Esas No: 2017/354
Karar No: 2019/1219
Karar Tarihi: 26.11.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/354 E.  ,  2019/1219 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “imzaya itiraz” talebinden dolayı yapılan inceleme sonunda İstanbul 9. İcra (Hukuk) Mahkemesince takibin durdurulması ile borçlunun tazminat isteğinin reddine dair verilen 04.12.2014 tarihli ve 2014/1086 E., 2014/1293 K. sayılı karar, borçlu vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 16.04.2015 tarihli ve 2015/763 E., 2015/10042 K. sayılı kararı ile;

"... İİK.nun 170/4. maddesi gereğince itirazın kabulüne karar verilmesi halinde senedi takibe koymada kötü niyeti veya ağır kusuru bulunduğu takdirde alacaklının takip konusu alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere tazminatla sorumlu tutulacağı hüküm altına alınmıştır.

Somut olayda, takip dayanağı çekin muteriz borçlu Çakıcı Kap Kalıp Ve Plastik San. A.Ş. nin cirosu ile alacaklı Garanti Bankası A.Ş. geçtiği görülmektedir.

Bu durumda alacaklı, borçlu Çakıcı Kap Kalıp Ve Plastik San. A.Ş. ile doğrudan ilişki içinde olduğundan ciro imzasının adı geçene ait olup olmadığını bilebilecek durumdadır. Çekteki ciro imzasının borçlunun eli ürünü olduğunu kontrol etmeden ya da imzanın huzurunda atılmasını sağlamadan çeki alan alacaklı imzaya itirazı kabul edilene karşı başlattığı takipte ağır kusurlu kabul edileceğinden tazminat ve para cezası ile sorumlu tutulması gerekir.

Bu durumda mahkemece borçlu lehine tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile tazminat isteminin reddine karar verilmesi isabetsizdir ..."

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan inceleme sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

İstem, kambiyo senetlerine özgü icra takibinde imzaya itiraza ilişkindir.

Borçlu vekili; takibe konu çekteki imzanın müvekkiline ait olmadığını belirterek imzaya, yetkiye ve faize itirazının kabulü ile ağır kusurlu olan alacaklının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine ve takibin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Alacaklı vekili; takip borçlusu Koza Pack Kozmetik Ambalaj San. ve Tic. AŞ. ve Çakıcı-Kap Kalıp ve Plastik San. AŞ. ile müvekkil banka arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri uyarınca kullandırılan nakdi ve gayri nakdi kredi borçlarının tasfiyesini sağlamak amacıyla takibe konu çekin müvekkili bankaya temlik cirosu ile teslim edildiğini, takip konusu çekin süresinde ödenmemesi nedeniyle kredinin tasfiyesini sağlamak amacıyla muhatap bankaya yasal süresinde ibraz edildiğini ancak karşılıksız çıktığını, bu nedenle icra takibi başlattıklarını, müvekkilinin çeki elinde bulunduran iyi niyetli üçüncü kişi olduğunu, çekin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)'nun 681 vd. hükümlerine göre temlik cirosu ile müvekkili bankaya temlik edildiğini, TTK hükümlerine göre kambiyo vasfını taşıyan çekin arkasında karşılıksızdır kaşesinin açıkça yer aldığını, TTK'nın 808. maddesine göre ödenmeme sebebinin muhatap banka tarafından belirtildiğini ve başvuru koşullarının oluştuğunu, imzanın borçlu cirantaya ait olmaması veya benzememesinin bir iddia olup ispatlanması için mahkemece yapılacak inceleme neticesinde verilecek bir karar gerektiğini, çekin ibraz edildiği ve takibin açıldığı tarihlerde aksi yönde bir karar (mahkeme kararı) sunulmadığını, müvekkili bankanın iyi niyetli hamil olduğunu ve çek üzerinde bulunan imzaların cirantalara ait olup olmadığını bilmek durumunda olmadığını, müvekkili bankanın kötü niyetli ve kusurlu olduğundan söz edilemeyeceğini savunarak davanın (itirazın) ve müvekkili aleyhine koşulları oluşmayan tazminat talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İcra Mahkemesince; çekin miktarının 25.000,00TL olduğu, bu nedenle çekin tek başına yönetim kurulu başkanı Ali İhsan Çakıcı veya diğer yetkililer Murat Çakıcı ve Deniz Hüseyin İlgün'ün birlikte şirket kaşesi altında atacakları müşterek imza ile düzenlenebileceği, tefrik kararından önce mahkemenin 2013/866 E. sayılı dosyasında imzanın münferit yetkiye sahip olan yönetim kurulu başkanı Ali İhsan Çakıcı’ya ait olup olmadığının tespiti için alınan bilirkişi raporunda söz konusu imzanın Ali İhsan Çakıcı'ya ait olmadığının bildirildiği, benimsenen bilirkişi raporuna göre münferit yetkili Ali İhsan Çakıcı'nın çeki düzenlemediği, diğer yetkililer Murat Çakıcı ile Deniz Hüseyin İlgün'ün birlikte ve ortaklaşa olarak (müştereken) kambiyo senedi tanzim etmelerinin zorunlu olduğu, çekte imzanın tek olmasının bu iki yetkili tarafından kambiyo senedinin tanzim edilme olasılığını ortadan kaldırdığı, usul ekonomisi ilkesi de gözetilerek bu iki yetkilinin imzaları üzerinde inceleme yapılmasına gerek görülmediği, tek imzalı olan bu kambiyo senedinden ötürü şirketin borçtan dolayı sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)'nun 170. maddesi uyarınca borçlu yararına tazminata hükmedilebilmesi için alacaklının kötü niyetli veya ağır kusurlu olduğunun belirlenmesi gerektiği, somut olayda alacaklının haksızlığının onun kötü niyet ve ağır kusurlu olduğunu göstermeyeceği, tazminata hükmedebilecek bu iki olguyu yaslayabilecek herhangi bir argüman bulunmadığı gerekçesiyle (imzaya itirazın kabulü ile) İİK'nın 170. maddesi gereğince takibin durdurulmasına, davacı (borçlu) yanın tazminat isteğinin reddine karar verilmiştir.

