Esas No: 2015/14340
Karar No: 2016/9087
Karar Tarihi: 24.11.2016

**11. Hukuk Dairesi         2015/14340 E.  ,  2016/9087 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada.... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 16/06/2015 tarih ve 2014/478-2015/464 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 22.11.2016 günü hazır bulunan davacı vekili Av. .... ile davalı vekili Av.....dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında 24/07/2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalandığını, ÖİB ile ... Enerji Dağıtım ve Perakende Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan 31/08/2010 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile davacının hisselerinin tamamının sahibinin... Enerji Dağıtım ve Perakende Hizmetleri A.Ş. olduğunu, 24/07/2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 7.4 maddesine göre dağıtım faaliyetinin...tarafından yürütüldüğü döneme ait iş ve işlemlerin sorumluluğunun Tedaş'a ait olacağının kararlaştırıldığını, .... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/403 esas 2009/62 karar sayılı ilamı ile kamulaştırmasız el atma nedeniyle davacı aleyhine hükmedilen 20.280,64 TL ile ferilerinin davacı tarafından icra dosyasına ödendiğini, bu ödemeden davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek; 52.330,03 TL ödeme ile 931,00 TL onama harcının ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı def'inde bulunmuş, hisse devri aşamasında bilanço çalışmaları yapıldığını, devre esas bilanço düzenlemesinden önce bitmiş ve neticelenmiş her türlü işlemin sorumluluğunun şirkete ait olduğunu, hisse satış sözleşmesinin “alıcının taahhütleri” başlıklı 9. maddesinin 3. ve 4. bentlerine göre davacı şirketin hak talep edemeyeceğini, anılan sözleşmede İHDS hükümlerinin saklı tutulmasının iki sözleşmenin birbirinden bağımsız düşünelemeyeceğini açıklayan ibare olduğunu, İHD sözleşmesinin 18.6 maddesine ve ihale şartnamesinin 22. maddesine göre davacının talep hakkının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; işletme hakkı devir sözleşmesi hükümlerine göre 2003 yılında açılan kamulaştırmasız el atma nedeni ile tazminat davasından kaynaklı ödemeden davalının sorumlu olduğu gerekçesiyle; davanın kabulüne, 53.261,03 TL'nin davalıdan tahsiline, bu tutarın 52.330,03 TL'sine 11/10/2010, 931,00 TL'sine 12/10/2010 tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, takdir olunan 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 2.728,26 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 24/11/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davalı şirketin, 02.04.2004 tarih, 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile özelleştirme kapsamına alındığı, özelleştirmenin işletme hakkı devri ve hak sahibi şirketlerin hisselerinin blok satış şeklinde yapılması kararı benimsendikten sonra, TEDAŞ'ın 20 ayrı dağıtım şirketi oluşturduğu, davacı şirketin de bu 20 şirket arasında yer aldığı, dağıtım şirketlerinin dağıtım lisansına sahip olmaları yanında sermayesinin tamamınında davalı kuruma ait olduğu, ancak davalı kurumdan ayrı birer tüzel kişiliğe sahip olarak dağıtım şirketlerinin faaliyet gösterdiği, Özelleştirme İdaresince görüşüne başvurulan, Danıştay 1. Dairesinin kararları uyarınca, ...'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme varlıkları üzerinde, mülkiyet hakkı saklı kalmak kaydı ile işletme hakkının devri suretiyle özelleştirmenin yapıldığı, bu bağlamda, öncelikle, davalı ... ile %100 hisselerine sahip olduğu 20 elektrik dağıtım şirketi arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine ilişkin “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” imzalandığı, 4628 sayılı Kanun'un 14.maddesine 5496 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen “....'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile ... ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir” hükmüne istinaden... ile %100 kamu hissesine sahip davacı arasında işletme hakkı devir sözleşmesi imzalandığı, daha sonra %100 kamu hissesinin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkarıldığı, davacı şirket için ihale şartnamesi çerçevesinde dava dışı şirketin teklif verdiği ve davacı şirketin devrinin imzalanan HSS ile gerçekleştiği, böylece davacı şirketin özelleştirilmesinde hisse satış modelinin uygulandığı, böylece, davacı şirketin tüzel kişiliğine bağlı hukuki statüsü korunarak, davacı şirketin tüm kamu hisselerinin dava dışı şirkete devredildiği, İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi, İhale Şartnamesi ve Hisse Satış Sözleşmesi ile anlaşılmıştır.

Özelleştirme kapsamındaki devirlerde, idarenin bu tür tasarrufları özel hukuk hükümlerine tabi olup, ÖUHK'da BK'nun hükümlerinin uygulanmıyacağı belirtilmemiştir. O halde özel hukuk hükümlerine tabi bu tasarruflara da mülga BK'nın m.179 uygulanabilir. (... ..., Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri-2008 BASI, Sayfa 62).

Öte yandan ticari işletmenin devrinde olağan olan, işletmeye ait malvarlığının aktiflerinin yanı sıra, pasiflerinin de devrin kapsamına dahil edilmesi, böylece pasiflerin bir anlamda teminatını oluşturan aktiflerle birlikte bir bütün olarak devredilmesidir. (Bk m.179, TBK m.202, TTK 11/3)

Yukarıda yapılan tespit ve açıklamalardan sonra, somut olaya gelindiğinde; İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi bağıtlandığında, davacı şirketin %100 hissesi davalı ...'a ait olup, Özelleştirme İdaresi'nin %100 davalı hissesini ihaleye çıkarması üzerine, dava dışı şirketce hisselerin tümü satın alınarak, hisse satış sözleşmesi imzalanmıştır. Bu bağlamda uyuşmazlığın hisselerin %100 devrini sağlayan ticari işletme devri niteliğinde olan, hisse satış sözleşmesine göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekeceği kuşkusuzdur. Belirttiğim nedenlerle, hisse satım sözleşmesine göre davanın reddi gerekirken,davalı ile yine davalının %100 hisseye sahip olduğu dönemde bağıtlanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesine göre uyuşmazlığı ele alıp çözümleyen çoğunluk görüşüne karşıyım.