Esas No: 2016/12028
Karar No: 2016/13229
Karar Tarihi: 14.06.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/12028 E.  ,  2016/13229 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 14.06.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ... vekili Av.... ile karşı taraftan davacı ... vekili Av.... geldi. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi.Gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalı işverene ait işyerinde, 20/03/2005–08/11/2005 tarihleri arasında çalıştığını, işten çıkarıldığını, 01/05/2006 tarihinde yeniden işe alındığını ve 11/11/2014 tarihine kadar çalışmaya devam ettiğini, aşçı- excuter sous chef- olduğunu, son ücretinin aylık net 3.520,49.-TL olduğunu, iş akdinin sona ermesi üzerine tazminatlarının ödendiğini, ancak dava konusu alacaklarının ödenmediğini, davalı işyerinde yapılan bir teftiş incelemesi üzerine 2012 yılından itibaren göstermelik kayıtlar oluşturulmaya başlandığını ve işçilere imzalatıldığını, imzalatılan belgelerin bir örneğinin işçilere verilmemesi sebebi ile içeriğini bilemediklerini, ancak davalı tarafından oluşturulan belgeleri kabul etmediklerini, 2012 yılındaki teftişten sonra vasıfsız işçiler için 2’li vardiya sistemine geçilmiş ise de, davacı gibi mutfakta çalışan işçiler için böyle bir değişiklik yapılmadığını, işyerinin su parkı, otel ..v.b. pek çok yeri barındıran büyük bir işletme olduğunu, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarının sezon olması sebebi ile işyerinin tam kapasite çalıştığını, davacının sezon döneminde ayda 1 hafta tatili kullandığını, diğer hafta tatillerinde çalıştığını, işletmenin açık olduğu Mart, Nisan ve Ekim aylarında müşteri azalmakta ise de, çalışma süresinin kısalmadığını, davacının sezon dışı Mart, Nisan ve Ekim aylarında, ayda 1 hafta tatilinde çalışmakta olduğunu, fazla mesai sürelerinin günde 14 saati bulduğunu, işyerinde world restoran ve kulüp restoran olmak üzere iki restoran olduğunu, world restoranda her gün üç öğün 1800 kişiye, kulüp restoranda her gün üç öğün 1200 kişiye yemek çıkarıldığını, restoranların yanı sıra yine her gün, snack bar, açık büfe, Çin Restoranı ve steak house yemek işlerinin de ... usta ve ... tarafından yapıldığını, davacının da kulüp restoran ve bu bölümün açık mutfak kısmından sorumlu olduğunu, ayrıca mutfak şefinin yetişemediği bütün işleri de davacının yaptığını, tüm çalışanların kontrolü, iş düzeni ve denetiminin de ... tarafından yapıldığını, davacının 08.00-22.30 saatleri arasında çalıştığını, işe başlar başlamaz kontrol, eksiklerin tamamlanması, açık büfenin toplanması, temizlik işlerini organize eden davacının, hemen ardından öğle yemeği hazırlıklarına başladığını, öğlen yemeğinin 14.30’da bittiğini, ardından temizliğin yapıldığını ve akşam yemeği hazırlıklarına başlandığını, akşam yemeğinin 19.00’da başladığını, 21.30’da yemek servisinin bittiğini, davacının bu yoğun iş düzeni içinde mutfak şefi ...’ın yetişmediği işlere yardım ettiğini, bir dakika boş kalmadan çalıştığını, işyerinde antreli çalışma uygulaması bulunmadığını, toplam 45 dakika yemek ve çay molası verildiğini, işyerindeki bu çalışma düzeninin yanında, yılda 2 kez 07.00-23.00 arası çalıştığı Philip Morris-Camel Piknik yemekleri, yılda 3-4 kere banket tabir edilen ve gece 24.00’ten önce çıkmak mümkün olmayan düğün yemekleri, haftada 1 kez, gece 24.00’e kadar çalışılan garden/beach parti yemeklerinde çalıştığını, aqua park kısmında gece 24.00’e kadar ayda 1 düğün yapıldığını, işyerinin genel tatil günlerinde açık olduğunu, genel tatil ücreti ödenmiş ise de, bu günlerde de fazla mesai yapıldığından, fazla mesai ücretinin hesaplanması gerektiğini, işyerinde tutulan iş devam çizelgelerinin getirtilmesi halinde çalışmaların ispatlanacağını, davalı tarafından fiili duruma uymayan çalışma çizelgeleri oluşturulmuş ise de, sundukları fotoğraflardan