Esas No: 2012/30106
Karar No: 2013/8122
Karar Tarihi: 07.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/30106 E.  ,  2013/8122 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Davacı vekili tarafından verilen 14.08.2012 havale tarihli dilekçede, Dairemizin 02.07.2012 tarih, 2010/ 17683 E ve 2012/ 25407 K sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Bahsi geçen dilekçe ve ekindeki evrak ile dosya yeniden incelendi gereği düşünüldü.

Davacı işçi sendika üyesi olup işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanmaktadır. Toplu iş sözleşmesinin 22/f maddesinde, “günlük mesai tabi olmadan yangın gözetleme kulelerinde ve ilk müdahale ekiplerinde çalışan işçilerden idareye ait veya kiralık binalarda hizmete hazır halde bekletilenlere bu şekilde bekletilen her gün için günde 3 saat fazla mesai ödenir” şeklinde kurala yer verilmiştir. Bilirkişi raporunda, davacının hükme uygun şekilde çalıştırıldığı günler için günde 3 saat olarak fazla çalışma hesabı yapılmış ve işverence ödenen miktar düşülerek ilk seçenek ortaya konulmuştur. Hesaplama, işveren puantaj kayıtlarına ve toplu iş sözleşmesi hükümlerine dayandığı halde işçinin yapılan ödemelerle ilgili fazlaya dair haklarını saklı tutmasına gerek bulunmamaktadır. Dairemizce yapılan inceleme sırasında bu husus gözden kaçırılarak yerel mahkeme red kararı onanmıştır.

Öte yandan genel tatil hesabı da doğrudan puantaj kayıtlarına dayandığı halde taktiri indirime gidilmesi hatalı olup bu husus da maddi hata sonucu bozma nedeni yapılmamıştır.

Maddi hataya dayalı ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Davalının temyizi açısından;

Miktar ve değeri temyiz kesinlik sınırını aşmayan taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar HUMK.nun 426/A maddesi uyarınca temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir. Temyiz kesinlik sınırı belirlenirken yalnız dava konusu edilen taşınır malın veya alacağın değeri dikkate alınır. Faiz, icra (inkar) tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri hesaba katılmaz.

Birleştirilen davalarda, temyiz sınırı her dava için ayrı ayrı belirlenir.

İhtiyari dava arkadaşlığında, temyiz sınırı her dava arkadaşının davası için ayrı ayrı belirlenir.

Karşılık davada, temyiz sınırı asıl dava ve karşılık dava için ayrı ayrı belirlenir.

Tespit davalarında, temyiz sınırı tespit davasının öncüsü olduğu eda davasının miktar ve değerine göre belirlenir.

Temyiz sınırından fazla bir alacağın tamamının dava edilmiş olması halinde, hükümde asıl istemin kabul edilmeyen bölümü temyiz sınırını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Kısaca temyize konu edilen miktara bakılarak kesinlik belirlenir.

Alacağın bir kısmının dava edilmiş olması halinde, kısaca kısmi davada kesinlik sınırı dava edilen miktara göre değil, alacağın tamamına göre belirlenir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 06.06.1975 gün ve 1975/6-8 sayılı içtihadında, 5521 sayılı yasada açık düzenleme olmamakla birlikte, bu yasanın 15. maddesindeki düzenleme gereği HUMK.nun 426/A maddesindeki kesinlik sınırının iş mahkemelerinde verilen kararlarda da uygulanması gerektiği, grup halinde açılan davaların salt iş mahkemelerine özgü bir dava türü olmadığı, bu nedenle seri olarak açılan davalarda her dosya için kesinlik sınırına bakılması gerektiği açıkça belirtilmiştir.

