Esas No: 2008/247
Karar No: 2008/247
Karar Tarihi: 12.03.2008

**Hukuk Genel Kurulu         2008/2-247 E.  ,  2008/247 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Eskişehir 2. Aile Mahkemesi

TARİHİ : 21.12.2006

TEMYİZ EDEN : Davacı-k.davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, boşanma, yoksulluk nafakası ve manevi tazminat; karşı dava ise, boşanma ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Davacı vekili; 1999 yılında evlenen tarafların Ö..ve G..adında sırasıyla 4 yaşında ve 10 aylık iki tane müşterek çocukları bulunduğunu, müvekkilini sürekli döven, hakaret eden ve kendi ailesi ile görüşmesine izin vermeyen davalı kocanın, müvekkilini haksız yere yabancı erkekleri eve almakla ve telefonla görüşmekle suçladığını ileri sürerek, evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle tarafların boşanmalarına, tedbir ve yoksulluk nafakası taleplerinin yanı sıra 20.000,00 YTL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile müşterek çocuklar Ö..ve G..nin velayetlerinin davacı anneye verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaların doğru olmadığını savunmuş, asıl müvekkiline hakaretlerde bulunan davacı kadının çok sayıda yabancı erkekle telefonla konuştuğunu, davacı kadının telefonla konuştuğu bu şahıslardan A..ve K..isimli şahısların davacıya cep telefonu gönderdiklerinin müvekkili ve müvekkilinin annesi tarafından ortaya çıkarıldığını, davacı ile arkadaş gibi olan müvekkilinin yeğeni E..’nun, davacı kadının A.., K.., E..ve A..isimli şahıslarla telefonda görüştüğünü, bu şahıslardan A..ve A..ı davacının evinde gördüğünü, yine ..i de davacıya ait yatak odasında davacı ve küçük gamze ile birlikte gördüğünü, bir gazeteden E.. ile birlikte arkadaş arayan davacı kadının gazete vasıtasıyla bulduğu Ö..isimli şahısla da telefonla görüşüp evine aldığını, nihayetinde bu olayları kabul eden davacı kadının ziynet eşyalarını alarak müşterek haneden ayrıldığını, bu olaylar nedeniyle müvekkilinin şeref ve haysiyetinin zedelendiğini ileri sürerek, müvekkilinin boşanma talebinin kabulü ile, müşterek çocuklar Ö.. ve G..’nin velayetlerinin babaya verilmesine ve 10.000,00 YTL manevi tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemenin, “tanık beyanlarından davalının kusurlu bir hareketinin ispat edilemediği, davacı kadının ise sadakatsiz davranışları nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olduğu, müşterek çocukların yaşları küçük olmakla birlikte müşterek evde ilişkiye girmek suretiyle gayri ahlaki davranışlarının bulunduğu, özellikle kız çocuğu olan G..’nin anne yanında kalmasının ilerdeki yaşamında duygusal gelişimini olumsuz etkileyeceği” gerekçesiyle “davacı kadın tarafından açılan boşanma davasının ve yoksulluk nafakası ile manevi tazminat taleplerinin reddine, davalı koca tarafından açılan boşanma davasının kabulü ile kocanın manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne ve müşterek çocuklar Ö..ve G..’nin velayetlerinin davalı-k.davacı babaya verilmesine” dair verdiği karar, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkemece “küçük çocuklarının varlığına rağmen gazete aracılığıyla tanıdığı birden fazla kişi ile müşterek konutta ilişki yaşayan, olay tarihinde henüz 14 yaşlarında olan E.. K..’ın dahi aynı yöntemle mektup arkadaşı edinmesine teşvik edici davranışları bulunan ve önceliğini kendi ihtiyaçlarında gören davacı annenin, çocuklarına iyi örnek olamayacağı ve davalı babanın da çocuklarına bakabileceği” gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık velayetle ilgili düzenlemeye ilişkin olup, tarafların müşterek çocuklarının velayetinin davacı anneye mi, yoksa davalı babaya mı tevdii gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki; velayet, ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri içerir. Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu noktada; çocuğun, eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunan ana ve babanın, sayılan tüm bu unsurlar yönünden çocuğa örnek teşkil etmesi, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimine ilişkin tüm önlemleri almaları gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Öte yandan, ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Eş söyleyişle, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır. Bu nedenle, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğuracağı onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek ele alınmalı ve neticeye varılmalıdır. Somut olayda; ahlaki durumu boşanmaya sebep olan davacı annenin, dosyada mevcut tanık beyanlarına ve özellikle davalı kocanın yeğeni olan E..K..’ın açıklamalarına göre, gazete aracılığı ile tanıştığı çok sayıda kişi ile telefon görüşmesi yapıp fotoğraf kabul ettiği; 1989 doğumlu olup, iyiyi kötüyü anlayacak çağda bulunmayan tanık E..nun dahi davacının bu olumsuz tutumundan etkilenerek aynı yöntemle arkadaş edindiği ve bu konuda ona yardımcı olduğu, çocuklarının ahlaki gelişimi için uygun ortamı hazırlamak ve bu yöndeki tüm önlemleri almak bir yana, gazete aracılığı ile tanıştığı bu kişilerle çocuklarının da bulunduğu müşterek hanede ilişki yaşadığı; bunun yanında, ilişkide bulunduğu kişilerden biri ile yatak odasında bulunduğu sırada, mahremiyetle bağdaşmayacak şekilde müşterek çocuklardan küçük G..’nin, bu şahsın kucağında olduğu halde oturmasına izin verdiği sübuta ermiştir. Tüm bu hallerin, velayetin davacı anneye verilmesinde ciddi sakıncalar yaratacağı kuşkusuzdur.

