Esas No: 2021/4355
Karar No: 2022/2751
Karar Tarihi: 04.04.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/4355 E.  ,  2022/2751 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Taraflar arasında görülen kadastro sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın tescili istekli davada bozma kararına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne ilişkin verilen karar, süresi içinde davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı ..., ... ada ... parselin bitişiğinde kuru dere olarak görünen yeri 200 yıldan beri atalarından intikal yoluyla eklemeli zilyetlikle tarla olarak ekip biçmek suretiyle kullandığını ileri sürerek adına tescilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı Hazine, çekişmeli taşınmazın kayıp yitik kişilerden kaldığı ve davacı lehine iktisap koşullarının oluşmadığını belirtirek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemenin 30.03.2016 tarihli ve 2015/5 Esas, 2016/86 Karar sayılı kararıyla, dava konusu yerin davacının dayandığı tapu kaydının kapsamında kaldığı, evvelden beri davacının murislerinin zilyetliğinde olduğu, zilyetliğin miras yolu ile davacıya geçtiği ve anılan yerin halen davacının kullanımında olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 11.12.2015 tarihli teknik krokide (A) harfi ile gösterilen toplam 3.922,54 metrekarelik alanın yeni bir parsel numarası verilerek davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

1. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine temsilcisi temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Bozma Kararı

Dairece “TMK'nın 713/4. ve 5. fıkraları gereğince keşif sonucu elde edilen bilirkişinin rapor ve krokisine göre gerekli yerel ve gazete ilanlarının yöntemine uygun bir biçimde yapılması, ilanın yapıldığı gazete ile ilan tutanaklarının dosya arasına konulması, yasal 3 aylık sürenin dolmasının beklenilmesi ve menfaati olanlara itiraz hakkı tanınması” gerekçesiyle bozma yapılmıştır.

3. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 05.02.2020 tarihli ve 2019/75 Esas, 2020/11 Karar sayılı kararıyla, dava konusu yerin davacının dayandığı tapu kaydının kapsamında kaldığı, evvelden beri davacının murislerinin zilyetliğinde olduğu, zilyetliğin miras yolu ile davacıya geçtiği ve anılan yerin halen davacının kullanımında olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 11.12.2015 tarihli teknik krokide (A) harfi ile gösterilen toplam 3.922,54 metrekarelik alanın yeni bir parsel numarası verilerek, davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir.

4. Bozma Sonrası İlk Derece Mahkemesi Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine temsilcisi temyiz isteminde bulunmuştur.

5. Temyiz Nedenleri

Davalı Hazine temsilcisi, temyiz dilekçesinde, çekişmeli taşınmazın kayıp ve yitik kişilerden kaldığını, Mahkemece soyut nitelikteki beyanlara dayalı olarak karar verildiğini, taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufunda olan yerlerden olduğunu ve bu tür yerlerin zilyetlikle iktisap edilemeyeceğini belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

6. Gerekçe

6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, tapu kaydı ve zilyetliğe dayalı olarak tescil isteğine ilişkindir.

6.2. İlgili Hukuk

6.2.1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesinde, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür."

6.2.2. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi, "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir."

6.2.3. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/3. maddesi, "Tescil davası, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılır."

6.2.4. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi, "Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir."

6.2.5. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun ve 17. maddesi, "Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir."

