Esas No: 2011/563
Karar No: 2011/733
Karar Tarihi: 07.12.2011

Hukuk Genel Kurulu 2011/18-563 E., 2011/733 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2011/18-563 E., 2011/733 K.**

**- ANAYRİMENKULÜN BAKIMI, KORUNMASI VE ZARARDAN SORUMLULUK

- EL ATMANIN ÖNLENMESİ**- 634 S. KAT MÜLKİYETİ KANUNU [ Madde 19 ]

- 634 S. KAT MÜLKİYETİ KANUNU [ Madde 33 ]

- 1512 S. NOTERLİK KANUNU [ Madde 82 ]

- 3194 S. İMAR KANUNU [ Madde 36 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "el atmanın önlenmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; B... 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 19.12.2008 gün ve 2007/146 E. 2007/1633 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 18. Hukuk Dairesi'nin 01.02.2010 gün ve 2009/8364 E. 2010/1144 K. sayılı ilamıyla;

(....Davacı dava dilekçesinde, davalının ortak yer olan otopark iniş merdivenini kapattığı ve bu alanı sadece kendisinin kullandığını, projeye aykırı olarak apartmanın havalandırma boşluğu olan kısmı zemin kattan kapatarak kendisine ait olan dükkana kattığını ileri sürerek ortak yer olan otoparka el atmanın önlenmesi ile projeye aykırılığın eski hale getirilmesini istemiş, davalı vekili cevap dilekçesinde davalının binayı yapan kişi olduğunu, davacının dairesini satın alırken bodrum katın tamamını yani otoparkın kullanım hakkını noterden düzenlenen muvafakatname ile davalıya bıraktığını, davacının muvafakatname verdiği için bu davayı açma hakkı olmadığını, havalandırma boşluğunun da kapatılmasının kimsenin zararına olmadığını belirtmiştir.

Dosyanın içindeki bilgi ve belgeler, özellikle yerinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 20.11.2008 tarihli bilirkişi raporunda; ana taşınmazın iki bodrum, zemin, üç normal kat ve çatı piyesi olmak üzere yedi kattan ibaret olduğu, projeye göre, 2.bodrum katın sığınak ve otopark, diğer katlarda 3'er daire ve 3 normal kat ile irtibatlı 3 dubleks daireden oluştuğu, çatı piyesi katta 192 m2 ortak alanın dairelere katıldığı, zemin katta ortak yer olan merdivenin inşa edilmediği, bu alanın daireye katıldığı, 1.bodrum katta ortak yer olan su deposunun yapılmayıp bu alanın daireye katıldığı, havalandırma bacasının da iptal edildiği, 2.bodrum katta ortak yer olan sığınak, tuvalet ve merdivenin iptal edilip yapılmadığı, arabaların girişini engelleyici beton engelleyici yapıldığı ve 2.bodrum katın tek mahal halinde boş olduğu tespit edilmiştir.

B... 19.Noterliğinde düzenlenen 13.08.2004 gün ve 43599 yevmiye numaralı muvafakatnamede davacı N…

….. A…

……; 2.bodrum katın tamamının F…

…. G…

…… tarafından işyeri olarak kullanılmasına, dilediği gibi tasarrufa yetkili bulunmasına, F…

…. G…

…… 'in gayrimenkulünü satması halinde dahi muvafakatinin satacağı kişi için de geçerli olduğunu kabul ve ikrar etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüyle ortak yerlerden olan 2.bodruma, çatıya ve apartman havalandırma boşluğuna vaki müdahalenin men'ine, 2.bodrumun girişine konulan beton setin kal'ine ve 2.bodruma merdiven yapılması ile birlikte müdahale edilen ortak yerlerin projesine uygun hale getirilmesine karar verilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasal gerektirici nedenlere ve özellikle kanıtların takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak;

1- Kat Mülkiyeti Yasasının 5711 sayılı Yasayla değişik 19.maddesinin ikinci fıkrasında kat maliklerinden her birisinin, bütün kat maliklerinin beşte dördünün yazılı rızası olmadıkça, ana gayrimenkulün ortak yerlerinde inşaat, onarım ve tesis yapması yasaklanmış ise de ortak yerde yapılan onarım ve tesislere yazılı muvafakatini bildirmiş olan kat malikinin muvafakat verdiği bir işin yapılmasından sonra dava açmasının Türk Medeni Yasasının 2.maddesinde öngörülen dürüstlük kuralına uygun düşmeyeceği Yargıtay uygulamalarında kabul edilmektedir.

Somut olayda davacı, B... 19.Noterliğinde düzenlenen 13.08.2004 tarihli muvafakatname ile davalının 2.bodrum katta dilediği gibi tasarrufta bulunmasına ve tamamının işyeri olarak kullanmasına muvafakat verdiğine bu muvafakatnamenin iptali de söz konusu olmadığına göre davacının dava açmasının iyiniyet kuralıyla bağdaşmayacağı gözetilerek bu yöndeki istemin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi,

2- Davacı vekili yargılama sırasında mahkemeye verdiği 14.07.2006 tarihli dilekçe ile dava dilekçesindeki taleplerin yanında davalının binanın çatı katında yaptığı projeye aykırılıkların da tespit edilerek, çatı katındaki el atmanın önlenmesine karar verilmesini isteyerek talebini genişlettiği, bu dilekçenin davalı tarafa elden verildiği, 14.11.2006 tarihli oturumda davalı vekilinin talebin genişletilmesine muvafakatinin olmadığını belirttiği anlaşılmaktadır. HUMK.nun 185.maddesinin ikinci fıkrasına göre davacı, davalının rızası olmaksızın davayı genişletemez. Somut olayda davayı genişletmeye (talep sonucunun genişletilmesi) davalı açıkça rıza göstermediğini bildirmiş olması karşısında usulen harcı da tamamlattırılmak suretiyle yapılmış bir ıslah da bulunmadığı halde Mahkemece, davanın genişletilmesini ıslah olarak kabul edilip ayrı bir dava konusu olabilecek çatıya el atmanın önlenmesi ile çatıdaki ortak yerlerin projesine uygun haline getirilmesine ilişkin talepler hakkında da karar verilmesi,

Kabule göre de;

3- Karar gereğinin yerine getirilmesi için davalıya Kat Mülkiyeti Yasasının 33.maddesi uyarınca uygun bir süre verilmemiş olması,

Doğru görülmemiştir....)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece (1) nolu bozma nedeni yönünden önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U.M.K.2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II.fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kat irtifakı kurulu ana yapının ortak yerlerine vaki el atmanın önlenmesi ve projesine uygun hale getirilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüyle ortak yerlerden olan ikinci bodruma, çatıya ve apartman havalandırma boşluğuna vaki müdahalenin men'ine, ikinci bodrumun girişine konulan beton setin kal'ine ve ikinci bodruma merdiven yapılması ile birlikte müdahale edilen ortak yerlerin projesine uygun hale getirilmesine karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen iki ayrı nedenle bozulmuş; ayrıca kabule göre de, karar gereğinin yerine getirilmesi için davalıya Kat Mülkiyeti Yasasının 33.maddesi uyarınca uygun bir süre verilmemiş olması eleştiri konusu yapılmıştır.

Mahkemece, eleştirilen husus da gözetilerek, bozma ilamının ikinci (2) bendinde yer alan bozma nedenine açıkça uyulmuş; bozma ilamının birinci (1) bendinde yer alan bozma nedenine ise direnilmiştir.

Hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.

1- Davalı vekilinin, mahkemenin bozma ilamının ikinci (2) bendine uymak ve üçüncü (3) bendinde yer alan eleştiriyi gözetmek suretiyle verdiği karara yönelik temyiz itirazları yönünden;

Hukuk Genel Kurulu'nun görevi, direnme kararlarının temyizen incelenmesidir. Mahkemece, bozma ilamına açıkça uyulması veya kabul biçimine göre eleştiri mahiyetindeki belirlemelerin dikkate alınması suretiyle verilen kararlar ise direnme niteliğinde olmayıp, açık biçimde yeni hüküm teşkil etmekle, bu kararların temyizen inceleme görevi Hukuk Genel Kurulu'na değil, Özel Daireye aittir.

