Esas No: 2024/11540
Karar No: 2024/13759
Karar Tarihi: 25.12.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/11540 E.  ,  2024/13759 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2023/144 E., 2023/697 K.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak verilen karar; davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı Kurum vekili dava dilekçesinde; davalı işveren yanında 08.06.2004-18.05.2013 tarihleri arasındaki çalışmalarına ilişkin gerçek prime esas kazancın tespit edilerek emekli aylığının buna göre yeniden hesaplanmasını talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... Lpg Dağ. Tic. ve San. A.Ş. cevap dilekçesinde, davacının tanker şoförü olarak ve asgari ücretle çalıştığını, işçilik alacakları davası ile işbu ücret tespit davasının ispat hukuku açısından tamamen farklı olduğunu, işçilik alacaklarının yalnızca tanıkla ispatı mümkün iken ücret tespitinde yazılı delille ispat gerektiğini, davacının davayı açmakta hukuki yararı olmadığını, yollukların prime esas kazanca dahil edilmediğini belirtmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 06.02.2020 tarihli kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin 06.02.2020 tarihli kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 18.05.2022 tarihli kararı ile istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

Bölge Adliye Mahkemesinin 18.05.2022 tarihli kararının süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairece, eksik inceleme nedeniyle ilamda belirtilen gerekçeler ile İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde:

a.Yargıtay bozma ilamı gereğinin yerine getirilmediğini,

b.Banka kanalıyla yapılan ödemeler ile senetle ispat kuralının yerine getirilmiş ve ücretin ispat edilmiş olduğunu,

c.Kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan etmektedir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler ve özellikle Kurum kayıtları, banka kayıtları kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla

25.12.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. TEMEL UYUŞMAZLIK

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, "davalıya ait işyerinde asgari ücrete ilaveten sefer başına ücret aldığı işçilik alacakları davasında kesinleşen ve bu şekildeki çalışması nedeni ile de yerel mahkemenin ilk kararının davacıya ödenen sefer başına ödenen miktarın, prime esas kazanca dahil edilmeyecek kısımlarının dosya içindeki belgelere göre ayrıştırılması ve buna göre prime esas kazancın belirlenmesi gerektiği gerekçesi ile bozma kararı verilen uyuşmazlıkta, bozma sonrası yazılı delil bulunmadığı ve ayrıca ayrıştırılamadığı gerekçesi ile yerel mahkemece verilen ret kararının yerinde olup olmadığı" noktasında toplanmaktadır.

2. Çoğunluk görüşü ile bozma sonrası yerel mahkemenin "dosya kapsamında yalnızca araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılmasına ilişkin taraflarca sefer yolluğu ödemelerine dair sunulan herhangi bir belge yer almadığı, kaldı ki davacını iddiasının elden ödeme yapıldığına ilişkin olduğu, davalının iddiasının ise davacının ücretinin Kurum kayıtlarından yer aldığı şeklinde olduğu buna göre dosya kapsamında irdelenebilecek belge bulunmadığı gibi davacının talebinin senetle ispat sınırı üzerinden yer aldığı ve dosya kapsamında ücret iddiasının ispatlamaya yarar yazılı delil yahut yazılı delil başlangıcı bulunmadığı" gerekçesi ile verilen kararının onanmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME:

3. Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri (vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

4. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

5. Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak Kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulü gerekir(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar).

Nitekim Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:

“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır”

gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir (B. No: 2017/23739, 20.10.2021).

6. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi veya prime esas kazanç ücreti belirlenmiş ise bu tespit davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir.

