Esas No: 2023/6528
Karar No: 2024/108
Karar Tarihi: 09.01.2024

**1. Ceza Dairesi         2023/6528 E.  ,  2024/108 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 04.07.2023 tarihli ve 2023/1502 Esas, 2023/4618 Karar sayılı temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükümlerin düzeltilerek onanması kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 25.07.2023 tarihli ve 2022/140988 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 ... maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan aleyhe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 ... maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu, sanığın maktul ...'a karşı çocuğu kasten öldürme ile mağdur ...'a karşı çocuğu kasten öldürmeye teşebbüs etme suçlarından

mahkûmiyetine karar verilmesi ayrıca sanık lehine 5237 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi uyarınca asgari oranda haksız tahrik indirimi yapılması gerektiği kanaatiyle Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükümlerin düzeltilerek onanmasına dair ilâmının kaldırılmasına ve hükümlerin bozulmasına karar verilmesi talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Mahkemece ortaya konulan kabul ve gerekçeler, olay yerinde ele geçen maddi deliller, sanık ile maktul ve katılan ... arasında öldürmeyi gerektirecek husumet bulunmaması, yapılan keşif ve düzenlenen bilirkişi raporuna göre sanığın bulunduğu yer ile maktul ve mağdurların bulunduğu yer arasındaki mesafenin görüş açısı dahilinde olmaması, mağdurların bulunduğu dam kısmından sanığın bulunduğu dama tırmanmaya elverişli alanın olması, sanığın atışından maktul ve katılanın isabet almasının mutlak ve kaçınılmaz olmaması, sanığın bu kişilere yönelik doğrudan kastı da bulunmadığından sanığın insanların bulunduğu bir ortamda ateş etmesi sonucu maktul ve katılanın yaralanacağını öngördüğü halde sonucu kabullenerek ateş ettiği böylece olası kastla hareket ettiğinden eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

III. KARAR

1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ oy çokluğuyla REDDİNE,

2. 5271 sayılı Kanun’un 308 ... maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 04.07.2023 tarihli ve 2023/1502 Esas, 2023/4618 Karar sayılı temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükümlerin düzeltilerek onanması kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.01.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Yerel mahkemenin olayın oluşuna ilişkin kabulünde özetle; Sanığın evlerinin damında oturmakta iken kendi evlerinin damında oturmakta olan temyiz dışı müştekiler ... ve ...'e yönelik silahlarla ateş ettiği, ancak herhangi bir şekilde isabet olmadığı ve ... ile ...'in olay yerinden kaçtıkları,

bunun sonrasında sanığın müştekilerin bulunduğu dama atlayarak geçtiği ve burada misafir olarak bulunmakta olan maktul ...'a ve katılan ...'a av tüfeği ile ateş ettiği açılan bu ateşler nitecesinde maktulün tedavi gördüğü hastahanede vefat ettiği, katılan ...'ın ... tehlike geçirecek, temyiz dışı katılan ...'ın basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek, katılan ...'ın basit tıbbi müdahale ile giderilecek nitelikte yaralandığı, sanığın maktul ve yaralananlarla arasında herhangi bir husumet söz konusu olmadığı, sanığın bulunduğu yer ile maktul ve mağdurların bulunduğu yer arasındaki mesafenin görüş açısı dahilinde olmadığı, mağdurların bulunduğu dam kısmından sanığın bulunduğu dama tırmanmaya elverişli alanın olduğu, ortamın karanlık olduğu bu nedenlerle sanığın eyleminin olası kast sonucu kasten öldürme ve yaralama suçlarını oluşturduğu kabul edilmiştir.

Sanığın eylemlerinin kasten öldürme ve kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu görüşüyle Dairemiz sayın çoğunluğunun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine ilişkin kararına iştirak etmiyorum.

Doğrudan kast ve olası kast 5237 sayılı TCK'nin 21 maddesinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK'nin 21. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde kast; “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış, aynı Yasa maddesinin 2. fıkrasında ise; “kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” denilmek suretiyle “olası kast” tanımına yer verilmiştir.

