Esas No: 2006/11466
Karar No: 2006/13376
Karar Tarihi: 13.10.2006

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2006/11466 E.  ,  2006/13376 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu kaydındaki şerhin iptali davasından dolayı Yerel Mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 06.06.2006 gün ve 2006/4346-8033 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiş, süresi içinde Hazine ve Orman Bakanlığı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, ... Köyü 2359 parsel üzerindeki 3 Blok 15 nolu bağımsız bölümün tapu kaydı üzerine 2/B şerhi konulduğunu, bu taşınmaz hakkında Hazinenin açtığı tapu iptali ve tescil davasının 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/85 sayılı dosyası ile reddedildiğini ve kesinleştiğini belirterek 2/B şerhinin silinmesini istemiştir. Mahkemece davanın kabulü ile çekişmeli taşınmazın tapu kaydındaki 2/B şerhinin silinmesine karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmekle Dairece onanmıştır. Bu kez davalı Hazine ile Orman Bakanlığı vekilinin kararın düzeltilmesini istemektedir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu kaydındaki 2/B madde şerhinin iptali istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 14.08.1948 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1952 yılında 5653 Sayılı Yasaya göre makiye ayırma işlemi, 05.07.1991 tarihinde ilanı yapılarak dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır. Genel arazi kadastrosu işlemi de 1956 yılında kesinleşmiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmaz hakkında Asliye 3. Hukuk Mahkemesinde Hazine tarafından açılan 2002/85 sayılı tapu iptali tescil davasında reddine ilişkin kararı Yargıtay 1. Hukuk Dairesince onanarak kesinleşmesi nedeniyle, kesin hüküm bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de, araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

1- Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, çekişmeli taşınmazın içinde bulunduğu 1244, 1245, 1246, 1247 ve 1248 parsellerin yörede 1956 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sonucu oluşan Haziran 1949 tarih 69 nolu orman tapu kaydı revizyon gösterilerek orman niteliği ile Hazine adına yapılan tespitlere itiraz edilmesi üzerine Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 09.05.1957 tarih, 1957/395-85 sayılı kararı ile hükmen orman olarak tapuya tescil edildiği, anılan orman parselleri ile diğer orman ve tarla niteliğindeki parsellerin tevhit edilip tarla nitelikli tek parsel oluşturulduktan sonra, ifraz işlemi ile ... Belediyesine daha sonrada çekişmeli taşınmazın ... Hukukçular Konut Yapı Kooperatifine satıldığı, 2359 parsel sayılı, 4822 m2 yüzölçümünde ve üzerinde inşa edilmiş 5 adet apartman ve arsa niteliğindeki taşınmazdaki bağımsız bölümlerin kat mülkiyetine çevrilmek suretiyle tapu kayıtlarının oluşturulduğu,

2- Davanın taraflarının kapsamının belirlenebilmesi için kat mülkiyetinin gerçek niteliğinin saptanmasında zorunluluk bulunduğu, kat mülkiyeti bağımsız bölümlerde malikine tek başına yararlanma ... veren, özel olarak biçimlenmiş bir paylı mülkiyet ... olduğu, Kat Mülkiyeti Yasasının 13. maddesindeki "Kat mülkiyetine konu olan bağımsız bölümleri o bölüme bağlı arsa payı (...) gösterilerek Kat Mülkiyeti kütüğünde ayrı yaprağa geçirilmesi ve böylece bir taşınmaz niteliği kazanması" ilkesinden dolayı, her kata veya bölüme ne miktar arsa payı bağlandığı gösterilmedikçe kat mülkiyetinin kurulamayacağı, bu ilke çerçevesinde kat maliki ana taşınmazın paylı maliki bulunduğundan, ana taşınmazın aynına ve vasfına, yani, bölünmesi mümkün olmayan haklara ilişkin davalarda, zorunlu dava arkadaşlığı nedeniyle taraf sıfatının taşınmazın tüm bağımsız bölüm maliklerinin davada yer alması gerektiği,

