Esas No: 2022/9152
Karar No: 2022/13536
Karar Tarihi: 02.11.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/9152 E.  ,  2022/13536 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

No :

Dava, davacının Kuruma bildirilmeyen hizmet sürelerinin tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve feri müdahil kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve feri müdahil kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili; müvekkilinin Davalı ... Lisesinde 01.01.1994- 04.08.2016 tarihleri arasında hademe olarak çalıştığını, fiili olarak 01.01.1994 tarihinde işe başlamasına rağmen Kurum'a bildiriminin 18.09.2001 tarihinde yapıldığını, davalı işverence kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespitine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II- CEVAP:

Davalı vekili; Davacı ... 18.09.2001 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği 31.07.2016 tarihine kadar müvekkili okulda çalıştığını, davacının 18.09.2001 tarihinden önce müvekkili kurumda herhangi bir çalışmasının olmadığını, ancak davacının 18.09.2001 tarihi öncesi dönemde müvekkil okulun okul müdürünün lojmanında ev işleri kapsamında okulla hiçbir bağlantısı olmaksızın çalıştığını, yani davacı müvekkili kurumda çalışmaya başlamadan önceki işinin okul müdürünün kendisine ait evinde, ev hizmetlerinde olduğunu, bu çalışmanın müvekkili kurum ile alakası olmadığını, bununla birlikte yine aynı dönemde davacının eşinin müvekkil kurumda çalışmış olduğunu, davacının 18.09.2001 tarihinden önce müvekkili kurumda çalışmadığından öncesi için sigorta girişinin yapılması da gerekmediğinden davanın esastan da reddi gerektiğini, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri Müdahil Kuruma usulüne uygun tebligat yapılmış kurum vekili cevap dilekçesi ve duruşmadaki beyanında davanın reddini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince Davanın kabulü ile;

Davacının davalı işyerinde 01.01.1994-18.09.2001 tarihleri arasında fiili ve eylemli olarak kesintisiz şekilde dönemin asgari ücreti ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince “Davalı ve feri müdahil kurum vekillerinin istinaf istemlerinin reddine,” karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili; davanın 5 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, işçilik alacağı dosyasının hizmet tespiti davasında tek başına esas alınamayacağını, davanın niteliğine uygun tanık dilenmediğini, davacının giriş-çıkış tarihlerinin Kuruma bildirildiği kadar olduğunu, davacının 18.09.2001 tarihinden önce okul müdürünün lojmanında ev işleri kapsamında okulla bağlantısı olmaksızın çalıştığının öğrendiğini belirterek verilen kararı temyiz etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili; Davanın hak düşürücü süre içinde açılmadığını, kayıtlı tanıkların dinlenmesi gerektiğini, işçilik alacakları dosyasının bu dosyadan kesin hüküm teşkil etmeyeceğini, 6552 sayılı Yasa gereği Kurum aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilemeyeceğini belirterek verilen kararı temyiz etmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Eldeki dosyada, Davacının 01.09.2001-31.07.2016 arası davalı işyerinden bildiriminin yapıldığı,işyerinin 12.01.1960 yılında Yasa kapsamına alındığı, ... sicil numaralı olduğu, halen faal olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığı altında somut olay değerlendirildiğinde; eldeki dosyada, Mahekemece, yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmakla, 1994-2001 yılları arasında dönem bordrolarında ismi geçen yeterli sayıda çalışan kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, özellikle davaya konu tarihte davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan idareci okul müdürü, müdür yardımcısı, öğretmen, hizmetli gibi kişiler tespit edilerek beyanlarına başvurulmalı, yarıyıl ve yaz tatillerinde çalışıp çalışmadığı belirlenmeli, iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ve feri müdahil kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ..., ...'nın oyları ve oy çokluğuyla, 02/11/2022 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY

I. TEMEL UYUŞMAZLIK

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “18.09.2001-31.07.2016 tarihlerindeki hizmeti tam bildirilen davacı sigortalının kayıt öncesine dayanan 01.01.1994-18.09.2001 tarihleri arasındaki çalışmasının tespitine ilişkin mahkeme kabulünün eksik incelemeye dayalı olup olmadığı, kısmi veya aralıklı çalışma konusunda araştırma yapılıp yapılmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda, davacının davalı işyerinde 01.01.1994-18.09.2001 tarihleri arasında fiili ve eylemli olarak kesintisiz şekilde dönemin asgari ücreti ile çalıştığının tespitine karar verilmiş, kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

3. Kararın davalı ve feri müdahil tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile “yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmakla, 1994-2001 yılları arasındadönem bordrolarında ismi geçen yeterli sayıda kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, özellikle davaya konu tarihte davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan idareci okul müdürü, müdür yardımcısı, öğretmen, hizmetli gibi kişiler tespit edilerek beyanlarına başvurulmalı, yarıyıl ve yaz tatillerinde çalışıp çalışmadığı belirlenmeli, iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

II. KARŞI OY GEREKÇESİ

4. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi belirlenmiş ise bu hizmet tespiti davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:

“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları  davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında - kamu düzenine ilişkin olduğundan - resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda - gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır” gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir (B. No: 2017/23739, 20.10.2021).

5. Öncelikle iş hukukunda asıl olan belirsiz süreli ve devamlı çalışmadır. Aralıklı veya a tipik iş sözleşmesi ile çalışma olağan olmayan çalışma türüdür. Bu nedenle a tipik iş sözleşmelerinin yazılı yapılması gerekir. O halde yılına ya da ayın belirli bir süresinde çalışma yapılmaması olağan bir durum olmadığından ispat yükü işverene düşmektedir. Diğer taraftan işveren tarafından bir dönem sigortalılık tam ve kesintisiz bildirilmiş ise bu durum öncesi ve sonrası çalışmanın da tam ve kesintisiz olduğuna karine teşkil eder.

6. Dosya içeriğine göre davacı sigortalı aynı zamanda davalı işveren aleyhine ... 13. İş Mahkemesinin 2016/461 Esasında kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının tahsili istemi ile dava açmış ve yapılan yargılama sonunda kesinleşen 12.02.2018 tarih ve 2018/47 Karar sayılı ilamı ile dava kabul edilirken, davacının tazminat ve alacağa esas hizmet süresi 01.01.1994-31.07.2016 arası 22 yıl 6 ay 30 gün üzerinden belirlenmiştir. Kısaca hizmet süresi sigortalı davacı ve davalı işveren yönünden bağlayıcı hale gelmiştir. Bu süre kurum taraf olmadığından kurum yönünden kesin hüküm teşkil etmez ise de unsur etkisi nedeni kuvvetli delildir.

7. Diğer taraftan davalı işveren tarafından davacının 18.09.2001-31.07.2016 tarihleri arası çalışması tam ve kesintisiz bildirilmiştir. Davacı başlangıçtan beri aynı görevde ve aynı çalışma şartları ile çalıştığına göre bildirilen bu tam ve kesintisiz çalışma önceki çalışmanın da tam ve kesintisiz olduğuna karinedir.

8. Kaldı ki dosya içeriğine ve bordro tanıklarına göre davacının 18.09.2001 öncesi çalışması da kanıtlanmıştır. Artık burada çalışmanın aralıklı veya kesintili olup olmadığının araştırılmasına, kuvvetli delil işçilik alacakları dosyası ve işverence bildirilen dönemin de tam ve kesintisiz bildirilmesinin önceki dönem için karine teşkil etmesi karşısında gerek bulunmamaktadır.

III. SONUÇ:

9. Yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşümde olduğumdan çoğunluğun aralıklı ve kısmi süre yönünden araştırmaya yönelik bozma görüşüne katılınmamıştır.