Esas No: 2022/4256
Karar No: 2023/3843
Karar Tarihi: 14.11.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/4256 E.  ,  2023/3843 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/623 E., 2022/989 K.

DAVA TARİHİ : 13.02.2018

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabulüne

İLK DERECE MAHKEMESİ : Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/69 E., 2022/60 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmiş, incelemenin duruşmalı olarak yapılması davalı tarafından istenilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 14.11.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir..

Belli edilen günde gelen davalı vekili Avukat Ebru Küçükcici ile davacı vekilleri Avukat ... ve Avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde 7 adet daire ve 1 adet dükkanın, arsa sahibi olan müvekkiline 2009 yılının Haziran ayına kadar teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, 7 adet dairenin teslim edildiğini, dükkanın ise henüz teslim edilmediğini, müvekkilinin bu nedenle kira kaybına uğradığını ve cezai şart alacağı bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, bir adet dükkanın teslimine, teslim mümkün olmadığı takdirde rayiç değerinin tespiti ile şimdilik 450.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline, bu dükkan için 2011 yılı Haziran ayından itibaren toplam 50.000,00 TL kira bedelinin davalıdan tahsiline ve 10.000,00 TL cezai şartın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla kira bedeli talebini 101.351,88 TL’ye, ceai şart bedeli talebini 270.480,00 TL’ye arttırmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın zamanaşımına uğradığını, dükkanın teslim edilmemesinde yüklenicinin kusuru bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı yüklenici sözleşmede teslimi kararlaştırılan dükkanı süre içerisinde teslim etmediğinden, davacı arsa sahibinin bu dükkanın rayiç bedelini talep edebileceği, sözleşmede tarafların yükümlülüklerine aykırı hareket etmeleri halinde, diğer tarafa yapım bedelinin iki katı kadar cezai şart ödeyeceklerinin düzenlendiği, ceza yanında ayrıca gecikme tazminatı (kira tazminatı) istenebileceğine dair sözleşmede bir hüküm bulunmadığından, davacı arsa sahibinin ancak cezayı ve varsa cezayı aşan zararını talep edebileceği, davacının aşan zararını ispat edemediği, bu durumda dükkanın yapım maliyetinin (135.500,00 TL) iki kadar cezai şart isteyebileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile dükkanın rayiç değeri olarak tespit edilen 240.000,00 TL’nin teslimi gereken tarihten (02.06.2009) itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, cezai şart alacağının karşılığı olarak 271.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davacının gecikme tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; dükkan bedelinin düşük belirlendiğini, tespit olunan kira bedelinin de düşük kaldığını, kira bedeli cezai şart miktarını aştığından kira bedeline de hükmedilmesi gerektiğini, sözleşme uyarınca tüm bina maliyetinin iki kadar cezai şart verilmesi gerekirken mahkemece dükkanın yapım maliyetinin iki kadar cezaya hükmedildiğini ileri sürmüştür.

2.Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; imar durumu değişikliği nedeniyle dükkan yapılamadığını, bunda müvekkilinin bir kusuru bulunmadığını, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın seçimlik cezai şart olduğunu, aynen ifa ve seçimlik cezai şartın birlikte istenemeyeceğini, dükkan bedeline ilişkin faiz başlangıç tarihinin hatalı olduğunu, ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiğini, cezai şart miktarının fahiş olduğunu ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı yüklenicinin dükkanı teslim etmediği sabit olduğundan, dükkan bedelinin davalı yükleniciden tahsiline hükmedilmesinin isabetli olduğu; fakat bununla birlikte dava tarihinden önce temerrüde düşürülmediğinden, bu alacak yönünden dava tarihinden itibaren faizi hükmedilmesi gerektiği, dava tarihi itibariyle henüz teslim gerçekleşmediğinden davacı yararına teslimi gereken tarihten dava tarihine kadar gecikme tazminatına hükmedilmesi gerektiği, sözleşmede kararlaştırılan cezanın TBK 179/1 inci maddesinde ifade edilen seçimlik ceza olduğunu, sözleşmenin aynı ifası kapsamında dükkan bedelini isteyen davacının, sözleşmede aksine hüküm bulunmadığından, seçimlik ceza isteyemeyeceği gerekçesiyle, tarafların istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden hüküm tesis edilerek, buna göre; davanın kısmen kabulü ile 240.000,00 TL dükkan bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 101.500,00 TL gecikme tazminatının, 50.000,00 TL’sinin dava, kalan kısmın ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davacının cezai şart alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz başvuru dilekçesinde; taşınmaz bedelinin ve mahrum kalınan kira bedelinin düşük belirlendiğini, cezai şartı aşan kira kaybı zararı bulunduğunu, sözleşmede kararlaştırılan cezanın seçimlik ceza değil ifaya ekli ceza olduğunu, bu nedenle dükkan bedeli ile birlikte istenebileceğini ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.

