Esas No: 2015/31310
Karar No: 2019/4636
Karar Tarihi: 25.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/31310 E.  ,  2019/4636 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalılara ait işyerinde 24/02/2004-31/07/2013 tarihleri arasında en son brüt 1.278,00 TL aylık ücretle çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından tek taraflı olarak ve haklı sebebe dayanılmaksızın feshedildiğini, müvekkilinin çalışma süresi boyunca muvazaalı olarak alt yüklenici işverenlerce sigorta girişlerinin yapıldığını, alt işverenler ihale yoluyla belirli periyotlarda değişmesine rağmen daima asıl işverene ait işyerinde çalıştığını, müvekkilinin hafta içi 06:30-17:00 saatleri ve Cumartesi 07:00- 16:00 arası çalıştığını, çalıştığı sürece yıllık 5 gün şeklinde yıllık izinlerini kullandığını, kullanmadığı yıllık izin günleri için herhangi bir ücret ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ve yıllık izin alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...Ş. vekili, yüklenici firmalar ile müvekkili kurum arasında alt-asıl işverenlik ilişkisi bulunmadığını, davacının müvekkili kurum çalışanı olmayıp diğer davalının işçisi olduğunu, Sosyal Güvenlik Kurumu primleri, ücretleri ve bütün alacakları diğer davalı tarafından ödendiğini, iddia edildiği gibi muvazaalı bir devir söz konusu olmadığını, müvekkili kurumun asıl işinin elektrik dağıtımı ve işletilmesi olduğunu, yüklenici firmanın yüklendiği temizlik işinin kurumun faaliyet gösterdiği alanla hiçbir benzerlik taşımadığını, kurum temizlik işlerinin tamamını diğer davalıya istisna akdi kapsamında devrettiğini, bir işin bütünüyle devri durumunda veya anahtar teslimi ile ve ihale ile bütünüyle verilmesi durumunda işi devredenin işverenlik sıfatı kalkacağından tazminat ve işçilik alacaklarından sorumlu olmayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı ... Tem. Ltd. Şti.- Ek- Kar Özel Güv. Tem. Ltd. Şti. ortaklığı vekili ise, davacının tüm çalışma süresi boyunca diğer davalıda çalıştığını, diğer davalının 2 yılda bir düzenlediği ihalelerle temizlik ve güvenlik işlerini 3. şahıslara hizmet alımına ait sözleşmelerle verdiğini, müvekkili şirketlerin 20/07/2012 tarihinde diğer davalı ile bahsedilen sözleşmeyi yaptığını, iş bu sözleşme ise davalı ...Ş.’nin özelleşmesiyle tek taraflı ve haksız olarak feshedildiğini, davacının müvekkili şirketteki çalışma süresinin sadece 11 ay olduğunu ve kıdem tazminatına hak kazanmadığını, ihbar öneline ait bildirimlerinde diğer davalı tarafından yapıldığını, diğer davalının işçilerini muvazaalı bir biçimde ihale yoluyla iş verdiği taşeronlarda her 2 senede bir sigortalı gösterdiğini, muvazaalı bir şekilde taşeronlarda sigorta ettirilen işçilerin işçilik alacaklarından taşeron firmaların sorumlu olmayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalılar arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunduğu, davalılardan ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin asıl, diğer davalının ise alt işveren olarak İş Kanunu 2/6 maddesi uyarınca davacının tüm alacaklarından birlikte sorumlu oldukları, davalıların iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesi ile toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, fazla mesai alacağında yapılan takdiri indirim dışında davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120’nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14’üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde miras bırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanunu’na tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, hizmet cetvelinde davacının fesih tarihi olarak bildirdiği 31/07/2013 tarihinden 1 gün sonra 01/08/2013 tarihinde başka bir işyerine giriş kaydı gözükmekte olup, mahkemece davacının 01/08/2013 tarihinde işe başladığı işyeri araştırılıp özelleştirme nedeniyle işyerini devralan yeni işveren mi yoksa ihale sonrasında ihaleyi alan yeni bir alt işveren mi olduğu açıklığa kavuşturularak, 31/07/2013 tarihinde fesih bulunup bulunmadığı, dolayısıyla feshe bağlı hakların talep edilip edilmeyeceği, fesih var ve feshe bağlı haklar talep edilebilir nitelikte ise davalı iş ortaklığının son alt işveren olup olmadığı, dolayısıyla ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretinden sorumlu olup olmadığı netleştirilmeden eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Fazla çalışma yapılıp yapılmadığı ve fazla çalışma süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan raporu hazırlayan bilirkişi tarafından davacının hafta içi 07 ila 17 saatleri arası ve Cumartesi günü ise 07 ila 16 saatleri arasında olmak üzere ara dinlenme tenzili ile hafta içi toplam 45 saat ve Cumartesi günü ise toplam 8 saat çalıştığı kabul edilerek, davacının haftada toplam 53 saat çalışma ile 45 saati aşan 8 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Davacı tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının hafta içi 5 gün 07:00 ila 17:00 saatleri arasında çalıştığı yönündeki tespit ve kabul yerinde ise de, davacının sürekli olarak Cumartesi günlerinde de çalıştığı yönündeki tespit ve kabul isabetsizdir. Zira davacının dinlettiği tanıklardan biri işverene karşı dava açtığı, bir başka anlatımla işverenle ihtilaf içinde olduğu ve aynı zamanda davacının yaptığı temizlik işinde değil, güvenlik işinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının işverenle ihtilaf içinde olmayan ve davacı gibi temizlik işinde çalıştığını beyan eden tanığı Hüseyin ise “… Cumartesi günleri ise camları temizlemek için arada bir iki defa geliyorduk …” şeklinde beyanda bulunmuştur. Bu beyan nazara alınarak davacının ayda 2 Cumartesi günü çalıştığının kabulü dosya kapsamına uygun düşecektir. Bu duruma göre, davacının ayda 2 hafta 8’şer saat fazla mesai yaparak, ayın 2 haftasında ise fazla mesai yapmadan çalıştığı, aylık 16 saatin haftalık dağılımının ise 4 saat olduğu anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, fazla mesai ücretinin, davacının haftada 4 saat fazla mesai yaptığı kabulüne göre hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, her hafta 8 saat fazla mesai yaptığı kabulüne göre hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.

