Esas No: 2017/14851
Karar No: 2017/29399
Karar Tarihi: 27.12.2017

**15. Ceza Dairesi         2017/14851 E.  ,  2017/29399 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : TCK'nın 158/1-d, 62, 52/2 ve 51/1-3-7-8. maddeleri gereğince mahkumiyet

Sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanıklardan ...'nin, katılanın oturmakta olduğu apartmanın zemin katında işletilmekte olan kahvehaneyi üçüncü bir şahıs ile birlikte ortak olarak bir süre işlettikten sonra, üçüncü şahsı ortaklıktan ayırıp bu yeri restoran olarak işletmeye başladığı, daha sonra da apartmanın üçüncü katında bulunan bir daireyi ve zemin katın 2/3 hissesini icra yoluyla satın aldığı, apartmanda oturmakta olan tek malik katılanın da evini kendisine satmasını istediği, katılan ile sanık arasında 27/06/2006 tarihli adi sözleşme ile katılana ait ...... Mah. ... Sok. No:21/2 ... adresinde bulunan apartman dairesinin satışı hususunda anlaşmaya varıldığı, ancak tapu devir işlemlerinin sanık tarafından satış bedeli olarak verilen 150.000 dolar ve 175.000 dolar bedelli iki adet çekin ödenmesinden sonra yapılmasının kararlaştırıldığı, satış bedeli karşılığında verilen çeklerin karşılığının bulunmadığının katılan tarafından haricen yapılan banka sorgulaması sonucunda öğrenilmesi üzerine, katılanın sanık ...'e gönderdiği .... Noterliği'nce düzenlenmiş 30/04/2007 tarih ve 09542 yemviye nolu ihbarname ile çekleri sanığa iade edip satış sözleşmesini tek taraflı olarak feshettiği, bu olaylardan sonra katılanın 2007 yılı Ağustos ayı içerisinde Çekmeköy'den almış oldukları müstakil konuta taşındığı, katılanın Bakırköy'deki evden taşınmasından sonra sanığın Bakırköy 12. İcra Dairesi'nin 2007/5206 Esas sayılı dosyası ile katılanın terk ettiği adresi tebligat adresi olarak göstererek 202.500 TL asıl alacak bedelli icra takibi başlattığı, takibin başından, satış işlemine kadar tüm tebligatların katılanın terk ettiği adrese yapılmak suretiyle takibin kesinleştirildiği ve dairenin satışının sanık ...'e yapıldığı, ancak, tebligat parçalarında, "Borçlunun geçici olarak dışarıda bulunduğunun komşusu tarafından beyan edildiği" ibaresi ile tebligatın muhtarlığa bırakıldığı belirtilmekte ise de; kolluğa yaptırılan araştırmadan tebligatlarda komşu sıfatıyla ismi geçen şahısların hiç birisinin bahse konu apartmanda oturmadıkları gibi çevrede de tanınmadıklarının tespit edildiği ve bu kişilerin hiç birisinin muhtarlık kayıtlarında da bulunmadığı, sanık ...'in oğlu olan sanık ...'in de, katılanın belirtilen adresten taşındığını bildiği halde tebligatlardan birinde komşu sıfatıyla katılanın işe gittiği şeklinde yalan beyanda bulunarak babası olan sanığın eylemine iştirak ettiği, sanıkların bu şekilde atılı kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırcılık suçunu işledikleri iddia edilen olayda;

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunduğu şekliyle, 5271 sayılı CMK'nın 172/2. maddesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağı ve aynı kanunun 173/6. maddesinde itirazın reddedilmesi halinde; Cumhuriyet savcısının, yeni delil varlığı nedeniyle kamu davasını açabilmesinin, önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan ağır ceza mahkemesinin bu hususta karar vermesine bağlı tutulduğu belirtilmiştir.

Sanık ... hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 20/09/2010 tarih ve 2010/64983 sayılı kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın verilmesi ve sanık müdafiinin, katılanın bu karara karşı süresinde Ağır Ceza Mahkemesine itirazda bulunduğunu ve ilgili Ağır Ceza Mahkemesi kararıyla katılanın itirazının reddedildiğini beyan etmesi, katılan vekilinin 07/06/2012 havale tarihli dilekçesiyle aynı olay ve sanık hakkında yeniden şikayet dilekçesi vermesi karşısında, 5271 sayılı CMK'nın 173/6. maddesi uyarınca, daha önce kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddine karar verilmesinden sonra yeni delil varlığı nedeni ile sanık hakkında kamu davası açılabilmesinin itirazın reddine karar veren merciin bu hususta karar vermesi şartına bağlı olduğunun ve yine aynı kanunun 223/8. maddesi gereğince soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da, şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; öncelikle şartın gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilmesi, sonrasında ise daha önce kovuşturmaya yer olmadığına dair itirazı karara bağlayan merciin, yeniden kamu davası açılabilmesi konusundaki kararının beklenilerek sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği de gözetilerek, sanık ... hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 20/09/2010 tarih ve 2010/64983 sayılı kararıyla verilen kovuşturmaya yer olmadığına yönelik karara katılanın süresinde itiraz edip etmediği, etmiş ise itirazı incelemeye yetkili merciin ne şekilde karar verdiği araştırılıp, ilgili belgelerin onaylı birer suretlerinin dosyaya intikalinin sağlanmasından sonra, itirazı incelemeye yetkili merciin itirazın reddine karar vermiş olması halinde, temyiz incelemesine konu dosyada kovuşturma şartının yerine getirilmemiş olacağı da değerlendirilerek, sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanıklar hakkında TCK'nın 53/1-3. maddesi uyarınca belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği halde, her iki hükümde de "TCK'nın 53/4. maddesi uyarınca cezası ertelenmiş olan sanıklar hakkında aynı maddenin 1. fıkrasının uygulanmasına yer olmadığına" şeklinde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27/12/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.