Esas No: 2014/3820
Karar No: 2014/10111
Karar Tarihi: 03.12.2014

**20. Hukuk Dairesi         2014/3820 E.  ,  2014/10111 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Osmaniye Kadastro Mahkemesi

TARİHİ : 05/06/2013

NUMARASI : 2012/29-2013/47

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında .... Köyü 106 ada 106 parsel sayılı 10.295,47 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği nedeniyle kerpiç ev, havuz ve bahçesi niteliğinde davalılar adına tespit edilmiştir. Hazine, çekişmeli parselin Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu ileri sürerek, tesbitin iptali ve Hazine adına tescilini istemiştir. Mahkemece davanın reddine, çekişmeli taşınmazın payları oranında davalılar adına tesciline karar verilmiş, Hazine tarafından temyizi üzerine hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 19.01.2012 tarih ve 2011/12049 E. - 2012/377 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "Mahkemece çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapıldığı anlaşılan orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ile çekişmeli yeri geniş çevresi ile birlikte gösterir pafta örneğinin dosyaya getirtilmesi, bundan sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru ile jeolog bilirkişiden oluşturulacak 4 kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte; orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uygulanarak, tutanaklar ile haritaların uyumsuz olması halinde Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi" gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, davanın reddi ile davaya konu Osmaniye İli, Merkez İlçesi, ... Köyü, ... mevkiinde bulunan 106 ada 106 parsel sayılı taşınmazın tespitteki vasfıyla, her biri adına ayrı ayrı olarak 32/384 hisse oranında Ali kızı 1938 d.lu A.. G.. (Ç...), Ali oğlu 1945 d.lu M.. Ç.., Ali oğlu 1948 d.lu İ.. Ç.., Ali kızı 1949 d.lu S.. K.. (Ç..), Ali oğlu 1954 d.lu Ö.. Ç.., Ali oğlu 1957 d.lu H.. Ç.., Ali oğlu 1960 d.lu İ.. Ç.., Ali oğlu 1962 d.lu M.. Ç.., Ali oğlu 1964 d.lu Ö.. Ç.., Ali oğlu 1966 d.lu M.. Ç.., Ali oğlu 1971 d.lu C.. Ç.. adlarına,

Her biri adına ayrı ayrı olarak 3/384 hisse oranında Ali oğlu 1951 D.lu O. Ç..(ölü ) mirasçıları olan B. Ç.., S. Ç..ve S. Ç.., Osman ve Sultan kızı 1981 d.lu F.. İ.. (Ç..), Osman ve Sultan kızı 1977 d.lu H.. S.. (Ç..), Osman ve Sultan kızı 1979 d.lu S.. Ç.., Osman ve Sultan kızı 1986 d.lu A.. E.. (Ç..), Osman ve Sultan kızı 1991 d.lu L.. S.. (Ç..) adlarına, 8/384 hisse oranında Osman eşi Halil ve Cemile kızı 1968 d.lu Ş.. Ç.. adına, tespit vasfıyla tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 2002 yılında orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamaları birlikte yapılmış, 30/06/2003 tarihinde ilân edilerek kesinleşmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; aynı gün temyiz incelemesi yapılan ve Osmaniye Kadastro Mahkemesinde davalı olduğu anlaşılan komşu taşınmazlar hakkında düzenlenen jeolog bilirkişi raporu ile dava konusu taşınmaz yönünden düzenlenen jeolog bilirkişi raporlarının farklı olduğu bu farklılığın neden kaynaklandığının belirtilmediği ve raporlar arasında çelişki olduğu gibi taşınmazların dere yatağı olup olmadığı hususunda da açıklama yapılmamış, dava konusu taşınmazların tüm komşu parsellerinin kadastro tutanakları getirilmediği gibi hakkında karar verilen komşu parsellerin dava dosyalarınında dosya içine alınmadığı, komşu parsellerinin bir kısmının hükmen orman olarak kesinleşmesi karşısında dava konusu taşınmazların orman içi açklık olup olmadığı değerlendirilmemiş, dava konusu taşınmazların imar planı içerisinde kalıp kalmadıklarının araştırılması, kalmakta iseler imar planının kesinleşme tarihi, daha önceden aynı adada başka parsellere ilişkin yapılan temyiz incelemelerinde DSİ tarafından ...Deresi dere yatağı olarak belirtilen alanın sınırları ve krokisi gönderilmiş olduğundan dere yatağı olarak belirlenen sahada kalıp kalmadığı ve kadastro tarihinden 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğraflarında taşınmazın konumu araştırılmamıştır. Bu denli yetersiz araştırmaya dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, komşu taşınmazların kadastro tutanakları, dayanakları, kesinleştiyse tapu kayıdları,tapu kayıtları hükmen oluşmuş ise dava dosyaları, imar planının kesinleşme tarihi, dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, üç jeolog ,bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; üzerindeki ağaçların cinsi, yaşı, sayısı, dağılımı ve kapalılık oranı belirlenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; daha önce temyiz incelemis yapılan aynı adanın farklı dosyaları arasında E-24 karayolu köprüsü ve un fabrikası ile elektirik santrali arasında, meskun mahal alan içerisinde kalan dere yatağı aksından (ortasından) 50 m. sağlı sollu şeritvari sahanın Karaçay Deresi dere yatağı olduğu bildirildiğinden dava konusu parselin bu saha ve imar planı içinde kalıp kalmadığı belirlenmeli ve kadastro paftasında gösterilmeli, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; tüm taşınmazlar birlikte olarak 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesinde orman içi açıklık konumunda bulunup bulunmadığı değerlendirilmeli; çekişmeli taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde orman tahdidinin kesinleşme tarihine kadar orman olduğu ile nazım imar planının kesinleşme tarihinden sonraki zilyetliğe değer verilemeyeceği gözönünde bulundurulmalıdır.

Tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; kadastro çalışmalarında görev almayan kişiler arasından seçilecek yerel bilirkişi ve zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; dinlenen bilirkişi ve tanıklarla tutanak bilirkişilerinin beyanları arasında çelişki olursa 3402 sayılı Kanunun 30/1. maddesi uyarınca tespit bilirkişileri de tanık olarak dinlenerek çelişki giderilmeli, Hazine, taşınmazın öncecisinin yayla olduğunu ileri sürmesine göre ilgili yerlerden taşınmazın tahsisli yayla olup olmadığı ve komşu köyler halkı arasından seçilecek yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın öncesinin yayla olup olmadığı sorulmalı, ziraatçı bilirkişiden bu yönde de açıklamalar istenmeli, jeolog bilirkişilerinden taşınmazların aktif dere yatağı olup olmadığı dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı yönünde ayrıntılı rapor alınmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, muris yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 03/12/2014 günü oy birliği ile karar verildi.