Esas No: 2014/176
Karar No: 2014/3480
Karar Tarihi: 06.05.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/176 E.  ,  2014/3480 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 8. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 11/12/2012

NUMARASI : 2007/43-2012/545

Taraflar arasında görülen asıl ve birleşen tazminat davası sonucunda verilen hükmün onanmasına ilişkin Dairemizin 31.10.2013 gün ve 3689 Esas, 6661 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi asıl ve birleşen davada davalı-karşı davada davacı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü.

- KARAR -

Asıl ve birleşen davada davacılar vekili, müvekkili arsa malikleri ile davalı yüklenici arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkillerine düşen bağımsız bölümlerin süresinde teslim edilmediğini ileri sürerek, asıl davada asıl dava tarihine kadarki dönem için 14.000,00 TL, birleşen davada, asıl dava tarihi olan 22.01.2007 ile birleşen dava tarihi olan 13.02.2009 tarihleri arasındaki dönem için 2.000,00 TL kira tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, yargılama aşamasında 02.04.2012 tarihinde verdiği ıslah dilekçesi ile asıl dava yönünden talep miktarını 20.150,65 TL'ye, birleşen dava bakımından ise 71.053,01 TL'ye arttırmıştır.

Asıl ve birleşen davada davalı vekili, asıl ve birleşen davanın reddini savunmuş; asıl davaya karşı açtığı karşı davasında ise, davalılara 1.000,00 USD (1.385,90 TL) borç para verdiğini, sözleşme uyarınca davalılara tahsis edilen bir adet dairenin aidat ve yakıt ücretinin müvekkilince karşılandığını, bunların iadesi gerektiğini, ayrıca inşaat süresince tahsis edilen dairenin inşaat bittiği halde tahliye edilmediğini, bundan dolayı müvekkilinin zarara uğradığını, müvekkilince davalılar yararına sözleşme dışı bir kısım fazla imalatlar yapıldığını ileri sürerek, toplam 7.697,00 TL'nin tahsilini istemiştir.

Karşı davada davalılar vekili, karşı davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, sözleşme uyarınca davacı arsa maliklerine düşen dairelerin iskan ruhsatı alınmış hali ile teslim edilmesi gereken tarihin 24.06.2006 olduğu, dairelerin asıl ve birleşen dava tarihleri itibariyle halen usulüne uygun teslim edilmediği, asıl dava tarihi olan 22.01.2007 tarihine kadar teslimde 6 ay 28 gün, birleşen davada ise talep edilen 22.01.2007-13.02.2009 tarihleri arası döneme ilişkin teslimde 24 ay 22 gün gecikildiği, karşı davada davalıların, karşı davacı tarafından verilen borç paranın geri ödenmesinden ve karşı davacı tarafından kendilerine tahsis edilen dairenin aidat ve yakıt giderinden sorumlu oldukları gerekçesiyle asıl davanın toplam 17.110,65 TL üzerinden kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne, karşı davanın ise 1.385,90 TL ödünç para ve 1.697,00 TL tahsis edilen dairenin aidat ve yakıt giderleri olmak üzere toplam 3.082,90 TL yönünden kabulü ile kira ücreti ve fazla iş bedeli yönünden reddine dair verilen karar, asıl ve birleşen davada davalı- karşı davada davacı vekilinin temyiz istemi üzerine Dairemizin 31.10.2013 tarih, 3689 E., 6661 K. sayılı ilamıyla gerekçe eklenerek onanmıştır.