Borçlu vekilinin temyiz itirazı üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece; önceki gerekçelere ek olarak, İİK'nın 170/son maddesi itirazın kabulüne karar verilmesi hâlinde, senedi takibe koymada kötü niyeti veya ağır kusuru bulunduğu takdirde alacaklıyı senede dayanan takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edileceğini emrettiği, bu düzenlemeye göre anahtar sözcüklerin a)Borçlunun haklılığının mahkeme tarafından belirlenmesi, b)Alacaklının senedi takibe koymada kötü niyetli olması, c) Ya da ağır kusurlu bulunması olduğu, dava(itiraz) kabul edildiğine göre tazminatın borçlu yararına tahakkuk etmesi için gerekli ilk koşulun gerçekleştiği, borçlu yararına tazminata hükmedilebilmesi için ya alacaklının takibi başlatmakta kötü niyetli olması ya da ağır kusurlu olmasının borçlu tarafından ispatlanması gerektiği, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 6. maddesi ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun ispata ilişkin 190 ve devamı maddeleri gereğince ispat külfetinin borçluya ait olduğu, borçlunun süresi içerisinde alacaklının kötü niyetli olarak ya da ağır kusurlu olarak kambiyo senetlerini takibe koyduğuna ilişkin herhangi bir delil sunmadığı, itiraz dilekçesinin hukuksal kanıtlar kısmında dayanılan delillerin hiçbirisinin alacaklının kötü niyetli ya da ağır kusurlu olduğunu ispatlayacak debi ve nitelikte olmadığı, vesair hukuki delillerin yeni delil sistemine göre kabul edilebilir delil olmadığı, tarafların birbirini tanıyor olmaları, hukuki ve ticari ilişkiye kalkışmaları ya da evvelce imzalanan çekin diğeri tarafından alınmış olmasına ilişkin varsayımların tek başına kuşku olduğu, bozma ilamında zikri geçen olguların tahakkukuna ilişkin bir veri bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı borçlu vekili tarafından temyize getirilmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla icra takibinde imzaya itirazı kabul edilen borçluya karşı takip başlatan alacaklının ağır kusurlu kabul edilip edilemeyeceği, burada varılacak sonuca göre İİK'nın 170. maddesinin 4. fıkrasına göre borçlu lehine kötü niyet tazminatına hükmedilip hükmedilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipte imzaya itiraz İİK'nın 168. maddesinin 4. fıkrası ve 170. maddesinde yer almaktadır.

