Esas No: 2017/6411
Karar No: 2018/9382
Karar Tarihi: 26.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/6411 E.  ,  2018/9382 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... Kablo TV Ve İşletme A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı ... Şirketi'nindavalı ... Şirketi'nden aldığı ihale süresi bitince tüm işçileri işten çıkardığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Şirketi vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi, davaya cevap dilekçesi, vermemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, davalı ... A.Ş.'nin Analog servis, sayısal servis, internet servis, abone sayıları ve şebeke kapasitesiyle ortalama olarak aylık iş miktarlarına göre belirlenen ..., ..., ... bölgeleri için kablo hizmetlerinin abone tesisi nakli, iptal, arıza, onarım, hasar, deplase, proje, bakım, işletme, tahsilat ve pazarlama işini üstlenen ... Limited Şirketi işçisi olarak 23/10/2010 - 01/09/2013 döneminde 2 yıl 10 ay 9 gün tamir, tesisat, bakım ve abonelik işlerinde çalıştığı, sözleşmenin, işverence açıkça geçerli nedenle feshedilmesi sebebiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının ardından sonraki alt işverende hemen işe başlatılmasının bu durumda sonuca etkili olamayacağı, ücret alacağının davadan sonra ödenmesi sebebiyle bu konudaki dava hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekeceği, bu durumun yargılama gideri hesabında davacı lehine değerlendirilmesi gerekeceği, izin ücretinin ödendiğini yada izin olarak kullandırıldığının davalı tarafça ispatlanamadığı, genel tatil, fazla çalışma alacğaından hastalık ve mazeret gibi sebeplerle hakkaniyet indirimi yapılması gerekeceği, hafta tatili ücret alacağına ilişkin davanın ispatlanamadığı, bu isteğin reddinin gerekeceği, asıl işverenin ve alt işverenin tüm alacakların sorumlu bulundukları sonucuna ulaşıldığından benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamıyla hüküm kurulduğu gerekçesi ile ücret ve asgari geçim indirimi talepleri hakkında, davadan sonra ödendiğinden esas hakkında hüküm kurmaya yer olmadığına, hafta tatili ücreti talebinin reddine, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... Kablo TV Ve İşletme A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Davacının hizmet süresi bakımından, Mahkeme'nin gerekçesinde yer alan "... Limited Şirketi işçisi olarak 23/10/2010 - 01/09/2013 döneminde 2 yıl 10 ay 9 gün" ifadesine göre hesaplanan hizmet süresi ile hüküm altına alınan bir kısım işçilik alacaklarının hesaplandığı bilirkişi raporlarının karşılaştırılmasından, bilirkişi raporunda davacının hizmet süresinin doğru olarak 3 yıl 11 ay 27 gün şeklinde tespit edildiği, buna göre Mahkeme gerekçesinde belirtilen davacının çalıştığı tarih aralığının hatalı olduğu anlaşılmış ise de hüküm altına alınan miktarlar ve aşağıdaki bozma nedenleri de bir arada değerlendirildiğinde neticeye etkisi olmayacağından bu durum bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyada birden fazla bilirkişi raporu mevcut olup, mahkeme gerekçesinde her 2 bilirkişi raporu da açıklanmasına rağmen hangi bilirkişi raporunun benimsendiğinin açıkça belirtilmemesi hatalı ise de hüküm altına alınan alacak kalemlerinin miktarları ile bilirkişi raporlarının karşılaştırılmasından her bir alacak kalemi işçin hangi bilirkişi raporunun benimsendiğinin anlaşılabilmesi ve aşağıdaki bozma nedneleri karşısında neticeye etkisi olmayacağından bu durum bozma nedeni yapılmamıştır.

3-Asgari geçim indirimi bakımından, dava dilekçesinde asgari geçim indirimi talep de edilmemiş olmasına rağmen ve kısa kararda asgari geçim indiriminden bahsedilmemiş iken gerekçeli kararda davadan sonra ödendiği anlaşıldığından davanın esası hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığı yönünde karar verilmesi hatalı ise de neticeye etkisi olmayacağından bozma nedeni yapılmamıştır.

4-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Şirketi'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

5-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı asilin beyanından ve bir kısım tanık beyanından, davalı ... Şirketi'nin ihalesinin sona ermesi üzerine davacının ihaleyi yeni alan Bedsel Şirketi'nde aynı gün çalışmaya başladığı, hizmet dökümüne göre de dava tarihinde davalı işverenlikte çalışmaya devam ettiği anlaşıldığından, işyeri devri söz konusu olup, davacının iş akti sona ermediğinden, feshe bağlı alacaklar olan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının reddi yerine kabulü hatalıdır.

6-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından, eldeki dosyanın davacısı ..., ... 3. İş Mahkemesi'nin 2013/226 Esas sayılı benzer mahiyetteki dosyasında tanık sıfatı ile verdiği ifadesinde "büro çalışanlarının fazla mesaisini ... ödüyordu" şeklinde beyanda bulunmuştur. Dairemiz tarafından birlikte ncelenen benzer mahiyetteki bir kısım dosyaların incelenmesinde, 2013/226 Esas sayılı dosyanın davacısı ...'nın ise "saat 18:00'den sonra çalışmış isek bu mesai paraları ödeniyordu" yönünde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.

Tanık ifadesi ile fazla mesai ücretinin ödendiği ispatlanamaz ise de dosyanın davacısı ...'nın mahkeme huzurunda bizzat verdiği beyanı kendisini bağlayıcıdır. Bununla birlikte ...'ın beyanından ödemenin saat 18:00'dan sonra yapılan çalışmalaar için olduğu da anlaşıldığından, davacı ...'nın varsa saat 18:00'a kadar olan fazla mesaileri hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Aksi yöndeki hesaplama açıklanan nedenler ile hatalıdır.

7-Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK.nın 297/2. Maddesine aykırı olup, infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.