Esas No: 2011/23482
Karar No: 2013/22122
Karar Tarihi: 11.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/23482 E.  ,  2013/22122 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ile zam ve ek prim alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işverene ait işyerinde, 02/06/2008 - 10/06/2010 tarihleri arasında satış temsilcisi olarak çalışmakta iken, davalı şirket tarafından 10/06/2010 tarihinde aracını alıp işe çıkmak üzere iken işten çıkarıldığını ve işten çıkarıldığına ilişkin belgeleri imzalaması gerektiğinin bildirildiğini ve herhangi bir belge imzalamadan işyerinden ayrıldığını, üst üste mazeretsiz olarak işe gitmeme durumunda kalmamak için 11/06/2010 tarihinde ihtarname keşide ettiğini, davalı işyerinde primler dahil aylık net 1.700,00 TL civarında maaş aldığını, davalı şirkette mesai saatlerinin sabah 08.30'da başlayıp 17.30'da sona erdiğini, ancak sabah 06.30'da servisten inip 07.00'de aracına binip işyerinden ayrıldığını, akşam ise 19.00'da işi bıraktığını, işyerindeki ticari faaliyetlerin artması nedeni ile 01/10/2008 - 01/02/2009 tarihleri arasında 4 ay boyunca çalışmasının akşam 21.00 - 22.00'lere kadar devam ettiğini, ayrıca her ayın son 2 günü 2 saat fazla mesai yaptığını, Cumartesi günleri de aynı şekilde sabah 06.30'dan 14.00'e kadar çalıştığını ve 17,5 gün izin ücret alacağının bulunduğunu, herhangi bir parayı kendi zimmetine veya başkasına geçirmesinin söz konusu olmadığını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla çalışma ve yoksun kalınan prim ve zam bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin faturalarda ve cari hesapta yaptığı usulsüzlük ve şirketin güvenini kötüye kullanması nedeni ile İş Kanunu'nun 25/11. Maddesi uyarınca 09/06/2010 tarihinde haklı nedenlerle fesihedildiğini, davacının kullanılmayan yıllık izin ücretinin ödendiğini, fazla çalışma alacağının olmadığını, davacının fazla çalışma ücretinin maaşa dahil olduğunu, davacının iş akdinin sona ermesinden sonra özgür iradesi ile imzaladığı sözleşme ve ibranameyi yok sayarak fazla çalışma ücreti talep etmesi ve bu nedenle dava açmasının iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş aktinin işveren tarafından haklı olarak feshedildiği, davacının normal çalışma döneminde 5,5 saat fazla çalışma yaptığı, entegrasyon döneminde ise 13 saat fazla mesaisinin bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı süresi içersinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut olayda, taraflar arasında düzenlenen 02.06.2008 tarihli ve imzalı belirsiz süreli iş sözleşmesinin IV. maddesinde fazla çalışmalara ilişkin ücretin de davacının ücretine dahil olduğu açıkça yazılıdır. Bu durumda yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. Mahkemece bu husus gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.