Esas No: 2017/18599
Karar No: 2020/15659
Karar Tarihi: 11.11.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/18599 E.  ,  2020/15659 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.05.2006 tarihinde ... Tur. Yat. ve İşl. A.Ş. tarafından işletilen işyerinde çalışmaya başladığını, 15.02.2011 tarihinde işletmenin davalıya devredildiğini, iş akdinin davalı tarafından 31.10.2013 tarihinde feshedildiğini, davalı tarafından kendi döneminde çalışılan kısım için kıdem, ihbar ve yıllık izin alacaklarının ödendiğini, devralan davalının tüm tazminat ve alacaklardan sorumlu olduğunu ileri sürerek, bakiye ihbar tazminatı ve fazla mesai alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, dava dışı ... Tur. Yat. ve İşl. A.Ş. tarafından davacının iş akdinin 18.10.2010 tarihinde sonlandırıldığını, davacının iş akdinin sonlandırılmasından sonra iş yerinin dava dışı firmaya kiralandığını, akabinde kira sözleşmesinin 30.12.2010 tarihinde kendilerine devredildiğini, kira sözleşmesinde dahi kira öncesi döneme ilişkin personel hak ve alacaklarından dava dışı ... Tur. Yat. ve İşl. A.Ş.'nin sorumlu olacağının düzenlendiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, iş sözleşmesinin işveren tarafından ihbar öneli tanınmadan feshedildiği, 17.11.2010 tarihinde dava dışı ... Turizm A.Ş. ile davalı ... Tur. Yat. ve İşl. A.Ş. arasında kira sözleşmesi imzalandığı, sözleşme başlangıcının 01.01.2011 tarihi olarak belirlendiği ve daha sonra imzalanan 30.12.2010 tarihli protokol ve ek sözleşme başlıklı sözleşme ile 17.11.2010 tarihli kira sözleşmesindeki hükümlerle davalının, işyerini aynen devir ve temlik aldığının düzenlendiği, sözleşmenin 5.7 hükmünde "kiralanan işletmenin çalışanları ile ilgili olarak sözleşme başlangıç tarihinden önceki tüm hak ve alacaklardan ... Tur. Yat. ve İşl. A.Ş. sorumludur" şeklinde düzenleme yapıldığı, davalı her ne kadar kira sözleşmesi yapmış ise de sözleşme metninin içeriğinin devir hükümlerini de içermekle işyerinin devralındığının kabulünün gerekeceği, devir sırasında davacının iş sözleşmesi devam etmemekte ise de işletme tüm hak ve borçlarıyla birlikte devrolunduğundan, devreden şirketin borçları da davalıya intikal etmiş olup davalının sorumluluğunun bulunduğu, devir sözleşmesinde önceki döneme ilişkin hak ve borçlardan ... Tur. Yat. ve İşl. A.Ş. sorumlu olacağı belirtilmiş ise de bu hükmün davacı gibi üçüncü kişileri bağlamadığı, Mahkemenin 18.02.2016 tarih ve 2014/28 E., 2016/131 K. sayılı kararıyla davacının davalı ... Tur. Yat. ve İşl. A.Ş.’ye ait işyerinde 01/07/2007 - 31/12/2007 tarihleri arasında günlüğü 20,00-TL'den 60 gün süre ile 01/01/2008 - 30/06/2008 tarihleri arasında günlüğü 25,00-TL'den 118 gün süre ile 01/07/2008 - 31/12/2008 tarihleri arasında günlüğü 25,00-TL'den 60 gün süre ile 01/01/2009 - 30/06/2009 tarihleri arasında günlüğü 34,89-TL'den 110 gün süre ile 01/07/2009 - 31/12/2009 tarihleri arasında günlüğü 34,89-TL'den 81 gün süre ile, 01/01/2010 - 30/06/2010 tarihleri arasında günlüğü 34,89-TL'den 61 gün süre ile 01/07/2010 - 31/12/2010 tarihleri arasında günlüğü 34,89-TL'den 45 gün süre ile, 01/01/2011 - 15/02/2011 tarihleri arasında günlüğü 51,22-TL'den 45 gün süre ile çalıştığının tespitine karar verildiği, kararın kesinleşme aşamasında olduğu, eldeki talepler bakımından bu davanın kesinleşmesinin sonuca etkili bulunmadığı, bekletici