Esas No: 2023/987
Karar No: 2023/3827
Karar Tarihi: 06.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/987 E.  ,  2023/3827 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/57 E. 2022/1369 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı, mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen esastan ret kararının kesin olduğu anlaşılmıştır. İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Manavgat Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.10.2021 tarihli ve 2021/108 Esas, 2022/350 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 20.09.2022 tarihli ve 2022/57 Esas, 2022/1369 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik yapılan istinaf başvurularının kısmen kabulü ile 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden esastan reddine, çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçu yönünden yeniden yapılan yargılama sonucunda çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

4. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tanzim olunan vekalet ücreti yönünden düzelterek onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması, taktiri indirim nedenlerinin uygulanmaması ve alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanığın üzerine atılı suçu işlemediğine, eksik incelemeye ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mağdurun olayın sıcaklığıyla 21.08.2020 tarihinde Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığı'nda verdiği ifadesinde sanığın facebook üzerinden Kaan Korkut isimli hesabının olduğunu, mağdurun evden ayrılmadan bıraktığı notta da Kaan isimli kişiyle kaçtığını yazdığı, mağdurun sanıkla arkadaşının babası olması sebebiyle tanıştığını ve zamanla iletişim kurmaya devam ettiklerini, 13.08.2020 tarihinde sanığın Kahramanmaraş'a gelerek kendisini aracıyla aldığını ve Manavgat'a götürdüğünü, sanığın mağduru ailesiyle yaşadığı eve götürdüğü, ilk gün sanığın mağdura sarılarak uyuduğu ve mağduru öptüğü, ertesi gün ise sanığın mağdurla cinsel birliktelik yaşamaya çalıştığı, vücuduna dokunduğunu, cinsel bölgelerine boşaldığı, sonraki tarihlerde de benzer şekilde davranışları olduğu, yine mağdurun beyanına göre sanığın cinsel organını mağdurun cinsel organına sokmaya çalıştığı ancak ereksiyon olamadığı söylediği, mağdur her ne kadar kovuşturma aşamalarında beyanlarından dönse de olayın sıcaklığıyla verdiği ifadelerinin samimi ve tutarlı olduğu, alınan adli görüşmeci raporunda da mağdurun sanığı koruyucu bir tutum sergilediği, yine aynı raporda mağdurun takvim yaşı ile fiziksel gelişiminin uyumlu olduğu, bilişsel yeterlilik ve muhakeme yeteneğine sahip olduğu, utangaç tavırlar sergilediği, mağdurun ifadelerinin mantıksal çerçeveye uygun, tutarlı olduğu, bu durumun ifadenin güvenilirliğini desteklediğinin belirtildiği, ayrıca sanık her ne kadar Kahramanmaraş'tan taşındıktan sonra bir daha Kahramanmaraşa dönmediğini beyan etmişse de sanığın ve tanık Özlemin de 0535\*\*\*\*\* numaralı telefonu sanığın kullandığını beyan ettikleri, ilgili telefon numarasının HTS kayıtlarının incelenmesinde katılanın da ilk beyanlarıyla uyumlu şekilde sanığın Kahramanmaraşa gelerek 13.08.2020 tarihinde Manavgata döndüğü hususunun sabit olduğu, mağdurun olaya ilişkin ilk ifadesinin oluşa uygun olduğu, sanığın farklı tarihlerde mağdura sarıldığı, öptüğü, cinsel bölgesine boşaldığı, mağdurla cinsel ilişkiye girmek istediği, cinsel organını sokmaya çalıştığı ancak ereksiyon olamadığı için organ sokma fiilini gerçekleştiremediği, mağdur beyanlarına göre sanığın organ sokma kastının bu şekilde ortaya konulduğu, sanığın cinsel ilişkiye girmek amacıyla organ sokma kastıyla hareket ettiğinin ortaya konulduğu ancak eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, ayrıca sanığın farklı tarihlerde birden fazla kez mağdura karşı cinsel istismar eyleminde bulunduğundan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Sanık ... \*\*\*\* ve mağdure ... ... \*\*\*\*'ın Kahramanmaraş'da komşu oldukları, sanığın kızının mağdurenin okul arkadaşı olduğu mağdurenin soruşturma aşamasında alınan beyanlarında facebook sosyal medya hesabı üzerinden sanık ve mağdurenin arkadaş oldukları, sanığın Manavgat ilçesine taşınmasından sonra mağdurenin de gelmek istemesi üzerine sanığın Kahramanmaraş'a gelerek mağdureyi Manavgat ilçesine götürdüğü ve mağdure ile sanığın Manavgatta bulunan evinde birden fazla kez cinsel ilişkiye girmeye çalıştıkları, sanığın ereksiyon olmaması sebebiyle cinsel ilişkiye giremediği, mağdureye cinsel organını dokundurmak suretiyle boşaldığı mağdurenin soruşturma aşamasında alınan detaylı anlatımı kapsamından anlaşılmış mağdure yargılama aşamasında sanığı koruma düşüncesiyle İstanbul'a gittiğini, facebook arkadaşının ... isimli kişi olduğunu sanık ...'