Esas No: 2023/417
Karar No: 2023/673
Karar Tarihi: 20.12.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/417 E.  ,  2023/673 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 859-866

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...'in beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı suçundan beraatine ilişkin Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesince 08.07.2014 tarih, 78-221 sayı ve oy çokluğu ile kurulan hükmün, katılan vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 02.11.2021 tarih, 2680-8777 sayı ve oy çokluğu ile; "Olayın intikal şekli ve zamanı, katılanın aşamalardaki samimi anlatımları, savunma, sanık tarafından katılana uygulanıp, mağdurenin başvuru nedeni dışında kalan ve tıp etiği uygulamalarına aykırı olduğu bilirkişi mütalaalarıyla da tespit edilen talep dışı fiziki muayene ve tüm dosya kapsamına göre sanığın olay günü reşit katılanın karın bölgesini okşayıp, bacak ve kalça bölgelerine dokunma şeklinde sübuta eren eylemlerinin sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek mahkûmiyeti yerine dosya içeriğine uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyesi Y. Gezgin; "...Sanığın dokunuşlarının şehevi amaçla yapıldığına dair tam bir kanaat oluşmadığından ilk derece mahkemesinin kararının onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Bozmaya uyan Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanığın sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/1-2. cümle, 102/3-b ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin verilen 17.03.2022 tarihli ve 1-156 sayılı hükmün, sanık müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.10.2022 tarih ve 7504-8925 sayı ile; "Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yabancı Hasta Biriminden sorumlu Başhekim Yardımcısı olarak görev yapan sanık doktorun olay günü muayene sırasında sarkıntılık suretiyle cinsel saldırıda bulunduğu mağdure üzerinde kamu görevinden kaynaklanan nüfuzunun olmadığı, zira sanığın nüfuzunun bulunduğunun kabulü için görevinin mağdure üzerinde güç ve otorite oluşturması, bu otoritenin mağdurenin direncini kırması ve mağdurenin bu nedenle çekinerek karşı koyamamasının gerektiği, bunun gerçekleşmesi için de sanığın görevinin mağdure yönünden zorunlu ve icbar edici nitelik taşımasının zaruri olduğu, dolayısıyla sadece görevinin sağladığı kolaylıktan faydalanarak eylemin gerçekleştirilmesi hâlinde nüfuzun kötüye kullanıldığının kabulünün mümkün olmadığı, esasen 5237 sayılı TCK'nın 102/3-b. maddesi gereğince yapılacak artırımın kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması hâline münhasır olup, dosya içeriğine göre mağdure üzerinde nüfuzu bulunmayan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 102/1-c.2. maddesi ile belirlenen temel cezanın koşulları oluşmadığı hâlde aynı Kanun'un 102/3-b. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayini," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesi ise 12.12.2022 tarih ve 859-866 sayı ile; "TCK'nın 102. maddesinde cinsel saldırı suçu düzenlenmekte olup TCK'nın 102/3-b maddesinde de suçun nitelikli hâllerine yer verildiği, bu kapsamda 102/3-b maddesinde suçun 'Kamu görevlisinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılmak suretiyle' gerçekleştirilmesi hâlinde cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir. Nüfuz, kelime anlamı itibarıyla güçlü olma, söz geçirme, anlamına gelmektedir. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, sanığın kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin verdiği nüfuzu kötüye kullanması aranmaktadır. Şöyle ki, sanığın kamu görevi veya hizmet ilişkisinin verdiği güç, statü ve etkileme kabiliyetini mağdur üzerinde kullanarak eylemini gerçekleştirmesi gerekmekte olduğu; söz konusu olayın hastanede gerçekleştiği, sanığın kamu hizmeti veren hastanede doktor olduğu, vatandaşların sağlık hizmetini alımı sırasında görevli olan sanığın yaptığı hizmetin gereği olarak hastalar üzerinde o an için söz konusu görevinin sağladığı nüfuzu kullanarak, hastaların yapmaları gereken hareketleri tarif edip, yönlendirdiği ve bu hareketleri bir otorite altında yaptığı, sanığın bu konumundan faydalandığı ve suçun işlenmesini kolaylaştırdığı, somut olayın da buna benzer şekilde vuku bulduğu, 'hastaneye gelen katılanın bizzat kan tahlillerini yaptırdıktan sonra tiroitlerini kontrol ettirmek amacıyla odasına aldığı, odasını birlikte paylaştığı diğer kadın Başhekim Yardımcısı çıktıktan sonra, kapıdan bakınca görünmeyen dolapların arkasına denk gelen sedye üzerinde, hiç kimsenin olmadığı hâlde, önce tiroit bezlerini, akabinde katılanın talebi olmamasına rağmen lenflerini kontrol etme bahanesiyle boyun ve elbisesi üzerinden koltuk altı bölgelerine dokunduğu, daha sonra göğüs muayenesi adı altında yine elbisesi üzerinden mağdurenin göğüslerine iki eliyle dokunduğu, nabız muayenesinden sonra yine karaciğer muayenesi adı altında katılanı sedyeye uzatıp göbeğini açarak iki elini de göbeğinin üzerinde gezdirerek okşadığı, daha sonra katılanın kilolarını bahane ederek göbeğini sıktığı, kalça ve bacaklarına elle vurduğu, hastanedeki bütün bu işlemler sırasında sanığın katılana muayene ile ilgisi olmadığı hâlde katılanı sekretere göstererek 'Daha önce bu kadar güzel bir kız gördün mü?' şeklinde soru yönelttiği, yine katılanın sol bileğinin üstündeki dövmenin ne anlama geldiğini sorduğunu, yüzünün güzel olduğunu, muayene odasından çıkmak için kapıya yönelen katılanın beline sarılıp onun kilolarını kastedip kalçasına ve beline iki eliyle vurarak 'Bunlar gidecek.' şeklinde söz ve cinsel anlamlı davranışlarda bulunduğu, bütün bu işlemler sırasında katılanın doktorlara olan saygısından dolayı sanığa herhangi bir şey söyleyemediği' olayda sanığın hizmet ilişkisinin verdiği gücü, nüfuzu kullanarak mağdure üzerinde hâkimiyet kurduğu, yönlendirdiği ve fiilini bu şekilde gerçekleştirdiği görülmekle; hizmet ilişkisinin, hizmet sözleşmesi ile sınırlanmaması gerektiğinden sağlık hizmetinin gereği olarak ortaya çıkan gücün, otoritenin ve nüfuzun verdiği güç kullanılarak suçun işlendiği hâlleri kapsam dışı bırakan bir değerlendirme olacağı," gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.02.2023 tarihli ve 7183 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 04.05.2023 tarih ve 2454-2765 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı,

