Esas No: 2013/386
Karar No: 2014/353
Karar Tarihi: 11.07.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/386 E.  ,  2014/353 K.**

* KANUNA AYKIRI TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞÜNDE DAĞILMAMAKTA ISRAR ETME

* TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞÜNE SİLAHLA KATILMA

* SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ LEHİNE SLOGAN ATMAK

* PATLAYICI MADDE BULUNDURMAK VE ATMAK

* ÖRGÜT ADINA SUÇ İŞLEMEK

* DÜŞÜNCE VE KANAAT HÜRRİYETİ

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 25

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 26

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 28

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 34

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 171

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 54

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 265

* TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞLERİ KANUNU (2911) Madde 32

* TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞLERİ KANUNU (2911) Madde 33

* YARGI HİZMETLERİNİN ETKİNLEŞTİRİLMESİ AMACIYLA BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASI VE BASIN YAYIN YOLUYLA İŞLENEN SUÇLARA İLİŞKİN DAVA VE CEZALARIN ERTELENMESİ HAKKINDA KANUN (6352) Geçici Madde 1

**"İçtihat Metni"**

Sanık İ.. B..'un kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünde dağılmamakta ısrar etme suçundan 2911 sayılı Kanunun 32/1 ve 5237 sayılı TCK'nun 62. maddeleri uyarınca 5 ay hapis, toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma suçundan ise 2911 sayılı Kanunun 33/1-2. cümle ve 5237 sayılı TCK'nun 62, 53, 54, 63. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.06.2012 gün ve 27-102 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.12.2012 gün ve 10484-14797 sayı ile;

“...Sanığa yüklenen suçların tarihi, işlenme yöntemi ve temel şekli itibariyle gerektirdiği cezanın süresine göre; hükümden sonra yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kaldığı ve anılan maddenin birinci fıkrasının 'b' bendinde yer alan 'kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir' şeklindeki düzenleme karşısında; sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.02.2013 gün ve 218878 sayı ile;

“...Problemin çözümü için öncelikle 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinde geçen 'sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri'nden ne anlaşılması gerektiği, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düşüce ve kanaat açıklama yöntemi sayılıp sayılamayacağını izah etmekte fayda vardır.

İfade hürriyeti ile toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin uluslararası ve ulusal mevzuatta ne şekilde düzenlendiğine bakacak olursak;

Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade özgürlüğü, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur. Bu bağlamda, Anayasanın 'Düşünce ve kanaat hürriyeti' başlıklı 25., 'Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti' başlıklı 26. ve 'Basın hürriyeti' başlıklı 28. maddelerinde, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 19. maddesinde ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin 'İfade özgürlüğü' başlıklı 10. maddesinde, konuya ilişkin koruyucu hükümlere yer verilmiştir.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 20. maddesine göre; 'Her şahıs barışçıl amaçlarla toplanma ve ...hakkına sahiptir'

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin toplantı özgürlüğünü düzenleyen 11. maddesinin birinci fıkrası: 'Herkes barışçı amaçlarla toplantılar yapmak, ...haklarına sahiptir' demektedir. Bu hükümde 'gösteri' ya da 'gösteri yürüyüşleri'nden söz edilmemiş ise de, toplanma özgürlüğünü, gösteri yürüyüşlerini de kapsayacak şekilde algılamak gerekir.

Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinin 15. maddesinde herkesin barışçıl ve silahsız toplanma hakkı olduğu ifade edilmektedir.

AGİK sürecinde ilk kez, Kopenhag Belgesi'nde herkesin barışçıl toplantı ve gösteri hakkına sahip olduğu vurgulanmıştır.

1982 Anayasasının 34. maddesinin birinci fıkrasında toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı yer almaktadır. 'Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.'

Avrupa İnsan Hakları Komisyonu toplantıyı, 'bireylerin bir fikir ya da amacı açıklamak için kapalı veya halka açık yerlerde bir araya gelmeleri' olarak ifade etmektedir.

Düşünce değişiminde bulunmak veya belli ortak çıkarları savunmak amacıyla bir araya gelerek belli fikir ve kanaatler çerçevesinde kamuoyu oluşturma ya da siyasal karar organlarını etkileme amacı ile toplantılar yapılması ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilir.

Gösteri yürüyüşü, belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşleri ifade etmektedir.