Somut olayda da:

Mahkemece bozma ilamının ikinci (2) bendine uyulmuş ve ayrıca eleştiri mahiyetindeki belirleme dikkate alınarak hüküm kurulmuş olmakla, açık biçimde yeni hüküm niteliğindeki bu karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil; Özel Daireye aittir.

Bu nedenle, davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

2- Davalı vekilinin, mahkemenin bozma ilamının birinci (1) bendinde yer alan bozma nedeni açısından verdiği, direnme kararına yönelik temyizine gelince;

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kanunun açık yasaklayıcı hükmü karşısında iyiniyet kurallarına gidilip gidilemeyeceği ; bu bağlamda, davalıya bağımsız bölüm satışı sırasında, kanunda özel olarak düzenlenip, yasaklandığı halde, ortak yerde onarım ve tesis yapılmasına, yazılı muvafakatini bildiren davacı kat malikinin, daha sonra davalı aleyhine bu yerlerle ilgili olarak eldeki davayı açmasının, iyiniyet kurallarına aykırı olup olmadığı; noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır:

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 4. maddesinde, her halde ortak olan yerlerin hangi alanlar olduğu düzenlenmiş; "sığınaklar" ve "ortak garajlar" ortak yerler arasında gösterilmiştir.

Aynı Kanunun 6. maddesinde ise, kat maliklerinin ana gayrimenkulün bütün ortak yerlerine, arsa payları oranında, ortak mülkiyet hükümlerine göre malik oldukları vurgulanmıştır.

Eldeki davanın açıldığı ve yapının ruhsatının alındığı tarihte yürürlükte bulunan 25/08/1998 gün ve 19910 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Sığınak Yönetmeliği'nin 8. maddesinde, sekiz daireden az bağımsız bölümü olan konutlarda sığınak yapma zorunluluğunun aranmayacağı, dolayısıyla sekiz ve daha fazla daire ve bağımsız bölümü bulunan taşınmazlarda sığınak yapmanın zorunlu olduğu, belirtilmiştir.

Yine davanın açıldığı ve yapının ruhsatının alındığı tarihte yürürlükte bulunan aynı yönetmeliğin 13. maddesine göre, sığınakların kat maliklerinin müşterek mülkü olarak tapuya tescil edileceği, ortak alanlardan olan sığınakların bu hali ile yönetileceği ve bağımsız olarak sığınak amacıyla olsa dahi satılamayacağı, kiralanamayacağı, devredilemeyeceği ve amacı dışında kullanılamayacağı kabul edilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin 14. maddesinde ise, sığınakların yapımının zorunlu olduğu bina ve tesislere, gerekli sığınak yeri ayrılmadıkça yapı izni, sığınak tesis edilmedikçe de kullanma izni verilmeyeceği, oturma ve kullanma izni verilmiş yapıların sığınak olarak ayrılmış bölümlerinde yapı değişikliği yapılamayacağı, ancak sığınak özelliğini kaybetmemek ve gerektiğinde sığınak olarak kullanılmak üzere mülki amirin izniyle barışta başka amaçlarla kullanılabileceği düzenleme altına alınmıştır.

Yine aynı yönetmelik gereğince, bu hükümlere uyulmadığı tespit edildiği takdirde mülki amirlik ve belediyeler tarafından yapılacak tebligat üzerine maliki, müteahhidi veya yöneticisi tarafından en geç üç ay içerisinde bu aykırılık giderilecek, süresi içerisinde aykırılığın giderilmemesi durumunda bu hizmet mülki amirlik ve belediyeler tarafından yapılacak ve karşılığı imar mevzuatı hükümlerine göre ilgililerden tahsil olunacaktır.

