Esas No: 2010/7997
Karar No: 2011/5581
Karar Tarihi: 11.04.2011

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2010/7997 E.  ,  2011/5581 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukat ... ... avukat ... ile davalı ... vekili avukat ... ve diğer davalı vekili avukat ...'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, hamileliği sırasında davalı doktorun kontrolünde olduğunu, 2003 yılında yapılan testlerde bebekte down sendromu olması nedeniyle tahliyenin önerildiğini ve gerçekleştirildiğini, akabinde 2004 yılında yeniden hamile kaldığını, bu süre zarfında da aynı doktorun kontrolü altında bulunduğunu, diğer davalı doktor ... tarafından da ultrasonografi incelemeleri yapıldığını, davalı doktor tarafından sorun olmadığının açıklanmasına ve son muayenede de sağlıklı bir çocuk olacağının kendilerine bildirilmesine karşın 15.4.2005 de gerçekleşen doğum sonrasında microsefali, microgzathi, kafa arka kemik düzlüğü, düşük kulak, yüksek damak, burun kökü basıklığı, böbrekte hipronefroz, ayaklarda neckerbettomfeet, beyincikte küçüklük ve sıvı geldiği vs. bulunduğunu ve halen hemşire gözetiminde bakıldığını, gelecekte umutları ve beklentilerinin kalmadığını ileri sürerek 25.000,00 TL maddi ve 50.000 TL manevi tazminat istemişlerdir.

2010/7997 2011/5581

Davalılar davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ...'e yönelik temyiz itirazlarının reddine,

2-Davalı doktor...ya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK’nun 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacılar, davalının hamileliği takip sırasındaki kusuru nedeniyle doğacak bebeğin sakatlığının fark edilmediğini, sağlıklı bir bebek beklerken sakat bir çocuk sahibi olmanın yarattığı acı ve elemden davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir ... gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Mahkemece, yapılan inceleme ve araştırma hüküm tesisine yeterli değildir. Dosyadan alınan her iki bilirkişi raporu da olayı çözümlemeye yeterli olmayıp doktorun özen ve aydınlatma yükümlülüğü ile ilgili bir değerlendirme yapmaktan uzaktır. Özellikle Adli Tıp raporunda bu hususlarda Herhangi bir değerlendirme yapılmamış, olayın gelişim ve hastaya uygulanan işlemlerden sözedilmiş, sonuç kısmında ise “bir önceki gebeliğinde bebekte trizemi 21. (down sendromu) saptanması nedeniyle Işık Dean Cook’a hamileliğinde amniyosentez kararının doğru olduğu, amniyosentez sonucunun normal değerlendirildiği çocuktaki anomalilerin ultrasongrafik veya amniyosentezle saptanamayacağı cihetiyle davalı doktorun eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu mütalaa olunmuştur. Yine mahkemece alınan 16.2.2008 tarihli bilirkişi raporunda da davalı doktorun hastaya tıbbi standartlara göre takip ettiği özen ve dikkat eksikliği içinde olmadığı görüşü bildirilmiştir. Her iki raporda davacının iddialarına cevap verir nitelikte değildir. Zira davacı ...’a uygulanan teşhis ve takip konusunda bilimsel veriler açıklanmamış özellikle izlenen yöntemin doğru olup olmadığı irdelenmemiştir. Şöyleki, davacının birinci gebeliğinin takibinin de davalı Dr. Cihangir tarafından gerçekleştirildiği ve ileriki aşamalarda down sendromu nedeniyle rahim tahliyesinin önerilip gerçekleştirildiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Esasen bu konuda bir uyuşmazlık ta söz konusu değildir. Akabinde 2004 yılının Ağustos ayında hamilelik şüphesiyle taraflar davalı doktora başvurmuş, 23.8.2004 günlü test sonuçları ile hamile olduğu anlaşılmıştır. Davacının bundan sonra takibide davalı doktor tarafından gerçekleştirilmiştir. Aşamalardan sözetmek gerekirse, 5.10.2004 tarihli muayenede 12 haftalık, 12.11.2004 tarihli muayenede 16 haftalık, 29.11.2004 tarihinde yapılan amniyosentez ile kromozonun normal, 2.12.2004 tarihli muayenede 19 haftalık, 22.12.2004 tarihli muayenesinde 22 hafta 5 günlük, 18.1.2005 tarihli muayenede 26 haftalık gebelik ve amniyosunun yeterli olduğu, 9.2.2005 tarihli muayenesinde 29 haftalık, 1.3.2005 tarihli muayanesinde 32 haftalık, 16.3.2005 tarihli muayenesinde 34 haftalık ve BPD’nin düşük olduğu 30.3.2005 tarihli muayenede amnios yeterli, 36 hafta BPD nin düşük olduğu, 6.4.2005 tarihli muayenesinde ultrason bulgusu olarak böbrekte dilatasyon olduğu ve amniosunun yeterli olduğu açıklanmıştır. Bu aşamalardan sonra davacı kadın 13.4.2005 tarihinde doğum yapmış, doğum sonrası Hacettepe Üniversitesinde yapılan muayene sonrası düzenlenen epikriz raporunda, küçükte santral sinir sistemi maldevelopmanı, multiple konjemital Anemal tanısı konulmuştur. Dava dilekçesinde açıklanış şekline göre, küçükte, nefes alma, yutma,beslenme, konuşma 2010/7997 2011/5581