ın ... olmadığını beyan etmiş ise de mağdure ile sanık arasında herhangi bir husumet bulunmadığı sanık ve mağdurenin aynı mahallede oturdukları ve komşu olduğu ayrıca Manavgat'a gitmek için sanığın çağırması üzerine Kahramanmaraş Necip Fazıl Kısakürek Devlet Hastanesinin bulunduğu yere gittiğini ve akabinde Manavgat'a birlikte araçla döndüklerini belirtmiş sanığa ait HTS kayıtları dosya içerisine getirtildiğinde mağdurenin anlatımları ile birebir örtüşecek şekilde HTS kayıtlarının önce Necip Fazıl Kısakürek Devlet Hastanesinden sinyal bilgisi aldığı akabinde Manavgat ilçesine giderken yol güzergahında bulunan baz istasyonlarından sinyal aldığı anlaşılmış, mağdurenin sanığa iftira attığı düşünülse dahi HTS kayıtlarında mevcut bilgileri yaşamadan kolluk güçlerine anlatmasının söz konusu olamayacağı anlaşıldığından mevcut deliller dikkate alınarak mağdurenin beyanları hükme esas alınmış olup 6545 sayılı yasayla 5237 sayılı Kanun'a eklenen sarkıntılık suçu düzenlemesi sonrası cinsel saldırı eylemlerini 5237 sayılı Kanun'un 102 ve 103 üncü maddelerinde sarkıntılık, basit cinsel saldırı/istismar ve nitelikli cinsel saldırı/ istismar olarak düzenlenmiş olup mevcut düzenleme karşısında cinsel saldırı suçlarına teşebbüsün mümkün olamayacağı hukuki belirlilik ilkesinin bu durumu gerektirdiği aksinin kabulü halinde niyet okuma suretiyle eylemin tamamlanmış alt ceza mı yoksa nitelikli haline teşebbüs mü olduğu hususunun tartışılması gerekeceği bu durumda benzer nitelikteki olaylarda farklı kararların ortaya çıkacağı açık olup mevcut yasal düzenleme dikkate alındığında ve mağdurenin beyanlarının birlikte değerlendirildiğinde sanığın ereksiyon olamaması ve mağdureye sürtünme niteliğindeki davranışları birlikte değerlendirildiğinde cinsel istismar kapsamında kabul edilmiş sanığın kastının yoğunluğu mağdurenin kızının arkadaşı oluşu toplumsal her türlü ahlaki değeri dikkate alınmaksızın eylemi gerçekleştirmiş olması işlediği suçtan pişmanlık duyduğunu gösterecek davranış sergilememiş olması dikkate alınarak sanığın cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde

Dosya kapsamı ve bölge adliye mahkemesinin gerekçesi dikkate alınarak sanık hakkında üst hadden ceza verilmesi gerektiğine, suç vasfına ve taktiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiğine yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde

1. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu Yönünden

Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin 2 nci fıkrasının a bendi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

2. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Yönünden

Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, bu sebeple sanık müdafiinin sübuta, eksik incelemeye ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

C. Tebliğname Yönünden

Temyiz yoluna başvuran sanık müdafiinin, katılan Bakanlık vekili lehine hükmedilen vekalet ücretine yönelik temyiz talebi bulunmadığı ve vekalet ücreti şahsi hakka ilişkin olup sanık tarafından ayrıca temyiz sebebi olarak belirtilmediği takdirde re’sen nazara alınamayacağı gözetilerek tebliğnameye bu yönüyle de iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

1. Gerekçenin (B-1) bölümünde açıklanan nedenle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi gereğince Tebliğnameye uygun olarak oy birliğiyle REDDİNE,

2. Gerekçenin (A) ve (B-2) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 20.09.2022 tarihli ve 2022/57 Esas, 2022/1369 Karar sayılı kararında sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.06.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.