Esas No: 2015/23915
Karar No: 2017/8338
Karar Tarihi: 27.11.2017

**10. Hukuk Dairesi         2015/23915 E.  ,  2017/8338 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücûan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı Kurum 08.01.2014 tarihinde davalı ...'a ait fırın işyerinde baca işi yaparken yüksekten düşmesi sonucu vefat eden Bağ-Kur sigortalısı ...'in hak sahiplerine bağlanan peşin değerli gelir ve cenaze giderlerinin 5510 sayılı Kanunun 21. ve 76. maddeleri uyarınca rücuan tahsilini istemiştir.

1-Mahkemece hükme esas alınan 01.07.2015 tarihli kusur raporu çerçevesinde Bağ-Kur sigortalısı olan ... alt işveren, davalı fırıncı ... asıl işveren alınmak ve buna göre verilen kusur oran ve aidiyetleri gözetilmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı fırıncı ...'a ait fırın binasının çatısına baca monte işini yapan sigortalı ... arasındaki ilişkinin bir eser sözleşmesinden kaynaklandığının anlaşılması karşısında Mahkemece hükme esas alınan ve taraflar arasındaki ilişkiyi asıl işveren-alt işverenlik kapsamında irdeleyerek bu husus çerçevesinde ...'e % 80, ...'a % 20 kusur izafe eden bilirkişi raporu oluş ve kabule aykırı olup hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmaktadır.

Davalı ile sigortalı arasında, fırın binasının çatısına baca monte işi konusunda sözleşmenin varlığı tartışmasız olup, bu sözleşme hukuki niteliği itibariyle Borçlar Kanunu'nun 355. ve devamı maddelerinde yer alan eser sözleşmelerindendir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 31.01.2007 gün 2017/15-39 Esas, 2017/34 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere eser sözleşmesinin ifası sırasında meydana gelen ölüm nedeniyle açılan tazminat istemli eldeki davada hizmet sözleşmesi değil eser sözleşmesinin hukuksal özelliklerinin gözetilmesi gerekmektedir. Eser sözleşmesinde iş sahibi ve yüklenicinin yükümlülükleri ve eser sözleşmesinin yasal dayanağı ile ilkeleri, hizmet sözleşmesinden de haksız eyleme dayalı tazminat taleplerinde uygulanacak ilkelerden de farklılık göstermektedir. Sigortalı yüklenici olup, işinin uzmanı olması gereken kişidir. Bundan dolayı eser meydana gelinceye kadar tüm önlemleri almakla yükümlüdür.

Mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek, konusunda uzman bilirkişi heyetinden, oluşan ölüm olayının eser sözleşmesinin ifası sırasında meydana gelmesi, bu sözleşmeyle ilgili yasal düzenlemeler ve bu sözleşme kapsamında tarafların hak ve yükümlülükleri gözetilerek davalının, kusurlu olup olmadığı ve kusur oranının tespiti gerekirken, sigortalı ile davalı arasındaki hukuki ilişkiyi hizmet akdi olarak değerlendirerek kusur saptaması yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınarak, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Aylık ve gelirlerin birleşmesine ilişkin olarak; 5510 sayılı Kanunun 54/1-c bendinde, "Malullük, yaşlılık, ölüm sigortaları ve vazife malullüğü ile iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından hak kazanılan aylık ve gelirler birleşirse, sigortalıya veya hak sahibine bu aylık veya gelirlerden yüksek olanın tamamı, az olanın yarısı, eşitliği halinde ise iş kazası ve meslek hastalığından bağlanan gelirin tümü, malullük, vazife malullüğü veya yaşlılık aylığının yarısı bağlanır." şeklinde düzenlenmiştir.

İnceleme konusu somut olayda; iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine ölüm aylığı yanında ayrıca iş kazası nedeniyle gelir bağlandığı anlaşılmış olup, 5510 sayılı Kanunun 54. maddesinin iş kazasından dolayı bağlanan gelire uygulanıp uygulanmadığı araştırılarak, uygulanması halinde; gelirin ilk peşin değeri anılan madde gözetilerek belirlenip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönlerini amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 27/11/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.