Esas No: 2016/13058
Karar No: 2019/4314
Karar Tarihi: 20.06.2019

**20. Hukuk Dairesi         2016/13058 E.  ,  2019/4314 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine, Orman Yönetimi, davacı ... vekilleri ve davacı-karşı davalı ... ile ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro çalışmaları sırasında çekişmeli ... ili, ... ilçesi, ... köyü/mahallesinde bulunan 165 parsel kargir ev ve tarla niteliğinde 430,00 m2 yüzölçümüyle ... adına, 166 parsel kargir ev ve arsa niteliğinde 200,00 m2 yüzölçümüyle ... adına, 167 parsel kargir ev ve tarla niteliğinde 920,00 m2 yüzölçümüyle ... ...- ... adlarına, 168 parsel tarla niteliğinde 1290,00 m2 yüzölçümüyle ..., 169 parsel tarla niteliğinde 940,00 m2 yüzölçümüyle ..., 170 parsel tarla niteliğinde 750,00 m2 yüzölçümüyle ..., 171 parsel tarla niteliğinde 1480,00 m2 yüzölçümüyle ..., 172 parsel tarla niteliğinde 1040,00 m2 yüzölçümüyle ..., 173 parsel tarla niteliğinde 1890,00 m2 yüzölçümüyle ..., 174 parsel tarla niteliğinde 5310,00 m2 yüzölçümüyle ..., 175 parsel tarla niteliğinde 1780,00 m2 yüzölçümüyle ..., 176 parsel tarla niteliğinde 2040,00 m2 yüzölçümüyle ... ve ... adlarına, 177 parsel tarla niteliğinde 1300,00 m2 yüzölçümüyle ..., 178 parsel tarla niteliğinde 790,00 m2 yüzölçümüyle ... ve ... adlarına, 179 parsel tarla niteliğinde 1460,00 m2 yüzölçümüyle ... adına, 180 parsel tarla niteliğinde 700,00 m2 yüzölçümüyle ..., 181 parsel kargir ev ve tarla niteliğinde 1260,00 m2 yüzölçümüyle ... adına, 206 parsel tarla niteliğinde 6960,00 m2 yüzölçümüyle ... ve ... adlarına, 207 parsel tarla niteliğinde 4900,00 m2 yüzölçümüyle ... ve ... adlarına tespit edilmiştir.

Davacılar ... ve ... ... ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1963/143 Esas sayılı dosyasında verilen dilekçesi ile, Haziran 1961 tarih 2 nolu tapunun kayıt miktarının 8 dönüm olduğu halde gerçekte bu miktardan fazla olduğunu, bu nedenle kaydın gerçek miktarına çıkartılmasını istemiş, davaların birbirleri ile irtibatlı olması sebebiyle ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 1963/142 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

... Asliye Hukuk Mahkemesinin 1963/142 esas sayılı dosyasında davacılar ..., ... ve ...'in, davalılar ... ve ...'ın dayanağı olan 09/06/1961 tarih, 2 sıra numaralı tapulu taşınmazların dışında kalıp, kendilerine imar ve ihya ettikleri taşınmaza muarazalarının men'ine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece davacıların ve birleşen davacıların tescil ve muarazanın men'i davaların kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiş, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 30/01/1969 tarih, 1969/597-40 E.K. sayılı ilamı ile; fenni bilirkişinin 09/07/1965 tarihli krokide, miktar arttırılması istenilen tapudaki cebel sınırın değişebilir olduğunun belirtildiği halde bu davanın kabulü sebebiyle hükmün bozulmasına karar verilerek 1969/399 Esas numarasını alarak yargılamaya devam olunduğu ancak bölgede kadastro çalışmalarının yapılıyor olması sebebiyle, dosyanın görevsizlikle ... Kadastro Mahkemesine gönderilerek 1974/24 Esasında yapılan yargılama sonunda mahkemece davanın reddine ve dava konusu 166 ve 174 sayılı parsellerin tespit maliki ... mirasçıları adına, diğer parsellerin ise tespit malikleri adına tapuya tesciline karar verilmiş, hükmün davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 1995/5281-6316 E.K. sayılı, 12/10/1995 günlü ilamı ile bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulü ile İçel (...) ili ... ilçesi ... köy/mah, ... mevkii; 206 parsel sayılı taşınmazın 17/05/2011 tarihli fen bilirkişi raporu ve 01/02/2012 tarihli ek raporu doğrultusunda tespitinin iptali ile taşınmazın orman vasfı ile Hazine adına, 165 parselin kargir ev ve tarla vasfı ile ... mirasçıları adına miras payları oranında, 166 parselin kargir ev ve tarla vasfı ile ... mirasçıları adına miras payları oranında, 167 parselin kargir ev ve tarla vasfı ile 1/2 hissesinin ... oğlu ... mirasçıları adına miras payları oranında, diğer 1/2 payının ise ... adına, 168 parselin limon bahçesi vasfı ile ... oğlu ... adına, 169 parselin limon bahçesi vasfı ile ... oğlu ... mirasçıları adına miras payları oranında, 170 parselin ... oğlu ... adına limon bahçesi vasfı ile tespit gibi, 171 parselin miras payları oranında ... oğlu ... mirasçıları adına miras payları oranında, 172 parselin limon bahçesi vasfı ile ... oğlu ... adına, 173 parselin limon bahçesi vasfı ile ... oğlu ... mirasçıları adına miras payları oranında, 174 parselin limon bahçesi ve tarla vasfı ile ... mirasçıları adına miras payları oranında, 175 parselin limon bahçesi vasfı ile ... oğlu ... mirasçıları adına miras payları oranında, 176 parselin tarla vasfı ile ... oğlu ... (...)'nun mirasçıları adına miras payları oranında, 177 parselin tarla vasfı ile Osman oğlu ... mirasçıları adına miras payları oranında, Kumkuyu beldesi 178 parsel sayılı taşınmazın tarla vasfı ile ... oğlu ... (...)'nun mirasçıları adına miras payları oranında, ... köy/mah, ... mevkii 179 parselin ev ve limon bahçesi vasfı ile ... 'un mirasçıları adına miras payları oranında, 180 parselin ... adına kargir ev ve arsa vasfı ile tespit gibi, 181 parselin ... adına kargir ev ve limon bahçesi vasfı ile tespit gibi, 207 parselin tarla vasfı ile 1/2 hissesinin miras bırakan ... mirasçıları adına, 1/2 hissesinin miras bırakan ... 'un mirasçıları adlarına, tespit ve tescillerine karar verilmiş, hüküm Hazine, Orman Yönetimi, davacı ... vekilleri ve davacı-karşı davalı ... ile ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz davasıdır.

