Esas No: 2013/22869
Karar No: 2014/19705
Karar Tarihi: 20.11.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/22869 E.  ,  2014/19705 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2013/350432

MAHKEMESİ : Bursa 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 11/10/2011

NUMARASI : 2011/220 (E) ve 2011/607 (K)

SUÇ : Kaçakçılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1.Mahkeme kararında "Sanığın daha önce açıklanması geri bırakılan mahkumiyetinin bulunması nedeniyle hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına" şeklinde gerekçe gösterilmiş ise de, sanığın adli sicil kaydında mahkumiyete esas teşkil eden hükümlülüğünün bulunmadığı ancak, önceki eylemi nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar bulunduğu, bu karar kasıtlı suçtan mahkumiyet anlamında olmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının değerlendirilmesine engel teşkil etmediği gözetilmediği gibi, sanığın savunmasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinden yararlanmak istediğini de beyan ettiği nazara alınarak, eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükümlülükler toplamının kamu zararı olduğunun bildirilerek süre verilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde CMK'nun 231/9 maddesi de gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken adli sicil kaydındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının varlığından bahisle ve başka bir gerekçe gösterilmeden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2. Suç tarihi ve suça konu eşyanın niteliğine göre sanığın 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4.maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3. Açılan davanın niteliğine göre, suçtan zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı olmayan gümrük idaresi lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Yasaya aykırı olup,sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 20.11.2014 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Olay tarihinde Bursa Şehirlerarası Otobüs Terminali içerisinde bulunan emanet eşyaların bırakıldığı yerde kaçak sigara olabileceğinin bildirilmesi üzerine, emanete bırakılan üzerinde “H.. A.. Orhangazi/Bursa” ibaresi yazılı çuvaldan şüphelenilmiş, alıcısı beklenilmiş, sanığın çuvalı emanetten alması üzerine sanık gözlem altına alınmış, çuvalda yapılan aramada 98 karton sigara ele geçmiş ve sanık hakkında 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçundan kamu davası açılmıştır. Sanık yargılama aşamalarında, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, çuvalda sigara olduğunu bilmediğini, hakkında hükmün açıklanmışının geri bırakılması kararı verilen ve temyize gelmeyen sanık U.. V..'ın ricası üzerine eşyayı alamaya gittiğini savunmuştur.

Mahkemece sanığın savunmasına itibar edilmemiş, eşyanın yakalanış şekli dikkate alınarak, sanığın kaçak sigaraları bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulundurduğundan bahisle mahkumiyetine hükmetmiştir.

Sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığı hususunu incelediğimizde;

Sanık mahkeme savunmasında, sigaraları ticari maksatla aldığına ilişkin bir beyanda bulunmamıştır. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen sigaraların nasıl ele geçirildiğine ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını irdelemek gerekmektedir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "Herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir." hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." biçimindedir. 20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmüne amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası’nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkralarında hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK’nun 116 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin (06.03.2014 tarihinden sonra samut delile dayalı kuvvetli şüphenin) bulunması gereklidir.

Suç işleyenlerin bulunup cezalandırılması devletin görevi ise de, yargılama faaliyeti icra edilirken hukuk içinde kalınarak, kişilerin temel hak ve özgürlükleri korunarak, hakların özüne dokunulmaksızın ve yasaya uygun bir biçimde elde edilen delillerin kullanılması suretiyle gerçeğe ulaşılmalıdır.

O halde; usulünce alınmış bir arama kararı olmadan yapılan arama işlemi hukuka aykırı olup, ele geçen ve delil niteliğini taşıyan sigaraların yasal olarak elde edildiğinin kabul edilmeyeceği açıktır ve Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamardan sonra;

Sanığın,kaçak sigaraların bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın aldığını gösteren, mahkumiyetini gerektiren delil mevcut değildir. Savunmalarında suçlamayı kabullenmemiştir.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen sigaralar ve bunlar üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen hiçbir bilgiye dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Sonuç olarak,

Sanığın beraati gerektiği, yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının açıklanan nedenlerle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunlğun görüşüne katılmıyorum.