Esas No: 2017/14784
Karar No: 2017/16301
Karar Tarihi: 23.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/14784 E.  ,  2017/16301 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirketin ... Bölgesinde 02/04/2013 tarihinde işe başladığını, geçerli bir nedene dayanmayan maddi gerekçelere aykırı sebepler ileri sürülerek kötüniyetli bir şekilde iş akdinin 25/06/2015 tarihinde feshedildiğini, davacının davalı işyerinde uzman tıbbi satış temsilcisi olarak aralıksız çalıştığını, davalı işveren tarafından fesih bildiriminde ileri sürülen gerekçenin kabul edilmesinin mümkün olmadığını, davacının başarısız olmasını gerektirecek ve görevlerini kendi kusurundan kaynaklanan bir nedenle yerine getirmediği her hangi bir durum bulunmadığını, davalı işveren ....'den alınan raporlara göre davacının hekim ve eczane ziyaretleri ile ilgili yetersiz olduğunu gerçekten bunu sayısal bir değerlendirme ile tespit ettiğini iddia etmiş ise de bunun beşeri ve fiziki neden ve sonuçları ile hiç ilgilenmemiş sadece para kazanma yolunda her türlü eylem ve davranışın davacı tarafından yapılması gerektiği baskısını yaratmış olduğunu, davacının son derece zor bir sektörde her kesimden tepki gören bir pozisyonda çalıştığını, kaldı ki tanıtım yapılacak doktorlar ve eczanelerin müsait olma durumlarına göre ziyaretlerin gerçekleştirilebildiğini, davalı şirketin davacı tarafından zarara uğratıldığı iddialarının da doğru olmadığını, bunun ispatı gerektiğini, davacıdan kanunun aradığı şartlarda savunması alınmamış olup kabul etmek anlamına gelmemek üzere yasal uyarı da verilmemiş olduğunu, yine performansı ile ilgili objektif bir gelişim planı hazırlayıp davacıya sunulmamış, bunun sonucunda bir gelişim gösterip göstermediğinin dahi beklenilmediğini iddia ederek; feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine ve işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen ücret ve diğer sosyal haklara karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin görevlerini yapmaması nedeni ile ve iş yapmama davranışlarının devam etmesi nedeni ile feshedilmiş olduğunu, davacının ziyaret etmesi gereken ... mesleği mensuplarını ziyaret etmediği, ya hiç ziyaret planlamadığı veya planladığı ziyaretleri yapmadığı, görevlerini yöneticinin müteaddid talimat ve uyarılarına rağmen yerine getirmediğinin tespit edildiğini, kendisini düzeltmesi için gönderilen hatırlatma mesajlarına rağmen işini yapmayan davacının savunması alındıktan sonra iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, dosya kapsamı ile uyuşan davalı tanıklarının da beyanları nazara alındığında davacının fesih öncesi de verilen işleri layıkıyla ifa etmediği, ziyaret, bilgi akışı, raporlama, etkin mıntıka hususlarına ilişkin eksik/olumsuz tutum ve davranışlarını devam ettirdiği, ziyaret etmesi gereken doktor ve eczaneleri bir tamam ziyaret etmediği, planlanan 2015 yılı başından itibaren planlanan ziyaretlerin yarısından fazlasını gerçekleştirememiş olduğu, davalı şirketin ticari bir kurum olması da nazara alındığında bu haliyle davacıyla iş akdini sürdürmesinin artık kendisinden beklenemeyeceği bu yönüyle davalı feshinin haklı olmasa da hiç değilse geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacı vekilince 31.05.2016 tarihinde UYAP üzerinden verdiği dilekçesi ile temyiz talebinde bulunduğu, temyiz harcını yatırmaması nedeniyle mahkemece 20/06/2016 tarihli ek kararı ile temyiz talebinin reddine karar verilmiştir. Mahkemece temyiz harcının yatırılması için muhtıra gönderilmeden temyiz talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır. 20/06/2016 tarihli ek karar ortadan kaldırılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli ...; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynakla¬nan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir. Kanunun gerekçelerinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler dışında, işçiyle yapılan iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal ... ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliği ile ilgili beklentilerin karşılanamaması halinde de geçerli sebeple fesih uygulanabilir.

Performans, en basit tanımıyla verimliliğin ölçülmesidir. İşçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi, işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin düzeyi ise işçinin verimliliğini gösterir. Başka bir anlatımla performans, iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucudur. Buna göre performansı yüksek olan işçinin verimlilik düzeyinin de yüksek olması beklenir.

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir. (08.04.2008 gün ve 2007/27829 Esas, 2008/7831 Karar sayılı ilamımız)

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır(Dairemizin 24.09.2007 gün ve 2007/13994 Esas, 2007/27720 Karar sayılı ilamı).

İşçinin, deneme süresi de belirli (ki bu en az altı ay olmalı) bekleme süresi içinde saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu süreden sonra performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse bu geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani bu süre içinde işçinin ... standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır. Ancak bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilir. İşveren, bu sınırların üstünde bir performans ve verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sürüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakları sağladığını da kanıtlamalıdır.

Dosya içeriğine göre, davacıya performansını iyileştirmesi için eğitim, yönetici görevlendirilmesi, bire bir iletişim kurulması gibi şirket içi fesih öncesi tedbire başvurulmadığı görülmüştür. Bunun yanı sıra, performansta düşme eğilimi görülse bile, ilk akla gelen çözüm personelin iş akdini feshetmek olmamalıdır. Yapılması gereken, personele gerekli destekler sağlanmak ve varsa eksiklikler giderilmek suretiyle mevcut durumun düzeltilmesi için fırsat tanımaktır. İş akdini feshetmek son çare olmalıdır. Davalı işverenin fesih öncesi tedbire başvurmadan fesih yoluna gitmesi hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6.Davacının yaptığı 55,40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 23.10.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.