Esas No: 2014/15386
Karar No: 2014/17395
Karar Tarihi: 15.09.2014

**2. Hukuk Dairesi         2014/15386 E.  ,  2014/17395 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Antalya 1. Aile Mahkemesi

TARİHİ :23.12.2013

NUMARASI :Esas no:2013/53 Karar no:2013/1223

Taraflar arasındaki "boşanma" davalarının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı-davacı (koca) tarafından, kusur belirlemesi, tazminatlar, ziynet ve ev eşyası yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davalı-davacı kocanın ziynetler dışındaki alacak talebi yönünden mahkemece tefrik kararı verildiğinin anlaşılmasına göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 119.00 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 15.09.2014 (Pzt.)

KARŞI OY YAZISI

Mahkemece, taraflar arasında davalı-davacı (koca)nın psikolojik rahatsızlığı sebebiyle cinsel ilişki kurulamadığı ve kocanın bu kusurlu davranışları sebebiyle kusurlu olduğu kabul edilerek davacı-davalı (kadın)'ın davasının kabulüne karar verilmiş ve kadın lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmiştir.

Davacı taraf cinsel ilişki kurulamamasının davalıdan, davalı taraf ise davacıdan kaynaklandığını ileri sürmüşlerdir. Taraflar bu iddialarını her türlü şüpheden uzak delillerle ispatlayamamıştır. Tarafların fiziki, anatomik ve psikolojik olarak cinsel ilişki kurmalarına engel bir hallerinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Mahkemece davalı-davacı (koca)nın psikolojik rahatsızlığı sebebiyle taraflar arasında cinsel ilişki kurulamadığı kabul edilmişsede dosya içerisind e bu olguyu kabul edebilecek bir rapor veya delil bulunmamaktadır.

Tam tersine dosya içerisinde bulunan Akdeniz Üniversitesi Hastanesi Ruh Sağlığı Ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanlığı tarafından verilen 02.12.2013 tarihli raporda da davalı-davacı (koca) nın cinsel ilişkiye engel bir durumunun saptanmadığı bildirilmiştir. Her iki tarafında, cinsel ilişki kurmalarına fiziki, anatomik ve psikolojik bir engellerinin bulunmaması halinde, cinsel ilişkiyi sağlama görevinin cinsel ilişkide aktif olan erkeğe ait olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Davacı kadının cinsel ilişki kurmaktan herhangi bir sebeple kaçınması halinde erkekten, aktif olanın kendisi olduğundan bahisle ilişkiden kaçınan eşine karşı güç kullanmasını beklemek doğru değildir. Bu düşünce paralelinde 5237 sayılı TCK’nun da evlilik içerisinde zorla kurulan cinsel ilişkilerde ırza geçme suçu olarak kabul edilmiştir. Bir başka deyişle artık erkeğin cinsel ilişkide aktif olduğu gerekçesiyle ilişkiden kaçınan eşine karşı zor kullanabileceği ilkesi yasa koyucu tarafından da terk edilmiştir. Cinsel ilişki evlilik içerisinde de olsa iki tarafın isteği ve rızası ile olur. Her iki tarafında cinsel ilişki kurmasına fiziki, anatomik ve psikolojik bir engellerinin bulunmadığının anlaşılması karşısında davacı eşiyle güç kullanarak onun isteği dışında cinsel ilişki kurmadığı için davalı kocayı tek başına kusurlu kabul etmek hukuken mümkün değildir. Davacı kadın ile ve davalı koca arasında cinsel ilişki kurulamamış olmasının evlilik birliğini taraflar açısından çekilmez hale getirdiği kuşkusuzdur. Bu durumda taraflardan birinin kusurunu diğerinin kusurundan ağır kabul etmek imkansızdır. O halde taraflar arasında cinsel ilişkinin kurulamamış olmasında ve evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında her iki tarafında eşit kusurlu olduğu kabul edilmeli davacı-davalı (kadın)ın maddi ve manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği halde kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan taraflar arasında cinsel ilişki kurulamamasında davalı-davacı (koca) kusurlu kabul edilse bile, kocanın bu kusurlu davranışı davacı kadının kişilik haklarına saldırı niteliğinde değildir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, kusur belirlemesi ile maddi ve manevi tazminat yönünden davalı-davacı (koca) yararına bozulması gerektiğini düşündüğümüz için sayın çoğunluğun onama görüşüne iştirak edilmemiştir.