Esas No: 2021/20498
Karar No: 2024/1825
Karar Tarihi: 15.02.2024

**4. Ceza Dairesi         2021/20498 E.  ,  2024/1825 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/321 E., 2016/311 K.

SUÇ : Fuhuş

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Karar başlığında tarih ve sayısı belirtilen incelemeye konu Yerel Mahkemenin kararı ile sanık hakkında fuhuş suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 227 nci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci, 52 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca üç kez 2 yıl 6 ay hapis ve 1.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin sunduğu temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi ileri sürülmediği görülmüştür.

III. OLAY VE OLGULAR

Yerel Mahkemece sanığın, mağdurları fuhuş yapmaları için teşvik ettiği, aracılık ve yer temin ettiği, mağdurların beyanları, otel kayıtları, tanıkların anlatımları, iletişimin tespiti ile elde edilen görüşme kayıtları ile teknik takip tutanakları, kolluk tutanakları ve tüm dosya kapsamı ile sabit görülerek, sanık savunmasının suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu değerlendirilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. İletişimin tespiti kararının suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan alınması, karar tarihinde “fuhuş” suçunun 5271 sayılı Kanun'un 135 inci maddesindeki katalog suçlar arasında yer almaması karşısında, iletişimin tespiti kararlarıyla elde edilen görüşme kayıtlarının fuhuş suçu açısından yasal delil niteliğine haiz olmadığı anlaşılmakla, bu kayıtlar değerlendirme dışı bırakılarak yapılan incelemede, tanıkların anlatımları, mağdurların beyanları, sanığın ve inceleme dışı diğer sanıkların savunmaları, otel kayıtları, kolluk tutanakları birlikte değerlendirildiğinde, fuhuş suçunu işlediği anlaşılan sanığın mahkumiyetine yönelik Mahkemenin kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Sanığa yükletilen fuhuş eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemlerin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda mağdurların birden fazla fuhuş yapmasına teşvik, aracılık ve yer temin etmesi şeklindeki eylemlerinde 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmemiş ve adli sicil kaydına göre tekerrüre esas sabıkası olduğu anlaşılan sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmasına karar verilmemiş ise de aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı anlaşıldığından,,

Sair yönlerden yapılan incelemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Yerel Mahkemenin kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

15.02.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında CMK. 135. maddede düzenlenen katalog suçlardan olan “Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma ve Yönetme ” suçundan dolayı CMK 135 ve 140 ıncı maddeler uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine başvurulması için karar alınmış ve bu koruma tedbirleri uygulanmıştır.

Mahkemece yargılama sonucunda sanık hakkında Örgüt Kurma ve üyelik suçundan beraat kararı verilmiş, sadece fuhuş suçundan mahkûmiyet kararı verilmiştir. Mahkeme fuhuş suçundan verdiği mahkûmiyet kararı gerekçesinde CMK. 135 ve 140. maddeleri uyarınca verilen koruma tedbirleri sonucu elde edilen delilleri kullanmıştır.

Sayın çoğunluk ile aramızda çözülmesi gereken uyuşmazlık CMK. 135 ve 140. maddeleri uyarınca verilen koruma tedbirleri sonucu elde edilen delillerin fuhuş suçunda kullanılıp kullanılamayacağı noktasındadır.

Öncelikle suç tarihinde fuhuş suçunun CMK. 135. maddede düzenlenen katalog suçlar arasında yer alıp almadığı incelendiğinde;

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5353 sayılı Yasa 17. madde ile TCK. 227/3. maddesi CMK. 135. maddede yer alan katalog suçlar kapsamına alınmıştır. Yani suç tarihinde katalog suçlar arasında yer alan sadece TCK. 227/3. maddedeki fuhuş suçudur. Sanığın mahkûm olduğu TCK. 227/2 maddesi suç tarihinde katalog suçlar arasında yer almamaktır. Zaten TCK. 227/3 maddedeki suçta 06.12.2006 tarih 5560 sayılı Yasanın 45. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

06.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Yasa 12. madde ile fuhuş suçunun tamamı CMK. 135. madde kapsamına alınmıştır. Ancak, somut olayın suç tarihi 21/05/2013 olup bu tarihte fuhuş suçu katalog suçlar arasında yer almamaktır. Katalog suçlar arasında yer alan iletişimin dinlenmesi ve fiziki takip koruma tedbirlerine başvurulmasını gerektiren Örgüt Kurma ve üyelik suçundan sanık beraat etmiştir.

