Esas No: 2018/1454
Karar No: 2019/2020
Karar Tarihi: 14.03.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/1454 E.  ,  2019/2020 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

A)Davacı İstemi:

Dava, ...’a ait... sokak, .../... adresindeki ... Ezanesi’nde 01.08.2005 ile 17.06.2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

B)Davalı Cevabı:

Davalı ... vekili özetle; hizmet döküm cetvelinin incelenmesinden, davalı tarafından, davacının 01/05/2010 giriş ve 17/06/2010 çıkış şeklinde 47 günlük hizmetinin görüldüğünü beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... davaya cevap vermemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk Derece Mahkemesince ; “Kamu tanığı ... anlatımında, davacının, davalı işyerinde 2005 yılından, 2006-2007 yıllarına kadar sürekli gittiği için davacıyı gördüğünü, sonrası hakkında net bilgisinin bulunmadığını söylemiştir. Diğer kamu tanığı Kubettin Zümrüt ise, kendisi 2005 yılında çalışmaya başladığında, bu işyerinde çalışmakta olan davacının evlendiği tarihe kadar bu çalışmasını sürdürdüğünü ifade etmiştir. İşyeri kayıtları meyanında şveren tarafından yukarıda ayrıntıları sunulu işe giriş ve işten çıkış bildirgelerinin ibraz edildiği görülmekte ise de bu bildirgelere ait ücret ödeme bordroları/ücret hesap pusulaları ve benzeri kayıtların dava dosyasına sunulmadığı ve bunların dışında davacının kısmi süreli/kesintili çalıştığı yönünde kanıt ve tanık sunulmadığı görülmektedir.” gerekçesiyle

“Davanın KISMEN KABULÜ ile;

...T.C. Kimlik ve ... sigorta sicil numaralı davacı ...’un davalı işveren ...’a ait ... sicil sayılı... Eczanesi işyerinde 01/08/2005 – 17/06/2010 tarihleri arasında 1757 gün çalıştığı, 86 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 1671 günlük asgari ücretli çalışmasının bildirilmediğinin TESPİTİNE,” karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu;

Davacı vekili; Yerel Mahkemece verilen kısmen kabul ve yargılama giderleri kısmının haksız ve usule aykırı olduğunu, yargılama sırasında tüm delillerin toplanıp, tanıkların dinlendiğini, eczane tarafından SGK'ya gönderilen reçeteler üzerinde müvekkilinin yazı incelemesinin yapıldığını, bilirkişi marifetiyle 01/08/2005 - 17/06/2010 tarihleri arasında 1757 gün sürekli çalıştığını bu çalışmalardan 86 günün SGK'ya bildirildiğini, kalan 1671 günün bildirilmediğinin tespit edildiğini, beyanla yerel mahkeme kararının davanın kısmen kabulü ile davacı aleyhine vekalet ücreti ile yargılama giderlerine hükmedilmesi kısmının kaldırılarak davanın kabulüne şeklinde karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; Yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı müvekkilinin sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesinde kalfa olarak çalıştığını, aralıksız bir çalışmasının olmadığını, davacı tarafından aralıksız çalıştığına dair kesin ve inandırıcı delillerle ispatlanması gerektiğini, incelenen reçetelerinde yetersiz olduğunu, sadece 2010 yılına ait reçeteler incelenip 2006 yılından itibaren aralıksız çalıştığı kanaatine varılmış olmasının eksik bir inceleme yapıldığının açık kanıtı olduğunu, müvekkilinin iş yerinde aralıklarla giriş çıkış yaptığını, bu dönemlere ait SGK prim ödemesi de gerçekleştiğini, davacının müvekkilinin iş yerinden ayrıldıktan sonra ... Eczanesinde çalışmaya başladığını, ... Eczanesi sisteminden müvekkilinin şifresi ile usulsüz giriş yapılarak çıkar sağlandığını, müvekkiline SGK tarafından cezai işlem uygulandığını beyanla yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Kurum vekili; Yerel Mahkemenin eksik araştırma ve inceleme sonucu verilen kararını kabul etmediklerini, davalı işveren tarafından Kuruma ibraz olunan ilk işe giriş bildirgesinde davacının işe giriş tarihi 08/11/2006 olduğunu, Kurumlarının yoklama memuru tarafından düzenlenen tutanaklarda da davacının işe başlama tarihinin 08/11/2006 olarak belirlendiği gözetildiğinde bu tarih öncesine ilişkin tespit isteminin hak düşürücü sürenin dolmuş bulunması sebebiyle reddinin gerektiğini beyanla yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince “...davacının davalı işyerinde kesintisiz olarak çalıştığı ancak 08.11.2006 tarihinden önce çalışmaya başladığının net olarak tanıklarca beyan edilmediği, soyut ifadelerde bulunulduğu, işveren tarafından da ücret ödeme bordroları/ücret hesap pusulaları ve benzeri kayıtların dava dosyasına sunulmadığı ve bunların dışında davacının kısmi süreli/kesintili çalıştığı yönünde kanıt ve kayıt sunulmadığı görülmüştür. Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından davacının talep ettiği dönemde davalıya ait eczanede 08.11.2006-17.06.2010 tarihleri arasında yaptığı işin niteliği de gözönüne alınarak 1300 gün süreyle sürekli ve kesintisiz çalıştığının, bu sürenin 86 günlük kısmının SGK'na bildirildiğinin, 1214 günlük kısmının bildirilmediği anlaşılmakla Mahkemenin , davacının ; 01.08.2005-17.06.2010 tarihleri arasında çalıştığına dair vermiş olduğu karar isabetli olmamıştır. ” gerekçesiyle

