Esas No: 2016/20965
Karar No: 2019/7708
Karar Tarihi: 25.06.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/20965 E.  ,  2019/7708 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı eczacı, davalı kurum tarafından 2009 yılına ilişkin olarak 67.109,85 TL haksız borç çıkartıldığını, bunun dayanağının SGK müfettişlerinin hazırladığı rapor olduğunu, hastane çıkışında personel bulundurmak suretiyle eczaneye yönlendirme yaptığı ve bu suretle ilaç temin ettiğinin iddia edildiğini, davalı idarenin herhangi bir zararının söz konusu olmadığını ve zamanaşımı süresinin de dolmuş bulunduğu hususunun gözetilerek 67.109,85 TL kadar borcunun olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı eczane tarafından 2012 protokolünün 5.3.14 maddesinin ihlal edildiğini, eczanelerin reçete toplama ve yönlendirme yapmalarının 2012 eczane protokolünce yasaklandığını, bu yasağın sebebinin hem usulsüz reçeteleri önlemek hem de eczaneler arasında doğacak haksız rekabeti önleme olduğunu, cezai işlemin mevzuat kapsamında usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının davasının kabulü ile, davalı kurumun 13/03/2015 tarih 95595472/12001-18220224/1410846 sayılı yazı ile bildirilen sözleşmenin 3 ay süreyle feshi ve 67.109,85 TL reçete bedeli tahsil işleminin haksızlığının tespitine, karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle ileri sürülen temyiz sebeplerine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı eczacı, hastane çıkışında personel bulundurmak suretiyle eczaneye yönlendirme yaptığı ve bu suretle ilaç temin ettiğinden ötürü 2012 protokolünün 5.3.14 maddesini ihlal ettiği gerekçesi ile 4.3.6 maddesi gereği çıkartılan 67.109,85 TL haksız borç kadar borçlu olmadığının tespitini talep etmiş; mahkemece ‘davacı eczanenin kuruma fatura ettiği ilaçların hastalar tarafından kullanıldığı sabit olduğunu "Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz" ve "01.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz" cümlesi gereğince davalı tarafından davacıya 2012 yılı protokolünün ve sözleşmesinin 5.3.2- 5.3.14. ve 4.3.6. Maddelerine uymadığı gerekçesiyle 67.109,85 TL cezai uygulamasının yerinde olmadığı, ceza uygulamasının haksızlığının tespiti gerektiği’ gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

2012 protokolünün 5.3.14 maddesinde; "Eczacılar, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczacılara bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi halinde sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılamaz " düzenlemesi mevcuttur. Ancak Eczacılar ve Eczaneler hakkındaki 6197 sayılı Kanunu'nun 6514 sayılı kanunun 36 maddesi ile 2.1.2014 tarihinde değiştirilen 24/2. maddesinde "eczacılar kendilerine reçete gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları veya üçüncü şahıslar ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye, elamanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama veya yönlendirme yapamaz, bu yollarla gelen reçeteleri kabul edemez. Bu fiilerin tesbiti halinde eczacı ile aracı kişi veya kuruluşa beşbin Türk Lirasından elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Fiillerin tekrarı halinde idari para cezası daha önce verilen cezanın iki katı olarak uygulanır." düzenlemesinin bulunduğu anlaşılmaktadır. O halde, eczacı lehine anılan kanunla yapılan bu düzenlemenin somut olay açısından uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile, davaya konu 5.3.14 maddesi protokolün yürürlüğe girdiği 01.01.2016 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla beraber 6.12 maddesi ile “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez.

Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.

Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." düzenlemesi getirilmiştir.

Mahkemece, davanın bu gerekçeyle kabulü gerekirken; yazılı gerekçeyle davanın kabulü doğru olmayıp kararın bu sebeple bozulması gerekir ise de; mahkemece yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HUMK'nın 438/son maddesi gereğince, sonucu itibariyle doğru olan hükmün gerekçesi değiştirilmek suretiyle kararın düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenle sonucu itibariyle doğru olan kararın değiştirilen gerekçeyle düzeltilerek ONANMASINA, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/06/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.