2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinde düzenlenen 'Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılıp da, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etme' şeklindeki suç, normal şartlarda 'sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi' kapsamında kabul edilebilir. Çünkü toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılması, barışçıl amaçlarla yapıldığı, silahsız ve saldırısız olduğu, kendi içerisinde başka bir suçu oluşturmadığı, hukuken korunabilecek sınırda kaldığı sürece düşünce ve kanaat açıklama yöntemidir. Ancak dosyamızdaki sanığın 'düşünce ve kanaat açıklama' saiki ile toplantı ve gösteri yürüyüşü yaptığını kabul etmek mümkün değildir. Sanık, eylemin başından sonuna kadar hukuken korunmayacak, şiddet içeren, molotof şeklindeki silah ile saldıran, barışçıl amaçları olmayan davranışlar içerisindedir. Bu nedenle dosya kapsamındaki her iki 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçu da itiraz konusu yapılmıştır.

2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 'Direnme' başlıklı 32. maddesinin 1. fıkrası şu şekildedir: 'Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.'

Aynı Kanunun "Toplantı ve Yürüyüşe Silahlı Katılanlar" başlıklı 33. maddesi de; 'Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine 23 üncü maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları taşıyarak katılanlar, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Silah veya aracın ateşli silah ya da patlayıcı veya yakıcı madde olması durumunda, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. Silah veya aracın bulundurulmasının suç oluşturması halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da ilgili hakkında kanun hükümlerine göre cezaya hükmolunur.

Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur' şeklindedir.

2911 sayılı Kanunun 23. maddesinin (b) bendinde sayılan silah veya araçların neler olduğuna bakacak olursak; 'Ateşli silahlar veya patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar, boğma teli veya zincir gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler veya her türlü sis, gaz ve benzeri maddeler ile yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşınarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyilerek veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez vesair unsurlarla örterek toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılma ve kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşınarak veya bu nitelikte sloganlar söylenerek veya ses cihazları ile yayınlanarak' şeklinde sayılmıştır.

Sanığın katıldığı iddia ve kabul olunan eyleminin yasaya aykırı olduğu ve atılı suçun sübuta erip ermediği konularında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 9. Ceza Dairesi arasında bir uyuşmazlık bulunmamakta olup, Başsavcılığımız sanığın 2911 sayılı Kanununa muhalefet ederek gerçekleştirdiği eylemlerin 'sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi' olarak kabul edilemeyeceği, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kalmadığı ve bu nedenle de anılan maddenin birinci fıkrasının 'b' bendinde yer alan 'kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir' şeklindeki düzenlemenin sanığın hukuki durumuna bir etkisinin bulunmadığını iddia etmektedir.

. ..Yukarıdaki tüm bilgiler doğrultusunda dosyadaki olayımızı değerlendirecek olursak;

PKK/KCK terör örgütünün eylem çağrıları doğrultusunda düzenlenen ve baştan itibaren yasadışı olduğunda kuşku bulunmayan toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında; 40-50 kişilik grupla birlikte, kimliğini gizlemek amacıyla yüzünü kapatmış vaziyette olan sanığın yol üzerinde lastik yaktığı, terör örgütü ve terörist başı Abdullah Öcalan lehine, 'biji serok apo, şehit namırın, intikam intikam, PKK halktır halk burada, kürt halkı yalnız değildir. gençlik apo’nun fedaisidir. TC şaşırma bizi dağa taşırma' şeklinde sloganlar atan, emniyet güçlerinin olay yerine intikal etmesi ve dağılmaları gerektiği hususunda yapılan ikazlara rağmen dağılmayarak, elindeki molotof kokteyli güvenlik güçlerinin üzerine doğru atmak suretiyle görevini yapan memurların görevini yapmalarına engel olmak amacıyla direnen sanığın göz takibine alınarak birebir kovalamaca neticesinde yakalanması ve yakalandığı sırada üzerinde demir aksamlı ve kırmızı ve siyah izolabantla sarılmış sapan, bir adeti demir, beş adeti cam olmak üzere toplam altı adet misket bulunan sanığın eylemleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde, düşünce ve kanaat açıklama saiki ile hareket etmediği anlaşılmakla, 2911 sayılı Kanuna muhalefet etme suçundan kurulan hükümlerin de esastan incelenerek, 6352 sayılı Kanunun 105/2-b maddesiyle 3713 sayılı Kanunun 13. maddesinin yürürlükten kaldırılmış olması nedeniyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinin gerekmesi nedeninden dolayı hükümlerin bozulmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından 09.04.2013 gün ve 1818-5373 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Dairece sanık hakkında patlayıcı madde bulundurma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına, silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, görevi yaptırmamak için direnme, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçlarını oluşturan eylemlerinin 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi kapsamında kalıp kalmadığı, buna bağlı olarak Özel Daire bozma kararının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