“ A-) Davacı vekilinin istinaf başvurusunun REDDİNE,

B-) İzmir 1. İş Mahkemesi'nden verilen 28/12/2016 tarih, 2015/238 Esas ve 2016/341 Karar sayılı kararına yönelik davalı Mehmet Yıldır vekili ve fer'i Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulü hükmün Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-(b)-(2). maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;

... T.C. Kimlik ve ... sigorta sicil numaralı davacı ...’un davalı işveren ...’a ait ... sicil sayılı ...Eczanesi işyerinde 08.11.2006 – 17/06/2010 tarihleri arasında 1300 gün çalıştığı, 86 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 1214 günlük asgari ücretli çalışmasının bildirilmediğinin TESPİTİNE, fazla talebin REDDİNE,” karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Feri müdahil Kurum vekili; “Komşu işyeri tanığı sıfatıyla dinlenen kişilerin sigorta kayıtları yoktur. Dolayısıyla bu sıfata haiz değillerdir. Diğer tanık beyanları da tespit edilen dönemin tümünü aydınlatabilecek nitelikte değildir ” gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurmuştur.

Davacı vekili; “ Dosyada davalı işverenin başka bir çalışanı ... tarafından sigortasız çalıştırıldığına dair 23.08.2006 tarihinde SGK'ya yapılmış olan şikayet ve 28.11.2006 tarihli işyeri tespit tutanağı bulunmaktadır. Buradan da işverenin diğer çalışanını da sigortasız çalıştırdığı anlaşılmaktadır.Eczanenin reçete defterlerinde, reçetelerinde müvekkilin yazısı ve imzaları olduğunu bildirdiğimiz halde davalı İşveren tarafından defterlerin imha edildiği açıklanmış ve dosyaya ibraz edilmemiştir. İl Sağlık Müdürlüğüne defterlerin saklanması ile ilgili yazılan yazıya gelen cevapta fiziki olarak defter bulundurma zorunluluğunun 17.05.2012 tarihinde sona erdiği ve saklama zorunluluğunun 5 yıl olduğu bildirildiği halde müzekkere tarihi olan 02.03.2016 tarihinde henüz 4 yıl olduğu halde defterlerin imha edildiği bildirilerek hiçbir defter mahkemeye sunulmamıştır. Davamız ispatlanmıştır.”gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurmuştur.

