Esas No: 2011/2675
Karar No: 2012/569
Karar Tarihi: 18.01.2012

**2. Hukuk Dairesi         2011/2675 E.  ,  2012/569 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVACI-DAVALI :...

DAVALI-DAVACI :...

DAVA TÜRÜ :Karşılıklı Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm velayet, nafaka, kusur ve tazminatlar yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle kardeşlerin birbirinden ayrılmasının çocukların ruh ve beden sağlığı yönünden sakınca oluşturacağından davacı-davalı kocanın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Müşterek çocuk Elif için davalı-davacı kadın yararına verilen tedbir nafakasına ilişkin temyize gelince;

Tarafların müşterek çocuğu Elif'in yargılama sırasında ve halen baba yanında kaldığı anlaşılmaktadır. Yargılama sırasında baba yanında kaldığı anlaşılan müşterek çocuk Elif için dava tarihinden itibaren davalı-davacı anne yararına tedbir nafakasına hükmedilmesi doğru olmamıştır. Ne var ki, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün bu bölümünün düzeltilerek onanması gerekmiştir. (HUMK.md.438/7)

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeplerle gerekçeli kararın hüküm fıkrasının dört nolu bendinin hüküm fıkrasından çıkarılmasına yerine "velayeti anneye verilen müşterek çocuklardan ... için dava tarihinden geçerli olmak üzere aylık 100.00 TL. tedbir nafakası takdirine, kararın kesinleşmesinden itibaren aynı miktar iştirak nafakası olarak devamına, velayeti anneye verilen müşterek çocuklardan Elif için kararın kesinleşme tarihinden itibaren aylık 100.00 TL. iştirak nafakası takdirine davacı-davalı babadan alınıp davalı-davacı anneye verilmesine" sözcüklerinin yazılmasına, hükmün bu bölümünün düzeltilmiş şekliyle, temyize konu diğer bölümlerin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeplerle ONANMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 18.01.2012 (Çrş.)

KARŞI OY YAZISI

Küçük Elif'in ayrılık ve dava süresince baba yanında kaldığı ve babasıyla kalmak istediği gözetilerek velayetinin babaya değil de anneye verilmesi yönünden hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun bu yöne ilişkin onama kararına katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Velayet düzenlemesinde ana/babalık duygusunun tatmini gözetilmekle birlikte; asıl olan "çocuğun üstün yararı" dır (TMK.m.305, 346; Çocuk Koruma Kanunu m.4/b; BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m.3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi m.1). Velayete tabi birden fazla çocuğun velayetinin düzenlenmesinde kural olarak kardeşlerin birbirinden ayrılmaması tercih edilmelidir. Kardeşlerin bir arada olması, sağlıklı gelişim ve yetişmeleri bakımından önemlidir. Ancak, çocuklardan birinin üstün yararının gerektirmesi halinde; çocukların velayeti farklı veliye bırakılabilir.

Velayet düzenlemesine konu olan çocuklardan Elif 10.01.2001 doğumludur. Çocuğun boşanma davası aşamasında baba yanında kaldığı, burada okula devam ettiği ve başarılı olduğu; iyi bir şekilde bakıldığı toplanan delillerle anlaşılmaktadır. Velayet konusundaki uzman raporunda çocuğun da baba yanında kalmak istediği ve burada mutlu olduğunu bildirdiği görülmektedir. Nitekim, uzmanlar da bu çocuğun velayetinin babaya verilmesini önermişlerdir. Bu durumda; çocuklardan Elif'in velayet düzenlemesi konusundaki üstün yararı velayetinin babasına bırakılmasıdır. Açıklanan nedenlerle, hükmün temyize konu diğer bölümleri onanmakla birlikte; ortak çocuklardan Elif'in velayet düzenlemesi bakımından bozulması gerektiğini düşünüyorum.