Esas No: 2018/13838
Karar No: 2018/25135
Karar Tarihi: 22.11.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/13838 E.  ,  2018/25135 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, sürekli işyeri değişikliği yapıldığını bu bağlamda 5 işyeri değiştirdiğini, çalışma koşulları nedeniyle şeker hastalığının nüksettiğini, iş akdine bu nedenler ile son verdiğini öne sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ve ulusal bayram, genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesine istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece, davacının ödenmeyen fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı olduğunu ispatlayamadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ise de yapılan araştırma hüküm kurmaya elverişli değildir.

Davacı vekili , dava dilekçesinde davacının fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, sürekli işyeri değişikliği yapıldığını bu bağlamda 5 işyeri değiştirdiğini, çalışma koşulları nedeniyle çoğu zaman düzenli yemek yiyemediğini ve ilaç alımı yapamadığını bu nedenle şeker hastalığının nüksettiğini, iş akdine bu nedenler ile haklı olarak son verdiğini öne sürmüştür. İşçi tarafından işverene gönderilen ihtarnamede de fesih nedeninin dava dilekçesinde belirtilen şekilde bildirildiği görülmektedir. Davacı tanıkları da davacının şeker hastası olması nedeniyle ağır çalışma koşullarına dayanamayıp işinden ayrılmak zorunda olduğunu beyan etmişlerdir. Davacı tarafından bildirilen diğer fesih nedenlerinin yöntemince ispatlanamadığı anlaşılmaktadır. Ne var ki; mahkemece sağlık nedenleriyle yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı konusunda herhangi bir araştırma yapılmamıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/I.a maddesinde, “İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa”, işçi süresi belirli olsun veya olmasın iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceği belirtilmiştir. Anılan normatif düzenlemede işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshi “iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması” olgusuna bağlanmıştır. Bu nedenle fesih hakkının doğması için tehlikenin işin niteliğinden kaynaklanması ve bu tehlike işçinin sağlığını veya yaşayışını etkilemelidir. Fesih hakkının doğması için tehlikenin işin niteliğinden kaynaklanması ve bu tehlikenin işçinin sağlığını veya yaşayışını etkilemesi gerekmektedir.

Mahkemece, davacının rahatsızlığının çalışmasına engel olup olmadığının tespiti bakımından işyerinde aralarında sağlıkçılarında bulunduğu ve işten anlayan uzman bilirkişiler marifeti ile keşif yapılmalı, davacının mevcut rahatsızlığı ile işyerinde çalışmasının sağlığı veya yaşayışı için tehlike yaratıp yaratmadığı yönünde tam teşekküllü bir devlet hastanesinden rapor alınmalı ve sonucuna göre feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı değerlendirilmelidir.

Eksik inceleme ile feshin haklı nedene dayanmadığının kabulü ile kıdem tazminatının reddine karar verilmesi hatalıdır. O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.