6.2.6. Bilindiği üzere, harita ve krokisi bulunan tapu kayıtlarına Medeni Kanunun 719, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca kapsam belirleneceği kuşkusuzdur. Ancak böyle bir harita ve kroki yoksa veya uygulanabilir nitelik taşımıyorsa öncelikle tapu kaydının ilk tesisinden itibaren tüm gittileri ile birlikte Tapu Sicil Müdürlüğünden istenilmesi, gitti kayıtlarının yüzölçümlerinde veya sınırlarında bir değişiklik varsa dayandığı belgelerin incelenip, doğru ve yasal bir nedenin bulunup bulunmadığının araştırılması, doğru esasa dayanmıyorsa, ilk tesisindeki sınırlara itibar edilmesi, ayrıca uygulamada yararlanmak üzere varsa komşu taşınmaz kayıtlarının getirtilmesi, böylece yanların dayandığı, usulüne uygun olarak çıkarılmış tüm belgeler toplandıktan, dosya öteki yönlerden de keşfe hazır hale geldikten sonra yöreyi iyi bilen yaşlı ve yansız yerel bilirkişi veya bilirkişiler aracılığı ile uygulama yapılması, kayıtlardaki her sınır yerel bilirkişi veya bilirkişilerden sorulup arazi üzerinde tespit edilmesi; gerektiğinde sınırlar hakkında açıklayıcı doyurucu bilgiler alınması, bilinmeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağının sağlanması, komşu taşınmaz kayıtlarının da aynı şekilde uygulanarak yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin denetlenmesi gerekir. Öte yandan sınırlar değişebilir nitelikte ise veya tam olarak kapanmayıp açık yönler kalıyorsa, kayda değişmez sınırlarla bağlantı kesilmemek suretiyle miktarına göre kapsam belirlenmesi, ayrıca tapu fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilerden keşifte saptanan bilgi ve bulgulara uygun ve uygulamayı tam olarak yansıtan, infaza elverişli rapor ve kroki alınması zorunludur.

6.3. Değerlendirme

6.3.1. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 11.12.2015 tarihli fen krokisinde (A) harfiyle gösterilen taşınmazın 1988 yılında yapılan kadastro tespiti sırasında dere yatağı niteliğiyle tescil harici bırakıldığı anlaşılmaktadır.

6.3.2. Davacı, çekişmeli taşınmazın kendisi adına ½ payla tapu kaydına dayalı olarak tespit ve tescil edilen ... ada ... parselin devamı olduğunu, bu parsele uygulanan K.Evvel 92 tarih, 36 sıra numaralı ve K.Evvel 37 tarih, 37 sıra numaralı tapu kaydının çekişmeli (A) bölümünü de kapsadığını, ancak bu hususun kadastro ensasında göz ardı edilerek çekişmeli taşınmaz bölümünün tescil harici bırakıldığını ileri sürerek, eldeki davayı açmıştır.

6.3.3. Davalı Hazine, çekişmeli taşınmaz bölümünün firari ve mütegayyip kişilerden kaldığını ve zilyetlikle iktisabının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

6.3.4. Mahkemece, davacının dayanak tapu kayıtlarının çekişmeli taşınmaz bölümünü kapsadığı kabul edilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermek için yeterli bulunmamaktadır. Şöyle ki; davacının tutunduğu tapu kayıtları tüm tedavülleriyle birlikte getirtilerek mahallinde yöntemine uygun şekilde uygulanmak suretiyle kapsamları belirlenmemiş, uygulamada komşu parsel tutanak ve dayanaklarından yararlanılmamış, taşınmazların tapu kaydının kapsamı dışında olduğunun anlaşılması halinde ise davacı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayandığından taşınmaz bölümü üzerinde davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşup oluşmadığı saptanmamış, çekişmeli taşınmaz bölümü dere yatağı olarak tescil harici bırakılmış olmasına rağmen, çekişmeli taşınmaz bölümünün dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı ya da derenin aktif etki alanında bulunup bulunmadığı hususunda jeolog bilirkişiden rapor alınmamış, uyuşmazlığın çözümünde hava fotoğraflarından yararlanılmamış ve tek ziraatçi bilirkişi tarafından hazırlanan, taşınmazın niteliğine, imar-ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığına, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şekline ve süresine ilişkin somut verilere dayalı bilgiler içermeyen, bu konularda kanaat vermekten uzak zirai raporla yetinilmiş, taşınmaz bölümünün firari-mütegayyip kişilerden kalıp kalmadığı hususlarında olaylara dayalı ayrıntılı beyan alınmamıştır.

Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak verilen hükmün yeterli bir araştırma ve uygulamaya dayalı olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.

6.3.5. O halde Mahkemece, dava tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait en az üç ayrı evreye ilişkin hava fotoğraflarının Harita Genel Müdürlüğü’nden, aynı tarihler arasında düzenlenen fotoplan, fotometrik ve fotogrametrik paftaların ise, İl Kadastro Müdürlüğü'nden getirtilmeli, komşu parsellere ait tutanak örneği ve varsa dayanağı kayıtlar ile tapu kayıtlarının dayanağı tescil ilamına ait dava dosyası ve krokisi getirtilerek dosya arasına konulmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra taşınmaz başında fen bilirkişi, Ziraat Fakültesi Toprak Bölümü öğretim üyesi ziraat bilirkişisi ve jeolog bilirkişisi huzuruyla yeniden keşif yapılmalı, öncelikle teknik bilirkişi eliyle davacı dayanağı tapu kayıtlarının haritaları zemine uygulanarak tapu kayıtlarının kapsamı, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 20/A maddesi uyarınca haritalarına göre belirlenmeli, haritaların uygulanamaması durumunda ise, sınırlar tek tek okunarak bilirkişilerce zeminde gösterilmesi istenilmeli, bilirkişilerin gösteremediği sınırların tesbiti için taraflara tanık dinletme imkanı sağlanmalı, kapsam tayininde komşu parsellerin dayanak kayıtlarından da yararlanılmalı, teknik bilirkişiye yerel bilirkişi ve tanıkların gösterdiği sınırlar haritasında işaret ettirilmeli, tapu kaydının ve haritasının kapsamında kaldığının tespiti halinde davanın kabulüne, tamamı veya bir kısmı tapu kapsamının dışında kaldığının tespiti halinde zilyetlik durumunun araştırılması gerekli olup, keşif sırasında dinlenilecek davada yararı bulunmayan yerel bilirkişiler ve taraf tanıklarından taşınmazın öncesinin ne olduğu, taşınmaz üzerinde zilyetliğin bulunup bulunmadığı, varsa hangi tarihte ve ne zaman başladığı, zilyetliğin sürdürülüş biçimi, kimden kime ve nasıl intikal ettiği dere veya dere yatağı niteliğinde olup olmadığı, taşınmaz üzerinde ne olduğu, imar-ihya edilip edilmediği edilmiş ise hangi tarihte tamamlandığı etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, jeodezi ve fotogrametri uzmanı harita mühendisi bilirkişiye büro incelemesine dayalı hava fotoğrafları ve uydu fotoğrafları üzerinde stereoskopik inceleme yaptırılmalı, çekişmeli taşınmazın konumu ve hangi hava fotoğrafında hangi nitelikte olduğu konusunda, 3 kişilik ziraatçi bilirkişi kurulundan çekişmeli taşınmazın belirtilen dönem içindeki niteliği, imar-ihya edilip edilmediği edilmiş ise hangi tarihte tamamlandığı ve kullanım durumunu kesin olarak belirtir şekilde, jeolog mühendisi bilirkişiden ise çekişmeli taşınmazların aktif dere yatağı niteliğinde olup olmadığı aktif dere yatağı değil ise derenin etkisi altında kalan yerlerden olup olmadığı hususunda ayrıntılı ve gerekçeli raporlar alınmalı, Malmüdürlüğü, İl Özel İdaresi ve Tapu Sicil Müdürlüğüne yazı yazılarak dava konusu yerin kaçak ve yitik kişilerden Hazineye intikal eden yerlerden olup olmadığının sorulmalı, varsa kayıt ve belgeleri istenilerek taşınmaz başında yerel, teknik bilirkişiler ve tanıklar aracılığı ile uygulanmalı, daha sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmelidir.

V. SONUÇ

Mahkemece, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.