Esas No: 2013/2322
Karar No: 2013/1429
Karar Tarihi: 21.02.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/2322 E.  ,  2013/1429 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe İade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ile davalı ... Sağlık Ürünleri Tic.Ltd.Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin 23/10/2010 tarihinde davalı ... İlaç Ltd. Şti.'nde eczane grubunda çalışmaya başladığını, ... firmasında çalışmasına rağmen sigorta kaydının diğer davalı ... Sağlık Ürünleri üzerinden gösterildiğini ve iş sözleşmesinin feshinde ... Sağlık Ürünleri Tic.Ltd.Şti. tarafından yapıldığını, davalı şirketler arasında muvazaalı alt işveren- üst işveren ilişkisi bulunduğunu, davacının bağlı olduğu bölge müdürü ve tanıtım müdürünün davalı ... İlaç'ta çalıştığını, tüm kontrol ve denetimin ... İlaç tarafından yürütüldüğünü, iş akdinin 21/12/2011 tarihinde ilaç fiyatlarında peş peşe gerçekleşen fiyat indirimleri sebebi ile işletmesel kararlar gereği feshedildiğini, davalı ... İlaç Ltd. Şti'nin iş sözleşmesinin feshinden sonra yeni işe alımlar ile ilgili ilanlar yayınladığını, feshin geçersiz olduğunu beyan ederek davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Sağlık Ürünleri vekili davalılar arasında muvazaalı alt işveren- üst işveren ilişkisi bulunmadığını, davalılar arasında ticari ilişki bulunduğunu, müvekkili şirketin ilaç ve kişisel bakım firmalarına kendi tanıtım elemanları ile tanıtım hizmeti veren tanıtım şirketi olduğunu, tanıtım sözleşmesinin Kasım 2011 tarihinde taraflarca sona erdirildiğini, bu nedenle iş hacminde ani bir daralma olduğunu, istihdam fazlasının giderilmesi için feshin zorunlu hale geldiğini, feshin geçerli olduğunu beyan ederek davanın reddini talep etmiştir. ../..

2013/2322-2013/1429 S.2

Davalı ... İlaç vekili müvekkili şirkete husumet yönetilemeyeceğini, davacının diğer davalı şirketin çalışanı olduğunu, emir ve talimatları diğer davalı şirket yetkililerinden aldığını, davacının davalı şirketler arasında imzalanan tanıtım hizmetleri sözleşmesine istinaden ürünlerin tanıtım hizmetlerini sunmak üzere diğer davalı şirket tarafından satış temsilcisi olarak görevlendirildiğini, iş sözleşmesinin feshinin ilaç sektöründe yaşanan değişikliklerin olumsuz etkileri sebebi ile gerçekleştiğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davacının davalı ... Sağlık Ürünlerinde tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalıştığı, davalılar arasında imzalanan tanıtım hizmetleri sözleşmesine göre diğer davalı şirketin ürünlerinin tanıtımını yaptığı, iş sözleşmesinin feshinden sonra 27/12/2011 tarihinde alınan yönetim kurulu kararı ile iş hacmindeki azalma nedeni ile personel azaltılması yönünde karar alındığı, şirketin mali verilerine göre satışlarında artış olduğu, bu sebeple davacının yürüttüğü işe olan ihtiyacın ortadan kalktığının ispat edilemediği, aynı zamanda davalı şirkete çok sayıda tıbbi satış temsilcisi alındığı, işverenin işletmesel karar ile çelişkili uygulamalar yaptığı anlaşılmakla, feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının davalı ...'deki işine iadesi ile diğer davalı şirket bakımından ise aralarındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı kanaatine varılarak davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiştir.

Hüküm, davacı ve davalı ... şirketi vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

../..

