Esas No: 2015/9690
Karar No: 2015/12668
Karar Tarihi: 23.06.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/9690 E.  ,  2015/12668 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, davacının yaşlılık aylığının kesilmesine yönelik Kurum işleminin iptali ile yersiz aylıkların istirdatı, SGK'nın açtığı dava ile de takibe yönelik itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle, davanın asıl dava yönünden kısmen kabulü ile; 2,079.43 TL asıl borç ve bunun faizi olan 1403.26 TL nin toplamı olan 3482.69 TL miktarında davalı Kurum işleminin iptali ile bu miktarda iade borcu olmadığının tespitinin fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı... tarafından ..İş Mahkemesinin 2013/801 E açılıp bu dava ile birleşen dava yönünden, davacı ... tarafından, davalı ... aleyhine İzmir 1. İcra müdürlüğünün 2013/2291 sayılı takip dosyasına yapılan itirazın, 10263,08 TL asıl alacak ve bu miktar içinde yer alan her bir yersiz ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsili için takibin devamına, fazlaya ilişkin itirazın iptali talebinin reddine, dosya kapsamına göre alacak likid olmadığından davacı ... lehine icra-inkar tazminatı takdirine yer olmadığın karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ...tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

01.08.1985 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığı alan davacının, 24.02.1994 tarihinden itibaren ... tarafından öğretmen olarak açıktan atamasının yapıldığı ve 01.03.2007 tarihinden itibaren ...emekli olup, 15.03.2007 tarihinden itibaren de aylık bağlandığı anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanakları; 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25. maddesinin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragrafları ile 5335 sayılı Yasanın 30/2. maddesidir. 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı Bütçe Kanununun 25. maddesinin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragrafları “…Her hangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum,

./...

kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda her hangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar. Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile, 5434 sayılı ... Kanununun ek 11. maddesine göre alınmış Bakanlar Kurulu kararları 2005 yılında uygulanmaz.” düzenlemesini içermektedir. Bütçe Kanunu ile yapılan bu düzenleme sonrasında kanun koyucu; bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağına ilişkin Anayasa’nın 161. maddesi hükmünü gözeterek, bütçe kanunlarında yer almaması gereken hükümlerin temizlenmesi amacıyla çıkardığı 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 29.maddesinin (c) bendi ile; 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinde yer alan hükmü yürürlükten kaldırmış, ancak, aynı düzenlemeyi anılan kanunun 30. maddesi ile yeniden getirmiş ve bu madde 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Diğer taraftan, 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası ile açılan dava sonucunda, 28.12.2005 gün 2005/146-105 sayılı kararla; anılan maddenin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragraflarının Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, aynı yönde yapılan başka bir başvuru üzerine de anılan mahkemenin 29.11.2005 gün 2005/6-93 Sayılı kararı ile 5277 sayılı Yasanın 25. maddesinin (f) fıkrasının, 21.4.2005 günlü 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesinin (c) fıkrasıyla yürürlükten kaldırıldığına ve 25. maddenin (f) fıkrasına yönelik Anayasaya aykırılık iddiasına ilişkin konusu kalmayan istemler hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiş, aynı düzenlemeyi içeren 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan dava sonucunda ise 03.04.2007 gün 2005/52 Esas 2007/35 Karar Sayılı hükümle, anılan kanun maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verilmiştir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı ... ve ... Kanununun 105. maddesinde sayılan uygulanmayacak hükümler arasında 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin yer almaması, Anayasanın 153. maddesinin “iptal kararları geriye yürümez” hükmünü içermesi karşısında; her hangi bir ...kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin her hangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılmayacakları ve görev yapamayacaklarına dair düzenlemenin 01.01.2005 tarihinden başlamak suretiyle yürürlükte olduğunun kabulü gerekir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun, icra takip tarihi itibarıyla yürürlükte olan 67. maddesinin 2. fıkrasında, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse alacaklı yararına ve istem üzerine tarafların durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre uygun bir tazminata karar verileceği yönünde düzenleme öngörülmüştür. İtirazın iptali davalarında icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer koşulların yanında takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Anılan tür bir alacaktan söz edilebilmesi için ise gerçek tutarın belli ve sabit olması veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için alacağın tüm unsurlarının bilinmesi ya da bilinebilecek durumda bulunması gereklidir. Buna göre, alacağın likit nitelikte olduğunun kabulü için borçlu tarafından tutarın araştırılarak belirlenmesi olanağının varlığı yeterlidir.

Anılan hukuki gerçeklik karşısında; davacının....2005 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı kesilmeksizin çalışması, 5277 ve 5335 sayılı kanunlar ile getirilen yasal düzenlemelere aykırı olduğundan, 506 sayılı Yasa kapsamında aldığı yaşılık aylıklarının söz konusu tarih itibariyle kesilmesine ilişkin Kurum işlemi yerinde olup, bu kapsamda mahkemece, yersiz aylık ödeme başlangıç tarihi olarak

../...

27.04.2005 tarihinin esas alınması isabetsiz olduğu gibi, birleşen itirazın iptali davası yönünden alacak likit olmadığından bahisle icra inkar tazminatına hükmedilmemesi de usul ve yasaya aykırıdır.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde ...'e iadesine, 23.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.