Esas No: 2021/11263
Karar No: 2023/19698
Karar Tarihi: 12.06.2023

**4. Ceza Dairesi         2021/11263 E.  ,  2023/19698 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/201 E., 2016/192 K.

SUÇ : Nefret ve ayrımcılık

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir sebeplerin bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Mustafakemalpaşa 2. Asliye Ceza Mahkemesi kararı ile sanık ... hakkında nefret ve ayrımcılık suçundan; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 122 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 35 inci maddesinin ikinci fırkası, 62 nci, 50 nci ve 52 nci maddeleri uyarınca neticeten 4.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, sanık ... hakkında nefret ve ayrımcılık suçundan; 5237 sayılı Kanun'un 122 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 35 inci maddesinin ikinci fırkası, 50 nci ve 52 nci maddeleri uyarınca neticeten 5.400,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir.

2. Tebliğname'de sanıklar hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin onanması yönünde görüş bildirilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Sanık ...'nin temyiz isteğinin; kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, şikâyetçi olmayan mağdurun zarara uğramadığına, ülkenin bulunduğu koşullar dikkate alındığında ayrımcılıktan bahsedilemeyeceğine ve re’sen dikkate alınacak nedenlerle kararın bozulmasına yönelik olduğu.

2. Sanık ...'nin temyiz isteğinin; kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, ülkenin bulunduğu koşullar nedeniyle paylaşımda bulunduğuna, amacının mağdurun ticaretini engellemek olmadığına, suçun unsurlarının oluşmadığına, şikâyetten vazgeçme nedeniyle düşme kararı verilmesi gerektiğine ve resen dikkate alınacak nedenlerle kararın bozulmasına yönelik olduğu belirlenmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanıkların ... isimli sosyal paylaşım sitesindeki hesaplarından yaptıkları paylaşımlarla, mağdurların siyasi düşünceleri nedeniyle ayrımcılık yaparak ekonomik etkinlikte bulunmalarını engellemeye teşebbüs ettikleri iddia ve kabul olunmuştur.

IV. GEREKÇE

5237 sayılı Kanun'un 122 nci maddesinde, 13 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6529 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile değişiklik yapılarak, maddenin “Ayrımcılık” olan başlığı “Nefret ve Ayrımcılık” olarak değiştirilmiştir.

6529 sayılı Kanun'un gerekçesinde “Nefret suçlarında hedef mağdurdan öte mağdurun üyesi olduğu sosyal gruptur. Fail için ise ön yargı, açık veya örtülü şekilde suçun işlenme motivasyonunu oluşturmaktadır. Ayrımcılık temelli olması nedeniyle nefret suçu, fail ve mağdur ile birlikte tüm toplumu yakından etkilemektedir. Bu kapsamda Türk Ceza Adalet Sistemine daha uygun olacak şekilde TCK'da, ayrımcılık suçuyla birlikte nefret suçu da düzenlenmektedir.” ifadesi ile 5237 sayılı Kanun'un 122 nci maddesinin, nefret suçunu da düzenlendiği vurgulanmıştır.

Yapılan bu düzenleme karşısında, “nefret suçu, ayrımcılık ve nefret söylemi” kavramlarının bilinmesi zorunlu hale gelmiştir. Ancak, yasa koyucu bu kavramların yasada tanımlanması yoluna gitmemiştir. Bu nedenle öğreti ve uluslararası belgelerde kabul gören nefret ve ayrımcılık suçları ile nefret söylemi tanımlarının benimsenmesi gerekir. Bunların, benzer özellikler içermesine karşı farklı kavramlar olduğu aşağıdaki açıklamalardan anlaşılacaktır.

Nefret suçu:

Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı'nın (AGİT) tanımına göre; Mağdurun mülkün yada işlenen bir suçun hedefinin, gerçek veya hissedilen ırk, ulusal ya da etnik köken, dil, renk, din, cinsiyet, yaş, zihinsel yada fiziksel engellilik, cinsel yönelim veya diğer benzer faktörlere dayalı olarak benzer özellikler taşıyan bir grupla gerçek ya da öyle algılanan bağı, bağlılığı, aidiyeti, desteği ya da üyeliği nedeniyle seçildiği, kişilere veya mala karşı suçları da kapsayacak şekilde işlenen her türlü suçtur.

