Esas No: 2021/93
Karar No: 2023/698
Karar Tarihi: 26.12.2023

**Ceza Genel Kurulu         2021/93 E.  ,  2023/698 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2015/322524

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 407-159

I. HUKUKİ SÜREÇ

Sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5 ve TCK’nın 62/1. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; tehdit suçundan ise TCK’nın 106/2-d, 3713 sayılı Kanun'un 5 ve TCK’nın 62/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve TCK’nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Erzurum (Kapatılan) 2. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK’nın mülga 250. maddesi ile yetkili ve görevli) verilen 24.05.2012 tarihli ve 104-87 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 25.09.2014 tarih ve 14367-9708 sayı ile; "…sanık ... ile aynı tarihli eyleme katılması nedeniyle Iğdır Cumhuriyet Başsavcılığının 20.08.2010 tarih ve 2010/2112 Esas sayılı iddianamesiyle 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçundan hakkında kamu davası açılan mağdur ...’ın soruşturma evresinde müdafii huzurunda verdiği ve bu dosya sanığı hakkında hükme esas alınan beyanları da dikkate alındığında maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi bakımından dosyaların birleştirilip delillerin bir bütün hâlinde değerlendirilmesi gerektiği," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan ve 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesi ile değişik 3713 sayılı Kanun'un geçici 14. maddesi ve 6526 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 12. maddesi uyarınca dosyanın devredildiği Iğdır Ağır Ceza Mahkemesince 14.05.2015 tarih ve 407-189 sayı ile; sanığın silahlı terör örgütüne üye olma ve tehdit suçlarından 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na muhalefet etme suçundan hakkında açılan kamu davasının 6352 Sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un Geçici 1/b maddesi uyarınca kovuşturmasının ertelenmesine daire verilen hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 22.06.2020 tarih ve 7715-3677 sayı ile 2911 sayılı Kanun’a muhalefet suçuna ilişkin verilen karar bakımından temyiz incelemesine yer olmadığına ve dosyanın iadesine, tehdit suçuna ilişkin beraat kararının onanmasına, silahlı terör örgütüne üye olma suçuna yönelik verilen kararın ise "…Kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine aykırılık suçunun, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan hüküm kurulmasına dayanak suç olduğu, bu nedenle sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği," isabetsizliğinden oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiştir.

1- 2911 sayılı Kanun'un 32/1 maddesine muhalefet suçları ilk derece mahkemesi tarafından 6352 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesi kapsamında 'sair düşünce açıklaması' olarak kabul edilmiş ve bu suçlar yönünden kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Hal böyle iken, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen söz konusu suçların terör örgütü adına işlenmiş kaynak suç kabul etmek mümkün değildir. Çünkü ortada bir mahkûmiyet kararı yok yani suç işlediği tespit edilen bir kişi yoktur.

2- Örgüt adına suç işleme suçu yönünden; 2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesine muhalefet (toplantı ve gösteriye katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmek) suçunun kaynak suç kabul edilerek sanığın 'örgüt adına suç işleme' suçundan cezalandırılması kanuni 'öngörülebilirlik' ilkesi ve yine 'ulaşılabilirlik' ilkesine, Anayasa, AİHS, yasalarımız ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve Ceza Genel Kurulu kararlarına aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyorum." düşünceleriyle karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 07.10.2020 tarih ve 322524 sayı ile; "…6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının niteliğine bakıldığında Yargıtay 16. Ceza Dairesinin müteaddit kararlarında 6352 sayılı Kanun gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların ‘durma’ kararı niteliğinde olduğunun belirtildiği, durma kararının hangi hâllerde verileceğine dair CMK'nın 223/8. maddesinin ikinci cümlesinde ise soruşturma ya da kovuşturmanın şarta bağlandığı ancak bu şartın henüz gerçekleşmediği hâllerde şartın gerçekleşmesini beklemek için durma kararının verileceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. O hâlde kovuşturmanın ertelenmesi kararı ile sanığı 6352 sayılı Kanun'un geçici 1/1. maddesinde yazılı suçlardan birini kovuşturmanın ertelenmesi kararının verilmesinden itibaren üç yıl içinde işleyip işlemediğine bakılacak, bu suçlardan birini işlemez ise kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden sanık hakkında düşme kararı verilecektir. Yasadaki düzenleniş şekline ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin müstakar uygulamasına göre kovuşturmanın ertelenmesi kararı, soruşturma veya kovuşturmanın şarta bağlandığı bir hâlini işaret etmekte olup, kovuşturma aşamasında mahkeme atılı suçun sabit olup olmadığına bakmaksızın kovuşturmanın ertelenmesine karar verecektir. Kovuşturma yapamayan mahkemenin, örgüt adına işlediği iddia olunan ve 6352 sayılı Kanun'un 1. maddesi kapsamında kalan suçlar yönünden suçun unsurlarının varlığına ya da yokluğuna dair bir tespitte de bulunamayacağı, işin esasına girmeden atılı suçtan beraat hükmü verecek durumda olsa dahi kovuşturmanın ertelenmesine karar vermesi gerektiği, bu nedenle kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların örgüt adına işlenmiş bir suçun varlığının kabulüne esas alınamayacağı, esasen kovuşturma şartının gerçekleşmediği hâllerde de düşme kararı verileceğinden, örgüt adına suç işlediği iddia olunan kişinin örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden yargısal bir tespitin de yapılamayacağı gözetildiğinde, terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun temelsiz kalacağı, bu nedenle bu suçtan mahkumiyet hükmünün kurulamayacağı" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 14.12.2020 tarih, 6746-6881 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIĞIN KONUSU

