Esas No: 2014/10570
Karar No: 2014/12474
Karar Tarihi: 04.06.2014

**2. Hukuk Dairesi         2014/10570 E.  ,  2014/12474 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; onanmasına dair Dairemizin 22.01.2014 gün ve 15087-1088 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun kanun yollarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.

Temyiz ilamında yer alan açıklamalara göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, aynı Kanunun 442/3. maddesi gereğince; bu maddede gösterilen para cezasının miktarı 5252 sayılı Kanunun 4. maddesiyle artırıldığından ve aynı yasanın 7. maddesiyle; ceza, idari para cezasına dönüştürüldüğünden, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17. maddesinin 7. fıkrasıyla da idari para cezaları her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yıl uygulanan miktarın, o yıl için belirlenmiş olan yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacağı öngörülmüş olmakla, bu suretle hesaplanan 227.00 TL. idari para cezasının ve Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 52.40 TL. ilam harcının karar düzeltme talep edene yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna, oyçokluğuyla karar verildi. 04.06.2014 (Çrş.)

Taşınmazın tapu kütüğüne konulan şerh (TMK.md.194/3) KURUCU değil AÇIKLAYICI şerhtir. Konut şerh konulduğu için aile konutu olmamaktadır. Aile konutu olduğu için şerh konulmaktadır. Düşüncemiz öğretide bu sebeple isabetli kabul edilmektedir (

..

Malik olmayan eşin AÇIK RIZASI alınmadan yapılan işlem KESİN HÜKÜMSÜZDÜR (

SEROZAN'a göre "Eğer böyle bir devir her nasılsa gerçekleştirilirse bu devir "KESİN HÜKÜMSÜZDÜR" Tapudaki tescil de yolsuz olur. Bu köktenci ve onulmaz hükümsüzlüğü konutu devir alanın iyi niyeti de sağaltamaz." (Bakınız: Rona SEROZAN, " Aile Kanutu Şerhine Değişik Bir Yaklaşım,

göre aksi düşünceyi seslendiren YHGK kararı en kısa zamanda DÖNÜLMESİ gereken isabetsiz bir sonucu yansıtmaktadır

BASKIN BİLİMSEL GÖRÜŞ üçüncü kişinin iyi niyetinin korunmamasıdır

’deki AZINLIK GÖRÜŞÜNÜ uygulayan değerli çoğunluk görüşüne katılabilme olanağım bulunmamaktadır.

Malik olmayan eşin AÇIK RIZASINI almayarak Türk Medeni Kanununun 194/1. madde hükmünü işlem sahipleri Hukuk Muhakemeleri Kanununun 33. madde hükmüne göre sonuçlarına da katlanmak zorundadır.

YHGK; 4.10.2006 gün ve E. 2006/2-591 K-2006/624 sayılı karşı oyumda yer alan gerekçelerimi aynen tekrar ediyorum

KARŞI OY YAZISI

Üzerinde kat mülkiyeti kurulan, 34 ada (8) parsel numaralı taşınmazın birinci katındaki 1/2 arsa paylı (2) numaralı “mesken” vasfındaki bağımsız bölümün “aile konutu” olarak özgülendiği ve tapuda davacının eşi ... adına kayıtlı olduğu; bu ve aynı binadaki (1) nolu bağımsız bölüm üzerine, dava dışı “Bolu Gıda Paz. ve Dağ. Ltd. Şti”'nin Akbank'tan kullandığı kredinin teminatını oluşturmak üzere 5.4.2005 tarihinde 120.000 TL. bedelle Akbank lehine ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesine göre; eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. İpotek, hak sahibine taşınmaz malın değerinden alacağını elde etme yetkisi veren sınırlı bir ayni hak olduğundan, aile konutu üzerine tesis ediliyorsa diğer eşin açık rızasını gerektirir. Açık rıza alınmadan yapılan işlem geçersizdir. Tapu kütüğünde konutla ilgili şerh olmasa bile, hak sahibi eşle işlem yapan kişi iyiniyetli ise kazanımı korunur (TMK. m. 1023). Değilse, başka bir ifade ile konutun aile konutu olduğunu biliyorsa veya bilmesi gerekiyorsa kazanımı korunmaz.

Olayda davacı eşin açık rızasının alınmadığı görülmektedir. Lehine ipotek tesis edilen banka tacirdir. Her tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli hareket etmekle yükümlüdür. (eTTK. m.20/2, 6102 s. TTK. m. 18/2) Bu yükümlülüğü, alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın fiili ve hukuki durumunu bilmeyi de gerektirir. Durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz (TMK. m. 3/2). Lehine ipotek tesis edilen banka basiretli hareket etmeyerek özen yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Bu bakımdan iyiniyet savı dinlenmez. Vakıa ve karinelerden iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olanın kötüniyetinin diğer tarafça ispat edilmesine de lüzum bulunmamaktadır. Bu bakımdan aile konutu olarak özgülenen (2) numaralı bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, isteğin reddi doğru bulunmamıştır. Davacının, karar düzeltme talebi (2) nolu bağımsız bölüm yönünden haklı ve yerinde olup kabulü ile Dairemizin onama kararının bu bağımsız bölümle ilgili olarak kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının (2) nolu bağımsız bölüm yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.