Esas No: 2021/9153
Karar No: 2022/2305
Karar Tarihi: 23.03.2022

**11. Hukuk Dairesi         2021/9153 E.  ,  2022/2305 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Boyabat Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 03.09.2020 tarih ve 2020/116 E. - 2020/384 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi’nce verilen 19.10.2021 tarih ve 2021/798 E. - 2021/1267 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, Börteçineler Medikal Tekstil Temizlik İnşaat Gıda Turizm Hizmetleri ve Ticaret Limited Şirketi ile yine Cansu Temizlik İşleri İnşaat Turizm Gıda İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi ile davacı kurum arasında işçi çalıştırılmasına ilişkin hizmet alımı yapıldığını, şirket bünyesinde çalışan bir işçinin tazminat ve ücret alacağı davası açarak davayı kazandığını, hükmedilen tazminat ve ücret alacakların ödendiğini, kurumun rücu amacıyla açtığı davada söz konusu şirketlerin ticaret sicilden 13/06/2014 tarihinde silindiğini, hukuki menfaatleri bulunduğundan ilgili şirketlerin ihyasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... yetkilisi, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, 01/07/2012 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen Geçici 7. madde ile ticaret sicilinden terkin edilen sermaye şirketleri ile kooperatiflerin üzerinde herhangi bir mal varlığının olduğunun sonradan anlaşılması veya ilgili şirket veya kooperatifin faaliyetlerine kaldığı yerden devam etmek istemesi durumlarında ya da şirketten veya kooperatiften kişinin alacağının bulunması halinde ticaret sicilden silinme tarihinden itibaren 5 yıl içinde ihya yoluna gidilmesi gerektiği, söz konusu şirketlerin, ticaret sicilinden re'sen terkin edilmesinin üzerinden 5 yıl geçmesinden sonra dava açıldığı anlaşıldığından, davanın reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir.

İstinaf mahkemesince, ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, davacıdan harç alınmasına yer olmadığına, 23/03/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava 6102 sayılı TTK'nın Geçici 7. maddesi gereğince unvanı ticaret sicilinden re'sen terkin edilen limited şirketlerin ihyası istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, Geçici 7. maddenin 15. fıkrası gereğince beş yılık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kanaatimi iki başlık altında açıklamaya çalışacağım.

Birinci başlıkta Geçici 7. maddenin 15. fıkrasının son cümlesinde düzenlenen beş yıllık hak düşürücü sürenin Anayasaya aykırı olup olmadığı hususunu irdeleyeceğim. İkinci başlıkta ise Anayasaya aykırılık sorunundan ayrık olarak Geçici 7. maddenin uygulama şartlarının neler olduğu hususuna değineceğim.

1- 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. maddesi "Temel Hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." hükmünü havidir. Mülkiyet hakkı başlıklı 35. maddesi ise "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." düzenlemesini içermektedir.

İlgili düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere en temel haklardan biri olan mülkiyet hakkı kanunla sınırlanacak olsa bile bu sınırlama asla hakkın özüne dokunmamalı hele hele onu sonlandıracak şekilde bir düzenleme yoluna gidilmemelidir. Aksi halde sınırlamayı yapan kanun AY'nin yukarıda zikredilen 13. ve 35. maddelerine açıkça aykırı olacaktır.

Bu bilgiler ışığında Geçici 7. maddenin 15. fıkrasına baktığımızda; ticaret sicilinden kaydı silinen şirket veya kooperatifin alacaklıları ile hukuki menfaatleri bulunanlar haklı sebeplere dayanarak silinme tarihinden itibaren beş yıl içinde mahkemeye başvurarak şirket veya kooperatifin ihyasını isteyebilir. Peki terkin tarihinden itibaren beş yıl geçtikten sonra terkin edilen şirketin malvarlığı (sözgelimi taşınmazı) olduğu ortaya çıkarsa durum ne olacak. 15. fıkraya göre böyle bir marvarlığı terkin tarihinden itibaren on yıl sonra Hazineye intikal eder. İhya istemek için beş yıllık süre kaçırılmışsa, beşinci yıl ile onuncu yıl arasında geçecek beş yıllık sürede malvarlığının kaderi ne olacak. Altıncı ve devam eden yıllarda malvarlığını tasfiye etmek için ihya istenemeyecek mi? Bu hususta Kanunda açık bir düzenleme bulunmamakta olup madde bu haliyle mülkiyet hakkının özünü ortadan kaldırdığından açıkça Anayasaya aykırıdır. Aynı durum önümüzdeki somut uyuşmazlıkta olduğu gibi şirketten alacağı olan alacaklılar için de geçerlidir. Aksine bir düzenleme yoksa sözleşmeden doğan alacak hakları on yılda zamanaşımına uğrar. Beş yıllık ihya süresini şu ya da bu nedenle kaçıran alacaklı veya hukuki menfaati bulunanlar geri kalan zamanaşımı süresi içinde alacağını isteyemeyecek mi? Hemen belirtelim ki Daire son kararlarında şirketin malvarlığının bulunduğu hususu beş yıllık hak düşürücü sürenin geçmesinden sonra tespit edilmesi halinde ihya istenebileceğini (beş yıllık hakdüşürücü sürenin aranmayacağını) içtihat etmeye başlamıştır. Ancak alacaklılar ve hukuki menfaati bulunanların talepleri için bu yönde bir içtihadı bulunmamaktadır.

