Esas No: 2010/409
Karar No: 2010/7456
Karar Tarihi: 01.06.2010

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2010/409 E.  ,  2010/7456 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 1.6.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı, 14.5.2003 tarihinde devraldığı eczanenin 1 ay sonra yapılan teftişte, hatalı işlemi nedeniyle; sözleşmesi fesh edilen... Eczanesinin reçetelerinin fatura edildiği gerekçesi ile sözleşmesinin 13.12.2004 tarihinde haksız olarak fesh edildiğini, açtığı dava sonucu feshin hukuka aykırı olduğunun tesbiti ile fesih işleminin iptaline karar verilip kesinleştiğini, davalının fesih işlemiyle diğer sosyal güvenlik kurumlarıyla sözleşme yapamaması sonucu kazanç kaybı nedeni ile 6.503.00 YTL zararının doğduğunu, bu zararının faizi ile tahsilini istemiştir.

Davalı, müfettiş raporuna göre işlem yapıldığını, davacının sözleşme hükümlerine aykırı davrandığını, sözleşmenin feshinin yasaya uygun olduğunu, idarenin kusurunun bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, yoksun kalınan kazanç kaybı tazminat talebinin kabulü ile 6.503.00 YTL.nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin, davacı tarafın sözleşmenin V.1.p.maddesine aykırı davranışı nedeniyle 13.12.2004 tarihinden itibaren iki yıl süre ile feshedildiği tarafların ve mahkemenin kabulündedir.

Davacı, sözleşmesinin haksız olarak feshi nedeniyle

13.12.2004-16.6.2006 tarihleri arasında yeni sözleşme yapamaması nedeniyle yoksun kaldığı kazancın tesbit ve tahsili için eldeki davayı açmıştır. Davalı ise müfettiş raporları ve tanık beyanları ile, davacının sözleşmesi feshedilen eczanenin reçetelerini fatura ederek sözleşme hükmünün ihlal edildiğini savunmuştur.

Sözleşmenin V.1.p.maddesi "kurumla mevcut sözleşmesi fesih edilmiş veya askıya alınmış bir eczaneye ait reçetelerin ve/veya bu eczanelere ait sürsaj taşıyan küpürlerinin yer aldığı reçetelerin bir başka sözleşmeli eczane tarafından kuruma fatura edilmesi halinde sözleşmesi fesh edilir. Fesih tarihinden itibaren iki yıl süre ile sözleşme imzalanmaz, "sözleşmenin 7.madde hükmü ile de" kurumun herhangi bir eczane ile sözleşmesini müfettiş raporu veya diğer maddelerden biri nediniyle feshi hallerinde durumu SSK ve Emekli Sandığı Başkanlığına bildirir, bu durumda kurum da sözleşmesini tek taraflı feshedebilir" düzenlemesi getirmiştir. Sözleşmenin bu hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde dava dışı... Eczanesinin davalı kuruma karşı açtığı dava sonucunda fesih işleminin iptali kararı verilmesi üzerine davacının eyleminin dayanaksız kaldığının kabulü, davacının sözleşmeye aykırı davrandığı olgusunu ortadan kaldırmaz. Kaldı ki sözleşmesi feshedilen eczanelerin reçetelerinin kuruma fatura edilmesi sözleşmenin V.1.p.maddesine göre başlı başına mutlak bir sözleşmenin feshi nedenidir. Davacı henüz imzalamadığı ve ileride SSK ve Emekli Sandığı ile imzalayacağını varsaydığı sözleşmeye dayanarak davalıdan tazminat isteminde bulunamaz. Hal böyle olunca davacının sözleşmeye aykırı davrandığının toplanan deliller ve dosya kapsamından sabit olduğu, bir yerde feshe davacı kendisi sebebiyet verdiğine göre davalının kusurundan söz edilemiyeceği gibi, fesih hakkının kötüye kullanıldığından da söz edilemez. Bu nedenle davacının diğer kurum sigortalılarına ilaç verememesi nedeni ile uğradığı zarara ilişkin talebinin tümden reddi gerekir. Dairemizin; 2010/741 E-67119 K., 2009/13724 E.-2010/4294 K., 2008/7300 E.-14622 K. Sayılı emsallerinde aynı ilke benimsenmiştir.

Kabule göre de, davacı için tazminat hesabı yapılırken eczanenin ibraz ettiği faturalar üzerinden aylık ortalama satış tutarı (ciro) esas alınmak suretiyle hesap yapılması doğru değildir. Bilirkişi kurulu da 22.7.2008 tarihli raporlarında yoksun kalınan kazanç tutarının somut olarak hesaplanamadığını, varsayımsal-soyut şekilde davacı tazminatının 6.503.00 YTL olarak hesaplanabileceğini belirtmiştir.

MK.4-6 ve BK.nun 42.maddesi gereği davacı zararını ispatla yükümlü olduğu halde, zararını ispat saadetinde ticari defter kayıtlarını, dayanak belgelerini ibraz etmemiş, etmemesi nedeniyle faturaların ticari defterlerinde kayıtlı olup olmadığının yanı sıra davacının işlettiği eczanenin ödediği personel ücretleri, SSK Primleri, stopaj, kira/kira stopajı, finansman giderleri, amortisman giderleri vb. Genel giderleri ile ilgili belgelerini de ibraz etmemiş olması sebebiyle Eczanenin Brüt Satış karından düşülmesi gereken gider payı da tesbit edilememiştir. Soyut bilirkişi raporuna göre hüküm kurulamaz.