Esas No: 2016/2917
Karar No: 2020/3738
Karar Tarihi: 07.10.2020

**14. Ceza Dairesi         2016/2917 E.  ,  2020/3738 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Beraat

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelemesinde;

Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre mahkemece kabul ve takdir kılınmış beraat hükmü usul ve kanuna uygun bulunduğundan, katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesine gelince;

Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, suç tarihinde on dört yaşında bulunan mağdurenin olay günü herhangi bir cebir, tehdit veya hile olmaksızın yaşı itibarıyla hukuken geçersiz rızasına istinaden sanıkla buluşup, gittikleri evde yaklaşık yedi gün birlikte kalması eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilerek, sanığın sorguda mağdurenin yaşının on beşten küçük olduğunu bilmediği ve mağdurenin de mahkeme ifadesinde kaçtıkları sırada sanığa on yedi yaşında olduğunu söylediği yönündeki beyanları nazara alınıp, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri de değerlendirildikten sonra karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde beraat hükmü kurulması,

Kanuna aykırı, katılan bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.10.2020 tarihinde üye ...’un karşı oyu ile oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

AİLE, ÇALIŞMA ve SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞININ CEZA DAVALARINA KATILMASI

Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair 6284 sayılı Kanunun "harç ve masraflardan, vergilerden muafiyet ve davaya katılma" başlıklı 20. maddenin 2. fıkrasında; "Bakanlık, gerekli görmesi hâlinde kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi dolayısıyla açılan idarî, cezaî, hukukî her tür davaya ve çekişmesiz yargıya katılabilir." düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, aile bireylerine karşı şiddet veya şiddet tehlikesiyle ilgili idari, cezai ve hukuki, her davaya katılabilmektedir. Aile bireylerini ve kadını koruma amacı ve iddiasıyla çıkarılan 6284 sayılı Kanunun 20/2. fıkrası, ceza davalarında katılma hakkını, suçtan zarar gören gerçek kişi olmamasına rağmen bakanlığa da vermektedir. Ancak devletin aile bireylerine, kadın ve çocuklara karşı işlenen şiddet suçlarının ceza davalarında mağdurun yanında taraf haline gelmesini emreden anayasal veya uluslararası hiç bir yükümlülük yoktur. Adaleti sağlamak için devletin kamu adına savcı üzerinden takip ettiği ceza davasında paralel kamusal iddiamakamları ihdası çift başlılık doğurmaktadır.

1-) Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı (AÇSHB), kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi dolayısıyla açılan bütün ceza davalarına "katılma hakkına" sahiptir. Katılma hakkının yürütme erki içindeki bakanlığa da verilmesi, "bir kamu idaresinin ceza yargılamasında süje olarak yer almasını" sağlamaktadır. AÇSHB "suçtan doğrudan zarar gören olmadığı" halde iddia makamı tarafında ve mağdurun yanında kamu davasına katılmaktadır. İdareye suçtan zarar göreni olmadığı bir ceza davasına katılması yetkisi "ilk ve tek" olarak bu kanunda yer verilmiştir.

Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, bir gerçek kişiye yönelik işlenebilen suçlarda doğrudan zarar gören olmadığı için açılan bir kamu davasının -koruma altındaki çocuklar hariç- asli tarafı değildir. Devlet adına kamusal iddia faaliyetini, ceza davalarında savcı yürütmektedir. ... iddia faaliyetini ise "mağdur" ile birlikte varsa "vekili" yürütmektedir. Bakanlığın ceza davasında, bu asıl taraflar yanında konumu belirsizdir. Bakanlık, katılan mağdurun yanında bir mağdur mu, kamu adına savcı gibi hareket eden ikincil bir iddia makamı mı, yoksa suçtan zarar gören olmadığı halde müstakil kendi adına tüzel kişiliğini temsil eden bir idari makam mı olduğu belirsizdir. Bakanlığın kimi suçlarla ilgili ceza davasına katılan olarak girmesinin hukuki niteliği kamusal iddia faaliyetini yürütmek değil atipik ... bir katılma ve iddia faaliyetidir.

