Esas No: 2011/1519
Karar No: 2011/3670
Karar Tarihi: 31.10.2011

**21. Hukuk Dairesi         2011/1519 E.  ,  2011/3670 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana 5. İş Mahkemesi

TARİHİ : 25/02/2010

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı belediye vekili, davacının müvekkili ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna yönelik iddiasının gerçeği yansıtmadığını, yapılan ihalelerin 5393 sayılı Belediye Kanununun 67. Maddesine uygun olduğunu, belediyenin 5747 sayılı yasa gereği yeniden yapılanma sürecine girdiğini, 5747 sayılı yasa ile oluşturulan Ç..... Belediyesinin 29.03.2009 tarihinde fiilen kurulduğunu, menkul, gayrimenkul mallar, alacaklar ve borçlar ile çalışanların paylaştırıldığını, bu sebeple müvekkili belediyenin gelirlerinde azalma olduğunu, bölünmeden dolayı kendi personelinin yapacağı iş alanının kalmaması sebebi ile istihdam sorunu ortaya çıktığını, bu sebeple taşeron firmalara yaptırılan birçok işin kendi personeli tarafından yürütülebilir hale geldiğini, davacının alt işverenin işçisi olduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı şirkete usulüne uygun davetiye tebliğ edilmesine rağmen duruşmalara katılmamış ve yazılı bir cevap da vermemiştir.

Mahkemece davalı belediyenin ihale ile bazı işleri firmalara vermesi ve bu firmalarda çalışan işçilerden işten çıkarılanların bir kısmının açtığı davalarda davalı belediye ile ihaleyi alan firmalar arasında muvazaalı bir ilişki olduğunun saptandığı, ihale sözleşmesi eklerine göre yönetim hakkının davalı belediyede olduğu, işçinin işe alınması, işten çıkartılması ve haklarının davalı belediyece belirlendiği,  feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davalı M..... Yön.ve Org.İnş.Tem. Tur. Med. Nak. Pet. Oto. Rek.Gıda Yem.Orman Ürn. Teks. Sağlık Hizm.İth. İhr. Taah.San.Tic.Ltd.Şti. hakkında açılan davanın husumet yönünde reddine, davalı belediye hakkında açılan davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı S..... Belediyesi tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun 2. maddesine göre asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada olması gerekir.

Alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6 fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür.

Somut olayda, davalı S..... Belediye Başkanlığının, temizlik işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, davalı firma ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, sözleşmenin eki Teknik şartnamede araç ve gereçlerin yükleniciye ait olduğu, davacının temizlik işini üstlenen davalı firmanın işçisi olarak çalışmakta iken, davalı firmaca iş sözleşmesinin “… Bilindiği üzere 5747 sayılı yasa ile S.... İlçesine ait bir kısım mahalleler ayrılmak suretiyle Ç..... adı altında yeni bir ilçe kurulmuş 29.3.2009 Genel Mahalli seçimleri de faaliyetlerine başlamıştır.  İhale işini yürüttüğümüz S..... Belediyesinin yetki sınırları içerisinde tarafımızdan temizliği yapılan ve çöpleri toplanan alanların büyük bir kısmı Ç..... ilçesine geçmiştir. Ancak yukarıda açıklamış olduğumuz üzere S.... Belediyesinin bölünmesi nedeniyle temizlik hizmeti ve çöp toplama hizmeti vereceği alanların küçülmesi nedeniyle S..... Belediyesince yapılan yeniden yapılan ve organizasyon çerçevesinde S..... Belediyesi yetki sınırları içerisindeki faaliyetlerimizin 31.7.2009 tarihinde feshedileceği 11.5.2009 tarih ve 016/327 sayılı yazı ile bildirilmiştir. Yine aynı yazıda S.... Belediyesinin yetki sınırları Genel Mahalli İdareler seçimi sonrası bölündüğü ancak 5747 sayılı yasa gereği Ç.... Belediyesi temizlik hizmeti alt yapısını oluşturuncaya kadar bedeli Ç..... Belediyesince ödenmek üzere temizlik hizmetlerinin S..... Belediyesince yerine getirileceği yönünde Ç..... Belediyesi ile S..... Belediyesi arasında protokol imzalandığı, imzalanan protokol gereği 31.7.2009 tarihine kadar Ç..... Belediyesi sınırları içerisinde kalan cadde ve sokakların temizliği ile ilgili çöplerin toplanması işi S..... Belediyesi ile firmamız arasında halen geçerli olan ihale gereğince firmamız tarafından yapılacaktır. Firmamızın S..... Belediyesinden almış olduğu ihale 31.7.2009 tarihinde sona erecektir” gerekçesi ile 31.7.2009 tarihi itibariyle feshedileceği bildirilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu nedenle önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Somut olay bakımından daha önceki ihalelerde araç ve gereçler belediyeye ait iken dava konusu ihale sözleşmesine ait şartnamede iş için gerekli araç ve gereçlerin yükleniciye ait olacağı açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle davalı belediye tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarının bu dava yönünden bağlayıcılığından söz edilemez. Öte yandan, belediyelerin asli işi olan temizlik, çöplerin toplanması ve nakline ilişkin hizmetlerin 5393 sayılı Kanunun 67.maddesi uyarınca başkasından satın alınması mümkündür. Buna göre davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunun 2.maddesine uygun olduğu kabul edilmelidir.

