Esas No: 2020/1056
Karar No: 2020/3535
Karar Tarihi: 29.06.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1056 E.  ,  2020/3535 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshine ilişkin kurum işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde, davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı kurumun 20.02.2012 tarihli yazısı ile yönlendirme neticesinde karşılanan reçete olduğu gerekçesiyle, 2009 protokolünün 6.3.24 maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedildiğinin bildirildiğini, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, fesih işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı; davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; yönlendirme fiilinin sübut bulduğu gerekçesiyle, kabulüyle, davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı tarafından temyizi üzerine, 13. Hukuk Dairesi’nin 05/07/2017 gün, 2015/41085 E., 2017/8071 K. sayılı ilamı ile “...Davaya konu, 2009 yılı protokolünün 6.3.24 maddesinin, 2016 protokolünün, yürürlüğe girdiği 01.04.2016 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez.

Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.

Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Hal böyle olunca, 2016 yılı protokolü mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece; bozmaya uyulduğu belirtilerek yapılan yargılama neticesinde, davalı kurum müfettişlerince yapılan soruşturma dosyası ile davacının eczanesinde çalışan Birol Kahya aracılığı ile yönlendirme sureti ile ilaç satışının yapıldığı, adı geçen kişi hakkında başlatılan ceza soruşturmasındaki hasta ve hasta yakınlarına ait beyanlar dikkate alındığında, yapılan fesih işleminin haklı olduğu, davacı tarafça 2016 yılında yürürlüğe giren protokol hükümlerinin uygulanması için kuruma yazılı herhangi bir başvurunun bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava; 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.24 maddesi uyarınca davacı eczane ile davalı kurum arasındaki sözleşmenin tek taraflı olarak feshine yönelik davalı kurum işleminin iptali istemine ilişkin olup; mahkemece davacının 2016 yılı protokolünün uygulanması için davalı kuruma yazılı olarak başvuruda bulunmadığı da belirtilerek, 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokol maddeleri değerlendirilmeksizin karar verildiği anlaşılmıştır.

Kural olarak bozma kararına uyulmakla, orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak ve aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için zorunluluk doğar.

Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Y.İ.B.K.). Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtay'ca kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Hakimin değişmesi dahi açıklanan bu hukuki ilkeye etki yapamaz.

Oysa; somut uyuşmazlıkta 01/04/2016 tarihli İlaç Temini Protokolü öncesinde, davacı 05/03/2012 tarihinde davalı idarenin yaptırım uygulaması nedeniyle temyiz incelemesine konu eldeki davasını açtığına ve davada henüz görülmeye devam olunduğuna göre; açılan dava ile, davacının 2016 yılı protokol hükümlerinin uygulanması yönünde yazılı başvuruda bulunduğunun kabulü gerekir. 13. Hukuk Dairesi’nin 05/07/2017 günlü ilamında da bu görüşün benimsendiği ve 2016 yılı protokol hükümlerinin değerlendirilmesi yönünde bozma yapıldığı anlaşılmaktadır.

O halde; mahkemece bozma ilamına uyulmuş olmakla, bozma ilam gereğini yerine getirecek şekilde, davaya konu 2009 yılı protokolünün 6.3.24 maddesinin, 2016 protokolünün yürürlüğe girdiği 01.04.2016 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı ve 2016 yılı protokol hükümleri yürürlüğe girmeden önce davalı kurum tarafından yapılan sözleşmenin feshine yönelik dava konusu işlemin artık konusunun kalmadığı gözetilerek, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazları yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.