Esas No: 2022/9108
Karar No: 2022/11034
Karar Tarihi: 03.10.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/9108 E.  ,  2022/11034 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 28. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 21. ... Mahkemesi

Taraflar arasında ... 21. ... Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davacının temyizi üzerine Dairemizin 29.03.2022 tarihli kararı ile karar tekrar bozulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince Dairemizin 29.03.2022 tarihli bozma ilâmına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili müvekkilinin davalıya ait işyerinde satış sorumlusu olarak işe başladığını, ... sözleşmesinin işverence 25.11.2010 tarihinde haksız feshedildiğini, davacının işe iade davası açtığını, ancak davalı şirketin davacıyı satış ve pazarlama müdür vekili olarak tekrar işe başlatması nedeniyle anılan davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini, davacının davalı şirketteki çalışmasını 24.09.2009-01.08.2012 tarihleri arasında aralıksız sürdürdüğünü, en son aylık ... ücretinin 3.500,00 TL olduğunu, ... sözleşmesinin 01.08.2012 tarihinde işverence haksız feshi üzerine Mahkemece davacının işe iadesine karar verildiğini, kararın kesinleşmesi üzerine işe iade başvurusu yapılmasına rağmen davacının işe başlatılmadığını fazla çalışma ücreti ile ulusal ... ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının eksik ödendiğini, prim alacaklarının ödenmediğini iddia ederek işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal ... ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, sosyal yardım alacağı ve prim alacaklarının hüküm altına alınmasını; birleşen davada ise hafta tatili ücreti ile asgari geçim indirimi alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili, davacının 23.09.2009 tarihinde satış sorumlusu olarak göreve başladığını, satış bölümünde yeniden yapılanmaya gidilmesi sebebiyle ... sözleşmesinin 25.11.2010 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte tüm alacaklar ödenmek suretiyle feshedildiğini, davacının işvereni ibra etmesine rağmen işe iade davası açtığını, bu dava devam ederken davacının satış ve perakende müdürü olarak yeniden göreve başladığını, ancak ... sözleşmesinin 01.08.2012 tarihinde organizasyonel değişiklikler çerçevesinde yeni planlanan organizasyon içinde davacının yürütmekte olduğu göreve ihtiyaç kalmaması sebebiyle feshedildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin ödendiğini, işyerinde yaz aylarında 10.00-19.00 ve kış aylarında 09.00-18.00 saatleri arasında çalışıldığını, hafta sonu çalışmasının bir saat geç başladığını, haftalık çalışmanın 45 saati geçmeyecek şekilde düzenlendiğini, davacının ücretine düzenli olarak zam yapıldığını ve yapmış olduğu satışlara göre hak kazandığı prim alacaklarının ödendiğini beyan ederek davanın ve birleşen davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR

... 21. ... Mahkemesinin 18.10.2018 tarihli ve 2014/66 Esas, 2018/560 Karar sayılı kararı ile yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

... Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesinin 24.11.2021 tarihli kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizin 16.02.2021 tarihli kararı ile davacının 18.07.2012 tarihli prim alacağı ile ilgili dilekçesinin; davacının anılan tarihe kadar kendisine ödenen prim miktarını kabul ettiğine ve işverence uygulanan prim hesaplama yöntemine itirazı olmadığına dair irade açıklaması olarak anlaşılması gerektiği, davacının bu yazı ile işvereni ibra ettiği, söz konusu dilekçe dikkate alınmadan davacı lehine prim alacağı hesaplanmasının hatalı olduğu, Mahkemece bu yazı dikkate alınarak davacının prim alacağı olup olmadığının yeniden değerlendirilmesi, oluşacak sonuca göre davacının geniş anlamda ücreti de yeniden belirlenerek tüm alacakların yeniden hesaplanması gerektiği, aylık ücret miktarında davacının talebinin aşılmaması, fazla çalışma ücreti hesaplanırken davalı tanık beyanlarına göre sonuca gidilmesi, ispatlanamayan ulusal ... ve genel tatil ücreti talebinin reddi gerektiği ve asıl dava ile birleşen dava hakkında ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği gerekçeleriyle karar bozularak dosya kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Birinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bölge Adliye Mahkemesinin 24.11.2021 tarihli kararı ile bozma ilâmına uyularak asıl davanın kısmen kabulüne birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizin 29.03.2022 tarihli kararı ile;

"....

Dairemizin 16.02.2021 tarihli ilamının (1) numaralı bendinde bozma konusu yapılan dava konusu prim alacağına ilişkin olarak dosya kapsamında bulunan 18.07.2012 tarihli dilekçede davacının anılan tarihe kadar kendisine ödenen prim miktarını kabul ettiği ve bu yazı ile işvereni ibra ettiği gerekçesi ile prim alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu’nun 420 nci maddesinde sayılan unsurları taşımayan 18.07.2012 tarihli belgenin geçersiz olduğu ve Dairemizce bu belgenin dikkate alınmasına yönelik bozma gerekçesinin maddi hataya dayandığı anlaşılmıştır. Hal böyle olunca dava konusu prim alacağı kabul edilerek karar verilmeli ve oluşacak sonuca göre davacının geniş anlamda ücreti de yeniden belirlenmek suretiyle tüm alacaklar yeniden hesaplanmalıdır. Bölge Adliye Mahkemesince, bozma kararının (1) numaralı bendinde belirtilen maddi hataya dayalı bozma nedenine uyularak yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir...." gerekçesiyle karar tekrar bozularak dosya kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiştir.

