Esas No: 2021/5865
Karar No: 2021/10066
Karar Tarihi: 10.06.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/5865 E.  ,  2021/10066 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde aşçı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir neden olmadan feshedildiğini, ayrıca feshin sendikal nedenle yapıldığını ileri sürerek sendikal tazminat, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının sendikal sebeplerle işten çıkartılması halinde sadece işe iade davası açabileceğini, ayrıca iş sözleşmesinin ... Şubesine yapılan görevlendirmeyi kabul etmemek suretiyle davacı tarafından feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 2016/13299 esas 2019/11966 karar sayılı ve 28.05.2019 tarihli ilamı ile özetle “… yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından Emrahcan D. ile Ali D.’in husumetli tanık olduğunun dosya kapsamı ile sabit olduğu, bu halde husumetli olmayan davacı tanığının ve ayrıca davalı tanıklarının anlatımına itibar edilerek sonuca gidilebileceğinin göz önüne alınmamasının hatalı olduğu ayrıca fazla çalışmanın ispatında, tanıkların davacının çalışma düzenini bilebilecek kişiler olmasına ve davacı ile birlikte çalıştıkları sürenin belirlenmesine özen gösterilmesi gerektiği, davacının dava dilekçesinde işyerinde önce "İleri İşlem" bölümünde çalıştığını, daha sonra "Tavuk Döner" kısmında aşçı olarak çalışmaya başladığını ileri sürdüğü, davalı tarafın da, davacının çalışma süresinin tamamında aynı işi yapmadığını, bir dönem başka bir görevde bulunduğunu, tanıkların bu döneme ilişkin bilgi sahibi olup olmadığının yeterince araştırılmadığını, ayrıca yaz ve kış döneminin hangi aylardan ibaret olduğunun işverenden veya tanıklardan sorulmadığını ileri sürmüş olduğu ve bilirkişi raporunda yılın Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ayları yaz dönemi; Kasım, Aralık, Ocak, Şubat, Mart, Nisan ayları ise kış dönemi olarak kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de bu kabul şeklinin gerekçesinin ortaya konulmadığı, hal böyle iken belirtilen yönler açıklığa kavuşturulmadan eksik inceleme ile fazla çalışma ücretine hükmedilmesinin yerinde görülmediği ve fazla çalışma ücretinin tanık anlatımlarına göre belirlenmesi halinde, hesaplanan ücretten uygun oranda bir indirim yapılmasının göz önüne alınması gerektiği ile hükmün vekalet ücretine ilişkin kısmının tashih yolu ile düzeltilmesinin mümkün olmadığı ve davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin miktarı konularında hata yapıldığı" gerekçeleri ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozmaya uyulmuş ve hesaplanan alacaklar önünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma ücretinin hesaplanması konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı 14.03.2006-19.06.2013 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalışmış olup dava dilekçesinde önce ileri işlem bölümünde 2010 Haziran ayından itibaren ise tavuk restaurantında çalışmaya başladığını ve burada çalıştığı dönemde kışın 11.30-20.30 saatleri arasında, yazın 11.00-21.00 saatleri arasında çalıştığını iddia ederek fazla mesai alacağı talebinde bulunmuştur. Bozma kararından sonra Mahkemece husumetsiz davacı tanığı ile davalı tanıkları yeniden dinlenmiş olup davacı tanığı ... E. “ 09.11.2013 yılında şirketten ayrıldığını, davacı ile birlikte 2- 2,5 yıl çalıştığını, 11.30-21.30 saatleri arasında çalışma olduğunu, yaz aylarında 11.00-22.00 saatlerinde çalıştıklarını “ beyan etmiş, davalı tanıklarından... Y. “restaurant bölümünde tavuk döner kısmında, davacı ile 2014 yılından geriye dönük 3-3,5 yıl kadar birlikte çalıştıklarını, ileri işlem bölümünde birlikte çalışmadıklarını, davacının yaz –kış 11.30.-20.30 saatleri arasında çalıştığını, yaz aylarının Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül, kış aylarının Kasım, Aralık, Ocak, Şubat ayları olduğunu” beyan etmiş, ... D. ise “ davacının ara vardiya denilen 11.30-20.30 saatleri arasında çalıştığını, yaz aylarının Haziran-Temmuz-Ağustos ve Eylül ayları, kalan ayların ise kış ayları olduğunu, davacıyla sadece tavuk döner kısmında birlikte çalıştıklarını, 2010'da işe başladığını ve işe başladığında davacının tavuk dönerde çalıştığını,” beyan etmiştir. Tanık beyanlarına göre hem davacı tanığı ... E.’in hem de davalı tanıklarının davacıyla birlikte sadece davacının tavuk restaurantında aşçılık yaptığı dönemde birlikte çalıştıkları , daha önceki döneme ilişkin görgüye dayalı bir bilgilerinin olmadığı anlaşılmıştır. Bozma sonrası hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanığı beyanına göre 09.09.2011 – 19.06.2013 tarihleri arası hesaplama yapıldığını, taleple bağlı kalınarak kışın 11.30-20.30 saatleri arasında, yazın 11.00-21.00 saatleri arasında , yaz döneminin Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül ayları kabul edilerek davacının haftanın 6 günü çalışma ile 1 saat ara dinlenme yapılarak kışın 3 saat fazla mesai, yazın 9 saat fazla mesai yaptığı, 15.08.2008-09.09.2011 tarihleri arası dönemde ise davalı tanık beyanlarına göre kışın 11.30-20.30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile 3 saat fazla mesai , yazın 11.00-20.30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile 6 saat fazla mesai yaptığı tespit edilmiştir.

Beyanları hesaplamaya esas alınan davacı ve davalı tanıklarının davacıyla birlikte ortak çalışma dönemi ile sınırlı olarak belirlenen tarih aralıkları için fazla mesai ücretine ilişkin hesaplama yapılmalıdır. Bunun dışında kalan dönemler bakımından ise belge bulunmadığından, tanıkların çalışma süresi haricindeki dönem için işyerinde çalışma düzenini bilmesi mümkün olmadığından söz konusu dönemler için fazla çalışma yapıldığının ispatlanamadığının kabulü gerekir. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 28.05.2019 tarihli bozma ilamında tanıkların davacıyla birlikte çalıştıkları dönemin dikkate alınması gerektiği belirtilmiş olup davacı tanığının çalışma döneminde ve bu döneme yönelik yapılan hesaplamada isabetsizlik olmasa da davalı tanık beyanlarının davacının tavuk restaurantında çalışmaya başladığı Haziran 2010 ve sonrasına ilişkin olduğu anlaşıldığından davalı tanık beyanlarına göre yapılan hesaplamanın 15.08.2008 tarihinden itibaren başlaması hatalı olmuştur. Ayrıca dava dilekçesi içeriği incelendiğinde de davacı açıkça 2010 Haziran ayından itibaren tavuk restaurantında çalışmaya başladığını belirterek bu dönemde yaptığı çalışma saatlerini belirterek fazla mesai alacağı talebinde bulunmuş olduğundan taleple bağlılık ilkesi gereği 2010 Haziran ayından önceki dönemin hesaplamaya katılması da talep aşımını oluşturmuştur. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden yanılgılı değerlendirmeyle hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.06.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.