Esas No: 2021/25299
Karar No: 2022/5573
Karar Tarihi: 22.03.2022

**7. Ceza Dairesi         2021/25299 E.  ,  2022/5573 K.**

**"İçtihat Metni"**

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesine aykırı davranmak eyleminden dolayı kabahatli ... hakkında 392,00 Türk lirası idari para cezası uygulanmasına dair Bolu Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü'nün 27/04/2020 tarihli ve 2020/8 sayılı idari yaptırım kararına karşı yapılan başvurunun kabulü ile anılan idari yaptırım kararının kaldırılmasına dair BOLU Sulh Ceza Hakimliğinin 01/06/2020 tarihli ve 2020/1399 değişik iş sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 03.06.2021 tarihli kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.06.2021 tarihli ve KYB. 2021-76489 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.

Mezkür ihbarnamede;

Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından, Covid 19 salgınının tüm dünyada yaygın bir şekilde insan sağlığını tehdit eder boyutlarda görülmesi üzerine pandemi ilan edildiği, Mart 2020 tarihinden itibaren de hemen hemen tüm Türkiye'de salgın hastalık olarak kabul ve ilan edildiği, hastalığın insanlar arasında solunum yoluyla ve kısa süreli temaslarda dahi bulaşımının hızlı olması nedeniyle, ülkemizde insanların bir arada bulunduğu kapalı veya açık ortamlarda, hastalığın azaltılması veya ortadan kaldırılması amacıyla pek çok değişik önlem ve tedbirlerin alındığı, söz konusu önlem ve tedbirlerin alınması, uygulanması, ihlal edilmesi gibi hususlarda uygulamada bir takım farklılıkların söz konusu olduğu, ortaya çıkan bu farklılıkların giderilmesi amacıyla bir kısım dosyalar yönünden kanun yararına bozma yoluna başvurulduğu, konuya ilişkin Yargıtay ilgili Ceza Dairesi tarafından verilen bir karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itiraz üzerine, Yargıtay ilgili Ceza Dairesince verilmiş olan itirazın kabulü yönünde bir kararın bulunduğu gözetildiğinde, ülke sathında uygulama birliğine ulaşmak, hâkim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıklar ile uygulamadaki esaslı yanlışlar ve esasa etkili usul yanılgılarının, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesinin sağlanması amacıyla konunun bir bütün olarak tüm yönleriyle değerlendirilmesi gerektiği düşünülerek yapılan incelemede;

1-Covid 19 salgını nedeniyle önlem ve tedbirlerin alınması yönünden yapılan değerlendirme,

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun;

27. maddesinde "Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.",

28. maddesinde, "Umumi hıfzıssıhha meclislerinin mukarreratından mahalli vazifeler ve salahiyetler arasında bulunan işler vali veya kaymakam tarafından icra olunur ve istizana muhtaç olanlar kaymakamlıkça vilayetten ve vilayetçe Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinden sorulur."

"Memleket dahilinde sari ve salgın hastalıklarla mücadele" başlıklı 57. maddesinde, "Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi - paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa

humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması has- talıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak'ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir."

64. maddesinde, "57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır."

72. maddesinde, "57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur: 1- Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz'ı. 2-Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı. 3-Eşhas, eşya, elbise, çamaşır ve binaların ve fennen intana maruz olduğu tebeyyün eden sair bilcümle mevaddın fenni tathiri. 4-Hastalık neşreden haşarat ve hayvanatın itlafı. 5-Memleket dahilinde seyahat eden eşhasın icap eden mahallerde muayenesi ve eşyalarının tathiri. 6-Hastalığın sirayet ve intişarına sebebiyet veren gıda maddelerinin sarf ve istihlakinin men'i. 7-Dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set ve tahliyesi."

Şeklinde yer alan düzenlemeler nazara alındığında, 1593 sayılı Kanunu'nun 27. maddesi kapsamında, Valinin başkanlığında toplanan ve yasal bir heyet olan il umumi hıfzıssıhha meclislerinin, il genelinde genel sağlığı tehdit eden sakıncaların giderilmesi amacıyla gerek gerçek kişilerin gerekse de tüzel kişilerin salgınla mücadelede uyması gereken tedbirleri (maske takma zorunluluğu, sokağa çıkma yasağı, işletmelerin çalışma esasları .. vb.) almaya yetkili oldukları,

2- Covid 19 salgını nedeniyle alınan önlem ve tedbirlere aykırı davranılması halinde uygulanacak mevzuat hükmü yönünden yapılan değerlendirme,

1593 sayılı Kanunu'nun 27. maddesi kapsamında, Valinin başkanlığında toplanan il umumi hıfzıssıhha meclislerince, salgınla mücadelede alınan tedbir ve önlem kararlarına uyulmaması halinde uygulanması gereken mevzuat hükmünün belirlenmesi gerektiği, konuya ilişkin Kanuni düzenlemeler incelendiğinde,

