Esas No: 2012/12722
Karar No: 2013/3207
Karar Tarihi: 22.02.2013

**11. Hukuk Dairesi         2012/12722 E.  ,  2013/3207 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 05.06.2012 tarih ve 2011/771-2012/551 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 22.02.2013 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalılar vekili Av....dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalıların her istendiği an geri ödeneceği ve yatırılan paralar karşılığı yüksek faiz verileceği garantisiyle binlerce kişiden para topladıklarını, bu kapsamda müvekkilinden de hisse senedi devir ve kabul sözleşmesi başlıklı belge karşılığında para alındığını, ancak müvekkilince istenmesine rağmen alınan paranın geri ödenmediğini, davalıların eylemlerinin hukuki dayanağının bulunmadığını, ..., Bankalar Kanunu ve SPK hükümlerinin ihlal edildiğini, anılan kanunlar uyarınca müvekkilinin şirket ortağı yapılmasının mümkün bulunmadığını, şirket yönetim kurulu üyelerinin yürütülen bu faaliyetler nedeniyle defalarca yargılandıklarını ve mahkum edildiklerini, yapılan bu yargılamalar neticesinde şirket defterlerinde bulunan kayıtların gerçeği yansıtmadığının tespit edildiğini, ...'nun 336. maddesi uyarınca davalı ...'ın da ortaya çıkan zarardan sorumlu olduğunu ileri sürerek, geçerli bir ortaklık ilişkisinin bulunmadığının tespitine, kurulan yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğüne, 293.336,... EURO karşılığı 511.783,74 TL alacağın faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacının müvekkili şirketin ortağı olduğunu, bu ortaklığın mevzuata uygun geçerli bir ortaklık niteliğinde bulunduğunu, müvekkili şirketin Sermaye Piyasası Kurulu kaydında olan, bu kurul ve diğer ilgili tüm resmi makamlar ile özel denetçiler tarafından faaliyetleri denetlenen çok ortaklı halka açık anonim şirket olduğunu, ...'nun 329. ve 405. maddeleri gereğince anonim şirket ortaklarının sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyeceklerini, müvekkili şirketin tasfiye halinde olmadığını, zamanaşımı süresinin dolduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine ilişkin verilen karar Dairemizce “mahkemece,

konusunda uzman bir bilirkişi kurulu oluşturulup, davalı şirketin yasal defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle, davalı şirketin ortaklık durumunun gerçekten de ikincil kayıtlar tutulmak suretiyle takip edilip edilmediği, şirket ortaklığının gerçekten kazanılıp kazanılmadığı, davacının davalı şirkete pay senedi satın almak suretiyle mi yoksa devir suretiyle mi ortak olduğu, yeni pay almak suretiyle ortaklık söz konusu ise davacıya verilen pay senetlerinin o tarih itibariyle nominal değerinin ne olduğu, şayet davacıdan nominal değer üzerinden bir bedel alınmış ise primli hisse senedi çıkarılması yolunda bir kararın bulunup bulunmadığı hususlarının tek tek tespit edilmesi, aksi sonuca varıldığında "çoğun içinde az da vardır kuralı" gereği varsa davacıdan fazla alınan bedelin iadesine (tahsiline) karar verilmesi ve açıklanan tüm bu hususların tereddütsüz şekilde ortaya konulmasından sonra davalıların hukuki durumlarının buna göre belirlenmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak bilirkişi raporu alınmak suretiyle davalıların yüksek kar payı verme ve her istenildiğinde geri alınması vaadi ile davacıdan para aldıkları, davalıların eylemlerinin nitelikli dolandırıcılık vasfında olduğu, bu itibarla geçerli bir ortaklık ilişkisinin kurulmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile taraflar arasında ortaklık ilişkisinin bulunmadığının tesbitine, kurulan yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğüne, 511.783,74 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...- Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tesbiti, hukuka aykırı şekilde kurulan yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğü ve davalılar tarafından tahsil edilen paranın istirdadına ilişkin olup davalılar, davacının davalı şirketin ortağı olduğunu ve ...'nun 329-405. maddeleri gereğince ödediği parayı geri isteyemeyeceğini savunmuşlar ve mahkemece de yukarıda yazılan gerekçeyle bilirkişi raporu alındıktan sonra davalıların eylemi nitelikli dolandırıcılık olarak değerlendirilmek suretiyle davalıların zamanaşımı def''inin reddiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalılar, davacının ortak olmak amacıyla Hisse Senedi Devir ve Kabul Sözleşmesi imzalamak suretiyle para verdiğini, kendisine hisse senedi verildiğini ve geçerli bir şekilde ortaklık ilişkisinin kurulduğunu savunduklarına göre evvelemirde davacının davalı şirkete gerçekten ortak olup olmadığının tesbiti ve davalıların zamanaşımı def'inin de buna göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Mahkemece, bu hususun tesbiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilerek bilirkişilere davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarını inceleme yetkisi verilmiş ise de bilirkişi kurulu raporlarında, davalı şirkete ait pay defterleri, mali tabloları ve genel kurul tutanaklarının incelemeye sunulduğunu beyanla davacının ortaklar pay defterinde kaydı bulunduğundan bahisle pay senedi almak suretiyle ortak olduğunu bildirmişler, davalıların haksız fiil sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususunun ise yabancı mahkeme kararlarındaki iddiaların varit görülüp görülmemesine göre değişeceğini ve mahkemenin takdirinde olduğunu belirtmişlerdir. Oysa, mahkemenin kararının gerekçesinde de özetlenen SPK raporunda davalı şirketin resmi kayıtlardan ayrı olarak ikincil

kayıtlar tuttuğu belirtilmekte olup, bilirkişi incelemesine sunulan pay defterindeki kayıtların gerçeği yansıtıp yansıtmadığı belli değildir. Davacının dayandığı Hisse Senedi Devir ve Kabul Sözleşmesine göre davacı bu hisseleri ... A.Ş'den devralmış olup bilirkişi kurulu bu yönden bir inceleme yapmamış, davacının devir aldığı bu payların davalı şirketin sermayesi içinde temsil edilip edilmediği, hisse devreden bu şirketin devir tarihi itibariyle hisselerini devrettiği şirketin ortağı olup olmadığı üzerinde durulmamıştır.

Bu durumda, Dairemizden geçen emsal dosyalarda da belirtildiği üzere tarafların iddia ve savunmaları gözetildiğinde evvelemirde davacının sahih bir şekilde davalı şirkete ortak olup olmadığının belirlenmesi gerektiğinden mahkemece bilirkişi kuruluna davalının tüm ticari defter ve kayıtları ve ayrıca hisse devir tarihinden dava tarihine kadar davalı şirketin yapmış olduğu genel kurullara ait tutanaklar ve hazirun cetvelleri incelettirilmek suretiyle davacıya verilen hisse senedinin bir değerinin bulunup bulunmadığı, bu hisselerin davalı şirketin sermayesinde temsil edilip edilmediği, davacının hisse devir aldığı şirketin devir tarihi itibariyle davalı şirkette ortak olup olmadığı, genel kurullarda sermayenin ne şekilde temsil edildiği hususları açıklığa kavuşturulmalı ve bu inceleme sonucunda davacının ortaklığının sahih olmadığı, pay defterindeki kaydın diğer kayıtlarla örtüşmediği anlaşıldığı taktirde bu aşamadan sonra davacının zararından davalıların haksız fiil hükümleri uyarınca sorumluluklarının bulunup bulunmadığı üzerinde durularak her bir davalının hukuki durumunun buna göre tayin ve takdir edilmesi ve davalıların zamanaşımı def''inin de buna göre değerlendirilmesi suretiyle oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar vermek gerekirken davacının ortak olup olmadığı açıklığa kavuşturulmadan davalıların eyleminin dolandırıcılık olarak nitelendirilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenle davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (...) nolu bentte gösterilen nedenle davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davalılar yararına BOZULMASINA, takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 22.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.