2. Davalı vekili temyiz başvuru dilekçesinde; davanın ve ıslah ile arttırılan kısmın zamanaşımına uğradığını, imar uygulaması nedeniyle dükkanının inşa edilemediğini, müvekkilinin bu hususta bir kusuru bulunmadığını, öte yandan davadan önce gönderilen ihtarnamenin TBK 123 üncü maddesi kapsamında mehil niteliğinde olduğunu, bundan kısa bir süre sonra dava açıldığını ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı alacak, cezai şart ve gecikme tazminatı ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, Türk Borçlar Kanununun 125, 149, 179, 478 inci maddeleri

3. Değerlendirme

1.1. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı aynen ifa ya da bedelinin tahsili, cezai şart ve gecikme tazminatı istemlerine ilişkindir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 24. maddesine göre “Taraflar sözleşme hükümlerine aykırı hareket etme durumlarında buna sebebiyet veren taraf mahkeme tarafından tespit edilecek, bina maliyetinin iki katı cezaya çarptırılmakla yükümlü tutulacaktır." hükmüne yer verilmiştir. Burada kararlaştırılan cezai şart türü, sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçları Kanunu’nun 158/1 inci maddesinde (TBK’nın 179/1) düzenlenen seçimlik cezadır. Anılan düzenleme uyarınca, bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Bir başka deyişle sözleşmenin ifasını isteyen taraf aksi sözleşmede açıkça yazılı olmadığı sürece cezayı, ceza isteyen ise ifayı isteyemez. Alacaklı, seçimlik hakkını kullandığında artık bununla bağlıdır. Yenilik doğurucu hak niteliğinde olduğundan seçim hakkını kullanma halinde bu haktan diğer tarafın rızası olmadığı sürece vazgeçilmesi mümkün değildir. Somut olayda, sözleşmeye konu dükkanın teslimi, bu olmazsa rayiç bedelinin tahsili talep edildiğinden, artık seçimlik ceza talep edilebilmesi mümkün değildir. Davacı arsa sahibi seçim hakkını borcun ifası yönünde kullanmıştır. İstinaf dairesince, bu husus gözetilerek, cezai şart talebinin reddine karar verilmesi isabetli olmuştur.

1.2. Bu açıklamalara, tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.1. Davalı tarafın, diğer temyiz itirazlarına gelince;

2.2. Davalı taraf hem dava dilekçesine ve hem de ıslah dilekçesine karşı süresinde zamanaşımı def'inde bulunmuştur.

2.3.Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, eser sözleşmesi ile birlikte satış vaadi sözleşmesinden oluşan karma bir akit olup eksik işler ve ayıplı imalâtların giderim bedeli, gecikme tazminatı ve cezai şart alacaklarında zamanaşımı süresi genel kural olarak sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunun 126/4 ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 147/6 ncı maddesi gereğince 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.

2.4.Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda, yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin TBK’nın 125 inci (BK’nın 106/2) maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek yönünde kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime kadar erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim, TBK’nın 149 uncu maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

2.5.Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören TBK’nın 478 inci maddesi (BK’nın 363), gecikme tazminatına değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelir. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, TBK’nın 125 inci maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik-ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tespit edilebilsin. Sonuç olarak gecikme tazminatında zamanaşımı süresi bağımsız bölümün teslim edildiği tarihten değil, teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlar. O halde arsa sahibi teslim edilmesi gereken tarihteki gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona ermesiyle istenebilir bir başka deyişle muaccel hale gelir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 13.03.2014 gün 2013/8510 E; 1907 K. sayılı ilamı da bu yöndedir.

2.6.İstinaf dairesince hükme esas alınan 20.08.2021 tarihli bilirkişi raporunda, dairelerin teslim edilmesi gereken tarih olarak belirlenen Haziran 2009 ile dava tarihi olan 13.02.2018 tarihleri arası için toplam 101.351,88 TL gecikme tazminatı hesaplanmıştır.

2.7. Dava 13.02.2018 tarihinde açılmış olup, yukarıdaki açıklamalara göre bu tarihten geriye doğru 5 yılın sona erdiği 13.02.2013 tarihinden öncesi döneme ilişkin gecikme tazminatı alacakları zamanaşımına uğramıştır. Öte yandan, dava 02.09.2021 tarihinde ıslah edilmiş olup, bu tarihten geriye doğru 5 yılın sona erdiği 02.09.2016 tarihi itibariyle de ıslah edilen kısımlar yönünden alacak zamanaşımına uğramıştır.

2.8. Bu durumda, hükme esas alınan 20.08.2021 tarihli bilirkişi raporunun üçüncü sayfasında gösterilen tabloya göre, hesap edilen toplam 101.351,88 tutarındaki gecikme tazminatının, 13.02.2013 tarihinden öncesine ilişkin toplam 35.697,00 TL’lik kısmı dava tarihi itibariyle zamanaşımına uğramıştır. Davacının, dava tarihi itibariyle talep edebileceği toplam tutar 65.654,88 TL olup, bunun 50.000,00 TL’sinin dava, geriye kalan 15.564,88 TL’sinin ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline hükmedilmesi gerekir. İstinaf dairesince, bu husus göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu yönden davalı yararına bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı tarafın tüm, davalı tarafın diğer temyiz

itriazlarının reddine,

(2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı tarafın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı

yararına BOZULMASINA,

17.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtaydaki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalı Soykaya İnşaat Mekanik Tesisat İmalat Taahhüt ve

Ticaret Limited Şirketi'ne iadesine,

Aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

14.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.