1593 sayılı Kanunu'nun;

"Ceza hükümleri" başlıklı 282. maddesinde, "(Değişik: 23/1/2008-5728/48 md.) Bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, ikiyüzelli Türk Lirasından bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.",

Şeklinde yasal düzenlemenin bulunduğu,

5326 sayılı Kanun'un;

“Kanunilik ilkesi” başlıklı 4. maddesinde, "(1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir. (2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir." şeklinde yer alan düzenleme uyarınca, hangi fiillerin kabahat oluşturacağının kanunla belirlenebileceği gibi, kanunun belirlediği genel çerçeve içerisinde idarenin düzenleyici işlemleri ile de belirlenebileceği,

Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 25/01/2021 tarihli ve 2021/628 Esas, 2021/466 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, 1593 sayılı Kanun'un, salgın hastalıklarla mücadele ve genel sağlığın korunması amacıyla çıkarılması nedeniyle, Covid 19 pandemisi kapsamında alınan tedbirlerde öncelikle uygulanması gereken özel norm niteliğinde olduğu, dolayısıyla salgını önlemeye yönelik olarak meclis tarafından alınan tedbirlerin 1593 sayılı Kanunun 282. maddesinin ikinci kısmında yer alan “zorunluluk” kavramı içerisinde değerlendirilmesi ve bu kararlara aykırı hareket edenlerin de zorunluklara uymadıkları gerekçesiyle bu madde kapsamında yaptırımlara tabi tutulmaları gerektiği,

3- Covid 19 salgını nedeniyle alınan önlem ve tedbirlerin ilanı, duyurulması yönünden yapılan değerlendirme,

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 27. maddesi kapsamında, il umumi hıfzıssıhha meclislerinin, il genelinde salgınla mücadelede uyulması gereken tedbirler ve önlemleri almaya yetkili olmalarına rağmen, il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından alınan önlem ve tedbirlerin ilanı ve/veya duyurulması hususunda anılan Kanun'da bir düzenlemenin bulunmadığı ancak söz konusu önlem ve tedbir kararlarının bir idari işlem niteliğinde olduğu, uyulmaması neticesinde Kanun gereği cezai müeyyideye bağlandığı, Avrupa Konseyi’nin 31 (77) sayılı Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararında da belirtildiği üzere, tesis edilen idari işlemden haberdar edilme hakkının idari usulun kapsamı içerisinde kaldığı nazara alındığında, il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından alınan önlem ve tedbirlerin idari işlemin muhataplarına haber verilmesi gerektiği,

1593 sayılı Kanun'a aykırılık nedeniyle anılan Kanun'un 282. maddesi kapsamında uygulanacak idari yaptırımın söz konusu olabilmesi için il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından alınan önlem ve tedbirlerin mülki amirlik tarafından usulen tebliğ veya ilan olunması gerektiği, ancak kanuni düzenlemede usulen ilanın ne şekilde yapılacağı ve/veya yöntemine ilişkin bir düzenleme bulunmaması nedeniyle, usulen ilan ve/veya tebliğin il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından alınan önlem ve tedbirlerin uygulanacağı mülki idare amirliği sınırları bakımından değerlendirilmesi gerektiği,

4- Covid 19 salgını nedeniyle alınan önlem ve tedbirlere aykırı davranılması halinde idari yaptırım kararını uygulayacak kişi/kurum yönünden yapılan değerlendirme,

1593 sayılı Kanun'un 294. maddesinde yer alan, "Bu kanunda yazılı olan idarî para cezaları mahallî mülkî amir tarafından verilir." şeklindeki düzenlemeu kanunda yazılı olan idarî para cezaları mahallî mülkî amir tarafından verilir." şeklindeki düzenleme uyarınca anılan Kanun'un 282. maddesi gereğince idari para cezası verme yetkisinin de mahalli mülki amire ait olduğu,

Mahalli mülki amir sıfatı bulunan Vali ve Kaymakamların yasal mevzuat çerçevesinde deruhte ettiği görev ve yetkileri yine yasal zeminde idari teşkilatta yer alan amir ve memurlar aracılığıyla icra ettiği,

