Esas No: 2014/12156
Karar No: 2014/14336
Karar Tarihi: 23.12.2014

**6. Hukuk Dairesi         2014/12156 E.  ,  2014/14336 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 17. Sulh Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 08/05/2014

NUMARASI : 2013/797-2014/344

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı tahliye davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Uyuşmazlık kira parasının tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatına ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile 5.000 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına, davalının % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesi üzerine, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, bozma gereklerine uygun şekilde karar verilmiş olmasına, ve delillerin takdirinde de bir usulsüzlük bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İcra takibi ve davada dayanılan ve hükme esas alınan 01.11.2012 başlangıç tarihli ve altı ay süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşme ile kiralanan güzellik- bakım bürosu olarak kullanılmak üzere davalıya kiralanmıştır. Sözleşmede aylık kira parası 1.000 TL olarak belirlenmiş, sözleşmenin özel şartlar bölümü özel 2. maddesinde, taraflar arasındaki daha önce düzenlenen 10.10.2010 başlangıç tarihli ve bir yıl süreli kira sözleşmesinin özel 4. maddesine yollamada bulunularak bir aylık kira parasının süresinde ödenmemesi halinde kalan tüm ayların kirasının muaccel olacağı ve tamamının talep edileceği kararlaştırılmıştır. Davacı da anılan sözleşmeye dayanarak Kadıköy 8. İcra Müdürlüğü'nün 2012 / 23430 sayılı dosyasında 28.11.2012 tarihinde başlattığı icra takibi ile aylık 1.000 TL'den sözleşme gereği muaccel hale gelen Kasım 2012- Nisan 2013 arası aylar kirasının tahsilini talep etmiştir. Davalının takibe itiraz etmesi üzerine açılan itirazın iptali davasında mahkemenin itirazın 5.000 TL üzerinden iptaline, takibin devamına ve davalının % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine ilişkin olarak verdiği karar, Dairemizin 06.11.2013 gün ve 2013 / 13972 Esas 2013 / 14964 Karar sayılı ilamı ile, davalının Türk Ticaret Kanunu kapsamında tacir olup olmadığının araştırılması, tacir olduğunun anlaşılması halinde 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanun'unun 346. maddesinde belirtilen muacceliyet şartının 01.07.2012 tarihinden itibaren sekiz yıl süreyle uygulanamayacağının gözetilmesi, aksi halde takip tarihi itibariyle muaccel hale gelen kira paraları yönünden itirazın iptaline karar verilmesine işaretle bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra taşınmazın iş yeri olarak kiralanması ve dosyaya sunulan fotoğraflardan iş yeri olarak kullanıldığının anlaşılması, bu durumda davalı kiracının tacir sayılan kişilerden olması nedeniyle sözleşmedeki muacceliyet şartının geçerli olduğundan söz ederek önceki hükmünü yinelemiştir.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Yasa'nın 15.maddesi hükmünde de; “ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri.... çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat ve ticaretle uğraşan kişi esnaftır.” düzenlemesi yer almaktadır. 5362 Sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, esnaf ve sanatkâr, ister gezici, ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu'nca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Ayrıca mülga 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, “Söz konusu yasal düzenlemelerle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da, gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 No'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak davalının tacir olup olmadığı hususu araştırılıp, sözleşmedeki muacceliyet koşulunun geçerli olup olmayacağı belirlendikten sonra, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bozma ilamına uyulmasına rağmen gerekli araştırma yapılmadan kiralananın iş yeri olarak kullanılması nedeniyle kiracının tacir sayılması gerektiği gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile yukarıda ( 2 ) No'lu bentte yazılı nedenlerle 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 23.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.