Anılan Sığınak Yönetmeliğinde, 29.09.2010 ve 31.12.2010 tarihlerinde bir takım değişiklikler yapılmış; Yönetmeliğin 13. maddesi temel olarak aynen muhafaza edilirken, yapı ruhsat ve kullanma izinlerinin verilmesi maddesini düzenleyen 14. maddesinde, sığınak yeri ayrılması zorunlu bulunan bina ve tesislere, ruhsat eki mimari projesinde gerekli sığınak yeri ayrılmadıkça ve gerekli bilgiler mimari, statik ve mekanik tesisat projelerine işlenmedikçe yapı ruhsatı düzenlenemeyeceği, yapı inşa edildiğinde, yönetmeliğe ve yapı ruhsatı eki projelerine uygun olarak sığınak tesis edilmedikçe yapı kullanma izni veya kısmi kullanma izni verilemeyeceği, yapı kullanma izni verilmiş yapıların sığınak olarak ayrılmış bölümlerinde yönetmeliğe aykırı olarak değişiklik yapılamayacağı; ayrıca, barışta 13 üncü maddeye aykırı olmamak koşuluyla, kat malikleri kurulunun oybirliği kararı ve mülki amirin izniyle, bina veya tesisin işletme veya kullanma bütünlüğünü bozmadan ortak alanlar kapsamında kalan başka amaçlarla kullanılabileceği; ancak, gerektiği anda sığınak olarak kullanılabilmesi için Yönetmelikte belirtilen sığınak özelliklerinin kaybedilmemesinin gerekli olduğu; bu uygulamanın yapı ve tesislerde ayrılması zorunlu ortak alanların, ayrıca ayrılması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı, düzenlenmiştir.

3194 sayılı İmar Kanunu'nun 36. maddesine göre de, sığınak ayrılması mecburiyeti olan binalarda, bu yerlerin yönetmelikte belirtilen şartları taşıması zorunludur.

Diğer taraftan, 01/07/1993 gün ve 21624 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Otopark Yönetmeliğinin, genel esasları belirleyen 4.maddesine göre, binayı kullananların otopark ihtiyacının bina içinde veya parselinde karşılanması esastır. İmar planları hazırlanırken parselinde otopark tesisi mümkün olmayan yerlerde otopark ihtiyacının karşılanması amacıyla bölge ve genel otopark yerleri belirlenecek, parselinde otopark ihtiyacı karşılanamayan durumlarda belediyesince veya valilikçe yönetmelik hükümlerine göre belirlenecek otopark bedeli alınacaktır. Otopark bedeli alınan parsellerin otopark ihtiyacının belediye veya valilikçe karşılanması zorunludur.

İlgili Yönetmeliğe göre yapılacak yapılara, bina otopark yerleri ayrılmadıkça yapı ruhsatı, bu otoparklar inşa edilip hazır hale getirilmedikçe de yapı kullanma izni verilemeyecek; yapı kullanma izni alındıktan sonra otopark yerleri plan ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak başka amaçlara tahsis edilemeyecektir. Bu duruma aykırılık halinde belediyeler, bina otoparklarının kullanımını engelleyici her türlü ihlalleri önlemekle yetkili ve görevlidir; aksi uygulamalarda İmar Kanununun ilgili hükümleri uygulanacaktır.

Tüm bu düzenlemeler göz önüne alınarak somut olayın değerlendirilmesine gelince:

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, öncelikle ilgili mevzuat karşısında, savaş ve tabii afet dönemlerinde toplumu yakından ilgilendiren bir yapı olan sığınağın bulunması gereken bir yapıda bulunmamasının, kamu düzenini ilgilendiren bir sorun olup olmadığı tartışılmış; sonuçta bulunması zorunlu olan yapılarda sığınağın bulunmamasının ilgili mevzuat dikkate alındığında kamu düzenini ilgilendiren bir sorun olduğu oy çokluğu ile kabul edilmiştir.

Buna göre; ilgili mevzuatı gereği bir yapıda ortak alan olarak sığınak ve ortak garaj bulunması zorunlu ise, bu ortak alanların başka amaçla kullanılması da ancak bu mevzuatta belirlenen koşullara bağlıdır. Ayrıca sığınakla ilgili olmak üzere bu husus, kamu düzenini ilgilendirmektedir.

