Esas No: 2011/1824
Karar No: 2011/5977
Karar Tarihi: 18.11.2011

**8. Hukuk Dairesi         2011/1824 E.  ,  2011/5977 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

..., dahili davacılar ... ve müşterekleri ile Hazine ve Ormanağzı aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair ... Sulh Hukuk Mahkemesinden verilen 20.11.2009 gün ve 61/101 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine temsilcisi tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, dava dilekçesinde mevkii ve sınırlarını açıkladığı taşınmazın 20 yılı aşkın bir süreden beri vekil edeni tarafından kullanıldığını, aktif dere yatağı olarak Hazine adına tespitinin yapıldığını, arazinin aktif dere yatağında yer almadığını, dere niteliğini taşımadığını, taşınmazın ... na yakın olması nedeniyle zaman zaman sel felaketlerine maruz kaldığını, bu zarar nedeniyle Devlet yardımından yararlandığını, sel felaketleri sonucu dava konusu taşınmazın yüzeyinin zaman zaman kum ve çakılla kaplandığını, temizlenmesi için idari birimlere başvurduğunu, dava konusu yerin dedelerinden ve babasından vekil edenine intikal ettiğini açıklayarak dava konusu yerin vekil edeni ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine temsilcisi yargılama oturumlarında ve keşif tutanağına geçen beyanında, dava konusu taşınmazın uzun yıllardan beri dere yatağı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... Kişiliğini temsilen köy muhtarı keşifteki beyanında; keşif tutanağı kapsamı ile yerel bilirkişi beyanlarının doğru olduğunu bildirmiştir.

Mahkemece; “Dava konusu taşınmaza ilişkin tespit dışı bırakma işleminin iptaline, teknik bilirkişiler ... ve ...’in 1.6.2009 tarihli raporlarına ekli krokide A harfi ile gösterilen 4358.51 m2 yüzölçümlü taşınmaz hakkındaki yerin davacı adına tapuya kayıt ve tesciline” karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, muristen intikal, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 996, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddesi gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Dava dilekçesi kapsamı ile davalı Hazine

temsilcisinin savunmasına göre dava konusu yerin dere yatağı olarak tespit dışı bırakıldığı belirlendiğine göre dava konusu yerin imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesinde açıklanan imar ve ihyaya ilişkin tüm olumlu ve olumsuz koşulların araştırılıp belirlenmesi zorunludur. O halde, öncelikle teknik bilirkişinin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle dava konusu yerin hangi tarihte ve ne niteliğiyle tespit dışı bırakıldığının Kadastro Müdürlüğünden, aynı biçimde rapor ve kroki eklenerek çifte tapunun önlenmesi açısından dava konusu yerin tapuda kayıtlı yerlerden olup olmadığının Tapu Sicil Müdürlüğünden sorulması, TMK.nun 713/4 ve 5. fıkraları gözetilerek yöntemine uygun bir biçimde yerel ve gazete ilanlarının yapılması, son ilan tarihinden itibaren üç aylık esas sürenin beklenilmesi, ondan sonra hükmün kurulmasının düşünülmesi gerekmektedir.

Bundan ayrı hiçbir delil toplanılmadan tarafların tanık ve tüm delillerini bildirmesi için kendilerine süre ve imkan tanınmadan 27.5.2009 tarihinde yapılan “tensip ara kararı ile keşif gününün” belirlenmesi usul ve kanuna aykırıdır. Uyuşmazlık taşınmaza ilişkin olup öncelikle tüm deliller toplandıktan sonra yöntemine uygun bir biçimde verilecek ara kararı ile keşfin yapılmasına karar verilir. Mahkemece, az önce açıklanan hususların göz ardı edilmesi doğru bulunmamıştır. Keşif yerinde dinlenen iki yerel bilirkişinin de birlikte dinlenilmesi yine HUMK.nun 265. (HMK. m. 261) maddesine aykırıdır. Usul Kanununda yer alan tanıklar hakkındaki hükümler aynı zamanda bilirkişiler hakkında da uygulanır. Az önce açıklanan usul hükümleri gereğince yerel bilirkişilerin de ayrı ayrı dinlenmeleri gerekirken, birlikte bilgilerine başvurulması anılan madde hükümlerine aykırıdır.

Davacı vekili dava dilekçesinde, dava konusu taşınmazın davacının dedesinden babasına, ondanda davacıya kaldığını bildirmiş, davacıya intikal biçimi konusunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş ve sadece davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir. Keşifte dinlenen yerel bilirkişiler de, intikal şekli konusunda herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır. Dosyada bulunan davacıya ait nüfus aile kayıt tablosuna göre davacının babası 3.4.1979 tarihinde ölmüştür. Açıklanan bu durum karşısında babası Nebi Yalçın’a ait tereke elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir. Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların taşınmaz üzerindeki payları belli olmayıp, her birinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. TMK.nun 702. maddesi uyarınca tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Dava da bir tasarrufi işlem olup üçüncü kişilere karşı tüm mirasçıların birlikte dava açmaları gerekir. Bu nedenle terekeye dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma olanağı yoktur. Taşınmaz; satış, bağış ya da mirasçılar arasında yapılan paylaşım sonucu davacıya düşmüş ise, davanın bulunduğu bu hali ile yürütülmesi ve aşağıda açıklanan hususların mahkemece araştırılıp belirlenmesi gerekmektedir. Şayet taşınmaz satış, bağış ya da paylaşım sonucu davacıya düşmemiş ise bu taktirde terekeye dahil bir taşınmaz için davacının tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma sıfatı ve ehliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir. Bu haliyle açılmış bulunan davaya dava dışı kalan mirasçıların davaya dahil edilmesi (01.07.2009 tarihli yargılama oturumu ara kararı ile) yoluyla taraf teşkilinin sağlanması da olanaklı değildir.

