Esas No: 2015/1888
Karar No: 2017/233
Karar Tarihi: 08.02.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1888 E.  ,  2017/233 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4. İş Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 30.09.2010 gün ve 2009/568 E.-2010/611 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22.Hukuk Dairesi’nin 12.10.2012 gün ve 2012/19009 E.- 2012/22628 K. sayılı kararı ile;

(...Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde 01.08.2007’de pazarlama ve müşteri ilişkileri müdürü olarak işe başladığını, iş sözleşmesine haklı bir sebep olmaksızın 31.08.2008 tarihinde son verildiğini, açtığı işe iade davasını kazandığını, 21.04.2009 tarihli ihtarname ile işe iade talebinde bulunduğunu, ancak iş sözleşmesinin feshinden önceki şartların altında bir pozisyon teklif edildiğini, bu hususun mahkeme kararına aykırı olduğunun 22.05.2009 tarihli ihtarname ile davalıya bildirildiğini, dört aylık boşta geçen süre ücretinin tarafına ödendiğini, ancak işe başlatılmadığını beyanla dört aylık işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili ise; davacının 01.08.2007’de çalışmaya başladığını, müvekkili olan davalı şirketin tasarruf tedbirleri kapsamında iki yerine bir satış müdürü çalıştırılmasına karar verildiğini, bu sebeple davacının iş sözleşmesine 31.08.2008 tarihinde son verildiğini, işe iadeye ilişkin mahkeme kararından sonra tekrar işe başlaması için her türlü hukuki işlemin yapıldığını, ancak davacının 25-26 ve 27.05.2009 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini bu sebeple iş sözleşmesine son verildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davacının işe başlatılması için 21.04.2009 tarihli ihtarname ile işverene başvuruda bulunduğu, ihtarnamenin davalıya 27.04.2009 tarihinde tebliğ edildiği, davalı işverenin 15.05.2009 tarihli ihtarname ile davacının işe başlayabileceğini bildirdiği, işe başlamak için işyerine giden davacıya aynı görevin teklif edilmediği, bu nedenle davacının işe başlamadığı ve bu durumu 22.05.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile davalı işverene bildirdiği, davacının fesihten önceki görevi olan "müşteri ilişkileri müdürlüğü" pozisyonunun iptal edilip edilmediği ve kendisine önerilen "ürün yöneticiliği" pozisyonunun eşdeğer bir görev olup olmadığı, söz konusu pozisyonun araç tahsisi ve sağlık sigortası gibi sosyal haklar bakımından önceki görevinin gerisinde kaldığı ve aynı zamanda daha alt bir görev olduğu, aynı ücretin ödenecek olmasının sonucu değiştirmeyeceği, bu sebeple davacının usulüne uygun olarak işe başlatılmadığı kabul edilerek bilirkişi raporunda yapılan hesaba göre ve 30.09.2010 harç tarihli ıslah dilekçesi ile artırılan rakamlar gözetilerek 30.564.46 TL alacağın talep bulunmadığından faizsiz olarak davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiştir.

Davacının, davalı şirkette Pazarlama ve Müşteri İlişkileri Müdürü olarak görev yaptığı dönem içinde, alınan işletmesel bir kararla Profesyonel Hizmetler Genel Müdür Yardımcılığı ile Satış ve Pazarlama Genel Müdür Yardımcılığının tek bir çatı altında toplandığı, organizasyonda yapılan bu değişiklik sonucu istihdam fazlalığı oluştuğu gerekçesi ile davacının iş sözleşmesinin sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Davacının açmış olduğu işe iade davasında; davacının pozisyonunun iptal edilmediği, davacının çalıştığı bölüme eleman alınması için iş ilanı verildiği, işletmesel kararın tutarlı ve kararlı şekilde uygulanmadığı ve davacıya başka bir pozisyonda iş önerilmeyerek feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle işe iade kararı verildiği, davacının bu karar üzerine işe başlamak için davalı işverene başvurduğu; davalı işverenin, işe başlama talebinde bulunan davacıya organizasyon değişikliği nedeniyle eski pozisyonunu öneremediği, bunun yerine maaşı aynı kalmak şartıyla Ürün Yöneticiliği pozisyonunu önerdiği, ancak davacı tarafından bu pozisyonun kabul edilmediği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

