Esas No: 2020/16245
Karar No: 2022/10723
Karar Tarihi: 25.10.2022

**10. Ceza Dairesi         2020/16245 E.  ,  2022/10723 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : KAHRAMANMARAŞ 8. Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değişik TCK'nın 191. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin infaz işlemlerinde, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamak üzere çıkarılan ilk uyarılı başvuru davetiyesinin tebliği üzerine, müracaatta bulunmayan şüphelinin, aynı Kanunun 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca kendisine yüklenen yükümlülüklere veya tedavinin gereklerine uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için; "önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakta ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, bu tebligata rağmen başvuruda bulunmadığı takdirde, şüpheli hakkında kamu davasının açılması gerektiğinden, inceleme konusu olayda ikinci uyarı yapılmadığı için kamu davasını açma koşulları oluşmadan davanın açıldığı,

Anlaşıldığından; 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi gereğince kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere, kamu davasının durmasına ve gerekli tebligat işlemlerinin tamamlanarak, kararın infazına devam edilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi yerine, yargılamaya devam edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 25/10/2022 tarihinde üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

05.01.2015 tarihinde, saat 13.00 sıralarında 2852 kod nolu ekibin devriye görevini ifa ettiği esnada Çamlık Mahallesi ... alanı civarında önleyici hizmet olarak, suç önleme amaçlı çalışma yaparken ... plakalı araç içinde bulunan ... araçdan indirilerek üst araması yapıldığı sırada pantolonun cebinden 10 adet MDMA içeren hapları görevlilere teslim etmiştir.

Suç tarihinde, 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin önlenmesine ilişkin olay yeri ve tarihini kapsayan bir ''önleme araması kararı'', Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş ‘‘yazılı aranma emri’’ ya da ‘‘arama kararı’’ bulunmadığı ve Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabittir.

Görevlilerin araç içerisindeki kişiden şüphelenmesi için şüpheyi oluşturan durum, ya da vakıanın ne olduğu tutanaklar da anlatılmalıdır, bu anlatılmıyorsa değerlendirme subjektiftir. Hukuk önünde değer taşımaz.

Şüpheyi oluşturan olgular gösterilmez ise tamamen keyfilik doğar, şüphe kavramı herkesin ruh dünyasındaki algıladığı şekliyle, subjektif tahmin haline döner.

Şüphe de keyfilik toplum güvenliğini, insan hak ve hürriyetlerini ortadan kaldırır. Hukuk buna asla izin vermez.

Bu nedenle Yargı otoritesi sebepsiz şüpheyi denetleyecektir. Şüphe kavramı ve nasıl bir şüphe oluştuğu olgusu Ceza Muhakemesi Kanunumuzun içinde yer almaktadır. Çünkü belirlenen şüphe çeşidine göre koruma tedbirleri uygulanacak veya uygulanmayacaktır.

Duyulan şüphe ‘‘Basit Şüphe’’ ise; kolluk görevlileri (ihbar, şikayet, duyum, ani gelişen olaylar) durumun gerçek olup olmadığını bilememektedir, bu halde CMK’nın 158. ve 160. maddeleri kolluğa olayın gerçekliğini araştırma görevi verdiğinden Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmelidir.

Duyulan şüphe ‘‘Makul Şüphe’’ ise; ihbar , şikayet, duyum doğrudur, ani gelişen olaya ilişkin suçun işlendiğini gösterir deliller görülmüştür, bu durumda da delile ve faile ulaşmak için arama ve elkoyma işlemi yapılacağından yine Cumhuriyet savcısına durum hemen bildirilmeli ve el koyma, aramaya ilişkin izinler alınması gereklidir.

Olayımızda Cumhuriyet savcısına durum bildirilmeden soruşturmaya başlanılmış ve delil elde etme amacıyla arama yapılmıştır.

Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizde de, görevlilerin bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa insan hakları sözleşmesinin 8. maddesi, Anayasamızın 20 ila 22. maddeleri, CMK'nın 116-119. maddeleri,, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir. Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.

Soruşturma, Ceza Muhakemesinin evrelerinden biri olup, CMK 2/1-e maddesine göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evredir. Soruşturma evresinin görevi, nihai maddi gerçeği ne pahasına olursa olsun ortaya koymak değildir.

‘‘Hukuk devleti’’ ilkesi Ceza muhakemesinde soruşturma evresinde de uygulanan temel ilke olarak göz önünde bulunur.

Şüphelinin sadece araştırma konusu olarak kabul edilmemesi ve aynı zamanda usule ilişkin haklara sahip bir muhakeme süjesi olarak kabulü,

Hukuksal olarak dinlenilmesi,

Ölçülülük ilkesi,

Arama usulü,

Özgür iradeyi sakatlayan müdahalelerde bulunmama yasağı,

Adil yargılanma,

İnsan haklarını koruma,

Hukuka aykırı elde edilen delilin delil olarak kullanılamayacağı,

gibi temel kurallar üzerinden yürütülür ve soruşturmaya hakim olan bu ilkeler ceza hukuku normlarıyla da korunulmuştur.

Dava dosyası içeriğine göre, sanık ve/veya eşya hakkında şüpheyi gösteren somut olgular belirtilmeden, önleme araması kararı dışında, herhangi bir arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadan yapılan arama hukuka aykırıdır.

Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK'nın 9. maddesi uyarınca verilmiş önleme araması kararı da bulunmadan, usulüne uygun adli arama kararı veya yazılı arama emri alınmadan delil elde etmek amacıyla yapılan arama işlemi hukuka aykırı olacağından, Anayasamızın m.38/6, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206/2-a ve 217/2. maddeleri uyarınca; suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükmün bozulması yerine, 5271 Sayılı CMK’nın 223/8. maddesi gereğince kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere, Kamu Davasnın Durmasına karar verilmesi gerektiğine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 25.10.2022