Esas No: 2014/35335
Karar No: 2015/33537
Karar Tarihi: 18.11.2015

**13. Hukuk Dairesi         2014/35335 E.  ,  2015/33537 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Erzincan 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 01/07/2014

NUMARASI : 2009/1053-2014/496

Taraflar arasındaki muarazanın meni davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, eczane sahibi olduğunu, davalı kurum tarafından 07.09.2009 tarihinde yapılan denetim sonucunda 852 adet reçete karşılığı bulunmayan ve kime ait olduğu ispatlanamayan ilaç kupürü ile 31 adedi kullanım niteliğine sahip 78 adet ilaç kullanım ve muafiyet raporunun bulunması nedeniyle 2009 yılı protokolünün 6.3.2., 6.3.7. ve 6.9. maddeleri gereğince 6 ay süre ile sözleşmenin feshine ve bedeli olan 11.243.65.TL' nın 5 katı olan 56.218.15.TL cezai şartın uygulanmasına karar verildiğini, ilaç kupürlerinin hepsinin kendisine, eşine ve ailesine ait kullanılan ilaçların kupürleri ve bu ilaçların kullanıldıklarına ait rapor, reçete ve sağlık karnelerinin bulunduğunun da tutanakla tespit edildiğini, bu kupürlerin 4- 5 yıllık kupürler olduğunu, raporların çoğunun kullanım niteliğinin olmadığını, yapılan işlemin haksız olduğunu ileri sürerek sözleşmenin feshi ile cezai şartın iptaline, yargılama sırasında verilen 21.05.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile 2009 yılı protokolünün 6.3.2. ve 6.3.7. maddeleri gereğince sözleşmenin feshi ile cezai şart uygulanmasına rağmen 2012 yılı protokolünde bu maddelerin uygulanmasının hükümsüz hale geldiğini ve yazılı olarak davalı kuruma talepte bulunulmasına rağmen bu davanın devam ettiği gerekçesi ile talebinin kabul edilmediğini ileri sürerek sözleşmenin feshi ile cezai şartın iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davalı kurumun 21.12.2009 tarih ve 16.677.021 sayılı sözleşmenin feshi ile cezai şarta yönelik işleminin iptaline, 56.218.15.TL' nın davalı kurumdan tahsiline karar verilmiş; hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalı kurum tarafından davacını sahibi olduğu eczanede 07.09.2009 tarihinde yapılan denetim sonucunda 852 adet reçete karşılığı bulunmayan ve kime ait olduğu ispatlanamayan ilaç kupürü ile 31 adedi kullanım niteliğine sahip 78 adet ilaç kullanım ve muafiyet raporunun bulunması nedeniyle 2009 yılı protokolünün 6.3.2., 6.3.7. ve 6.9. maddeleri gereğince 6 ay süre ile sözleşmenin feshine ve bedeli olan 11.243.65.TL' nın 5 katı olan 56.218.15.TL cezai şartın uygulanmasına karar verilmesinin, o tarih itibariyle geçerli ve yürürlükte bulunan protokol hükümlerine uygun olduğu dosyada mevcut deliller ve hükme esas alınan 20.02.2014 havale tarihli bilirkişi heyet raporu ile sabittir. Ancak daha sonra uygulanmaya başlayan 2012 yılı protokol ve ek protokolündeki hükümler ile 2009 yılı protokolünün 6.3.2. ve 6.3.7. maddelerinin kaldırılması ve yargılama sırasında bu yöndeki hükümlerin uygulanması yönünde davacının yazılı olarak davalı kuruma başvuruda bulunması dikkate alınarak mahkemece esastan bir karar verildiği anlaşılmıştır. Bu durumda davalının, davanın açılmasına sebebiyet verdiği söylenemez. O halde, davalının yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmaması gerekirken mahkemece, davalının yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmak suretiyle karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeni bir yargılama yapmayı gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HMK'nun 370/2. maddesi hükmü gereğidir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bent gereğince mahkeme kararının hüküm fıkrasındaki 3. maddesinde yer alan “Davacı tarafından yargılama sebebiyle yapılan 122.00.TL davetiye gideri, 243.90.TL müzekkere, talimat ve posta gideri, 1.050.00.TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.415.90.TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine” cümlesinin çıkarılarak yerine “Davacı tarafında yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına”; 4. maddesinde yer alan “A.A.Ü.T. gereğince takdir edilip hesaplanan 6.484.00.TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine” cümlesinin çıkarılarak yerine “Taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına” cümlesinin eklenmesine, kararın değiştirilmiş ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/11/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.