Esas No: 2020/543
Karar No: 2020/1436
Karar Tarihi: 14.02.2020

**16. Ceza Dairesi         2020/543 E.  ,  2020/1436 K.**

**"İçtihat Metni"**

I-TALEP;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2019 tarih ve 2019/130570 sayılı yazısı ile; Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2, 220/6 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5. maddeleri gereğince 7 yıl 2 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/09/2012 tarihli ve 2011/125 esas, 2012/503 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında yer alan, “(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.” şeklindeki düzenleme karşısında, sanığın üzerine atılı örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafii tayinini gerektirdiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 11/12/2019 gün ve 94660652-105-21-4262-2019-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY ;

Soruşturma tutanaklarında terör örgütüne ait yayın organları tarafından yapılan eylem çağrısı üzerine Abdullah Öcalan'ın yakalanma yıldönümü olan 15 Şubat tarihinde meydana gelen olayları ve gözaltıları protesto etmek amacıyla, Barış ve Demokrasi Partisi İl Teşkilatı organizesinde yapılacak yürüyüşe terör örgütüne müzahir şahıslarında katılacağının öğrenilmesi üzerine gerekli emniyet tedbirlerinin alındığı ve 17.02.2011 tarihinde 11:30 sıralarında BDP il binasının önünde toplanmaya başlayarak süreçte aralarında siyasilerinde bulunduğu çok sayıda kişinin katılımı ile gerçekleştiği belirtilen, bölücü terör örgütü ile lideri lehine pankart ve resimler açılması, sloganlar atılması, yolun trafiğe kapatılması ile gerek güvenlik güçlerine gerekse civarda bulunan işyerlerine molotof, havai fişek ve taşlarla saldırılarda bulunulması sureti ile görevlilerin yaralanmasına, araçların ve civarda bulunan işyerlerinin zarar görmesine neden olan eyleme güvenlik güçlerince yapılan müdahale sonucunda, yapılan üst aramasında fezlekede bu tarz eylemlerde kullanıldığına dair tespitlerde bulunulan bez yazma, örgü atkı, puşi, eldiven, maske olarak kullanılmak amacıyla iki adet göz deliği açılan bez parçası ile dayısının oğlu olduğunu beyan eden süreçte iade de edilen ...'a ait nüfus cüzdanı ile içerisinde telefon numaraları bulunan not defteri, telefon kartı, hafıza kartı ve kartvizitler ile yakalanan, adli sicil kaydına sabıkası bulunmayan, aleyhine ...'nun beyanlarda bulunduğu anlaşılan, soruşturma belgelerinde avukat istediğine dair tutanakların bulunduğu görülen, 17.02.2011 tarihli imzadan imtina ettiği yakalama tutanağında taş atan kişilere yönelik yapılan takip sonucunda kaçtığı ve kaçarken yere poşu attığı belirtilen, 20.02.2011 tarihinde müdafii eşliğinde kollukta alınan ifadesinde susma hakkını kullandığını, müdafii eşliğinde alınan Savcılık ifadesinde ve Diyarbakır 6 Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250 maaddesi ile görevli), 21.02.2011 tarihli 2011/16 sayılı müdafii eşliğinde yapılan sorgusunda; iş görüşmesi için geldiği Diyarbakır' da iken çıkan arbedenin arasında kaldığını ve gaz bombası atılması nedeni ile etkilendiğinden polislerden birisine çarptığını, resimlerdeki şahıs olmadığını, suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği, Terör Örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan 21.02.2011 tarihinde tutuklandığı, durumun yakınlarına haber verildiği ve tutuklama müzekkeresinin bir nüshasının da tarafına verildiği anlaşılan 01.12.1990 doğumlu sanık hakkında;

