Esas No: 2019/9337
Karar No: 2019/7597
Karar Tarihi: 04.12.2019

**16. Ceza Dairesi         2019/9337 E.  ,  2019/7597 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Siirt 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.03.2019 tarih ve 2018/557 - 2019/204 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükmüne

yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih ve 2017/956 - 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 - 2017/3 sayılı kararı ile Dairemizin temyiz incelemesi sonucu vermiş olduğu 14.07.2017 tarihli 2017/1443- 2017/4758 ve 13.11.2019 tarihli 2018/5526 - 2019/6842 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem hizmet ve yapılanması olarak adlandırılan yapılanması, Devletin en kritik ve operasyonel birimlerine sızarak örgüt hesabına yürütülen gizli faaliyetlerde bulunan bir yapı olup, örgüt mensubu sayısı mahrem yapılardan olan Türk Silahlı Kuvvetlerinde süreç içinde artarak TSK birimlerini yönlendirebilecek ve kontrol altında tutabilecek bir güce kavuşmuştur.

FETÖ/PDY’nin Türk Silahlı Kuvvetleri, Emniyet ve Milli İstihbarat Teşkilatlarında yer alan mensupları bu örgütün “Silahlı Kanadını” oluşturmuştur.

FETÖ/PDY’nin, TSK içerisinde diğer yapılanmalarından farklı bir yapılanmaya gittiği, tamamen hücre tipi, birbirinden habersiz ve bağımsız üniteler oluşturduğu, bu ünitelerin sivil kişilerin sorumluluğunda üst düzey komutanlar (general, albay, yarbay, binbaşı), alt rütbede subaylar (teğmen, üsteğmen, yüzbaşı) ve astsubay gruplarından oluştuğu tespit edilmiştir. FETÖ/PDY, askeri öğrenci olarak TSK’ya yerleştirdiği mensuplarını ikişer üçer kişiden oluşan, birbirinden ayrı ve habersiz hücreler halinde abi olarak tabir ettikleri örgüt üyelerinin sorumluluğuna vermiş, kod adı vererek gerçek isimlerini gizlemiş, bu örgüt üyelerinin, hiçbir hücre diğer bir hücreden haberdar olmayacak şekilde, ayda sadece bir-iki kez örgütün evlerine gitmelerini sağlayarak ya da dışarıda yüz yüze görüşerek deşifre olmalarının önüne geçmeye çalışmıştır. TSK’ya sızan elemanların korunması, orduda tutunabilmesi ve arkadan gelenlerin önünün açılabilmesi için her türlü yol ve yöntemin uygulandığı anlaşılmıştır.

FETÖ/PDY, örgütsel tüm uygulamalarında olduğu gibi haberleşme yöntemlerinde de gizliliği esas alarak iletişim sağlamaya özen göstermiş ve bu amaçla yüz yüze (buluşma), canlı kurye, kriptolu IP hattı, not ile haberleşme, basın yayın üzerinden talimat verme, sosyal medya, telefon (GSM, operasyonel hat, ankesör, büfe arama), iletişim ve haberleşme programları (ByLock) şeklinde birbirinden faklı iletişim yöntemlerini kullanmıştır. FETÖ/PDY’nin askeri mahrem yapılanmasında, örgütün mahrem sorumlularının sevk ve idaresi altındaki askeri personel ile deşifre olmayı engellemek maksadı ile irtibat kurma yollarından birisinin de; “Kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, iddia bayii ve lokanta gibi işletmelerde bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit (kontörlü/voip) hatlar ile Türk Telekom’a ait ankesörlü telefon hatlar” olduğu tespit edilmiştir. FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün “sohbet” olarak adlandırdığı örgütsel toplantıları devam ettirmek için elzem olan askeri personel ile irtibatlarında gizliliğe çok önem verdiği; FETÖ kapsamında yürütülen soruşturmalardaki şüphelilerin hatları ile kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta ve benzeri gibi sair işletmelerde kurulu bulunan ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesinde, ardışık arama (yakın zaman diliminde birbirini takip eden peşi sıra), periyodik arama (farklı tarih ve zaman diliminde belirli gün aralığı dahilinde) ve tek arama şeklinde iletişimin gerçekleştirildiği ve irtibat sağlandığı saptanmıştır.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün TSK içerisindeki mahrem yapılanmasında faaliyet yürüten ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanan bazı şüpheliler vermiş olduğu ifadelerinde ankesör-sabit hat (büfe-market vb.) aramaları konusunda, özetle; TSK içindeki bir kişinin örgüt adına aranacaksa kontörlü telefonu bulunan büfe, market ve kuruyemişçilerden arandığını, bunun bir tedbir olduğunu beyan etmişlerdir.

Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine sızmış mensuplarının bir kısmı ile özellikle geçmiş yıllarda kullandıkları bir sistem olan büfe, market ve benzeri yerlerdeki ücretli telefonlar veya kontörlü telefonlar ile haberleşmek suretiyle örgütsel iletişimin kurulduğu, arama işleminin genellikle tek taraflı ve kısa süreli olduğu, sadece sorumlu şahısların arama işlemini yaptığı (askeri şahıs tarafından karşı arama yapılmadığı, askeri personelin de çok sık olmamakla birlikte mahrem sorumlusuna ulaşmak istedikleri durumlarda aradığı), sorumlu şahıs tarafından aranan askeri personelin büyük kısmının rütbe, makam ve sınıf olarak genelde denk oldukları, genel olarak her sivil yöneticinin sorumluluğunda birden fazla hücre bulunduğu ve hücrelerin 2-3 asker şahıstan (askeri öğrenci ve/veya muvazzaf personel) oluştuğu, bu asker şahısların da aynı Kuvvete mensup olup aynı rütbede bulundukları (istisnai olarak farklı rütbe ve/veya Kuvvetlere mensup asker şahıslardan bir hücre oluşabildiği, örneğin; sivil sorumlunun astsubaylardan oluşan grubunun yanında astsubaylıktan subaylığa geçen askeri personelle de ilgilenebileceği) tespit edilmiş, tek ankesör ya da sabit hattan (market-büfe-bakkal vb.) farklı asker şahısların aranması, arka arkaya arama (ardışık arama) şeklinde olması durumu da aramanın örgütsel olduğu kanısını güçlendirmiştir.

FETÖ/PDY’nin bir iletişim aracı olarak ankesörlü/sabit hatlardan periyodik veya ardışık aramaların hukuki niteliği konusunda Dairemizin 13.11.2019 tarihli 2018/5526 – 2019/6842 sayılı kararında yapılan açıklamalarda da belirtildiği üzere, ulusal ve uluslararası mevzuat hükümleri çerçevesinde başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20. maddesinde koruma altına alınmış olan özel hayata saygıya ve özel hayatın gizliliğine ilişkin hükümler ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının haberleşme hürriyetine ilişkin 22., suç ve cezalara ilişkin esasların düzenlendiği 38., milletlerarası antlaşmaları uygun bulmaya ilişkin 90. maddesi; Ceza Muhakemesi Kanunun iletişimin tespiti ve dinlenilmesi ile kayda alınmasına dair 135., bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevinin düzenlendiği 160., Cumhuriyet savcısının görev ve yetkilerinin düzenlendiği 161., delillerin ortaya konulması ve reddine dair 206., delillerin takdir yetkisine dair 217., hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlara dair 230., hukuka kesin aykırılık hallerine dair 289. maddeleri Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No:35394/97, &34; Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No:4378/02, & 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No:11082/06, 13772/05, & 700; Leander/İsveç, 26.03.1987, B.No:9248/81, & 59; A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 19.02.2009, B.No:3455/05, & 177 kararları ile birlikte bir bütün olarak değerlendirildiğinde; yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir. Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır. Delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ulusal mahkemelerin takdirindedir. Bir devletin terörle mücadele etmek için önlem almadan önce, felaketin gelip çatmasını beklemesi mümkün değildir. Herkesin özel yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahip olmasına karşılık; terörle mücadele, terör saldırılarını engellemeye yardımcı olabilecek bilgilerin toplanması, terör şüphelilerinin yakalanıp yargılanması amacıyla özel gözetleme yöntemlerinin kullanması hukuka aykırı değildir.

