Esas No: 2017/20356
Karar No: 2019/3824
Karar Tarihi: 20.02.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/20356 E.  ,  2019/3824 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde 05.02.2004- 22.04.2014 tarihlerinde fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının, hafta tatili alacağının ve giyim yardımı alacağının ödenmediğini ileri sürerek, talep konusu alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar Cevaplarının Özeti:

Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında, davacı işçinin fazla çalışma süreleri konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda davacının tanık beyanlarına göre haftanın 5 günü 08:00- 21:00 saatleri arasında hafta sonu 1 günde 3 saat çalışarak haftalık 15,5 saat fazla mesai yaptığı, yıllık 270 saatlik fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda dinlenen davacı tanıklarından Abdullah, mesaiye sabah 08:00'de başlandığını, belli bir çıkış saatinin bulunmadığını, haftanın 7 günü de ortalama 21:00'e kadar çalıştıklarını, Veysi, doktor olup davacının 19:00, 20:00 saatlerinde davacının ilaç tanıtımına geldiğini, İlyas, eczacı olup, kışın eczanelerin kapanma saatinin 18:00, yazın ise 18:30 olduğunu, nöbetçi olduğu zamanlarda davacının 21:30, 22:00 gibi ilaç tanıtımına geldiğini, davacı tanığı ... ise, günlük çalışma saatinin 08:00 - 18:000 saatleri arasında olduğunu, haftanın 5 günü çalıştıklarını, günde en aşağı 2,3 saat acil ziyaretleri ile nöbetçi eczane ziyaretlerinin sürdüğünü beyan etmişlerdir. Ancak dinlenen davacı tanıklarının gerek birbiri ile örtüşmeyen beyanları gerekse de tanıklardan bir kısmının davacının sürekli olarak 08:00 - 21:00 saatleri arasında çalıştığını bilebilecek durumda olmamaları nedeni ile çalışma saatlerinin haftanın 5 günü 08:00 – 19:00 saatleri arasında ve hafta sonu 1 günde 3 saat çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır. Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile davacının çalışma saatlerinin 08:00- 21:00 olarak kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.