Esas No: 2017/972
Karar No: 2019/114
Karar Tarihi: 19.02.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/972 E.  ,  2019/114 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 348-37

Sanık ...'nin, "Uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan TCK'nın 188/3, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna, "Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan ise beraatine ilişkin İstanbul Anadolu 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.02.2014 tarihli ve 348-37 sayılı hükümlerin, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 03.04.2017 tarih, 11080-1285 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi M. İ. Yörük;

"Olay tarihinde rutin devriye görevi yapan polis memurlarının şüphe üzerine sanığın kullandığı motosikleti durdurdukları, sanık ... ile arkasında oturan ve hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen ....'ın üzerinde arama yaptıkları sırada, sanığın başından çıkardığı kaskının arasına bir şeyler koyduğunun görülmesi üzerine, kaskta yapılan incelemede 13 paketçikte uyuşturucu madde bulunduğu görülmüştür.

Sanık savunmasında, uyuşturucu maddeyi aynı gün içmek için aldığını söylemiştir.

Sanıkta yakalanan uyuşturucu madde, kullanıcı kişinin yaklaşık bir haftalık ihtiyacına yetecek miktardadır.

Sanığın, suç konusu uyuşturucu maddeyi, savunmasının aksine, satacağına veya başkasına vereceğine ilişkin kuşkuyu aşan kesin ve yeterli delil yoktur.

Sabit olan eyleminin 'kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma' suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanık hakkında 'uyuşturucu madde ticareti yapma' suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.06.2017 tarih ve 107859 sayı ile;

"Sanığın üzerinde yakalanan 13 fişek şeklinde toplam 2,71 gram ağırlığında gelen ve kişisel kullanım sınırında kalan esrarı satacağına dair dosyada hiçbir ibare veya karine yok iken ve sanık kişisel kullanım için satın aldığını beyan etmiş iken, kullanma suçlamasından mahkûmiyet, satmak amacıyla bulundurma suçlamasından ise beraat hükmü kurulması gerektiği düşünülerek, Yerel Mahkemenin aksi yöndeki kararının bozulması gerekirken, onanmasına karar verilmesi usul ve yasalara aykırıdır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 03.07.2017 tarih, 1862-3159 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanığa atılı "uyuşturucu madde ticareti yapma" ve "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay tutanağına göre; Önleyici Hizmetler Şube Müdürlüğü Beykoz Ekipler Amirliğine bağlı ekiplerin, 31.05.2013 tarihinde saat 20.30 sıralarında Bahçelievler Mahallesi ..... Sokak üzerinden ....Caddesi istikametine seyir hâlindeyken karşı istikametten gelen sanık ...'nin kullandığı, tanık ....'ın da bulunduğu motosikleti anons etmek suretiyle durdurdukları, sanığın başındaki kaskı çıkarıp motosikletin üzerine koyduğu sırada kaskın içerisine bir poşet bıraktığının görüldüğü, poşetin içerisinden brüt ağırlıkları 0,18'er gram olan 5 paket, brüt ağırlıkları 0.19'ar gram olan 3 paket ve brüt ağırlıkları 0.20'şer gram olan 5 paket olmak üzere toplam 13 paket hâlinde maddenin ele geçirildiği,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 11.07.2013 tarihli uzmanlık raporuna göre; 13 paket hâlinde toplam net 0,8 gram ağırlığındaki açık yeşil renkli bitki parçalarının uyuşturucu maddelerden JWH-018 (Naphthalen-1-yl-(1-pentylindol-3-yl) methanone), JWH-210 (4-ethylnaphthalen-1-yl-(1-pentylindol-3-yl) methanone) ve AM-2201 (1- [(5-fluoropentyl)–1H-indol-3-yl]–(naphthalen-1-yl) methanone) ile uyuşturucu ve uyarıcı maddeler kapsamında değerlendirilmeyen ancak suistimali bulunan sentetik kannabinoidlerden EAM-2201 ( [1-(5-fluoropentyl)–1H-indol-3-yl]–(4-ethyl-naphthalen- 1-yl) methanon) ve A-796, 260 (1-(2-morpholin-4-ylethyl)-1H-indol-3-yl]-(2, 2, 3, 3-tetramethylcyclopropyl) methanone) etken maddelerini içerdiği,

Sanığın soruşturma evresinde; ....Mahallesi.... Sitesi..... Üsküdar/İstanbul adresinde ikamet ettiğini bildirdiği,