Suçun işlendiğini gösterir somut olgulara dayanan kuvvetli suç şüphesinin bulunması, elde edilen delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olmayıp denetlenebilmesi, kamu düzenini bozan bir eylem olarak işlenen suçun aydınlatılamamasının ve cezasız kalmasının, toplumun dirlik ve düzeninin bozulması sonucunu doğuracağında tereddüt olmaması hususları dikkate alındığında; demokratik kurumlara, hukuk devletine, demokrasiye ve insan haklarına karşı, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, çok büyük bir önem verdiği, silahlı kanadını oluşturan askeri mahrem yapılanmasına yönelik yapılan soruşturmada, şüpheliler ve suç delillerine ulaşılması amacıyla Ankara merkezli ve diğer illlerde Cumhuriyet başsavcılıklarının yasal yetkisine dayanarak hakim kararıyla geçmişe dönük elde ettiği “iletişimin tespiti (HTS)” kayıtlarının, “hukuka uygun bir delil olarak hükme esas alınmasında herhangi bir hukuki isabetsizlik bulunmadığı, yapılan işlemin “demokratik bir ülkede gereklilik” ve “orantılılık” ilkelerine uygun” olduğu, somut olay kapsamında da, kanunda yazılı esas ve usullere göre bu tedbire başvurulmasının “iletişim özgürlüğü” hakkının özünü ortadan kaldırmayacağı kanaatine varılmıştır.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının iletişim yöntemi olarak ankesörlü/sabit hatlardan periyodik veya ardışık aramalar yaptıkları yönündeki tespitlerden sonra, soruşturma makamlarınca başlangıç soruşturması kapsamında ve CMK’nın 160/1 maddesinin verdiği yetkiye dayanarak yapılan araştırmalar sonucunda; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının “sohbet” olarak adlandırdıkları örgütsel toplantılara devam etmek için kamuya açık market, büfe vb. yerlerde kurulu bulunan ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatları özel yöntemlerle kullandıklarının tespit edilmeleri üzerine, CMK'nın 135/6 maddesi gereğince sabit hat ve ankesörlü hatlara yönelik iletişimin tespiti kararları alınarak uygulamaya konulması, bu cümleden olarak şüpheli kişilerin hatlarıyla kamuya açık, birbirinden bağımsız büfe, market vb. yerlerde kurulu bulunan sabit veya ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesi, üçüncü kişilere ait verilerin ayıklanması ile yapılan analizler sonucunda şüphelilere ulaşılmasında hukuka aykırı yöntemlerin kullanıldığı ileri sürülemeyeceği gibi, ihlal edildiği iddia edilen hakka nazaran kamu güvenliğinin korunması ve suçla mücadele için sağlanan yararın üstünlüğünden de kuşku duyulmaması gerekecektir.

Vicdani kanının oluştuğuna ilişkin duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Somut olayda; sanığın kovuşturma aşamasında vazgeçtiği ancak soruşturma aşamasında müdafii huzurundaki ifadelerinde ve sorgusunda, özetle; 2004 yılında lise sınavlarına hazırlık amacıyla dershaneye gittiği dönemde örgüt evlerine ders çalışmak için giderek örgütle irtibat kurduğunu, bu evde ders çalışmanın yanı sıra örgüt lideri Fethullah Gülen'in videolarını izlediklerini, Kuleli Askeri Lisesini kazandıktan sonra lise eğitimi süresince hafta sonları...kod adlı kişiyle İstanbul'da örgüt evlerinde buluşarak örgüt lideri Fethullah Gülen'in kitaplarını okuduklarını, örgüt içerisinde mahrem imam tarafından kendisine verilen "Ali" kod adını kullandığını, 2008 yılında Ankara Kara Harp Okuluna başladıktan sonra...kod adlı kişinin sanığı başka bir mahrem imamla tanıştırarak o kişiye devrettiğini, bu örgüt imamının sanığın kullandığı cep telefonunu sabit hatlardan arayarak iletişim kurduğunu ve Ankara Balgat'ta bulunan örgüt evinde buluşarak örgüt lideri Fethullah Gülen’e ait sohbet videoları izlediklerini, 2012 - 2013 yıllarında İstanbul Tuzla Piyade Okulunda sınıf eğitimi aldığı dönemde de örgüt mahrem imamıyla görüşmeye devam ettiğini, 2013 yılı ortalarına doğru kura ile Siirt 3.Komando Tugay Komutanlığına atandığında FETÖ/PDY'nin Kara Kuvvetleri Siirt Subay yapılanmasında Öğretmen konumunda bulunan örgüt mahrem imamı... kod adlı ... ile İstanbul'da tanıştırılarak bu mahrem imama devredildiğini, Siirt'e geldiğinde... kod adlı ... ile buluşarak yine örgütün askeriye Siirt yapılanması içerisinde Öğretmen konumunda bulunan... kod adlı...'le tanıştırıldığını, sonrasında... kod adlı...'ün evine giderek görüştüğünü, bir süre sonra... kod adlı...'ün evinde devre arkadaşı olan ... ile karşılaştığını, 2015 yılı Aralık ayına kadar birlikte iki haftada bir... kod adlı...'ün evine giderek görüştüklerini, ...kod adlı...'e himmet adı altında 500,00TL para vererek örgüte finansal destek sağladığını beyan ederek etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istemiştir.

