Esas No: 2021/1933
Karar No: 2022/2592
Karar Tarihi: 10.05.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/1933 E.  ,  2022/2592 K.**

**"İçtihat Metni"**

İlk Derece Mahkemesi : İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.03.2019 tarih ve 2018/284 - 2019/74 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne yardım etmek

Hüküm : Sanıklar hakkında ayrı ayrı; TCK'nın 314/3 ve 220/7 yollamasıyla TCK'nın 314/2, 220/7-son, 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi, TCK'nın 62/1, 53, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi

Temyiz edenler : Sanıklar müdafileri

Bölge adliye mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

I-) Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucunun, hem maddi olay hem de hukuki denetim yapacak olan istinaf başvurusunda sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken (5271 sy. CMK madde 273/4), incelemesi hukuki denetimle sınırlı (CMK madde 294/2) olan temyiz yolunda; mülga 1412 sayılı CMUK'tan (madde 305.) da farklı şekilde, re'sen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde/layihasında temyiz edenin hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini/temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu (CMK madde 294/1) şart koşmuş ve temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermemesi durumunda; tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da

temyiz edenin buna hakkı bulunmaması hallerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddedilmesini (CMK madde 298) emretmiş (F.Yenisey-A.Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku sh. 923, Centel-Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku sh. 826, C.Şahin-N.Göktürk Ceza Muhakemesi Hukuku sh. 278) olmasına, anılan Kanunun 289. maddesinin, usulüne uygun açılmış bir temyiz davasının "sınırlı inceleme ilkesinin" bir istisnasını teşkil etmesine (F. Yenisey-A. Nuhoğlu, age sh. 905), şartları ve usulü açık bir şekilde ortaya konulmak şartıyla (AİHM Galstyan/Ermenistan Başvuru No; 26986/03 15.01.2007 t.) öngörülen usul şartlarına uyulmaması sebebiyle kanun yolu başvurusunun reddedilmesinin bu hakkın ihlali sonucunu doğurmayacağının (AİHM Sjöö/İsveç Başvuru No; 37604/97) da istikrar kazanmış yargısal kararlarla kabul edilmesine nazaran; bölge adliye mahkemesi kararının sanık müdafiine 11.05.2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine karşın sanık müdafiinin anılan kararı 31.10.2019 tarihinde gerekçe göstermeden temyiz ettiği, CMK’nın 295/1. maddesinde öngörülen yasal süresi içerisinde ya da inceleme tarihine kadar gerekçeli temyiz dilekçesi vermediği de anlaşılmakla; temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

II-) Sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Tayin olunan cezanın süresi itibariyle yasal şartları oluşmadığından, sanık ... müdafiinin duruşma isteminin CMK'nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-) Yardım suçunun oluşabilmesi için, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım edilmiş olması gerekir. Başka bir ifadeyle, yardım fiilinin örgütün suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğu bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerekir. Fıkra metninde geçen "bilerek" ibaresi doğrudan kastı ifade eder, bu suç olası kastla işlenemez. Doğrudan örgüte değil de örgüt mensuplarına yardım edilmesi halinde, yardım edilen kişilerin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt mensubu olduklarının da bilinmesi gerekmektedir.

Örgüte yardım suçunda manevi unsurun oluşması için genel kast yeterli değildir. Özel kast (saik) ile işlenen bir suçtur. Fail örgütün amacını gerçekleştirmesine katkı sağlamak kastı ile hareket etmelidir. Bu kastın açıkça belirlenmesi gereklidir.

Bir hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeni olup, sınırları içinde kullanılan basın özgürlüğü de bu haklardandır. Nitekim basın yasasında; "Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir." şeklinde ifade edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre; basının “kamuoyunun bekçi köpeği” rolü demokrasinin siyasi işleyişi için yaşamsal önemdedir. Basın ve soruşturmacı gazetecilik, hükümetin siyasi kararlarını,

eylemlerini ve ihmallerini sıkı bir denetime tabi tutarak ve vatandaşların karar alma sürecine katılmasını kolaylaştırarak demokrasinin sağlıklı bir şekilde işlemesini güvence altına almaktadır. Basının sahip olduğu, demokrasiyi güçlendiren böyle bir işlem, halkın, tartışmalı siyasi konularda da, kamuoyunu ilgilendiren bilgi ve fikirleri alma hakkıyla birlikte gündeme geldiğinde özel bir önem kazanır. Basın, halkın siyasal liderlerin düşünceleri ve tavırları hakkında bir görüş edinilmesi ve oluşturulabilmesi için en uygun yollardan biridir.

