Esas No: 2022/1213
Karar No: 2023/3924
Karar Tarihi: 06.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/1213 E.  ,  2023/3924 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/290 E, 2021/460 K.

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

İlk Derece mahkemesince verilen hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, belirlenen tarihte müdafiinin yerinde görülen talebine istinaden duruşmalı yapılan değerlendirmede dosya tetkik edildi, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sanık hakkında Pendik Cumhuriyet Savcılığının 16.12.2009 tarihli ve 2009/1315 soruşturma numaralı iddianamesi ile çocuğun cinsel istismarı suçundan dava açıldığı, Pendik 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.09.2012 tarihli ve 2009/1306 Esas, 2012/957 Karar sayılı kararı ile sanık mağdurenin ruh sağlığı bozulduğu anlaşıldığından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci ve altıncı fıkrası uyarınca görevsizlik kararı verilerek dosya görevli Kartal Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.

2. İstanbul Anadolu 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.03.2016 tarihli ve 2014/193 Esas, 2016/111 Karar sayılı ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle 103 üncü maddesinin ikinci ve altıncı fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. İstanbul Anadolu 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.03.2016 tarihli ve 2014/193 Esas, 2016/111 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay Kapatılan 14. Ceza Dairesinin 30.03.2021 tarihli ve 2020/8505 Esas, 2021/2612 Karar sayılı kararı ile "5271 sayılı CMK'nın 182 ve 185. maddelerine göre sadece on sekiz yaşını doldurmayan sanık hakkındaki hükmün kapalı duruşmada açıklanabileceği, genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde duruşma kapalı yapılsa dahi hükmün açık duruşmada tefhiminin zorunlu olduğu gözetilmeden ara karara istinaden kapalı yürütülen yargılama sonunda hükmün verileceği celse kapalılığın kaldırıldığına dair ara karar verilmeksizin gerçekleştirilen duruşma neticesinde kurulan hükmün kapalı oturumda okunup açıklanması suretiyle aleniyet ilkesinin ihlali" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. İstanbul Anadolu 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.10.2021 tarihli ve 2021/290 Esas, 2021/460 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanun'dan önceki 5237 sayılı Kanunu’nun 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle 103 üncü maddesinin ikinci ve altıncı fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Mağdurenin aşamalardaki beyanlarının çelişkili olduğuna, katılan ...'in şikayetten vazgeçtiğine, mağdurenin Ağır Ceza Mahkemesindeki beyanında sanığın cinsel organını ağzına sokmadığını yalnızca yalattığını beyan ederek sürekli değişen anlatımlarda bulunduğuna, tarafların aralarındaki geçen kavga ve tartışmalar olduğundan şikayetlerin asılsız olduğuna, şikayetin bir buçuk ay sonra yapıldığına, mağdurenin beyanlarına itibar edilemeyeceğine ve güvenilir olmadığına, olayda şüphe olduğuna, sanığın beraati gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanık ...'in, 2008 yılı Kurban Bayramı'nın 4. gününde (11.12.2008) karşı komşusu olan ve oyun oynamakta olan, 15.05.2003 doğumlu olup suç tarihi itibarı ile (5) yaşında olan mağdure ...'yı sana oyuncak vereceğim diye önce evine çağırıp ardından da bodruma götürdüğü, kendi pantolonunu indirerek cinsel organını çıkartıp mağdurenin ağzına sokup emdirdiği, mağdurenin Cumhuriyet savcısı tarafından 26.01.2009 tarihinde avukat ve psikolog huzurunda alınan ifadesinde, sanığın kendisini önce evine götürüp yatağa atıp pantolonunu indirerek parmağını cinsel organına soktuğu yönündeki iddiasının Asliye Ceza Mahkemesi'ndeki ifadesinde ve mahkeme ifadesinde yer almadığı, mahkemede hazırlık ifadesi sorulduğunda; hazırlıkta bu yönde bir beyanda bulunmadığını, sanığın kendisini bodruma götürüp cinsel organını ağzına sokup emdirdiğini söylediğini beyan ettiği, Pendik Adli Tıp Şube Müdürlüğü’nün 26.01.2009 tarihli ve 343 sayılı raporunda; mağdure ...'nın yapılan muayenesinde hymen anüler ve intak olup, zarar görmeden duhule müsait olmadığı görülmekle şahsın halen bakire olduğu, kişinin diz dirsek pozisyonunda yapılan anal muayenesinde; fiili livatanın tıbbi delillerinin olmadığı, vücudunda haricen hali hazırda durumu itibariyle harici lezyon tespit edilmediği, yapılan eylemin hukuki ve fiili anlam ve sonuçlarını anlayabilecek durumda olmadığı, mukavemete muktedir olmadığı kanaatinin bildirildiği, Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun 30.01.2012 tarihli raporuna göre; Kurban Bayramının 4. gününde mağduresi bulunduğu (çocuğun basit cinsel istismarı, tehdit, hakaret) olay nedeniyle beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığı sorulan ...'nın 2008 yılı mağduresi bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği, sanığın aşamalarda suçlamaları kabul etmediği, mahkemede ise kız kardeşinin çocuğu ile katılan tarafın çocuğunun kavga ettiğini, bunun üzerine çocuğun annesi katılan ...'in kız kardeşi...'i ''Size daha neler yapacağım'' diyerek tehdit etti, kendisine de iftirada bulunduğunu beyan ettiği, tanıkların görgüye dair bilgisi bulunmamakla beraber mağdurenin ablası ... ile tanık...'in olaydan sonra mağdurenin gelerek başından geçen olayları anlattığını beyan ettiği, sanığın kardeşi...'in tanık olarak verdiği beyanında ise çocukların kavgası üzerine annelerinde kavga yaptığını, abisi ...'inde bunlara iştirak ettiğini, bu kavgalar sonra bu iftiranın atıldığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Mağdurenin, aşamalardaki çelişkili beyanları ile 10.09.2015 tarihli duruşmada Asliye Ceza Mahkemesindeki beyanı okunup sorulduğunda sanığın cinsel organını yalattığı, ağzına sokmadığı şeklindeki anlatımı, tanık ifadeleri, raporlar, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında sanığın mağdureye karşı organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismarda bulunduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle eyleminin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilip lehe Kanun değerlendirilmesi yapıldıktan sonra hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması nedeniyle mahkeme hükmü hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Tebliğnamedeki onama isteyen düşünce iştirak edilmemmiştir

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İstanbul Anadolu 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.10.2021 tarihli ve 2021/290 Esas, 2021/460 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.06.2023 tarihinde karar verildi.