Esas No: 2009/38272
Karar No: 2010/8252
Karar Tarihi: 29.03.2010

**9. Hukuk Dairesi         2009/38272 E.  ,  2010/8252 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dava dışı Ayrancılar Belediye Başkanlığı işyerinde çalışırken 5747 sayılı yasa kapsamında davalı ...’na devredilen davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının 5747 sayılı yasa ile Belediye ye bağlanan Belde işçilerinden olduğunu, devir ile 172 personelin istihdam fazlası olduğunu, personel giderlerinin karşılanamaz hale geldiğini, 5393 sayılı yasanın norm kadro uygulaması gereği davacının çalıştırılmasının mümkün olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacıya yapılan yazılı fesih bildiriminde fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmediği, feshin bu nedenler geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine, davacı işçinin işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve 4 aya kadar boşta geçen süre ücret ve diğer hakların ödenmesi gerektiği tespitine ve davacının işe başlatılmaması halinde peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ve kıdem tazminatının kararın kesinleştirilmesine kadar çalıştırılmadığı içi doğmuş bulunan ücret ve diğer haklardan mahsubuna karar verilmiştir.

Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiş ve davacı vekili özelikle ödeme bulunmadığından mahsup kararı verilmesini temyiz nedeni yapmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.

Kanunu’nun 21/4 maddesi uyarınca feshin geçersizliğine karar verilip, işçi işe başvurduğunda, işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi 29.05.2009 tarihli bildirimle feshedilmiş ve fesih bildiriminde fesih sebebi açık ve kesin olarak belirtilmemiştir. Mahkemece fesih bildiriminde fesih sebebinin açık ve kesin olarak bildirilmemesi nedeni ile feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesi yerindedir. Ancak davacıya fesih tarihinde bildirim süresine ait ücret ve kıdem tazminatı ödenmemiştir. Ödenmeyen bu tazminatların boşta geçen süre için belirlenen ücret ve diğer haklardan mahsubuna karar verilmesi hatalı olduğu gibi bu mahsubun işe başlatılmaması koşuluna bağlanması da yasaya açıkça aykırıdır. Zira yasa mahsubu işe başlatılma koşuluna bağlamıştır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yapmış olduğu 81.70 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000,-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 29.3.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.