Esas No: 2021/3485
Karar No: 2024/2202
Karar Tarihi: 05.03.2024

**10. Hukuk Dairesi         2021/3485 E.  ,  2024/2202 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/142 E., 2020/150 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında Mahkemece görülen meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, (Kapatılan) Yargıtay 21. Hukuk Dairesince Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin bozmasına uyularak ilamında belirtildiği şekilde, davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Mahkeme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava ve birleşen dava dilekçesinde özetle; davalıya ait TCDD 2. Bölge Yol Mekanik Atölye Müdürlüğünde uzun yıllar inşaat boyacısı olarak çalışan davacının iş koşullarından kaynaklanan meslek hastalığına yakalandığını hastalığın davacının akciğer ve diğer sorunlu organlarını zaafa uğratması nedeni ile davacının zor nefes aldığını, akciğerinde fonksiyon yitimine neden olduğunu kalp ve dolaşım sistemini ve diğer organlarını etkilediğinden bahisle maddi ve manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımına uğradığını, zira davacının davalı idarede 1984 yılı itibarı ile çalışmaya başladığını, Ankara Meslek Hastalıkları Hastanesinin kararı doğrultusunda 05.02.2008'de de boyahane postasından alınarak motorhane postasında görevlendirildiğini Sosyal Güvenlik Kurumunun 14.03.2012 tarihli yazısındanda görüleceği üzere "davacının klinik durumunda iyileşme olduğu bu neden ile maluliyetine gerek olmadığını, başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olmadığına" karar verildiği, tüm bu nedenler ile davalı idarenin gereken önlemleri almadığı yönünde ki iddianın asılsız olduğunu, yersiz olduğunu, açılan haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 29.01.2015 tarihli ve 2012/1147 Esas, 2015/171 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulü ile 10.263,46 TL maddi tazminatının meslek hastalığının tespiti tarihi olan 11.12.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 10.000,00 TL manevi tazminatın meslek hastalığının tespiti tarihi olan 11.12.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV.BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A) Bozma Kararı

Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 15.02.2016 tarih ve 2015/8605 E.- 2016/1998 K. sayılı kararı ile "... dosya kapsamından, davacı sigortalının meslek hastalığına bağlı maluliyet oranının Kurum (SGK) tarafınan ilk olarak %13.30 olarak tespit olunduğu, yapılan kontrol muayenesinde bu oranın Kurumca önce %36 yükseldiği, sonrasında ise iyileştiği değerlendirmesi ile %0'a (maluliyeti yok) indirildiği anlaşılmaktadır. Somut olayda davacının meslek hastalığı maluliyeti noktasında tarafların itirazlarının yukarıda açıklanan prosedür kapsamında tam olarak giderilmeden eldeki davaların neticelendirildiği anlaşılmakta olup bu durum usul ve yasaya aykırıdır. Yapılması gereken iş; öncelikle sigortalının sürekli iş göremezlik oranına ilişkin taraf itirazlarını (davacı itirazına göre maluliyet oranının daha fazla olduğuna ve davalı itirazına göre davacının meslek hastalığı maluliyetinin hiç oluşmadığına ilişkin) gözeterek Yüksek Sağlık Kurulundan rapor almak, buraca verilen rapor ile dosyada mevcut raporlar arasında çelişki doğması durumunda bu kez ATK 3.İhtisas ve giderek ATK Genel Kurulundan rapor alınarak davacıda iddia olunan gibi mesleki maluliyet oluşup oluşmadığının, oluşmuş ise varsayılması gereken maluliyet oranının, sonradan iyileşme söz konusu olmuş ise bu kez iyileşme tarihinin ve iyileşene kadar varsayılan mesleki maluliyetinin öğrenilerek dosyadaki tüm delillerin bir arada değerlendirilip neticesine göre karar verilmesinden ibarettir.... " gerekçeleriyle Mahkeme kararı bozulmuştur.

B) Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yargılamaya devam olunduğu, toplanan deliller, dosya kapsamı ve bilirkişi raporu birlikte incelendiğinde davacının meslek hastalığı nedeniyle %10.3 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş olduğu, meslek hastalığının başlangıç tarihi 15.06.2010 olup kusur raporuna göre işverenin %35, işçinin %30 ve kaçınılmazlık faktörününde %35 olduğu, dosyada alınan hesap raporunun uyuşmazlığı çözmeye elverişli ve hukuka uygun olduğu, davacının davalı işverenden talep edebileceği maddi zararın 50.148,72 TL olduğu, hastalığın vermiş olduğu olumsuzluklar nedeniyle davacının duyduğu manevi acı ve ızdırabının boyutu, davacının hastalığa maruz kalmadaki ihmali, davacının sosyal ve ekonomik durumu dikkate alındığında 10.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesinin hakkaniyete uygun olduğu kanaatine varıldığı gerekçesiyle Mahkemenin 2016/142 Esas sayılı dosyası ile işbu dosya ile birleşen Ankara 23. İş Mahkemesinin 2017/870 Esas sayılı dosyasının kabulü ile 50.148,72 TL tazminatın meslek hastalığının başlangıç tarihi olan 15.06.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 10.000,00 TL manevi tazminatın meslek hastalığının başlangıç tarihi olan 15.06.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dosyaya davacının tüm bordrolarının getirtilmesi gerektiğini, davacının dosyadaki son bordrosunun 2012 tarihli olduğunu, davacının 15.02.2018 tarihinde emekli olduğunu, gerçek varken faraziyeye dayalı hesap yapılamayacağını, Adli Tıp Kurulu raporunda davacının meslek hastalığı başlangıç tarihinin 15.06.2010 olarak belirtildiğini, bu nedenle bu tarih öncesine ait tazminat hesabını kabul etmediklerini, kaldı ki bu döneme ait hesap yapılırken maluliyetin %36 olarak esas alındığını, Adli Tıp Kurulu tarafından tespit edilen oranın %10,3 olduğunu, davacının emekli olduğu 15.02.2018 tarihinden itibaren AGİ dahil edilmeksizin asgari ücret üzerinden hesap yapılması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, meslek hastalığı nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı HMK Geçici 3/2 maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’un 427 ilâ 444 üncü maddeleri, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 2 nci maddesi gereğince uygulanma olanağı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 5 inci maddesi, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 41,42,43,44,46 ve 47 inci maddeleri ile 332 nci maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 18, 19 ve 95 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, hükmüne uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına, temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2. 5510 sayılı Kanun'un 95 inci maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

3. Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

4. Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

5.Dosya kapsamındaki bilgi belgelerin incelenmesinden; bozma kararı öncesi davacı sigortalının meslek hastalığına bağlı sürekli iş göremezlik oranının Kurum (SGK) tarafınan ilk olarak %13.30 olarak tespit olunduğu, yapılan kontrol muaynesinde bu oranın Kurumca önce %36 yükseldiği sonrasında ise iyileştiği değerlendirmesi ile %0'a (maluliyeti yok) indirildiği, bozma kararı sonrasında yapılan yargılamada ise, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunun 26.12.2018-99/20993 tarih sayılı kararında: sigortalı hakkında Ankara Meslek Hastalıkları Hastanesinin 15.06.2010-682 tarih sayılı, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Cebeci AUH'nın 07.05.2018-3634264 tarih sayılı sağlık kurulu raporuna göre adı geçende astım meslek hastalığı olup buna göre düzeltme kaydıyla: E cetveline göre:%10.3 olduğuna, kontrol muayenesi gerekmediğine karar verildiği, itiraz üzerine düzenlenen Adli Tıp 3.İhtisas Kurulunun 02.10.2019 tarihli kararında; sigortalının mesleki astım hastalığı nedeniyle %10.3 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, meslek hastalığının başlangıç tarihinin Ankara Meslek Hastalıkları Hastanesinin 15.06.2010-682 tarih sayılı raporu olduğunun mütalaa edildiği, hükme esas alınan hesap bilirkişi raporunda davacının sürekli iş göremezlik oranının 11.12.2007-02.06.2009 arası % 36, 03.06.2009 sonrası %10,3 olarak esas alındığı anlaşılmaktadır.

6.Böylelikle Mahkemece, davacının meslek hastalığının başlangıç tarihi ve iyileşme tarihleri yönünden tespit prosedürü işletilmeksizin sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

7.Öte yandan, iş kazasına maruz kalan sigortalının maddi tazminat miktarı, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşur. Pasif dönem, sigortalının aktif çalışma döneminin sona ereceği, bir başka anlatımla emeklilik döneminin başlayacağının varsayıldığı tarihten itibaren, muhtemel bakiye ömrü sonuna kadar devam edecek olan dönemi ifade eder. Varsayıma dayalı olarak pasif dönem, erkeklerde 60, kadınlarda 55 yaşın dolduğu tarihte başlatılır. Bunun nedeni, hizmet sözleşmesi ile çalışanların yasa hükümlerine göre bu yaşta emekli olabileceklerinin kabulüdür. Gerçekte bu tür tazminat davalarında zarar hesabında varsayımlara göre sonuca gidilmesi bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır. Ancak dava sırasında sigortalının fiilen pasif döneme girdiği tarih anlaşılabiliyor ise artık varsayıma gidilerek sigortalı erkek ise 60, kadın ise 55 yaşına kadar aktif çalıştığı varsayımına göre hesap yapılmaz, aktif dönem zararının artık belli olan bu emeklilik tarihine kadar hesaplanması gerekir. Zira bilinen varken ihtimale göre hesap yapılması doğru değildir.

8.Somut uyuşmazlığa geldiğimizde, davacı kazalının dosya kapsamından yaşlılık aylığı almaya başladığı belli olduğuna göre, davacının aktif dönem sonunun yaşlılık aylığı almaya başladığı tarih olduğu, bu tarihten sonrasının davacı için artık pasif dönem olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.

9.Bu açıklamalar doğrultusunda Mahkemece yapılacak iş, yukarıda bahsedilen prosedür işletilerek davacının meslek hastalığının başlangıç tarihini ve sonradan iyileşme söz konusu olmuş ise bu kez iyileşme tarihlerini açıkça gösterir rapor almak ve giderek alınacak hesap bilirkişi raporunda işbu tarihleri kapsayan sürekli iş göremezlik oranlarını esas almak, davacının tam olarak hangi tarihte yaşlılık aylığı almaya başladığını da tespit ettikten sonra, pasif döneminin tespit edilen işbu tarihten itibaren başlayacağını dikkate almak ve taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da gözetmek suretiyle oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

10. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

11. O halde, temyiz eden davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları dikkate alınarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

2.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

05.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.