Esas No: 2020/12051
Karar No: 2021/3701
Karar Tarihi: 06.04.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/12051 E.  ,  2021/3701 K.**

**"İçtihat Metni"**

Birleşen dos. davacılar Küçük ...'a velayeten;1-..., 2-... ile birleşen dos. davalı ... Sağlık Hizmetleri ve Malzemeleri San. Tic. Ltd. Şti.

aralarındaki maddi ve manevi tazminat davasına dair ... Anadolu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 02/03/2017 tarihli ve 2011/379 E. -2017/57 K. sayılı hükmün onanması hakkında Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince verilen 17/06/2020 tarihli ve 2017/7606 E. -2020/4861 K. sayılı ilama karşı davacılar vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Asıl davada davacı ..., eşi ...'nin davalı şirkete ait ... Hastanesi’nde düzenli olarak kontrole gittiğini, gebeliğinin normal olduğu bildirilmesine rağmen yedi aylık hamileyken doğuma alındığını, bebeğin küveze maskesiz yerleştirilmesi nedeniyle kör kaldığını, anne karnındayken hidrosefali olduğunun teşhis edilemediğini, davalı şirketin kusurlu olduğunu, bebeğin ömür boyu özürlü kalacağını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 30.000,00-TL maddi, 30.000,00-TL manevi tazminat isteminde bulunmuş; birleşen dosyada davacı ... ve küçük ...’e velayeten davacı ... aynı gerekçelerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere küçük ... için 30.000,00-TL maddi, 200.000,00-TL manevi tazminata, davacı ... için 30.000,00-TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacı ...'nin şirket hastanesinde prematüre bir bebek dünyaya getirdiğini ve doğumdan sonra sağlıklı bir şekilde taburcu edildiğini, ancak prematüre bebeğin gelişme geriliği nedeniyle daha sonra yoğun bakıma alındığını ve uzun süre tedavi gördüğünü, 1360 gram ağırlığında doğan bebekte beyin içi kanama ve devamında hidrosefali olayının geliştiğini, bu üzücü gelişmelerde hastane ile hekimlerin kusur, ihmal ve hatalarının bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir

Mahkemece, usule ilişkin bozmaya uyularak asıl dava ve birleşen davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiş, kararın onanması üzerine davacılar bu kez karar düzeltme isteğinde bulunmuştur.

1-Dava, davalı hastanenin özen yükümlülüğüne aykırı davranması iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminata ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir.

Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 (TBK 510) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir.

Mahkemece, dosyaya kazandırılan ve hükme esas alınan Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu'nun 10.12.2014 tarihli raporunda, prematüre olarak doğan küçüğün doğum sonrasında yoğun bakıma alındığı ve prematüre bebeklerde her türlü dikkat ve özene rağmen enfeksiyon, kafa içi kanama, hidrosefali ve benzeri komplikasyonların görülebilmesinin tıbben mümkün bulunduğu, dava konusu olayda bebekte gelişen prematüre komplikasyonların tedavisine yönelik gerekli muayene, konsültasyon, tetkik ve tedavilerin yapılmış olduğu ve yapılan tüm uygulamaların tıp kurallarına uygun olup ilgili sağlık çalışanlarına atfı kabil kusurun bulunmadığı belirtilmiştir.

Mahkemece, ilgili sağlık çalışanlarının kusuru bulunmadığına dair tespitlerin yer aldığı adli tıp raporu dikkate alınarak karar verilmiş ise de hükme esas alınan raporun davacıların itirazlarını karşılar mahiyette olmadığı anlaşılmıştır. Gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gerek Anayasa Mahkemesi'nce benzer olaylarda yapılan bireysel başvurular sonucu alınan kararların incelenmesinde, mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp Kurulu raporunda ifade edildiği gibi "komplikasyon" genel sonucuna varan raporlara dayalı mahkeme kararları ısrarla eleştirilmekte ve ortaya çıkan sonucun bireyselleştirilmesi gereğinin altı çizilmektedir. O halde mahkemece, üniversite öğretim üyelerinden seçilecek yeni doğan uzmanlarından (neonataloji/sadece doğumdan sonra 0-30 günden sorumlu pediatri yandal uzmanı) oluşacak 3 kişilik bilirkişi heyetinden prematüre olarak doğan küçüğe doğum sonrasında uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olup olmadığı, sağlık çalışanlarının kusur ve ihmalinin bulunup bulunmadığı hususlarında; yine üniversite öğretim üyelerinden seçilecek perinatoloji uzmanlarından (riskli gebeler ve gebelik takip uzmanı) oluşacak 3 kişilik bilirkişi heyetinden, küçük ... ...'daki hastalığın gebelik sırasında tespitinin mümkün olup olmadığı, tespitinin mümkün olması halinde gebeliği sonlandırmanın uygun olup olmayacağı, gebelik takibini yapan doktorun kusur ve ihmalinin bulunup bulunmadığı hususlarında nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli, davacıların itirazlarına açıklayıcı cevap verir nitelikte rapor alınarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup kararın bu nedenlerle bozulması gerekirken, zuhulen onandığı bu kez yapılan incelemeden anlaşılmakla davacıların karar düzeltme talebinin kabulüne ve kararın bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacıların karar düzeltme itirazının kabulüne, 13. Hukuk Dairesinin (kapatılan) 17/06/2020 gün ve 2017/7606 E.-2020/4861 K. sayılı onama kararının kaldırılarak mahkeme kararının gösterilen nedenlerle BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 06/04/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.