecek” dediğini, “Başkanın kim” diye sorunca, Celal'in “Dayımın oğlu olan Hani Belediye Başkanı seninle görüşecek” dediğini, sanık ...'ın telefonda kendisine oğlunun vurulduğunu, vuranların Solhan ilçesine taşındıklarını söylediğini, nasıl yardımcı olabileceğini sorunca, sanığın kendisinden ...... ailesini, araçlarını ve kaldıkları yerleri takip etmesini istediğini, sanığa bu konuda kesinlikle yardımcı olamayacağını söylediğini, görüşmenin bu şekilde sonlandığını, bu görüşmeden sonra Solhan'a taşındığını, taşındıktan 3-4 gün sonra sanık ...'ın kendisini tekrar telefonla arayıp yardım talep ettiğini, sanığın bu şekildeki taleplerinin birkaç kez daha sürdüğünü, bir keresinde sanığın oğlu inceleme dışı sanık ...'ın kendisini telefonla arayıp Hani ilçesine çağırdığını, istedikleri konuda yardımcı olmayacağını söylemesine karşın Fatih'in ısrarı üzerine otobüsle Hani'ye gittiğini, Fatih'in kendisini ilçe girişindeki yolda gri renkli Renault Megane marka bir araçla karşıladığını, aracın plakasının 21 rakam grubuyla başladığını, Diyarbakır'a gittiklerini, Fatih'in kendisinden yardım talep ettiğini, babası olan sanığa da dediği gibi ...... ailesini takip etmeyeceğini, bu konuda yardımcı olmayacağını Fatih'e söylediğini, Diyarbakır'da bir gece kalıp Solhan'a döndüğünü, döndükten birkaç gün sonra sanık ...'ın kendisini telefonla yine aradığını ve yardım talep ettiğini, olumlu cevap alamayınca “Bir adam göndereyim en azından ona yardımcı olabilir misin” dediğini, yine kabul etmediğini, bu şekilde sanık ..., sanığın kardeşi inceleme dışı sanık ... ve ...'ın zaman zaman arayıp kendisinden yardım talep ettiklerini, bu talepleri de reddettiğini, bir keresinde 538 ile başlayan bir numaradan kendisini bir gencin aradığını, “Başkan Bey görüşecek” diye telefonu sanık ...'a verdiğini, sanığın telefonda; kendisine vaatlerde bulunduğunu, “Sen hiçbir şeyden çekinme” dediğini, maddi ve manevi her türlü desteğin sağlanacağını ifade ettiğini, bu teklifi de kabul etmediğini, bu görüşmeden sonra uzun süre .....'ların kendisini aramadıklarını, Kasım ayı başında sanık ...'ın kendisini tekrar telefonla arayıp, “Biz birisini bulduk, onu sana göndereceğiz, hiç olmazsa ona yardımcı ol” dediğini, bu son teklifi de reddettiğini, olay günü arkadaşı olan inceleme dışı sanık ...'ın lokantasında iken Ahmet Kıvanç'ın talebiyle ilçe merkezine yakın bir köye düğüne gittiklerini, yanlarında Ahmet'in kayınbiraderinin de bulunduğunu, saat 14.00'te gittikleri düğün yerinden saat 20.00 sıralarında ayrıldıklarını, olay sırasında kullandığı cep telefonunu dini nikâhlı eşi Hatun Baysan'ın olaydan 15-20 gün sonra Bingöl'de sattığını, 544 ... 46 20 numaralı hattın ise borcundan dolayı kapandığını,

Cumhuriyet Başsavcılığında müdafisi eşliğinde alınan 09.02.2005 tarihli ifadesinde; kollukta verdiği ifadeyi aynen kabul edip tekrarladığını, kendilerine yardımcı olursa, maddi ve manevi her türlü desteği sağlayacağı yönünde sanık ...'ın kendisine vaatte bulunduğunu, ama kabul etmediğini, “Sanığı hiç tanımadığı, ..... ailesi ile görüşmediği” yönündeki önceki ifadelerinin sorulması üzerine ...... ailesinden çekindiği için o şekilde ifade verdiğini, bu ifadesinin doğru olduğunu,

