Esas No: 2017/27153
Karar No: 2017/21457
Karar Tarihi: 18.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/27153 E.  ,  2017/21457 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fark ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı ...’ye 5747 sayılı yasa ile devredilen belediye nakil gelen ve devredilen işçinin devir sonrası kök ücretinin Belediye Başkanlığı Encümen kararı ile tek taraflı olarak düşürüldüğünü, bunun yasalara aykırı olduğunu belirterek fark ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ... Belediyesine ... Belediyesi'nden devredilen personel olduğunu, devir öncesinde ..., ... ve ... belediyelerinde çalışan bir kısım personelin encümen kararı ile diğer işçilerden farklı bir ücret almakta olduğunu bunun da haksızlığa neden olduğunu, belediye encümenin 12.05.2009 tarih ve 328 sayılı kararı ile farklı maaş alan tüm işçilerin 15.04.2009 tarihinden itibaren toplu iş sözleşmesinde belirlenmiş ücretle çalıştırılmasına ve bu toplu sözleşmeden kaynaklanan artış ve diğer mali haklardan aynen yararlandıklarına davacının da toplu iş sözleşmesini sağladığı diğer tüm yeni haklardan faydalanırken 2 yıl süre ile ücretinin düşürülmesine itiraz etmeden çalıştıktan sonra sonradan dava açmasının objektif iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yargılama Süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacı ve onunla aynı konumdaki bir kısım işçiye devredilen işveren döneminde toplu sözleşmenin işverene tanıdığı hak doğrultusunda farklı daha yüksek ücret belirlenmesi yoluna gidildiği ve davacıya da bu hakkın tanındığı, devir üzerine ise bu ücret rejiminden vazgeçilerek davacıya da aynı konumdaki diğer işçilerle eşit ücret verilmesi yoluna geri dönüldüğü, davacının bu uygulamadan sonra ihtirazı bir kayıt ileri sürmeden uzun süre bu ücreti almaya devam ettiği, yazılı bir itirazı bulunmasa da kendisinin de üyesi olduğu sendikanın imzalamış olduğu toplu sözleşmenin doğal olarak tarafı olduğu, taraflar arasında Toplu İş Sözleşmesi imzalanmış olmakla artık işçilerin oluşturduğu kuruluşun dahi kabulü doğrultusunda yapılmış bu sözleşme sonucundaki oluşan ücret rejimi doğrultusunda uzun süre aynı ücreti almaya devam eden davacının başka bir kuruma geçtikten sonra yeniden ücret farkı alacağı talebinde bulunamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, taraflar vekillerinin temyizi üzerine, hüküm Dairemizin 30.06.2014 tarih ve 2012/17208 Esas, 2014/22305 Karar, sayılı ilamıyla bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle; “… toplu İş Sözleşmesi ile veya sendika ile sonradan sözleşmenin tadili yönünde bir protokol olmadığına göre, davalı işveren tarafından davacının ücretinde tek taraflı olarak yapılan indirimin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62, 22 ve 5216 sayılı Kanunun ek 2. maddelerine aykırı olduğu, aynı zamanda ücretten indirim yapılması ilkesi ve eşitliğin ve iyileştirmenin işletme ve işyeri gerekleri yok ise daha yüksek ücret alan işçiler düzeyinde sağlanması yönündeki Dairemiz uygulamasına da uygun olmadığı, davacının uzun süre aynı indirilmiş ücreti almaya devam etmesi ücretten indirimi kabul ettiği anlamına gelmediği, zira ortada açıkça hukuka aykırı bir işlem bulunduğu hususları açıklanarak, davacının fark ücret alacağı hesabına ilişkin bilirkişi hesap raporu bir değerlendirmeye tabi tutularak hüküm altına alınması gerektiğine değinilmiştir.

Mahkemece, Yargıtay bozma ilamına karşı önceki kararda direnilmesi ve davacının direnme kararını temyiz etmesi üzerine dosya Hukuk Genel Kuruluna gönderilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu 15.02.2017 tarih ve 2015/9-61 Esas, 2017/269 Karar, sayılı ilamında özetle; “… davacı işçi 5747 sayılı Kanun kapsamında devren gelen işçilerden olduğundan hakkında 5216 sayılı Kanunun ek 2. maddesinin iki ve üçüncü fıkralarının uygulanması gerekir. Anılan madde de devredilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal haklarının devir işleminden önce haklarında uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi veya bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmeye devam olunacağı, pozisyon değişikliği hali dahil yapılacak bu devir işleminin ücret ile diğer malî ve sosyal haklarda değişiklik yapılmasına hak kazandırmayacağı ve başka bir toplu iş sözleşmesinin uygulanmasını isteme hakkını vermeyeceği hüküm altına alındığından, davacının talep edebileceği fark ücret alacağı, devirden önce yararlandığı toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihi boyunca önceki temel (kök) ücreti dikkate alınarak hesaplamalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Açıklanan bu değişik gerekçe ile direnme kararı bozulmalıdır…” denilmiştir.

Mahkemece Hukuk Genel Kurulu bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemece, Hukuk Genel Kurulu bozma ilamından önce alınan bilirkişi raporu hükme esas alınarak davacının fark ücret alacağı hüküm altına alınmış ise de, hükme dayanak alınan bilirkişi raporu denetlemeye elverişli değildir. Bilirkişi tarafından hangi ay ve yıllara ait fark ücretin ne kadar olduğu ve nasıl hesaplandığı raporda gösterilmeden, toplam fark ücretin net miktarı belirtilmiştir. Bu raporda davacının aylar itibariyle fark ücretinin ne kadar olduğu ve belirtilen fark ücret alacağı hesaplamasının nasıl yapıldığı, açıklanan sonuç net fark ücret miktarına nasıl ulaşıldığı anlaşılamadığı gibi hesaplamanın Hukuk Genel Kurulu bozma ilamında belirtildiği şekilde, davacının devirden önce yararlandığı toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihi boyunca önceki temel (kök) ücreti dikkate alınarak yapılıp yapılmadığını denetleme imkânı da vermemektedir. Mahkemece davacının devirden önce yararlandığı toplu iş sözleşmesi örneği dosyaya getirtilerek, bilirkişiden Hukuk Genel Kurulu bozma ilamına uygun ve denetlemeye elverişli ek rapor alınıp sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, Hukuk Genel Kurulu bozma ilamı gereklerinin yerine getirilip getirilmediği denetlenemeyen bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalı olup yeniden bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.