Esas No: 2019/3945
Karar No: 2020/5742
Karar Tarihi: 01.10.2020

**14. Hukuk Dairesi         2019/3945 E.  ,  2020/5742 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu kaydındaki şerhin düzeltilmesi, tapu iptali ve tescil davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 30/05/2019 gün ve 2017/6183 Esas, 2019/4974 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacılar vekili, davalı ... vekili ve davalı ... tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Dava, tapu kaydındaki şerhin düzeltilmesi ve kadastro tespiti sırasında tescil harici bırakılan yerden imar uygulaması sonucu davalı ... adına tescil edilen taşınmaz hakkında kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacılar vekili, ... Köyü'nde kain 3835 ila 3840 parsel sayılı 6 adet taşınmaz ile 3487 ve 3488 parsel sayılı taşınmazların, henüz tapu kayıtları oluşturulmadan önce hepsi bir bütün olarak tek ada halinde iken, müvekkillerinin ve davalı ...'ün ortak murisi/babası olan ...'ın 1956 yılında buraya gelerek yerleştiğini, aynı tarihte 3487 No'lu parsel üzerindeki evi yaptığını, taşınmazların tamamı çalılık ve kayalık vaziyette iken imar ve ihya ettiğini, o tarihten itibaren murisin ve ailesinin bu evde yaşadığını, 3488 No'lu parsel üzerindeki evin de 1967-68 yılları arasında davalı ...'ın evlendiğinde oturması için yapıldığını, tapu kayıtlarında ise gerçek durumun aksine 3487 No'lu parsel üzerindeki evin davalı ...'a; 3488 No'lu parsel üzerindeki evin muris ...'a ait olduğu yönünde şerh bulunduğunu; murisin 1983 yılında, davalı ...'ün de 1984 yılında belediyeye imar affı başvurusunda bulunduklarını, ancak Belediye tarafından tapu verilme işlemlerinin henüz tamamlanmadığını ileri sürerek dava konusu 3487 ve 3488 parsel sayılı taşınmazların tapu kaydında yer alan şerhlerin gerçek duruma uygun şekilde düzeltilmesini ve bu şerhler doğrultusunda, 2981 Sayılı Yasa uyarınca 3487 No'lu parselin davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile muris ... mirasçıları adına tescilini talep etmiştir.

6360 Sayılı Yasa uyarınca davalı ... Belediyesinin kapatılarak ... Belediyesine dahil edilmesi üzerine ... Belediyesi davalı olarak davaya dahil edilmiş; Davalı ... Belediyesi vekili, husumet itirazında bulunarak, tapu kayıtlarında gerekli düzeltmenin yapılabilmesi için tüm tarafların birlikte başvurması gerektiğinden düzeltme yapılamadığını, belediyenin herhangi bir kusurunun bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuş; aksi halde ise davanın açılmasına sebebiyet verilmediğinden, müvekkili belediyenin yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmaması gerektiğini bildirmiştir.

Davalı ..., davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile dava konusu 3487 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının beyanlar hanesinde yer alan "parsel içindeki bina ...'a aittir" şeklindeki şerhin terkini ile yerine "parsel içerisindeki bina ...'a aittir" şerhinin eklenmesine; dava konusu 3488 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının beyanlar hanesinde yer alan "parsel içindeki bina ...'a aittir" şeklindeki şerhin terkini ile yerine "parsel içerisindeki bina ...'a aittir" şerhinin eklenmesine; yasal şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle de tapu iptali ve tescil isteminin reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacılar vekili ve davalı ... Belediyesi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 30.05.2019 tarihli ve 2017/6183 Esas, 2019/4974 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmiş; onama kararına karşı davacılar vekili, davalı ... Belediyesi vekili ve davalı ... karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Kural olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerin olağanüstü zamanaşımı veya başka bir yoldan kazanılması ve tapu siciline tescil edilmeleri mümkün değildir. Ancak Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle ilgili düzenlemeye yer veren Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 715. maddesinin son fıkrasında, sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması, işletilmesi ve kullanılmasının özel kanun hükümlerine tabi olduğu açıklanmıştır.