Taraflar arasında kanuna uygun  olarak  kurulduğu  anlaşılan  asıl  işveren- alt işveren

ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı da uyuşmazlık konusudur. Hizmet alım sözleşmesinde, İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer verilmesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı belediyeye ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, dosya kapsamına göre İl İdare kurulunun 10.03.2009 tarih ve 9 sayılı kararı ile Adana ilinde Ç.... adı ile yeni bir belediye kurulmasına karar verildiği, bu belediyenin S..... Belediyesinin sorumluluk alanının bir bölümü üzerine kurulduğu, bu itibarla S..... Belediyesinin yetki ve sorumluluğunda olan sahanın bir bölümünün Ç..... belediyesi sahasına geçtiği, buna göre de temizlik ve çöp toplama işi ile ilgili davalı belediyenin sorumluluk alanının daraldığı, daha önce 1000 civarında işçi ile yürütülen temizlik işinin alanın küçülmesi sebebiyle daha az işçi ile yapılabilecek olması ve 29.03.2009 da yapılan yerel seçimler sonucu Ç..... Belediyesinin de faaliyete geçtiği, yeni ihale açılıncaya kadar davalının son yaptığı ihale gereği ihaleyi alan Miray firmasının bir kısım personelinin Ç..... Belediyesinde görevlendirildiği, bu yeni durum karşısında davalı Belediyenin 25.09.2009 da bitmesi gereken ihale dönemini mevcut durumun uygulamaya geçirilmesi için bitiş süresini 11.05.2009 tarihli yazı ile 31.07.2009 olarak değiştirdiği ve ihaleyi alan M..... firmasına bildirdiği, bunun üzerine M.... firmasının çalışan işçilerin tamamına 4.Noterlikten 25.05.2009 da ihtarname gönderdiği, yeni Belediyenin kurulması, ihalenin bitiş tarihinin 31.07.2009 tarihine çekilmesi sebebiyle iş akdinin 31.07.2009 tarihinde sona erdirileceğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

İhale dönemi sona ermeden davalı belediye bölünme sonrası sorumluluk alanında kalan saha için çalışması gereken işçi sayısını 438 olarak tespit etmiş, yeni ihale açmış ve ihale sonunda ihaleyi yine Miray firması kazanmış, ara vermeden 01.08.2009 tarihinde 438 işçi ile çalışmasını sürdürmüştür.

Davacının gerçek işvereni olan davalı M.... Ltd.Şti. tarafından yapılan fesih bildirimine göre davalı belediyenin temizlik konusundaki sorumluluk alanının küçülmesi ve ihalenin 31.07.2009 tarihinde sonlandırılacağının bildirilmesinin feshe neden yapıldığı görülmektedir. Dosya içeriğine göre, iş sözleşmesi feshedilecek işçinin seçiminde işvereni Bağlayan herhangi bir seçim kriteri kararlaştırılmış değildir. Bu nedenle kıdemli işçilerin işten çıkarılmış olması tek başına feshi geçersiz kılmaz. Keza, yeni ihaleden dolayı önceki işçilerin işe çağrılmamış olması ya da kıdemsiz olanlarının çağrılmış olması da feshin geçerliliğini etkilemez. Yukarıda da belirtildiği üzere dosya kapsamından fesih nedeni yapılan  olguların  gerçekleştiği  sabit  ise  de,  davalı  şirketin  fesihten  önce  davacıyı değerlendirilebileceği başka bir işyerinin bulunup bulunmadığı feshin son çare olması ilkesinin uygulanıp uygulanmadığının belirlenmesi bakımından önem arz eder.

Mahkemece fesih bildiriminin yapıldığı tarihte davalı şirketin başka bir işyerinin bulunup  bulunmadığı,  varsa  diğer  işyerinde  davacının  değerlendirilme  imkânının  olup

olmadığı, kısaca feshin son çare olması ilkesinin dikkate alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31/10/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.