Esas No: 2021/8654
Karar No: 2023/2374
Karar Tarihi: 24.04.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/8654 E.  ,  2023/2374 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kilis Cumhuriyet Başsavcılığının 13.02.2015 tarih ve 2015/384 Esas sayılı iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kamu davası açılmıştır.

2. Kilis Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.06.2015 tarihli ve 2015/35 Esas, 2015/142 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 inci maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve tutuklulukta geçen sürenin cezadan mahsubuna karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 20.03.2019 tarihli ve14-2015/315894 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılanın soyut beyanları dışında delil bulunmadığı, suça sürüklenen çocuğun amacının katılanı öpmek olduğu ve bu eyleminin sarkıntılık boyutunu aşmadığı, davranışlarına kendiliğinden son verdiği gözetilerek kararın bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Katılanın Aile Hekimliğinde hemşire olarak çalıştığı, suça sürüklenen çocukla iş yerlerinin yakın olması nedeniyle tanıştıkları, öncesinde arkadaş olarak muhabbet ettikleri ancak daha sonra suça sürüklenen çocuğun katılanı telefonla ve iş yerine gelerek sık sık rahatsız etmeye başladığı, olay günü mesai saati bitimi olması nedeniyle Aile Hekimliğinde yalnız olarak bulunan katılanın yanına gelerek "... ya zorla ya güzellikle benim olacaksın sen seç" dediği ve kapıyı kilitlediği, katılanın omzundan tutarak sedyeye yatırdığı, pantolonunu çıkarmaya çalıştığı ve pantolonu üzerinden cinsel organını okşadığı, katılanın eline geçirdiği soda şişesi ile suça sürüklenen çocuğun kafasına vurduğu ancak eylemlerine engel olamadığı, "İmdat" diye bağırması üzerine suça sürüklenen çocuğun susturmak için katılanın ağzını eliyle kapatmaya çalıştığı sırada katılanın baş parmağını ısırdığı suça sürüklenen çocuğun eylemine son verdiği iddiasıyla kamu davası açıldığı, suça sürüklenen çocuğun savcılık aşamasında müdafii huzurunda alınan beyanında atılı suçlamaları kabul ettiği, adli raporda suça sürüklenen çocuk ve katılanda yaralanmaların tespit edildiği, mahkemece yapılan yargılama sonucunda dosya kapsamına göre olay yerinde kimsenin olmaması, suça sürüklenen çocuğun eylemini gerçekleştirdiği zaman, kastı, bugün benim olacaksın şeklindeki söylemi, katılanın pantolonunu çıkarmaya çalışması, cinsel yerlerine dokunması ve katılana yönelik cebir kullanması, katılanın direnmesi ile eylemine son vermesi nedeniyle cinsel saldırı eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Katılanın aşamalardaki beyanları, savunma, adli raporlar ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; suça sürüklenen çocuğun katılanın omuzlarından tutup sedye üzerine yatırarak cinsel organını ellediği, pantolonunu çıkarmaya çalıştığı, bu sırada aralarında boğuşma yaşandığı, katılanın direnmeye devam etmesi üzerine suça sürüklenen çocuğun eylemine son verdiği, icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde katılanın aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden bıraktığı anlaşılan olayda, sübuta eren eyleminin cinsel saldırı suçu kapsamında kalacağı gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Kilis Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.06.2015 tarihli ve 2015/35 Esas, 2015/142 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

24.04.2023 tarihinde karar verildi.