Esas No: 2016/10599
Karar No: 2017/7416
Karar Tarihi: 27.04.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/10599 E.  ,  2017/7416 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01.02.2008-26.02.2015 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, iç denetim müdürü olarak davalı şirketin iç denetimini yaparken yurt dışına ve genel müdüre bağlı olarak görev yaptığını, bu sebeple de şirket içindeki bazı durumları görevi gereği yurt dışına rapor ettiğini, davalı şirketin Ocak ve Şubat ayında katıldığı kamu ihalesinde, ihale mevzuatına aykırı ve ihaleye fesat karıştırdığı gerekçesi ile ihale yasaklısı olduğunu, bu yasaklılık durumunu ve olayların gelişimini yurt dışına bildirmemesi için baskı yapıldığını ancak görevi gereğini yaparak yurtdışına rapor ettiğini, davalı şirketin 2.kez aynı sebeplerle ihale yasaklısı olduğunu, bu durumun yurt dışına bildirilmesinin engellenmek istendiğini, davalı şirketin bu yetkinin finans müdürüne devredildiğini bildirdiğini, sonrasında ise müvekkilinin istifaya zorlandığını, istifa etmesi karşılığında kıdem, ihbar tazminatı, mart ayı sonuna kadar maaş ve sosyal haklarının kendisine ödeneceğinin teklif edildiğini ancak müvekkilinin istifa etmediğini, İstanbulda yoğun kar yağışının olduğu 18.02.2015 ve 19.02.2015 tarihinde işe gitmediği gerekçesi ile iş akdinin feshedildiğinin sözlü olarak bildirildiğini, davalı şirketin Avrupa yakasında ikamet eden çalışanlarının tamamının işe gelemediği ve yoğun kar yağışı nedeni ile 18.02.2015 tarihinde şirketin öğlen tatil edildiğini, 19.02.2015 tarihinde ise yine çalışanların ¼ ünün işyerine gelemediğini, davacının Avrupa yakasında ikamet ettiğini, işe gitmek üzere yola çıktığını ancak Kavacık'ta olan işyerine gidemediğini, bu durumu Genel Müdür'ün asistanına bildirdiğini, kar nedeni ile işe gidemeyen çalışanlardan sadece davacının iş akdinin feshedildiğini, feshin geçersizliği ile işe iadesini, işe iade edilmemesi halinde boşta geçen süre ücreti ile işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın tespitini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının uzun süredir işe giriş çıkış saatlerinde ve işe devam etme hususunda problemler yaşadığını, genel müdür ve insan kaynakları müdürü tarafından defalarca sözlü olarak uyarıldığını, en son 18.02.2015 ve 19.02.2015 tarihinde izin almaksızın ve mazeret bildirmeksizin 2 gün üst üste işe gelmediğini, davacının işe sürekli geç gelmesi, işten erken çıkması ve izinsiz ve mazeretsiz devamsızlığı nedeni ile 24.02.2015 tarihinde yazılı olarak savunmasının istendiğini, davacının da 25.02.2015 tarihinde yazılı savunmasını sunduğunu, davacının savunmasında feshe konu 18.02.2015 ve 19.02.2015 tarihleri için yoğun kar yağışı nedeni ile işe gidemediğini ve 18.02.2015 tarihinde evini su bastığını ileri sürdüğünü, davacının savunmasının alınmasının üzerine fesih bildiriminin 26.02.2015 tarihli ihtarname ile gönderildiğini, davacının iddia ettiği hususların gerçek dışı olduğunu, müvekkili şirketin dava dışı bir konu nedeni ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığını, kamu ihalelerinden yasaklama kararlarının resmi gazetede ve EKAP üzerinden yayınlandığını ve herkesin erişebileceği kamuya açık bilgiler olduğunu, müvekkili şirketin bağlı olduğu yurt dışı şirketinin bu bilgiye ulaşamayacak olmasının düşünülemeyeceğini, davacının 30.01.2015 tarihinde ilgili raporu hazırladığını ve yurt dışı bağlantılarına bildirdiğini, davacının iş sözleşmesinin yasaklılık kararını yurt dışına bildirmemesi istendiği için baskı yapılması ve baskıya rağmen bildirmesi nedeni ile feshedildiği iddiasının gerçek dışı olduğunu, feshin geçerli ve haklı nedene dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının 01.02.2008-04.05.2009 ile 01.03.2011-26.02.2015 tarihleri arasında iç denetim müdürü olarak davalı işveren nezdinde çalıştığı, davacının işçi alıp çıkarma yetkisi bulunmadığı gibi temsil ve ilzama yetkisinin de bulunmadığı, yapmış olduğu görevin niteliği gereği genel müdüre bağlı olarak çalışmasının işveren vekili sıfatını kazandırmayacağı, iş akdinin işveren tarafından 18.02.2015 ve 19.02.2015 tarihlerinde izin almaksızın ve mazeret bildirmeksizin 2 gün üst üste işe gelmemesi nedeniyle 26.02.2015 tarihi itibariyle İş Kanunun 25/2-g maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiğinin ileri sürüldüğü, Meteoroloji Genel Müdürlüğünün 10.09.2015 tarihli yazı cevabında İstanbul da 18.02.2015 ve 19.02.2015 tarihleri için olağanüstü olay nitelendirmesi yapılarak rapor tanzim edildiği, bu rapora göre çok kuvvetli kar yağışından ölü ve yaralıların olduğu, 17.02.2015 tarihinde başladığı, 20.02.2015 tarihine kadar devam ettiği, insan , hayvan ve yerleşim yerlerinin zarar gördüğü, okulların tatil edildiği, yoğun kar yağışı ve tipinin trafikte aksaklıklara yol açtığı, metrobüs hattında ulaşımda aksaklıkların oluştuğu, mesailerini bitirip evine gitmek isteyen vatandaşların saatlerce yolda kaldığı, zaman zaman durma noktasına gelen trafik nedeniyle toplu taşıma araçlarından inen vatandaşların yola yaya devam ettiği, çok sayıda maddi hasarlı kazanın meydana geldiği, İstanbul Deniz Otobüslerinin bazı seferlerinin kar yağışı ve fırtına sebebiyle iptal ettiği, Deniz Otobüsü iç hat seferleriyle araba vapuru seferlerinde aksamalar yaşandığı, bir çok ağacın kar örtüsünden dolayı yıkıldığı, çatılardan düşen kar kütlelerinin araçlarda maddi hasarlar meydana getirdiği, kar kalınlığının Beykoz da 20-40 cm olarak gözlendiği şeklinde tespitte bulunduğu, Afet Koordinasyon Merkez müdürlüğünün 15.10.2015 tarihli yazı cevabına göre 18.02.2015 ve 19.02.2015 tarihlerinde acil uyarı koduyla kuvvetli rüzgar ve fırtına, soğuk hava, kar yağışı, kuvvetli buzlanma ve donun yaşandığı, Sibirya kökenli soğuk ve yağışlı havanın tüm yurtta etkili olduğu, ulaşımda aksamalar , ağaç ve direklerin devrilmesi, çatıların uçması, yollarda buzlanma yaşanacağının belirtildiği, İstanbul da 841 trafik kazasının meydana geldiği, 4815 personel ve 1028 araç ile belediyenin sabaha kadar çalışma yaptığının belirtildiği, otobüs hatlarının bir kısmının iptal edildiği, buna göre resmi kurum kayıtları nazara alındığında devamsızlık olarak ileri sürülen günlerde işveren tarafında malumu olduğu üzere elverişsiz hava şartlarının gerçekleştiği, 18.02.2015 tarihinde insan kaynaklarının saat 14:00 tüm çalışanlara e mail atarak erken paydos ettiğini belirttiği, bir kısım işyeri çalışanının hava şartları nedeniyle işyerine gelmediği, bu yönüyle her ne kadar davacının işveren yetkilisinden izin aldığı ispatlanmamış ise de devamsızlığa konu edilen günlerin 1,5 gün olarak görülebildiği, kötü hava koşulları nedeniyle işe gidilmemesinin devamsızlığa haklı mazeret teşkil edeceği, zira HMK 187/2 maddesi nazara alındığında da herkesçe bilinen (maruf ve meşhur) vakıaların çekişmeli sayılmayacağı, ispatı gerekmeyeceği, kaldı ki işyerine o gün yine bu nedenlerle gidemeyen bir kısım çalışanlar için iş akitlerinin devamsızlık nedeniyle sonlandırılmadığı, bu yönüyle de işverenin eşit işlem borcuna aykırı hareket ettiği

