Esas No: 2016/9861
Karar No: 2016/10849
Karar Tarihi: 29.09.2016

**18. Hukuk Dairesi         2016/9861 E.  ,  2016/10849 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Dava dilekçesinde, boşanma sonucu velayeti davacı annede olan küçüğün soyadının değiştirilmesi istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bilgi ve belgeler okunup gereği düşünüldü:

Davacı, dava dilekçesinde; eski eşi ...'tan olan kızı ....soyadının kızlık soyadı "..." olarak değiştirilmesini istemiştir. Davaya ... 2. Aile Mahkemesinde bakılmış, mahkemece, asliye hukuk mahkemesinin görevli olması gerekçesi ile mahkemenin görevsizliğine karar verilmiş, görevsizlik kararı Dairemizin 27.03.2014 gün 2014/1025-5655 sayılı ilamı ile onanmış, mahkemece yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden; davacı ile davalı ...'un evliliklerinden 20.04.2007 tarihinde dünyaya gelen ve soyadının değiştirilmesi istenen .... ana ve babasının ...Aile Mahkemesinin 12.04.2010 kesinleşme tarihli ve 2009/357 Esas 2010/209 karar sayılı ilamı ile boşanmalarına, müşterek çocukları B...nin velayetinin davacı ana ...e bırakıldığı anlaşılmıştır.

Somut olayda çözümlenmesi gereken husus; evlilik birliği içinde doğan, boşanma ilamıyla velayeti anaya verilen çocuğun, evlilik birliği içinde doğumla kazandığı soyadının davacı ananın soyadı ile değiştirilmesinin mümkün olup olmadığı noktasındadır.

Çocuğun soyadı, TMK.nun soybağı hükümleri başlıklı beşinci ayırımda yer alan 321 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, soybağı ile doğrudan yani birebir ilişkilidir. Soybağıyla ilgili hükümler ise, soybağının kurulması başlıklı birinci ayırımda yer alan 282 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Soybağı, çocuğu ana ve babaya bağlayan kan bağıdır. Veya birbirinin sulbünden gelen kimseler arasındaki hısımlık ilişkisidir.

Soybağının kurulması TMK'nun 282. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde kaynak ... Medeni Kanununun 258. maddesine tekabül etmektedir. Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur. Bunun için başkaca bir merasime ihtiyaç yoktur. Çünkü, çocuğun anası doğuran kadındır. Baba ile çocuk arasındaki soybağı ise, ana ile evlilik, tanıma veya babalığa hükümle yani hakim hükmüyle kurulur. Ayrıca, af kanunları ve evlat edinme yoluyla da soybağının kurulduğu vardır.

Soybağıyla ilgili bu kısa açıklamalardan sonra, çocuğun soyadının nasıl ve kimin tarafından konulacağının incelenmesinde yarar vardır. Ancak, konunun daha iyi anlaşılabilmesi için, işe çocuğun adından başlayalım. TMK.nun 339/5. maddesine göre çocuğun adını ana ve babası koyar. Ana ve baba çocuğun adı üzerinde anlaşamazlarsa aile mahkemesi hakimi tarafından çocuğa bir ad konulur. Meseleyi şöyle de açıklayabiliriz. Baba çocuğun adının kendi anasının adı olan ... olmasını ister, ana ise kendi anasının adı... ısrarlıdır. Hakime giderler, hakim de kendi anasının adı ...olmasını ister. Ve neticede çocuğun adı bb olur. Görüldüğü gibi çocuğun adı, velayet hakkı kapsamında ana ve baba tarafından konulur. Anlaşmazlık halinde ise uygulamada hakimin isim babalığı yaptığı pek görülmemiştir.

Çocuğa soyadı konulması, ad konulmasından tamamen farklıdır. Çünkü, soyadı aile içerisinde yer alan bireyleri birbirine bağlayan ve o aileyi diğer ailelerden ayırmaya yarayan bir simgedir. Bu bağlamda, çocuğa soyadı konulmasından değil çocuğun soyadı kazanmasından söz edilir. Zira, ana ve babanın velayet hakkı kapsamında çocuğa soyadı koyma hak ve yetkileri yoktur. Çocuğun soyadını, soybağı belirler.

Çocuğun hangi soyadını alacağı konusunda Türk Medeni Kanununun 321. maddesinde, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 28. maddesinde Soyadı Nizamnamesinin 15. maddesinde ve Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikte düzenlemeler mevcuttur.

