Esas No: 2016/760
Karar No: 2016/6279
Karar Tarihi: 30.11.2016

**16. Ceza Dairesi         2016/760 E.  ,  2016/6279 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt

adına suç işlemek, 2911 sayılı Kanuna aykırılık,

Görevi yaptırmamak için direnme

Hüküm : Sanıkların TCK’nın 314/3 ve 220/6. maddeleri

delaletiyle 314/2, TCK’nın 220/6-son, 3713 sayılı

Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53/1, 58/9 maddeleri ve

2911 sayılı Kanunun 32/1, 62, 50/1-a, 52/2-4

maddeleri gereğince mahkumiyetlerine, sanık ...

Ay’ın 2911 sayılı Kanunun 23/b maddesi delaletiyle

33/1, TCK’nın 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 2911 sayılı

Kanunun 32/2. maddesi delaletiyle TCK’nın 265/1-3,

4, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 50/1-a,

52/2-4 maddesi gereğince mahkumiyetine ve TCK’nın

63. maddesi gereği mahsuba ilişkindir

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan kurulan hükümlerde Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,

2-Sanıklar hakkında 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından kurulan hükümler ve sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan hükümde 01.03.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanunun 4. maddesi ile TCK’nın 50/6. maddesinde yer alan “yaptırımın” ibaresinin “tedbirin” olarak değiştirildiği, yine aynı Kanunla 5275 sayılı Kanunun 106/10. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 81. maddesi ile değişik 106/3. maddesi uyarınca adli para cezalarının ödenmemesi halinde kamuya yararlı bir işte çalışma kararı verileceği de gözetilerek, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde hapisten çevrilen adli para cezasının ödenmemesi halinde kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infaz edileceğinin sanıklara ihtar edilmesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, hükmün 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların yine aynı Kanunun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükümlerdeki TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımların bütünüyle çıkarılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53. maddesinin sanıklar hakkında uygulanmasına" ibaresi eklenmek ve adli para cezasına hükmolunan hükümlerden "taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamen tahsil edileceğinin ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin" sanıklara ihtar edildiğine dair bölümlerin çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve Kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 30.11.2016 tarihinde sanık ... hakkında kurulan hükümler yönünden oybirliği, sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütü adına suç işlemek, 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinden kurulan mahkumiyet hükmü yönünden oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ:

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda; "Sanıklar ..., ... ve ...'in yasadışı PKK terör örgütü ile illegal uzantılarının örgüt güdümünde faaliyet yürüten basın yayın organları aracılığı ile yaptığı eylem çağrıları doğrultusunda 17.11.2012 tarihinde gerçekleştirilen yasadışı gösterilere katılıp, güvenlik güçlerinin dağılın uyarılarına ve zor kullanmaya rağmen dağılmadıkları, sanıkların güvenlik görevlilerine taş atmak suretiyle mukavemette bulunan grupla birlikte hareket ettikleri iddiasıyla sanıklar hakkında yapılan yargılama sonucunda;

Sanık ... hakkında 17.11.2012 tarihinde terör örgütünün çağrısı üzerine korsan gösteriye katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederek 2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesine tanımlanan suçu yine bu toplantıya taşla katılmak suretiyle 33/1 maddesine muhalefet ettiği ihtar ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir ve tehdit kullanarak direnmek suretiyle TCK 265 maddesine muhalefet ettiği kabul edildiği, sanığın örgüte üye olmadan bu suçları örgüt adına işlediği kabul edilerek TCK 314/3 delaletiyle 314/2 maddesine muhalefet ettiği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verildiği,

Dairemizce sanık ...'ın eylemleri yönünden yapılan değerlendirmede sanığın gösteri ve toplantı yürüyüşü sırasında güvenlik görevlilerine mukavemette bulunduğu tespit edildiğinden cezalandırıldığı TCK 265 maddenin TMK 4. maddesinde sayılan terör amacıyla işlenen suçlar arasında sayıldığından tarafımızın da iştirakiyle bu sanık hakkındaki hükümler OYBİRLİĞİYLE onanmıştır.

