Esas No: 2012/693
Karar No: 2013/162
Karar Tarihi: 30.01.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/14-693 E.  ,  2013/162 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 30/11/2010

Taraflar arasındaki “elatmanın önlenmesi ve kal” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gaziantep 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 15.12.2009 gün ve 2009/133 E., 2009/536 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 14.Hukuk Dairesi'nin 15.04.2010 gün ve 2010/3555 E. - 2010/4506 K. sayılı ilamı ile;

(... Dava, irtifak hakkına dayalı elatmanın kal suretiyle giderilmesi istemine ilişkindir.

Davalı savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece, dava kabul edilmiştir. Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

Uyuşmazlık, 1419 ada 894  parsele ilişkindir. İncelenen tapu kayıt örneğinden taşınmazda davalının 10/577 payı olup  dava dışı  kişilerin de  taşınmazda paydaş olduğu görülmektedir. Kısaca, 1419 ada 894 sayılı parsel, paylı mülkiyet rejimine tabidir. Türk Medeni Kanununun  688. maddesinde paylı mülkiyet, “birden çok kimsenin maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla malik olmaları” şeklinde ifade edilmiştir. Bu tanımlamaya göre, paylı mülkiyetin söz konusu olabilmesi için; birden fazla kişinin bir mala paylı malik bulunması ve bu malın malikleri arasında maddi olarak paylaşılmış olunmaması gerekir. Paylı mülkiyette mülkiyet hakkına sahip birden ziyade kişi olmasına rağmen eşya üzerinde tek bir mülkiyet hakkı mevcuttur. Dolayısıyla, 1419 ada 894 sayılı parsel tapuda her ne kadar “tarla” niteliği ile kayıtlı olsa da keşfen üzerinde bulunduğu saptanan ve yıkımına karar verilen binada Türk Medeni Kanununun  718. maddesi uyarınca diğer kayıt maliklerinin de hakları mevcuttur. Zira, arazi  mülkiyetinin  kapsamına  yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer. Binadaki yıkım işlemi diğer paydaşların hukukunu doğrudan etkileyeceğinden onlar davada taraf durumunu almadan yapıya yıkım kararı verilemez.

Bunların dışında davada irtifak hakkının varlığına dayanılmıştır. Gerçekten Türk Medeni Kanununun  718/2. fıkrası  gereğince irtifak hakkının varlığı mülkiyet hakkının kapsamına sınırlama getirir. Bu sınırlama sebebiyle de davacı eldeki davayı açabilir ise de tapu kayıt örneğinden böyle bir hakkın kayda yansıtılmadığı anlaşılmaktadır. İrtifak hakkı ya tapu siciline tescil suretiyle kurulabileceğinden veya Türk Medeni Kanununun  727. maddesi gereğince malikle noterde yapılacak sözleşmeyle kararlaştırılabileceğinden mahkemece irtifak hakkının var olup olmadığı ya da malikle bu hakkın tesisi için yapılmış sözleşme bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın irtifak hakkı varmış gibi isteğin hüküm altına alınması da ayrıca doğru değildir.

Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır. ...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN  : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, irtifak hakkına elatmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir.

Davacı vekili, mülkiyeti davalıya ait olan 1419 ada 894 parsel sayılı taşınmazda müvekkilinin irtifak hakkının bulunduğunu, müvekkili kurum tarafından tesis edilen 154 kw'lık Çukurova -Gaziantep (Gaziantep II) enerji iletim hattının altına, Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği'ne aykırı olarak can ve mal emniyetini tehlikeye düşürecek şekilde davalı tarafından inşaat yapıldığını, inşaatın Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği'nin 44. maddesinde belirtilen mesefelere uygun yapılmadığını belirterek, davalının irtifak hakkına yaptığı elatmasının önlenmesine, binanın irtifak hakkına tecavüzlü kısmının yıkılmasına, yıkım sonrası oluşturulacak enkazın davalı tarafından kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemece, davalı tarafından yapılan inşaatın davacının irtifak hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar; davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçe ile bozulmuş; yerel mahkemece, bozma ilamının irtifak hakının varlığının araştırılmasına ilişkin kısmına uyulmasına, diğer paydaşlar taraf olmadan kal kararı verilmesinin doğru olmadığına ilişkin kısmına ise direnilmesine karar verilmiştir

Hükmü, davalı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu'nun önüne gelen uyuşmazlık; paylı mülkiyete konu taşınmazlara ilişkin elatmanın önlenmesi ve kal davalarında, tüm paydaşların davada taraf olmalarının gerekip gerekmediği, noktasında toplanmaktadır.

Hemen belirtmek gerekir ki; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 688. maddesine göre; paylı mülkiyette birden çok kimse, maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla malik olup, paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malikin hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Kural olarak bir şeye malik olan kimse o şeyin bütünleyici parçalarının da malikidir. Bununla birlikte paydaşlar, kendi aralarında oybirliği ile anlaşarak yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin konularda kanun hükümlerinden farklı bir düzenleme yapabilirler.

Somut olayda, davacının irtifak hakkına taşan yapı, 1419 ada 894 parselin paydaşlarından olan davalı tarafından kullanılmakla birlikte; 1419 ada 894 parsel parsel sayılı taşınmaz paylı mülkiyet hükümlerine tabi olup tüm paydaşlar arasında kullanıma ilişkin geçerli bir taksim sözleşmesinin yapıldığı da ileri sürülmemiştir.

O halde, arzın bütünleyici parçası olan taşkın yapı üzerinde davalı dışındaki paydaşların da payları oranında mülkiyet hakları bulunduğunun kabulü gerekir. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun 26.10.2005 gün ve 2005/14-586 E., 2005/608 K. sayılı ilamında da kabul edilmiştir.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken, 1419 ada 894 parselin davalı dışındaki diğer maliklerin de davaya katılmalarına olanak tanınmak suretiyle, davada taraf koşulunu sağlamak olmalıdır.

Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşmelerde azınlıkta kalan görüş sahipleri; davacıya ait irtifak hakkına davalının yaptığı binanın tecavüzlü olduğunu, davanın da binayı yapan paydaşa yöneltildiğini, irtifak hakkına müdahalesi bulunmayan paydaşların davada taraf olmalarının gerekmediğini bildirmişlerse de çoğunluk bu görüşe katılmamıştır.

Hal böyle olunca; aynı hususa işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç :  Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının bozma ilamında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı  Kanun'un 440. maddesi uyarınca hükmün tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 30.01.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.