Esas No: 2022/5471
Karar No: 2022/6511
Karar Tarihi: 22.06.2022

**9. Ceza Dairesi         2022/5471 E.  ,  2022/6511 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair Sivas 4. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 02.12.2020 gün ve 2019/195 Esas, 2020/286 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf

başvurusunun kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden esastan; nitelikli cinsel saldırı suçu yönünden düzeltilerek esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

İlk derece mahkemesi tarafından 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca müsnet suçlardan dolayı temel cezaların tayini ile bu cezalarda zincirleme suça ilişkin artırım yapıldığı sırada söz konusu maddenin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki kanuni düzenleme nazara alınıp, sanığın eylemlerine uyan suç tipleri için öngörülen ceza miktarlarına yönelik takdir hakkı kullanılırken denetime olanak verecek şekilde somut gerekçeler gösterilmesi gerektiği gözetilmeden temel cezalar ile zincirleme suça ilişkin artırımların teşdiden belirlenmesi suretiyle yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi karşısında, anılan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafisi ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 01.04.2021 gün ve 2021/407 Esas, 2021/444 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükümlerin 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmesine, 22.06.2022 tarihinde Üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mağdure, 34 yaşında olup şizoafektif bozukluk nedeniyle tedavi gören, ilkokul mezunu olan, lisede hizmetli kadrosunda çalışan, hastalığı hekim olmayanlarca anlaşılamayan bir kimsedir. Sanık ise 36 yaşında mağdureyi olaydan önce tanımayan bir kimsedir. Mağdure 2017 yılında bir gün tesadüfen sanığı arayarak tanışıp konuşmaya başlamış ve bir gün sonra da buluşmuşlar ve sevgili olmuşlardır. Mağdure ile sanık 2018 yılı Nisan ayına kadar canları istediğinde buluşup sanığa ait aracın arka koltuğunda dokuz on kez vajinal yoldan cinsel ilişkiye girmişlerdir. Mağdure beyanında buluşmaya gitmeden önce ilaçlarını kullandığını ve sakinleştiği için rahatsızlığını sanığın sezemediğini ileri sürmektedir. Mağdurenin ağabeyi de sevgili olduklarını öğrendikten sonra 13.10.2017 günü sanığı arayarak mağduredeki rahatsızlığını anlatmış ve sanığın beyanına göre sevgili ilişkisi bitmiştir. Ancak gerçekte ilişki devam etmiş ve 21.06.2018 günü hastaneye götürülen mağdurenin on beş haftalık gebe olduğu anlaşılmıştır. ... tahliye edilen mağdurenin beyanı da dikkate alınarak cenin ile sanık arasında genetik inceleme yapılmış ve sanığın ceninin babası olduğu ortaya çıkmıştır. Sanık mağdure ile rızasıyla cinsel ilişki yaşadığını, anormal bir durumu olmadığını, mağdurenin ağabeyinin araması üzerine de görüşmeyi sonlandırdığını savunmuştur. Sanık cinsel saldırı suçundan TCK’nun 102/2, 3-a, 43 maddeleri uygulanarak 30 yıl ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçundan TCK’nun 109/1, 3-f, 5 ve 43 maddelerinden 12 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmıştır.

Hukuki sorun, akıl hastalığı bulunan kişilerin özel cinsel hayatının suç sayılan fiil ile nasıl sınırlandırılacağıdır.

TCK’nun 102/1, 2 ve 3-a bendi düz mantıkla okunup uygulandığında akıl hastalarına cinsel bir hayat tanınmadığı, onların bu ihtiyacının gözetilmediği ve cinsel davranışı gerçekleştiren herkesin cezalandırılacağı sonucu çıkmaktadır. Uygulamada bu şekilde yerleşmiş ve akıl hastası bir kimseyle cinsel bir davranış yaşayan herkes istisnasız cezalandırılmaktadır. Öncelikle akıl hastası mağdura karşı zorla gerçekleştirilen cinsel davranışların suç olduğu konusu tartışmasızdır. Sorun akıl hastası mağdurun iradi olarak cinsel davranışları istemesi ve fail ile birlikte karşılıklı olarak cinsel davranışları veya cinsel ilişkiyi yaşamalarında ortaya çıkmaktadır. TCK’nun 102 maddesinden akıl hastası olup rızasıyla cinsellik yaşayan mağdurun partnerinin suç işleyip işlemediğinde ortaya çıkmaktadır.

