Esas No: 2022/916
Karar No: 2022/4392
Karar Tarihi: 28.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/916 E.  ,  2022/4392 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin bozma kararına uyularak ilamında belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, 01.10.2004-23.12.2006 ve 27.12.2006-31.08.2008 tarihleri arasında davalılara ait işyerinde geçen hizmetinin tespitini talep etmiştir.

Mahkemece verilen 09.06.2015 tarihli karar, 21 Hukuk Dairesinin 09.05.2016 tarih ve 2015/16516 E., 2016/8163 K. sayılı ilamı ile taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tam olarak ortaya koyulması gereği belirtilerek bozulmuş; Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonrasında fiili çalışma iddiasının kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de, bozma gereği yerine getirilmemiştir.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 6. maddesinde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 92. maddesinde, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür.

5510 sayılı Kanun'un 4/a maddesi anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. Bunlar:

a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması,

b) İşin işverene ait yerde yapılması,

c)Kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir.

Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur. Bu nedenle dava konusu olayda öncelikle "hizmet akdinin varlığı" araştırılmalıdır;

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313/1. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 393/1) maddesinde, hizmet sözleşmesi; “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurlarına yer verilmişken, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8. maddesinde, “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. Hizmet akdi, her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır.

izleme işinin yapıldığı barakanın davacının evinin garajı/kömürlüğü olduğu, buranın davalı ... tarafından masrafları karşılanarak tavuk kesmeye müsait hale getirildiği ve davacının aynı mahalleden komşuları ile davalı tarafından gönderilen tavukları kesip temizleyerek, davalı tarafından gönderilen araçla satılmak üzere gönderdiği, dolayısıyla fiilen bir çalışma bulunduğu sabittir. Ancak, bu işin hizmet akdi kapsamında mı olduğu, yoksa davacının kendi adına ve hesabına, bağımsız olarak mı çalıştığı somut olarak ortaya konulamamıştır. Mahkemece, aynı çevrede iş yapan bakkal, market, eczane gibi başka işverenler veya bu işverenlerin çalıştırdığı kişiler, tespiti istenen dönemde davacının çalışmasını bilebilecek komşuları, mahalle sakinleri, emniyet, vergi dairesi, muhtarlık, zabıta yoluyla yapılacak araştırma ile saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, yapılan iş üzerinde davalının kontrol ve denetim imkanı bulunup bulunmadığı, davacıya ve davacı ile birlikte tavuk temizleyen diğer kişilere ücret ödemesinin kim tarafından yapıldığı, sadece davalı tarafından gönderilen tavukları mı temizlediği, çalışma saatlerini ve şeklini kimin belirlediği, taraflar arasında yukarıda açıklanan şekilde hizmet akdinin unsurları bulunup bulunmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenip; dosyada mevcut ve toplanacak tüm deliller hep birlikte takdir edilerek hasıl olacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece, belirtilen hukuki ve fiili durumlar nazara alınmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma sebebidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönlerini amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 28.03.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.