Esas No: 2023/1360
Karar No: 2023/3207
Karar Tarihi: 09.11.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/1360 E.  ,  2023/3207 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Tüketici) Mahkemesi

SAYISI : 2018/485 E., 2022/164 K.

DAVA TARİHİ : 11.02.2013

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozma ilamına uyularak davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı tarafından temyiz edilmekle kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; şiddetli mide ağrısı şikayeti ile 28.01.2012 tarihinde davalı şirkete ait hastaneye müracaat ettiğini, doktorlarından davalı Dr. ...'un kendisiyle ilgilendiğini, gerekli araştırma yapılmadan sadece ilaç tedavisi uygulandığını, kullandığı ilaçlara karşı ağrıları artınca 01.02.2012 günü tekrar hastaneye gittiğini, bu kez kendisi ile ilgilenen davalı Dr. ...'in önceki ilaçların yanlış olduğunu belirterek, Dr. ...'un verdiği ilaçları değiştirmek suretiyle ilaç tedavisine devam ettiğini, bir gün sonra 02.02.2012 tarihinde tekrar aynı şikayetle yine hastaneye geldiğinde bu kez kendisi ile davalı Dr. ...'nın ilgilendiğini, onun da ilaç tedavisine devam etmesini belirterek eve gönderdiğini, uzun bir sürece yayılan hastalığında, adı geçen doktorların hastalığın teşhisine ilişkin kapsamlı araştırma ve tetkikleri yapmaksızın, yanlış tanıda bulunmak ve buna bağlı olarak yanlış tedavi uygulayarak hastalığın ilerlemesini ve erken müdahalede bulunmayarak bir dizi operasyonla hayati tehlike yaşamasında ayrı ayrı kusurlu bulunduklarını, yanlış tedavi sonucu hastalığının ilerlemesi sebebiyle 08.02.2012 tarihinde ... Devlet Hastanesinde muayene edildiğini yine detaylı tetkikler yapılmaksızın davalı Dr. ... tarafından apandisitinde sorun olduğu teşhisiyle ameliyat edildiğini ve apandisitinin alındığını, kısa süre sonra taburcu edildiğini ancak ağrılarının dinmek bilmediğini, bunun üzerine 15.02.2012 tarihinde acil olarak ... Devlet Hastanesine kaldırıldığını ve 2. kez operasyona alındığını ve bu operasyona bağlı olarak enfeksiyon kapmış olmasından dolayı Dr. ... tarafından 3. kez operasyona alındığını, durumunun ciddi şekilde kötüye gitmesi, hayati tehlikenin önemli boyutlara ulaşması sebebiyle 18.02.2012 tarihinde ... ... Üniversitesi Hastanesine nakledildiğini, Üniversite Hastanesinde acilen ameliyata alındığını, iki ameliyat geçirmek suretiyle hayatta kaldığını, ... ... Üniversitesi Hastanesinde önceki teşhis, tedavi ve ameliyatlarda hata yapıldığı, diren çubuğunun yanlış ve zorlanarak takılmasına bağlı olarak enfeksiyon kaptığı ve sepsis olduğu vb. gözlendiğinin söylendiğini, kendisine 45 günlük rapor verildiğini, ancak bu sürede iyileşemediğini, uzun süre çalışamadığını, çalışma gücünün kayba uğradığını, geri kalan hayatında bu yanlış operasyon ve tedaviler sonucu bundan böyle günlük hayatında belirgin kısıtlamalarla devam edeceğini, geçirdiği seri operasyonların psikolojisini olumsuz etkilediğini, serbest muhasebeci olarak çalışmakta ve aylık asgari 5.000,00 TL kazanmakta iken hastalığı ve tedavisi süresince çalışamadığını ve bu nedenle asgari 50.000,00 TL maluliyeti sebebiyle de asgari 100.000,00 TL zarara uğradığını, tedavi masrafı olarak asgari 10.000,00 TL harcama yaptığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere çalışamadığı süre için şimdilik; 5.000,00 TL, maluliyeti sebebiyle 100,00 TL, tedavi gideri olarak şimdilik 4.900,00 TL olmak üzere toplam 10.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

