Esas No: 2011/17352
Karar No: 2012/2877
Karar Tarihi: 15.02.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/17352 E.  ,  2012/2877 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, eczane sahibi olduğunu, davalı kurumun reçetelerinin karşılanması için davalı kurumla sözleşme imzalandığını,davalı kurum tarafından yapılan denetim sonucunda sözleşmenin 6 ay süre ile feshedildiğini, denetimde tespit edilen çok sayıda küpürü kesilmiş ilaç bedelinin 5 katı oranında cezai şart bedeli uygulandığını, sözleşmenin geçerli olduğunun tesbitini, haksız feshin iptali ile muarazanın önlenmesini, ilaç bedelinin 5 katı cezai şart bedelinin tenkisi ile davalı kurum nezdinde tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilen 10.000 TL alacağının faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, asıl ve birleşen davada davacının sözleşmenin feshinin iptaline ilişkin davasının reddine, cezai şartın tenkisi talebinin kabulü ile ödenmesi gereken cezai şartın 29.925,00 TL olarak tespitine, haksız olarak alacağından kesilen 10.000 TL nini davalıdan tahsili ile dava tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ve davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Borçlar Kanununun 158. ve devamı maddelerinde düzenlenen cezai şart, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlunun belirli bir miktar para ödeme taahhüdüdür. Taraflar arasındaki sözleşmenin 6.3.7 maddesinde “Eczanede yapılan incelemeler sonucunda reçete karşılığı bulunmayan ve kime ait olduğu ispatlanamayan ve bedeli en fazla 500 TL olan ilaç küpürlerinin veya küpürü kesilmiş ilaçların bulunması durumunda, yazılı uyarı yapılır. Belirtilen bedelin üstünde küpür veya küpürü kesilmiş ilaç tespit edilmesi halinde küpür bedelinin /küpürü kesilmiş ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 ay süre ile sözleşme yapılmaz” düzenlemesi cezai şart niteliğinde olup, geçerli ve tarafları bağlayıcıdır. Davalı kurum tarafından belirlenen cezai şartta sözleşmeye uygundur. Ancak her ne kadar tacirler arasındaki sözleşmede belirlenen cezai şartın tenkis edilemeyeceği kabul edilmekte ise de belirlenen ceza tacirin mahvına sebep olacak ise mahkemece tenkise karar verilebileceği ilke olarak kabul edilmiş olup mahkemenin kararı da bu ilke doğrultusunda doğrudur.Ne varki dava konusu olayda mahkemece cezai şartın tenkisine karar verilirken yeterli bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. O halde mahkemece, cezai şartın fahiş olup olmadığı değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: 1.bentte açıklanan nedenlerle davacı ve davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince temyiz edilen kararın BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine, 15.2.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.