Esas No: 2022/8294
Karar No: 2023/1170
Karar Tarihi: 13.04.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/8294 E.  ,  2023/1170 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2116 E., 2022/1991 K.

DAVA TARİHİ : 28.06.2013

KARAR : Davanın kısmen kabulü

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2020/287 E., 2021/383 K.

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı tarafça istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulüne ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; Deniz Eczanesi’nin sahibi olduğunu, kurum tarafından düzenlenen inceleme raporunda; Tabya Eczanesi adı altında faaliyet gösterdiği dönemde eczanesi tarafından karşılanan ve kuruma fatura edilen bir kısım reçetelerdeki ilaçların hasta ve hasta yakınına teslim edilmediği, bir kısım reçetelerin arkasında bulunan ve reçete içeriği ilaçların teslim edildiğine dair alınan imzaların hak sahiplerine ait olmadığının tespit edildiği gerekçesiyle hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 yılı protokolünün 6.3.3 üncü maddesi gereğince yazılı uyarı ve 10.589,80 TL cezai şart tahsiline ve 6.3.10 uncu maddesi gereğince yazılı uyarı ve 34.845,65 TL cezai şart, 7.140,65 TL reçete bedelinin tahsiline yönelik işlem uygulandığını, ancak savunmasının alınmadan doğrudan yaptırım uygulanmasının ve davalı Kurum tarafından hastaların ilaçları teslim almaları halinde yaptırımın söz konusu olmayacağının gözetilmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, 07.06.2013 tarih ve 2137579 sayılı; yazılı uyarı ve reçete bedeli olan 7.140,65 TL ile toplam 45.435,45 TL cezai şart tahsili işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; dava konusu cezai işlemin reçete sahiplerinin beyanlarına göre uygulandığından yerinde olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında sorumlu olduğu gözetilerek davalı kurum işleminin yerinde olduğu kanaati ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Nedenleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; lehe protokol uygulamasına değinilmeksizin karar verilmiş olmasının hatalı olduğunu, davalı kurum tarafından yalnızca hastaların beyanlarına itibar edilmek sureti ile cezai işlem tesis edilmiş olduğunu, başkaca bir araştırma yapılmadığını, müvekkili eczacı tarafından elinde şeklen gerçek reçete ile eczaneye gelen kişiye reçete içeriği ilaçların teslim edildiğini, reçete arkasına teslim alan şahısların imza ve TC kimlik numaralarının alınmış ve bu şekilde eczacılık mesleğinin gerek ve yükümlülerinin yerine getirilmiş olduğunu, cezai işlemin protokol hükümlerine aykırılık içerdiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılıp davanın kabulüne karar verilmesini talebinde bulunmuştur.

C. GEREKÇE VE SONUÇ

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davacının yanında çalışan Onur Esen'in Bakırköy 16. Ağır Ceza Mahkemesi dosyasında yargılandığı bu kişinin sonuç olarak 1 yıl 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılıp, hükmünün açıklanmasının geri bırakıldığı, davacı her ne kadar bu kişinin çalışanı olmadığını bildirmiş ise de, Onur Esen isimli kişinin davacının işyerine girip çıktığı ve ceza davasına konu eylemlerini davacının eczanesi vasıtasıyla icra etmiş olduğu, eczanesi aracılığıyla iş tevdii ettiği kişinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle davacının hukuki sorumluluğunun doğacağı, hak sahibi hasta Cengiz Yağan adına düzenlenen reçetelerdeki imzaların Onur Esen tarafından imzalanmış olduğu, reçeteye konu ilaçların hak sahibi hastaya teslim edilmemiş olduğu dosya kapsamı ile sureti dosyaya iliştirilen ceza mahkemesi dosyasından anlaşılmakla; davacının 2009 yılı protokolünün 6.3.3 ve 6.3.10 maddelerini ihlal ettiği, bu kapsamda davacıya verilen cezaların esas bakımından usule aykırılık içermediği anlaşılmakla 2009 yılı protokolü 2016 ve daha sonra da 2020 yıllarında değiştirilmiş olduğundan bu protokol maddelerine göre davacının istinaf talebinin kısmen kabulüne, İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.11.2021 tarihli, 2020/287 Esas, 2021/383 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile; 07.06.2013 tarih 2137579 sayılı yazılı uyarı ile 45.435,45 TL cezai şart işlemine ilişkin parasal cezanın 27.261,27 TL'lik kısmı bakımından iptali ile, cezanın bakiye 18.174,18 TL'lik kısmına yönelik ve diğer talepler bakımından davacının talebinin reddine, taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili katılma yolu ile temyiz dilekçesinde; ... isimli şahsın ceza dosyasındaki savunmasından davacının yanında çalışan daimi veya süreli çalışan / kalfa/ stajyer eczacı olmadığının anlaşıldığını, tek bilirkişiden aldırılmış olan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, davalı Kurum tarafından hastanın veya ilacı teslim alan kişinin ilaçları teslim almaları halinde yaptırımın söz konusu olmayacağı durumuna ilişkin herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın doğrudan cezai işlem tesis edilmesi yoluna gidilmesinin hatalı olduğunu, eczanede İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından yerinde denetim gerçekleştirilmediğini, denetim sırasında hastaya teslim edilmeyen ilaçların 60 günü geçmeyecek şekilde eczanede bekletildiğine dair herhangi bir tespitin olmadığını, protokol hükümlerinin yanlış yorumlandığını ve cezai işlemin tesisinde hatalı hükümlerin seçildiğini, müfettiş raporu hazırlanırken müvekkil eczacının savunmasının alınmadığını, ceza yargılamasında davacının beraat ettiğini, davalı Kurum tarafından yalnızca hastaların beyanlarına itibar edilmek sureti ile cezai işlem tesis edilmesinin uygun olmadığını ileri sürerek, bölge adliye mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde; Kurum tarafından yapılan işlemlerin sebebinin Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 yılı eczane protokolü olduğunu, sonraki yıllarda yürürlüğe giren protokollerin uyuşmazlığa uygulanamayacağını, bu nedenle verilen kararın usul ve kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek, bölge adliye mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının taraflar arasında imzalanmış olan Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3 ve 6.3.10 uncu maddelerine aykırı davrandığı gerekçesiyle davacı hakkında uygulanan cezai işlemin yerinde olup olmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 yılı protokolünün 5.3.2 nci maddesi şu şekildedir.

“Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alana ait olmadığının denetim ile tespitinin kesinlik kazanması halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete

bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın veya ilacı teslim alan kişinin ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.”

2. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 yılı protokolünün 5.3.5 inci maddesi şu şekildedir.

“Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz”

3. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 yılı protokolünün 6.17 nci maddesi şu şekildedir.

“Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır. Bir fatura döneminde cezai işlem gerektiren birden fazla reçete tespit edilmesi halinde belirlenen cezai şartlar her bir reçetedeki tespit için ayrı ayrı hesaplanıp bu bedeller toplanmak suretiyle tahsil edilir. Cezai şartlar reçete/ilaç bedelinden az olamaz. (Bu maddenin uygulanmasında Protokolün 5.3.4, 5.3.6 ve 5.3.14 numaralı madde hükmü hariçtir.) Kurumca uygulanacak cezai şart tutarının her fiil için 250 (ikiyüzelli) TL’den az olması halinde, alınacak cezai şart bedeli 250 (ikiyüzelli) TL olarak uygulanır. Belirtilen aynı fiilin/fiillerin son 1 (bir) yıl içinde tekrarlandığının tespit edilmesi halinde uygulanacak cezai şart bedeli her fiil için 500 (beşyüz) TL olarak uygulanır.”

4. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 yılı protokolünün 6.12 nci maddesi şu şekildedir.

“Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.”

3.Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgeler ile Onur Esen’in ara sıra eczanede çalıştığını, reçete arkaları boş bırakılmış ise kendisinin doldurup usulüne uygun hale getirdiğini beyan etmiş olması nedeniyle davacı hakkında cezai işlem uygulanmasının yerinde olduğunun, ancak Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 yılı protokolünün 6.12 nci maddesine göre davacının cezai işleme karşı açtığı bu davanın hakkında lehine olan sonraki protokolün uygulanması için talebi olarak kabul edilmesi gerektiğine göre, temyiz olunan kararda davalının tüm ve davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Her ne kadar istinaf mahkemesince davacı hakkında tesis edilen cezai işlem yerinde görülerek sonraki protokol hükümlerinin olaya uygulanması doğru olmuş ise de 2020 protokolünün yukarıda belirtilen 6.17 inci maddesinin ve hastaların reçete muhteviyatı ilaçları alıp almadığının değerlendirilmemiş olması hatalı olmuştur. Bu nedenle istinaf mahkemesince tereddüde yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun, cezai işleme konu reçetelerdeki ilaçların hastalarca alınıp alınmadığının tek tek açıklandığı, bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanının esas alınması gerektiğinin gözetildiği, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, SUT ve ilgili mevzuattan anlayan eczacı ve SGK eczacı protokollerinde uzman üç kişilik yeni bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılarak, varılacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken, itiraza uğramış, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine,

2. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davacıya iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.