Esas No: 2012/6697
Karar No: 2012/9298
Karar Tarihi: 13.11.2012

**16. Hukuk Dairesi         2012/6697 E.  ,  2012/9298 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... İCRA MAHKEMESİ

Ödeme şartını ihlâl suçundan sanık ...'nin, 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu'nun 340. maddesi gereğince üç aya kadar hapsen tazyikine dair ... İcra Mahkemesinin 05.12.2007 tarihli ve 2007/1337-1960 sayılı kararını kapsayan dosya aleyhine, Adalet Bakanlığından verilen 16/05/2011 gün ve 2011/6201/27805 sayılı kanun yararına bozma talebini içeren Yargıtay C.Başsavcılığının 21.06.2011 gün ve K.Y.B. 2011/203600 sayılı tebliğnamesiyle dosya gönderilmekle Dairemizce yapılan inceleme sonunda 13.12.2011 tarihli karar ile mahkeme hükmünün bozulmasına, CMK'nun 309/4-d maddesi gereğince yeniden uygulama yapılması gerektiğinden sanığın cezalandırılmasına yer olmadığına ve hakkındaki mahkumiyet hükmünün çektirilmemesine karar verilmiş, bu karara karşı Yargıtay C.Başsavcılığının 09.02.2012 tarihli itirazı üzerine, Ceza Genel Kurulunun 10.07.2012 tarih ve 2012/0264 Esas, 2012/915 sayılı kararı ile 6352 sayılı yasanın 99 ve 101. maddeleri uyarınca itirazın Dairemizce değerlendirilmesi için dosya yeniden gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak; GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Somut olayda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında; İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlığın; kanun yararına bozma istemi üzerine, savunma hakkının kısıtlandığından bahisle hükmün bozulmasına karar verilmesi halinde, cezanın çektirilmemesine mi, yoksa mahallinde yeniden yargılama yapılmasına mı karar verileceğinin belirlenmesine ilişkin olduğunu,5271 sayılı CMK’nun 309 ve 3l0.maddelerinde düzenlenmiş bulunan ve olağanüstü bir yasa yolu olan kanun yararına bozma kurumundaki bozma nedenlerinin CMK'nun 309.maddesinin dördüncü fıkrasında dört bent halinde sırasıyla gösterildiğini, bozma nedenleri; 5271 sayılı Yasanın 223 üncü maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309.maddenin 4.fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hakim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verileceğini,bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için, verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyeceğini, mahkumiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hakim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hükmün verileceğini, ancak bu halde verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş

olan cezadan daha ağır olamayacağını, davanın esasını çözen mahkumiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, "tekriri muhakeme” yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılamanın da gerekmeyeceği, 4'üncü fıkranın (d) bendi gereğince bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay Ceza Dairesince doğrudan hükmedileceğini,bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay Ceza Dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesinin gerekeceği, mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine mahkemece yeniden yargılama yapılmasını gerektiren durum, 5271 sayılı CMK’nun 309/4-b bendinde sınırlı bir biçimde sayıldığını, buna göre mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine kararı veren mahkemece yeniden yargılama yapılabilmesi için, bozma nedeninin davanın esasını çözmeyen yönüne, savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul hükmüne ilişkin olmasının gerektiğini; bozma nedeni, hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya 5271 sayılı CMK.nun 309.maddesinin 4.fıkrasının (d) bendi gereğince yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Özel Dairece karar verilmesinin gerektiğini;sonuç olarak, hükümlü ... hakkındaki yargılamada, sanığa savunmasının tespiti için duruşma davetiyesi çıkartılarak, usulüne uygun şekilde tebliğinden sonra, gelmediği takdirde yokluğundan yargılamaya devam edilerek karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, mahkemece sanığın duruşmaya katılımı için gönderilen davetiyenin tebliğinin, sanığın yurt dışında olduğundan bahisle bila tebliğ iade edilerek mahkemesine gönderildiği halde sanığın yokluğunda yargılama yapılarak yazılı şekilde hapsen tazyikine karar verilmesi savunma hakkının tamamen ortadan kaldırılması sonucunu doğurduğundan yasaya aykırı olduğuna dair özel Daire kararının yerinde olduğunu; ancak, CMK'nun 309.maddesinin 4.fıkrasının (b) bendi kapsamındaki bu bozma nedeni mahkemesince yeniden yargılama yapılmasını gerektirdiğinden ve belirlenen hukuka aykırılık ceza verilmemesi sonucuna ulaştırır nitelik taşımadığından cezanın çektirilmemesine karar verilmesinin isabetsiz olduğunu,Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2007 gün, 2007/48-59 ve 27.02.2007 gün, 2007/50-47 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 5271 sayılı CMK’nun 309.maddesi uygulamasında, suçu ya da kabahati sabit olan ve eylemi cezai yaptırımı gerektiren kişi hakkında herhangi bir usuli nedenle "cezanın çektirilmemesine" karar verebilmek olanağına yer verilmediğini, bu nedenle; Yargıtay 16.Hukuk Dairesinin 13.12.2011 gün ve 2011/5444-8831 sayılı kararının kaldırılmasına ve Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma isteminin kabulü ile ... İcra Ceza Mahkemesinin 05.12.2007 gün ve 2007/1337-1960 sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nun 309.maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca bozulmasına, müteakip işlemlerin mahkemesince yerine getirilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görüldüğünden kabulü ile Dairemizin 13.12.2011 tarih ve 2011/5444 Esas, 2011/8831 sayılı kararının kaldırılmasına karar verilerek yapılan inceleme sonunda,

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 349. maddesinin birinci fıkrasında "Şikayet dilekçe ile veya şifahi beyanla yapılır. Dilekçeyi veya dava beyanını alan icra mahkemesi duruşma için hemen bir gün tayin edip şikayetçinin imzasını alır ve maznuna celpname gönderir. "aynı maddenin beşinci fıkrasında; "Maznun, şikayeti alan veya istinabe edilen icra mahkemesinin huzuruna gelmez veya müdafi göndermezse yahut bizzat bulunmasına lüzum görülürse zabıta marifetiyle getirilir. Bu suretle de bulundurulamazsa muhakeme gıyabında görülür." hükmü karşısında, sanığa, savunmasının tespiti için duruşma davetiyesi çıkartılarak, usulüne uygun şekilde tebliğinden sonra, gelmediği takdirde yokluğunda yargılamaya devam edilerek karar verilmesi gerekmekte olup, mahkemece sanığın duruşmaya katılımı için gönderilen duruşma davetiyesi tebliğinin, sanığın yurt dışında olduğundan bahisle bila tebliğ iade edilerek 9.8.2007 tarihinde mahkemesine gönderildiği gözetilmeden, sanığın yokluğunda yargılama yapılarak savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizdir.

Açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğname ve itiraz yerinde görülmekle, ... İcra Mahkemesinin 05.12.2007 tarihli ve 2007/1337-2007/1960 sayılı kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309/4-b maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma üzerine sair işlemlerin mahkemesince yerine getirilmesine, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 13.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.