Esas No: 2017/1853
Karar No: 2017/3615
Karar Tarihi: 24.04.2017

**10. Hukuk Dairesi         2017/1853 E.  ,  2017/3615 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, aylık kesme işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacıya, yaşamını yitiren sigortalı üzerinden hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla aylık bağlandığı, ancak boşandığı eşiyle talep konusu dönemde fiilen birlikte yaşadığının belirlenmesi üzerine, davalı Kurumca talep konusu dönemde yersiz olarak ödenen aylıkların ödenmesi için davacıya tebligat yapılmıştır. Davacı tarafından Kurum işleminin iptali istemine ilişkin eldeki dava açılmıştır.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 56 'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96 'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasa'nın 56. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvuru, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun'un 96 'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56 'ncı maddede, “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Bu tür davalarda davacının boşandığı eşi ile eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, özellikle, Anayasa'nın 20., 5510 sayılı Kanunun 59., 100., 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 28., 45., 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun 3., 45 – 53., 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32., 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 6., 24 – 33., 189., 190., 191., 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6., 19., 20., maddeleri ve

diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğü’nden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, medula sisteminde kayıtlarda görülen adresler ilgili sağlık kuruluşlarından araştırılmalı, eşlerin boşanma sebebi, boşanma ilamında velayet, çocukla kişisel ilişki, nafaka, tazminat hükümleri varsa nasıl yerine getirildikleri belirlenmeli, boşanılan eş 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta ise ödeme için adına açılan banka hesabında kayıtlı yerleşim yeri saptanmalı, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden geniş kapsamlı Kolluk araştırması yapılmalı, anılan mahallelerde görev yapmış/yapmakta olan muhtar ve azalardan istem hakkında düşünce edinmeye yetecek kadarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, Kurum işlemine dayanak tutanakları tutan görevliler dinlenilmeli, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Somut olayda; mahkemece, dosya kapsamındaki kayıt ve belgeler değerlendirilmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kurum tarafından, davacıya ödenen aylığın kesilmesine karar verilmiş, aleyhine 17.07.2012-16.02.2014 tarihleri arası dönem için, yersiz aylık ödemesi yapılması sebebiyle borç tahakkuku yapılmıştır.

Dava öncesinde ve yargılama aşamasında yapılan araştırmada, davacının; 29.03.2007-07.06.2012 tarihleri arasında, ... 07.06.2012 tarihinden sonra .... adreslerinin yerleşim yeri adresleri olduğu, davacının boşandığı eşinin; 29.03.2007-27.11.2014 tarihleri arasında ..., 27.11.2014 tarihlerinden sonra ./... adreslerinin yerleşim yeri adresi olduğu tespit edilmiştir.

Dava öncesinde, Kurum denetmeni tarafından 05.12.2013 tarihinde ..., adresinde yapılan araştırmada, kapıyı açan olmadığı, apartman sakinleri ve yönetici ile görüşüldüğünde davacı ve boşandığı eşinin apartmanlarında yıllardır birlikte ikamet ettiği tespiti yapılmıştır.

./... adresinde 06.11.2013 tarihinde yapılan araştırmada, arçelik mağaza sahibi ile yapılan görüşmede, adreste davacının kızkardeşi ..., kızı ve babası ile birlikte kaldıkları, adreste davacının tanınmadığı beyan edilmiştir.

... adresinde 06.11.2013 tarihinde Kurum denetmeni tarafından yapılan araştırmada, kapıyı açan olmamış, apartman sakinleri, davacı ve boşandığı eşinin apartmanlarında ikamet ettiklerini sözlü olarak beyan etmişlerdir.

Yargılama aşamasında, ... İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından 15.04.2014 tarihinde,., ... adresinde yapılan araştırmada, adreste davacı, 2 çocuğu ve babası ile kaldığı, boşandığı eşinin adreste ikamet etmediği, eşin ..., ..., adresinde yalnız ikamet ettiği tespiti yapılmıştır. ... ilçe Emniyet Müdürlüğü tarafından, 28.11.2014 tarihinde ..., ..., adresinde yapılan araştırmada, davacının boşandığı eşinin yaklaşık 1 yıldır adrese uğramadığı, davacının adrese zaman zaman uğradığı, davacının adreste

sürekli ikamet etmediği, davacının eski eşinin yaklaşık 1 senedir ... Cad adresinde dayısı ile birlikte ikamet ettiği tespiti yapılmıştır. ... İlçe Emniyet müdürlüğü tarafından, 06.06.2015 tarihinde ..., ... adresinde yapılan araştırmada, davacının 26.10.2011 tarihinde, ..., ..., adresinden, ..., ... adresine taşındığı 17.02.2014 tarihine kadar ve halen adreste yaşadığı tespiti yapılmıştır. ... İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından 10.12.2015 tarihinde,.... adresinde yapılan araştırmada, adreste davacının boşandığı eşinin amcasının oturduğu, eski eşin ara sıra bu adrese geldiği tespiti yapılmıştır.

Mahkemece, "... İl Müdürlüğünün alınan 2015/IT/095 sayılı son denetmen raporuna göre adı geçenin boşandığı eşiyle yaşamadığının tespit edildiği, bunun üzerine ilgili kişiye yapılan borcun iptal edilmesi için terkin işlemi yapılmak istendiği fakat dosyanın hukuka gönderildiği ve borcun üzerinde tedbir olduğunun farkedildiği, bu nedenle ... adına kaydedilen 14.771,73 TL borcun terkin edilmesi için hukuk işleminin iptali ve tedbirin kaldırılmasının gerektiği bildirilmiştir." gerekçesine dayalı olarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dairemiz 23.01.2017 tarihli geri çevirme ilamı ile mahkeme gerekçesinde belirtilen Kurum denetmeni raporunun dosya kapsamında bulunmadığı, raporun celbi, Kurum genel müdürlüğü tarafından, il müdürlüğüne hukuk işleminin iptali ile borcun terkin edilmesi yazısı gereği, Kurum tarafından işlem yapılıp yapılmadığı sorularak ve bilgi ve belgeler celp edilerek dosyanın gönderilmesine karar verilmiştir.

Mahkemece, 2015/IT/095 sayılı son denetmen raporu celp edilerek gönderilmiştir; ancak Kurum genel müdürlüğünün, il müdürlüğüne hukuk işleminin iptali ile borcun terkin edilmesi yazısı gereği işlem yapılıp yapılmadığı hakkında herhangi bir bilgi ve belge gönderilmemiştir.

2015/IT/095 sayılı son denetmen raporunda, davacı ve boşandığı eşinin boşandıktan sonra fiilen birlikte yaşamadıkları tespiti yapılmıştır ancak bu rapor ile Kurum denetmenleri tarafından düzenlenen ilk rapor ve mahkeme tarafından yapılan araştırmalar neticesi ulaşılan tespitler arasında çelişki mevcuttur.

Mahkemece, Kurum denetmen raporlarının birbirleri ile ve mahkeme tarafından yapılan araştırmalar neticesi ulaşılan tespitler arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde araştırma yapılmalı, Kurum genel müdürlüğü tarafından, il müdürlüğüne hukuk işleminin iptali ile borcun terkin edilmesi yazısı gereği işlem yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 24.04.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.