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 24.02.2011 tarihli 2011/455 soruşturma, 2011/283 esas ve 2011/171 iddianame numaralı, tutuklu şüpheli olarak gösterilen sanık ile diğer şüpheliler ... hakkında, 17.02.2011 tarihinin suç tarihi olduğu belirtilerek, 3713 sayılı TMK'nun 7/2, 2911 sayılı Kanunun 33/1 yollaması ile 32/1, 5237 sayılı TCK'nun 314/3, 220/6 yollaması ile TCK 314/2, 3713 sayılı TMK'nun 5 ve TCK'nun 53, 58/9, 63 maddelerinden ayrıca süreçte kovuşturma aşasında Diyarbakır 4.Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250.maddesi ile görevli) 'nin 26.01.2012 tarih 2012/55 esas, 2012/15 karar sayılı birleştirme kararına konu olan 2012/6 soruşturma, 2012/129 esas, 2012/120 iddianame numaralı, 20.01.2012 tarihli aralarında sanığında bulunduğu şüphelilerin 3713 sayılı TMK'nun 4/a yollaması ile TCK 265/1-3-4, 3713 sayılı TMK'nun 5/2, TCK 53,58/9,63 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemlerini içerir iddianamelerle; 15.02.2011 tarihinde terör örgütünün propagandasına dönüşen korsan gösteriye katıldığı, yüzünü puşi benzeri atkı ile tanınmamak amacıyla gizleyip, slogan atan grup içerisinde yer aldığı, güvenlik güçlerine karşı Öğretmenler caddesinde müdahale sonrası tekrar toplanıp taşlı saldırıda bulunduğu, müdahale sonrası polis memurları tarafından farkedildiğini anlayınca kaçarken, üzerinde eyleme katıldığını gösteren puşiyi yere attığı, kesintisiz takip sonucu yakalandığı, yüzünü puşi benzeri atkı ile gizleyip, yasadışı slogan atan grup ile bütünleşip, güvenlik güçlerine karşı taş atan grup içerisinde yer alıp taşlı saldırıda bulunmak sureti ile atılı suçları işlediği iddia edilerek, belirtilen sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmasının istenildiği görülmüştür.