Türk Hukukunda "kamu idarelerinin suçtan zarar gören veya mağdur" olduğu suçlarda katılma ile ilgili benzer kanunlarda yeknesak bir düzenleme yoktur; İlk olarak 6831 sayılı Orman Kanununa göre açılan kamu davalarına Orman Genel Müdürlüğü, 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre açılan kamu davalarına da Gelir İdaresi Başkanlığı, kanunda katılma ile ilgili hiç bir özel veya istisnai düzenleme olmadığı halde genel hükümlere göre katılan olarak girmekte ve başarılı bir tatbikat sergilenmektedir. Buna karşılık 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununun 18. maddesine göre mahkemece kabul edilen iddianamenin gönderildiği Gümrük İdaresi, başvurusu üzerine kamu davasına katılan olarak kabul edilmektedir. Kaçakçılık suçlarında gümrük idaresi ancak kamu davası açılmış ve talepte etmişse mahkeme kararıyla katılan olarak davada taraf olmaktadır. Haksız mal edinme ile ilgili ceza davalarında, 3628 sayılı Mal Bildirimi Kanunun 18/2. fıkrasına göre Hazine, başvuru tarihinde müdahil sıfatını açılmış davada kazanmaktadır. Başvuru kamu davası açıldıktan sonra yapıldığı anda müdahil sıfatını kazandırmaktadır. Katılma ile ilgili istisnai bir başka düzenleme 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 115/2. fıkrasına göre kamu davası açılmakla kurul katılan sıfatını kazanmaktadır. Kamu davası açılmasıyla SPK, otomatik olarak katılan haline gelmektedir. Kanunlarda daha soruşturma açılması için başvuru mesela ihbar, şikayet ile de katılan sıfatı tanındığı idareler bulunmaktadır; 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 162/1. fıkrasına göre, BDDK veya TMS kamu davası açılması için başvuru yaptıkları anda açılacak kamu davasında doğrudan katılan olmaktadır. Bakım veya barınması 2828 sayılı Kanunun 22. maddesi ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 5/1 ve 10.

maddeleri gereğince Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna verilen çocuklara karşı işlenen suçlarda AÇSHB genel hükümlere göre ceza davasına katılabilmektedir. Bu halde bakanlık çocuğun veli veya vasisi gibi kanuni temsilcisi sıfatıyla ceza davasını takip edebilmektedir. Eskiden beri bu uygulama istikrarla sürdürülmektedir.

Yukarıda sayılan kanunlarda düzenlenen katılma taleplerinde suçtan zarar gören kamu idaresinin zararının talep edilebilmesi için katılma yetkisi tanınmıştır. Bu kanunlarda yazılı suçların mağduru gerçek bir kişi yoktur. 6284 sayılı Kanunda ise katılma yetkisi verilen idare işlenen suçtan doğrudan zarar görmemiştir. Yine suçtan zarar görmüş mağdur gerçek bir kişi vardır. Bir suçun mağduru gerçek kişi, özgür iradesini kullanarak ceza davasını vekili ile birlikte yürütebilecek kapasiteye, imkana ve hakka sahiptir. Suçtan doğrudan zarar görmeyen bir kamu idaresinin suç failinin cezalandırılmasından hiç bir faydası olmadığı halde ceza davasında katılan taraf haline getirilmesi önemli hukuki bir sorundur.

2-) Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, bir ceza davasına "gerekli görmesi halinde" katılabilir. Bakanlık, şiddet veya şiddet tehlikesi ile işlenen her ceza davasına müdahale etmemek ve zor durumda da kalmamak için katılma yetkisini takdirine bağlamıştır. Katılma, zorunlu değil ihtiyaridir. Ceza yargılamasında kişi hak ve özgürlüğü söz konusu olduğu için kesinlik aranır ve gerçekte "bir kamu davasının tarafı olup olmamak idarenin takdirine bırakılamaz".

