Esas No: 2014/26831
Karar No: 2016/2153
Karar Tarihi: 27.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/26831 E.  ,  2016/2153 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı Talebinin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 18.08.2010 - 12.07.2012 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde iş güvenliği uzmanı ve eğitmeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesini 12.07.2012 tarihinde sağlık problemlerinin işverene bildirilmiş olmasına rağmen herhangi bir önlem almaması sebebi ile haklı nedenle feshettiğini, davacının yaptığı iş nedeniyle hastalandığını, şehir dışı çalışmaları sebebi ile hakettiği fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile izin ücreti ve fazla çalışma ücreti alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının yaptığı iş nedeniyle hastalandığı iddiasının doğru olmadığını, davacının meslek hastalığına yakalandığı konusunda yetkili kurumlardan alınmayan raporların kabulünün mümkün olmadığını, iş sözleşmesinin davacı tarafından haksız olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı vekili tarafından iş akdinin sağlık problemlerinden dolayı feshedildiğinin bildirildiği, taraf vekilleri tarafından sunulan hastane raporları ve mail yazışmaları ile 07.06.2012 tarihli hastane raporunda davacının yüksekte çalışabileceği ancak ağır kaldırmaması gerektiği hususlarının belirtilmiş olması karşısında, davacının yaptığı işe ve alınan rapora göre söz konusu çalışmasını sürdürmesinin sağlığını tehdit edeceğinin dinlenen tanık beyanları ile anlaşıldığı, fazla çalışmaların da usulünce hesaplanıp ödenmediği bu nedenlerle iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenlerle feshedildiği gerekçesiyle, izin ücreti talebinin reddine, diğer taleplerin ise bilirkişi raporu doğrultusunda kabulüne ya da kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki ilk uyuşmazlık, iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple davacı işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olup olmadığı, bu hususun mahkemece usulünce araştırılıp araştırılmadığı ve bu bağlamda davacı işçi tarafından gerçekleştirilen feshin haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun "Sağlık Sebepleri" başlıklı I. bendinin "a)" numaralı alt bendinde, iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olduğu takdirde işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı yaptığı iş nedeniyle hastalandığını, doktor raporu aldığını iş sözleşmesini bu nedenle haklı olarak feshettiğini ileri sürmüş, davalı ise böyle bir durumun söz konusu olmadığını, davacının aldığı raporların yetkili kişi ve kurumlardan alınmadığını ve bu raporların kabulünün mümkün olmadığını savunmuştur.

Bu durumda, iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olup olmadığının tespiti için, mahkemece uzman bilirkişiler eşliğinde işyerinde keşif yapılmalı, rapor aldırılmalı ve sonucuna göre feshin haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı saptanmalıdır. Mahallinde yapılacak olan keşfe, davacının yaptığı iş ve davacının doktor raporlarında belirtilen hastalıklardan anlayan uzman bir doktor, bir iş güvenliği uzmanı ve hukukçu bir bilirkişi katılmalıdır. Salt tanık beyanları ile iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olup olmadığının tespiti mümkün değildir. Ayrıca, davacı tarafından dosyaya sunulan doktor raporları bu konuda yetersiz olup davalı vekili bu raporları kabul etmediğini açıkça ifade etmiştir.

Yukarıda yazılı hususlar yerine getirilmeden eksik araştırma ile karar verilmesi hatalıdır.

3- Taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık, fazla çalışma ücretinin doğru olarak hesaplanıp hesaplanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları nazara alınarak davacının haftanın 4 günü ve günlük 08:00-18:00 saatleri arasında, haftanın bir günü 12 saat ve ayda iki Cumartesi günü çalıştığı, davacının haftalık fazla çalışmasının 6 saat olduğu belirtilmiş ve bu süre üzerinden fazla çalışma ücreti hesaplanmış ise de davalı tarafından dosyaya sunulan izin belgelerinde davacının özellikle hafta sonu günlerinde izinli olduğu, ancak bu izin belgelerinde görünen sürelerin fazla çalışma süresinin hesabında dışlanmadığı anlaşılmaktadır. Yapılması gereken, söz konusu izin belgelerinde belirtilen sürelerin, fazla çalışma süresinin hesabında dışlanarak, fazla çalışma süre ve ücretini yeniden hesaplattırmaktır. Karar bu yönden de hatalı olup bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.