İddia makamınca, örgüt çağrısı üzerine terör örgütünün stratejisi doğrultusunda 15.02.2011 tarihinde düzenlenen ve terör örgütünün propagandasına dönüşen korsan gösterilere katıldığı, yüzünü puşi benzeri atkı ile tanınmamak amacıyla gizleyip, slogan atan grup içerisinde yer aldığı, güvenlik güçlerine karşı Öğretmenler caddesinde müdahale sonrası tekrar toplanıp taşlı saldırıda bulunduğu, müdahale sonrası polis memurları tarafından farkedildiğini anlayınca öğretmenler caddesindeki sokağa doğru kaçarken, üzerinde eyleme katıldığını gösteren puşiyi yere attığı, kesintisiz takip sonucu yakalandığı; bu eylemleri ile yüzünü puşi benzeri atkı ile gizleyip, yasadışı slogan atan grup ile bütünleşmek sureti ile terör örgütünün propagandasını yapmak, güvenlik güçlerine karşı taş atan grup içerisinde yer alıp taşlı saldırıda bulunmak sureti ile 2911 sayılı Kanuna muhalefet etmek ve görevlilere direnmek, anılan suçları terör örgütünün talimat ve çağrısı üzerine işlemekle terör örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçlarını işlediğinden 3713 s.y.7/2; 2911 s.y.33/1, 2911 s.y. 32/1 ;TCK 265/1- 3- 4, 3713 sy 5; TCK 314/3, 220/6 yollaması ile TCK 314/2, 3713 s.y. 5, TCK 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılmasının mütalaa olunduğu, tutuklu olarak yargılandığı ve savunmasını Kürtçe yapmak istediğine dair beyanlarda bulunarak Türkçe ve mahkemesince iade edilen Kürtçe yazılı dilekçeler ibraz ettiği ayrıca 2911 sayılı Kanunun 28/1, 32/1, 5237 sayılı TCK'nun 265/1-4 ve 3713 sayılı TMK'nun 5 maddeleri kapsamında CMK'nun 226 maddesi gereğince ek savunma hakkının verildiği, müdafii talep etme hakkı dahil olmak üzere yasal haklarının usulünce hatırlatılmasına rağmen haklarını anladığını beyan ederek savunmasını kendisinin yapacağını, avukat talep etmediğini beyan eden, duruşma zabıtlarında ihtar yapılmasına rağmen Kürtçe konuşmalarda bulunması nedeni ile salondan çıkartıldığı, verdiği dilekçelerde ana dilde savunma yapmak istediğini, Abdullah Öcalan'ın tecridine dair politikayı eleştirdiği, ölüm oruçlarını desteklediğine dair ifadelere rastlanılan, 2911 sayılı Kanunun 23/b maddesinden dava açılmasına dair suç duyurusunda bulunulması üzerine açılan ve birleşen davaya yönelik savunmasında Türkçe beyanda bulunmayacağını beyan eden, bilirkişi raporunda görüntülere istinaden kırmızı montlu yüzü kapalı şahısla aynı kişi olup olamadığının tespitinin yapılamadığının belirtildiği, ... dahil olmak üzere tutanak mümzilerinin de dinlenildiği ve aleyhine beyanda bulundukları görülen Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/125 esasına kayıtlı kovuşturma sonunda 27.09.2012 tarih 2011/125 esas, 2012/503 karar sayılı gerekçeli kararda belirtildiği üzere özetle, suçtan kurtulmaya matuf savunmalarına itibar edilmediği, terör örgütünün amacı doğrultusunda yapılan eylem çağrısı üzerine, eyleme katıldığı, yüzünü puşi ile gizleyerek diğer eylemci grupla bereber güvenlik güçlerine taşla direndiği, güvenlik güçlerinin orantılı şekilde güç kullanılmak suretiyle grubu dağıttığı belirtilerek bu kapsamda; kanunsuz toplantı ve gösteriye dönüşen yürüyüşe 2911 sayılı yasanın 23/b maddesinde anlatılan yasak maddelerden olan taşla katılarak ihtar zorunluluğu bulunmamasına rağmen yapılan ihtara da uymayıp zorla dağıtılarak 2911 sayılı Kanunun muhalefet suçunu işlediğinden 2911 s.y 32/1 33/1, 32/2 yollaması nedeni ile TCK 265/1,3 ve 3713 s.y 5, eylemler esnasında yüzünü gizlemesi nedeni ile 3713 sayılı Kanunun 7/2, eylemleri terör örgütünün amacı doğrultusunda ve yaptığı eylem çağrısı üzerine örgüt faaliyeti çerçevesinde işlemesi nedeni ile TCK'nın 314/3 ve 220/6 yollamasıyla 314/2, 3713 s.y, 5, TCK 53, 58/9, 63 maddelerince cezalandırılması kanaatine varıldığı, güvenlik güçlerine molotoflu ve taşlı saldırıda bulunulan eyleme katılarak şiddeti teşvik ettikleri, ayrıca ...'ın eyleme kimliğini gizlemek amacıyla yüzlerini puşi ile kapatarak katıldıklarından eylemlerinin düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceğinden 6352 sayılı Kanunun geçiçi 1 maddesinden yararlanamayacakları, 5237 sayılı Kanunun 220/6 maddesinin son bendi uyarınca indirim yapılabileceği belirtilerek tefhim olunan hükümle; 5237 sayılı Kanunun 314/3 ve 220/6. maddeleri yollamasıyla 5237 sayılı TCK nın 314/2, 220/6, 53, 58/9,63 ve 3713 sayılı Kanunun 5 maddesince 7 yıl 2 ay 7 gün hapis; 2911 sayılı Kanunun 32/1, TCK'nın 53 maddelerince 6 ay hapis; 2911 sayılı Kanunun 33/1,TCK'nın 53. maddelerince 6 ay hapis; 2911 sayılı Kanunun 32/2 madde yollaması ile 5237 sayılı TCK'nın 265/1-3,3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 53, 58/9 maddesince 1 yıl 24 ay hapis; 3713 sayılı TMK'nın 7/2, TCK'nın 53 maddesi gereğince 1 yıl hapis cezaları ile cezalandırılmasına ve hakkında suç duyurusunda bulunulmasına temyiz yolu açık olmak üzere karar verildiği görülmüştür.

