Esas No: 2017/4304
Karar No: 2017/6497
Karar Tarihi: 13.04.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/4304 E.  ,  2017/6497 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, gece fazla mesai zammı, fazla mesai ücreti, Cumartesi-Pazar çalışması ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 05/01/2005 tarihinde ... Şirketi'nda çalışmaya başladığını, 31/10/2011 tarihine dek çalıştığını, 3 otopark, 1 düğün salonu, 1 çocuk yuvası, aile bahçesi ve restorantı, ... Aile bahçesive Restorantında davalı ...'nin Yetkili Müdürü olarak temsil ettiğini,mesai bitiminden sonra geceleri ortalama her gece saat 01:00'e kadar, bayram tatili ve yıllık izin kullanmadan pazar günleri de dahil olmak kaydı ile çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek gece fazla mesai zammı, fazla mesai ücreti, cumartesi -pazar çalışması ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, ulusal bayram genel tatil günlerndeki fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili belediyenin kadrolu işçi sınıfı personeli olduğunu, 30/04/2009 tarihinde müvekkili belediyeye bağlı ve belediyenin %90 ından fazla hissedarı olduğu ... İnş.Tur.Temizlik Tic.Ltd. Şti'nin sorumlu müdürü olarak görevlendirildiğini, 30/10/2011 tarihinde 6111 sayılı kanunla İl Milli Eğitim Müdürlüğüne naklen atandığını, dolayısıyla şirket müdürü olarak her türlü izin, hafta tatili, fazla çalışma, bayram, genel tatil gibi günlerin çalışma istirahat programlarını da kendisinin yaptığını, bu itibarla dava dilekçesindeki gibi bir hak yada alacak bulunmadığını, açılan dava ile talep edilen şeyin hukuken mesmu olmadığını, buna ilişkin kurum kayıtlarının sunulduğunu, dava dilekçesinde belirtildiği gibi hak yada alacak olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, fazla çalışma alacağı bakımından; davacının dinlettiği tanıklarla çalışma günlerinde, ulusal bayram genel tatil günlerinde, hafta sonları geceleri fazla çalışma yapıldığını ispatladığı, davalı işverenin ise bu çalışmalarının karşılığının ödendiğini ispatlayamadığı, %30 hakkaniyet indirimi yapıldığı, sonuç olarak davacının sonuç olarak 106.411,72 TL genel fazla çalışma ücreti, 1.474,16 TL ulusal bayram ve genel tatil günlerinde gerçekleşen fazla çalışma ücreti, 4.439,67 TL ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışılması nedeniyle hak kazanılan günlük üç yevmiye tutarında alacak, 29.378,55 TL cumartesi ve pazar günleri çalışılması nedeniyle hak kazanılan haftalık dört yevmiye tutarında alacak, 5.824,47 TL gece fazla çalışma zammı olmak üzere toplam brüt 147.528,58.-TL fazla çalışma ücreti alacağı olduğunun anlaşıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesinde Amasya Belediyesi'nde çalışırken Belediye'nin ortağı olduğu ... Şirketi'nda 05/01/2005 tarihinde çalışmaya başladığını, bu Şirket'te Amasya Belediyesi'ni temsil etmeye yetkili müdür olarak Belediye'den ayrıldığı 31/10/2011 tarihine kadar çalıştığını iddia ederek fazla mesai, genel tatil çalışması, cumartesi pazar çalışması gibi işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden davacının 30/04/2009 tarihinde Belediye'ye bağlı ... Şirketi'nde Belediye temsilcisi olarak görevlendirildiği ve görevlendirildiğinin ertesi günü “ortaklar kurulu başkanı” olarak kararlar almaya başladığı anlaşılmıştır.

Dava dilekçesinde davacının müdürlük görevinden önce ne sıfatla bu Şirket'te çalıştığı açıklanmadığı gibi kayıtlarda da 29/04/2009 tarihinden önce de bu Şirket'te bir görevlendirmeye ilişkin bir bilgiye rastlanmamıştır. Duruşmada dinlenen tanıkların beyanlarında da görevlendirmeden önce de çalıştırıldığına ve ne şekilde çalıştırıldığına, çalışma gün ve saatlerine dair bir açıklama yoktur. Mahkeme tarafından da bu husus taraflara ve tanıklara sorularak açıklatılmamıştır. 29/04/2009 tarihi ve öncesi için somut açıklamalar ve iddialar olmayışı ve müdürlükten öncesine yönelik ispat da bulunmayışı karşısında davacının talepleri 29/04/2009 tarihi ve öncesi için reddedilmelidir.

3-Ayrıca Mahkeme tarafından davacının birden fazla talebine ilişkin 10000 TL. Talep ayrıştırılmamış ise de bilirkişi raporunda bu talepler ayrı ayrı hesaplandığından davacı vekilinin ve Mahkeme'nin açıklamaya yönelik eksikliği sonuca etkili görülmemiştir. Keza, ıslah da birden fazla talebe rağmen toplu olarak yapılmış ise de Mahkeme tarafından hüküm taleplere göre ayrı ayrı oluşturulduğundan ıslah dilekçesindeki bu usulsüzlük de sonuca etkili görülmemiştir.

4-Davacı vekilinin dava dilekçesindeki açıklamaları ve kayıtlar dikkate alındığında “müdür” olarak göreve başladığı, 30/04/2009 öncesi için somut açıklamalar ve iddialar olmayışı ve müdürlükten öncesine yönelik ispat da bulunmayışı karşısında davacının talepleri 30/04/2009 ve sonrası açısından değerlendirilmelidir.

Talepler 30/04/2009 ve sonrası döneme ilişkin olarak değerlendirildiğinde;

Davacının “müdür” olarak Şirket'te görev yaptığı bu dönemde yönetici olduğu, Belediye'nin temsilcisi olarak görevlendirildiği, kendisinin başkan olduğu ortaklar kurulu toplantısında Belediye'yi temsil etmesine ve 10 yıllığına müdür olarak atanmasına karar verildiği, Şirket Müdürü ve ortaklar kurulu başkanı olan davacının Şirket'in en üst düzey yöneticisi olup kendi mesaisini kendisinin belirlediğianlaşıldığından, 106411,72 TL. genel fazla çalışma ücreti, 1474,16 TL. ulusal bayram genel tatil günlerindeki fazla mesai ücreti ile 5824,47 TL. gece fazla mesai zammı taleplerinin tamamiyle reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

5-Dosyada sadece 1 adet 15/02/2011-14/02/2013 arasında geçerli davalı ... ile Hizmet İş Sendikası arasında bağıtlanan Toplu İş Sözleşmesi mevcuttur. Hesaplamalar 2005'ten itibaren bu Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre yapılmıştır. Hesaba esas dönemde geçerli Toplu İş Sözleşme'lerinin tümü getirtilerek cumartesi -pazar çalışması ve ulusal bayram genel tatil çalışması ücreti hakkında sonuca gidilmelidir. Hesaplamalar 30/04/2009 tarihi ve sonrası dönem için yapılmalıdır.

6-Hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/04/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.