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; temyiz yoluna başvuru olanağı bulunmayan 2911 sayılı Kanun’un 32. maddesine muhalefet etme suçundan kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi durumunda, sanık hakkında örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyet kararı verilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

PKK silahlı terör örgütüne müzahir haber sitelerinde 15 Şubat tarihinde ... Öcalan’ın yakalanışı, İmralı Cezaevinde hükümlü olarak bulunması ve cezaevinde sözde tecrit edildiğine ilişkin haberler ile eylem çağrılarının yapıldığı,

11.02.2010 tarihli olay tutanağına göre; Cumhuriyet Mahallesi, Karadeniz Sokak üzerinde Barış ve Demokrasi Partisi İl Başkanlığı binası önünde ses sistemlerinin kurulduğu, saat 11.30 itibarı ile grubun toplanmaya başladığı, saat 12.10 sıralarında milletvekili ...’ın ... Öcalan’ın yakalanışının bir komplodan ibaret olduğu, cezaevinde kendisine tecrit içerisinde tecrit uygulandığı, barışa katkıda bulunmak amacıyla yol haritası hazırlandığı ancak görmezden gelindiği şeklinde ve sık sık Sayın Öcalan vurgularını içeren konuşmalar yaptığı, konuşma sırasında kalabalık içinde bulunan, yüzlerini puşi ve maskelerle kapatan ve çoğunluğu gençlerden oluşan grubun; "2010 yılı önderliğimizin özgürlük yılı olmalıdır." ibareli pankart ile ... Öcalan’a ait çok sayıda poster açtıkları, saat 12.15 sıralarında konuşmanın akabinde toplanan aynı nitelikteki kitlenin, parti yöneticileri ile milletvekili ... tarafından yürüyüşe davet edildikleri, zafer işaretleriyle birlikte; "Biji serok Apo", "Öcalana özgürlük", "PKK halktır halk burada", "Baskılar bizi yıldıramaz", "Güneşimizi karartamazsınız", "Kahrolsun 15 Şubat komplosu", "Dişe Diş kana kan seninleyiz Öcalan" şeklinde sloganlar atıldığı, güvenlik şube müdürlüğü görevlilerince ekip otolarında bulunan megafon aracılığıyla, toplanan kalabalığa yapmış oldukları eylemin kanunlara aykırı olduğu ve dağılmaları gerektiği, dağılmamaları ve direnmeleri durumunda kanunlar çerçevesinde gerektiğinde müdahalede bulunulacağının anons edildiği, anonslara rağmen Kazım Karabekir Caddesi ile Rıza Yalçın Caddesinin kesiştiği yerde oluşturulan kapama noktasında bulunan görevlilere, toplanan grup tarafından taş atıldığı, kapama noktasında bulunan zırhlı araca ait megafon vasıtası ile toplanan kalabalığa; olaysız bir şekilde dağılmaları, yaptıkları eylemin kanunsuz olduğu yönünde gerekli ikazlar tekrar yapılmasına rağmen toplanan kalabalığın terör örgütünü ve ... Öcalan'ı övücü mahiyette sloganlar eşliğinde taşlama eylemlerine devam ettiği, kamuya ait araçlarda ve olay yerinde bulunan bir kısım iş yerlerinde zararların meydana geldiği, kolluk görevlilerinin yaralandığı, müdahale sırasında bizzat terör örgütünün internet siteleri ve basın yayın organları aracılığıyla büyük kitlelerin katılımı ile başkaldırı niteliğinde eylemlerin gerçekleştirilmesi yönünde talimatlar doğrultusunda eylemlere katıldığı tespit edilen toplam 16 kişinin gözaltına alındıkları,