3-) Davanın konusu, "kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi" olmalıdır. Kanunda kullanılan bu temel kavram çok muğlaktır. Her dava veya uyuşmazlık bu tanımın içine girebilir. Şiddet, kanunda çok geniş tanımlanmıştır. Şiddet ve şiddet tehlikesini bünyesinde barındıran öldürme, yaralama, yağma, zorla kaçırma ve kişiyi hürriyetinden alıkoyma, bütün terör amaçlı suçlar bu tanımın içindedir. Yargı, bu kavramı çok geniş yorumlamış ve aile bireyine karşı işlenen şiddet "öldürme" veya "cinsel suç" oluşturmuşsa "aile içi olmasa bile" kanunun içinde sayılırken "yaralama, yağma suçları" şiddetin çok önemli bir formu olmasına rağmen dahil edilmemiştir. Bu yorumun bir tesiri olarak uygulamada kadın veya çocuğa karşı öldürme veya cinsel suçlarda bakanlık her davaya katılan olarak girerken yaralama suçlarında sadece aile içi ise katılan olarak girmektedir. Cinsel taciz, rızalı cinsel ilişki, sarkıntılık hatta cinsel saldırı veya istismar suçundan çok daha ağır şiddet ihtiva eden zorla fuhuş, insan ticareti, yağma, yaralama suçlarında aile bireyleri zarar gördüğü halde bakanlık ceza davasına katılamamaktadır. Toplumun cinselliğe ve cinsel duygulara yüklediği tabu veya merak yada cinsel açlık, bu uygulamadaki garipliği sezmeyi bile engellemektedir.

4-) "Açılmış idari, cezai veya hukuki her türden bir dava veya çekişmesiz yargı" olmalıdır. Bu kavram da çok muğlak ve geniştir. İdari bir davada bakanlığın kim tarafında ve nasıl bir katılan olarak yer alacağı hukuk mantığı ile çözülemez bir sorundur. Bakanlık gerekli gördüğü her türlü icra takibi işi veya mahkemedeki her davaya katılma yetkisiyle donatılmıştır. Bu kadar geniş bir yetki, demokratik hukuk devletinde bireyin değer olması, özgür iradesinin hukuki sonuç doğurması nedeniyle kabul edilebilir değildir.

Ceza davasında katılma, mağdurun kişisel cezalandırma arzusunu tatmin etmeye matuf bir düzenlemedir. Ülke çapında örgütlü olan bakanlığın özel veya kişisel bir cezalandırma arzusu olamaz. Mağdura psikolojik destek, tıbbi tedavi, mağduriyetini giderici çözümler, ceza davasında hukuki prosedür hakkında önceden bilgilendirme, muhakeme sürecinde yabancılık çekmemesi için danışmanlık, dava sürecinde avukatıyla birlikte iddialarını dile getirme, kanun yoluna başvurabilmesi için yardım ve bilgilendirme, duruşmaları takip için maddi destek sunma gibi bir çok görev bakanlığa düşmektedir. Ancak bir cinsel suç davasında bakanlığın taraf olarak yer alması ve ceza davasını takip ederek özel cezalandırma arzusunu asıl mağdurdan daha şedit bir şekilde iddia etmesi, demokratik sosyal hukuk devleti esasları ile bireyin maddi ve manevi varlığını bizzat geliştirme imkanı sağlama ve bireyin irade özgürlüğüne aykırıdır. Özgürlüğüyle kişiliğini yücelten birey, mağduru olduğu cinsel bir suçun davasında adına katılmayı değil, ancak özgürce kullanabileceği tercih ve imkanları öğrenme hakkına sahiptir.

Diğer yandan felsefi düzeyde bakanlık, yansız olmalıdır; mağdur kadar sanık ile de ilintilidir. Mağduru tercih ederek kamu yararı gözetmemesi ve suçluluğu henüz bir yargı kararıyla sabit olmamış masumiyet karinesinden yararlanan sanığın karşısına cezalandırma talep ederek çıkması anayasa, idare ve ceza yargılaması hukuku açısında sorunlu bir durumdur. Bakanlık, doğrudan ve bizzat mağduru ve sanığı olmadığı bir ceza davasının asla tarafı da olamaz. Kamu yararı gözeterek faaliyet yürütmesi gereken bir idarenin, ülkenin herhangi bir yerinde işlenmiş ve doğrudan zarar göreni olmadığı bir ceza davasında katılan olması, taraf tutması, olmadı mağdurun iradesine aykırı hukuki yollara başvurması, hukuken sorunludur.

