Esas No: 2014/1970
Karar No: 2014/7747
Karar Tarihi: 02.12.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/1970 E.  ,  2014/7747 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 10. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 05/11/2013

NUMARASI : 2010/271-2013/257

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, davacılardan K.. K.. ile davalı yüklenici arasında imzalanan 03.07.1991 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan teslim tarihinden 18 sonra davalının inşaatı bitirebildiğini, ancak projeye aykırı imalat nedeniyle iskân ruhsatının alınamadığını ileri sürerek, davacı K.. K.. ve ondan daire satın alan diğer davacılar yönünden toplam 14 adet bağımsız bölüm için 15.000,00 TL gecikme tazminatı ile yüklenicinin projeye aykırı olarak fazladan yaptığı bağımsız bölümlerden elde ettiği kira gelirinden davacıların paylarına karşılık şimdilik 5.000,00 TL kira alacağının avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı K.. K.. dışındaki davalıların inşaat sözleşmesinde taraf olmadığından dava haklarının olmadığını, inşaatın sözleşmede kararlaştırılan tarihten evvel bitirilerek davacılara teslim edildiğini, davacıların ayıba ilişkin muayene ve ihbar yükümlülüklerini yerine getirmediğini, sözleşme tarihi ile dava tarihi arasında zamanaşımı süresinin de dolduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, kısmen benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalı yüklenicinin eseri süresinden önce teslim ettiğini kanıtlayamadığı, inşaat sözleşmesinde teslimin iskân şartına bağlandığı, iskân alınarak teslim gerçekleşmediğinden zamanaşımı süresinin işlemeye başlamadığı, davacılardan H.. K.. ve Ö.. K.. 'nun bağımsız bölümleri iktisap tarihlerinin kira ve gecikme tazminatı talebine esas 26.09.1993 -26.09.1995 tarihlerinden sonra olduğundan aktif dava ehliyetlerinin olmadığı, diğer davacı yönünden ise, projeye aykırı ve kaçak olan yapılardan dolayı gecikme tazminatı ve kira istenemeyeceği gerekçesiyle, davacılar H.. K.. ve Ö.. K.. yönünden aktif dava ehliyeti yokluğu sebebiyle, davalı K.. K.. yönünden esastan davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

1)Davacılar vekilinin gecikme tazminatına yönelik hükme ilişkin temyiz itirazları yönünden ;

Davacı H.. K.. ve Ö.. K..'nun arsa sahibinin halefi olarak bu davayı açabilmesi için, arsa sahibi K.. K.. ile davalı arasında yapılan 03.07.1991 tarihli, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakların satıcı arsa sahibi tarafından davacılara temlik edilmesine ilişkin dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK’nın 163. (6098 sayılı TBK m. 184/1) maddesi hükmüne uygun, yazılı temlik sözleşmesi sunulmalıdır. Alacağın temliki ve borcun nakli BK'nın 162 ila 181. (TBK'nın 183-195) maddelerinde düzenlenmiştir.

Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken, temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik alanla borçlu (yüklenici) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş borçludan (yükleniciden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Yüklenici ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan arsa sahibinden, sözleşmede arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümü satın alan üçüncü kişilerin, yükleniciyi (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan yüklenici ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten BK'nın 167. maddesine göre ''Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def'ileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.'' Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür def'iler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu önceki arsa sahibinin arsa payı devri karşılığı yüklenici ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden arsa sahibinin yükleniciden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi yüklenici bakımından önemsizdir. Diğer taraftan, arsa sahibi yükleniciye karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK'nın 81. (TBK'nın 97.) maddesinden yararlanma hakkı bulunan yükleniciyi ifaya zorlayamaz.

