Esas No: 2014/11934
Karar No: 2014/25373
Karar Tarihi: 10.12.2014

**2. Hukuk Dairesi         2014/11934 E.  ,  2014/25373 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Seydişehir Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

TARİHİ :16.01.2014

NUMARASI :Esas no:2011/470 Karar no:2014/15

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı (koca) tarafından, ziynet alacağı yönünden; davacı (kadın) tarafından da, kusur belirlemesi, reddedilen tazminat ve nafaka talepleri ile vekalet ücreti yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre,davalı (koca)'nın temyiz itirazları yersizdir.

2-Davacı (kadın)'ın temyiz itirazlarının incelenmesine gelince:

a) Mahkemece, “boşanmaya sebep olan olaylarda, taraflar ortak kusurlu” kabul edilmiş, buna bağlı olarak davacının tazminat talepleri reddedilmiştir. Taraflar, 08.10.2009 tarihinde evlenmişler, boşanma davası ise 19.10.2011 tarihinde açılmıştır. Tarafların evlilikleri süresince sağlıklı bir cinsel ilişki kuramadıkları yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Davacıda, cinsel ilişkiye engel olacak fizyolojik ve psikolojik bir rahatsızlık saptanmamıştır. Cinsel ilişkiden kaçınanın davacı olduğuna ilişkin bir delil de mevcut değildir. Bu halde, sağlıklı bir cinsel ilişkinin gerçekleştirilememesinde davalının kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Davacının, çocuklarının olmamasının sebebini soran yakınlarına, cinsel hayatlarının bulunmadığını anlatması, özel hayatın başkalarına ifşası niteliğinde görülemez ve bundan dolayı davacı kusurlu kabul edilemez. Başkaca bir kusuru da ispatlanmamıştır. O halde boşanmaya sebep olan olaylarda ağırlıklı olarak kusurlu olan tarafın davalı olduğu, bu sebeple Türk Medeni Kanununun 174'ncü maddesi gereğince diğer tarafın maddi ve manevi tazminatla sorumlu tutulması gerekirken, ortak kusurlu olduklarından bahisle, davacının tazminat isteklerinin reddedilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

b-Davacının boşanmaya sebep olan olaylarda kusurunun bulunmadığı ve boşanma yüzünden yoksulluğa düşeceği toplanan delilerle gerçekleşmiştir. O halde davacı yararına, davalının mali gücü oranında uygun miktarda yoksulluk nafakası tayin ve takdiri gerekirken, bu talebin reddedilmesi doğru bulunmamıştır.

c-Davacının ziynetlere ilişkin talebi kabul edildiğine göre, hüküm altına alınan ziynet eşyalarının değeri üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin Üçüncü kısmına göre vekalet ücreti tayini doğru ise de, tayin olunan vekalet ücretinin, Tarifenin ikinci kısmında gösterilen maktu ücretin altında olamayacağı (Av.As.Ücr.Trf. m. 12/1) nazara alınarak, maktu miktarda vekalet ücret tayini gerekirken, bu miktarın altında eksik vekalet ücreti takdiri usul ve yasaya aykırıdır.

d-Davadan önce yaptırılan delil tespitine ilişkin dosya, asıl dava dosyasının eki sayılır ve onunla birleştirilir (HMK.m. 405). Geçici hukuki koruma tedbirleri için sarfedilen giderler de yargılama giderlerine dahildir (HMK. m. 323/ 1-ç). Görülmekte olan bir dava içinde olmamak koşuluyla, delil tespiti yaptıran yararına bu iş için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin ikinci kısmının birinci bölümünün 1-a maddesi uyarınca 300 lira vekalet ücreti tayini gerekir. O halde, vekili vasıtasıyla davadan önce delil tespiti yaptırmış olan davacı yararına yukarıda gösterilen miktardaki vekalet ücretinin de, yargılama giderleri kapsamına dahil edilerek davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, bu hususun nazara alınmaması da doğru olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda (2.) maddenin (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerinin ise yukarıda (1.) maddede gösterilen sebeple ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz ilam harcının temyiz eden davalıya yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna, 123.60 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatıran davacıya geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere (2.) maddenin (a) bendindeki bozma sebebi yönünden oyçokluğuyla, diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi. 10.12.2014 (Çrş.)

KARŞI OY YAZISI

Mahkemece, “boşanmaya sebep olan olaylarda taraflar eşit kusurlu” kabul edilerek davacı (kadın)'ın maddi ve manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Tarafların evlilikleri süresince sağlıklı bir cinsel ilişki kuramadıkları yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Tarafların cinsel ilişki kurmalarına engel bir hallerinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Cinsel ilişkiden kaçınanınn davacı olduğu tespit edilememiş ise de aynı şekilde davalı olduğu da ispat edilememiştir. Her iki tarafın da, cinsel ilişki kurmalarına engellerinin bulunmaması halinde, cinsel ilişkiyi sağlama görevinin cinsel ilişkide aktif olan erkeğe ait olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Davacı kadının cinsel ilişki kurmaktan herhangi bir sebeple kaçınması halinde, erkekten aktif olanın kendisi olduğundan bahisle ilişkiden kaçınan eşine karşı güç kullanmasını beklemek doğru değildir. Bu düşünce çerçevesinde 5237 sayılı TCK’nun da evlilik içerisinde zorla kurulan cinsel ilişkilerde ırza geçme suçu olarak kabul edilmiştir. Bir başka deyişle artık erkeğin cinsel ilişkide aktif olduğu gerekçesiyle ilişkiden kaçınan eşine karşı zor kullanabileceği ilkesi yasa koyucu tarafından da terk edilmiştir. Cinsel ilişki evlilik içerisinde de olsa iki tarafın isteği ve rızası ile olur. Her iki tarafında cinsel ilişki kurmasına engel bir durumlarının bulunmadığının anlaşılması karşısında, davacı eşiyle güç kullanarak onun isteği dışında cinsel ilişki kurmadığı için davalı kocayı tek başına kusurlu kabul etmek hukuken mümkün değildir. Davacı kadın ile koca arasında cinsel ilişki kurulamamış olmasının evlilik birliğini taraflar açısından çekilmez hale getirdiği kuşkusuzdur. Bu durumda taraflardan birinin kusurunu diğerinin kusurundan ağır kabul etmek imkansızdır. O halde taraflar arasında cinsel ilişkinin kurulamamış olmasında ve evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında her iki tarafında eşit kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Bu durumda Türk Medeni Kanunun 174/1-2. Maddesindeki koşullar oluşmamıştır. Bu sebeple, davacı (kadın)'ın tazminat taleplerinin reddine ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün bu bölümünün onanmasına karar verilmesini düşündüğüm için sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.