Esas No: 2021/3458
Karar No: 2021/7161
Karar Tarihi: 24.11.2021

**1. Hukuk Dairesi         2021/3458 E.  ,  2021/7161 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİANTEP BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Taraflar arasında görülen dava TMK’nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 ve 17. maddelerine dayalı olarak acılan tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Davacı ..., ... Mahallesinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakılan taşınmaz bölümünü 47 yılı aşkın süredir kullanıldığını, taşınmaz üzerine fıstık fidanı ve bağ omcası fidanı dikerek imar- ihya ettiğini ileri sürerek olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tescil harici bırakılan kısmın adına tescilini istemiştir.

Davalı Hazine, hak düşürücü sürenin geçtiğini, dava konusu edilen bölümün devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Belediyesi ve Şanlıurfa Büyükşehir Belediyesi, davanın reddini savunmuşlardır.

İlk Derece Mahkemesince davacı yönünden imar ihya ve zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu gerekçesiyle temyize konu bölümün kabulüne 06.05.2015 tarihli fen bilirkişi raporunda (B) harfi ile gösterilen 9.959.85 metrekarelik kısmın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; davalı Hazine vekilinin ve davalı ... vekilinin istinaf başvuruları üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesince istinaf taleplerinin HMK’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı Hazine vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Dosya incelendi, gereği görüşüldü.

Mahkemece, çekişmeli taşınmaz bölümünün fen bilirkişi tarafından hazırlanan 06.05.2015 tarihli raporda temyize konu (B) harfiyle gösterilen bölümünde davacı taraf lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden dava konusu edilen taşınmazın, Halfeti İlçesi ... Mahallesi çalışma alanında bulunan ve 1974 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında 766 sayılı Kanunun 2.maddesi gereğince tarıma elverişsiz toprak olarak tespit harici bırakılan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen yerlerden olduğu, aynı zamanda imar planı kapsamında yer almadığı, davacı lehine kadastro sırasında belgesizden taşınmaz kaydı yapılmadığı, dava konusu taşınmazın kuru arazi vasfında olduğu ve yine TMK’nın 713/4 ve 5. maddeleri uyarınca gerekli ilanların yapıldığı anlaşılmıştır.

Keşifte dinlenilen mahalli bilirkişilerden biri, keşif tarihinden 15 yıl kadar önce taşınmazdan elde edilen üzümleri kasalara dizmek için geldiğini, davacı tanığı ise dava konusu edilen yeri yaklaşık 15-20 yıldır davacı adına para karşılığında sürdüğünü beyan etmişlerdir. Dosyaya getirtilen evraklardan dava konusu yerin güneyinde bulunan 313 nolu parseli davacının 1996 yılında satın aldığı anlaşıldığı halde bu konuda yerel bilirkişi ve tanıklardan bilgi alınmamış beraber kullanılıp kullanılmadığı dava konusu edilen yerdeki zilyetliğin bu satın alınan taşınmaz ile birlikte başlayıp başlamadığı sorulmamıştır.

Yine tek kişilik ziraatçı bilirkişisi tarafından hazırlanan raporda, taşınmazın 7 ile 35 yaşları arasında kapama 3. sınıf kuru antep fıstığı bahçesi vasfında olduğu, ağaçların arasında 10-15 yaşlarında bağ omcalarının dikili olduğu, uzun yıllar önce taşlardan temizlendiği, yabancı ot yoğunluğunun olmadığı, 1980 yılında imar ihyasının tamamlanmış olduğu, uzun yıllardır işlendiği amenajman çalışmalarının yapıldığı, taşınmazın % 6-7 oranında taşlık bir yapıda olduğu belirtilmiştir. Ayrıca hem taşınmaz üzerindeki bağ omcaları bakımından doğusundaki taşınmaz ile bir bütünlük oluşturduğu hem de komşu parsellerin toprak yapısından bahsedilirken taşınmazın doğu sınırının tahsil harici bırakılan 4. Sınıf kuru vasfında olup üzerindeki bitki örtüsünün blok kayalık olduğu belirtilerek kendi içinde çelişki yaratılmıştır.

Jeodezi ve Fotogrametri bilirkişisi raporunda, 1985 ve 1999 yıllarına ait hava fotoğraflarında, çekişmeli bölüm üzerinde imar-ihyaya dönük tarımsal faaliyet yapıldığı bildirilmiş ancak ne şekilde kullanıldığı hususu açıklığa kavuşturulmamış, taşınmazın ekilip ekilmediği, ağaçların dikili olup olmadığı belirtilmemiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki; TMK’nun 713/1 maddesinde “ Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir ” hükmüne yer verilmiştir. 3402 sayılı KK’nun 14. maddesinde “ Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan ( 40 ve 100 dönüm dâhil ) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az 20 yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir ” ve 3402 sayılı KK’nun 17. maddesinde "Orman sayılmayan devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına aksi takdirde Hazine adına tespit edilir ” hükmüne yer verilmiştir.

Bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için yasanın aradığı tüm koşulların eksiksiz olarak davacı lehine gerçekleşmiş olduğunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmiş olması gerekmektedir.

Dolayısıyla davacının önce dava konusu taşınmazı masraf ve emek sarf ederek imar ve ihya ettiğini daha sonrada tarıma elverişli hale getirdikten sonra çekişmesiz ve aralıksız 20 yıl zilyet olduğunu belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanları ile ispat etmesi gerekir.

Somut olayda taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğin süresi ve niteliği kesin olarak belirlenmemiş, taşınmazda imar ihyaya ne zaman başlandığı ve ne zaman tamamlandığı hususları ile taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini belirlemeden uzak ziraatçı bilirkişi raporu ile yetinilmiş, ayrıca ziraat raporuna ekli fotoğraflar ile ziraat raporundaki taşınmazın kapama Antep fıstığı vasfında olduğu şeklindeki değerlendirme çelişmektedir. Uyuşmazlığın çözümünde hava fotoğraflarından usulünce yararlanılmamıştır. Jeodezi ve Fotogrametri uzmanı bilirkişisinin raporu çok soyut olup imar ihyaya dönük tarımsal faaliyete ilişkin emarelerin neler olduğu açıklanmamış ağçların ve bağların dikili olup olmadığı, kullanımın neye ilişkin olduğu açıklanmamıştır. Bu şekilde eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

Hal böyle olunca doğru sonuca ulaşılabilmesi için, mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmaza ait temin edilebilen en eski ve yeni tarihli orto foto ve uydu fotoğrafları ile memleket haritaları ilgili yerlerden getirtilip dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde, çekişmeli taşınmazı ve yöreyi iyi bilen, mümkün olduğunca yaşlı ve tarafsız yerel bilirkişiler, taraf tanıkları ve daha önceki keşife katılmayan 3 kişilik ziraat mühendisleri kurulu, 1 jeodezi ve fotogrametri mühendisi ve 1 fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Yapılacak bu keşifte dinlenilecek mahalli bilirkişi ve tanıklardan; taşınmazın geçmişte ne durumda bulunduğu, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, kim tarafından, ne zamandan beri ve ne suretle kullanıldığı, imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyanın ne zaman tamamlandığı hususları, davacının 1996 yılında satın alarak malik olduğu çekişmeli bölümün güneyinde bulunan 313 parsel ile nizalı yerin beraber kullanılıp kullanılmadığı, davacının çekişmeli yer üzerindeki zilyetliğinin bu satın alınan taşınmaz ile başlayıp başlamadığı hususları sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, beyanlar arasındaki çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle giderilmeye çalışılmalı, çekişmeli taşınmazın niteliğine ve fiziksel özelliklerine ilişkin mahkeme hâkiminin gözlemi keşif tutanağına yansıtılmalıdır.

Ziraatçı bilirkişi kurulundan; çekişmeli taşınmaz bölümü üzerinde ekonomik amaca uygun zilyetlik bulunup bulunmadığı, ekonomik amaca uygun zilyetlik varsa hangi tarihten beri ve hangi tasarruflar ile sürdürüldüğü, çekişmeli taşınmaz ile komşu taşınmazların toprak yapıları ve nitelikleri hususunda fark bulunup bulunmadığı ve çekişmeli taşınmazın niteliğini, kullanım durumunu ve zilyetlik süresini kesin olarak belirleyen, taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş, komşu taşınmazlar ile arasındaki sınırları gösteren renkli fotoğraflarının eklendiği, önceki raporu da irdeleyen bilimsel verilere dayalı ayrıntılı ve gerekçeli rapor istenilmelidir.

Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiye hava ve uydu fotoğrafları tevdi edilerek, hava fotoğrafı ve memleket haritası ile kadastro paftası ölçeğinin harita çizim programları aracılığıyla eşitlenmesi suretiyle çekişmeli taşınmaz bölümünün konumunun çevre parsellerle birlikte harita üzerinde gösterilmesi istenilmeli ve hava fotoğrafları ile kadastro paftası çakıştırılıp stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak, çekişmeli taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması halinde imar-ihyaya konu edilip edilmediğini, imar-ihyaya konu edilmiş ise ihyanın hangi tarihte bitirildiğini ve davacı tarafça ne şekilde kullanıldığını belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalıdır.

Fen bilirkişisine, keşif ve uygulamayı denetlemeye elverişli ayrıntılı rapor ve kroki düzenlettirilmeli, dinlenen tanık ve yerel bilirkişi bilimsel esaslara ve maddi bulgulara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmelidir. Bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 373/1.maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi Kararının aynı Kanunun 371/1-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Halfeti Asliye Hukuk Mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 24.11.2021 tarihinde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.