Esas No: 2023/475
Karar No: 2023/1949
Karar Tarihi: 15.06.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/475 E.  ,  2023/1949 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2020/439 E., 2022/645 K.

DAVA TARİHİ : 28.05.2015

KARAR : Davanın reddi

Taraflar arasında Mahkemece görülen muarazanın önlenmesi ve alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonunda; Yargıtay 13. Hukuk Dairesince (kapatılan) kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda, davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde, sahibi ve mesul müdürü olduğu Hacettepe ...Eczanesi tarafından davalı Kuruma fatura edilen reçetelerle ilgili inceleme başlatıldığını, bu nedenle 2012 yılı protokolünün 5.3.14. maddesi gereği uygulanan 3 ay fesih, 5.3.5. ve 5.3.6. maddeleri gereği uygulanan 1 kez uyarı ve toplamda 35.240,76 TL cezai şart ile cezaya sebep olan 50.351,16 TL reçete bedellerinin istenmesine dair kararların ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasını, 5.3.14. maddesi gereği uygulanan 3 ay fesih, 5.3.5. ve 5.3.6. maddeleri gereği uygulanan 1 kez uyarı ve toplamda 35.240,76 TL cezai şart ile cezaya sebep olan 50.351,16 TL reçete bedellerinin tahsili yolundaki muarazanın men'ini, cezai şart olarak kesilen 35.240,76 TL cezaya sebep olan toplam reçete bedeli 50.351,16 TL'nin yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı cevap dilekçesinde; davacı eczane hakkında yapılan tespitler üzerine Kurumun protokol hükümlerini uyguladığını, mahkemece davacı tarafın talebi üzerine fesih işlemi ile ilgili olarak ihtiyati tedbir kararı verilmiş ise de esas konu hakkında dava sonunda elde edilecek fayda önceden verilen ihtiyati tedbire ilişkin kararla elde edilmiş olacağından ve ihtilafın esasını çözer mahiyette olacağından ihtiyati tedbir kararının kaldırılması gerektiğini, ayrıca bir kamu kuruluşu olmasına rağmen eczanelerle özel hukuk alanında sözleşme yaptığını, sözleşme serbestisi ilkesi nedeniyle Kurumun sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebileceğini, Borçlar Kanunu'nun sözleşme serbestisi ilkesine aykırı olarak taraflardan birinin sözleşmenin devamını zorlayıcı mahiyette karar verilemeyeceğini, bu nedenle davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 16/06/2016 tarihli 2015/245 Esas 2016/277 Karar sayılı kararıyla; hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporuna göre eczacıların ilacı teslim ettikleri kişi yada kişilerin kimlik bilgilerini sorgulamak, araştırmak ve kovuşturmak gibi kanuni bir yetkilerinin mevcut olmadığı, protokol hükümlerinde her ne kadar kimlik kontrolü yapılması istemi var ise de bu kontrolün beyana dayalı olduğu ve yasal bir zemine oturmadığının bilindiği, kendilerine ibraz edilen reçetelerin, raporların ve bunları ibra eden kişi yada kişilerin gerçeğe uygunluğunu bilebilme ya da tespit edebilme yükümlülükleri ve ihtimallerinin bulunmadığından verilen cezai şartın hukuka uygun olmadığı, davalı tarafından davacıya 2012 yılı ilaç temin protokolünün 5.3.14., 5.3.5, 5.3.6. ve 4.3.6. maddeleri gereği davacıdan talep ettiği cezai şart işleminin yerinde olmadığı gerekçesiyle, davacının davasının kabulü ile, davalı Kurumun 20/05/2015 tarih 98206689/sözleşme-18064776/2644790 sayılı yazı ile bildirilen sözleşmenin 85.591,92 TL cezai şart bedeli tahsil işleminin haksızlığının tespitine ve işlemin iptaline, cezai şart olarak kesilen 35.240,76 TL ve cezaya sebep olan toplam reçete bedeli 50.351,16 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkeme kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin (kapatılan) 25.11.2019 tarihli 2016/25979 E. 2019/11478 K. Sayılı kararıyla; Mahkemece, inceleme raporunda ifadesi yer alan hastaların tanık olarak beyanlarına başvurulmadan ve ifadesini değiştirmeyen 2 hasta ile ilgili inceleme ve değerlendirme yapmadan davanın tümden kabulüne karar verilmiş olması gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, cezai şart ve 1 kez uyarılma cezasının uygulandığı ve tebligat çıkarıldığı tarihten önce, davacı eczacının konu ile ilgili olarak 15.12.2014, 26.01.2015, 18.02.2015 ve 16.03.2015 tarihlerinde hastaların veya yakınlarının eczaneye gelerek ilaçlarını temin ettiklerini, çalışanlarının eczane dışına ilaç götürmesinin söz konusu olmadığını, hemşire ve doktorlar aracılığı ile eczaneye hasta yönlendirmesinin yapılmadığını, eczanede reçete için elden ödenmesi gereken ücretlerin tahsil edildiğini belirten savunmalarının ekinde hastaların kendisine verdiği dilekçeleri sunduğunu, bu hastalardan ve yakınlarından Hüseyin Taşçı ve ... dışındakilerin ifadelerini değiştirdiklerini, büyük çoğunluktaki hastaların ilk ifadesi ile kurumda müfettişler tarafından bilgilerine