Esas No: 2005/12176
Karar No: 2006/875
Karar Tarihi: 03.02.2006

20. Hukuk Dairesi 2005/12176 E., 2006/875 K.

**20. Hukuk Dairesi 2005/12176 E., 2006/875 K.**

**- FEN BİLİRKİŞİ TARAFINDAN DÜZENLENEN EK RAPOR

- GÖREVSİZLİK KARARI

- KAZANDIRICI ZAMANAŞIMI ZİLYETLİĞİ

- TAPU İPTALİ VE TESCİL DAVASI

- TAPU VE ZİLYETLİKLE ORMANDAN TOPRAK KAZANMA**- 6831 S. ORMAN KANUNU [ Madde 17 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 639 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 713 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 45 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 91 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 8 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 16 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 20 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 30 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 45 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine, Orman Yönetimi ve DSİ Genel Müdürlüğü tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında .... Köyü 121 ada 17 ve 121 ada 18 parsel sayılı 713.777,68 m2 ve 274.725,43 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar senetsiz ve belgesiz olarak ham toprak niteliği ile Hazine adına tespit edilmişlerdir.

Davacı ...... .....'ın 11.11.1997 tarihinde 121 ada 17 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünün adına tescili istemiyle kadastro mahkemesinde açtığı dava, H.Y.U.Y.'nın 91. ve devamı maddeleri uyarınca feragat nedeniyle reddedilmiş ve kararın 27.04.2001 tarihinde kesinleşmesiyle taşınmaz ham toprak niteliği ile Hazine adına tapuya tescil edilmiştir.

Davacılar ..... ..... ve ..... ......'ın 121 ada 18 parsel sayılı taşınmazın değişik bölümleri hakkında kadastro mahkemesinde açtıkları dava sonucunda mahkemece hükme dayanak yapılan fen bilirkişi raporunda taşınmazın (B) ile işaretlenen 6.268,39 m2 yüzölçümlü bölümünün ...... ..... adına tapuya tesciline karar verilmiş, temyiz üzerine 20. Hukuk Dairesince onanarak 25.06.2003 tarihinde kesinleşmiştir.

Kadastro mahkemesinde çekişmeli taşınmazlar hakkında yukarda özetlenen davalar devam ederken davacı ..... .....; kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak genel arazi kadastrosu sırasında adına tespit edilen 121 ada 11 parsel sayılı taşınmazın yüzölçümünün eksik yazıldığı, eksikliğin 121 ada 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazlar içinde kaldığı iddiasıyla 19.01.1998 tarihinde, asliye hukuk mahkemesinde tapu iptali ve tescil davası açmış, mahkemece verilen kararın temyizi üzerine 20. Hukuk Dairesince; "çekişmeli taşınmazlar hakkında kadastro mahkemesinde derdest dava bulunduğundan görevsizlik kararı verilmesi" gereğine değinilerek bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak görevsizlik kararı verilmiştir.

Davacı ..... .....l; irsen intikal, paylaşım ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak 121 ada 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazların bir bölümünün adına tescili istemiyle 17.03.1998 tarihinde sulh hukuk mahkemesinde dava açmış, mahkemece H.Y.U.Y.'nın 8.maddesi uyarınca davaya bakma görevinin asliye hukuk mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş, asliye hukuk mahkemesi de çekişmeli taşınmazlar hakkında kadastro mahkemesinde dava bulunduğundan davaya bakma görevinin kadastro mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir.

Davacı ....... .....; irsen intikal, bağış ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak 121 ada 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazların bir bölümünün adına tapuya tescili istemiyle 24.12.1997 tarihinde asliye hukuk mahkemesinde dava açmış, mahkemece çekişmeli taşınmazlar hakkında kadastro mahkemesinde derdest dava bulunduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.

Davacılar .... ..... ve ..... ....; irsen intikal, paylaşım, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ve 1937 tarih 317 yazım numaralı vergi kaydına tutunarak 121 ada 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazların bir bölümünün adlarına tescili istemiyle 21.10.1997 tarihinde asliye hukuk mahkemesinde dava açmışlar, mahkemece çekişmeli taşınmazlar hakkında kadastro mahkemesinde dava bulunduğundan davaya bakma görevinin kadastro mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.

Davacı ..... .....; 19.01.1998 tarihinde kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak adına tespit edilen 121 ada 9 parsel sayılı taşınmazın yüzölçümünün eksik yazıldığı eksikliğin 121 ada 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazlar içinde kaldığı iddiasıyla, 21.10.1997 tarihinde de irsen intikal, paylaşım, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ve 1937 tarih 339 yazım numaralı vergi kaydına tutunarak 121 ada 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazların bir başka bölümünün adına tescili istemiyle asliye hukuk mahkemesinde iki ayrı dava açmış, mahkemece; çekişmeli taşınmazlar hakkında kadastro mahkemesinde dava bulunduğundan, davaya bakma görevinin kadastro mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.