Yine, dosya kapsamında yer alan sabit hat ve ankesörlü telefonlardan yapılan ardışık aramalara ilişkin 03.10.2017 tarihli Tespit Tutanağı ve 12.06.2018 tarihli Analiz Raporuna göre, sanığın adına kayıtlı olup kendisinin kullandığını kabul ettiği 0536 876 81 88 numaralı telefonun;

• ... Kırtasiye isimli işyerindeki 0484 223 31 40 numaralı hattan 22.07.2013 tarihinde... (Yüzbaşı), ... (Binbaşı), ... (Yüzbaşı) ile birlikte,

• ... Kırtasiye isimli işyerindeki 0484 223 31 40 numaralı hattan 03.08.2013 tarihinde... (Üsteğmen) ile birlikte, 16.08.2013 tarihinde ... (Üsteğmen), ... (Yüzbaşı) ile birlikte,

• ... Kırtasiye isimli işyerindeki 0484 223 31 40 numaralı hattan 23.08.2013 tarihinde ... (Üsteğmen) ile birlikte,

• ... Market isimli işyerindeki 0484 224 90 11 numaralı hattan 15.09.2013 tarihinde ... ile birlikte,

• ... Bakkal isimli işyerindeki 0484 224 84 41 numaralı hattan 21.09.2013 tarihinde ... (Üsteğmen) ile birlikte,

• ... Kırtasiye isimli işyerindeki 0484 223 31 40 numaralı hattan 15.12.2013 tarihinde ... (Üsteğmen), ... (Üsteğmen) ile birlikte,

• Seydibaba Kuruyemiş isimli işyerindeki 0 484 224 36 66 numaralı hattan 05.01.2014 tarihinde ... (Yarbay), ... (Üsteğmen) ile birlikte,

• ... Kırtasiye isimli işyerindeki 0484 223 38 35 numaralı hattan 29.01.2014 tarihinde ... (Albay), ... (Yüzbaşı) ve Davut Sağır (Albay) ile birlikte,

• ... Kırtasiye isimli işyerindeki 0484 223 31 40 numaralı hattan 28.02.2014 tarihinde ... (Albay) ile birlikte,

• ... Kırtasiye isimli işyerindeki 0484 223 31 40 numaralı hattan 08.03.2014 tarihinde ... (Albay) ile birlikte,

• ... Market isimli işyerindeki 0 484 223 37 87 numaralı hattan 17.04.2014 tarihinde ... (Albay) ile birlikte,

• ... Market isimli işyerindeki 0484 224 90 11 numaralı hattan 19.04.2014 tarihinde... (Yüzbaşı) ile birlikte,

• ... Kırtasiye isimli işyerindeki 0484 223 31 40 numaralı hattan 21.04.2014 tarihinde ... (Binbaşı), ... (Yarbay) ile birlikte,

• ... Kırtasiye isimli işyerindeki 0484 223 31 40 numaralı hattan 20.05.2014 tarihinde... (Üsteğmen) ile birlikte,

• ... Market isimli işyerindeki 0484 224 19 39 numaralı hattan 04.06.2014 tarihinde ... (Üsteğmen) ile birlikte,

• ... Market isimli işyerindeki 0484 224 19 39 numaralı hattan 10.06.2014 tarihinde ... (Üsteğmen) ve ... (Albay) ile birlikte,

• ... Market isimli işyerindeki 0 484 223 37 87 numaralı hattan 07.07.2015 tarihinde ... (Üsteğmen) ile birlikte,

