Esas No: 2013/6230
Karar No: 2013/7339
Karar Tarihi: 22.11.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/6230 E.  ,  2013/7339 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen sıra cetveline itiraz davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, birleşen şikayetin kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde birleşen dosyada şikayet olunan vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, davalının takip borçlusu şirketten gerçekte bir alacağı bulunmadığı ve takibe dayanak olarak gösterilen bono muvazaalı olarak düzenlendiği halde, satış bedelinin hukuka aykırı olarak sıra cetvelinde birinci sırada pay ayrılan davalıya ödenmesine karar verildiğini, öte yandan ödeme emri tebliği geçersiz olduğundan davalının kesinleşmiş bir icra takibi bulunmadığını ileri sürerek, derece kararında davalıya ayrılan payın müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, müvekkilinin takip borçlusu şirket ile aralarında düzenlenen protokol gereğince, belirlenen vadede 108.000 USD teslim edilmesi karşılığında borçlu şirkete 170.000,00 TL para verdiğini, vadesinde dövizin teslim edilmemesi nedeniyle icra takibine başlandığını, alacağın gerçek bir borç ilişkisinden kaynaklandığını, borçlu şirkete yapılan ödeme emrinin tebliğinin geçerli olduğunu savunarak asıl davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalının alacağının gerçek bir alacak olduğunu ispatlamakla yükümlüğü olduğu, her zaman düzenlenmesi mümkün olan belgelerden olan bononun, alacağın varlığını ispatlamaya yeterli olmadığı, 02.07.2010 tarihinde teslim edilecek döviz için bir ay öncesinden yüklü miktarda ödeme yapılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kabulüne dair verilen karar, Dairemizin 10.12.2012 tarih ve 4289 E, 7259 K sayılı ilamıyla, sıra cetveline karşı aynı zamanda davacı tarafından şikayet yoluyla icra mahkemesine de başvurulduğu, her iki davanın sonucunu birbirini etkileyecek olması nedeniyle davaların birleştirilmesinde ya da şikayet davasının sonucunun beklenmesinde yarar bulunduğu belirtilerek bozulmuştur.

Birleşen dosyada şikayetçi vekili, borçlu şirkete ödeme emri tebliğinin usulüne uygun olarak yapılmadığını, ödeme emri tebliğ edilen kişinin borçlu şirketin çalışanı olmadığını, bu bakımdan kesinleşmiş bir icra takibi bulunmayan şikayet olunana sıra cetvelinde pay ayrılmaması gerektiğini ileri sürerek, sıra cetvelinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dosyada şikayet olunan vekili, ödeme emrinin borçlu şirkete 19.07.2010 tarihinde tebliğ edildiğini, buna göre icra takibinin yasal süresi içerisinde kesinleştiğini, öte yandan tebliğdeki usulsüzlüğün ancak takip borçlusu tarafından ileri sürülebileceğini savunarak, birleşen şikayetin reddini istemiştir.

Birleşen dosyada icra mahkemesi tarafından şikayetin reddine dair verilen ilk karar, Dairemizin 31.01.2012 tarih ve 235 E, 563 K sayılı ilamıyla şikayetçi vekilinin karar düzeltme itirazının kabulü ile, ödeme emrinin tebliği tarihinde borçlu şirketin tebligat yapılan adreste faaliyetinin bulunup bulunmadığı, taşınmış ise ne zaman taşındığı hususlarının Ticaret Sicil Memurluğu'ndan sorularak borçluya yapılan tebligatın usulüne uygun yapılıp yapılmadığının tespiti ve şikayetçi vekili tarafından Asliye Ticaret Mahkemesinde açılıdğı belirtilen muvazaa iddiasına dayalı davanın akıbeti araştırılarak gerektiğinde aralarındaki irtibat nedeniyle birleştirilmesi veya sonucu üzerinde durularak uygun sonuç gerekçesinde bir bir verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur.

Bozma kararı sonrasında, ... 3. İcra Hukuk Mahkemesi'nce dosyanın birleştirilmesine karar verilmesi üzerine, ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu; davalının gönderdiği ödeme emri tebligatında yazan adres takip borçlusu şirkete ait adres olmadığı gibi, ödeme emrini tebliğ alan kişinin de şirket çalışanı olmadığı, polis soruşturması ile de şirketin tebliğ tarihinden 2 ay önce adresinden taşındığının belirlendiği, takip dosyasında borçlu şirketin tebliğe ıttıla ettiğine dair bir kabul de bulunmadığı, bu tespitlere göre borçlu şirkete yapılan ödeme emri tebliğinin geçersiz olduğu, kesinleşmeyen bir takip alacağının sıra cetvelinde birinci sıraya alınmasına ilişkin İcra Müdürlüğü işleminin yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, birleşen şikayetin kabulü ile sıra cetvelinin iptaline, şikayet olunan alacağı kesinleşmediğinden sıra cetvelinden çıkartılmasına, birleşen dosyada verilen hüküm ile asıl dava konusuz kaldığından asıl davada esas hakkında hüküm verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Kararı, birleşen dosyada şikayet olunan vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, birleşen dosyada şikayet olunan vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, birleşen dosyada şikayet olunan vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, alınması gereken harç peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.