Esas No: 2022/7385
Karar No: 2023/44
Karar Tarihi: 10.01.2023

**1. Hukuk Dairesi         2022/7385 E.  ,  2023/44 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

KARAR : Kısmen Kabul Kısmen Ret

Taraflar arasındaki tespit harici bırakılan taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın reddine ilişkin kararın Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacılar vekili, davalı Hazine vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde; Yeşilyurt ilçesi, Yakınca Mahallesinde 1958 yılında yapılan kadastro çalışmaları sonucu tespit harici taşlık olarak bırakılan taşınmazın bir bölümü hakkında kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ve imar ihya nedenine dayanarak davacılar adına tapuya tescilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalılar; Hazine, ... vekili ve ... vekili cevap dilekçelerinde ve yargılama sırasında özetle, ayrı ayrı dava konusu yerin devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu belirtilerek davanın reddini savunmuşlardır.

III. MAHKEME KARARI

Malatya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 12/12/2012 tarihli ve 2012/393 Esas 2012/451 Karar sayılı kararıyla, iddianın ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz talebinde bulunmuştur.

B. Bozma Kararı

Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 26.06.2013 tarihli ve 2013/7060 Esas 2013/7360 Karar sayılı kararı ile; "...tescil davalarında 4721 sayılı TMK'nın 713/3. maddesi uyarınca husumetin yasal hasım konumunda olan Hazine ve ilgili Kamu Tüzel Kişiliğine birlikte yöneltilmesi zorunlu olduğu halde somut olayda davanın, Hazine hasım gösterilerek açılmış olduğunu, bu sebeple taşınmazın bulunduğu Kilayik Köyü Tüzel Kişiliğinin davaya dahil edilerek taraf teşkilinin sağlanması ve davanın niteliği gereği yapılması zorunlu olan yasal ilanların yapılması gerektiği" belirtilerek hüküm bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Malatya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28/05/2014 tarihli ve 2014/35 Esas, 2014/774 Karar sayılı kararıyla; davacı tarafın imar ihya faaliyetini ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz talebinde bulunmuştur.

E. Bozma Kararı

Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 01.12.2015 tarihli ve 2015/559 Esas 2015/14479 Karar sayılı kararı ile; "6360 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinin 13. fıkrası uyarınca Yeşilyurt Belediye Başkanlığı ile ... davadan haberdar edilerek taraf teşkilinin sağlanması gerektiği, yapılan araştırma ve incelemenin yetersiz olduğu, ...tespit tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ait stereoskopik çift ... fotoğraflarının getirtilmesi, 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu ile jeodezi ve fotogrametri mühendisinden oluşan bilirkişi heyetiyle yeniden keşif yapılması, 3 kişilik ziraat mühendislerinden oluşan bilirkişi kurulundan taşınmazı tarımsal niteliğini bildiren, komşu parsellerle karşılaştırmalı biçimde toprak yapısı, eğimi, bitki deseni ve dava dışı bölümden nasıl ayrıldığını açıklayan, taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş ve sınırları işaretlenen fotoğrafları ile desteklenmiş ayrıntılı rapor alınması, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiye belirtilen tarihlerde çekilmiş ... fotoğraflarının stereoskop aletiyle incelemesi yaptırılarak çekişmeli taşınmazların önceki ve şimdiki niteliği, arazinin ekonomik amaca uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle kullanılıp kullanılmadığı ve kullanımın hangi tarihten itibaren olduğu konusunda rapor düzenlettirilmesi ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği" belirtilerek hüküm bozulmuştur.

F. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Malatya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28/05/2014 tarihli ve 2014/35 Esas 2014/774 Karar sayılı kararıyla; fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen kısımda 1985 yılında imar-ihya çalışmalarının tamamlandığı, 20 yıllık zilyetlik süresinin dolduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne; 19.12.2017 havale tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 6.896,50 metrekarelik kısmın bahçe vasfı ile davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline, fen bilirkişi raporunda (B), (C) ve (D) harfleri ile gösterilen kısımlar hakkında açılan davanın reddine, bu yerlerin taşlık vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

G. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili, davalı Hazine vekili ile davalı ... vekili temyiz talebinde bulunmuştur.

