Esas No: 2016/29889
Karar No: 2019/11196
Karar Tarihi: 12.11.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/29889 E.  ,  2019/11196 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 18.09.2007 tarihinde meme ultrasonu çektirdiğini, biyopsi yapan şahsın, bir doktora gözükün şeklinde beyanda bulunması üzerine 19.09.2007 tarihinde davalı hastaneye gittiğini, hastane bünyesinde çalışan davalı genel cerrah ... tarafından yapılan muayene sırasında kendisine birşey olmadığının söylendiğini, ancak raporu okuyunca tekrar muayene etmek üzere hemen orada biyopsi yapacağını söylediğini, ince iğne biyopsisi yaptığını, davalı doktorun, herhangi bir şekilde kendisinden MR, mamografi vs. istemediğini, ultrason altında olmaksızın biyopsi yaptığını, üç gün sonra aradığında ise davalı doktorun, sorun olmadığını, altı ay sonra gelmesi gerektiğini söylemesi sebebiyle altı ay sonra gittiğinde, davalının, elle muayenesinde kitlenin büyüdüğünü farkettiğini ve ultrasona aldığını ve hemen akabinde ameliyata almak istediğini, iki gün sonra hastaneye gittiğini, kendisinden kitle alınarak patolojiye gönderildiğini, bu işlemden beş gün sonra telefonla pataloji sonucunu öğrenmek için aradığında, kitlenin kenarlarında biraz daha kalmış, 10 gün sonra gelin temizleyelim dendiğini, hemen o gün, tamamen başka bir onkoloğa gitmiş olup bundan sonraki süreçte ameliyata alındığını ve akabinde de kemoterapiye başlandığını, bu ameliyat sırasında iki memesinin de içinin boşaltıldığını, bu durumun kanserin diğer memesine sıçramasına neden olduğunu, meme kanserinin en sık belirtisi ele gelen bir kitle olduğunu, bu durumda hemen mamografi ve gerek görülürse ultrason çekilerek kitlenin ne olduğu konusunda ek bilgi edinildiğini, hastanın tedavisini gerçekleştirirken hekimin özenli hareket etmekle yükümlü olduğunu, gerekli tetkiklerin yapılmadığını ve yapılan biyopsi işleminin de uygun şartlarda ve usulde yapılmadığını, bu sebeple hastalığın diğer göğsüne sıçradığını, sonuç olarak davalı doktorun, yükümlülüklerine ve sorumluluklarına aykırı davrandığını, davalı hastanenin de istihdam edenin sorumluluğu nedeni ile oluşan maddi ve manevi zarardan sorumlu olduklarını belirterek, şimdilik 10.000,00 TL maddi zarar ile 5.000,00 TL manevi zararın davalılardan ticari faizi ile birlikte müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı hastane, hastanın elinde mamografi sonucu ile geldiğinden yeniden mamografi istenmediğini, biyopsi sonucuna göre 21/9/2007 tarihinde rapor alınıp iyi huylu olduğunun ortaya çıktığını, bundan sonra da 6 aylık aralıklarla muayene edilmesi gerektiğinin bildirildiğini, 04/03/2008 tarihinde geldiğinde ise kitle büyümüş olduğundan alındığını, tümor dokusu oluştuğu anlaşılınca da ameliyatın önerildiğini hastanın kendi isteği ile ameliyatını başka hastanede yaptırmak üzere ayrıldığını, teknik bir eksiklikleri olmadığını, doktorun da hasta ile kurduğu vekalet ilişkisinde üzerine düşen bütün sorumlulukları yerine getirdiğini, hastalığın teşhisinde yanlış, hatalı veya olması gerekenden eksik ve yetersiz bir yöntem uygulanmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının her iki davalı yönünden açmış olduğu ve ispatlanamayan maddi ve manevi tazminat davalarının ayrı ayrı reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalı hastane ve davalı doktorun özen yükümlülüğüne aykırı davranması iddiası nedeniyle istenilen maddi ve manevi tazminata ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (TBK 502.506). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı ... kuruluşları için de geçerlidir.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa; yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas kurulundan ve itiraz üzerine Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınmış ve raporlara göre ilk başvuru sırasında hastanın yaşı itibariyle mamografi istenmesinin gerekli olduğu, lezyonun ultrasonda görülmesi nedeniyle mamografinin sürece katkısı olmayacağı, hastanın biyopsi sonucunda malignite görülmemesinin biyopsi sonuçlarında belli bir oranda yanlış negatiflik olmasına bağlanabileceği, hastalığının teşhisinde davalı doktor ve hastane yönetimine kusur atfedilemeyeceği ve mahkemece de bu görüşün kabul edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı, biyopsinin uygun yapılmadığını, ancak ultrason altında yapılırsa teşhise elverişli sonuç vereceğini, iğneli biyopsinin yapılma şekli üzerinde durulmadığını, rapora yansıyan bir açıklama olmadığını, eksik inceleme olduğunu belirterek rapora itiraz etmiştir. O halde, mahkemece; üniversiteden, davacının itirazları karşılayan, konusunda uzman, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, davalıların gerekli özen ve dikkati gösterip göstermediği, yapılan işlemlerin tıp bilimi açısından yeterliliği tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığı hususlarını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.