2013/2322-2013/1429 S.3

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Ekonomik krize karşı önlem olarak istihdam azaltılması kararı, kurucu bir işveren kararıdır. Kurucu işveren kararı kanuni temelini sözleşme ve işverenin girişim özgürlüğünde bulur. Kurucu işveren kararında istihdam fazlalığı meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, davalı işveren tarafından davacı işçinin iş sözleşmesi, davacının davalı şirket olarak gösterilen Merck, Sharp & Dohme İlaçları Limited Şirketinin ilaçlarının tanıtımını yapan grup içerisinde yer aldığı, ilaç şirketlerinin ilaç tanıtım faaliyetlerini azaltması ile doğru orantılı olarak da bu faaliyeti yerine getiren çalışanların bir kısmının istihdam fazlası haline geldiği, Merck, Sharp & Dohme İlaçları Limited Şirketi tarafından da şirketin ürün tanıtım faaliyetinde çalışan personelin azaltılması talebi geldiği ve şirkette değerlendirilebilecek boş bir tanıtım elemanı kadrosu olmaması nedeniyle başka yerde istihdamın mümkün olmaması nedenleriyle işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle 4857 sayılı Kanun'un 18. ve diğer maddeleri gereğince feshedilmiştir. Yapılan yargılama neticesinde üçlü bilirkişi heyeti raporlarında davacının başka yerde istihdamının değerlendirilmemiş olması ve fesihten sonra davacıyla aynı işi yapan 231 tane tıbbı tanıtım görevlisi alınması nedenleriyle işverenin fesih nedeni ile çelişen davranışlarda bulunduğu ve feshin son çare olması ilkesine aykırı davranması nedeniyle davacının işe iadesi yönünde görüş bildirmeleri ve mahkemenin de bu tespitlere değer vererek davalı ... şirketi tarafından yapılan fesih geçersiz olduğu ve bu nedenle davacının işe iadesine karar verilmesi isabetli olmuştur. ../...

2013/2322-2013/1429 S.4

Ancak yapılan yargılamada eksik kalan ve davacının iddiası olan bir diğer husus ise davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığıdır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda, mahkemece şirketin mali verilerine göre satışlarında artış olduğu, bu sebeple davacının yürüttüğü işe olan ihtiyacın ortadan kalktığının ispat edilemediği, aynı zamanda davalı şirkete çok sayıda ../..

2013/2322-2013/1429 S.5

tıbbi satış temsilcisi alındığı, işverenin işletmesel karar ile çelişkili uygulamalar yaptığı bu nedenle feshingeçersiz olduğunun tespiti ile davacının davalı ... Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti'ndeki işine iadesi ile diğer davalı şirket bakımından ise aralarındaki ilişkinin muvazaalı olmadığından dolayı davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiştir. Ancak özellikle davacı tarafın, davacının ve bağlı bulunduğu amirlerinin aslında davalı .... şirketi tarafından istihdam edildiği hususları iddiası ve davalı şirketler arasında imzalanan 01.11.2010 tarihli tanıtım sözleşmeleri sözleşmesinde muvazaa olgusuna yönelik hükümlerin olup olmadığı incelenmemiştir. Dosyaya sunulmuş olan bu tanıtım sözleşmesinde ... firması tarafından ... çalışanlarına talimat verilebileceği, ... firmasının çalışanların faaliyetlerini ve performansını denetleyebileceği, performans toplantılarının ... tarafından başlatılacağı, çalışanların emeklilik tazminatlarına ilişkin maliyet ve masrafların ... firması tarafından ödeneceği hükümleri bulunmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda alt işverenlik ve muvazaa olgusu hiç araştırılmamıştır. Hal böyle olunca mahkeme yapılması gereken davacı tarafın muvazaa iddiası ile ilgili yukarıda belirtilen hususlar tekrar değerlendirilmeli ve gerekirse bu iki davalı şirket arasında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi mi yoksa muvazaa uygulamasının mı olduğu yönünde tekrar bilirkişi raporu aldırılmalı ve dosya kapsamında bulunan deliller yeniden değerlendirilerek sonuca gidilmesidir.

Mahkemece muvazaa konusunda gerekli araştırma yapılmaksızın sonuca gidilmiş olması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı ile davalı ... Sağlık Ürünleri Tic.Ltd.Şti.'ne iadesine, 21.02.2013 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.