davacının işten çıktığı görünen saatte, işinin başında olduğunu iddia ederek belirsiz alacak davası fazla mesai ve hafta tatili ücretlerinin faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının aşçı ve soğuk şefi olduğunu, ücretinin bordrolarında göründüğü gibi olduğunu, ihtirazi kayıtsız ödendiğini,2012 yılına kadar uzun ara dinlenmeleri vererek çalışma düzenini kendisine göre ayarladığını, 2012 yılı ve sonrasında 3 vardiyalı sisteme geçildiğini ve 1,5 saat ara dinlenmesi verildiğini, işyerinin Mayıs-Ekim dönemindeki sezonda faaliyet gösterdiğini, Nisan başında ise bazı zamanlar, az sayıda oda ile iş yapılabildiğini, çalışma süresince en kısası 1,5 saat olan antreler verildiğini, Aralık ve Ocak aylarında ise tesisin tamamen kapalı olduğunu, tüm çalışanların izin kullandığını, ancak ücretlerinin ödendiğini, işyerinin kapalı kaldığı ayların bazı yıllarda Kasım ayı da dahil olmak üzere 2 ayı aşabildiğini, sezon öncesi çalışmalarının Ocak ortası-Şubat başı gibi başladığını, sezonun başlayacağı Nisan ayına kadar esnek mesai saatleri ile çalışıldığını, 09.00-17.00 saatlerinin dışına çıkılmadığını, sezon açılışının yıllara göre değişiklik gösterebildiğini, yılın yaklaşık yarısının sezon olarak, kalan 6 ayın 4 ayının, 09.00-17.00 arasında ofis çalışması, 2 ayının da çalışma yapılmaksızın sürdüğünü, işyerinde davacıdan başka aynı statüde 2 şef daha olduğunu, dava dilekçesinde sıralanan her restoranda aşçıların çalıştığını, işyerindeki devam çizelgelerinin doğrudan işveren tarafından değil, mutfak şefleri tarafından tutulduğunu ve gerçek dışı bir durum varsa, bu farklılığın işçi lehine olması gerektiğini, işyerinde yemek çıkarılan kişilerin 700 kadarının çocuk olduğunu, aqua parkta 10.00-18.00 arasında çalışıldığını ve güvenlik gereğince bu saatler dışında hizmet verilmediğini, piknik ve düğün hazırlıklarının da belirtilen saat aralığında olmasının mümkün olmadığını, firmalar ile imzalanan sözleşmeler gereğince en uzun aktivite saatinin 18.00 olduğunu, pikniklerde havanın sıcak olması sebebi ile saat 16.00’dan sonra yemek servisi yapılmadığını, iddia edildiği gibi ayda 1 düğün yapılmadığını, jandarmadan alınan izinlerden bunun belli olduğunu, davacının sezonda 3-4 kez yaptığı ekstra işlerden fazla mesai alacağının doğmadığını, beach/garden partilerin de çoğunlukla davacının yokluğunda yapıldığını, menü verilmediğini, mutfak birimi tarafından sadece saat 23.00’ten itibaren 1 saat sucuk ve sosis barbekü servisi yapıldığını, davacıya ödenen ücretin fazla mesaileri de kapsayacak şekilde ayarlandığını, 2012 yılındaki uygulama gereğince o yıl için fazla mesai ödemesi yapıldığını, davacının da bordroyu ihtirazi kayıtsız imzalayarak kabul ettiğini, davacının 2014 yılında eşi adına bir işyeri açarak işletmeye başlaması sebebi ile uzun süreler ile işyerinden ayrıldığını, davacının eşine ait dükkanda üniforma ile günün değişen saatlerinde bulunduğuna dair fotoğrafları sunduklarını, davacının fesih üzerine yasal haklarının ödenmesi için hazırlanan bordroyu da itirazsız imzaladığını iddia ile davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davacının Nisan-Ekim olarak belirlenen sezon döneminde ayda 95 saat fazla mesai yaptığı, sezonda ayda iki hafta tatilinde çalıştığı, sezon harici iki ay fazla mesaisinin olmadığı, Ocak-Nisan arasında haftalık 3 saat fazla mesai yaptığı, hafta tatillerinde çalıştığı, tanık anlatımları ve dosya içindeki delillerin BÇM d. müfettişi tarafından hazırlanan ve 2012 Haziran ayından sonraki dönemde fazla mesai yapılmadığı, önceki dönemde yapılan fazla mesailerin ödendiği yönündeki rapor içeriği ile örtüşmediği, bu nedenle inceleme raporunun dikkate alınmasının mümkün olmadığı, değerlendirmenin işçi bazında yapılması gerektiği gerekçesi ile fazla mesai ve hafta tatili ücretleri ¼ takdiri indirim uygulanarak hüküm altına alınmıştır.