18.02.2010 tarihli fotoğraftan tespit tutanağına göre; sanığın, yüzlerini gizleme amacı ile kapatan ve ellerinde taş bulunan şahıslara el ve vücut hareketleri ile bir şeyler söylemeye çalışırken resimlendiği, eyleme bizzat katıldığı,

Anlaşılmaktadır.

İnceleme dışı sanık ... Cumhuriyet savcısı huzurunda; komşu köy olan Hoşhaber’de oturan sanığın olay tarihinde Iğdır’da kendisini görüp yanına çağırdığını, polise taş atacaklarını söyleyerek kendisinden yanında gelmesini istediğini, yaşının küçük olduğunu ve böyle bir işe karışmayacağını söylemesi üzerine sanığın; "Katılmazsan akşam evde aileni ölü bulursun!" dediğini, bu sözlerden korkup sanığa cevap veremediğini, sanığın başında bulunan şapkasının ortasını gözüne denk gelecek bölümden keserek şapkayı boğazına kadar indirdiğini, yüzünün gözleri dışındaki bölümünün kapalı olduğunu, kendisini bu şekilde kalabalığın içine soktuğunu, kalabalıktan polislere doğru taş atıldığını, kendisinin de yerden taş alarak polise atıyormuş gibi yaptığını ancak taş atmadığını, polisler üzerlerine doğru gelince saklanmak amacıyla kanalın içine girdiğini, ancak panzerin kendilerine su sıktığını ve görevlilere yakalandığını, olaya kesinlikle kendi iradesiyle katılmadığını, zaten Azeri kökenli olduğunu, komşu köyden olan sanık ile hayvanlarını otlatırken merada karşılaştıklarını, sanığı bu nedenle tanıdığını, soy ismini bilmediğini, gösteriler sırasında çekilen görüntü ve fotoğraflar gösterildiğinde sanığı teşhis ettiğini,

İnceleme dışı sanık ... Iğdır 3. Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada; toplantıya katılmak için parti binasına doğru giderken bir grubun kendisine doğru geldiğini gördüğünü, bu grubun içine katılarak Karakuyu Mahallesinin içine girdiğini, toplantının yasa dışı olduğunu bilmediğini, ancak ablasının ısrarları üzerine toplantıya gittiğini, ablasının kendisine bir şey olmayacağını söylediğini, suçlamayı bu hâliyle kabul ettiğini,

İnceleme dışı sanık ... mahkemede tanık sıfatıyla alınan beyanında; polislerden korktuğu için sanığın kendisini tehdit ederek eylem yaptırdığını söylediğini, sanığın kendisini tehdit etmediğini, kendisine talimat vermediğini,

İfade etmiştir.

Sanık aşamalarda; inceleme dışı sanık ...'un, bacanağının kardeşi olduğunu, olay tarihinde gençlerin eylem yaptıklarını ve camlara taş attıklarını gördüğünü, hatta bir kaçına da tokat vurduğunu, Iğdır'da, milletvekili olan ...'ın konuşma yapacağını duyduğunu ve alana gittiğini, konuşmadan sonra da bazı gençlerin sağa sola taş attıklarını gördüğünü, onları yapmamaları için ikaz ettiğini, inceleme dışı sanık ...'a da suç işlemesi için tehditte bulunmadığını, taş atmasını da söylemediğini, suçlamaları kabul etmediğini savumuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde terörü; "Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir."; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.

2911 sayılı Kanun'un Tanımlar başlıklı ikinci maddesinde toplantının; "Belli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını," gösteri yürüyüşünün; "Belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşü" ifade ettiği açıklanmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" başlıklı 34. maddesinde; "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir...",

AİHS'nin "Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü" başlıklı 11. maddesinde de; "Herkes, asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir" şeklinde düzenlemelere yer verilmiş,

2911 sayılı Kanun'un 3. maddesinde ise; "Herkesin önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre şiddet veya silah kullanmadan kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla gösteri veya toplantı yürüyüşü düzenleyebileceği" hüküm altına alınmıştır.

Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, çoğulcu demokrasinin kurulması, farklı kültürel, dini, siyasi, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin içselleşmesi açısından önemlidir.

AİHS'nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de; "Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca bu hakların kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir" şeklinde sınırlama öngörülmek suretiyle, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırsız olmadığı ortaya konulmuştur.

Görüldüğü gibi gerek Anayasa gerekse AİHS toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının ancak demokratik bir toplumda gerekli olma kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından; "Kendine özgü rolü ve özel uygulama alanı bulunmakla birlikte, 11. maddede düzenlenen haklar, 10. maddenin ışığında incelenmelidir. Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden biri, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır" (AİHM'nin Ollinger/Avusturya kararı, 29.06.2006, Başvuru Numarası: 76900/01). "Kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, trafiği aksatmak gibi etkilerle günlük yaşam düzenini bir derece bozabilir. Göstericiler şiddet içeren hareketlerde bulunmadıkları sürece, resmi makamların, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında güvence altına alınan toplantı hakkının özüne halel gelmemesi için barışçıl nitelikteki toplantılara belirli derecede hoşgörü göstermesi gerekmektedir" (AİHM'nin Disk-Kesk/Türkiye kararı, 27.11.2012, Başvuru Numarası: 38676/081; Nurettin Aldemir/Türkiye, 18.12.2007, Başvuru Numaraları: 32124/02, 32126/02, 32129/02, 32132/02, 32133/02, 32137/02, 32138/02). "Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler -yetkililere göre kullanılan ifade ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasadışı da olabilir- demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır." (AİHM'nin Gün/Türkiye kararı, 18.06.2003, Başvuru Numarası: 8029/07) "Önceden izin alınmamış olsa bile barışçıl bir şekilde yapılan gösterilerde kolluğun bir miktar tolerans göstermesi gerekmektedir." (AİHM'nin Oya .../Türkiye kararı, 05.12.2006, Başvuru Numarası: 74552/01) şeklinde kararlar verilmiştir.

Öğretide de; "Sözleşme'nin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden birisi de, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ifade özgürlüğünün bir başka görünümü olarak değerlendirilebilir ve bu çerçevede demokratik bir toplum bakımından temel hak niteliğindedir. Kişiler, siyasi, sosyal, kültürel ve benzeri nedenlerle toplanırlar ve gösteriler, yürüyüşler, mitingler düzenleyerek görüşlerini toplu olarak ifade ederler. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına sınırlama getirilirken Sözleşmenin 11. maddesinin ikinci fıkrası dar yorumlanmalı ve Sözleşmenin 10. maddesi altında geliştirilen içtihatlar ile birlikte değerlendirilmelidir. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı, ifade özgürlüğü benzeri bir korumadan faydalanır" (... Doğru-Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama Ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Council of Europe, Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı, 1. Baskı, Ankara 2013, s. 430.), "İfade özgürlüğü ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlükleri belirli bir ölçüde abartmayı hatta tahrik etmeyi de kapsar" (Ziya Çağa Tanyar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011 s. 599), "AİHS'nin 11. maddesinde düzenlenen ilk hak barışçıl toplantı özgürlüğü hakkıdır. Maddenin ilk cümlesine göre, 'herkesin çıkarlarını korumak amacıyla barışçıl toplantı özgürlüğü hakkı vardır.' AİHM, maddede geçen 'toplantı özgürlüğü' kavramını içtihatları ile 'gösteri özgürlüğü'nü de kapsayacak şekilde geniş yorumlamaktadır. Bir toplantı veya gösteri yürüyüşünün barışçıl olup olmadığının tespiti için hakkı kullanmak isteyenlerin öncelikle niyetine bakmak gerekecektir. Hakkı kullanacak kişi veya örgütün o ana kadarki tutum ve açıklamaları burada belirleyici olmaktadır. Bir toplantı veya gösterinin barışçıl olup olmadığını belirlemede bir başka ölçüt de, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanımı sırasındaki tutum ve davranışlardır" (Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Ve Anayasa, Avrupa Konseyi, 1. Baskı, 2013, s. 383) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

2911 sayılı Kanun'un "Yasaklara aykırı hareket" başlıklı 28. maddesi; "Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşleri düzenleyen veya yönetenlerle bunların hareketlerine katılanlar, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

