Esas No: 2016/4729
Karar No: 2017/747
Karar Tarihi: 09.03.2017

**23. Hukuk Dairesi         2016/4729 E.  ,  2017/747 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde katılma yoluyla davacı vekilince duruşmasız, davalılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin red edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalılar arasında imzalanan 15.01.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaat için müvekkilinin gerekli hazırlıkları yaptığını ancak 18. maddeden kaynaklı pürüzlerin giderilmesi için beklediğini, ruhsat alabilmek için gerekli olan ve arsa sahiplerince imzalanması gereken yapı denetim hizmet sözleşmesinin müteaddidin uyarıları neticesinde ancak 10.01.2011 tarihinde imzalandığını, davalılar adına ...'ın 14.01.2011 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini, müvekkilinin sorumluluklarını zamanında yerine getirdiğini, davalılarca yapı denetim sözleşmesinin geç imzalandığını, dört aylık sürenin geçmesini zımnen kabul ettiklerini, fesihlerine gerekçe olarak sadece 14 günlük bir gecikmeyi gösterdiklerini, bu sürenin belirtilen 36 aylık inşaat süresinin geçmesine engel olmadığını, haksız fesih nedeniyle inşaata başlayamadığını ve yaptığı masrafların boşa gittiğini, toplam 114.381,43 TL harcama yaptığını, sözleşmeye göre fesih halinde 100.000,00 TL cezai şart ödeneceğinin ve %25 müteahhitlik kârı ödeneceğinin kararlaştırıldığını ileri sürerek, şimdilik 75.000,00 TL'nin haksız fesih tarihinden itibaren faiziyle tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla cezai şart istemini 100.000,00 TL, müteahhitlik kârını 21.672,21 TL ve harcama bedelini artırmak suretiyle 208.376,07 TL'nin tahsilini istemiştir.

Davalılar vekili, davacıya sözleşmeye göre vekaletname verildiğini, davacının bu yetkiye dayanarak 31.08.2010 tarihinde söz konusu arsa ile ilgili imar durum planı çıkardığını, bu tarihte ruhsat için başvurabilecekken 14.01.2011 tarihine kadar herhangi bir başvurusu olmadığını, inşaat yapılabilir duruma gelmesinden itibaren dört ay içinde inşaata başlamadığını, yapı denetim sözleşmesinin ihtardan önce imzalandığını, fesih zamanına kadar yaptığı işin bedelini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebileceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahekemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; yapı denetim hizmet sözleşmesinin arsa malikleri tarafından 10.01.2011 tarihinde

imzalandığı, ... Belediyesi cevabi yazısından da dava konusu parsellerde imar uygulaması nedeniyle pürüzlerin bulunduğu, böylelikle davalıların davacı yükleniciden imara aykırı yapı yapmasını talep edemeyecekleri, söz konusu imara aykırılıkların giderilmesini beklemekle yükümlü olduklarını, davalılar tarafından gönderilen fesih ihtarında imar planının 31.08.2010 tarihli olduğu, böylelikle 31.12.2010 tarihine kadar ruhsatın alınması gerektiğini bildirdikleri, kaldı ki yapı denetim sözleşmesinin 20.01.2011 tarihinde imzalandığı, böylelikle davalıların akdi fesihlerini haksız nedene dayandırdıkları, yapı denetim sözleşmesi imzalanmadan inşaat ruhsatının da alınamayacağından davacının akdin feshi nedeniyle menfi zararlarını, kâr kaybını ve cezai şartı istemekte haklı olduğu, fesih tarihinden itibaren temerrüt faizini istemiş ise de temerrüdün alacaklının ihtarı ile oluştuğu, bu konuda davacının dava tarihinden önce usulüne uygun bir ihtar göndermediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile harcama bedeli toplam 65.174,42 TL'nin ve 16.293,60 TL kâr payı ile 100.000,00 TL cezai şart olmak üzere toplam 116.293,60 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Davalılar vekilinin temyiz itirazları yönünden;

... Belediyesi'nin cevabi yazısından 02.06.2010 tarihinde inşaat yapılacak alanda pürüzlerin kalktığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki davacı tarafından 31.08.2010 tarihinde imar durum belgesi çıkartıldığı tartışmasızdır. Sözleşmenin 1. maddesi uyarınca inşaat ruhsatının alınması için öngörülen dört aylık süre feshin ihtar edildiği tarih itibariyle dolmuştur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde fesih ihtarı tek başına sonuç doğurmuyor ise de davacı da işbu davayı açtığından tarafların fesih hususunda iradelerinin birleştiği anlaşılmaktadır.

Yüklenici tamamen kusursuz olduğunu ispat etmedikçe menfi zararını isteyemeyecektir. Bu durumda mahkemece, davacı yüklenicinin ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre yaptığı masraflardan sadece davalı arsa sahipleri yararına olanları isteyebileceği dikkate alınarak bu konuda uzman bilirkişiler aracılığıyla arsa sahiplerinin faydalanabileceği masraf kalemlerinin tespit ettirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Bozma nedenine göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalılar yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.