Bu düzenlemelere göre; çocuk soyadını, evlilik birliği içinde doğmuş ise, ailenin yani babanın, evlilik birliği dışında doğmuş, babayla soybağı kurulmamış ise ananın, soybağının ana ve babanın sonradan evlenmesiyle veya tanıma yahut mahkeme kararıyla, yani babalık hükmüyle kurulmuş ise babanın soyadını almaktadır. Bu düzenlemelerden ortaya çıkan sonuç şudur. Çocuğun soyadı, ana ve babasıyla soybağı ilişkisini göstermektedir.

Bu durumda, çocuğun doğumla veya kan bağına dayanan soybağıyla veyahut evlat edinmeye dayanan yapay soybağıyla kazandığı soyadının velayet hakkına sahip ana, babanın ya da çocuk vesayet altında ise, vasinin talebiyle değiştirilip, değiştirilemeyeceği sorunu TMK.nun 321. maddesi hükmü ve soybağına bağlanan hükümler esas alınarak çözümlenecektir. Bu noktada görevli mahkemenin belirlenmesi önem kazanmaktadır.

TMK.nun 27. maddesine göre haklı nedene dayalı olarak açılan ad ve soyadı düzeltilmesi davası, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 36. maddesindeki düzenleme nedeniyle asliye hukuk mahkemesidir. Çocuğun soyadının düzeltilmesi davasında durum farklıdır. Çünkü, velayet hakkının kapsamı dahilinde açılan çocuğun soyadının düzeltilmesi davasının TMK.nun 321 ve devamı maddelerinde düzenlenen soybağı hükümleri esas alınarak çözümlenmektedir. Bu hüküm ve soybağının hüküm ve sonuçlarına ilişkin diğer hükümler, TMK.nun "Aile Hukuku" başlığını taşıyan ikinci kitabında, "Hısımlık" başlıklı ikinci kısmının "Soybağı Hükümleri" başlıklı ikinci ayırımında yer almaktadır.

4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 4/1. maddesinde yer alan hükme göre, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 3. kısım hariç olmak üzere 2. kitabından (TMK.md.118-395) kaynaklanan davaları görmekle görevli mahkemeler aile mahkemeleridir. Bir uzmanlık mahkemesi olarak tasarlanan ve kendine özgü usul hükümleri taşıyan bu kanunun, evvelce genel hukuk mahkemelerince bakılan aile hukukundan doğan dava ve işleri bu mahkemelerden alarak aile mahkemelerine vermiştir.

6100 sayılı HMK.nun 1. maddesine göre, mahkemelerin görevi ancak kanunla belirlenir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzeninden olup, mahkemelerce yargılamanın her aşamasında kendiliğinden gözetilmesi gerekir.

Bu itibarla; çocuğun soyadının velayet hakkı kapsamında değiştirilmesine ilişkin davanın, ergin kişinin haklı sebeple soyadının değiştirilmesi niteliğinde değil, evlilik birliği içinde doğan çocuğun, doğumla kazandığı "aile soyadının" değiştirilmesi talebine ilişkin olması nedeniyle görevli mahkeme aile mahkemesidir. Bu durum Yargıtay Dairemizin 13.10.2015 tarih ve 2015/1196-2015/14266 sayılı içtihadında ayrıntılı olarak açıklanmış ve Yargıtay ... Kurulunca da benimsenmiştir. Nitekim... Kurulunun 18.11.2015 gün ve 2015/18-259-2625 sayılı ve 29.01.2016 gün ve 2015/3257 esas 2016/117 karar sayılı içtihatlarıyla Dairemiz görüşü aynen benimsenmiştir.

Bu durumda; söz konusu davaya bakma görevi ... Aile Mahkemesine ait ise de, daha önce ... 2. Aile Mahkemesince verilen görevsizlik kararı Dairemizce onanmış olduğundan mülga 1086 sayılı HUMK'nun 25/son ve halen yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK.nun 22. maddesine göre davanın asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılmasında herhangi bir usulsüzlük görülmemiştir.

İşin esasına gelince: 2525 sayılı Soyadı Kanununun 4. maddesinin 2. fıkrasının "evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadı alır." şeklindeki birinci cümlesinin... Mahkemesince iptal edilmesinden sonra, boşanmayla velayetin anaya bırakılması hallerinde, velayet hakkına sahip anaların çocuklarına kendi soyadlarını vermek için bir çaba içerisine girerek, soyadı değişikliği davalarını açtıkları görülmektedir.