Süresi içinde sanığın temyiz isteminde bulunmaması nedeni ile 05.10.2012 tarihinde kesinleşen kararın infaz işlemlerine başlanıldığı,13.12.2012 tarihli tutanakta beyanında temyiz talebinde bulunmadığını, başkaca bir diyeceğinin olmadığını beyan ettiği görülmüştür.

Diğer sanıklar yönünden ise; Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12.03.2014 tarihli 2013/17029 esas 2014/2897 sayılı kararı ile; sanıklar ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, sanıklar ... hakkında patlayıcı madde bulundurma, sanıklar ...hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından kurulan hükümlere yönelik incelemede onama kararı verildiği; sanıklar ... hakkında 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan hükümlere yönelik sanıklara yüklenen suçların tarihi ve işlenme yöntemi ile temel şekli itibariyle gerektirdiği cezanın süresine göre hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında düşünce ve kanaat açıklama yöntemiyle işlendiğinden kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeni ile Bozma kararı verildiği, Diyarbakır 6 Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/101 esas ve 2014/36 karar sayılı 15.05.2014 tarihli ilamıyla da sanıklar hakkında dosya üzerinden yapılan yargılama sonucunda bozma ilamına uyularak kovuşturmanın ertelenmesine dair, itiraz edilmediğinden 05.06.2014 tarihinde kesinleşen kararın verildiği görülmüştür.

Cumhuriyet Başsavcılığının 6459 sayılı Kanun kapsamında değerlendirme yapılması hususunda yaptığı istemin Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/125 esas ve 2012/503 karar sayılı 09.07.2013 tarihli ek kararıyla, terör örgütünün üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, 2911 sayılı Kanuna muhalefet, görevli memura etkin direnme, kimliğini gizlemek için yüzünü puşi ile kapatmak şeklinde terör örgütünün propagandasını yapma suçları yönünden 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinde hükümlü lehine bir düzenleme getirilmediğinden talebin reddine, ilamın aynen infazına, hükmün infazının durdurulması talebinin reddine dair itiraza kabil oybirliğiyle verdiği karara karşı sanık tarafından özetle kendisine avukat atanmadığını, atanan bir avukat var ise de duruşmalara gelmediğini, kendisine de bildirilmediğini, savunma hakkının kısıtlandığını da belirterek yaptığı itirazın, hükümde isabetsizlik bulunmadığından dosyanın itiraz merciine gönderilmesine dair 25.09.2013 tarihli kararın verilmesine müteakip, Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/396 değişik iş sayılı kararı ile yapılan inceleme sonucunda itirazın reddine dair kesin kararın verildiği görülmüştür.