Sanık ...'ın hukuki durumu;

Sanık ...'ın 17.11.2012 tarihinde terör örgütünün çağrısı üzerine korsan gösteriye katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederek 2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesine tanımlanan suçu işlediği bu suçu örgüt adına işlediği kabul edilerek TCK 220/6, 314/3 delaletiyle 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, sanığın 17.11.2012 tarihinde "Görevi yaptırmamak için direnme suçunu işlediği iddiasıyla hakkında cezalandırılması için kamu davası açılmışsa da; sanığın yüklenen suçunu işlediği sabit olmaması nedeniyle hakkında beraat kararı verildiği tespit edilmiştir.

Dairemizce sanık ... hakkında yerel mahkemece verilen görevi yaptırmamak için direnme ve 2911 sayılı Yasanın 33/1. maddesine muhalefet suçundan verilen beraat kararının oybirliğiyle ONANMASINA,

Dairemizce sanığın kendisine isnat edilen 2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesine tanımlanan suçu işlediği oyçokluğuyla kabul edilip kararın ONANMASINA karar verildiği,

Sanığın toplantı ve gösteri yürüyüşünde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etme eylemi (2911 sayılı Yasanın 32/1) eylemi örgüt adına işlediği kabul edilerek sanığın örgüte üye olmadan bu suçu örgüt adına işlediği kabul edilerek TCK 314/3 delaletiyle 314/2 maddesi uyarınca örgüt üyeliğinden verilen cezanın oyçokluğuyla ONANMASINA karar verildiği,

Sanık ...'in hukuki durumu;

Sanık ...'in 17.11.2012 tarihinde terör örgütünün çağrısı üzerine korsan gösteriye katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederek 2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesine tanımlanan suçu işlediği bu suçu örgüt adına işlediği kabul edilerek TCK 220/6, 314/3 delaletiyle 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği,

Sanığın 17.11.2012 tarihinde Görevi yaptırmamak için direnme ve 2911 sayılı Yasanın 33/1 maddesine muhalefet suçunu işlediği iddiasıyla hakkında cezalandırılması için kamu davası açılmışsa da; sanığın yüklenen suçları işlediği sabit olmaması nedeniyle hakkında beraat kararı verildiği tespit edilmiştir.

Dairemizce sanık ... hakkında yerel mahkemece verilen görevi yaptırmamak için direnme ve 2911 sayılı Yasanın 33/1. maddesine muhalefet suçundan verilen beraat kararının oybirliğiyle ONANMASINA,

Dairemizce sanığın kendisine isnat edilen 2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesine tanımlanan suçu işlediği oyçokluğuyla kabul edilip kararın ONANMASINA karar verildiği,

Sanığın toplantı ve gösteri yürüyüşünde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etme eylemi (2911 sayılı Yasanın 32/1) eylemi örgüt adına işlediği kabul edilerek sanığın örgüte üye olmadan bu suçu örgüt adına işlediği kabul edilerek TCK 314/3 delaletiyle 314/2 maddesi uyarınca örgüt üyeliğinden verilen cezanın oyçokluğuyla ONANMASINA karar verildiği,

Sanık ...'ın eyleminin sübuta ermediğine yönelik tespitler:

Sanık ...'a isnat edilen 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesine muhalefet ettiği yönündeki mahkeme ve Dairemizin kabulünün bu suçun subutuna ilişkin muhalefet görüşümüzün olduğunu, sanığa isnat edilen suçla ilgili eksik soruşturma yapıldığı, dinlenen tanık beyanlarında sanığın ne şekilde ikaz ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ettiği yönünde bir tespit bulunmadığı nitekim mahkeme huzurunda dinlenen polis tanıklardan;

TANIK ... sicil numaralı polis memurunun mahkemede beyanında: "Ben olayı çok iyi hatırladım, sanığı da çok iyi hatırladım, sanığı ilk ve ikinci gördüğümüzde istesek alabilirdik, fakat bayan olduğu için bizim de bacımız anamız yanlışlıkla girmiş olabilir diye almadık, biz izdiham olmasın herkes dağılır diye düşündük, 3. defa gördüğümüz yerde bu sefer aldık. Bu bayanın yanında başka bayanlar da vardı, biz bu bayanın herkesi topladığını düşündük. Ben bayanın bizzat taş atarken görmedim, elinde hiçbirşey yoktu, sadece az önce belirtiğim gibi göz teması olarak insanları topladığını düşündük. Bayanın üzerinde renkli-menkli kıyafetler vardı. Bana göstermiş olduğunuz bağlar il binası önündeki sanığın görüntüsüne ilişkin fotoğraflardaki kıyafeti şuan gördüm, tam olarak buydu diyemiyorum, fakat alacalı bir kıyafetti çok insan yakalandığım için karıştırmış olabilirim, şeklinde beyanda bulunmuştur."

