Esas No: 2012/2619
Karar No: 2013/9532
Karar Tarihi: 13.05.2013

**21. Hukuk Dairesi         2012/2619 E.  ,  2013/9532 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ve davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun tüm, davacının ise, aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının sigortalılık başlangıcının 22/08/1980 tarihi olduğunun ve 22/08/1980-01/09/1987 tarihleri arasıda davalı nezdinde çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının davalı nezdinde 22/08/1980 tarihinde başladığına dair tespit talebinin hakdüşürücü süre nedeniyle reddine, 20/04/1987-01/09/1987 tarihleri arası 131 günlük hizmetinin Kuruma bildirilmediğinin tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri gereği bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilmeyen sigortalılar, çalışmalarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bu çalışmaların Kurumca

dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Mahkemece, davanın 20/04/1987-01/09/1987 tarihleri arası dönemi yönünden verilen tespit kararı isabetli ise de, hak düşürücü süre nedeniyle reddedilen kısmına yönelik sonuca eksik araştırma ve inceleme varılmıştır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, işyerinin eczane olduğu, davacı adına ilk defa işe giriş bildirgesinin 22/08/1980 tarihinde dava dışı Süllü Arslan isimli işveren tarafından verildiği, dava dilekçesinde davacının ilk olarak davalı nezdinde çalışmaya başladığı ancak sigortalılığın dava dışı Süllü Arslan tarafından gösterildiğinin belirtildiği, cevap dilekçesinde davalı işveren davacının 22/08/1980 tarihinden beri eczanede çalıştığını belirttiği, eczaneye 15/03/1983 tarihinde ruhsat verildiği, işyerinin 01/05/1983 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, davacının 01/03/1985-01/09/1986 tarihleri arası askerlik görevini yaptığı, davalı işveren tarafından işe giriş bildirgesinin 20/04/1987 tarihinde Kuruma verildiği, 1987/3.dönemden 2011 yılları arası 7680 günlük bildirim yapıldığı, 1992-2011 yılları arası dönem bordrolarının getirtildiği, bilirkişi raporuna göre il sağlık müdürlüğü ve eczacılar odası tarafından eczanede çalışanlarla ilgili sicil defterinde yapılan incelemede davacının kalfa olarak 20/08/1980 tarihinde çalışmaya başladığı, Eylül/1981, Haziran/1983, Mart/1984, Haziran/1984 tarihli denetimlerde işyerinde çalıştığının, 28/02/1985 tarihinde askere gitmek için ayrıldığının, askerlik sonrası 20/04/1987 tarihinde yeniden çalışmaya başladığının tespit edildiği, komşu işyeri sahipleri olduğu belirtilen ancak kayıtları getirtilmeyen tanıklar beyanlarında, davacının 1980 yılından beri davalıya ait eczanede çalıştığını beyan ettikleri, yine davacı tanığı ve aynı zamanda davalının oğlu olan tanık Yaşar'ın fiili çalışmayı doğruladığı, yaptırılan bilirkişi incelemesinde 22/08/1980-20/04/1987 tarihleri arasındaki talepler yönünden hak düşürücü sürenin geçtiği kanaatini belrttiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan davacı adına 22/08/1980 tarihinde işe girdiğine dair işe giriş bildirgesi dava dışı ... tarafından Kuruma verilmiş ise de, dava dilekçesinde davacının ilk olarak davalı nezdinde çalışmaya başladığı belirtilmiştir. Şayet fiili çalışma davalı nezdinde geçmişse hak düşürücü süre oluşmayacaktır. Hal böyle olunca, fiili çalışmanı davalı nezdinde geçip geçmediği araştırılmadan sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş; davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği ve fiili çalışmanın davalı nezdinde geçmesi halinde davada hakdüşürücü süreden sözedilemeyeceği nazara alınarak,

1-) Öncelikle davacı adına ilk işe giriş bildirgesinin verildiği dava dışı Süllü Arslan isimli işvereni davalı olarak davaya dahil etmek, bu işyeri ile davalı arasında bağlantı olup olmadığını belirlemek, uyuşmazlık konusu dönem yönünden dönem bordrolarını getirtip bordro tanıklarını gerekirse komşu işyeri tanıklarını tespit edip dinleyerek davacının çalışmalarını araştırmak,

2-) Davalı ...'a ait eczane işyeri ile ilgili olarak uyuşmazlık konusu dönemi kapsar biçimde dönem bordrolarını Kurumdan istemek ve bordro tanıklarını resen tespit edip dinlemek, dönem bordrosu verilmemiş veya bordro tanığı bulunamazsa yada gerek görüldüğü takdirde Kurumdan sorulmak suretiyle veya zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenlerini veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak, dosyada tanık olarak dinlenen ve komşu işyeri çalışanları olduğu belirtilen şahısların kayıtlarını getirtmek, eczaneye 15/031983 tarihinde ruhsat verildiği, dolayısıyla ruhsat verilmeden önce 1980 yılından itibaren eczanenin ne şekilde işletildiğini araştırmak, İl Sağlık Müdürlüğünce tutulan ve eczanelerden gönderilen fatura ve reçetelerin kaydedildiği zimmet defterinde, uyuşmazlık konusu dönemde davalı tarafından teslim edilen fatura ve reçetelerle ilgili olarak davacının isim yada imzasının bulunup bulunmadığını sormak ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine

13/05/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.