28.12.2011 günü Şırnak ili Uludere ilçesinde Suriye sınırında meydana gelen ve 35 kişinin ölümü ile sonuçlanan hava harekâtından bir gün sonra, örgütün amaçları doğrultusunda yayın yaptığı iddia edilen www.fıratnews.com isimli internet sitesinde; “KCK: katliamı tamamen planlı” ve “Kürdistan halk inisiyatifi: ayağa kalkın, yaşamı durdurun” başlıklı eylem çağrıları yapıldığı,

Suç tarihi olan 31 Aralık 2011 günü saat 13.00’te Adana BDP il örgütü tarafından Hürriyet Mahallesi BDP temsilciliği önünde; “Çağrımızdır-dün halepçe, peyanis, çele’de, bu gün Şırnak Uludere” başlıklı "AKP Hükümetinin Kürt halkına reva gördüğü tutuklama işkence ve katliamdır. Bu katliamlara dur demek için bütün halkımızı AKP hükümetinin Şırnak’ın Uludere ilçesinde sivil kürt halkına dönük gerçekleştirdiği katliamı kınamak için en güçlü demokratik tepkimizi göstermeye çağırıyoruz” şeklinde bildiri dağıtıldığı,

Aynı gün saat 16.00 sıralarında G..Mahallesi O..addesi üzerinde bir grubun lastik yaktığı ve korsan gösteri yaptığı bilgisinin alınması üzerine olay yerine ulaşan Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü ve Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü görevlileri tarafından, yaklaşık 40-50 kişilik bir grubun O..Caddesi üzerinde Gülbahçesi İlköğretim Okulu yakın noktasında lastik yaktığı ve “Biji serok Apo, şehit namırın, intikam intikam, PKK halktır halk burada, kürt halkı yalnız değildir. gençlik Apo’nun fedaisidir. TC şaşırma bizi dağa taşırma” şeklinde sloganlar attıklarının belirlendiği,

Görevlileri gören grubun taşlı, molotof kokteylli, havai fişekli saldırıda bulunduğu, yapılan ikazlara uymayarak eylemlerine devam ettiği, dağılmaları yönündeki üçüncü ikazdan sonra görevlilerce grup içinde yaşı büyük olan ve diğerlerini yönlendirdikleri anlaşılan kişilerin yakalanmasına başlandığı, eylemci grup içinde kimliğini gizlemek amacıyla yüzünü kapatmış durumda bulunan ve kolluk kuvvetlerine havai fişek, molotof ve sapanla saldırdığı belirlenen sanığın da kovalamaca neticesinde yakalandığı, üzerinde kırmızı ve siyah bantla sarılmış demir aksamlı bir sapan ile biri demir diğerleri cam olmak üzere toplam altı adet misket ele geçtiği,

Olay anındaki görüntülerden; sanığın güvenlik güçlerine taşlı, molotof kokteylli, havai fişekli saldırıda bulunan grubun içerisinde yer aldığı, elinde havai fişek rampası ile molotof kokteyli haline getirilmiş bir şişe bulunduğu, bir kısım görüntülerde ise elinde taşlar olduğunun tespit edildiği,

Yakalamada görev alan tutanak tanıklarının; “Grup içerisinde olup yaşı büyük ve yönlendirme yapan şahısları tespit etmeye çalışıyorduk. Biz görevlilere havai fişek, molotof kokteyli ve sapanla taş atan ve göz takibimizde olan şahıs şortland zırhlı araçla takibe alındı, kesintisiz takip neticesinde 133456 Sokak'ta yakalandı. Üzerinden demir aksamlı sapan ile biri demir altı misket ele geçti” şeklinde beyanda bulundukları,

Anlaşılmaktadır.

Lise mezunu olup üniversiteye hazırlık kurslarına giden sanık aşamalarda; arkadaşına gitmek amacıyla tesadüfen kalabalığın yanından geçerken görevlilerce eylemci zannedildiğini, sapan ve misketlerin kendisine ait olmadığını savunmuştur.

Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre “toplantı”; “Birden çok kimsenin belirli amaçlarla bir araya gelmesi, içtima”, “gösteri” ise; “Bir istek veya karşı görüşün, halkın ilgisini çekecek biçimde topluca ve açıkça yapılması, nümayiş" şeklinde tanımlanmış,

2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde de; toplantının belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzelkişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını, gösteri yürüyüşünün belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşleri ifade ettiği açıklanmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” başlıklı 34. maddesinde; “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir...”,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” başlıklı 11. maddesinde; “Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir” şeklinde düzenlemelere yer verilmiş,

2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 3. maddesinde ise; herkesin önceden izin almaksızın, şiddet veya silah kullanmadan gösteri veya toplantı düzenleyebileceği hüküm altına alınmıştır.

Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, çoğulcu bir demokrasinin kurulması, farklı siyasi, kültürel, dini, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmeleri bakımından önemlidir.

Ancak, TC. Anayasası’nın 34. maddesine göre; “…Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir...”, AİHS'nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de; “Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir” şeklinde sınırlamalar öngörülmek suretiyle bu hakkın sınırsız bir hak olmadığı ortaya konulmuştur.

Görüldüğü gibi gerek Anayasa, gerekse AİHS, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının, “demokratik bir toplumda gerekli olma” kriteri gözetilmek şartıyla kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut bir kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri de tespit edilmelidir.

Konu ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından; “Kendine özgü rolü ve özel uygulama alanı bulunmakla birlikte, 11. maddede düzenlenen haklar, 10. maddenin ışığında incelenmelidir. Sözleşme’nin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden biri, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır” (Ollinger/Avusturya, 29.06.2006, No:76900/01), “Kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, trafiği aksatmak gibi etkilerle günlük yaşam düzenini bir derece bozabilir. Göstericiler şiddet içeren hareketlerde bulunmadıkları sürece, resmi makamlar, Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamında güvence altına alınan toplantı hakkının özüne halel gelmemesi için, barışçıl nitelikteki toplantılara belirli derecede hoşgörü göstermeleri gerekmektedir” (Disk ve Kesk/Türkiye, 27.11.2012, No: 38676/081; Nurettin .ve Diğerleri/ Türkiye, 18.12.2007, No: 32124/02, 32126/02, 32129/02, 32132/02, 32133/02, 32137/02 ve 32138/02), “Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler - yetkililere göre kullanılan ifadeler ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasadışı da olabilir - demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda, kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır” (Gün ve Diğerleri/Türkiye, 18.06.2003, No: 8029/07) “Önceden izin alınmamış olsa bile barışçıl bir şekilde yapılan gösterilerde kolluğun bir miktar tolerans göstermesi gerekmektedir” (Oya Ataman/ Türkiye, 05.12.2006, No: 74552/01) şeklinde kararlar verilmiştir.

Öğretide de; “Sözleşme’nin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden birisi de, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır...Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ifade özgürlüğünün bir başka görünümü olarak değerlendirilebilir ve bu çerçevede demoktratik bir toplum bakımından temel hak niteliğindedir. Kişiler, siyasi, sosyal, kültürel v.b. nedenlerle toplanırlar ve gösteriler, yürüyüşler, mitingler düzenleyerek görüşlerini toplu olarak ifade ederler. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına sınırlama getirilirken Sözleşmenin 11. maddesinin ikinci fıkrası dar yorumlanmalı ve Sözleşmenin 10. maddesi altında geliştirilen içtihatlar ile birlikte değerlendirilmelidir. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı, ifade özgürlüğü benzeri bir korumadan faydalanır” (Osman. Atilla . İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi-Açıklama ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Council of Europe, T.C. Yargıtay Başkanlığı, 1. Bası, 2013, s. 430); “İfade özgürlüğü ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlükleri belirli bir ölçüde abartmayı, hatta tahrik etmeyi de kapsar." (Ziya Çağa Tanyar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, AÜHFD, 2011 s.599); “AİHS’nin 11. maddesinde düzenlenen ilk hak barışçıl toplantı özgürlüğü hakkıdır. Maddenin ilk cümlesine göre, 'Herkesin çıkarlarını korumak amacıyla…barışçıl toplantı özgürlüğü hakkı vardır.' AİHM, maddede geçen 'toplantı özgürlüğü' kavramını içtihatları ile 'gösteri özgürlüğü'nü de kapsayacak şekilde geniş yorumlamaktadır...“Bir toplantı veya gösteri yürüyüşünün barışçıl olup olmadığının tespiti için hakkı kullanmak isteyenlerin öncelikle niyetine bakmak gerekecektir. Hakkı kullanacak kişi veya örgütün o ana kadarki tutum ve açıklamaları burada belirleyici olmaktadır. Bir toplantı veya gösterinin barışçıl olup olmadığını belirlemede bir başka ölçüt de, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanımı sırasındaki tutum ve davranışlardır" (Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Avrupa Konseyi, 1. Bası, 2013, s. 383); "Bir bireysel özgürlük olan düşünce özgürlüğü, çoğu kez kollektif bir özgürlük olan toplantı ve gösteri özgürlüğü ile eşzamanlı olarak kullanılır. Daha doğrusu demokratik sistemin bütünleyici birer parçasını oluşturan toplantı ve gösteriler, çoğu zaman bir düşünce ve kanaatin açıklanması ve yayılmasına hizmet ederler." (Ali İşgören, Türk Hukukunda Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011, 2. Bası, s. 62) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Uyuşmazlığın esasını oluşturan 05.07.2012 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un "Dava ve Cezaların Ertelenmesi" başlıklı Geçici 1. maddesinde;

