Esas No: 2011/854
Karar No: 2012/5969
Karar Tarihi: 27.03.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/854 E.  ,  2012/5969 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacı, malullük aylığı tahsis talebinin reddine yönelik Kurum işleminin iptali ile malullük aylığı tahsisine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçeler ile davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava konusu somut olay, incelendiğinde; davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında davalı Kurum sigortalısı olduğu, beden gücü kayıp oranının, ... 20.11.2003 tarihli... raporu ile % 79 olarak belirlendiği ve bu tarih itibariyle maluliyet aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini istediği görülmektedir.

Mahkemece, ...05.02.2010 tarihli raporu esas alınarak, davacı ...’ın işe giriş tarihinden önce malul olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya incelendiğinde; davacının bakkalcılık faaliyetinden dolayı 25.05.1999 tarihinde 1479 sayılı Yasa kapsamında Kuruma tescilinin yapıldığı ve 30.11.2000 tarihinde faaliyetine son vermesi nedeniyle terk işlemi yapılmış olduğu, ayrıca, davacının 24.08.1992-24.08.1997 tarihleri arasında da uzman çavuş olarak 5434 sayılı Yasa kapsamında hizmet süresinin bulunduğu görülmektedir.

... 05.02.2010 tarihli raporu, incelendiğinde; davacının “... Hastalığının” halihazır durumuyla Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü Hükümlerine göre beden çalışma gücünün en az 2/3'sini kaybettiği, dosyadaki mevcut belgelere göre, 16.11.2009 tarihinde de, işe giriş tarihi olan 25.05.1999 tarihinde de, beden çalışma gücünün en az 2/3'sini kaybettiğinin kabulü gerekeceğinin bildirildiği görülmüştür.

... 21.02.1992/1331 tarih-sayılı sağlık kurulu raporunda ...'ın askerliğe elverişli bulunduğu belirtildiği ve... tarafından hazırlanan 24.08.1997 tarihli terhis belgesi incelendiğinde de; davacı ... 'ın 24.08.1992-24.08.1997 tarihleri arasında... olarak hizmet verdiği ve terhis sebebinin normal terhis olarak belirtildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı, 1479 sayılı Yasanın 28 ve 29. maddeleri olup, anılan yasanın 28. maddesine göre, “Bu kanunun uygulanmasında, çalışma gücünün en az üçte ikisini yitirdiği tespit edilen sigortalı malul sayılır.” ve 29. maddedeki koşulların gerçekleşmesi halinde de, kendisine malullük aylığı bağlanır. Öte yandan, 28. maddenin 2. fıkrasında ise, “sigortalılığın başladığı tarihte malul sayılacak derecede hastalık ve arızası bulunduğu önceden veya sonradan tespit edilen sigortalı bu hastalık veya arızası nedeniyle malullük sigortası yardımlarından yararlanamaz.” hükmü yer almaktadır.

Malullük aylığından yararlanma koşullarına ilişkin 1479 sayılı Yasanın 29. maddesinde yer alan ; "a) 28'inci maddeye göre malûl sayılmak,

b) Bu kanuna göre, en az 5 tam yıl sigorta primi ödemiş olmak,

c) (2229 sayılı Yasa'yla değişik fıkra.) Malûllük aylığından yararlanmak için yazılı istekte bulunmak" şeklindeki düzenleme ile, maluliyetin başlangıç zamanının tespit edilmesi hususunda oluşan belirsizliğin davacı sigortalı lehine yorumlanması gerekmekte olup, davacının sigortalılık başlangıç tarihi itibariyle malul sayılamayacağının kabulü gerekmektedir.

Dosya incelendiğinde; 24.08.1997 tarihli terhis belgesine göre, herhangi bir sağlık sorunu ve özellikle “çalışma gücünün yitirilmesi” nedeniyle görevinden ayrıldığına ilişkin bilgi bulunmayıp, ayrıca ...05.02.2010 tarihli raporu ve dayanak belgeler tetkikinde de ,davacının 1479 sayılı Yasa tabii çalışmaya başladığı 25.05.1999 tarihi öncesinde beden çalışma gücünün en az 2/3'sini kaybettiğine dayanak olarak hiçbir hastane kaydı rapor ve belgeye rastlanılamadığı ... olarak, gerekli sağlık koşulların taşımak suretiyle görevini yetiren davacının görevinden ayrılmasını takiben bir buçuk yıl içerisinde kullanılan bir takım merhem ve ilaçların, beden çalışma gücünün en az 2/3'sini kaybettiğine delalet sayılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu kanaati hasıl olmuştur.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda; davacının ...sigortalılığı öncesinde çalışma gücünün en az 2/3'sini kaybettiğinin kabulü mümkün olmadığından, davacıya, 1479 sayılı Yasanın 29 maddesi uyarınca maluliyet aylığının, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren bağlanması gerektiği gözetilerek karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme, araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucunda, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 27.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.