Tutuklanma talebiyle sevk edildiği Solhan Sulh Ceza Mahkemesinde; .....'lar tarafından çok sayıda değişik numaralı hatlardan ve gizli numaralı hatlardan arandığını, bu görüşmeler sırasında önceki ifadelerinde belirttiği şekilde kendisinden yardım talebinde bulunulduğunu, Hani Belediye Başkanı sanık ...'ın 40-50 defa kendisini arayarak yardımcı olması hususunda ısrar ettiğini, kendisinin kabul etmediğini,

Ağır Ceza Mahkemesinde; önceki ifadelerindeki ..... ailesine mensup kişilerin ve sanık ...'ın kendisinden yardım talep ettiklerine ilişkin kısımları kabul etmediğini, kimseden bu hususta menfaat temin etmediğini, .....'ların kendisinden ......'lerin kendileri hakkında ne düşündüklerini ve ne iş yaptıklarını bildirmesini istediklerini, eşinin gözaltına alınacağı tehdidiyle o şekilde ifade verdiğini,

Tanık Ahmet Kıvanç; olay günü inceleme dışı sanık ...'tan arabasıyla kendisini ve kayınbiraderini Solhan ilçesine bağlı Seyithangür köyünden Nihat Kanat'ın düğününe götürmesini istediğini, ilçeye 40 dakika mesafedeki düğüne birlikte gittiklerini ve saat 20.00 sıralarında Solhan'a döndüklerini,

Tanık Yunus Tunç; Ahmet Kıvanç'ın kayınbiraderi olduğunu, olay günü Ahmet Kıvanç ve ...'la düğüne gittiklerini, saat 20.00'deki dönüşlerine kadar ...'ın bir yere ayrılmadığını,

Tanık Hatun Baysan; 2000 yılında inceleme dışı sanık ... ile dini nikâh kıyarak birlikte yaşamaya başladığını, .....'in telefon cihazına kendi hattını takıp zaman zaman konuştuğunu, bazen de kendi telefonunu ve hattını .....'e kullanması için verdiğini, kendisini gizli numaralardan arayan bir şahsın rahatsız ettiğini,

İnceleme dışı sanık ..., Solhan'da lokanta işlettiğini, ...'ı seyyar olarak aracıyla satış yaparken Solhan'a geldiğinde lokantasına uğraması nedeniyle tanıdığını, arkadaş olduklarını, .....'in eşiyle Solhan'a taşındığı evi kendisinin yardımıyla bulduklarını, ......'lerin önce bu durumdan rahatsız olduklarını, konuşup ikna ettiklerini, telefonla görüştüğü belirtilen ... isimli şahsı tanımadığını,

Tanık Sedat Kabal; Solhan'da market işlettiğini, telefonla görüştüğü tespit edilen ...'i tanımadığını, ancak ...'la sipariş verdiği sırada görüşmüş olabileceğini,

Tanık Şahin Dere; Solhan'da tüp gaz satışı yaptığını, telefonla görüştüğü tespit edilen ... isimli şahsı tanımadığını ancak ...'ın tüpü bittikçe kendisini telefonla aradığını,

Hakkında verilen beraat hükmü kesinleşen inceleme dışı sanık ... Çevik; Sinoplu olduğunu, mermer ocağında çalışmak için Diyarbakır'ın Hani ilçesine geldiğini, ... ve diğer sanıklarla telefon irtibatı görünen 538 ... 48 65 numaralı, kendi adına alınmış olan hattın kendisine ait olmadığını, böyle bir hattı hiçbir zaman kullanmadığını, hat abonelik sözleşmesindeki imzanın kendisine ait olmadığını, ..... Azatnaz isimli kişinin Hani'deki eczaneden ilaç almak için kendisinden sağlık karnesini ve kimlik fotokopisini aldığını, bununla rızası ve bilgisi dışında adına hat çıkarılmış olabileceğini, sanığı ve maktulü tanımadığını, haksız yere tutuklandığını, suçlamayı kabul etmediğini,

Tanık ..... Azatnaz; Hani'de mermer ocağı sahibi olduğunu, ...'i işçisi olması nedeniyle tanıdığını, Hani ilçesinde tek eczane bulunduğunu, ilaç yazdırmak için ...'in sağlık karnesi ve kimlik fotokopisini almadığını,

İnceleme dışı sanık ...; sanık ...'ın dayısının oğlu olduğunu, maktulün öldürülmesi olayı ile ilişkisinin olmadığını, ...'ı Bingöl'deki iş yerinde yanında çalıştığı için tanıdığını, uzun süredir kendisi ile görüşmediğini, .....'in çalıştığı dönemde kendi akrabaları ile tanıştığını,

