Esas No: 2009/21087
Karar No: 2014/1017
Karar Tarihi: 14.02.2014

**10. Ceza Dairesi         2009/21087 E.  ,  2014/1017 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi.

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkumiyet

b) Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün; bozulması,

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

A) Sanıklar ... ve ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipleri ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar müdafıinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden oybirliğiyle; sanıklar İsmet ve ... hakkında kurulan hükümler yönünden Başkan Vekili ...'ün karşı oyu ve oyçokluğuyla,

B) Sanık ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

1- Sanık hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan kurulan mahkumiyet hükmü kesinleşen... Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2007/232 esas ve 2008/87 karar sayılı dosyasının getirtilerek dosyaların birlikte incelenmesi, her iki davaya konu eylemlerin aynı ya da ayrı olup olmadığı, sanığın eylemlerinin tek suç yada iki ayrı suç veya TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun saptanması gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sanığın doğum tarihinin gerekçeli karar başlığına yanlış yazılması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin, hükmün BOZULMASINA, oybirliğiyle;

14.02.2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(Sanıklar ... ve ... hakkında)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine göre, "Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir."

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 22. maddesinde "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar." hükmü yer almaktadır.

Böylece diğer bireysel hakların yanında "haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği" koruma altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinde bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiş, şüpheli veya sanığın telefonunun hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla dinlenebileceği öngörülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir" denilmiştir.

Gerekli koşullar bulunduğunda bir kişinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece soruşturma kapsamında olup kararda belirtilen suçla sınırlı olmak üzere o kişinin haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu kişiyle telefonda konuşan diğer kimselerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınması zorunludur. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlemeler o kişiler yönünden "hukuka aykırı delil" niteliğindedir.

Somut olayda, diğer sanıklardan...ve ...'ın telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanıklar... ve ...'un bu kişilerle yaptıkları telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenerek kayda alınmıştır. Sanıkların bu kişilerle yaptıkları telefon konuşmalarının dinlenmesi hukuka aykırı olup, delil olarak hükme esas alınamaz.

Bu konuşmaların "tesadüfen elde edilen delil" olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir, çünkü konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

Sanıkların, diğer sanıklarda ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgisi olduğuna veya onların suçuna iştirak ettiğine ilişkin, hukuka aykırı olarak elde edilen telefon konuşmaları dışında delil yoktur.

Sanık ...'in sabit olan fiilinin evinde 60 gramdan ibaret esrarı bulundurmak, sanık ...'un sabit olan fiilinin ise aracında 3 gramdan ibaret esrarı bulundurmaktan ibaret olduğu; savunmalarının aksine, sanıkların bu esrarları kullanma dışında bir amaç için bulundurdukları konusunda şüphe dışında delil olmadığı dikkate alınarak, sanıklar hakkında "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" yerine "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır.

Açıkladığım nedenlerle, sanıklar hakkındaki hükümlerin bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 14.02.2014