İİK'nın 168. maddesinin 4. fıkrası;

"... Takip müstenidi kambiyo senedindeki imza kendisine ait olmadığı iddiasında ise bunu beş gün içinde açıkça bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirmesi; aksi takdirde kambiyo senedindeki imzanın bu fasıl gereğince yapılacak icra takibinde kendisinden sadır sayılacağı ve imzasını haksız yere inkar ederse sözü edilen senede dayanan takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkum edileceği ve merciden itirazının kabulüne dair bir karar getirmediği takdirde cebri icraya devam olunacağı ihtarı ..." şeklinde olup,

Aynı Kanunun 170. maddesi;

"... Borçlu, 168 inci maddenin 4 numaralı bendine göre kambiyo senedindeki imzanın kendisine ait olmadığı yolundaki itirazını bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirir. Bu itiraz satıştan başka icra takip muamelelerini durdurmaz.

İcra mahkemesi duruşmadan önce yapacağı incelemede, borçlunun itiraz dilekçesi kapsamından veya eklediği belgelerden edindiği kanaata göre itirazı ciddi görmesi hâlinde alacaklıya tebliğe gerek görmeden itirazla ilgili kararına kadar icra takibinin geçici olarak durdurulmasına evrak üzerinde karar verebilir.

(Değişik üçüncü fıkra: 17/7/2003-4949/47 md.) İcra mahkemesi, 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapacağı inceleme sonunda, inkâr edilen imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirirse itirazın kabulüne karar verir. İtirazın kabulü kararı ile takip durur. Alacaklının genel hükümlere göre dava açma hakkı saklıdır. İnkâr edilen imzanın borçluya ait olduğu anlaşılırsa ve itiraz ile birlikte takip ikinci fıkraya göre durdurulmuşsa, borçlu sözü edilen senede dayanan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere inkâr tazminatına ve takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkûm edilir ve itiraz reddedilir. Borçlu menfi tespit veya istirdat davası açarsa, hükmolunan tazminatın ve para cezasının tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve davanın borçlu lehine sonuçlanması hâlinde daha önce hükmedilmiş olan tazminat ve para cezası kalkar.

(Değişik birinci cümle: 17/7/2003-4949/47 md.) İcra mahkemesi, itirazın kabulüne karar vermesi hâlinde, senedi takibe koymada kötü niyeti veya ağır kusuru bulunduğu takdirde alacaklıyı senede dayanan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminata ve alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkûm eder. Alacaklı genel mahkemede dava açarsa, para cezasının tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve bu davayı kazanırsa hakkında verilmiş olan para cezası kalkar ..." hükmünü içermektedir.

Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki borçlunun kambiyo senedindeki imzaya itirazını ödeme emrinin tebliğinden itibaren 5 gün içinde icra mahkemesine bildirmesi, icra mahkemesinin de bu itirazı İİK'nın 170. maddesi ile atıf yapılan aynı Kanunun 68/a maddesinin 4. fıkrasında yer alan yönteme göre denetlemesi gerekir. Bu inceleme sonucunda imzanın borçlunun eli ürünü olmadığının belirlenmesi hâlinde ise itirazın kabulüne karar verilerek senedi takibe koymada kötü niyeti veya ağır kusuru bulunduğu belirlenen alacaklının senede dayanan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminata ve alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkûm edilmesi icap eder.

Alacaklının tazminata mahkûm edilebilmesi için imzaya itirazın kabul edilmesi tek başına yeterli değildir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere alacaklının “kötüniyetli veya ağır kusurlu” olduğunun da ispat edilmesi gerekir. Örneğin; ciranta tarafından keşideci aleyhine yapılan takipte, ciranta kambiyo senedindeki imzanın keşideciye ait olup olmadığını bilebilecek durumda olmadığından itirazın kabulüne karar veren mahkemenin ciranta aleyhine tazminata karar vermemesi gerekir (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2. Baskı, Ankara 2013, s. 803).

