Esas No: 2012/12072
Karar No: 2013/2026
Karar Tarihi: 11.02.2013

**21. Hukuk Dairesi         2012/12072 E.  ,  2013/2026 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı ... davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalıların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, iş kazası nedeniyle sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile, 82.417,49 TL maddi tazminatın ve 30.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 08.04.2007 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; SGK Teftiş kurulu Başkanlığı tarafından olayın iş kazası olduğunun tespit edildiği, davacı sigortalının iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik oranının % 26 olduğu, mahkemece hükme esas alınan 12.04.2010 tarihli kusur raporunda davalı asıl işveren ...’nin % 20, davalı alt işveren ... Yapı Mal. End. Ltd. Şti.’nin % 10, ihbar olunan dava dışı alt işveren ... Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 20, ihbar olunan dava dışı alt işveren ... Çelik ve Endüstri Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 40, ihbar olunan dava dışı alt işveren ... İşçi Sağlığı Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 10 oranında kusurlu olduklarının belirtildiği, bilirkişi hesap raporunda davacı sigortalının günlük yevmiye, barınma ve yemek ücreti dahil

46 TL net ücret ile çalıştığı baz alınarak asgari ücretin 3.42 katı üzerinden yapılan hesaplamada dönem zararları toplamından sürekli iş göremezlik oranı tenzil edildikten sonra 197.899,61 TL maddi zararı bulunduğunun tespit edildiği, bu miktardan mahkemece sigortalıya bağlanan peşin sermaye değeri ve yapılan fiili ödemelerin tenzil edilerek maddi tazminat istemi hakkında karar verildiği anlaşılmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36. maddesinde “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak sureti ile yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçamaz” hükmü düzenlenmiştir.

Keza, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi;

“Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde, veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.”Hükmünü içermektedir.

Somut olayda, davacı tarafın 05.12.2011 harçlandırma tarihli ... 5. İş Mahkemesi’nin 2011/1081 esas 2011/891 karar sayılı dosyasında aynı sebebe dayalı olarak davalılardan manevi tazminat isteminde bulunduğu, mahkemece 14.12.2011 tarihli tensip tutanağı ile davaların birleştirilmesine karar verildiği, dava dilekçesi ve birleştirme kararının davalılara tebliği edilmediği gibi 27.11.2011 tarihli karar duruşmasında da taraflara okunmadığı, davalı tarafların manevi tazminat davasından esas hakkındaki karar ile haberdar oldukları ve savunma haklarının kısıtlandığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; birleşen dosyadaki manevi tazminat davası yönünden davalıların beyan ve delilleri sorularak, değerlendirildikten sonra bir karar verilmesinden ibarettir.

3-İş kazalarından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davalarında zararlandırıcı olaya neden oldukları ileri sürülen kişi veya kişilerin kusur oranlarının kesin olarak tespiti hem maddi hem de manevi tazminat miktarını doğrudan etkilemesi bakımından önem taşımaktadır. Zira maddi tazminat davalarında sigortalının kazanç kaybının hesaplanmasında davacının kendi kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi yine manevi tazminat davalarında hükmedilecek manevi tazminat miktarının takdirinde tarafların kusur durumu mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.

Somut olayda, dava konusu olaya ilişkin dosyada mevcut ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2007/140 esas 2008/140 karar sayılı dosyasında Makine Mühendisi 3 kişilik bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 27.12.2007 tarihli kusur raporunda, davacı sigortalı ve dava dışı kazalı 4 işçinin yük asansörüne binmek ve kapasitesi üzerinde, dağınık bir şekilde yük yüklemek gerekçesi ile müştereken ve müteselsilen % 20 oranında kusurlu olduklarının belirtildiği, mahkemece hükme esas alınan 12.04.2010 tarihli bilirkişi kusur raporunda kazalı işçilerin durumunun değerlendirilmediği anlaşıldığından, bilirkişilerden davacı işçinin dava konusu kazada kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda rapor alınarak çıkacak sonucu göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4-Tazminatın saptanmasında ilke olarak sigortalının maddi zararı hesaplanırken öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin açıkça saptanması gerekmektedir. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir. Somut olayda, davacı işçinin imzasını taşıyan ücret bordrolarının ve emsal ücret araştırmasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; davacının yaptığı iş, yaşı, kıdemi belirtilmek suretiyle ilgili meslek odasından olay tarihinde emsal işçinin alabileceği günlük net ücreti sormak ve hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak yukarda açıklanan esaslara göre bilirkişiye zarar hesabı yaptırılarak çıkacak sonuca göre karar vermektir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuksal olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle, BOZULMASINA, fazla alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 11.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.