Esas No: 2014/35451
Karar No: 2016/7867
Karar Tarihi: 30.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/35451 E.  ,  2016/7867 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, izin ücreti, ücret, sosyal yardım, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı Talebinin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait Ataköy-İstanbul .......Merkezinde, 01/08/2006-07/08/2012 tarihleri arasında reyon görevlisi, şubeler arası mal teslimi, sepet toplama vb. işlerde çalıştığını, işverenin davacıyı sigortasız çalıştırdığını, davacının izinlerini kullanmadığını ve kullanılmayan izin ücretinin fesih esnasında ödenmediğini, davacının fazla çalışma yapmasına, genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen bu çalışmaların karşılığının ödenmediğini, davacının ücretlerinin, fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile izin ücreti, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, ücret, sosyal yardım alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı ile davalı arasında iş akdi ve bu bağlamda bir hizmet ilişkisinin veya işçi-işveren ilişkisinin bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, taraflar arasında hizmet ilişkisi bulunduğu, iş akdinin bir kısım işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle davacı tarafından haklı olarak feshedildiği, davacının yıllık izinlerini kullanmadığı, izin ücretlerinin iş akdinin feshi esnasında ödenmediği, davacının fazla çalışma yapmasına, genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen bu çalışmaların karşılığının ödenmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu bağlamda, ücret ve sosyal yardım talepleri reddedilmiş diğer talepler ise rapor doğrultusunda kabul ya da kısmen kabul edilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki ilk uyuşmazlık, davacının işyerindeki kıdeminin (hizmet süresinin) doğru olarak tespit edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

Dosya içeriğine göre, davacı işyerinde 01/08/2006-07/08/2012 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını iddia etmiş, davalı ise taraflar arasında iş akdi ve bu bağlamda bir hizmet ilişkisinin, işçi-işveren ilişkisinin bulunmadığını savunmuştur.

Davacıya ait sigortalı hizmet döküm cetvelinin incelenmesinde, davacının davalıya ait işyerinde çalıştığını iddia ettiği dönemde, 27/01/2011-09/03/2011 tarihleri arasında 1309500 sicil numaralı, dava dışı ... adlı bir kişiye ait işyerinde çalıştığı tespit edilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının 01/08/2006-07/08/2012 tarihleri arasında 6 yıl 6 gün süre ile çalıştığı belirtilmiş, bu süreden davacının 27/01/2011-09/03/2011 tarihleri arasında 1 ay 10 gün süreyle dava dışı ..........e ait işyerinde geçen çalışması indirilmiş ve davacının davalıya ait işyerinde 5 yıl 11 ay 26 gün süreyle çalıştığı kabul edilmiştir.

Buna göre, her ne kadar davacı vekili davacının davalıya ait işyerindeki çalışmasının fasılasız ve kesintisiz olduğunu iddia etmişse de yukarıda yapılan tespitlerden davacının davalıya ait işyerinde iki dönem halinde fasılalı çalıştığı anlaşılmıştır. Davacının birinci dönem ile ikinci dönem çalışmaları arasında 1 ay 10 günlük bir ara vardır. Bu ara (1 ay 10 günlük süre), davacının çalışmasının kesintisiz olarak kabul edilmesini gerektirecek makul bir süre değildir.

Davacının birinci dönem çalışmasının ne şekilde sona erdiği, ikinci dönem çalışmasının birinci dönem çalışmasının devamı olup olmadığı, ilk dönem çalışması ile ilgili olarak iş akdinin feshedilip edilmediği, feshedilmişse kim tarafından feshedildiği, ilk dönem çalışmasına ilişkin işçilik alacaklarının ödenip ödenmediği ve bu şekilde ilk dönem çalışmasının (hizmet ilişkisinin) tasfiye edilip edilmediği dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.

Ayrıca, davacının sigorta hizmet cetvelinde çalışması görünen ve dava dışı..............e ait olduğu anlaşılan işyeri ile davalıya ait işyeri arasında organik ve yapısal bir bağ olup olmadığı, her iki işyeri arasında işyeri devri, asıl işveren alt işveren ilişkisi olup olmadığı, birlikte istihdamın söz konusu olup olmadığı da anlaşılamamaktadır.

Bu nedenle davacının birinci dönem çalışmasının ne şekilde sona erdiği, ikinci dönem çalışmasının birinci dönem çalışmasının devamı olup olmadığı, ilk dönem çalışması ile ilgili olarak iş akdinin feshedilip edilmediği, feshedilmişse kim tarafından feshedildiği, ilk dönem çalışmasına ilişkin işçilik alacaklarının ödenip ödenmediği ve bu şekilde ilk dönem çalışmasının (hizmet ilişkisinin) tasfiye edilip edilmediği, davacının sigorta hizmet cetvelinde çalışması görünen ve dava dışı Nurullah Ertekin'e ait olduğu anlaşılan işyeri ile davalıya ait işyeri arasında organik ve yapısal bir bağın olup olmadığı, her iki işyeri arasında işyeri devri, asıl işveren alt işveren ilişkisi olup olmadığı, birlikte istihdamın söz konusu olup olmadığı hususları da araştırılmalı, ilgili kurumlardan (Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, ........, ......l Müdürlüğü, Vergi Daireleri, Belediyeler, Ticaret sicil Müdürlükleri vb.) tüm bilgi ve belgeler istenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Yukarıdaki eksiklikler giderilmeden, yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık, fazla çalışma ücretinin doğru olarak hesaplanıp hesaplanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanları nazara alınarak davacının haftalık 6 saat fazla çalışma yaptığı belirtilmiştir. Bilirkişinin bu tespiti isabetlidir. Ancak, davacının ücretinin bahşişlerden oluştuğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, yukarıdaki ilke kararımızda da belirtildiği üzere, fazla çalışma ücretinin zamsız kısmını (tutarını) davacı bahşişler ile zaten almakta olup davacı yalnızca saat ücretinin % 50 zamlı kısmına hak kazanmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının yaptığı bir saatlik fazla mesai karşılığı hem zamsız kısım hem de zamlı kısım, kısaca % 150 olarak hesaplanmıştır.

Davacı bahşis usulü çalıştığından fazla çalışma ücretinin sadece zamlı kısmının hesaplanması için bilirkişiden ek rapor aldırılmalı ve sonucuna göre alacak hüküm altına alınmalıdır. Hatalı bilirkişi raporuna itibarla, fazla çalışma ücretinin yazılı şekilde kabulü isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.