Mahkemece tanık beyanlarına göre belirlenen fazla mesai ve hafta tatili ücretleri hüküm altına alınmıştır. Ancak davacı tanıklarından Sinan Çiğiltepe 2007 yılından 2013 yılı sezon sonuna kadar davacı ile birlikte çalışmıştır. Genel olarak davacının 08.00-23.00 saatleri arası çalıştığını, haftada bir iki kez plaj partisi, bahçe partisi, Türk Gecesi, ayda 1 veya 2 kez toplantı ve düğünler olduğunu, bu günlerde sabah 04.00-05.00'ten 23.00-24.00'e kadar çalışıldığını, 2012 yılındaki teftişten sonra geriye dönük çalışma saatlerine ilişkin belgeler imzalatıldığını, 8 saat çalışılıyormuş gibi çıkış saatlerinin boş bırakıldığını, haftada bir gün tatil yaptığını, teftişten sonra antreye ağırlık verildiğini ancak aşçıbaşı ve şeflerin yararlanmadığını, sezon olmayan dönemde otelin kapandığını ve şoklama yapıldığını, 80 kişilik personele yemek çıkarıldığını beyan etmiştir. Davacı tanığı ... da genel olarak diğer davacı tanığı ile aynı yönde beyanda bulunmuştur. Davacının haftada bir kez izin kullandığını bu tanık da söylemiştir. Ancak antre sistemine geçildiğini ancak davacının şef olması nedeni ile yararlanamadığını belirtmiştir. Bu iki davacı tanığının beyanına göre, davacı haftada 6 gün çalışmakta, 1 gün izin yapmaktadır. Davalı tanığı ... ise davacının sezonda ayda iki hafta tatilinde çalıştığını söylemiştir. Görüldüğü üzere hafta tatilinde davacının çalışıp çalışmadığı konusunda tanık beyanları arasında çelişki mevcut olup bu çelişki giderilmeden karar verilmesi hatalı olmuştur.

Öte yandan imzalı çizelgeler konusundaki rapor denetime elverişli ve açıklayıcı değildir. Bu çizelgeler ay ve hafta bazında ayrı ayrı değerlendirilip irdelenmelidir. Bu hususta gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmalıdır.

Başka bir husus ise, davalı vekili davacının eşinin açtığı işyerine sık sık üzerinde davalı işyerine ait üniforma ile gittiğini, burada vakit geçirdiğini, bu nedenle iddia edildiği gibi yoğun bir çalışma yapmasının mümkün olmadığını savunmuş, bazı fotoğraflar sunmuştur. Mahkemece bunlar üzerinde durulmamış, değerlendirme yapılmamıştır. Bu fotoğraflarla ilgili taraflardan diyecekleri sorulmalı, ne zaman çekildiği, fotoğraf çekilen yerin neresi olduğu açıklığa kavuşturulmalı, bu hususta tanıkların da ek beyanları alınarak davacının ne sıklıkla eşinin işyerine gittiği, ne kadar kaldığı ve benzeri davalı işyerindeki çalışma düzen ve çalışma saatlerini etkileyen konular netleştirilmelidir. Bu hususta toplanacak deliller, tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirilerek çıkacak sonuca göre karar verilmelidir.

Kabul şekli bakımından ise; hesap döneminin uzunluğu, tespit edilen fazla mesai süresi ve kabul edilen çalışma saatleri dikkate alındığında, fazla mesai ve hafta tatili ücretinde yapılan ¼ oranındaki takdiri indirim yeterli olmayıp, daha fazla oranda bir indirim yapılması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi yerinde değildir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı taraf yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 14/06/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.