Ğ. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle, taşınmaz üzerinde bulunan 35-40 yaşlarındaki kavak ağaçları ile değişik yaş ve cinsteki ağaçların 2017 yılında davacı tarafından kesildiği için keşif mahallinde taşınmazın boş arazi olarak gözüktüğünü ancak, 2017 yılında çekilen fotoğrafların dosyaya sunulduğunu, jeoloji bilirkişisinin ihtisas alanı dışına çıkarak rapor hazırladığını, mahkemenin bu rapora değer verdiğini, davacıların 1952 yılında imar ihyaya başladığını ve o tarihten bu yana zilyet olduklarını, taşınmazın bir bölümünün taşlık kayalık olması nedeniyle bu kısmın imar-ihyasının daha uzun sürdüğünü, 1980 yılına kadar tarımsal ürün ekildiğini, 1980 yılından sonra kavak ve meyve ağaçlarının dikildiğini, 1975 yılından sonraki zamana ait ... fotoğrafının incelenmediğini, dava konusu taşınmazın bir bütün olarak tarım alanı olduğunu, bu iddialarını ispatladıklarını beyan ederek fen bilirkişi raporunda (B), (C) ve (D) harfleri ile gösterilen yerlere ilişkin verilen ret kararının bozulmasını talep etmiştir.

Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle, Mahkemece verilen kabul kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu, sadece ağaç dikmenin imar-ihya olarak kabul edilmediğini, nizasız ve fasılasız 20 yıllık kullanım koşulunun oluşmadığını belirterek ve resen belirlenecek nedenlerden dolayı kabul kararının bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... vekili temyizi dilekçesinde özetle, yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre ham toprağın sürülmesi, taşlarının temizlenip ağaç dikilmesi yasanın aradığı anlamda imar ihya olmayacağını, kazandırıcı zamanaşımı süresinin imar ihyadan sonra başlaması gerektiğini, dosyadan imar-ihyanın tamamlandığı tarihin kesin olarak belirlenmediğini, Mahkemece yeterli inceleme ve araştırma yapılmadığını belirterek ve resen belirlenecek nedenlerden dolayı kabul kararının bozulmasını talep etmiştir.

H. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Bilindiği üzere terk edilmiş dere yatakları, kayalık, taşlık, yol ve yol boşluğu gibi taşınmazlar, ancak imar-ihya yolu ile 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca iktisap edilebilirken; ham toprak, hali arazi, köy boşluğu gibi basit ameliye ile zilyet edilebilecek yerler ise aynı Yasa'nın 14. maddesi gereğince iktisap edilebilir.

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir."

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesi; “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.”

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 326/1-2 maddesi; “Kanunda yazılı haller dışında yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir. Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır.” hükümlerini düzenlemiştir.

Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında “Dava, kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan taşınmazın tescili davalarında TMK'nın 713. maddesinin 3. fıkrası hükmüne göre Hazine ve ilgisi bakımından diğer kamu tüzel kişileri yasal hasım durumunda bulunduklarından yargılama gideri, harç ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacakları” benimsenmiştir.

3. Değerlendirme

Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna ve bozma kararına uygun olup davacıların ve davalıların tarafın temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Davacıların tüm, davalıların aşağıdaki bent kapsamındaki diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

Fen bilirkişi raporunda (C) ve (D) harfi ile gösterilen kısımlar zaten tapuda Hazine adına kayıtlı olduğundan mükerrer kayıt olmaması ve hükmün infaz edilebilmesi için bu kısımlarında hükümden çıkarılması ve dava tapusuz taşınmazın tesciline ilişkin olduğundan davanın mahiyeti gereğince yapılan yargılama giderleri ve harcın davacı üzerine bırakılması gerekirken, harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınması, yargılama giderlerinin davalılar üzerinde bırakılması ve davacı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmesi, davanın kısmen kabulüne karar verildiği halde, davalılar lehine vekalet ücretine karar verilmemesi doğru olmadığı gibi davacılardan ...'nın yargılama aşamasında öldüğü gözetilmeden mirasçılar lehine hüküm kurulmayarak infazda tereddüt oluşturulması, yine hüküm başlığında ... mirasçılarının isimlerinin yer almaması isabetsiz ise de, anılan bu hususlar yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiş, vekalet ücreti, yalnızca bu yönde temyizi bulunan Hazine lehine hükmedilmiştir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddine,

