Esas No: 2014/6418
Karar No: 2014/40804
Karar Tarihi: 18.12.2014

**13. Hukuk Dairesi         2014/6418 E.  ,  2014/40804 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Samsun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 21/09/2012

NUMARASI : 2011/211-2012/457

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 2009 yılı temmuz ayında davalı doktor tarafından reflü ameliyatı yapıldığını, ancak uzun süre şikayetleri devam edince başka bir doktora müracaatında ilk ameliyat sırasında karaciğer ve dalağın yapıştığı bildirilerek ikinci ameliyatla dalağının alınmak zorunda kaldığını ileri sürerek, iş ve güç kaybı nedeni ile fazla hakları saklı kalarak 1.000 TL. maddi ve 50.000 TL. manevi tazminatın yasal faizi ile ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı doktor tarafından 2009 yılı temmuz ayında reflü ameliyatı yapıldığını, ameliyat sonrasında ve uzun bir dönem rahatsızlıklarının giderek arttığını, davalı tarafından yapılan kontrollerde bu rahatsızlıkların geçici olduğunun söylendiğini, 1,5 yıl boyunca da sorunun psikolojik olabileceği bildirilip oyalandığını, başka bir doktora müracaatında da karaciğer ve dalağının yapışık olduğu ve ilk ameliyatın başarısız olduğunun bildirildiğini ve 2. Kez ameliyat olmak zorunda kaldığını ve dalağının alındığını, hatalı ameliyat nedeni ile vücut bütünlüğünün de bozulduğunu ileri sürerek, maddi ve manevi tazminat isteği ile eldeki davayı açmıştır.

Davacı açıklamalarına göre eldeki davada, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat ve tedavinin tıbbın gereklerine uygun yapılıp yapılmadığı ile, olayda doktor hatası olup olmadığının tesbiti gerekmektedir. Eş deyişle davadaki iddia ve istek, davalının, vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışına dayandırılmıştır. (BK.Md.386, 390)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın,yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip, uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri gözönünde tutulmalı, onun risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı, en emin yol seçilmelidir. (Bkz.Tandoğan,Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri cilt, Ank.l982 Sh.236 vd.)Gerçekte de, müvekkil, mesleki bir işgören; doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil,B.K.nun 394/1. Maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallardan sonra, sıra, bunların somut uyuşmazlıktaki maddi olgu ve delillere uygulanmasına ve değerlendirilmesine gelmiştir.

Keza vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir. Bilirkişi, doktorun seçilen ve uygulanan tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişinin tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HUMK.nun md. 240) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.

Mahkemece hükme esas alınan 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 16.03.2012 tarihli raporunda; medikal tedaviye rağmen düzelmeyen reflüde cerrahi olarak laparoskopik fundoplikasyonu tercih edilen bir yöntem olduğu ... Kişinin ameliyat sonrası tariflemiş olduğu yutma güçlüğünün bu ameliyatın bir komplikasyonu olduğu, davalı doktorun davacıya koyduğu tanı ve yaptığı ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu açıklanmıştır.

Davacı, davalı doktorun hatalı ameliyatı sonrasında tedavisinin gerçekleşmediği gibi, karaciğer ve dalağının yapışması sonucu ikinci ameliyatla dalağının alınmak zorunda kalındığını açıklamıştır. Hükme esas alınan raporda ise bu hususlar üzerinde durulmamış, özellikle tedaviye yönelik olarak davalı doktor tarafından ikinci bir ameliyatın yapılmasının gerekli olup olmadığı, davacı iddiası gibi, dalak ve karaciğerin bu ameliyatla yapışmasının söz konusu olup olmayacağı konularında bir görüş bildirilmemiş, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda özen gösterilip gösterilmediği, yapılması gerekenle, yapılanın uyuşup uyuşmadığı açıklamalarına yer verilmemiştir. Bu nedenle rapor yetersiz olup, hükme dayanak yapılamaz.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece yapılması gereken iş, Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, dosyadaki hastahanede tutulmuş dosya ve kayıtlar, taraf savunmaları, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktora kusur izafe edilip edilmeyeceğini gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir.

Eksik inceleme ve mevcut delileri değerlendirmede yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. bozma nedenidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 24,30 TL harcın istek halinde iadesine, 18.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.