Hemen burada, kamu düzenine ilişkin olan bir hususun, sözleşme yoluyla değiştirilmesi olanağı bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, taraflar arasında akdedilmiş bir sözleşmenin olması, bunun tarafların rızası ile düzenlenmesi nedeniyle, tarafların iradelerine aykırı şekilde buna müdahale edilmemesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, buna çoğunlukça iştirak edilmemiş; sonuçta, 818 sayılı Borçlar Kanunu 19. maddesinde yer alan sınırlama karşısında, bir sözleşmenin konusunun Kanunun gösterdiği sınır dairesinde, serbestçe belirlenebileceği ancak bu konunun Kanunun kat'i surette emrettiği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunması halinde sözleşmenin geçerli olmayacağı; taraflar arasındaki "muvafakatname" başlıklı sözleşmenin de yukarıda hükümleri açıklanan ve kamu düzenine ilişkin bulunan "Kanun" ve buna dayanılarak çıkarılan "Yönetmelik" hükümlerine kati surette aykırı olduğu, oyçokluğu ile kabul edilerek, sözleşmenin kamu düzenine aykırı bulunan hükümlerinin geçerli olmayacağı sonucuna oyçokluğu ile varılmıştır.

Yukarıda açıklanan mevzuat çerçevesinde belirli niteliğe haiz yapılarda bulunması zorunlu olan ve kamu düzenini ilgilendiren ortak yerler hakkında mevzuatın belirlediği sınırlamalar dışına çıkılarak ortak yerlerin kullanım amacını tamamen ortadan kaldırır şekilde muvafakatname alınması, kamu düzenini ilgilendiren bir durum olup; esasen kamu düzenine aykırı ve geçersiz olan bu sözleşme hükümleriyle muvafakat veren de bağlı olmayacaktır.

O halde, bu muvafakatnameyi veren kişinin sonradan bu sözleşmeye aykırı şekilde dava açması da, aynı nedenlerle hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilemez.

Hal böyle olunca; kamu düzenini ilgilendiren bir hususun, taraflarca düzenlenen sözleşme ile değişikliğe uğratılması olanaklı olmayıp; bu yöndeki sözleşme hükümleri geçersiz olmakla, bu hükümlere itibar edilemez. Böyle bir sözleşmenin tarafları da kamu düzenine aykırılığı nedeniyle geçersiz olan bu hükümlerle bağlı değildir. Böyle bir sözleşmede aksi belirtilmesine karşın kamu düzenine aykırı bir hususun giderilmesi için, sözleşmenin tarafı olan kişi tarafından dava açılması da hakkın kötüye kullanılması olarak düşünülemez.

Somut olayda; davacı, konut amaçlı 12 ve bodrum amaçlı 3 bağımsız bölümü bulunan taşınmazda 12 nolu bağımsız bölümü 13.08.2004 tarihinde satın almış; noterde düzenlenen "muvafakatname" ile de, 2. bodrum katın tamamının davalı tarafından işyeri olarak kullanılmasına, dilediği gibi tasarrufta bulunmasına muvafakat ettiğini; mal sahibinin taşınmazı satması halinde dahi satacağı kişi için de bu muvafakatnamenin geçerli olacağını, kabul etmiştir.

Dava konusu taşınmazın yapı ruhsatı 17.10.2003 tarihinde alınmıştır. Binanın yapıldığı ve ruhsatın alındığı tarihler dikkate alındığında yönetmeliğe göre sığınak ve ortak garaj yapılması zorunlu bir apartmandır. Dava konusu taşınmazın ortak garaj ihtiyacı karşılandığı için ruhsat alınırken otopark bedeli de ödenmemiştir. Yapı kullanma ruhsatı alındığına göre ruhsatın alındığı tarihte sığınağın ve ortak garajın yapılmış olduğunun kabul edilmesi gereklidir.

20.11.2008 tarihli bilirkişi raporundan, projede bulunan sığınak ve sığınak içindeki tuvaletin sonradan iptal edilerek, ortak garajın kullanılmasının da engellendiği muvafakatnamenin konusu olan 2.bodrum katın (sığınak ve ortak garaj) tek mahal halinde ve boş olduğu anlaşılmaktadır. Bu fiili değişikliğe rağmen, oturma ruhsatı alındıktan sonra 2. bodrum kat ile ilgili projede resmi olarak herhangi bir değişiklik yapılmadığı da dosya kapsamı ile bellidir.

