Esas No: 2012/11407
Karar No: 2013/975
Karar Tarihi: 07.02.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/11407 E.  ,  2013/975 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... Köyü, 187 ada 6 parsel sayılı 6912,78 m² yüzölçümündeki taşınmaz, davalı Hazine adına hali arazi vasfıyla tesbit edilmiştir. Davacı gerçek kişi, çekişmeli taşınmazın bir kısmının kendisine ait yer olduğu savıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve dava konusu parselin kadastro tesbitinin iptali ile (A) harfi ile gösterilen 1496,67 m²'lik kısmın TARLA vasfında davacı ... adına, (B) harfi ile gösterilen 4150,77 m²'lik kısmın hali arazi vasfında 187 adanın en son parsel numarası adı altında Hazine adına, (C) harfi ile gösterilen 1265,34 m²'lik kısmın hali arazi vasfında 187 adanın en son parsel numarası adı altında Hazine adına tesbit ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından (A) harfi ile gösterilen kısma yönelik temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4 maddesi hükmüne göre orman sınırlandırılması yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın (A) kısmı üzerinde davacı yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerinde düzenlenen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Davacı, zilyetlik iddiasıyla Hazine adına hali arazi olarak tesbit gören taşınmaz hakkında dava açtığı ve taşınmazın sınırında da orman bulunduğu halde, orman araştırması yapılmamış, zilyetlikle taşınmaz edinme koşuları yöntemince araştırılmamıştır. Bunun yanında, yine taşınmazın yanında dere geçtiği halde, jeolog bilirkişiye inceleme yaptırılarak dere yatağında kalıp kalmadığı, dereden etkilenip etkilenmediği belirlenmemiştir.

Bu nedenle, mahkemece; eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa

dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır. Ayrıca, jeolog bilirkişiye inceleme yaptırılarak taşınmazın dere yatağında kalıp kalmadığı, derenin taşkınlarından etkilenip etkilenmediği konularında ayrıntılı rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve jeolog bilirkişi raporuna göre de dere yatağında kalmadığı belirlendiği takdirde bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği takdirde 3402 sayılı Kanunun 30/1 maddesi gereğince tesbit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de tapu kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, bilirkişinin eksik inceleme ve yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 07/02/2013 günü oy birliği ile karar verildi.