Taşınmazın bulunduğu yörede 1987 yılında 37 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından orman kadastrosu ve 6831 sayılı Kanunun değişik 2/B madde uygulama çalışmaları yapılarak 01.12.1987 tarihinde ilân edilmiştir.

1-Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazları bakımından;

Mahkemece dayanak tapu miktar fazlası bakımından orman araştırması ve orman olmadığının anlaşılması halinde zilyetlik araştırması yapılması gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle hüküm kurulmuş usul ve kanuna aykırıdır.

O halde mahkemece tapu miktarı gözetilerek miktar fazlası bakımından öncelikle mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, yerel bilirkişiler ile taraf tanıkları ve önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen bilirkişi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazların toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli yerlerin konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, ayrıca hava fotoğrafları stereoskop aleti ile inceletilip çekişmeli taşınmazların üzerinde neler gözüktüğünü belirtir şekilde rapor alınmalı, yine münhanili kadastro paftasından, memleket haritası, halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılarak (örneğin eş yükselti eğrili topoğrafik harita üzerinde münhanilerin sayıları, yani yükseklik farkları ile bu yükseklik farklarının teşkil ettiği açıların tanjantları esas alınarak) taşınmazların gerçek eğimleri belirlenmeli, varsa % 12 ve altında olan bölümleri ile % 12 üzerinde eğimli olan bölümleri ayrılmalı ve bu bölümlerin infaza elverişli bir biçimde krokisi düzenlettirilmeli, dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden, yöntemince zemine uygulanıp miktarı ile geçerli olacağının düşünülmesi ve taşınmazın miktar fazlası yönünden erezyona sebep olacak biçimde arazinin teraslamasıyla eğimin düşürülmesinden söz edilemeyeceği de gözetilerek orman olmadığının anlaşılması halinde, bu kez zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; 1963 yılına kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında murisler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

2-Davacı ... vekilinin 174 parsele yönelik temyiz itirazları bakımından;

Kadastro mahkemesi doğru sicil oluşturmakla yükümlüdür. Mahkemece ...’in ... oğlu olduğu gözetilmeden ... oğluymuş gibi miras payı hesaplanarak hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı ...’nun 206 parsele yönelik temyiz itirazları bakımından;

Mahkemece keşif gözleminde 206 parsel sayılı taşınmazın sürülmemiş ve ekilmemiş olduğu, taşlık kayalık olduğu, üzerinde yer alan bir takım çalılıkların yeni temizlenmiş olduğu, içinde orman ağacı ve orman ağacı dip kütüğünün olmadığı gözlemlendiğinin belirtildiği, bilirkişi raporlarının gözlemle uyumlu olduğu bu nedenle davacı yararına zilyetlikle kazanma koşulları oluşmadığı gibi imar ve ihya olgusunun da gerçekleşmediği belirlenerek hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmamaktadır.

4-Davacı ...’in 171 parsele yönelik temyiz itirazları bakımından;

Yapılan keşifte temyize konu 171 sayılı parsel ve temyize konu olmayan ... adına tespit gibi tesciline karar verilen 172 sayılı parsele ilişkin mahalli bilirkişi beyanlarında; 171 ve 172 sayılı parsellerin ... ve ... tarafından satın alınarak kullanıldığı, selle gelen çakılları temizleyerek aralarında paylaştıkları, zemindeki kullanım durumlarının tam olarak bilinmediğinin beyan edildiği, dolayısıyla 171 ve 172 sayılı parsellerin ... ve ... tarafından kullanıldığının belirtildiği ancak hangisinin kim tarafından kullanıldığının açıklığa kavuşturulmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece temyize konu 171 parselin kim tarafından, hangi hukuki ilişkiye dayanarak ve hangi tarihten itibaren zilyetlik sürdürüldüğü hususları yeterince açıklığa kavuşturulmadan eksik incelemeyle hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle; Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bu yönden BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine,

2) İki numaralı bentde gösterilen nedenlerle; davacı ... vekilinin 174 parsele yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bu yönden BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine,

3) Üç numaralı bentde gösterilen nedenlerle; davacı ...’nun 206 parsele yönelik temyiz itirazlarının reddi ile 206 parsel bakımından usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının davacı ...'na yükletilmesine,

4) Dört numaralı bentde gösterilen nedenlerle; davacı ...’in 171 parsele yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bu yönden BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 20/06/2019 günü oy birliği ile karar verildi.