Esas No: 2015/40205
Karar No: 2016/246
Karar Tarihi: 19.01.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/40205 E.  ,  2016/246 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü :Alacak

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde taraflarca temyiz edilip, incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması davacı-k.davalı şirket vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 19.01.2016 Salı günü belirlenen saatte davacı-k.davalı ... vekili Av. ... ile davalı-k.davacı ... vekeli Av. ... geldiler. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı şirket (birleşen dava davalısı) vekili, davalı (birleşen dava davacısı) doktorun 03/01/2008 tarihinden itibaren 03/11/2009 tarihinde 1 yıl süre ile yenilenen iş akdi ile müvekkili şirkete ait .... Hastanesinde Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı ve Yeni Doğan Yoğun Bakım Sorumlu Hekimi olarak görev yapmaktayken ...'ta bulunan .... Merkezi ünvanlı özel hastane ile şifahi görüşmeler yapıp sözleşmedeki cezai şartı ödemekten kurtulmak için istifa etmek yerine kendini işten attırmak için hastaneye zarar verecek eylemler yapmaya başladığını, bu eylemler çerçevesinde hasta kabul etmeyerek hasta ve hastaneyi zor durumda bıraktığını, bu kapsamda 20.05.2010 tarihinde aynı hastanede kadın doğum uzmanı olarak çalışan doktor tarafından takip edilen ikiz gebeliği olan ... isimli hastanın erken doğumu sözkonusu olduğundan doğacak çocuğun davalı-davacı doktorun sorumlusu olduğu yenidoğan yoğum bakım servisine yatışının öngörüldüğünü ancak davalı (davacı) doktorun hastayı kabul etmemesi nedeni ile doğacak çocuğun hayati tehlikeye maruz kalmaması için ildeki Tıp Fakütlesi ile görüşülerek hastanın buraya yatırıldığını, bu olaydan dolayı davalı (davacı) doktorun uyarıldığını, ancak doktorun bu sefer 26.07.2010 tarihinde 30 haftalık ve erken doğum olması öngörülen ... isimli hastanın doğacak çocuğunu yeni doğan yoğum bakım servisine kabul etmeyeceğini bildirmesi nedeni ile bu hastanın da kendi imkanları ile ... ilinde hastane bulamaması üzerine takip eden doktorunun girişimleri ile ...'da özel bir hastanede yer bulunarak buraya yönlendirildiğini, burada doğum yapan hastanın çocuğunun 5-6 gün sonra öldüğünü, davalı (davacı) doktorun davacı(davalı) hastanede çalışmakta iken aynı ildeki rakip bir hastane ile görüşmeler yaptığını, ayrıca eğitim aldırılmış yetişmiş hemşireleri de yüksek maaş vaadi ile yeni anlaştığı hastaneye götürme çabaları olduğunu, bu eylemlerinin taraflar arasında imzalanmış sözleşmenin 6.9 maddesine ve Borçlar Kanunu'nun “dürüstlük kuralına” ilişkin düzenlemelerine aykırı olduğunu, davacı (davalı) hastanenin bu eylemler nedeni ile hasta ve kazanç kaybına uğradığını, iş sözleşmesinin sayılan nedenlerle 20.08.2010 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, davalı (davacı) doktorun sözleşmenin aynı zamanda 6.4, 7.1, 5.6, 6.9 maddelerine aykırı davranışları nedeni ile sözleşmesinin 10.1 maddesinde kararlaştırılan cezai şart olarak 50.000,00 TL ve davalı şirketin uğradığı kazanç kaybı nedeni ile 1000,00 TL'nin faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.