• ... Market isimli işyerindeki 0484 224 90 11 numaralı hattan 16.07.2014 tarihinde... (Üsteğmen) ile birlikte,

• ... Market isimli işyerindeki 0484 224 90 11 numaralı hattan 20.07.2014 tarihinde... (Üsteğmen) ile birlikte,

• ... Market isimli işyerindeki 0484 224 90 11 numaralı hattan 02.08.2014 tarihinde... (Üsteğmen), ... (Üsteğmen), ...(Üsteğmen) ile birlikte,

• ... Bakkal isimli işyerindeki 0484 224 84 41 numaralı hattan 28.09.2014 tarihinde... (Üsteğmen) ile birlikte,

• ... Market isimli işyerindeki 0484 224 90 11 numaralı hattan 27.07.2015 tarihinde ... (Üsteğmen), ... (Üsteğmen) ile birlikte,

• ... Market isimli işyerindeki 0484 224 90 11 numaralı hattan 25.10.2015 tarihinde ... (Üsteğmen), ... (Üsteğmen) ile birlikte,

• ... Market isimli işyerindeki 0484 224 90 11 numaralı hattan 27.10.2015 tarihinde ... (Üsteğmen) ile birlikte,

arandığı tespit edilmiştir.

Tanık olarak beyanı alınan başka bir soruşturmanın şüphelisi olan ..., sanığın da beyanlarında adı geçen... kod adlı kişinin kendisini Siirt’te bulunan sabit hatlı telefonlardan aradığını beyan etmiştir. Yine, sanığın beyanlarında adı geçen ve başka bir soruşturmada da şüpheli sıfatıyla ifadesi alınan tanık ... da, Siirt'te görev yaparken 2013 yılı Temmuz ayından sonra ilk 1-2 yıl kendisinin Siirt merkezde... kod adlı örgüt mensubunun evine giderek onunla görüştüğünü, sanıkla beraber... kod adlı...'ün evine iki haftada bir gittiklerini, ...kod adlı kişinin kendisini ankesörlü telefondan aradığını beyan etmiştir.

Yukarıda içerikleri açıklanan sanığın soruşturma aşamasında usulüne uygun olarak alınan beyanlarına, sabit hat ve ankesörlü telefonlardan yapılan ardışık aramalara ilişkin tespit tutanağına, analiz raporuna ve tanık beyanları karşısında; mahkemenin sanığın örgüt üyesi olduğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik olmadığı, yargılama sürecindeki usulü işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla sanık müdafinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Siirt 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılması gerektiğine dair Sayın Üye ...’ın karşı oyu ve oy çokluğu ile 04.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Sanığın soruşturma aşamasındaki usulüne uygun olarak alınan ifadesinde ve yapılan sorgusunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne katılımıyla ilgili olarak süreci ve örgütün mahrem yapılanması içerisindeki gizli haberleşme yöntemlerini tüm ayrıntıları ile anlattığı, örgüt mensubu olan kişi ve kişiler hakkında bilgi verdiği, özellikle silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin mahrem yapılanması içinde kullandığı iletişim yöntemlerine dair vermiş olduğu bilgilerin başka soruşturma ve kovuşturmalar açısından da etkili olabilecek nitelikte olduğu, bu haliyle de sanığın beyanlarının etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilebileceği kanaatine varılmıştır.

Sanık, soruşturma aşamasındaki elverişli kabul edilen beyanlarından kovuşturma aşamasında dönmüştür. Sanığın kovuşturma aşamasında duruşmada soruşturma aşamasında verdiği beyanlarından dönmesi ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istememesi gerekçesiyle hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamıştır. Oysa, sanık hakkında TCK’nın 221/4-son cümlesi maddesi gereğince ceza indirimi uygulanması gerekirken yasal ve kanunun düzenleniş sistemine uygun olmayan gerekçe ile anılan maddenin uygulanmaması suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi ve Dairenin de bu yasal olmayan gerekçeyi uygun görmesinden mütevellit heyetle aramızda uyuşmazlık bulunduğundan bu karşı oy kaleme alınmıştır.