4- Taraflar arasında uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı çalışma süresi boyunca yılda 5 gün haricinde izin kullanmadığını ileri sürerek yıllık izin alacağı talebinde bulunmuş, mahkemece de iddia gibi davacının kıdemine göre sahip olduğu yıllık izinden, yılda 5 gün kullandığı kabul edilerek bakiye yıllık izin alacağı hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Ancak bilirkişi raporundan önce dosyaya ibraz edilen ve davacının 19/11/2012 ila 27/11/2012 tarihleri arasında 7 gün, bilirkişi raporundan sonra ise ihbar olunan Ku-tem şirketinin ibraz ettiği 02/05/2012 ila 17/05/2012 ve 04/04/2011 ila 20/04/20011 tarihleri arasında, davacının izin kullandığına dair belgeler değerlendirilmeden sonuca gidilmiştir. Eksik inceleme ile hüküm tesisi hatalıdır.

O halde mahkemece yapılacak iş, davacının beyanı ile dosyaya ibraz edilen yıllık izin belgelerini birlikte değerlendirilerek sonuca gitmektir.

5- Yine bilirkişi raporundan sonra ihbar olunan Ku-tem şirketinin dosyaya ibraz ettiği 01/08/2012 tarihli ve davacının imzasını taşıyan ibranamede davacıya net 3.019,62 TL. kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı belirtilmiştir. Mahkemece, davacı tarafından imzalanarak alındığı kabul edilen bu miktarın hesaplanan kıdem tazminatından mahsup edilmemesi de isabetsizdir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25/02/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.