Esas No: 2015/5118
Karar No: 2015/17153
Karar Tarihi: 29.04.2015

**7. Ceza Dairesi         2015/5118 E.  ,  2015/17153 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Yasa'ya Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- Sanık ile katılan vekilinin, birleşen 2014/645 E. ve 2014/649 E. sayılı dosyalar yönünden sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de,

Dava konusu tüm eşyanın müsaderesi yerine, numune olarak alınan sigaraların imhasına karar verilmesi ile yetinilmesi,

Yasaya aykırı, sanık ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.'nun 322. maddesi uyarınca, numune olarak alınan sigaraların imhasına ilişkin fıkranın çıkartılması, bunun yerine, "Davalara konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Yasa'nın 13. maddesi yollaması ile 5237 sayılı TCK.'nın 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine" ibaresinin yazılması, diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, oybirliğiyle,

II- Sanık ile katdan vekilinin, birleşen 2014/418 E. sayılı dosya yönünden sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Daha önce hakkında kaçak sigara suçundan işlem yapılan sanığın, suç tarihinde, kaldırım üzerinde elinde siyah büyük poşetle beklediğinin görülmesi üzerine, görevlilerce poşette ne olduğu sorulduğunda, elindeki poşette kaçak sigara olduğunu ve kendi rızası ile teslim edebileceğini söylemesi üzerine, poşet içerisinde bulunan 600 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği, bu şekilde sanığın 5607 sayılı Yasa'ya Muhalefet suçunu işlediği iddiası ile açılan davanın yargılaması sonucunda mahkumiyet kararı verilmiştir.

Anayasa'nın "Cumhuriyetin Nitelikleri" başlıklı 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Yine, Anayasa'nın "Temel Hak Ve Hürriyetlerin Niteliği" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.";Temel Hak Ve Hürriyetlerin Sınırlanması" başlıklı 13.maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."; "Özel Hayatın Gizliliği" başlıklı 20. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarında "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetklili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir."; "Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar" başlıklı 38. maddesinin 6. fıkrasında "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez." şeklinde hükümlere yer verilmiştir.

Suç tarihine göre, 5271 sayılı CMK.'nun "şüpheli Veya Sanıkla İlgili Arama" başlıklı 116. maddesinde "Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir."; "Arama Kararı" başlıklı 119. maddesinin 1. fıkrasında "Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısı'nın, Cumhuriyet Savcısı'na ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı'nın yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığı'na derhal bildirilir." şeklinde; "Delillerin Ortaya Konulması ve Reddi" başlıklı 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendinde "kanuna aykırı olarak elde edilmiş delilin reddedilmesi gerektiğine," "Delilleri Takdir Yetkisi" başlıklı 217. maddesinin 2. fıkrasında ise "yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceğine" ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.

Anayasa'da ve arama kararı verme ve arama şeklini düzenleyen 5271 sayılı CMK'nun 116 vd. maddelerinde, rızaya dayalı olarak arama usulüne yer verilmemiştir.

01.06.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinde arama emri ya da kararı aranmaksızın arama yapılabilecek bazı haller düzenlenmiştir. Bu hallerden biri olup, anılan yönetmeliğin (f) bendinde yer alan "5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için" şeklindeki düzenlemede geçen "ilgilinin rızası ile" ibaresinin iptali istemi ile açılan davanın yargılaması sonucunda Danıştay 10. Dairesi'nin 13.03.2007 tarih ve 2005/6392 E. - 2007/948 K. sayılı kararı ile; "Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevleri" kısmında yer verilen "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı hakkı" dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde bu hakkın hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların "vazgeçilmez" niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde "ilgilinin rızası "na yer verilmemiştir.

Gerek Anayasanın ilgili maddelerinde, gerek 5271 sayılı Yasada, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir.

Anayasanın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçütlerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan "özel hayatın gizliliği” ve "konut dokunulmazlığı" hakkından tümüyle vazgeçilmesi vazgeçilmesi anlamına gelen "rıza" müessesesinin, bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılabileceği açıktır.

Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) bendindeki "...ilgilinin rızası..." ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır." gerekçesiyle anılan yönetmelik hükmünün iptaline karar verilmiştir.

Somut olaya gelince, olay tutanağında sanığın elinde büyük siyah poşetle kaldırım üzerinde beklediğinin görülmesi üzerine, yanına gidilerek polis kimlik tanıtma kartları gösterilerek, elindeki poşette ne olduğu sorulduğunda, poşet içerisinde kaçak sigara olduğunu beyan ederek, kendi rızası ile teslim edebileceğini söylemesi üzerine, Cumhuriyet Savcısı'na telefonla bilgi verilerek alınan talimat doğrultusunda sanığın rızası ile teslim ettiği poşet içerisindeki sigaralara el konulduğu yönünde bilgilerin bulunduğu, sanığın üzerine atılı suçlamayı kabul etmeyerek, dava konusu sigaraları içmek ve hediye etmek için satın aldığını savunduğu anlaşılmaktadır.

