Esas No: 2023/302
Karar No: 2023/1661
Karar Tarihi: 30.05.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/302 E.  ,  2023/1661 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2012/442 E., 2022/171 K.

DAVA TARİHİ : 23.06.2011

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen kurum işleminin iptali davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairemizin 13.09.2012 tarih, 2012/15973 Esas ve 2012/19758 Karar sayılı ilamıyla İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde; Dilan Eczanesi’nin sahibi olduğunu, 2010 yılı Ekim ve Ağustos aylarında Kuruma fatura ettiği 37 adet reçete arkasındaki imzanın reçete sahibine ya da yakınına ait olmadığı gerekçesiyle hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 yılı protokolünün 6.3.3 üncü maddesi uyarınca 54.619,05 TL cezai şart uygulandığını, ayrıca 4 adet reçetenin sahte olması ve hastaya teslim edilmemiş olması nedeniyle aynı reçeteler ile ilgili olarak hem 2009 yılı protokolünün 6.3.10 uncu maddesi uyarınca 4.570,75 TL cezai şart ile 6.3.19 uncu maddesi uyarınca 9.141,50 TL cezai şart uygulandığını ve sözleşmesinin 2 yıl süreyle feshedildiğini, 11 adet reçetede ilaç katılım payının, 10 adet reçetede muayene katılım payının tahsil edilmemiş olması nedeniyle 2009 yılı protokolünün 6.3.12 nci maddesi uyarınca 684,20 TL cezai şart uygulanarak cezai işlemlere konu toplam 11.699,32 TL lık reçete bedelinin yersiz ödeme olarak geri alınacağının bildirildiğini, bu reçetelerin karşılandığı dönemde trafik kazası geçirdiğini, bu kaza nedeniyle 7-8 ay gibi bir süre işyerine uğrayamadığını, hatalı bir işlem varsa bu döneme rast gelmesinin muhtemel olduğunu, usul ve yasaya aykırı haksız fesih ve cezai şart işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; sözleşmeyi yapan taşra teşkilatının bulunduğu Kayseri mahkemelerinin yetkili olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 07.03.2012 tarihli ve 2011/154 Esas, 2012/97 Karar sayılı kararıyla; taraflar arasındaki sözleşme her ne kadar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı kanun) yürürlük tarihi olan 01.10.2011'den önce yapılmış olsa da yetkiye ilişkin ayrıksı bir düzenleme yapılmadığından usul kurallarının derhal uygulanması gereği 6100 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde düzenlenen "Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır." hükmünün, taraflar arasında yapılan sözleşmenin 8.2 nci maddesinde yer alan "Taşra teşkilatı ile eczaneler arasında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların sözleşmeyi yapan taşra teşkilatının bulunduğu yer mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir" hükmüyle birlikte değerlendirildiğinde ve sözleşmeyi yapan taşra teşkilatının da Kayseri Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezi olduğu anlaşılmakla davalı vekili tarafından yapılan yetki itirazının kabulü ile, Kayseri Asliye Hukuk Mahkemesi'nin yetkili olduğunun tespitine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesi’nin 13.09.2012 tarih ve 2012/15973 Esas, 2012/19758 Karar sayılı ilamıyla; Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 10 uncu maddesi gereğince sözleşmenin icra olunacağı yer davacının işyerinin bulunduğu Yerköy olduğu için davanın açıldığı Yerköy Mahkemesinin bu davaya bakmaya yetkili olduğu, taraflar arasındaki uyuşmazlığa ilişkin sözleşme, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yetki sözleşmesini düzenleyen 17 nci maddesinden önce düzenlendiğine yani taraflar arasında 6100 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra yapılan bir yetki sözleşmesi bulunmadığına göre uyuşmazlığa anılan maddenin uygulanmasına imkan bulunmadığından işin esasına girilip hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken

yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde yetkisizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; objektif, olaya uygun ve denetime elverişli bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne; SGK Başkanlığı Kayseri SSGM'nin 15.06.2011 tarih ve 12.766.772 sayılı yazısı ile davacı ve davalı arasındaki sözleşmenin 2 yıl süreyle feshedildiğine dair işlem ile yine Kayseri SSGM'nin 15.06.2011 tarih ve 12.766.772 sayılı yazısı ile 81.573,32 TL cezai şartın kanuni faizi ile davacıdan tahsiline ilişkin işlemin 70.209,30 TL'lik kısmının iptaline, cezai şartın 11.364,02 TL'lik kısmına ilişkin iptal talebinin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dava konusu cezai işleme dayanak olan reçetelerin düzenlendiği tarihte müvekkilinin geçirdiği trafik kazası nedeniyle eczanede bulunmadığını, söz konusu reçetede bir hata ya da usulsüzlük varsa dahi bu durumun müvekkili tarafından bilinmesi ya da tespit edilmesinin mümkün olmadığını, 2016 yılında yürürlüğe giren yeni protokolde bu protokolden önce herhangi bir nedenle sözleşmenin feshi yada cezai şart uygulanması halinde bu işleme karşı dava açılmış olması halinde kurumca tespit edilen ve sözleşmenin feshi ile cezai şart uygulanmasına ilişkin maddelerin protokolde kaldırılmış olduğu, bu nedenle işlem yapılmaması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunu kabul etmediğini, rapora itiraz ettiğini, Kurumu zarara uğratma kastıyla fatura edilmiş olan sahte reçete nedeniyle davacı ile kurum arasında yapılmış olan sözleşmenin 2 (iki) yıl süreyle feshedildiğini ve davalı eczaneden cezai şart tahsiline karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokole aykırı davrandığı gerekçesiyle hakkında uygulanan Kurum cezai işleminin iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 yılı protokolünün 5.3.2 nci maddesi şu şekildedir;

“Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alana ait olmadığının denetim ile tespitinin kesinlik kazanması halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın veya ilacı teslim alan kişinin ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.”

2. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 yılı protokolünün 5.3.5 inci maddesi şu şekildedir;

“Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.”

3. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 yılı protokolünün 5.3.6 ncı maddesi şu şekildedir;

“Kurumun mahsup suretiyle tahsilini yaptığı haller hariç olmak üzere, alınması gereken ilaç katılım payları ve/veya ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarını, ve/veya eşdeğer ilaç uygulaması nedeniyle oluşan fiyat farklarını tahsil etmeyen veya hastaya iade eden eczacılara, ilk tespitte 500 (beşyüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır, yazılı uyarıya rağmen tekrarı halinde sözleşme feshedilir ve 1 (Bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odası tarafından da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odası tarafından yapılması ve Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurum tarafından madde hükümleri uygulanır. Eczacı odası tespiti ve TEB Merkez Heyeti onayına istinaden yapılan işlemlerin yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilmesi durumunda, eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile Türk Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava Türk Eczacıları Birliğine ihbar edilir. Eczacı tarafından, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının, tahsil edilmemesi veya iade edilmesi halinde uygulanacak cezai şart tutarının hesaplanmasında (6.17) numaralı madde hükmünün son fıkrası uygulanmaz.”

4. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 yılı protokolünün 5.3.10 uncu maddesi şu şekildedir;

“Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı yada eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde, bu madde hükmü uygulanmaz.”

5. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 yılı protokolünün 6.12 nci maddesi şu şekildedir;

Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen

kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir. Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür.”

6. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 yılı protokolünün 6.17 nci maddesi şu şekildedir;

“Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır. Bir fatura döneminde cezai işlem gerektiren birden fazla reçete tespit edilmesi halinde belirlenen cezai şartlar her bir reçetedeki tespit için ayrı ayrı hesaplanıp bu bedeller toplanmak suretiyle tahsil edilir. Cezai şartlar reçete/ilaç bedelinden az olamaz. (Bu maddenin uygulanmasında Protokolün 5.3.4, 5.3.6 ve 5.3.14 numaralı madde hükmü hariçtir.) Kurumca uygulanacak cezai şart tutarının her fiil için 250 (ikiyüzelli) TL’den az olması halinde, alınacak cezai şart bedeli 250 (ikiyüzelli) TL olarak uygulanır. Belirtilen aynı fiilin/fiillerin son 1 (bir) yıl içinde tekrarlandığının tespit edilmesi halinde uygulanacak cezai şart bedeli her fiil için 500 (beşyüz) TL olarak uygulanır.”

