Esas No: 2023/1942
Karar No: 2023/948
Karar Tarihi: 04.04.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/1942 E.  ,  2023/948 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2020/387 E., 2022/262 K.

DAVA TARİHİ : 24.12.2014

KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasındaki menfi tespit-istirdat davasından dolayı bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı vekili ve davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Yıldır Eczanesi sahibi ve mesul müdürü olduğunu, 30.04.2014 tarihleri arasında müvekkili hakkında SGK müfettişleri tarafından inceleme başlatıldığını ve sahte reçete girişleri olduğu iddiası ile Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından 04.12.2014 tarihinde kendisine 50.046,86 TL cezai işlem uygulandığını, müvekkilinin şifresi ile gerçekleştirilen işlemlerin müvekkil eczanesi ile hiç alakasının olmadığını, müvekkilinin reçetelerin girişinin yapıldığı ... Eczanesi sahibini tanımadığını, reçetelerin ... Eczanesi bilgisayarı ve ekranından girildiğini, bu nedenle ....ile ... eczanesi hakkında soruşturma başlatıldığını, bu nedenle davalı ... Başkanlığının 04.12.2014 tarih ve 93313279/03002/35/6136880 sayılı yazısına istinaden İzmir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Kordon Sağlık Güvenlik Merkezi müvekkil ... hakkında tesis edilmiş olunan 50.046,86 TL cezai şartın uygulanmasının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Yıldır Eczanesi tarafından medula sistemine 70 adet reçete kaydı yapıldığını, ardından reçetelerin ... Eczanesi tarafından medula sistemine kaydedildikten sonra Yıldır Eczanesi tarafından kaydedilen reçetelerin sistemden silinerek muayene ücretinin ötelendiğinin tespit edildiğini, 2012 yılı protokolü 5.3.15 ve 6.17 maddeleri gereği cezai işlem uygulandığını, şifrenin sorumluluğunun davacıya ait olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 21.06.2016 tarihli ve 2014/547 E., 2016/404 K. sayılı kararı ile; ''dosya kapsamına da uygun olan bilirkişi Hüsnü Öngünşen'in 05.04.2016 tarihli raporunda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davacının 70 adet hastaya ilişkin muayene katılım payını tahsil etmemek amacı ile reçete girilip silinmesi nedeni ile, 2012 yılı eczacı sözleşmesi ve 01.11.2013 tarihli ve 2013/1 ek protokolün 5.3.15. maddesi, eczacı sözleşmesinin 6.17. maddesi uyarınca, davalı kurum tarafından davacıya tahakkuk ettirilen 70 adet reçete için uygulanan cezai işlemden 69 kişiye ait 49.796,86 TL'nin yerinde olduğu, 70. kişi olarak uygulanan reçeteye ilişkin 250,00 TL cezai şartın yerinde olmadığı belirtilmiş ise de rapora yönelik davalı vekilinin 18.04.2016 tarihli beyan dilekçesinde ve 21.06.2016 günlü oturumdaki beyanında raporda tespiti yapılamayan 70. kişiye ait reçetenin, davacı ... Eczanesi tarafından kayıt edildikten sonra silinen 13V26JW işlem numaralı Maşallah Kotan adlı kişiye ait olduğu anlaşılmakla, rapor ve davalı vekilinin savunması doğrultusunda davacı eczane tarafından 70 kişiye ait reçete kaydının medula sistemi üzerinden kaydı yapıldıktan sonra silinmesi nedeni ile, davalı tarafından davacıya, 2012 tarihli eczacı sözleşmesi ve 01.11.2013 tarih ve 2013/1 ek protokol kapsamında uygulanan toplam: 50.046,86 TL cezai şart işleminin yerinde olduğu'' gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairenin 24.09.2020 tarihli ve 2020/3064 E., 2020/4801 K., sayılı ilamıyla; ''somut olayda, 01.11.2013-30.04.2014 tarihleri arasında bir kısım reçetenin muayene ve katılım ücretini ötelemek amacıyla medula sistemine girilip silindiği, bu hususun 06/04/2016 havale tarihli bilirkişi raporu ile de tespit edildiği, taraflar, sözleşme özgürlüğü kapsamında serbest iradeleri ile imzaladıkları sözleşme hükümlerine uymakla yükümlü olup, muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesinin maddede öngörülen yaptırımın uygulanması için yeterli olduğu, 2016 yılı protokolünün 4.3.6 maddesinde, reçete ve ilaç bedellerinin ödenmeyeceği fiillerinin istisnasının belirlendiği, buna göre muayene katılım payının atlatılması fiilinin kapsam dışında bırakıldığı, diğer taraftan, 23.04.2015 tarihli ve 29335 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 6645 sayılı kanunun 55. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 62. maddesinde, ''Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart her fatura dönemi için brüt asgari ücretin 5 katını geçemez.'' düzenlemesinin getirildiği, söz konusu madde metninde Kuruma başvuru yapılması yönünde bir düzenleme yer almadığı gibi, maddenin uygulama şartlarının oluşup oluşmadığının mahkemece değerlendirilmesi gerektiği, o halde mahkemece; taraflar arasında sözleşme ilişkisinin 2016 yılı protokolünü de kapsayacak şekilde yenilenerek devam edip etmediğinin ve tahsilat yapılıp yapılmadığının araştırılması, 2016 yılı protokolünün eczacı lehine hükümleri ve 5510 sayılı Kanunun geçici 62. madde hükmünün değerlendirilmesi suretiyle konusunda uzman bilirkişiden taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak davalı kurumca uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiği" gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, ''Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Geçici 62. maddesinde yer alan hüküm gereği fatura dönemleri olan 2013 yılı ikinci yarısında brüt asgari ücretin 1.021.50 TL, 2014 yılı 1. yarısında 1.071,00 TL olarak belirlendiği, buna göre her fatura dönemi için belirlenebilecek maksimum cezanın, 2013 yılı için 5.107,50 TL, 2014 yılı için 5.355,00 TL olduğunun bilirkişi raporu ile belirlenmiş olup, ... İzmir sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Kordon Sağlık sosyal Güvenlik Merkezi'nin 03/02/2021 tarihli cevabi yazısı ile taraflar arasında 2016 yılında sözleşme imzalanmadığı, bu durumda davacının davalı kuruma sözleşme hükümlerine göre cezai şart bedeli olarak toplam borcunun 10.462,50 TL olduğu sonucuna varılmış olmakla davanın kısmen kabulü gerektiği' gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile; davacının davalı kuruma sözleşme hükümlerine göre cezai şart bedeli olarak toplam borcunun 10.462,50 TL olduğunun, davacının davalı kuruma 39.584,36 TL borçlu olmadığının tespiti ile, kurumca tahsil edilen 39.584,36 TL'nin tahsilat tarihi olan 06/02/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine'' karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı vekili temyiz başvuru dilekçesinde özetle; söz konusu borcun 06.02.2015 tarihinde davacı eczacı tarafından ödendiğini, 06.02.2015 tarihinde davacı yanın yapmış olduğu ödeme nedeniyle İİK 72. maddesi gereğince davanın, istirdat davasına dönüştüğünü, öte yandan 5510 Sayılı Kanun'a eklenen geçici 62. madde gereği yürürlük tarihinden önceki fiiller için uygulanacak cezai şart bedeline getirilen sınırlamanın 23.04.2015 tarihinden önce tahsil edilmiş işlemlere uygulanmayacağını beyan ederek davacının SUT ve Protokol hükümlerine aykırı işlemleri nedeniyle müvekkil Kurumca davacıdan alınan bedelin tahsiline yönelik işbu istirdat davasının tamamen reddi gerekirken davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın bozulması ve yeniden hüküm kurularak davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davacı vekili temyiz başvuru dilekçesinde özetle; davanın tamamen kabulü gerektiğini, uydurma reçetelerin ... eczanesinden girildiğini beyan ederek kararın bozulmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki protokol hükümlerine aykırılık nedeniyle tahsiline karar verilen cezai şarttan borçlu olunmadığının tespiti ve söz konusu cezai şartın tahsil edilmesi üzerine istirdatı istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 23.04.2015 tarihli 29335 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 55. maddesi ile 5510 Sayılı Kanuna eklenen geçici 62 nci maddesi: ''Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilememesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilemez.” şeklindedir.

2.''Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılmaz, bozma sebebidir. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durum olup, buna " usuli müktesep hak" denilmektedir. Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu veyahut uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava, usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir." (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

3. Değerlendirme

Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile yukarıda yer verilen hukuk kurallarına göre, temyizen incelenen mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, mahkemenin bilirkişi raporunu hükme esas almamasının gerekçelerini açıkladığı ve mahkemece yapılan hesaplamanın doğru olduğu, 5510 Sayılı Kanun'a eklenen geçici 62 nci maddede yer alan ''tahsil edilen tutarlar'' ibaresinden, rızai olarak ödenen cezaların anlaşılması gerektiği, somut olayda davalı kurumun Dairenin geri çevirme kararı üzerine verdiği 10.03.2023 tarihli beyan dilekçesinde dava konusu cezai şart bedelinin, 18351945 sicil numaralı Yıldır Eczanesinin kurum alacaklarından 06.02.2015 tarihinde mahsup edildiğini bildirdiği, bu şekilde yapılan mahsup işleminin rızai olarak ödeme anlamına gelmeyeceği, bozmaya uymakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkan bulunmadığı anlaşılmakla; tarafların temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin ve davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine,

Dosyanın mahkemesine gönderilmesine,

6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,

04.04.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.