Esas No: 2005/116
Karar No: 2005/135
Karar Tarihi: 02.03.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/1-116 E.  ,  2005/135 K.**

**"İçtihat Metni"**

**Mahkemesi** : Menderes Asliye Hukuk Mahkemesi

**Günü** : 08.04.2004

**Sayısı** : 2004/114 E- 223 K.

Taraflar arasındaki “*men’i müdahale, kal, ecrimisil*” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Menderes Asliye Hukuk Mahkemesince davanın men’i müdahale ve kal isteminin kabulüne, ecrimisil isteminin görev yönünden reddine dair verilen 06.03.2003 gün ve 2002/56 E. 2003/85 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 05.11.2003 gün ve 2003/11066-12061 sayılı ilamı ile;

(...*Dava, elatmanın önlenmesi, yıkım, ecrimisil istemine ilişkindir.*

*Mahkemece, diğer isteklerin kabulüne, ecrimisil istemi bakımından mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.*

*Dosya içeriğinden, toplanan delillerden, kayden davacıya ait çaplı taşınmaza davalının haklı ve geçerli bir neden olmaksızın elattığı anlaşılmaktadır. Davacı Hazine haksız kullanım bedeli olarak ecrimisil isteminde bulunmuştur. Hazinenin bu istemi, haksız eylem niteliğindeki müdahale nedeniyle haksız fiil tazminatı niteliğindedir. Öyle ise, değinilen istek yönünden adli yargı görevlidir.*

*Hal böyle iken, Hazinenin isteğinin idari işleme dayalı olduğu düşüncesiyle talebin görev yönünden reddi doğru değildir*...)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN** :Davacı vekili

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

**Dava**,elatmanın önlenmesi ,yıkım ve ecrimisil istemine ilişkindir.

A-Davacı isteminin özeti;Davacı Hazine, ... Ada, .. Parsel sayılı, Jandarma Genel Komutanlığına tahsisli taşınmaza davalının kaçak konut inşa etmek suretiyle el attığını ileri sürerek, el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisile kararı verilmesini talep etmiştir.

B-Davalının cevabının özeti;Davalı,tapu kaydının beyanlar hanesinde dava konusu taşınmazın kendisine ait olduğuna dair şerh bulunduğunu, bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C-Yerel Mahkeme kararının özeti;Mahkeme “*Elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinin kabulüne, ecrimisil istemine ilişkin davada ise, 2886 sayılı Yasanın 75.maddesi uyarınca işin idari yargıyı ilgilendirdiğinden söz edilerek mahkemenin görevsizliğine*” karar vermiştir.

D-Temyiz evresi,bozma ve direnme; Hüküm davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenle bozulmuş, yerel mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

E-Maddi olay; Davacıya ait binanın bulunduğu dava konusu ..., ...Parsel sayılı taşınmaz Hazine adına tapuda kayıtlı olup,Jandarma hizmet binası yapılmak üzere tahsis edilmiştir.

F-Gerekçe;Bilindiği gibi, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle işgal tazminatı, hak sahibinin kötü niyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İnançları Birleştirme Kararında “...*fuzuli işgalin kiraya benzetilemeyeceği; .....haksız bir eylem sayılması gerektiği...bir zarar meydana gelirse bunun tazmin**ettirileceği,...Medeni Kanunun (eski) 908 inci maddesi anlamında zilyedin faydalanmasından doğan bir istem olduğu*...” vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır.

a)Haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklindeki olumlu zarar,

b)Kullanmadan doğan olumlu zarar,

c)Malik yada zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir.

Yargıtay’ın ilgili tüm Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu, kararlarında özetlenen bu ilkeleri esas almışlardır. Bu durumda ecrimisilin tahsili için genel mahkemelerde genel hükümlere göre dava açılabileceğinde kuşku bulunmamaktadır.