3. Değerlendirme

1. Uyuşmazlığa konu cezai işlem davacının bir kısım reçetelerini Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 yılı protokolünün 6.3.3, 6.3.10, 6.3.19 ve 6.3.12 nci maddelerine aykırı faturalandırdığı gerekçesiyle uygulanmıştır. Mahkemece Kurum işleminin yerinde olup olmadığının tespiti için bilirkişi raporu alınmışsa da cezai işlemlerin yerinde olup olmadığı reçete bazında ayrı ayrı gerekçeleriyle tartışılmadan sadece kesinti doğrudur veya hatalıdır denilerek görüş bildirilmiştir. Hal böyle olunca yetersiz bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalıdır.

2. Davacının Kuruma sahte reçete faturalandırması nedeniyle 2009 protokolünün 6.3.19 uncu maddesi uyarınca uygulanan 9.141,50 TL cezai şart tahsili ve sözleşmesinin 2 yıl süreyle feshi işleminin Kurum incelemesi sırasında alınan hasta beyanları ile yapılan ceza yargılamasında toplanan delillere göre iptali gerekmektedir. Zira eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiği ispatlanamamıştır. Her ne kadar davacı eczacı veya eczane çalışanları sahte reçete düzenlenmesi eylemine karışmamış veya Kurumu zarara uğratmak

amacıyla sahte olduğunu bildiği reçeteyi Kuruma faturalandırmamışsa da söz konusu reçetelerdeki ilaçların teslim edildiği kişinin 5510 sayılı yasanın 67/3, 71/1 ve 103/2 nci maddeleri, SUT’un 1.6 ncı maddesi ile 2016 yılı protokolünün 3.2.2 nci maddesi uyarınca eczacı veya çalışanları tarafından kimlik kontrolünün yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda eczacı tarafından, taraflar arasındaki protokol hükümlerinin ihlal edildiği sabittir. Ayrıca Kurum sorumluluğunda olmayan reçetelerle ilgili davacının, davalı kurumdan reçete bedelini tahsil etmesi mümkün değildir. Aksi halde reçete bedellerinden sorumlu olmayan kuruma külfet yüklenmiş olacaktır. Davacı reçete bedelini ancak sahtecilik yapan kişilerden isteyebilir. Üçüncü kişilerin suç teşkil eden eylem ve fiillerinden davalı kurum sorumlu tutulamaz. Bu nedenlerle Kurumun, protokolün 4.3.6 ncı maddesinde yer alan hüküm uyarınca sahte reçetelere ilişkin yersiz ödemelerini geri isteme hakkı olduğu kabul edilerek davacının sahte reçete bedellerinin tahsili işleminin iptali talebinin ilaçlarını almadıklarını söyleyen hastalar yönünden reddine karar verilmesi gerekir

3. Dava konusu yapılan 2009 protokolünün 6.3.3, 6.3.10 ve 6.3.12 maddeleri uyarınca uygulanan cezai işlemlere konu eylemler nedeniyle yürürlükte olan Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 yılı protokolünün 5.3.2, 5.3.5 ve 5.3.6. maddelerinde ceza uygulanmasını gerektiren koşulların değiştirildiği ve daha az ceza uygulanmasının öngörüldüğü anlaşılmıştır. Bu durumda 2020 yılında yürürlüğe giren protokolün ilgili maddelerinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Bu protokolün 6.12 nci maddesine göre davacının yazılı talebi halinde 2020 protokolünün ilgili hükümlerinin uygulanacağı belirtildiğinden, davacının dava açmakla lehine olan protokol hükümlerinin hakkında uygulanmasını istediği, dava açmasının yazılı talebi olarak kabul edilmesi gerektiğinden 2020 protokolünün yukarıda bahsi geçen tüm hükümlerinin değerlendirilerek hasta bazında cezai işlemlerin yerinde olup olmadığı tekrar değerlendirilerek, cezai işlem uygulanması kanaatine varılan reçeteler yönünden yeniden belirlenecek ceza miktarı üzerinden karar verilmesi gerekirken sonraki protokol hükümleri dikkate alınmadan karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1- Temyiz olunan Mahkeme kararının 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

2- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Aşağıdaki yazılı peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,