mesele yapılmadığı belirtilerek, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının fazla mesai yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı sezon başında ilk iki ay 08:00-21:00 arasında diğer dönemlerde ise her gün 1-1,5 saat fazla mesai yaptığını iddia etmiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkili şirkette çalıştığı dönemde fazla mesai yapmadığını savunmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, işyerinin devri öncesinde otelin açılışından nisan ayının sonuna kadar haftada 4 gün 08:00-21:00 saatleri arasında 13 saat çalıştığı, 1,5 saat ara dinlenme düşüldüğünde günde 11,5 saat fiilen çalıştığı, haftada 2 gün ise 08:00-17:30 saatleri arasında 9,5 saat çalıştığı, 1 saat ara dinlenme düşüldüğünde 8,5 saat fiilen çalıştığı, haftalık toplam 65 saat çalıştığı, fazla çalışmasının ise 20 saat olduğu tespit edilmiştir. Ancak bilirkişi raporunda maddi hata yapılarak hesaplama kısmında davacının haftada 2 gün 9,5 saat çalıştığı dikkate alınmış olup, 8,5 saatin dikkate alınması gerekmektedir. Bu durumda da davacının haftalık fazla mesaisi 20 saat değil, 18 saattir. Davacının devir öncesi otelin açılışından nisan ayının sonuna kadar haftalık fazla mesaisi 18 saat olmasına rağmen 20 saat olarak dikkate alınması hatalıdır.

3- Taraflar arasında davacının devirden önce en son aldığı ücreti konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı tarafından dava dışı ... Tur. Yat. ve İşl. A.Ş. ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı aleyhine açılan davada, 01.05.2006 ile 15.02.2011 tarihleri arasındaki Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespiti, çalıştığı sürelerin sigortaya kaydına ve bu sürelere ait primlerin işsizlik ödeneklerinin davalı tarafından SGK’na ödenmesi talep edilmiş, Mahkemenin 18.02.2016 tarih ve 2014/28 E., 2016/131 K. sayılı kararıyla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkeme kararının taraflarca temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 3.7.2019 tarih ve 2017/45 E., 2019/5767 K. sayılı kararıyla taraflarca 01.05.2006 ve 31.10.2010 tarihleri arasındaki dönemlere ilişkin imzalanan iş sözleşmeleri ile davacının aylık ücretinin belirlendiği, Kuruma bu ücretlerin bildirildiği, 2011 yılı yönünden ise iş sözleşmesi bulunmadığı, prime esas kazancının araştırılması gerekirken yeterli araştırma yapılmadığı, devirden sonraki işverenin Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 124. maddesine göre husumet yöneltilerek davaya dahil edilmesi gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, devirden önceki ücret bordroları sunulmadığından, tanık beyanları, emsal ücret araştırması dikkate alınarak davacının 31.10.2010 tarihindeki ücreti net 1.100,00 TL brüt 1.532,60 TL olarak tespit edilmiş, fazla mesai alacağı net 1.100,00 TL üzerinden hesaplanmıştır.

Bu nedenle davacı tarafından açılan hizmet tespitine ve prime esas kazancın belirlenmesine ilişkin dava dosyasında verilecek karar bu davanın sonucunu da etkileyeceğinden ve her iki dava arasında bağlantı bulunduğu anlaşıldığından; hizmet tespitine ve prime esas kazancın belirlenmesine ilişkin dava sonuçlanıp kesinleşene kadar Mahkemece, bekletici mesele yapılmalı; söz konusu dava kesinleştikten sonra davacının devirden önceki en son aldığı ücret değerlendirmeye tabi tutularak, sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.