TANIK ... sicil numaralı polis memurunun mahkemede alınan beyanında: "Bayanı hatırladım. Bağlar Belediyesini arkasına almıştı. Bekleme yapıyordu. .... biz ara sokaklarda ring halindeydik, ara ara bayanı görüyorduk, ama tam gösterici olduğu kanaatini taşımıyorduk, daha sonra bir kez daha gördüğümüzde etrafında göstericiler vardı, ben bayanı taş atarken görmedim, bayanın elinde birşey yoktu. Bayan sadece gruplar içerisindeydi, üzerinde yöresel bir kıyafet vardı." Şeklinde beyanda bulunmuştur.

TANIK ... sicil numaralı polis memurunun mahkemede alınan beyanında: "Ben olayı hatırladım, ben ayrıca sanığı da şuanda gördüm, kendisini hatırladım, bize karşı yoğun taşlama olayı vardı, biz grupları kovaladık ve şahsı kovaladığımı grup içerisinde olduğu için aldık, ben şahsı taş atarken gördüm, şahsı yakalarken bize herhangi bir tepkisi olmadı, ben şahsın üzerinde hangi kıyafet olduğunu şuanda hatırlamıyorum ve şahsın hangi cadde üzerinde ve ne şekilde olduğunu hatırlamıyorum." dedi. (Mahkemece bu tanığın sanığın elinde taş gördüm. Bize attı yönündeki beyanları kabul edilmediği zira sanığın görevli memura direnme ve taşla toplantı ve gösteriye katıldığına yönelik beyanı kabul edilmeyerek TCK 265 ve 2911 sayılı Yasanın 33/1 maddesine muhalefet suçlarından beraat kararı verdiği, mahkemece verilen bu beraat kararının Dairemizce onandığı tespit edilmiştir.)

Sanığın savunmasında Bağlar belediyesinde temizlik işçisi olarak olay günü asfaltta çalıştığını, saat 10.00'da paydos edip saat 13.00'de yeniden işbaşı yaptıklarını, olay günü kendisinin bulunduğu yere gönderildiğini, temizlik işi vardır diye düşündüğünü bu amaçla gittiğini, yakasında personel kartının olduğunu, bulunduğu yere gittiğinden polisler olduğunu, herhangi bir eylemden haberi olmadığını, olaylardan uzak durduğunu, kesinliklikle olaylara katılmadığını beyan ettiği,

TANIK ... ve TANIK ... sicil numaralı polis memurları beyanlarında sanığın toplantı ve gösteri yürüşüne katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ettiği yönünde bir beyanlarının olmadığı üçüncü tanığın (TANIK ...) beyanı ise mahkemece bu tanığın sanığın elinde taş gördüm. Bize attı yönündeki beyanları kabul edilmediği zira sanığın görevli memura direnme ve taşla toplantı ve gösteriye katıldığına yönelik beyanı kabul edilmeyerek TCK 265 ve 2911 sayılı Yasanın 33/1 maddesine muhalefet suçlarından beraat kararı verdiği, mahkemece verilen bu beraat kararının Dairemizce onandığı tespit edilmiştir. Bu durumda sanığın ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ettiğine yönelik bir tespit, beyan, görüntü olmadığından isnat edilen sübuta ermediği gözönüne alınarak beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Sanık ...'in eyleminin sübuta ermediğine ilişkin tespitler;