10 uncu madde gereğince verilecek bildirimde düzenleme kurulu üyesi olarak gösterilenlerden 9 uncu maddede belli edilen nitelikleri taşımayanlar, toplantı veya yürüyüşün yapılması hâlinde, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

11 ve 12 nci maddelerde yazılı görevleri yerine getirmeyen düzenleme kurulu üyeleri, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Güvenlik kuvvetlerine veya (...) (1) toplantı veya yürüyüş safahatının teknik araç ve gereçlerle tespit için görevlendirilenlere bu görevlerini yaptıkları sırada cebir ve şiddet veya tehdit veya nüfuz ve müessir kuvvet sarfetmek suretiyle mani olanlar hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası hükmolunur." şeklindedir.

Suç tipinin ilgili geçmiş düzenlemelerine kısaca bakacak olursak, 1956 tarihli ve 6761 sayılı Toplantılar ve Gösteri Yürüyüşleri Hakkındaki Kanun’un 14. maddesinin ilk üç fıkrası, bu suç tipinin unsuru olan hâlleri farklı fıkralarda hapis cezası ve para cezasına birlikte hükmetmek suretiyle cezai yaptırıma bağlamıştır. Kanun’un 4. maddesinde toplantıları izne tabi kılan düzenleme dolayısıyla özellikle 14.maddenin üçüncü fıkrasında yer alan "gerekli müsaadeyi" almadan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme, yönetme ve bu hareketlere katılma fiileri bir yıldan üç seneye kadar hapis ve bin liradan beş bin liraya kadar para cezası ile cezalandırılmıştır.. Bildirim sistemini benimseyen 1963 tarihli ve 171 Sayılı Kanun’un 18. maddesinde ise suçun tanımı 2911 sayılı Kanun’daki tanıma oldukça benzerdir. Birinci fıkraya göre "Kanuna aykırı toplantı veya kanunsuz yürüyüşleri tertip veya idare edenlerle bunların hareketlerine bilerek iştirak edenler, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde, altı aydan bir yıla kadar hapis ve beşyüz liradan bin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır." hükmü yer almaktadır. 171 sayılı Kanun’la 2911 sayılı Kanun’u suç tipleri açısından karşılaştırdığımızda görülen en bariz fark, mülga Kanun'un 18. maddesinin bir fıkradan ibaret olması ve sadece kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü suçunu düzenlemesidir. 171 sayılı Kanun’da, 2911 sayılı Kanun’un 28. maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkrasında yer alan suç tiplerinin muadilleri yer almamaktadır.

