Esas No: 2016/15990
Karar No: 2016/16181
Karar Tarihi: 11.10.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/15990 E.  ,  2016/16181 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 11.10.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ... ...vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 02.01.1998-28.08.2012 tarihleri arasında eczane teknisyeni olarak 10.03.2004-02.05.2005 tarihleri arasında hastalık nedeni ile verilen ara dışında sürekli olarak çalıştığını, son aylık net ücretinin 1.500,00 TL olduğunu, davalı işveren tarafından haksız olarak işine son verildiğini, işyerinde haftanın 6 günü 08.00-19.00 saatleri arasında eczanenin nöbetçi olduğu hafta sonları ve milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalıya ait eczanede hizmet döküm cetvelinde belirtilen dönemlerde çalıştığını, davalıya hakaret ederek kendisinin işten ayrıldığını, tüm yıllık izinlerini kullandığını, kullanmadığı izinlerin davacıya ödendiğini, davacının fazla çalışma yapmadığını, hafta tatillerinde çalışmadığını, nöbet zamanları çalışmış ise ücretinin ise kendisine ödendiğini, aylık ücretinin davacının iddia ettiği ücret tutarında olmadığını, davacının alacakları yönünden alacaklarının zamanaşımına uğradığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğine ilişkin delil sunulmadığı, işverenin yasal ispat külfetini yerine getirmediği, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, yıllık izinlerinin kullandırıldığına dair belge sunulmadığından yıllık izin ücretinin bulunduğu, ayrıca fazla mesai yapıp eczanenin nöbetçi olduğu hafta tatillerinde çalıştığı, son aya ait ücretinin ödenmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekili verdiği tanık listesinde dinlenmesini istediği tanıklarının isimlerini bildirmiştir. Bu tanıklar arasında feshe dayanak yapılan tutanak altında imzası bulunan ... isimli tanık da vardır. Mahkemece iki davalı tanığı dinlenmiştir. Davalı vekili 30.07.2015 havale tarihli dilekçesinde ... isimli tanığın dinlenmesini talep etmiştir. Mahkemece bu tanık dinlenmemiştir. Davalı vekili dinlenmeyen bu tanığın beyanının alınmasını talep ettiği halde, davalı tanığının beyanı alınmadan, bu hususta olumlu ya da olumsuz karar verilmeden yargılamaya devamla karar verilmesi savunma hakkını kısıtlar ve hukuki dinlenme hakkını ihlal eder niteliktedir. Davalının bu tanığı dinlenmeli, daha sonra tüm deliller ile birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken bu usul kuralına uyulmaması bozma nedenidir.

Kabul şekli bakımından da;

1-Davacı vekili, davacının 02.01.1998-28.08.2012 tarihleri arasında ara verdiği 10.03.2004-04.05.2005 tarihleri arasındaki dönem hariç sürekli çalıştığını iddia etmiştir. Davacı ... 7. İş Mahkemesi’nin 2012/490 Esas sayılı hizmet tespiti davası ile 02.05.2005-04.02.2006 tarihleri arasında davalı yanında çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 04.02.2015 tarih ve 2015/32 Karar sayılı karar ile davacının 02.05.2005-04.02.2006 tarihleri arasında kesintisiz 273 gün çalıştığının tespitine karar verilmiş ve davalıların temyizi üzerine 10 Hukuk Dairesi'nin 26.05.2015 tarih ve 2015/8231 Karar 2015/10179 Esas sayılı ilamı ile onanmıştır. Hizmet cetvelinde davacının 01.05.2001-10.03.2004 ve 06.02.2006-28.08.2012 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı görülmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının hizmet cetveline göre 01.05.2001-10.03.2004 ve 06.02.2006-28.08.2012 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı tespiti yapıldıktan sonra, 01.05.2001-10.03.2004 tarihleri arasında çalıştığı sürenin davacı vekilinin beyanına göre davacının rahatsızlığı nedeni ile son bulması ve bu rahatsızlığın işin niteliğinden ve işyerinden kaynaklandığına dair tespit bulunmaması nedeni ile 10.3.2004 tarihindeki işyerinden ayrılışının haklı fesih kapsamında değerlendirilemeyeceğini, bu itibarla davacının 04.05.2004-28.8.2012 tarihleri arasında kıdem süresinin 8 yıl 3 ay 24 gün olarak alınacağını belirterek bu süre üzerinden kıdem tazminatını ve 11 tam yıl esasına göre yıllık izin süresini ve ücretini hesaplamıştır.

Davacının 01.05.2001-10.03.2004 tarihleri arasındaki çalışmasının davacının rahatsızlığı nedeni ile sona erdiği anlaşılmaktadır. Bu dönemin hizmet süresine eklenmeyeceğini bilirkişi belirttiği halde, hizmet süresini 04.05.2005-28.08.2012 tarihleri arasında 7 yıl 3 ay 24 gün yerine 04.05.2004-28.08.2012 tarihleri arasında 8 yıl 3 ay 24 gün olarak belirlemesi hatalı olmuştur. Buna bağlı olarak kıdem tazminatı ve yıllık izin süresi fazla hesaplanmıştır. Kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

2-Davacı vekili dava ve ıslah dilekçelerinde kıdem tazminatı dışındaki alacakların yasal faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir. Bu itibarla talep dikkate alınarak fazla mesai, ücret ve hafta tatili ücret alacaklarına yasal faizi aşmamak üzere en yüksek banka mevduat faizi işletilmesi gerekirken, ücret alacağına en yüksek banka mevduat faizi, diğeri iki alacağa yasal faiz işletilmesi hatalı olmuştur.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, yatırdığı temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı taraf yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 11.10.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.