Esas No: 2012/9028
Karar No: 2012/29017
Karar Tarihi: 21.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/9028 E.  ,  2012/29017 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kötüniyet tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde güzellik uzmanı olarak çalıştığını, olumsuz çalışma koşulları sebebiyle kendisinde baş gösteren boyun fıtığı rahatsızlığının tedavisi amacıyla alacağı fizik tedavisi süresince Malatya’da ... kalması gerektiğini davalı firmaya bildirdiğini, ancak olumlu bir netice alamadığını, rapor süresinin sonuna müteakip firma yetkililerinden ... ...'nin Malatya'ya gelmek suretiyle çalışmaları esnasında kullandığı cilt analiz cihazını ve dizüstü bilgisayarını kendisinden teslim aldığını, müvekkilinin maruz kaldığı rahatsızlıkların çok uzun süreli tedaviyi gerektirmediği, bu nedenle hak ettiği yıllık izinlerini kullanmak istediğini yahut uygun görülmezse geçici bir süre ücretsiz izin kullanmak istediğini, tedavi olması halinde daha verimli çalışabileceğini ifade ettiğini, bu görüşmede ... ...’nin diğer yetkililer ile görüşerek bilgi vereceğini ifade ettiğini, bu görüşmeyi müteakiben davalı firma yetkililerinin konu hakkında bir bilgi verilmediği gibi çalışmalarına esas olan çalışma cetvelleri ile cilt analiz cihazı ve bilgisayarının iade edilmediğini, davalı şirketin müvekkili ile yapmış olduğu ... sözleşmesinden kaynaklanan ... verme konusundaki edimini yerine getirmekten imtina ettiğini, davalı şirket tarafından çekilen ... 9. Noterliği'nin 24.07.2007 tarih ve 13804 yevmiye nolu ihtarı ile 16.07.2007 tarihi ve sonrasında hiçbir mazeret bildirmeden işe devam etmediği gerekçesi ile 4857 sayılı ... Kanunu'nun 25 II- (g). bendi uyarınca ... sözleşmesinin feshedildiğinin bildirildiğini ileri sürerek, ihbar ve kötü niyet tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının hastalıkları yüzünden beş hafta işe gitmediğini, fizik tedavi içinde uzun bir süre işe gelmeyeceğini bildirdiğini, hayatın olağan akışına göre hiçbir işyerinin bu kadar uzun zaman işe gelmemeyi kabul etmeyeceğini, davacının cilt analiz aletleri ile bilgisayarın ... ... tarafından kendisinden alındığını sonrasında iade edilmediğini, kendisine ... verilmediğinden çalışamadığını iddia ettiğini, bu aletlerin müvekkili şirketçe değil dava dışı ... Şirketi tarafından verildiğini, ... ...’nin

bu şirketin çalışanı oluğunu, uzun süre işe gelmediği için işin devamlılığını sağlamak ve geçici olarak başkasını görevlendirmek amacıyla bu aletlerin geçici bir süre için alındığını, ... verme edimini yerine getirecek olanın diğer şirket olduğunu, davacının rapor süreleri bittikten sonra dava dışı diğer şirket ile görüşüp işe devam edeceğini bildirmediğinden ve işe devamsızlıktan bahisle 4857 sayılı Kanun'un 25 II- (g). bendine göre ... sözleşmesinin feshedildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

C) Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının kabulüne, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-... sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı Kanun'un 25 II- (g). bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü, yahut bir ayda üç ... günü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim ... kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan sebeplerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde ... görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih sebebi olup, bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 25/II.- h. bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu ... sözleşmesinde ya da ... sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural

mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde Cumartesi günü ... günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih sebebini oluşturabilir.

Somut olayda, dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının 01.05.2007-08.....2007 tarihleri arasında istirahatli olduğu, davacı hakkında başkaca sağlık raporu, tedavi gördüğüne ilişkin belge vs. bulunmadığı, davacı hakkında 16-17-18.07.2007 tarihleri için devamsızlık tutanağı düzenlenerek, ... sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle 4857 sayılı Kanun'un 25 II- (g) bendi uyarınca 24.07.2007 tarihi itibariyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının devamsızlık yaptığı iddia edilen tarihlerde fizik tedavi görüp görmediği varsa buna ilişkin belgelerin veya varsa sağlık raporunun ilgili sağlık kuruluşundan celp edilerek, davacının anılan tarihlerde haklı bir mazeretinin bulunup bulunmadığı belirlendikten sonra, sonucuna göre ihbar tazminatı talebi hakkında karar verilmesi gerekirken, bu maddi ve hukuki olgular gözardı edilerek, eksik inceleme ile yazılı şekilde ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.