2- Anılan bendin uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü hâlinde, dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihi itibarıyla katılan ...'un 24 yaşında ve Ankara Üniversitesi İletişim Fakültesi 3. sınıf öğrencisi olduğu, sanık ...'in ise 51 yaşında, evli, iki çocuklu, doktor ve Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yabancı hasta biriminden sorumlu başhekim yardımcısı olduğu,

Katılanın 22.05.2012 tarihinde Ankara Üniversitesi Cinsel Taciz ve Cinsel Saldırıya Karşı Destek Birimine başvurduğuna ilişkin birim koordinatörü Doç. Dr. ....'un cevabi yazısının sunulduğu, bu yazılarda, katılanın 22.05.2012 tarihli dilekçesi ile Ankara Üniversitesi Cinsel Taciz ve Cinsel Saldırı Destek Birimine başvurduğu ancak psikolojik destek almaktan psikiyatrın "Umarım bundan sonra bu sana ders olur." şeklindeki ön yargılı yaklaşımından ötürü vazgeçtiği, bu başvuru sırasında anlattığı öykünün, bu soruşturmaya konu şikâyeti ile örtüştüğü, söz konusu birimin 31.10.2012 tarih ve 107 sayı ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderdiği yazıda "Adı geçen kişinin şikâyetleri ciddiye alınarak, birimimiz tarafından hukuki ve psikolojik destek verilmesi konusunda, kişiler ve birimlerle irtibata geçilmiştir." şeklinde ifadelere yer verdiğinin görüldüğü,

Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğinin 26.07.2012 tarihli yazısına göre; katılanın 18.05.2012 tarihinde genel cerrahi bölümüne ayaktan müracaatının olduğu, ekindeki rapor ve laboratuvar sonuçlarında ise; 18.05.2012 tarihinde saat 16.10'da Dr. Soner Akbaba tarafından muayene edildiği ve kan tahlili verdiği,

Katılanın 04.06.2012 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat ederek doktor olarak görev yapan sanık ...'in Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesindeki odasında muayene sırasında kendisine cinsel saldırıda bulunduğundan bahisle şikâyetçi olduğu,

Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliğinde görevli psikiyatr tarafından 09.04.2013 tarihinde düzenlenen rapora göre; katılanın 21.05.2012 tarihinde GATF Psikiyatri Polikliniğine başvurduğu, bu tarihten üç gün öncesinde cinsel tacize uğradığını belirttiği, bu olaydan sonra ortaya çıkan psikolojik belirtilerin akut stres bozukluğu ile uyumlu olduğu, ancak katılanın 04.06.2012 tarihinde yapılan muayenesinde yakınmalarının belirgin derecede azaldığının tespit edildiği, klinik tablonun geçirilmiş akut stres bozukluğu olarak değerlendirildiği,

Katılanın iddialarını gerçekleştiren kişiyi teşhis etmesi amacı ile sanığın görev yaptığı hastane başhekimliğinden hastanede görevli tüm personelin fotoğraflarının getirildiği ve katılana gerekli fotoğraf teşhisi yaptırıldığı, katılanın sanık Dr. ...'i kesin olarak teşhis ettiği,

Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Personel Daire Başkanlığının 16.11.2012 tarihli yazısına göre; doktor olan sanığın üniversite kadrosunda olmayıp Sağlık Bakanlığı kadrosunda Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görev yaptığı,

Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince gönderilen 12.11.2013 tarihli yazı ve eklerine göre sanığın unvanının tabip olduğu,

Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 08.07.2013 tarihli rapora göre; katılanın 28.05.2012 ve 08.06.2012 tarihli poliklinik muayene sonuç raporlarının incelenmesinden 21.05.2012 tarihinde GATF Psikiyatri Polikliniğine başvurduğu, bu tarihten 3 gün önce cinsel tacize uğradığını belirttiği, bu olaydan sonra ortaya çıkan uykusuzluk, ağlama, duygularını kontrol edememe ve dikkatini toplayamama yakınmalarının olduğu, şikâyetlerinin akut stres bozukluğu ile uyumlu olduğunun değerlendirildiği, katılanın 04.06.2012 tarihinde yapılan muayenesinde şikâyetlerinin belirgin derecede gerilediği, işlevselliğinin düzeldiği, klinik tablonun geçirilmiş akut stres bozukluğu olarak değerlendirildiğinin görüldüğü, buna göre iddia edilen eylemden ötürü ruh sağlığının bozulduğu ancak tedavi sonrası düzeldiği,

Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Gazi Hastanesi Başhekimliğince düzenlenen 19.03.2014 tarihli rapora göre; katılanın maruz kaldığı iddia edilen eylemden ötürü ruh sağlığının kalıcı olarak bozulduğu,

Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Genel Cerrahi Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. ..., Genel Cerrahi Anabilim Dalı Öğretim Üyeleri Prof. Dr. ..., Doç. Dr. ..., Doç. Dr. ... ve Doç. Dr. ...'in ayrı ayrı verdiği raporlara göre; muayenenin sınırlarının aşıldığı ve usulüne uygun yapılmadığı,

Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince gönderilen yazıya göre; üç aylık saklama süresi dolduğundan kamera kayıtlarının mevcut olmadığı,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan 16.11.2012 tarihinde gönderilen iletişimin tespiti kayıtlarına göre; katılanın kullandığı 5.. ..8 ...7 numaralı hattın katılanın annesi tanık ...'nın kullandığı 5.. 7.. ...5 numaralı hattı 18.05.2012 tarihinde saat 16.44'de aradığı (219 saniye), bu hat tarafından ise saat 17.02'de arandığı (39 saniye), yine katılanın kardeşi olan tanık...'nın kullandığı 5.. 5.. ...8 numaralı hattı aynı gün saat 16.48 (12 saniye) ve 16.50'de (15 saniye) aradığı, bu hat tarafından ise 17.06 (23 saniye), 17.24 (63 saniye) ve 17.28'de (20 saniye) arandığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan şikâyet dilekçesinde ve savcılıkta; lösemi hastasıyken gördüğü tedavi sırasında kendisine verilen kandan Hepatit B hastalığına yakalandığını, bu hastalığın tedavisine katkı sağlamak amacıyla 17.05.2012 tarihinde ozon tedavisi için Medizone Tıp Merkezine gittiğini, burada ...'in yönlendirmesiyle Afgan asıllı Dr. ..... ve Dr. .... ile görüştüğünü, Dr. ....'in önce kan tetkiklerinin yapılması gerektiğini belirtip, o sırada orada bulunan, Afgan asıllı olduğunu düşündüğü, şivesi bozuk ve Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde doktor olan sanık ...'e giderek tahlilleri yaptırmasını söylediğini, o sırada muayene odasına girip çıkan sanığın kendisine kartvizitini verdiğini, ertesi gün saat 15.30'da Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine giderek sanığın odasını bulduğunu, sanığın odada olmadığını görünce 20 dakika koridorda bekleyip tekrar odasına gittiğinde odasında bir şahısla ilgilendiğini gördüğünü, sanığın gelen görevliye arabasının anahtarını konferansta unuttuğunu söyledikten sonra kendisine dönerek arabasının olup olmadığını sorduğunu, olmadığını söyleyince şaşırıp bir daha sorduğunu, işlemlerini yaptığı kişiyle başka bir dilde konuştuğunu, şahsın işi bitince odadan ayrıldığını, sanıkla birlikte Genel Cerrahi Sekreterliğine gittiklerini, sekreterlikte Dr. Soner adına tahliller için kayıt açtırdığını, bu sırada sanığın kaç yaşında olduğunu sorduğunu, 24 yaşında olduğunu söyleyince sanığın daha küçük gösterdiğini söylediğini, sekretere dönerek kendisini gösterip "Sen daha önce bu kadar güzel bir kız gördün mü?" diye sorduğunu, sanığın kendisini kan tahlili odasına götürürken "Senin tiroidlerine de bakalım." dediğini, doktorların araştırmalarına önceki hastalığından alışık olduğu için "Tamam." dediğini, kan verirken sanığın sol bileğinin üstündeki dövmenin ne anlama geldiğini sorduğunu, sanığa dövmenin anlamını söylediğini, kan alındıktan sonra sanığın tiroit bezlerine bakmak için kendisini odasına çağırdığını, sanıkla birlikte odasına gittiklerini, sanığın oda arkadaşının çıkmak için hazırlandığını, sanığın arkadaşının çıkmasını beklediğini, doktor arkadaşı çıktıktan sonra montunu giyinmek istediğini ancak sanığın "Muayeneden sonra giyersin." dediğini, sanığın işaretiyle dolapların arkasındaki sedyenin kapıdan görünen kısmına oturduğunu, sanığın istemesi üzerine sedyenin dolabın arkasında kalan kısmına geçtiğini, sanığın kendisine "Gevşe." dediğini, sanığın koluna başı yaslanmış hâldeyken parmaklarıyla boğazına dokunup tiroitlerini kontrol ettiğini, daha önce tiroit kontrolü yaptırmadığını, sonrasında lenflerini kontrol ettirip ettirmediğini sorduğunu, sanığa hastalık döneminde bile şişmediğini söylediğini, sanığın ellerini kulak arkasından boynuna ve koltuk altına götürerek dokunduğunu, lenf muayenesinin nasıl yapıldığını bildiğini, sanığın yaptığı lenf muayenesinin ve diğer muayene işlemlerinin de normal gözüktüğünü, bu sırada sanığın katılanın göğüslerine her iki eliyle dokunarak göğüslerinin muayenesini tek başına banyodayken yapıp yapmadığını, kitle olup olmadığını sorduğunu, sanığa normal cevaplar verdiğini, bir terslik olduğunu düşünerek gerildiyse de bir yandan tıbbi sorular sorulduğu için ikilemde kaldığını, elleriyle bileğini tutarak nabzını ölçtüğünü, sonrasında sedyeye uzanıp karnını açmasını, karaciğer muayenesi yapacağını söylediğini, iki elini göbeğinin üzerinde gezdirdiğini, önceki tedavilerinden bu muayenenin nasıl yapıldığını bildiğini, eliyle iyice bastırması gerektiğini ancak sanığın karna bastırmak yerine elini gezdirdiğini, ayrıca iki parmağı ile kaburgasının üstüne getirip diğer eliyle vurmak suretiyle muayene yaptığını, bu muayeneyi önceden gördüğünü, o sırada odaya görevlinin geldiğini, sanığın kendisini saklar gibi bir hareket yaptığını, sanıkla konuşan görevlinin odadan ayrıldığını, yeniden tişörtünü sıyırıp göbeğini açarak muayeneye devam ettiğini, muayene bitince oturmasını istediğini, katılanın sedyede oturduğu sırada sanığın önce göbeğini, sonrasında ise belini iki eliyle tutarak "Buralar kilolu, verilmesi lazım. Yüzün de güzel, bize izin versen bunları da yok ederiz." dediğini, sedyede oturmaya devam eden katılanın kalçalarına ve bacaklarının üst kısmına vurarak "Buralar da kilolu" dediğini, bunun üzerine kendisinin muayenenin normal olmadığını anlayıp kaskatı kesildiğini, kendisini kapatıp şoka girdiğini ancak doktor olduğu için sanığa bir şey söyleyemediğini, 14 yaşından beri hastalığıyla ilgili tedavi gördüğü için doktorlara çok saygı duyduğunu, bu nedenle sanığa bir şey söyleyemediğini, sanığın masasına oturup tahlillerin pazartesi günü çıkacağını söylediğini, kendisinin de montunu giydiğini, hiçbir şey yapamadığını, sanığın kendisine arabasının anahtarı geldiği için beklemesine gerek olmadığını söylediğini, bunun üzerine gitmek için oda kapısına yöneldiğinde sanığın arkasından gelip beline sarıldığını, kalçasına vurarak "Bunlar gidecek. Sen bize izin ver ozon, sauna yapalım, bunlar da gider." dediğini, sanıktan kurtulmak için iterek kapıyı yüzüne kapattığını, odadan çıkar çıkmaz annesini arayıp ağlayarak yaşadıklarını anlattığını, sonrasında okula gittiğini, yaşadıklarını kardeşi... ve arkadaşları ... ve Cenk'e anlattığını, hâlen olayın şokunu yaşadığını, psikolojik tedavi gördüğünü, GATA'da psikiyatri bölümünde muayene olduğunu, 22.05.2012 tarihinde Ankara Üniversitesi Cinsel Taciz ve Cinsel Saldırıya Karşı Destek Birimine giderek destek ve yardım istediğini, sanığın yanına sadece kan tahlili yaptırmaya gittiğini ancak muayeneye gitmediğini, muayene ediyormuş gibi yaparak göğüslerine, kalçalarına, beline ve bacaklarına dokunan sanıktan şikâyetçi olduğunu, mahkemede; önceki ifadelerinin doğru olduğunu, üç yıl lösemi tedavisi gördüğünü, sanığın yapmış olduğu muayenenin aslına uygun olduğunu bildiğini, olayın bu boyuta ulaştığını da anlayamadığını, olay öncesi sanığı tanımadığını, tedavi olmak amacıyla gittiği bir doktor olmadığını, tiroit kontrolü yapılmak istendiği hâlde neden lenf düğümü, karaciğer ve göğüs muayenesi yapıldığını anlayamadığını, yıllardır karaciğer muayenesi yaptırdığını, karaciğeri hissetmek için doktorun bastırması gerektiğini ancak sanığın okşadığını, muayeneden sonra doktorun genellikle kıyafetlerini toparlamak için mahremiyet alanı bıraktığını ancak sanığın kendisi kalktıktan sonra bile sıkıştırmaya çalıştığını, sedyede oturduğu sırada hâlen kilolar gidecek deyip sıkıştırmasının şefkatle bağdaşmadığını, odadan çıkmak için hamle yaptığında masasının etrafından dolanıp kendisine kapıya kadar eşlik etmek üzere geldiğini, beline sarılıp kalçasını sıkıştırdığını, bunun normal olduğunu düşünmediğini, 2001 yılında akut lenfo lösemi hastalığına yakalandığını, o tarihten bu yana yüzlerce doktora muayene olduğunu, hem kadın hem erkek doktorların muayene ettiğini, en az 120 kez lenf ve meme kontrolü yaptırdığını, ancak muayene olduğu doktorların hiçbirisinden bugüne kadar cinsel yönden kendisini rahatsız edecek bir tavra tanık olmadığını, sanığın doktor olmasına güvenerek odasına gittiğini, sanığa sıradan biriymiş gibi muamele yapılmasını kabul edemediğini, şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,

