Esas No: 2013/20741
Karar No: 2013/14924
Karar Tarihi: 18.09.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/20741 E.  ,  2013/14924 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, 07/09/2013 tarihinde, davalı işverence iş akdinin feshedildiğini ancak fesih bildiriminin kendisine ibranameyi imzalamak şartıyla verileceği söylendiğinde ibranameyi imzalamadığından fesih nedenlerini göremediğini, işverenin fesih bildirimini yazılı yapmak sebepleri açık ve net bildirmek zorunda olduğundan feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının performans düşüklüğü nedeniyle uyarı ve ihtar aldığını, asli görevleri arasında bulunan doktor ve eczanelere ziyaret planlamak ve onaya göndermek olduğu halde davacının onaya sunduğu Ağustos 2012 ayına ait listenin bölge müdürü tarafından red edildiği halde yeni program yapmadığı bunun üzerine iş sözleşmesinin davacının ısrarla görevini doğruluk ve bağlılık ilkesi çerçevesi içerisinde gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle davacıya olan güvenin sarsıldığını ve iş akdinin devamının çekilmez hale geldiğini, iş akdinin hakları ödenerek geçerli nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davacının davalı işyerinde 23/05/2006 tarihinden 07/09/2012 tarihine kadar tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalıştığı, iş akdinin fesih gerekçesi olarak işverenin Ağustos 2012 tarihinde seleksiyon listesinde bulunan doktor ve eczane ziyaretlerini planlanmadığı, düzeltmesi için uyarıldığı halde yeni seleksiyon listesi hazırlamadığını ileri sürüldüğü, davalının kendisinden bu yönde savunma istenmesine rağmen savunma isteme yazısını tebliğ almaktan imtina ettiği ve savunma vermediği, bu haliyle davalı işverenin geçerli nedenle iş akdini feshettiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İşçinin iş sürecinde gözlenen performansı ile işin sonucuna bağlı ölçülen verimliliğine dayalı olarak yetersiz kaldığının belirlenmesi halinde, işçinin yetersizliğinden ... geçerli nedenlerden söz edilebilir. İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir. Kanunun gerekçelerinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler dışında, işçiyle yapılan iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliği ile ilgili beklentilerin karşılanamaması halinde de geçerli sebeple fesih uygulanabilir.

İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerin iş sözleşmesinin geçerli feshi imkânını bahşetmesi için, işçinin kişisel yetenek ve özellikleri itibariyle, fesih anında iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri tamamen veya kısmen ifa edemeyecek durumda olması şarttır (Von Hoyningen- Huesslene, G./Linck, R., §1 KSchG Rdnr. 176 sh.165; Mues, W.M./Eisenbeis, E./Legerlotz, C./Laber, J., Kündigungsrecht, Teil 3 Rz. 4, sh.606). İşçinin yetersizliğinin, işletmenin normal işleyişinde somut olarak aksaklık ve bozulmalara sebebiyet vermesi ve işçinin yetersizliğinin doğurduğu üretim aksaklığının ilave masrafı doğurmayan tedbirlerle giderilemez olması gerekir. İş sözleşmesinin işçinin fiziki ve mesleki yetersizliği nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, onun iş edimini yerine getirmesi için sahip olması zorunlu olan mesleki ve fiziki özelliklerindeki eksiklik ve yoksunluğun iş sözleşmesinin feshi anında mevcut olması ve onun iş ediminin usulüne uygun bir şekilde ifası için kısa sürede doktor, terapist, psikolog, antrenör vs.nin yardımıyla bu özelliklere yeniden kavuşabilmesinin mümkün görülmemesi gerekir.

İşçinin yetersizliğine dayanan fesihlerde, iş edimi işçinin yeteneği gibi kendisinde objektif olarak bulunan hal ve hususiyetlerden dolayı sözleşmeye uygun olarak yerine getirilemezken, işçinin davranışından kaynaklanan fesihte, sözleşmenin ifasında işçinin somut olarak akde aykırı bir davranışı nedeniyle iş edimi yerine getirilememektedir. Başka bir anlatımla, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli fesih sebebinin kabulü için, işçinin verim düşüklüğünün işçinin icra ettiği iş için gerekli olan fiziki veya ... özellikleri haiz olmamasından kaynaklanmalıdır. Buna karşılık, yaptığı iş için gerekli olan şahsi özelikleri haiz ve mesleki bilgilerle donanımlı; yani mesleki yetenek ve uygunluk açıdan aranan niteliklere sahip olan bir işçinin, daha önce kendisine ihtar edilmiş olmasına rağmen, aynı veya benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli çalışmaya devam etmesi, işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih sebebidir.