Davacı (davalı )şirket vekili, birleşen dava bakımından davacı (davalı) doktora hakedişlerinin ödendiğini, kıdem tazminatına hak kazanmadığını, cezai şart talep edemeyeceğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı (davacı) ... vekili, müvekkilinin davacı (davalı) şirkete ait özel hastanede Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı olarak çalışığını, çalıştığı sürede hiçbir suretle yeni doğan yoğun bakım sorumlu hekimi olarak resmi görevlendirme yapılmadığını, müvekkili ile birlikte hastanede aynı branşta iki hekimin daha çalıştığını, bu hekimlerden doktor ...'nun yeni doğan yoğun bakım eğitimi almak üzere 3 ay süreyle hastane tarafından ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne gönderildiğini, dolayısıyla hasta kabul edilmeme olaylarında iş sözleşmesine bağlı olarak tek başına sorumlu olduğu bir alan olmadığını, 25/05/2010 tarihindeki birinci olaydan dolayı müvekkillinin sorumluğunun bulunmadığını, müvekkilinin hastanenin açılışından beri işyerinde çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı olarak çalıştığını, bu bölümde yeni doğan yoğun bakım sorumlusu hekim olmadığını, 25/05/2010 tarihinden önce hastane başhekimliğine müracaat edip sözlü ve yazılı olarak yeni hasta kabul edemeyeceğini bildirdiği halde olay günü Yeni Doğan Yoğun Bakıma müvekkilinin hasta alması konusunda talepte bulunulduğunu, bu olaya müvekkilinin bilgisi olmadan kadın doğum uzmanınca karar verilerek hastanın hastaneye yatırıldığını, son anda emri vaki yapıldığını, kendisi ile hastanın durumu konusunda konsültasyon yapılmadığını, hasta ve hasta yakınları ile görüşme imkanı sağlanmadığını, bu nedenle mevcut şartlar içinde müvekkilinin bir şey yapılmayacağını ifade ettiği halde sonradan ortaya çıkan sorunlar nedeniyle bu durumun bahane edildiğini, normal uygulamada bu şekilde doğum sonrası yoğun bakım ihtiyacı gösterebilecek doğum vakalarında, hasta yatırılmadan önce doğacak çocukları takip etmesi düşünülen hekimle ilgili hastanın hekim tarafından konsülte edilmesi, hastanın sağlık durumuna karşılıklı görüşmeyle karar verilmesi ve aynı zamanda doğum yapacak hastanın yakınlarının çocuk hekimiyle önceden görüştürülmesi, doğumla ve hastanın mevcut yapısıyla ilgili bilgi verilmesi, buna göre doğumun o hastanede yapılıp yapılmayacağı kararının verilmesi gerektiğini, 26/07/2010 tarihindeki olayda da müvekkilinin bir sorumluluğunun bulunmadığını, bu tarihte mesul müdürün müvekkilini darp ettiğini, rapor aldığından zaten o tarihte çalışmasının mümkün olmadığını, bu hususta müvekkilinin şikayetinin bulunduğunu, sonradan bebeğin ölümü ile müvekkilinin bir alakasının olmadığını, müvekkilinin iş akdi devam ederken rakip bir özel hastane ile görüştüğü veya davalının hastanesindeki personelle başka hastaneye transferleri için görüştüğü iddialarının doğru olmadığını, kendi istekleriyle istifaen ayrılan hemşirelere müvekkilinin bir telkin ve tavsiyesinin olmadığını, müvekkilinin sözleşmesinin feshine konu yapılan olaylardaki tutumunun tamamen tıbbi gerekçeye dayalı olup cezai şart tazminatını gerektirir bir fiili olmadığını, aksine başhekim tarafından sinkaflı küfürler edilip darp edilerek işyerinden davalının kovulduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Birleşen davada ise, müvekkilinin davalı şirkete ait ait Megapark Hastanesinde 03/01/2008 tarihinden iş akdinin feshedildiği 19/08/2010 tarihine kadar sözleşmeli olarak çalıştığını, davalı işverenin davacıya keşide ettiği 12/08/2010 tarihindeki feshe konu iddiaların doğru olmadığını aksine hastane başhekiminin müvekkiline sinkaflı