Esas No: 2016/34023
Karar No: 2018/23597
Karar Tarihi: 19.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2016/34023 E.  ,  2018/23597 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar avukatları tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan ...AŞ'nin alt işvereni olan ...'ın işçisi olarak 21/01/2011 tarihinden 25/04/2014 tarihine kadar aralıksız olarak çalışmasını sürdürdüğünü, ...'ın şirkete ait 39 aracının olduğunu, şirketin sadece Habaş'la çalıştığını, yapılan tüm iş planlamasının ...tarafından yapıldığını, iş kıyafetlerinde Habaş'ın amblemlerinin olduğunu, öğle yemeklerinin ...tarafından verildiğini, işin tüm yönetiminin Habaş'a ait telefondan davacıya ait şahsi numarasından veya araç telefonundan aranmak suretiyle yapıldığını, davacının ...'ya gerçek ücret üzerinden prim ödememesi, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin ücret alacaklarının hiç ödenmemesi ve ücretlerinin zamanında ödenmemesi sebebiyle iş akdini feshettiğini, davalı işyerinde sırasıyla 26 TT 356 ve ... plakalı araçlarda şoför olarak çalıştığını, uzun yol tanker şoförü olarak çalıştığını, LNG isimli tehlikeli madde taşıdığını, en son ücretinin net 1.950,00 TL. olduğunu, ...'yta asgari ücret olarak bildirildiğini, işe kullandığı araçla gidip geldiğini, yemek bedelinin işverence karşılandığını, Tekirdağ'dan LNG maddesinin dolumunu yaptığını ve Türkiye'nin muhtelif yerlerine nakliyesini yaptığını, sabah 08.00 da işe başladığını, ve mesaisinin 17.00 da sona erdiğini, ancak uzun yol şoförü olması sebebiyle hiçbir zaman bu saatte çalışmasını bırakamadığını, çalıştığı döneme ilişkin tüm takograf kayıtlarının işverene teslim edilmeyen bir kısmının ekte sunulduğunu, takografta gözükmeyen sürelerde davacının dolum ve boşaltım işlerini yaptığını, sunulmayan tarihlerde de çalışmasının devam ettiğini, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, hafta tatillerinde çalışmasının devam ettiğini ve ücretin ödenmediğini, hak ettiği yıllık izinlerini kullanmadığını, yaptığı iş sebebiyle tüm genel tatil günlerinde ve dini bayramlarda çalışmasına rağmen genel tatil günlerine ilişkin ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ...; davalının ikametinin ... olduğunu, bu nedenle öncelikle yetkisizlikle davanın reddini talep ettiklerini, davacının 21/04/2014 tarihinden itibaren işe gelmemeye başladığını, bunun üzerine ... 9. Noterliği'nin ihtarnamesi ile mazeret bildirmesinin istenildiğini, hiçbir mazeret bildirmediğini, kendisine teslim edilen aracı terk ederek işi kendisinin bıraktığını, kıdem tazminatı hakkının olmadığını, asgari ücretle çalıştığını, dini ve resmi bayramlarda çalışmasının olmadığını, maaş ve fazla mesai ücretlerinin davacı adına...Bankası ... Sanayi Şubesi'ne eksiksiz olarak yatırıldığını, bunun bordro ve banka kayıtlarıyla açıkça sabit olduğunu, yıllık izinlerini kullandığını belirterek öncelikle yetkisizlik yönünden davanın reddine, aksi takdirde davacı iş akdinin haksız olarak feshettiğinden kıdem tazminatı talebinin ve hiçbir alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...Sınai Şti. vekili; davalı Şirketin ..., Sınai ve Tıbbi Gazlar üretim işleri ile iştigal ettiğini, davacının çalışanı olduğu diğer davalının ise imzalanan sözleşme uyarınca nakliye işlerini yapan ayrı bir ticari kuruluş olup faaliyet alanı itibariyle nakliye işlerinin davalı şirketin asıl faaliyet alanı olmayıp tamamen bağımsız bir iştigal alanı olduğunu, davalı şirketin asıl işveren sıfatının bulunmadığını ve bu nedenle davalı şirket açısından öncelikle husumet yönünden davanın reddi gerektiğini, ayrıca davacının iş akdinin mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle 24/05/2014 tarihinde diğer davalı tarafından feshedildiğini, iddiasının haksız ve yersiz olduğunu, 24 saat çalıştığı iddiasının da doğru olmadığını, kaldı ki bir an için bu iddianın doğru olduğu düşünülse dahi uzun zaman eksik ücret ile fazla mesai almadan bazı günler günde 24 saat çalışıyor olmasına rağmen aylık ücretini hiçbir itiraz veya itirazi kayıt ileri sürmeden alan davacının sonradan bu taleplerini ileri sürmesinin de doğru olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının davalı iş yerinde 21/01/2011-25/04/2014 tarihleri arasında davalı ...Sanayi A.Ş. işyerinde taşeron firma ... firmasında şoför olarak çalıştığı ve iş akdinin ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle fesih ettiğinden kıdem tazminatına hak kazandığı ve dosya kapsamında ödenmeyen fazla çalışma hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin ücret alacaklarının bulunduğu ve ödenmeyen ücret alacaklarından davalı ...Sınayi A.Ş.’nin asıl işveren ve diğer davalı ...'ın alt işveren olarak müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar avukatları temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; uzun yol tanker şoförü olan davacı, davalı işyerinde sabit ücretin yanında gittiği kilometreye göre prim alarak çalışmaktadır. Ancak bu şekilde çalışan işçi fazla mesai yaptıkça buna bağlı olarak prime de fazladan hak kazanacağından, bir anlamda yüzde usulü çalıştığının kabulü gerekecektir. Bu durumda ise davacının fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının çalışma şekli gözetilerek fazla çalışması % 50 ve % 150 oranına göre seçenekli hesaplanmış, Mahkeme ise % 150 oranına göre yapılan hesap seçeneğine göre fazla mesai ücretini kabul etmiştir. Açıklanan nedenlerle fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde kabulü isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.