Davanın karar tarihi itibari ile mahkemece hüküm altına alınan miktar 534.54 TL kesinlik sınırı içinde bulunduğundan, davalının temyiz isteminin HUMK.nun 426/A ve 432. maddeleri uyarınca REDDİNE,

2-Davacının temyizine gelince:

a-Davalı işyerinde her yıl 1 Haziran-31 Ekim tarihleri arasında, haftada bir gün tatil yapmak suretiyle, haftanın 6 gününde, günün 24 saatinde işyerinden hiç ayrılmaksızın yangın ekibinde çıkacak yangını söndürmek için hazır vaziyette beklemek suretiyle çalışan davacı işçi, 4857/Md.66’ya göre beklediği sürelerin iş süresinden sayılması gerektiğini, TİS hükümleri gereğince haftalık 45 saati aşan fazla çalışmaları karşılığının % 75 zamlı ücretleri üzerinden ödenmesi gerektiği halde, ödemelerin tam yapılmadığını belirterek, fazla mesai ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece savunmaya değer verilerek, meskun mahal dışında bulunan davalı işyerinde davacının 24 saat işyerinde kalarak kısmen çalıştığı, işi bekleyerek geçirdiği sürenin 14 saatlik diliminin çalışma süresinden, 14 saatlik çalışmanın 11 saatlik diliminin ise örtülü denkleştirme süresi içinde yapılan çalışmalar olduğu, fazla çalışma süresinin 3 saat olarak tespit ve kabul edildiği, TİS hükümlerine göre, fiilen çalışılan günlerde 3'er saat fazla çalışma ücretinin zamlı ödenmesinin kabul edildiği ve davacıya tahakkuk ettirilen bu tutarların ödendiği, her ne kadar puantaj kayıtları ile fazla çalışma tahakkuk ve ödeme bordrolarına göre fiilen çalışılan günlerde TİS'e göre 3'er saatten ödenmesi gereken fazla çalışma sürelerinin tam yansıtılmadığı tespit edilmiş ise de, davacı tarafından yapılan ödemelerin ihtirazı kayıtsız tahsil edildiği gerekçesi ile fazla mesai ücret alacağının reddine karar verilmiştir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

Dosya içeriğine göre davacının davalı işyerinde yangın ekibinde çalıştığı ve yangın sezonunda işyerinde 24 saat beklemek sureti ile görev yaptığı anlaşılmaktadır. Davacının üyesi olduğu sendika ile davalı arasında imzalan Toplu İş Sözleşmesinin 22/a maddesinde; haftada 45 saatten fazla yapılan her türlü çalışmaların fazla mesai sayılacağı, fazla mesai ücretlerinin saat ücretlerinin %75 fazlası üzerinden ödeneceği, fazla mesailerin hesabında yarım saatten az sürelerin yarım saat, yarım saati aşan sürelerin bir saat olarak değerlendirileceği kabul edildikten başka (f) fıkrasında aynen "günlük mesaiye tabi olmadan yangın gözetleme kulelerinde ve ilk müdahale ekiplerinde çalışan işçilerden idareye ait veya kiralık binalarda hizmete hazır halde bekletilenlere bu şekilde bekletilen her gün için günde 3 saat fazla mesai ödeneceği, bunun dışındaki uygulanacak fazla çalışmalarda işverenin gerekli tedbirleri alacağı” kuralına yer verilmiştir. Açık olan bu düzenlemeye göre davacıya yangın sezonunda yangın gözetleme kulelerinde ve ilk müdahale ekiplerinde çalıştığı her gün için 3 saat fazla mesai ödemesi yapılmalıdır. Fazla mesai ödemesi saat olarak belirli olup, puantaj

kayıtlarına dayandığından, ödeme halinde işçinin ihtirazı kaydının sonuca etkisi yoktur. Bir başka anlatımla, eksik ödeme halinde davacı işçi eksik ödemeyi ihtirazı kayıt koysun koymasın talep etme hakkına sahiptir. Davacı işçiye puantaj kayıtlarından fiilen çalışılan günlerin 3'er saatlik fazla mesai karşılıklarının eksik ödendiği, bu eksik ödemeden dolayı da davacının fazla çalışma ücret alacaklısı olduğu bordro ve bilirkişi raporunun ilk seçeneği ile saptanmıştır. Tespit edilen fark fazla mesai ücret alacağının kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

b- Davaya konu genel tatil ücreti işveren puantaj kayıtlarına dayalı olarak hesaplandığı halde taktiri indirime gidilmesi de hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.