Esas No: 2016/171
Karar No: 2016/1797
Karar Tarihi: 23.03.2016

**23. Hukuk Dairesi         2016/171 E.  ,  2016/1797 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, dava dışı borçlular ... haklarında çekten kaynaklanan alacakları nedeniyle başlatılan icra takibi neticesinde yine dava dışı...tarafından tahakkuk ettirilen hak edişleri üzerine haciz konulduğunu, davalının bonodan kaynaklı takibinde ise borçlu şirket yetkilis... icra kefili yapılması üzerine aynı hak edişe haciz şerhi işlendiğini, yapılan derece kararı neticesinde davalı alacağının 1. sıraya kaydedilerek hak ediş bedelinin tamamının davalıya ödenmesine karar verildiğini, bononun her zaman düzenlenmesinin olanaklı olduğunu, dava dışı...le davalı taraf arasında herhangi bir hukuki ilişkinin bulunmadığını, yapılan icra takibinin muvazaalı olduğunu ve müvekkilinin alacağının sıra cetvelinde 6.sırada olması gerektiğini ileri sürerek, sıra cetvelinin iptalini, derece kararında 1.sırada gösterilen icra dosyasının muvazaalı olması nedeniyle sıra cetvelinin yeniden düzenlenerek davalıya ayrılan payın müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava dışı borçlu ... kira borçlarını ödemediğini, borçlu...kira sözleşmesinde kefil sıfatının bulunduğunu, kira bedellerinin ödenmemesi üzerine kira kontratının teminat bölümünde bahsedilen bononun takibe konu yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;... Şirketi'nin ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunduğu, buna karşın derece kararında dosya borçlusu olmayan ve yine ayrı bir tüzel kişiliği haiz ...ait paranın da yeraldığı, dava dış...kira sözleşmesinde taraf olduğu belirtilen ... icra kefili olduğu, kira sözleşmesinin ve bononun her zaman düzenlenebilecek nitelikte olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile derece kararında davalı tarafa ayrılan payın öncelikle davacı tarafın alacağının ödenmesine tahsisine, artan tutar bulunması halinde, bunun davalı tarafa bırakılmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, muvazaa nedenine dayalı sıra cetveline itiraza ilişkindir.

İİK'nın 142. maddesinde, cetvel suretinin tebliğinden yedi gün içinde her alacaklının takibin icra edildiği mahal mahkemesinde alakadarlar aleyhine dava etmek suretiyle cetvel münderecatına itiraz edebileceği düzenlenmiş olup, bu madde hükmü ile sıra cetveline itiraz hakkı takip alacaklılara tanınmış ise de her alacaklı bu hakkı haiz değildir...sayılı ilamında da açıklandığı üzere, sıra cetveline itiraz eden alacaklının icra takibinin ve buna bağlı olarak geçerli bir haciz işleminin bulunması gerekir. Sıra cetveline muvazaa nedenine dayalı itirazda bulunma yetkisi, sıra cetvelinde kendisine pay ayrılmış ve haczi düşmemiş bulunan alacaklılara tanınmıştır. Bir diğer ifade ile bedeli paylaşıma konu mal üzerinde haczi ya da rehni bulunmayan ya da haczi düşmüş olan alacaklının, sıra cetveline muvazaa nedeniyle itirazda hukuki yararı yoktur. Sıra cetveli bedeli paylaşıma konu mal üzerinde, satış tarihi itibariyle haczi bulunan alacaklılar dikkate alınarak düzenlenir. Aksi halde satış bedelinden pay ayrılamayacağından, adı geçenlerin sıra cetveline itirazda hukuki yararı bulunmamaktadır.

Davacının alacaklı olduğu ...Esas sayılı dosyasında, alacaklının 11.11.2011 düzenleme, 21.11.2011 ibraz tarihli çeke dayalı olarak 09.02.2012 tarihinde ihtiyati haciz kararı aldığı, kambiyo senetlerine mahsus yolla 10.02.2012 tarihinde icra takibine başladığı, Dairemizin 19.10.2015 tarihli geri çevirme kararı ile istenmesine rağmen hak ediş bedeli paylaşıma konu borçlu .... ile ilgili ödeme emrinin tebliğine ilişkin tebligat parçasının gönderilmediği, diğer borçlu ... ait ödeme emri tebliğine ilişkin tebligat parçasının gönderilmesi ile yetinildiği görülmüş, bu sebeple borçlu...hakkındaki takibin ve ihtiyati haczin kesinleşip kesinleşmediği anlaşılamamıştır.