Sanık ...'in 17.11.2012 tarihinde terör örgütünün çağrısı üzerine korsan gösteriye katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederek kolluk görevlilerine karşı cebir ve tehdit kullanarak direndiği, olay tarihinde görevlilerce yakalandığı, hakkında yapılan yargılama sonucunda sanığın 17.11.2012 tarihinde "Görevi yaptırmamak için direnme ve 2911 sayılı Yasanın 33/1 maddesine muhalefet suçunu işlediği iddiasıyla hakkında cezalandırılması için kamu davası açılmışsa da; sanığın yüklenen suçları işlediği sabit olmaması nedeniyle hakkında beraat kararı verildiği tespit edilmiştir. Bu beraat kararlarının Dairemizce onanmasına karar verilmiştir. Sanığın savunmasında olay tarihinde işlettiği internet cafenin kepenklerini kapatıp eve giderken önünde bulunan sokağın diğer köşesinde iki tane polis memurunun çıktığının arkasından da akli dengesi olmayan bir şahsın gelip gittiğini bu arada polislerin bunun üzerine çullandığını, arbede olunca geri dönüp giderken polis memurlarının ateş ettiğini gaz bombası ile vurulduğunu anladığını, kendisinin herhangi bir olaya katılmadığını, kolluk kuvvetinin kolundan yaralanmasına sebebiyet verdiği için kendilerine biber gazının koluna değilde başına gelebileceğini söylediğini ve haklarında suç duyurusunda bulunacağını söylemesi üzerine bu suçlamaların kendisine isnat edildiğini, olay günü dükkanında elektrikler kesilince çıkmaya karar verdiğini, olaylara katılmadığını sadece dışarı çıkmanın dışında bir hatasının bulunmadığıını beyan etti.

TANIK (...) sicil numaralı polis memurunun mahkemedeki beyanında; "Ben olay gününü hatırladım, ayrıca sanığı da simaen hatırladım, o gün orada kepenk kapatma eylemi vardı, uyarmamıza rağmen şahıslar dağılmadı, bizde gaz kullandık, ara sokaklara dağıldılar, ara sokağa girdiğimizde şahsı kovalamaca sonucu yakaladık, şahıs kaçıyordu, yakalandığında kolunda kan damlıyordu, şahıs kolunu tutuyordu ...... şahsı bize taş atan grubun içinde gördüm. Ancak bize taş attığını görmedim. Bana hakaret vari el kol hareketlerini görmedim." Şeklinde beyanda bulunduğu,

Sanığın olaylara katıldığına dair henhangi bir görüntü kayıtları bulunmadığı sanığın savunmasının aksine kendisine isnat edilen yasadışı gösteriye katılıp ihtar ve zor kullannmaya rağmen dağılmamakta ısrar ettiğine dair herhangi bir tespit ve delil tespit edilemediği zira sanığın kamu görevlilerine mukavemet etmediği, (TCK 265) taş ve benzeri aletle gösteri ve toplantı yürüyüşüne katılmadığı (2911 S.Y. 33 madde) mahkemece tespit edilip hakkında beraat kararı verildiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla sanğın kendisine isnat edilen suçları işlediğine dair her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesine tanımlanan suçu işlediği bu suçu örgüt adına işlediği kabul edilerek TCK 220/6, 314/3 delaletiyle 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği,

Örgüte Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşleyen Failin Örgüt Üyesi Gibi Cezalandırılabilmesi İçin İşlemiş Olduğu Suçun 3713 Sayılı Yasanın 4. maddesinde Sayılan Suçlardan Olması Gerekir mi?

Sanıklar ... ve ...'in terör örgütü üyeliğine kaynak suç kabul edilen 2911 sayılı Yasanın 32. maddesine muhalefet suçu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun, "terör amacıyla işlenen suçlar" başlıklı 4. maddesinde sayılan suçlardan bulunmadığı tespit edildiği;

Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi gibi cezalandırılması için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiği,

Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin 3713 sayılı yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan birini işlemesi gerekir.

3713 sayılı TMK'nın Terör amacı ile işlenen suçlar başlıklı 4. maddesi:

Aşağıdaki suçlar 1'inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere “kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde”, terör suçu sayılır:

a)Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117,118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319'uncu maddeleri ile 310'uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

b)10.07.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.

c)31.08.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110'uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

ç)10.07.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d)Anayasanın 120'nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.

e)21.07.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç) şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Görüldüğü gibi kanun koyucu terör amacıyla işlenen suçları tek tek katalog olarak saymıştır.,

Kanun koyucu TMK'nın 4 maddesinde TCK'da düzenlenen bazı suçlar yanında 5 tane özel yasa sayılmasına rağmen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri Kanunu bu suçlar arasında sayılmamıştır. Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 2911 sayılı Yasada düzenlenen ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki Uluslararası taahhütlerine aykırılık teşkil etmemesi düşüncesiyle ifade ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri Kanunu katalog suçlar arasında sayılmamıştır.