Kasten öldürme suçunun manevi unsuru genel kasttır. TCK’nin 21/1. maddesine göre "kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." öldürme kastı açısından önemli olan, ölüm neticesinin bilinmiş ve istenmiş olmasıdır.Failin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, sonucu kabullenerek eylemi gerçekleştirirse olası kast vardır. Fail öldürme kastı ve düşüncesi ile hareket ederek, bilerek ve isteyerek doğrudan doğruya hedef aldığı kimseyi öldürürse doğrudan kastla öldürmeden, öldürme kastı ile hareket etmekte ve öldürmeye istediği kimselerin yanında başkalarının da ölebileceğini öngörmekte, ancak bu sonucunda doğmasını kabullenmekte ve bu sonucun doğmayacağını ... etmekle yetinmekte ise, bu sonucun gerçekleşmesini göze almış sayılacağından olası kastla öldürmeden sorumlu olacaktır. Kastın niteliğinin tespiti açısından önemli olan, ölüm neticesinin bilinmiş ve istenmiş yada öngörülen neticenin açıkça istenmese de, kabullenilmiş, göze alınmış buna razı olunmuş olmasıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarına göre muhakkak görülen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi durumunda doğrudan kast, öngörülen olası neticenin meydana gelmesinde kayıtsız kalınması durumunda olası kastın mevcut olduğu belirtilmiştir. Eyleme bağlı olarak ortaya çıkacak netice objektif olarak “mutlak” veya “muhakkak” ise, artık failin kişisel anlamda sonucu olası kabul etmesinin bir önemi yoktur. Failin eylemi doğrudan kasıt altında gerçekleştirdiğinin kabulü gerekir. Somut olayda kastın olup olmadığı ve niteliğinin tespiti mahkemece tespit edilecektir.

Dairemizin bozma kararı uyarınca mahkemece olay mahallinde yapılan tatbiki keşif ve bilirkişi raporu, keşifte dinlenen sanık, mağdur ... ve tanık beyanlarına göre sanık tarafı ile mağdurlar ... ve ... arasında komşuluk ilişkilerinden kaynaklanan anlaşmazlıklar bulunduğu, sanık ile mağdurların evinin bitişik nizam şeklinde yan yana olduğu, sanık ... ve yakınlarının beyanlarına göre olay günü sanık ... ile mağdur ... arasında tartışma yaşandığı, müşteki ... ve ...'ın yakınları olan diğer mağdurların da onların evine geldikleri gece ...'in eve gelmesi üzerine mağdur tarafın sanığın

evinin camlarına taş attığı, sanığın oturduğu dairenin kapısına dayandıkları daha sonra terastan tabanca sesleri gelmesi üzerine sanık ...'in av tüfeğini alarak oturdukları binanın terasına çıktığı, bitişik nizam olan müşteki ... ve ...'ın oturduğu binanın terasına doğru av tüfeği ile bir iki el ateş ettiği daha sonra birisinin diğer damdan kendisinin olduğu terasa çıktığını görmesi üzerine o tarafa yönelerek diğer binanın terasındaki duvar dibinde yanyana dört kişiyi görmesi üzerine onlara doğru korkutmak amacıyla ateş ettiğini beyan ettiği, keşif mahallinde dinlenen mağdur ... da beyanlarında müşteki ...'ın kardeşi ile nişanlı olduğunu gündüz olan olayların haber verilmesi üzerine onların evine geldiğini diğer mağdurlar ile birlikte ... alıp dama çıktıklarını duvar kenarında diğer mağdurlar ile ayakta dururken birden bitişik damdan birisinin av tüfeği ile ateş etmeye başladığını hemen kaçışmaya başladıklarını ...'ın vurulup yere düştüğünü diğer kişilerin içeri doğru kaçmaya çalıştığını kendisinin de başından yaralandığını beyan ettiği, gerek sanık gerekse mağdurun beyanlarından sanığın oturdukları binanın terasından bitişik terasta bulunan mağdurlara ateş ettiği bilirkişi raporuna göre sanığın bulunduğu terasın mağdurların bulunduğu terastan 166 cm daha yüksekte olduğu, mağdurların bulunduğu yerin binanın terasa çıkış yerinin sonunda bulunduğu terasın giriş kısmının örtülmesi amacıyla terası bölecek şekilde duvar örülmüş olduğu, duvar ile bitişik nizam bina duvarı arasının 204 cm olduğu, mağdurların duvar dibinde yan yana oldukları, sanığın bitişik terastan yer gösterimine göre mağdurlara 323 cm mesafeden ateş ettiği, mahkemenin kabulüne göre sanığın mağdurların bulunduğu dama atlayarak ateş etmesi halinde mağdurlar ile arasındaki mesafenin yaklaşık 1 metre civarında olacağı bu halde mağdurları görmeden ateş etmesinin mümkün olmadığı, sanık ...'in gerek tatbiki keşifte gerekse yargılama aşamasındaki ifadelerinde mağdurları gördüğünü birisinin kendisinin bulunduğu terasa çıkmak üzere olduğunu onları korkutmak amacıyla ateş ettiğini beyan ettiği, mağdur ...'ın da bitişik damdan birisinin av tüfeği ile ateş ettiğini gördüğünü beyan ettiği, mağdurların duvar dibinde ayakta durdukları nazara alındığında sanığın kendi bulunduğu terastan daha aşağıda bulunan çapraz konumda dahi en fazla 323 cm mesafeden ayakta duran 4-5 kişiye doğru görerek ateş ettiği nazara alındığında gece karanlık olmasına karşın ay ışığı ve sanığın kendi bulunduğu terasın dibinden bakıldığında aşağıda bulunan terasta çok yakın mesafeden ayakta olan mağdurları görebileceği, nitekim sanığın mağdurları gördüğü, mağdurların da sanığı gördüklerini ifade ettikleri, gece karanlık olması nedeniyle şahısların kim olduğunun teşhis edilecek şekilde görülmedikleri ancak fiziki olarak 4-5 kişinin bulunduğunun anlaşılabilecek şekilde görülmelerinin mümkün olduğu nazara alındığında bilirkişi raporundaki sanığın bulunduğu yer ile maktul ve mağdurların bulunduğu yer arasındaki mesafenin görüş açısı dahilinde olmadığı şeklindeki muğlak değerlendirmeye itibar edilemeyeceği, bilirkişi raporu ve mahkemenin kabulüne göre sanığın terasta kimseyi görmediği halde karanlıkta boşluğa ateş etmesi nedeniyle ölüm ve yaralanmanın gerçekleştiğinin kabulü halinde neticenin muhtemel olmaktan çıkacağından olası kast hükümlerinin uygulanamayacağı bilinçli taksir durumunun söz konusu olabileceği anlaşılmıştır. Tatbiki keşfe ilişkin kamera kayıtları, yapılan ölçümler ve olay yeri fotoğrafları, sanık ve mağdur beyanlarına göre sanığın av tüfeği ile yakın mesafeden mağdurları görerek ateş ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu aksi halde sanığın oturdukları evin terasına çıktıktan sonra diğer terastaki güneş enerjisi tesisatına ateş ettikten sonra bulunduğu terasın en uç noktasına giderek terasın diğer bölümlerine doğru değilde terasın duvar ile bölünmüş küçük kısmına tam da mağdurların ayakta durdukları duvara doğru ateş etmesinin izah edilemeyeceği, sanığın ayakta olduğu nazara alındığında bitişik terastan yaklaşık