Sanığın verdiği bilgilere dayanılarak suçun aydınlatıldığı dolayısıyla sanığın verdiği bilgilerin elverişli ve kanunun aradığı anlamındaki bilgi olduğu suçun aydınlatılmasında ve suçlunun cezalandırılmasında kullanıldığı tespit edilmesine rağmen sanığın içinde bulundukları konum, yer ve ortam itibariyle kovuşturma aşamasında daha önceki beyanlarından vazgeçmesi hakkında TCK 221/4. maddesinde yer alan etkin pişmanlık halinin uygulamasına engel bir durum değildir. Nitekim, TCK 221/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık halinin uygulanması şartlarından biri "pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermek" olduğu halde kanun koyucu TCK 221/4. fıkranın 2. cümlesindeki pişmanlık halinin uygulanması şartları arasında sadece "failin örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermek" şartını aradığı gerekçe ve kanun metninde belirtmiştir.

Daha önce yürürlüğe giren 05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı bazı suç failleri hakkında uygulanacak hükümlere dair kanun yine bu kanunun yürürlük süresinin bitmesinden sonra aynı amaçla çıkarılan 25.03.1988 tarih 3419 sayılı kanun ve en son 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasasındaki düzenlemelerde esas itibariyle etkin pişmanlık gösteren kişilerin yeniden topluma kazandırılması amacıyla getirilen düzenlemeler olduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.04.1991 gün ve 9/41 E. 105 K. sayılı içtihatında belirtildiği üzere; pişmanlık yasalarının çıkarılmasında yasa koyucunun amacı suç işlemeyi önlemek mensup olduğu yasadışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları, işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır.

Devletler örgütlü suçluluk ve terör suçlarıyla mücadele etmek için çeşitli stratejiler üretmektedir. Devletler kendi varlıklarını ve Anayasal düzenlerini tehdit edecek boyutlara ulaşan bu suçluluk türlerinin önüne geçmek için örgütün kendisini daha doğrusu mensuplarını kullanma yolunu denemektedir. Gerçekten suç örgütlerinin çökertilmesi mensuplarının yakalanıp cezalandırılmasında en etkili yöntemlerden birisi bizzat örgüt mensuplarıdır. Suç örgütleri ve işledikleri suçlar hakkında bu kişilerden bilgi alınması örgüt ve örgüt mensuplarıyla daha etkin mücadele edilmesi sonucu örgütün dağılması veya zayıflatılması ve örgütün kullandığı yöntemlerinin tespit edilip buna göre önlem alınmasını sağlayacaktır. Çağımızda bilginin kullanılması en etkili yöntemlerden biridir. "Bilgi otoritenin yarısıdır" kavramından hareketle örgüt mensuplarının sadece örgütü ortadan kaldırmaları ya da örgütle irtibatlarını kesmeleri karşılığında bazen de örgüt ya da işlediği suçlar hakkında bilgi vermeleri karşılığında hiç ceza vermeme ya da indirimli ceza verme vaadi ile örgütlerin ortadan kaldırılması ya da zayıflatılması amaçlanmaktadır. Diğer bir bakışla örgüte adım atmakla suç dünyasının içine düşen örgüt mensuplarını yeniden topluma kazandırma şansını tanımak gerekir. Bu açıklamalar ışığında kanunu düzenleme ve dosya kapsamında örgüt ve örgüt adına suç işleyen kişiler hakkında etkin pişmanlık haklarını kullanılarak bilgi veren sanıkların verdikleri bu bilgilerin elverişli olduğu kabul edilerek diğer örgüt mensuplarının mahkumiyetlerinde kullanılmasına rağmen etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmaması hak ve nesafete uygun olmadığı gibi, gelecekte suçluluğa katılan kişilerin suç örgütleri ve örgüt adına suç işleyen kişilerin hakkında bilgi verilmesini engelleyecek nitelikte terörle mücadeleye katkı değil, zarar veren bir anlayış olur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 08.04.2008 tarih 2009/9-18-78 E-K sayılı kararın gerekçesinde belirttiği gibi "Terör örgütlerinin insan kaynağının kurtulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirler ile birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişten meydana gelen terör örgütü eylemlerinin aydınlatabilmesi gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılmaları için örgüt üyelerinin ve yöneticilerinin örgütten ayrılmalarını sağlamak suç ve suçluyla mücadele etmek için pişmanlık yasalarının ve etkin pişmanlık kurumunun bu amaca uygun olarak yorumlaması gerektiğini" belirtmiştir.

