Esas No: 2015/4153
Karar No: 2015/22330
Karar Tarihi: 14.12.2015

**21. Hukuk Dairesi         2015/4153 E.  ,  2015/22330 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 6. İş Mahkemesi

TARİHİ : 09/06/2014

NUMARASI : 2012/1586-2014/569

Davacı, Kurum işleminin iptaliyle, borçlu olmadığının tespitine, yaşlılık aylıklarından yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının tüm, davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, davalı Kurumun 5335 sayılı Yasa'nın 30.maddesi gereği ödenen aylıkların iadesine ilişkin Kurum işleminin iptaline, davalı Kuruma borçlu olunmadığının tespitine, davacının yaşlılık aylıklarından yapılacak kesintilerin dava tarihinden itibaren en yüksek faizi ile davacıya iadesine karar verilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, "davacının davalı Kuruma 23.03.2007-31.08.2009 tarihleri arasında ödenen aylıklara ilişkin 41.136,90 TL borçlu bulunduğunun tespiti ile fazlasına ilişkin kurum işleminin iptaline ve davacının 1 nolu bentte tespit olunan borcunun 03.08.2012 dava tarihinden itibaren 24 ay içerisinde ödemesi halinde faizsiz bu tarihten sonra ödemesi halinde bu süre sonundan itibaren hesaplanacak yasal faiz ile birlikte kuruma ödemesi gerektiğinin tespitine" karar verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; 15.10.1992 tarihinden itibaren 5434 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığı alan davacının, Hendek Belediye Başkanlığı’nın ortaklık payına sahip olduğu H...H... Gıda Nakliye Akaryakıt İnş ve Turizm San. Tic. AŞ'de 19.08.2006-10.08.2009 tarihleri arasında çalıştığı ve davalı Kurum tarafından 5335 sayılı Kanunun 30. maddeleri gereğince davacıya yersiz ödenen 01.09.2006-31.08.2009 tarihleri arası aylıkların toplamı 49.589,92 Lira'nın davacıdan tahsiline karar verildiği, Kurumun davacıya hitaben düzenlenmiş 30.05.2012 tarihli borç yazısının davacıya tebliğ edilmediği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın yasal dayanağı; 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25. maddesinin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragrafları ile 5335 sayılı Yasanın 30/2. maddesidir. 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı Bütçe Kanununun 25. maddesinin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragrafları “...Her hangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum,

kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda her hangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar. Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11.maddesine göre alınmış Bakanlar Kurulu kararları 2005 yılında uygulanmaz” düzenlemesini içermektedir.

Bütçe Kanunu ile yapılan bu düzenleme sonrasında kanun koyucu; bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağına ilişkin Anayasa’nın 161. maddesi hükmünü gözeterek, bütçe kanunlarında yer almaması gereken hükümlerin temizlenmesi amacıyla çıkardığı 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 29. maddesinin (c) bendi ile; 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinde yer alan hükmü yürürlükten kaldırmış, ancak, aynı düzenlemeyi anılan kanunun 30. maddesi ile yeniden getirmiş ve bu madde 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Diğer taraftan, 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası ile açılan dava sonucunda, 28.12.2005 gün 2005/146-105 sayılı kararla; anılan maddenin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragraflarının Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, aynı yönde yapılan başka bir başvuru üzerine de anılan mahkemenin 29.11.2005 gün 2005/6-93 sayılı kararı ile 5277 sayılı Yasanın 25. maddesinin (f) fıkrasının, 21.4.2005 günlü 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesinin (c) fıkrasıyla yürürlükten kaldırıldığına ve 25. maddenin (f) fıkrasına yönelik Anayasaya aykırılık iddiasına ilişkin konusu kalmayan istemler hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiş, aynı düzenlemeyi içeren 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan dava sonucunda ise 03.04.2007 gün 2005/52 Esas 2007/35 Karar sayılı hükümle, anılan kanun maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verilmiştir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 105. maddesinde sayılan uygulanmayacak hükümler arasında 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin yer almaması, Anayasanın 153. maddesinin “iptal kararları geriye yürümez” hükmünü içermesi karşısında; her hangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin her hangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılmayacakları ve görev yapamayacaklarına dair düzenlemenin 01.01.2005 tarihinden başlamak suretiyle yürürlükte olduğu belirgindir. Anılan yasal düzenlemeye aykırı biçimde çalışılması durumunda; çalışanların, fiilen çalıştıkları dönemdeki emeklilik veya yaşlılık aylıklarının Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından kesilmesi ve yersiz aylıkların istirdadı gerekir. Nitekim, Hukuk Genel Kurulu’nun 27.05.2009 gün ve 2009/21-168 E., 2009/218 K.; 01.12.2010 gün ve 2010/10-586 E., 2010/615 K.; 06.04.2011 gün ve 2010/21-726 E., 2011/68 K. ve 05.10.2011 gün ve 2011/10-476 E., 2011/584 K., 21.03.2012 gün ve 2012/10-20 E., 2012/235 K. sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir.

