Esas No: 2022/15515
Karar No: 2023/5163
Karar Tarihi: 25.05.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/15515 E.  ,  2023/5163 K.**

**"İçtihat Metni"**

B O Z M A Ü Z E R İ N E

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/68 E., 2021/1183 K.

ŞİKÂYETÇİ : ...

MALEN SORUMLU : ...

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, suça konu eşyanın ve nakil aracının müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.10.2014 tarihli ve 2014/858 Esas, 2014/1338 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası (adli para cezası yönünden teşdiden),

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin ikinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 6000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, suça konu kaçak eşyaların 5607 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine, suçta kullanılan nakil aracının 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

2.Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.10.2014 tarihli ve 2014/858 Esas, 2014/1338 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 18.11.2020 tarihli ve 2019/17185 Esas, 2020/15633 Karar sayılı ilâmıyla; hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la (7242 sayılı Kanun) 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikler uyarınca sanığın hukukî durumunun yeniden değerlendirilmesi için yasa bozması yapılmış, ayrıca kabule göre de;

"...1)5237 sayılı TCK'nin 61 ve 3/1. maddeleri uyarınca, alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kastı ve işlenen suçun ağırlığıyla orantılı olarak asgari hadden hakça oranda uzaklaşılarak ceza tayini gerekirken, sanık hakkında hükmedilen adli para cezasında fazla miktarda teşdit uygulanmak suretiyle ceza tayin edilmesi,

2)Takdiri indirim uygulanmasına ilişkin kanun maddesinin TCK'nin 62/1. fıkrası yerine 62/2. fıkrası olarak gösterilmek suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,

3) 5237 sayılı TCK'nın 52/4. maddesi gereğince adli para cezasının 24 taksitte ödenmesine karar verilmesine karşın hükümde taksit miktarının gösterilmemesi,

4) Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,

5) Suç tarihi itibarıyla uygulanması gereken 6455 Sayılı Kanun ile değişik 5607 Sayılı Kanun kapsamında ...’nin davaya katılma hakkı bulunmadığı gözetilmeksizin davaya katılmasına karar verilerek lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

6) Suça konu sigaraların 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,..." nedenleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma üzerine Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.06.2021 tarihli ve 2021/68 Esas, 2021/1183 Karar sayılı kararıyla; sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası (adli para cezası yönünden teşdiden), yirmiikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 51 ... maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 3 ... hapis ve 2000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve hapis cezasının ertelenmesine, suça konu kaçak eşyaların 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine, suçta kullanılan nakil aracının 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin

birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsaderesine, kamu zararı giderilmediğinden hükmün açıklanmasının bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği; maddi imkanlarının bulunmaması nedeniyle para cezasına itiraz ettiğine, pişmanlığının ve mecburiyetinin değerlendirmeye alınarak hapis cezasının bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, suç tarihinde sanığın sevk ve idaresindeki aracın durumundan şüphelenilerek durdurulması sonucu önleme araması kararına istinaden yapılan aramada aracın arka bagaj kısmında siyah poşet içinde, arka koltuk sırt yaslanan kısmı ile oturma kısmının alt tarafına gizlenmiş vaziyette ve arka bagaj kısmında LPG tankının altında zula tabir edilen gizli bölmede olmak üzere toplam 1968 paket bandrolsüz ve gümrük kaçağı sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanığın bozma öncesi alınan savunmasında suçlamayı kabul ettiğini, sigaraların kendisine ait olduğunu, Osmaniye'den temin ettiğini, satmayı düşündüğünü, aracın ise arkadaşı Hasan'a ait olduğunu, olaydan evvel emaneten aldığını beyan ettiği; bozma sonrası alınan savunmasında da olay döneminde maddi sıkıntılarının ve aile sorunlarının olduğunu, bu sebeple böyle bir hata yaptığını, kendisine bildirilen gümrüklenmiş değerin iki katı olan miktarı ödeyebilme imkanının olmadığını beyan ettiği belirlenmiştir.