21.09.2016 tarihinde sanığın 6352 ve 6459 sayılı Kanunlar ile Anayasa Mahkemesinin TCK'nın 53 madde kapsamında verdiği iptal kararı ile yapılan yasal değişiklikler uyarınca verilen hükümlerin yeniden uyarlanmasına dair istemde bulunduğu, Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/1 esas 2012/1 karar ve 05.10.2016 tarihli ek kararı ile kararda eylemin 6352 sayılı Kanun kapsamında kalmadığının değerlendirildiği, 6459 sayılı Kanun kapsamında lehe düzenleme olmadığının ve TCK 53 maddesine dair iptal kararının infaz aşamasında değerlendirileceğinden yargılamanın yenilenmesi koşulları oluşmadığından bahisle talebin reddine itiraz yolu açık olmak üzere karar verildiği ayrıca Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı İlamat ve İnfaz Bürosunun 08.01.2013 tarihli yazısı ile; hükümlü hakkında, kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere silahsız katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama ve toplantı ve yürüyüşlere silah veya 23. mad. belirtilen aletlerle katılma suçundan verilen hapis cezalarında 5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesi uygulanmadığından bu konuda karar verilmesinin istenilmesi üzerine, PKK silahlı terör örgütünün üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan verilen hükmün kurulmasında 5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesinin uygulandığı, ancak 2911 sayılı Kanunun 32/1 ve 33/1 maddelerinden verilen hükmün kurulmasında 5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesinin uygulanmadığı görüldüğünden, bu hususun cezaya bağlı olarak uygulanacak infaz rejimi ile ilgili olduğundan kazanılmış hak oluşturmayacağı belirtilerek hakkında 2911 sayılı Kanunun 32/1 ve 33/1 maddelerinden dolayı kurulan hükümde TCK 58/9 madde ve fıkrasının uygulanmasına itiraz yolu açık olmak üzere karar verildiği görülmüştür.

15.10.2018 tarihli istemi ile sanığın yargılama sırasında avukat yardımından yaralanamadığını, savunma hakkının kısıtlandığını, yargılamasını yapan hakimlerin ihraç edildiğini gerekçe göstermek sureti ile kararın kanun yararına bozulmasını istemesi üzerine; 5271 CMK'ya göre kovuşturma aşamasında sanığın istemi halinde kendisine Barodan müdafi atanmasının zorunlu olduğu, CMK'nın 147.maddesine göre hükümlüye savunması öncesinde bu hakkının hatırlatıldığı, hükümlünün müdafi istemeden savunmasını yapacağını beyan ettiği yine 5271 sayılı CMK'nın 150/3 maddesinde alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem aranmaksızın müdafi görevlendirileceğinin belirtildiği, TCK'nın 314/2 maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektirdiği, bu doğrultuda da silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun CMK'nın 150/3 maddesi kapsamında zorunlu müdafi bulundurmayı gerektiren suçlardan olup olmadığının değerlendirmesinin olağan kanun yolu olan istinaf ve temyizde usulü bir bozma nedeni olarak kabul edilse de olağanüstü yasa yolu olan kanun yararına bozmada, korunması gereken kesin kararın otoritesi nedeniyle bozma nedeni olamayacağı, zira bu aykırılığın, kararın zat ve mahiyetine doğrudan doğruya ve tam etkili bir usul hatası olmadığı yargılamada esasa etki etmediği, dosya kapsamında hükümlünün kovuşturmada kendi talebi ile müdafi istemediği ve bu nedenle müdafi atanmadığından talebinin reddine dair Cumhuriyet Başsavcılığı görüşünün teminine müteakip, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından 11.12.2019 tarihli yazısı ile kararın kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

CMK'nın 150/3. maddesinde zorunlu müdafii atanması için öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre değil ve fakat uygulanması zorunlu nitelikli haline göre belirlenmesi gerektiğine dair Dairenin içtihat değişikliğinin kesinleşmiş kararlar hakkında da uygulanmasının mümkün olup olmadığına ilişkin ise de öncelikli sorun istemin kanun yararına bozmaya konu olup olamayacağına yöneliktir.

IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.

Talep konusu ilamın dayandığı yargılama ve hüküm tarihi itibariyle, gerek Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu gerekse Daireleri tarafından CMK'nın 150/3. maddesinde zorunlu müdafii atanması için öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre belirlenmesi gerektiğini kabul ettiği bir vakıadır.Ancak Dairemiz bilahere, Anayasanın 36/1 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1 maddeleri ile teminat altına alınan “Adil yargılanma hakkı” bağlamında CMK'nın 150/3. maddesinin, sözleşmenin 6/3-c maddesi ve müstekar AİHM içtihatları (Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25.04.1983,Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008, Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03 Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007) doğrultusunda yeniden yorumlanması gerektiğini değerlendirerek yasada öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre değil ve fakat uygulanması zorunlu nitelikli haline göre belirlenmesi gerektiğine karar vermiştir.