Aile Bakanlığına kanunla verilen katılma yetkisi, Anayasanın 41. maddesinden kaynaklanan sosyal devlet olmanın bir görünümü ve çocuk ile ailenin korunması yükümlülüğünün sonucu denilebilir. Bu önerme eğer gerçek ise bakanlığın bir ceza davasına katılan olarak girmesi yalnızca "ailenin korunması" ile "sınırlı" ve "istisnai" bir yetki olmalıdır. Sosyal devlet kuramı gereğince, devletin suçtan doğrudan mağdur olan özgür gerçek bireyin iradesini kaldırıp gerçek kişinin yerine geçmesi anayasal hükümler ve anayasanın dayandığı temel esaslara aykırıdır. 6284 sayılı Kanunun 20/2. fıkrası, mahkumiyet kararlarının kesinleşmesini ve hukuk güvenliğini açıkça zedelenmektedir. Bakanlık vekillerinin istinaf veya temyizleri nedeniyle hükümlerin kesinleşmesi zorlaşmaktadır.

Ceza davasının açılması ve yürütülmesi devlete düşen bir iştir. Katılma, ceza muhakemesi bakımından faydalı kabul edilmekle birlikte ceza davasını uzattığı için de sakıncalıdır. İngiliz-Amerikan Hukukunda, katılma hiç kabul edilmemiştir. Suçtan zarar görenin şahsi hakları bakımından kamu davasına katılma hakkı Fransız ve İtalyan Kanunlarında tanınmıştır. Alman Hukukunda ise katılma bazı "katalog suçlarda ve sınırlı" olarak mümkündür.

Ülkemiz hukukunda savcı, kamu davasını açar ve yargılanmasını ister, çünkü bir şüphesi vardır ve sanığın cezalandırılmasını mutlak olarak istemez. Ama katılan, ceza muhakemesinde artık şahsi hakta isteyemediği için yalnızca sanığın cezalandırılmasını ister. Bu sebeple katılma sınırlandırılmalı ve belli suçlarda kabul edilmelidir. Öğretide katılma hakkının sınırları daraltılmalıdır görüşü hakimdir. ''Suçtan zarar gören ve mağdur kavramı, kamu davasına katılmanın sakıncalarını azaltmak için dar yorumlanmalıdır.'' (..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Syf. 162)

''Ceza Muhakemesinde, bir süje sıfatı kazanarak işlem yapma yetkisi verilmesi istisnai bir durumdur. Sanık haklarını kısıtlama sonucunu doğuran hallerde işlem yapma yetkisinde hasis davranılmalıdır.'' (..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Syf. 164)

Bu açıklamalar nazara alınıp dava dosyası incelendiğinde; on beş yaşını henüz doldurmayan mağdurun evlenmek maksadıyla gönüllü olarak sanığa kaçtığı ve bir süre sonra bulunup ailesine teslim edildiği, cinsel bir davranışı gerçekleştirmeden bir süre yaşı küçük mağduru yanında tutan sanığın bu fiilinin TCK'nun 109/1, 3f, 5. fıkralarındaki suçu oluşturduğu, ancak bu suçtan açılan ceza davasına bakanlığın katılma hakkının bulunmadığı, çünkü çocuğa karşı şiddet kullanılmadığı ve suçun aile bireylerinden biri tarafından da işlenmediği, Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının bu suçtan açılan kamu davasına katılma hakkı olmadığı halde beraat hükmünü temyiz ettiği, sanık hakkında hatalı olarak verilen beraat kararının mağdure veya velisi tarafından ise temyiz edilmediği, sanık lehine ceza yargılaması hukukunda düzenlenen güvencelerin ihlal edilerek bakanlığın hükmü temyize hakkı var kabul edilip kişi hürriyetinden yoksun kılmak suçundan verilen beraat kararının sanık aleyhine bozulması hukuka aykırı olduğundan sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.