Aynı zamanda 6111 sayılı Yasanın 44.maddesi ile değişik 5510 sayılı Yasa’nın “Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı 96. maddesi üzerinde de durmak gerekir. Buna göre;

"Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler;

a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden,

b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.

Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak, borç aslından yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır.

Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır.

Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”

Somut olayda, davacının, uyuşmazlık konusu olmayan dava dışı kamu kurumunda 19.08.2006 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı kesilmeksizin çalışmasının, yukarıda açıklandığı üzere 5277 ve 5335 sayılı Kanunlar ile getirilen yasal düzenlemelere aykırı olması nedeniyle, 5434 sayılı Kanun kapsamında aldığı yaşlılık aylıklarının kesilmesine ilişkin Kurum işleminde bir isabetsizlik bulunmadığı açıktır.

Öte yandan, davacının çalışması Kuruma bildirilmiş olduğundan çalışmadan haberdar olmasına rağmen ödeme yaptığından, fuzuli ödemenin Kurumun hatasından kaynaklandığı kabul edilmiş ise de anılan kanunun açık hükmü nedeni ile davacının 5335 sayılı yasadaki istisnalara girmemesi karşısında, davacının iyiniyetli olduğunun kabulü de mümkün değildir. Bu sebeple 5510 sayılı Yasa'nın 96.maddesinin (a) bendi uyarınca davacının iade ile yükümlü olduğu aylık tutarının belirlenmesi gerekirken, Kurumun hatalı işleminden kaynaklandığından bahisle karar vermek hatalı olmuştur.

Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 14.12.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davadaki husumet, 5434 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığı alan Davacının yaşlılık aylığının kesilmesine ilişkin Kurum işleminin yerinde olup olmadığı, keza; bu işleme maruz kalarak mağdur olduğu için dava açmak zorunda kalan Davacının iyi niyetli olup, olmadığı konularında toplanmaktadır.

Davaya neden olan ve Kurum işlemine gerekçe sayılan (01/09/2006-31/08/2009) tarihleri arasındaki davacı çalışmasıyla ilgili işe giriş bildirgesinin Kuruma (SGK) zamanında bildirildiği ve bu dönemde (SGDP) Sosyal Güvenlik Destek Priminin eksiksiz bir şekilde Kuruma ödendiği Kurumun herhangi bir zararının olmadığı açıkça anlaşılmaktadır.

Ülkemizin ekonomik koşulları dikkate alındığında kıt kanaat geçinebilen Davacı, yaşlılık aylığı alırken çalışmak zorunda kalan bir emekli konumundadır. Kurum işlemine gerekçe gösterilen ve davaya neden olan 5277 ve 5335 sayılı Yasalarda Davacının yerine getirmesi gereken herhangi bir şekli yükümlülük veya ödev tanımı yapılmamakta, tam tersine bu Yasalarla "müktesep hak" ve "kazanılmış statü" gibi hukukun genel güvence hükümlerine aykırılık teşkil edecek şekilde mahrum edici nitelikte yeni düzenlemeler içermesi nedeniyle ortaya çıkan davacı mağduriyetinin davaya neden olduğu anlaşılmaktadır.

Yaşlılık aylığı alırken çalışmaya başlayan Davacının işe giriş bildirgesinin davalı Kuruma (SGK) verildiği, aksine herhangi bir delilin Kurumca kanıt olarak sunulamadığı, tüm belge ve bilgileri elinde bulunduran Kurumun çalışma döneminde de yaşlılık aylığını ödemeye devam ettiği ve herhangi bir işlem yapmadığı gibi davaya neden olan işlemiyle ilgili tespit yazısını da Davacıya süresinde ve usulüne uygun şekilde tebliğ ettiğini, uyarı ve bildiriminde bulunduğunu da ispat edemediği belirlenmiştir. Bir başka anlatımla, tüm yargılama dosyasıyla Davacının kötü niyetli olduğunun açıkça ispat edilemediği gibi, bu hususta her türlü inceleme ve araştırma, gerektiğinde de denetleme görevinin Kamu gücünü kullanan Kurumca her zaman yapılması imkânının olduğu ve bu bağlamda etkin bir denetim yapıldığının, keza; mahrum edici idari işlem tesis ederken titizlik ve özen sorumluluğunun yerine getirildiğinin de Kurumca ispat edilemediği konularında hiç bir kuşku ve belirsizlik bulunmamaktadır.

Diğer yandan, 15/10/1992 tarihinden itibaren 5334 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığı alan Davacının hak ediş statüsü olan bu tarihten sonraki pozisyonunu kendi aleyhine değiştirecek nitelikteki tüm yasal değişiklikleri bire bir takip etme, bilme ve öğrenme yükümlülüğünden söz edilemez. Yasa yapma teknik ve yöntemlerinin evrensel hukukun belirleyici temel ilkelerine uyarlı ve bu hususun belirleyici olmadığı bir sistemde, özellikle sosyal güvenlik mevzuatının çok sık değiştiği ve bu değişikliklerin çoğu zaman hukukçular tarafından bile izlenemediği bilinen bir gerçektir. Dolayısıyla, bu konuda gözardı edilmemesi gereken başka bir husus da yargılama yönteminin "hukuki dinlenilme hakkı" "adil yargılanma hakkı" "usul ekonomisi ilkeleri" ile "hak ve nesafet ilkelerine" uyması zorunluluğudur. Bu zorunluluk aksine "Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde ki bir yaklaşımla işlem tesisi Hukuka uygun olmayacaktır.

