Esas No: 2004/74
Karar No: 2004/118
Karar Tarihi: 11.05.2004

Ceza Genel Kurulu 2004/1-74 E., 2004/118 K.

**Ceza Genel Kurulu 2004/1-74 E., 2004/118 K.**

**- SUÇA TAHRİK

- TAHRİKİN DERECESİ**- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 31 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 33 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 448 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 51 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 59 ]

**"İçtihat Metni"**

Kasten adam öldürmek suçundan sanık Kenan A.....'ün TCY'nın 448, 51/1 ve 59. maddeleri uyarınca 15 yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında TCY'nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin Karşıyaka Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 9.4.2002 gün ve 511-110 sayılı hüküm C.Savcısı ve sanık vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 1.Ceza Dairesince 27.3.2003 gün ve 3624-426 sayı ile;

"Olay anına ilişkin sanık lehine tahriki gerektirecek bir neden yoksa da resmen başkasıyla evli olan maktulün olaydan önce 27.6.2001 tarihinde sanığın reşit olmayan kız kardeşi Şenay'ı rızaen kaçırıp alıkoyması ve kızlığını bozması sanık yararına TCK.nun 51/2. maddesinin uygulanmasını gerektirir ağır tahrik oluşturacağı halde bunun basit olarak değerlendirilmesi" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 10.10.2003 gün ve 326-426 sayı ile;

"Haksız tahrik yasal indirim nedeni, haksız bir eylemin doğurduğu öfke ve elemin etkisi altında kalarak suç işlenmesi durumunda, faili harekete geçiren saikların (güdülerin) daha az vahim sayılması nedenine dayanmaktadır.

Ancak çağdaş demokratik toplumların, iç güdüleri ile hareket eden bireyler yerine, eğitilmiş, yasalara saygılı ve özgür bireylerden oluştuklarının gözden uzak tutulmaması, eğitim ve yasalar tarafından ön görülen ceza tehdidi ile (cezanın caydırıcılık ilkesi ile) bastırılması gereken bazı iç güdülerin de indirim nedeni sayılmasının çağdaş ve demokratik toplum gerekleri ile bağdaşmayacağı gerçeğinin de haksız tahrik hükümleri uygulanırken gözönüne alınması bir zorunluluktur.

Ayrıca hukuk sisteminin bir bütün olarak değerlendirilmesi, bireylerin yukarıda da belirtildiği gibi bazı iç güdüleri ile hareket etmelerinin engellenmesi kendiliğinden hak alma biçiminde gerçekleşen hukuk sistemine aykırı eylemlerin de buna göre değerlendirilmesi gerekir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 16.04.1979 gün 1-93 esas 171 karar sayılı ilamında, Yargıtay'a yansıyan ve yapılan yargılama sonucu verilen mahkûmiyet kararı infaz edilen bireyin gerçekleştirmiş olduğu suç oluşturan hareketin yaptırımlarının yasal boyutta yerine getirilmiş ol-ması nedeniyle haksız tahrik olarak nitelendirilemeyeceği açıkça vurgulanmıştır.

Yukarıda da belirtildiği gibi dinlenen tanık anlatımları içeriğine göre sanığın reşit olmayan kız kardeşi kendi rızası ile herhangi bir zor söz konusu olmaksızın maktulle birlikte gitmiş yine rızaya dayalı olarak maktulle cinsel ilişki kurmuştur. Olay sonrasında maktul hakkında reşit olmayan birini rızası ile kaçırıp alıkoymak ve rızası ile cinsel ilişki kurmak suçlarından ceza soruşturması başlatılmış maktul hazırlık soruşturması aşamasında Menemen Sulh Ceza Mahkemesinin 13.07.2001 tarih 2001/87 sorgu numarası ile tutuklanmış, hakkında kamu davası açılmış, ilk oturuma kadar tutuklu kalmış ve ilk oturumda tahliye edilmiştir.