Diğer yandan, İİK'nın 168. maddesi uyarınca kambiyo senetlerine özgü takip yolunda ödeme emrine karşı itiraz ve şikayet süresi 5 gün, ödeme süresi 10 gün olup, bu takip şeklinde ödeme süresi geçmeden kesin haciz (İİK m.78/1) konulamayacağından, henüz kesin haciz yetkisine sahip olmayan alacaklının ihtiyati haczi 5 günlük itiraz ve şikayet süresinin geçmesiyle değil, İİK'nın 264. maddesi uyarınca 10 günlük ödeme süresinin geçmesiyle kesinleşerek, sıra cetveli açısından kesin haczin hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır.

Bu durumda mahkemece, icra müdürlüğü ile yazışma yapılarak, ödeme emrinin borçlu...tebliğ tarihinin belirlenmesi, paylaşıma konu hak ediş bedelinin icra dosyasına girdiği tarih itibariyle ihtiyati haczin kesin hacze dönüşüp dönüşmediğinin araştırılması, hak ediş bedelinin dosyaya girdiği tarih itibariyle ihtiyati haczi kesin hacze dönüşmemiş ise sıra cetveline itirazda bulunmakta hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle, davanın HMK'nın 114/1-h ve 115/2 maddeleri uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak uyuşmazlığın incelenmesi doğru olmamıştır.

2-Davacının ihtiyati haczinin hak ediş bedelinin dosyaya girdiği tarih itibariyle kesinleşmiş olduğunun tespiti halinde ise; muvazaa nedenine dayalı sıra cetveline itiraz davalarında iddia, kural olarak, borçlu ile davalı alacaklının anlaşmalı (muvazaalı) biçimde borç ilişkisi oluşturarak, diğer alacaklılardan mal kaçırma amacı güttükleri noktasındadır. Bunun için muvazaalı muamelenin borçlandırıcı işleme göre yapıldığı tarih önem taşır. Muvazaadan söz edilebilmesi için, kural olarak, muvazaalı olduğu ileri sürülen alacağın, kendisinden mal kaçırıldığı iddia edilen alacaktan daha sonra veya yakın tarihlerde doğmuş

olması, diğer anlatımla kural olarak muvazaalı tasarrufun, diğer alacaklı lehine yapılan borçlandırıcı işlemden sonraki tarihi taşıması gerekir. Daha önce doğan alacak, daha sonra doğan alacak için muvazaa oluşturamaz. Takip işlemlerinin hızlandırılması, İİK’nın 20. maddesi uyarınca sürelerden feragat ve haczin borçlunun beyanı üzerine konulması, tek başına muvazaayı gösteren vakıalar değildir. Muvazaa iddiasına dayalı sıra cetveline itiraz davalarında ispat yükü, davalı alacaklıdadır. Davalı alacaklı alacağının varlığını ve miktarını, takipten önce düzenlenmiş ve üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecek nitelikte olan usulüne uygun, birbirini doğrulayan yazılı delillerle kanıtlamalıdır. Her zaman düzenlenmesi mümkün olan çek ve bono, alacağın varlığını ispatlamaya tek başına yeterli değildir. Senetler ve çekler ancak tarafları ve onların cüz'i ve külli halefleri yönünden delil niteliğinde olup, temel ilişkinin ve kambiyo ilişkisinin dışında kalan davacı üçüncü kişi bakımından bu nitelikte bir ispat vasıtası olarak kabul edilemez. Öte yandan, alacağın miktarına göre diğer tarafın açık muvafakati bulunmadığı sürece tanık dinlenemez ve tanık beyanına dayalı olarak hüküm kurulamaz. Davalı alacaklının savunma ve delilleri çerçevesinde alacağın gerçek olup olmadığının tartışılması, davalı ile borçlu arasındaki hukuki ilişkinin ve davalının alacağının doğum tarihinin değerlendirilmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Somut olayda, davalının alacaklı olduğu... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklının 01.07.2008 düzenleme, 02.08.2008 vade tarihli bonoya dayalı olarak 24.02.2011 tarihinde ihtiyati haciz kararı aldığı, borçlu ...aleyhine kambiyo senetlerine mahsus yolla 24.02.2011 tarihinde icra takibine başladığı, 18.04.2011 tarihli haciz tutanağı ile borçlu... yetkilisi bulunduğu takip dışı ...lik kısmına icra kefili olduğu, kefile icra emrinin 20.04.2011 tarihinde tebliğ edildiği ve paylaşıma konu hak ediş üzerine 02.06.2011 tarihinde haciz konulduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece, davalının icra kefili olan ... olan alacağının doğum tarihinin, davacının alacağının dayanağı olan çekin ibraz, ihtiyati haciz kararı ve takip tarihinden daha önce olduğu, davalı alacağının daha önce doğduğu, buna göre de, sonraki tarihte doğan davacı alacağı bakımından muvazaa yaratılamayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeye dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

3-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün, re'sen, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile davalı yararına, BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.