Öte yandan, arsa sahibi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine isabet eden bağımsız bölümleri yükleniciden teslim alıp kabul ettikten sonra üçüncü kişilere satmış ise; yeni mâlik üçüncü kişi, yükleniciye karşı hiçbir talepte bulunamaz. Çünkü, yüklenici edimini arsa sahibine karşı yerine getirip inşaatı teslim etmekle borcundan kurtulur. Üçüncü kişi ancak, satıcısı olan eski mâlik arsa sahibinden, satış sözleşmesi nedeniyle istemde bulunabilir. BK'nın 163. (TBK'nın 184/1.) maddesi uyarınca, alacağın temliki kapsamında sözleşmeden doğan hakkın hiçbir temliki, yazılı biçimde yapılmış olmadıkça geçerli olmaz. Arsa sahibinin arsadaki paylarını ya da bağımsız bölümleri başkalarına devretmiş olması, sözleşmeden kaynaklanan haklarını ayrıca yazılı olarak temlik etmiş olmadıkça, bu hakların devri anlamına gelmez. (YHGK'nın 26.03.2008 tarih 15-279 E., 2008/277 K. sayılı ilamı bu yöndedir.)

Somut olayda, davacılar H.. K.. ve Ö.K. tarafından bu doğrultuda yazılı bir temlik sözleşmesi sunulmamış ise de, arsa sahibi K.. K..'nun adı geçen davacılar ile birlikte dava açarak talepte bulunmuş olmaları gözetildiğinde, arsa sahibi K.. K.. tarafından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haklarını, diğer davacılara sattığı daireler yönünden temlik ettiğinin, dolayısıyla adı geçen davacıların devraldıkları daireler yönünden arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak talepte bulunabileceklerinin kabulü gerekir.

Öte yandan davacı K. K. ile davalı arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 6. maddesinde, inşaat ruhsatının alınmasından itibaren 18 ay içinde inşaatın teslim edileceği kararlaştırılmış olup, inşaat ruhsatının 26.03.1992 tarihinde alındığı, buna göre inşaatın teslim edilmesi gereken tarihin 26.09.1993 olduğu, davacılar vekilince inşaatın bu tarihten 18 ay daha geç bitirildiği iddia edildiğinden, bilirkişi kurulunca 26.09.1993 ila 26.09.1995 dönemi için gecikme tazminatı talep edildiğinin tespiti isabetli olup, uyuşmazlık dışıdır.

Kural olarak düzenlemesi dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüde düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 106/2. maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Nitekim, eldeki davada geciken süredeki zararın tazmini istenmektedir. Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim, BK’nın 128. maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

Gecikme tazminatı alacağına ilişkin zamanaşımı, o alacakların muaccel oldukları ay sonlarından mı, yoksa teslime kadar tümü için fiilî teslim tarihinden mi başlayacaktır?

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK’nın 363. maddesi, gecikme tazminatına değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelir. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, BK’nın 106/2. maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik-ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tesbit edilebilsin. Sonuç olarak kira tazminatında zamaşımı süresi bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlar. O halde arsa sahibi gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona ermesiyle istenebilir (muaccel) hale gelir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02.05.1989 gün ve 3941/2261 sayılı ilamı ile Dairemizin 13.02.2013 tarih ve 2012/6798 E., 2013/787 K., 20.09.2013 tarih ve 2731 E., 5618 K.; 13.03.2014 tarih ve 2013/8510 E., 2014/1907 K., 26.03.2014 tarih ve 2013/7952 E., 2014/2300 K. sayılı ilamları da bu yöndedir. Nitekim, dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 129. (TBK'nın 150.) maddesi, varılan bu sonuca paralel bir düzenleme içermektedir.

''Arsa sahibi ifayı bekliyor ise, yüklenici sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Sözleşme ifa ile sonuçlanmamışsa, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. O halde, gecikme tazminatı istemleri yönünden zamanaşımının başlangıç tarihi, sözleşmeye göre yüklenicilerin edimlerini yerine getirerek davacıya ait bağımsız bölümleri teslim tarihidir.'' şeklinde bir sonuca varılamaz ve BK'nın 106/2. maddesinden bu yönde bir sonuç çıkartmak mümkün değildir.