Nitekim, örgüt mensuplarının örgütten ayrılmaları ya da örgüt hakkında bilgiler vermeleri onların gerek kendilerinin gerekse ailelerinin hayatlarına mâl olabilir ya da farklı istenmeyen sonuçlara mâl olabilir. Bu kişilerin her aşamada; içinde bulundukları ve yaşadıkları ortamlardan dolayı örgüt hakkında her aşamada bilgi vermeleri beklenemez. Zaten kanun koyucu TCK’nın 221. maddesinin düzenlenmesinde pişmanlık halini öngördüğü ve öngörmediği halleri ayrı ayrı düzenlemiştir. TCK’nın 221. maddesindeki düzenlemenin esas itibarıyla suç ve suçluyla mücadeleyi ön plana çıkarıldığı gönüllü olarak vazgeçenlerin, pişmanlık duyanların yanında suç işleyip yakalandıktan sonra bilgi veren kişiler hakkında da bilginin elverişli olması halinde cezada indirim öngörmüştür.

TCK’nın 220. maddesinde suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçuna ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. TCK'nın 221. maddesinde "etkin pişmanlık" başlığı altında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçta kurulmuş örgüte üye olmak ya da üye olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek veya örgüte bilerek isteyerek yardım etmek suçlarıyla ilgili etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. TCK'nın 314/3. maddesinde suç işlemek için örgüt kurmak suçuna ilişkin diğer hükümleri terör suçları aynen uygulanır hükmüne yer verilmiştir.

TCK’nın 221. maddesinde "etkin pişmanlık" başlığı altında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak ya da olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.

TCK’nın 221. maddesindeki düzenlemede etkin pişmanlık halleri ve dereceleri 4 fıkra halinde düzenlenmiştir. Buna göre, anılan maddenin birinci fıkrasında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan, soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, kurucu veya yöneticiler (örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle dağılmasını sağlayan) hakkında etkin pişmanlık hali; ikinci fıkrasında, örgütün faaliyeti çerçevesinde bir suça iştirak etmeksizin gönüllü olarak örgütten ayrılıp bunu yetkili makamlara bildiren örgüt üyeleri hakkında etkin pişmanlık hali; üçüncü fıkrasında, örgütün faaliyeti çerçevesinde bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensupların yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hakkında etkin pişmanlık hali; dördüncü fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan (Ek ibare: 29.06.2005-5377 SK. 26. md) ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek isteyerek yardım eden kişinin gönüllü teslim olarak örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hali ile yakalandıktan sonra örgütün kurucusu, yönetici veya üyenin örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hali düzenlenmiştir.

TCK’nın 221/4. maddesinde düzenlenen duruma göre;

a)Gönüllü olarak teslim olan ve örgütün yapısı ve faaliyeti ile örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi veren kişi hakkında cezaya hükmolunmaz.

b)Yakalandıktan sonra örgütün kurucusu, yönetici veya üyenin örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri veren kişi hakkında, verilecek cezadan üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.

TCK’nın 221/4. maddesinin gerekçesinde; "Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu durumda sanık hakında durumuna göre 221/4. maddeye göre indirim yapılacaktır. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir." Bu açıklamalarla da anlaşılacağı üzere, verilen bilginin dağılma veya mensuplarının yakalama sonucunun doğurması değil, bu sonuca elverişli bilgi olması veya suç ve suçlunun tespiti açısından yeterli olmasını aramıştır.

Dava dosyamız açısından önemi itibariyle TCK'nın 221/4. maddesindeki etkin pişmanlık hallerini ayrıntılı olarak incelemek gerekir.

221/4. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanma koşulları;

• Fail örgütün kurucusu yöneticisi, örgüt üyesi ya da üye olmakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalı,

• Gönüllü olarak teslim olmalı,

• Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.

Bu üç şartın gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı ceza hükmolunmaz.

221. maddenin ikinci fıkrasına örgütten ayrılan faillerin durumu düzenlenmiş iken dördüncü fıkrada teslim olan örgüt üyelerinin durumu düzenlenmiştir.

Failin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak edilmemiş olması ön koşulu bu fıkrada düzenlenmemiştir. Belirtilen koşulların oluşması halinde fail hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacağı düzenlenmiştir.

