Esas No: 2008/12705
Karar No: 2009/1783
Karar Tarihi: 12.02.2009

**1. Hukuk Dairesi         2008/12705 E.  ,  2009/1783 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİANTEP 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/05/2008

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden paydaşı olduğu 10 parsel sayılı taşınmaz üzerine bina yaptırdığını, ancak boşandığı eşi olan davalı M.’in binadan ve kira gelirlerinden yararlanmasına engel olduğunu, diğer davalı M.’ün ise kiracı olup, kendisine kira bedeli ödemediğini, davalıların haksız olarak taşınmazdan yararlandıklarını ileri sürerek, muhdesatın aidiyetinin tespiti, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerinde bulunmuştur.

Davalılar, davaya yanıt vermemişlerdir.

Mahkemece, iddialar sabit görülerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı M. G. vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dava, elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve taşınmazdaki muhdesatın  aidiyetinin tespiti isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 519 ada 10 parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olduğu, dava dışı kişilerle birlikte davacı ile davalı M.in taşınmazda kayden paydaş bulundukları, diğer davalı M.ün ise, kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkı bulunmadığı halde, davalı M.in muvafakatına dayalı olarak taşınmazdaki binanın bir kısmını kullandığı mahkemece benimsenmek suretiyle davalılar M.ve M.hakkındaki elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne karar verilmiş olması kural olarak doğrudur.

Ancak, taşınmaz paylı mülkiyet üzere bulunduğuna göre, davalılardan M.n muvafakatı ile diğer davalı M.ün kullanmasının hukuken korunmaya mazhar olduğu kabul edilemez. Öyleyse, 21.06.1944 tarih 13/24 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davalı Müslüm hakkında mutlak olarak elatmanın önlenmesine dair kurulan hüküm isabetlidir.

Ne varki, davalılardan M.taşınmazda paydaş olduğuna göre, pay oranında karar verilmesi gerekirken onun hakkında da mutlak şekilde elatmanın önlenmesine karar verilmiş olmasında isabet yoktur.

Diğer taraftan, çekişmeli taşınmaz üzerinde kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulmuş olmayan bina mevcuttur. Böylesi bir binada yer alan bölüm için Türk Medeni Kanununun 726 ve 826.maddeleri gereğince üst hakkı tesis edilmesine olanak bulunmadığı gibi; “binayı yapanın davacı olduğunun belirtilmesi” şeklinde karar verileceği yerde, zemin mülkiyetinin dışında bina üzerinde müstakil mülkiyet oluşturacak biçimde” binanın davacıya ait olduğunun tespiti” şeklinde hüküm kurulmuş olmasınında doğru olduğu söylenemez. Kaldı ki, söz konusu binanın müstakilen davacı tarafından yapıldığı da ispatlanmış değildir

Ayrıca, taşınmaz uzun zamandır davalıların tasarrufunda olup, davacı bu durumu bildiği halde ses çıkarmadığı gibi, davalılara ihtar çekmek suretiyle onları fuzuli şagil konumuna getirmediğinden, “haksız işgalcinin, taşınmazı kullanmasından dolayı malike ödemekle mükellef olduğu tazminat olan ecrimisilden, davalıların sorumlu tutulmalarına da olanak yoktur.

O halde, dava açılmakla taşınmazın tasarrufuna mani olunduğu, başka bir ifadeyle taşınmazın kullanımına muvafakatın geri alındığı kabul edilmelidir.

Öyle ise, davalı Mehmet’in temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile  hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.02.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.