2-2,5 metre yükseklikten paralel şekilde diğer terasa doğru yakın mesafeden ateş etmesi halinde yakın atış nedeniyle saçmaların hemen dağılıp yere düşmeyeceğinden mağdurların isabet almayacağının açık olup sanık ...'in bitişik nizam şeklindeki komşu binanın terasında duvar dibinde ayakta bulunan mağdurlara doğru yakın mesafeden av tüfeği ile birden çok ateş etmesi, av tüfeği saçmalarının dağılıcı özelliği nedeniyle maktul ve mağdurların isabet almasının mutlak ve kaçınmaz olduğu, sanığın buna rağmen eylemine devam ederek eylemin sonucunu bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği, sanığın av tüfeği ile kalabalık bir topluluğun bulunduğu yere birden çok kez ateş etmesi nedeniyle öldürme ve yaralama suçları yönünden olası kast hükümlerinin uygulanma imkanı olmadığı anlaşıldığından sanığın maktul ve mağdurlara karşı doğrudan kastla hareket etiğinin kabul edilmesi gerektiği, olayda maktul ve mağdurlar yönünden kastın bölünmesini gerektiren bir neden ve delil de bulunmadığı, bu kapsamda sanığın eylemlerine bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu anlaşılmıştır. Sanığın av tüfeği ile mağdurlara ateş etmesi sonucu 18 yaşından küçük olan maktul ...'ın ölümüne, 18 yaşından küçük olan mağdur ...'ın ... tehlike geçirecek şekilde yaralanmasına, mağdur ...'ın basit tıbbi tedavi ile giderilemeyecek şekilde, mağdur ...'ın basit tıbbi tedavi ile giderilebilecek şekilde yaralanmasına neden olduğu, mağdurların bulunduğu terasta da boş kovanların bulunması sanığın savunmalarını doğruladığı bu kapsamda sanık yönünden TCK'nin 29 maddesi uyarınca asgari oranda haksız tahrik indirimi yapılması gerektiği sonucuna varılmakla, sanığın mağdurlar ... ve ...'a yönelik eylemlerinin temyiz edilmediği nazara alınarak sanık hakkında 18 yaşından küçük olduğu anlaşılan maktul ve mağdura yönelik hafif haksız tahrik altındaki eylemleri nedeniyle maktul ...'a yönelik olarak nitelikli kasten öldürme suçundan, mağdur ...'a yönelik nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde olası kasıtla öldürme ve olası kasıtla yaralama suçlarından hüküm kurulması hukuka aykırı olduğundan

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü ile yerel mahkemece verilen kararın bozulmasına karar verilmesi görüşünde olduğumdan Dairemiz sayın çoğunluğunun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine ilişkin kararına katılmıyorum.