Esas No: 2022/4767
Karar No: 2023/1563
Karar Tarihi: 23.05.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/4767 E.  ,  2023/1563 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/87 E., 2022/183 K.

DAVA TARİHİ : 30.01.2009

KARAR : Davanın reddi

Taraflar arasındaki manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozmaya uyularak davanın reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararı davacı vekili tarafından duruşma istemli olarak temyiz edilmekle kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 14.03.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde taraflardan bir kısmı gelmediğinden, Cumhurbaşkanlığının 11.02.2023 tarihli ve 32101 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 120 numaralı " Olağanüstü Hal Kapsamında Yargı Alanında Alınan Tedbirlere İlişkin Kararnamesi " kapsamında verilen 06.02.2023 tarihinden başlamak üzere 06.04.2023 tarihine kadar durma kararına istinaden Yargıtay Birinci Başkanlığının 13.02.2023 tarihli ve E-84632637/1786 sayılı yazısı ekinde sunulan Yargıtay Başkanlar Kurulunun 13.02.2023 tarih ve 4 sayılı kararının 4 üncü ve 5 inci maddeleri gereği duruşmanın 23.05.2023 tarihine ertelenmesine karar verilmiştir.

Belirtilen tarihte gelen davacı vekili Avukat Musa Deniz Uslu ile davalı ... vekili Avukat ...'nın sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; kadın hastalığı rahatsızlığı nedeniyle davalı hastanede görev yapan davalı Dr. ...'e 2008 yılında muayene olduğunu, vücudunda kist ve miyom olduğunu ve kanser olabilme riskinin bulunduğunu, bu hususun ancak ameliyat esnasında alınacak pataloji raporu ile belli olabileceğinin söylendiğini, 26.09.2008 tarihinde ameliyata alındığını, ameliyat sırasında "tüm alt batının karnabahar görünümünde yaygın olup, kanser olduğunun" söylenerek annesinden alınan imza ile tüm alt batını ve rahminin alındığını, anestezinin etkisinden çıktıktan sonra olayı öğrendiğinde çok üzüldüğünü, sonrasında İzmir'e giderek detaylı araştırmaya girdiğinde aslında kanser olmadığını, bu teşhisin doğru konulmadığını öğrendiğini, kendi rızası dışında vücut bütünlüğünün yok edildiğini, davalıların hatası nedeniyle çocuk sahibi olma ihtimalinin ortadan kaldırıldığını ileri sürerek, 500.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalılar; davacının hastaneye 2008 Eylül ayında, karın ağrısı, sancılı adet görme ve adet düzensizliği şikayetleri ile başvurduğunu, davalı doktor tarafından muayene edilerek diğer tetkik ve tahlillerinin yapıldığını, bu tetkik ve tahliller neticesinde davacının rahminde ve her iki taraf yumurtalıklarında ortalama 10 cm civarında düzensiz görünümde ve karın alt bölgesini (pelvisi) dolduran kitleler saptandığını, tespit edilen bu bulgular üzerine yapılan laboratuvar tahlillerinde tümör markırları normalden daha yüksek bulunmuş ve pelvik bölgede de kistlerin olması nedeniyle davacıya ameliyat önerildiğini, davacı hastanın da izni ve onayı alınarak hastanın ameliyata alındığını, operasyon sırasında davacının batın duvarı açıldığında rahmin normalden büyük, her iki yumurtalığın yaklaşık 10\*15 cm boyutlarına ulaşan karnıbahar şeklinde tümöral kitlelerle kaplanmış olduğu ve karın duvarı zarında (periton), rahim ve mesane zarı üzerinde, bağırsakların dış yüzeyinde aynı tümör kitlelerinden çapı 2 cm den küçük çok sayıda tümör dokusu görülerek davalı Patalog ...'nin davet edildiğini, uzman hekimlerce davacı hastanın, kötü huylu, ileri derecede yayılmış olan tümörünün olduğu ortak kanısına varılarak davacı hastanın genel anestezi altında olması nedeniyle hastanın birinci derece yakını olan annesi ve diğer yakını teyzesi ile görüşülüp imzalı onayının alındığını, hastalığın karın içerisine ileri derecede yayılmış olmasından dolayı 3. evre over kanseri ön tanısıyla cerrahi operasyon yapılarak tümör dokusu ile kaplı her iki yumurtalık ve rahmin alınması gerektiği şekilde alınarak ameliyata son verildiğini, somut uyuşmazlıkta davacıya müdahale eden hekimlerin davacının rahatsızlığı ile ilgili hekimlik bilgisinin gerektirdiği tüm bilimsel gereklere ve mesleki ilkelere uygun davranarak davacının saptanan hastalığına tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin müdahale edip somut durumun gerektirdiği tüm önlemleri eksiksiz biçimde alarak uygun tedaviyi gecikmeden belirleyip uyguladıklarını savunarak davanın reddini istemişlerdir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemece 18.07.2013 tarihli ve 2009/40 E., 2013/760 K. sayılı karar ile, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun raporuna dayanılarak, davalıların kusurunun bulunmadığının belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkemece davanın reddine ilişkin verilen karara yönelik süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 25.02.2015 tarihli ve 2013/30817 E., 2015/5835 K. sayılı kararı ile, Adli Tıp Kurumu raporunun, olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespitine yeterli olmayıp davacının iddialarını karşılamaktan uzak olduğu ve hükme esas alınamayacağı, o halde mahkemece, davacının davalı hastanede yapılan kadın hastalığı nedeniyle kist ve miyom takibine, tedavisine ve tüm alt batını ve rahmini ameliyatına ilişkin tüm belgeler, raporlar ve bütün kayıtlar getirtilerek tüm dosya birlikte gönderilip, bu konuda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir üniversiteden, öğretim üyelerinden oluşturulacak aralarında “Kadın Hastalıkları ve Onkoloji" uzmanın da yer alacağı konusunda uzman, akademik kariyere sahip bilirkişi kurulundan, yapılan hasta takibi, tedavisi ve rahim ameliyatında yapılan işlemlerin tıp bilimi açısından yeterliliği hususunda, davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İkinci Bozma Kararı

