Esas No: 2016/14204
Karar No: 2017/9525
Karar Tarihi: 01.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/14204 E.  ,  2017/9525 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 08.04.2006-19.06.2015 tarihleri arasında müşteri ilişkileri uzmanı ve yönetici yardımcısı olarak çalıştığını, davacının işyerinin yönetici kadrosunda yapılan değişiklik sonucu çalışıldığı sırada diğer insan kaynakları firmaları, internet taramalarından bulduğu ve satışa dönüştürdüğü kendisine bağlı firmalardan kazanılan primlerin yöneticiler tarafından kendilerine yakın çalışanlara verilmesi ile davacının ücret + prim sistemi ile çalışması sebebi ile gelirinde büyük oranda eksilme olacağından bu sorunun çözümü için davalı işverene durumu mail ile bildirdiğini ve davalının bu mail sebebi ile davacıya suçlamalarda bulunarak haksız şekilde işten çıkardığını, davacının hiç bir çalışan ve yöneticiye tartışması olmadığını, davalının fesih bildiriminde davacının whatsapp grubu kurarak şirket ve şirket yöneticileri hakkında terbiye sınırlarını aşan hakaretamiz ve iftira dolu beyanlarda bulunduğunun iddia edildiğini, davacının işyerinde uyarı almadığını ve bir suçlama ile karşı karşıya kalmadığını, başarılı çalışması ile yüksek primlere hak kazandığını, ödüllendirilmiş olduğunu ve performansının yüksek olduğunu, davalının fesih gerekçesinde haklı ve samimi olmadığını, işyerinde haziran başında yönetici personelin değiştirildiğini ve bu personelin kendi adamlarını çalıştırmak isteyerek davacının kazandırdığı müşterilerden alınacak primleri kendisine yakın personele yönlendirildiğini, yeni yönetimin işin niteliğinde değişikliğe giderek sistemi çağrı merkezi haline getirmek istediğini ve bu sebeple eski çalışanların tasfiyesi gerektiğini, davacının iş aktinin haksız ve hukuka aykırı olarak işten çıkarıldığını belirterek, feshin geçersizliği ile eski işine iadesine, davacının işe başlatılmaması halinde işe başlatmama tazminatının davacının 8 aylık ücreti tutarında belirlenmesine ve davalıdan boşta geçen süre için 4 aylık boşta geçen süre ücreti ile diğer haklarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili davacının aralarında bulunduğu işyeri çalışanlarının bir araya gelerek davalıya ait cep telefonu ve davalı adına kayıtlı GSM hattı vasıtası ile whatsapp uygulaması kurduklarını ve kurdukları grup ile davalı işyeri ve işyerinin yöneticileri arasında son derece hakaretamiz ifadelere yer verdiklerini, mesajlaşmalar ile uyumlu çalışan arkadaşlarına beyanları ile psikolojik yıldırmalarda yapıldığını, işyeri çalışma koşullarının olumsuz etkilendiğini, işçi işveren arasındaki güven ilişkisinin bu eylemler ile bozulduğunu, davalıdan artık davacıyı çalıştırmasının beklenemeyeceğini, feshin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.e maddesi uyarınca haklı nedene dayandığını davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı işyerinde tele satış temsilcisi olarak çalışan davacının çalışma arkadaşları ile birlikte grup oluşturdukları ve kendi aralarında whatsapp yazışmaları yaptıkları ve yazışmalarda işyeri ve işyeri yöneticiler hakkında hakaret içerikli beyanlarda bulundukları, ofis içinde huzuru bozacak şekilde konuşmalar ve gülüşmeler yaptıkları, yeni yöneticileri yanlarından geçtiğinde rahatsız edici tavırlara girdikleri, uygunsuz lakaplar takıldığı ve bu davacı ve arkadaşlarının bu davranışlarının işyerinde huzuru bozacak nitelikte olduğunun anlaşıldığı, yönetici tarafından sözlü olarak uyarıldıkları ancak tutum ve davranışlarında değişiklik olmadığı, davacının davranışlarının aktinin İş Kanunu 25/II-e maddesine göre işverenin güveninin kötüye kullanılması kapsamında kaldığı, davalı tarafından davacının iş aktinin geçerli sebeple feshedildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.

İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.

İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir. İşçinin çalışma koşullarına, işveren veya vekilinin olumsuz uygulamalarına karşı çıkmaları sadakat yükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirilemez.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi “davacının çalışma arkadaşları ile birlikte grup oluşturarak yaptıkları whatsapp yazışmalarında işyeri ve işyeri yöneticileri hakkında terbiye sınırlarını aşan hakaretamiz iftira dolu beyanlarda bulunduğu, yöneticisi tarafından yapılan uyarıların dikkate alınmadığını, yönetici tarafından gelen mailler sonrasında ofis içinde huzuru bozacak şekilde konuşmalar ve gülüşmeler gerçekleştirilmesi ve diğer çalışanların motivasyonlarının bilinçli olarak düşürmeye çalışıldığı, işyeri telefonu ile uzun süre özel görüşme yapıldığı, yöneticiye iş akışı ile ilgili bilgilendirme yapılmadığı, ofis içinde kendileri ile birlikte hareket etmeyen işlerini yapmaya devam eden çalışanlara psikolojik baskı uygulandığı, uygunsuz lakaplar takıldığı ve bu tutum ve davranışların her geçen gün şiddetini arttırarak devam ettiği, yönetici tarafından sözlü olarak uyarılmış ise de tutum ve davranışlarında değişiklik olmadığının ve iş aktinin İş Kanunu 25/II-e maddesine göre işverenin güveninin kötüye kullanılması kapsamında kaldığı” gerekçesi ile feshedilmiştir.

Öncelikle Whatsapp sistemi, telefon ve internet ortamında internet vasıtası ile iletişimi gerçekleştiren bir sistemdir. Burada kişi, kişiler ile iletişime geçtiği gibi gruplar kurarak grup içiresinde iletişim gerçekleştirilmektedir. Ancak bu sistem kendi içinde korunan ve 3. kişilere kapalı bir konumdadır. Dolayısı ile işçilerin iş akışını bozmadığı ve çalışmaların etkilemediği sürece bir grup kurmaları ve burada iletişim içinde olmaları yasak değildir. İşçilerin bu kapsamda burada iletişimlerinin kişisel veri olarak da korunması esastır.

Dosya içeriğine göre davalı işyerinde müşteri ilişkileri uzmanı olarak çalışan davacı ve aynı konumdaki diğer çalışanlar, çalışma koşullarının olumsuz olarak değiştirilmesi, ücret politikası, mobbing uygulanması nedeni ile toplu imza ile istekte bulunmuşlar ve mailler göndermişlerdir. Aynı zamanda da iletişim için Whatsapp sistemi içinde grup kurmuşlardır. Burada da çalışma koşullarının olumsuzluğu, yöneticilerin tutumları ve davranışları hakkında yorumlarla yazışmalarda bulunmuşlardır. Bu iletişimlerin dosyadaki çözümlerine göre genel olarak mesai saatleri dışında olduğu görülmektedir.

Davacı ve diğer arkadaşlarının Whatsapp grubu içindeki bu yazışmaları, aynı grup içinde yer alan diğer bir işçi tarafından işverene iletilmiş, işveren bunun üzerine grupta yer alan işçilerin savunmasını alarak, davacı ve diğer işçilerin iş sözleşmelerini feshederken, ileten işçiye ise ihtar cezası vermiştir. Grup içi konuşmaların gizli kalması esas olduğu gibi genel olarak bakıldığında çalışma koşullarının olumsuzluğu, işveren ve yöneticilerin eşit davranmama, mobbing niteliğindeki tutumlarının dile getirildiği tespit edilmiştir. İşveren gizli kalması gereken verileri yasak bir şekilde elde ettiği gibi kendisine veren ve aynı konuşmalarda bulunan işçiye davranışı nedeni ile ihtar cezası vermek sureti ile de bilgi veren işçisini korumuştur. İşçilerin işyerinde mailleri, işverene bildirimleri işçilik hakları ile ilgili demokratik talep niteliğinde olup, bu tür barışçıl davranışların fesih nedeni yapılması doğru değildir. İspat yükü kendisinde olan davalı işveren haklı ve geçerli feshi kanıtlayamamıştır. Davanın kabulü yerine reddi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 262,50 TL. yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.980,00 TL. ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 01.06.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.