Tanık ....'ın; olay tarihinde saat 20.30 sıralarında gezmek amacıyla arkadaşı olan sanığın kullandığı motosiklete bindiğini, motosikletle gezerken polislerin kendilerini durdurduğunu, üst aramasında herhangi bir suç unsuru bulunmadığını, sanığın kaskının içerisinden uyuşturucu madde ele geçirildiğini, sanıkta uyuşturucu madde olduğunu bilmediğini, uyuşturucu madde kullanmadığını beyan ettiği,

Sanık ...'nin kollukta; nadiren esrar içtiğini, olay günü çalıştığı markete ait motosiklete arkadaşı olan tanık .....'yı da aldıktan sonra Bahçelievler Mahallesinde seyir hâlinde iken polislerin durdurduğunu, motosikletten indikten sonra cebinde bulunan uyuşturucu maddeyi kaskının içine koyduğunu ancak polislerin bu maddeyi bulduklarını, ele geçirilen uyuşturucu maddeyi aynı gün Yavuztürk Mahallesinde tanımadığı bir şahıstan 50 TL karşılığında satın aldığını, tanık .....'nın bu maddeyle ilgisinin bulunmadığını, mahkemede; ele geçirilen 13 paket hâlindeki uyuşturucu maddeyi kullanmak amacıyla tanesini 10 TL'den Yavuztürk Mahallesinde Sadık isimli bir şahıstan aldığını, satma amacının bulunmadığını savunduğu,

Anlaşılmıştır.

5237 sayılı TCK'nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan üçüncü fıkrası; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” biçiminde olup madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevk edilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşabilmesi için maddede belirtilen seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.

Aynı Kanun'un “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan birinci fıkrası ise; “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş olup kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır.

Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 06.03.2012 tarihli ve 387-75 sayılı, 20.02.2018 tarihli ve 10-57 sayılı, 22.11.2018 tarihli ve 723-562 sayılı kararları başta olmak üzere bir çok kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, hangi maksada matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.

Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğidir.

İkinci kriter, uyuşturucu maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya iş yerinde bulundurmaktadır. Buna karşın uyuşturucunun ev veya iş yerine uzakta, çıkarılıp alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yere gizlemesi kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunu gösterebilir. Yine, uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler hâlinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli belirtilerdir.

Üçüncü kriter de, bulundurulan uyuşturucu maddenin çeşit ve miktarıdır. Uyuşturucu madde kullanan kimse genelde bir ya da benzer etki gösteren iki değişik uyuşturucu maddeyi bulundurur. Bu nedenle değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain, esrar ve amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğu kabul edilebilir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları göz önüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları hâlinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.

Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

31.05.2013 tarihinde saat 20.30 sıralarında Bahçelievler Mahallesi ..... Sokak üzerinden ....Caddesi istikametine seyir hâlinde olan ekiplerin, karşı istikametten gelen sanık ...'nin kullandığı, tanık ....'ın da bulunduğu motosikleti anons etmek suretiyle durdurdukları, sanığın başındaki kaskı çıkarıp motosikletin üzerine koyduğu sırada kaskın içerisine bir poşet bıraktığının görülmesi üzerine poşetin içerisinden 13 paket hâlinde uyuşturucu madde ele geçirildiği anlaşılan olayda; sanıktan ele geçirilen sentetik kannabinoid türü uyuşturucu maddenin ayrı ayrı paketler içerisinde toplam 13 parça hâlinde olması, her bir paketteki uyuşturucu madde gramajlarının yaklaşık aynı miktarlarda bulunması, sanığın bu maddelerle akşam saatlerinde arkadaşı olan tanık .... ile birlikte sokakta motosiklet ile gezerken yakalanması karşısında; sanığın, suç konusu uyuşturucu maddeyi kullanmak için satın aldığına ilişkin savunmasına itibar edilemeyeceğinden, ticaret amacıyla bulundurduğunun kabulü gerekmektedir.

Öte yandan, kendisinden ayrı ayrı kâğıda sarılı paketlerde, satışa hazır ve 13 parça hâlinde uyuşturucu madde ele geçirilen sanığın, uyuşturucu madde kullandığını açıklaması nedeniyle, hakkında ayrıca "Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan dava açılmış ise de uyuşturucu madde kullanımının teknik yöntemlerle saptanmadığı da dikkate alındığında, suç konusu uyuşturucu maddeyi içmek için bulundurduğuna yönelik savunmasının, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu gizlemeye ve bu suçun cezasından kurtulmaya yönelik olduğunun, bu bağlamda kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunun sübut bulmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Özel Dairenin onama kararları isabetli olup haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 19.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.