Esas No: 2018/300
Karar No: 2019/8227
Karar Tarihi: 06.11.2019

**10. Hukuk Dairesi         2018/300 E.  ,  2019/8227 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili, davacının 10.05.2001 - 01.03.2011 tarihleri arasında davalı apartmanda kapıcı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II- CEVAP:

Davalı SGK Başkanlığı vekili, davalı işyerinin Kurumda tescil kaydı bulunmadığını, Kurum kayıtlarında davacının talep ettiği dönemlerde çalışmalarına rastlanmadığını, tespiti istenen dönemin yazılı belgelerle araştırılması gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Apartmanı Yönetimi vekili, davacı ile arasında ne iş hukuku, ne de borçlar hukuku anlamında bir ilişkinin bulunmadığını, düşük gelir seviyesi olan davacının apartmanda kapıcı dairesine sosyal sorumluluk anlayışı çerçevesinde boş olan dairenin de bakımsız kalmasını önlemek amacıyla iyilik yapılması amacıyla hareket edildiğini, bunun karşılığında davacıdan hiçbir karşılık beklenmediğini, davacının eşinin yapılan bu iyiliğin altında kalmamak için kendiliğinden 15 günde bir apartman merdiven boşluğunu yıkadığını, bunun hizmet akdi olarak değerlendirilemeyeceğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece yapılan yargılama sonunda "18739769426 ss numaralı davacı ...’ın 8809/12 Sokak No:15/39 ... Apt. Palmiye Sitesi Evka-5... adresinde bulunan davalı kurumda tescilsiz ... Apt. Yönetim Kurulu’na ait kapıcılık işi işyerinde 25.06.2002 - 01.03.2011 tarihleri arasında part time olarak ayda 15 gün üzerinden hizmet akdine istinaden asgari ücretle 1473 gün çalıştığı, 1473 günlük çalışmasının davalı kuruma bildirilmediğinin TESPİTİNE, fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

İstinaf kanun yoluna başvuran davalı Kurum vekili, Kurumun sıfatının fer'i müdahil olması gerektiğini, davanın 5 yıllık hak düşürücü süreye uğradığını, tanık beyanlarının çelişkili olduğunu, davacının iddiasının çelişkiye yer vermeyecek şekilde ispatlanamadığını beyanla, yerel mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

İstinaf kanun yoluna başvuran davalı ... Apartmanı Yönetimi vekili, davalı tanık beyanlarının dikkate alınmadığını, HMK'nun 297.maddesine uygun gerekçelendirilmeden, bilirkişi raporuna atıf yapılarak hüküm kurulduğunu, bilirkişi raporunda ayda 17 gün çalıştığı belirtildiği halde, mahkemenin bilirkişi raporundan ayrılarak ayda 15 gün çalıştığını kabul etmesine rağmen, rapordan ayrılma nedenlerinin açıklanmadığını beyan ederek, mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.

B- BAM KARARI

.... İş Mahkemesi'nin 21.12.2016 tarih, 2011/217 Esas ve 2016/522 Karar sayılı kararına yönelik davalı SGK Başkanlığı vekili ile davalı ... Apartman Yönetimi vekilinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde, Kurumun sıfatının fer'i müdahil olması gerektiğini, davanın 5 yıllık hak düşürücü süreye uğradığını, tanık beyanlarının çelişkili olduğunu, davacının iddiasının çelişkiye yer vermeyecek şekilde ispatlanamadığını beyanla, yerel mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... Apartmanı Yönetimi vekili temyiz dilekçesinde, davalı tanık beyanlarının dikkate alınmadığını, davacının iddialarının yersiz olduğunu, HMK'nun 297.maddesine uygun gerekçelendirilmeden, bilirkişi raporuna atıf yapılarak hüküm kurulduğunu, bilirkişi raporunda ayda 17 gün çalıştığı belirtildiği halde, mahkemenin bilirkişi raporundan ayrılarak ayda 15 gün çalıştığını kabul etmesine rağmen, rapordan ayrılma nedenlerinin açıklanmadığını beyan ederek, mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir.İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim,m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Somut olayda dosya kapsamından davacının davalı işyerinde çalışması sabit olmakla birlikte kısmi zamanlı çalışma süresi bakımından hizmet olgusu açıklığa kavuşturulmadan hüküm kurulmuştur.

Yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular ışığında davanın somutlaştırılması yükümlülüğü çerçevesinde mahkemece öncelikle davacıya tam olarak talebi açıklattırılmalı, davacının tam gün süreyle çalıştığı iddiası karşısında, çalışırken kimden emir ve talimat aldığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, gün içinde hangi işlerle uğraştığı, davacının her gün düzenli şekilde çöp toplama, apartman iç ve dış bölgelerinin temizliğini yapma ve şekli, apartman sakinleri için alışveriş yapma, market ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama, apartmanda temizlik yapma gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği hususlarında beyanı alınarak ve eksik hususlar davacıya açıklattırılarak dava konusu somutlaştırılmalı, davacı ve davalı tarafların gösterdiği tanık beyanları ile yetinilmeyip, apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, keza civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu yada yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan, mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak, uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları buna göre irdelenmeli, gerekirse, bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, buna göre davacının kısmi zamanlı çalışma durumunun günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Mahkemenin, yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının, HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... Apartmanı Yönetimini Temsilen Apartman Yöneticisi Hüseyin Aksoy'a iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine ve kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 06/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.