Esas No: 2015/13972
Karar No: 2018/8512
Karar Tarihi: 12.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/13972 E.  ,  2018/8512 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 10/11/2006-07/03/2013 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, iş akdinin davalı tarafça tek taraflı ve haksız şekilde sona erdirildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin 08/03/2013-09/03/2013-10/03/2013 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle tutulan tutanaklar neticesinde tek taraflı olarak feshedildiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkı olmadığını, davacının işyerinde fazla çalışmasının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmayacak şekilde sona erdiğinin ispat yükü işverene ait olup davacının İş Kurumu Genel Müdürlüğü'ne verdiği şikayet dilekçesinde ve dava dilekçesinde iş akdinin 07/03/2013 tarihinde sona erdiğini beyan ettiği, devamsızlık tutanaklarının bu tarihten sonraya ilişkin olduğu, iş akdinin feshinden sonra düzenlenen devamsızlık tutanaklarına itibar edilmeyerek iş akdinin haklı neden olmaksızın işveren tarafından feshedildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde ... bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece dosyada mevcut bilirkişi raporundaki vardiyalara göre haftalık 14 ve 15 saat fazla mesai çalışması yapıldığına dair hesaplamaya itibar edilmişse de, aynı iş yeri ile ilgili olarak Dairemizce 2014/36457 Esas ile daha önce temyiz incelemesi yapılan ... 19. İş Mahkemesi’nde görülen 2013/785 Esas, 2014/350 Karar sayılı dosyasında yer alan bilirkişi raporundaki fazla mesai çalışmasına dair hesaplamanın iş yeri çalışma düzenine daha uygun olduğu görülmüş ve fazla mesai hesabı Dairemiz denetiminden geçmiştir. Bu nedenle davacının çalışma düzeninin yukarıda belirtilen emsal dosyaya göre belirlenmesi gerekmektedir. Aynı iş yerinde, aynı işi yapan işçilerin aynı çalışma düzeni ile çalışması esas olduğundan Dairemizce uygulama birliği gerçekleştirilmiştir. Fazla mesai çalışmasının açıklanan nedenlerle yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

3-Davacı işçi en son aylık net 2.300 TL ücret aldığını iddia etmiş, davalı işveren ise ücretin net 813,99 TL olduğunu savunmuştur.

Mahkemece emsal ücret araştırma yazısı ve dosya kapsamı değerlendirilerek davacının iddiası gibi net 2.300 TL ücretle çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak Dairemizce daha önce temyiz incelemesi yapılan ... 19. İş Mahkemesi’nde görülen 2013/785 Esas, 2014/350 Karar sayılı dosyasında davacı ile yakın kıdeme sahip, garson olarak çalışan Mahfuz isimli çalışanın ücreti net 1.950 TL olarak kabul edilmiş ve bu kabul Dairemizce uygun görülmüştür. Bu nedenle davacının ücretinin yukarıda belirtilen emsal nitelikteki dosyaya göre belirlenmesi sureti ile işçilik alacaklarının hükme bağlanması gerekmektedir.

4- 4857 sayılı İş Kanunu'nun 53. maddesinde, işçilere verilecek yıllık ücretli izin süreleri, hizmet süresi dikkate alınarak belirlenmiştir. Buna göre, hizmet süresi bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ... dört günden az olarak yıllık ücretli izin verilemez.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yukarıda belirtilen Yasa hükmü dikkate alınarak ilk 5 yıllık kıdem süresi karşılığında her yıl için 14 gün üzerinden yıllık izin alacağı hesaplanması gerekirken, gerekçesi de açıklanmaksızın her yıl için 15 gün üzerinden hesaplama yapılması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.