İşverenler, kendi işyerleriyle ilgili işletmesel kararlar alma ve gerekli gördükleri organizasyonel değişiklikleri yapma hakkına sahiptir. Yapılan değişikliğin yerinde olup olmadığı yargısal denetimin dışındadır. İşverenler söz konusu haklarını kullanırken keyfilikten kaçınma, objektif olma, tutarlı davranma ve feshin son çare olması ilkesine uymak zorundadır. İşveren, işe başlatılma talebinde bulunan işçisini aynı pozisyonda ve koşullarda işe başlatmakla yükümlü olsa da eski pozisyonun bulunmaması halinde maaşı aynı kalmak şartıyla farklı pozisyonlardaki bir işte başlatma hakkına sahiptir. Önemli olan, kabul edilebilir değişikliklerle birlikte istihdamın korunması ve sürdürülmesidir. Feshin son çare olması ilkesinin anlamı ne olursa olsun istihdam yaratma ve çalışma şartlarını değiştirmeme değil istihdamı sürdürmedir. Dolayısıyla davaya konu olayda işveren işe başlama isteminde bulunan davacıya kabul edilebilir farklı bir pozisyon sunmuş ancak bu, davacı tarafından kabul edilmemiştir.

Anılan sebeplerden dolayı, davanın reddi yerine hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm verilmesi bozmayı gerektirmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işe başlatmama tazminatına ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin, davalıya ait işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin 31.08.2008 tarihinde feshedildiğini, açılan işe iade davasının kabul edildiğini, temyiz edilmeyerek kesinleştiğini, bunun üzerine davacının 21.04.2009 tarihli noter ihtarı ile işe başlatılması için işverene başvurduğunu, insan kaynakları müdürü ile de şahsen görüştüğünü, iş sözleşmesinin feshinden önceki pozisyonunun altında bir görev verileceğinin bildirildiğini, fesih öncesi satış ve pazarlama müdürü olan davacıya teklif edilen görevin mahkeme kararına aykırı olduğunu, bu nedenle işe başlatmama tazminatına hak kazandığını iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 5.000,00 TL 4 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; ıslah dilekçesi ile talebini 30.564,46 TL'ye çıkarmıştır.

Davalı vekili, davacının çalıştığı satış ve pazarlama müdürlüğü pozisyonunun yapılan organizasyon değişikliği ile kaldırılması nedeni ile iş sözleşmesinin feshedildiğini, açtığı işe iade davasının lehine sonuçlanması ve kesinleşmesi üzerine işe başlamak için yaptığı başvurusu sırasında satış ve pazarlama pozisyonunun dolu olması nedeni ile aynı şartlarda ürün yöneticiliği pozisyonunun önerildiğini, buna rağmen işe başlamadığını, hakkında devamsızlık tutanakları düzenlenerek iş sözleşmesinin devamsızlıktan feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacıya teklif edilen ürün yöneticiliği pozisyonunun araç tahsisi ve sağlık sigortası gibi yan haklar bakımından önceki görevinin gerisinde kaldığı, aynı zamanda daha alt bir görev olduğunun tanıklarca ifade edildiği, bu nedenle davacının usulüne uygun işe başlatıldığının kabul edilemeyeceği gerekçesi ile işe başlatmama tazminatı hüküm altına alınmıştır.

Davalı şirket vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki karardaki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme hükmü, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, işe iade davası lehine sonuçlanan davacının, süresinde işe iadesi için başvurusu sonrasında, işverenin işe başlama davetine karşı, işe başlamama hakkını kullanmasının haklı nedene dayalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21/5 inci maddesine göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorunda olduğu gibi, işçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.

Öte yandan işveren ise, 4857 sayılı Kanun'un 21 inci maddesine göre süresi içinde işe iade için başvuran işçiyi, bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile işçinin çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer haklarını ödemek zorundadır. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir, işverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, işçinin yöntemince işe başlatıldığından sözedilebilmesi için işverenin fesihten önceki duruma iade etmesi gerekir. Gerçek anlamda işe başlatma ise; işçinin fesih tarihindeki işinde veya ona benzer (eşdeğer) bir işte çalıştırılmasıyla gerçekleşebilir.

Bu konuda, hizmet sözleşmesinde işçinin hangi yerdeki işyerinde hangi departman ve işte çalıştırılacağının öngörülüp öngörülmediği ile feshe dek mevcut çalıştığı işin/işyerinin bir iş koşulu oluşturup oluşturmadığı hususları yol gösterici olabilecektir (Akyiğit E.: Türk İş Hukukunda İş Güvencesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2007, s. 319 vd.)

