Esas No: 2013/3531
Karar No: 2014/3655
Karar Tarihi: 25.06.2014

**1. Ceza Dairesi         2013/3531 E.  ,  2014/3655 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

ÖLDÜRÜLEN : ...

SUÇ : Eşini kasten öldürme, öldürmeye teşebbüs, öldürme suçuna yardım, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, silahlı tehdit ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : 1) Sanıklar ..., ..., ...: ...ve...'i öldürmeye teşebbüs suçlarından beraat,

2) Sanık ...: Maktul ...'in öldürülmesi suçuna iştirakten beraat.

3) Sanık ...:

a)...'yı tehdit suçundan: TCK.nun 106/2-a, 62, 53 mad.uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası

b)...'i öldürmeye teşebbüs suçundan TCK.nun 81, 35, 62 mad.uyarınca 10 yıl hapis cezası

4) Sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın maktül ...'e karşı hürriyeti tahdit suçundan TCK.nun 37 mad.delaletiyle, TCK.nun 109/2, 109/3-a-b-e, 62/1, 53 mad.uyarınca 3 yıl 4'er ay hapis cezası

5)Sanık ...'in eşi ...'i öldürmek suçundan TCK.nun 82/1-d, 29, 62, 53 mad.uyarınca 17 yıl 6 ay hapis cezası

6) Sanıklar ... ve ... TCK.nun 81, 39/1-2-c, 62, 53 mad.uyarınca 8 yıl 4'er ay hapis cezası

7) Sanık ...: 6136 sayılı Yasanın 13/1, 62, 52, 54 mad.uyarınca 10 ay hapis ve 500 TL adli para cezası

TÜRK MİLLETİ ADINA

A-)Sanık ... hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükümde TCK.nın 53. maddesinin uygulanmasına karar verilmemiş ise de, bu hususun infaz aşamasında re’sen dikkate alınması mümkün görülmüştür.

B-)Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...’in eşini kasten öldürme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, mağdur......’yı öldürmeye teşebbüs, mağdur ...’yı silahla tehdit, 6136 sayılı Yasaya aykırılık, sanıklar ... ve ...’ın öldürme suçuna yardım, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanık ...’ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde sanıklar ... ve ...'ın öldürmeye yardım suçlarında bozma nedeni saklı kalmak üzere suçların niteliği tayin, sanık ... hakkında eşini kasten öldürme suçunda tahrike, tüm suçlarda takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, sanıklar ... ve ...’ın mağdurlar...... ve ...’yı öldürmeye teşebbüs, sanık ...’ın öldürme, mağdurlar...... ve ...’yı öldürme suçuna teşebbüsten haklarında elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma ve eleştiri nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ... müdafiinin usule, sübuta, suç niteliğine, öldürme suçunda tahrikin ağır olduğuna, öldürmeye teşebbüste tahrikin varlığına, CMK'nın 231. maddesinin uygulanması gerektiğine yönelen, sanık ... müdafınin suçların niteliğine ilişen, sanık ... müdafiinin vesaireye yönelen, sanık ... müdafiinin sübuta ilişen, Cumhuriyet Savcısının sanıklar ..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda TCK’nm 109/3-e maddesinin uygulanması, öldürme suçuna yardımdan fail olarak cezalandırılmaları gerektiğine, mağdurlar...... ve ...’ya yönelik eylemlerde sübuta, suç niteliğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle,

1) Sanık ...’in eşini kasten öldürme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, mağdur önder...'yı öldürmeye teşebbüs, mağdur ...’yı silahlı tehdit ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık, sanıklar ... ve ...’ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, mağdurlar...... ve ...’yı öldürmeye teşebbüs, sanık ...’ın öldürme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma mağdurlar...... ve ...’yı öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA,

2-) Sanıklar ... ve ... hakkında öldürme suçuna yardımdan kurulan hükümler yönünden;

Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanıklardan ... ile maktulün evli oldukları, aralarındaki geçimsizlik nedeniyle maktulün evi terk edip mağdur...... ile birlikte yaşamaya başladığı, çeşitli eğlence yerlerine giderek yabancı kişilerle oturduğu, internet üzerinden çok sayıda kişi ile mesajlaştığı, bu durumu öğrenen sanık ...’in olay gecesi arkadaşları olan diğer sanıklarla birlikte otomobil ile mağdur......’nın idaresindeki, içinde maktul ve mağdurun bulunduğu aracı takip ettikleri, maktulün bulunduğu aracın durması ve mağdur ...’nın araçtan inip biraz uzaklaşması üzerine, sanık ...’in maktulün bulunduğu aracın arka koltuğuna oturarak, tabancasını mağdur......’ya doğrulttuğu, bu sırada diğer sanıkların maktuleyi sürükleyerek otomobile doğru götürdükleri, sanık ...’in tabanca ile mağdur......’yı, kendisini takip etmesini engellemek amacıyla bir el ateş ederek yaraladığı, bu sırada mağdur ...’nın bağırarak yardım istemesi üzerine seni de öldüreceğim diyerek havaya iki el ateş ettiği, diğer sanıklarla birlikte maktuleyi otomobile bindirdikten sonra olay yerinden uzaklaştıkları, bir süre sonra sanık ...’ın araçtan indiği, yolda seyir halinde oldukları sırada maktulenin sanık ...’e hakaret ettiği, sanık ...’in de tabanca ile ateş ederek maktuleyi öldürdüğü olayda;

Somut olaya ilişkin olarak hukuki nitelendirme yapılmadan önce; TCK'da yer alan "suça iştirak hükümleri" hakkında genel bir açıklama yapmak gerekmektedir:

Çok failli suçlar, zorunlu olarak ancak birden çok kişinin ortak katılımıyla gerçekleşebilen suçlardır. Çok failli suçlar dışında, bir kişi tarafından işlenebilen suçların birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde ise suça iştirakten bahsedilir. Buna göre; suça iştirak hükümleri, bazı istisnalar dışında bir kişinin işleyebileceği bir suçu birden fazla kişinin işlemesi halinde suç ortaklarının sorumluluk statülerini belirler.

765 sayılı Yasada, “asli iştirak” “fer’i iştirak” ayrımı kabul edilirken; asli iştirak (64.m.), asli maddi iştirak (64/1.m) ve asli manevi iştirak (64/2.m) olarak ikiye ayrılmıştır. Bu ayrımda fiili irtikap etme ve doğrudan doğruya beraber işleme; asli maddi iştirak şekilleri olarak ön görülmüştür. Buna karşılık azmettirme, asli manevi fail olmayı gerektirmektedir. Tek tek sayılmak suretiyle belirlenen fer’i iştirak (65.m.) hallerinde ise, cezadan indirim yapılması yöntemi benimsenmiştir. Zorunlu fer’i iştirakte ise (65/son m.) indirim yapı lmamaktadır.

5237 sayılı Yasanın sisteminde, asli iştirak-fer’i iştirak ayrımı kaldırılmış ve bu Yasanın gerekçesinde iştirakle ilgili olarak sistem değişikliğinin nedenleri belirtilmiştir: Buna göre, eski sistemin en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının, gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Eski sistemde, suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman asli fail olarak mı, yoksa fer’i fail olarak mı sorumluluğu gerektirdiği duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanamamaktadır. Halbuki, yeni sistemde, kişinin katkısının

suçun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, diğer suç ortaklarıyla birlikte suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurup kurmadığı rahatlıkla anlaşılabilmektedir.

Yine gerekçede belirtildiğine göre; Hükümet Tasarısı’nda da benimsenen asli iştirak, fer’i iştirak ayrımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasandan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.