Nitekim 10.10.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesinde imar ve ihya kurumuna yer verilmiş ve bu yolla taşınmaz kazanılması imkânı getirilmiştir.

3402 sayılı Kanunu'nun "İhya edilen taşınmaz mallar" başlığını taşıyan 17. maddesi "Orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.

İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz." hükmünü içermektedir.

Anılan madde gereğince, orman sayılmayan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerin, aynı Kanunun 14. maddesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi hâlinde imar ve ihya yoluyla kazanılması mümkün bulunmaktadır.

Hemen belirtmek gerekir ki; 3402 sayılı Kanun'un 17. maddesi aynı Kanunun 33/3. maddesi gereğince genel hüküm niteliğinde olup Kadastro Kanununun uygulandığı yerler dışında bulunan taşınmazlar hakkında da uygulanır.

Bir yerin imar-ihya ile kazanılabilmesi için öncelikle taşınmazın orman sayılmayan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan arazilerden olması gerekir. Kamu hizmetine tahsis, hukuken olabileceği gibi fiilen de olabilir. Kamu hizmetine tahsis edilmeyen, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşlık, orman sayılmayan çalılık, makilik ve fundalık gibi topraklar imar ve ihyaya müsait olan yerlerdir. Makilik ve fundalık yerler orman toprağı ise imar ve ihya ile kazanılması mümkün değildir. Zira kanun koyucu Anayasanın 169. ve 170. maddelerini gözeterek ormanların imar ve ihya ile kazanılmasını yasaklamıştır.

Aynı ilkenin bir sonucu olarak, 3402 sayılı Kanun'un 16/A maddesinde belirtilen hizmet malları, 16/B maddesinde belirtilen orta malları, yollar, meydanlar ile 16/C ve 16/D maddelerinde belirtilen taşınmazların imar ve ihya ile kazanılması mümkün bulunmamaktadır.

Bunun yanısıra, nehir ve çay gibi akarsuların eski (terk edilmiş, metruk) yatakları, kural olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Ancak bu yerlerin koşulları oluştuğu takdirde imar ve ihya ile kazanılması mümkündür. Buna karşılık aktif nehir, çay yatakları etki alanında bulunan yerlerin imar ve ihya ile kazanılması mümkün değildir (HGK'nun 02.10.1996 tarihli ve 1996/20-429 Esas, 1996/643 Karar; 18.02.1998 tarihli ve 1998/4-122 Esas, 1998/138 sayılı Kararları).

Taşınmazın imar ve ihya ile edinilebilecek yerlerden olma niteliği yanında, tapu sicilinde kayıtlı olmaması da gerekmektedir. Tapuda Hazine ya da gerçek ve tüzel kişiler adına kayıtlı taşınmazların imar ve ihya ile kazanılması mümkün değildir. Ayrıca il, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmazlar da imar ve ihya ile kazanılamazlar.

Bir yerin imar ve ihya ile kazanılması için taşınmazın emek ve para sarfedilerek tarım arazisi hâline getirilmesi gerekir. Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki bir taşınmazın emek ve masraf sarfı ile tarım arazisi hâline getirilmesi hâlinde imar ve ihyadan söz edilebilir. Ekime, dikime ve ürün yetiştirmeye müsait olmayan yerler, ihya edilecek taşınmazlardır.

Emek ve masraf gerektirmeyen, zilyetliğin sürdürülmesi seviyesindeki, taşınmazın daha verimli hâle getirilmesi gibi çalışmalar imar ve ihya sayılmaz. Bu tür yerlerin imar-ihyaya gerek olmaksızın, TMK'nin 713/1 ve KK'nin 14. maddeleri gereğince kazanılmaları mümkündür.

Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki bir yerin emek ve para sarf edilerek tarım toprağı hâline getirdikten sonra güçlendirmek amacıyla yapılan işlemler ihya olgusu içinde kabul edilmelidir.

