Esas No: 2021/5321
Karar No: 2023/45
Karar Tarihi: 10.01.2023

**1. Hukuk Dairesi         2021/5321 E.  ,  2023/45 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasındaki tespit harici bırakılan taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir. Karar, davacı ... vekili ve davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı ... vekili dava dilekçesinde; Nusratlı köyü çalışma alnında yapılan kadastro çalışmaları sonucu Vakıf adına tescil edilen 238 ada 60 (eski 18) parsel sayılı taşınmazın yüz ölçümünün eksik olduğunu, mevcut eksikliğin bir kısmının 238 ada 46 ve 50 parsel sayılı taşınmazlar ve bir kısmının tespit harici bırakılan taşınmaz içinde bırakıldığını öne sürerek dava açmıştır.

Yargılama sırasında tespit harici bırakılan bölüm yönünden tefrik kararı verilmiş ve yargılamaya 2011/550 Esas sayılı dosya üzerinden devam edilmiştir.

II. CEVAP

Davalı Hazine vekili davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI

Ayvacık Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 11/12/2013 tarihli ve 2011/51 Esas, 2013/156 Karar sayılı kararıyla, hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ... vekili temyiz talebinde bulunmuştur.

B. Bozma Kararı

Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 01.07.2014 tarihli ve 2014/4946 Esas, 2014/9457 Karar sayılı kararı ile; “3402 sayılı Yasa'nın 12/3. maddesinde yalnızca hakkında tutanak düzenlenen taşınmazlarla ilgili olarak 10 yıllık hak düşürücü süre belirlenmiş olup gerek 3402 sayılı Yasa'da, gerekse de 4721 sayılı Yasa'nın tescil hükümlerini düzenleyen maddelerinde hakkında tutanak düzenlenmeyen ya da tespit harici bırakılan yerler hakkında kadastro öncesi nedenlere dayanılarak dava açılmasını engelleyen ya da hak düşürücü süre olarak belirleyen yasal düzenleme olmadığı gibi ayni haklar mutlak nitelikte olup, yasal kısıtlamalar dışında her zaman ve herkese karşı dermeyan edilebileceği, kadastro öncesi nedenlere dayanarak dava açmanın süreyle sınırlandırılmadığı açıklanarak, TMK'nın 713/3. fıkrası gereğince Köy Tüzel Kişiliği davaya dahil edilip taraf koşulu sağlandıktan sonra iddia ve savunmalar doğrultusunda inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek” bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Ayvacık Asliye Hukuk Mahkemesinin 17/07/2019 tarihli ve 2015/26 Esas, 2019/205 Karar sayılı kararıyla; dosya kapsamında toplanan delillerden, (A) harfiyle gösterilen yerin davacı ... Müdürlüğüne ait Nusratlı köyü 238 ada 60 parsel sayılı taşınmaz ile bir bütün olarak davacı tarafça kullanıldığı, bu yerdeki zeytin ağaçlarının Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait beyaz boyalı (V) işareti ile mühürlenmiş olduğu, yerin üzerindeki zeytin ağaçlarının yaşı itibariyle dava tarihinden geriye dönük çekişmesiz aralıksız 20 yıldan fazla süredir bu yerde toprak yapısı itibariyle fiilen kültürel zeytincilik tarımının yapıldığı, işbu yerin dereyle herhangi bir ilgisinin bulunmadığı, davacı lehine zilyetlik koşulunun oluştuğu, (B) harfiyle gösterilen yerin davalı Nusratlı Köyü Tüzel Kişiliğine ait Nusratlı köyü 238 ada 67 parsel sayılı taşınmaz ile bir bütün olarak kullanıldığı, (C) harfiyle gösterilen yerin Nusratlı köyü 238 ada 68 parsel maliki Ercan Sezer'e ait parsel ile bir bütün olarak kullanıldığı, (D) harfiyle gösterilen yerin dere olmasına rağmen 238 ada 68 parsel içinde kaldığı, bu kısımlar yönünden davacının davasını ispat edemediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 20/05/2016 havale tarihli fen bilirkişi rapor ve eki krokisinde (A) harfiyle gösterilen 48,36 m2'lik yerin kadastro paftasında dere olan vasfının iptali ile davacıya ait 238 ada 60 parsel sayılı taşınmaza eklenmek suretiyle davacı ... adına zeytinlik vasfıyla tapuya kayıt ve tesciline, fen bilirkişi raporunda (B) ve (C) harfiyle işaretli kadastro paftasında dere olarak gösterilen kısımlar yönünden ve 238 ada 68 sayılı davalı ... ait taşınmaz içinde yer alan (D) harfiyle gösterilen kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

D. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ... vekili, davalı Hazine temyiz talebinde bulunmuştur.

