Esas No: 2022/3150
Karar No: 2023/6700
Karar Tarihi: 21.11.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/3150 E.  ,  2023/6700 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/2448 Esas, 2022/564 Karar

HÜKÜM : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2017/575 E., 2019/219 K.

Taraflar arasındaki marka hükümsüzlüğü davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda davacı vekilinin temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 1984 yılından bu yana ilaç sektöründe faaliyet gösterdiğini, ülke çapında geniş bir dağıtım ağına sahip olduğunu, müvekkilinin "ZİNCO" markasını ilk defa 1996 yılında kullanmaya başladığını, Türk Marka ve Patent Kurumu (TPMK) nezdinde 05. sınıfta tescil edilmiş ve esas unsuru "ZİNCO" olan kırktan fazla markanın sahibi olduğunu, müvekkilinin "ZİNCO" markasının tanınmış bir marka hâline geldiğini, hatta bu konuda kesinleşmiş yargı kararı da bulunduğunu, markanın tanınmışlığına yönelik faaliyetlerin dava dilekçesinde liste halinde sunulduğunu, davalı adına tescil ettirilen "ZİNCONET C" markasının müvekkilinin markası ile ayniyet derecesinde benzer olduğunu ve müvekkilinin seri markalarından biri olarak algılanmasının oldukça yüksek ihtimal olduğunu, her iki tarafa ait markaları taşıyan ilaçların reçetesiz de satılabildiği için aralarında iltibas ihtimalinin güçlendiğini, davalı tarafa marka kullanımına son vermesi için ihtarname çektiklerini fakat bir sonuç alınamadığını iddia ederek davalı adına tescilli 2013/106945 nolu "ZİNCONET C"markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; açılan davanın haksız olup reddedilmesi gerektiğini, davacı tarafa ait "ZİNCO" markasının tanınmış markalar için kabul edilmiş olan kriterleri karşılamadığını, "ZINCO" ibaresinin kelime anlamının ÇİNKO olduğunu, bu nedenle müvekkilinin markadan uzaklaşmak için "ZİNCONET C" ibaresini tescil ettirdiğini, markalar arasındaki görsel, biçimsel ve fonetik açıdan benzerlik olmadığını, halkın her iki marka arasında bağlantı kurmasının mümkün olmadığını, bu nedenle karıştırılma tehlikesinin olmadığını, davacı tarafın seri markası oluşturmasının markalar arasındaki benzerliği artırmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tarafların markalarında geçen ZİNCO kelimesinin Türkçe'deki anlamı dikkate alındığında esasen çinko esaslı 5. sınıf ilaç ve gıda takviyesi grubu ürünlerde etken madde bileşeni olarak kullanılabilecek olması nedeniyle "ZİNCO" ibaresinin bir kişinin tekeline bırakılamayacağından aynı sınıf ürünler bakımından "ZİNCO" ibareli davacı markaları ile "ZİNCONET C+Şekil" ibaresi arasında 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (6769 sayılı Kanun) 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi anlamında benzerlikten söz edilemeyeceğinden ve ayrıca davacının 2007 51095 tescil numaralı "ZİNCOMEGA" markası dışındaki markalarının şekil unsuru içermeyen, yalnızca harflerle yazılmış markalar olduğu, davalının davaya konu markasının ayrıca ayırt ediciliğini sağlayacak şekilde şekil unsuru da içerdiği, davacının şekil unsuru içeren "ZİNCOMEGA" markasının ise görsel ve işitsel olarak davalının markası ile benzeşmediği, davacı adına tescilli "BERKO ZİNKO C" markalarında "BERKO" ibaresinin yer alması nedeniyle davalının markası ile benzer olmadığı, yine davacı adına tescilli "ZİNCO-C OMEGA" ve "ZİNCO-C PLUS"markalarında da "OMEGA" ve "PLUS" ibarelerine yer verilmiş olduğundan, davalının markasında ise "ZİNCONET" ibaresi kullanıldığından markaların farklı olarak algılanacakları, bu nedenlerle markaların karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı, iltibas değerlendirmesinin hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel hukuki bilgi ile çözümlenmesinin mümkün olduğu, bu sebeple bilirkişi raporlarına itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dosyada mübrez iki bilirkişi heyet raporunda da bilirkişilerin sonuç olarak müvekkili şirkete ait ZİNCO markasının ilaç sektöründe tanınmış marka olduğunu ve markalar arasında benzerlik ve karıştırılma ihtimalinin olduğunu ve davalı adına tescilli markanın 05. sınıfta yer alan emtialar yönünden hükümsüz kılınabileceği görüşünde olduklarını ve hedef kitlenin ortalama düzeydeki tüketici kitlesi olması gerektiğini belirttiklerini, Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Mahkemenin kararının gerekçesinde belirtildiği üzere iltibas değerlendirmesi kendi hukuki bilgisi ile çözümlenecek idi ise iki kez bilirkişi raporu alınmaması gerektiğini, Prof. Dr. ...'in dosyada mübrez uzman görüşünde, “Çinkonun dünya