Esas No: 2017/1253
Karar No: 2017/5008
Karar Tarihi: 08.06.2017

**21. Hukuk Dairesi         2017/1253 E.  ,  2017/5008 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

K A R A R

A)Davacı İstemi;

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin murisi ...'in davalıya ait maden ocaklarında çalışmakta iken meslek hastalığı sonucu 23/11/2006 tarihinde vefat ettiğini, miras bırakanın ölümüne sebep olan meslek hastalığının meydana gelmesinde kendisine atfı kabil hiçbir kusur ve ihmalin söz konusu olmadığını,... 3. İş Mahkemesinin 2010/76 Esas, 2011/326 Karar sayılı dava dosyasında murisin ölümünün meslek hastalığı sonucu olduğunun tespit edildiğini ve kabul edilen davanın Yargıtayca onanarak kesinleştiğini, davacının murisin ölümü nedeniyle maddi zararlara uğradığını ileri sürerek fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla 10,00-TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi, yargılama giderleri ve vekalet ücreti ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davalı vekili cevap ve beyanlarında; davada zamanaşımı olduğunu ve davanın mükerrer olarak açıldığını, müteveffanın başka iş yerlerinde de çalışmalarının olduğunu, ölümün başka iş yerlerindeki kötü çalışma koşullarından doğduğunu, müvekkili kurumun gerekli önlemleri aldığını ve almaya devam ettiğini, bu bakımdan müvekkili kurumun kusuru bulunmadığını, ölümün meslek hastalığı sonucu olmadığını, davacıların destekten yoksun kaldıkları iddiasının varit olmadığını, istenen tazminat miktarının çok fazla olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

“1-Davanın KABULÜ ve bu dosyayla birleşen... 2. İş Mahkemesi'nin 2016/1013 Esas, 2016/1180 Karar sayılı ek davanın KABULÜ ile;

88.460,22-TL maddi tazminatın ölüm tarihi olan 23/11/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine...”

GEREKÇE

“Davacının aile nüfus kayıt örneği alınmış, SGK'dan davacıya meslek hastalığı sonucu ölüm nedeniyle bağlanan gelirin PSD. İle aylık bağlanmasına ilişkin evraklar getirtilmiş, mesai listesi sunulmuştur.

Davacının delil olarak dayandığı Mahkememizin 05/05/2011 tarih, 2010/76 Esas, 2011/326 Karar sayılı ilamı ve Yargıtay Onama İlamı celp olunarak incelendiğinde; Davacının ..., davalının ..., davanın muris...'in meslek hastalığı sonucu ölümü nedeniyle manevi tazminat talebine ilişkin olduğu, istemin kabulüne karar verildiği, hükmün Yargıtayca onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır.

Dosya, kusur durumunun tespiti için iş güvenliği uzmanı maden mühendisi bilirkişiye tevdii edilmiş, bilirkişi tarafından sunulan 05/04/2016 tarihli rapor ile; müteveffanın ölümüne neden olan meslek hastalığının oluşumunda; % 96,87 davalı kusuru, % 3,13 oranında ise kaçınılmazlık belirlendiği anlaşılmış, dosya içeriğine uygun bulunan işbu rapor hükme esas alınmıştır.

Dosya, davacının maddi zararının belirlenmesi için hesap uzmanı bilirkişiye tevdii olunmuş, bilirkişi tarafından sunulan 26/04/2016 tarihli rapor ile; davacının maddi destek kaybının 88.470,22-TL olarak tespit edildiği görülmüştür. Davalı vekilinin bilirkişi raporuna itirazları matbu, soyut ve dayanaksız olduğundan dikkate alınmamıştır. Bu rapor usule, yasaya ve Yargıtay denetimine de elverişli olduğundan verilen hükme esas alınmıştır.