E. Temyiz Nedenleri

Davacı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle, paftada gösterilen dere yatağı ile derenin fiili güzergahının birbiri ile uyuşmadığını,kadastro çalışmaları sonucu dere yatağını fiilen şahsa ait parsele dahil edilerek dereyi yokuş yukarı akacak şekilde Vakıf parseli üzerine kaydırdıklarını, Mahkemece ağaçlar üzerindeki işaretler dikkate alınarak karar verildiğini bu hususun doğru olmadığını, birine ait taşınmazın başkası tarafından kullanılması ve ağaçlar üzerindeki işaretlerin değiştirilmesinin mümkün olduğunu, kullanım durumuna göre karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, taşınmazın vakıf senedinin kapsamında kalıp kalmadığının araştırılmadığını, tanıkların birinin dinlenmediğini, diğerinin mahkemede dinlenmediğini, yargılama giderleri ve harcın davacı üzerinde bırakılmasının hatalı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle, Mahkemece verilen kabul kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, imar ihya şartının gerçekleşmediğini, 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde dava açılmadığını belirterek ve resen belirlenecek nedenlerden dolayı kabul kararının bozulmasını talep etmiştir.

F.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, TMK'nın 713/1., 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Bilindiği üzere terk edilmiş dere yatakları, kayalık, taşlık, yol ve yol boşluğu gibi taşınmazlar, ancak imar-ihya yolu ile 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca iktisap edilebilirken; ham toprak, hali arazi, köy boşluğu gibi basit ameliye ile zilyet edilebilecek yerler ise aynı Yasa'nın 14. maddesi gereğince iktisap edilebilir

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddesi “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.

“Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.”

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi, “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”

Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında “Dava, kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan taşınmazın tescili davalarında TMK'nın 713. maddesinin 3. fıkrası hükmüne göre Hazine ve ilgisi bakımından diğer kamu tüzel kişileri yasal hasım durumunda bulunduklarından yargılama gideri, harç ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacakları” belirtilmiştir.

3. Değerlendirme

Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı ve davalı tarafın temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Ancak davacı ... tarafından 2010 yılında 238 ada 46 ve 50 parsel sayılı taşınmaz ile dere-yol olarak tespit harici bırakılan kısma yönelik dava açıldığı, daha sonra tespit harici bırakılan kısma yönelik davanın tefrik edildiği ve eldeki dava tespit harici bırakılan kısma yönelik olduğu halde mahkemece dava konusu olmayan 238 ada 68 parsel sayılı taşınmaz hakkında araştırma, inceleme yapılarak, malikinin dahili davalı olarak davaya dahil edilmesi ve bu taşınmaz hakkında açılan davanın ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuş ise de bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerekli kılmadığından hükmün düzeltilerek onanması gerekmektedir.

V. KARAR

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1- Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları ile davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün 1 no.lu bendinin 2. paragrafında yer alan “ ...ve Nusratlı köyü 238 ada 68 parsel sayılı davalı ... ait taşınmaz içinde yer alan (D) harfi ile gösterilen kısım yönünden...” kelimelerinin hüküm yerinden çıkarılmasına, hükmün başlık kısmındaki "..." kelimelerinin çıkartılmasına ve 6100 sayılı HUMK'un geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 438/7. maddesi gereğince hükmün bu hali ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

alınan peşin harcın temyiz eden davacıya geri verilmesine,

10/01/2023 tarihinde kesin olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

-MUHALEFET ŞERHİ-

Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.

Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmış, davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmemiş, yine yargılama giderlerinden olan harcın ise davacıdan alınmasına karar verilmiştir. Yargılama giderleri davacı tarafından temyize getirilmiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilen ve re'sen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, davacı lehine vekalet ücreti ve diğer yargılama giderlerine hükmedilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.

Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.

Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile ... yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim ... anayasal koruma altına alınmıştır.

Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.

Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.

Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların re'sen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:

“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.

Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediye tüzel kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.

Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Belediye Tüzel Kişiliği ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal - tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal - tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir.¹

Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.

Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.

¹Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.

Anayasal bağlamda meşru bir amaca dayalı kanuni bir hüküm olmaksızın taraflara farklı muamelede bulunulması düşünülemez. Somut uyuşmazlıkta davacının talebinin bir kısmı kabul edilirken, bir kısmı ise reddedilmesine rağmen, davalı lehine vekâlet ücreti takdir edilmiş, davacı lehine ise vekâlet ücreti verilmemiştir. Dolayısıyla aynı dava dosyasında makul bir yasal dayanak bulunmaksızın tarafların farklı muameleye tabi kılınması söz konusu olmuştur ki bunun kabul edilmesi mümkün değildir.

4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptali - tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.

Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.

Öte yandan sayın çoğunluk davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, bunun tutarlı bir sonucu olarak davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınması gerektiğini kabul etmeleri gerekir. Zira davalı Hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı kabul etmek hukuken mümkün görünmemektedir. Yargılama giderleri bir bütündür. Yargılama giderlerinden sorumluluk bakımından aksine bir düzenleme bulunmadıkça bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükümlere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalıdır.

Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediye Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, yatırılan peşin harcın tamamının davacıya iadesi ile davacı yararına vekalet ücreti ve diğer yargılama giderlerine hükmedilmesi gerekirken aksi yönde hüküm kurulmasının doğru olmadığı, bu nedenle kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki düzelterek onama kararına katılmıyorum.