AİHS'nin "Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü" kenar başlıklı 11. maddesinin ilgili kısmı; "...Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz..." şeklinde olup (AİHM) pek çok kararında Sözleşme'nin 11. maddesinde korunan toplantı ve dernek kurma özgürlüğü ile 10. maddesinde korunan ifade özgürlüğü arasındaki bağlantıya dikkat çekmiştir (Öllinger/Avusturya, B. No: 76900/01, 29/6/2006, § 38; Ezelin/Fransa, B. No: 11800/85, 26/4/1991, § 37). AİHM, Öllinger/Avusturya kararında; "Başvurunun özelliği ve otonom yapısına karşın 11. madde, 10. madde ışığında ele alınmalıdır. 11. maddede yer almış olan toplantı ve dernek kurma özgürlüğünün amaçlarından biri fikirlerin korunması ve onların açıklanması özgürlüğüdür (bkz. Stankov ve the United Macedonian Organisation Ilinden/ Bulgaristan, B. No: 29221/95 ve 29225/95, 02/10/2001, § 85). Dolayısıyla 10. maddenin ikinci fıkrası altında ifade özgürlüğünün siyasi ve kamu yararını ilgilendiren konularda sınırlandırılmasının daha dar kapsamda olduğu gözetetilmeli (bkz. Stankov ve the United Macedonian Organisation Ilinden/ Bulgaristan, § 88; aynı zamanda bkz. Scharsach ve News Verlagsgesellschaft/ Austria, B. No: 39394/98, 13/11/2003, § 30)" şeklinde değerlendirmelerde bulunmuştur. AİHM, demokratik bir toplumda mevcut düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle savunulan fikirlerin toplantı özgürlüğü ve diğer yasal araçlarla kendisini ifade edebilmesi imkânının sunulması gerektiğini ifade etmiştir (Gün ve Diğerleri /Türkiye, B. No: 8029/07, 18/6/2013, § 70). Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikte radikal tedbirler, yetkililere göre kullanılan ifadeler ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasa dışı da olabilir- demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda, kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır (Güneri ve Diğerleri/Türkiye, B. No. 42853/98, 43609/98 ve 44291/98, 12/7/2005, § 70). Diğer taraftan AİHM; Sözleşme'nin 11. maddesinin sadece barışçıl toplantı hakkını korumadığını, aynı zamanda devletlere bu hakka dolaylı olarak usulsüz sınırlamalar getirilmesinden kaçınılması yükümlülüğü de yüklediğini ortaya koymuştur (Gün ve Diğerleri/Türkiye, § 72 ). Dolayısıyla, devletler yalnızca barışçıl toplantı hakkını korumakla değil aynı zamanda bu hakka dolaylı olarak usulsüz sınırlamalar getirilmesinden kaçınmakla da yükümlüdürler. AİHM, öte yandan 11. maddenin esasen bireyi, güvence altına alınan haklarını kullanırken kamu güçlerinin keyfi müdahalelerine karşı korumayı hedeflediğini, üstelik bu hakların etkin şekilde kullanılmasını sağlamak amacıyla pozitif yükümlülükler de doğurabileceğini yeniden belirtmektedir (ayrıca bkz. Djavit An/Türkiye, B. No. 20652/92, 20/02/2003, § 57). AİHM, sınırlama kavramının sadece hakkın kullanılmasından önceki bazı önleyici tedbirleri değil hakkın kullanılması sırasında veya kullanıldıktan sonra yapılan muameleleri de kapsadığına karar vermiştir (Ezelin/Fransa, § 39).

2911 sayılı Kanun’un 28. maddesinde düzenlenen suçta korunan hukuki değeriyle kamu düzeninin dirlik ve esenlik unsurunu ilgilendirdiği, Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü suçu ile korunan bu unsur, bir ideal olarak, vatandaşların barış, sukun ve güven içinde yaşama hak ve güvencesine işaret ettiği anlaşılmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, devletin güvenliğini bozan en etkili tehditlerden biri terörizmdir. Terör eylemleri ve terörle ilişkilendirilen protestolar, 2911 sayılı Kanun’un 28. maddeside düzenlenen suçun kapsamından çıkmaktadır. Zira terör eylemi olarak nitelenen hareketler, fiilin daha ağır bir suç teşkil etmesi şeklinde ifade edilen madde tanımına göre 37/3 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilecektir.

İdare hukuku boyutu açısından da kısaca bir değerlendirme yapmak gerekirse, toplantı ve gösteri yürüyüşleri, genellikle toplumda dirlik ve esenliği ilgilendiren bir eylemlilik hâli olarak ele alınmaktadır.

Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin kamusal alanlarda (yol, sokak, cadde, meydan, gar önü vb.) yapılması kamu düzeninin dirlik ve esenlik yönü ile ilgilidir. Kamu düzeninin bozulmasına yol açacak hareketler, çevreyi rahatsız edecek biçimde yapılan tartışma ve kavgalar, kargaşaya yol açan bağırış çağırışlar, kendiliğinden gelişen kolektif şiddet eylemleri, planlanmış şiddet eylemleri ve silahlı toplanmalar olarak sıralanabilir. Örneklerden görüleceği üzere burada soyut bir kamu düzeni, daha açık bir deyişle manevi-ahlaki bir esenlik ve manevi ahlaki bir düzen tesisinden ziyade, maddi kamu düzenini bozan hareketler, idari kolluğun korumakla yükümlü olduğu saha olarak belirlenmiştir. Bu noktada her toplanmanın maddi kamu düzenini etkilediği ve asgari bir düzeyde dahi olsa sükunu bozduğu gözetildiğinde, kamu düzeninin esenlik unsurunun hakkın özüne dokunulmayacak şekilde yorumlanması gereklidir.

Uyuşmazlığın esasını oluşturan ve 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un "Dava ve cezaların ertelenmesi" başlıklı Geçici 1. maddesinde;

"1) 31.12.2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171'inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

Karar verilir.

2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.

3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.

4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur, kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur.

5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.

6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş mahkûmiyet hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmüne bağlı yasaklanmış hakların 25.5.2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun 13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar verilir.