Şu halde öncelikle tarafların tanık ve tüm delillerini bildirmeleri için kendilerine süre ve imkan tanınması, yerel bilirkişi ve tanıkların HUMK.nun 258. (HMK. m. 243, 244) uyarınca davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, aynı Kanunun 259. maddesi uyarınca uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenmelerinin sağlanması, komşu 104 ada 1 sayılı parselin kadastro tespitinin 12.3.2008 tarihinde yapıldığı ve dava konusu taşınmazında bu tarihte kadastro dışı bırakıldığı

gözetilerek tespitin yapıldığı tarihten geriye doğru en az 20 yıl öncesine ait (1980-1988 yılları arası) iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğraflarının bulundukları yerlerden getirtilerek dosya arasına konulması, hava fotoğraflarının uzman bilirkişi jeodezi ve fotoğrametri uzmanı harita mühendisi aracılığıyla zemine uygulanması, hava fotoğraflarının çekildikleri tarihlere göre dava konusu taşınmazın imar ve ihya edilerek kültür arazisi haline getirilip getirilmediği ya da hangi nitelikte bulunduğu, seddenin yapılıp yapılmadığı, dava konusu yerin ... Çayı'nın aktif dere yatağında ya da taşkın sahası içinde yer alıp almadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması, bu konuda dava dilekçesinde yer alan bilgilerin göz önünde tutulması, hava fotoğraflarının stereoskopik aletle üç boyutlu aletle incelemeye tabi tutulması, dava konusu yerin davacı ve miras bırakanları tarafından hangi tarihte imar ve ihyasına başlandığı, imar ve ihyayı ne şekilde sürdürdükleri ve hangi tarihte tamamladıkları konularının da yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak saptanması, 20 yıllık kazanma süresinin imar ve ihyanın tamamlandığı ve seddenin yapıldığı tarihten itibaren hesaplanması, uzman harita mühendisinden Yargıtay’ın ve tarafların denetimine açık gerekçeli rapor alınması gerekir.

Bundan ayrı dava konusu taşınmaz ile ... Çayı arasında seddenin yapıldığı keşifte dinlenen yerel bilirkişi tarafından açıklandığına göre seddenin DSİ tarafından yapılıp yapılmadığı ya da hangi kurum tarafından yapıldığı belirlenerek teknik bilirkişinin rapor ve krokisi de eklenmek suretiyle taşınmaz ile ... Çayı arasında yer alan seddenin hangi tarihte yapıldığı ve buna ilişkin belgeler ilgili kurumdan getirtilerek dosya arasına konulması, yapılacak keşifte ve değerlendirmede göz önünde bulundurulması, dava konusu taşınmazın babasından davacıya kaldığı gözetilerek davacı muris ve tüm mirasçıları bakımından miktar araştırmasının yapılması, adı geçenlerin belgesizden taşınmaz edinip edinmediklerinin Kadastro ve Tapu Sicil Müdürlüğü ile zilyetliğe dayalı tescil davası açıp açmadıklarının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulması, belgesizden edinilen taşınmazlara ait kadastro tutanakları ile tapu kayıtlarının Tapu Sicil Müdürlüğünden, zilyetliğe dayalı tescil dosyalarının ise bulundukları mahkemelerden getirtilerek 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yer alan sınırlamalar bakımından göz önünde tutulması, ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş bulunması doğru değildir.

Kabule göre de, TMK.nun 713/1. maddesi uyarınca açılan tescil davalarında aynı maddenin 3. fıkrası gereğince kanuni hasım durumunda bulunan Hazine ve ilgili kamu tüzel kişileri yargılama giderleri ile sorumlu tutulamazlar. Bu tür davalarda davanın olumlu veya olumsuz sonuçlanması sonuca etkili olmayıp eksik harcın davacıdan alınmasına, yapılan tüm yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına ve davacı yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına karar verilir. Bu bakımdan mahkemece peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine karar verilmesi anılan ilkeye aykırıdır. Yine tespit dışı bırakılma işleminin iptaline karar verilmesi de yerinde değildir. Çünkü, tespit dışı bırakılan yer bakımından düzenlenmiş bir tutanak ve kayıt bulunmamaktadır. Olmayan bir şeyin iptali de söz konusu olamaz. Kural olarak uyuşmazlık taşınmaza ilişkin ise tanıkların ve yerel bilirkişilerin keşif yerinde dinlenmeleri esas olup, yargılama oturumlarında dinlenemez. (HUMK.m. 259, HMK.m.259)

Davalı Hazine temsilcisinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici madde 3’ün yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.