Öte yandan, imza itirazını inceleyen icra mahkemesinin para cezasına karar verebilmesi için bir talebin bulunması şart değildir. İİK'nın 170. maddesinde borçlunun talebi şart koşulmadığından, (İİK’nın 68/son, 68/a-son ve 169/a hükümlerinden farklı olarak) imzaya itirazın kabulüne karar veren mahkemenin kendiliğinden (resen) alacaklıyı tazminata ve ayrıca Hazine lehine alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkûm etmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; alacaklı banka tarafından çeke dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibine karşı borçlunun yasal süresinde imza itirazında bulunularak, takip dayanağı çekteki imzanın eli ürünü olmadığını ileri sürdüğü, çekte borçlu şirkete atfen atılan tek imza bulunduğu, borçlu şirketin temsilcilerinin münferiden Ali İhsan Çakıcı ve müştereken Murat Çakıcı ile Deniz Hüseyin İlgün olduğu, icra mahkemesince grafoloji uzmanı bilirkişiden alınan 26.05.2014 tarihli raporda çekteki ciro imzasının Ali İhsan Çakıcı'nın eli ürünü olmadığı, söz konusu imzaların diğer şirket temsilcileri Murat Çakıcı ve Deniz Hüseyin İlgün'ün eli ürünü olup olmadıkları hakkında ise bir saptama veya ayırım yapılamadığının bildirildiği, alacaklı vekilin yeniden bilirkişi raporu alınmasını talep üzerine mahkemece alacaklı vekiline bilirkişi ücretini yatırması için kesin süre verildiği ancak alacaklı vekilinin kesin süre içerisinde bilirkişi ücretini yatırmadığı, icra mahkemesince imzaya itirazın kabulüne, borçlunun tazminat isteminin reddine dair verilen kararın borçlu vekili tarafından tazminat talebinin reddine ilişkin kısım yönünden temyiz edildiği, Özel Dairece alacaklının tazminat ve para cezası ile sorumlu tutulması gerektiği gerekçesi mahkeme kararının bozulduğu, alacaklı vekilinin Özel dairenin bozma kararına karşı verdiği 05.06.2015 tarihli karar düzeltme dilekçesinde; "... Müvekkil banka çeki teslim alırken imza kontrolü yapmıştır, imza sahibi ve yetkilisi Ali İhsan Çakıcı tarafından söz konusu çek kredi borcunun tahsil edilebilmesi için müvekkil bankaya teslim edilmiştir. Kredi ödemeleri yapılmadığından vadesinde çek ibraz edilmiş ve karşılığı ve herhangi bir tedbir ya da mahkeme kararı da olmadığından takibe konulmuştur. Davacının sahibi olduğu diğer grup şirket Koza-Pack ... A.Ş. cirosunun da yer aldığı çek imzalanmış olarak müvekkil Bankaya ciro edilmiş/teslim edilmiştir. Yasal olarak ve banka prosedürü bakımından imzanın huzurda alınması gibi bir zorunluluk olmadığı gibi ticari hayatın sürekliliği ve yoğunluğu kapsamında yıllardır çalıştığı kredi müşterisi davalı borçlu şirket yetkililerine duyduğu güven ve çalışma anlayışı kapsamında mevcut imza sirküleri karşılaştırmasıyla gerekli incelemeler yapmış ve gerekli özenin gösterilmiş olduğu aşikardır ..." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Takip konusu çek itiraz eden borçlu şirketin temlik cirosu ile alacaklı bankaya geçmiş olup, ciro imzasının borçlunun eli ürünü olduğunu bilebilecek durumda olduğundan, TTK'nın 18. maddesinin 2. fıkrasına göre tacir olarak ticarî işletmesiyle ilgili tüm faaliyetlerinde basiretli davranma yükümlülüğü de bulunan alacaklı banka çeki teslim alırken imzanın huzurunda atılmasını sağlamadığından, borçlu aleyhine kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibi başlatmasında ağır kusurlu olduğunun kabulü gereklidir. Alacaklı bankanın çekteki imzayı, imza sirküleri ile karşılaştırması ve ilk bakışta imza benzediğinden takibe konu çeki imzalanmış olarak teslim alması karşısında basiretli bir tacir gibi davrandığından söz edilemez. Zira uygulamada senetteki imzanın borçluya aidiyetinin tespiti özel ve teknik bilgi gerektirdiğinden yapılan bilirkişi incelemesinde neticesinde dahi imzanın borçlunun eli ürünü olup olmadığının tespit edilememesi mümkündür. Basiretli tacirin, hukukî ve fiilî işlemler yaparken ticarî hayatın gerektirdiği tüm tedbirleri almalı ve meydana gelebilecek değişmeleri önceden tahmin etmeye çalışarak yükümlülük altına girmesi gerekmektedir.