Asıl ve birleşen davada davalı-karşı davada davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1-Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, asıl ve birleşen davada davalı-karşı davada davacı vekilinin HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan karşı davaya yönelik tüm, asıl ve birleşen davaya yönelik olan ve aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Asıl ve birleşen dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı kira tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Zamanaşımı (HMK. m.116 kapsamında bir ilk itiraz olmayıp) maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i ve savunma aracı olup, süresinde verilecek cevap dilekçesinde ileri sürülmelidir. Zamanaşımı def'inin, bu aşama geçildikten sonra ileri sürülmesi, savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi anlamına gelir. Bu durum ise, karşı tarafın (açık veya zımni) izni olmaksızın ya da ıslah yoluna gidilmeksizin yapılırsa geçerli değildir (Hukuk Genel Kurulu'nun 06.04.2011 gün ve 2010/9-629 E., 2011/70 K. sayılı ilamı). Özetle belirtmek gerekirse, (savunmanın genişletildiği itirazı ile karşılaşılmadığı sürece) zamanaşımı savunmasının geç ileri sürülmesi, incelenmesine engel değildir. Gerek bilimsel görüşlerde ve gerekse uygulamada oybirliği ile kabul edilen görüşe göre; savunmanın genişletilmesine muvafakat açık (sarih) olabileceği gibi, zımni de olabilir. Davalının savunmayı genişletmesi üzerine, davacı hemen buna (yani savunmayı genişletmeye) itiraz etmezse ve özellikle de genişletilen savunmanın esasına cevap verir ve bu savunmanın belli nedenlerle varit olmadığını ve olayda zamanaşımının dolmadığını bildirirse, bu takdirde savunmayı genişletmeye zımnen muvafakat etmiş sayılır. Bu takdirde ise, davalı tarafından dermeyan edilen zamanaşımı savunmasının incelenmesi zorunludur. Çünkü, incelenmesi mümkün bir zamanaşımı savunması mevcut iken işin esasına girilip, uyuşmazlığın çözümlenmesi mümkün değildir (Baki, Kuru: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul, 2001, s.1722 vd. ve orada anılan kararlar; HGK'nun 29.02.1984 gün ve E.:1981/4-1158, K.:1984/168 sayılı ve 12.12.2012 gün ve E.: 2012/15-461, K.: 2012/1104 ).

Öte yandan, YHGK'nın 12.10.2011 tarih ve 4-504 E., 606 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması da usulen olanaklıdır. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı halinde, birden fazla ek dava açılması da kural olarak mümkündür. Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde, daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde kavuşma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yoluna alternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla, kısmi davanın davacısı, ek dava açmak veya kısmi ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir. Kısmi ıslah yoluyla müddeabihin artırılabilmesi olanağı, bir anlamda, artırıma konu kısmın ek dava yoluyla istenilmesinin alternatifi niteliğinde bulunduğundan; kısmi davadaki ıslah ile, bu yola gidilmeyip ek dava açılması halleri, davacıya aynı hak ve olanakları tanıyan seçimlik yollar olduğundan, usul hukuku açısından sonuçlarının da aynı olması gerekir ve beklenir. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 14.04.2004 gün ve 2004/4-200-227 ve 12.10.2011 tarih ve 2011/4504-606 sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı tarafın 02.04.2012 tarihli ıslah talebi, davalı tarafa 09.04.2012 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı tarafça, yasal cevap süresinden sonra, 17.05.2012 tarihinde verilen cevap dilekçesinde zamanaşımı def'inde bulunulmuş olup, davacı vekilince zamanaşımı def'inin süresinde yapılmadığı ve savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediği yönünde bir itirazda bulunulmamıştır. Yukarıda da vurgulandığı üzere, davalının savunmayı genişletmesi üzerine, davacı buna (yani savunmayı genişletmeye) karşı hemen usuli tarzda karşı koymazsa bu takdirde savunmayı genişletmeye zımnen muvafakat etmiş sayılır. Ne var ki, ıslah dilekçesi HMK döneminde verilmiş olup, ek dava dilekçesine bağlanan sonuçların ıslah dilekçesi için de geçerli olduğunun kabulü gerektiğinden, HMK'nın 141/1. madde hükmü uyarınca savunmanın genişletilmesinin serbest olduğu aşamada iken davalının savunmasını genişlettiğinin ve bunun geçerli olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda, (ister anılan 141. madde hükmünün uygulanması gerektiği, isterse gerekmediği kabul edilsin) ıslah edilen istemin esasına girilmeden önce, davalı tarafın zamanaşımı savunması üzerinde durulması gerekir.

Kural olarak düzenlemesi 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 106/2. maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Nitekim, eldeki davada geciken süredeki zararın tazmini istenmektedir. Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim, BK’nın 128. maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

Gecikme tazminatı alacağına ilişkin zamanaşımı, o alacakların muaccel oldukları ay sonlarından mı, yoksa teslime kadar tümü için fiilî teslim tarihinden mi başlayacaktır? Örneğin, Ocak ayı gecikme tazminatı alacağı, Ocak sonunda muaccel olmasına rağmen, bu alacağın zamanaşımı muaccel (dava edilebilir) olduğu Ocak sonundan mı, yoksa eserin ileride teslim edileceği tarihten mi başlatılacaktır?

