Esas No: 2023/8582
Karar No: 2024/3209
Karar Tarihi: 07.05.2024

**2. Hukuk Dairesi         2023/8582 E.  ,  2024/3209 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2434 E., 2023/1411 K.

KARAR : Başvurunun kabulü ile yeniden esas hakkında hüküm tesisi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Gaziantep 3. Aile Mahkemesi

SAYISI : 2020/394 E., 2022/347 K.

Taraflar arasındaki ipoteğin kaldırılması davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı şirket vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesinin ilgili hükümlerinin kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalının evli olduğunu, Gaziantep ili, ... ilçesi, ...r Mah., ... Mevki, 191 Ada, 10 Parsel, Kat:3, A Blok, Bağımsız Bölüm No:8, Cilt:239, Sayfa:29790’daki taşınmazın aile konutu olarak kullanıldığını, müvekkilinin haberi olmadan davalı şirket adına aile konutu üzerinde 08.09.2016 tarihinde 750.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiğini, icra takibine başlandığını belirterek davanın kabulü ile taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmadığını, müvekkil şirketin bir banka ya da kredi kuruluşu olmadığını, taşınmazın aile konutu olup olmadığını bilebilecek konumda olmadığını, iyi niyetli olduğunu, davacının ipotekten haberinin olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ... cevap dilekçesi sunmamıştır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı ile davalının evli oldukları, dosya kapsamından dava konusu taşınmazın aile konutu olarak kullanıldığının sabit olduğu, davalı şirket tarafından davacının ipoteğin tesisi için gereken rızayı aldığını ispatlamadığı gerekçesi ile davanın kabulü ile dava konusu taşınmaz üzerindeki davalı şirket adına tesis edilen 08.09.2016 tarihli ve 750.000,00TL bedelli ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde özetle; ipotek tesis tarihinde taşınmaz üzerinde aile konutu şerhinin bulunmadığını, müvekkilinin iyi niyetli olduğunu, davacı ve diğer davalının birlikte hareket ederek kötü niyetli davrandığını, müvekkil şirketin bir banka veya kredi kuruluşu olmadığını, bu nedenle taşınmazın aile konutu olup olmayacağını bilebilecek durumda olmadığını, Mahkeme gerekçesinde taşınmazın aboneliklerinin da taşınmazın aile konutu olduğunu gösterdiğinin belirtildiğini, ancak bu belgelerin getirtilmesinin dosyaya bir şey katmayacağına ilişkin ara karar kurulduğunu belirterek davanın kubül yönünden İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesi istemi ile istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ilgili tapu müdürlüğünden gelen müzekkere cevabı incelendiğinde,19.10.2018 tarihli ipotek tesis belgesinin 2. maddesinde davalı eş tarafından diğer davalı şirket Dilek Halı Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. adına önceden verilen ipoteğin yazılı olduğu, davacının bu belgede imzasının bulunduğu, dolayısıyla davalı şirket adına verilen ipotekten haberdar olduğu halde icra takibine kadar herhangi bir dava açmadığı, bu durumda davacının iyiniyetinden söz edilemeyeceği gerekçesi ile davalı şirket vekilinin istinaf talebinin kabulü ile kararın kaldırılmasına, yerine yeniden hüküm kurulmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı tarafından istinaf konusu yapılmayan bir hususun değerlendirilmesi ile kararın kaldırılmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, ipotek tesisi için eşin yazılı ve açık muvafakatinin bulunması gerektiğini, taşınmaz üzerine kurulan dava dışı şirket lehine verilen ikinci ipotek sırasında taşınmazın tapu kaydındaki şerhlerin bilgi olarak gösterildiğini, müvekkilinin bu işlem ile davalı şirkete ait ipotekten haberdar olmasının iyi niyetini ortadan kaldırmayacağını, zira ipotek işleminde ayrı bur muvafakat alınması gerektiğini, dava açıldığı tarihte icra takibinin olup olmamasının da açık rıza işlemine bir etkisinin bulunmadığını, icra takibi nedeniyle işbu davanın açılmasının müvekkilinin iyi niyetli olmadığının göstermeyeceğini belirterek davanın reddi yönünden kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının dava konusu taşınmaz üzerine tesis edilen ikinci bir ipotek sırasında ilk ipoteğe ilişkin bilgileri görmesi ile ikinci ipotek belgesine imza atmasının Kanun'un aradığı açık rıza sayılıp sayılmayacağı, istinaf konusu yapılmayan bir husus yönünden kararın kaldırılıp kaldırılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 190 ıncı maddesi, 355 inci maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (4721 sayılı Kanun) 194 üncü maddesi.

3.Değerlendirme

1.Davacı, aile konutu olduğu iddia edilen taşınmaz üzerinde davalı şirket lehine tesis edilen ipoteğin kaldırılması talebiyle eldeki davayı açmıştır. İlk Derece Mahkemesince, taşınmazın aile konutu olduğu ve ipotek tesisine ilişkin davacının rızasının alınmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir. Davalı şirketin istinaf yoluna başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, dava konusu ipotek işleminden sonra gerçekleşen dava dışı bir şirkete ikinci bir ipotek işlemi yapıldığı, bu ikinci ipotek belgesinin altında davacının imzasının bulunduğu, ikinci ipotek belgesinin içinde ilk ipoteğin bilgisinin mevcut olduğu, bu nedenle ilk ipotekten davacının bilgisinin olduğu, icra takibi yapılana kadar işbu davayı açmadığı ve iyi niyetli olmadığı gerekçesiyle kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

2.4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz." Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi konulmuş olmasa da eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiili ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma, aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Zira dava konusu taşınmaz şerh konulmasa da aile konutudur. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakta, aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedir. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh “kurucu” değil “açıklayıcı” şerh özelliğini taşımaktadır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, “emredici” niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir. Türk Medeni Kanunu'nun 193. maddesi hükmü ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte Türk Medeni Kanunu'nun 194. madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerini diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek, eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin korunması” amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin “açık rızası bulunmadıkça” aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunu ipotek edilmesi gibi “tek başına“ bir ayni hakla sınırlayamaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir. Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak da verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin "açık” olması gerekir.

3.Somut olayda, ipotek tarihinde taşınmazın taraflarca aile konutu olarak kullanıldığı sabit olup ipotek işlemi sırasında davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Her ne kadar, Bölge adliye Mahkemesince dava konusu taşınmaz üzerine konulan ikinci ipoteğe ilişkin belgenin altında davacının imzası bulunduğu ve bu belgede dava konusu ipoteğe ilişkin bilgilerin bulunduğu, bu nedenle davacının dava konusu ipotekten bilgisi olduğu, icra takibine kadar iş bu davanın açılmadığı ve davacının iyi niyetli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, davacının Hukuk Genel Kurulu'nun 15.04.2015 tarih ve 2013/2-2056 Esas, 2015/1201 Karar sayılı kararında açıkça ifade edildiği ve Dairemizce de aynen benimsendiği üzere açık rızası alınmadan yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır. Eş söyleyişle eşin açık rızası alınmadan yapılan işlemin geçersiz olduğunu kabul etmek zorunludur. O halde; davanın kabulüne karar verilerek, aile konutu olarak kullanılan dava konusu taşınmaz üzerine konulan ipoteğin kaldırılması gerekirken, yazılı şekilde ret hükmü kurulması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde temyiz edene iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,07.05.2024 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, gerekçe ve hüküm kısmı itibariyle hukuka uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.