Esas No: 2017/5549
Karar No: 2017/9341
Karar Tarihi: 10.10.2017

**13. Hukuk Dairesi         2017/5549 E.  ,  2017/9341 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 2008 – 2011 tarihleri arasında Başyayla eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olarak mesleğini ifa ettiğini, 2011 Aralık ayında maddi sıkıntılar nedeniyle eczanesini kapattığını, davalı kurumun 2012 yılı eczane protokolü 5.3.5 maddesi gereğince ilaç bedelinin 10 katı, 5.3.2 maddesi gereğince reçete bedelinin 5 katı, toplamda 261.234,10 TL şeklinde cezai şart ve uyarı işlemi uygulandığını, işlemin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu ileri sürerek kurum işleminin iptalini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davalı kurumun 25.6.2012 tarih, 11.490.072 sayılı işlemiyle uygulanan cezai şartın kısmen iptali ile 204.799,07 TL olarak uygulanmasına, Cezai şartın 818 sayılı Borçlar Kanununun 161/2 maddesi gereğince % 40 oranında indirilerek davacı hakkında uygulanan cezai şartın sonuç olarak 122.874,45 TL olarak uygulanmasına, karar verilmiş, hüküm taraflarça temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacıya ait eczanede yapılan denetimde 2009 yılı porotokolüne aykırılık nedeniyle cezai işlem uygulanmış ancak 2012 yılı protokolünün uygulanmasının talep edilmesi üzerine 2012 yılı protokolü gereğince işlem yapılmıştır. 2012 yılı protokolü 5.3.2 maddesinde “Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 ay süre ile sözleşme yapılmaz" şeklinde yine aynı protokolün 5.3.5 maddesinde " ''Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai Ģart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai Ģart uygulanarak sözleĢme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.' şeklinde düzenleme yer almaktadır. Mahkemece, alınan mali müşavir bilirkişi raporuna göre davacının cirosunun yaklaşık % 94'ünün SGK'lı hastalara yapmış olduğu satıştan kaynaklandığı, 818 sayılı BK'nun 161/son ve 6998 sayılı BK'nun 182/son maddeleri gereğince hakim fahiş gördüğü cezai şartı tenkis ile mükellef olduğunun bildirildiği, davacının Karaman ili Başyayla ilçesindeki tek eczaneyi işlettiği, dava tarihi itibariyle de eczanesini kapatmış olduğu, uygulanan cezai şartın fahiş olduğu anlaşıldığından 818 sayılı BK'nun 161/2 maddesi gereğince takdiren % 40 oranında indirilerek sonuç olarak davacı hakkında 122.874,45 TL olarak uygulanmasına karar verilmiş ise de; taraflar için bağlayıcı olan porotol ile açıkça yukarıda izah edilen şekilde cezai şart düzenlenmiş olup, basiretli tacir olan davacının protokol hükümlerine uymak zorunda olduğu ve imzalanan protokolun kendisi açısından bağlayıcı olduğu gözetilmeden mahkemece 818 sayılı Borçlar Kanunu 18.maddesi hükmüne atıf yapılmak suretiyle, cezai şartın fahiş olduğu gerekçesiyle indirim yapılması hatalıdır. O halde mahkeme bu hususlar gözetilmeden cezai şartın fahiş olduğu kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, BOZMA nedenidir.

3-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılı 2,20 TL. kalan harcın davacıdan alınmasına, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.