Maktul Yüksel Ş.... hakkında suç oluşturan bu eylemi nedeniyle soruşturma başladığına ve CYUY'nun sanık aleyhine ön görmüş olduğu en ağır tedbir olan tutuklama tedbirine de başvurulmuş olduğuna göre dosyamızın sanığının maktul tarafından gerçekleştirilen kız kardeşine yönelik rızaya dayalı eylemler nedeniyle ağır tahrik hükümlerinden yararlandırılması, Devlet ta-rafından başlatılan ceza soruşturması ve alınan tedbirleri yeterli görmeyen, maktulü bizzat ken-disi cezalandırmak isteyen sanığın yukarıda da belirtildiği gibi çağdaş demokratik toplumlarda ceza tehdidi ve eğitimle bastırılması gereken iç güdülerine pirim vermek adeta adaleti kendisi gerçekleştiren sanığın eylemine yasal bir onay vermek sonucunu doğurur. Bu açıklamalar ışığında somut olayda reşit olmasa bile sanığın kız kardeşi maktulle kendi rızası ile kaçıp yine kendi rızası ile birlikte olduğuna, suç oluşturan bu eylem nedeniyle maktul hakkında ceza kovuşturması başlatılarak tutuklama kararı verilmiş olduğuna göre, maktulün bu eyleminin sanık le-hine ağır tahrik olarak değil, maktulle ilgili yargılamanın henüz sonuçlanmamış olması nedeniyle ancak ve ancak hafif olarak değerlendirilmesi ve buna göre bir uygulama yapılması gerekir. Ter-sine bir uygulama Devlet tarafından başlatılan ceza kovuşturması ve uygulanan en ağır yar-gılama tedbiri olan tutuklamayı yeterli görmeyerek, kendi adaletini kendi anlayışına göre ger-çekleştiren sanığa ödül verme anlamını taşır." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de süresi içinde sanık ve vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" isteyen 29.3.2004 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, Ceza Genel Kurulunda incelemenin duruşmalı yapılacağına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmadığından, sanık vekilinin duruşma isteminin reddi ile incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın hafif tahrik altında kasten adam öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilen, oluş, sübut ve nitelendirme gibi hususlarda görüş ayrılığı bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, tahrikin derecesine ilişkindir.

İnceleme konusu olayda;

Sanığın 17 yaşındaki kız kardeşi Şenay ile 36 yaşında, evli ve iki çocuk sahibi bulunan maktul Yüksel'in olaydan beş ay kadar önce tanıştıkları, maktulün işyerinde ve dışarıda görüşmeye başladıkları, zaman içinde arkadaşlıklarının geliştiği, gizlice buluşup bir çok kez cinsel ilişkide bulundukları, olaydan iki ay kadar önce de kaçıp 15 gün kadar birlikte yaşadıktan sonra Şenay'ın evine döndüğü, ertesi günü ilçeye dönen maktulün ise gözaltına alındığı, ardından sevkedildiği mahkemece gayrıreşit mağdureyi rızasıyla kaçırmak ve alıkoymak, mayubiyetini gerektirecek şekilde birden çok cinsel ilişkide bulunmak suçlarından tutuklandığı, Menemen Asliye Ceza Mahkemesinde bu suçlardan hakkında açılan davanın ilk oturumdaki sorgusunun ardından salıverildiği, bilahare 21 gün sonra Şenay'ın yeniden evden kaçması üzerine aynı gün sanık Kenan'ın çalıştığı Foça'dan Menemen'e geldiği, kızkardeşini aramak için önceden çalıştığı kuaföre gitmek üzere bir sokağa girdiğinde önceden fotoğrafını gördüğü maktul Yüksel'e çay ocağının önünde otururken rastladığı, dönüşünde maktulü aynı yerde görünce önceki olaylardan dolayı duyduğu kızgınlıkla oradaki bir karpuz sergisinden aldığı bıçakla üzerine yürüyüp, kim-liğinden emin olmak için de "Yüksel" diye bağırıp uygun yanıt alması üzerine bir süre kovalayıp sıkıştırarak tek bıçak darbesi ile göğsünden vurup öldürdüğü dosyadaki kanıtlardan anlaşılmaktadır.

Suçu etkileyen genel nitelikteki bir hal olarak haksız tahrik, TCK.nun 51. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre tahrik; failin, haksız bir eylemin doğurduğu öfke ve elemin etkisi altında hareket ederek suç işlemesidir.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a)Haksız tahriki oluşturan bir fiil olması,

b)Bu fiilin haksız olması,

c)Failin öfke veya şiddetli bir elemin etkisi altında kalması,

d)Failin işlediği suçun, bu ruhi durumun tepkisi olması,

e)Haksız tahrik oluşturan fiilin, mağdurdan sadır olması, ya da mağdurun o fiili

önleme sorumluluğunun bulunması gerekir.