Mahkememizin işbu dava dosyası ile birleştirilen... 2. İş Mahkemesinin 2016/1013 Esas, 2016/1180 Karar sayılı dava dosyası ile davacı vekili; 88.460,22-TL maddi tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Meslek hastalığı nedeniyle ölümün gerçekleştiği 23.11.2006 tarihinden itibaren dava ve ek dava tarihine kadar TBK.146.maddesinde belirtilen ve bu olayda uygulanması gereken on yıllık süre geçmediğinden davalının zamanaşımı itirazı yerinde olmadığından dikkate alınmamıştır.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı murisi ...'in 23/11/2006 tarihinde meslek hastalığı maluliyeti nedeniyle vefat ettiği kesinleşen Mahkememizin 05/05/2011 tarih, 2010/76 Esas, 2011/326 Karar sayılı ilamı ile sabittir. Davacıya, murisin meslek hastalığı maluliyeti nedeniyle de gelir bağlanmıştır. Mahkememizce aldırılan kusur raporundan müteveffanın ölümüne neden olan meslek hastalığının oluşumunda; % 96,87 davalı kusuru, % 3,13 oranında ise kaçınılmazlık belirlendiği anlaşılmıştır. SGK'nın, 2011/58 Sayılı Genelgeye göre hak sahiplerine sürekli iş göremezlik geliri bağlanmasından dolayı rücu işlemi söz konusu olmadığının bildirmesi üzerine hükme esas alınan hesap bilirkişi raporu doğrultusunda davacının maddi tazminat isteminin kabulüne 88.460,22-TL maddi tazminatın ölüm tarihi olan 23/11/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.”

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

“1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun; HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince; ESASTAN REDDİNE,”

GEREKÇE

“01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55. maddesinde, “ Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile arttırılamaz veya azaltılamaz. ”hükmüne yer verilmiştir.

6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun 2. maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır”. Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici işgöremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanunun 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.(Yargıtay 21. HD'nin 2011/5275 Esas, 2012/15492 Karar sayılı, 25.09.2012 tarihli içtihadı ve diğer yerleşik içtihatları)

SGK'nın 2011/58 nolu Genelgesi'nin "Gelir ve Aylıkların Peşin Sermaye Değerleri ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu" başlıklı 9. Bölümünün 3.10 numaralı paragrafında, " 506 sayılı Kanun uygulanmasında 60 yaşından büyük sigortalılar için rücu davası açılmadığı, bu yaş sınırının aktif çalışma dönemi kavramı dikkate alınarak aktif çalışma dönemi 65 olarak değiştirildiği, Kanunda 65 yaşından büyük sigortalılar için rücu davası açılmayacağı" belirtilmektedir. Buna göre davacının murisi olay tarihinde 66 yaşında olduğundan rücu davası açılamaktadır. SGK'dan gelen 23.06.2016 tarihli yazı cevabı da bu yöndedir. Bu nedenle maddi tazminat hesabından davacıya bağlanan sürekli işgöremezlik gelirinin (ilk peşin sermaye değerinin) düşülmemesi doğrudur.

Türk Borçlar Kanunu'nun 55. maddesinin emredici hükmü dikkate alınarak sigortalının vefatı nedeniyle hesaplanan maddi tazminattan hakkaniyet indirimi yapılabilmesi mümkün değildir.(21.HD 2013/4813 Esas-9641 Karar sayılı ve yerleşik diğer içtihatları.)

Tazminatın saptanmasında, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik oranı, kusur dağılımı, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri ve ödenen geçici iş göremezlik ödeneği gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarının işçinin kaza tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, olay tarihi ile hükme en yakın tarihe, diğer bir deyişle, hesap raporu tarihine kadar olan bilinen dönem zararının, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilirkişi hesap raporundaki tarihinden 60 yaşın bitimine kadar olan bilinmeyen dönemdeki zararının, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, bilinen son kazancının yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulması suretiyle, 60 yaşından sonra da PMF tablosuna göre bakiye ömrüne kadar (pasif) olan dönemde ise hesaplanacak net asgari ücretle her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, sigortalı pasif devre de herhangi bir işte çalışılmasa bile, sigortalının salt yaşamsal faaliyetlerini sürdürmesinin ekonomik bir değer taşıması nedeniyle bundan yoksun kalan bakımından bir zarar oluşacağı ve bu zararın karşılanması amacıyla pasif devre zararının hesaplanması gerektiği, bu zararın hesaplanması sırasında esas alınması gereken ücretin asgari ücret olduğu 21. HD'nin yerleşmiş görüşlerindendir. (2015/14708, 2016/7504 Karar sayılı içtihadı)Belirtilen ilkeler dikkate alınarak hesaplanan bilirkişi raporunda ve bilirkişi raporu esas alınarak kurulan hükümde usul ve yasaya yerleşik içtihatlara aykırılık yoktur.