Tanık ... aşamalarda; kızı olan katılanın olay günü kendisini telefonla aradığını, katılanın aşırı derecede ağladığını, konuşacak durumda olmadığını, telefonda sanığın laboratuvar görevlilerine "Bakın ne kadar güzel bir kız." dediğini, muayene adı altında göğüslerine, karnına ve kalçalarına dokunup okşadığını anlattığını, katılanın uzun yıllardır tedavi gördüğü için lenf muayenesi ve karaciğer muayenesinin nasıl yapıldığını iyi bildiğini, muayene ve cinsel taciz arasındaki farkı anlayacak yapıda olduğunu, olayın etkilerinin de sonrasında devam ettiğini,

Tanık ... aşamalarda; ablası olan katılanı olay günü aradığında sesinin kötü geldiğini, katılanın bir şey olmadığını söyleyip telefonu kapattıktan sonra buluştuklarını, katılanın önce konuyu anlatmadığını, ısrarla sorması üzerine katılanın ağlayarak kan tahlili için gittiği doktorun kendisini taciz ettiğini söylediğini, konserde birlikte oldukları arkadaşlarının yanında gece saatlerinde katılanın sanığın ''Senin lenf bezlerine bakayım.'' dedikten sonra tedavinin ötesine geçerek göğüslerini, karnını ve alt kısmını ellemek suretiyle taciz ettiğini ağlayarak anlattığını, yanlarında ... ... ve ...'ın bulunduğunu,

Tanık ... aşamalarda; katılanın arkadaşı olduğunu, olay günü okul şenlikleri sebebiyle katılanla yaklaşık 16.00-18.00 saatleri arasında buluştuklarını, katılana merhaba deyip öpmek istediğinde katılanın irkilerek geri çekildiğini, katılana ısrarla ne olduğunu sorunca hastanedeki doktor tarafından taciz edildiğini, doktorun göbeğini avuçladığını, göğüslerini ellediğini, kendisini kapıdan girenlerin göremeyeceği şekilde sedyeye oturttuğunu anlattığını, bunları anlatırken de gözlerinin dolduğunu, katılanın sonrasında da olanları ... ...'a anlattığını,

Tanık ..... aşamalarda; Medizone Sağlık Hizmetlerinde doktor olarak görev yaptığını, sanığı tanıdığını, Afgan asıllı oldukları için bazen bir araya da geldiklerini, katılanın ozon tedavisi için merkezlerine başvurduğunu, katılanı kan tahlili yaptırması için sanığa yönlendirdiğini, bu sırada sanığın yanlarında olup olmadığını hatırlamadığını, olayla ilgili bilgisi bulunmadığını, sanığın çok kıymetli bir bilim insanı olduğunu, sanığın çalıştığı hastaneye elliden fazla hasta yönlendirdiğini, ozon tedavisinin zayıflamak için de kullanıldığını, yönlendirdiği diğer hastaların da sanık tarafından muayene edildiğini bildiğini,

Tanık ... aşamalarda; sanıkla oda arkadaşlığı yaptığı dönemde başhekim yardımcısı olarak görev yaptıklarını, sanığın nadiren odada hasta muayenesi yaptığını, muayeneye hemşirenin katılmadığını, muayeneye genellikle tanıdıklarının geldiğini, yakınlarının hastanedeki işleriyle ilgilendiğini, katılanı hatırlamadığını, iddialarla ilgili bilgisi olmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık savcılıkta; Dr. ...'i tanıdığını, bu doktor aracılığıyla kendisine muayeneye gelen katılanı ise tanımadığını, Medizone Tıp Merkezinde tam zamanlı olarak çalışmadığını, çalıştığı süre içerisinde yani 2 yıl içerisinde en fazla 2 ya da 3 defa bu merkeze gittiğini, Medizone Tıp Merkezinde katılana ya da herhangi bir 25 yaş civarında bir kadına kartını verip ertesi gün gel demediğini, 18.05.2012 tarihinde Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde başhekim yardımcısı olarak görev yaptığını, odasını diğer başhekim yardımcısı ...'la paylaştığını, hasta muayene etmek gibi bir görevinin olmadığını, idari işlerle, yabancı doktorlar ve personelle ilgilendiğini, odasının çok yoğun olduğunu, katılanı muayene etmediği için isnat edilen suçlamaları da kabul etmediğini, mahkemede; Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde Yabancı Hasta Birimi sorumlusu olduğunu, yurt dışından gelen hastaları muayene ettiğini, hasta muayene etmesi sırasında hastanın rahatsız olduğunu söylediği başka bölümleri ilgilendiren kısımları da kontrol edip muayene ettiğini, hastayı muayene ederken diğer onkoloji ile ilgili hastaları muayene eden doktorların yaptığı gibi örneğin koltuk altı muayenesi yaparken kendi elini hastanın koltuğunun altına soktuğunu, hâliyle hastanın elinin de doktorun kolunun üstüne geldiğini, örneğin karaciğer muayenesi yapılırken karaciğerin bulunduğu bölüme elle kuvvetlice baskı yapıp kitle olup olmadığını araştırdıklarını, boyun çevresinde de lenfleri kontrol ettiğini, lösemi hastasının muayenesi sırasında boyundaki lenflere baktıklarını, hem karaciğer hem de dalağın bulunduğu yere izah ettiği şekilde bastırmak suretiyle baktıklarını, iddianamede yazılı olduğu şekilde şayet katılanı muayene etmiş ise göğüs, karın, bel, kalça ve bacak üst kısımlarına dokunmuş olabileceğini, kendisinin muayene yönteminin bu şekilde olduğunu, kızı yaşında, hepatit hastası ve onkolojiyi ilgilendiren bir bölüm hastası olan katılana kapının açık olduğu bir yerde böyle bir yaklaşımda bulunmasının söz konusu olmadığını, her ne kadar soruşturmadaki ifadesinde katılanı muayene etmediğini ifade etmiş ise de katılanı muayene etmiş olabileceğini ancak hatırlamadığını, hastalara şefkat gösterdiğini, genel olarak yaptığı muayene sırasında oda kapısının açık olduğunu, yanında mutlaka hemşire ve temizlik yapan yardımcı personelin de bulunduğu, katılanın güzelliğine yönelik sekreter ile herhangi bir görüşmesi olmadığını, daha önce böyle bir şikâyet almadığını, mesleğini icra ettiğini, nasıl bir suç işlediğini anlamadığını, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, korunmak istenen hukuki değerin genel ahlâktan daha çok kişisel bir özgürlük olması nedeniyle TCK’nın ikinci kısmında yer alan "Kişilere karşı suçlar" başlığı altında düzenlenmiş olup anılan Kanun'un "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi;

"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almıştır.

