Esas No: 2021/18552
Karar No: 2024/3019
Karar Tarihi: 20.03.2024

**7. Ceza Dairesi         2021/18552 E.  ,  2024/3019 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/201 E., 2026/593 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜMLER : Suça sürüklenen ... hakkında beraat, sanık ... hakkında mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteklerinin süresinde olduğu, temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I.TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; suça sürüklenen çocuk hakkında beraat kararı verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna ve resen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

2.Sanık ...'ın temyiz sebepleri; işlemediği bir suçtan hakkında mahkûmiyet kararı verildiğine, sadece parmak izi nedeniyle ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğuna, yaşadığı şehirde açıkta kaçak sigara satıldığını elinin sigaraya dokunmasının olağan bir şey olduğuna, beraat kararı verilmesi gerekirken mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

II.OLAY VE OLGULAR

28.08.2013 tarihinde, saat 04:00 sıralarında, önleme araması kararına istinaden, yolcu otobüsünde yapılan aramada, bagaj kısmında üç adet kırmızı valiz içerisinde kaçak sigara bulunduğunun tespit edilmesi üzerine, otobüs muavini tanık ...’ın, hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilen ...’e ait olduğunu beyan ettiği üç adet valiz içerisindeki toplam 189 karton kaçak sigara ele geçirilmiştir.

Sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasına aykırılık suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sanık ... savunmasında; suça sürüklenen çocuğu tanımadığını, dava konusu sigaraların kendisine ait olmadığını, her yerde açıkta sigara satıldığı için sigaralara elinin değmiş olabileceğini, suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.

Suça sürüklenen çocuk savunmalarında; sanık ...’ı tanımadığını, dava konusu sigaraların kendisine ait olmadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.

Tanık ... soruşturma aşamasındaki beyanında; arama yapılan yolcu otobüsünde muavinlik yaptığını, ... isimli şahsı yanlışlıkla teşhis ettiğini, olay yerinden hareket ettikten sonra, suça konu sigaraların bulunduğu valizleri, yolculardan daha önceden tanıdığı suça sürüklenen çocuk ... ... ile yanında bulunan şahsın otobüsün bagajına yerleştirdiklerini hatırladığını, sigara bulunan valizlerin suça sürüklenen çocuğa ve yanındaki şahsa ait olduğunu kesin ve net olarak hatırladığını, şahısların daha sonra otobüsten indiklerini beyan etmiştir.

Sanık ...’a ait Emniyet Müdürlüğü’nün otomatik parmak izi teşhis sisteminde kayıtlı parmak izleri ile suça konu sigaralar üzerindeki parmak izlerinin mukayesesi sonucunda; Emniyet Müdürlüğünün 14.11.2013 tarihli kriminal uzmanlık raporunda; suça konu sigaralar üzerinde sanık ...'a ait parmak izlerinin tespit edildiği bildirilmiştir.

Suça konu eşyaların kaçak olduğuna ilişkin bilirkişi raporu dava dosyasında mevcuttur.

Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

III.GEREKÇE

Dosya içinde bulunan 28.08.2013 tarihli tutanakta; önleme araması kararına istinaden ...'ın muavin olarak bulunduğu yolcu otobüsünde yapılan aramada, bagaj kısmında üç adet kırmızı renkli valiz içerisindeki toplam 189 karton bandrolsüz ve kaçak sigara ele geçirildiği olayda; soruşturma aşamasında dinlenen tanık ...'ın, suça konu sigaraların bulunduğu valizleri, yolculardan daha önceden tanıdığı suça sürüklenen çocuk ... ... ile yanında bulunan şahsın otobüsün bagajına yerleştirdiğini beyan etmesi karşısında; suça sürüklenen çocuk ... ile sanık ...'ın fotoğrafları temin edildikten sonra, tanık ...'a, suça konu sigaraların içerisinde bulunduğu kırmızı valizleri otobüsün bagajına yerleştiren şahısların, aynı kişiler olup olmadığı sorularak, teşhis

yaptırılmak suretiyle, suça sürüklenen çocuk ... ile sanık ...’ın hukuki durumlarının tayin ve takdiri yerine, dosya kapsamına uymayan yetersiz gerekçe ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

Kabul ve uygulamaya göre de;

1.Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle; hükümden sonra 10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'nun 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık ...'ın lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

2.Sanık ... hakkında hem hapis hem de adlî para cezasına hükmedilmesi karşısında, 5237 sayılı Kanun’un 58 inci maddesinin uygulanmasında adlî para cezalarında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı halde hiçbir ayrım yapılmaksızın sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,

3.Dava konusu kaçak sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

IV.KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan ... İdaresi vekili ve sanık ...'ın temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun, kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 20.03.2024 tarihinde karar verildi.