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir.

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır.

İşçinin, deneme süresi de belirli (ki bu en az altı ay olmalı)bekleme süresi içinde saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu süreden sonra performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse bu geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani bu süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır. Ancak bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilir. İşveren, bu sınırların üstünde bir performans ve verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sürüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakları sağladığını da kanıtlamalıdır.

İş Kanunu’nun 19.maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Buna göre salt işçinin savunmasının alınmaması tek başına süreli feshin geçersizliği sonucunu doğurur. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır.

Somut olaya gelince; davalı işverenin tıbbi tanıtım temsilcisi olarak işverdiği davacının performansının artması için 05/06/2012 tarihinde Bölge Müdürü ile birlikte aksiyon planı oluşturdukları ve bu aksiyon plandaki öneriler dikkate alınarak performansını yükseltmesi gerektiğinin 11.06.2012 tarihinde davacıya ihtar edildiği ve davacı tarafından aynı tarihte tebellüğ edildiği, daha sonra ise davalı işverence (Bölge Müdürü) tek taraflı olarak 03/07/2012 tarihinde 1 Ocak -30 Haziran 2012 tarihleri arasında planlanan ziyaretlerin yapılmadığı yönünde tutanak tutulup 07/08/2012 de savunma istenip 10/08/2012 de ihtar verildiğinin ve tebliğden imtina ettiğinin belirtildiği, yine 13/08/2012 tarihinde Performans düşüklüğüne dair (Nisan; Mayıs Haziran aylarında) tutanak düzenlenip, 24.08.2012 tarihinde ihtar verildiğini ve tebliğden imtina ettiğinin belirtildiği, 27/08/2012 tarihinde ise Ağustos 2012 Ayına ilişkin programın bölge müdürü tarafından red edildiği halde yeni program yapılmadığına yönelik savunma talep yazısının da tebliğden imtina edildiği şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır. 27/08/2012 tarihli tutanak ile ilgili ifadesine başvurulan davalı ... Bölge Müdürü ... , 23/01/2013 tarihli duruşmada " Ben davacının çalıştığı dönem içinde işlerini iyi takip edip etmediğini bilmiyorum, bu konuda bilgi sahibi değilim. Bölge müdürü bize davacının tutanağı almaktan imtina ettiğini söyledi, ben de belge altını imzaladım. Davacının belge imzalamaktan imtina ettiğini ben görmedim sadece bu durumu bölge müdürü söyledi. Şeklindeki beyanları dikkate alındığında hüküm gerekçesinde doğruluğu kabul edilen tutanakların olayın oluşu ile örtüşmediği, tutanaklarda belirtilen davacıdan yeterli verim alınamadığına, performansının düşük olduğuna ve ziyaretleri gerçekleştirmediğine ilişkin beyanların ve fesih sebebi olarak gösterilen tüm hususların davalı tarafça ispat edilememiş olması ve ayrıca mahkemenin 06/03/2012 tarihli 2. ve 17/04/2013 tarihli 3 nolu karar duruşmasında davalı vekilinin ısrarla fesih gerekçesi olarak şirketin daralmaya gitmesi hususunu ileri sürdüğü bu hususun da yapılan fesihle çelişkili olması nedeniyle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmek gerekirken Mahkemece, davacının Ağustos 2012 tarihinde seleksiyon listesinde bulunan doktor ve eczane ziyaretlerini planlanmadığı , düzeltmesi için uyarıldığı halde yeni seleksiyon listesi hazırlamadığının ileri sürüldüğü, davalının kendisinden bu yönde savunma istenmesine rağmen savunma isteme yazısını tebliğ almaktan imtina ettiği ve savunma vermediği, bu haliyle davalı işverenin geçerli nedenle iş akdini feshettiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olmasında isabet bulunmamıştır.

Belirtilen nedenlerle, davacının temyiz itirazının kabulü ile 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih nedenine göre beş aylık brüt ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Alınması gereken 24.30 TL harçtan peşin alınan 21,15 TL harcın tenzili ile bakiye 3,15 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 186.00 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Yatırılan gider ve delil avansından artan miktarın ilgililere iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 18.09.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.