Esas No: 2020/732
Karar No: 2020/4382
Karar Tarihi: 17.09.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/732 E.  ,  2020/4382 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİ

VEK.AV....

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen reçete bedeli kesintisi, cezai şart bedelinin tahsili ve uyarı işlemlerinin iptali davasının yapılan yargılaması neticesinde davanın kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesine taraflarca yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı tarafın istinaf başvurusunun kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi’nin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı yanın 2012 ve 2013 yıllarına ilişkin eczanesinden fatura edilen reçetelerle ilgili olarak 29 adet reçete için 2012 Eczane Protokolünün 4.3.6, 5.3.6 maddeleri gereğince hastalardan ilaç katılım payı ve/veya poliklinik muayene katılım payının alınmadığı gerekçesiyle 14.936,71 TL ceza-i şart, 12.734,78 TL reçete bedeli ile 1 adet sahte reçete nedeniyle 23,22 TL yersiz ödenti olmak üzere toplam 27.694,71 TL'nin tahsili ve uyarı işlemi uyguladığını, kurum tarafından tek bir fiil nedeni ile ayrı protokol hükümlerinin uygulandığını ileri sürerek, uygulanan uyarı, reçete bedeli ile kurum zararı ve cezai şart işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı; kurum tarafından yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunu savunarak, haksız davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, reçetenin usulüne uygun düzenlenmediği tespit ve iddiası konusunda eczacı veya çalışanının kasıt veya kusurunun tespit edilemediği, üçüncü kişiler tarafından sahte olarak tanzim edilen reçete, kupür veya raporun eczacı tarafından kuruma fatura edilmesi işleminden dolayı eczacının cezalandırılmasında hukuka uyarlılığın bulunmadığı, yirmidokuz hastaya ait ilaç katılım payları ve/veya poliklinik muayene katılım paylarına ilişkin olarak davacı tarafından ibraz edilen belgelere göre yedi reçetenin toplam tutara 3.297,44 TL ve cezai şart karşılığı da 3.508,20 TL olduğu, bu miktarın istenmesinin yerinde olmadığı, yirmiiki reçeteye ilişkin bedel ve cezai şart uygulamasının ise yerinde olduğu kanaatine varılarak açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm süresi içinde taraflarca istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; tüm dosya kapsamı, mevcut deliller ve denetime açık olarak düzenlenen bilirkişi raporu ve istinaf sebepleri birlikte değerlendirildiğinde; davacı eczacının yazılı beyanda bulunan hastalar dışında reçete bedeli ve muayene katılım bedeli tahsil etmeyerek sözleşmeye aykırı davrandığı, ancak yazılı beyanda bulunan hastalar

yönünden sözleşmeye herhangi bir aykırılığın bulunmadığı, ne var ki mahkemece davacının borçlu olmadığı kabul edilen reçete bedeli (3.297.44 TL), cezai şart (3.508.20 TL) ve yersiz ödemeye (23.22 TL) ilişkin alacak kalemleri toplamının 6.828,86 TL olmasına rağmen, kararda söz konusu alacak kalemleri toplamının 6.829,46 TL olarak belirtilmiş olmasının maddi hataya dayalı olduğu anlaşılmakla davacının tüm istinaf sebeplerinin reddine, davalının istinaf taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm süresi içinde taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık, davacı eczanenin, dava dışı 29 hastadan, ilaç katılım payı ve/veya poliklinik muayene katılım payını almadığı gerekçesi ile hakkında davalı kurum tarafından uygulanan cezai şart, reçete bedeli kesintisi ve uyarı işlemlerinin yerinde olup olmadığına ilişkindir.

Davalı kurum tarafından, davacı eczacı hakkında; Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 Yılı Protokolü’nün 5.3.6 ve 4.3.6. maddeleri gereğince cezai şart ile fatura bedeli kesintisi ve uyarı işlemi uygulanmıştır. Davaya konu 2012 protokolünün 5.3.6. maddesi uygulanan eylemle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 5.3.6. maddesinde “Kurumun mahsup suretiyle tahsilini yaptığı haller hariç olmak üzere, alınması gereken ilaç katılım payları ve/veya poliklinik muayene katılım payını ve/veya eşdeğer ilaç uygulaması nedeniyle oluşan fiyat farklarını tahsil etmeyen veya hastaya iade eden eczacılara, ilk tespitte 500 (beşyüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır, yazılı uyarıya rağmen tekrarı halinde sözleşme feshedilir ve 1 (Bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odası tarafından da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odası tarafından yapılması ve Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurum tarafından madde hükümleri uygulanır. Eczacı odası tespiti ve TEB Merkez Heyeti onayına istinaden yapılan işlemlerin yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilmesi durumunda, eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile Türk Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava Türk Eczacıları Birliğine ihbar edilir. Eczacı tarafından, poliklinik muayene katılım payı tahsil edilmemesi veya iade edilmesi halinde uygulanacak cezai şart tutarının hesaplanmasında (6.17) numaralı madde hükmünün son fıkrası uygulanmaz.” ve 4.3.6. maddesinde “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez (5.3.3, 5.3.6 ve 5.3.14 maddeleri hariç). Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümleri düzenlenmiştir. Yine aynı protokolün 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai

şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir. Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür.” denilmiştir.

Dava konusu cezai işlemin dayanağı olan protokol maddesinde değişiklik olduğu sabit olup, 2016 yılında yürürlüğe giren protokolün ilgili maddesinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Davacı her ne kadar, davalı kuruma, hakkında 2016 protokolünün uygulanması için başvurmamışsa da, yargılama aşamasında ek rapora karşı verdiği beyan dilekçesinde uyuşmazlığa 2016 protokolünün uygulanmasını istediğini belirtmiştir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunulup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır. Artık somut uyuşmazlıkta 2016 protokolünün değerlendirilmesi gerekmektedir. Ayrıca davacı tarafından dosyaya sunulan bir kısım hastalara ait yazılı beyanlarda ilaç katılım paylarını ödediklerini beyan ettikleri anlaşılmakta ve davacının da beyan dilekçelerinde uyuşmazlığa konu tüm hastaların dinlenmesini talep ettiği görülmüştür. Bu durumda mahkemece teftiş sırasında dinlenen, cezai işleme konu reçetelerin sahibi, 29 hastanın da tanık sıfatıyla beyanları alınarak ilaç katılım payları ve/veya poliklinik muayene katılım payını ödeyip ödemedikleri sorulduktan sonra tarafların tüm delilleri, 2016 protokolünün yukarıda belirtilen ilgili maddeleri değerlendirilmek suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, iş bu karara karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun kısmen kabulüne ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların ikinci bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 17/09/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi. Başkan