İnceleme dışı sanık ...; olayla bir ilgisi bulunmadığını, ...'ı yanlarında çalıştığı sırada tanıdığını, ... ile telefon görüşmeleri bulunduğunu ancak maktulün öldürülmesi ile ilgisinin olmadığını,

İnceleme dışı sanık ...; sanığın babası olduğunu, kardeşi .....’in..... tarafından öldürüldüğünü, olayı adalete bıraktıklarını, öç almak için adam öldürmeyeceğini,

Hakkında kan gütme saikiyle tasarlayarak öldürme suçuna yardımdan verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen inceleme dışı sanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; sanık ...'ın kardeşi olduğunu, yeğeni .....'ın..... tarafından 20.07.2004 tarihinde öldürüldüğünü, bu olay nedeniyle kimseye husumet beslemediğini, olay tarihinde ailesi tarafından işletilen Kiziroğlu Eczanesinde bulunduğunu, maktulü öldürmediğini, maktulü kimin öldürdüğünü de bilmediğini, ... isimli şahsı tanımadığını, halasının oğlu ...'ın iş yerinde bu şahsın çalışıp çalışmadığını da bilmediğini, ... isimli şahsı da tanımadığını, bu kişiyle herhangi bir telefon görüşmesi yapmadığını, 3 ay kadar önce telefonunu kaybettiğini, bununla ilgili herhangi bir müracaatının bulunmadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... 21.02.2005 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığında; maktulün öldürülmesi ile ilgisinin olmadığını, olay sırasında Hani ilçesinde bulunduğunu, ... isimli şahsın yeğeni ...'ın yanında çalıştığını, ...'la oğlunun ölümü öncesinde ve sonrasında birçok kez görüştüğünü, ...'ın Hani'ye kendisine başsağlığı dilemek için de geldiğini, bu gelişi sırasında Solhan'a yerleştiğini öğrendiğini, ...'ın 544 ... 46 20 numaralı telefon hattını kullandığını, ... isimli şahsı tanımadığını, 535 ... 20 28 numaralı telefon hattının kardeşi inceleme dışı sanık ...'a ait olduğunu, ancak Abdullah'ın bu telefonu kaybettiğini, ...'ı çeşitli sebeplerle aramış olabileceğini, arama tarihlerini hatırlayamadığını, ...'ın kendisini neden tanımadığını söylediğini bilemediğini, kendisi ile uzun zamandır tanıştıklarını, telefon arama kayıtlarında görüşme yaptığı görülen Özer Irmaklı isimli şahsı tanımadığını, suçlamayı kabul etmediğini, olaydan haberi olsa engelleyeceğini,

Mahkemede; oğlunu öldürenin maktul değil maktulün kardeşi..... olduğunu, bu şahsın cezasını Diyarbakır Cezaevinde çekmekte olduğunu, 30 yıldır politika ile uğraştığını, bu süre içerisinde insanları barıştırmaya yönelik gayretleri olduğunu dedesinin Cumhuriyetin ilk öğretmenlerinden olduğunu, kan davası güdecek bir aile yapısına sahip olmadıklarını, suçsuz olduğunu,

Sanık müdafisi ise 19.02.2008 tarihli dilekçesinde; mahkemenin kabulünün aksine sanık ...'ın aşiret geleneği olan bir aileden gelmediğini, sanığın dedesinin Cumhuriyetin yetiştirdiği ilk öğretmenlerden olduğunu, Hani'ye atanması sonucu ailenin buraya yerleştiğini, sanık ve çocukları dışında Hani ilçesinde akrabaları bulunmadığını, 37 dekar susuz tarla, 300 metrekare arsa ve iki katlı kâgir binaya sahip olan sanığın, aşiret reisi olarak kabul edilip azmettirmeye ilişkin mahkûmiyet hükmünün bu kabul üzerine inşa edilmesinin isabetli olmadığını,

Savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'daki “asli iştirak-feri iştirak” ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

“Azmettirme” ise 5237 sayılı TCK'nın 38. maddesinde;

"(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise, bu takdirde azmettirme değil, artık aynı Kanun'un 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın, eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı" da aynı kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