Oysa; 2525 sayılı Kanunun 4. maddesindeki düzenlemenin, yasanın genel gerekçesinden de anlaşılacağı gibi, ilk defa soyadı alınmasıyla ilgili olduğu ve 4721 sayılı TMK.nun 321. maddesindeki hüküm karşısında, bu kuralın günümüzde sadece bazı istisnai durumlarda uygulanabilmesinin söz konusu olduğu... Mahkemesince de kabul edilmektedir.

Hal böyle iken, durumdan vazife çıkartarak ya da geçici elde edilmiş bazı hak ve imkanlardan yararlanarak kadın veya erkeğin kendi lehine bir üstünlük yarışına girmesine yasalar, milli ve evrensel hukuk düzeni izin vermez.

Bununla birlikte, 4721 sayılı TMK.nun 321. maddesi... Mahkemesinin denetiminden geçmiş olup, çocuk ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşıyacağı hükmünün...ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Buradaki "aile" deyiminden babanın anlaşılacağı... Mahkemesince de kabul edilmiştir.

O halde, bir çocuğa soyadı verilmesi için o çocuğun doğum tarihinde anası ile babasının evli olup olmadığına bakmak gerekir. Doğum gününde ana ve baba evli ise çocuk babanın, diğer bir anlatımla ailenin soyadını alacaktır. Çocuğun soyadı bu suretle belirlendikten sonra onun soyadını velayet hakkına ve sair nedenlere dayanarak değiştirmek Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki düzenleme karşısında mümkün değildir.

Ancak, çocuk ergin olduktan sonra Türk Medeni Kanununun 27. maddesindeki koşulların varlığı halinde soyadını her zaman değiştirmek hakkına sahiptir.

Velayet hakkı ana ve baba için normal şartlarda çocuğun ergin olmasına yani onsekiz yaşını tamamlamasına kadar devam eden geçici bir haktır. Evliliğin

sonradan boşanma gibi nedenlerle ortadan kalkması hallerinde velayet hakkının sırf anaya verilmiş olması onun soyadının değiştirilmesi için haklı bir neden sayılmadığı gibi hukuki mevzuat da buna cevaz vermemektedir.

Bir an için mevzuatın böyle bir duruma izin verdiği kabul edilse dahi, sonradan gelişen sebeplerden dolayı çocuğun yararı açısından velayetin babaya yeniden verilmesi hallerinde bu kez baba velayet hakkına dayanarak tekrar çocuğun soyadını değiştirmek isteyecektir. Madem ki, velayet kimdeyse çocuk onun soyadını taşıyacaktır, o halde baba bu haktan mahrum edilemez.

Böyle bir uygulamanın nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliğini ve istikrarını zedeleyeceği gibi asıl bu gibi uygulamalar çocuğun ruh hali üzerinde çok derin ve etkili travma yaratacaktır. Yargı mercileri bu durumu gözeterek ana ile babanın ya da ailelerin çocuk üzerinden inatlaşarak onun yararlarını hiçe sayıp, hukuken oluşmuş statüleri gerçek dışı ve yapay sebeplerle değiştirmeye çalışmalarına izin vermemeleri, söz konusu istemlerine alet olmamaları gerekir.

Bu bağlamda, babanın da velayet hakkı kapsamında çocuğun soyadını değiştirme hak ve yetkisi yoktur. Nitekim, Dairemizin 01.02.2010 tarih ve 2009/10864 esas 2010/1097 karar sayılı içtihadında; "babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadı, usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe, çocuğun da soyadı değişmez. Bu durumda somut olayda, baba kendi soyadını değiştirmediğine göre velayeti altındaki küçüklerin soyadlarının değiştirilmesi konusunda açtığı davanın reddi gerekirken, kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır." denmek suretiyle bu husus açıkça belirtilmiştir.

İş bu noktaya geldiğinde yerel mahkemenin gerekçesine dayanak yaptığı... Mahkemesinin 25.06.2015 tarih ve 2013/3434 başvuru sayılı 2. bölüm, 11.11.2015 tarih ve 2013/7979 başvuru sayılı genel kurul kararının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yüksek mahkemenin hak ihlali için vardığı sonuç ve gerekçeleri yazılı ve teamüli (örfi) hukukumuza uygun düşmemektedir. Zira;

a)Çocuğun soyadının belirlenmesi velayet hakkı kapsamında olmadığı gibi, değiştirilmesi de velayet hakkı kapsamında değildir. Zira; çocuğun soyadı, ister evlilik birliği dışında olsun, isterse evlilik birliği içinde olsun, velayet hakkı sahibi olan ana, baba tarafından belirlenmemektedir. Ana ya da babanın tek başına ya da birlikte çocuğun soyadını belirleme hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Çocuğun soyadı, soybağı hükümlerine göre kanun tarafından belirlenmektedir.

b)Bu bağlamda,...nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının ihlalinden de sözedilemez. Zira, aile aynı soydan olup, bir aile sıra numarası altında kayıtlı olan kişiler ile onların eş ve çocuklarıdır. Dar anlamda çekirdek aile ise, ana, baba ve çocuklardan ibarettir. Ana ve baba arasındaki hukuki ilişki, hısımlık ilişkisi olmayıp, uzun süreli bir sözleşme, yani evlilik sözleşmesidir. Bu sözleşme, ölümle ya da boşanmayla sona ermektedir. Oysa, çocuklar ile ana, baba arasındaki ilişki soybağı ilişkisi olup, ana, babanın ölmeleri ya da boşanmaları soybağı ilişkisinde değişikliğe yol açmaz. Aile bağları çocuklar açısından devam eder. Bu nedenle de kişinin ana ya da babasını seçme özgürlüğünden söz edilemez.

Şimdi burada sorulması gereken soru şudur. Eşler arasındaki evlilik ilişkisinin (sözleşmesinin) ölümle ya da boşanma ile sona ermesi halinde, aile sona ermekte midir? Buna verilecek tek cevap, elbette hayırdır. Gerçi ölümle ya da boşanmayla evlilik ilişkisinin sona ermesi halinde, aile bu durumlardan olumsuz etkilenmektedir.

Ancak, özellikle çocuklar yönünden aile bağları devam etmekte, ölüm ya da boşanma soybağı ilişkisini hiç bir şekilde etkilememektedir. İş bu noktaya geldiğinde şu ikinci soruyu da sormanın tam zamanıdır. Çocuğun evlilikle ve soybağı hükümlerine göre kanunen kazandığı meşru statüsünün korunması mı, aile hayatına saygı hakkının ihlali midir? Yoksa çocuğun bu meşru statüsünü sarsacak şekilde, ana ya da babanın çocuk üzerindeki keyfi hareketlerine yol açacak bir uygulamanın önünün açılması mı? Elbette ki, çocuğun meşru statüsünün korunması ve ana ya da babanın çocuk üzerinde keyfi hareketlerine yol açacak uygulamaların önlenmesi, çocuk haklarının korunması için gerekli ve zorunlu bulunmaktadır.

c)Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin ihlal edildiğinin kabulüne imkan yoktur. Zira, soyadı üzerindeki hak münhasıran çocuğa bağlı bir hak olup, ana ve babanın ne evlilik birliği içinde ne de evlilik birliği dışında çocuğun soyadının belirlenmesinde bir etkileri yoktur. Çocuk, ana ve baba evli ise, ailenin, değilse eğer çocuk baba tarafından tanınmış veya mahkemece babalık hükmü verilmişse babanın soyadını, yoksa ananın soyadını alacaktır.

Somut olaya gelince; soyadının değiştirilmesi istenen .... 20/04/2007 olan doğum tarihinde ana ve babası evlidir. Çocuk evlilik birliği içinde doğmuş ve TMK.nun 321.maddesine göre ailenin, diğer bir deyimle babanın soyadını almıştır. Böylece bu çocuk reşit oluncaya veya baba TMK.nun 27. maddesindeki koşulları kanıtlayarak soyadını değiştirene kadar aile soyadını taşımalıdır. Çocuğun ana ve babasının 07.01.2002 tarihinde boşanmış olması sadece boşanma ve velayet hakkı nedeniyle anaya böyle bir dava açma hakkı bahşetmez. Davacının dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların hukuki bir dayanağı bulunmadığı gibi soyadı değişikliğinin çocuğun evlilik içinde doğmakla kazandığı meşru statüye ve onun yüksek menfaatlerine zarar vereceği gerçeği karşısında mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 29.09.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.