Esas No: 2010/4303
Karar No: 2010/17248
Karar Tarihi: 20.12.2010

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2010/4303 E.  ,  2010/17248 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılar vekili avukat ... ile davacı vekili avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı şirkete ait hastahanede, davalı doktor tarafından guatr ameliyatı olduğunu, ameliyat sonrasında sesinin çıkmadığını ve rahat nefes alamadığını, davalı doktorun kendisi ile ilgili olmadığını bildirdiğini, bunun üzerine Hacettepe Ünüversitesi hastahanesine başvurduğunu ameliyat nedeniyle ses tellerinin felç olduğunu öğrendiğini, bu nedenle büyük sıkıntılar çektiğini,nefesinin kesildiğini, rahat konuşamadığını ileri sürerek 25.000,00 Tl manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, aldırılan Adli Tıp Kurumu İhtisas dairesi raporunda , davalı doktorun ameliyat öncesinde biyopsi yapmamasının eksiklik olduğunu belirttiğinden bahisle davanın kısmen kabulü ile 20.000,00 Tl manevi tazminatın 12.12.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsiline karar verilmiş;hüküm ,davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada 2010/4303-17248

Dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir( HUMK. 76. md). Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır ( B.K. 386, 390 md ). Vekil, ... görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur ( B.K. 321/1 md ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir ( Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen muvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olaya baktığımız da, davacı ...'ın davalı şirkete ait hastanede davalı doktor tarafından guatr ameliyatı olduğu, ameliyat sonrasında ses tellerinin felç olduğu bunun sonucunda davacının rahat nefes alamayıp, rahat konuşamadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulu’nun 7.1.2009 tarihli raporunda, “...hastada nüks guatr bulunduğu,nüks guatr ameliyatlarında iki taraflı sinir felcinin gelişme riski daha fazla olduğu bu riski azaltmak için öncelikle biopsi yapılması gerektiği, Op.Dr ... tarafından hastaya biopsi yapmadan ameliyat kararı verilmesinin eksiklik olduğu.." açıklanmış, Ancak, davacıda meydana gelen ses telleri felcinin biopsi yapılmamasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı , biopsi yapılsa bile felç olayının gelişip gelişmeyeceği, ses tellerindeki felç sebebinde davalı doktorun kusurlu olup olmadığı hususu doyurucu şekilde 2010/4303-17248

açıklanmamıştır. Bu nedenle, Adli Tıp Kurumu raporu, bu haliyle hüküm kurmaya elverişli bulunmamaktadır. O halde mahkemece yapılacak ..., Üniversitelerin ana bilim dallarından konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA,750,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, peşin alınan 297,00 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 20.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.