Esas No: 2020/1204
Karar No: 2021/2114
Karar Tarihi: 02.03.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/1204 E.  ,  2021/2114 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ ... HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen asıl davada alacak ve birleşen davada iptal davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen karar, davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 02/03/2021 tarihinde davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Asıl davada davacı, ... Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurum ile Türk Eczacılar Birliği arasında imzalanan protokoller doğrultusunda sigortalı hak sahiplerinin reçete mukabili ilaçları serbest eczanelerden alabileceklerini, bu nedenle hak sahiplerinin ilaçlarını karşıladığını, davalı kurumun 03.03.2015 tarihli yazı ile 26.736,60-TL ceza kestiğini, bu cezanın işlemiş yasal faizi ile birlikte 28.677,52-TL olduğunu, cezaya sebep olarak hastaların bilgisi dışında T.C kimlik numaraları kullanılarak sahte reçeteler düzenlendiğini, bunlardan bir kısmının tarafından fatura edildiği hususunun belirtildiğini, kurum zararının neden ve nasıl oluştuğu, eczanenin kusurunun bulunup bulunmadığı, hangi düzenlemeye göre kesinti yapıldığının anlaşılamadığını, araştırmaları neticesi 3 hasta için düzenlenen reçetelerin sahte olduğunun belirtildiğini, bu reçetelerin ... Devlet Hastanesi ve .... Devlet Hastanesi tarafından düzenlendiğini, hastaların kimlik tespitinin öncelikle doktorlar tarafından yapılması gerektiğini, e-rapora dayalı reçete düzenlenebilmesi için hastanın bizzat sağlık kuruluna müracaat etmesinin, kimlik tespiti yapılmasının ve doktorun hastayı bizzat muayene etmesinin gerekli olduğunu, doktorların bu sisteme elektronik imza ile girdiklerini, bu imza karşılığı eczanenin reçeteyi sistemde gördüğünü, eczaneye müracaat eden hasta ve yakınlarına reçetedeki ilaçların verildiğini, serbest eczanelerden ilaç teminine ilişkin şartların 2012 yılı protokolünde ayrıntıları ile gösterildiğini, herhangi bir kusuru olmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 28.677,52 TL'nin kesinti tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tarafına iadesini istemiştir.

Birleşen davada davacı, davalı kurumun müfettiş raporu doğrultusunda tarafına 134.372,00 TL cezai şart uyguladığını belirterek, bu cezanın iptalini istemiştir.

Davalı, müfettiş raporları ve incelemelere dayalı olarak söz konusu cezaların kesildiğini, kesintilerin usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak, asıl ve birleşen davanın reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince; hem asıl davanın hem de birleşen davanın ayrı ayrı kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesince, davalının istinaf talebinin kabulüne, Bursa 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.05.2017 tarihli 2015/297 esas, 2017/457 karar sayılı kararının kaldırılmasına, asıl davanın ve birleşen davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalı Kurum tarafından 03.03.2015 ve 05.05.2015 tarihli işlemler ile, davacıya ait eczaneye ilişkin yapılan soruşturmada, davacı aleyhine hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçeteler tespit edildiğinden 2012 yılı eczane protokolünün 4.3.6. ve 5.3.5. maddesi uyarınca cezai işlem uygulandığı görülmektedir.

2012 yılı protokolünün 5.3.5 maddesi; “Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.”; 4.3.6. maddesi; “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümlerini içermektedir. 2016 Yılı Eczane Protokolünün yürürlüğe girdiği 01.04.2016 tarihinden itibaren 2012 protokolünün yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber, 2016 protokolünün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Ayrıca bu protokolde 2012 protokolünün 4.3.6. maddesi tamamen kaldırıldığı gibi 5.3.5. maddesindeki cezai şart eczacı lehine azaltılmıştır. Yine, 01.10.2020 tarihinde yürürlüğe giren 2020 Yılı Eczane Protokolünün 6.12 maddesinde; "Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen

ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir. Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür." hükmü düzenlenmiştir. Ayrıca bu protokolde, 5.3.5. maddesindeki cezai şart eczacı lehine azaltılmıştır. Davacının dava açmış olması 2016 protokolünün uygulanmasına ilişkin müracaatı olduğu anlamına gelir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunup bulunmadığı araştırılmadan artık somut uyuşmazlıkta işlem tarihinden sonraki 2016 ve 2020 protokol hükümlerinin değerlendirilmesi gerekir.

O halde Bölge Adliye Mahkemesince; konunun uzmanlarından oluşan bilirkişi kurulundan, 2016 ve 2020 yıllarında protokolde yapılan değişiklikleri dikkate alan, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözardı edilerek, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının HMK'nın 371. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 3.050 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, HMK'nın 373/2 maddesi uyarınca dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 02.03.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.