TCK’nın 39. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaat etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Hani Belediye Başkanı olan sanık ...'ın ailesi ile maktulün mensup olduğu ...... ailesi arasında yerel seçimlerde farklı siyasi parti adaylarını desteklemeleri yüzünden fikir ayrılığı bulunduğu, 20.07.2004 tarihinde sanık ...'ın oğulları ile ...... ailesi mensupları arasında çıkan silahlı kavgada,.....'in sanığın oğlu .....'ı silahla ateş ederek öldürdüğü, olay nedeniyle Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucu.....'in eylemini meşru savunma şartları altında gerçekleştirdiği kabul edilerek beraatine karar verildiği, temyiz edilmeyen bu hükmün kesinleştiği, sanık ...'ın oğlunun öldürülmesi ile sonuçlanan bu kavgadan sonra ...... ailesine mensup 10 kadar ailenin Hani'deki evlerini terk ederek Bingöl ili, Solhan ilçesine yerleştikleri, yeni yerleşim yerlerini ..... ailesinden gizlemeye çalıştıkları, sanık ...'ın halasının oğlu olan ...'a ait Bingöl'deki..... Çeyiz isimli iş yerinde bir süre çalışan inceleme dışı sanık ...'ın Solhan ilçesine gelip ...... ailesine mensup kişilerin evlerine yakın bir eve taşınması üzerine, maktul ...'in akrabalarının ...'a şüphe ile yaklaştıkları, ..... ailesi ile olan ilişkisini sorguladıkları, ...'ın .....'ların akrabasının yanında bir süre çalıştığını ancak bir ilgisinin kalmadığını söylemesi üzerine ...... ailesi mensuplarının sanığın taşınmasına karşı çıkmadıkları, ...'ın Solhan'a taşınmasından kısa süre önce telefonla .....'i arayan sanık ...'ın ...'tan oğlunu öldüren.....'in aile fertleri hakkında bilgi talep ettiği, bu şahısların kullandıkları araçlar, kaldıkları yerler hakkında bilgi istediği, söz konusu taleplere ilişkin görüşmelerin ...'ın müdafisi eşliğinde verdiği Cumhuriyet Başsavcılığındaki ifadesinde ve Sulh Ceza Mahkemesindeki sorgusunda belirttiği üzere çok sayıda tekrarlandığı, sanık ...'ın da ... ile birçok kez görüştüğünü kabul ettiği, ...'ın hakkında kan gütme saikiyle tasarlayarak öldürme suçuna yardımdan kurulan mahkûmiyet hükmü kesinleşen ve sanığın kardeşi olan inceleme dışı sanık ... ile de çok sayıda telefon görüşmesi yaptığı, ...'ın Hani ilçesine giderek sanığın oğlu ile ......'ler hakkında bilgi vermesi hususunda görüştüğü, maktul ve kardeşlerinin çalıştıkları iş yerlerini, eve gidiş geliş saatlerini öğrenen ...'ın bu bilgileri başka isimler adına çıkarılmış hatları da kullanarak sanık ...'a ve sanığın kardeşi ...'a bildirdiği, olay akşamı maktul ... ile kardeşleri ..... ve ...'in geçeceği yol güzergâhına araç geçişini engelleyen taşların konarak maktulün ve kardeşlerinin içerisinde bulunduğu kamyonun durdurulmasının sağlandığı, yola bırakılmış taşları almak için kamyondan inen maktule, yol kenarındaki bahçe içerisinde gizlenen kişi ya da kişilerce 9 mm çaplı mermi kullanan ancak ele geçirilemeyen tabanca ile ateş edildiği, maktul ...'in başından ve kolundan isabet alarak yaralandığı, kaldırıldığı hastanede hayatını kaybettiği, fail ya da faillerin gece karanlığından faydalanarak olay yerinden kaçtıkları, olayın hemen ardından ... adına çıkarılan telefon hattını kullanan kişi tarafından sanık ...'ın kardeşi ...'a bilgi verildiği anlaşılan olayda; hakkında kan gütme saiki ile tasarlayarak öldürme suçuna yardımdan kurulan mahkûmiyet hükmü kesinleşen inceleme dışı sanık ...'ın 08.02.2005 tarihinde Solhan Emniyet Müdürlüğündeki, 09.02.2005 tarihinde müdafisi eşliğinde Solhan Cumhuriyet Başsavcılığındaki ve 09.02.2005 tarihinde tutuklanması talebiyle sevk edildiği Solhan Sulh Ceza Mahkemesindeki birbirleri ile uyumlu, oğlu .....'ın öldürülmesinden ...... ailesini sorumlu tutan sanık ...'ın kendisini defalarca telefonla arayarak görüşme yaptığına, ......'lerin iş yerleri, araçları, eve gidiş geliş saatleri hakkında kendisinden bilgi talep ettiklerine, olayın meydana geldiği 20.11.2004 tarihinden önce Kasım ayı başında sanık ...'ın kendisini yine telefonla arayarak “Biz birisini bulduk sana göndereceğiz, hiç olmazsa ona yardımcı ol” şeklinde sözler söylediğine dair anlatımları, İlçe Belediye Başkanı olan sanığın, ...'ın bu beyanlarını destekleyecek şekilde, halasının oğlunun yanında bir süre çalışan ...'la birçok kez Hani Belediyesine ait telefon hattından, çok sayıda da hakkında kan gütme saiki ile tasarlayarak öldürme suçuna yardımdan kurulan mahkûmiyet hükmü kesinleşen inceleme dışı sanık kardeşi ... vasıtasıyla ve değişik kişiler üzerine alınmış telefon hatları da kullanılmak suretiyle telefon görüşmesi yaptığına ilişkin iletişim kayıtları ve sanığın oğlunun öldürülmesinden sonra Hani ilçesini terk ederek Solhan ilçesine yerleşen maktulün yakınlarının ..... ailesi dışında kimseyle husumetleri bulunmadığı yönündeki anlatımları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan asli faillerde suç işleme kararının oluşmasını sağlayarak oğlunun ölümünden sorumlu tuttuğu ...... ailesine mensup maktul ...'nin kan gütme saikiyle tasarlayarak öldürülmesi suçuna iştirakinin azmettirme niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı;

