Esas No: 2019/2370
Karar No: 2019/6552
Karar Tarihi: 25.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/2370 E.  ,  2019/6552 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili; müvekkilinin 01/06/2003 tarihinde davalı ... bünyesinde işe başladığını, Kültür evinde sorumlu olarak çalıştığını, son olarak yerel seçim sonrası 07/04/2014 tarihinde düz işçi olarak kanalizasyon temizliğinde gönderildiğini, kültür evinde sorumlu olarak çalışan müvekkilinin haftalık izni olmadığını, tüm bayramlarda, hafta sonlarında çalıştığını, ... tanıtım günlerinde, fuarlarda, tüm etkinliklerde müvekkilinin görevlendirildiğini, şehir dışında görevlere çıktığını, senelik izinlerinin son 4 yılını kullandığını, hiçbir sosyal yardım ve yemek parası almadığını, düz işçi olarak çalıştırılan müvekkilinin maaşının da düştüğünü, güncel olarak 1.573,20 TL brüt ücret almakta olduğunu, kanalizasyonda sabah 07:30 akşam 17:30 arası çalışmakta olduğunu, hafta sonları da çalışmakta olduğunu, kültür evinde çalışmakta iken vasıfsız işçi olarak görevlendirildiğini, müvekkiline yönelik başlatılan mobbing uygulaması sebebiyle ... Asliye Hukuk ( İş ) Mahkemesi'ne ... Esas sayılı dosyası ile mobbing davası açıldığını, açmış olduğu davaya ilişkin tebligatın belediyece tebliğ alındığı gün müvekkilinin iş akdini hakkını aramak için dava açması sebebiyle feshedildiğini, davalının müvekkilini hakkını aramak adına açmış olduğu davayı bahane ederek kanuna aykırı şekilde müvekkilinin iş akdini yazılı bildirimde bulunmadan usule aykırı bir şekilde feshettiğini, feshinin geçersizliğinin tespitine ve müvekkilinin işe iadesine, iş akdinin feshinin geçzersizliğinin tespiti kararı ile birlikte İş Kanununun 21. Maddesi gereğince işverenin işçiyi 1 ay içinde işe başlatmasına, başlatılmaması halinde müvekkili işçiye 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesine, kararın kesinleştirilmesine kadar çalıştırılmadığı süreler için müvekkili işçiye 4 aylık ücret ve diğer tüm haklarının ödenmesini talep ettiği davada mahkemece davacının davalı alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen asıl işverenin işyerine İŞE İADESİNE, Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 8 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna, dair hüküm kurulmuş, davalının temyizi üzerine Dairemizce 05.02.2018 tarih ve 2017/469 Esas 2018/1578 Karar sayılı ilamı ile, “ Somut uyuşmazlıkta; davalı ... ve dahili davalı şirket arasındaki sözleşmenin işçi teminine dair olduğu anlaşıldığından davacının davalı ... Belediyesinde ki işine iade edilmesi kararı doğrudur.

Usul Hukukunda kural olarak zorunlu dava arkadaşlığı nedeni ile taraf teşkili dışında dahili dava denen bir kurum bulunmamaktadır. Bu nedenle bir kişi hakkında usulüne uygun dava açılmadan, açılan davada dahili davalı edilerek hakkında hüküm kurulması usule aykırı olacaktır.

Dosya içeriğine göre yargılama sürecinde gerekçeli kararda dahili davalı olarak gösterilen ve kararı temyiz eden Şirket aleyhine usulüne uygun dava açılmadığı gibi davacı tarafın talebi üzerine Mahkemenin 24.12.2015 tarihli ara kararı sonrasında davacının ihbar dilekçesinin bahsi geçen ve kararı temyiz eden Trenkwalder Ebru Med. Ve Tem. İnş. Tur. Gıd. Pey. Taş. A.Ş. Şirketine tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısı ile bu Şirket aleyhine usulüne uygun olarak açılan bir davanın bulunmamasına karşın dahili davalı kabul edilerek aleyhine hüküm kurulması hatalıdır. ” şeklinde gerekçelerle dahili davalı firma hakkında hüküm kurulmasının hatalı olduğu şeklinde sonuca gidilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilerek, dahili davalı firma hakkında açılan dava reddedilmekle birlikte işe başlatma için başvurunun alt işveren olan dahili davalıya başvurması ile başlayacağı şeklinde çelişkili bir karar verilmiştir.

Anılan karara karşı hem davacı vekili hem de davalı ... vekili bu hususun hatalı olduğundan bahisle bozmaya uyularak verilen kararın hatalı olduğu ileri sürülerek, hükmün bozulması talepleriyle temyiz edilmiştir.