Eldeki davada Hazinenin davacı olması nedeniyle, olayın 01.01.1984 tarihinde yürürlüğe giren 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi açısından irdelenmesine gelince;

Anılan maddede, “*Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan malların gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine fuzuli şağilden bu Kanunun 9.maddesinde ki yerlerden (Ticaret Odası, Sanayi Odası, borsa veya bilirkişilerden) sorulmak suretiyle 13.maddede gösterilen komisyonca (ilgili idare memurunun başkanlığında en az bir uzman veya maliye memuru) takdir ve tespit edilerek ecrimisil isteneceği, ecrimisil talep edilebilmesi için Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olmasının gerekmediği ve fuzuli şagilin kusurunun aranmayacağı, ecrimisilin fuzuli şagil tarafından rızaen ödenmemesi halinde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunacağı, işgal edilen taşınmazın, idarenin talebi üzerine bulunduğu yer mülkiye amirince en geç 15 gün içinde tahliye ettirilerek idareye teslim edileceği*” hükmü öngörülmüştür.

Uyuşmazlık Mahkemesinin 20.02.1989 tarih 2/1 sayılı ilke kararında da “*2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75.maddesi uyarınca, fuzuli şagilden istenecek ecrimisilin belirlenmesi ve istenmesi üzerine açılacak davaların çözüm yerinin, ecrimisilin belirlenmesi ve işgalciden istenilmesi işlemlerinin idari niteliği nedeniyle idari yargı yeri olduğu*” açıklanmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında olayın dava açısından incelenmesinde; davacı Hazinenin dava açamayacağı, dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı ileri sürülmüş, çoğunluk aşağıdaki gerekçeyle bu görüşe katılmamıştır.

Gerçekten de; 2886 sayılı Kanunun 75.maddesine göre Hazinece ecrimisil ihbarnamesinin düzenlenip tebliği işleminden sonra, ihbarnamenin iptali, ecrimisil gerekip gerekmediği veya fazla talep edildiği iddiasına dayalı işlem ve davaların idari nitelikte bulunduğu, çözüm yerinin idari yargı olduğu kuşkusuzdur.

Uyuşmazlık, Hazine tarafından 2886 sayılı Kanunun 75.maddesine göre ecrimisil tespit edilmeksizin ecrimisil ihbarnamesi gönderme yolu tercih edilmeden doğrudan doğruya genel hükümlere göre genel mahkemelerde Hazine tarafından fuzuli şagile karşı dava açılıp açılamayacağı, anılan maddenin Hazinenin seçimlik hakkını ortadan kaldırıp kaldırmadığı noktasındadır.

Bilindiği gibi, dava hakkı Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Anayasamızın 13.10.2001 gün 4709 sayılı Kanun ile değişik 36.maddesinde “*Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz*”

Yine Anayasanın 13.10.2001 gün 4709 sayılı Kanun ile değişik 13.maddesinde “*Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz*” hükümleri bulunmaktadır.

Konu bir temel hakkın kullanılması ile ilgilidir. 2886 sayılı Kanunun 75 ve diğer maddelerinde ecrimisil ihbarnamesinin tebliğinden önce veya 2886 sayılı Kanunun hiç uygulanmadığı hallerde Genel Mahkemelerde ecrimisil davasının açılamayacağı konusunda Kanun ile konulmuş sınırlayıcı bir hüküm bulunmadığından, T.C.Anayasasının 36 ve 13.madde hükümleri de gözetildiğinde somut olayın özelliği itibariyle davacı Hazinenin dava hakkının bulunduğunun kabulü zorunludur.

Ecrimisil istemi iki şekilde düzenlenmiştir.

1-2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75.maddesi ile ecrimisil alacağı için hazineye özel bir tespit, tahsil ve tahliye imkanı tanınmış olup, hazine isterse 75.madde uyarınca tespit ettiği ecrimisili ihtarname veya ihbarname ile fuzuli şagile tebliğ edip, rızaen ödenmemesi halinde 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre tahsil edebilir, taşınmazın bulunduğu yer mülkiye amirince fuzuli şagili tahliye ettirebilir. Ancak bu durumda, ortada idari bir işlem söz konusu olacağından, idari işlemin iptali talebi idari yargıda görülür.

2-Hazine dilerse seçimlik hakkını kullanarak 2886 sayılı Kanunun 75.maddesinde sözü edilen komisyonu oluşturmadan ihbarname veya ihtarname düzenlemeden ve bunu şagile tebliğ etmeden yani idari bir işlem yapmadan doğrudan doğruya genel mahkemede, genel hükümlere göre el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil istemine ilişkin dava açabilir.

Somut olayda olduğu gibi Hazine seçimlik hakkını dava yolu ile kullanmış ise hakim gerekli araştırma ve soruşturmayı yaparak sonucuna göre karar vermek zorundadır. Mülkiyet uyuşmazlıklarına ilişkin davalarda genel mahkemelerce verilen el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil kararları icra dairelerince infaz edilerek tahsil yoluna gidilecektir.

Hazinenin ecrimisil alacağı bir kamu alacağı ise de, bu alacak kamu ilişkisinden (hukukundan) değil haksız eylemden kaynaklanan haksız işgal tazminatıdır. Nitekim, 6183 sayılı Kanunun 1.maddesinde kanun koyucu aynı düşünceyi benimsemek suretiyle “*Devlet, vilayet hususi idareleri ve belediyelerin akitten, haksız fiil ve haksız iktisaptan doğan alacaklarının bu kanun kapsamında olmadığını* ” açıkça belirtmiştir.

Öte yandan, 2886 sayılı Kanunun 75.maddesi ile getirilen bu imkanın bir zorunluluk olarak yorumlanması doğru değildir. Hazinenin ecrimisil isteyebilmesi için genel mahkemeye dava açma zorunda olmaması, bu konuda idari işlem düzenleme ve böylece sorunun idari yargıda çözümlenmesi zorunluluğu olarak düşünülmemelidir.

Somut olayda, sadece ecrimisil isteği yer almamış onun yanında, el atmanın önlenmesi ve yıkım isteğiyle birlikte haksız eylemden kaynaklanan bir tazminat istenmiştir. Hazine seçimlilik hakkını kullanarak doğrudan doğruya genel mahkemeye dava açmıştır. Esasen, Hazineyi bu olanaktan alıkoyan bir yasal hüküm de bulunmamaktadır. Yasa koyucu başka türlü düşünseydi, 2886 sayılı Kanunun 75.maddesinde, ecrimisilin genel yargı yolu ile takip ve dava edilemeyeceğini de düzenlerdi.

Diğer taraftan, haksız eylemden kaynaklanan bir alacağın dava edilmesinde hukuksal yararın varlığı tartışılamaz bir gerçektir. Özellikle, el atmanın önlenmesi ve yıkım ya da başka bir dava ile ecrimisil istenmesi halinde, ecrimisille ilgili davayı idari yargıya göndermek; genel mahkemedeki davaları bekletici sorun saymak, ecirimisilin tahsilinin uzunca bir süre sürüncemede kalması sonucunu doğurur.Hazinenin hukuksal yararı ecrimisilin diğer isteklerle birlikte sonuca bağlanmasındadır.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulu da 2886 sayılı Kanunun 01.01.1984 yılında yürürlüğe girmesinden sonra intikal eden işlerde, ecrimisil taleplerinin ihbarname ya da ihtarname şartına bağlı olmadığını, Hazinenin beş yıllık süreye ilişkin olarak ecrimisil isteyebileceğini karara bağlamış, görev hususuna değinmemiştir (H.G.K. 02.04.1986 tarih 1985/3-150 E, 1986/347 K ve H.G.K. 15.11.1985 tarih 1984/3-154 E, 1985/913 K).

Kaldı ki, İdari Yargılama Usulü Kanununun 2.maddesi İdarenin işlem ve eylemlerine karşı açılan davaları İdari Yargı kapsamına almıştır. İdarenin şahıslar aleyhine açtığı davalar ise bu kapsama girmemektedir.

Eldeki davada idari anlamda alınmış bir karar yapılmış idari bir işlem ya da eylem bulunmadığı gibi, komisyon da oluşturulmamıştır. Mahkemece, bu husus gözetilmeksizin ecrimisil isteminde idari yargının görevli olduğundan söz edilerek, görevsizlik kararı verilmiş olması yerinde görülmemiş olup, bu husus Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2004 tarih 2004/1-120 E, 96 K., 02.06.2004 tarih 2004/1-294 Esas, 2004/320 K.,13.10.2004 tarih 2004/1-534 E. 549 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenerek ecrimisil isteminde de adli yargının görevli olduğu açıkça vurgulanmıştır.

Tüm bu nedenlerle Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen, ecrimisil isteği yönünden de gerekli araştırma ve soruşturma yapılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğine değinen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, mahkemece önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

**S O N U Ç** **:** Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince **BOZULMASINA**, 02.03.2005 gününde oyçokluğu ile karar verdi.