Esas No: 2020/2585
Karar No: 2021/1690
Karar Tarihi: 18.02.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/2585 E.  ,  2021/1690 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen reçete bedeli kesintisi, cezai şart tahsili ve uyarı cezası işlemlerinin iptali davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesince yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi’nin sahibi olduğunu, davalı kurumun 11/02/2016 tarihli yazısı ile kuruma fatura ettiği 2 adet reçetenin, reçete sahibinin bilgisi dışında düzenlenmiş ve temin edilmiş olduğunu, bu nedenle hakkında 2012 yılı ilaç teminine ilişkin sözleşmenin 5.3.5. maddesinde yer alan; hasta ya da hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin kuruma fatura edilmesi nedeniyle 75.775,50TL cezai şart uygulandığını, reçete bedeli olan 7.577,55 TL'nin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte kurumdan tahakkuk etmiş alacaklarından mahsup edileceğinin bildirildiğini, uyarı cezası da verildiğini, bu işlemlerin iptali ile davalı tarafa borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı; davacının 2 adet e reçeteyi hastanın kendisine teslim edildi kaydı ile kuruma fatura ettiği, ancak hastaların ilaçları almadığını beyanla, cezai işlemin yerinde olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince; olayda 3. kişilerin dahlinin bulunduğu, protokolün 5.3. madde hükümlerinin uygulanmaması gerektiği anlaşılmakla, davanın kabulüne, davalı kurumun 11/02/2016 tarih ve .../864745 sayılı işleminin iptaline, taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; davacı eczanenin ibraz edilen reçetelerin arkasına ilaçları teslim alan kişilerin kimlik bilgilerini kontrol ederek yazması gerektiği, davacının kendisinin de taraf olarak imzaladığı protokol hükümlerine göre kendisine yüklenen kimlik tespiti yapma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden davalının istinaf talebinin kabulüne, davanın reddine karar verilmiş; karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava konusu reçetelerde yazılı ilaçların reçete sahibi hastalar tarafından teslim alınıp alınmadığına ilişkindir.

Davacı eczane tarafından; kuruma fatura edilen, ... ve ... adına düzenlenen, 27.09.2012 tarihli iki adet reçetede yazılan ilaçların, reçete sahipleri tarafından alınmadığı kurumca iddia edilmiş ise de, davalı tarafın yaptığı soruşturma sırasında hastalar; ilaçlarını teslim alan ...’ı tanımadıklarını söylemişler ancak ... isimli eczane kalfası aracılığıyla ilaç yazdırdıklarını ve bilmedikleri eczanelerden ilaçlarını aldıklarını da kabul etmişlerdir. Bu durumda teslim aldıklarını kabul ettikleri ilaçları dahi eczaneden kendilerinin veya yakınlarının almadığı, bizzat doktora gitmeden başkaları aracılığıyla ilaç yazdırdıkları ortadadır. Bu nedenle hangi reçetelerdeki ilaçları aldıkları açıkça tespit edilmelidir. Dava konusu reçetelerdeki ilaçların hastalar tarafından kesin olarak teslim alınıp alınmadığının belirlenmesi için HMK md. 31 uyarınca hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında bu hastaların tanık sıfatıyla dinlemesi gerekir. Mahkemece hastaların ilaçları almadıklarının tespiti halinde de, 01/10/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol’ün 6.10. maddesinde yer alan; “Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır.” hükmü uyarınca davacı hakkında uygulanan 2012 protokolünün 5.3.5. maddesinin 2020 protokolündeki karşılığı olan 5.3.5. maddesindeki; “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.” hükmünün olaya uygulanarak cezai işlem miktarının yeniden belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın reddine yönelik hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının HMK'nın 371 inci maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, HMK'nın 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 18/02/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.