7. Çoğunluk kararının belirttiğinin aksine prime esas kazancın tespiti davalarında yazılı delille ispat kuralının uygulanmayacağı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 04.10.2019 tarihli, ve 2018/1 E., 2019/5 K. sayılı kararında “… yurt içine/yurt dışına sefer yapan tır şoförlerine her sefere çıktıklarında ödenen paranın harcırah/yolluk veya ücret/prim niteliğinde olup olmadığı, kıdem tazminatı ve prime esas kazancın hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunda içtihatların birleştirilmesi talep edilmiş ise de işçilik alacakları davalarında taraflarca getirilme ilkesinin, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan davalarda ise re'sen araştırma ilkesinin geçerli olması nedeniyle her dava dosyasında somut olayın özelliği ile delil durumu da dikkate alınarak yapılan ödemenin ücret ya da harcırah/yolluk olarak kabulünün mümkün olabileceği, bu nedenle aynı tür uyuşmazlıkların tümü için geçerli, soyut ve genel nitelikli kurallar koyan ve temel amacı hukukta birliği ve bütünlüğü sağlamak olan içtihadı birleştirme kararlarının bu amacı ile bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçesiyle içtihatların birleştirilmesine yer olmadığı…” şeklinde açıklanmıştır.

8. Kanunun 80. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin bir numaralı alt bendi gereğince prime esas kazançların hesabında, “hak edilen ücretlerin brüt toplamı” esas alınmaktadır. Aynı maddenin (d) bendi, “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur”, düzenlemesi gereğince ücretler, hak edilen ay esas alınmak sureti ile prime tabi tutulur. Ücretlerin, hak edildiği ayın prime esas kazancına dâhil edilmesi için hak edilmesi yeterli olup, ödenip ödenmediğine bakılmaz (Bünyamin, B.O. Yargı Kararları ile Sigortalılara Yapılan Ödemelerin Prime Tabi Tutulması. (NEÜHFD). Cilt 6. Sayı: 2 2023. s: 553-580, Şakar, Müjdat. Sosyal Sigortalar Uygulaması. Beta. İstanbul. 2017. s.464; ..., H. H. Sosyal Güvenlik hukuku. 3. Baskı. Seçkin. Ankara. 2022. s.109; Özdamar, .... 5510 Sayılı Kanuna Göre Sigor-ta Primine Esas Kazançların Hesaplanması. Mali Çözüm Dergisi. Sayı. 93. 2009. s.316; .../Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri. 20. Baskı. Beta. İstanbul. 2019. s.176; Güzel/Okur/Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku. 18. Baskı. Beta. İstanbul 2020. s.236; Uşan, M. F. Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları. 2. Baskı. Seçkin. Ankara. 2009, s.135; ..., Y. Sosyal Güvenlik Hukuku. 11. Baskı. Dora. Bursa. 2020. s.166.).

III. SOMUT UYUŞMAZLIK

9. Dosya içeriğine ve kesinleşen İstanbul Anadolu 16. İş Mahkemesinin 2013/1200 E., 2015/331 Karar sayılı ilamına göre;

9.1. Davacının son olarak asgari ücrete ilaveten aylık 2.000,00 TL net sefer primi ücretle çalıştığı kabul edilerek fark kıdem tazminatına karar verildiği,

9.2. Gerek anılan dosyada ve gerekse bu dosyada üç adet 23.07.2012, 15.03.2013 ve 19.04.2013 tarihli işverenden sadır belgelerde davacının asgari ücret+harcırah usulü çalıştığının ve harcırah miktarının gösterildiği

9.3. Banka hesap ekstrelerinden davacıya aynı ay içerisinde birden fazla ödeme yapıldığı, ancak bu ödemelerinde incelenmediği,

anlaşılmaktadır.

IV. SONUÇ:

10. Davalı işverende asgari ücrete ilaveten sefer başına prim usulü ile çalıştığı kesinleşen yargı kararı ile sabit olan sigortalının prime esas kazancının asgari ücret dışında yazılı delil bulunmadığı gerekçesi ile reddine karar verilmesi hatalıdır. Kamu düzeni ve resen araştırma kapsamında her türlü delil geçerlidir. Kaldı ki kesinleşen işçilik alacakları dosyasındaki tespit kuvvetli delil olduğu gibi işverenden sadır belgeler vardır. Ayrıca banka hesap hareketleri incelenmemiştir. Yerel mahkeme bozma gereklerine de yerine getirmemiştir. Kararın bozulması gerekirken, onanması görüşüne katılınmamıştır.