Esas No: 2009/180
Karar No: 2009/296
Karar Tarihi: 15.12.2009

**Ceza Genel Kurulu         2009/1-180 E.  ,  2009/296 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname  : 2008/240565

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Kasten öldürmeye teşebbüs suçundan sanık N...  G... 5237 sayılı Yasanın 81,  35/1, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.12.2006 gün ve 267-401 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.07.2008 gün ve 5890-5895 sayı ile;

“...B- Sanık N..’nin,  sanık C...  öldürmeye teşebbüs suçu yönünden,

a- Sanığın tabancayla ateş ederek sanık C... Sternum altından, sol kasık, sol gluteal, lumba sakral ve sağ kol bölgelerinden isabetle, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte sağ humerus diafiz parçalı kırığına, deodenum 3 ve 4. kısımda rüptüre, yaşamsal tehlikeye neden olacak şekilde yaraladığı olayda, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak, teşebbüs nedeni ile 5237 sayılı TCK nun 35/2. maddesi ile uygulama yapılırken alt sınır ile üst sınır arasında makul bir ceza yerine alt sınırdan ceza tayin edilmesi,

b- Sanık N... Ve sanık C.... karşılıklı olarak birbirlerine tabanca çekip ateş ederek birbirlerini vurma olayında, hangisinin önce silah çektiğinin tespit edilememesi ve aynı anda birbirlerine ateş ettikleri kabul edilmesine göre, tahrik nedeniyle makul oranda indirim yapılması gerekirken, sanık N.. yönünden 1/2, sanık C... yönünden 3/4 oranında indirim yapılması...” isabetsizliğinden,“CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanık N...’nin kazanılmış hakkının korunması” koşuluyla bozulmuştur.

Yerel mahkeme ise 22.09.2008 gün ve 280-238 sayı ile;

“...tahrik hükümleri yönünden Mahkememiz kararı yerinde görüldüğünden bozma ilamının 3-B-b numaralı bendindeki bozma ilamına karşı direnilmesine karar verilmiştir...

N...’nin C....’ya karşı eylemi nedeniyle...; Mahkememizce sanığın bu eylemi haklı sınırlar içinde işlemediği, mağdur sanık C... sözlü kefaleti nedeniyle sanık G... sattığı aracın bedelini alamaması ve C...’dan talep edip ret cevabı alması şeklindeki bir bakıma C... sorumluluğunu gerektiren alışveriş ilişkisi ve olay anında C.... Kendisine doğru koşarak ve silahla ateş etmesinin doğurduğu haksız kışkırtma sonucu eylemi işlediği ve C... ’dan kaynaklanan haksız kışkırtmanın ulaştığı derece gözetilerek verilen cezasından takdiren 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği kanaatine varılmıştır...

Sanık C... , G.... ’ler ile aralarındaki problemi görüşmek üzere G...’lerin işyerine giden kardeşleri Y... ve K... Beklerken, K... N... Ve oğlu M... tarafından ite kaka dükkandan çıkarıldığını görmesi ve hemen galerinin önünde Necati’nin tabanca ile kardeşi K.... bacağından vurup yaralaması üzerine, ağabeyleri Y.ve K..’ı aracında beklemekte iken kardeşinin N.... Tarafından tabanca ile vurulup yaralanması üzerine, kardeşinin yaralandığını görmesinin kendisinde yarattığı ağır haksız tahrik ile beklemekte olduğu yerden koşarak galeriye doğru gelmiş ve kardeşini yaralayan N... takriben 10 mt mesafeden şarjöründeki bütün mermileri boşaltacak şekilde ateş ederek öldürmeye teşebbüs etmiştir. Yakınan sanık C... Aracının yanında G... ’lerle konuşmaya giden kardeşleri Y... ve K... Beklemektedir. K...’nın N... Tarafından vurulduğunu görmesi üzerine N... ’nin haksız fiilinin meydana getirdiği ağır hiddet ve şiddetli elemin etkisi ile tabancasını alarak olay yerine doğru koşmuş olup haksız tahrikin ulaştığı derece dikkate alınarak sanık C...  hakkında tahrik hükümleri uygulanırken indirim oranının en üst sınır olan 3/4 olarak uygulanması gerektiği vicdani kanaatine varılmıştır...” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince 08.06.2009 gün ve 503-3259 sayı ile;