" Ceza muhakemesi, geçmişte yaşandığı iddia edilen bir vakıanın gerçekten meydana gelip gelmediğini, olayın sanık tarafından meydana getirilip getirilmediğini ve ceza hukukundaki sonuçlarını tespit etmek amacıyla yapılan bir yargılama faaliyetidir. Ceza muhakemesinin amacı, sanığın haklarını ihlal etmemek koşuluyla maddi gerçeğe ulaşmaktır. Ortaya atılan vakıanın inandırıcılığı, akıl ve mantık temelli delillerle sağlanabilir. Gerçek; akla uygun, realist ve olayın bütününü veya bir parçasını temsil eden delillerden veya delillerin bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır. Yoksa bir takım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza muhakemesinin amacına kesinlikle aykırıdır.

Latince 'in dubio pro reo' olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorik de olsa hiçbir şüphe ve başka türlü bir oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.

Ceza muhakemesinde, sanığın yüklenen suçu işlediği basit veya güçlü ihtimallere, çelişkili tanık veya mağdur beyanlarına ya da soyut iddia ve varsayımlara dayandırılamaz. Aksi hâlde yüksek de olsa bir ihtimale veya şüpheye dayanılarak sanığı mahkûm etmek, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan maddi gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek olacağı gibi, aynı zamanda şüpheden sanık yararlanır ilkesine de aykırılık oluşturacaktır. Hâkim maddi vakıanın sübut bulup bulmadığına ilişkin zihnindeki şüphesini soruşturma makamlarınca önüne getirilen veya resen yapmış olduğu araştırmalar sonucu elde ettiği deliller vasıtasıyla yenmeye ve bir kanaate varmaya çalışır. Hâkimi bu kanaate götüren ve kurduğu hükmün gerekçesini oluşturan maddi vakıayla ilişkilendirilmiş delillerin ispata elverişli ve şüpheye yer bırakmayacak nitelikte olması gerekmektedir. Aksi takdirde suçluluk bakımından hâkimin vicdani kanısında en ufak bir şüphe kalırsa 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesinin işletilmesi gerekecektir.

Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede; sanığın olay tarihinde Hani İlçe Belediyesi Başkanı olduğu, maktulün mensup olduğu ...... ailesi ile sanığın ailesi arasında yerel seçimlerde farklı siyasi parti adaylarının desteklenmesinden kaynaklanan ihtilaf bulunduğu, 20.07.2004 tarihinde sanığın oğulları ile ...... ailesi mensupları arasında çıkan silahlı kavgada,.....'in, sanığın oğlu .....'ı silahla ateş ederek öldürdüğü, yapılan yargılama sonucu.....'in eylemini meşru savunma şartları altında gerçekleştirdiği kabul edilerek beraatine karar verildiği, bu hükmün temyiz edilmeksizin kesinleştiği, sanığın oğlunun öldürülmesi ile sonuçlanan bu kavgadan sonra ...... ailesine mensup on kadar ailenin Hani ilçesindeki evlerini terk edip Bingöl ili, Solhan ilçesine göç ettikleri, yeni yerleşim yerlerini ..... ailesinden gizlemeye çalıştıkları, sanığın akrabası olan ...'a ait Bingöl'deki..... Çeyiz isimli iş yerinde bir süre çalışan inceleme dışı sanık ...'ın Solhan ilçesine gelip ...... ailesine mensup kişilerin evlerine yakın bir eve taşınması üzerine, maktul ve akrabalarının ...'a şüphe ile yaklaştıkları, ...'ın bir süre yanlarında çalıştığı .....'larla artık bir ilgisinin kalmadığını söylemesi üzerine ...... ailesi mensuplarının sanığın taşınmasına karşı çıkmadıkları, Solhan'a taşınmasından kısa süre önce telefonla ...'ı arayan sanığın, bu kişiden oğlunu öldüren.....'in aile fertleri hakkında bilgi talep ettiği, bu şahısların kullandıkları araçlar, kaldıkları yerler hakkında bilgi istediği, sanıkla ..... arasındaki buna benzer görüşmelerin çok sayıda tekrarlandığı, ...'ın hakkında kan gütme saikiyle tasarlayarak öldürme suçuna yardımdan kurulan mahkûmiyet hükmü kesinleşen ve sanığın kardeşi olan inceleme dışı sanık ... ile de çok sayıda telefon görüşmesi yaptığı, maktul ve kardeşlerinin çalıştıkları iş yerlerini, eve gidiş geliş saatlerini öğrenen ...'ın bu bilgileri başka isimler adına çıkarılmış hatları da kullanarak sanık ...'a ve sanığın kardeşi ...'a bildirdiği, olay akşamı maktul ... ile kardeşleri ..... ve ...'in geçeceği yol güzergâhına araç geçişini engelleyen taşların konarak maktulün ve kardeşlerinin içerisinde bulunduğu kamyonun durdurulmasının sağlandığı, yola bırakılmış taşları almak için kamyondan inen maktule, yol kenarındaki bahçe içerisinde gizlenen ve kimlikleri tespit edilemeyen kişi ya da kişilerce 9 mm çaplı mermi kullanan ele geçirilemeyen tabanca ile ateş edilerek maktulün öldürüldüğü, fail ya da faillerin gece karanlığından faydalanarak olay yerinden kaçtıkları, olayın hemen ardından ... adına çıkarılan telefon hattını kullanan kimliği tespit edilemeyen kişi tarafından sanık ...'ın kardeşi ...'a bilgi verildiği anlaşılan olayda; yapılan yargılama sonunda sanık hakkında kan gütme saikiyle tasarlayarak öldürme suçuna azmettirmeden mahkûmiyet hükmü kurulurken Yerel Mahkemece gösterilen 'Sanık ...'ın öldürülen .....'ın babası ve ailenin, muhtemelen aşiretin ileri geleni ve reisi olduğu, sanığın azmettirmesi olmaksızın bu olayın gerçekleştirilmesinin mümkün görülmediği' şeklindeki gerekçenin, varsayıma dayalı olduğu, ...'tan ...... ailesi mensuplarına ilişkin bilgi toplamaktan ibaret taleplerinin, suçun işlenmesine yardım niteliğinde olduğu, vicdani kanaatin ancak somut delillerin gösterilmesi ile oluşacağı, sanığın maktulü vuran kişiyi azmettirdiğine ilişkin kesin kanıtların elde edilememiş ve asli faillerin tespit edilememiş olması, dolayısıyla suç işleme hususunda henüz bir düşünce taşıyıp taşımadıkları bilinemeyen asli fail ya da failleri azmettirme iddiasının şüphede kalıp sübuta ermediği; sanığın inceleme dışı sanık ... vasıtasıyla Solhan ilçesinde bulunan ...... soy isimli şahıslar hakkında bilgi toplamasını sağlamak eylemlerinin suçun işlenmesinden önce suçun işlenmesini kolaylaştırmaya yönelik hareketler olması nedeniyle sanığın kan gütme saiki ile tasarlayarak öldürme suçuna yardım yerine bu suça azmettirmeden mahkûmiyetine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.11.2018 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 15.11.2018 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.