Esas No: 2010/12269
Karar No: 2010/12911
Karar Tarihi: 14.12.2010

**11. Hukuk Dairesi         2010/12269 E.  ,  2010/12911 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 13.05.2008 tarih ve 2006/473 - 2008/262 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, bazı noksanlıkların ikmali için dosya mahalline gönderilmişti. Bu noksanlıkların giderilerek dosyanın gönderildiği anlaşılmakla, duruşma için belirlenen 14.12.2010 gününde davacı avukatı ... gelip, davalı avukatı tebligata rağmen duruşmaya gelmediğinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankanın Mecidiyeköy Meydan Şubesi nezdinde bulunan hesaplarından, internet yoluyla iradesi dışında para çekilip bir kısmının iade edildiğini, gerekli güvenlik önlemlerini almayan davalı bankanın zarardan sorumlu olduğunu ileri sürerek, (21.800) YTL'nın temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin kusursuz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, 24.02.2006 olay tarihinde davacı hesaplarından internet bankacılığı işlemleri ile yine davacının kişisel bilgi ve şifreleri kullanılarak toplam (28.000) YTL çekildiği, bu paranın (21.000) YTL'nın davalı bankanın Harbiye Şubesi nezdindeki ... hesabına havale edildiği ve (1.000) YTL'nın ATM cihazlarından çekilip (20.000) YTL'nın Murat'ın yazılı talimatıyla ... isimli kişinin hesabına havale edildiği ve bu kişi tarafından çekildiği, ancak anılan talimattaki imzanın ...'nin aynı şubede olan sözleşmesindeki imzadan çok büyük ölçüde farklı olduğu, (800) YTL'nın da ... isimli kişinin hesabına havale edilip ATM cihazlarından çekildiği, kalan paranın bloke konulup davacıya iade edildiği, dolayısıyla kişisel bilgilerini iyi saklayamamasından dolayı zarardan öncelikle kendisinin sorumlu bulunduğu, davalı bankanın da davacının kişisel bilgileri ele geçirilse bile bu bilgilerle işlem yapılmasını önleyecek teknolojik imkanlara olay tarihi itibariyle sahip olduğu halde bunları zorunlu kılmamak ve müşterilerini yeterince biglilendirmemekle zararın artmasına neden olduğu, ayrıca (20.000) YTL için verilen talimat yazısındaki imzayı kontrol etmemekle kusurlu davrandığı, sonuçta olay sebebiyle davacının 2/3, davalının 1/3 oranında kusurlu bulunduğu gerekçesiyle davanın (7.266,70) YTL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; dava, davalı banka nezdinde açılmış olan vadeli mevduat hesabında bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61.maddesi). Buna göre, mevduat sözleşmesi ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. Yine BK’nun 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile birlikte iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, dolandırıcılık eylemi müşteriye değil bankaya karşı gerçekleştirilmekte ve mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafık kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda ise mahkeme, benimsediği bilirkişi raporu ile kişisel bilgilerini iyi saklayamadığı gerekçesiyle davacıyı meydana gelen zararda 2/3 oranında kusurlu kabul etmiştir. Oysa davacıya ait para, davalı bankaya karşı gerçekleştirilen sahtecilik işlemi ile hesaptan bir başka hesaba havale edilmiş olup, bu durum davalı bankayı aldığı mevduatı iade etme yükümlülüğünden kurtarmayacağı gibi ispat yükü kendisinde olan davalı banka, davacının şifre ve parolasının davacının kusuru ile ele geçirildiğini de kanıtlayamamıştır. Ayrıca davalı bankanın olay tarihinde tek kullanımlık şifre gibi zararı engelleyecek teknolojik imkanlara sahip olduğu halde bunları kullanmaması ve internet bankacılığında kendisinin ve müşterilerinin güvenliğini sağlayacak güvenlik enstrümanlarının kullanılmasını zorunlu kılmayıp, somut olayda davacının inisiyatifine bırakması, zararın doğmasında başlıca etkenler olup, davalı bankanın zarardan sorumlu bulunduğu açıktır.

Bunun yanında, davacıya güvenlik enstrümanlarını kullanmadan işlem yapma yetkisinin davalı banka tarafından verilmiş olması karşısında, bunları kullanmadan işlem yapan davacının meydana gelen zararda müterafik kusuru olduğunun kabulü de mümkün değildir.

O halde somut olayda tüm kusur davalı bankada olduğu halde yazılı gerekçelerle tarafların birlikte kusurlu olarak kabul edilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 750,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 332,65 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 14.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.