Esas No: 2005/545
Karar No: 2005/596
Karar Tarihi: 19.10.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/11-545 E.  ,  2005/596 K.**

**"İçtihat Metni"**

**Mahkemesi** : İstanbul Asliye 9.Ticaret Mahkemesi

**Günü** : 1.3.2005

**Sayısı** : 983-79

Taraflar arasındaki “*itirazın iptali*” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Asliye 9.Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 23.9.2002 gün ve 2001/250 E.2002/892 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar ve davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 15.4.2004 gün ve 2003/9085 E. 2004/4043 K. sayılı ilamı ile;

*(...**...Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalıların daha önce paydaşı oldukları ......uslararası Taşımacılık A.Ş., ....Organizasyon Müşavirlik A.Ş., K.... Sigortacılık Ltd.Şti.de ortak iken 25.12.1997 tarihinde taraflar arasında imzalanan protokol uyarınca müvekkillerinin adı geçen şirketlerdeki tüm paylarını davalı H.. G... veya onun göstereceği üçüncü kişilere devretmeyi kararlaştırdıklarını, protokolün 12 nci maddesi uyarınca devre konu olan şirketlerin “karıncalar” ibaresini 01.07.1999 tarihine kadar ticaret unvanlarında kullanabilecekleri, bundan sonra ticaret unvanından çıkartılacağının ve taraflardan hiç birinin kullanmayacağı gibi birinin usul ve fürüğunun kullanması halinde dahi 600.000 DM cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, protokolün devre ilişkin tüm hükümlerinin taraflarca ifa edildiğini fakat davalıların “karıncalar” ibaresini kullanmaya devam ettiklerini cezai şartın koşullarının gerçekleşmesi nedeniyle davalılar hakkında icra takibine giriştiklerini davalıların itirazı ile takibin durduğunu davalı H..G...unvanı değiştirdiğini beyan etmiş ise de,protokolde belirtilen tarihten sonra ve unvandaki sadece “lar” ekinin değiştirilerek “karınca” olarak değiştirilmesinin hakkın kötüye kullanımı olduğunu, diğer davalıların protokolde imzaları olmadığı şeklindeki savunmanın ifa gerçekleştikten sonra savunulamayacağını ileri sürerek, itirazın iptali ile % 40 icra inkar tazminatının davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.*

*Davalılar K.. ve N..G.., protokolde imzaları bulunmadığını, sözleşmenin sadece H.. G..le davacılar arasında imzalanması nedeniyle kendilerini bağlamadığını, üstelik unvanda gerekli değişikliğin yapıldığını savunarak, davanın reddi ile % 40 kötü niyet tazminatının davacılardan tahsilini istemişlerdir.*

*Davalı H.. G.., diğer davalıların devre konu şirketlerin tümünde pay sahibi bulunmadığını, kendisine temsil yetkisi verilmediğini, davacılardan satın aldığı payların bir kısmını daha sonra diğer davalılara devrettiğini, protokolün 12 nci maddesinin ikinci kısmında belirlendiği gibi “karıncalar” unvanını kullanan yeni bir şirket kurulmadığını, davacıların da,payları belirtilen sürede devretmediklerini, 01.07.1999 tarihinde unvanda değişiklik yaptıklarını, kaldı ki, “karıncalar” ibaresini kendi adlarına marka olarak tescil ettirmelerine davacıların karşı çıkmadığını, cezai şartın koşullarının gerçekleşmediğini savunarak, davanın reddi ile % 40 kötü niyet tazminatının davacılardan tahsilini istemiştir.*