Davacı ..... ......; irsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak 24.05.1996 tarihinde asliye hukuk mahkemesinde Medeni Yasanın 639. (yeni 713.) maddesi hükmü uyarınca tescil davası açmış, mahkemece verilen kararın temyizi üzerine 20. Hukuk Dairesince, "Kadastro Müdürlüğünce çekişmeli taşınmazların 121 ada 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazların içinde kaldığının bildirildiği, bu taşınmazlar hakkında da kadastro mahkemesinde derdest dava bulunduğundan davaya bakma görevinin kadastro mahkemesine ait olacağından taşınmaz başında keşif yapılarak dava edilen yerlerin 121 ada 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazlar içinde kaldığının belirlenmesi halinde görevsizlik kararı verilmesi" gereğine değinilerek bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan keşif ve uygulama sonucunda dava edilen yerlerin 121 ada 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazlar içinde kaldığı belirlenerek görevsizlik kararı verilmiştir.

Çekişmeli taşınmazlar hakkındaki yukarda özeti yapılan tüm dava dosyaları hukuki irtibat sebebiyle H.Y.U.Y.'nın 45. maddesi uyarınca birleştirilerek yargılamaya eldeki dava dosyası üzerinden Kadastro Mahkemesinde devam edilmiştir. Kadastro Mahkemesince, 121 ada 18 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi ...... .......tarafından düzenlenen 30.03.2004 ve 11.10.2004 tarihli ek raporlarda A, B, E, F, J, K, M, N, S, Ş, U, V, Y, A1 ile işaretlenen bölümlerinin Dicle Nehri Barajı maksimum su kotu altında kaldığı ve DSİ Bölge Müdürlüğünce kamulaştırıldığı gerekçesiyle 3402 Sayılı Yasanın 16/C maddesi uyarınca tesbit dışı bırakılmasına, davacıların bu yerler hakkında hukuk mahkemelerinde dava açmakta muhtariyetlerine, 121 ada 17 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi ..... ..... tarafından düzenlenen 30.03.2004 ve 11.10.2004 tarihli ek raporlarda (C) ile işaretlenen 694,39 m2 yüzölçümlü kesiminin taşlık niteliği ile Hazine, (D) ile işaretlenen 8.086,06 m2 yüzölçümlü bölümünün .... ....., (H) ve (Ü) ile işaretlenen 15.665,22 m2 - 5.202,08 m2 yüzölçümlü kesimlerinin ............, (L) ile işaretlenen 455,63 m2 yüzölçümlü bölümünün .... ve ..... ...... , (O) ve (T) ile işaretlenen 1.866,42 m2 - 11.406,90 m2 yüzölçümlü kesimlerinin ...... ....., (Z) ile işaretlenen 9.572,10 m2 yüzölçümlü bölümünün ..... ....., (B1) ile işaretlenen 1.911,83 m2 yüzölçümlü kesiminin ..... ..... adlarına tapuya tescillerine karar verilmiş, hüküm davalılar Orman Yönetimi, Hazine ve DSİ Genel Müdürlüğü tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece yapılan araştırma, uygulama ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme dayanak alınan uzman orman bilirkişi raporlarında çekişmeli yerlerin durumu memleket haritasında incelenmekle birlikte haritanın orijinal renkli (elle boyanmıştır) olmadığı ve kenarındaki lejant işaretleri taşımadığı gibi memleket haritası ile kadastro paftasının ölçekleri denkleştirilerek birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli yerlerin konumu gösterilmemiştir.

Bu durumda, karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi raporları çekişmeli yerlerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Hakimin bilirkişi raporlarını denetleme yükümlülüğü vardır.

Bundan ayrı; davacı gerçek kişiler tarafından yaptırılan delil tespiti dosyalarındaki fen ve ziraat raporları ile mahkemece yapılan keşif sonucu alınan fen ve ziraat raporları birbirleriyle çelişkilidirler (örneğin; ..... .....'in dava ettiği (Ü) ile işaretlenen yere karşılık gelen ve delil tespiti dosyasındaki fen raporunda (C) ile işaretlenen 5.202 m2 yüzölçümlü yerin tarım yapılamayacak kadar taşlık ve kayalık olduğu (U) ile işaretlenen yere karşılık gelen tespit dosyasında (A) ve (B) ile işaretlenen yerlerin bağlık arazi olduğu açıklanmakla birlikte asliye hukuk mahkemesinde yapılan 1. keşifte (U) ve (Ü) ile işaretlenen yerlerin sular altında kaldığı belirtilmiş, 2. keşifte ise, (U) ile işaretlenen yerin sular altında kaldığı, (Ü) ile işaretlenen yerin ise tarım arazisi olduğu açıklanmıştır.) Bu durumda; çekişmeli yerlerin tarıma elverişli olup olmadıkları, sular altında kalıp kalmadıkları yönünde duraksama olmuştur. Diğer taraftan, 121 ada 17 parsel sayılı taşınmaz kadastro sırasında devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğundan söz edilerek ham toprak niteliği ile Hazine adına tespit edildiği böylelikle kadastro tespit tutanağının içeriği ile taşınmaz başında yapılan keşiflerde dinlenen yerel bilirkişi ve tanık anlatımları arasında çelişki oluştuğu halde 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 30/1. maddesi uyarınca kadastro tespit bilirkişileri resen tanık sıfatıyla keşifte dinlenerek çelişki giderilmemiş, çekişmeli taşınmaza komşu olan parsellerin kadastro tespit tutanakları ve varsa dayanak belgeleri dosya arasına getirtilmemiş, komşu parsel denetimi yapılmamış, bir kısım davacı gerçek kişiler ve eklemeli zilyetleri hakkında aynı çalışma alanında senetsiz ve belgesizden taşınmaz mal tespit ve tescil edilip edilmediği yönünde tapu sicil, kadastro ve hukuk yazı işleri müdürlüklerinden sorulmamıştır.