2. Davalı Hazine vekilinin, davalı ... vekilinin temyiz itirazının yukarıda açıklanan nedenlerle kabulüyle;

Gerekçeli kararın başlık kısmına davacı ...'nın ölü olduğu belirtilmek suretiyle Malatya 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 07.02.2014 tarihli ve 2014/195 Esas, 2014/133 Karar sayılı veraset ilamındaki ... mirasçıları olan; “...” isimlerinin yazılmasına, hükmün (1) numaralı bendinde “davacı adına” kelimelerinin çıkarılarak yerine “yarı hissenin davacı ... adına, yarı hissenin davacı ...’nın Malatya 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 07.02.2014 tarihli ve 2014/195 Esas, 2014/133 Karar sayılı veraset ilamındaki payları oranında mirasçıları olan Haşim Hüsnü Kıyıcı, ... Kıyıcı, ... Kıyıcı (...), ... ... Kıyıcı, ... ... Kıyıcı adına” kelimelerinin yazılmasına,

Hükmün (2) numaralı bendinde yer alan “(C)= 1.074,40 M2 ve (D)=1.192,32 M2” kelimelerinin çıkarılmasına,

Hükmün (4) numaralı bendinin çıkarılmasına,

Hükmün (5) numaralı bendinin çıkarılarak yerine “Alınması gereken 900,00 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 497,30 TL'nin mahsubu ile kalan 402,70 TL harcın davacılardan alınarak Hazineye irat kaydına” cümlesinin yazılmasına,

Hükmün (6) ve (7) numaralı bentlerinin çıkartılarak yerine (6) numaralı bent olarak, "Yapılan yargılama giderlerinin davanın mahiyeti gereği davacı taraf üzerine bırakılmasına” cümlesinin, (7) numaralı bent olarak “Davalı Hazine vekili lehine AAÜT uyarınca hesaplanan 2.725,00 TL vekalet ücretinin, davacılardan müştereken alınarak davalıya verilmesine” cümlelerinin eklenmesine,

Sonraki numaraların buna göre teselsül ettirilmesine, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 438/7. maddesi gereğince DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Alınan peşin harcın yatırana istek halinde geri verilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

10.01.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

-MUHALEFET ŞERHİ-

Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.

Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderleri davalıdan alınmış davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmiş, yine yargılama giderlerinden olan harç hakkında ise, davalılardan alınmasına karar verilmiştir. Yargılama giderleri davalılarca temyize getirilmemiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmeyen yargılama giderleri ve resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, davalıların yasal hasım olması nedeniyle davalı aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilip edilmeyeceği buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.

Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile ... yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim ... anayasal koruma altına alınmıştır.

Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.

Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.

Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:

“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.

Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediye tüzel kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.

Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Köy Tüzel Kişiliği ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir.1

1Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.

Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.

Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.

Anayasal bağlamda meşru bir amaca dayalı kanuni bir hüküm olmaksızın taraflara farklı muamelede bulunulması düşünülemez. Somut uyuşmazlıkta davacının talebinin bir kısmı kabul edilirken, bir kısmı ise reddedilmesine rağmen, davalı lehine vekâlet ücreti takdir edilmiş, davacı lehine ise vekâlet ücreti verilmemiştir. Dolayısıyla aynı dava dosyasında makul bir yasal dayanak bulunmaksızın tarafların farklı muameleye tabi kılınması söz konusu olmuştur ki bunun kabul edilmesi mümkün değildir. (Ne var ki davacı taraf bu hususu temyiz sebebi yapmamıştır. Bu nedenle söz konusu yanlışlığa işaret edilmekle yetinilmiştir.)

4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.

Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.

Öte yandan sayın çoğunluk davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, bunun tutarlı bir sonucu olarak davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınması gerektiğini kabul etmeleri gerekir. Zira davalı Hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı kabul etmek hukuken mümkün görünmemektedir. Yargılama giderleri bir bütündür. Yargılama giderlerinden sorumluluk bakımından aksine bir düzenleme bulunmadıkça bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükümlere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalıdır.

Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı ... Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, yatırılan peşin harcın davacıya iadesinin ve davacı lehine vekalet ücreti takdirinin ve diğer yargılama giderlerinin davalılardan alınmasının doğru olması nedeniyle kararın diğer düzeltilmesi gereken hususlarına katılmakla birlikte harca ilişkin düzeltme kısmına katılmak mümkün olmamıştır.