Bu suçla korunan hukuki değer, bireyin cinsel özgürlüğüdür. Kişilerin hukuk düzeni içerisinde kendi vücutları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilme hakkı korunan hukuki menfaatin temelini oluşturmaktadır.

Suçun faili cinsel davranışlarla bir kişinin cinsel yönden vücut dokunulmazlığını ihlâl eden herkes olabilir. Bu durumda fail erkek ya da kadın olabileceği gibi suçun mağduru da hâlen hayatta bulunan yetişkin kadın ya da erkek olabilmektedir. Ölü birine karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar somut olayın şartlarına göre ölünün hatırasına hakaret ya da müstehcenlik suçlarına vücut verebilir.

Suçun maddi unsuru vücuda organ veya sair cisim sokulmaksızın vücut dokunulmazlığının cinsel davranışlarla ihlâl edilmesi olup hangi eylemlerin cinsel davranış olarak kabul edileceği konusu tartışmalıdır. Gerek ulusal gerekse uluslararası doktrinde ve yargısal uygulamalarda farklılıklar bulunmakla birlikte temelde failin eyleminin cinsel nitelik taşıyıp taşımadığına yönelik argümanlar subjektif ve objektif görüş başlıkları altında toplanmıştır.

Subjektif görüşe göre; vücut dokunulmazlığını ihlâl eden eylemin cinsel davranış olup olmadığının belirlenmesinde uygulanacak olan kriter sanığın amacı olup eğer sanık cinsel arzuları tatmin amacıyla hareket etmişse şehevî arzularını tatmin edip etmediğine bakılmaksızın cinsel saldırı suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Bununla birlikte failin saiki ancak dışa yansıyan davranışlarıyla belirlenebilir. Subjektif görüş içerisinde de arzuların tatmini noktasında Nevzat Toroslu failin, mağdurun rızasına aykırı olarak cinsel arzuları tatmine yönelik davranışlar gerçekleştirme iradesine sahip olması gerektiğini savunurken Zeki Hafızoğlulları ile Muharrem Özen suçun başkasından cinsel haz almaya elverişli hareketlerle işlenebileceğini belirtmektedirler (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2007, s 59, Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, US-A Yayıncılık, Ankara 2016, s. 159.).

Objektif görüşe göre; failin eylemi kastından bağımsız olarak objektif anlamına göre değerlendirilmelidir. Bu görüşün savunucuları tarafından ortaya atılan ilk kriter failin eyleminin tıp, antropoloji ve sosyoloji gibi bilimlerin verilerine göre değerlendirilmesidir. Bu yaklaşım cinsel saldırı suçunun, vücudun anal, oral veya genital bölgeleriyle göğüslere yönelik olarak işlenebileceğini kabul etmektedir. Böylece sanığın amacından öte eylemin yöneldiği organların niteliğine göre hukuki kesinlik sağlanmaya çalışılmışsa da mağdurun cinsel bütünlüğünün korunması bakımından son derece sınırlayıcı bir tutum içerisine girilmiştir. Bu sorunun aşılması için geliştirilen erojen bölge kavramının da dar yorumlanıp sadece genital bölgeler, kasık bölgesi, anal bölge, oral ve meme bölgesi olarak kabul edilmesi kişilerin cinsel tercihleri veya cinselliğe yükledikleri anlamların sayılan vücut bölgelerinin dışında herhangi bir organı ya da uzvu içerebileceği yönünde eleştirilere tabi tutulmuştur.

Cinselliğin niteliği gereği toplumdan topluma hatta kişiden kişiye göre değişen özelliği gözetildiğinde cinsel davranış kavramının failin eylemlerinin yöneldiği organa göre belirlemenin mağdurun vücut bütünlüğünün korunması bakımından kapsamı daralttığı görüşü ileri sürülerek failin davranışının mağdurun cinsel bütünlüğü için objektif olarak zarar verme tehlikesiyle birlikte kültürel, sosyolojik ve psikolojik koşullarla birlikte değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

TCK'nın 102. maddesindeki düzenleme incelendiğinde;

Kanun koyucu birinci fıkrada cinsel saldırı suçunun temel hâlini düzenlerken mağdurun vücut bütünlüğünün cinsel davranışlarla ihlal edilmesi koşulunu aramış ve madde gerekçesinde de "Maddenin birinci fıkrasında, cinsel saldırı suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi gerekir." demek suretiyle cinsel davranışların cinsel arzuları tatmini amacına yönelik olması gerektiğini açıklamıştır.

Aynı maddenin gerekçesinde ikinci fıkra için; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hâli için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan, söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir." açıklaması yapılmıştır.

Görüldüğü gibi aynı suçun temel hâli için subjektif görüşü benimseyen kanun koyucunun nitelikli hâli için objektif görüşü benimsediği anlaşılmaktadır.

Failin hangi davranışının cinsel nitelikte olduğunun belirlenmesi konusundaki iki temel yaklaşım içerisinde mağdurun vücut bütünlüğünden hareketle sanığın saikinden öte mağdurun cinsel bütünlüğünün ihlal edilip edilmediği daha önemlidir. Elbette ki sanığın dışa yansıyan davranışlarından cinsel arzu tatminine yönelik iradesi belirlenebiliyorsa cinsel saldırı suçundan cezalandırılmasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşın sanığın amacının tespit edilemediği pek çok olayda yetersiz kalınmakta mağdurun cinsel bütünlüğüne yönelik eylemler suç vasfı yönünden hatalı değerlendirilmektedir. Korunan menfaatin cinsel özgürlük olduğu benimsenirse bu özgürlüğe yönelik her türlü davranış da cinsel saldırı olarak kabul edilmelidir. Bununla birlikte dudaktan öpüşmek cinsel bir davranış olabileceği gibi bazı toplumlarda selamlaşmaya yönelik bir eylem olarak da algılanabilmektedir. Birden fazla anlamı olan bu davranışlar tıbbın veya anatominin verileriyle açıklanamazken somut olayın bütünü içerisinde değerlendirilip hangi bağlamda gerçekleştirildikleri gözetilerek cinsel davranış olarak kabul edilip edilmeyecekleri belirlenmelidir.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, cinsel saldırı suçunun TCK'nın 102. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde düzenlenen kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi hâlinin üzerinde durulması gerekmektedir.