küfürler edip darp edip hastaneden kovduğunu, bu nedenle feshin tamamen haksız olduğunu, müvekkilinin çalıştığı sürede belirli bir maaş almakla birlikte sözleşmenin 8/2. maddesi uyarınca yeni doğan bakım ünitesinde takip ve tedavisini yaptığı hastalardan kaynaklanan cironun %20'sini hakkediş primi olarak aldığını, ayrıca davacının poliklinik muayenesinden belirlenen oranlarda ücret aldığını, dolayısıyla davacının maaşının yaklaşık 31,000-TL olduğunu, davalının, sadece sözleşmede yer alan aylık 8.000-TL ücreti ... Şubesi'ndeki hesabına yatırıp hakkediş primlerini ise makbuz karşılığı elden ödediğini, müvekkilinin hakkediş primlerinin, sözleşmede yer alan 3 aylık ihbar tazminatının, kıdem tazminatı ile sözleşmede yer alan cezai şart tazminatınında ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile hakediş ve cezai şart alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu toplanan delillere ve alınan ikinci heyet raporuna itibar edilerek, “..... ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/169-2013/71 e-k karar sayılı ilamı ile davalı- karşı davacı sanık olarak yargılanmış, bu davadan beraat etmiş, kararın temyiz edilmeden kesinleştiği anlaşılmış, bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere ...'nin 03/01/2008-19/08/2010 tarihleri arasında çalıştığı, brüt aylık ücretinin 13.183,06-TL olduğu, sözleşmelerin birer yıl olarak düzenlendiği, 3 ay önceden fesih bildirilmedikçe yenileneceğinin hüküm altına alındığı, sabit aylık ücretinin de 8.000,00 TL olarak kararlaştırıldığı yeni sözleşmenin 01/11/2009 tarihinden itibaren bir yıl dolmadan ...'nin iş akdinin sona erdirildiği, sözleşmeninin belirli süreli olması nedeniyle ihbar öneli tanınması gerekmediği, ...'nin 24/05/2010 tarihinde yazılı olarak yaz dönemi için yıllık iznini kullanacağını hastaneye bildirdiği, bu nedenle yeni hasta kabul etmeyceğini de bildirdiği, ayrıca kendi uzmanlık alanının kadın doğumu olmayıp doğum sonrası çocuk bakım uzmanı olduğunun anlaşıldığı, acil hastaların kabulünün yetkisinin kadın doğum uzmanında olması gerektiğinin Ağır Ceza Mahkemesince de gerekçede belirtildiği, buna rağmen davacı- karşı taraf hastane yönetiminin Ağır Cezada şikayetçi olduğu anlaşılan ...'ı 26/07/2010 tarihinde hastanede yeni doğan bakım ünitesi kuvezinde yer olmamasına rağmen hastaneye kabul ettiği, adı geçenin riskli hasta olarak değerlendirilerek daha sonra hastanın başka bir hastaneye yönlendirildiği, prametur nedeniyle 6 gün yaşadıktan sonra öldüğü, adli tıp raporunda da ...'ye atfıkabil bir kusur bulunmadığının rapor edildiği, buna rağmen karşı davacı ...'ye sinirlenen hastane başhekimi ve yönetiminin karşı davacı ...'yi darp ettiği, ...'ninde şikayetçi olması nedeniyle hakkında 1. Sulh Ceza Mahkemesinde dava açıldığı, ... 'nin yeni hasta kabul etmekte uzmanlık alanı itibariyle görevi ve yetkisi bulunmadığı ve izne ayrılacağı hususunu noter kanalı ile de ihtarname ile bildirdiği halde söz konusu hastanın hastaneye kabul edilmesinde hastane yönetiminin kusurlu ve sorumlu olduğu incelenen delillerde sabittir. Bu nedenle bilirkişi taranfından tespit edilen kıdem, cezai şart ve prim alacağına hükmetmek gerekmiş, sözleşme belirli süreli olduğundan ihbar tazminatının reddine karar vermek gerekmiş, asıl davada davacı hastane yönetiminin ceza şart ve kazanç kaybı talep etmede bir hakkı bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. “ gerekçesi ile asıl davanın redddine, birleşen davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı (davacı) doktorun ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı ihtilaflıdır.