başvurulduktan sonra ve daha davacıya buna ilişkin tebligatlar yapılmadan önce davacı tarafından bu kişilerin önceki beyanlarının tam aksini içerir yazılı beyanları sunmasının davacı ile bu hasta ve hasta yakınları arasında bir bağlantının bulunduğunu, davacının talepleri doğrultusunda beyanlarını değiştirdiklerini, mahkemece tanık olarak dinlenen Hüseyin ve Sakin'in Kurum müfettişlerine verdikleri beyanlarını tekrar ettiklerini, davacı eczane çalışanlarının zaman zaman hastaların reçetelerini hastahaneye gelip alarak ilaçları hastalara temin ettiklerini, hasta ya da yakınlarının eczaneye gitmeden bu ilaçları temin ettiklerini, bedel ödemediklerini, her ne kadar bilirkişi raporunda yapılan kesintiler, fesih işlemi ve cezai şartın haksız olduğu tespit edilmiş ise de bilirkişi raporunun bu nedenlerle hükme esas alınmadığını, 2012 yılı protokolünün 5.3.14. maddesi gereği uygulanan 3 ay fesih, 5.3.5. ve 5.3.6. maddeleri gereği uygulanan 1 kez uyarı ve toplamda 35.240,76 TL cezai şart ile cezaya sebep olan 50.351,16 TL reçete bedellerinin davalı Kurumca istenilmesi talebinin haklı olduğunun kabulüne ve davacının sübut bulmayan davasının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı temyiz dilekçesinde; provizyon sistemine girdiği reçeteyle ilgili sistemin uyarı vermeden onay vermesi sonucunda ilaç bedelini Kuruma fatura ettiğini, uygulanan cezai şart maddelerinin (5.3.5.-5.3.6 ve 5.1.14.) soruşturma raporu ve sonradan yazılı olarak dosyaya sunulan hasta ifadeleri değerlendirildiğinde ifadelerin birbiriyle örtüşmediğini, sadece bu hasta ifadeleri üzerinden değerlendirilmesinin son derece yanlış olduğunu, dava dosyasında mevcut olan ve ifadesine başvurulan ilgili hak sahibi ve yakınlarının tamamına yakınının sonradan verdikleri beyanlarda ilaçlarını eczaneden aldıklarını, kullandıklarını ve reçetelerine ait ücretlerini ödediklerinin anlaşıldığını, teslim ettiği ilaçları alan kişilerin imzalarının gerçekliğini ve teslim alana yahut yakınına ait olup olup olmadığını araştırma gibi bir görevi olmadığını, 3 ay fesih cezası ile ilgili değerlendirme yapılırken 6514 sayılı Torba Kanundaki düzenlemelerinin değerlendirmediğini, 18.01.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6514 sayılı Torba Kanunu ile 6197 sayılı Yasanın 24 nci maddesindeki değişiklikle, Protokol'ün 5.3.14 maddesinin kanun hükmü haline getirildiğini, yönlendirmeden doğan işlemlerin konusunda yasal bir düzenleme yapıldığını, yapılan bu düzenleme ile yönlendirme fiili ile ilgili olarak, net ve açık biçimde tespit yapılsa dahi, 3.17 maddesine göre SGK tarafından fesih ve cezai şart yaptırımı uygulanmayacağını, bu uygulama yerine Kurum ve TEB tarafından yönlendirmenin tespiti halinde 6197 Sayılı Yasa'nın 24. maddesine göre işlem yapılmak üzere İl Sağlık Müdürülüklerine bildirimde bulunulacağını, İl Sağlık Müdürlüklerince 6197 Sayılı Yasa'nın 24. maddesine göre parasal yaptırım uygulanacağı net bir şekilde düzenlendiğini, buna göre davaya konu yönlendirme fiilinden dolayı sözleşme feshi işlemi kaldırıldığını, yerine sadece genel eczacılık mevzuatı çerçevesinde idari para cezası uygulaması geldiğini, 31.12.2015 tarihinde imzalanan 2016 yılı SGK-TEB İlaç Temin Protokolünde de dikkate alındığını, yönlendirme nedeniyle uygulanacak yaptırımın sözleşmeden temel eczacılık yasasına kaydırıldığını, doğrudan fesih uygulamasının yerini Sağlık Bakanlığınca uygulanacak idari para cezası aldığını, Yasada yapılan değişikliği bağlı olarak, yönlendirme ile ilgili yapılacak işlem idari para cezası olacağından, uygulanan fesih işleminin yerinde olmadığını, Yargıtay bozma ilamında her ne kadar tüm tanıkların dinlenilmesine yönünde karar verilmişse de Yerel Mahkemenin sadece Kuruma daha sonradan ifade vermeyen Sakine ve Hüseyin'i dinleyerek 23.06.2022 tarihli celsenin 1 nolu ara kararı uyarınca dosyanın son toplanan delillerle birlikte bilirkişiye verilmesine karar verildiğini, dava konusu işlemlerde kusurunun olmadığını ileri sürerek; kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, muarazanın önlenmesi ve alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

a.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 26 ncı maddesi şöyledir:

" Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler."

b. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

''Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılmaz, bozma sebebidir. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durum olup, buna " usuli müktesep hak" denilmektedir. Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu veyahut uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava, usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir."

