Esas No: 2020/204
Karar No: 2023/78
Karar Tarihi: 08.02.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/204 E.  ,  2023/78 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...’ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-e, 109/5, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, mahsuba ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.03.2015 tarihli ve 213-111 sayılı, resen temyize tabi hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 20.10.2015 tarih ve 4519-9536 sayı ile;

"Sanığın eşi olan mağdure ile aynı evde birlikte yaşadıkları, bir hafta boyunca mağdure ile ters yoldan cinsel ilişkiye girmek istediğini belirttiği, bu talebinin mağdure tarafından kabul görmemesi üzerine olay gecesi mağdurenin ellerini, ayaklarını ve ağzını bağlayıp, devamında rızası hilafına fiili livata yolu ile cinsel ilişkiye girdiği, sanığın cinsel saldırı süresince mağdurenin elleri, ayakları ve ağzını bağladığı, bağlama eyleminin cinsel saldırı suçunun cebir ve şiddet unsurunu oluşturduğu, ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilerek atılı suçtan beraatı yerine yazılı gerekçelerle mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu mad-denin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçelerde gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması gerektiği, bu kapsamda değerlendirme yapıldığında mahkemece temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi sırasında dosya içeriğine uygun düşmeyecek ve TCK'nın 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi ile hak ve nesafet kurallarına aykırı olacak şekilde temel cezanın üst sınıra yakın miktarda tespit edilmesi neticesinde fazla ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 04.02.2016 tarih ve 531-35 sayı ile; "sanığın resmi nikahlı eşini dosya arasında fotoğrafı bulunan çamaşır ipi ile bağladığı, vücut bütünlüğü ve anatomik yapısı kapsamında hareketini engellediği, bu durumun mağdurun hürriyetini kısıtladığı ve bu hürriyeti kısıtlama fiilinin olay anını ve zamanını aşar boyutta olduğu, olayda maddi cebirde yaralama düzeyine varacak derecede şiddet bulunduğu, resmi nikahlı eşine karşı gerçekleştirdiği ve cinsel amaçlı olarak mağdurun yardım isteyeceği ve çocukların bağırma sesi üzerine gelebileceği bir ortama sebebiyet verdiği" şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek sanığın TCK'nın 109/2, 109/3-e, 109/5, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mahsuba ve hak yoksunluğuna karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.03.2016 tarihli ve 96207 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 1339-1759 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 22.02.2017 tarih ve 414-877 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya Ceza Genel Kuruluna gönderilmiştir.

Ceza Genel Kurulunca 21.03.2019 tarih ve 160-241 sayı ile yargılama aşamasında kamu davasından haberdar edilmeyen Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına yokluğunda verilen kararların tebliğ edilmesi için dosya Yerel Mahkemeye iade edilmiş, tebligat eksikliğinin giderilmesinin ardından anılan Bakanlık vekili tarafından hükmün temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.09.2019 tarihli ve 83131 sayılı "onama" istekli ek tebliğnamesi ile dosyanın gönderildiği ve 6763 sayılı Kanun ile değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.03.2020 tarih ve 6947-1760 sayı ile 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesine göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından Bakanlık vekilinin temyiz istemi reddedilip direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU

Sanık hakkında eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçundan şikâyet yokluğu nedeni ile verilen düşme kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş, kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin ise miktar itibarıyla kesin olması nedeniyle reddine karar verilmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

2002 yılında evlenip 6 çocukları olan mağdure Ayten (...) ...'ın suç tarihinde 38, sanık ...’ın ise 36 yaşında olduğu,

29.09.2013 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; tarafların çocuğu olan ...'ın tek başına polis merkezine gelerek evde babasının annesini bağladığını ve kavga ettiklerini ve annesinin kendisine polisi çağır demesi üzerine geldiğini belirttiği, bunun üzerine ikamete gidildiği, ikamet içerisinde sanık ... mağdurenin komşularının da bulunduğu, mağdurenin, el ve ayaklarındaki iplerin çözülmüş hâlde ağlar vaziyette olduğunun görüldüğü, sanığın ise giyinik bir şekilde ayakta durduğu, mağdurenin sanığın kendisine şiddet uyguladığını belirttiği,

29.09.2013 tarihinde Farabi Devlet Hastanesinde görevli kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından mağdure hakkında düzenlenen raporda; zorla cinsel ilişki ve fiili livataya ilişkin bulguya rastlanılmadığının bildirildiği,

30.09.2013 tarihinde adli tıp uzmanınca mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; yapılan muayenesinde; kızlık zarının geçirilen doğumlara bağlı olarak vajen duvarına çekildiği, vajen giriş ve çevresinde sıyrık, yırtık veya ekimoz tespit edilmediğinden zorla bu yolla cinsel ilişki kurulduğunun belirlenemediği, anal muayenesinde; anal sfinkter tonusunun gevşek olduğu, mukozada çatlaklar tespit edildiği, bu yolla vücuduna organ veya sair cisim sokulduğunun kabul edildiği, fiziki muayenesinde; sol dirsekte sıyrıkların mevcut olduğu, hayati tehlikesinin bulunmadığı, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte hafif ve direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde olduğu,

26.01.2015 tarihinde Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; mağdurede subklinik travma sonrası stres bozukluğu bulguları saptandığı, bu durumun ruh sağlığını etkilediği ancak ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı,

... Anadolu Ceza Mahkemeleri Ön Bürosuna mağdure tarafından sunulan 05.03.2014 havale tarihli beyan dilekçesinde; eşinin kendisine yaptığı eylemlerine ilişkin tüm davaları geri çektiğini ve serbest bırakılmasını istediğini talep ettiği, dilekçe ekinde mağdura ait nüfus cüzdanı fotokopisi bulunduğu, dilekçe üzerinde imza, adres ve telefon bilgilerinin yer aldığı,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure Ayten ... ... Kollukta; eşi olan sanığın birkaç gündür ters cinsel ilişki yaşamak istediğini söylediğini ancak kendisinin bunu kabul etmediğini, olay günü saat 23.30 sıralarında uyumak için yatak odasına gittiğinde yanına yaklaşan sanığın yine ters cinsel ilişki kurmak istediğini söylediğini, bu teklifi kabul etmediğini ancak sanığın "Sen istesen de istemesen de bu işi yapacağım." diyerek dolabın arkasından bir adet beyaz ip çıkartarak ağzına bez parçası tıkayıp ayaklarını bağladığını, bu sırada aralarında arbedenin yaşandığını, ağzına tıkanan bez parçasından dolayı çığlık atıp yardım isteyemediğini, sonrasında sanığın zorla anal yönden ilişkiye girdiğini, ağzındaki bezin arasından çığlık atarak yardım istemesi üzerine çocuklarının odaya girdiklerini, o sırada sanık ... kendisinin çıplak olduklarını, el ve ayaklarındaki ipleri sanığın çözüp üzerine kıyafetlerini giydirmeye başladığını, sanığın zorla cinsel ilişki esnasında kendisini darp etmediğini ancak el ve ayaklarını sıkı bir şekilde bağladığından morarmaların oluştuğunu, sanıktan davacı ... şikâyetçi olduğunu,

15.07.2014 tarihinde Mahkemede önceki beyanlarına ek ve önceki beyanlarından farklı olarak; sanığın önceden de zorla fiili livata eylemlerinde bulunduğunu, bir daha yapmaması konusunda uyardığını sanığın kendisini dinlemediğini, yatak odasına girdiğinde çikolata ve su gördüğünü, sanığın zorlamasıyla bunları yiyip içtiğini, su içtikten sonra ağzından köpükler geldiğini, polislerin odaya gelmesiyle ipleri çözmeye başlayan, sanığın cezalandırılmasını istediğini,

21.10.2014 tarihinde Mahkemede; sanık hakkındaki dava ve şikâyetinden vazgeçtiğini,

Tanık ... aşamalarda özetle; sanığın babası, mağdurenin ise annesi olduğunu, olay günü saat 23.30 sıralarında annesi olan mağdurenin "Yardım edin." şeklinde bağırması üzerine yatak odasına gittiğini, babasının çıplak, annesinin ise elleri ve ayaklarının bağlı, ağzında bir bez parçasının bulunduğunu gördüğünü, annesinin "Polise haber ver." şeklindeki bağırmasıyla polise gittiğini,

Tanık ... aşamalarda; sanığın babası, mağdurenin ise annesi olduğunu, annesinin çığlık sesini duyarak odalarına gittiğini, kapıyı açtığında babasını çıplak bir hâlde, annesinin ise ağzına bir atlet sıkıştırılmış, el ve ayaklarının bağlı vaziyette gördüğünü,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... aşamalarda özetle; eşi olan mağdureyle daha önce de rızasıyla anal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini, mağdurenin isteğiyle fantezi amaçlı olarak onu bağladığını ve yine rızasıyla anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, suçlamaları kabul etmediğini, mağdurenin psikolojik sorunlarının olduğunu savunmuştur.

I. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlığa İlişkin Görüşler

TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken 14.07.2021 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğüne giren 7331 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9. maddesiyle anılan maddenin 3. fıkrasının (e) bendine "eşe" ibaresinden sonra gelmek üzere "ya da boşandığı eşe" ibaresi eklenmek suretiyle madde son şeklini almıştır.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise altı bent hâlinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Uyuşmazlık konusunun açıklığa kavuşturulabilmesi için Türk Ceza Kanunu'ndaki cebir kavramı üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre zor, zorlayış anlamlarına gelen cebir; suç olarak düzenlendiği TCK'nın 108. maddesinin gerekçesinde "kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir." şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebileceği gibi serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak"tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama getirilmemiştir. Bu nedenle suç, mağdurun bir yere gitme veya kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmemekte, aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurların da varlığında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an ise suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi, günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir süre devam etmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metninden de anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, ...-1994, s. 130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, ...-1994, s. 31; Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-... Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, ...-2008, s. 363 vd.; Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, ...-2002, s. 87.) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161 sayılı, 23.01.2007 tarihli ve 275-9 sayılı, 03.12.2002 tarih ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir sonuca varılması bakımından geçitli suç kavramının ve bu bağlamda cinsel istismar (veya cinsel saldırı) suçunun işlenmesi sırasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da oluşup oluşmadığının ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde geçitli suç söz konusu olur. Geçit suçlar cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. Bu nedenle fail hareketine taksirle başlamış ve sonradan kastla devam etmişse veya başlangıçta hafif sonucu gerçekleştirmek istediği hâlde daha sonra kastını ağır sonuca yöneltmişse artık geçitli suçtan söz edilemez (Kayıhan İçel, ... Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 7, Sayı: 14, Güz 2008, s. 35-49; Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, Sermet Matbaası, ..., 1972, s. 226-238).

Öğretide amaç suç-... suç ilişkisinin bulunduğu hâllerde, amaçlanan suç işlendiği takdirde, bu suçtan dolayı da failin ayrıca cezalandırılacağı, gerçek içtima kurallarının uygulanacağı savunulmuştur (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, ..., 2013, s. 538, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 12. Bası, ..., 2019, s. 505).

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, cinsel saldırı suçu gibi bazı suçların icrası sırasında zorunlu olarak eşlik eden bir fiil olarak yer alabilir. Cinsel saldırı suçunda failin fiilini icra edebilmesinin zorunlu sonucu olarak mağdurun kısa bir süre özgürlüğünden yoksun kaldığı bu gibi hâllerde işlenen suç dışında failin sorumluluğunu gerektiren ayrı bir fiilin varlığından bahsetmek mümkün değildir. Ancak işlenen fiilin zorunlu sonucu olmamakla birlikte, amaç suçun işlenebilmesi için mağdurun hürriyetinden yoksun bırakıldığı hâllerde, fail amaç suçun yanında ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da cezalandırılacaktır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 6. Bası, ..., 2019, s. 465). Ancak cinsel saldırı öncesi ya da sonrasında eğer mağdurun özgürlüğü sınırlandırılmışsa, fail kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da sorumlu tutulmalıdır (M. Emin Artuk-... Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 18. Baskı, ..., 2019, s. 375.)

Yargıtay uygulamalarına göre de kişinin vücut dokunulmazlığı amaç suçun konusu olması durumunda hürriyeti sınırlandırılmadan bu suçların işlenmesine olanak bulunmadığı için suç süresiyle sınırlı olarak kişilerin tutulması hâlinde, örneğin cinsel saldırı (cinsel istismar) veya yaralama eylemini gerçekleştirirken sadece bu suçların işlendiği süre boyunca bekletme veya tutma eylemleri ayrı bir suç oluşturmamakta, ancak amaç suç öncesinde veya sonrasında mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğü kaldırıldığında ise ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmaktadır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanık ... mağdurenin evli olduğu, sanığın zaman zaman mağdurenin rızası dışında anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği, olay günü sanık ... mağdurenin yatak odasında bulundukları sırada sanığın yine mağdureyi anal yoldan cinsel ilişkiye girmeye zorladığı, mağdurenin kabul etmemesi üzerine sanığın, mağdurenin sesinin duyulmaması için ağzına bez parçası koyup el ve ayaklarını bağladığı ve devamında anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği, mağdurenin bağırması üzerine evde bulunan müşterek çocukları tanıkların olayı kolluk birimlerine bildirdiği anlaşılan olayda;

Sanığın, mağdureyle birlikte odada yalnız oldukları bir zamanda mağdureye yönelik cinsel saldırı eylemini gerçekleştirmesi ve bu şekilde mağdureyi hürriyetinden de yoksun kılmasına dair iddianameye konu eylemde amaç suç niteliğindeki cinsel saldırı suçunun konusunun kişinin vücut dokunulmazlığı olması, zorla gerçekleştirilen eylemin cinsel istismar süresi boyunca mağdurenin hürriyetini sınırlandırmadan işlenmesine olanak bulunmaması, sanığın cinsel saldırı eyleminden önce veya sonra mağdureyi hürriyetinden yoksun kıldığına dair bir iddia veya delilin de olmaması, sanığın mağdureyi bağlayarak cinsel saldırı eylemine başlayıp cinsel eylem bitiminde bağlarını çözmüş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın mağdureye cinsel saldırıda bulunurken bu eylem süresince sınırlı olarak alıkoyması şeklinde gerçekleşen olay nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurları itibarıyla oluştuğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1-... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.02.2016 tarihli ve 531-35 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.02.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.