Nefret suçunun oluşması için, failin ön yargı saiki ile hareket ederek Ceza Kanunu'nda suç olarak düzenlenen eylemi kişi veya gruba karşı aidiyeti nedeniyle işlenmesi gerekir. (Asuman Aytekin Nefret suçu Kavramı ve Türk Ceza Mevzuatı Açısından Değerlendirilmesi İstanbul 2012 s. 107) Yani nefret suçundan söz edebilmek için öncelikle işlenen fiilin Ceza Kanunu'nda bağımsız bir suç olarak düzenlenmesi gerekir.

5237 sayılı Kanun'da bu anlamda bir nefret suçu düzenlenmemiştir.

Nefret söylemi:

Nefret (latince odium) kelimesi arapça kökenli olup, TDK tanımına göre;

Bir kimsenin kötülüğünü, mutsuzluğunu istemeye yönelik duygu ya da tiksinme, tiksinti (http://www.TDK.gov.tr erişim tarihi 29.05.2023) anlamlarına gelmektedir. Günümüzde nefret söyleminin belirlenmesinde, Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulu tarafından 1997 yılında kabul edilen R(97) 20 sayılı tavsiye kararındaki tanım esas alınmaktadır. Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilen bu kararda nefret söylemi; ”Irkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, antisemitizm veya hoşgörüsüzlükle ifade edilen saldırgan milliyetçilik, ırkçılık, ayrımcılık, azınlıklara, göçmenlere ve göçmen kökenli insanlara düşmanlık da dahil olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini yayan, teşvik eden, savunan ya da haklı gösteren her türlü ifade biçimidir.” biçiminde tanımlanmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, nefret söylemine ilişkin kesin bir tanım bulunmadığına vurgu yaparak, Erbakan N.-Türkiye davasına ilişkin kararda bu konudaki tutumunun; demokratik toplumlarda tolerans ve insan onurunun gözetilmesi gereğinden yana olduğu ve bu yolda gerekirse nefreti kışkırtan toleranssızlığın her türlü ifade biçiminin yasaklanabileceği yönünde olduğunu ortaya koymuştur (Erbakan N-Türkiye Davası başvuru no 59405/00) Handyside V- Birleşik Krallık kararında ise, ifade özgürlüğünün bir toplumun en temel değerlerinden biri olduğu, ifade özgürlüğü kapsamında yalnızca zararsız görülen bilgi ve fikirlerin değil aynı zamanda gerek devleti gerekse toplumun herhangi bir kesimini rahatsız edebilecek veya şok edebilecek bilgi ve fikirlerin de bulunduğu ve bunların demokratik toplumun gereklerinden olan çoğulculuk hoşgörü ve açık görüşlülüğün bir sonucu olduğunu belirtmiştir. ( Handyside V. Birleşik Krallık başvuru no 5493/72, para. 49) AİHM, Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilen 1997 tarihli ve R(97) 20 sayılı tavsiye kararındaki tanıma Gündüz M. - Türkiye (Başvuru no: 35071/97) davasında atıfta bulunarak tanımı bir ölçüde kabul ettiğini göstermiştir; ancak yine de kendini şekli olarak bu tanımlarla sınırlı kabul etmeyerek her davada olayları tek tek incelemekte ve olayları geliştiği bağlam ve çerçevede değerlendirmektedir.

Ayrımcılık:

Irk, etnik köken, cinsiyet, din gibi bir takım sebeplere dayanarak, kişilere karşı uygun olmayan, farklı davranışlarda bulunulmasıdır. Burada işyerinde ya da malların veya hizmetlerin alımında yapılan ayrımcılık cezalandırılmaktadır. (Asuman Aytekin a.g.e s.107) Fiili suç haline dönüştüren kişilere sahip oldukları aidiyetleri nedeniyle takınılan ön yargılı tutumdur. Ön yargı ise başka şahıs veya gruplara karşı hoşgörüsüz, haksız ve ayrımcı tutumlardır. Burada şahıs ve gruplara aidiyetleri, taşıdıkları karakteristik özellikleri nedeniyle olumsuz davranışta bulunulmaktadır.

