Esas No: 2016/4560
Karar No: 2018/11721
Karar Tarihi: 05.12.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/4560 E.  ,  2018/11721 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, murisleri ...'in sağ akciğerindeki sorunlara bağlı olarak nefes darlığı sebebiyle doktor ...gözetiminde ... Hastanesinde tedavi gördüğünü, tedavi devam ederken doktoru tarafından sağ akciğerleriyle ilgili olarak ışın tedavisi önerilmesi üzerine ... Park hastanesinde ışın tedavisine başlandığını, ...'e ... Park Hastanesinde 26 seans lazerle ışın tedavisi uygulandığını, bu tedavi uygulanırken hatalı uygulama sonucu 9 seans ...'in sağlam olan sol akciğerine uygulama yapıldığını ve ...'in bütün akciğerinin işlevini kaybettiğini ve artık nefes alamaz hale geldiğini, ... Park hastanesinde ışın tedavisi sona erdikten sonra tekrar ...hastanesinde tedaviye devam eden ...'e doktor tarafından bu kez kemoterapi uygulanmaya başlandığını, ...'e en son kemoterapi Temmuz 2012 tarihinde uygulandıktan sonra doktoru tarafından tekrar ışın tedavisi talep edildiğinde bu kez ... hastanesinde yaptırması istendiğini, ... hastanesinde ışın tedavisi yapacak olan doktor yaptığı incelemede müteveffanın sol akciğerinin zedelendiğini ve yanlış ışın tedavisi yapıldığını tespit ettiğini, bu süreçte tarifsiz acılar yaşayan müteveffanın taburcu edilerek evine gönderildiğini, aynı günün akşamı tekrar rahatsızlanan müteveffanın ... hastanesinde yoğun bakım ünitesinde tedavi gördüğü esnada verilen kanların virüslü olduğu ve hastanın kanına virüs bulaştığı, söz konusu virüsün damarları tıkadığı ve artık hastanın yaşamasının mümkün olmadığının belirtildiğini ve ...'in 04/09/2012 tarihinde hayatını kaybettiğini, bu sebeple destekten yoksun kalma tazminatı için şimdilik fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL maddi tazminatın 04/09/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, yapılan işlemde kendilerine yüklenebilecek kusur olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, dava dışı hekimlerin işini gerektiği gibi dikkat ve özenle yapmaması sonucu uğradığı zarardan hekimin çalıştığı hastanelerin de sorumlu olduğu iddiası ile eldeki davayı açmıştır. Mahkemece alınan Adli Tıp Kurumu raporunda; hasta ...'in şikayetleri üzerine yapılan tetkikleri ve biyopsi sonucuna göre akciğer kanseri tanısı konulması, akciğer kanseri nedeni ile uygulanan radyoterapi, kemoterapi ve şikayetleri üzerine yatırılarak yapılan takip ve tedavilerinin tıp kurallarına uygun olduğu, kişinin muayene, takip ve tedavisine katılan ilgili hekimlere ve yardımcı sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı belirlenmiş, mahkemece bu rapor esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(BK 386-390)(TBK 502.506)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur.Mesleki iş gören Vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md)(TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1(TBK 510) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa; mahkemece Adli Tıp Kurumu raporu esas alınarak hüküm verilmiş ise de raporda hastanın sağlam olan sol akciğerine ışın tedavisi uygulanıp uygulanmadığı, uygulandı ise bundan dolayı hastada bir hasar oluşup oluşmadığı ile vefat ettiği gün hastaya verilen kanın virüslü olup olmadığı ve ölümün bu nedenden kaynalanıp kaynaklanmadığı hususlarında yeterli açıklamanın yer almadığı anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, akciğer kanseri konusunda uzman, rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, özellikle hastanın sağlam olan sol akciğerine ışın tedavisi uygulanıp uygulanmadığı, bundan dolayı hastanın sağlam akciğerinde bir zedelenme meydana gelip gelmediği ile vefat ettiği gün hastaya verilen kanın virüslü olup olmadığı hususları nazara alınarak davalı hastanelere yüklenebilecek atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususlarında, nedenlerini açıklayıcı, davacı tarafın itirazlarını karşılayacak mahiyette, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığının belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek, eksik incelemeye dayanılarak, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenle kararın davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.