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.

İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.

İşveren, iş sözleşmesine aykırı davranışta bulunan işçiye yaptığı eylemle orantılı bir yaptırım uygulamalıdır. Yapılan eylemle orantılı olmayan ve ölçüsüz olarak nitelendirilebilecek bir yaptırım mazur görülemez. Sonuç itibariyle fesihte bir cezadır. Ölçülülük ilkesi uyarınca, uygulanacak önlem, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalı bir başka anlatımla tedbir uygun olmalı, ulaşılmak istenen amaç açısından gerekli olmalı ve uygulanacak tedbirin sonucu olan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç, ölçüsüz bir oran içerisinde bulunmamalıdır. Bu ilke uyarınca yargıç feshin geçerli veya haklı olup olmadığını kararlaştırırken, işçinin davranışının ağırlığını dikkate alarak, her olayın özelliğine göre işçinin davranışı ile işverence uygulanan fesih türü arasında bir orantısızlık (ölçüsüzlük) olup olmadığını takdir edecektir.

Dosya içeriğine göre davacının devamsızlık yaptığı günlerde hava şartları nedeni ile ulaşımın aksadığı, davalı işverenin de işyerine gelen işçilere ulaşımda zorluk yaşamamaları için erkenden işten ayrılmalarını sağladığı, ancak işyerine işçilerin servisle gittikleri, servisin yağış olan günde işyerine işçileri götürdüğü anlaşılmaktadır. Davacı buna rağmen işe gitmemiş, bu nedenle de devamsızlığını bildirdiğini de kanıtlayamamıştır. Aynı nedenle kaç işçinin işe gelmediği dosya içinde anlaşılmamaktadır. Başka işçilerin gelmemesi nedeni ile işten çıkarılmaması, eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile feshi haksız kılsa da geçerli fesih durumunu etkilemeyecektir. Davacının mazeretini bildirmemesi işyerinde olumsuzluklara yol açmıştır. İş ilişkisi davacının bu davranışı nedeni ile işveren açısından çekilmez hal almıştır. Feshin haklı nedene dayandığını kabul etmek ölçülülük ilkesi uyarınca ağır bir yaptırım olarak değerlendirilebilirse de geçerli nedene dayandığının kabulü ile davanın reddi yerine Mahkemece yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 27/04/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.