Zira; önleyici ve Koruyucu Hukuk uygulamalarının, keza; Adli Yardım müessesesinin tüm bireyler için tam bir güvence oluşturacak etkinliğe ulaşamadığı bir ortamda bireylerden, bu bağlamda Davacıdan, yerine getirmesi çok zor veya imkansız olan farkındalık ve özen ödevi beklerken, diğer yandan kamu gücünü kullanan İdarenin kendi hata ve kusuruyla sebebiyet verdiği bu yanlışlığın giderilmesi adına ilgiliye (Davacıya) her hangi bir bildirim, ihbar veya ihtarda bulunmadan bu konuda herhangi bir yargı kararına dayanmadan, bu husustaki işlem ve eylemini mutlak doğru kabul ederek, emeklinin temel hak niteliğindeki en büyük güvencesi olan maaşını tek taraflı olarak kesmesi, Kurumun (SGK) mevzuatına uygun olabilir, ancak; bu durumun hukuk güvenliği ve güvencesinin tüm bireyler için eşit bu şekilde sağlandığı hukuk devletine, evrensel hukuka uygunluğu hiç bir şekilde savunulamaz.

Maruz kaldığı ve İdarenin kendi kusuruyla sebebiyet verdiği mağduriyetin giderilmesi için "hak arama özgürlüğü" 'ne sığınarak dava açan davacının henüz dava sonuçlanmadan, aksi de ispat edilemediği halde baştan beri kötü niyetli olduğunun kabulü "masumiyet karinesi" nin ve ispat yükünün tersine çevrilmesi anlamına gelir. Kaldı ki; çok zor şartlarda emekli maaşıyla geçinen bireyin bu güvencesini ortadan kaldıracak ya da zorlayacak nitelikte, ifa güçlüğü veya imkânsızlığı oluşturacak şekilde değerlendirme yapılarak bu yönde karar verilmesi de hiç bir şekilde iyi niyet kuralları ile "hak ve nesafet ilkesine" uygun düşmeyecektir.

Kurumca, kendisine daha önceden herhangi bir uyarı ve tebligat yapılmayan Davacı, haksız olduğunu düşünerek dava açtığı Kurumun işlemini nizalı hale getirmiştir. Davaya konu olay bir bütün olup, dava sonuna kadar bölünemez niteliktedir. Zira, mahkemece, davacının dava açmaktaki hukuki yararı kabul edilmiş, yargılamaya devam edilmiş ve davanın kısmen kabulüyle 09/06/2014 tarihinde taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğ edilmek suretiyle sonuçlandırılmıştır.

Kanaatimizce, Mahkemenin Davacının iyi niyetli olduğunu kabulü yerindedir. Ancak; dava henüz sonuçlanmadan davacıya yükümlülük getirecek ve aleyhine ifa güçlüğü oluşturacak şekilde; Hükmün ... 2.b.' de "...dava tarihi olan 03/08/2012 tarihinden itibaren 24 ay içerisinde ödemesi halinde faizsiz, bu tarihten sonra ödemesi halinde bu sürenin sonundan itibaren hesaplanacak yasal faiz ile birlikte Kuruma ödemesi gerektiğinin tespitine" hükmedilmiş olması "hukuki dinlenilme hakkı", "hak arama özgürlüğü" ve AİHS'nin 6.maddesinde tanımlanan "Adil Yargılanma Hakkı" gibi evrensel hukukun temel ilkelerine aykırı olup, 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 96. Maddesinin b bendi hükmüne esas olacak, yersiz olduğu ve geri alınması düşünülen fazlalığın hesabında 5 yıllık zamanaşımı süresinin hüküm tarihinden (09/06/2014) geriye doğru hesap edilerek, doğru bir hesaplamayla bulunacak fazlalığın, faizsiz ve uygun bir geri ödeme planıyla ödeme ve iade güçlüğü oluşturmadan, istirdadın, nesafet ilkeleri doğrultusunda yapılabilmesi yönünde karar verilmemiş olması kanaatimizce yerinde değildir.

Sonuç itibariyle, somut olayın detayına uygun ve mahkemece 5510 sayılı Yasanın 96/b maddesinin uygulanmasının gerekiği yolundaki genel gerekçesi doğru olmakla birlikte, belirttiğimiz gerekçeler ışığında ifa güçlüğüne sebebiyet vermesi nedeniyle mahkeme hükmünün 2.b. kısmının doğru ve yerinde olmadığını düşündüğümüzden,

Ayrıca, dile getirdiğimiz sair gerekçelerle sayın çoğunluğun BOZMA yönündeki gerekçelerine katılamıyorum.