Esas No: 2014/873
Karar No: 2014/17459
Karar Tarihi: 16.09.2014

**2. Hukuk Dairesi         2014/873 E.  ,  2014/17459 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :İpoteğin Kaldırılması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 16.09.2014 günü temyiz eden davacı ... ile vekili Av. ... geldiler. Karşı taraf davalı .... vekili ile davalı ... gelmediler. Gelenin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 123.60 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 16.09.2014 (Salı)

KARŞI OY YAZISI

Davacı, aile konutu üzerine açık rızası alınmadan davalı banka lehine konulan ipoteğin iptalini istemiş, mahkemece “ aile konutu üzerine davalı banka lehine konulan ipoteği davacının bildiği, rızasının bulunduğu, davanın kötüniyetli olarak açıldığı” gerekçesiyle istek reddedilmiştir.

Davacının, ipotek tesisine açık rızasının bulunduğuna ilişkin bir delil bulunmamaktadır. İpotek tesisinden önce, işlem sırasında ve işlemden sonra davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Kaldı ki davalı bankanın bu yönde bir iddiası da yoktur. Taşınmazın ipotek tesis edildiği tarihte davacı ve eşinin “aile konutu” olduğu tartışmasızdır. İpotek tesis edildiği tarihte taşınmazın tapu kütüğünde, aile konutu olduğuna ilişkin bir şerh bulumadığı da doğrudur. Bu halde, lehine ipotek tesis edilen banka, iyiniyetli ise kazanımı korunacaktır. (TMK. m. 1023) Kanunun iyiniyete hukuki sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır. Ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz. (TMK. m.3)

Lehine ipotek tesis edilen banka, Ticaret Kanunu hükümlerine tabi tacirdir. Her tacir ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli hareket etmekle yükümlüdür. (eTTK. m. 20/2, 6102 s.TTK. m. 18/2) Bu yükümlülüğü, alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın hukuki ve fiili durumunu bilmeyi dc gerektirir. Bu özeni göstermemişse iyiniyet iddiasında bulunamaz. (TMK. m. 3/2) Vakıa ve karinelerden kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olanın kötüniyetinin diğer tarafça ispat edilmesine de lüzum bulunmamaktadır. Dosya kapsamından davalı bankanın özen yükümlülüğünü göstermediği anlaşılmaktadır (14.2.1951 tarihli 17/1 sayılı İçt.bir.kr). Bu sebeple iyiniyet savı dinlenmez. Ve Türk Medeni Kanununun 1023'ncü maddesinin sağladığı korumadan yararlanamaz. Öyleyse, gerçekleşen bu fiili ve hukuki duruma göre Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesine aykırı olarak tesis edilen ipoteğin iptaline karar verilmesi gerekir. Davanın reddi bu sebeple doğru bulunmamıştır. Bu bakımdan hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama kararına katılamıyorum.