Esas No: 2017/8658
Karar No: 2017/22567
Karar Tarihi: 23.10.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/8658 E.  ,  2017/22567 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı ... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı 2003 yılından itibaren davalı idarenin alt işveren şirketlerinde çalıştığını 29/05/2013 tarihinde iş akdinin haksız feshedildiğini beyan ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... A.Ş. vekili davacının asıl işvereninin davalı idare olduğunu şirket nezdindeki çalışmasının 20/03/2015 tarihinde sona erdiğini, yapılan sözleşmenin belirli süreli olduğunu savunarak, davalı ... vekili ise davacının son çalıştığı şirketten alınan bilgiye göre davacının 29/05/2015 tarihinde işi bırakacağını beyan edip işe gelmemesi üzerine iş akdinin çalıştığı şirket tarafından feshedildiğini, kıdem ihbar tazminatına hak kazanamadığını on yıl boyunda hiç yıllık izin kullanmaksızın çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının yıllık izin ücreti talebinin kabulüne, davalı ... şirketinin son alt işveren olmaması ve fesih konusunun yeterince açıklığa kavuşturulamaması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı ... vekili ve davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ...'nün tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasında işyeri devri durumunun bulunup bulunmadığı ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona ... alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı Yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120. maddesi hükmüne göre, mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

Asıl işveren ise 4857 sayılı Kanun'un 2/6 son bendi uyarınca alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

Somut olayda, davacı 06/02/2003-29/05/2013 tarihleri arasında davalı idarenin alt işveren şirketleri nezdinde bakım işçisi olarak çalışmıştır. Davacı davayı asıl işverene ve ... şirketine karşı açmıştır. Davalı gösterilen şirketteki çalışması 20.03.2015 tarihinde sona ermiştir. Davacının dava dışı son alt işveren ise ... Temizlik Teknolojileri San. Tic. Ltd. Şirketinde çalışırken iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının aynı işyerinde yeni ihale alıcısı şirket nezdinde çalışmaya devam etmesi işyeri devridir.

Mahkemece davacının çalıştığı son alt işveren ... Ltd. Şirketinde sözleşmesinin ne şekilde son bulduğunun davalı ... ve dava dışı bu şirkete müzekkere yazılarak araştırılması gelen kayıt ve belgelere göre davacının iş sözleşmesinin kıdem ihbar tazminatını gerektirecek şekilde son bulduğunun anlaşılması halinde ise davalı şirketin de kendi dönemi ve o tarihteki ücret ile sorumlu olduğunun gözetilmemesi hatalıdır. Mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/10/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.