Esas No: 2016/3939
Karar No: 2018/5326
Karar Tarihi: 15.11.2018

**23. Hukuk Dairesi         2016/3939 E.  ,  2018/5326 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince duruşmalı temyiz edilmiştir.

Temyize konu karar niteliği gereği duruşmaya tâbi olmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalının alacağının dayanağı olan senedin gerçek bir borç ilişkisine dayalı olarak düzenlenmediğini, müvekkilinin talebi üzerine aile konutu şerhi konulan taşınmazın başka türlü satışı mümkün olmadığından, bu yolla satışının sağlandığını, satış bedelinin, düzenlenen sıra cetvelinde alacağı muvazaalı olan davalıya ödenmesine karar verildiğini ileri sürerek, sıra cetvelinde davalıya ayrılan payın iptali ile bu tutarın müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, alacağın varlığının daha önce açılan itirazın iptali davasında kesin olarak belirlendiğini, öte yandan müvekkilinin alacağının davacı alacağından önce doğduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, muvazaadan söz edilebilmesi için kural olarak muvazaalı olduğu ileri sürülen alacağın, tahsili engellenmek istenildiği iddia edilen alacaktan daha sonra veya yakın tarihlerde doğmuş olması gerektiği, diğer anlatımla muvazaalı tasarrufun, diğer alacaklı lehine yapılan borçlandırıcı işlemden sonraki bir tarihi taşıması gerektiği, daha önce doğan alacağın, daha sonra doğan alacak için muvazaa oluşturmayacağı, somut olayda, davalı alacağının, davacı alacağından önce doğduğu, dolayısıyla, davacının davalıya karşı muvazaa iddiasında bulunamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, muvazaa nedeniyle sıra cetveline itiraza ilişkindir.

Somut olayda, davalının alacağının dayanağı olan bononun keşidecisi ..., lehdarı ... olup bu bono lehdar ... tarafından ...'e ciro edilmiş, ... ilk olarak 12.03.2008 tarihinde, keşideci-borçlu ... aleyhinde kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla icra takibi başlatmış, bu takibin icra mahkemesince iptal edilmesi üzerine, bu kez 07.05.2008 tarihinde ilamsız icra takibi başlatmış, borçlunun vaki itirazı üzerine açılan itirazın iptali davasının reddi üzerine, takibe devam edilerek, bedeli paylaşıma konu taşınmaza 27.05.2010 tarihinde haciz konulmuştur. Alacaklı ... bu dosyadaki alacağını 10.12.2013 tarinde davalı ...'e temlik etmiştir.

Davacı ...'ün takipleri ise boşanma davasında hükme bağlanan nafaka, maddi ve manevi tazminat alacaklarına dayanmakta olup, mahkemece boşanma davasının dava tarihi (05.03.2009) ile davalının takip tarihleri dikkate alınarak, davacının davalıya karşı muvazaa iddiasında bulunamayacağı sonucuna varılmıştır.

Ancak, davacı ...'ün, davalının alacağının dayanağı olan bonoyu keşide eden ...'ün eski eşi olduğu, taraflar arasında daha önce ... Aile Mahkemesinin 2005/498 E. sayılı dosyasında 2006 yılında açılmış ve 2009 yılında red ile sonuçlanan ayrı bir boşanma davası bulunduğu, bu boşanma davasının devam ettiği dönemde davacının talebi üzerine bedeli paylaşıma konu taşınmaza ...Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/344 E. sayılı dosyasında 18.10.2007 tarihinde aile konutu şerhi konulduğu anlaşılmıştır. Tüm bu olgular dikkate alındığında, davacı ... ile keşideci-borçlu ... arasında, bononun ilk olarak takibe konulduğu tarihten (12.03.2008) önce de süregelen husumet bulunduğu açıktır. O halde davacının söz konusu bonoya karşı muvazaa iddiasında bulanabileceğinin kabulü gerekir.

Bu durumda, muvazaa iddiasına dayalı sıra cetveline itiraz davalarında ispat yükü davalı alacaklıda olduğundan, davalı temlik alacaklısı ...'e, temlikinin gerçek bir borç ilişkisine dayalı olduğunu ispat etmesi için imkan tanınması, bu husustaki savunma ve delilleri araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 15.11.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.