Esas No: 2017/6431
Karar No: 2018/11568
Karar Tarihi: 15.11.2018

**12. Hukuk Dairesi         2017/6431 E.  ,  2018/11568 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

26.09.2004 tarih ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemeleri'nin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'a paralel olarak, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun temyiz ve karar düzeltmeye ilişkin hükümlerinde değişiklik yaparak istinaf ve temyiz ile ilgili hükümleri yeniden düzenleyen 18.03.2005 tarih ve 5311 sayılı Kanun ile İcra İflas Kanunu'na eklenen geçici 7. maddeye göre, 5311 sayılı Kanun hükümleri Bölge Adliye Mahkemeleri'nin göreve başladığı 20.07.2016 tarihinden sonra verilen kararlar hakkında uygulanır.

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Alacaklı tarafından adi kiraya ve hasılat kiralarına ilişkin olarak (13) örnek ödeme emri gönderilmek suretiyle başlatılan ilâmsız takibe karşı borçlunun, icra mahkemesine başvurusunda; borcun dayanağı olan belgenin ödeme emri ile birlikte gönderilmediğini ileri sürerek ödeme emrinin iptaline karar verilmesini talep ettiği, mahkemece, alacaklının talebi ile borçluya yeniden ödeme emri gönderilmesi nedeniyle borçlunun yeniden itiraz ve şikayet hakkı olduğu, önceki ödeme emrinin iptalinde hukuki yararının bulunmadığı ve dolayısıyla istem konusuz kaldığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına hükmedildiği, kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin 07.6.2017 tarih ve 2017/1098 E. - 2017/1183 K. sayılı kararı ile alacaklının istinaf talebinin esastan reddine, borçlunun istinaf talebinin ise; borçluya ikinci kez gönderilen ödeme emrinin iptal edilmiş olması nedeniyle ilk gönderilen şikayete konu ödeme emrinin iptalini istemekte hukuki yararı bulunduğu belirtilerek, şikayete konu ödeme emri ile beraber takip dayanağı belgelerin gönderilmediğinden bahisle, istinaf başvurusunun esastan kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, borçlunun şikayetinin kabulü ile 07.10.2016 tarihli ödeme emri tebliğ işleminin iptaline karar verildiği, kararın alacaklı tarafından temyiz edildiği görülmektedir.

Adi kiraya ve hasılat kiralarına ait takip şekli, İİK’nun 269 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, "Kıyasen uygulanacak maddeler" başlıklı İİK'nun 269/d maddesinde, aynı Kanun'un 58. ve 61. maddelerine atıfta bulunulmamıştır. Bu durumda takibin şekline ve İİK'nun 269/d maddesi hükmüne göre, takibe dayanak yapılan belgelerin, takip talebine eklenme ve 13 örnek ödeme emri ile birlikte borçluya gönderilme zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-2. maddesinde, davanın esasıyla ilgili olarak; yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü yer almaktadır.

O halde, Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesinin davanın konusuz kaldığına ilişkin gerekçesinin yanlış olduğuna ilişkin kabulü yerinde ise de, HMK’nın 353/1-b-2. maddesi gereğince, borçlunun istinaf isteminin kabulü ile yeniden esas hakkında karar verilmek suretiyle İİK'nun yukarıda yazılı düzenlemesi gereğince şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Alacaklının temyiz isteminin kısmen kabulü ile ... Bölge Adliye Mahkmesi 12. Hukuk Dairesinin 07.6.2017 tarih ve 2017/1098 E. - 2017/1183 K. sayılı kararının yukarıda yazılı nedenlerle, 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nun 373/2. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 15/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.