Türk Ceza Kanunundaki ilgili düzenlemeler

Ceza Kanununun amacı

MADDE 1. - (1) Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir.

Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi

MADDE 2. - (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma

MADDE 220. -

(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.

Silahlı örgüt

MADDE 314. - (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.

Uluslararası ve ulusal yasal düzenlemelere bakıldığında gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkının “demokratik bir toplumda gerekli olma” kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut bir kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 10/1 maddesinde düzenlenen görev ve sorumluluklarda yüklenen bu özgürlüklerin kullanılmasıyla ilgili 10/2 maddede sınırlandırmalar getiren kriterler ilgili verdiği;

-Gül ve diğerleri-Türkiye No:4870/2, 8/6/2010- “Kamu güvenliğin korunması, kamu düzenini sağlanması”

-Belek ve Velioğlu-Türkiye No:44227/4, 6/10/2015- “Kamu güvenliğinin korunması, düzenin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi”

-Erbakan-Türkiye No:59405/0, 6/6/2006- “Kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, ahlakın korunması ve özellikle de başkalarının haklarının korunması”

-Jersild-Danimarka[BD], No:15890/89, 23/9/1994- “Başkalarının haklarının korunması”

kararlarında sınırlandırmalarda belirtilen kriterlerin sınırlarının ne olduğu açıklanmıştır.

Gerek Anayasa 34/2 gerekse AİHS madde 10/2 düzenlenen görev ve sorumluklarda yükleyen bu özgürlükleri kullanılması “yasayla öngörülen” sınırlamalara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihatlarındaki “yasayla öngörülen” kavramından ne anlaşılmalıdır sorusuna Sunday Times- Birleşik Krallık no:6538/74, 26.04.1979 tarihli sayılı kararında cevap vermiştir.

-Ulaşılabilir,

-Öngörülebilir... olması gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ...- Türkiye (TCK m. 301), No:27520/07, 25/10/2011, ... ve diğerleri - Türkiye (Internet), No:48226/10, 01.12.2015 tarihli kararlarında yasaların öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı sonucuna ulaşarak ihlal kararları vermiştir.

Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen görev ve sorumluluklar yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması “demokratik bir toplumda (...) gerekli olan” sınırlamalara veya yaptırımlara tabi tutulabilir.

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri hakkı ile ilgili olarak kararlarında uyguladığı kriterler birlikte değerlendirildiğinde kanun koyucumuz TMK 4. maddede sayılan adi suçların kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör amacıyla işlenen suç sayılacağını kabul edip; bu suçları katalog halinde tek tek saymıştır. 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşü kanunun muhalefet suçlarını bu maddede saymamıştır.

Bununla birlikte aynı Kanunda düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında kolluğa direnme çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme(TCK 265), yürüyüş sırasında silah taşıma(6136 sayılı yasaya SM), mala zarar verme (TCK151, 152), izinsiz tehlikeli madde bulundurma (TCK 174) eylemlerinin “düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleşmiş olması toplantı ve gösteri yürüyüşünü sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğunu gerçeğini de değiştirmeyecektir (Ceza Genel Kurulu 16.09.2014 tarih, 2014/9-147-376 sayılı kararı)

Görüldüğü üzere 2911 sayılı Kanunun asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmayı düzenleyen gerek 32/1 gerekse 33/1 maddelerinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerçekleştirilen diğer fiillerin başka suçları oluşturması halinde gerçek içtima kuralları uygulanarak cezalandırılması gerektiğinde sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemelere ilişkin bölümün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir. (Ceza Genel Kurulu 11.07.2014 tarihli 2013/9-386-353, 16.09.2014 tarih 2014/9-96-375 sayılı kararı)

Dolayısıyla kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda düzenlenen yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer alan ve Anayasamızın 90/5 de güvence altına alınan ve kanunlarımızın üstünde olduğu kabul edilen düzenlemelere, ifade özgürlüğü ve toplanma ve gösteri özgürlüğüne aykırılık teşkil etmemesi için diğer özel yasaları saydığı halde toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunu özellikle TMK 4. maddede saymamıştır. Dolayısıyla 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu olarak kabul etmek gerek kanunlarımızda gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK'nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması mümkün değildir.

