Esas No: 2013/8515
Karar No: 2013/9790
Karar Tarihi: 12.06.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/8515 E.  ,  2013/9790 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 14/02/2012

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece  davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 12.02.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat İ.. Ö.geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili Avukat gelmedi yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Davacılar, kayden paydaşı oldukları  278 parsel sayılı taşınmazdaki binanın 3. normal katındaki dairesini,  davalının haksız  olarak kullandığını ileri  sürerek, el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğiyle eldeki davayı açmışlardır.

Davalı, davaya konu daireyi, dava dışı yüklenici A.O..Ö.ten 2.2.1996 tarihli sözleşme ile haricen satın aldığını, eksikliklerini gidererek, iyiniyetli olarak kullandığını belirterek davanın reddini  savunmuştur.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın tapu kaydında  66/100 hissesi için dava dışı yüklenici F..lehine satış vaadi şerhi bulunduğu, F.. lehine  yapılan satış vaadi sözleşmesinin tapuya şerh edilmesiyle  davacıların  bu sözleşme dolayısıyla davalıya harici satış yapıldığını bildikleri, iyiniyetli  hareket etmedikleri,  bu  nedenle davalının fuzuli şagil olmadığı gerekçesiyle  davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere  göre, davacıların, çekişmeli 758 ada, 278 parsel sayılı  tarla vasfındaki taşınmaza, 31.12.2009 tarihinde satın alma yoluyla paydaş oldukları; taşınmazın önceki malikleri S.. C. B.ve Y. B.ile dava dışı yüklenici F..K. arasında  kat karşılığı inşaat sözleşmesi  yapıldığı, taşınmazın tapu kaydına  66/100 hissesi için  yüklenici F..lehine satış vaadi şerhi konulduğu, yüklenici  F..in 09.12.1993 tarihli adi sözleşme ile  inşaatın yapım işini, tüm hak ve borçlarını dava dışı yüklenici  A. O. Ö.e devrettiği,  A..O.. da  2.2.1996 tarihli  harici sözleşme ile  taşınmazdaki binanın  3. kattaki (4 nolu) dairesini davalıya sattığı; eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen  belgelerden; davacılar

ile yükleniciler arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi davasının derdest olup, Pendik 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/155 esasında kayıtlı olduğu; davalı E.tarafından, taşınmazın önceki malikleri Y..ve S. C.ile yükleniciler F..ve A.O.aleyhine,  2.2.1996 tarihli  harici sözleşme ile  taşınmazdaki binanın 3. kattaki ( 4 nolu) dairesini  satın aldığı iddiasıyla açtığı,  tapu iptal ve tescil davasının,  Pendik 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 12.10.1999 tarihli, 1997/689 esas, 1999/486 karar sayılı kararıyla, binanını ruhsatsız olması nedeniyle arsa payı tahsisinin mümkün olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin olarak verilen kararın,  derecattan geçmek suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Öyleyse, davalı E.'in, çekişmeli taşınmazda yükleniciden haricen satın aldığı daireye ilişkin olarak açtığı tapu iptal ve tescil davası redle sonuçlanıp,  kesinleştiğine göre, artık davalının, taşınmazı kullanımda haklı bir nedeninin bulunduğundan söz edilemez.

Hemen belirtilmelidir ki, çekişmeli taşınmazın tapu kaydında  66/100 hissesi için  yüklenici F.. lehine satış vaadi şerhi bulunmasının sadece ilgilisine kişisel hak sağlayacağı açıktır.

Hal böyle olunca, davacıların mülkiyet hakkı gözetilerek, kayda üstünlük tanınmak suretiyle  el atmanın önlenmesine ve uzman bilirkişi aracılığıyla belirlenecek  ecrimisilin hüküm altına alınmasına karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Davacıların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 990.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 12.06.2013  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.