Esas No: 2011/36159
Karar No: 2013/28970
Karar Tarihi: 12.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/36159 E.  ,  2013/28970 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (... 1. İŞ)

DAVA :Davacı-karşı davalı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesi, davalı-karşı davacı ise ihbar tazminatı alacağının ödetilmesi isteğini içeren davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle asıl davada kısmen gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karşı davada da reddine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı-karşı davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12.11.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı-karşı davalı, davalı şirkette 01.01.1982 tarihinden itibaren çalıştığını, son maaşının 5.000,00.TL olduğunu, son 12 aydır ücretlerinin ödenmediğini, taraflar arasındaki hizmet akdinin 2004/Temmuz ayında davacı tarafından feshedildiğini, davacının şimdiye kadar 1 haftalık yıllık izin kullandığı belirterek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ve genel tatil ücreti ile ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir

Davalı-karşı davacı, ...davacı ile hizmet akdi ilişkinin bulunmadığını, taraflar arasındaki hizmet akdinin davacının 21.7.2004 tarihi ihbarnamesi ile nedensiz olarak feshedildiğini, son 12 aydır ücretlerini alamadığını iddia eden davacının bu konuya ilişkin iddiasını zamanaşımı sebebiyle ileri süremeyeceğini, İş Kanunun 26.maddesi gereğince fiilin öğrenilmesinden itibaren 6 gün geçmesi ve gerçekleşmesinden sonra 1 yıl geçirildikten sonra fesih hakkının kullanılamayacağı, davalı şirkette genel müdür sıfatıyla görev yapan davacının izin ücreti fazla çalışma ücreti alacağı ve genel tatil ücreti alacağı da talep edemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini ayrıca davacı işçi tarafından iş sözleşmesinin herhangi bir sebep bildirilmeksizin feshi nedeniyle ihbar tazminatı ödenmesi gerektiğinden karşılık davanın kabulü ile ihbar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının davalı şirkette 1.4.1982 - 6.7.2004 tarihleri arasında 22 yıl 3 ay 6 gün süre çalıştığı, birikmiş ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle işyerinde ayrılarak hizmet akdini haklı olarak feshetmiş olduğu kanaatiyle kıdem tazminatı yıllık izin ücreti ve 12 aylık ücret alacaklarının kabulüne karar verilmiştir. Diğer isteklerle karşı dava reddedilmiştir.

Kararı süresi içinde davalı karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

Kanunun 2 nci maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır. İşçi ve işveren sıfatları aynı kişide birleşemez.

Yasanın 8 inci maddesinin birinci fıkrasına göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağımlılığı vardır.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir. İşçinin işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, işçinin bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez. İşçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması ve işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip bulunup bulunmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.

İş sözleşmesinde işçi işveren için belirli veya belirsiz süreli olarak çalışır. Vekâlet sözleşmesinde ise vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir öğe değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Vekil bağımsız olarak iş görür, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahiptir. Bütün zamanını tek bir müvekkile özgülemek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle vekâlet sözleşmeleri yapabilir. Ekonomik olarak tek bir işverene bağımlı değildir.

Tüzel kişilerde yönetim hakkı ile emir ve talimat verme yetkisi organlarını oluşturan kişiler aracılığıyla kullanılır. Tüzel kişiler yönünden tüzel kişinin kendisi soyut işveren, tüzel kişinin organını oluşturan kişiler ise somut işveren sıfatını haizdir.

Ticaret şirketleriyle tüzel kişilerde somut işveren sıfatını taşıyan organ bir kurul olabileceği gibi tek başına bir kişiye verilen yetki çerçevesinde gerçek kişinin de organ sıfatını kazanması mümkündür.

Limitet, hisseli komandit ve kolektif şirketlerde yönetim yetkisi şirket ortaklarından birine bırakıldığında, bu kişi müdür sıfatıyla kişi-organ sayılır. Türk Ticaret Kanununun 319 uncu maddesine göre, anonim şirketler yönünden yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerine bırakılması halinde, bu kişi veya kişiler kişi-organ sıfatını kazanır. Şirketi temsil ve yönetime yetkili kişi-organ sıfatını taşıyan kişiler işveren konumunda bulunduklarından işçi sayılmazlar.

İş Kanununa tabi genel müdür olarak çalışanların aynı zamanda yönetim kurulu üyesi olmaları halinde kişi-organ statüsünü taşıyıp taşımadıklarının araştırılması gerekir. Genel müdürün organ sıfatını kazanmaksızın yönetim kurulu üyesi olması halinde, “genel müdürlük görevi” sebebiyle iş ilişkisinin devam ettiği sonucuna varılmalıdır. Buna karşın şirketi temsil ve ilzama yetkili kişi-organ sıfatı kazanılmışsa, işçi ve işveren sıfatı aynı kişide birleşemeyeceğinden iş ilişkisinin bulunmadığı kabul edilmelidir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesine göre, iş mahkemelerinin görevi “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi”dir. İşçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.

Somut olayda davacının bir dönem davalı şirketin sigortalı çalışanı olarak gösterildiği, genel müdür olarak çalışmasının yanında yönetim kurulu üyesi ve son 2 yıl yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davalı da taraflar arasında iş ilişkisinin bulunmadığı noktasında görev itirazında bulunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının, şirketin kurucu ortağı olmadığı ve salt yönetim kurulu üyesi bulunmadığı belirtilerek hesaplamaya gidilmiştir. Mahkemece kararın gerekçesinde iş ilişkisinin mevcut olup olmadığı yönünde bir değerlendirmeye yer verilmemiştir.

Görev kamu düzenini ilgilendirmekle resen gözetilmeli ve ticaret sicil kayıtları da değerlendirilerek davacının hangi tarihte yönetim kurulu üyesi olduğu, şirkette pay sahibi olup olmadığı, huzur hakkı alıp almadığı belirlenmelidir. Son olarak yönetim kurulu başkanı oluşu da gözetilerek yukarıdaki ilkeler çerçevesinde görev husus bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmelidir. Konuyla ilgili olarak eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 12.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.