3. Değerlendirme

1.Taraflar arasında düzenlenen Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.5 nci maddesi şöyledir:

“Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.”

2. Aynı Protokolün 5.3.6 ncı maddesi şöyledir:

"Kurumun mahsup suretiyle tahsilini yaptığı haller hariç olmak üzere, alınması gereken ilaç katılım payları ve/veya poliklinik muayene katılım payı tahsil etmeyen veya hastaya iade eden eczacılara, ilk tespitte 500 (beşyüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır, yazılı uyarıya rağmen tekrarı halinde sözleşme feshedilir ve 1 (Bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odası tarafından da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odası tarafından yapılması ve Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurum tarafından madde hükümleri uygulanır. Eczacı odası tespiti ve TEB Merkez Heyeti onayına istinaden yapılan işlemlerin yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilmesi durumunda, eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile Türk Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava Türk Eczacıları Birliğine ihbar edilir. Eczacı tarafından, poliklinik muayene katılım payı tahsil edilmemesi veya iade edilmesi halinde uygulanacak cezai şart tutarının hesaplanmasında (6.17) numaralı madde hükmünün son fıkrası uygulanmaz. Provizyon sisteminde, eşdeğer ilaç uygulaması nedeniyle oluşan fiyat farklarının eczane tarafından tahsil edilmediğinin tespiti halinde, bu madde hükmü uygulanır."

3.Aynı Protokolün 5.3.14 üncü maddesi şöyledir:

"Eczacılar, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczacılara bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi halinde sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odasınca da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odasınca yapılması ve Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurumca fesih yapılır. Yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilen tespitler nedeniyle sözleşmesi feshedilen eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile Türk Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava Türk Eczacıları Birliğine ihbar edilir. Protokolün eki (EK-4) uyarınca Bölge Eczacı Odası koordinasyonluğunda yapılan reçete dağıtım işlemleri bu madde kapsamı dışındadır."

4.Davaya konu 2012 yılı Protokolünün 5.3.14 ncü maddesi 01/01/2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 yılı Protokolü ile yürürlükten kaldırılmıştır. Öyle ki, 2016 protokolünün 6.12. maddesinde yer alan “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz” hükmü gereğince bu protokolün dava konusu uyuşmazlığa uygulanması için davacının açık bir talebinin aranmaması, dava açmasının bu protokolün uygulanarak bir karar verilmesi için talep kabul edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle yönlendirmeye konu işlem yönünden davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

5. Diğer taraftan, kural olarak bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda, lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda mahkeme için zorunluluk doğar. Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. Usuli kazanılmış hak olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir. (09/05/1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK.)

6.Yargıtay bozma ilamında bozma gerekçesi "Mahkemece, davalı tarafından yapılan soruşturma kapsamında ifadeleri alınan hastalardan hiçbiri dava dosyasında tanık sıfatıyla dinlenmemiştir. Eksik soruşturmaya dayalı karar verilemez. Hal böyle olunca, Mahkemece, inceleme raporunda ifadesi yer alan hastaların tanık olarak beyanlarına başvurulmadan, özellikle de ifadesini değiştirmeyen 2 hasta ile ilgili inceleme ve değerlendirme yapmadan davanın tümden kabulüne karar verilmiş olması..." şeklinde belirtildiği halde, Mahkemece usul ekonomisi gereği soruşturma kapsamında ifadeleri alınan tüm hastalar tanık olarak dinlenmemiş, sadece beyanını değiştirmeyen iki hasta dinlenmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak verilen kararda "...büyük çoğunluktaki hastaların ilk ifadesi ile kurumda müfettişler tarafından bilgilerine başvurulduktan sonra ve daha davacıya buna ilişkin tebligatlar yapılmadan önce davacı tarafından bu kişilerin önceki beyanlarının tam aksini içerir yazılı beyanları sunmasının davacı ile bu hasta ve hasta yakınları arasında bir bağlantının bulunduğu..." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de,

Mahkeme hakimi, somut delillerle dava konusu olayı değerlendirmeli, farazi tespitlere dayalı olarak hüküm kurmamalıdır.

7.Tüm bu açıklamalar ışığında, mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen bozmanın gereklerinin yerine getirilmediği anlaşılmakla, dava konusu işleme dayalı tüm hastaların tanık olarak dinlendikten sonra, ayrıca yönlendirme ile ilgili olarak Protokolün 5.3.14 üncü maddesinin ortadan kalktığı da gözetilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

8.Bozma nedenine göre, davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1.İlk Derece Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA,

2.Davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine,

6100 sayılı Kanun’un Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı Kanun’un 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

15.06.2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.