Esas No: 2016/13267
Karar No: 2017/8370
Karar Tarihi: 11.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/13267 E.  ,  2017/8370 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01/02/2003 tarihinden itibaren Davalı şirkette çalışmaya başladığını, son görevinin Uzman Tıbbı Tanıtım Sorumlusu olduğunu, gönderilen fesih ihbarnamesinde fesih sebebinin verimsiz ve yetersiz olduğunun, saha ziyaret raporlama sistematiğine aykırı davrandığının gösterildiğini, feshin geçerli nedene dayanmadığını belirterek, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının hedefleri tutturamaması nedeni ile ocak ayı şubat ayı performansı hakkında savunma vermesi talep edildiğini, davacının ocak ayı performansına ilişkin vermiş oldu savunma yazısının ardından 04.05.2015 tarih DK–149 sayılı yazı ile yazılı ihtar ve Şubat ayı performansı hakkında verdiği savunma yazısının ardından yazılı ihtar verildiğini, davacının mesleki açıdan bulunması gereken nitelik ve becerilerini kullanamadığını, verimsiz olduğunu, görevlerini tam ve gerektiği şekilde yerine getirmediğini, özensiz ve dikkatsiz davrandığını, yapılması gereken raporları yapmadığı ve bu itibarla da ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davrandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı şirkette uzman tıbbi tanıtım / satış sorumlusu olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin performans ve ziyaretleri gerçekleştirmediği için yapılan uyarılara rağmen düzelmemesi nedeni ile feshedildiği, davacı işçiye performansının düşük olduğu gerekçesi ile ihtar verildiği ve verilen ihtar nedeni ile davacıdan genel savunma istenerek fesih yapıldığı, daha önce uyarı cezası verilen hususların tekrar fesih nedeni yapılmasının doğru olmadığı, davacı işçinin performansının iyileştirilmesi için davalı işverence eğitime tabi tutulmadığı ve davacının başka bir bölgede değerlendirilmesi düşünülmeyerek feshin son çare ilkesine uygun hareket edilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.

İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını iste­diğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına ge­çilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İş­çinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce iş­le­diği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak de­ğil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı ge­rekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.

İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri hatırlatıldığı halde yapmaması durumunda iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu md.25/II-h uyarınca haklı sebeple feshedilebilecektir.

İki tarafa borç yükleyen bir sözleşme niteliğinde olan iş sözleşmesinin işçiye yüklediği borçların en önemlisi iş görme borcudur. İşçi, Borçlar Kanunu’nun 320. Maddesi uyarınca, aksi kararlaştırılmadıkça ve halin icabı gerektirmedikçe taahhüt ettiği işi kendisi yapmak zorundadır. Aynı kanunun 321. Maddesi uyarınca da işçi, işini özenle yerine getirmelidir.

İşçinin, iş sözleşmesinden kaynaklanan diğer önemli bir borcu da, işverenin talimatlarına uyma borcudur. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında, işçinin verilen işi özenle yapılması için verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin iş görme, özenle işi yapma ve sadakat borcu kapsamında işverenin menfaatlerine uygun davranışta bulunma borçlarına aykırı davranması, talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleş­mesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İşçinin bu davranışı, 4847 sayılı İş Kanunu’nun 25’nci mad­denin II. fıkrasında sayılan nedenlerden birini ve en önemlisi inceleme konusu olan h bendindeki, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi nedeni kabul edilebilir. Ancak bu davranış, anılan nedenler ağırlığında olmamakla birlikte, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ve iş ilişkisinin devamı işveren açısından beklenmez bir hal almış ise işçinin iş sözleşmesi aynı yasanın 18. Maddesi uyarınca davranışlarından kaynaklanan geçerli neden olarak da değerlendirilebilir. Örneğin, yasanın gerekçesine göre, işçinin “işini uyarı­lara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fe­sih nedeni olarak sayılmıştır.

İşçinin yetersizliğinden doğan geçerli neden için kusur koşulunun zorunlu olmadığını, işçi kusursuz olsa dahi “iş yapma borcunu yerine getirme yetenek ve kapasitesindeki yetersizliğinin” geçerli bir fesih nedeni sayılabileceğini vurgulamak gerekir. İşçinin iş sürecinde gözlenen performansı ile işin sonucuna bağlı ölçülen verimliliğine dayalı olarak yetersiz kaldığının belirlenmesi ha­linde, işçinin yetersizliğinden doğan geçerli nedenlerden söz edilebilir.

Çalışanların performansı kendisinden kaynaklanan nedenlerden olabileceği gibi, işletme ve işyeri ile ilgili veya dışardan kaynaklanan nedenlerden dolayı etkilenmiş olabilir. Kendisinden kaynaklanan nedenler başında stres, ailevi sorunlar gelir.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi performans düşüklüğü yanında görevini tam ve gerektiği şekilde yerine getirmeme, özensiz ve dikkatsiz davranma, yapılması gereken raporlamaları yapmama, planlama ve ziyaretleri bildirmeme nedenleri ile feshedilmiştir. İş sözleşmesi 03.07.2015 tarihli bildirimle feshedilen davacının daha önce birden fazla savunması alınmış ve ihtar cezaları verilmiş ve son olarak 25.06.2013 tarihinde savunması alınmıştır. Daha önce alınan savunmaları ile birlikte son savunması incelendiğinde davacının “işsiz kalma psikolojisinin motivasyonunu bozması neden ile işle bağlantısını kopardığını, doktor ve eczane ziyaretleri gerçekleştirmediğini, görev tanımında olan ziyaretlerin raporlarını da yalan beyan olmaması için yazılı olarak beyan etmediğini belirtmiştir. Daha önce de davacı raporlamaları zamanında yapmaması nedeni ile uyarılmış, performansının ailevi nedenlerle düştüğünü kabule etmiştir. Somut bu maddi vakıalar göre davacının performans yetersizliği yanında görev tanımı içinde olan ziyaret, raporlama görevlerini eksik yaptığı belirtilmiştir. Davacının görevlerini yapmadığı kendi kabulündedir. Davacının birden fazla davranışı ve uyarılar dikkate alındığında davranışlarının iş yerinde olumsuzluklara yol açtığı sabittir. İş ilişkisi işveren açısından çekilmez hal almıştır. Fesih geçerli nedene dayanmaktadır. Davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama gideri 108.00 TL’nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.980,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 11/05/2017 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.