Federal İş Mahkemesinin kararları çerçevesinde, işverenin işçiyi eşdeğer bir işte istihdam etmesi; yönetim hakkı çerçevesinde iş sözleşmesi koşullarında bir değişiklik olmaksızın işe iade edebilmesi olanağıdır. Aynı veya eşdeğer bir işin bulunmaması halinde işverenin çalışma koşullarında değişiklik yaparak, farklı koşullarda işçiyi istihdam etme olanağı olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. İşçinin başka bir yerde istihdamı için, işyerinde o bölümde boş bir yer olmalı, bu yer iş sözleşmesine göre işçinin görevlendirme alanı içinde olmalı ve işverenin emir ve talimat verme hakkı çerçevesinde işçiyi tekrar işe alabileceği bir işyeri ya da işyeri bölümü olmalıdır (Manav, E.: Geçersiz Fesih ve Geçersiz Feshin Hüküm ve Sonuçları, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, s.356 vd).

Öte yandan, işe iade davası sonunda işçinin sözleşmenin feshedildiği şartlarla eski işine dönmesi asıl ise de, işe başlatma anına kadar işçi ücretlerine gelen artışlar ilave edilerek işe başlatılması gerektiği gibi, yöntemine ve mevzuata uygun olarak gerçekleşen ücret değişiklik ve indirimlerinin de işe başlatma anında dikkate alınması gerektiği hususu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15.07.2009 gün 2009/9-345 E. 2009/392 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının açtığı işe iade davasının lehine sonuçlanması ve kesinleşmesinden sonra süresi içinde davalı işverene işe iade talebinde bulunduğu, davalı işveren tarafından işe davet edildiği, davacının davalı işverenin insan kaynakları müdürüne birkaç kez ne iş yapacağını, ücret ve sosyal hakların ne olacağını sorduğu, ayrıca gönderdiği elektronik postalarla fesihten önceki satış ve pazarlama müdürlüğü görevine iadesi gerektiğini bildirdiği, dava ve cevap dilekçesi içeriklerinden davacıya "ürün yöneticiliği" pozisyonunun önerildiği, 22 Mayıs 2009 tarihli Aslı Altuntaş isimli insan kaynakları müdürü olduğu anlaşılan davalı işveren çalışanının gönderdiği elektronik postada eski görevinde aldığı ücretin ve yıl sonunda prim ödeneceğinin davacıya bildirildiği ancak davacının geçersiz sayılan fesih tarihindeki "satış ve pazarlama müdürlüğü" pozisyonun altında bir görev teklif edildiğini belirterek bu talebi kabul etmediği ve işe başlamadığı anlaşılmaktadır.

Davalı işveren tarafından alınan işletmesel karar gereği organizasyon yapısında değişikliğe gidildiği, Profesyonel Hizmetler Genel Müdür Yardımcılığı, Satış ve Pazarlama Genel Müdür Yardımcılığı ve Operasyonel Genel Müdür Yardımcılıklarının tek çatı altında toplanmasına karar verildiği, daha önce üç olan satış müdürlüğünün de teke indirildiği, satış ve pazarlama müdürü olan davacının iş sözleşmesinin de bu nedenle feshedildiği, davacının işe iade talebinde bulunduğu tarihte bu pozisyonun dolu olduğu dosya içeriği ile sabittir.

Davalı işveren, davacıya işe başlatılması için yaptığı başvuru tarihinde tek olan satış ve pazarlama müdürlüğü pozisyonunu dolu olması nedeni ile fesih tarihinde aldığı ücret ve prim hakkını korumak sureti ile "ürün yöneticiliği" pozisyonunu teklif etmiştir. Bu pozisyonun, davacı vekilinin işe iade davasının yargılaması sırasında verdiği 10.02.2009 havale tarihli dilekçesi içeriğinden satış ve pazarlama müdürlüğü pozisyonuna benzer bir pozisyon olduğu anlaşılmaktadır. Davacı tanıkları yeni önerilen pozisyonda özel sağlık sigortası olmadığını beyan etmişler ise de, davacı tanıklarının davalı işverenin Aksigorta'ya yaptırdığı grup sigortasının kapsamında olduklarına dair Aksigorta'dan alınan belgelerden işyerinde çalışanların hepsinin davalı şirket grup sigortası kapsamında kaldıkları görülmektedir. Öte yandan, fesihten önce müdür olan davacıya tahsis edilen araç müşterileri dolaşması ve işini yapması için verilmiştir.

Hal böyle olunca, davacı her ne kadar işe iade için süresinde başvurmuş ise de işverenin işe başlama davetine haklı bir neden olmadan uymadığı ve işe başlamadığı dikkate alındığında, işe iadenin sonuçlarından yararlanması mümkün olmayacaktır. Buna göre yerel mahkemece, davacının işe başlamama hakkını kullanmasının haklı nedene dayalı olmadığı gözetilerek karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulüne dair kararda direnilmesi isabetsizdir.

O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 08.02.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.