Somut olayın bu özelliği ve açıklanan mevzuat hükümleri karşısında:

Davacı ile davalı arasında, bağımsız bölüm satışı sırasında düzenlenen ve ortak alanlar olan sığınak gibi yerlerde davalıya serbestçe tasarruf etme hakkı tanıyan, sözleşme hükümleri -bu yerlerde sadece ortak kullanım hakkı bulunan kişilerin, diğer kat maliklerinin kullanım hakkını da etkileyecek şekilde serbestçe tasarrufta bulunması açık kanun ve yönetmelik hükümleri ile yasaklanmış olmakla- kamu düzenine açıkça aykırı olup, geçersizdir.

Eş söyleyişle; davacının, kamu düzenine ilişkin olup, salt kendi iradesi ile diğer kat maliklerinin kullanım hakkını ortadan kaldıramayacağı ve üzerinde serbestçe tasarruf etme hakkının bulunmadığı bir konuda, verdiği muvafakat geçerli olmayıp, davalıya diğer kat maliklerinin de ortak yeri kullanmalarını önleyecek şekilde tasarrufta bulunma olanağı vermez. Bu nedenle davacı da bu geçersiz sözleşmeyle bağlı olmaksızın diğer kat malikleri gibi dava açarak, mevzuata aykırı kullanımın önlenmesini isteme hakkına sahiptir.

Böyle bir sözleşmenin tarafı da olsa davacı kat maliki, geçersiz bu sözleşmeyle bağlı olmadığına ve davalı kat malikinin ortak alana el atmasının önlenmesini dava yoluyla isteyebileceğine göre, böyle bir davayı açmasının hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi de olanaklı değildir.

Kaldı ki, böyle bir muvafakatnameyi vermeyen bir kat malikinin veya bu muvafakatnameyi vermiş bir malikten satın alan iyiniyetli üçüncü kişinin açacağı benzer nitelikte bir davanın dinlenme olanağı bulunduğuna ve dava sonunda bu kişilerin ortak garaj ve sığınaktan faydalanması söz konusu olduğuna; kamu düzenine aykırı hüküm içeren muvafakatname düzenleyen kişinin salt bu geçersiz sözleşmenin varlığı nedeniyle, açılan bu davanın sonucundan yararlanamayacağı düşünülemeyeceğine göre, bu kişinin kendisinin de geçersiz sözleşmeyle bağlı olmaksızın böyle bir davayı açabileceği kabul edilmelidir. Aksine bir yaklaşım hakkaniyete olduğu kadar kamu düzeninin sağlanması amacına da aykırı olacaktır.

Şu hale göre; mahkemece, aynı hususlara dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiş ve bu kararda direnilmiş olması usul ve yasaya uygundur.

Bu nedenle,direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ:

1-Yukarıda (1) nolu bentte gösterilen nedenlerle; uyulan kısım yönünden davalı vekilinin bu yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 18.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 30.11.2011 tarihli ilk görüşmede oybirliği ile,

2-Yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin direnme kararına yönelik temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, 07.12.2011 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile, karar verildi.

KARŞI OY

Davacı N…

….. A…

……,13.08.2004 tarihinde Davalı F…

…. G…

……'den bir bağımsız bölüm satın almak amacıyla B... 19. Noterliğine gidip orada aynı gün kendi özG.. iradesiyle bir muvafakatname tanzim ettirip davalıya teslim ettikten sonra onun, diğer bir ifadeyle davalının maliki bulunduğu bağımsız bölümün devir ve ferağ işlemlerini gerçekleştirmiştir. Sözü edilen muvafakatnamenin içeriğinde aynen şöyle yazmaktadır: İstanbul ili Bağcılar ilçesi Kirazlı köyünde vaki ve kâin tapunun 244DT23 pafta, 3269 ada, 1 parsel numaralarında kayıtlı bulunan gayrimenkulün 2. bodrum katın tamamının F…

…. G…

…… tarafından işyeri olarak kullanılmasına dilediği gibi tasarrufa yetkili bulunmasına mal sahibi F…

…. G…

……'in gayrimenkulünü satması halinde dahi muvafakatimin satacağı kişi için de geçerli olduğunu beyan, kabul ve ikrar ederim. Bu muvafakatnamenin verilişinden ve dairenin teslim alınışından itibaren dört yıldan fazla bir zaman sonra N…

