Esas No: 2013/18768
Karar No: 2014/20215
Karar Tarihi: 15.10.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/18768 E.  ,  2014/20215 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı yasaya muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- ... vekilinin temyizine göre yapılan incelemede;

Açılan davanın niteliğine göre ... suçtan doğrudan doğruya zarar görmediği gibi iddianame tebliğ edildiği halde katılma talebinde de bulunmadığı cihetle davaya katılma hakkı bulunmayan ... temsilcisinin temyiz isteğinin 5320 sayılı yasanın 8/l.maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK.nun 317.maddesi uyarınca REDDİNE,

II- Sanığın temyizine gelince;

Suç tarihi itibariyle sanığın eyleminin, 5607 sayılı Yasa'nın 3/5. maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları nedeniyle aynı zamanda 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağından, fikri içtima nedeniyle sanığın 5237 sayılı TCK'nun 44. maddesi uyarınca daha ağır ceza öngören 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesi gereğince cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi, temyiz edenin sıfatına göre bozma nedeni yapılmamıştır.Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 15.10.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde ... Sulh Ceza Mahkemesince verilen 01.03.2011 tarih ve 2011/72 sayılı önleme arama kararma istinaden jandarmaca yapılan yol kontrol çalışmaları sırasında,... Taşımacılık Firmasına ait yolcu minibüsünde yapılan aramada, şüpheliye ait toplam 400 paket sigara ele geçirilmiş, şüpheli tüm aşamalarda sigaraları hediye etmek amacıyla arkadaşlarına götürdüğünü söylemişlerdir.

Sanıkların mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığını irdelediğimizde;

Sanık sigaraları ticari amaçla taşıdığını hiçbir aşamada kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen sigaralar ve üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen diğer bilgilerdir. O halde sigaraların nasıl ele geçirildiğine ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını irdelemek gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan ... Sulh Ceza Mahkemesinin 01.03.2011 tarihli arama kararı incelendiğinde; Milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlemenin önlenmesi, aranan şahısların firarilerin yakalanması,taşınması ve bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlaşıcı veya eşyanın yakalanması 5607 sayılı kaçakçılıkla mücadele kanunununda öngörülen suçların, akaryakıt kaçakçılığının önlenmesi, bölgenin terör eylem ve faaliyetleri açısından stratejik konumda olması aranan şahıslar ile insan kaçakçılığının önlenmesi amacıyla İpek tepe mevkii, karakol önü mevkiinde 01.03.2011 - 31.03.2011 tarihleri arasında önleme araması yapılmasına karar verilmiştir.

Bu karara istinaden ... Taşımacılık firmasına ait yolcu minibüsünde arama yapılmış ve dava konusu sigaralar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde; Anayasamızın; 2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz...." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkralanda hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddelerde düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Arama talep yazısı dosyada mevcut değilse de, arama kararına derc olunan talep yazısındaki gerekçeler, kanundaki ibarelerin tekrarı niteliğinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 01.03.2011 - 31/03.2011 tarihleri arasında 31 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olmaları yanında genel yollarda 31 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul şüphe ve sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarını boşa çıkaran ve adli aramayı düzenleyen CMK.nun 116. Maddesindeki "yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe (06.03.2014 tarihinden sonra somut delillere dayalı kuvvetli şüphe) varsa şüphelinin veya sanığın üstü eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir" önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

Suç işleyenlerin bulunup cezalandırılması devletin görevi ise de, yargılama faaliyeti icra edilirken hukuk içinde kalınarak, kişilerin temel hak ve özgürlükleri korunarak, hakların özüne dokunulmaksızın ve yasaya uygun bir biçimde elde edilen delillerin kullanılması suretiyle gerçeğe ulaşılması amaçlanmalıdır. Hakim, hak ettiği taktirde sanığı en şedit biçimde cezalandırabileceği gibi onun temel hak ve özgürlüklerinin de koruyucusu ve teminatı olmak durumundadır.

O halde; ... Sulh Ceza Mahkemesinin önleme aramasına ilişkin olarak verdiği karar, hukuka aykırı olup, bu karara istinaden durdurulup aranan minibüste ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan sigaralara ve sigaralar üzerinde yapılan bilirkişi incelemesine

dayanılamaz. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın mahkumiyetini gerektiren delil mevcut değildir. Savunmasında suçlamayı kabullenmemiştir.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak ele geçirilen sigaralar ve üzerinde yapılacak inceleme sonucu elde edilen delillere dayanarak hüküm kurulması yukarıda açıklanan yasa hükümlerine aykırı olacağı açıktır.

Sonuç olarak; yerel mahkeme hükmünün bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın Çoğunluğun II nolu onama kararına katılmıyorum.