Esas No: 2020/5006
Karar No: 2021/2376
Karar Tarihi: 08.03.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/5006 E.  ,  2021/2376 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı hastanede 26.02.2013 tarihinde laparoskopik yöntemle over kisti nedeniyle ameliyat edildiğini, ameliyat esnasında doktor hatasına dayalı olarak kalın bağırsağının delinmesi nedeniyle 5 kez daha ameliyat geçirmek zorunda kaldığını, karın duvarında hala yırtık olduğunu,... Üniversitesi ...'den alınan raporda doktor hatasının tespit edildiğini, ameliyatı gerçekleştiren ve ameliyat sonrası kendisine gerekli bakım ve tedavi hizmeti sağlamayan davalı doktorların kusurlu olduklarını ileri sürerek; fazlaya dair haklar saklı tutularak 5.000,00 TL maddi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, gerçekleştirilen operasyon nedeniyle bir kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını savunarak; davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalı doktorların özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı iddasına dayalı maddi tazminat istemine ilişkin olup, davanın temeli vekalet sözleşmesidir. (BK 386-390)(TBK 502.506) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md) (TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün

aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 (BK 394/1) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile dotorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir.

Mahkemece, dosyaya kazandırılan ve hükme esas alınan Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu'nun 06.09.2017 tarihli raporunun sonuç kısmında " Adneksiyel kitle tanısıyla laparaskopik kistektomi ve miyemekomi yapılan hastaya uygulanan cerrahi girişimler arasında söz konusu ameliyat şeklinin uygulanan yöntemlerden biri olduğu, hastanın daha önce ektopik gebelik tanısıyla acil operasyon geçirdiği ve bunun batın içi anatomik pozisyonlarda değişikliğe yol açabileceği ve yapışıklıklarının olabileceği, bu tür ameliyatlar sırasında meydana gelen sigmoid kolon perforasyonu herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan "komplikasyon" olarak nitelendirildiği, söz konusu komplikasyonları gidermeye yönelik müteaddit operasyonların yapılabileceği " belirtilerek, ilgili sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur bulunmadığı mütalaasında bulunulmuştur. Mahkemece, Adli Tıp Raporunda ileri sürülen görüşe itibar edilerek, yerinde olmayan tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinde; yukarıda da yazıldığı gibi Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu'nun 06.09.2017 tarihli raporu ile davalı kurum çalışanlarına kusur izafesi yapılmadığı görülmüştür. Gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve gerekse Anayasa Mahkemesi'nce benzer olaylarda yapılan bireysel başvurular sonucu alınan kararların incelenmesinde, mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp Kurulu raporunda ifade edildiği gibi "komplikasyon" genel sonucuna varan raporlara dayalı mahkeme kararları ısrarla eleştirilmekte ve ortaya çıkan sonucun bireyselleştirilmesi gereğinin altı çizilmektedir. Bu haliyle adli tıp raporunun davacının iddialarını karşılamaktan uzak kaldığı, özellikle ameliyat sonrası bakım ve tedavi hizmetinin gereken ölçüde davalılarca sağlanıp sağlanmadığı, buna ilişkin bir kusur bulunup bulunmadığı değerlendirmesine raporda yer verilmediği, hükme esas alınamayacağı sonucuna varılmaktadır. O halde mahkemece, bu konuda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, tüm dosya kapsamı değerlendirilmek suretiyle, dava konusu olayda davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, sonucu çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/03/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.