Esas No: 2020/1080
Karar No: 2020/5075
Karar Tarihi: 30.09.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1080 E.  ,  2020/5075 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen işlemin iptali davasında davanın kısmen kabulüne dair hüküm hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, 2012 yılı Protokolü'ne 2013/1 Ek Protokol ile getirilen 5.3.15.madde uyarınca davalı tarafından yapılan işlemin yerinde olmadığını, katılım payının tahsilini engellemek amacıyla reçetenin sisteme girilip silinme işlemlerinin tarafınca yapılmadığını, ilaçların hastalara verildiğini, bu nedenle reçete bedellerinin iadesine yönelik talebin yerinde olmadığını ileri sürerek 5.3.15. madde gereğince, 21.148,09 TL cezai şart ve uyarı, 4.3.6.maddesi gereğince de 38.068,44 TL reçete bedelinin ödenmesine yönelik işlemin iptalini talep etmiştir.

Davalı, yapılan denetimlerde 01/12/2013- 30/04/2014 tarihleri arasındaki dönemde davacı tarafından 84 adet reçetede katılım payını atlatmak amacıyla reçetenin sisteme girilip silindiğinin tespit edildiğini, bu nedenle cezai şart bedelinin davacı eczaneden tahsil edilmesine karar verildiğini, aynı protokolün 4.3.6.maddesi uyarınca, 84 reçete bedelinin eczacıdan tahsiline karar verildiğini, yapılan işlemin hukuka uygun olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince, davacının 84 adet recetede muayene katılım payını tahsil etmemek için işlem yaptığı, işlem tarihinde yürürlükte olan 2012 yılı Protokol'üne göre davalı kurumun cezai şart işleminin yerinde olduğu, dava tarihinde davacının taleplerinin tamamının haksız olduğu, sonradan yürürlüğe giren 2016 yılı Protokolü'ne göre ise 84 adet reçete için davacıya uygulanacak cezai şart miktarının 8.400,00 TL olarak belirlendiği, yine 2016 Protokolü uyarınca 4.3.6.maddesine göre uygulanan reçete bedeli

işleminin dayanağı kalmadığı gerekçeleriyle cezai işlem yönünden 8.400,00 TL'nin iptali isteminin reddine, fazla miktarın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, yine 38.068,44 TL reçete bedelinin tahsili işleminin de dayanaksız kalması nedeniyle hukuka aykırı olduğunun tespitine ve muarazanın giderilmesine karar verilmiş, hükme karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle her iki tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, davalı kurum tarafından davacı eczacıya verilen cezanın iptali istemine ilişkindir.

1-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) 2013/1 Ek Protokol ile 2012 Protokolü'ne eklenen 5.3.15. maddesinde "Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 250 (ikiyüzelli) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Maddede sayılan fiillerden herhangi birinin tekrarı halinde, cezai şart miktarı iki katı olarak uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir. 2016 yılı Protokolü'nde ise 5.3.14.maddesinde yer alan düzenlemede aynı eyleme ilişkin cezai şart miktarı "...her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 100(yüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır." denilmek suretiyle cezai şart miktarı azaltılmış olup 4.3.6.maddesinde, "...Protokolün 5.3. maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. (5.3.3, 5.3.6. ve 5.3.14.maddeleri hariç)" denilerek reçete bedellerinin ödenmeyeceğine dair uygulamadan 5.3.14.maddesi hariç tutulmuştur.

2016 yılı Protokolü'nün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil/fiiller için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. 01/02/2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır.” hükmü düzenlenmiştir.

Somut olayda davalı kurum tarafından davacı hakkında 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.15 maddesi gereğince yazılı uyarı ve 21.148,09 TL cezai şart ile 4.3.6.maddesi gereğince 38.068,44 TL reçete bedelinin ödenmesine ilişkin ceza işlem uygulanmıştır. Alınan bilirkişi raporunda, davacı tarafından 84 reçetede muayene ücretini atlatma eyleminin gerçekleştirildiği belirlenmiş olup 2016 yılı Protokolü uygulanarak davacının 8.400,00 TL cezai şart bedelinden sorumlu olduğu, reçete bedelinin davacıdan tahsilinin yerinde olmadığı belirtilmiştir. İlk derece mahkemesince, rapora itibar edilerek 8.400,00 TL'nin reddine, 8.400,00 TL dışında kalan kısım yönünden davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, 38.055,87 TL reçete bedelinin tahsili işleminin hukuka aykırı olduğunun tespitine karar verilmiş, dava tarihinde davacının taleplerinin tamamının haksız olduğu ve sonradan yürürlüğe giren Protokol'e göre karar verildiğinden yargılama

giderlerinden davacının sorumlu tutulmasına hükmedilmiş, davalı yararına bu miktar yönünden vekalet ücreti takdir edilmiştir.

İlke olarak her dava, açıldığı tarihteki fiili ve hukuki duruma göre hükme bağlanır (28/11/1956 tarih ve 15/15 sayılı İBK). Ne var ki, dava açıldıktan sonra meydana gelen bir nedenle dava konusunun ortadan kalkması halinde işin esası hakkında infaz kabiliyeti olan bir hüküm kurulmamaktadır.

Dava konusu hakkın davacıya ödenmesi, verilmesi ya da müdahalenin kaldırılması, davacı ve davalı sıfatının birleşmesi, yeni çıkan bir kanun yada Anayasa Mahkemesi kararı ile ya da kişiye sıkı sıkıya bağlı ve mirasçılara geçmeyen bir hakka ilişkin davalarda taraflardan birinin ölümü gibi nedenlerle artık dava konusu edilen talep hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesine gerek ya da neden kalmıyorsa, burada davanın konusuz kalmasından söz edilebilir. Bu durumda, mahkemenin, bir tespit hükmü niteliğinde olmak üzere esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmetmesi gerekmektedir.

Yapılan bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık değerlendirildiğinde; yargılama sırasında taraflar arasında imzalanan protokol hükümlerinde değişiklik yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının 2012 yılı Protokolü'nün (5.3) numaralı maddesinde sayılan fiillerden dolayı 2016 yılı Protokolü'ndeki cezai şart ve fesih hükümlerinin uygulanmasını talep etme hakkını dava açmakla kullandığı, davalının ise 2016 Protokol hükümlerinin somut olayda uygulanmayacağını ileri sürüp muaraza yaratmaya devam ettiği dikkate alındığında davanın esası hakkında inceleme ve araştırma yapılarak karar verilmesi gerektiğinden davanın konusuz kaldığından bahsedilemeyeceği açıktır. Bu nedenle, ilk derece mahkemesince 8.400,00 TL dışında kalan cezai şart bedeli ile reçete bedelleri yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm kurulmuş olması hatalıdır.

3-)Vekalet ücreti ve yargılama gideri bakımından ise, davanın tamamen veya kısmen kabul ya da reddi halinde, nispi vekalet ücreti kabul ya da reddedilen müddeabihin değeri üzerinden hesaplanır. Somut olayda, yukarıda yapılan açıklamalar gereğince davanın kısmen kabulüne karar verilerek davacı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesi gerekirken davacının taleplerinin tümünün haksız olduğundan bahisle, davacı yararına vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmemesi yerinde olmamıştır.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, iş bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 30/09/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi. Başkan