1. ... ... Sağlık Hizmetleri A.Ş.; davacının hastanenin acil servis bölümüne dört kere başvurduğunu, acil müdahalelerin hukuka ve tıbba uygun şekilde gerçekleştirildiğini,gerekli tahlillerin kendisine yapıldığını, acil müdahalenin yapılmasının ardından mutlaka gastroenteroloji polikliniğine ve üroloji polikliniğine gitmesi gerektiği uyarısı yapıldığını, hasta ve yakınlarına hiçbir şekilde başka bir doktorun verdiği ilaçların yanlış olduğuna ilişkin bir bilgi verilmediğini, şikayetlerinde azalma olması nedeniyle son kontrolünden sonra taburcu edildiğini, davacının daha sonra özel hastanede apandisit operasyonu, ... Devlet Hastanesinde midesinde yara ve delik oluşması nedeniyle 2 kez ameliyat edilmiş olduğunu, enfeksiyon gelişince 3. kez ameliyat edilmiş olduğunu, acil müdahale ile akut sıkıntılarının giderildiğini, tıbbi standartlara uygun verilen hizmetlerle hastalıklar arasında illiyet bağının söz konusu olmadığını, davalı hastanenin herhangi bir kusuru bulunmadığını, davacının bahsetmiş olduğu ameliyat ve tıbbi operasyonlarının hiçbirinin ... ... Hastanelerinde yapılmadığını, manevi tazminat talebinin zenginleştirici olmaması gerektiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı ...; acil servise başvuru şikayetinin diş ağrısı ve baş ağrısı olduğunu, hastanın nörolojik muyanesinde acil patoloji düşündürecek bulgu olmadığını, hastaya ağrısı devam ederse nöroloji uzman hekimi muayenesi önerildiğini, tetkik ve muayenelerinin yapıldığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3. Davalı ...; hastanın mide ağrısı, bulantı şikayetlerinin tetkik ve tedavisinin yapıldığını, hastaya veya yakınlarına hiçbir şekilde başka bir doktorun verdiği ilaçların yanlış olduğuna dair bilgi verilmediğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

4. Davalı ...; hastanın muayene olmak için acil servise başvurduğunu, başvuru şikayetlerinin 4 gündür devam eden sırt ağrısı, bulantı şikayetleri olduğunu, tetkik ve muayenesinin yapıldığını, hastaya şikayetlerinde artma olması durumunda üroloji polikliniğine başvurmasının önerildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

5. Davalı ...; kamu hastanesinde çalışması nedeniyle davanın idareye karşı açılması gerektiğini, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğunu, bir kusurunun bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