Bu itibarla, müşterek çocuklar Ö..ve G..’nin davacı anne yanında kalmasının çocukların bedeni, fikri ve ahlaki gelişmesine engel olacağı yolunda ciddi ve inandırıcı deliller bulunduğundan, velayet hakkının davacı anneye tevcih edilmesi olanaklı değildir.

Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, davacının sabit olan ahvali nazara alınmak suretiyle, müşterek çocuklar Ö.. ve G..’nin velayetinin davalı-k.davacı babaya tevdiine dair verilen direnme kararı usul ve yasaya uygundur. Direnme kararı bu nedenle onanmalıdır.

S O N U Ç : Davacı-k.davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına,12.03.2008 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davalı-karşılık davacı erkek eş tarafından açılan evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle boşanma davasının davacı-karşılık davalı kadının “sadakatsiz davranışları” nedeniyle kabul edildiği, tarafların ortak çocuklarının velayetlerinin boşanma davasının açılmasından bu yana “yaklaşık dört yıl” gibi çok uzun bir süre geçmesine rağmen davacı-karşılık davalı kadının yaklaşık dört yıl önceki “gayri ahlaki davranışları gerekçesiyle” davalı-karşılık davacı babaya verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.

Davacı-karşılık davalı kadının 30.11.2004 öncesi (=Yaklaşık dört yıl öncesi) “sadakatsiz davranışları” olduğu ve bu davranışlarının “hiç de tasvip edilemeyeceği” konusunda gerek yerel mahkeme hakiminin ve gerekse Yüce Hukuk Genel Kurulunun değerli çoğunluğunun ve gerekse benim görüşüm aynıdır. Sorun bu değildir ki!

Çekişme nedir?;

Çekişme, davacı-karşılık davalı kadının boşanma davasının açılmasından bu yana “yaklaşık dört yıl gibi bir süre geçmesine” ve bu sürede anne olan davacı-karşılık davalının “hiçbir ahlak dışı davranışı bulunmadığı” halde sanki “bu halleri sürüyormuş gibi” elinden ana bakım şefkatine muhtaç çocuklarının alınıp alınamayacağından kaynaklanmaktadır.

Yerel mahkeme hâkimi “kendisiyle bile” çelişki halindedir.

Şöyle ki;

1-YEREL MAHKEME HÂKİMİ ÇOCUKLARIN YAKLAŞIK DÖRT YIL BOYUNCA ANNE YANINDA KALMASINDA HİÇBİR SAKINCA GÖRMEMİŞTİR

Yerel mahkeme hâkimi çocukların yaklaşık dört yıl boyunca anne yanında kalmasında “bir sakınca görseydi” çocukların tedbiren anne elinden alınıp babaya teslimine karar verebilirdi.

Yerel mahkeme hâkimi bu yetkisini kullanmadığına göre çocukların yaklaşık dört yıl boyunca anne yanında kalmasını içine sindirebilmiştir.

Ne olmuştur da yerel mahkeme hâkimi yaklaşık dört yıl sonra düşüncesini değiştirmiştir? Bu konuda dava dosyasında “yeni bir delil” kesinlikle yoktur.