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK’nın 363. maddesi, gecikme tazminatı değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelirler. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, BK’nın 106/2. maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik-ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tesbit edilebilsin. Sonuç olarak kira tazminatında zamaşımı süresi bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlar. O halde arsa sahibi gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona ermesiyle istenebilir (muaccel) hale gelir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02.05.1989 gün ve 3941/2261 sayılı ilamı da bu yöndedir. Nitekim, dava tarihinde yürürlüğe olan 818 sayılı BK'nın 129. (TBK'nın 150.) maddesi, varılan bu sonuca paralel bir düzenleme içermektedir.

''Arsa sahibi ifayı bekliyor ise, yüklenici sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Sözleşme ifa ile sonuçlanmamışsa, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. O halde, gecikme tazminatı istemleri yönünden zamanaşımının başlangıç tarihi, sözleşmeye göre yüklenicilerin edimlerini yerine getirerek davacıya ait bağımsız bölümleri teslim tarihidir.'' şeklinde bir sonuca varılamaz ve BK'nın 106/2. maddesinden bu yönde bir sonuç çıkartmak mümkün değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da 13.02.2013 tarih ve 2012/6798 E., 2013/787 K. sayılı ilamı ile 20.09.2013 tarih ve 2731 E., 5618 K. sayılı ilamında olduğu üzere bu yöndedir.

Somut olayda, 15.06.2011 tarihli bilirkişi kurulu raporunda sözleşme uyarınca arsa maliklerine düşen dairelerin teslim edilmesi gereken tarihin 24.06.2006 olarak belirlendiği ve gerek asıl dava, gerek ise birleşen dava tarihi itibariyle dairelerin iskan ruhsatı alınmış, anahtar teslim şekliyle usulüne uygun olarak teslim edilmediği, asıl dava ile talep edilen asıl dava tarihi olan 22.01.2007 tarihine kadarki dönem için teslimde gecikme süresinin 6 ay 28 gün, bu dönem için hesaplanan kira tazminatı miktarının 20.150,65 TL olduğu, birleşen dava ile talep edilen, asıl dava tarihi olan 22.01.2007 ile birleşen dava tarihi olan 13.02.2009 tarihleri arasındaki dönem için gecikme süresinin 24 ay 22 gün, bu dönem için hesaplanan kira tazminatı miktarının ise 71.053,01 TL olduğu, bilirkişilerce yapılan bu hesaplama gözetilerek, 02.04.2012 tarihinde yapılan ıslah ile asıl davada talebin 20.150,65 TL'ye, birleşen davada ise 71.053,01 TL'ye arttırıldığı, 16.01.2012 tarihli ek raporda bildirilen miktarlar esas alınarak hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, mahkemece ıslah tarihi olan 02.04.2012 tarihinden geriye doğru beş yılın sona erdiği 02.04.2007 tarihinin esas alınması, diğer anlatımla, asıl davanın açıldığı 22.01.2007 tarihinden itibaren 5 yıl geçtikten sonra ıslahın yapılmış olması dikkate alındığında, asıl davada ıslah ile arttırılan miktar zamanaşımına uğradığından, asıl davada ıslah ile arttırılan miktar yönünden davanın reddine; birleşen dava yönünden ise, birleşen davada talep konusu edilen 22.01.2007-13.02.2009 tarihleri arasındaki dönemin, 22.01.2007 ile 02.04.2007 tarihleri arasındaki dönem ile ilgili ıslah ile arttırılan kısmın zamanaşımı nedeniyle reddine, 02.04.2007-13.02.2009 tarihleri arasındaki dönem ile ilgili ıslah ile arttırılan kısmı zamanaşımına uğramadığı ve bu dönem alacağın kabulüne karar verilmesi gerektiği gözetilerek, buna göre davalının sorumlu olacağı kira miktarının belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek, hükmün bozulması gerekirken onandığı anlaşıldığından, karar düzeltme itirazlarının kabulü ile hükmün asıl ve birleşen davada davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada davacı vekilinin tüm, asıl ve birleşen davada davalı vekilinin diğer karar düzeltme itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davalı vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin 31.10.2013 tarih ve 3689 Esas, 6661 Karar sayılı onama ilamı kaldırılarak, yerel mahkeme kararının asıl ve birleşen davada davalı yararına BOZULMASINA, evvelce alınan onama harcı ile karar düzeltme peşin harcının istek halinde iadesine, 06.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.