3- Saptanan bu duruma göre, bağımsız bölümlerin ait olduğu ana taşınmazın niteliğini-vasfını değiştirecek ve aynına ilişkin davalarda, kesin hükümden söz edilebilmesi için, dava şartlarından olan taraf teşkilinin tamamlanmasının zorunluluğu karşısında, davanın bütün mecburi dava arkadaşları tarafından veya onlara karşı birlikte açılması gerektiği mecburi dava arkadaşlarından biri tarafından açılmış olması veya birine karşı açılmış olan davalarda diğer mecburi dava arkadaşlarının davaya katılması ya da muvafakat etmesi ile mümkün olacağı, mecburi dava arkadaşlığı bulunan davaların ayrılmasına karar verilemeyeceği gibi, ayrı açılmış davaları da diğer mecburi dava arkadaşlarının davada yer alması veya muvafakatı sağlanmaksızın sonuçlandıramayacağı, bu ilkelere uyulmadan ana taşınmazın niteliğini değiştirecek bir karar, kesinleşmiş olsa bile kesin hüküm olarak kabul edilemeyeceği,

Somut olayda, taraflar arasında görülen 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/85 sayılı dosyasında davacı Hazine tarafından açılan davada sadece 2359 parsel sayılı taşınmazın, 3 Blok 15 nolu bağımsız bölümünün maliki huzuruyla yargılama yapıldığı, diğer maliklerin davada yer almadığı anlaşılmakla bu kararın 2359 sayılı parsel hakkında kesin hüküm niteliğinde olamayacağı,

4- Bu nedenlerle, mahkemece öncelikle, çekişmeli 2359 parsel sayılı, 4822 m2 yüzölçümünde 5 adet apartman ve arsa niteliğindeki taşınmazın tüm bağımsız bölüm maliklerinin davada yer alması sağlanmalı, bu parsel hakkında aynı iddia ile açılmış başka davalar bulunduğu görülmekle, bu davaların bulunduğu mahkemenin dosya esas numaraları davacı Hazineden sorulup tespit edilerek biri hakkında verilecek hükmün diğerlerini de etkileyeceği nedeniyle H.Y.U.Y.nın 45. maddesi gereğince davalar birleştirilmeli,

5- Bundan sonra, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerin ifraz ve tevhit işlemlerinden önceki, tüm parsellerin tapu kayıt ve dayanağı belgeler dosyayla getirtilmeli ve bu parsellerden, arazi kadastrosu sırasında uygulanan ve 3116 Sayılı Yasaya göre 1948 yılında yapılıp kesinleşen tahditten sonra tescil edilen Haziran 1949 tarih 69 nolu orman tapu kaydı ile dayanağı orman kadastro harita ve tutanakları Tapu Sicil Müdürlüğünden ve Orman İşletmesinden getirtilerek dosya içine konulmak suretiyle dosya keşfe hazır hale getirilmeli,

6- Daha sonra, mahkemece serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman mühendisi ile yeteri kadar harita mühendisi ya da ... ehlinden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile yapılacak keşifte çekişmeli parselin yörede 1956 yılında genel arazi kadastrosunda orman ve tarla vasfıyla tespit edilip, kadastro tutanakları itirazsız ya da hükmen kesinleşen orman ve tarla nitelikli parsellerden hangisi içinde kaldığı kesin olarak saptanmalı, tapulama sırasındaki ilk çapına ve ifraz ile imar uygulamalarından sonda oluşan çaplarına, çekişmeli taşınmazların ilk orman kadastrosuna ve daha sonra aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ilişkin tutanak ve haritalara göre ve konumunu gösteren ve bu belgelerle irtibatlı ve ayrı renklerde işaretli, orman kadastro haritaları arazi kadastrosu ile ölçekleri özel aletlerle denkleştirilmiş kroki çizdirilmeli, taşınmazların orman kadastrosuna ve arazi kadastrosuna göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı,