7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz" hükmü yer almaktadır.

Madde gerekçesinde de; "Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur. Bu özgürlüğün kullanım araçlarından biri de basın yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıdır. Bu araçların, amacına uygun olarak işlevlerini yerine getirmeleri bakımından korunmaları demokratik toplumlarda asıl olup, bu anlamda basın ve yayın özgürlüğü önündeki engeller kaldırılarak ve güvenceler sağlanarak, haber ve düşünceyi özgür kılmak hedeflenmektedir. Bu nedenle, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların infazının ertelenmesine ilişkin bazı düzenlemeler yapılması toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır" açıklamalarına yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinde yer alan düzenleme ile 31.12.2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilebilmesi için suçun;

1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması,

2- Basın yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş bulunması,

3- Adli para ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu tarafından tıpkı 03.09.1999 gün ve 23809 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4454 sayılı Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'da olduğu gibi, bu düzenlemeyle kanunun kapsamına giren fiiller suç olmaktan çıkarılmamış ve unsurlarında değişiklik yapılmamıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, hakkındaki kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişinin kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkradaki kapsama giren yeni bir suç işlememesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verileceği, aksi durumda ise soruşturma ve kovuşturmaya devam olunacağı hüküm altına alınmıştır.

Basın yayın yoluyla işlenen suçların bahse konu madde kapsamına girdiği hususunda bir tereddüt bulunmayıp, uyuşmazlığın isabetli bir biçimde çözülebilmesi bakımından "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri ile işlenmiş suçlar" ibaresi ve bu ibaredeki "yöntem" sözcüğünden ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

6352 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesindeki düzenlemenin gerekçesi de göz önüne alındığında "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri" ibaresi geniş yorumlanarak, sadece düşüncenin değil, kanaat ve değer yargılarını içeren açıklamaların da korunduğu, maddenin uygulanma kapsamının suça göre değil, suçun işlenme yöntemine göre belirlenmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, suç bir düşünce ve kanaat açıklama yöntemi ile işlenmiş ise hangi suç olursa olsun, suç tarihi ve maddede öngörülen cezanın tür ve süresi nazara alınarak madde kapsamında değerlendirilecektir.

Yöntemin, "bir amaca ulaşabilmek için izlenen yol, usul ve metot" anlamına geldiği gözetildiğinde, basın yayın yoluyla işlenen suçlar dışında "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar"ın anılan madde kapsamına girebilmesi için düşünce ve kanaat açıklama yönteminin,

a- Hukuk düzeni karşısında meşru bulunması, yani yöntemin kendisinin bizzat suç teşkil etmemesi,

b- Toplum düzeni içerisinde konuşma, seminer, sempozyum, konferans, resim, heykel gibi mutat bir ifade ve kanaat açıklama yöntemi olması,

c- İfade ve kanaat açıklama hakkının özüne aykırı bulunmaması,

Gerekmektedir.

Görüldüğü gibi, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde yer alan kovuşturmanın ertelenmesi kurumu, 31.12.2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle gerçekleştirilen ve temel şekli itibarıyla adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı açılmış kamu davasının, maddenin 2. fıkrasında gösterilen sürenin bitimine kadar kesin hükme bağlanmalarının mahkemelerce ertelenmesidir.

CMK’nın 223. maddesine göre; "mahkûmiyet, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararları" birer hükümdür.

Öte yandan, hüküm çeşitlerini gösteren CMK'nın 223. maddesinde bahsi geçen ve 8. fıkrada "... soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." düzenlemesi ile hangi hallerde verilebileceği belirtilen durma kararı, muhakeme şartı gerçekleştiğinde yargılamaya kaldığı yerden devam edileceği için hüküm niteliğinde değildir (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2014, 11. Bası, s.733; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s.261; Nevzat Toroslu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara, 2013, s.308; Kubilay Taşdemir- ... Özkepir, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007, cilt:1, s.943; Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 1. Bası, Savaş Yayınevi, Ankara, 2015, s.555).

Bu kapsamda, davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi kararı da, kovuşturmanın yapılmasını koşula bağlaması ve koşul gerçekleşinceye kadar usuli işlemleri durdurması sebepleriyle CMK'nın 223/8. maddesi anlamında bir durma kararıdır.

