Esas No: 2015/42946
Karar No: 2018/6144
Karar Tarihi: 23.05.2018

**13. Hukuk Dairesi         2015/42946 E.  ,  2018/6144 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, baş ağrısı nedeni ile davalı hastaneye başvurduğunu, KBB muayenesi sonucunda ameliyat olması gerektiğinin söylendiğini ve yapılan kulak ameliyatının başarılı bir şekilde sonuçlandığını, kulak ameliyatı sırasında herhangi bir komplikasyon olmadığını, ancak narkoz verilmesi sırasında ayağının çok sıkı bağlanması nedeni ile ameliyat sonrasında bacağını hissetmediğini ve ayağa kalkamadığını, ameliyat sırasında yardımcı personel olarak çalışan kişilerin kusurlu hareketleri nedeniyle ayağında ve diz kapağında sorunlar başladığını ve halen devam ettiğini, yaşadığı ve halen devam eden acılı tedavisinin telafisinin olmadığını ileri sürerek; 50.000,00 TL manevi 10.000,00 TL maddi tazminatın ameliyat tarihinden yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, hastanın ameliyatı ve ameliyat sonrası gelişen bacak ağrılarının teşhis ve tedavisi için şirket hekimleri ve diğer sağlık çalışanları tarafından her türlü özen ve ihtimamın gösterildiğini, dava konusu olayda kurumun bir kusur ve sorumluluğu bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, eldeki dava ile davalı hastanede yapılan ameliyat sırasında yardımcı personel olarak çalışanların gerekli özeni göstermemesi nedeni ile bacağını hissetmediğini ileri sürerek maddi ve manevi tazminat talep etmiştir. Davalı, herhangi bur kusurlarının bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiş; mahkemece, alınan adli tıp raporu ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet ilişkisidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt yapılacak işleme rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.

Somut olayda alınan Adli Tıp raporunda ve bilirkişi heyet raporunda operasyon sırasında gerekli önlemler alınmış olmasına rağmen riskin tamamının ortadan kaldırılamayabileceği, bu durumun ameliyat sırasında her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ya da ihmale izafe edilemeyen komplikasyon olduğu bildirilmiştir. Mahkemece, 30.3.2010 tarihli celsede tanık olarak dinlenen ve davacının ameliyatı sırasında anestezi uzmanı olarak görevli bulunan Nurcan Öztürk Yumuk “Davacıya bu ameliyattan önce bu tür bir sonucun doğabileceğini yazılı ya da sözlü iletmemiş olabilirim sanırım iletmedim ancak bundan sonra tüm hastalara iletiyorum” şeklinde beyanda bulunmuştur. O halde mahkemece, bu konuda ispat külfetinin davalıda olduğu hususu dikkate alınarak ve adı geçen tanık beyanı da gözetilerek tedavi yöntemi konusunda aydınlatma külfetinin yerine getirilip getirilmediğinin değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.