“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.

(3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.

(4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur; kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur.

(5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.

(6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş mahkûmiyet hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmüne bağlı yasaklanmış hakların 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun 13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar verilir.

(7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

(8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz" hükmü yer almaktadır.

Madde gerekçesinde de; "Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak olarak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur. Bu özgürlüğün kullanım araçlarından biri de basın yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıdır. Bu araçların, amacına uygun olarak işlevlerini yerine getirmeleri bakımından korunmaları demokratik toplumlarda asıl olup, bu anlamda basın ve yayın özgürlüğü önündeki engeller kaldırılarak ve güvenceler sağlanarak, haber ve düşünceyi özgür kılmak hedeflenmektedir. Bu nedenle, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların infazının ertelenmesi ilişkin bazı düzenlemeler yapılması toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. madde düzenlemesi ile 31 Aralık 2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine ve kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilebilmesi için suçun;

1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması,

2- Basın yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle gerçekleştirilmiş olması,

3- Adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu tarafından, tıpkı 03.09.1999 gün ve 23809 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4454 sayılı Basın ve Yayın yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanunda olduğu gibi, bu düzenleme ile kapsama giren eylemler suç olmaktan çıkarılmamış ve unsurlarında da bir değişiklik yapılmamıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, hakkındaki kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişinin kararın verildiği tarihten itibaren 3 yıl içinde birinci fıkradaki kapsama giren yeni bir suç işlemediği takdirde kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verileceği, aksi halde ise soruşturma ve kovuşturmaya devam olunacağı hüküm altına alınmıştır.

Basın yayın yoluyla işlenen suçların bahse konu madde kapsamına girdiği konusunda bir tereddüt bulunmayıp, “sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri ile işlenmiş suçlar” ibaresi ve bu ibaredeki “yöntem” sözcüğünden ne anlaşılması gerektiği hususunun uyuşmazlığın çözümü açısından açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesindeki düzenlemenin gerekçesi de göz önüne alındığında, "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri" ibaresi geniş olarak yorumlanarak sadece düşüncenin değil, kanaat ve değer yargılarını içeren açıklamaların da korunduğu, maddenin uygulanma kapsamının suça göre değil, suçun işlenme yöntemine göre belirlenmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, suç bir düşünce ve kanaat açıklama yöntemi ile işlenmişse hangi suç olursa olsun, suç tarihi ve maddede öngörülen cezanın tür ve süresi de nazara alınarak madde kapsamında değerlendirilecektir.

Yöntemin, bir amaca ulaşmak için izlenen yol, usul ve metod anlamına geldiği de gözetildiğinde, basın yayın yoluyla işlenen suçlar dışında “sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar”ın madde kapsamına girebilmesi için düşünce ve kanaatin açıklanma yönteminin;

a- Hukuk düzeni karşısında meşru olması, yani yöntemin kendisinin bizzat suç oluşturmaması,

b- Toplumsal düzen içerisinde konuşma, seminer, sempozyum, konferans, resim, heykel gibi mutad bir ifade ve kanaat açıklama yöntemi olması,

c- İfade ve kanaat açıklama hakkının özüne aykırı olmaması,

Gerekmektedir.