B. Somut Olaylarda Hukuki Nitelendirme

PKK silahlı terör örgütüne müzahir haber sitelerinde 15 Şubat tarihinde ... Öcalan’ın yakalanışı, İmralı Cezaevinde hükümlü olarak bulunması ve cezaevinde sözde tecrit edildiğine ilişkin haberler ile eylem çağrılarının yapıldığı, 11.02.2010 tarihli olay tutanağına göre, Barış ve Demokrasi Partisi İl Başkanlığı binası önünde ses sistemlerinin kurulduğu, saat 11.30 itibarı ile grubun toplanmaya başladığı, saat 12.10 sıralarında Milletvekili ...’ın, ... Öcalan’ın yakalanışının bir komplodan ibaret olduğu, cezaevinde tecrit içerisinde tecrit uygulandığı, barışa katkıda bulunmak amacıyla yol haritası hazırlandığı ancak görmezden gelindiği şeklinde ve sık sık Sayın Öcalan vurgularını içeren konuşmaların yaptığı, kalabalığa olaysız bir şekilde dağılmaları, yaptıkları eylemin kanunsuz olduğu yönünde gerekli ikazların tekrar yapılmasına rağmen toplanan kalabalığın terör örgütünü ve terörist başını övücü mahiyette sloganlar eşliğinde taşlamalara devam ettikleri, kamuya ait araçlarda ve olay yerinde bulunan bir kısım iş yerlerinde zararların meydana geldiği, kolluk görevlilerinin yaralandığı, müdahale sırasında bizzat terör örgütünün internet siteleri ve basın yayın organları aracılığıyla büyük kitlelerin katılımı ile başkaldırı niteliğinde eylemler gerçekleştirilmesi yönünde talimatları doğrultusunda eylemlere katıldığı tespit edilen toplam 16 kişinin gözaltına alındıkları, 18.02.2010 tarihli fotoğraftan tespit tutanağına göre; sanığın yüzlerini gizleme amacı ile kapatan ve ellerinde taş bulunan şahıslara el ve vücut hareketleri ile bir şeyler söylemeye çalışırken resimlendiği ve eyleme bizzat katıldığı dosyada;

Anayasa Mahkemesinin 10.06.2021 tarihli ve 2014/6548 başvuru numaralı Hamit Yakut kararında, başvurucu Hamit Yakut'un örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılmasına karar verilen dosyada, örgüt adına suç işleme suçuna dayanak kabul edilen suçlardan CMK'nın 231. maddesinin 5. fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verildiğini ancak hukukî sonuç doğurmamasına rağmen açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verilen suçların terör örgütü üyeliği suçuyla cezalandırılmasına yol açan bir suça esas alınarak başvurucunun TCK'nın 220. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenen suç uyarınca cezalandırılmasının suçun hukuka aykırı şekilde kapsamlı şekilde yorumlanması olarak değerlendirilmesi, somut olayda da örgüt adına suç işleme suçuna dayanak olarak kabul edilen suç hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasında belirtilen durma kararı niteliğinde olup muhakeme şartı gerçekleştiğinde yargılamaya kaldığı yerden devam edileceği için hüküm niteliğinde olmaması nedenleriyle AİHM 2. Dairesinin 14.11.2017 tarihli ve 41226/09 başvuru sayılı kararlarında da işaret edilen kanunla öngörülmüş olma ilkeleri kapsamında sanıkların silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesinin isabetli olmadığına dair kararı ve Anayasa Mahkemesinin 08.12.20203 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 26.12.2023 tarihli ve 132-183 sayılı TCK'nın 220/6. maddesine yönelik iptal kararı da gözetilerek sanık ...'ın hukuki durumunun yerel mahkemece değerlendirilmesine karar verilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Dairenin kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen 2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesine aykırılık suçunun, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan hüküm kurulmasına dayanak suç oluşturması nedeni ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğine ilişkin bozma kararının, güncel yargı kararları da gözetilerek sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gerekçeleriyle kaldırılmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; temyiz yoluna başvuru olanağı bulunmayan 2911 sayılı Kanun’un 32. maddesine muhalefet etme suçundan kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi durumunda, sanık hakkında örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyet kararı verilebileceği düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının DEĞİŞİK GEREKÇE İLE KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 22.06.2020 tarihli ve 7715-3677 sayılı, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiğine ilişkin bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Iğdır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.05.2015 tarihli ve 407-159 sayılı hükmünün sanığın hukuki durumunun güncel yargı kararları kapsamında değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.