Asıl - alt işveren ilişkisinde, işverenler arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. Fesih geçersizliği ve işe iade sadece alt işverene karşı ileri sürülürken, müteselsil borçluluk nedeni ile işçilik alacakları da birlikte ileri sürülmesi zorunlu değildir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılmasında işçi açısından yarar vardır. Muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir.

Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde ise, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, davanın tarafı asıl işveren olmalıdır. Alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, taraf sıfatı olmayacaktır. Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde, sözleşmede taraf sıfat bulunmadığından, işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı, kısaca asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu iddia edilip, sadece asıl işverene karşı dava açıldığında, davacının işvereni ve iade edilecek alt işveren olduğundan husumetin tevcihinde hata kabul edilerek, alt işverene dava dilekçesi tebliğ edilerek, davalı taraf olarak davaya kabul edilmelidir. Davacı tarafın muvazaa veya asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesindeki koşulları kapsamında kalmadığı iddia edildiğinde ise, davaya asıl işveren bakımından devam edilmeli ve sonuçta muvazaa bulunmadığı, asıl alt işveren ilişkisinin yasaya uygun kurulduğu kabul edildiği takdirde, iş ilişkisinin tarafı olmayan asıl işveren yönünden feshin geçersizliği ve işe iade davasının husumetten reddi gerekecektir. (9. HD. 01.12.2008 gün ve 2008/6287 Esas, 2008/32587 Karar.) Muvazaa veya asıl alt işveren ilişkisinin unsurları yok ise asıl işveren yönünden dava esastan karar altına alınmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta dosya içeriğine göre; Mahkemenin davalı alt işverence gerçekleştirilen feshin haklı ya da geçerli nedene dayanmadığına yönelik tespiti yerinde olduğu gibi, davacının belediyeye karşı 11.06.2014 tarihinde mobbinge dayalı tazminat davası açmasından sonra bir gerekçe gösterilmeksizin 25.06.2014 tarihinde iş akdi feshedildiğinden, davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alındığında işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının 8 aylık brüt ücret tutarı olduğuna ilişkin tespiti de yerindedir. Ancak, dava dilekçesinde muvazaa iddiasının bulunmadığı, davacının davalı ... bünyesinde alt işveren işçisi olarak çalıştığı ve esasen bu durumun Mahkemenin de kabulünde olduğu gözetildiğinde, davacının alt işveren şirket nezdinde işe iadesi ile işe iadenin mali sonuçlarından her iki davalının birlikte sorumluluğuna hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile asıl işveren yönünden işe iade kararı verilmesi hatalıdır.

Bu yönüyle Dairemizce yukarıda esas ve karar numarası belirtilen kararın bu yönüyle maddi hataya dayandığı anlaşılmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.2.1988 gün ve 1987/2-520 E, 1988/89 K.sayılı kararında, Yargıtay’ca temyiz incelemesinin yapıldığı sırada dosyada bulunan bir belgenin gözden kaçırılması, maddi hata nedeni olarak açıklanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kökleşmiş içtihatları maddi hataya dayanan bozma ya da onama ilamının usulü kazanılmış hak oluşturmayacağı yönündedir(Yargıtay HGK. 17.1.2007 gün 2007/ 9-13 E, 2007/ 17 K.; Yargıtay HGK. 25.6.2008 gün 2008/11-448 E, 2008/ 454 K.).

Ayrıca belirtmek gerekir ki,Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 4.2.1959 gün ve 1957/13 E, 1959/5 K, ve 9.5.1960 gün ve 1960/21 E, 1960/9 K, sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtay’ca maddi hata sonucu verilen bir karara yerel mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtay’ın hatalı bozma kararından dönülmesi mümkündür.

Açıklanan nedenlerle maddi hayata dayanan bozma kararına uyulmakla da usulü kazanılmış hak oluşmaz. Dairemizce daha önce verilen ve maddi hataya dayanan hükmün bozulmasına dair kararın ortadan kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının aşağıdaki gibi bozulmasına dair karar vermek gerekmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca, Dairemizce hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1-Dairemizin 05.02.2018 tarih ve 2017/469 Esas 2018/1578 Karar sayılı ilamı ile, Mahkemenin 10.12.2018 tarih ... Esas - 2018/665 Karar sayılı kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı alt işveren ...’ndeki İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaları kaydıyla davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 8 aylık brüt ücret tutarı olarak BELİRLENMESİNE,

4-Davacının işe iade için süresi içinde davalı alt işverene başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihindeki AAÜT’sine göre belirlenen 2.725,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 412,90 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

9-Gider avansında arta kalan miktarların istek halinde ilgililere iadesine,

Kesin olarak 25.03.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.