….. A…

…… vekili 13.10.2008 günlü dilekçesi ile muvafakatname kapsamında kalan yerin F…

…. G…

…… tarafından kendisine kullandırılmadığını, davalının burada bir takım değişiklikler yaptığını ileri sürerek projeye aykırılıkların eski hale getirilmesini istemiş, yapılan yargılama sırasında davalının, 2.bodrum katın dışında apartmanın çatı katına, havalandırma boşluğuna ve 2.bodrum katın girişine müdahale ettiği bilirkişi raporu ile saptanmıştır. Mahkemece davalının muvafakatname kapsamında kalan 2. bodrum kat ile birlikte davalının çatıya, havalandırma boşluğuna ve 2. borum katın dışında girişe beton set koymak suretiyle yapmış olduğu müdahalenin men'ine, beton setin kal'ine, dava konusu yerlerin projesine uygun eski hale getirilmesine karar verilmiştir. Davalı vekilinin istemi üzerine dosyayı inceleyen dairemiz; mahkemece muvafakatnamenin dışında kalan ve davalı tarafından gerçekleştirilen projeye aykırılıkların (havalandırma alanına ve çatıya yapılan müdahale ile 2. bodrum katın girişine beton set koymak şeklindeki el atmaların) eski hale getirilmesine dair kararı onayıp muvafakatname kapsamında kalan husus ile ilgili olarak da "Kat Mülkiyeti Yasasının 5711 sayılı Yasayla değişik 19.maddesinin ikinci fıkrasında kat maliklerinden her birinin, bütün kat maliklerinin beşte dördünün yazılı rızası olmadıkça, ana gayrimenkulün ortak yerlerinde inşaat, onarım ve tesis yapması yasaklanmış ise de ortak yerde yapılan onarım ve tesislere yazılı muvafakatini bildirmiş olan kat malikinin muvafakat verdiği bir işin yapılmasından sonra dava açmasının Türk Medeni Yasasının 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kuralına uygun düşmeyeceği Yargıtay uygulamalarında kabul edilmektedir. Somut olayda davacı, B... 19. Noterliğince düzenlenen 13.08.2004 tarihli muvafakatname ile davalının 2. bodrum katta dilediği gibi tasarrufta bulunmasına ve tamamının işyeri olarak kullanılmasına muvafakat verdiğine, bu muvafakatnamenin iptali de söz konusu olmadığına göre davacının dava açmasının iyi niyet kuralıyla bağdaşmayacağı gözetilerek bu yöndeki istemin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi" nin yanlışlığına değinilerek karar bu yönden bozulmuştur. Dosya içindeki bilgi ve belgelerden; davalının muvafakatname dışına çıkarak ana taşınmazda meydana getirdiği el atmalara ilişkin olarak davacının Belediyeye müracaatı üzerine Belediye, sözü edilen ve mahkeme kararının onanan bölümünü teşkil eden bu kısımlar için ayrıca yıkım kararı vermiş ve bu karar kesinleşmiştir. Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı gibi dairemizin bozma kararında bahsedilen husus ile Belediyenin yıkım kararı verdiği yer birbirinden tamamen farklı yerlerdir ve Dairemizin kararı ile Belediyenin kararı hiçbir şekilde çelişmemektedir. Dairemizin bozma kararı sadece noterlikçe düzenlenen muvafakatnamede yer alan hususlarla ilgilidir. Belediyenin, 2. bodrum katın kullanılması ile ilgili bir yasaklayıcı kararı da bulunmamaktadır. Bu durum da gösteriyor ki Belediye yetkilileri dahi hukuk dışı bir iş yapmamaya özen göstermektedirler. Burada kısaca muvafakatnamenin hukuki durumuna göz atacak olursak; bu belgenin 1512 Sayılı Noterlik Kanununun hükümlerine uygun şekilde, hukuken iptal edilinceye kadar geçerli bir belgedir. Bu muvafakatnamenin hata, hile ve ikrah gibi nedenlerle Türk Borçlar Kanununa uygun şekilde süresi içerisinde iptali de istenmemiş ve bu durumu itibariyle de 1512 Sayılı Yasanın 82. maddesine göre de aksi mahkemece sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Böyle bir belgenin hukuka aykırı olduğu her zaman ileri sürülebilir hatta koşulları mevcut ise iptali de mümkün olabilir. Davacı, bu davayı açmazdan önce açacağı bir dava ile muvafakatnamenin iptalini sağlayıp ondan sonra bu davayı açmış olsaydı bu takdirde dairemiz de böyle bir bozma kararı vermek mecburiyetinde kalmazdı. Borçlar Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrasında kamu düzenine açıkça aykırı sözleşmelerin geçersiz olduğu belirtilmekte ise de bu durumun yani geçersizliğin, bir mahkeme kararı ile belgelenmiş olması gerekir.