Görüldüğü gibi, tepki suçunda tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi bakımından önem taşıyan husus, failin suçu, önceki haksız davranışın doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisi altında işleyip işlemediğidir. Mağdurdan gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gereklidir. Öte yandan, bir eylemin kışkırtma nedeni sayılabilmesi için haksız olması yeterlidir. Ayrıca ceza yasalarında öngörülen bir suç kalıbına uyması, başka bir deyişle suç oluşturması gerekli değildir. Bu nedenle, tahrik teşkil eden fiilin faili, bu eylemi nedeniyle yargılanarak mahkum edilmiş ve cezası infaz edilmiş olsa bile, bu haksız fiilin doğurduğu öfke ve şiddetli elemin etkisi altında bulunup, bu ruhi durumunun tepkisi ile suç işleyen kimse hakkında haksız tahrik kuralları uygulanmalıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 10.6.2003 gün ve 143-183 sayılı kararında, ara-dan uzun zaman geçmesi, taraflar arasında önceden gerçekleşmiş bulunan olayın yargılamaya konu edilmesi ve hatta mahkumiyetle sonuçlanıp cezanın infaz edilmesi ya da eylemin bir suçu oluşturmaması nedeniyle kişinin beraat etmesi, dava veya cezanın afla ortadan kalkması gibi hallerin tahrik hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceği vurgulanmıştır.

Öte yandan, Yasanın anılan maddesinde haksız tahrikin, hafif ve ağır olmak üzere iki şeklinden söz edilmiş, birbirinden ayırt edilmesini sağlayacak kesin bir kıstas konulmamış, "tahrik ağır ve şiddetli olursa" şeklinde genel ve soyut bir tanımlama yapılarak, tahrikin derecesinin belirlenmesinde kullanılacak kıstasların uygulama ile ortaya konulması, benimsenmesi ve istikrar kazanması amaçlanmıştır.

Ceza Genel Kurulumuzun duraksamasız benimsediği ve bir çok kararında vurguladığı genel ilke gereğince tahrikin derecesi belirlenirken, haksız hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel koşullar ve tahrik eden ile edilenin durumları gözönüne alınıp değerlendirilmeli, eğer haksız hareket bu özellikleri itibariyle yoğun ve önemli boyutlara ulaşmışsa, ancak bu takdirde haksız tahrikin "ağır ve şiddetli" olduğu kabul edilmelidir.

Bu genel ilkeden hareketle, doğurduğu sonuçlar ve etkileri sadece eyleme doğrudan muhatap olanlarla sınırlı kalmayıp, onların yakınları üzerinde de önemli etkilere yol açtığı bilinen cinsel nitelikteki haksız davranışların sonraki suçun faili üzerindeki etkisi değerlendirilirken, haksız davranışı gerçekleştiren ile bu davranışa doğrudan muhatap olanlar veya dolaylı etkile-nenlerin karşılıklı durumları, yaşları, sezgin olup olmadıkları, rızalarının bulunup bulunmadığı, cebir, şiddet, tehdit veya rızayı ortadan kaldıran ya da önemli derecede etkileyen başkaca yöntemlere başvurulup vurulmadığı gibi haksız eylemin ağırlığı ve sonuçlarını etkileyebilecek olan hususlar dikkate alınmalıdır.

Açıklanan ilkelere göre somut olayı değerlendirdiğimizde;

Evli ve iki çocuklu olan öldürülen Yüksel ile sanığın reşit bulunmayan, 17 yaşındaki ancak sezgin olduğu anlaşılan kızkardeşi Şenay rızaları ile kaçıp bir süre birlikte yaşamışlardır. Öldürülen, bu eylem nedeniyle tutuklanarak hakkında kamu davası açılmıştır. Salıverilmesinden sonra Şenay'ın ailesini telefonla arayarak, edep dışı sözler sarfettiği tanık Selçuk Ü.... tarafından beyan edilmiştir. Tüm bu olgular birlikte ele alındığında yukarıda belirtilen ölçütlere göre sanığın davranışlarının TCY'nın 51. maddesinin 1. fıkrasının öngörülen basit tahrik halini oluştur-duğu kabul edilerek direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi ise; Özel Daire kararının haklı nedenlere dayandığını belirterek Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulması gerektiği yolunda karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün ONANMASI-NA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 27.04.2004 günlü birinci ve 04.05.2004 günlü ikinci müzakerelerde gerekli oyçoğunluğunun sağlanamaması üzerine 11.05.2004 günü yapılan üçüncü müzakerede oyçokluğu ile tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak karar verildi.