Esas No: 2014/21316
Karar No: 2016/1157
Karar Tarihi: 19.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/21316 E.  ,  2016/1157 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İ..22. İŞ MAHKEMESİ

Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı ... Servis Ve Dağıtım Limited Şirketi avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde satış destek elemanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesini fazla mesai yapmasına rağmen karşılığının ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ve yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı,... Servis Dağıtım Limidet Şirketi vekili, şirketlerinin herhangi bir sorumluluğunun olmadığını, asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı...Organizasyon Satış ve Pazarlama A.Ş. vekili, davacının hiçbir alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılma sonunda bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fazla mesai ücret alacaklarının ödenmemesi nednei ile haklı nedenle feshettiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... Servis Dağıtım Limidet Şirketi vekili, cevap dilekçesi ve kıdem tazminatı hesaplanırken primin dikkate alınmaması gerektiği ve fazla çalışma alacağı hesaplanırken primin dikkate alınmadığı gerekçesi ile temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının hesabı noktasında toplanmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim(komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının değişen oranlarda prim alarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, fazla çalışma alacağının sadece %50 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir. Mahkemece bu husus dikkate alınmadan fazla mesai ücretinin % 150 hesaplanması hatalıdır.

3- Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ve alacağından Sosyal Güvenlik Kurumu Primi ve işsizlik sigortası primi düşülüp, düşülmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Dosya içeriğine göre davacının fazla çalışma alacağı nete çevrilirken bilirkişi tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu Primi ve işsizlik priminin düşülmediği, mahkemece bu rapora itibar edilerek hüküm kurulduğu, mahkeme kararında da bu kesintilerle ilgili bir açıklamaya yer verilmediği anlaşılmaktadır. Karar bu yönüyle infazda tereddüde ve davalı işverenin mükerrer sorumluluğuna yol açabilecek niteliktedir. Bu durum karşısında, davacının fazla çalışma alacağının nete çevrilmesi sırasında Sosyal Güvenlik Primi ve işsizlik sigortası priminin düşülmemesi hatalıdır. Gerekirse, bilirkişiden ek hesap raporu alınmak suretiyle sonuca gidilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.