7- Ayrıca, 22.03.1996 gün 1993/5-1 Sayılı YİBBGK Kararıyla "3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değiştirilen 1. maddesi (e) fıkrası uyarınca çıkartılan, Makilik ve Orman Sahalarının Birleştiği Yerlerde Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmelik ile bu yönetmelik uyarınca kurulan ... komisyonları yasal olup, yaptıkları işlemlerin de geçerli olduğu, orman sınırlandırması kapsamında iken sözü edilen komisyonlar tarafından makilik alan olarak belirlenen taşınmazlar hakkında özel Yasalar gereğince oluşturulan tapulara değer verilmesi gerektiği" kabul edilmişse de, makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapular dışında başka bir tapuya değer verilemeyeceği H.G.K’nun 27.02.2002 gün 2002/1-19/97 sayılı kararı ile kabul edildiği, sözü edilen 22.03.1996 tarih 5/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile 5653 Sayılı Yasayla değişik 3116 Sayılı Yasanın 1/e maddesi uyarınca kurulan ... tespit komisyonlarının yasal ve yaptıkları işlemlerinde geçerli olduğu ve makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verileceği kabul edilmişse de, İçtihadı Birleştirme Kararının Karşı kavramından, Yasa ve Yönetmeliğe uygun kurulmayan ve yasa hükümlerine göre görev yapmayan ... tefrik komisyonlarının yaptıkları işlemlere değer verilemeyeceği bu cümleden olarak,

3116 Sayılı Yasanın 24.03.1950 tarihinde kabul edilip, 03.04.1950 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5653 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile değişik 5. maddesi gereğince “Devlet ormanlarının ve bu ormanların içinde ve bitişiğindeki otlak, yaylak, kışlak, sulak, diğer ormanlar ve her nevi arazinin sınırlaması işi bir yüksek orman mühendisinin başkanlığı altında Adalet Bakanlığınca hukuk mezunları arasında tayin edilecek bir hukukçu üye ile il genel meclisi daimi encümeni tarafından seçilecek bir üyeden müteşekkil bir komisyon tarafından yapılır. Bu komisyonlar beldelerde belediye encümenleri, köylerde ihtiyar kurulu tarafından seçilecek lüzumlu bilirkişilerin fikirlerinden de faydalanılır...” hükmünü taşımakta olup, orman kadastro komisyonlarının kimlerden nasıl kurulacağını, nasıl çalışacağını göstermektedir. Makilik ve Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmeliğin amacını belirleyen 1. maddesinde “5653 Sayılı Yasanın birinci maddesinin (e) bendi hükmü ile ormandan sayılmadığı belirtilen ve memleketimizde Karadeniz’in Kızılırmak’tan itibaren batısında, Ege ve bilhassa ... sahil mıntıkalarındaki devamlı hasılat vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyetini taşımayan makiliklerin orman sahaları ile tedahüllerini önlemek için 1/25000 mikyaslı askeri haritaları bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırları orman tahdit komisyonları veya mahalli orman işletme teşkilatı tarafından teşkil edilecek komisyonlar tarafından tesbit olunacak ve arz üzerinde özel işaretler ile belli edilecektir.