Mahkemece davalı birleşen dava davacısı doktor ile yapılan iş sözleşmesinin belirli süreli olması nedeni ile ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesi ile talebin reddine karar verilmiş ise de, davalı (davacı ) doktor önce 03.01.2008 tarihinde davalı şirkete ait hastanede çalışmaya başlamış, çalışmanın devamı sırasında 03.11.2009-03.11.2010 arasındaki süreyi kapsayan 1 yıllık sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin belirli süreli olarak kararlaştırılmasına rağmen davacının daha önceden çalışmaya başlamış olması, yaptığı iş ve işyerinin niteliği dikkate alındığında iş sözleşmesinin belirli süreli olarak kabulüne olanak yoktur. Bu itibarla ihbar tazminatı talebinin kabulü yerine yanılgılı değerlendirme ile reddi hatalı olmuştur.

3-Davalı-birleşen dava davacısı doktor yararına çalıştığı süre kalan süreye oranlanmak sureti ile kalan 12 günlük süre için cezai şarta hükmedilmiştir. Ancak davalı (davacı) doktor ile yapılan 01.11.2009-01.11.2010 dönemini kapsayan ve cezai şartın öngörüldüğü iş sözleşmesi süresi dolmadan 19.08.2010 tarihinde feshedildiğine göre kalan bakiye süre 62 gün olup bu süreye göre cezai şart alacağının hesap edilmesi gerekirken 12 gün üzerinden cezai şartın hesaplanması doğru olmamıştır.

4-Hakediş (prim) alacağı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Davalı birleşen dava davacısı doktor yeni doğan yoğun bakım ünitesi sorumlu hekimi olarak yaptığı işlemlerden doğan hakedişlerin kendisine ödenmediğini iddia ederek alacak talebinde bulunmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda Yenidoğan Yoğun Bakım Ünitesine ilişkin Meddata kayıtlarının (cironun) bulunmaması ve temin edilememesi nedeni ile Kadın Doğum Bölümünün yatan hastalarına ait Meddata kayıtlarına (cirosuna) göre davalı-davacı doktorun Mahkemenin 2010/574 esas sayılı dava dosyasında yapılan keşifte alınan beyanı dikkate alınarak 2010 yılı Mayıs ayından itibaren talepte bulunduğu belirtilerek 2010 yılı Ocak ayından 2010 yılı Ağustos ayına kadar dönem için %20 hakediş oranı üzerinden bu dönemde ödenenlerin mahsubu ile 63.233,87 TL hakediş (pirim) alacağı hesaplanmıştır. Ancak davalı-davacı doktorun Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı aynı zamanda Yenidoğan Yoğun Bakım Ünitesi sorumlu doktoru olarak Yenidoğan Yoğun Bakım Ünitesinin (servisinin) cirosundan dolayı hakediş talebinde bulunduğu ve Kadın Doğum Bölümünde yatarak tedavi gören tüm hastaların bebeklerinin Yenidoğan Yoğun Bakım Bölümünde yattığına ve burada tedavi edildiğine ilişkin bilgi, belge, delil bulunmadığından bu bölümün yatan hastalarına ait cirosuna göre alacak hesabı doğru olmamıştır. Ancak mahallinde 2010/574 Esas sayılı dava kapsamında yapılan keşif ve tespitte istekle ilgili kayıtların temin edilemediği, SGK'nun da bu bölüme ilişkin Meddata kaydı gönder(e)mediği dikkate alındığında hastane ya da SGK sistem kayıtlarından hareketle sonuca ulaşmak mümkün görülmemektedir. Bu itibarla mahallinde yani hastane işyerinde konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişiler katılımı ile keşif ve istek dönemini (2010 Mayıs-2010 Ağustos) kapsayan kayıtlar üzerinde inceleme yapılarak cirosu belirlenmeli, daha sonra %20 hakediş oranına göre alacağı hesaplanmalı, bu dönem için işverence yapılan ödemelerin mahsubu ile hakediş prim alacağının hüküm altına alınması gereken miktarı belirlenmelidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 19.01.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.