Esas No: 2015/22828
Karar No: 2018/19434
Karar Tarihi: 25.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/22828 E.  ,  2018/19434 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı; davacının, davalı şirket nezdinde 27.10.2009-02.10.2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdine son veren işverenin kıdem ve ihbar tazminatını ödediğini ancak fazla mesai ve yemek ücretini ödemekten imtina ettiğini iddia ederek, fazla mesai ücreti ve yemek ücretinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, dava konusu alacaklara karşı zamanaşımı itirazında bulunduklarını, (27.10.2009-02.10.2013) tarihleri arasında davalı işyerinde hizmeti olan davacının son ücretinin 1.800,00 TL. net olduğunu, davalı işyerinde nakit yemek ücreti ödemesi yapılmadığını, sodexho yemek kartına aylık 260,00 TL. yükleme yapıldığını, davalı şirkette yasal çalışma süreleri nazara alınarak vardiyalı çalışma yapıldığını, ücret bordrolarını ihtiraz-i kayıt ileri sürmeksizin imzalayan davacının ücret alacaklarının yazılı delil ile ispatlama zorunluluğunda olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte prim karşılığı çalışan davacıya ödenen prim ödemesinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığının araştırılması gerektiğini, işyerinde nakit olarak yemek ücreti ödemesi yapılmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma ücretinin hesabı ve primlerin fazla çalışmadan mahsup edilip edilmeyeceği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim (komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının değişen oranlarda prim alarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, fazla çalışma alacağının sadece %50 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken Mahkemece davacının satış temsilcisi veya mağaza sorumlusu olarak çalıştığı dönemde prim aldığını ve bilirkişi raporundaki tespitlere göre aldığı primler fazla çalışma nedeniyle ödenmesi gereken ücretleri fazlasıyla karşıladığı gerekçesiyle fazla çalışma ücreti talebinin reddi hatalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti talebinin prim ödemeleri sebebiyle reddine karar verilmişse de, ödenen primlerin zamsız kısmını karşıladığı hesaplamanın 0.50 zam kısmına göre yapılması gerektiği dairemiz uygulaması olmakla, dosya içinde bulunan bilirkişi raporu bu yönüyle bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmesi gerekir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.