Koruma tedbirine konu suç nedeniyle yapılan dinleme ve teknik takip sonucu başka bir suçun işlendiğine dair elde edilen delilin kullanılıp kullanılmayacağı sorunu incelendiğinde,

CMK. 138/2. maddesi Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetlemesi sırasında yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olamayan ve ancak 135. maddenin 6. fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve bu durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir hükmüne yer verilmiştir. Tesadüfen elde edilen delilin kullanılabilmesi için CMK. 135. maddedeki katalog suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek nitelikte olmalıdır. Tesadüfi delil CMK. 135. maddedeki suçların dışında bir suça ilişkin ise muhafazası ve kullanılması olanaklı olmayıp derhal imha edilmelidir.

Öğretide katalog suçlar dışında elde edilen delilin kullanılamayacağı noktasında fikir birliği vardır. Ancak, CMK. 135. maddesindeki suçların dışında kalan suçlar yönünden başlangıç şüphesine esas olmak üzere Cumhuriyet Savcılığına bildirilmesi gerektiğini savunan yazarlar mevcuttur.

SOYARSLAN’a göre, “dinleme kararı kapsamında olmayan bir suça ilişkin deliller delil olarak değerlendirilemeyeceklerdir, imha edilmeleri doğrudur. Ancak Cumhuriyet Savcısı tesadüfen elde edilen delillerin yeterli şüphelenme sebebi sayarak başka türlü koruma tedbirleri alınması ve böylece yeni delil elde edilmesi yoluna gidebilir. Bu durumda elbette yeni delillere göre dava açılacak ve yargılama yapılabilecektir.” (Prof. Dr. Doğan Soyarslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları Sayfa 283).

ÖZBEK’e göre “konunun katalogda yer almayan bir suça ilişkin olarak elde ettiği delile duyarsız kalması zor görünmektedir. Suç haberini alan kolluk ve savcılık hemen harekete geçmek zorundadır. TCK. 279. maddede kamu görevleri bakımından suçu ihbar yükümlülüğü getirmektedir. O halde elde edilen delil muhafaza edilmemeli ihbar kabul edilerek başka delil elde etmek amacıyla diğer soruşturma araçları kullanılarak derhal soruşturmaya başlanabilmelidir.” (Prof. Dr. Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, 2014, Sayfa 458).

Bu görüşlerin aksine ÖZTÜRK ise; “CMK. 138/2’deki düzenlemenin aksi yorumundan tesadüfen elde edilmiş olan bilgilerden bu suçların aydınlatılması amacıyla yararlanılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Bazı yazarlar tarafından tesadüfen elde edilen bu bilgilerden katalogda sayılan suçlar dışında kalan suçların aydınlatılması amacıyla delil olarak yararlanılamayacağı ancak, bu bilgilerin başlangıç şüphesine esas oluşturabileceği söylenmekte ise de böyle bir anlayış kötüye kullanmaya açık kapı bırakır. Bu nedenle başlangıç şüphesine esas oluşturmaması gerekir. Bu bilgilerin yok edilmesi gerekir.” (Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 8. Baskın, 2014, Sayfa 555).

Tesadüfen elde edilen delilin CMK. 135. maddede sayılan katalog suçlar dışında bir suça ilişkin ise kullanılmaması, yok edilmesi, adil olmayan bir sonuç olarak görülebilir. Ancak, iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, fiziki ve teknik takip gibi koruma tedbirlerinin özel hayatın gizliliği ve haberleşmenin gizliliği ilkelerini ihlal ettiği unutulmamalıdır. Gönümüzde çağdaş ceza yargılama sistemleri özel hayatın gizliliği ilkesini ve insan haysiyetinin dokunulmazlığı ilkesini temel yargılama ilkesi olarak kabul etmektedirler. Hatta özel yaşamın korunması ile siyasal rejim arasında doğrudan bir bağ bulunduğu da varsayılmaktadır. Özel hayatın gizliliği ne kadar geniş korunuyor ise siyasi sistemin o kadar demokratik ve özgürlükçü olduğu kabul edilmektedir. Yani artık günümüzde özel hayatın korunması, demokrasi ve özgürlük parametrelerinden biri olarak kabul edilmektedir. Anayasamızın 20, 21, 22 ve AİHS’nin 8. maddesi açıkça özel hayatın gizliliğini korumaktadır.