Komisyonların çalışmaları sırasında mıntıkasındaki işlerden bilgi edinmek ve komisyonda çalışmak üzere o yerin bölge şefi, orman bakım memuru da bulundurulacaktır." ... ve Makilik Sahaların Tesbitine Ait Talimatnamenin 10. maddesinde ise “... ve ... sahalarının tesbiti işi: Umum Müdürlükçe Başmüdürlük merkezlerinde vazifelendirilen, biri tercihen ... muhafazası mevzuunda yetişmiş 3 yüksek orman mühendisinden müteşekkil komisyonlar marifetiyle yapılır. Komisyon reisini Orman Umum Müdürlüğü tesbit eder. Zaruret halinde bu elemanlardan biri mühendis yardımcısı da olabilir. Mahalli bölge şefi ve bölme orman muhafaza memuru müşahit sıfatıyla mıntıkada çalışan komisyonlara iltihak ederler...” şeklinde yasaya aykırı hüküm getirilerek makiye ayırma işleminin orman tahdit komisyonları yanı sıra, mahalli Orman İdaresince oluşturulacak komisyonlar tarafından da yapılabileceğini öngörmüştür. Oysa, hukukun en ... ilkelerinden olan hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince, hukukun şekli kaynaklarından olan yasalar, Anayasa hükümlerine, yasaların uygulamasında karşılaşılacak sorunların açıklığa kavuşturulması için çıkarılan yönetmelikler ise kaynak bulduğu yasalara aykırı olamaz, aykırılık durumunda, uygulayıcı tarafından, yasalara aykırı yönetmelik hükümlerine itibar edilmeyeceği, Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2005 gün 2005/11-81 E., 2005/118 K. ve 30.06.1999 gün ve 1999/21-892-864 sayılı kararları da bu yönde olduğu, yörede görev yapan ... tefrik komisyonu, komisyon başkanı ... ile komisyon üyesi ... ...’dan oluştuğu ve yönetmelikte öngörülen diğer üyeler komisyonda yer almadığından, 5653 Sayılı Yasa ile değişik 3116 Sayılı Yasanın 5. maddesinde öngörülen kişilerden oluşmadığı için hem Yasa ve hem de yönetmelik hükümlerine aykırı oluşturulduğu gibi, yörede 17.09.1951 tarihinde başlanıp üç gün sonra 20.09.1951 tarihlerinde tamamlandığı bildirilen Komisyon Başkanı ... ve üye ... ...’dan oluşan iki kişilik komisyonca Makilik Sahalar Sınırlama Tutanağı başlığıyla XVIII numaralı ... poligonu tutanağı düzenlenmiş ve tutanakta herhangi bir ölçü ve açı değeri gösterilmeden ... İlçesinin birçok köyünün yerleşim yerini, bu köylerin ... arazilerini, meralarını Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan dereleri, dağları, tepeleri, kayalıkları tahdidi yapılmış ve yapılmamış ormanlar bu poligon içinde olacak şekilde 1/25000 ölçekli memleket haritası üzerinde sınırlar kabataslak çizilerek gösterilmiş, aynı komisyon tarafından 15.02.1952 tarihinde bir tutanak daha düzenlenerek ... İli Merkez, ..., ... ve ... İlçelerinde 23, ...-... Bucağında 1 adet ki, toplam 24 adet poligon içinde binlerce hektar arazi hakkında düzenlenen sınırlama tutanağında, her poligonun yüzölçümü ile niteliği gösterilmiş, dava ve temyize konu araziyi ilgilendiren ve birçok köyün yerleşim yerini ve arazilerini içine alan XVIII numaralı poligonun 22.262 Hektar yüzölçümünde olduğu belirtildikten sonra sonuçta “... bu XVIII sayılı poligon sahası içinde köylülere ait tapulu ve tapusuz ziraat arazisi bulunmakla beraber makilik ile örtülü sahalar üzerinde tarla açma mümkündür.” şeklinde belirtme yapılmış, aynı belirtme diğer poligonlar yönünden de tekrarlanmıştır. 22.03.1996 gün ve 1993/5-1 sayılı Y.İ.B.B.G.K. kararında “3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değiştirilen 1. maddesinin (e) fıkrası uyarınca çıkartılan makiliklerle orman sınırlarının birleştiği yerlerde Orman Sınırlarının Tespitine Ait Yönetmelik ile bu yönetmelik uyarınca kurulan ... komisyonları yasal olup, yaptıkları işlemlerin de geçerli olduğu, orman sınırlaması kapsamında iken sözü edilen komisyonlar tarafından makilik alan olarak belirlenen taşınmazlar hakkında özel yasalar gereğince oluşturulan tapulara değer verilmesi gerektiği” kabul edilmişse de, yasa (3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değişik 5. maddesi) ve yönetmelik hükümlerine göre kurulmayan, yasa ve bu yönetmelikte (o tarihte yürürlükte olan Orman Tahdit Yönetmeliği ile 17.08.1950 tarihli Makilik ve Orman Sahalarının Birleştiği Yerlerde Orman Sınırlarının Tespitine Ait Yönetmelik) belirtilen usul ve esaslara uygun olarak makiye ayırma çalışması yapmayan (Yönetmeliğin 1. maddesinde açıkça yazılı olduğu gibi Makilik ve Orman Sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki ormanlar ile makilik sahaların sınırları tespit edilmediğinden) komisyonların işlemlerine değer verilemez. Esasen 5633 Sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince yayımı tarihinde yürürlüğe girmesi ve bu yasada, daha önce kesinleşen orman kadastrosu içinde kalan makiliklerin tespit edileceği konusunda hiç bir hüküm bulunmadığından "yasaların geriye yürümeyeceği ilkesi" gereğince, yasanın 03.04.1950 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmesinden önce kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde yapılan makiye ayırma işleminin dahi hiçbir yasal dayanağı bulunmadığından yok hükmünde olacağı, aynı ... poligonu içinde kalan başka bir taşınmaz hakkında makiye ayırmaya değer verilmeyerek kişiler adına olan tapu kaydının iptali konusundaki Hazine davasının kabulüne dair ... Asliye 1. Hukuk Mahkemesince verilen 14.02.2002 gün ve 2000/519-94 sayılı kararın 1. Hukuk Dairesinin 04.07.2002 gün ve 2002/7840-8570 sayılı kararı ile taşınmazın orman olduğu gerekçesiyle onanıp kesinleştiği,