üzerinde pek çok ülke dillerindeki karşılığı ”zinc” olup ”zink” şeklinde telaffuz edildiğini, yine bilindiği üzere, ecza ve kimya alanında ürün isimleri İngilizce ve/veya Latince olarak anıldıklarını, çinkonun da İngilizce karşılığının “zinc” olduğunu, zinkonun çinko anlamına gelmediğini ve Berko İlaç tarafından yaratılan ticari bir marka olduğu tespitinde bulunduğunu, Mahkeme kararında zinkonun çinko anlamında olduğu ve kimsenin tekelinde olamayacağı belirtilmiş ise de, zinkonun değil, ZİNK'in karşılığının çinko olduğunu, müvekkilinin 3, 5, 10, 22, 29, 44 ve diğer sınıflarda tescilli ve başvuru aşamasında olan 300 adet markasının bulunduğunu, Sağlık Bakanlığı'ndan alınan 24.04.1996 tarihli ruhsatname ile markayı ilk 1996 yılından beri kullanmaya başladığını, müvekkilinin özellikle çocuklar için ilaç ve takviye ürün üretim ve satışı yaptığını, bu nedenle ebeveyn tarafından bilinirliğinin çok yüksek seviyede olduğunu, 2011/31 E, 2012/182 K. sayılı kararda, müvekkilinin markasının tanınmış kabul edilemez ise de kullanımla ayırt edicilik seviyesinin yüksekliğinin kabulü gerektiğinin, Zinkofish markası ile müvekkili markası arasında işletmesel bağlantı bulunduğu yanılgısına neden olacak bir benzerlik seviyesinin bulunduğunun, işaretlerin görsel, işitsel ve kavramsal olarak benzer olduğu gibi genel izlenim ve algılanış itibarıyla da benzer olduğunun, markaların tüketici nezdinde karıştırılmaya yol açacağından Zinkofish markasının tescilinin hukuken mümkün olmadığının ortaya konduğunu, kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini. müvekkili şirket ilaçlarının birçoğunun reçetesiz satılan tamamlayıcı ve takviye niteliğinde olan ilaçlar olduğunu, hedef kitlenin ortalama tüketici olduğunu, karıştırılma ihtimali bulunduğunu, davalının "ZİNCO" ibaresine "NET" eki ekleyerek "ZİNCONET C" esas unsurlu markayı oluşturduğunu, ZİNCO markasının seri markası olarak algılanmasının amaçlandığını, davaya konu 2013/106945 başvuru numaralı ZİNCONET C ibareli markanın görsel, anlamsal ve fonetik olarak müvekkilinin “ZİNCO” “ZİNCOVER” “ZİNCOLINE” “ZİNCOMAG” ve “ZİNCOMEGA” ve zinco esaslı sair markaları ile karıştırılacak düzeyde benzer olduğunu belirterek kararın kaldırılarak yeniden yargılama yapılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile markaların benzerlik karşılaştırmasında her uyuşmazlığın somut özelliklerinin dikkate alınması gerektiği, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19.09.2018 tarihli, 2016/14389 E., 2018/5474 K. sayılı emsal nitelikteki (ZİNCO-PEDİZİNCO) kararında, "davalı markasının tescil edildiği 5. Sınıf mallar yönünden bilinçli tüketici kitlesine hitap eden mallar olduğu, bilinçli tüketici kitlesinin markaları ayırt etmede diğer tüketici kitlelerine göre daha dikkatli olduğunu kabul etmek gerektiği, ilaç markalarının ve takviye edici gıda ürünlerinin çoğunlukla hedef alınan hastalığa ve o hastalığı iyileştirmede kullanılan ilacın etken maddesine atıfta bulunan işaretleri ihtiva ettiğinin bilindiği, bu özelliği itibarıyla yönelik olduğu bilinçli tüketici kitlesi de dikkate alındığında, diğer markalara oranla, ufak farklılıkların ayırt ediciliği sağlamada yeterli olduğunun kabul edilmesi gerektiği"nin açıklandığı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 26.09.2018 tarihli, 2016/14515 E., 2018/5728 K. sayılı kararıyla ZİNCO-ZİNCODAY markaları ile ilgili davada doktor ve eczacıdan oluşan uzman kullanıcı kesimi dikkate alındığında iltibas ihtimali bulunmadığına işaret edildiği, yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 09.12.2015 tarihli 2015/6264 E., 2015/13174 K. sayılı kararıyla ZİNCO- ZİNCOBEST markaları ile ilgili davada doktor ve eczacıdan oluşan uzman kullanıcı kesimi dikkate alındığında iltibas ihtimali bulunmadığına işaret edildiği, emsal Yargıtay kararları da göz önüne alındığında, davacının, davalının müvekkilinin ZINCO markasından, ZİNCONET C markasını türettiğine dair iddiasının yerinde olmadığı, markanın etken madde olan zinc ibaresinden türetildiği ve ZINC ibaresinin yanına getirilen "ONET C+ şekil" unsuru ile ayırt edicilik kazandığı, İlk Derece Mahkemesinin hükümsüzlük kararının reddine ilişkin kararı ve gerekçesinin yerinde olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, davalının 2013/106945 sayılı "ZİNCONET C+şekil" markasının davacının tanınmış marka olduğunu iddia ettiği "ZINCO" ibareli markaları ile iltibas oluşturduğu gerekçesiyle açılan hükümsüzlük davasıdır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

21.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.