Bu nedenlerle, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı yasanın 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK'nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda “silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu” nazara alındığında, sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 06.04.2010 gün ve 76/77, 15.11.2005 gün ve 132/128 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere yasa yararına bozma, kesinleşen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğundan, sonradan gerçekleşen yasa değişikliklerine dayanılarak bu olağanüstü yasayoluna başvurulamayacağı gibi, Yargıtay’ca da, sonraki yasa değişiklikleri yasa yararına bozma gerekçesi yapılayacağı, 23.11.2004 gün ve 11-174/202 sayılı kararında da yasa yararına bozma müessesinin daha önce Yargıtay'ca ortaya konulan bir görüşün geçersizliğini savunma ya da bu görüşün aksi bir neticeye ulaşma doğrultusunda kullanılamayacağı belirtilmiştir.

İçtihat, yargılama makamlarının yargılanmak üzere kendilerine sunulan müşahhas olayla ilgili uyuşmazlığı çözen kararlarında mücerret olan hukuki sorun açısından benimsedikleri görüştür...15.6.1949 tarihli içtihat birleştirme kararında da (15.6.1949 No. 4/11 -Düstur III 30 s. 1567) "Tevhidi içtihat kararlarına dayanılarak daha önce müstakar bir surette tatbik olunan içtihatlar dairesinde muhkem kaziye teşkil etmiş olan kararlar aleyhine karşı tashihi karar yoluna gidilemez". " Zamanın ihtiyaçlarına ve şartlarına göre değişmeye mahkum olan hukuk telakkilerine müvazi olarak kazai içtihatlarda tebeddüller vaki olur. Fakat bu içtihat tebeddülleri kaide olarak makable şamil olmazlar. Mahkeme içtihadının değişmiş olması kanun yaranına bozmaya mahal vermez." ( Prof. Dr. Nurullah KUNTER -İçtihat Değişmesi Nedeniyle Ceza Muhakemesinin Yenilenebilmesi Sorunu- 42-64 sayfa, Ocak 1975 Yargıtay Dergisi,İsmail Malkoç-İçtihat değişikliği nedeniyle karar düzeltme ve yargılamanın yenilenmesi, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m1988-19883-1068 )

Kaldı ki Dairenin içtihat değişikliği, bir usul hükmünün yorumuna ilişkindir. Ceza Hukukunda kabul edilen "suçta ve cezada kanunilik" prensibinin bir yansıması olan "failin lehine yeni ceza kanunun geçmişe etkili olması" kuralı, Ceza Yargılaması Hukukunda tatbik edilemez. Yeni Ceza Yargılaması Kanunu bireyin lehine olup olmadığına bakılmaksızın derhal uygulanır, geçmişte yapılan ve o dönemin kanununa göre geçerli olan yargı işlemleri ile tasarruflarının sıhhatini etkilemez. Aynı durumun usul yasalarının yorumuna ilişkin içtihat değişiklikleri için de geçerli olduğunda kuşku duyulmamalıdır.

Bu itibarla, 15.6.1949 gün ve 1948/4 esas 1949/II karar sayılı tevhidi içtihat kararı da gözetildiğinde, kazai içtihat değişiklikleri kaide olarak makable şamil olmayacağından Daire içtihadının değişmiş olmasının kanun yaranına bozmaya mahal vermeyeceği cihetle, verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılık taşımayan hükmün, kanun yararına bozma isteğine konu olamayacağının kabulü gerekir.

V-SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2019 tarih 2019/130570 sayılı kanun yararına bozma isteğinin tebliğnamedeki düşünce de yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca REDDİNE, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.02.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.