Ancak hiçbir hak sınırsız değildir. Diğer haklarda olduğu gibi, Anayasamız ve İnsan Hakları Sözleşmesinde ile Basın Yasasında; ifade ve basın özgürlüğünü sınırlayıcı meşru nedenlere yer verilmiştir. Bunlar; ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün, kamu güvenliğinin korunması, düzensizliğin ve suç işlemenin önlenmesi, sağlığın, ahlakın, başkalarının şöhretinin ve haklarının korunması, gizli olarak elde edilen bilgilerin açıklanmasının önlenmesi ve yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının sürdürülmesidir.

İnsan Hakları Mahkemesi ayrıca; Gazetecilerin, gazetecilik etiğine uygun bir şekilde davranarak, doğru ve güvenli bir bilgi verebilmek için doğru ve iyi niyetli hareket etmeye yönelik ödev ve sorumluluklarına vurgu yapmıştır. (Baladet Tromso ve Stensaas v Norveç 1999- III; 29 EHRR 125 para 65)

Bir basın suçu ile ilgili hapis cezası verilmesi ancak istisnai durumlarda, özellikle nefret söylemi ve şiddete tahrikte olduğu gibi diğer temel haklara ciddi bir biçimde zarar verildiği takdirde gazetecilerin ifade özgürlüğüne bağdaşabilecektir. (Dammonn v İsviçre hudoc 2006 para 57)

AİHM benzer nitelikteki bir olaya ilişkin ... v. Fransa kararında; “şüphelinin terör eyleminin olduğu gün, hatta aynı saatlerde toplumun henüz şok halindeyken, kullandığı ifadelerde hiçbir özen göstermeksizin, attığı manşet ve yazı içeresinde kullandığı ifadelerin basın özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün değildir. Konuya gazeteci gözüyle bakılırsa ve haber değeri taşıdığı düşünülse bile, özellikle olayın zamanlaması, şüphelinin kullandığı dilde daha fazla sorumluluk göstermesini gerektirmektedir” (... v. Fransa, dilekçe no: 36109/03, 2.10.2008).

Bu açıklamalar ışığında, muhalif kimliği ile bilinen Karşı Gazetesindeki iktidara yönelik eleştiri ve yorumların, çoğulcu, özgürlükçü, hoşgörülü, demokratik toplumlarda düşünceyi açıklama özgürlüğü, sadece genel kabul gören ve zararsız yahut önemsiz addedilen düşünceler yönünden değil, aynı zamanda halkın bir kısmı tarafından benimsenmeyen kural dışı, hatta endişe verici düşünceler için de geçerlidir. Ancak, basında, özgürlük sınırlarını aşar biçimde, terör örgütlerinin propagandası yapılması veya örgüte ait bildirilerin yayınlanması hallerinde, ilgililer hakkında suçun oluşturacağında kuşku yoktur.

Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkeme tarafından, sanık ...'in kuruluş aşamasının başlangıcından itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne medya desteği sağlamak olan "Karşı Gazete" isimli gazeteyi bu amacını bilerek kurduğu; sanık ...'in

ise gazetenin kuruluş aşamasında aktif rol aldığı ve gazetede genel yayın yönetmeni olarak görev aldığı süre boyunca bu amaç doğrultusunda yayın yapılmasında etkin olduğu, bu şekilde sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yardım ettikleri kabul edilmiş ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin yerleşik uygulamalarına göre, ceza hukukunun genel prensiplerinden olan şüpheden sanık yargılanır ilkesi uyarınca bir suçtan cezalandırılmanın temel koşulunun, suçun kuşkuya yer verilmeyecek şekilde ispat edilmesine bağlı olduğunu, kuşkulu ve tam olarak aydınlatılmamış olaylar ve iddiaların sanıkların aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, yine ceza mahkumiyetinin yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanması ve bu ispatın hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olması gerektiği, yüksek de olsa bir olasılığa dayalı olarak sanıkların cezalandırılmasının ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaştırmayacağı, ceza yargılamasında mahkumiyetin büyük veya küçük olasılığa değil her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmasının şart olduğu, adli hataların önüne geçebilmenin başka bir yolu olmadığı da nazara alınarak, sanıkların silahlı terör örgütüne yardım etmek amacıyla hareket ettiklerine dair, her türlü şüpheden uzak somut delile dayanmadan mahkumiyet hükmü kurulamayacağı gözetilmeksizin, beraatleri yerine delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması;

2-) Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanıklar hakkında belirlenen temel cezaların, suçun niteliği gereği artırılırken artırım oranı doğru yapıldığı halde uygulama maddesinin 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi yerine 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, temyiz talebi reddedildiğinden inceleme dışı kalan sanık ... hakkındaki mahkumiyet hükmü bakımından diğer sanıklar hakkındaki bozma sebebine göre bozma kararının CMK’nın 306. maddesi uyarınca SİRAYETİNE; 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.