Davalı vekili; “Sadece 2010 yılına ait reçeteler incelenip 2006 yılından itibaren aralıksız çalıştığı kanaatine varılmış olaması eksik bir inceleme yapıldığının açık kanıtıdır. Davacı işyerinde aralıklı olarak çalışmıştır. Bu sürelerde bildirilmiştir.” gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurmuştur.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa'nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa'nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Ayrıca çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir.

Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir. Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 03.07.1987 doğumlu davacının, 01.08.2005 tarihinde 18 yaşında olduğu, ilk kez ... sicil sayılı davalı eczane işyerinden iletilen 08.11.2006 günlü ilk işe giriş bildirgesine istinaden sigortalı olarak tescil kaydının yapıldığı, bilirkişi tarafından düzenlenen 31.05.2016 tarihli raporda özetle, 24.03.2010, 15.04.2010, 16.04.2010 ve 25.05.2010 tarihli inceleme konusu reçetelerin, arka yüzündeki ...Eczanesi” kaşesi üzerindeki yazı ve rakamların, davacı ...’un eli ürünü olduğu, reçetelerin arka ve ön yüzündeki yazıların davacı ...’un eli ürünü olmadığı kanaatine varıldığı, bilirkişi tarafından düzenlenen 27.10.2016 günlü raporda, 24.03.2010, 15.04.2010, 16.04.2010, 25.05.2010 tarihli reçetelerin arka yüzünde basılı kaşesi üzerinde ve kaşe izinin alt kısmındaki inceleme konusu yazı ve rakamların, ...’un elinden çıkmış olduğunun belirtildiği, ... sicil sayılı eczane işyerinin 18.02.2002 tarihinde kanun kapsamına alındığı, gönderilen bordrolarda tek çalışanın davacı olduğu, dinlenen komşu işyeri tanıklarının kolluk tarafından tespit edildiği , davacının hizmet cetvelinde 1194170.35 sayılı davalı işyerinde 08.11.2006 tarihli girişle, 2006/11. ayda 23 gün, 2006/12. ayda, 15 gün, 06.10.2009 tarihli girişle 2009/10. ayda 1 gün, 01.05.2010 tarihli girişle, 2010/5.ayda 30 gün, 2010/6. ayda 17 gün bildiriminin olduğu, 17.06.2010 tarihinde çıkış verildiği, işverenin başka bir çalışanı ... tarafından sigortasız çalıştırıldığına dair 23.08.2006 tarihinde SGK'ya yapılmış olan şikayet üzerine tanzim edilen 28.11.2006 günlü, 040/1991 sayılı İşyeri Durum Tespit Tutanağında,sigortalı çalışana rastlanmadığı, işveren tarafından Seda Tepe’nin, sigortalı olarak çalıştığının, ancak kendisinin bugün izinli olduğu, 08.11.2006 tarihinde işe girdiğinin, ifade edildiği, işyerinin eczane olması hasebiyle ve Eczacılar Odasında ve SGK’da reçete teslimi ve nöbet çizelgesine ilişkin kayıtların bulunabileceği hususunun göz ardı edildiği, Bölge Adliye mahkemesince verilen kararın dosyadaki verilere göre yerinde olduğu, ancak 01/08/2005-08/11/2006 tarihleri arasındaki süre için eylemli çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla sağlıklı bir biçimde belirlenmeden davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş; 01/08/2005-08/11/2006 tarihleri arasındaki süre için araştırmayı genişletmek, Eczacılar Odasından talep tarihiyle 08/11/2006 tarihi arasındaki nöbet listesini getirtmek, davacının kaydı olup olmadığını kontrol etmek, ... SSGM’den davalı eczanenin reçete tesliminde davacıya ilişkin kayıt olup olmadığını sormak, kayıt varsa, kayıt tarihinden itibaren kabule karar vermek, yoksa aynı kararı vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı kararı bozulmalıdır.

G)SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalıya yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 14/03/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.