Cinsellik bütün canlılar için doğuştan gelen, belli sürelerde periyodik olarak tatmin edilmesi gereken doğal ve normal bir ihtiyaçtır. Akıl hastası kimselerin de bir cinsel özgürlüğü ve cinsel

hayatı vardır. Kültürel ve normatif bir alanı düzenleyen ceza hukukunun doğal ihtiyaçların tatmin yollarını kapatması düşünülemez. Bütün engellilerin cinsel hayatı ve cinsel özgürlükleri de hukuken koruma altındadır ve cinsel hayatlarına saygı duyulmalıdır.

İnsan zekası, yaş, eğitim durumu, yaşanılan çevre, genetik yapı gibi bir çok unsurun birleşerek oluşturduğu bilinç düzeyini ifade etmektedir. Akıl hastalığı, izafidir. İleri derecede akıl hastalığını herkesin fark etmesi mümkün iken birçok akıl hastalığını hekimlerin bile teşhisi ancak uzun süreli gözlem, tetkik ve tahlil sonuçlarıyla mümkün olabilmektedir. İlaçlarını düzenli kullanan veya belirli periyotlar içinde değişiklik gösteren kişilerde hastalığın belirtilerini fark etmek oldukça zordur.

Türkiye, 5825 sayılı kanunla onaylanmasını uygun bulduğu “Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme”yi 14.07.2009 günü Resmi Gazetede yayınlayarak yürürlüğe sokmuştur. Bu sözleşmenin 1. Maddesinde “engellilerin tüm insan hak ve özgürlüklerinden tam ve eşit bir şekilde yararlanması ve insanlık onurlarına saygıyı güçlendirme” amacı bulunduğu kabul edilmiştir. Engelli kavramı da 2. Fıkrada tanımlanmıştır; “Diğer bireylerle eşit koşullar altında topluma tam ve etkin bir şekilde katılmalarının önünde engel teşkil eden uzun süreli fiziksel, zihinsel, düşünsel ya da algısal bozukluğu bulunan kişiler” engellidir. Engelliğe dayalı ayrımcılık yasaklanmıştır. Sözleşmenin 23/1-a bendinde “evlilik çağına gelmiş engellilerin evlenme ve aile kurma hakkının tanınması ve bu hakkın evlenmek isteyen eşlerin serbest iradeleri ve rızaları doğrultusunda kullanılması” devletlere bir yükümlülük olarak getirilmiştir. Ayrıca 23/1-c bendinde de “engellilerin diğer

bireylerle eşit koşullar altında doğurganlıklarından mahrum bırakılmama” yükümlülüğü getirilmiş, sırf engelli olmak kısırlaştırma için yeterli görülmemiştir. Ruh veya beden bakımından engelli olan kimselerin evlenmesi, cinsellik yaşamaları, çocuk sahibi olmaları mümkündür. Ayırt etme gücü olmayan akıl hastaları dışında diğer bütün akıl hastalığı veya zayıflığı, cinsellik yaşamaya, evlenmeye, çocuk sahibi olmaya engel değildir. Akıl hastalarının da cinselliklerini yaşamaya hakları vardır, dolayısıyla rızaları da geçerlidir. İç hukukumuzun bir parçası haline gelen sözleşmeye uygun olarak TCK’nun 102/3-a bendinin yeniden yorumlanması zorunlu hale gelmiştir.

765 sayılı eski kanunda “akıl hastalığı suçun unsuru” iken 5237 sayılı kanunda hatalı olarak akıl hastalığını da içine alan ruh veya beden bakımından kendisini savunamamak nitelikli hal olarak kabul etmiştir. Bu hükümle kanunun cezalandırdığı konu anlaşılmayarak düzenleme düz mantık uygulanarak akıl hastası kimselerle gerçekleştirilen her türlü cinsel aktivite suç sayılmıştır. Akıl hastası kimselere cinselliklerini yaşayabilecekleri hiçbir alan bırakılmamıştır.

Akıl hastası mağdura karşı işlenen cinsel davranışların suç oluşturması için;

1-) “Ayırt etme gücünü bütünüyle ortadan kaldıracak ve evlenmesine engel olacak” derecede ağır bir akıl hastalığı bulunması,

2-) Mağdurun bu durumunu failin bilmesi,

3-) Failin mağdurun ruh sağlığındaki bozukluğu kötüye kullanması,

4-) Mağdurun rızasının olmaması veya rıza vermeyecek durumda bir ruh ve sinir hastalığının pençesinde olması şartları birlikte aranmalıdır.

Mağdurun akıl hastası olması cinsel davranışlara rızasının olamayacağına ve failin doğrudan cezalandırılmasına yol açacak şekilde genişletilmemelidir.

TCK’nun 102/3-a bendinde açıkça ifade edilmese bile eğer cinsel davranış mağdur bakımından bir kötüye kullanma oluşturmuyorsa artık faili cezalandırmanın anlamı kalmamaktadır. Kötüye kullanma, isteği dışında mağduru cinsel davranışa katlanmaya zorlama, ikna etme, kötü davranarak yaralama, cinsel ilişkinin görüntüsünü çekerek onu küçük düşürme veya başkalarının da cinsel ilişki kurması için yayma, sömürme benzeri hallerdir. Failin kötüye kullanma amacı olmadan akıl hastalığı veya zayıflığı olan kimseler ile gönüllü ilişkileri cezalandırmaya değer kötülük teşkil eden davranışlar değildir. İradi olarak davranması mümkün akıl hastalarının cinsel özgürlüğü sınırlandırılıp faili cezalandırılmamalıdır. Okulda hizmetli olarak çalışacak kadar iradi

davranabilen bir kimsenin cinsel hayatını bizzat kendisinin düzenlemesi ve hukukun cezalandırdığı alan dışında tutulması zorunludur.

Akıl hastasının vücudu üzerinde gerçekleştirilen her cinsel davranış suç oluşturmamaktadır. Suç olabilmesi için akıl hastalığın ya ileri derecede ağır olması veya mağdurun bu durumunu bilen fail tarafından kötüye kullanılması gerekmektedir. Sanık mağdurdaki akıl hastalığını bilerek bu durumu kötüye kullanmak suretiyle cinsel ilişki kurmamıştır. Rızasıyla cinsellik yaşayabilecek mental kapasitesi olan mağdure sanığa ulaşarak arkadaşlık kurmuştur. Mağdurenin sevgilisi sanıktan hamile kalması üzerine olay intikal etmiştir. Rıza dışı gerçekleştirilmiş bir cinsel davranış yoktur. Mağduredeki akıl hastalığının evlenmesine engel olup olamayacağı belirsizdir. Duruşmada olayları ayrıntılı olarak kendince mantıklı bir biçimde anlatabilecek zekaya sahiptir. Düzenli bir işi olan, ilkokul diploması almış ve tedavi gören her buluşma öncesi ilaçlarını kullanan mağduredeki akıl hastalığını hekim olmayanların fark edemeyecekleri de rapordan anlaşılmaktadır. Bu nedenle de sanığın mağdureyle gönüllü yaşadığı cinsel ilişkiler suç oluşturmayıp cezalandırmayı gerektirmemekte ve TCK’nun 102/2 ve 3-a bendini ihlal eden hukuka aykırı, cezalandırmayı gerektiren tipik bir fiil bulunmamaktadır.

Sayın çoğunluğun bozma gerekçelerinden farklı gerekçeyle görüşlerine iştirak etmiyorum.