Yapılan bu açıklamalardan sonra, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin “sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri”nden olup olmadığı hususu üzerinde durulmalıdır.

2911 sayılı Kanunda “toplantı” ve “gösteri yürüyüşü” kavramlarının; “halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek” olarak tanımlanması ve AİHM'nin Ollinger/Avusturya (29.09.2006, No: 76900/01) ve Barankevich/Rusya (26.07.2007, No: 10519/03) kararlarında toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin ifade özgürlüğü ile ilişkisinin açıkça vurgulanması hususları gözetildiğinde, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin bizzat yöntem olarak, meşru ve mutad olduğu, düşünce ve kanaat açıklamanın özüne uygun bulunduğu ve sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden biri olduğu kabul edilmelidir.

Bununla birlikte, aynı kanunda düzenlenen ve toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında işlenen, kolluğa direnme, çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme, yürüyüş sırasında silah taşıma, toplantı ve yürüyüşü yapanları engelleme gibi eylemlerin, “düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri” ile işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleştirilmiş olması, toplantı ve gösteri yürüyüşünün, sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi açısından 2911 sayılı Kanunun 32 ve 33. maddelerinin de değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Aynı Kanunun "Direnme" başlıklı 32. maddesinde; "Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.

İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi halinde, ayrıca 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 265 inci maddesinde tanımlanan suçtan dolayı da cezaya hükmolunur.

23 üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24 üncü madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörttebire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir",

"Toplantı ve yürüyüşe silahlı katılanlar" başlıklı 33. maddesinde de; "Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine 23 üncü maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları taşıyarak katılanlar, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Silah veya aracın ateşli silah ya da patlayıcı veya yakıcı madde olması durumunda, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. Silah veya aracın bulundurulmasının suç oluşturması halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da ilgili hakkında kanun hükümlerine göre cezaya hükmolunur.

Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur" şeklinde düzenlemelere yer verilmiş,

“Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri” başlıklı 23. maddesinin (b) bendinde ise; "Ateşli silahlar veya patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar, boğma teli veya zincir gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler veya her türlü sis, gaz ve benzeri maddeler ile yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşınarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyilerek veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez ve sair unsurlarla örterek toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılma ve kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşınarak veya bu nitelikte sloganlar söylenerek veya ses cihazları ile yayınlanarak" şeklindeki düzenleme ile silah veya araçların nelerden ibaret olduğu sayılmıştır.

2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan fail, “dağılın ihtarına ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmekte” ve kolluğa cebir veya tehdit göstermeden pasif bir direniş sergilemekte, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise ihtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi halinde 5237 sayılı TCK'nun 265. maddesine göre cezaya hükmolunmaktadır.

Aynı kanunun 33/1. maddesinde fail, toplantı ve gösteri yürüyüşüne 23/b maddesinde sayılan silah ve araçlarla katılmakta, maddenin birinci fıkrasının son cümlesine göre bu silah ve aracın bulundurulması ya da kullanılmasının suç oluşturması halinde ayrıca ilgili kanun hükümlerine göre cezalandırılması cihetine gidilmektedir. Diğer bir anlatımla, taşıma veya kullanmaya bağlı olarak şartları oluştuğunda fail ayrıca 5237 sayılı TCK'nun 170. maddesi uyarınca genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması veya 174. maddesi uyarınca tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi ya da 6136 sayılı Kanuna muhalefet gibi suçlardan cezalandırılmaktadır.

Görüldüğü gibi, 2911 sayılı Kanunun asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmayı düzenleyen gerek 32/1 gerekse 33/1. maddelerinde, toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerekleştirilen diğer eylemlerin başka suçları oluşturması halinde gerçek içtima kuralı uygulanarak cezalandırılması gerektiğinden, sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemlere ilişkin bölümün, düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir.