Bu tespitlere göre, yasanın emredici hükümlerine uyulmadan yapılan arama sonucu elde edilen deliller ve bu kapsamda el konulan eşyanın ve eşya üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu ulaşılan bilgilerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve dosya içeriğinde başkaca sanığın cezalandırılmasına yeterli yasal delillerin bulunmadığı gözetilerek, atılı suçtan sanığın beraati yerine, delillerin takdirinde yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanık ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca oyçokluğuyla, BOZULMASINA,

III- Sanık ile katılan vekilinin, birleşen 2014/423 E. sayılı dosya yönünden sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de,

Birleşen 2014/418 E sayılı dosyaya ilişkin suç yönünden sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş olmakla, tek suç için sanık hakkında TCK.'nın 43. maddesinin uygulanamayacağı hususu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, oyçokluğuyla, 29/04/2015 gününde karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Temyiz incelemesine konu, birleşen 2014/423 E. sayılı dosya yönünden:

Suç tarihinde, kaçak sigara satıldığı şeklinde bilgiler alınması üzerine, sokak üzerinde park halinde duran sanığın kullanımındaki aracın bagajında çuvalın içerisinde kaçak sigara olduğunun belirlenmesi üzerine, 650 paket kaçak ve bandrolsüz sigaranın ele geçirildiği, bu şekilde sanığın 5607 sayılı Yasa'ya Muhalefet suçunu işlediği iddiası ile açılan davanın yargılaması sonucunda mahkumiyet kararı verilmiştir.

Somut olayda;... Müdürlüğü'nün arama talebini içerir 10.06.2014 tarihli yazıda, Cumhuriyet Savcısından arama kararı talep edilmesini gerektirir nitelikte gecikmesinde sakınca bulunan hallerin nelerden ibaret olduğu açıkça gösterilmemiştir. Bu halde, suçun aydınlatılmasına yarayacak delil ve emarelerin ele geçirilmesi için CMK.'nun 119. maddesi uyarınca ancak hakim kararı ile arama yapılabilir. Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen yazılı arama emrinde de, gecikmesinde sakınca bulunan halin ne olduğunun belirtilmediği gibi, hakimden karar alınması halinde ne gibi mahzurlar doğacağını gösteren ve aciliyeti haklı kılan herhangi bir halden de söz edilmemiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan halin kabulü için hakime başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulanamaz hale geleceği hususunda somut olgular bulunmalıdır. Bu durum gerçekleşmeden kural olarak arama kararı verme yetkisi hakime aittir. Cumhuriyet Savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunan haller açıklanmadan verilen yazılı arama emri CMK.'nun 119. maddesine ve dolayısıyla hukuka aykırıdır. Bu şekilde ele geçen deliller de hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Sanık aşamalarda inkara yönelik savunmalarda bulunmuştur.

Anayasa'nın 2, 12, 13, 20 ve 38/6. maddeleri ile 5271 sayılı CMK.'nun 116, 119, 206/2-a, 271/2 ve 230/1. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, usulsüz arama sonucu ele geçen eşya hukuka uygun olarak elde edilmiş delil sayılamaz. Eşya üzerinde yapılan inceleme sonucu ulaşılan bilgilerin de yasal delil olarak kabulü mümkün değildir. Bu şekilde ele geçen delillerin hükme esas alınmasının, hukuk devleti ilkesini zedeleyeceği, kişilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır.

Sonuç olarak, sanığın cezalandırılmasına yeterli yasal delil elde edilemediğinden beraatine karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile hüküm bozulması düşüncesi ile sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.

MUHALEFET ŞERHİ:

Temyiz incelemesine konu, birleşen 2014/418 E. sayılı dosya yönünden:

Arama işlemi usulüne uygun değil ise de, sanığın dava konusu sigaraları sahiplenerek, içmek ve hediye etmek için satın aldığı yönünde savunmada bulunması, ele geçen 5 değişik markada 600 paket kaçak sigaranın miktar itibariyle ticari mahiyette olması karşısında, dolaylı ikrar niteliğindeki savunma ve tüm dosya kapsamına göre sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün isabetli olduğu;

Temyiz incelemesine konu, birleşen 2014/423 E. sayılı dosya yönünden ise:

Birleşen 2014/418 E. sayılı dosyaya konu suça ilişkin mahkumiyet hükmü isabetli olmakla, koşullarının oluşması nedeniyle, sanık hakkında TCK.'nın 43. maddesinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı düşüncesiyle, sayın çoğunluğun kararlarına bu yönlerden katılmıyorum.