Esas No: 2015/25184
Karar No: 2015/27861
Karar Tarihi: 08.10.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/25184 E.  ,  2015/27861 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 16. İş Mahkemesi

TARİHİ : 10/07/2015

NUMARASI : 2014/1879-2015/1095

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının otobüs şoförü olarak davalıya ait işyerinde müdürlüğün emir ve talimatları ile şehir içi yolcu taşıma işinde kesintisiz olarak sekiz yıl çalıştığını, davalılar arasında muvazaa olduğunu, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde taraflar avukatları temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı Bugsaş A.Ş. lehine avukatlık ücretine hükmedisinin doğru olup olmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dosya içeriğinden, davacının, davalı EGO'ya ait işyerinde davalı BUGSAŞ'ın işçisi olarak 20.07.2004-17.08.2012 tarihleri arasında şoför görevinde çalıştığı, yazılı fesih bildirimi yapılmadığı, iş sözleşmesinin davacının, Karayolları Taşıma Yönetmeliğinin 36. maddesinin d. şoförlük mesleği bakımından bedeni ve psikoteknik açıdan sağlıklı olduklarını gösteren bir sağlık raporunu yetkili sağlık kuruluşlarından her beş yılda bir almaları) bendine uygun olarak psiko-teknik değerlendirme testine tabi tutulduğu, buna göre araç kullanmak için sahip olması gereken zihinsel, psikomotor beceri ve yetenekleri kendi norm grubuna göre halen yetersiz bulunduğu sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin 1-b. (İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilmeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunu Sağlık Kurulunca saptanması) bendi gereğince 17.08.2012 tarihi itibari ile fesih edildiği, Uzman Dr. Tülin Erginay tarafından hazırlanan 10.08.2012 tarihli raporda, davacının "sürücülük yapmasına mani hali bulunduğunun" tespit edildiği, Uzm. Dr. Sibel Günaydın tarafından hazırlanan 16.10.2012 tarihli raporda, davacının halihazırda sürücü olmasına engel teşkil edecek psikopatoloji tesbit edilemediği, psikolog Ebru Ergün tarafından hazırlanan 02.10.2012 tarihli raporda, davacının psikoteknik değerlendirme kıstasları gözönüne alındığında araç kullanmak için gerekli zihinsel ve psikomotor becerileri bakımından kendi norm grubu ölçülerine göre yeterli olduğunun tesbit edildiği, ilk kararın Dairemizce, “...Somut olayda, mahkemece, davacının mesleğini icra edip edemeyeceğine dair alınan raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmiştir. Davacının 4857 sayılı Kanun'un 25/I-b. bendi kapsamında çalıştığı birimde şoförlük mesleğini yapmaya ehil olup olmadığı konusunda Ünivesite Hastanesinden heyet rapor alınarak, hastalığın tedavisinin bulunup bulunmadığı ve davacının işyerinde çalışmasının sakıncalı olup olmadığı belirlenerek, yukarıda anılan raporlar arasındaki çelişki de giderildikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerikirken, 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesince yapdan haklı sebeple fesihlerde yazılı bildirim şartı bulunmadığı düşünülmeden hatalı değerlerdirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi yanlış olmuştur. Öte yandan, Dairemizde incelenen emsal dosyalarda, davalı BUGSAŞ'ın, davalı EGO tarafından işçi temini için kurulduğu ve davalılar arasında muvaza bulunduğunun tesbit edildiği dikkate alındığında, davalılar arasında muvaza olduğu kabul edilerek sonuca gidilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.” gerekçesiyle bozulduğu, Mahkemece bozmaya uyulduğu, Bozmadan sonra Gazi Ünivesitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinden alınan 28.11.2014 tarih ve 1205325 nolu heyet raporunda, davacının şoförlük yapmasına engel psikiyatrik bir hastalığının bulunmadığı, şoförlük mesleğini yapmasında yada çalışmasında engel durum bulunmadığı hususunun tespit edildiği anlaşılmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu sebebi ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.

Somut olayda, davalı Bugsaş A.Ş. taraf sıfatı olmadığı halde davacıyı yanıltarak kendisine dava açılmasına sebebiyet verdiği için, bu davalı lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/7. maddesi uyarınca aşağıda belirtilen şekilde düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle hüküm fıkrasının beşinci bendinin silinerek yerine; “5-Davacı kendini vekille temsil ettiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.500,00 TL vekalet ücretinin davalı avalı E.. M..'nden alınarak davacıya verilmesine, davalı BUGSAŞ, muvazaa sebebiyle davacıyı yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebep olduğu ve hiç kimsenin kendi muvazaasından yararlanamayacağı sebepleriyle, bu davalı lehine avukatlık ücretine hükmolunmasına yer olmadığına,” rakam ve sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün bu düzeltilmiş şekli ile ONANMASINA, 08.10.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.