Bu bağlamda, İl Hıfzıssıhha Meclislerince alınan kararlara uyulmaması halinde 1593 sayılı Kanun'un 282. maddesi uyarınca idari para cezası düzenleme yetkisinin de anılan Kanun'un 294. maddesi gereğince mahalli mülki amire ait olduğu, bu itibarla ilgili görevliler tarafından tedbirlere uyulmamasına ilişkin tanzim edilen ihlal tutanaklarının mahalli mülki amire ibraz edilmesi suretiyle mahalli mülki amir tarafından bahse konu idari para cezasının düzenlenebileceği anlaşılmakta ise de; özellikle yoğun nüfusun yaşandığı şehirlerde her gün binlerce kişiye Covid 19 salgını nedeniyle alınan tedbirlere uymamaktan dolayı idari işlem yapıldığı dikkate alındığında idarenin iç işleyişindeki yoğunluk bakımından bazı durumlarda idari kolluk yetkilileri tarafından düzenlenen idari para cezası tutanaklarının mahalli mülki amire onay için gönderilemediği, bu hususun idari para cezasının ortadan kaldırılmasını gerektiren bir yetki tecavüzü olmadığı, etkisiz usul sakatlığı oluşturacak tali bir şekil noksanı olarak kabul edilmesi gerektiği,

Doktrinde asli-tali şekil noksanlığı ayrımına ilişkin olarak, sakatlık bulunmasaydı idarenin farklı yönde bir karar alabileceği durumda asli şekil sakatlığından, sakatlık bulunmasaydı da idarenin aynı yönde karar alacağı durumda tali şekil sakatlığından bahsedilebileceği, tali şekil sakatlığı olarak belirtilen hususların, işlemle amaçlanan sonucu etkilemeyen, elde edilecek faydayı azaltmayan aksaklıklara neden olabileceği, tali şekil noksanlıklarının idarenin iç işleyişine bağlı olarak söz konusu olduğunun belirtildiği (Burcu Erdinç, İdari İşlem Kuramında Yokluk, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2013, s.157),

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/04/2009 tarihli ve 2006/69 Esas, 2009/1089 sayılı kararında yer alan, "...idari işlemin tesisinde veya bir kararın alınmasında önceden Yasayla saptanmış bulunan usul kuralına uyulmaması kural olarak hukuka aykırılık halini oluşturmaktadır. Ancak, işlemin şekil unsuru üzerindeki yargı denetiminde, şekil unsurundaki aykırılık halinin işlem üzerindeki hukuki etkisine bakılması gerekmekte olup" şeklindeki açıklamalar ile yukarıda belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde,

İl Hıfzıssıhha Meclisi tarafından önlem ve tedbir kararının alınması ve bu kararın uygulanmasına ilişkin ilgili mahalli mülki idare amirliği tarafından ilgili kolluk birimine emir/yerine getirme yazısının gönderilmesi durumunda, ilgili kolluk görevlisi tarafından düzenlenen tutanağın mahalli mülki amire gönderilmemesi durumu, idarenin iç işleyişi bakımından önem taşımakta olup, Valinin başkanlığında toplanarak karar alan hıfzıssıhha meclisinin kararı dışında idari kolluğun başka türlü bir karar vermesinin mümkün olmadığı, şekil noksanlığı olmasa da idarece aynı yönde işlem tesis edileceğinden iç işleyişteki bir usul kuralına uymama halinin idari işlemin iptalini gerektiren bir yetki gasbı veya yetki tecavüzü değil; idari işlemin sonucuna herhangi bir etki yapmayan, işlemin iptalini gerektirmeyen, sonradan düzenlenmesi mümkün tali bir şekil noksanlığı olarak kabul edilmesi gerektiği,

5-Covid 19 salgını nedeniyle alınan önlem ve tedbirlere aykırı davranılması halinde uygulanan idari yaptırım miktarı yönünden yapılan değerlendirme,

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinde yer alan "(1) İdarî para cezası, maktu veya nispi olabilir. (2) İdarî para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebilir. Bu durumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulur." şeklindeki düzenleme nazara alındığında, kabahat eyleminin karşılığı olarak Kanun Koyucu tarafından cezanın maktu ya da nispi olarak belirlendiği hallerde idarî para cezasına karar verecek mercii kanunda yazılı olanı uygulamak zorunda olmasına karşın cezanın alt ve üst sınırlarının gösterilmesi durumunda belirtilen kabahatin haksızlık içeriği, failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte değerlendirilerek cezayı veren merci tarafından idari para cezasının bireyselleştirilmesi gerektiği,

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 25. maddesinde yer alan, "İdari yaptırım kararına ilişkin tutanakta; a) Hakkında idari yaptırım kararı verilen kişinin kimlik ve adresi, b) İdari yaptırım kararı verilmesini gerektiren kabahat fiili, c) Bu fiilin işlendiğini ispata yarayacak bütün deliller, d) Karar tarihi ve kararı veren kamu görevlilerinin kimliği, Açık bir şekilde yazılır. Tutanakta, ayrıca kabahati oluşturan fiil, işlendiği yer ve zaman gösterilerek açıklanır." şeklindeki düzenleme kapsamında, kabahatli hakkında düzenlenen idari yaptırım tutanağında fiilin işlendiğini ispata yarayacak bütün delillerin denetime olanak verecek şekilde gösterilmesinin kabahat eyleminin karşılığı olan ceza miktarının bireyselleştirmesi noktasında önem arz ettiği,