5237 sayılı Yasaya göre; suçun işlenişine yaptığı katkı tek başına yasal tanıma uygun bulunmayan diğer suç ortaklan şerik olarak kabul edilmektedir. Şerikliğe ilişkin genel hükümler sorumluluk alanını genişleten hükümler olarak nitelendirilmektedir. Şeriklikte azmettirme ve yardım etme biçiminde iki farklı görünüş şekli vardır. Şeriklerin, gerçekleşen yasal tanıma uygun haksızlıktan ancak bağlılık kuralı vasıtasıyla sorumlu tutulmaları mümkündür.

5237 sayılı Kanundaki düzenlemeye göre;

Kanunda tanımlanan haksızlığı yalnız başına gerçekleştiren kişiye doğrudan fail (müstakil fail) denir. (Örneğin, bir kişiyi bıçakla yaralayan kişi yaralama suçunun doğrudan failidir.) Doğrudan fail, işlediği suçun gerektirdiği ceza ile cezalandırılır. Kanunda tanımlanan haksızlığın birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştirildiği durumda ise müşterek faillik suç konusudur.(m.37/l) (örneğin, bir kişiyi her birisi bıçak kullanan 3 kişi bıçaklarla yaralamak suretiyle öldürdüklerinde, her üçü de kasten öldürme suçunun müşterek failidir.)

Müşterek (ortaklaşa) faillikte; birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, suç oluşturan eylemin İcrası üzerinde ortaklaşa hakimiyet kurulması sözkonusudur. Burada, birlikte suç işleme karannın yanı sıra, eylem üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir.

Müşterek faillikten bahsedebilmemiz için iki koşul bulunmaktadır: Buna göre, öncelikle, failler arasında birlikte suç işleme karan bulunmalıdır ayrıca suçun işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurulması gerekir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki haksızlığı gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına şerik denilmektedir. Kanunun şerikliğe ilişkin hükümleri (m.38 ve 39) sorumluluk alanını genişleten hükümler olma niteliğini taşımaktadır. Şerikliğin, 5237 sayılı Yasada azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlendiği görülmektedir. Eğer 40. maddede yer alan bağlılık kuralı olmasa idi, bu sistemde şerikleri işlenen suçtan sorumlu tutmak mümkün olmayacaktı. Buna göre, fiil üzerinde hakimiyet kuramadığı

veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen haksızlıktan bağlılık kuralı vasıtasıyla sorumlu tutulabilmektedir. Bu yönüyle bağlılık kuralının çifte fonksiyonundan bahsedilir. Şeriklik halinde cezalandırılabilirliğin dayanağını teşkil eden bağlılık kuralının söz konusu fonksiyonu ifa edebilmesi için; esas fiilin mutlaka kasten işlenmesi ve hukuka aykırı olması gerekir ve yeterlidir. Esas fiili gerçekleştiren failin ayrıca kusurlu olmasına gerek yoktur. Keza, cezayı hafifleten veya ortadan kaldıran şahsi sebepler, ancak ilgili suç ortağı açısından hukuki sonuç doğururlar. (Niteliksel bağlılık kuralı) (m.40/1) Bu sebeple taksirli suçlarda “suça iştirak” hükümleri kapsamında iştirak mümkün değildir.

İştirakten dolayı sorumluluk için, suçun en azından teşebbüs aşamasında kalmış olması gerekir, (m.40/3) (Nicelikli bağlılık kuralı)

5237 sayılı Yasada düzenlenen şeriklik hallerinden birisi “azmettirme” iken diğeri “yardım etme”dir.

Yasanın 39. maddesinde bir şeriklik hali olarak yardım etme düzenlenmiştir. Yardım etme, bir başkasının kasten işlemekte olduğu bir suçun icrasının kasten desteklenmesini ifade etmektedir. Failin suç teşkil eden fiili işlerken bir başkası tarafından desteklendiğinin, kendisine yardım edildiğinin bilincinde olmasına gerek yoktur. Yardım etme maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılır.(m.39/2)

Maddi yardım, bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir: Bu anlamda, suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak maddi yardım olarak nitelendirilir.

Manevi yardımda bulunma, failin suç işleme doğrultusundaki kararım kuvvetlendirmekten, takviye etmekten ibarettir. Bu kapsamdaki yardımı geniş yorumlamak gerekir. Başlıca manevi yardım halleri; suç işlemeye teşvik etmek, suç işleme kararını kuvvetlendirmek, suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek, suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde sayılabilir.

Bu haliyle 5237 sayılı Yasada yardım etmeyi düzenleyen 39. maddenin büyük ölçüde, 765 sayılı Yasada fer’i iştiraki düzenleyen 65. maddenin tekrarından ibaret olduğunu görmekteyiz. 65. maddenin son fıkrasında yer alan zorunlu fer’i faillik sistemine bu sistemde yer verilmemiştir. Bununla birlikte, 39. maddeden değil de, 37. maddedeki düzenlemeden kaynaklanan sebeplerle, 765 sayılı Yasada “fer’i faillik” sayılan birçok durumun, 5237 sayılı Yasa uyarınca “faillik” olarak değerlendirilmesi gerekecektir.

Şerik olarak sorumlu tutulabilmek için, failin kusurlu olması şart değildir. (Örneğin, bir akıl hastasına suç işlemesi için yardım eden şerik olarak sorumlu olur. Oysa burada akıl hastası kusuru bulunmadığından sorumlu tutulamayacaktır.) Şerikin cezalandırılabilmesi için yardımda bulunulan suçun tamamlanması veya en azından teşebbüs aşamasında kalması gerekir.(m.40/3) Yardım eden kişiye ceza verirken,

işlenen suça ilişkin kanunda öngörülen ceza esas alınmaktadır. Ancak, bu cezada indirim yapılması gerekir. Cezada indirim yapılıp yapılmayacağı konusunda hakime takdir yetkisi tanınmamıştır. Yardımda bulunanın cezasından indirim yapılmasının sebebi, yardımda bulunmanın ifade ettiği haksızlık muhtevasının icra edilen suça nazaran daha az olmasıdır.

Bir başkasının işlediği suça bulunulan yardımın meydana gelen neticeyle nedensel bağlantı içinde bulunması gerekir. Belli bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi suretiyle de, bir suçun icrasına yardımda bulunulabilir. Yine, bir başkasının işlemekte olduğu suçun işlenişine engel olmama halinde aynı şekilde icrai suça yardımda bulunma söz konusu olabilecektir. Ancak, bu davranış aslında ihmali bir suçu oluşturuyorsa, kişi ihmali suçun faili olarak cezalandırılır. Suçun işlenmesine bulunulan yardımın, en geç bu suçun unsurlarının gerçekleştirişi sırasında yapılması gerekir. Yardım, hazırlık hareketlerine de ilişkin olabilir. Fakat, bu nedenle sorumluluk için, suçun icrasına en azından teşebbüs edilmiş olması gerekir.

Bir suçun işlenmesine yardımda bulunanın kasten hareket etmesi gerekir. Yani, suç teşkil eden eylemin işlenişine ve bu eylemin işlenişine katkıda bulunmaya yönelik bir kast olmalıdır. Bir suçun icrasına taksirle yardımda bulunma cezalandırılmaz. Yine, yardımda bulunanın kastının somut bir suça ilişkin olması gerekir. Bu nedenledir ki, suç işlemek için oluşturulmuş örgüt mensuplarına yardım etmek, yasada bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bunun yanında, icrasına yardımda bulunulan suçun kasten işlenen bir suç olması zorunludur. Bu suç tamamlanmalı veya en azından teşebbüs aşamasında kalmalıdır.

Bazı suçlarda failde belli bir vasfın bulunması aranır. Böyle suçlara özgü (mahsus) suç denir. Bu tip suçlarda suç üzerinde hakimiyet tesis etse bile bu vasfı taşımayanlar fail olamazlar, sadece yardım eden olarak cezalandırılabilirler.

5237 sayılı Yasada, şahsi ya da fiili ağırlaştırıcı sebeplerin sirayeti hükümlerine yer verilmemiştir.(765 sayılı Yasa m. 66-67) Yine, kavga suçu bu yasada düzenlenmemiştir. (765 sayılı Yasa m. 464,466) Buna göre, şahsa bağlı sebeplerden yalnızca ilgilisi yararlanabilecektir. Şahsa bağlı sebeplerin cezayı artırdığı durumlarda da aynı uygulama yapılacaktır. Kavga suçuna ilişkin hükümler yerine, iştirak hükümlerinin uygulanması gerekecektir.

Suça iştirak ile ilgili olarak; uygulamada ortaya çıkan sorunların en önemlilerinden birisi şeriklerin sorumluluklarının kapsamının belirlenmesi ile ilgilidir:

Müşterek fail işlediği haksızlıkla doğrudan muhatap olduğundan, onun cezalandırılabilmesi için başka bir kurala ihtiyaç yoktur. Bu nedenle suçu birlikte işleyen failler, kendi fiillerine göre cezalandırılırlar. Zira, müşterek faillerin her birinin fiili haksızlık niteliğini kendi fiilinden alır ve diğerine bağlılık arz etmez. Bu nedenle, müşterek faillerden birisinde bulunan nitelikli hal, diğerleri tarafından bilinse de onu etkilemez.

Buna karşılık, şeriklerin sorumluluğu doğrudan değildir, şerikler, suçtan bağlılık kuralı gereğince sorumlu tutulurlar. Başka bir anlatımla, şeriklerin suçla irtibatları failin şahsına ve işlediği fiile bağlılık arz etmektedir. Bu nedenle, şerikler kendilerince bilinen ve failin işlediği fiilden veya şahsından kaynaklanan nitelikli hallerden etkilenirler.

Sonuç olarak; ister fiilden, isterse failin veya mağdurun şahsından ya da özelliklerinden kaynaklanmış olsun, eylemin "nitelikli kasten öldürme" suçunu oluşturup oluşturmadığı faile göre belirlenir ve bu hal şeriklere sirayet ettirilir. Bu durum, TCK'nın 82. maddesinde sayılan tüm nitelikli haller için geçerlidir. örneğin; (A) kendi babasını Öldürmesi için (F)'ye yardım ettiğinde, suçun gerçekleşmesi halinde, her ikisi de 81. madde uyarınca sorumlu olurlar. Çünkü, failin işlediği suç "basit kasten öldürme" suçudur. Aksine, (F)'nin, (A)'nın kendi babasını Öldürmesine yardım ettiği durumda ise, hem (A)'nm, hem de (F)'nin "82/1-d" maddesi uyarınca nitelikli hallerden olan "yakın akrabayı kasten öldürme suçundan" sorumlu tutulması gerekir. Zira, failin işlediği suç "nitelikli öldürme"dir. Yardım eden ise, yardım ederken failin bu suçu işleyeceğini bilmektedir. (A)’nın babasını, (A) ile (F)’nin birlikte öldürmeleri haline gelince; “bağlılık kuralı uyarınca değil” bizzat 37. madde uyannca her ikisi de müşterek fail olacaklarından, (A) nitelikli kasten öldürmeden, (B) basit kasten öldürmeden cezalandırılmalıdır.

Buna göre somut olayda;

Sanıklar ... ve ...’ın, maktule ile sanık ...’in evli olduğunu bildikleri halde sanık ...’in “eşini kasten öldürme” suçuna yardım ettikleri anlaşılmakla, TCK'nın 82/1-d,39 maddeleri uyarınca cezalandırılmaları yerine bağlılık kuralına yanlış anlam verilmek suretiyle kasten öldürme suçuna yardımdan, TCK’nın 81,39 maddeleri uyarınca hüküm kurulması,

Yasaya aykırı olup, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii ve Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu nedenle tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, 25/06/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.