1. Mahkemenin 02.07.2015 tarihli ve 2013/67 E., 2015/279 K. sayılı kararıyla; hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 23.09.2011 tarihli ve Adli Tıp Genel Kurulunun 04.02.2015 tarihli raporlarında, meydana gelen durumun komplikasyon olduğu, davalılara kusur atfedilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin kararına karşı, süresi içinde davacı temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 05.02.2018 tarihli ve 2016/6201 E., 2018/1201 K. sayılı ilamıyla; raporlarda, hastada gelişen durumun komplikasyon olduğu belirtilmiş ise de raporu düzenleyen kurulda davacının şikayetlerine ilişkin konusunda uzman doktorların bulunmadığı, bu nedenle Mahkemece, bu konuda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir üniversiteden, aralarında 1 gastroentrolog ve 2 genel cerrah da bulunan, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, davacı hastanın şikayetleri, hastalığın seyri de dikkate alınarak dava konusu olayda davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığının belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek, kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; rapordaki tespitlerin, alınan ... raporunu da karşılayacak şekilde hazırlanmış olması, temin edilmesi gerekli olduğu bildirilen tedavi ve tanı evraklarının da temin edilip raporda değerlendirilerek hazırlanmış olması, tüm tedavi ve tanı evraklarının kronolojik olarak değerlendirmeye alınmış olması ve raporun bozma ilamında da vurgulandığı üzere öğretim üyesi iki genel cerrah ve bir gastroenteroloji uzmanından oluşan heyetten alınması nedeniyle heyet raporunun hükme ve denetime elverişli olduğu kanaatine varılarak olayda davalılara izafe edilecek bir kusur bulunmaması nedeniyle kusuru bulunmayan davalılara karşı açılan maddi ve manevi tazminat davasının ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı temyizinde; yargılama aşamasında dinlenen tanıklarının dava konusu olaylar nedeniyle büyük zorluklarla karşılaştığını, işini yitirdiğini, uzun süre çalışamadığını, tedavisinin uzun zaman aldığını, bu olaydan tüm aile fertlerinin olumsuz etkilendiğini, olaylar anında ve sonrasında son derece acı çektiğini maluliyet oranının saptanması için Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiğini, apandisit kaynaklı ameliyat sonrasında Dr. ... tarafından uygulanmış olan ilaç tedavisinde verilmiş olan dikloran ilacının yan etkileri içinde mideye zarar vereceği bu kadar ortadayken Adli Tıp Kurumunca bu hususun gözden kaçırılması ya da dikkate alınmamış olmasının hatalı olduğunu, kendisine uygulanan hatalı operasyon ve ilaç tedavisi sonucunda taburcu olmayı veya başka bir hastaneye naklini istediğini, bu hususların tanık beyanları ile de ispatlanmış olmasına karşın davalılardan Dr. ...'nin buna izin vermeyerek hayati tehlikesinin artması noktasında alelacele ... Üniversite Hastanesine sevk ettiğini, Mahkemece vekalet ücretinin yanlış hesaplandığını, reddedilen manevi tazminat için hükmedilecek vekalet ücretinin maktu olması gerektiğini belirterek, kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; vekilin özen yükümlülüğüne aykırı davranmasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 502 inci maddesi; “Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır. Sözleşme veya teamül varsa vekil, ücrete hak kazanır.”

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266 ncı ve devamı maddeleri.

3. 2022 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10 uncu maddesi,

3. Değerlendirme

1. Mahkemece uyulmasına karar verilen bozma ilamında, uzman heyetten rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi istenmiş olup, Mahkemece bozmaya uygun olarak yapılan araştırma neticesinde dosyaya sunulan bilirkişi heyeti raporunda, davacının ... Medikalpark ve ... Devlet Hastanesinde görevli olan doktorlar tarafından yapılan muayene, tetkik ve tedavilerinin tıp kurallarına uygun olduğu, duodenal ülser perforasyonunun herhangi bir ihmale ve kusurlu doktor eylemine bağlı gelişmediği, duodenal ülser perforasyonu onarımı sonrası gelişen klinik tablonun gösterilecek özen ve dikkate rağmen ortaya çıkabilen ve bir kusur izafe edilemeyen komplikasyon olarak değerlendirildiği, söz konusu komplikasyonların giderilmesi için gerekli eylemlerin ve yönlendirmenin yapılmış olduğu, hekimlere atfedilebilecek ihmal ya da kusur bulunmadığı şeklinde görüş bildirildiği görülmüştür. Bu durumda, kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozma ilamına uygun şekilde araştırma yapılarak karar verildiği anlaşıldığından davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2. Karar tarihinde yürürlükte bulunan 2022 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 10 uncu maddesi;“ Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez.Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.” hükmünü içermektedir. Somut olayda, davacının manevi tazminat talebi ret edilmiş olup, bu durumda yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kendisini vekil ile temsil ettiren davalılar vekili lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, alacak toplamı üzerinden nispi vekalet ücretine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bozulmasını gerekmiştir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na (6100 sayılı Kanun) eklenen Geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 438 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca temyiz olunan Mahkeme kararının düzeltilerek onanmasını gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davacının sair temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Davacının diğer temyiz itirazının kabulü ile; temyiz olunan Mahkeme kararının hüküm fıkrasının 5 nolu bendinde yer alan "13.450,00 TL" rakamlarının hükümden çıkartılarak yerine "2.550,00 TL" rakamlarının yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine,

6100 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

09.11 .2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.