TCK'nın 6. maddesinde kamu görevlisi "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi," şeklinde tanımlanmıştır. Anılan nitelikli hâlde kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılmasından söz edildiği için failin kamusal faaliyetin yürütülmesine hangi yolla veya sürede katıldığının önemi bulunmamaktadır.

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü'nde nüfuz; "İçine geçme.", "Sözü geçer olma durumu." ve "İstediğini yaptırabilme gücü; erk, kuvvet." şeklinde tanımlanmaktadır. Nüfuz, kamu görevlisinin görevinin vermiş olduğu yetki ve imkânlar nedeniyle sahip olduğu güç ve etkinlik; bunun kötüye kullanılması ise yetki ve imkânların sağladığı ayrıcalıklı üstün konumdan yararlanmaktır.

Kamu görevlilerinin, kamu görevlisi olmalarından kaynaklanan nüfuzu (otoriteyi) kötüye kullanmaları eylemin işlenişi bakımından mağdurun direncini azaltacağından, bu durum daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli bir hâl olarak kabul edilmiştir (M. Emin Artuk-A.Gökcen-M.Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2019, 18. Baskı, s. 365.). Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için failin bir kamu görevini yerine getirmesi ve bu görevin sağladığı nüfuzu kötüye kullanması gerekir. Görevin sağladığı otoriteden yararlanılarak suç işlenmelidir. Ancak mağdur ile fail arasında bir ast-üst ilişkisinin bulunması şart değildir. Failin yaptığı görevin niteliği, görevin mağdur üzerindeki etkisi nazara alınarak nüfuzun kötüye kullanılarak fiilin işlenip işlenmediği belirlenmelidir.

Failin kamu görevlisi olması suçun işlenişinde bir kolaylık sağlamalı ve fail kamu görevi sayesinde mağdur üzerinde egemenlik kuracak durumda olmalıdır. Faille mağdur arasında herhangi bir hiyerarşi, otorite, tasarruf yetkisi veya nüfuz ilişkisi yoksa bu hüküm uygulanamaz (Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 12. Baskı, s.370; Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 14. Bası, Ankara 2019, s.336.).

Cinsel saldırı suçunun hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlendiğinin kabulü için birinci unsur fail ile mağdur arasında bir hizmet ilişkisinin bulunmasıdır. Hizmet ilişkisinin kamusal veya özel bir kuruma bağlı olarak yerine getirilmesi önemli olmadığı gibi ücretsiz veya ücretli, sürekli ya da geçici olması da önemli değildir. Hizmet sözleşmesi yazılı veya sözlü bir şekilde kurulmuş olabileceği gibi yalnızca İş Kanunu çerçevesinde kurulmuş olması da gerekmemektedir. Nüfuzun varlığı bakımından hizmet ilişkisinden kastedilenin, hizmeti yapanla yaptıran arasındaki ilişki olup hizmeti yapanla hizmeti alan kişiler arasındaki ilişkinin bu bent de kastedilen hizmet ilişkisi kapsamına girmediği anlaşılmaktadır. İkinci unsur ise nüfuzun kötüye kullanılmasıdır. Bilindiği üzere hizmet ilişkisi içerisinde hizmeti yaptıran, hizmeti yapana iş ve para verdiği, onun üzerinde bir takım yetkiler (izin, disiplin cezası, tayin, terfi, ücret, çeşitli tercihlerde bazı kişilere öncelik verme, işten çıkarma vb.) kullandığı için bir üstünlüğe sahiptir. Başka bir deyişle failin mağdur üzerinde bir otorite veya tasarruf yetkisi olmalı, aralarında bağlılık ilişkisi bulunmalı ve fail bu ilişkinin sağladığı kolaylıktan yararlanıp sahip olduğu nüfuzu kötüye kullanmalıdır. Nüfuzun kaynağı ve failin mağdur üzerindeki etkisi açıkça ortaya konulmalıdır. Aynı iş yerinde çalışan ve birbiriyle eşit durumda olan kişiler bakımından bu nitelikli hâl uygulanmayacaktır. Ancak her ikisi de çalışan olmasına rağmen aralarında hiyerarşik ilişki bulunan kişiler arasında (örneğin mağaza müdürüyle işçi arasında) bu nitelikli hâl gündeme gelecektir (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, Ankara 2023, 3. Baskı, s. 233-235).

Kanun koyucu TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde cinsel taciz suçunun kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesini nitelikli hâl olarak kabul etmiştir. Cinsel saldırı suçu bakımından ise kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması durumu kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylıktan faydalanmaktan farklı şartlar taşımakta olup kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylık bu nitelikli hâlin uygulanması için yeterli olmayacak failin muhakkak kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanması gerekecektir.

Uyuşmazlık konusuna ışık tutması bakımından TCK'da düzenlenen "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Nedenler" üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

TCK'nın esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak tanımlandığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.

Hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. Ancak, bir olayda hukuka uygunluk sebebinin varlığı hâlinde, artık fiilin hukuka aykırılığından söz edilemeyecektir. Hukuka uygunluk sebepleri, fiilin ve dolayısıyla suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaktadır.

TCK'da hukuka uygunluk sebepleri;

a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1),

b- Meşru savunma (m.25/1),

c- İlgilinin rızası (m.26/2),

d- Hakkın kullanılması (m.26/1),

Olarak kabul edilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ile yakın ilgisi nedeniyle sayılan hukuka uygunluk nedenlerinden hakkın kullanılması üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.

Subjektif bir hakkın kullanılması durumunda hukuka aykırılıktan söz edilemez. Zira hukuk düzeni bir yandan bireye hakkını kullanma yetkisi verirken, diğer yandan bu hakkın kullanılmasını hukuka aykırı sayamayacağı konusunda kuşku duyulamaz. Bu nedenle, kanunda hakkın kullanılmasının hukuka uygun sayılacağına dair özel bir hüküm bulunmasa dahi varılacak sonucun değişmeyeceği açıktır. Kullanılan hak başkalarının yararları ile ters düşse de hukuk, hakkını kullanan kişinin eylemine üstünlük tanıyıp onu korur. Örneğin, şikâyet hakkı, savunma hakkı, bir sanat veya mesleğin icrasına ilişkin haklar, yargı kararları ile elde edilen haklar böyledir. Hakkın kullanılması; genel bir hüküm ve pozitif bir norm olarak TCK'nın 26. maddesinin birinci fıkrasında; "Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez." şeklinde düzenlenmiş olup, bir hakkın kullanılmasının hukuka uygunluk nedeni sayılabilmesi için; kişiye hukuk düzenince tanınmış bir sübjektif hakkın var olması; kişiye tanınmış bu hakkın, hakkı ortaya çıkaran hukuk kaynağında öngörülen sınırlar içerisinde kullanılması; bireyin hiçbir mercii aracılığına gerek olmaksızın hakkı doğrudan kullanma olanağına sahip olması gerekmektedir (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayıncılık, İstanbul 2021, 6. Bası, s.372-373).