Prof. HUBMANN’a ait olup Alman hukuk öğretisi ve federal mahkemesi tarafından kabul gören 3 alan teorisine göre yaşam 3 farklı alandan oluşmaktadır. Birinci gizli hayat yani sır alanı, ikincisi özel hayat ve en dışarıda genel hayat yer almaktadır. Günümüzde artık kişilerin çekirdek özel hayatını esas alan birinci yani gizli hayata hiçbir şekilde müdahale edilmemesi gerektiği tartışılmaktadır. Hatta bu alana koruma tedbirlerinin hiçbir şekilde müdahale etmemesi gerektiği dahi savunulmaktadır. (Dr. Güçlü AKYÜREK, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, 2014, Sayfa 25).

İletişimin tespiti ve kayda alınması konusunda AİHM tarafından konan temel ilkeler incelenecek olursa mahkeme bu konuda KLASS-Almanya kararında temel ilkeleri ortaya koymuştur. Buna göre; 1-Düzenlemenin demokratik kurumların korunması için zorunlu olması, 2-Devletlerin casusluk ve terör eylemleri nedeniyle istisnai de olsa ulusal güvenliğin korunması, kamu düzeninin sağlanması amacına yönelik olmalı, 3-Devletlere tanınan bu olanak sınırsız değildir. Zira, demokrasiyi savunma gerekçesiyle çıkarılan ve haberleşme özgürlüğünü sınırlayan bir yasa demokrasinin sarsılması hatta yıkılması tehlikesini de beraberinde getirmektedir.

Yukarıda yasal düzenleme, öğreti, AİHM kararlarında benimsenen ilkelerde açıklandığı gibi kişinin temel haklarından olan haberleşme ve özel hayatın gizliliğini ihlal eden koruma tedbirleri ancak CMK. 135. maddede düzenlenen katalog suçlar yönünden uygulanabilir. Bu suçlar dışında uygulanabilecek genişletici bir yorum kişinin vazgeçilmez temel haklarının sınırlayıcı nitelik taşıyacaktır. Bu da, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı, usul hükümlerinde genişletici yorum yasağına aykırı bir yaklaşım olacak ve uygulamada keyfiliğe yol açıp katalog suçlar yönünden karar alınarak diğer tüm suçlara yayılmasını sağlayacak bir risk taşıyacaktır. Yani, bu konudaki genişletici bir yorum bu koruma tedbirini denize atılan bir ağ haline dönüştürecek, bireylerin bu ağa takılması beklenerek bireyi obje durumuna düşürecektir.