Öte yandan, 6100 sayılı HMK'nın dava şartlarını düzenleyen 114/1-d maddesindeki dava ehliyeti, fiil ehliyetinin medeni usûl hukukunda büründüğü şeklidir. Fiil ehliyetine sahip olan bütün gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptir.

Aynı Kanun'un 114/1-e maddesindeki dava takip yetkisi, davada taraf olan kişinin o davayı kendi adına yürütebilme ve talep sonucu hakkında kendi adına hüküm alabilme yetkisidir (HMK md. 53). Sözü edilen kurum, şeklî taraf kuramının kabulünün sonucu olarak ortaya çıkmış ve sözü edilen kuramı tamamlamak amacıyla geliştirilmiştir. Davayı takip yetkisi, maddi hukuktaki tasarruf yetkisinin usul hukundaki karşılığını oluşturur. Ayrıca, bu kavram, davada taraf olmadığı hâlde kanun gereği taraf gibi davranmakla görevli kılınmış olanların hukukî konumlarının açıklanmasında başvurulan bir kavram konumundadır. Kural olarak taraf ehliyeti ve dava ehliyeti bulunan kişinin dava takip yetkisi vardır. Ancak bazı istisnai durumlarda davada taraf olarak gösterilen kişinin taraf ve dava ehliyeti olmasına rağmen dava takip yetkisi olmayabilir. Örn: Hakkında iflas kararı verilen kişinin taraf olduğu hukuki davalarda da istisnai durumlar dışında davayı takip yetkisi iflas idaresine aittir.

Taraf sıfatı (husumet) ise, maddi hukuka göre belirlenen, bir subjektif hakkı dava etme yetkisini ya da bir subjektif hakkın davalı olarak talep edilebilme yetkisini gösteren bir kavramdır. Taraf ehliyeti; davada taraf olabilme, usulî hukuki ilişkinin süjesi olabilme ehliyetidir. Taraf ehliyetine sahip olan kişi, davada davacı veya davalı olabilecektir. Bu nedenle, taraf ehliyeti usûli bir kavramdır. Taraf ehliyetine sahip olabilmek için medeni hukuktaki hak ehliyetine sahip olmak gerekir. HMK'nın 50. maddesine göre, medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, taraf ehliyetine de sahiptir. Buna göre tüm insanlar, hak ehliyetine ve dolayısıyla taraf ehliyetine sahiptir. Dava ehliyeti ise, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir. (HMK md. 51) Fiil ehliyetine sahip olan kişi, dava ehliyetine de sahiptir ve davayı yürütebilir, usûl işlemlerini yapabilir. Reşit olan ve temyiz kudretine sahip olan kişiler fiil ehliyetine sahiptir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve dava takip yetkisi davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu subjektif hakka ilişkindir. Davacı tarafta yer alan taraf için aktif dava sıfatı, davalı tarafta yer alan taraf için pasif taraf sıfatından söz edilebilir. Uygulamada, "sıfat" yerine "husumet" terimi de kullanılmaktadır. Sıfat dava şartı olmayıp, itirazdır. Çünkü bir kimsenin hak sahibi veya borçlu olup olmadığı davanın esasına girildikten sonra tespit edilebilir. Bu durumda ise dava esastan ret veya kabul edilir. Oysa, dava şartları davanın esasına girilmesini engelleyen niteliktedir. Ancak sıfat bir itiraz olduğundan, hâkim diğer itirazlar gibi taraf sıfatını da dava dosyasından anlayabildiği sürece kendiliğinden nazara alır. Sıfat, davada taraflardan birinin davaya konu subjektif dava hakkının bulunup bulunmadığı ile ilgili bir husustur. Tarafların sıfatının yargılama sonuna kadar devam etmesi zorunludur.

