Esas No: 2017/17944
Karar No: 2020/13758
Karar Tarihi: 28.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/17944 E.  ,  2020/13758 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı, Ağustos 2011 tarihinde konteynır taşımacılığı yapan davalı işyerinde tır şoförü olarak çalıştığını, çoğunlukla Gemlik'ten İstanbul, Bolu, Ankara, Bilecik, Eskişehir ve Bursa illerine taşıma yaptığını, günlük 12 saatten aşağı araç kullanmadığını, boşaltma ve yükleme sıralarında aracının başında bulunduğunu, fazla çalışma yapmasına karşın ücretlerinin ödenmediğini, 16.07.2013 tarihinde iş akdine haklı neden olmaksızın son verildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı taraf cevap dilekçesi ve delil sunmamış, davalı vekili duruşmalarda davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, davacı tarafından sunulan takograf kayıtları ve davacı tanık beyanları gözetilerek davanın kısmen kabulüne kararı verilmiştir

Temyiz:

Karar süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretinin belirlenmesi hususunda uyuşmazlık mevcuttur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davalıya ait işyerinde yurt içi tır şoförü olarak çalışan davacının asgari ücret tutarı kadar olan garanti ücret ve sefer başına prim karşılığı çalıştığı kabul edilmiştir. Yapılan işin niteliği, davacı tanık beyanları ve emsal ücret araştırmasına göre davacının aylık toplam 1650,00-TL net olduğu kabul edilen ücret seviyesinde isabetsizlik bulunmasa da davacının sefer başına prim aldığı gözetilerek dava konusu fazla çalışma alacağı hakkında yukarıda işaret edilen şekilde, prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken, sadece garanti ücret üzerinden 0,5 çarpanıyla) hesaplanması ve prim üzerinden hesaplama yapılmaması hatalı olmuştur.

3-10.04.1992 gün 7/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı hakimin tefhim etmiş olduğu kısa kararla gerekçeli kararın uyum içinde olmasını öngörmektedir. Kısa kararda hükmedilmeyen bir yükümlülüğün gerekçeli kararda hüküm altına alınmış olmasının çelişki teşkil etmediğini söylemek mümkün değildir. Hükmün tavzihi ile tashihi şartları, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 304. ve 305. maddelerinde düzenlenmiş olup; tashih için karar içeriğinden anlaşılan ancak basit hesap ya da yazım hatası nedeniyle hükümde oluşan bir hatanın bulunması; tavzih için ise, açık olmayan ya da birbiriyle çelişkili olan hüküm kısımlarının bulunması gerekmektedir. Bu itibarla, ne tavzih ne de tashih yoluyla, mahkemenin tefhim ettiği kısa kararında yer almayan yeni bir yükümlülüğün res'en tahsis yoluyla taraflara yüklenmesi ya da bir hakkın taraflara sağlanması mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta; hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücretine ilişkin hesaplamalar işveren kaydına dayalı olduğu halde Mahkemece kısa kararda bilirkişi raporunun (A) seçeneğinde belirlenen tutarlara göre hakkaniyet indirimi uygulanarak alacak miktarları açıklanmış iken, gerekçeli kararda ise; hakkaniyet indirimi uygulanmadığı ifade edilerek indirimsiz tutarlara göre hüküm kurulmuştur. Gerekçeli kararın yazımından sonra 13.06.2016 tarihinde ise; yapılan maddi hata nedeniyle Mahkemece re’sen dosyanın ele alındığı açıklanarak, tahsis yolu ile kısa karar, gerekçeli kararın hüküm kısmına uygun şekilde düzeltilmiştir. Buna göre Mahkemenin kısa karar ile çelişkili gerekçeli karar düzenlediği, sonradan kısa karara yönelik maddi hata yapıldığı gerekçesi ile 17.05.2016 tarihli karar duruşmasında kurulan kısa karar bakımından düzeltme yoluna gidildiği anlaşılmaktadır.

Ne var ki; ne tavzih ne de tashih yoluyla mahkemenin tefhim ettiği kısa kararında yer almayan yeni bir yükümlülüğün res'en tahsis yoluyla taraflara yüklenmesi ya da bir hakkın taraflara sağlanması mümkün değildir. Hakimin son oturumda tutanağa yazdırıp tefhim ettiği karar, esas karar olup, sonradan yazılan gerekçeli kararın bu karara aykırı olmaması gerekir. Oysa tefhim edilen kısa karar ile gerekçeli karar birbirine aykırıdır. Bu durum, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 294/3. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden 10.4.1992 gün ve 1991/7 Esas-1992/4 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı uyarınca, kısa karar ile gerekçeli karar arasındaki çelişkinin giderildiği bir hüküm kurulmak üzere kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 28.10.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.