bozuklukları da bulunmaktadır. Nitekem Adli Tıp 3. İhtisas kurulunca da, muayenesinde görmediği, şuur açık Koopera değil, çevreyle ilgisiz, anneyi tanıma, neogastrikle besleniyor, trakeostemi, mikresefali, oturamadığı, yürüyemediği, citremitelerin dişmetrik alt estremitelerin oransız kısa, 4 extremeti spastik cvs üfürüm, solunumsesleri, koba epilepsis olduğu muayene sonucu açıklanmıştır. Az yukarıda açıklandığı üzere doktorun tıbbi çalışmalarını yürüten özen yükümlülüğü bağlamında her türlü önlemi almak zorunda olup, en ufak bir tereddüt halinde bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmayı ve gelişen teknolojiyi kullanmalı, ayrıca hastanın özel durumu da gözetilmelidir. Gerektiğinde riskleri açıklanmalı ve bu konularda da aydınlatma görevini de yerine getirmelidir. Davalı doktor mesleğinin tüm kurallarına uymayı ve yerine getirmesini beklemekte haklı olan hastaya karşı en ufak kusurundan BK 394/1 maddesi uyarınca sorumludur. Üzerine düşen tüm edimleri yerine getirmesine ve gerekli ihtimamı göstermesine karşın sonuçta teşhis yada tedavi istenen başarıya ulaşmasa dahi sorumluluktan kurtulur. Somut olaya dönülecek olursa, davacı özlemin yaşına gözetilerek ve özellikle önceki hamileliğin down sendromu şüphesiyle sonlandırılması nazara alınıp, ultrason aşamalarındaki değerlendirme ve kararların yerinde olup olmadığı ve davacının özel durumu da gözetilerek tıbben uygulanması gereken işlemlerin neler olduğu uygulamanın yeterli olup olmadığı, gebeliğin hangi aşamalarında ve hangi ultrason ve diğer tetkiklerin gerektiği ve davalı doktorun bunları öngörüp öngörmediği ve riskleri ile davacıyı aydınlatma görevini yerine getirip getirmediği üzerinde durulmalı, bu amaçla konusunda uzman, akademik kariyere sahip aralarında radyoloji uzmanının da bulunduğu bilirkişi heyetinden rapor alınıp sonucuna uygun karar verilmelidir. Aksine düşüncelerle eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenle davalı ... lehine yönelik temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentde açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, 825,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacılara ödenmesine,peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 11.4.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.