*Mahkemece, taraflarca sunulan kanıtlar ve yaptırılan bilirkişi incelemesine göre, taraflar arasındaki protokolün davalılardan sadece H.. G.. tarafından imzalandığı ve diğerlerini temsil ettiğinin anlaşılmadığı, davalı H..G..’in yaptığı işlemin BK.nun 110 ncu maddesi uyarınca başkasının fiilini taahhüt olduğu ve başkasının fiilini taahhüt eden kimsenin bu kimse taahhüdünü yerine getirmediği takdirde bundan doğan zararı ifa zorunluluğu bulunduğu, davalı H..in bu taahhüdü yerine getirebilmesi için fiilen ve hukuken anılan şirketlerde unvanı değiştirebilecek oy çoğunluğuna sahip olması gerektiği, protokole göre davalının oy çoğunluğuna 31.12.1997 tarihinde sahip olabilecek-ken davacıların taahhütlerini 18.09.1998 tarihinde yerine getirdikleri bu durumda ifa koşullarında değişiklik olduğu ve davalının daha önce temerrüde düşürüldüğünün kanıtlanmadığı, bu arada “karıncalar” ve “karınca” ibarelerinin ....Uluslar arası Taşımacılık A.Ş. tarafında 1998 tarihinde marka olarak tescillerine davacıların bir itirazı bulunmadığı, ticaret unvanlarının tüzel kişilere ait olup,bunlarda değişiklik yapılması taahhüdünün ancak bunları temsil eden kişiler tarafından yapılması halinde bağlayıcılık kazanacağı, davalı H..G..’in protokolü bir paydaş sıfatıyla imzalaması nedeniyle tüzel kişileri bağlamayacağı, davalı H..G..in paylar kendisine devredildikten yaklaşık dokuz ay sonra ticaret unvanını “karınca” olarak değiştirdiği ve “karıncalar” ibaresini kullanmadığı belirlendiğinden davacıların davalıdan herhangi bir cezai şart isteyemeyeceği, ancak davacı tarafın icra takibinde haksız ve kötü niyetli olduğunun anlaşılmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.*

*Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.*

*1-Dava, taraflar arasında imzalanan anonim ortaklık ve limited ortaklık pay devir protokolündeki taahhütlerin yerine getirilmemesine dayalı cezai şartın tahsili istemine yönelik takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.*

*Taraflar arasında 25.12.1997 tarihinde imzalanan protokolün 12 nci maddesinde “H..G..devir aldığı ve sermayesinin tamamına sahip bulunacağı şirketlerdeki “K.......” ismini 01.07.1999 tarihine kadar kullanabilecektir. Taraflarca mevcut şirket unvanları başka şirketlerce kullanılmayacaktır. Ancak mevcut şirket unvanlarının taraflardan birisinin ortak olacağı şirketlerde ve tarafların usul ve furuğlarında kullanılması halinde 600.000 DM cezai şartı kullanan ödeyecektir” hükmü öngörülmüş olup, anılan hükümde belirtilen miktarın bir cezai şart olduğu belirtilmiş ise de, aslında burada belirtilen miktar ticaret unvanının bedeli olduğu ve bu unvanı kullananın belirtilen bedeli ödeyeceği şeklinde anlaşılması gerektiği açıktır. Davalı H.G..’in bu taahhüdü imzaladığı, sözleşmenin diğer tüm hükümlerinin karşılıklı olarak yerine getirildiği ve davalı H. G..in kendisine tanınan kullanma süresinden (01.07.1999) çok önce anılan unvanları değiştirme yetkisine sahip olduğu da, dosya içeriği ile sabittir. Davalının söz konusu unvanları belirtilen süreden sonra değiştirdiği anlaşılmış ise de, unvandaki sadece “LAR” ekinin çıkartılması ve “K.....” ibaresinin unvan olarak kullanılması Protokolün 12 nci maddesindeki taahhüdün yerine getirildiği anlamına gelmeyeceği gibi, MK.nun 2 nci maddesi hükmünde öngörülen iyi niyet kuralları ile bağdaşmadığından davanın davalı H. G..yönünden kabulü gerekirken, bu davalı yönünden reddi de, doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir*

*2-Davacı vekili, diğer davalıların da,davaya konu protokolde imzaları olduğunu iddia etmiş, davalılar ise söz konusu protokoldeki imzaları inkar etmişlerdir. Protokolde belirtilen şirket pay devirlerinin davalı H. G..e yapıldığı ve tüm pay bedellerinin bu davalı tarafından ödendiği anlaşılmıştır. Bu durumda diğer davalıların sorumlu olabilmesi için protokoldeki imzanın kendilerine ait olması gerekir. Şu halde mahkemece, bu davalılar yönünden imza incelemesi yaptırılması ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, imza incelemesi yaptırılmadan sadece, bu konuda uzmanlığı olmayan bilirkişilerin protokoldeki imzanın davalıların imzasına benzemediği yönündeki beyanının yeterli görülmesi isabetli görülmemiş ve kararın bu nedenle de, bozulması gerekmiştir.*

