Esas No: 2010/8777
Karar No: 2011/496
Karar Tarihi: 20.01.2011

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2010/8777 E.  ,  2011/496 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi sıfatıyla)

Taraflar arasındaki uyarlama davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, peşin alınan 17.15 TL temyiz harcının iadesine, 20.1.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı, bankadan 120 ay vadeli 350.000 japon yeni tüketici kredisi ve 7.500.000 japon yeni konut destek kredisi kullandığını, Japon yeninde beklenmedik ve öngörülemez oranda yükselmeler olduğunu, edimler arasındaki dengenin aleyhine bozulduğunu, işlem temelinin çöktüğünü, dünyadaki ve ülkedeki ekonomik kriz nedeniyle edimini yerine getirmesinin imkansız hale geldiğini, sözleşmelerin yapılmış olduğu tarihteki kura göre Japon yeninin sabitlenmesini ve bu şekilde uyarlanmasını istemiştir.

2010/8777-2011/496

Davalı, ... Mahkemelerinin yetkili olduğunu, ayrıca temerrüde düşen kredi borçlunun uyarlama isteyemeyeceğini, kaldı ki, sözleşmeye bağlılık ilkesi gereği davacının emprovizyon teorisi uygulama imkanı bulunmadığını, iddiaların ve taleplerin subjektif ve çelişkili olduğunu, Japon yenindeki dalgalanma ve küresel ekonomideki durgunluk ve kriz in önceden öngörülebilir nitelikte olup, bu sebeple öngörülemezlik unsurunun bulunmadığını, tarafların edimleri arasındaki dengenin davacı aleyhine bozulmadığını, uyarlama kararı verilmesi halinde dengenin Banka aleyhine bozulacağını, sözleşme öncesi bilgi formu ve konut destek kredisinde kur artış rizikosunun kendisine ait olacağının kabul ve taahhüt ettiğini, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacının temyizi üzerine Dairemizce onanmıştır. Ne var ki, yüce çoğunluğun onama yönündeki düşüncesine katılamamaktayız. Şöyle ki,

Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık ilkesi uygulanmaktadır. Özel hukuk sistemiz kişilerin iradi serbestisi esasını benimsemiş ve eşit düzeydeki kişilerin hukuki ilişkilerini düzenlemeyi amaç edinmiş ve belili sınırlar içinde onların iradelerini öne çıkartıp, kamu düzenine aykırı olmamak koşuluyla istedikleri gibi sözleşme yapabilecekleri öngörülmüştür. Sözleşme serbestisi içerisinde muhtelif alt başlıklar halinde serbestiler de bulunmaktadır. Bunlar, sözleşme yapıp yapmama serbestisi, sözleşmenin karşı tarafını seçme, şekil serbestisi, sözleşmenin muhtevasını belirleme serbestisi, tip serbestisi, mevcut sözleşmeyi değiştirme veya ortadan kaldırma serbestisi olarak sayılabilir. Sözleşme serbestisi ilkesi yanında hakimin sözleşmeye müdahale konusunda da yasalarımızda bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Yargıtay 13 Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu uzun zamandan bu yana sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulması konusunda istikrarlı bir yol benimsemiş ve Hakimin sözleşmeye müdahalesi müessesesi getirilmiş ve zaman içerisinde geliştirilmiştir. Hakimin sözleşmeye müdahalesi için bir takım kriterlerin olması da kaçınılmazdır. Diğer yandan sözleşmeye müdahale 4077 sayılı Yasanın 4822 sayılı Yasayla değişik metni içinde de ‘haksız şartlar’ kavramı içerisinde 6. maddede düzenlenmiştir. Sözleşmelerdeki haksız şartların neler olduğu bir Yönetmelikle belirlenmiş, Yönetmelik ekinde yayınlanan haksız şartlar yanında Yönetmeliğin 2. maddesinde açıklandığı üzere, taraflardan birisini tüketicinin oluşturduğu tüketici sözleşmelerinde satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tek taraflı olarak ve dürüstlük kuralların aykırı biçimde konulmuş her türlü haksız şarntı kapsamaktadır.” Düzenlemesi karşısında Tüketici Yasası’nın da

2010/8777-2011/496

değişen hal ve şartlarda hakimin sözleşmeye müdahale edebileceği tartışmasızdır.

