Esas No: 2015/4335
Karar No: 2015/6431
Karar Tarihi: 07.04.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/4335 E.  ,  2015/6431 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Diyarbakır 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 17/06/2014

Numarası : 2013/1085-2014/602

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 07.04.2015 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı ...A.Ş. vekili Av.M.. A.. ile karşı taraftan davacı İ.. A.. vekili Av.İ.. D.. geldiler. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında davacının aylık ücret miktarı konusunda uyuşmazlık vardır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323'üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8'inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37'nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8'inci ve 37'nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacı davalı işyerinde mesul müdür yardımcısı ve son olarak da mesul müdür olarak çalıştığını ve aylık net 15.000,00 TL ücret aldığını iddia etmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da ücret seviyesi iddia edilen ücret olarak alınmıştır.

Ücret seviyesi ile ilgili olarak dosyaya sunulan belgede, " davacının aylık 15.000 TL ücret aldığı" belirtilmiş olup ayrıca mahkemece yapılan bir emsal ücret araştırması olmadığı da anlaşılmıştır.

Dolayısıyla işverenden sadır ilgili makama başlıklı yazının kimin tarafından tanzim edilerek verildiği araştırılıp ilgili belgenin davacının mesul müdür olduğu dönemde kendisi tarafından tanzim edilip edilmediği açıkça tespit edilmelidir. Yapılacak iş, davacının yaptığı iş ve kıdemi açıklanmak suretiyle meslek odalarından ve ilgili sendikalar ile Diyarbakır ilinde faaliyet gösteren diğer özel sağlık kurum ve kuruluşlarından davacının alabileceği ücret sorularak yukarıda belirtilen kıstaslar çerçevesinde emsal ücret araştırılması yapmak ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermektir.

Mahkemece gerek emsal ücret araştırması yapılmaması ve gerekse ilgili makama hitaplı ücret seviyesini içeren belgenin davacı tarafından tanzim edilip edilmediği üzerinde durulmaksızın yetersiz inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı hususunda ihtilaf bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Davacı dava dilekçesinde, çalışmaya başladığı ilk 18 ay 08.00-20.00 saatleri arası, daha sonraları ise 08.00-18.00 saatleri arası çalıştığını, çalışmasının genel tatillerde de sürdüğünü iddia etmiş, davalı ise fazla çalışma ve genel tatil çalışmasının bulunmadığını savunmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının mesul müdürlük yaptığı dönemde kendi mesaisini kendisi belirlediğinden bahisle hesaplama yapılmamış ancak pratisyenlik, mesul müdür yardımcılığı dönemleri yönünden tanık beyanları esas alınarak hafta içi 08.00-19.00 saatleri arası günde 1,5 saat ara dinlenme ile 9,5 saat; Cumartesi günü ise 08.00-15.00 arası 1 saat ara dinlenme ile 6 saat çalışmak suretiyle haftada toplam 8,5 saat fazla çalışma yaptığı belirtilerek hesaplama yapılmış ve bu tespit ve hesaplama mahkemece de hükme esas alınmıştır.

Somut olayda davacı fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma iddialarını tanık beyanlarıyla ispatlama yoluna gitmiş olup işyerinin hastane olması da dikkate alındığında 6100 sayılı HMK’nun 31. maddesi uyarınca hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde hastanede tutulan ameliyat kayıtları, nöbet çizelgeleri vb işyeri kayıtları getirtilerek ve özellikle Medula sistemi ile ilgili kayıtların da getirtilerek davalı işyerinde genel tatillerde ve diğer çalışma günlerinde çalışma saat aralıkları belirlenerek akşam saat 17.00 den sonra acil hizmetleri dışında provizyon ( hasta bakma izni ) alınıp alınamadığı, alınamadığının tespiti halinde acil dışındaki saat 17.00 den sonra sağlık hizmetlerinin nasıl karşılandığı, davacının gerek genel tatillerde ve gerekse de diğer çalışma günlerinde akşamları kaça kadar çalıştığı,işyerinde vardiya/posta halinde çalışma olup olmadığı, olduğunun tespiti halinde vardiya/posta halinde çalışanların İl Sağlık Müdürlüğü'ne bildirilip bildirilmediği araştırılıp davacının çalışma şekli ve süresi eksiksiz belirlenip yukarıda belirtilen kayıtlar getirtilerek değerlendirilip bu alacakların varlığının tespiti halinde davacı tarafından yapılan feshin haklı olup olmadığı kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı da tartışılarak sonuca varılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

4- Davacının ücret alacağı bulunup bulunmadığı çekişme konusudur.

Temyiz incelemesi sırasında sunulan bir kısım ödeme makbuzları davacı asile gösterilerek beyanları alınmalı ve neticesine göre ücret alacağının bulunup bulunmadığı değerlendirilerek davacının iş aktini feshetme gerekçeleri üzerinde durularak feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ve dolayısıyla davacının kıdem tazminatı hak etme koşullarının oluşup oluşmadığı gözetilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, 1.100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 07.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.