Esas No: 2016/11424
Karar No: 2017/4344
Karar Tarihi: 23.05.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/11424 E.  ,  2017/4344 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar ... Mlz. End. Ltd. Şti, ... ve ... Partisi Genel Başkanlığı ve ... ve İş Güv. Müh. ve Med. Hizm. Ltd. Şti vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Dava dosyası incelendiğinde, ... ve ... Partisi genel merkez binasının inşaatı sırasında, asansörün düşmesi sonucu sigortalının %26 oranında meslekte kazanma gücünü kaybederek malul kaldığı, hükme esas alınan kusur raporunda, asıl işveren ... ve ... Partisi’nin %20, asansörü satan ve kurulmasından sorumlu olan davalı ...... ve End. Mal. San. Tic. Ltd. Şti nin %40, asansörü satın alan davalı ... Müh. Müş. Oto. Tic. ve San. Ltd. Şti nin %20, sigortalının işvereni olan davalı ... Yap Yapı Mlz. End. Ltd. Şti nin %10, asıl işveren ile işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda sözleşme imzalayan davalı ... ve İş Güv. Müh. ve Med. Hizm. Ltd. Şti nin %10 oranında kusurlu olduğu kabul edilmiş ise de, söz konusu hüküm eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.

08.04.2007 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu, sigortalıya bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelirin tahsili için 506 sayılı yasanın 26. Maddesi uyarınca işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin, bir başka ifade ile, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığının usûlünce araştırılarak belirlenmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise; asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Buna göre; işverenin ve üçüncü kişilerin iş kazasındaki kasıt veya kusurunun tespiti amacıyla; iş kazasının oluşumuna ilişkin maddi olguların eksiksiz biçimde saptanması, sorumluluğu gerektiren her koşulun, kendi özelliği çerçevesinde araştırılıp irdelenmesi, işveren ve diğer ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi gerekir.

Bu kapsamda; 6331 sayılı Kanunun 37’nci maddesi uyarınca yürürlükten kaldırılan ancak zararlandırıcı sigorta olayının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77’nci maddesi uyarınca, işverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluktan konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.

Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) ile Dünya Sağlık Örgütü'nün (WHO) ortak Komisyonunda işçi sağlığının esasları: Bütün işkollarında işçinin fiziksel, ruhsal ve sosyo-ekonomik bakımdan sağlığını en üst düzeye çıkarmak ve bunun devamını sağlamak; çalışma şartları ve kullanılan zararlı maddeler nedeni ile işçi sağlığının bozulmasını engellemek; her işçiyi kendi fiziksel ve ruhsal yapısına uygun işte çalıştırmak; özet olarak işin işçiye ve işçinin işe uyumunu sağlamak olarak tanımlanmaktadır. Belirlenen amaçlara ulaşmak, dolayısıyla iş kazalarını ve meslek hastalıklarını önlemek temel sorumluluktur. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.11.2006 gün ve E: 2006/10-696, K: 2006/704 sayılı kararı).

Belirtilen açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, asıl-alt işveren olarak nitelendirilen davalıların, aralarında imzaladıkları sözleşmelerde gözetilmek suretiyle, asıl işveren-alt işverenlik sıfatının bulunup bulunmadığı değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

2- Aynı olay nedeniyle tarafların kusur oran ve aidiyetleri bakımından çelişkili kararların verilmesi olasılığının ortadan kalkması, hak ve adalet kurallarına aykırı bir sonuç ortaya çıkmaması, yargıya olan güvenin sarsılmaması yönü gözetilerek, sigortalının hak sahipleri tarafından, açılan tazminat davasının kesinleşip kesinleşmediği, olayda yaralanan ve ölen diğer sigortalılar hakkında yapılan sosyal sigorta yardımlarının tazmini amacıyla davacı Kurum tarafından açılan başka rücu davalarının olup olmadığı, ilgili dosyalarda tarafların kusur oran ve aidiyetlerinin kesinleşip kesinleşmediği belirlenmeli, ceza dosyaları da araştırıldıktan sonra tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilip, zararlandırıcı sigorta

olayındaki kusur oran ve aidiyetleri konusunda varsa çelişkinin giderilmesi hususunda işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda uzman olan bilirkişi heyetinden oluşa uygun kusur raporu alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

Somut olaya bakıldığında, meydana gelen kaza nedeniyle açılan ceza davasında, ...,..,... hakkında verilen mahkumiyet kararlarının Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiği anlaşılmakla, ceza davasında kabul edilen maddi olgu hukuk hakimini bağlayacağından, ceza mahkemesi tarafından hakkında verilen mahkumiyet kararı kesinleşen ...,..,...’a da bir miktar kusur verilmesi gerektiği gözetilmek suretiyle tarafların kusur oran ve aidiyetlerinin yeniden belirlenmesi gerekmektedir.

3- Yine somut olaya bakıldığında, kazanın meydana gelmesine sebebiyet verenlerden dava dışı ...’ın işvereninin dosya kapsamına göre dava dışı ... Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti olduğu ve olay nedeniyle herhangi bir kusurunun bulunup bulunmadığı hususunun tartışılmadığı anlaşılmakla, yeniden alınacak bilirkişi raporunda bu durumunda irdelenmesi gerekmektedir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar ... Mlz. End. Ltd. Şti, ... ve ... Partisi Genel Başkanlığı ve ... ve İş Güv. Müh. ve Med. Hizm. Ltd. Şti vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... Mlz. End. Ltd. Şti, ... ve ... Partisi Genel Başkanlığı ve ... ve İş Güv. Müh. ve Med. Hizm. Ltd. Şti.'ye iadesine, 23.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.