Esas No: 2015/16974
Karar No: 2015/19753
Karar Tarihi: 19.10.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/16974 E.  ,  2015/19753 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Trabzon 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 10/02/2015

Numarası : 2013/950-2015/98

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalıştığını ve IMS ile ilaç depoları tarafından iletilen ilaç satış rakamlarında oynama yaparak bu fazlalık üzerinden haksız prim aldığı isnadıyla iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli neden olmaksızın 21.11.2013 tarihli ihtarname ile feshedildiğini, daha sonra davalı işverenlik tarafından düzenlenen 28.11.2013 tarihli ihtarname ile, "şahsınız ile süregelen iş sözleşmesi 21.11.2013 tarihinde şirketimize teslim etmiş olduğunuz istifa dilekçesi ile sona ermiş olduğundan aynı gün şahsınız muhatap tutularak noter kanalıyla tebliğe çıkartılan fesih bildiriminin herhangi bir hükmü kalmamıştır" şeklinde ihtarda bulunularak daha önceki fesih ihbarnamesinin hükümsüz kılındığını, ne varki müvekkilinin davalıya sunduğu istifa dilekçesinin bulunmadığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ise, sabit ücret artı prim ile çalışan tıbbi tanıtım temsilcilerinin tabi oldukları prim sistemi, prime esas verileri sağlayan dava dışı IMS adlı şirketin sayısal verilerini dikkate alarak davacıya ve diğer tüm tıbbi tanıtım temsilcilerine prim ödemesi yapıldığını, tıbbi tanıtım temsilcisinin sorumlu oldukları ilaçlara ilişkin IMS çıkış miktarlarının, depo çıkış satış miktarından fazla olması mümkün olmayıp aksi hal, depodan hiç çıkmamış yani aslında satılmamış bir ilacın, " her nasılsa" satılmış; aslında yapılmayan bir satışın da yapılmış gibi gösterildiği anlamına geldiğini, bazı tanıtım temsilcilerinin sorumlu oldukları ilaçların prime esas IMS çıkışlarının, depo çıkış miktarlarından fazla olduğunun 2013 yılı Ağustos ayında yapılan satış pazarlama toplantısında fark edilmesi ve müteakiben yapılan ön araştırmalar sırasında " 2013 yılı Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin aracı kişilere komisyon vermek suretiyle prime esas IMS çıkışlarının depo çıkışlarından fazla gösterilmesini sağlayarak haksız prim kazancı sağladıkları" yönünde ihbarlar alınması üzerine detaylı olarak araştırılmasını teminen bir soruşturma komisyonu oluşturulduğunu, dönemler itibariyle ayrı ayrı inceleme yapan soruşturma komisyonu, konuyla ilgili detaylı bir araştırma yapmış ve davacı da dahil prime esas IMS çıkış miktarı depo çıkış miktarından fazla olan toplam yüzlerce tıbbi tanıtım temsilcisi ile yüz yüze görüşmeler de yaparak 2013 yılı Mayıs ve Haziran dönemine ilişkin yapılan inceleme ve tespitler hakkında davacıyı kapsayan 19.11.2013 tarihli soruşturma komisyonu oluşturulduğunu, davacının iş sözleşmesi 19.11.2013 tarihli ikinci soruşturma komisyonu raporu çerçevesinde, soruşturma kapsamında yazılı ifadesine başvurulan talep yazısında detayları verilen ilaçlara ilişkin depo çıkış miktarları ile IMS verileri arasındaki farklar ve buna bağlı olarak da IMS verileri üzerinden aslında olmayan ilaçlar ve gerçekleşmeyen satış ile şirketin zarara uğramasına sebep olduğunun ve/veya haksız prim kazancı elde ettiğinin tespit edilmesi üzerine 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-e bendi uyarınca bildirimsiz olarak feshedildiğini, ikinci ihtarnamenin ise sehven gönderildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacı işçinin iş akdinin önce davalı firma tarafından Beyoğlu 34. Noterliğinde düzenlenen 21.11.2013 tarih ve 2105 yevmiye nolu ihtarname ile haksız prim kazancı elde etmesi nedeniyle 4857 sayılı İş Kanununun 25/II (e) maddesi gereğince haklı nedenle sonlandırıldığı bildirilmiş iken daha sonra Beyoğlu 34. Noterliğince düzenlenen 28.11.2013 tarih ve 21604 yevmiye nolu ihtarname ile ''şahsınız ile süregelen iş sözleşmesi 21.11.2013 tarihinde şirketimize teslim etmiş olduğunuz istifa dilekçesi ile sona ermiş olduğundan aynı gün şahsınız muhatap tutularak noter kanalıyla tebliğe çıkartılan fesih bildiriminin her hangi bir hükmü kalmamıştır'' denilmek suretiyle iş akdinin istifa nedeniyle sonlandırıldığının bildirildiği ve fakat davalı tarafça davacı tarafından düzenlenen istifa dilekçesinin bulunmadığı, 2. ihtarnamenin sehven düzenlendiğinin bildirildiği; bu süretle davalı firmanın 2. ihtarname ile açıkça ilk ihtarnamedeki fesih bildiriminin hükümsüz kaldığının bildirilmesi karşısında fesih iradesi yönünden 2. ihtarnamenin esas alınması gerekeceği, 2. ihtarnamede sözü edildiği gibi davacının istifa dilekçesinin de bulunmaması nedeniyle feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir".