Tazminat alacağında faizinin başlangıcı tazminat alacağını doğuran zararlandırıcı olayın gerçekleştiği tarihtir. Bu da davacının murisinin ölüm tarihi olan 23.11.2006 tarihidir. Davacı vekilinin talebi dikkate alınarak faizin bu tarihten itibaren başlatılmasında bir aykırılık yoktur. Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.”

E) Davalı Temyiz Nedenleri;

Müteveffa işçinin davalı kurumdan 1968 yılında emekli olduğunu, 2006 yılında vefat ettiğini, ölümünde yaşam koşulları, geçirdiği hastalıklar vs. gibi unsurların etki oranının tespit edilerek kurum kusurundan indirim yapılması gerektiğini, B.K 52. Maddesi uyarınca maddi tazminattan hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği,

Zarardan tüm peşin sermaye değerinin düşülmesi gerektiğini, ilk peşin sermaye değerine ve geçici iş göremezlik gelirine kusur uygulanarak, zarardan kusursuz miktarın düşümü suretiyle yapılan hesaplamanın yanlış olduğunu, maddi tazminat hesabında kıdem tazminatının dikkate alınmayacağı,

60 yaşından sonraki pasif dönem için ve 50-60 yaşı arası dönemde yılın tamamını çalışarak geçireceği varsayımına göre hesap yapılmasının zarar hesabı yapılmasının hatalı olduğu,

Hesap raporunda kazançların olay tarihinden değil rapor tarihine veya hüküm tarihine göre iskontoya tabi tutulması gerektiği,

Faizin dava tarihinden işletilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dava, sigortalının meslek hastalığından vefatı nedeniyle hak sahibi eşinin maddi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, maddi tazminat isteminin kabulü ile 88460,22 TL tazminatın ölüm tarihi olan 23.11.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Dosya kapsamından davacı sigortalının meslek hastalığından vefat ettiğinin kurumca kabul edildiği, davalının % 96,87 oranında kusurlu olduğu, kaçınılmazlığın ise % 3,13 oranında etkili olduğu, dosya içerisinde bulunan Kurum cevabına göre davacıya bağlanan gelir nedeniyle, 2011/58 sayılı genelgeye işaretle Kurum tarafından işveren aleyhine rücu davası açılmayacağının belirtildiği, bu nedenle mahkemece davacıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin zarar hesabında dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.

Meslek hastalığı sonucu sürekli iş görmez duruma gelen sigortalı ve/veya hak sahipleri sorumlulardan maddi zararlarının giderilmesini isteyebilir. Maddi zarar kavramı ise, malvarlığının zarar verici olaydan sonraki durumu ile böyle bir olay meydana gelmeseydi göstereceği durum arasındaki farkı ifade etmek için kullanılmaktadır. ... Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin tazminat davalarında öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya veya hak sahiplerine bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Davanın bu yönüyle yasal dayanağını ise, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu oluşturmaktadır. Kanunun 55. maddesinde, “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Adalet Komisyonu'nun 55. madde gerekçesinde; “sosyal güvenlik ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bu kural gereği, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri; teknik arıza, tam kaçınılmazlık hallerindeki ödemeler, bu tazminatlardan indirilemez. Bağlanan gelirlerin, işçinin kusuru ve kaçınılmazlık gibi nedenlerle rücu edilemeyen kısmı da indirilemez. Bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyeceği gibi, zarar görenin kusuruna (müterafık kusura) yansıyan sosyal güvenlik ödemeleri, tahsis tarihinden sonra meydana gelen sosyal güvenlik ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza halindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemez.” ifadeleri zikredilmiştir.