Şekilde olursa olsun, örgütün hayatta kalmasına veya güçlenmesine katkı sağlayacak biçimde örgüt adına suç işlemesini önlemek olduğu söylenebilir. Yine, bu hükmün düzenleniş amacının kamu barışını bozan suçlarla etkin mücadele etme gayesi olduğu da söylenebilir.

Ancak kanun koyucu burada tercihini yaparak hangi suçların terör amacıyla işlenebilen suçlar olduğunu tek tek katalog halinde saymak suretiyle bunun dışındaki suç tiplerini bu kapsamda kabul etmemiştir. Zira kanun koyucu 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 3. maddesinde, Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 320. maddeleriyle 310. maddenin 1. fıkrasında yazılan suçları doğrudan terör suçları olarak tanımlamıştır. Terör amacıyla işlenen suçları ise 4. maddede katalog halinde tek tek saymıştır. Kanuni sistematik göz önüne alındığında TCK'nın 314. maddesi, TCK'nın 220. maddesine göre daha özel bir düzenlemedir. TMK'nın 4. madde ise TCK'nın 314. maddesine göre daha özel düzenlemedir. Kanun koyucu TMK'nın 4. maddesinde katalog suç sistemini kabul ederek iradesini açıkça ortaya koymuştur. TCK'nın 2/3 maddesindeki düzenlemede olduğu gibi “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmü de göz önüne alındığında TMK'nın 4. maddesinde sayılan suçlar dışındaki suçların terör amacıyla işlenen suç kategorisine sokulmadığı için bu suçların örgüt adına işlendiği kabul edilerek örgüt üyeliğinden ceza verilmesi mümkün değildir. Bunun dışında kanun koyucu 3713 sayılı Yasada yapılan değişiklerle ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının bu düzenleme kapsamında olmadığı belirtmiştir. 3713 sayılı Yasada değişiklik yapan 5532 sayılı Yasanın gerekçesi üzerinden kamuoyunda suçların kapsamının geniş olduğu eleştirileri üzerine tasarının değiştirilmiş olması ve yasanın genel gerekçesi dikkate alındığında terör suçlarında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgütü üyesi olarak cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiği, işlenen suçun örgütün amacı doğrusunda yaptığı çağrı sonucunda işlenmesi gerektiği, terör amacıyla işlenen suçlarda yasada tek tek sayıldığına göre bu sayılan suçların dışındaki suçların terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğini kabulünün mümkün olmadığı bu nedenle de terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenemeyecek bir suç işleyen failin terör örgütü üyesi gibi cezalandırılması mümkün değildir (Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158)

"Madde 220/6'nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemler suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır...Sanığın TCK 220/6 hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir.", "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçunda cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır." (Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158)

Kanun koyucu TMK'nın 4 maddesinde TCK'da düzenlenen bazı suçlar yanında 5 tane özel yasa sayılmasına rağmen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri Kanunu bu suçlar arasında sayılmamıştır. Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 2911 sayılı Yasada düzenlenen ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki Uluslararası taahhütlerine aykırılık teşkil etmemesi düşüncesiyle ifade ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri Kanunu katalog suçlar arasında sayılmamıştır.

Dolayısıyla TMK'nın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu kabul ederek ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılmasına karar verilmesi “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”ne (kanunsuz suç ve ceza olmaz) aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK'nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması mümkün değildir.

Sanığa isnat edilen toplantı ve gösteri yürüyüşünde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etme eyleminin ne şekilde gerçekleştiği tespit edilemediği eylemin sübuta ermediği, savunmanın aksine suçun işlendiğine dair yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığından sanık ... ile ...’in bu suçlardan beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Örgüt adına suç işleme suçunun ise kaynak kabul edilen 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesine muhalefet suçunun unsurlarının oluşmaması ve bu suçun TMK 4. maddesinde terör amacıyla işlenen suçlar arasında sayılmaması toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir şekilde” düzenlenmeyen TCK’nın 220/6 ve 314/3 delaletiyle TCK’nın 314/2 maddesinde düzenlenen örgüt üyesi olarak cezalandırılması yönündeki mahkeme kararı ve Dairemizin kararı, Anayasa, AİHS, yasalarımız ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararlarına aykırıdır. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.