*3-Bozma sebep ve kapsamına göre, davalılar vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.**...)*

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN** :Davacılar ve davalılar vekilleri

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

**A-DAVA KONUSU**: Dava, anonim ortaklık ve limited ortaklık pay devir protokolündeki taahhütlerin yerine getirilmemesine dayalı cezai şartın tahsili istemine yönelik takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

**B-DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ**: Davacılar vekili, taraflar arasında imzalanan protokole göre davacıların, tarafların hissedar olduğu .... Uluslararası Taş AŞ., ....Organizasyon ve Müşavirlik AŞ. İle .... SİG.AC.LTD.ŞTİ.’deki hisselerini protokolde belirtilen gayrimenkullerin devri ve ödemelerin yapılması karşılığında davalılardan H.. G..’e veya onun göstereceği şahıslara devredeceği, “*K....”* unvanının adı geçen şirketlerde 1.7.1999 tarihine kadar kullanılabileceği, bu tarihten sonra taraflardan birisinin ortak olacağı şirketlerce veya tarafların usul ve füruunca kullanılması halinde ise kullanan tarafın 600.000 DM. ceza-i şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, ancak davalıların protokole aykırı davranarak unvan değişikliği yapmadığı gibi belirtilen cezai şartı da ödemediğini bu nedenle davacının icra takibi yaptığını ancak davalıların takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın kaldırılmasını istemiştir.

**C-DAVALININ CEVABININ ÖZETİ:** Davalılar geçerli bir protokol olmadığını ileri sürerek reddini savunmuştur.

**D-YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ:** Yerel mahkeme, ticaret şirketlerinin tüzel kişiler olup, ticaret unvanlarındaki değişikliklerin ancak tüzel kişiyi temsil eden kişiler tarafından yapılabileceği, H. G..’in ise protokolü paydaş sıfatıyla imzaladığı ve *“karıncalar*” ibaresini kullanmadığı anlaşıldığından davacının davalıdan herhangi bir cezai şart talep edemeyeceği, gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir.

**D****-TEMYİZ EVRESİ, BOZMA VE DİRENME:** Hüküm davacılar vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçe ile bozulmuş;Yerel Mahkeme, “*Hisse devir sözleşmesinin şekil şartlarına uygun olmaması (TTK.521) nedeniyle geçerli olmadığı, buna bağlı olarak cezai şartın da geçerli bulunmadığı, bu arada davacının da sözleşme şartlarını fiilen yerine getirmediği, ticari unvanın payların devrinde hissenin içerisinde değerlendirildiği, hisse satışı ile ticari unvanın da payla birlikte alıcıya geçtiği, MK.2.maddesine göre yapılan sözleşme ile cezai şartın konmasının iyi niyet kuralları ile bağdaşmadığı, unvanın 27 gün fazla kullanıldığından bahisle cezai şart isteminde bulunulmasının BK.nın 19. ve 20. maddelerine aykırı olduğu”* gerekçesi ile kararında direnmiştir.

**E-ÖN SORUN İNCELEMESİ**

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında, işin esasına geçilmeden önce mahkemece verilen direnme kararının yeni hüküm oluşturup oluşturmadığı hususu ön sorun olarak incelenmiştir.

Mahkemenin verdiği red kararı davacıların temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda belirtilen nedenlerle bozulmuş, Yerel Mahkemece red kararında direnilmiştir.

Ne var ki Yerel Mahkeme bozmadan sonra gerekçesini yukarıda açıklandığı şekilde değiştirip farklı bir gerekçe ile red kararı vermiştir. Bu durumda ortada Hukuk Genel Kurulu’nca incelenecek bir direnme kararı bulunmayıp, yeni bir hükmün varlığı söz konusudur.

**F-SOMUT OLAYA GÖRE ÖN SORUN DEĞERLENDİRMESİ**

O halde, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daire’ye gönderilmelidir.

**SONUÇ :** Yukarıda açıklanan nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın **11.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE**, 19.10.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi.