Esas No: 2005/8230
Karar No: 2006/899
Karar Tarihi: 21.02.2006

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2005/8230 E.  ,  2006/899 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, İcra İflas Kanunun 72.maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, davacının davalıya borçlu olmadığının tesbiti istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık konusu senetlerde taraflar arasındaki akdi ilişkiye yönelik kayıt bulunmaması ve bonoların soyut borç ilişkisini ihtiva eden kambiyo senetlerden olması sebebiyle bedelsizlik iddiasının iyiniyetli hamillere karşı ileri sürülemeyeceği ve kaldı ki bonoların şirketi temsilen davalı tarafından imzalanmış olduğu ve dolayısıyla davada davalının pasif husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle, dava mahkemece reddedilmiş ve verilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı ... ile 16.06.2004 günlü ve “Teslim ve montaj sözleşmesidir” başlıklı adi yazılı sözleşmeyi yaptıklarını ve ...-... Beldesinde bulunan evinin mutfak dolaplarının 16.07.2004 tarihinde teslim edilmek üzere toplam (2.600.000.000 TL bedelle yapımını davalının yüklendiğini ve iş bedelinin her biri 520.000.000 TL tutarla beş adet bono keşide etmek suretiyle ödenmesinin kararlaştırıldığını; 16.7.2004 vadeli senet bedelini ödemesine karşın mutfak dolaplarının hiç yapılmadığını ve kapıların da yarım bırakıldığını bu sebeple de iş bedeli karşılığı verilen 16.08.2004, 16.09.2004, 16.10.2004 ve 16.11.2004 vadeli bonoların bedelsiz kaldığını ileri sürerek, bonoların toplam bedeli olan (2.080.000.000)TL tutarında davalıya boçlu olmadığının tesbitini istemektedir.

Yanlar arasında yapıldığı iddia edilen ve davaya dayanak alınan 16.06.2004 günlü sözleşme, Borçlar Yasasının 355.maddesinde tanımlandığı üzere bir “eser" sözleşmesidir. Sözleşmede aksine hüküm yoksa işin parası, teslim zamanında ödenir. (BK.md.364/1) somut olayda, az yukarda açıklandığı üzere, yazılı sözleşmede iş bedelinin birer ay ara ile ve beş adet bono verilmek suretiyle taksitler halinde ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmeyi yüklenici sıfatıyla davalı ... imzalamış ve bonolarda sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi amacı ile davacı tarafından keşide olunup ona verilmiş ise; sözleşmenin iş sahibi tarafından haklı sebeplerle feshi, veya eksik ve kusurlu işlerin bulunması veyahut başkaca haklı sebeplerle bedelsiz kalması durumunda İİK.nun 72.maddesi gereğince davalı yüklenici hakkında; davacı, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.

Davaya dayanak alınan 16.06.2004 günlü sözleşmede “işi yapacak olan firma yetkilisi selenay mutfak selenay kapı” açıklaması altında ... imzası bulunmaktadır. Uyuşmazlık ticari işden kaynaklanmaktadır. (T.T.K.md.12/3) Her tacir, ticari işletmesiyle ilişkin işlemleri ticari ünvanıyle yapmaya ve işletmesiyle iligili senet vesair evrakı bu unvan altında imzalamaya mecburdur. (T.T.K.md.41/1) Mahkemenin kabulünün aksine sözleşmenin Selenay Orman Ürünleri İnşaat, Sanayi Limited Şirketini temsilen ... tarafından imzalanmış olduğu kabul edilemez. Çünkü, davaya dayanak alınan sözleşmede belirtilen şirketin kaşesi mevcut değildir. (T.T.K.md.544) Kaldı ki, sözleşmenin ... imzasının bulunduğu kısmındaki açıklama, hakiki şahıs olan tacirin ticaret ünvanının yani gerçek şahıs firmasının ticari ünvanını göstermek amacıyla da yazılabilir ve Türk Ticaret Kanunun 43/1.maddesi gereğince, gerçek kişi olan tacir, ticari unvan olarak kısaltılmadan yazılacak ad ve soyadı yanında aynı Kanunun 48.maddesine uygun olarak yapacağı ilaveleri de ticari unvan olarak kullanılabilir. Hukuksal durum bu olunca da; sözleşmedeki imza ...’a aitse, yüklenici de o olmaktadır. O halde, talimatla gönderilen isticvap davetiyesi yasaya uygun bulunmadığından öncelikle 16.06.2004 günlü sözleşmenin kapsamının doğruluğuna ve ... imzasının aidiyetinin tesbitine yönelik olarak HUMK.nun 230 ve izleyen maddelerine göre davalıya mahkemece veya talimat yazılarak isticvap davetiyesi çıkarılıp tebliğ olunması; imza inkarı halinde aynı Kanunun 308 ve izleyen maddeleri hükümleri uyarınca imza incelemesi yaptırılması sonucu sözleşmedeki imzanın davalıya ait olması veya gelerek imzasını ikrar etmesi veyahut usulüne uygun olarak isticvap davetiyesi tebliğ olunduğu halde davete uymaması sonucu HUMK.nun 234.maddesi gereğince sözleşmedeki imzasını ikrar etmiş sayılması durumlarında, sözleşmenin doğruluğu ve davalının sözleşmeyi yüklenici sıfatıyla imzalanmış olduğu kabul edilmelidir. Sözleşmenin yanları bağlayıcı olduğu saptandıktan sonra da; senetlerin iş bedeli karşılığı davalıya verildiğinin yazılı olduğu gözetilerek; HUMK.nun 326, 330 ve 333.maddeleri uyarınca mahkemeye verilmesi için gerekli yargısal işlemlerin mahkemece yapılması senetlerin verilmemesi durumunda olanaklı ise taraflardan, değilse davacıdan senetlerle ilgili bilgi alınarak, senetlerin kapsamları ile ilgili bilgilerin verilecek karara aktarılması olanağının sağlanması gerekmektedir. (HUMK.388,389,216)

İşin tamamlanmış olarak iş (eser) sahibine teslimini ve iş bedelinin istenebilir olduğunu davacı; iş bedelinin ödendiğini ise davalı yasal delillerle kanıtlamakla ödevlidirler. Davada, yüklenici davalının işin tesliminde temerrüde düştüğü ve sözleşmenin davcı tarafından haklı nedenle fesih olunduğu ileri sürüldüğüne göre; bu iddianın yasal delillerle kanıtlanmış olması halinde ise, iş bedeli götürü olduğundan, yüklenicinin yaptığı işin tüm işe olan oranının varsa nefaset farkı da düşülerek saptanması ve bu oranın götürü bedele uygulanmasıyla davalının yaptığı işin bedelinin, yapılan ödeme de gözetilerek belirlenmesine yönelik olarak bilirkişiden mahkemece ek rapor alınmalıdır. Borçlar Yasasının 108/1.maddesi gereğince sözleşmeyi bozan iş sahibi kendine düşen borcu ödemekten kaçınabileceğinden, yüklenicinin saptanan hak etmediği iş bedelinden ve dolayısıyla o miktarda da senetler bedelsiz kalacağından senetlerden ötürü borçlu olmadığının tesbitine karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeden eksik araştırma ve soruşturma sonucu, mahkemece davanın pasif husumet yönünden reddine karar verilmesi doğru olmamış ve hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davacının temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 21.2.2006 gününde oybirliğiyle karar ve