Bu husus mahkemece re'sen gözönünde bulundurulmalıdır. Bir davada, taraflardan birinin, davacı ya da davalı sıfatının (aktif ya da pasif husumet ehliyetinin) olmadığı belirlenirse, artık bu davanın esasının çözümüne girilmeden, davanın husumet yokluğundan reddi gerekir. Bir kişinin belli bir davada davalı sıfatını haiz olup olmadığı şeklinde nitelendirilen husumetin ileri sürülme zamanı yasa ile kabul edilen bir ilk itiraz olmadığı gibi davalı tarafından ileri sürülmesi gerekli bir def'i de değildir. Davanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün veya mahkemece vakıf olunduğu takdirde re'sen nazara alınması gerekli hukuki bir durumdur.

Somut olayda kira tazminatı istenen dönem ve dava tarihi dikkate alındığında mahkemece, BK'nın 126/4. maddesindeki zamanaşımı süresinin dolduğu gözetilerek, davacı K.. K.. yönünden bu istek kalemine ilişkin davanın zamanaşımı nedeniyle reddine, diğer davacılar yönünden ise esastan reddine karar verilmesi gerekirken, davacı K.. K.. yönünden zamanaşımının hukuki teslimle başlayacağının kabulü ile zamanaşımı süresinin henüz dolmadığı gerekçesine dayanılması, diğer davalılar yönünden ise dava ehliyetlerinin bulunduğu gözardı edilerek adı geçen davacıların davalarının dava ehliyeti yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesi doğru olmamış ise de, verilen karar sonucu itibarıyla doğru olduğundan davacılar vekilinin gecikme tazminatına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2)Davacılar vekilinin, yüklenicinin projeye aykırı olarak fazladan inşa edip kiraya verdiği bağımsız bölümlerin kira gelirinin payları oranında tahsili istemine ilişkin hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece, davalının projeye aykırı şekilde fazladan inşa ettiği bölümlerin kiraya verilmesi nedeniyle, kira tazminatının tahsili istemlerinin reddine ilişkin hükmünün gerekçesi HMK'nın 297/1-c maddesine uygun oluşturulmamış ise de bu istemi de içerecek şekilde "binanın kaçak yapı olduğu gerekçesiyle " davanın reddine karar verilmiştir.

Yukarıda 1 numaralı bentte açıklandığı üzere taraflar arasındaki inşaat sözleşmesi geçerli ise, yüklenicinin inşa ettiği yapı kaçak ta olsa arsa sahibi sözleşmeye dayanarak kira tazminatı isteyebilir.

Bu durumda mahkemece, sözleşmenin geçerli olduğu gözetilerek, davacıların sözleşme dışı ve projeye aykırı olarak fazladan inşa edilen bağımsız bölümlerin kiraya verilmesi sebebiyle kira tazminatı istemine ilişkin uyuşmazlığın esası incelenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu istemle ilgili herhangi bir tartışma ve değerlendirme yapılmaksızın yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi HMK 'nın 297/1-c maddesi hükmüne aykırı olmuştur.

3-Kabule göre de, mahkemece davacılar H.. K.. ve Ö.. K..'nun aktif dava ehliyetinin bulunmadığı kabul edildiğine göre, 6100 sayılı HMK'nın dava şartlarını düzenleyen 114/1-d ve 115. maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi gerekekirken yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru olmamıştır.

Öte yandan, karar tarihi itibariyle yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 3/2. maddesi, "Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur." hükmü, aynı tarifenin 7/2. maddesinde ise "Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur" hükmü düzenlenmiştir.

Bu durumda mahkemece, davacı K.. K..' nun davasının esastan, diğer davacıların davalarının ise aktif dava ehliyeti yokluğundan reddine karar verildiğine göre, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/1 ve 3/2. maddeleri uyarınca red sebebi aynı olan davacılar H.. K.. ve Ö.. K..'nun 1.320,00 TL nisbi vekalet ücretinden sorumlu tutulması gerekirken, davası esastan reddedilen davacı K.. K..'nun sorumlu olduğu vekalet ücretinden adı geçen davacı gibi sorumlu tutulmaları da doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.