Esas No: 2023/6088
Karar No: 2023/6987
Karar Tarihi: 20.06.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/6088 E.  ,  2023/6987 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1126 E., 2022/2106 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 33. İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/266 E., 2021/57 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 25.01.2016 tarihinden itibaren alt işveren olan davalı ... bünyesinde Cezayir Demokratik Halk Cumhuriyeti'nde... isimli inşaat projesinde elektrik tesisatı ustası olarak çalışmaya başladığı, 02.06.2016 tarihinde iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiği, işyerinde sürekli ve kesintisiz olarak 2000 USD ile çalıştığı belirtilerek 25.01.2016 ile 02.06.2016 tarihleri arasındaki hizmetinin tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... cevap dilekçesinde; kendisinin Eryapı'nın Cezayir'deki konut inşaat işlerinin elektrik taşeronu olarak hizmet verdiği, bu kapsamda davacı da dahil olmak üzere elektrik ustalarını Eryapı firması ile yapılan anlaşma kapsamında hizmet verdikleri, davacının maaşının 2.000 USD olarak belirlendiğini ,sorumluluğun tamamen Eryapı'ya ait olduğu, taşeronluk alacağının ödenmemesi nedeniyle Eryapı firması ile anlaşmazlıklarının bulunduğu, bu çalışanların sigortalarının Eryapı tarafından yaptırılmasının gerektiği, fakat bunu da yapmadıklarını, aralarında resmi bir sözleşme bulunmadığını, sözleşme yapılmasının istenmesine karşın yapılamadığı, 6 aylık maaşının hiçbirinin Eryapı tarafından ne kendisine ne de çalıştırdığı kişilere ödenmediği beyanla davanın reddini istemiştir.

Feri müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde; davanın reddini istemiştir.

İhbar edilen Er Yapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili beyan dilekçesinde; üst işveren olarak sorumluluk atfedilmeye çalışılmakta ise de alt işveren olduğu iddia edilen ...'ın Cezayir'de çeşitli firmalara elektrik işi yaptığı, bu şekilde sadece iş bazında bazı hizmetlerin yapılması için anlaşıldığını, aralarında taşeronluk sözleşmesi bulunmadığını, Kurumca davalı ya da davacı ile imzalanmış herhangi bir sözleşmenin bulunmadığını, ayrıca Cezayir ile ülkemiz arasında Sosyal Güvenlik Sözleşmesi bulunmadığını, uzun vadeli sigorta kolları yönünden tespite konu hizmet süresinin söz konusu olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, davacı müvekkilinin bu davayı açmakta hukuki yararının bulunduğunu, işveren tarafından SGK’na bildirim yapılması ve işçinin Türkiye İş Kurumu aracılığıyla yurtdışında çalışması için götürülmesi yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin sonuçlarının işçiye yansıtılamayacağını, dosya kapsamında sunulan tüm delillerin davacının hizmetini doğruladığını, bordro tanıklarının da müvekkilin hizmetini doğruladığını, işverenlerin hizmeti kabul ettiklerini ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, istinaf dilekçesi ile benzer sebeplerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının 25.01.2016 ile 02.06.2016 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde Cezayir'de bulunan... isimli projede geçen çalışmalarına ilişkin hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

6100 Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 124 üncü maddesinde “…maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir. Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir…”

5510 sayılı Kanun'un 86 ıncı maddesinde; aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları kurum tarafından tespit edilemeyen sigortalıların, çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlamaları halinde, mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağı düzenlenmiştir.

5510 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin (g) bendinde, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin 4 üncü maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda, 50 inci maddenin 2 nci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı belirtilmiş, 10 uncu maddesinde de 4 üncü maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri durumunda, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği hüküm altına alınmıştır.

3.Değerlendirme

İlgili yasalarda hizmet tespiti davasında ispat yönteminin ne şekilde olması gerektiğine dair herhangi bir açıklama bulunmadığından, kamu düzenine ilişkin bu tür davalarda taraflar her türlü delile dayanabileceği gibi mahkemece kendiliğinden araştırma ilkesine göre delil toplanabilir ve inceleme yapılabilir. Bu davaların kamu düzenine ilişkin olduğu da gözetilerek davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığı yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmelidir. Bu nedenle fiili çalışma olgusunun somut şekilde ispatlanabilmesi için sadece taraf delilleriyle yetinilmeyip mahkemece resen araştırma yapılmalıdır.

Davacının 25.01.2016-02.06.2016 tarihleri arasında Cezayir'de bulunan inşaat projesinde alt işveren davalı ...'ın işçisi olarak çalıştığı iddia etmesi de göz önünde tutularak; Mahkemece öncelikle Er-Yapı A.Ş. ye usulüne uygun husumet yöneltilerek davaya dahili sağlanmalı ve göstereceği bütün deliller toplanmalı, Er-Yapı A.Ş. ile davalı ... arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisi araştırılmalı, Er-Yapı A.Ş. nin Türkiye'de kurulan ilgili sicilli iş yeri üzerinden işçilerini Cezayirde'ki işyerine götürdüğü hususunu da araştırarak, bodro tanıkları da dinlenilmek suretiyle toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

VI.KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1-Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,20.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.