Sınırlı şekilde sayılmamış olan ve toplumdaki gelişmelere paralel olarak değişen hakkın kullanılması biçimindeki hukuka uygunluk nedenlerinden birisi de tıbbi müdahalelerdir. Hekimliğin iyileştirme veya estetik amaçlarla insan üzerinde gerçekleştirdiği tıbbi müdahale niteliğindeki eylemleri de yine hakkın kullanılması biçimindeki hukuka uygunluk nedenleri kapsamına girerler. Hekimlik mesleğine ilişkin yasal düzenlemelere bakıldığında bu mesleğin yapılabilmesine belirli koşullarla izin verildiği ve böylece bu mesleğin kullanılması konusunda hekime bir takım haklar tanınmış olduğu görülmektedir. Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk nedeni oluşturabilmesi için ilk koşul, müdahalenin tıp mesleğini uygulamaya yetkili bir kimse tarafından yapılmasıdır. İkinci koşul, tıbbi müdahale konusunda geçerli bir rızanın varlığıdır. Son koşul ise hekimin tıp meslek ve sanatının verilerine uygun olarak hareket etmesidir. Ancak bazı durumlarda bu koşullar bulunmasa dahi tıbbi müdahaleler hukuka uygunluk sebebi oluşturabilecektir. Örneğin tıbbi müdahalede bulunan kişi yetkisiz olsa da zorda kalış nedeniyle bu müdahaleyi yapıyorsa hukuka uygunluktan söz edilebilecektir. İlgilinin rızası bulunmasa da genel sağlık bakımından bulaşıcı bir hastalık gibi bir tehlikenin söz konusu olması, hastanın rızasını ifade edemeyecek bir durumda olması veya rıza vermeye yetkili veli ya da vasisinin olmaması gibi durumlarda rızasız yapılan tıbbi müdahaleler hukuka uygunluk nedeni oluşturabilecektir. Kural olarak tıp mesleğini uygulamaya yetkili bir kimse tarafından tıbbi müdahale konusunda geçerli bir rıza varken tıp meslek ve sanatının verilerine uygun hareket ediliyorsa tıbbi müdahale hukuka uygunluk nedeni taşıyacaktır. Ancak mesela bir doktorun yapacağı tıbbi müdahale konusunda gerekli ve yeterli bilgiye sahip olmaması veya tıp biliminin gereklerine aykırı biçimde davranması durumunda hakkın kullanılması, hukuka uygunluk nedeninin sınırlarını aşacak ve sınırın aşılması sonucu gerçekleşen suçtan dolayı sorumluluk doğacaktır (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayıncılık, İstanbul 2021, 6. Bası, s.383-386).

Gelinen bu aşamada uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir çözüme ulaşmak için hasta hakları üzerinde de durulması gerekmektedir.

Hasta Hakları Yönetmeliği'nin;

"Sağlık Kuruluşunu Seçme ve Değiştirme" başlıklı 8. maddesi; "Hasta; tabi olduğu mevzuatın öngördüğü usül ve şartlara uyulmak kaydı ile, sağlık kurum ve kuruluşunu seçme ve seçtiği sağlık kuruluşunda verilen sağlık hizmetinden faydalanma hakkına sahiptir...",

"Personeli Tanıma, Seçme ve Değiştirme" başlıklı 9. maddesi; "...Mevzuat ile belirlenmiş usüllere uyulmak şartı ile hastanın, kendisine sağlık hizmeti verecek olan personeli serbestçe seçme, tedavisi ile ilgilenen tabibi değiştirme ve başka tabiplerin konsültasyonunu istemek hakkı vardır...",

"Mahremiyete Saygı Gösterilmesi" başlıklı 21. maddesi; "Hastanın, mahremiyetine saygı gösterilmesi esastır. Hasta mahremiyetinin korunmasını açıkça talep de edebilir. Her türlü tıbbi müdahale, hastanın mahremiyetine saygı gösterilmek suretiyle icra edilir.

Mahremiyete saygı gösterilmesi ve bunu istemek hakkı;

a) Hastanın, sağlık durumu ile ilgili tıbbi değerlendirmelerin gizlilik içerisinde yürütülmesini,

b) Muayenenin, teşhisin, tedavinin ve hasta ile doğrudan teması gerektiren diğer işlemlerin makul bir gizlilik ortamında gerçekleştirilmesini,

c) Tıbben sakınca olmayan hallerde yanında bir yakınının bulunmasına izin verilmesini,

d) Tedavisi ile doğrudan ilgili olmayan kimselerin, tıbbi müdahale sırasında bulunmamasını,

e) Hastalığın mahiyeti gerektirmedikçe hastanın şahsi ve ailevi hayatına müdahale edilmemesini,

f) Sağlık harcamalarının kaynağının gizli tutulmasını, kapsar...",

"Rıza Olmaksızın Tıbbi Ameliyeye Tabi Tutulmama" başlıklı 22. maddesi; "Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz...",

"Hastanın Rızası ve İzin" başlıklı 24. maddesi; "Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir...",

"Tedaviyi Reddetme ve Durdurma" başlıklı 25. maddesi; "Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına sahiptir...",

Şeklinde düzenlenmiş olup sağlık kuruluşunu seçme ve değiştirme, personeli tanıma, seçme ve değiştirme, mahremiyete saygı gösterilmesi, rıza olmaksızın tıbbi ameliyeye tabi tutulmama, tıbbi müdahalelerde rıza gösterme, tedaviyi reddetme ve durdurma gibi haklara sahip olan hasta üzerinde, sağlık çalışanlarının güç ve otorite oluşturamayacakları, bir başka deyişle belirtilen haklara sahip olan hastanın direncini kıramayacakları ve çekinerek karşı koyamamasına sebep olamayacakları gibi sağlık çalışanlarının yaptıkları görevin veya sundukları hizmetin, hasta yönünden zorunlu ve icbar edici nitelik taşımadığı anlaşıldığından sağlık çalışanlarının hasta üzerinde nüfuzları bulunmadığı kabul edilmelidir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

1- Sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı;

Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yabancı hasta biriminden sorumlu başhekim yardımcısı olarak görev yapan doktor sanığın daha önce lösemi tedavisi görmüş olan ancak olay tarihinde Hepatit-B hastalığının tedavisine katkı sağlamak amacıyla ozon tedavisi yaptırmak isteyen katılan ile Medizone Tıp Merkezinde doktor tanık ...'in odasında tanıştığı ve katılanın ozon tedavisi için gerekli olan kan tahlillerini yaptırmak için sanığın çalıştığı hastaneye gittiği, sanığın hastaneye gelen katılanın bizzat kan tahlillerini başka doktor üzerinden açılan kayıt ile yaptırdıktan sonra tiroitlerini kontrol etmek amacıyla katılanı odasına aldığı, odasını birlikte paylaştığı diğer kadın başhekim yardımcısı çıktıktan sonra, kapıdan bakınca görünmeyen dolapların arkasına denk gelen sedye üzerinde, hiç kimsenin olmadığı hâlde, önce tiroit bezlerini, akabinde katılanın talebi olmamasına rağmen lenflerini ve göğüslerini kontrol etmek için boyun ve elbisesi üzerinden koltuk altı bölgelerine ve göğüslerine iki eliyle dokunduğu, nabız muayenesinden sonra yine karaciğer muayenesi adı altında sedyeye uzanan ve göbeğini açan katılanın göbeğinin üzerinde iki elini de gezdirerek okşadığı, daha sonra katılanın kilolarını bahane ederek göbeğini sıktığı, kalça ve bacaklarına elle vurduğu, hastanedeki bütün bu işlemler sırasında sanığın katılana muayene ile ilgisi olmadığı hâlde katılanı sekretere göstererek ''Daha önce bu kadar güzel bir kız gördün mü?'' şeklinde soru yönelttiği, yine katılanın sol bileğinin üstündeki dövmenin ne anlama geldiğini sorduğu, yüzünün güzel olduğunu söylediği, muayene odasından çıkmak için kapıya yönelen katılanın beline sarılıp onun kilolarını kastedip kalçasına ve beline iki eliyle vurarak "Bunlar gidecek." şeklinde sözler söylediği, sanığın muayene sırasında katılanın göbek çevresini okşamasıyla başlayıp kalçasına ve bacaklarına her iki eliyle de dokunması akabinde muayene bittikten sonra kapıya doğru yürümeye çalışan katılanın arkasından giderek beline sarılıp kalçasına ve bacaklarına dokunması şeklinde devam eden cinsel amaçlı fiziksel temas içeren eylemlerin dosya içeriği itibarıyla da isabetli olarak kabul edildiği şekliyle sübut bulduğu hususunda Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılan olayda;

Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylıktan yararlanılmasının bu nitelikli hâlin uygulanması için yeterli olmayıp fail tarafından muhakkak kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması gerektiği, Hasta Hakları Yönetmeliği dikkate alındığında; sağlık kuruluşunu seçme ve değiştirme, personeli tanıma, seçme ve değiştirme, mahremiyete saygı gösterilmesi, rıza olmaksızın tıbbi ameliyeye tabi tutulmama, tıbbi müdahalelerde rıza gösterme, tedaviyi reddetme ve durdurma gibi haklara sahip olan hasta üzerinde sağlık çalışanlarının nüfuzu bulunmadığı, ayrıca nüfuzun varlığı bakımından hizmet ilişkisinden kastedilenin hizmeti yapanla yaptıran arasındaki ilişki olup hizmeti yapanla hizmeti alan kişiler arasındaki ilişkinin bu bentte kastedilen hizmet ilişkisi kapsamına girmediği hususları dikkate alındığında; Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yabancı hasta biriminden sorumlu başhekim yardımcısı olarak görev yapan doktor sanığın olay günü muayene sırasında sarkıntılık suretiyle cinsel saldırıda bulunduğu katılan üzerinde kamu görevinden veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuzunun olmadığı, zira sanığın nüfuzunun bulunduğunun kabulü için kamu görevinin katılan üzerinde güç ve otorite oluşturması, bu otoritenin katılanın direncini kırması ve katılanın bu nedenle çekinerek karşı koyamaması gerektiği, bunun gerçekleşmesi için de sanığın görevinin katılan yönünden zorunlu ve icbar edici nitelik taşımasının zaruri olduğu, ayrıca sanık ve katılan arasında hizmet ilişkisinin de mevcut olmadığı, kaldı ki somut olayda katılanın muayene için sanık doktordan usulüne uygun randevu almadığı gibi sanığın da kendi üzerinden herhangi bir şekilde kayıt açmadığı, katılanın özel bir tıp merkezinde yapılacak tedavisi için gereken tahlillerin aynı yerde çalışan görevli doktorun sanıkla aralarındaki özel ilişkiyi kullanıp yönlendirmesiyle kamu görevlisi olan sanığın çalıştığı hastanede yapılmasından sonra sanığın talep ve başvuru olmadığı hâlde inisiyatif kullanarak katılanı muayene ettiği, sadece kamu görevinin sağladığı kolaylıktan faydalanarak eylemin gerçekleştirilmesi hâlinde nüfuzun kötüye kullanıldığının kabulünün mümkün olmadığı anlaşıldığından sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

2- Dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği;

Yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, sanığın muayene sırasında katılanın göbek çevresini okşamasıyla başlayıp kalçasına ve bacaklarına her iki eliyle de dokunması akabinde muayene bittikten sonra kapıya doğru yürümeye çalışan katılanın arkasından giderek beline sarılıp kalçasına ve bacaklarına dokunması şeklinde devam eden cinsel amaçlı fiziksel temas içeren eylemleri suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan TCK'nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçuna vücut vermekte iken ani nitelikteki, kesiklik gösteren ve devamı bulunmayan bu eylemlerin 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle yapılan değişiklikten sonra TCK'nın 102/1. maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunu oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Birinci uyuşmazlık konusu bakımından ulaşılan sonuç karşısında, TCK'nın 7. maddesi de gözetilerek açıkça lehe olan sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu açısından dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sanığa yüklenen sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunun yaptırımı 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 102. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak düzenlenmiş olup TCK'nın 66/1-e maddesi uyarınca bu suça ilişkin asli dava zamanaşımı süresi sekiz yıl; aynı Kanun’un 67/4. maddesi göz önüne alındığında kesintili dava zamanaşımı süresi ise on iki yıldır.

Daha ağır cezayı gerektiren başkaca bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 18.05.2012 tarihinde gerçekleşen eylemle ilgili olarak, zamanaşımını kesen işlem olan savunma tarihinin 27.02.2014 olduğu ve sanık hakkında ilk mahkûmiyet kararının ise 17.03.2022 tarihinde verildiği, bu iki tarih arasında zamanaşımını kesen veya durduran başkaca bir sebebin bulunmadığı da gözetildiğinde, TCK'nın 66/1-e maddesinde öngörülen sekiz yıllık asli zamanaşımı süresinin ilk mahkûmiyet kararından önce 27.02.2022 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanık hakkında TCK'nın 102. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden ve ulaşılan bu sonuç karşısında gerçekleşen dava zamanaşımı nedeni ile bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususta, 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmelidir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.12.2022 tarihli ve 859-866 sayılı hükmündeki direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

2- Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden ve ulaşılan bu sonuç karşısında gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle karar verildi.