2-ORTAK ÇOCUKLARIN KENDİSİNE TESLİM EDİLMESİ KONUSUNDA DAVALI-KARŞILIK DAVACI BABANIN TALEBİ BİLE OLMAMIŞTIR

Yerel mahkeme hâkimi kenarda kalsın çocukların yaklaşık dört yıl boyunca anne yanında kalmasında davalı-karşılık davacı baba “bir sakınca görseydi” çocukların tedbiren anne elinden alınıp kendisine teslimini talep edebilirdi.

Davalı-karşılık davacı babanın bu yönde bir talebi de olmadığına göre yerel mahkeme hâkimi gibi davalı-karşılık davacı baba bile çocukların yaklaşık dört yıl boyunca anne yanında kalmasını içine sindirebilmiştir. Hiç de sakınca görmemiştir.

3-DAVACI-KARŞILIK DAVALI KADININ YAKLAŞIK DÖRT YIL BOYUNCA HİÇBİR AHLAK DIŞI DAVARANIŞI KANITLANMAMIŞTIR

Davacı-karşılık davalı kadının 30.11.2004 öncesi hatalı davranışlarının yaklaşık dört yıl sonra hala gerekçe yapılmasına katılabilmem olanaksızdır. Aksi düşünce yaklaşık dört yıl süreyle “gayri ahlaki davranışları” ısrarla sürdüren bir kadın ile bu davranışları tekrarlamayan davacı-karşılık davalı gibi bir kadını aynı kefeye koymak anlamına gelir ki davacı-karşılık davalı kadının yaklaşık dört yıl boyunca süren her kadın gibi “namuslu davranışını” görmezden gelmemize yol açar.

4-DAVACI-KARŞILIK DAVALI KADININ YAKLAŞIK DÖRT YIL BOYUNCA YAŞADIĞI ORTAM BİR AİLE ORTAMIDIR

Davacı-karşılık davalı kadın genel ev kadını değildir. Genel evde çalışmadığı gibi genel evde de yaşamamaktadır.

Davacı-karşılık davalı kadın yaklaşık dört yıl boyunca herkes gibi bir “aile ortamında” yaşamaktadır. 9.12.2004 günlü zabıta araştırmasından da görüleceği üzere davacı-karşılık davalı kadın yaklaşık dört yıl boyunca “abisinin yanında yengesi ve iki çocuğu ile birlikte” yaşayarak çocuklarını bir “aile ortamında” büyütmekle meşguldür.

5-ORTAK ÇOCUKLARIN ANA BAKIM ŞEFKATİNE MUHTAÇ OLDUĞU BİLİMSEL BİR GERÇEKTİR

Tarafların ortak çocukları Ö...3.4.2000, Gamze ise 2.2.2004 doğumlu olup doğumlarından bu yana ve hatta şu an bile anne yanında kaldığı konusunda da bir çekişme yoktur.

Bu kadar küçük çocukların ana bakım ve şefkatine muhtaç olduğu “bilimsel” bir gerçekliktir.

Davacı-karşılık davalı kadının yaklaşık dört yıl boyunca ana bakım ve şefkatine muhtaç çocuklarına yönelik hiçbir olumsuz davranışının “gerçekleşmediği” dosya kapsamından anlaşılan tartışılamayacak bir gerçektir.

6-YEREL MAHKEME HÂKİMİ ÇOCUKLARIN ANNE YANINDA KALMASINI KENDİSİ KARARLAŞTIRMIŞTIR

Tarafların ortak çocuklarının davacı-karşılık davalı kadının yaklaşık dört yıl boyunca kalmasını yerel mahkeme hâkiminin “kendisi” kararlaştırmıştır.

Yerel mahkeme hâkimi tarafların ortak çocuklarının yanında kalmasını “3.3.2005 günlü ara kararı ile kabul etmiş” ve babaya teslimini değil de babanın “sadece kişisel ilişki kurmasını” uygun ve yeterli görmüştür.

Sonuç olarak;

Dört yıl önce hiç de “tasvip edilemeyecek” hataları olsa bile “artık bu davranışları tekrarlamayan” bir anneden bu kadar küçük çocukları “yaklaşık dört yıl sonra almanın” zararının anneye değil de olsa olsa çocuklara olduğu bilimin ve öğretinin benimsediği bir olgudur.

Bu sebeplerle saygıdeğer çoğunluğun “farklı görüşüne” katılamıyorum.