D. Bölge Adliye Mahkemesince İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bölge Adliye Mahkemesinin 01.....2022 tarihli kararı ile ikinci bozma ilâmına uyulduğundan bahisle davanın kısmen kabulüne dair hüküm kurulmuştur.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili; işçilik alacaklarına esas ücretin eksik ve hatalı belirlendiği, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal ... ve genel tatil ücretleri yönünden yapılan değerlendirmenin ve verilen kararın hukuka aykırı olduğu gerekçeleriyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2.Davalı vekili; ibra ile ilgili ilk bozmada usuli kazanılmış hak oluştuğundan tekrar bozma kararı verilmesinin hatalı olduğu, davacının iddianın genişletilmesi yasağına aykırı hareket ettiği, prim oranı ile ilgili itirazların dikkate alınmadığı, hesaplamanın fahiş olduğu, prim oranı hususundaki delillerin değerlendirilmediği, davalının binde 25 oranında prim ödemesine dair uygulaması olmadığı, davalı işyerinde satış personelinin sattığı dairenin %50’si üzerinden aldığı primin binde 2.5 oranında olduğu, primle çalışan davacının fazla çalışma ücreti talebinin reddedilmesi gerektiği, zaten tüm fazla çalışma ücretlerinin ödendiği, boşta geçen süre ücretleri davacıya ödendiği halde yeniden hesap konusu yapılmasının hukuka aykırı olduğu, husumetli tanık beyanlarının esas alınmaması gerektiği, prim tutarlarının fazla çalışma ücreti tutarlarını karşıladığını bu nedenle de reddi gerektiği, prim alacağı iddiasının yazılı delille ispatlanması gerektiği, davacının ödenmeyen herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığı gerekçeleriyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının ihbar tazminatı hesabına esas alınacak ücret miktarının tespiti ve bozmaya uygun karar verilip verilmediği noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1.4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı kanun) "Ücret ve ücretin ödenmesi" kenar başlıklı 32 nci maddesinin birinci fıkrası şöyledir :

"Genel anlamda ücret bir kimseye bir ... karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır."

2.4857 sayılı Kanun'un "Süreli fesih" kenar başlıklı 17 nci maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir :

"Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır."

3.4857 sayılı Kanun'un "Süreli fesih" kenar başlıklı 17 nci maddesinin son fıkrası şöyledir :

"Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32 nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan ... menfaatler de göz önünde tutulur."

3. Değerlendirme

1. Uyulan bozma kararı gereğince tesis edilmiş Bölge Adliye Mahkemesi kararında hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik olmamasına, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.İhbar tazminatı alacağına esas alınacak ücretin tespiti noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacının ihbar tazminatı hesaplanırken Bölge Adliye Mahkemesinin 2019/19 Esas sayılı dosyasında alınan 23.01.2020 UYAP kayıt tarihli bilirkişi raporundaki yöntemle sonuca gidilmesi gerekmektedir. Şöyle ki; söz konusu raporda tazminata esas ücrete ... ve yemek bedellerinin yanı sıra günlük prim bedeli de eklenerek hesaplama yapılmıştır. Temyiz incelemesine konu mevcut kararda da prim bedeli eklenmiş ancak miktarı eksik belirlenmiştir. Dairemizin ikinci bozma ilâmında "...dava konusu prim alacağı kabul edilerek karar verilmeli ve oluşacak sonuca göre davacının geniş anlamda ücreti de yeniden belirlenmek suretiyle tüm alacaklar yeniden hesaplanmalıdır" şeklindeki gerekçesi ihbar tazminatı açısından dikkate alınmadan sonuca gidilmiştir.

3. Davacının işe başlatılmadığı tarihte alabileceği ücret belirlenirken, dava dilekçesindeki taleple bağlı kalınarak davacının 2012 yılının Ağustos ayındaki ücreti olan ... 3.500,00 TL'nin brüt tutarı bulunmalı; usuli kazanılmış haklar dikkate alınarak bozma öncesi yargılamada kabul edildiği şekliyle asgari ücrete oranlama yöntemi ile davacının işe başlatılmadığı ve fesih iradesinin ortaya çıktığı 15.08.2013 tarihindeki ücreti tespit edilmeli; belirlenen ücrete ... ve yemek bedelleri ile 23.01.2020 UYAP kayıt tarihli bilirkişi raporunda belirlenen günlük prim bedeli eklenmeli ve tazminata esas ücret belirlenmelidir. İhbar tazminatı alacağı bu şekilde belirlenen giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanmalı, oluşacak sonuca göre davacının ıslah dilekçesindeki talebi aşılmadan ihbar tazminatı hüküm altına alınmalıdır. Açıklanan nedenle hükmün tekrar bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Pein alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

03.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.