Sözleşmeye Hakimin Müdahalesi için gerekli kriterlerin başında değişen hal ve şartların olağanüstü ve objektif nitelikte olması ve tarafların yüklendikleri edimler arasındaki dengenin aşırı ölçüde bozulmuş olması gelmektedir. Bu durumda hakime sözleşmeye müdahale etme görevi yüklenmiştir. Bu nedenle Hakim bu koşulların bulunup bulunmadığını araştırmakla yükümlü olup, gerekirse bilirkişi incelemesi yapmalı ve uzman bilirkişiden görüş almalıdır. HUMK.nun 275. maddesi gereği hakim uzmanlık gerektiren bir konuda bilirkişiye başvurmalı ve ancak uyuşmazlıkta son sözü Hakim söylemelidir. Bilirkişinin noksan bıraktığı konularda ek rapor alabileceği gibi, yeni bir bilirkişi incelemesi de yaptırabilecektir. Her somut olayın özelliğine göre değişen hal ve şartların bulunup bulunmadığı ve edimler arasındaki dengenin aşırı ölçüde bozulup bozulmadığı ve Dairemizin uzun zamandır uyguladığı işlem temelinin çökmesi halinin varlığı araştırılmalıdır.

Somut olayda; Davacı Tüketici kredisi ve konut kredisi aldığını, sözleşmenin düzenlendiği tarihte bir Japon Yeninin 0,010833 TL iken son taksitte 0,018058 TL olarak hesaplandığını, 1.9.2008 tarihinde 826,3 TL ... iken, 29.1.2009 tarihinde 1.308,20 TL ödediğini, Türkiyeyi ve Dünyayı sarsan ekonomik kriz nedeniyle Japon Yeni’nin olağanüstü derecede yükseldiğini, kısa bir süre geçmesine karşın, Japon Yeninde Türk lirası bazında % 60’dan fazla artış olduğunu, kendisinin geçici işçi olup, maaşının 1.000 TL civarında olduğunu, bu borcunu ödemesinin mümkün olmadığını, edimler arasındaki dengenin aleyhte çoğalarak işlem temelinin çöktüğünü, ileri sürmüşse de, yapılan incelemenin yeterli olduğunu söylemek mümkün değildir. Bilirkişi 28.12.2009 tarihli ek raporunda 1.7.2009 tarihli kök rapora atıf yaparak Davacıyı kullandırılan krediler için yapılan taksit ödemelerini gösteren liste ile bunlara ait dekont örneklerinin temini gerektiğini, ancak dava dosyasında söz konusu dekontların olmadığını, ödeme listesinde sadece Japon Yeni karşılıklarının bulunduğunu, dolayısıyla davacı tarafından yapılan ödemelerin TL tutarının belirlenemediğini, söz konusu ödemeler dikkate alınarak, ödenmesi gereken taksit tutarlarının, döviz kredisi için yapılmış olan ödemelerin, TL kullandırılması halinde ödenecek olan taksitlerden düşük olması nedeniyle daha yüksek çıkacağı kanaatinde olduğunu belirtmiş ve bu nedenle yapılan ödemeler dikkate alınarak yeniden hesaplama yaptırılıp yaptırılmamasının Mahkemenin taktirinde olduğunu açıklamıştır. Bilirkişi uyarlamanın şartları konusunda az yukarıda açıklanan hususlarda görüş bildirmemiştir. Diğer yandan az yukarıda açıklandığı üzere

2010/8777-2011/496

Sözleşmenin 21. maddesinde Davacı tüketicinin Döviz kurlarındaki artışlar için rizki üstlendiği savunması da 4822 sayılı yasayla değişik 4077 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca haksız şart niteliğinde olup, kredi kullananla sözleşmenin bu maddesinin münakaşa edildiği de kanıtlanamamıştır. Yine Sözleşmede Döviz kurlarındaki artışlar halinde Davacıya bir kısım edimler yüklenmesine karşın, tersi durumda davalı Bankanın da uyarlama isteyemeyeceği hususunda bir kararlaştırma bulunmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan Davacıya Japon Yeninde uzun zamandır artış olmadığı yönünde bir intiba bırakıldığı iddia olunmuş, ancak bu husus üzerinde de durulmamıştır. Öyle olunca Mahkemece az yukarıda açıklanan konularda taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli, gerekçeli ve özellikle Hukuk Genel kurulu’nun 17.9.1997 gün ve 1997/1-460 esas ve 1997/651 karar sayılı bozma ilamında belirtilen ilkeler doğrultusunda, aralarında tüketici kredileri konusunda uzman ve Üniversitelerin ilgili bilim dallarından (ekonomi, bankacılık gibi) seçilecek bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yapılmalı ve dava tarihi itibariyle edimler arasındaki dengesizlik üzerinde durulmalı, değişen hal ve şartların bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, kararın bu nedenle bozulması gerektiğini düşündüğümden yüce çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum.