Esas No: 2018/2619
Karar No: 2019/2177
Karar Tarihi: 01.04.2019

**20. Hukuk Dairesi         2018/2619 E.  ,  2019/2177 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davadan dolayı yerel mahkemece verilen hüküm davalı Hazine ve davalı ... ve arkadaşları vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelendi gereği düşünüldü;

K A R A R

Davacı ... Yönetimi; ... Kadastro Mahkemesinin 2008/53 Esasına kaydedilen dava dilekçesinde özetle, ... köyünde ormanların kadastrosunun 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesine göre yapıldığını, 101 ada 1, 102 ada 1, 103 ada 1, 104 ada 1, 105 ada 1 ve 106 ada 1 parsel sayılı taşınmazların ... niteliğiyle tespit edildiğini, ekli krokide belirtilen taşınmazlarında da ... olarak tespit edilmesi gerekirken ... sınırları dışında bırakıldığı iddiasıyla, Hazine ve ... köyü tüzel kişiliğini davalı göstererek, ... niteliğiyle Hazine adına tescillerine karar verilmesini talep etmiştir.

Yargılama sırasında ... Yönetimi çekişmeli taşınmazların ... köyü 106 ada 2, 3, 4,5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49 ve 106 ada 53, 54, 57, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 74, 75, 76, 167, 168, 169 parseller, 101 ada 2, 3, 4, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 26, 28, 30, 31, 32, 89, 90, 91, 92, 96, 97, 98, 103 parseller, 105 ada 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 42, 43, 44, 45, 46, 48, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 110, 111, 112, 113, 114, 115,116, 117, 119, 127, 125, 128, 129, 130, 131, 134, 142, 143, 147, 149, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162 ve 175 parsel sayılı taşınmazlar olduğunu bildirmiştir.

... Kadastro Mahkemesinin 2008/53 Esas sayılı dosyası, aralarında irtibat olması nedeniyle mahkemenin 2008/46 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmiş, daha sonra birleştirme kararından vazgeçilerek 2008/53 Esas sayılı dosya 2008/46 Esas sayılı dosyadan tefrik edilerek mahkemenin 2011/4 Esas sayılı dosyasına kaydedilmiştir.

... Kadastro Mahkemesinin 2008/46 Esas sayılı dosyasında davacılar...ve ... köyü 106 ada 1 ilâ 45 parsel sayılı taşınmazların tespitlerinin iptali ile adlarına tescillerini talep etmiş, yargılama sırasında aralarındaki irtibat nedeniyle mahkemenin 2011/4 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmiştir.

... Kadastro Mahkemesinin kapanmasından sonra 2011/4 Esas sayılı dava dosyası ... Kadastro Mahkemesinin 2013/166 Esasına kaydı yapıldıktan sonra ...ve arkadaşları tarafından açılan dava ile ... Yönetimi tarafından 106 ada 1, 2 ve 35 parsellere yönelik dava yine ... Yönetimi tarafından 105 ada 83, 115, 175; 106 ada 46 ve 75 parsellere yönelik davaların tefrikiyle yeni bir esasa kaydına karar verilmiştir.

Kadastro sırasında ... köyü, 106 ada 1 parsel ... vasfıyla Hazine adına tespiti yapılarak 05/06/2008 ila 07/07/2008 tarihleri arasında, 106 ada 2 parsel tarla vasfıyla 43963,05

m2 yüzölçümlü olarak köy tüzel kişiliği adına, 106 ada 35 parsel ise hali arazi vasfıyla 23332,86 m2 yüzölçümlü olarak Hazine adına tespit edilmiş, 106 ada 2 ve 35 parselin yapılan tespitleri 28/08/2008 ila 29/09/2008 tarihleri arasında ilan edilmiştir.

Mahkemece, birleşen dosya davacılarının açtığı davanın reddine, davacı ... Yönetiminin davasının kabulü ile; dava konusu 106 ada 2 ve 35 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitlerinin iptali ile ... vasfıyla Hazine adına tesciline, 106 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tesciline, (... yönünden taşınmazın ... vasfı ile Hazine adına tespit edilmiş olması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına) karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ile ... ve arkadaşları vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde ... kadastrosu 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılarak 05/06/2008 ila 07/07/2008 tarihleri arasında ilan edilmiştir.

1- ... ve arkadaşları vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Dosya kapsamının incelenmesinden, ... Yönetimi tarafından açılan ve kadastro mahkemesinin 2008/48 Esas sırasına kaydedilen dava ile birleştirilmesine karar verilen kadastro mahkemesinin 2008/46 Esas sayılı dava dosyasında davacılar ...ve arkadaşlarının ... ilçesi, ... köyü 106 ada 1-45 nolu parsellerin yıllardan beri tasarruf ve zilyetliklerinde olduğu halde davalılar adına tespit edildiğini, söz konusu tespitin iptali ile taşınmazların adlarına tescilini talep ve dava etmiş, davalı olarak ise ... ve diğer gerçek kişileri göstermiş, 16/06/2011 tarihli karar ile yapılan birleştirme sonrasında yargılamanın 02/07/2014 günlü duruşmasında ise dava konusu taşınmazlara ilişkin davanın tefrikine karar verilmiş ve mahkemenin yukarıdaki esasına kaydedilmiştir.

Dava konusu taşınmazlar Hazine ve köy tüzel kişiliği adına tespit edilmiş olup, eldeki davanın davacılar ile tespit malikleri arasında görüldüğü, bu davada ... ve arkadaşlarının taraf sıfatının bulunmadığı, sehven karar başlığında gösterilmiş olmasının taraf sıfatı kazandırmayacağı nazara alınarak ... ve arkadaşları vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davalı Hazinenin temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece verilen karar, usûl ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki, kadastro mahkemesinin görevi, kadastro tutanağının tanzimi tarihinden tutanağın kesinleşmesine kadar geçecek zaman içindeki itiraz ve davalar için söz konusudur. Başka bir anlatımla; 3402 sayılı Kadastro Kanununun 26. maddesinin 4. fıkrasına göre, kadastro mahkemesinin yetkisi, kadastro tutanağının düzenlendiği günde başlar. Hakkında tutanak düzenlenmeyen veya düzenlenmiş olup kesinleşen taşınmazlarla ilgili iddiaların (davaların) genel mahkemede görülmesi gerekir. Tutanak kesinleştikten sonra kadastro mahkemesinin görevi sona erer. Mahkemelerin görevi kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilmesi de zorunludur.

Somut olayda, çekişmeli 106 ada 1 parsel sayılı taşınmazın bulunduğu yörede, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesine göre yapılan ... kadastro çalışmasının sonuçları ve dava konusu taşınmaza ilişkin tutanağın 05/06/2008- 07/07/2008 tarihleri arasında ilân edildiği, birleşen davanın ise 30 günlük süre geçtikten sonra 10.09.2008 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Kadastro tespitinin kesinleşmesinden sonra açılacak davalara kadastro mahkemesinde bakılmaz. Mahkemece bu yön gözetilerek, görevi kapsamında kalmayan çekişmeli 106 ada 1 parsel sayılı taşınmaza ilişkin davada görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, davanın esası hakkında karar verilmesi doğru değildir.

Bunun yanı sıra; çekişmeli 106 ada 2 parsel tarla vasfıyla köy tüzel kişiliği adına tespit edilmiş, mahkemece taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile ... vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 50. maddesinde medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanın davada taraf ehliyetine de sahip olacağı, 51. maddesinde dava ehliyetinin medeni hakları

kullanma ehliyetine göre belirleneceği, 114/d maddesinde ise taraf ve dava ehliyetinin dava şartlarından olduğu ve 115. madde uyarınca da mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı belirtilmektedir.

4721 sayılı TMK'nın 47, 48, 49 ve 50. maddelerinde de tüzel kişiliğin kazanılması, hak ehliyeti ile fiil ehliyeti ve bunun kullanılmasına ilişkin hükümler yer almaktadır.

442 sayılı Köy Kanununun 37/7. maddesi uyarınca da köy tüzel kişiliği adına dava açmak ve açılan davayı takip yetkisi köy muhtarına aittir. Köy muhtarının hukuki bir engelinin çıkması durumunda bu yetki aynı Kanunun 33/b maddesine göre köy derneğinin seçeceği temsilciye tanınmıştır.

Ancak, On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6360 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince;

1) ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... illerinde, sınırları il mülki sınırları olmak üzere aynı adla büyükşehir belediyesi kurulmuş ve bu illerin il belediyeleri büyükşehir belediyesine dönüştürülmüştür.

2) ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... Büyükşehir Belediyelerinin sınırları il mülki sınırlarıdır.

3) Birinci ve ikinci fıkrada sayılan illere bağlı ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, belediyeler ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmıştır.

Aynı Kanunun Geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrasında; "1. maddeye göre tüzel kişiliği kaldırılan belediye ve köylerin mahkemelerde süren davalarında katıldıkları ilçe belediyesi taraf olur" hükmü yer almaktadır.

Bu hüküm Kanunun "'Yürürlük" başlıklı 36. maddesi uyarınca ilk mahalli idareler genel seçiminin yapıldığı 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

Somut olaya gelince; çekişmeli 106 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tespit maliki davalı köyün 6360 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri gereğince tüzel kişiliği kaldırılarak mahalle olarak ... ilçesinin belediyesine katılması nedeniyle görülmekte olan davada taraf sıfatı kalmamıştır. Hal böyle olunca, mahkemece; 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince, davalı köyün bağlı bulunduğu ilçe belediye başkanlığı ile ilgili büyükşehir belediye başkanlığının davaya katılımları sağlanarak taraf teşkilinin oluşturulması, delillerinin toplanması, ondan sonra davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken taraf teşkili sağlanmadan davanın esası hakkında karar verilmesi doğru değildir.

Tüm bu hususların yanı sıra; çekişmeli 106 ada 35 parsele ilişkin yapılan inceleme de hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; ... Kadastro Mahkemesinin 2013/166 Esası kapsamında 106 ada 1 ila 45 parsele ilişkin olarak 12.05.2014 tarihinde mahallinde yapılan keşif sonrasında fen ziraat ve ... bilirkişiler tarafından ayrı ayrı düzenlenen raporlarda tüm parseller birlikte değerlendirilmiş, zirai bilirkişi tarafından düzenlenen 30.05.2014 tarihli raporda çekişmeli taşınmazın eğimi belirtilmemiş, keşif günü itibarı ile üzerinde ekili veya ... bir kültür bitkisinin olmadığı, taşlık, meşelik, kayalık, bakımsız ve sulama imkânı olmayan bir yapıdadır. Bu alanın etraftaki alanlarla kıyaslandığında tarıma elverişi olmadığı (içerisinde toplanmamış taşların olması, kenarının duvarlarının olmaması, meşeliklerin daha çok olması vb) dolayısı ile ormanlık alan olduğu, 23.05.2012 tarihli ... bilirkişi raporunda ise 1954 yılına ait hava fotoğrafı değerlendirmeye tabi tutulmuş ve parsel bazında değerlendirme yapılmaksızın dava konusu edilen alanın bir kısmında teraslama şekilinde tarım yapıldığı diğer kısımların genelinde ise evveliyatının ... olduğu, tarihi bildirilmeyen memleket haritasında ise çekişmeli 35 parselin de içinde yer aldığı bir kısım çekişmeli taşınmazların kısmen yeşil renkle gösterilen ormanlık alanlar içerisinde kaldığı kısmen ise ... ağaçları şeklinde ifade edilen şekillerle gösterildiği, evveliyatının ... sayılan yerlerden olduğu değerlendirilmiş, rapor ekinde memleket haritasındaki konumu gösterilmiş, taşınmazın hava fotoğrafındaki konumunun gösterilmemesi nedeniyle taşınmazın niteliği hususunda duraksama oluşmuştur.

Bu olgulara göre, dosya kapsamındaki raporlar taşınmazın gerçek durumunu ve öncesinin ... sayılan yerlerden olup olmadığını ortaya koymaktan uzak ve yetersizdir. Eksik inceleme ve

-4- 2018/2619-2019/2177

araştırma ile yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

Açıklanan bu nedenlerle; öncelikle mahkemece, çekişmeli 106 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tespit maliki davalı köyün bağlı bulunduğu ilçe belediye başkanlığı ile ilgili büyükşehir belediye başkanlığının davaya katılımları sağlanarak taraf teşkili oluşturulmalı, delilleri toplanmalı, çekişmeli 106 ada 2 ve 35 parsel sayılı taşınmazlara komşu olan tüm taşınmazların kadastro tutanakları, davalı iseler dava dosyaları, kesinleşerek tapuya kaydedilmiş iseler tapu kayıtları ve dayanakları, taşınmazların bulunduğu yöreye ait en eski tarihli ve tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce düzenlenmiş memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden eksiksiz olarak getirtilip dosya kapsamına alındıktan sonra önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve ... Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman ... yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir ... mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru ile yerel ve tespit bilirkişiler eşliğinde yeniden keşif yapılarak dosya kapsamında yer alan memleket haritası, hava fotoğrafları, amenajman planı çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, bu belgelerde taşınmazların ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli, 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, eylemli durumu incelenerek değerlendirilmeli; klizimetre (eğimölçer) aletiyle ölçülmek ve memleket haritasındaki münhaniler de dikkate alınmak suretiyle, taşınmazların kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, Hazine adına tespitli taşınmazlar da denetlenerek 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince ... içi açıklığı olup olmadığı belirlenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, kesinleşmiş ... kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman ... bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli, taşınmazların evveliyatı itibariyle ... olan ve eylemli şekilde ... niteliğinde bulunan bölümleri tespit edilmeli, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle; ... ve arkadaşları vekilinin temyiz dilekçesinin REDDİNE, temyiz harcının istek halinde iadesine,

2) İki numaralı bentde gösterilen nedenlerle davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 01/04/2019 günü oy birliği ile karar verildi.