Taşınmaza tarım arazisi niteliği kazandırmayan uğraşlar, meydana getirilen eserler KK.'nin 17. maddesi kapsamında imar ve ihya olarak kabul edilemez.

Maddi olgu olan imar ve ihya, her türlü delil ile kanıtlanabilir. Her somut olayın özelliğine göre, yerel bilirkişi, tanık beyanları, teknik bilirkişi raporları gibi deliller imar ve ihyanın kanıtlanmasında kullanılabilir.

İmar ve ihya tek başına taşınmazın mülkiyetinin kazanılması için yeterli bir olgu değildir. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesindeki yollama gereğince aynı Kanun'un 14. maddesinde belirtilen zilyetliğin nizasız, fasılasız ve malik sıfatıyla 20 yıldan fazla sürmesi gerekmektedir. 20 yıllık süre imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten itibaren hesaplanır.

Öte yandan; 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi hükmüne göre; zilyetliğin bu kanunda yazılı belgelerden birisi ile ispatı yoluna gidilemeyen hâllerde zilyedin aynı çalışma alanı içinde kazanabileceği miktar sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönümü geçemeyecektir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olay incelendiğinde; her ne kadar mahkemece, yasal şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle tapu iptali ve tescil talebinin reddine karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli görülmemiştir.

Şöyle ki, taşınmazın niteliğinin saptanması bakımından bulunduğu yeri kapsar şekilde en eski tarihli hava fotoğrafları usulünce incelenmemiş; taşınmazın geldi-gitti kayıtlarını gösterir kadastro tutanakları ile imar uygulamasına ilişkin belediye encümen kararları ve dağıtım cetvelleri istenmemiş; taşınmazın ilk defa hangi tarihte imar planı kapsamına alındığı ve davacılar ile miras bırakanları bakımından belgesiz araştırmaları yapılmamış; zilyetliğin başlangıç tarihi itibariyle taşınmazın niteliği açıkça ortaya konulmamıştır.

Hemen belirtilmelidir ki, çekişmenin çözümü bakımından, öncelikle dava konusu taşınmazın niteliğinin, farklı bir deyişle zilyetlikle edinebilecek yerlerden olup olmadığı ve zilyetlik öncesi imar-ihyası gereken yerlerden olup olmadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. İmar-ihya durumunda ise, taşınmazın ilk imar planına alındığı tarihe kadar 3402 sayılı Yasa'nın 17. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin ortaya konulması gerektiği de tartışmasızdır.

O halde mahkemece, dava konusu taşınmazın ilk defa hangi tarihte imar planı sınırları içine alındığı ve bu imar planının niteliği ile kesinleşme tarihi saptanmalı ve bu tarihten önceki 20 yılı kapsayacak şekilde beşer yıllık aralıklarla üç adet memleket haritası ve stereoskopik çift hava fotoğrafları getirtilerek, bu fotoğraflar harita mühendisi ya da jeodezi veya fotogrametri mühendisi bilirkişiye stereoskopla incelettirilmeli; mahallinde uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla keşif yapılarak çekişmeli taşınmazın niteliği ve imar-ihyanın ne zaman tamamlandığı, taşınmaz üzerindeki zilyetliğin süresi ve niteliği konusunda bilimsel verilere dayalı ve ayrıca eski raporlar irdelenmek ve çelişkiler giderilmek suretiyle raporlar alınmalı ve tanıklar ile yerel bilirkişi beyanları denetlenmeli; yine davacılar ile murisleri bakımından belgesiz araştırması yapılmalı ve davacı tarafın zilyetliğindeki kısımlar da saptandıktan sonra toplanan ve toplanacak olan tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olup hükmün bu nedenlerle bozulması gerekirken Dairemizin 30.05.2019 tarihli ilamıyla sehven onandığı bu defa yapılan incelemede anlaşıldığından, davacılar vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 30.05.2019 tarihli ve 2017/6183 Esas, 2019/4974 Karar sayılı onama ilamının KALDIRILMASINA, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan karar düzeltme harcının yatıranlara iadesine, 01.10.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.