Keza işçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

Dosya içeriğine göre tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından, tanıttığı ilaçların ecza depoları tarafından bildirilen ve anlaşmalı olan uluslararası istatistik şirketi tarafından bildirilen IMS verilerinin gerçek satış oranları ile farklılık oluşturmasından ve davacının bu nedenle menfaat temin etmesinden dolayı feshedilmiştir. Ortada IMS verileri ile ecza depolarından çıkış oranları arasında bir fark bulunduğu sabittir. Davalı işverenin bu olayın saptanması üzerine, sanal satış farkı nedeni ile gerçekleştiren ecza satış depo sorumluları hakkında suç duyurusunda bulunduğu, IMS verileri ile ecza depo çıkış kayıtları farklılık arzeden tıbbi tanıtım temsilcileri ile bağlı bulundukları bölge müdürlerinin savunmasını aldığı ve sanal satış nedeni ile haksız prim elde eden davacı gibi çalışan yaklaşık 300 kişinin iş sözleşmelerini 4857 sayılı İş Kanununun 25/II.e maddesi uyarınca feshettiği anlaşılmaktadır.

Temyiz aşamasında davalı tarafından sunulan iddianameye göre davacının da aralarında bulunduğu 338 kişi hakkında Ağır Ceza Mahkemesi’ne “7 adet depo sahibi şüphelinin müşteki firma çalışanları olan diğer şüphelilerin bilgisi ve isteği dahilinde onların satmadıkları ilaçları eczanelere satmış gibi göstererek müşteki firma ile anlaşmalı IMS İstatistik isimli firmaya yanlış ve yanıltıcı bilgiler verdikleri, ardından müşteki firmaya gerçek satış bilgilerini geçtikleri, bu şekilde ilk bildirimlerle tıbbi tanıtım temsilcilerinin haksız prim ödemesi almalarını sağladıkları, ardından gerçek rakamları üzerinden kendilerinin de müşteki firmadan prim ödemesi aldıkları, bu hususun evrak içerisinden mevcut 3 ayrı inceleme raporu ve bir kısım tıbbi tanıtım temsilcilerinin beyanlarından da anlaşıldığı” gerekçesi ile nitelikli dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmıştır.

Somut olayda, davalı, iş sözleşmesini 21.11.2013 tarihinde haklı fesih gerekçesi göstererek feshetmiş fakat yanılgı ile 28.11.2013 tarihinde davacının istifa dilekçesi bulunduğu gerekçesiyle ilk fesih ihtarnamesinin geçerliliğinin kalmadığını bildirmiştir. Ancak davacının istifasına dair bir dilekçe dosya içeriğinde bulunmamaktadır. Bu durumda, gerçek duruma bakmak gerekir. Gerçek durumda, davalı, davacının iş akdini 21.11.2013 tarihinde sona erdirmiştir. 28.11.2013 tarihli ihtarname ile de, işe döndürdüğüne ya da işe başlattığına dair bir ibare bulunmamaktadır. Her ne kadar, 28.11.2013 tarihli ihtarnamede, 21.11.2013 tarihli ihtarnamenin geçerliliği kalmadığı yazılı ise de, yazılı beyan ile gerçek durum birbiriyle çelişmektedir.

Yukarıda da bahsedildiği gibi, böyle durumlarda gerçek duruma değer vermek gerekir.Gerçek durum da, işverenin 21.11.2013 tarihli ihtarname ile, fesih olduğuna göre bu feshin geçerli veya haklı nedene dayanıp dayanmadığı sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Dairemizin yerleşik içtihatları gereği, her ne kadar fesih bildirimi ile dava açıldığında tıbbi tanıtım temsilcisi olan ve bu nedenle sadece tanıtım görevi olan davacının IMS verileri üzerinde doğrudan yetkisi yok ise de, sonuçta davacı bu veriler üzerinden prim almakta ve performans değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. Kısaca davacının bu sanal satış nedeni ile menfaat temin ettiği, davalının ise zarar gördüğü açıktır. Davacı hakkında kamu davasının açılmasına neden olacak kadar emare kabul edilmiştir. Davacının menfaat temin etmesi ve davalının zarar görmesi nedeni ile taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği, iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından en azından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenlerin bulunduğu anlaşılmaktadır. Geçerli olan bu feshin daha ağır olan haklı neden niteliğinde olup olmadığı açılan kamu davasının veya davacı tarafından açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davasının sonucunda ortaya çıkacaktır. Sözkonusu dosyamızda da, davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi geçerli nedene dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 27,70 TL harçtan peşin yatırılan 24.30 TL harcın mahsubu ile bakiye 3,40 TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan 82,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 19.10.2015 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.