TCK’nın 221/4. fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanma koşulları;

• Sanığın örgütün kurucusu, yöneticisi, örgüt üyesi ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olması,

• Örgütün yapısı ve faaliyet çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermeli,

• Yakalanmış olmalı,

Üç şartın da birlikte gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek, örgüte üye olmak suçundan dolayı ya da örgüt adına işlenen suç ve örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlarından indirim öngörülmüştür. Bu itibarla 4. fıkra kapsamında yakalanan kişileri etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar hakkında bilgi vermesi yeterlidir (Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Sayfa 409).

Burada amaçlanan kişinin örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olması durumunda bile etkin pişmanlık hakkından yararlanabilmesidir.

Kanun koyucunun TCK'nın 221/2, 3 ve 4. fıkranın 1. cümlesinde pişmanlık ve gönüllülük esas almasına rağmen 221/4-son maddesinde ceza indirimi için sadece örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermek şartını aramıştır. TCK'nın 221/4-son maddesinde aranan şart yeterli bilgi ve belge verip vermediği değerlendirilip, yeterli bilgi ve belge vermişse TCK'nın 221/4-son madde uygulanacak, yeterli bilgi ve belge vermediği mahkeme tarafından takdir edilecektir. Mahkeme bu takdiri objektif kurallar ve dosyadaki bilgi ve belgeleri esas alarak yapacaktır. Nitekim, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 14.05.2007 tarih 2006/7296 E. 2007/4161 K. sayılı ilamında "yakalanan sanığın 5237 sayılı TCK'nın 221/4 maddesinde öngördüğü şekilde örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yeterli bilgi ve belge vermediği, bu nedenle yasada aranan şartların oluşmadığı gözetilmeden..." diyerek kararı aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmıştır. Yine, 9. Ceza Dairesi, 05.03.2011 tarih 2012/450 E. 2012/2884 K. sayılı ilamında "dosya kapsamından yakalandığı ve soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini söylediği anlaşılan sanığın, vermiş olduğu bilgiler değerlendirilerek hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi..." diyerek kararı bozmuştur. Dikkat edilirse Dairede kanun düzenlemeye uygun olarak 3. fıkrada ve 4. fıkranın birinci cümlesinde yer alan pişmanlık ve gönüllük şartının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmadan kanunun aradığı örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçla ilgili elverişli bilgi verip vermediği şartını aramıştır. Sanıklara kollukta ve savcılıkta etkin pişmanlık hakları hatırlatılıp, sanıklar bu haklarını kullanarak bilgi veriyor ve bu bilgiler hüküm kurulmasında esas delil olarak kullanılıyor. Kanunun aradığı anlamda elverişli bilgi verdikleri kabul ediliyor. Artık bu kişilerin yargılama aşamasında ifadelerinden vazgeçmeleri 221/4-son cümlenin uygulanmasına engel değildir. Zira, kanun koyucu burada sadece elverişli bilgi verilmesini arıyor.

Sonuç olarak, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına elverişli olan soruşturma aşamasındaki beyanlarından kovuşturma aşamasında dönerek etkin pişmanlık hakkını kullanmak istememesi gerekçesi sanık hakkında TCK’nın 221/4. maddesinde yer alan etkin pişmanlık halinin uygulamasına engel bir durum değildir. Nitekim, TCK'nın 221/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık halinin uygulanması şartlarından biri "pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermek" olduğu halde kanun koyucu TCK'nın 221/4. fıkranın ikinci cümlesindeki pişmanlık halinin uygulanması şartları arasında sadece "failin örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermek" şartını aradığı gerekçe ve kanun metninde belirtmiştir. Kanun koyucu esas itibariyle TCK’nın 221. maddenin 1, 2, 3, 4/1 cümle maddelerinde cezasızlık hali öngörerek etkin pişmanlığın şart koştuğu halde 221/4 -2. cümlede ise sadece failin örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar hakkında elverişli bilgi vermesini yeterli şart koşarak bilgi kanalının kapatılmaması ve örgüt ve mensuplarıyla etkin bir mücadele yolunu amaçlamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle sanık hakkında TCK’nın 221/4 maddesinin ikinci cümlesindeki haliyle etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.