Bu durumda, düşünce ve kanaat açıklama yöntemi kapsamında görülen 2911 sayılı Kanuna muhalefet hallerinin;

a- 32. maddenin birinci fıkrasındaki dağılın ihtarına rağmen dağılmama,

b- 33. maddenin birinci fıkrasında belirtilen 23. maddenin (b) bendinde sayılan silahlarla katılma,

c- 33. maddenin birinci fıkrasında belirtilen 23. maddenin (b) bendinde sayılan ve zaten düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden olan afiş, pankart, döviz, resim, sloganlarla katılma,

Şeklinde sayılması mümkündür.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Uludere ilçesinde meydana gelen ve 35 kişinin ölümü ile sonuçlanan olayı protesto etmek için bir araya gelen grubun içinde yer alan sanığın, silahlı terör örgütü lehinde bir süre slogan attığı, kolluğun dağılın ikazlarına rağmen molotof kokteyli, taş ve havai fişek rampalarını kullanmak suretiyle dağılmama konusunda görevlilere direndiği, sanığın incelemeye konu olmayan silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, patlayıcı madde bulundurma, görevi yaptırmamak için direnme, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarının yanında incelemeye konu toplantı ve gösteri yürüyüşünde dağılmamakta ısrar etme ile toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma suçlarından da yerel mahkemece cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmakta olup, toplantı ve gösteri yürüyüşünün bir düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olması nedeniyle, sanığın 2911 sayılı Kanunun 32/1 ve 33/1 maddesinde yaptırıma bağlanan eylemlerinin Özel Dairece 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi kapsamında kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan O. Koçak; "Somut olayda sanık yerel mahkemece 2911 sayılı Yasa'nın 32/1 ve 33/1-2 cümle uyarınca 5 ve 10'ar ay hapis cezası ile cezalandırılmış, bu hüküm Yargıtay 9. Ceza Dairesi 12.12.2012 gün ve 10484-14797 sayılı kararı ile 6352 sayılı Yasa'nın geçici 1. maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesi kapsamında sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması gerekçesiyle bozulmuş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'da 15.02.2013 gün ve 2012/21878 sayı ile sanığın eyleminin bu madde kapsamında sayılamayacağı düşüncesiyle verilen daire kararına itiraz etmiştir.

I- 6352 sayılı Yasa'nın geçici madde 1-(1) 31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kannaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibariyle adli para cezasının ya da üst sınırı 5 yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) .................

b)Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir.

II- 2911 sayılı Yasa'nın 33. maddesi "toplantı ve gösteri yürüyüşlerine 23. maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları taşıyarak katılanlar, 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. Silah veya aracın ateşli ya da patlayıcı veya yakıcı madde olması durumunda, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. Silah veya aracın bulundurulmasına suç oluşturulması halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da ilgili hakkında kanun hükümlerine göre cezaya hükmolunur.

III- 2911 sayılı Yasa'nın 23/b bendinde ise yasak olan silah veya araçlar sayılmıştır.

Sanığın eylemi bu maddede belirtilen 'sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri' içinde görülemez. Zira burada herhangi bir şekilde düşünce ve kanaat açıklama yoktur. Sanık yüzü kapalı olarak emniyet güçlerine taşlı, molotof kokteylli, havai fişekli saldırıda bulunan grup içinde görülmüş, emniyetin ısrarlı takibi sonuçu yakalanmış, yakalandığında üzerinde sapan, demir ve cam bilyeler yakalanmış, olay görüntü incelenmesinde elinde havai fişek rampası ile molotof kokteyli haline getirilmiş bir şişe ve taş olduğu tespit edilmiştir. Düşünce ve kanaat açıklama silahla değil ifade veya pasif direnme ile olabilir. Hukukun temel ilkelerinden biri olan 'bir hakkın sırf gayri izrar eden suistimalini kanun himaye etmez.' ilkesi dikkate alındığında da sanığın eylemi düşünce ve kanaat açıklama değil silahlı terör eylemidir.

2911 sayılı Yasa'nın 23/b bendinde silah veya araçların ne olduğu tadadi olarak sayılmış olup sanıkta ele geçen molotof kokteyli ve havai fişek ateşli silah veya patlayıcı madde kapsamında, demir ve cam bilye bereleyici alet olup, eylem sırasında sanığın kimliğini gizlemek için yüzünü tanınmayacak şekilde kapatması araç ibaresi ile bu bent içinde belirtilmesi karşısında eylem düşünce ve kanaat açıklama kapsamında değildir. Dolayısıyla da 2911 sayılı Yasa'nın 33. maddesi 'toplantı ve gösteri yürüyüşlerine 23. maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları taşıyarak katılanlar' eyleminden dolayı açılan dava nedeniyle kovuşturmanın ertelenmesi mümkün değildir.

İzah edilen nedenlerle daire kararı yerinde olmadığından itirazın kabulu gerektiği" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve altı Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.07.2014 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.