Ayrıca, 22.03.1996 tarih 5/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla, ... tesbit komisyonunca makilik alan olarak belirlenen alanlarda özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verileceği kabul edildiği, gerek Hukuk Genel Kurulunun gerekse ilgili Yargıtay Dairelerinin kararlıkla sürdürdükleri içtihatlarına göre, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan her türlü kayıt ve belgeler ile mahkeme ilamları yasal değerlerini yitireceğine, makiye ayrılan yerlerle özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulardan başka tapulara değer verilemeyeceği (HGK 27.02.2002/1-19 E.-97 K.).

Bir an için ... ve ayırma çalışmasının geçerli olduğu düşünülse bile, makiye ayırma işlemine değer verilmeyerek çekişmeli taşımazın yörede 1956 yılında genel arazi kadastrosunda orman ve tarla niteliğiyle kadastro tesbit tutanakları düzenlenen ve kesinleşmekle orman ve tarla nitelikli olarak tapuya tescil edildiği,1993/5-1 sayılı Y.İ.B.B.G.K.Kararı’nın kabul ettiği anlamda özel Yasalar uyarınca oluşturulmuş bir tapu kaydı da bulunmadığı gözönünde bulundurularak,

Yapılan uygulama sonucunda, davaya konu 2359 parsel sayılı taşınmazın 1244, 1245, 1246, 1247 ve 1248 parsellerin Haziran 1949 tarih 69 nolu orman tapu kaydı revizyon gösterilerek orman niteliği ile Hazine adına tespit edilip itiraz üzerine Gezici Arazi Kadastro

Mahkemesinin 09.05.1957 tarih, 1957/395-85 sayılı kararı ile hükmen orman olarak tapuya tescil edilerek 1951 yılında yapılan makiye ayırma işleminden sonra 1957 yılında taşınmazın hükmen orman olduğunun saptanmış olması nedeniyle makiye ayırma çalışması hukuken geçersiz olduğu gibi, yukarıda açıklandığı üzere ... tefrik komisyonunun yasanın öngördüğü biçimde oluşmadığı ve yasaya uygun görev yapmadığından, makiye ayırma işleminin geçerli olmadığı gözetilerek, orman tapusu ve parseli içinde kaldığının saptanması halinde, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmelidir.

Anılan yönler gözetilmeksizin yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı, dairece hükmün onanması yanılgıya dayalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekili ile Orman Bakanlığı vekilinin karar düzeltme isteminin KABULÜNE, Dairenin 06/06/2006 gün ve 2006/4346-8033 E.K. sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA 13/10/2006 günü oybirliği ile karar verildi.