Günümüzde Ceza Muhakemesinin temel amacı maddi gerçeğe ulaşmak olmakla birlikte, klasikleşen bir retorik ile söylersek ne pahasına olursa olsun mutlak gerçeğe ulaşmak yerine, dürüst, temiz, adil bir yargılama ile önceden belirlenen usul hükümlerine uyularak maddi gerçeğe ulaşmak asıl hedef olmalıdır. Ceza muhakemesinde her şey delil olma özelliği taşır. Bu delillerin hükme esas alınıp alınamayacağını, doğruluğunu yargıç serbestçe takdir ederek karar verir. Öğreti de buna "vicdani delil" veya "serbest ispat" sistemi denir. CMK 217. maddesi ile açık bir şekilde "serbest ispat" sistemini benimsemiştir. Ancak bu sistemin de bazı sınırlamaları vardır. Hukuka aykırı delil kullanılmaması ve delil değerlendirme yasağı, bunun önemli bir istisnasıdır. Hukuka aykırılık ise CMK'nın 288. maddesinde tanımlanmıştır. "Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi delilin elde edilmesi aşamasında bir hukuk kuralı ihlal edilmiş ise artık bu delil hukuka aykırıdır ve CMK 217/2 uyarınca dışlanması gerekir. Hukuka aykırılığı sadece delilin elde edilmesi aşamasında yasak sorgu yöntemlerinin kullanılmasına indirgememek gerekir. Hukuk kuralına aykırı davranılarak elde edilen her delil değerlendirme yasağı kapsamına girmelidir. Bir delilin kullanılması, hükme esas alınması hukuk kuralı ile çatışıyor ise artık bu delil dışlanmalıdır. Kullanılmama ve hükme esas alınmamayı kapsayacak şekilde bunu "hukuka aykırı delilin değerlendirme yasağı" olarak ifade edebiliriz. Somut bir örnek ile açıklarsak Cumhuriyet Savcısı huzurunda ifade veren sanığın eşi CMK 45. maddedeki çekinme hakkını kullanmayarak eşi aleyhine delil olabilecek nitelikte ifade verdikten sonra yargılama aşamasında tanıklıktan çekindiğini bildirdiğinde artık Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği ifade delil değerlendirme yasağı kapsamında kalacaktır. Aslında soruşturma aşamasında yasak bir yöntem kullanılmamıştır. Kendi isteği ile tanıklık yapmıştır. Ancak kovuşturma aşamasında çekinmekle ilk verdiği ifade hukuka aykırı hale gelmiş bu delil değerlendirme kapsamına girmiştir. Nedeni CMK 45. madde ile çelişir hale gelmiştir. Yargıtayımızın tanıklık konusunda yerleşik ve doğru uygulaması bu durumda delil değerlendirme yasağı yönündedir. Bu örnekten de anlaşılacağı gibi delilin hukuka aykırılığı kavramını delilin elde edilmesi sırasında yasak yönteme başvurulması ile sınırlamamalı bunun yerine CMK 217/2 ile benimsenen daha geniş olan "Hukuka aykırı delil" kavramını benimsemek gerekir. CMK'nın 217/2 ve 206/2-a bendi hukuka uygun olmayan delillerin ispat süresinde dışlanmasını hükme bağlamıştır. CMK'nın 217/2. maddesi açık bir şekilde delilin dışlanması için hukuka aykırı elde edilmesini aramamış sınırlamayı genişleterek delilin hukuka uygun elde edilmiş olmasını aramıştır. Delilin hukuka uygun olmadığının tesbiti halinde artık yargıç bu delinin hükme esas alınıp alınmayacağı konusunda bir takdir hakkına sahip değildir. CMK'nın 217/2 ve 206/2-a da açık bir şekilde mutlak değerlendirme yasağını benimsediğinden hükme esas alınamaz. CMK nispi değerlendirme yasağını benimsememiştir. Bu sistemi benimseyen ülkelerde hukuka aykırılığın ağırlığının değerlendirilmesi benimsenmiştir. Alman hukukunda etkili olan bu sistemde "değerlerin tartılması" suretiyle yargıç delilin dışlanması gerekip gerekmediğine karar verir. Ancak bizim CMK tarafından bu sistem benimsenmemiş hukuka uygun olmayan delilin dışlanması gerektiği açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Hukuka aykırı şekilde bulunan mağdur ve tanıkların beyanlarının hükme esas alınıp alınmayacağı konusunda hukuka aykırı delillerin uzak etkisini (zehirli ağacın meyvesi) değerlendirmek gerekir.

Kıta Avrupası ve Anglosakson hukuk isteminde konu farklı yönleriyle tartışılmıştır.

CMK 217/2 de herhangi bir ayrım yapmaksızın her türlü hukuka aykırı delilin muhakemede kullanılması yasakladığından delilin doğrudan veya dolaylı hukuka aykırılığının bir önemi olmaz. Önemli olan delilin hukuka aykırı elde edilmiş olmasıdır. Hukukumuzda benimsenen mutlak delil yasağı nedeniyle hukuka aykırı delilin uzak etkisinin hukuka uygun kabul edilmesi mümkün değildir. Zehirli ağacın meyvesi zehirlidir ilkesi gereği somut olayda hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delil niteliğindeki tanık ve mağdurların beyanları hükme esas alınamaz bunların dışlanması gerekir. Bu beyanlar dışlandığında sanığın atılı suçu işlediği konusunda mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığı görülecektir.

Benzer bir olayda Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26.05.2022 tarihli 2019-442 E. 2022-390 K. sayılı kararında kolluk görevlilerinin yönteme uygun arama kararı almadan otel odasında yaptıkları arama sonucunda buldukları mağdurların verdiği beyanlar üzerine verilen mahkumiyet hükmünde beyanların hükme esas alınamayacağına ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Somut olayda, mahkemece ancak katalog suçlar yönünden başvurulabilecek dinleme ve fiziki takip sonucu elde edilen ve katalog suçlar arasında yer almayan fuhuş suçu yönünden imha edilmesi gereken deliller imha edilmeyerek fuhuş suçunda mahkûmiyete esas alınmıştır. Bu şekilde CMK. 217/2. maddeye aykırı olan hukuku aykırı elde edilen delillere dayanarak mahkûmiyet kararı verilmiştir. Öncelikle mahkeme kararının bu mutlak bozma nedeninden dolayı bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun mahkûmiyet kararının onanması yönündeki kararına muhalifiz.