Esas No: 2014/4259
Karar No: 2015/19009
Karar Tarihi: 26.05.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/4259 E.  ,  2015/19009 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26.05.2015 günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukatları ... ... ve .. . ile karşı taraf adına Avukat .. . geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait Bahçeci kliniğinde çalışmaya başladığını, daha sonra Bakü’de bulunan Merkezi Klinika hastanesinde çalışmak üzere görevlendirildiğini ve 06.07.2004 tarihinde çalışmaya başladığını, davalı işverenin Azerbaycan’daki yan kuruluşu olan ....’de aynı görevlerle çalıştığını, 09:00-21:00 saatleri arasında çalışmasına rağmen tek hekim olarak çalışması sebebiyle 00:00’a kadar çalışmaya devam ettiğini, ayın 15.gününde bu şekilde gece yarısına kadar mesai yaptığını, günde ortalama 70-80 hastaya baktığını ve ayda en az 5-6 sezaryen gibi acil operasyonları gerçekleştirdiğini, Cumartesi dahil haftanın 6 gününde çalıştığını, Türkiye’de olduğu gibi yıllık ücretli iznini kullanmadığını, Azerbaycan’da çalıştığı dönemde günlük baktığı hasta ve gerçekleştirdiği cerrahi operasyon ile doğru orantılı bir şekilde ücret aldığını,ayda gerçekleştirilen ameliyat ve cerrahi müdahaleler üzerinde toplam bedelin %30’u tutarında ücret aldığını, ayda gerçekleştirilen kontrol ve muayene bedellerinin %15’i tutarında ücret aldığını, son dönem aylık ücretinin 35.000-40.000 USD civarında olduğunu, Azerbaycan’daki 06.07.2004-Mayıs/2007 tarihleri arasındaki çalışmasında aylık ücretinin takip eden ayın 15. gününde ödendiğini, 15.07.2007 tarihli iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile hafta tatili, fazla çalışma, genel tatil, yıllık izin ve ödenmeyen ücret alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının kendisinin ayrılmış olması sebebiyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, yıllık izin fazla mesai bayram tatili adı altında hiçbir alacağının bulunmadığını, ayrıca bu taleplerine yönelik zamanaşımı def’inde bulunduklarını, davacının yurtdışına şirket tarafından gönderilmediğini, davacının bahsettiği şirketle müvekkili şirket arasında sağlık personeli temini konusunda hiçbir anlaşmanın bulunmadığını, davacı ve müvekkili şirket arasında da bu konuda bir anlaşma bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının hem prim aldığı hemde fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma alacağının kabulüne, diğer alacakların ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı, davacının kendi işçileri olmadığı, fazla çalışmasının buulnmadığı, izinlerini kullandığı ve ücretinin fazla esas alındığı gerekçesiyle temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının hesabı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Somut olayda, davacı doktor hasta sayısına göre ücret almakta ve sayısı arttıkça ücreti de artmaktadır. Bu durumda ise davacının fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir. Fazla mesai ücretinin %50 zamlı hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.100,00 TL, avukatlık paranını davacıya, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.05.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.