Bozmadan sonra yerel mahkeme bozma kararının bir numaralı bendine; hem önceki kararındaki gerekçelerle ve hem de inşaatın yapımına başlanırken onaylatılan projede otopark ve sığınak olarak belirtilen bu yerin işyeri olarak kullanılmasına iskân verilmesinin kamu düzeninden olan imar mevzuatına ve planına göre mümkün olmadığından, kamu düzeni nedeniyle muvafakatin geçerli olmadığını özet olarak gerekçe göstermiştir. Burada dikkat edilecek olursa yerel mahkeme muvafakatnameyi görmezlikten gelmiştir. Bunu, ilk ve sonraki kararlarında tartışmamıştır. Acaba dürüstlüğün günümüzde hiç mi önemi kalmamıştır. Davacı kendi iradesiyle böyle bir belgeyi notere düzenlettirip mal sahibi davalıya vermekle ondan satın almayı amaçladığı ve dolayısıyla aldığı bağımsız bölümün bedelinde kendi yönünden bir avantaj sağladığı kuşkusuzdur. Davacı, dört yıl sonra böyle bir dava açarken muvafakatname kapsamında bulunan hususları da iyi niyet, dürüstlük ve ahde vefa kavramlarını hiçe sayarak davasına dâhil etmesi hukukun ve vicdanın kolay kolay kabul edeceği bir yol değildir. Muvafakatname kapsamında kalan hususlarla ilgili davayı, muvafakatname vermemiş olan herhangi bir kat malikinin her zaman açabileceği zaten dairemiz tarafından kabul edilmektedir. Dairemizin bozma kararında da belirtildiği gibi böyle bir belgenin (muvafakatnamenin) hukuken geçerli olmadığının hüküm altına alınması halinde salt; davacının dava hakkının bulunduğunu kabul etmekteyiz. 634 Sayılı Yasanın 19. maddesinin birinci fıkrasında yer alan: "kat malikleri, ana gayrimenkulün bakımına ve mimari durumu ile güzelliğini ve sağlamlığını titizlikle korumaya mecburdurlar."şeklindeki düzenlemenin, ana taşınmazın onaylı mimari projesine aykırı olarak hiçbir onarım, tesis ve değişiklik yapılamayacağı anlamına gelmemektedir. 634 Sayılı Kanunun birinci fıkrasının genel prensibi ortaya koyduğunu, ikinci fıkrada ise birinci fıkranın istisnalarını göstermektedir ve bunun, bütün hukuk camiası ile mahkemelerce böyle kabul edilmektedir.

Netice olarak; dürüstlük, doğruluk, sözünde durma gibi ulvi insanlık değerlerini hiçe sayan, Noterlik Kanununun 82.maddesindeki kamu düzenine ve işlem güvenilirliğine ilişkin düzenlemeyi ortadan kaldıran, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 2. maddesi hükmüne tamamen aykırılık teşkil eden, bilmeyerek ve belki de istemeyerek kamu düzenini koruma adına her hal ve koşul altında çıkarını gözetmeyi teşvik eden, aynı zamanda hukuk düzeninde telafisi imkansız sorunlara sebebiyet verecek olan, değerli çoğunluğunun görüşleri doğrultusunda oluşan ve bu güne kadar bir benzeri görülmemiş bulunan böyle bir karara katılmamın, yukarıda açıklanan nedenlerle mümkün olmadığını saygı ile arz ederim.