Esas No: 2016/27787
Karar No: 2019/631
Karar Tarihi: 10.01.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/27787 E.  ,  2019/631 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkette 24/02/2005 tarihinden 28/02/2014 tarihine kadar çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiği, fazla mesai yaptığını, 24 günlük yıllık izninin kullandırılmadığını ve Şubat ayı ücret alacağının ödenmediği ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücret alacakları istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin haklı olarak derhal feshedildiğini, gizli olması gereken mağaza şifresinin paylaşıldığı vs. gibi sebeplerle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, yıllık izinlerinin kullandırıldığını, kullanılmayanlarının ise ücret olarak ödendiğini, fazla mesai çalışmaları karşılığı ücretlerinin primlerinin ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olmadığı,davacının çalıştığı sürede fazla mesai yaptığı, ücret ve yıllık izin ücret alacağının dava açıldıktan sonra ödendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Sadakat borcu, bir başkasının menfaatini koruma ve buna zarar verecek davranışlardan kaçınma borcudur (TBK. Mad. 396/1). İş sözleşmesini diğer sözleşmelerden farklı kılan taraflar arasındaki bağımlılık ilişkisi nedeni ile sadakatin varlığıdır. Sadakat bağı işveren işçiyi gözetme, işçiye ise işverenin menfaatlerini koruma, zarar verebilecek her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğü yükler.

İşçinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar (Dairemizin 28.04.2008 gün ve 2007/34009 Esas, 2008/10347 Karar sayılı ilamı).

Dosya içeriğine göre; davacının davalı işyerinde mağaza müdür vekili olarak görev yaptığı,17.02.2014 tarihinde mağazanın temizlik görevlisi tarafından açıldığının tespit edildiği, konu hakkında davacının alınan savunmasında davacının ilk 20.02.2014 tarihli savunmasında, anahtarı temizlik görevlisine kategori yönetici adayına vermesi için verdiğini ancak erken gelen temizlik görevlisinin diğer çalışanı beklemeyerek mağazayı açtığını belirttiği ancak daha sonra olayın soruşturulması üzerine davacının alınan ikinci 26.02.2014 tarihli savunmasında belli dönemlerde mağaza personeline mağazayı açtırdığını doğruladığı tespit edilmiştir. Davalı şirket tarafından yürütülen tahkikat sonucunda işçinin iş sözleşmesinin şirket tarafından yöneticilere verilen gizli bilgi olan mağaza şifresinin yetkili olmayan şirket çalışanları ile paylaşmasının mağaza güvenliğinde ciddi risk oluşturduğu gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının dosya kapsamına göre sabit olan bu davranışları sadakat borcunun açık ihlali olup, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranıştır.

Her ne kadar yerel mahkemece işyeri açma-kapama hususunda davalı şirketin özel bir talimatının bulunmadığı, bu uygulamanın tanıklarca rutin uygulama olduğunu beyan ettikleri gerekçelerine dayanılmışsa da davacı alınan ilk savunmasında yaşanan olayı inkar ederek ikinci beyanı ile çelişkili beyanlarda bulunarak işyerinin anahtarının temizlik görevlisine verilmemesi gerektiğini, işyeri açma-kapama yetkisinin temizlikçi de olmadığını bildiğini ortaya koymuştur. Ayrıca bu şekilde iki farklı beyanda bulunarak ilk beyanında anahtarı temizlik görevlisine işyerini açması için verdiği halde vermediğini söyleyip yaptığı davranışı inkar ederek de işverenin güvenini sarsmıştır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları ile güveni kötüye kullandığı ve iş güvenliğini de tehlikeye soktuğu sabittir. Bu sebeplerle, davacının kıdem ve ihbar tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacı, dava dilekçesinde davalı işverenin ... mağazasında 24.02.2005-Ağustos 2007 arasında tezgahtar, ...Cadde mağazasında Eylül 2007-Mart 2011 arası tezgahtar, ... mağazasında Nisan 2011- 15 Ağustos 2011 arası tezgahtar, ... mağazasında 15 Ağustos 2011-01 Ekim 2013 arası müdür yardımcısı, ... mağazasında 01 Ekim 2013-28 Şubat 2014 arası müdür olarak çalıştığını ve bu çalıştığı süreçte müdür olarak çalıştığı 01 Ekim 2013-28 Şubat 2014 tarihleri ve... mağazasında çalıştığı Nisan 2011-15 Ağustos 2011 dönemleri dışında fazla mesai yaptığını ancak fazla mesailerinin ödenmediğini belirtmiştir.

Mahkemece hükme esas bilirkişi raporunda hizmet döküm cetveline göre davacının 13.03.2009 - 30.04.2011 tarihleri arasında ...Cadde mağazasında, 01.08.2011 - 30.09.2013 tarihleri arasında ise ... mağazasında çalıştığı kabul edilerek hesaplamaya yapılmıştır.

Her ne kadar mahkemece hizmet döküm cetveline göre çalışmalar belirlenmişse de davacı açıkca Nisan 2011- 15 Ağustos 2011 tarihleri arasında Ankara AVM mağazasında, 15.08.2011 - 01.10.2013 tarihleri arasında ise ... mağazasında çalıştığını belirtmiş olup, davacının fazla mesai ücret alacağının taleple bağlı kalınarak hesaplanması gerekirken talep aşılarak yapılan hesaba itibar edilerek karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.