3.Kaçak eşyaya mahsus tespit (...) varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

4.Yargılama aşamasında yapılan keşif sonucu düzenlenen ve "suça konu sigaraların gümrük kaçağı olduğu, sigara paketleri üzerinde ... ve GİB logolarını taşıyan yasal bandrol bulunmadığı, sigaraların CIF değerinin 3.019,24 TL, gümrük vergileri toplamının 13.420,99 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 16.440,23 TL olduğu" görüşünü içeren 10.07.2014 tarihli bilirkişi raporu dosya arasında bulunmaktadır.

5.Adana 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 21.04.2014 tarihli ve 2014/660 Değişik İş sayılı önleme araması kararı dava dosyasında bulunmaktadır.

6.Malen sorumlu ...'in beyanları dava dosyasında mevcuttur. Malen sorumlu ...'in bozma öncesi ve sonrasında alınan ifadelerinde, aracın kendisine ait olduğunu, aracı sanığa emanet olarak verdiğini, aracın benzin deposu çürük olduğu için söktürdüğünü, LPG deposu olduğunu, onunla çalıştığını beyan ettiği saptanmıştır.

7. 01 NK 589 plakalı araca ait araç ruhsat belgesi dosya arasında bulunmaktadır. Bu belgeye göre, aracın ... adına kayıtlı olduğu, suç tarihinden önce araç üzerinde tedbir şerhinin bulunmadığı ve aracın 1984 model Renault Steyşın marka otomobil olduğu görülmüştür.

8.01 NK 589 plakalı araca ilişkin makine mühendisi bilirkişi tarafından tanzim olunan ve "aracın, arka kapağının altında 100\*80 cm ölçülerinde 30 cm derinliğinde gizli bir bölme olduğu, suç tarihndeki kasko değerinin 2.800,00 TL olduğu" görüşünü içeren 31.07.2014 tarihli rapor dava dosyasına eklenmiştir.

9.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek gereklerinin yerine getirildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

1."Olay ve Olgular" başlığı altında ayrıntılarına yer verilen delillere, Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin bozma ilamına ve tüm dosya kapsamına göre, suç tarihinde sanığın sevk ve idaresindeki araçta yapılan aramada ticari miktar ve mahiyette kaçak sigara ele geçirilmesi ve savunmalarında suçunu ikrar etmesi karşısında, sanığın eyleminin sabit olduğu belirlendiğinden hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkumiyet hükmü kurulmasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Sanık hakkında kurulan hüküm;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 11.04.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28.06.2014 tarihli Resm'i Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları kapsamında bulunduğu nazara alınarak suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci (10.12.2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp aynı gün yürürlüğe giren 7243 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının "yirmiüçüncü" fıkrası olarak değiştiği gözetilerek) fıkraları somut olaya ayrı ayrı uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken karma uygulama yapılarak yazılı şekilde hüküm tesisi,

3.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "1/2" olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilmesi suretiyle sanığın yanıltıldığı gözetilerek, sanık hakkında ödeme yapmadığından bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması,

4.5271 sayılı Kanun'un 231 ... maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine objektif koşullar yönünden engel hali bulunmayan, savunmasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa, dava konusu eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan miktarların kamu zararı olduğunun bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde aynı maddenin dokuzuncu fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, bozma sonrasında sanığa hiç bildirim yapılmadan zarar giderilmediği yönündeki gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

5.Hükmolunan hapis cezası ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı Kanun'un 51 ... maddesinin yedinci fıkrası gereğince denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirileceği ihtaratı yerine hükümde eksik şekilde "5237 sayılı yasanın 51/7 maddesi uyarınca ihtarat yapılmasına" şeklinde karar verilmesi,

Nedenleriyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.06.2021 tarihli ve 2021/68 Esas, 2021/1183 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.05.2023 tarihinde karar verildi.