1. Bozmaya uyan Mahkemece 11.04.2017 tarihli ve 2015/439 E., 2017/199 K, sayılı karar ile, istihdam edenin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olduğu, hastada oluşan manevi zarar ile tıbbi müdahalede bulunan davalıların eylemi arasında uygun nedensellik bağının mevcut olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 35.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan ortaklaşa ve dayanışmalı olarak alınarak davacıya verilmesine ilişkin karara karşı, süresi içinde davacı ile davalılardan Köşk Sağlık Hizmetleri Ticaret A.Ş. ve davalı ... temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairenin 09.11.2020 tarihli ve 2020/4689 E., 2020/6211 K. sayılı ilamı ile, bozma ilamına uyulmuş ve bilirkişiden rapor alınmış ise de bilirkişi kurulu raporunun incelenmesinde; raporun onkoloji ve genel cerrah uzmanları tarafından hazırlanmış olduğu, bozma ilamında belirtildiği şekilde kadın hastalıkları uzmanının bilirkişi kurulunda yer almadığı, bozma ilamının gereğini yerine getirmeyen raporun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı, hal böyle olunca; mahkemece, bozma ilamında belirtildiği şekilde bozmaya uygun şekilde rapor alınarak, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde hüküm kurulmuş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle karar bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, alınan rapora göre davalıların kusurunun bulunmadığı, davacıya tedavi sırasında ve ameliyat öncesinde tıbbi müdahalenin neticelerinin anlatıldığı, ameliyat sırasında davacının annesi ve teyzesinden onam alındığı, bu bağlamda onam verilmesi hususunun da hukuki açıdan gerekli şekilde yerine getirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, mahkemece 2015/439E., 2017/199K. Sayılı karar ile davalılar aleyhine 35.000,00 TL manevi tazminata hükmedildiğini, iş bu kararın davalı ... tarafından ise temyiz edilmediğini, kararın bu haliyle davalı ... yönünden kesinleşerek müvekkili yönünden usuli müktesep hak oluştuğunu, bilirkişi heyetinin verdiği raporda, mahkemece kendilerine verilen görevi aşıp davalıların eylem ve eylemsizlikleri hakkında hukuki mütalaada bulunduğunu, mahkemece de bu rapora istinaden davanın tüm davalılar yönünden reddine karar verildiğini, davacıdan operasyon öncesinde aydınlatılmış şekilde bizzat alınması gereken rızanın, müvekkil ameliyata alındıktan sonra annesi ve teyzesinden alınmasının müvekkile uygulanan genişletilmiş operasyon için hukuken rızanın alınmış sayıldığına kanaat getirildiğini, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, raporda, satır aralarında, davalıların kusurlu olduğu doğrulanmışken, sonuç olarak davalıların kusursuz olduğu neticesi zorlama bir şekilde çıkarıldığını, müvekkile operasyon öncesinde muhtemel komplikasyonlar ya da ameliyatın seyri konusunda mevzuatın gerektirdiği aydınlatma yapılmadan ve akabinde de operasyonun genişletilmesi yönünde aydınlatılmış rızası alınmadan yapılan müdahalenin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalı hastanede tüm alt batını ve rahmini, kanser şüphesi teşhisi sonucu aldırması gerektiğinin söylenmesi sonucu ameliyat ile alındığı, oysa başka bir hastanede konulan teşhiste kanser olmadığının anlaşıldığı, davalıların gerekli özen ve ihtimamı göstermemeleri nedeniyle çocuk sahibi olma ihtimalinin ortadan kaldırıldığı iddiasıyla manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Vekâlet sözleşmesi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 386 ve devamı maddelerinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 502 ve devamı) düzenlenmiştir.

2. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md) (TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 (BK 394/1) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir. (Dairenin 07.12.2022 tarihli,2022/5767 E., 2022/9263 K. sayılı kararı, 26.01.2022 tarihli ve 2021/5385 E., 2022/462 K. sayılı kararı, 23.06.2020 tarihli ve 2020/1255 E., 2020/5068 K. sayılı kararı)

3.Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. Usuli kazanılmış hak olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK).

4. Bundan başka, Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün, bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş olan bu kısımları lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 tarihli ve 13/5 sayılı YİBK).

3. Değerlendirme

1. Temyizen incelenen kararda; bozma ilamı doğrultusunda alınan bilirkişi raporuna göre davalı doktor tarafından yapılan cerrahi işlemin tıp kurallarına uygun olduğu tespiti yapılmış, mahkemece de bu rapor hükme esas alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir. Gerek maddi gerekse manevi tazminata hükmedilebilmesi için ortada hukuka aykırı bir eylem, bir zarar, bu zarar ile eylem arasında illiyet bağı ve kusur bulunmalıdır. Hemen belirtmek gerekir ki tazminat hukukunda sorumluluktan söz edilebilmesi için sadece eylemin yasaya veya sözleşmeye aykırı olması yeterli olmayıp, eylem sonucunda bir zararın da doğmuş olması ve zararla eylem arasında uygun illiyet bağının da bulunması gereklidir. Somut olayda meydana gelen neticede davalı doktorun kusurunun bulunmadığının tespit edildiği gibi ameliyatın genişletilmesi durumunda onam alınmasına da gerek bulunmadığı hususları dikkate alındığında; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2. Bir davada mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakka usule ilişkin kazanılmış hak denir. Usulü kazanılmış hakka ilişkin yasal bir düzenleme mevcut değilse de gerek doktrinde gerekse Yargıtay kararlarında bu husus kabul edilmiştir.

3. Mahkemece, 11.04.2017 tarihli ve 2015/439 E., 2017/199 K. sayılı karar ile davanın kısmen kabulüne 35.000 TL'nin davalılardan tahsiline dair verilen kararın davacı ve davalı hastane ile davalı ... tarafından temyiz edilmesi sonucu, Dairenin 09.11.2020 tarihli ve 2020/4689 E., 2020/6211 K. sayılı ilamı ile bozma ilamının gereğini yerine getirmeyen raporun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı, hal böyle olunca; mahkemece, bozma ilamında belirtildiği şekilde bozmaya uygun şekilde rapor alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde hüküm kurulmuş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur. Somut olayda, anılan karara yönelik temyiz talebinde bulunmayan davalı ... yönünden karar kesinleşerek davacı lehine usuli müktesep hak oluşmuştur. Hal böyle olunca, bozma sonrası mahkemece davacının usuli müktesep hakkını ihlal edecek şekilde tüm davalılar yönünden davanın reddi şeklinde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davacının sair temyiz itirazlarının reddine,

2. Temyiz olunan Mahkeme kararının 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA,

8.400 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalı ...'den alınıp davacıya verilmesine,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine,

6100 sayılı Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

23.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.