Esas No: 2015/11255
Karar No: 2018/5560
Karar Tarihi: 28.11.2018

**20. Ceza Dairesi         2015/11255 E.  ,  2018/5560 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARLA

İLGİLİ BİLGİLER

Mahkeme : .... Ağır Ceza Mahkemesi

Karar Tarihi-Numarası : 06.09.2012- 2012/313 esas ve 2012/290 karar

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Suç Tarihleri : 07.04.2012-12.04.2012-17.04.2012-19.04.2012

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Diğer temyiz itirazlarının reddine ancak;

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Somut olayda sanık hakkında dava konusu suç, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği;

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile sanığın mahkeme huzurunda ikrarına dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

1-Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Gizli soruşturmacı’nın, sanıktan 07.04.2012-12.04.2012-17.04.2012-19.04.2012 tarihlerinde uyuşturucu madde satın aldığının anlaşılması karşısında; Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; kolluk görevlilerinin gerçek iradesinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve failini belirleyecek suç delilini elde etme olduğu, sanıktan ikinci kez uyuşturucu madde alınmasının ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım - satımın" söz konusu olmadığı, sanığın hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanığın birden fazla uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması suretiyle sanığa fazla ceza verilmesi,

3-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

4-Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “07.04.2012 - 12.04.2012 - 17.04.2012 - 19.04.2012” olarak yazılması gerekirken “20.03.2012 ” olarak yanlış gösterilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, 28.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.