Esas No: 2009/3913
Karar No: 2009/6199
Karar Tarihi: 16.11.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/3913 E.  ,  2009/6199 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ...... Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı iş sahibi ödediği iş bedelinin istirdadını talep etmiş, mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davalı yüklenici, davacı iş sahibine ait villanın dış cephesinin yalıtım amaçlı kaplama ve boyama işlerini yüklenmiştir. Taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığı gibi işin bedeli ve ödeme tutarı konularında da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkeme, yapılan işteki ayıpların açık ayıp oldukları halde davacı iş sahibinin eseri teslim aldıktan sonra süresinde davalı yükleniciye ayıp ihbarında bulunmadığını, dolayısıyla eseri kabul etmiş sayılacağını ve yüklenicinin artık açık ayıplardan sorumlu tutulamayacağını gerekçe yaparak davayı reddetmiştir. Gerçekten de eserdeki mevcut ayıpların açık ayıp niteliğinde olduğunun tesbiti halinde teslimden sonra makul sürede bu ayıplar ihbar edilmediği takdirde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve bu suretle yüklenici sorumluluktan kurtulur ise de yargılama sırasında dava konusu ayıpların niteliği, açık ayıp mı gizli ayıp mı oldukları, dereceleri ve yükleniciye ihbar edilip edilmedikleri konularında taraflara delilleri sorulup toplanmamış, bu hususlarda herhangi bir inceleme yapılmadan karar verme yoluna gidilmiştir.

Bu itibarla mahkemece, imalâttaki ayıpların gerekirse keşif de yapılarak teknik bilirkişi aracılığı ile nitelikleri ve eserin reddini gerektirecek önemde olup olmadıkları, eserin reddini gerektirecek boyutta değillerse mevcut işin ayıplı haliyle yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçleri üzerinden bedeli tesbit ettirilmeli, öncelikle ayıpların açık ayıp niteliğinde olduğunun saptanması halinde BK’nın 359. maddesi, gizli ayıp niteliğinde olduğunun saptanması halinde BK’nın 362. maddesi uyarınca süresinde davalıya ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı konusunda taraflardan delilleri sorulup toplanmalı, ayıp ihbarının her tür delille kanıtlanabileceği dikkate alınarak bu yönde bildirildiği takdirde tanıklar dinlenmeli ve varsa diğer deliller de değerlendirilmeli, sonuçta ayıp ihbarında hiç bulunulmadığı veya yasada belirtilen sürede ihbar yapılmadığı tesbit edilirse şimdiki gibi davanın reddine karar verilmelidir.

Ayıp ihbarının süresinde yapıldığının kabulü halinde ise; evvela davacıya iş bedeline mahsuben yaptığı ödemeleri kanıtlama imkânı tanınmalı ve bilahare eserdeki ayıbın eserin reddini gerektirecek önemde olduğunun anlaşılması halinde davacının kanıtlayabileceği bu ödeme tutarının kendisine iadesine hükmedilmeli, ancak aksine ayıpların eserin reddini gerektirecek önemde olmadığının belirlenmesi durumunda ise, “çoğun içinde az da vardır” kuralı ve BK’nın 360/II. maddesi gereğince davacı iş sahibinin eserin bedelinden indirim isteme hakkının bulunduğu gözetilerek, eserin az yukarıda ifade edildiği gibi ayıplı haliyle tesbit edilecek bedelinin davacının kanıtlayabileceği ödeme tutarından az olduğu sonucuna varılırsa aradaki fark davacı lehine hüküm altına alınmalı, buna karşın kanıtlanacak ödeme tutarının işin ayıplı haliyle dahi hesap edilecek bedelinden düşük olduğunun saptanması durumunda davanın reddi cihetine gidilmeli ve taraflar arasındaki hukuki ilişki bu suretle bir sonuca bağlanmalıdır.

İzah edilen sebeplerle yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 625,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak kendisini Yargıtay duruşmasında vekille temsil ettiren davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 16.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.