Özetle Geçici 7. maddenin 15. fıkrasında düzenlenen beş yıllık hak düşürücü süre yukarıda açıklanan nedenlerle mülkiyet hakkının özüne dokunduğundan somut norm denetimi (itiraz, def'i) yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düşündüğümden, tercihini hükmü uygulamaktan yana kullanan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

2- Anayasaya aykırılık sorununu bir kenara bırakarak maddenin uygulama şartlarına bakacak olursak; Geçici 7. maddenin 15. fıkrasında düzenlenen beş yıllık hak düşürücü süreyi uygulayabilmek için iki şartın aynı anda gerçekleşmiş olması gerekir. Birinci şart terkin işleminin Geçici 7. maddenin 1. fıkrasında düzenlenen nedenlerden en az birinin gerçekleşmiş olması nedeniyle yapılmış olması, ikinci şart terkin işleminin maddede öngörülen usullere ve süreçlere uyularak gerçekleştirilmesi. Maddenin uygulaması mülkiyet hakkını sonlandırma gibi çok ağır sonuçlar doğuracağından bu iki şart aynı anda bulunmadan yapılacak terkin işlemi keenlemyekün hükmünde olacaktır. Böyle bir durumda ise esasında ihya talebi şirketin tüm organlarıyla varlığını devam ettirdiğinin tespiti niteliğinde olduğundan (adeta şirketin aynen geriye avdeti talep edildiğinden) beş yıllık sürenin uygulanması da söz konusu olamayacaktır. Hatta ihya kararı ile ek tasfiye memuru atanmasına da lüzum kalmayacaktır. Çünkü şirket hatalı terkin edildiğinden verilecek ihya kararı şirketin tüm organlarıyla yeniden hayatiyet kazanması anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut davaya baktığımızda; TTK'nın Geçici 7. maddesinin 4. fıkrasının a Bendi "Kapsam dahilindeki şirket ve kooperatiflerin ticaret sicilindeki kayıtlı son adreslerine ve sicil kayıtlarına göre şirket ve kooperatifi temsil ve ilzama yetkilendirilmiş kişilere bir ihtar yollanır. Yapılacak ihtar, ilan edilmek üzere Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi Müdürlüğü'ne aynı gün gönderilir. İlan, ihtarın ulaşamadığı durumlarda, ilan tarihinden itibaren otuzuncu günün akşamı itibarıyla, 11/02/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılmış tebliğat yerine geçer. Ayrıca anılan ilan, bildirici niteliği haiz olarak ilgili ticaret ve sanayi odası veya ticaret, sanayi ya da deniz ticaret odasının internet sitesinde aynen yayımlanır." hükmünü içermektedir.

Davacı taraf, Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün terkin işleminden önce yukarıdaki 4. fıkranın a Bendi uyarınca gerekli ihtar ve ilanı yaptığına dair belgeleri dosyaya kazandırmamıştır. Oysa bu ihtar ve ilan ile ilgili şirket, temsilcileri ve alacaklılar tasfiye sürecinden, kendilerine yüklenen hak ve yükümlülüklerden ve hak ve yükümlülükler için öngörülen sürelerden haberdar olacak, terkin süreci de bu ihtar ve ilan ile başlayacaktır. Şayet 4. fıkra uyarınca gerekli ihtar ve ilan yapılmadan terkin yapılmışsa artık bu usulüne uygun bir terkin olmadığından yok hükmünde sayılacak beş yıllık hak dürüşücü süreye bakmaksızın (Geçici 7. madde uygulanmaksızın) her zaman şirketin tam ihyası istenebilecektir. İşbu davada ise mahkemece bu yönde bir araştırma yapılmamıştır. Mahkemece yapılması gereken Geçici 7. maddenin 4. fıkrası uyarınca gerekli ihtarın ve ilanın yapılıp yapılmadığını araştırmak, şayet gerekli ihtar ve ilan yapılmamışsa, beş yıllık hak düşürücü süreye bakmaksızın işin esasına girip bir karar vermekten ibarettir.

Açıklanan nedenlerle eksik inceleme ile verilen İlk Derece Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına hükmetmek gerekirken aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.