Alacaklı bankanın borçlu şirkete kullandırılan kredi borçlarının tasfiyesi amacıyla çeki aldığı ve alacağının bulunup bulunmadığı hususları genel mahkemelerde açılabilecek bir davanın konusunu oluşturur. Ayrıca İİK'nın 170. maddesinde belirtildiği üzere alacaklı genel mahkemede dava açarsa, icra mahkemesinin alacaklı aleyhine hükmetmiş olduğu (tazminatın) ve para cezasının tahsili, bu alacak davasının sonuna kadar ertelenir (tehir olunur) ve alacaklı bu davayı kazanırsa icra mahkemesinin hükmetmiş olduğu (tazminat) ve para cezası kalkar. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere icra mahkemesince alacaklının kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibi başlatmasında kötü niyetli veya ağır kusurlu olduğunun tespitinde, taraflar arasındaki temel borç ilişkisine göre alacaklı olup olmadığı incelenemez.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, mahkemece alınan bilirkişi raporunda ciro imzasının borçlu şirket yetkilisi Ali İhsan Çakıcı'nın imzası ile ilk bakışta biçimsel olarak benzerlikler bulunduğunun belirlendiği, çeki alan bankanın basiretli bir tacir gibi davranıp gerekli kontrolü yaptığında imzanın Ali İhsan Çakıc'nın imza sirkülerindeki imzadan farklı olmadığını gördüğü ve çeki kabul ettiği, bu durumda karşılıksız çıkan çeki kendi cirantası aleyhine kambiyo senedine mahsus haciz yoluyla takibe koymada alacaklının kötü niyeti olmadığı gibi ağır kusuru da bulunmadığı, bilirkişi raporunda imza görüldüğünde yetkilinin imzasına benzemediğinin hemen anlaşılacağına dair bir tespit olmayıp aksine; imzaların benzediğine dair tespite rağmen ve imza sirküleriyle karşılaştırınca benzediğini belirlediği savunmasının bilirkişi raporuyla da doğrulanması karşısında alacaklı bankanın takipte kötü niyeti veya ağır kusuru sabittir sonucuna varılamayacağı, Özel Dairenin bozma ilamında, ciro imzasının kontrol edilmemesi ya da imzanın huzurda atılmasını sağlamadan çekin alınmasını ağır kusur saydığı, çekteki imza kontrol edildiğinde yetkili Ali İhsan Çakıcı'nın imzasıyla benzediği, aynı tarzda olduğu görüldüğüne göre, huzurda çekin yetkili tarafından imzalanması hâlinde de yine sirkülerdeki imza ile benzer olduğu açık olup, bu durumda da alacaklı bankanın kötü niyetli ya da ağır kusurlu olduğundan söz edilemeyeceği, aksi hâlde karşılaştırılan imzalar benzer olsa, aynı tarzda olsa dâhi her imzayı uzmana inceleterek çeki alma yükümlülüğünün bankaya yüklenmiş olacağı gerekçesiyle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca, mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak alacaklı aleyhine alacağın yüzde yirmisinden az olmamak üzere tazminata ve alacağın yüzde onu oranında para cezasına hükmedilmesi gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile eklenen geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren on gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 26.11.2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davalı Banka tarafından kambiyo senetlerine dayalı haciz yoluyla takipte bulunulmuş, davacının İİK 170. maddesi uyarınca imzaya itirazı ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesi talebi üzerine, mahkemece imzaya itirazın kabulüne, kötü niyet tazminatının reddine karar verilmiş, itiraz eden borçlu vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece borçlu lehine kötü niyet tazminatına da karar verilmesi gerektiğinden bahisle karar bozulmuştur.

