Esas No: 2006/1025
Karar No: 2007/2099
Karar Tarihi: 04.04.2007

15. Hukuk Dairesi 2006/1025 E., 2007/2099 K.

**15. Hukuk Dairesi 2006/1025 E., 2007/2099 K.**

**- İSTİCVAP

- YASAK DELİL

- YAZILI DELİL BAŞLANGICI

- ZAYİ NEDENİYLE İPTAL**- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 67 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 101 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 104 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 288 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 289 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 292 ]

- 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 676 ]

**"İçtihat Metni"**

Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Dava, İİK'nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; icra takip borçlularının haklarındaki icra takibine vaki itirazlarının iptali istemine ilişkindir.

Bakırköy Üçüncü İcra Müdürlüğü'nün 2003/3321 takip sayılı dosyası kapsamından, davacı tarafından davalılar hakkında adi takip yoluyla başlatılan icra takibinde, P... Bank M... Şubesi muhataplı 10.05.2003 keşide tarihli, 6464383 seri numaralı ve 3.500.000.000 TL (3.500,00 YTL) çekin yitirilmesi sebebiyle iptaline ilişkin İstanbul Dokuzuncu Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 2003/408 Esas ve 2003/1053 Karar sayılı hükmü esas alınarak, 3.500,00 YTL asıl alacak ve 685,00 YTL işlemiş temerrüt faizinin istendiği anlaşılmaktadır. Türk Ticaret Kanunu'nun 676/2. maddesi gereğince, kambiyo senetlerinin ve bu kapsamda çek'in hamili tarafından yitirilmiş olması sebebiyle iptali hakkında mahkemece verilen karar, hamile kambiyo senedinin keşidesine başvuru hakkı sağlar ise de; yitirilen kambiyo senedinden ötürü alacaklı olduğunu kanıtlamaz. Bu hukuksal sebeple, davacının davalılardan alacaklı olduğunu ve bunun hukuksal sebebini.genel hükümlere göre yasal delillerle kanıtlanması gerekir.

Somut olayda ise; davacı HUMK'nın 288. maddesi hükmü gereğince dava değeri itibariyle alacağını ve dayanağı olan hukuksal işlemi yazılı delille kanıtlamakla yükümlü olduğu halde yazılı delile dayanmamıştır. Diğer yandan, "delil başlangıcı" niteliğinde belge sunulmadığı için HUMK'nın 292. maddesi; davalıların açık onayları bulunmadığı için de aynı Yasa'nın 289. maddesi hükümleri gereğince davacı tanık deliline dayanamaz ve mahkemece bilgileri alınmış olsa dahi tanık deliline itibar olunamaz. O halde, mahkemece yapılacak iş şu olmalıdır: Davacı, "yasal delile" dayanmış olduğundan, uyuşmazlık konusu alacağın ve dayanağı akdi ilişkinin varlığını ve akdi ilişkinin karşı tarafının davalılardan hangisinin olduğunu davacının isticvabıyla sorulup tespitinden sonra, davalıların tümü ile akdi ilişkisi olduğunu ve dolayısıyla uyuşmazlık konusu alacaktan ötürü davalıların sorumlu tutulduğunu bildirdiği takdirde davalılara; taraflardan birisine yönelik bildirimde bulunduğu takdirde de ona, iddiasının kanıtlanmasına yönelik olarak "yemin önerme" hakkının bulunduğunun mahkemece davacıya hatırlatılması ve yeminle ilgili yapılacak yargılama işlemleri sonucuna göre mahkemece uyuşmazlık hakkında karar verilmelidir. Açıklanan bu hususlar gözetilmeden, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.

Kabul şekline göre de; BK'nın 101. maddesi hükmüne göre borçlu temerrüdü icra takip tarihinden itibaren gerçekleştiği halde, takip konusu işlemiş temerrüt faizi hakkındaki davanın reddi yerine, mahkemece kabulüne karar verilmesi ve ayrıca Borçlar Yasası'nın 104/son maddesi hükmüne aykırı olarak temerrüt faizine, temerrüt faizi uygulanması sonucunu doğurur şekilde hüküm kurulması da doğru olmadığından bozma nedenidir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeple davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalılar yararına (BOZULMASINA), ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 04.04.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.