Esas No: 2011/8577
Karar No: 2012/6062
Karar Tarihi: 08.03.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/8577 E.  ,  2012/6062 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar ve vekili avukat ... Han gelmiş, davalılar tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, bebekleri Yusuf'un rutin kontrollerini davalı hastanede ve diğer davalı çocuk hastalıkları uzmanı doktor ... Fazıl'a yaptırdıklarını, bebeklerinin 8 aylık olduğunda sağ gözde kayma ve sabitlenme belirtisi görülünce, 26.11.2007 tarihinde davalı hastaneye götürdüklerini, hastanenin göz hastalıkları uzmanı olan diğer davalı doktor Esin'e yönlendirdiğini, davalı ...'in muayene sonucunda, hiçbir şeyinin bulunmadığını bildirdiğini ve ısrarları ile 3 ay sonrasına kontrol için randevu verildiğini, bu arada diğer davalı ...'a da pek çok kez muayeneye götürdüklerini, ancak bir uyarı almadıklarını, 3 ay sonraki kontrolde de, bebeğin burun kökü oturduğunda hiçbir problem olmayacağının bildirildiğini, aynı gün götürdükleri davalı ...'ın da 3 yaş gibi durumun düzeleceğini söylediğini, ancak 16.10.2008 tarihinde sağ gözde kanlanma olunca hemen davalı ...'e müracaat ettiklerini ve davalı ...'in acilen Tıp Fakültesi'ne sevkini istediğini, Dumlıpınar Üniversitesi Hastanesi'nde 17.10.2008 tarihinde ve 20.10.2008 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Hastanesi'nde yapılan muayenesinde gözde kitle olduğu ve kanserli olduğundan ve ileri aşamada bulunduğundan acilen sağ gözün alınması gerektiği bildirilip, 28.10.2008 tarihinde sağ göz alınarak, 5.1.2009-9.1.2009 tarihleri arasında da protez göz yerleştirildiğini, ve onkolojik takip başlatıldığını, davalıların kusuru nedeni ile zamanında teşhis edilmediğinden telafisi bulunmayan zararlar doğduğunu ileri sürerek, her biri için ayrı ayrı maddi ve manevi tazminata karar verilmesini istemişlerdir.

2011/8577-2012/6062

Davalılar, yapılan muayenelerde hiçbir anormallik bulunmadığını, gözdeki kitlenin belli bir boyuta gelene kadar teşhisinin mümkün olmadığını, ilk belirtisinin gözde beyazlık ya da kanama şeklinde olduğunu, bu nedenle bir kusur ve ihmallerinin bulunmadığını savunarak, reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davalıların ihmal ve kusurlarının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacıların bebeği Yusuf'un rutin kontrollerinin davalı hastanede ve diğer davalı doktorlar tarafından yapıldığı ve en son yapılan muayenede sağ gözde tümör teşhis edilerek Üniversite hastanesine sevk edildiği ve kanserli olan gözün alınıp yerine protez göz takılarak akabinde de onkolojik takiplerin başladığı, toplanan delillerden açıkça anlaşıldığı gibi, bu yönlerde taraflar arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.

Bu noktada yukarıda açıklanan olgulara göre eldeki davada, davalı hastahanede yapılan işlemlerin ve tedavinin tıbbın gereklerine uygun yapılıp yapılmadığı ile, olayda doktor hatası olup olmadığının tesbiti gerekmektedir. Eş deyişle davadaki iddia ve istek, davalı hastane ve onun personelinin, vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışına dayandırılmıştır. (BK.Md.386, 390)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK.Md. 390/ll) Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.Md.32l/l) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip, uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri gözönünde tutulmalı, onun risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı, en emin yol seçilmelidir. (Bkz.Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri cilt, Ank.l982 Sh.236 vd.)Gerçekte de, müvekkil, mesleki bir işgören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil,

2011/8577-2012/6062

B.K.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallar ışığında somut uyuşmazlık maddi olgu ve deliller değerlendirildiğinde;

Mahkemece hükme esas alınan ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca aldırılan 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 21.4.2010 tarihli raporunda, retinoblastom isimli göz tümörünün klinik olarak çocukluk çağının en hızlı büyüyen tümörlerinden biri olduğu, doktorun 26.11.2007 ve 27.2.2008 tarihlerinde yaptığı fundus muayenelerinde patoloji saptanmadığının bildirildiği, 8 ay sonra 16.10.2008 tarihli muayenesinde ancak göz bebeğinde beyazlık ve genişleme saptanabildiği, tümörün ilk muayene tarihlerinde mevcut olduğunun kesin delilleri olmadığı açıklanmıştır.

Hükme esas alınan raporda, somut olaydaki göz tümörünün hangi belirtilerle anlaşılabileceği, gözde beyaz nokta, kanama vs.nin tümörün belirtisi olup olmadığı ve ilk belirtisinin hangi aşamada ortaya çıkabileceği, hususlarının somut ve gerekçeli şekilde açıklanmadığı, bu konuda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda özen gösterilip gösterilmediği, yapılması gerekenle, yapılanın uyuşup uyuşmadığı açıklamalarına yer verilmemiştir. Bu nedenle rapor yetersiz olup, hükme dayanak yapılamaz.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece yapılması gereken ..., Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, dosyadaki hastahanede tutulmuş dosya ve kayıtlar, taraf savunmaları, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan tedavi ve teşhisin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor ve hastane hatası olup olmadığını gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir.

Eksik inceleme ve mevcut delileri değerlendirmede yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle davacılar yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan 18.40 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 8.3.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.