Benzer bir olay nedeniyle Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 08/01/2018 tarihli ve 2017/13858 Esas, 2018/119 Karar sayılı ilamında "...tarihli tutanak haricinde kabahatlinin perakende alkollü içki satışı yapılamayan zaman diliminde alkollü içki satışında bulunduğuna ilişkin başkaca bir delinin bulunmaması ve kabahatlinin ... yılı gelir vergisine tabi kazancının ... Türk lirası olması da dikkate alındığında, işlenildiği iddia olunan kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurularak verilen idari para cezasının hakkaniyete uygun olmadığı gözetilmeksizin ... idari para cezasının alt sınırın ... TL, üst sınırının ise ... TL olduğu buna göre idari para cezasının takdiri gerekirken ... Bozulmasına..." şeklinde yer alan açıklamalar nazara alındığında, idari para cezasının cezayı veren ilgili idare birimi tarafından tüm deliller ve gerekçeleri gösterilmek suretiyle bireyselleştirilerek takdir edilmesi, itiraz merciinin de idari yaptırım kararının uygulanmasının bireyselleştirme dahil tüm yönleriyle hukuka uygunluğunu denetlemesi gerektiği, itiraz merciince idari para cezasının bireyselleştirilmesi noktasında bir hukuka aykırılık tespit edilmesi halinde, 5326 sayılı Kanun'un 28/9. maddesinde yer alan " İdarî para cezasının alt ve üst sınırının kanunda gösterildiği kabahatler dolayısıyla verilmiş idarî para cezasına karşı başvuruda bulunulması halinde, mahkeme idarî para cezasının miktarında değişiklik yaparak da başvurunun kabulüne karar verebilir." şeklindeki düzenleme uyarınca ceza miktarında değişiklik yapmak suretiyle başvurunun kabulüne karar verebileceği, 1593 sayılı Kanun'a aykırılık nedeniyle anılan Kanun'un 282. maddesi kapsamında uygulanacak idari yaptırım miktarının alt ve üst sınırlarının Kanunda belirtilmiş olması nedeniyle, hakkında idari yaptırım kararı uygulanan kabahatli hakkında uygulanacak ceza miktarının, tüm deliller ve gerekçeleri gösterilmek suretiyle bireyselleştirilerek takdir edilmesi, söz konusu cezaya itiraz edilmesi halinde de, itiraz mercii tarafından idari para cezasının bireyselleştirme dahil tüm yönleriyle hukuka uygunluğunun denetlenerek bir karar verilmesi gerektiği,

Somut dosya kapsamında, bahsedilen salgın nedeniyle Bolu Valiliği İl Hıfzıssıhha Kurulunun 03/04/2020 tarihli ve 20 sayılı kararı ile il sınırları dahilinde bulvar, cadde, sokak ve benzeri araç veya yaya trafiğine açık alanlarda maske takılmasına, söz konusu kararın 07/04/2020 tarihinde Valiliğinin internet sitesinde yayınlanmasına ve vatandaşlara duyurulmasına karar edildiği halde, 27/04/2020 tarihli tutanağa göre, Dere Sokak Pazar Yeri mevkinde usulüne uygun ağız ve burun kısmını kapatmadan maske taktığı tespit edilen kabahatli hakkında, 1593 sayılı Kanun uyarınca idari yaptırım uygulanması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1593 sayılı Yasanın, salgın hastalıklarla mücadele ve genel sağlığın korunması amacıyla çıkarılması nedeniyle, Covid 19 pandemisi kapsamında alınan tedbirlerde öncelikle uygulanması gereken özel norm niteliğinde olduğu, dolayısıyla salgını önlemeye yönelik olarak Umumi Hıfzıssıhha Meclisi tarafından anılan Yasanın 27. maddesi uyarınca alınan maske takma tedbirinin 1593 sayılı Yasanın 282. maddesinin ikinci kısmında yer alan “zorunluluk” kavramı içerisinde değerlendirilmesi ve bu kararlara aykırı hareket edenlerin de zorunluklara uymadıkları gerekçesiyle bu madde kapsamında yaptırımlara tabi tutulmaları gerektiği sabit ise de, muteriz hakkında, maske takma tedbirine uymadığı gerekçesi ile somut olay bakımından uygulanma imkanı bulunmayan 5326 sayılı Yasanın 32. maddesi uyarınca idari yaptırım kararı verildiği anlaşılmakla; Bolu Sulh Ceza Hakimliği'nin 01.06.2020 tarih, 2020/1399 değişik iş sayılı kararı sonucu itibarı ile doğru olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yerinde görülmeyen kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, 22.03.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.