Esas No: 2019/2208
Karar No: 2019/4885
Karar Tarihi: 08.07.2019

**10. Ceza Dairesi         2019/2208 E.  ,  2019/4885 K.**

**"İçtihat Metni"**

Adalet Bakanlığının, 14/05/2019 tarihli yazısı ile kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan sanık ...'in mahkûmiyetine dair İzmir 37. Asliye Ceza Mahkemesinin 07/04/2016 tarihli ve 2015/1028 esas, 2016/326 sayılı kararının kanun yararına bozulmasına yönelik talebi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 23/05/2019 tarihli yazı ekinde dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) Konuyla İlgili Bilgiler:

1- Sanık hakkında, 27/07/2015 tarihinde işlediği iddia olunan kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı TCK’nın 191/2. maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesine, bir yıl süre ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, ayrıca “yükümlülüklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması” halinde erteleme kararının kaldırılarak kamu davası açılacağı hususunun ihtar edilmesine karar verildiği,

2- Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından gönderilen uyarılı ilk başvuru davetiyesinin tebliğ edildiği ancak sanığın kuruma hiç müracaat etmeyip tedbirin infazına başlamaması üzerine kamu davasının ertelenmesi kararı kaldırılarak, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kamu davası açıldığı,

3- Yapılan yargılama sonucunda, İzmir 37. Asliye Ceza Mahkemesinin 07/04/2016 tarihli ve 2015/1028 esas, 2016/326 sayılı kararıyla sanığın TCK’nın 191/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 51. maddesi gereğince cezasının ertelenmesine karar verildiği, hükmün yasa yolu incelemesinden geçmeksizin kesinleştiği,

Anlaşılmıştır.

B) Kanun Yararına Bozma Talebi:

Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında, "Sanığın erteleme süresinde işlemiş olduğu kasıtlı bir suç sebebiyle cezasının aynen infazına dair İzmir 37. Asliye Ceza Mahkemesinin 22/01/2019 tarihli ve 2015/1028 esas, 2016/326 sayılı ek kararına yönelik itirazın reddine dair mercii İzmir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/02/2019 tarihli ve 2019/162 değişik iş sayılı kararının, İzmir 37. Asliye Ceza Mahkemesinin 07/04/2016 tarihli ilk kararının kanun yararına bozulması neticesinde infaz kabiliyetinin bulunmayacağı değerlendirilerek yapılan incelemede;

5402 sayılı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu’nun 5. maddesinde, “(1) Hakkında herhangi bir tedbire hükmedilen kişi, karara uygun olarak müdürlüğün hazırladığı programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymak ve katlanmak zorundadır. (2) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.42.md) Denetimli serbestlik müdürlüğü tarafından yapılan çağrılara veya hazırlanan denetim planına uyarıya rağmen uyulmaması, denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülük ihlali sayılır.” şeklinde, 40. maddesinde; “(1) Denetimli serbestlik kararlarının kaydedilmesinden itibaren şüpheli, sanık veya hükümlülere üç iş günü içerisinde yapılacak yazılı veya elektronik tebligatta, tebliğden

itibaren on gün içerisinde müdürlüğe başvurulması gerektiği belirtilir. ... (3)Düzenlenen tebligatta, yükümlünün haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen bir mazereti olmadan müdürlüğe gelmemesi veya hakkında belirlenen yükümlülüklerin gereğini yerine getirmemesi halinde, denetimli serbestlik kararının niteliğine göre kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebileceği, seçenek yaptırım veya tedbirin hapse çevrilebileceği ya da koşullu salıverilme kararının geri alınabileceği gibi gelmemenin hukuki sonuçları yükümlüye bildirilir. (4) Usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen yükümlü on gün içerisinde müdürlüğe müracaat etmezse komisyonun onayından sonra kayıt kapatılarak infaz dosyası Cumhuriyet başsavcılığına geri gönderilir.” şeklinde düzenlemelere yer verildiği,

Somut olayda, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı sonrasında İzmir Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından düzenlenen çağrı kağıdının 22/10/2015 tarihinde sanığa tebliğ edilmesini müteakip sanığın yasal süre içerisinde anılan Müdürlüğe müracaat etmediğinden bahisle denetimli serbestlik dosyasının kapatılarak sanık hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenmiş ise de, sanığın fiilinin ısrar olarak değerlendirilebilmesi için açıklamalı davetinin tebliği üzerine, en az bir kez daha ihtar yapılmış olması ve sanığın usulüne uygun bu ihtara rağmen de davete icabet etmemesi veya başka herhangi bir şekilde haberdar olmasına rağmen ısrarla denetime uymaması gerektiği anlaşıldığından, mahkemesince tebligat işlemlerinin tamamlanabilmesi amacıyla durma kararı verilmesi gerekirken, açılan kamu davası hakkında yargılamaya devamla işin esasına girilerek hüküm kurulmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir." denilerek, İzmir 37. Asliye Ceza Mahkemesinin 07/04/2016 tarihli ve 2015/1028 esas, 2016/326 sayılı kararının bozulması istenmiştir.

C) Konunun Değerlendirilmesi:

TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde, "Kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi ... hâlinde, hakkında kamu davası açılır." hükmüne yer verilmiştir.

CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasında, "Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." hükmü öngörülmüştür.

Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlaması için gönderilen uyarılı ilk başvuru davetiyesinin tebliğine rağmen 10 gün içinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne başvurmamışsa da, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için sanığa "önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde kendisine yüklenen yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakla ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, buna rağmen başvuruda bulunmadığı takdirde de sanık hakkında kamu davasının açılması gerekir. Ancak somut olayda "kovuşturma şartı" olan "ısrar koşulunun" gerçekleşmediği, dolayısıyla kamu davası açılma koşulları oluşmadığı halde sanık hakkında kamu davası açıldığı, anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, somut olayda, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanığın cezalandırılması isteğiyle açılan davada "kovuşturma şartı" olan "ısrar koşulunun" gerçekleşmediği anlaşıldığından, Mahkeme tarafından CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi gereğince bu şartın gerçekleşmesini beklemek üzere “davanın durmasına” ve denetimli serbestlik dosyasının infazına devam edilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi

gerekirken, yargılamaya devam edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi yasaya aykırı olup, kanun yararına bozma talebi yerindedir.

D) Karar : Açıklanan nedenlere göre; İzmir 37. Asliye Ceza Mahkemesinin 07/04/2016 tarihli ve 2015/1028 esas, 2016/326 sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince kanun yararına BOZULMASINA, aynı Kanunun 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için, dosyanın Adalet Bakanlığına iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, 08.07.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.