Esas No: 2014/38865
Karar No: 2015/31464
Karar Tarihi: 27.10.2015

**13. Hukuk Dairesi         2014/38865 E.  ,  2015/31464 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde temyiz eden davalı ...... vekili avukat ... geldi. Davacı taraftan gelen olmadığından, onların yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalılar tarafından yapılan ...... apartmanından daire satın aldığını, tapu maliki olduğunu, davalı tarafça yapılan projenin tanıtım kataloglarında yer alan sitenin ortak kullanım alanında yapılacağı vaat edilen çocuk parkı, kameriye ve otopark alanı gibi sosyal tesis alanlarının kendilerine teslim edilmediğini, davalının edimini eksik olarak ifa ettiğini ve bundan dolayı zarara uğradığını ileri sürerek, zararının tespiti ile davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davalı ...... aleyhine açılan davanın husumet yönünden reddine, davalı ..... aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile 24.570TL'nin bu davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı ..... tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, satış esnasında sunulan katalog, proje ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporu da dikkate alınarak, tanıtım ve satış sırasında, proje kapsamında ve vaziyet planı içerisinde gösterilerek taahhüt edilen sosyal tesislerin inşa edilmiş olduğu ancak bu alanların sitenin bulunduğu parsel dışında .... Belediyesi’ne ait yeşil alan üzerinde kaldığı, bu şekilde taahhüt edilen şekilde edimlerin yerine getirilmediği, bu durumun eksik ifa niteliğinde olduğu kabul edilerek, değer kaybına hükmedilmiştir.

Davaya konu projenin imal edildiği ...... nolu parselin bitişiğindeki parselin .... Belediyesi'ne terk edilen alanlar olduğu, dava konusu sosyal tesislerin kamuya açık alanda inşa edildiği ve dava konusu dairenin 26.1.2010 tarihinde davacı adına tapu devrinin yapıldığı tüm dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zaman aşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.

Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp kavramı ile eksik iş ise birbirinden farklıdır.

Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Eksik iş; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir.

Eksik ifa ise, Kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı tarafından dairenin 26.1.2010 tarihinde satın aldığı, teslimin yapıldığı, davacının satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, dava tarihinden önce davalıya bildirdiğine ilişkin bir delil bulunmadığı ve sonrasında açtığı eldeki dava ile de, taahhüt edilen tesislerin kamunun kullanımına da açıldığı gerekçesi ile bu ayıp nedeniyle satın aldığı taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istediği anlaşılmaktadır.

Davacının dava dilekçesinde tanımladığı ve davalı tarafından da satışının yapıldığı anlaşılan mevcut durumun satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp olduğu, davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacıların bu ayıplardan bağımsız bölümü satın ve teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur.

Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı da anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, 4.madde de konut satışlarında zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş olup konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun’a dayanarak dava açabilecektir.

Hal böyle olunca, mahkemece sosyal alanlara ilişkin ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenine göre davalı .....'nin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının reddine, ikinci bent gereğince kararın temyiz eden davalı ..... yararına BOZULMASINA,üçüncü bent gereğince davalı .....'nin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, peşin alınan .. TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.