“...3- Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık N..G..’ün kasten öldürmeye teşebbüs, silahla yaralama, yasak tabanca taşımak, sanık C... T..’nın kasten öldürmeye teşebbüs, yasak tabanca taşımak suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçlarının niteliği tayin, sanık C... Suçu yönünden eleştiri hakkı saklı kalmak üzere, sanıkların suçları yönünden cezayı azaltıcı tahrik ve takdiri indirim sebebinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlen¬dirilip kısmen reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine kurulan hükümlerde eleştiri ve düzeltme nedeni dışında isabetsizlik görülmediğinden, sanık N... Müdafilerinin meşru müdafaa şartlarının varlığına, suç vasfına, tahrik nedeni ile yapılan indirimin az olduğuna, mağdur K... Yaralama suçunda teşdiden ceza tayin edilmesinin doğru olmadığına vesaireye, müdahil sanık C... ve müdahil K... Vekilinin bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, sanık N...’nin öldürmeye teşebbüs suçunda, TCK’nun 81, 35, 29, 62. maddeleri ile belirlenen beş yıl hapis cezasının, ilk hüküm aleyhe temyiz edilmediğinden, sanığın ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı gözetilerek bozma öncesi verilen 3 yıl 9 ay hapis cezasına çekildiği sırada uygulama maddesinin gösterilmemesi yasaya aykırı ise de, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hüküm fıkrasında kazanılmış hak ile ilgili uygulama yapılan bölümdeki ‘CMUK son’ ibaresinin ‘CMUK 326/ son’ olarak değiştirilmesine karar verilmek suretiyle CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilen, hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi onanmasına” karar verilmiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığı ise 17.07.2009 gün ve 240565 sayı ile;

“…Sanık N... G... Hakkında C... T...'yi öldürmeye kalkışma suçundan yerel mahkemece verilen direnme kararı nedeniyle 1412 sayılı CYY'nın 326/3. maddesi ve yerleşik Yargıtay kararları gözetilerek temyiz incelemesinin Ceza genel Kurulu tarafından yapılması gerektiğinden, yalnızca belirtilen sanık ve suçla sınırlı olarak, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin  kararının kaldırılması ve …Yargıtay bozma ilamına uyulmuş ve aynı doğrultuda işlem yapılmış olmasına, yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp mahkemece kararda gösterilen kanıtlara ve gerekçeye, uygulama ve takdire göre, eksik incelemeye, yasal savunmaya, tahrikin derecesine, kanıtların değerlendirilmesine, takdire ilişkin ve diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğu…” görüşüne dayalı olarak hükümdeki “CMUK son” ibaresinin “1412 sayılı CYUY'nın 326/son” şeklinde düzeltilerek hükmün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kapsamına göre, Ceza Genel Kurulundaki inceleme sanık N... G... Katılan C... T... ’yı kasten öldürmeye teşebbüs suçuyla sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanık N.. G.. ’ün, katılan C... T... ’yi kasten öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCY’nın 81, 35/1, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemenin kısmen direnme kararı vermesi halinde, bu hükmün direnilen kısmının temyiz incelemesinin Özel Daire tarafından mı yoksa Ceza Genel Kurulu tarafından mı yapılacağına ve buna bağlı olarak da sanık N..hakkında uygulanan haksız tahrik indirim oranında isabet bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Uyuşmazlık konularının sıra ile değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Yerel mahkemenin kısmen direnme kararı vermesi halinde, bu hükmün direnilen kısmının temyiz incelemesinin Özel Daire tarafından mı yoksa Ceza Genel Kurulu tarafından mı yapılacağı konusu:

Yerel mahkemenin ilk hükmü Özel Daire tarafından birden fazla nedenle bozulmakla; yerel mahkemece diğer bozma nedenlerine uyulurken, sanık N..’nin katılan Coşgun’u kasten öldürmeye teşebbüs suçunda uygulanan haksız tahrik indirim oranına ilişkin bozma nedenine direnilmiştir. Sanık müdafiinin temyizi üzerine Özel Daire, direnilen kısım da dahil olmak üzere bu hükmün tamamını incelemiş ve düzelterek onamıştır.

Bu şekilde, birden fazla bozma nedeninin bir kısmı yönünden uyma, bir bölümü yönünden ise ısrar kararı verildiğinde; direnilen kısım itibariyle Ceza Genel Kurulu’nda, bozmaya uyulan kısımlar bakımından da Özel Dairede inceleme yapılması gerekmektedir.

Bu nedenle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının belirtilen açıdan kabulü ile Özel Daire kararının sanık N... G...’lün katılan C... kasten öldürmeye kalkışma suçu yönünden kaldırılmasına karar verilmelidir.

Sanık N... hakkında uygulanan haksız tahrik indirim oranında isabet bulunup bulunmadığı konusuna gelince:

İncelenen dosya içeriğindeki adli raporlara göre, katılan C... T... ; toplam altı adet mermi yarası aldığı, yaralarının kişinin yaşamını tehlikeye sokar nitelikte olduğu, basit tıbbi müdahale ile giderilecek nitelikte olmadığı ve sol humerus parçalı kırığının yaşam fonksiyonunu etkiler nitelikte olduğu,

Sanık N... G...’lün de, kol ve göğüs bölgesinden aldığı iki adet ateşli silah yarasının hayati tehlike sonucu doğurduğu,

Kriminal raporlara  göre; olay yerinden elde edilen 13 adet 7.65 mm boş kovanın 6 adedinin mağdura ait tabancadan, 7 adet boş kovan ile iki mermi çekirdeğinin ise sanığa ait tabancadan atıldıkları, katılan C... Ağabeyi K..’ın vücudundan çıkartılan bir adet çekirdeğin de sanığa ait tabancadan ateşlendiği,

