Esas No: 2015/250
Karar No: 2015/404
Karar Tarihi: 17.11.2015

**Ceza Genel Kurulu         2015/250 E.  ,  2015/404 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname: 2015/8704

Mahkemesi : Antalya 2. Ağır Ceza

Günü : 26.01.2012

Sayısı : 479-10

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanığın, TCK'nun 188/3, 43/1, 62/1, 52/2, 53/1, 58/6 ve 63/1. maddeleri gereğince beş yıl iki ay hapis ve 2.500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin, Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.01.2012 gün ve 479-10 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 07.05.2013 gün ve 11162-4146 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.01.2015 gün ve 8704 sayı ile;

"CMK'nun 139/1. maddesi; 'soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde hâkim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir' şeklindedir.

Kanunun bu hükmünden anlaşılacağı gibi sanık hakkında delil elde edilmesi halinde gizli soruşturmacının görevi sona erecektir. Olayımızda gizli soruşturmacının ilk uyuşturucu madde alım satımının gerçekleştirilmesi ve kayda alınması ile bu görevi sona ermiştir.

Güvenlik kuvvetlerinin görevi, suçu işlendiğinin tespiti halinde sanığın yakalanması ve gerekli soruşturmanın başlatılmasıdır. Suçun işlenmesinin devam etmesi sanığın cezasının artırımına yönelik bir görev gizli soruşturmacıya verilmemiştir. Bu nedenle sanık hakkında TCK'nun 43/1. maddesi şartları oluşmadığı halde bu madde gereğince artırım yapılarak ceza tayini ve cezanın onanması yasaya aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 09.02.2015 gün ve 627-1912 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya muhtevasından;

Antalya'ya bağlı bazı mahallelerde yoğun olarak uyuşturucu madde ticareti yapıldığı bilgisine ulaşılması üzerine başlatılan soruşturma kapsamında sulh ceza hâkimliğinden alınan karar doğrultusunda gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin, sanıktan dört gün arayla iki kez net ağırlıkları toplam dört gram olan uyuşturucu madde satın aldıkları anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın esasına geçmeden önce, somut olayda sanıktan uyuşturucu madde satın alan kolluk görevlilerinin üstlendikleri rol ve statülerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun "gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

"1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.

2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukuki işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.

4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74'üncü maddelerinde tanımlanan suçlar" şeklindedir.

06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK'nun 139. maddesinin birinci fıkrası; "Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır" şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına; "suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir" cümlesi eklenmiştir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca eklenen madde gerekçesinde; "Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiçbir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.

Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.

Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun 'uydurma kimlik' sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.

Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür" denilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; "gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini" ifade ettiği belirtilmiştir.

CMK'nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde, gizli soruşturmacının sadece CMK'nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Nitekim öğretideki hâkim görüş de CMK'nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. (N.. M.., İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Baskı, s. 362–364; Veli Özer Özbek, Türk Hukukunda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku Ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt. 2, Sayı 1–2, s. 147–148; Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 6. Baskı, s. 236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Baskı, s. 244;)

Ancak kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK'nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.

Bu durumda adli kolluk görevlisinin CMK'nun 139. maddesi gereğince değil, aynı kanunun 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474)

Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkarabilmek amacıyla şüpheliyle temas kurup suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 15.06.1992 tarih ve 12433/1986 sayılı Ludi/İsviçre kararı) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti bulunmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ihlali olarak kabul edilmiştir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı Teixeira de Castro/Portekiz kararı)

Somut olayda; sanığa isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle, mahkemesince CMK'nun 139. maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil, "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri" olarak kabul edilmeleri gerekmektedir. Bu görevlilerin ancak suça azmettirmeden veya teşvik etmeden elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.

Bu aşamada "suçların içtimaı" ve "zincirleme suç" hükümleri üzerinde de durulması gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununa hâkim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak; "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına TCK'nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiş idi. 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinin ilk fıkrasında ise; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç hükümlerine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima müessesesi hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında; "kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Maddenin düzenlemesinden açıkça anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli miktarda arttırılmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir" hükmü yer almakta olup, hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine, dolayısıyla Anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin altıncı maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma hakkı" kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik yoluyla elde edilen delillerin kullanılması adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul edilmiştir. (Burak Hun/Türkiye, 15.12.2009 gün ve 17570/04; Serpil/Türkiye, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararları)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

23.07.2010 tarihinde adli kolluk görevlileri tarafından sanıktan uyuşturucu madde alınmasından dört gün sonra yeniden uyuşturucu satın alınmıştır.

Adli kolluk görevlilerinin amacı, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil sanığın bulunduğu mahalde uyuşturucu madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, aldıkları uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, somut olayda gerçek bir alım satım söz konusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir.

Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması, suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, sanığın ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışta bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ikinci maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin altıncı maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Adli kolluk görevlilerince sanığın suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, ilk alımdan sonra sanığın yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile sanığın satmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu ve bu suçun delilleri ortaya çıktığından, sanığın sonraki alıma konu olan uyuşturucu maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım bulunduğundan bahisle TCK'nun 43. maddesi gereğince ayrıca zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.

23.07.2010 tarihinde adli kolluk görevlilerince sanıktan uyuşturucu madde satın alınması üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin dört gün sonra ikinci kez aldıkları uyuşturucu maddeyi sanığın ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin delil de bulunmamaktadır.

Somut olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda alım satımın söz konusu olmadığı, adli kolluk görevlilerince yapılan ilk alımla, sanığın "satmak amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçuna ilişkin delillendirme işlemi yapıldığı anlaşıldığından, daha sonraki alımların zincirleme suç hükümlerinin düzenlendiği TCK'nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerini uygulayan mahalli mahkeme mahkûmiyet hükmü kanuna, usule ve dosya içeriğine uygun olmadığından itirazın kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 07.05.2013 gün ve 11162-4146 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.01.2012 gün ve 479-10 sayılı kararının uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.11.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.