Öte yandan, kadastro hakimleri infaza elverişli doğru sicil oluşturmakla görevli ve yetkili oldukları halde, infazda duraksama yaratacak şekilde 121 ada 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazların gerçek kişiler tarafından dava edilmeyen bölümleri hakkında hüküm kurulmamış olması da doğru değildir.

Mahkemece; komşu parsellerin kadastro tespit tutanakları ve dayanak belgeleri, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilmeli, davacılar ...... .....ve .... ile .... .....'in tutundukları 1937 tarih 329 ve 317 yazım numaralı vergi kayıtlarının kadastro çalışmaları sırasında revizyon görüp görmedikleri (uygulanıp uygulanmadıkları) Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden sorulup, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, üç orman mühendisi, ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli yerlerin ve komşu taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildikleri belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumları saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğu, diğer fıkraları da 3.3.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli, toprak yapıları, bitki örtüleri ve çevresi incelenmeli; eğim durumları belirlenmeli, temyize konu yerlerin üzerindeki bitki örtüsü, taşlılık oranı, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile kapalılık oranı belirlenmeli; fen ve orman bilirkişileri tarafından çekişmeli yerlerin ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre konumları saptanmalı; memleket haritasında davalı yerlerin ve komşu taşınmazların tümünün bulunduğu yer belirlenerek, orijinal renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita çekişmeli taşınmazları ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilerek çekişmeli taşınmazları ve komşu taşınmazları bir arada gösterir şekilde bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, orman ve fen bilirkişilerin onayını taşıyan çekişmeye konu yerleri ve komşu parselleri bir arada gösteren kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, davalı yerleri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, mahkemece çekişmeli yerler gözlenmeli, sular altında kalıp kalmadıkları, üzerlerinde orman ağaçlarının bulunup bulunmadığı, taşlık kayalık niteliğinde olup olmadıkları, keşif tutanağına yazılmalı, çekişmeli yerlerin 4 taraftan renkli fotoğrafı çektirilip dosya arasına konulmalıdır.

Açıklanan konular göz önünde bulundurularak temyize konu yerlerin çevresindeki taşınmazların niteliğine göre, taşınmazın etrafı ormanla çevrili ise mülkiyet belgesi, tapu kaydı olmadığı takdirde bu tür yerlerin 6831 Sayılı Yasanın 17/1-2. maddesine aykırılık teşkil ettiği zilyetliğe konu olamayacağı düşünülmeli, bütün bu konuları kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli yerlerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, temyize konu yerlerin orman sayılan yerlerden olmadığı ve sular altında kalmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik ve imar ihya yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak, uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, temyize konu yerlerin zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ve kadastro tespit bilirkişileri 3402 Sayılı Yasanın 30/1. maddesi uyarınca resen tanık sıfatıyla taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı gerçek kişilerin kadastro tespit tarihine kadar bağımsız 20 yıl zilyetliklerinin bulunmaması halinde eklemeli zilyetler yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, temyize konu yerlerin 3083 Sayılı Yasa uyarınca sulu veya kuru arazi olup olmadığı, DSİ Bölge Müdürlüğünden sorulup,sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, davacılar ...... .....'in (E), (F), (G) ve (H) ile işaretlenen yerler için tutunduğu 329 yazım numaralı vergi kaydı ile davacı .... ve ...... .....'in (J), (K) ve (L) ile işaretlenen yerler için tutunduğu 1937 tarih 317 yazım numaralı vergi kaydı taşınmaz başında yapılan keşifte tanık ve yerel bilirkişi anlatımı ve fen bilirkişi yardımı ile 3402 Sayılı Yasanın 20. maddesine göre zemine uygulanmalı, fen bilirkişiden keşfi ve vergi kayıtları uygulamasını izlemeye elverişli rapor alınmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre infaza elverişli doğru sicil oluşturacak şekilde hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle davalılar Hazine, Orman Yönetimi ve DSİ Genel Müdürlüğünün temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimi ve DSİ Genel Müdürlüğüne iadesine 03.02.2006 günü oybirliği ile karar verildi.