Bu sayılanlarla birlikte dosyadaki tüm delillerden; sanık ve oğlu M..ın oto galericiliği yaptıkları, aralarında önceye dayalı dostluk bulunan katılan C...  sanığa bir yakınını göndererek araç alması konusunda aracı olduğu, vadesinin gelmesine karşın sanıktan alınan bu iki aracın bedelinin ödenmediği, bu nedenle katılan ve sanık arasında anlaşmazlık çıktığı, anlaşmazlığın had safhaya varması üzerine sorunların çözümü için olay gecesi saat 03.00 sıralarında katılanın ağabeyi Y... sanığa ait oto galerisine gittiği, katılan C... ve diğer ağabeyi K... Galeri yakınlarında bir araç içinde bekledikleri, konuşmanın uzaması üzerine K...  da araçtan inerek oto galerisine girdiği, buradaki ortamın bir süre sonra gerginleşmesiyle birlikte sanığın K..’ı iterek dışarıya çıkarttığı, sanığın silahını çıkartması üzerine K... Ateş etmesine engel olmak istediği, bu sırada sanık N.... ’nin bir el ateş ederek K... Bacağından yaraladığı, bulunduğu noktadan tüm bunları gören katılan C...  yanında getirdiği silahını eline alarak sanığa doğru koşmaya başladığı, bundan sonra sanık N... İle katılanın karşılıklı olarak birbirlerine ve hangisinin önce başlattığı tespit edilemeyecek şekilde ateş etmeye başladıkları, bunun sonucunda da sanık N...’nin iki yerinden, katılan C....  ise altı yerinden hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı,

Anlaşılmaktadır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilen haksız tahrik, 765 sayılı TCY’nın 51 ve 5237 sayılı TCY’nın 29. maddelerinde cezadan indirim nedeni olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCY’da tahrikin hafif ve ağır olmak üzere iki şekli öngörülmesine karşın, 5237 sayılı TCY’da bu ayrım kaldırılmıştır. Gerçekten de 5237 sayılı TCY’nın haksız tahriki düzenleyen 29. maddesi; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde olup; bu düzenleme ile ağır ve hafif tahrik ayrımına son verilmiş, olayın özelliğine ve tahrikin ağırlık derecesine göre maddede belirtilen sınırlar arasında indirim yapılması konusunda hakime takdir hakkı tanınmıştır.

Tahrik nedeniyle yapılacak indirim oranı belirlenirken; haksız fiilin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel koşullar ve tahrik eden ile edilenin durumları gibi hususlar göz önüne alınıp değerlendirilmeli ve indirim oranı belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Olay gecesi sanığın, itekleyerek oto galerisi dışına çıkardığı katılanın ağabeyi Kenan’ı tabancasıyla bir el ateş ederek yaraladığını gören ve tabancası elinde olduğu halde kendisine doğru gelmekte olan katılan ile karşılıklı ateş ederek birbirlerini hayati tehlike geçirecek şekilde yaralamaları ve olayda hangisinin önce ateş ettiğinin belirlenememiş olması karşısında, tüm dosya içeriği de göz önüne alındığında yerel mahkemece sanık hakkında katılan C... u kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulurken haksız tahrik indiriminin 1/2 oranında uygulanmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, yerel mahkeme direnme hükmünde, sanığın cezası kazanılmış hak nedeniyle ilk hükümdeki ceza miktarına indirilirken uygulanan yasa maddesinin  “1412 sayılı CYUY’nın 326/son” olarak gösterilmesi gerekirken, “CMUK son” şeklinde yazılmış olması 5271 sayılı CYY’nın 232/6. maddesinin; “hüküm fıkrasında... uygulanan kanun madde¬lerinin... açıkça gösterilmesi gerekir” biçimindeki düzenlemesine aykırıdır.

Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire kararının sanık N.... G.... Katılan C... ’u kasten öldürmeye teşebbüs suçuyla sınırlı olarak kaldırılmasına, haksız tahrik indirim oranı açısından isabetli bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün kazanılmış hakka ilişkin uygulama sırasında uygulanan yasa maddesinin açıkça gösterilmemiş olması nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu eksikliğin 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi gereğince Ceza Genel Kurulunca düzeltilmesi olanaklı olduğundan sair yönleri de isabetli bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 08.06.2009 gün ve 503-3259 sayılı kararının sanık N... G.... katılan C...’u kasten öldürmeye teşebbüs suçuna ilişkin olarak KALDIRILMASINA,

3- Haksız tahrik indirim oranı açısından isabetli bulunan Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.09.2008 gün ve 280-238 sayılı direnme kararının kazanılmış hakka ilişkin uygulama sırasında uygulanan yasa maddesinin açıkça gösterilmemiş olması nedeniyle CYY’nın 232/6. maddesine aykırılık nedeniyle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi gereğince Ceza Genel Kurulunca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, sanığın cezası kazanılmış hak nedeniyle ilk hükümdeki ceza miktarına indirilirken uygulanan yasa maddesi olarak gösterilen “CMUK son” ibaresinin çıkartılarak yerine “1412 sayılı CYUY’nın 326/son” ifadesinin eklenmesi suretiyle yerel mahkeme direnme hükmünün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.12.2009 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.