Uyuşmazlık, temlik cirosu suretiyle hamil olduğu çeki kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takibe koyan bankanın aleyhine, borçlunun imzaya itirazının kabulü hâlinde kötü niyet tazminatına hükmedilip hükmedilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Takibe konu çeke davalı banka, imzaya itiraz eden borçlu Çakıcı Kap Kalıp ve Plastik A.Ş’nin temlik cirosuyla hamil olmuş ve çeke karşılıksız şerhi verilmesi üzerine icra takibinde bulunmuştur. Davacı borçlu, İİK 170. maddesi uyarınca çekteki imzaya itiraz ederek takibin durdurulmasını ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporuna göre imzaya itiraz kabul edilerek İİK 170/4. maddesi uyarınca, alacaklının kötü niyeti veya ağır kusuru ispat edilmediği gerekçesiyle kötü niyet tazminatı talebi reddedilmiş, Özel Dairenin bozma ilamına karşı da direnilmiştir.

İİK 170/4. maddesine göre imzaya itirazı kabul edilen borçlu yararına kötü niyet tazminatına hükmedilmesi için, alacaklının senedi takibe koymada kötü niyeti veya ağır kusuru bulunması, kötü niyet ya da ağır kusurun dosya kapsamından belirlenmesi gerekir. Çeke temlik cirosuyla hamil olan bankaya ciro eden borçlu şirketi temsilen çek üzerinde tek imza bulunmaktadır. Davalı banka, çekin kredi ilişkisi nedeniyle verildiğini beyan etmiş olup, buna bir itiraz yoktur. Davacı borçlu şirketi tek imza ile temsil yetkisi yönetim kurulu başkanı Ali İhsan Çakıcı’ya aittir. Banka da imzanın Ali İhsan Çakıcı’ya ait olduğunu, imzayı kendilerinde bulunan sirkülerle karşılaştırdıklarını, hatta Ali İhsan Çakıcı’nın çeki verdiğini savunmuştur. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, ciro imzasının davacı şirket yetkilisi Ali İhsan Çakıcı’nın imzaları tarzında olduğu, Ali İhsan Çakıcı’nın imzası ile ilk bakışta biçimsel olarak benzerlikler bulunduğu belirlenmiştir. Çeki alan bankanın basiretli bir tacir gibi davranıp gerekli kontrolü yaptığında imzanın Ali İhsan Çakıcı’nın imza sirkülerindeki imzadan farklı olmadığını gördüğü ve çeki kabul ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda karşılıksız çıkan çeki kendi cirantası aleyhine kambiyo senedine mahsus haciz yoluyla takibe koymada kötü niyeti olmadığı gibi, ağır kusuru da yoktur. Bilirkişi raporunda imza görüldüğünde yetkilinin imzasına benzemediğinin hemen anlaşılacağına dair bir tespit olmayıp, aksine; imzaların benzediğine dair tespite rağmen ve imza sirküleriyle karşılaştırınca benzediğini belirlediği savunması bilirkişi raporuyla da doğrulanması karşısında, hamil-alacaklı bankanın takipte kötü niyeti veya ağır kusuru sabittir sonucuna varılamaz.

Özel Daire de, bozma ilamında, ciro imzasının kontrol edilmemesi ya da imzanın huzurda atılmasını sağlamadan çekin alınmasını ağır kusur saymıştır. Çekteki imza kontrol edildiğinde yetkili Ali İhsan Çakıcı’nın imzasıyla benzediği, aynı tarzda olduğu görüldüğüne göre, huzurda çekin yetkili tarafından imzalanması hâlinde de yine sirkülerdeki imza ile benzer olduğu açık olup bu durumda da alacaklı bankanın kötü niyetli ya da ağır kusurlu olduğundan söz edilemez. Aksi hâlde karşılaştırılan imzalar benzer olsa, aynı tarzda olsa dâhi her imzayı uzmana inceleterek çeki alma yükümlülüğü bankaya yüklenmiş olur ki bu da mümkün değildir. Yasa, kusuru yeterli görmemiş ağır kusur aramıştır.

Açıklanan nedenlerle direnme kararının onanması görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyoruz.