Esas No: 2015/7061
Karar No: 2016/3044
Karar Tarihi: 29.02.2016

**21. Hukuk Dairesi         2015/7061 E.  ,  2016/3044 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacılar murisinin davalılardan işverene ait işyerinde 01/08/2007-30/09/2007 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan Kurum vekili ile ... ve ... tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalılar .... ve ...'ın tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-Davalı ...'nun temyizine gelince;

Dava, davacı murisinin davalılardan ...'ya ait işyerinde 07.04.2008-12.09.2008 tarihleri arasındaki çalışmalarının ve davalılardan ...'a ait işyerinde geçen 2007/9. ve 10. aylardaki toplam 25 günlük çalışmasının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının murisi ...'in davalı işveren ... nezdindeki inşaat işyerinde 01/09/2007-31/10/2007 tarihleri arasında Kuruma bildirilenler dışında 25 gün süreyle hizmet akdine tabi asgari ücret karşılığı çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalılardan ...'ya ilişkin davasını 02/07/2010 tarihli ilk celsede geri aldığı, davalı ... ve davalı .... vekillerinin de aynı celse de geri almaya muvafakat ettiklerini beyan etmiş olmalarına karşın hükümde bu hususta bir karar verilmediği anlaşılmaktadır.

Davanın geri alınması müessesesi, 1086 sayılı HUMK’nun 185. maddesinde, 6100 sayılı HMK'nun ise 123 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Her iki Kanunda da davalının rızası olmaksızın davacının davasından sarfınazar edemeyeceği (davasını geri alamayacağı) hüküm altına alınmıştır. 6100 sayılı HMK'daki düzenlemede davalı rızasının açık olması gerektiği belirtilmişken, 1086 sayılı HUMK'da davalı rızasının açık olması gerektiği yönünde bir hükme yer verilmemiştir. Ancak teoride ve uygulamada, davalı rızasının açık olması gerektiği, zımni rızanın yeterli olmadığı, HUMK döneminde de kabul edilmiştir. Uygulamada davanın geri alınmasına davanın atiye bırakılması dendiği de görülmektedir. Ancak, ne HUMK'da ne de HMK'da "davanın atiye bırakılması" diye bir müessese yoktur. Yine HUMK'da davanın geri alınması için "davayı takipten sarfınazar etmek" terimi, uygulamada ise kanundaki tabir ya da davayı takipten vazgeçmek tabiri de kullanılmakta idi.

Davanın geri alınabilmesi için davalının açık muvafakati gerekir. Davacının davasını geri alması ve davalının da bu geri almaya açık muvafakat etmesi durumunda mahkemece "karar verilmesine yer olmadığına dair" karar verilmesi gerektiği gerek teoride gerekse Yargıtay uygulamasında kabul edilmiştir. Davanın geri alınması durumunda, dava hiç açılmamış sayılır, mahkemece geri alma anına kadar yapılan yargılamadaki oluşan kanaate göre haksız olduğu düşünülen tarafa vekalet ücreti ve diğer yargılama giderleri yüklenir. Davacı, geri aldığı davasını ileride harçlarını yatırmak suretiyle tekrar açabilir.

Bu açıklamalar kapsamında mahkemece yapılacak iş, davacının davalılardan ...'ya ilişkin davasını 02/07/2010 tarihli ilk celsede geri almış olması ve davalının da geri almaya açıkça muvafakat etmesi nedeniyle davalı ... hakkında “karar verilmesine yer olmadığına” dair karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalılardan ...'nun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'ya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalılardan ...'a yükletilmesine, 29.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.