T.C. Anayasası 10 uncu maddesinde, “Ayrımcılık yasağı”,

Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 26 ncı maddesinde ise “hukuken ayrımcılığa karşı korunma” düzenlenmiş,

5237 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi ile de, “Kanunun uygulanmasında ayrımcılık” yasaklanmıştır.

5237 sayılı Kanun'un 122 nci maddesinde, “Ayrımcılık” suçu; “(1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle,

a. Bir kişiye kamuya arzedilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini,

b. Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,

c. Bir kişinin işe alınmasını,

d. Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını, engelleyen kimse, "bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu suçun maddi unsuru:

Failin 122 nci maddesinde sayılan “engelleme, işe alınmaması veya alınması ile reddetme” hareketleridir. Bu suç, seçimlik ve bağlı hareketli bir suçtur. Hareketlerin gerçekleşmesi ile suç tamamlandığından bu yönüyle sırf hareket suçudur. (Caner Yenidünya TCK'da Ayrımcılık Suçu Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 2006/4 sayı 11. İstanbul 2006 s. 107)

Suçun Manevi Unsuru:

Bu suç sadece kasıtla işlenebilen bir suçtur. Ancak genel kast yeterli değildir. Ayrıca failin maddede belirtilen seçimlik ve bağlı hareketlerden en az birini nefret saiki ile işlemesi gerekir. 6521 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile ayrımcılık niteliğindeki hareketlerin nefret saiki ile işlenmesi manevi unsur olarak eklenmiştir.

5237 sayılı Kanun'un 122 nci maddesinde ırk, devlet, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefrete dayalı ayrımcılığı suç saymıştır. Yasa koyucu burada açık bir şekilde on koruma grubu belirlemiş ve bu on koruma gurubuna yönelik seçimlik ve bağlı hareketleri suç olarak düzenlenmiştir. Suç ve Cezada Kanunilik İlkesi gereği bu on koruma grubu dışındaki bir gruba nefret saikiyle de olsa ayrımcılık yapılması durumunda veya bu on koruma grubuna karşı maddede belirtilen dört farklı seçimlik hareket dışında bir eylemle ayrımcılık yapılması halinde de ayrımcılık suçu oluşmayacaktır.

Korunan Hukuki Yarar:

İnsanlar arasında ayrım yapılması engellenerek kişilerin hukuken geçerli hak ve özgürlüklerden keyfi olarak yoksun bırakılmasının engellenmesidir.

5237 sayılı Kanun'un 122 nci maddesinin başlığı “nefret ve ayırımcılık” suçu olarak belirtilmesine karşın Kanun'da yukarıda tanımlanan anlamda bağımsız olarak nefret suçu düzenlenmesi yoluna gidilmeyip, 5237 sayılı Kanun'un 122 nci maddesinde sadece nefret saiki ile işlenen ayırımcılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir.

Somut olay incelendiğinde;

1. Sanıkların işledikleri kabul edilen eylemlerinin mağdurların olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmalarını engelleyici boyuta ulaşmadığı, bu nedenle suçun unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından, sanıkların beraati yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

2. Kabule göre de;

a. Sırf hareket/tehlike suçu olan nefret ve ayırımcılık suçunun oluşabilmesi için, engelleme hareketinde bir zarar doğurmasının aranmadığı, suçun oluşması için yasa maddesinde yer alan engelleme hareketinin yapılmasının yeterli olduğu, bu hareketin mağdur için somut bir tehlike arz etmesinin önemli olmadığı ve araştırılmasının gerekmediği, sadece hareketin parçalara bölünebildiği durumlarda bu suça teşebbüsün mümkün olabileceği gözetilmeksizin, sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 35 inci maddesinde yer alan suça teşebbüs hükümlerinin tatbiki,

b. Sanık ...'nin birden fazla mağdura karşı nefret ve ayrımcılık suçunu işlediğinin kabul edilmesine rağmen, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmaması,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Yerel Mahkemenin kararına yönelik sanıkların temyiz istekleri yerinde görüldüğünden HÜKÜMLERİN, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrasının gözetilmesine,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.06.2023 tarihinde karar verildi.