Öte yandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun 2. maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır”. Dairemizin ve giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanunun 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.

Yine, somut olayda Kurum'un meslek hastalığından dolayı vefat eden sigortalının yakınına bağladığı gelir nedeniyle, kusuru bulunan işverene rücu edip edemeyeceği giderek yapacağı idari tasarruflarla kendisine tanınan rücu hakkını kısıtlaması durumunda, sigortalının hak sahibinin maddi zararı hesaplanırken bu durumun dikkate alınıp alınmayacağı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Yasal düzenlemelerin tetkikinde meslek hastalığından kaynaklanan vefat nedeniyle sigortalının hak sahibine bağlanan sürekli iş göremezlik gelirinden dolayı Kurum'un açacağı rücu davasının yasal dayanağının meslek hastalığının tespit edildiği tarihte yürürlükte bulunan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 21. maddesi olduğu görülmektedir. Maddenin 1. fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği, işverenin sorumluluğunun belirlenmesinde kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınacağı belirtilmiştir. Diğer yandan Kurum'un 22/07/2011 tarihli 2011/58 sayılı genelgesinin 9. Bölüm/3.10. maddesiyle 506 sayılı Kanun uygulamasında 60 yaşından büyük sigortalılar için rücu davası açılmadığı, bu yaş sınırının, aktif çalışma dönemi kavramı dikkate alınarak belirlendiği, yurt dışı uygulamaları esas alınarak aktif çalışma döneminin 65 yaş olarak değiştirildiği, buna göre, 65 yaşından büyük sigortalılar için rücu davası açılmayacağı yönünde bir düzenleme getirdiği görülmektedir.

Anayasa’nın 138. maddesinde de yer alan, "Normlar hiyerarşisi" ilkesi uyarınca, hukuk kuralları yukarıdan aşağıya doğru "Anayasa", "Kanun", "Kanun Hükmünde Kararname", "Tüzük", "Yönetmelik" ve "Diğer alt düzenleyici işlemler (Yönerge, Genelge vb.)" şeklinde sıralanmakta olup, alt kademe yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün bulunmamaktadır. Bu durum, “Genel kurallar, usulü dairesinde değiştirilinceye veya kaldırılıncaya kadar, düzenleyici işlem tesis etme yetkisi olan makam ve kurumları da bağlar” şeklinde ifade edilen “Tu patere legem quam facisti” prensibi ile izah olunmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması durumunda idari tasarruf yerine yasal düzenlemenin uygulanması gerektiği şüphesizdir.

Yukarıda yapılan açıklamalara göre, 5510 sayılı yasanın 21. maddesinde, gelir bağlanan sigortalının yaşı nedeniyle ilgililer aleyhine rücu davası açılamayacağını öngören ayrık bir düzenleme bulunmadığından, Kurum'un 2011/58 sayılı genelgesine dayanıp rücu davası açmayacak olması alacağın rücu edilebilir bir alacak olduğu sonucunu değiştirmeyecektir.

Sonuç olarak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55. maddesi gereğince rücu edilmesi mümkün olan peşin değerli gelirin tazminat alacağından tenzili kanunun emredici hükmü gereğidir. Yerel mahkemece, ...’nun tek taraflı takdir hakkı ile sigortalıya bağladığı peşin değerli gelir nedeniyle sorumlulara rücu etmeyecek olmasının, emredici hükümlere aykırı olacak ve davacının aynı zarar verici olay nedeniyle mükerrer yararlanması sonucunu doğuracak şekilde yorumlanması doğru olmamıştır.

Yapılacak iş, Kurumca bağlanan gelirlerin ilk peşin değerinin rücu edilebilecek kısmını tespit edip, belirlenen zarar tutarından indirmek ve oluşacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde Davalı'ya iadesine

08.06.2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.