Esas No: 2015/7552
Karar No: 2015/16000
Karar Tarihi: 02.12.2015

**19. Hukuk Dairesi         2015/7552 E.  ,  2015/16000 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gölbaşı(Ankara) 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 16/03/2011

NUMARASI : 2010/883-2011/168

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı asıl borçluların davalı bankadan kullanmış oldukları kredinin dayanağı olan 09.09.2008 tarihli kredi sözleşmesinde imzasının bulunmadığını, ancak iş bu kredi alacağı için davalı bankaya taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettiğini, taşınmazını asıl kredi borçlusuna tapuda ipotekli olarak devrettiğini, davalı bankanın kredi alacağını tahsil etmek için ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatarak ipoteği paraya çevirdiğini, bakiye alacağı için kesin rehin açığı belgesi alarak kredi sözleşmesinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzası bulunmayan müvekkiline karşı icra takibi yaptığını ileri sürerek müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, takibin iptaline, %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının dava konusu icra takibine esas resmi senette 500.000 TL ye kadar borçtan sorumlu olduğunu kabul ettiğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılamada toplanan delillere göre; ipotekli taşınmazın maliki olan davacıya karşı başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte taşınmaz satılarak bakiye alacak için davacı borçlu hakkında İİK'nın 152. md. hükmü uyarınca borç ikrarı niteliğindeki rehin açığı belgesinin düzenlendiği, bu belgeye dayanılarak ancak borçlu aleyhine takip yapılabileceği, ipotek veren 3. kişinin kalan kısımdan sorumlu olacağına dair bir düzenlemenin bulunmadığı, ipotek veren 3. kişinin sorumluluğu ayni sorumluluk olup ipotek konusu taşınmazın değeri ile sınırlı olduğu, bu durumda rehin açığı belgesine dayanılarak 3. kişi aleyhine takip yapılamayacağından davanın kabulü ile davacının borçlu olmadığının tespitine ve %40 kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı banka vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı banka vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, davacı ipotek veren 3. şahıs hakkında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte davacı adına düzenlenen kesin rehin açığı belgesine dayanılarak başlatılan ilamsız icra takibinde İİK'nın 72. maddesi hükmü uyarınca borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulü ile davacı lehine %40 kötü niyet tazminatına hükmedilmiştir. Bilindiği üzere İİK'nın 72/5. md. hükmünde “Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı

.../...

anlaşılan takip konusu alacağın (Değişik ibare: 6352 - 2.7.2012 / m.15) yüzde yirmisinden” aşağı olamaz” denilmiştir. Somut olayda davacı hakkında başlatılan ilamsız icra takibinin dayanağı olan İİK'nın 152. md. hükmü uyarınca tanzim edilen kesin rehin açığı belgesi davacı -ipotek veren 3. şahıs hakkında yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takip sonunda Gölbaşı İcra Müdürlüğünce düzenlenmiştir. Bu durumda davalı bankanın iş bu belgeye dayanarak davacı hakkında ilamsız icra takibi başlatmakta haksız ve kötü niyetli olduğu değerlendirilemez. O halde somut olayda anılan yasa maddesindeki koşullar gerçekleşmediğinden davacı lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle davalı banka vekilinin öteki temyiz itirazlarının reddine, (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine,02.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.