Esas No: 2023/12526
Karar No: 2024/2752
Karar Tarihi: 14.03.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/12526 E.  ,  2024/2752 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/498 E., 2023/715 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasındaki itibari hizmet süresi tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın, taraf vekilleri temyizi neticesinde bozulması üzerine bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar karar verilmiştir.

Kararın, davalılar vekilleri temyizi neticesinde bozulması üzerine önceki kararda direnilmesine karar verilmiştir.

Kararın, davalılar vekilleri temyizi neticesinde Hukuk Genel Kurulu tarafından Özel Daire Kararına uyulması gerektiği gerekçesi ile bozulması üzerine davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, 4. davacı adına üyesi olduğu Genel İş Sendikası vekili dava dilekçesinde; davacının davalı ... Belediyesine (Belediye) bağlı Fen İşleri Müdürlüğü atölyesinde 25.09.1990 tarihinden beri boyacı olarak çalıştığını, çalıştığı işyeri ve yaptığı iş itibariyle 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun (506 sayılı Kanun) Ek 5 inci maddesinin IV numaralı bendi ile aynı yönde düzenleme içeren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) 40 ıncı maddeleri uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiğini, bu yöndeki talebinin davalı ... tarafından reddedildiğini ileri sürerek davacının 25.09.1990 tarihinden itibaren fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; 506 sayılı Kanun’un Ek 5 inci maddesine 3395 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesi ile eklenen hüküm uyarınca itibari hizmet süresinden yararlanılabilmesi için maddede öngörülen iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerektiğini, davacı açısından işyeri ve yapılan iş itibariyle bu koşulların oluşup oluşmadığının araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; 506 sayılı Kanun’un Ek 5 inci maddesinin IV numaralı bendi kapsamında itibari hizmet süresinden yararlanılabilmesi için bentte belirtilen işyeri ve iş koşullarının birlikte değerlendirilmesi ve yapılan işin üretim süreci içinde yer alması gerektiğini, davacının Belediyede boya üretimi işini fiilen yapmadığını, Belediyenin muhtelif işyerlerinde açık ve kapalı alanlardaki boya ve badana işlerini yaptığını, kaldı ki Belediye bünyesinde boya üretilen işyeri ve boya üretim birimi bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 14.02.2015 tarihli ve 2012/158 Esas, 2013/71 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne, davacının davalı ...'nda 27.03.2007-01.10.2008 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin itibari hizmet süresi hakkından istifade edebileceğinin ve sigorta primi ödenmiş günlerine X 0,25 = formülüne göre belirlenen sürenin eklenerek uygulanması gerektiğinin tesbitine, fazla istemin reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A.1 inci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Bozma ilamında, "...davacı, davalı işverenin Fen İşleri Müdürlüğü atölyesinde boyacı olarak 25.09.1990 tarihinden itibaren olan çalışmalarında itibari hizmet süresinden/fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiğinin tesptini istemiştir. Mahkemece, 27.03.2007–01.10.2008 tarihleri arasında geçen hizmetlerinde itibari hizmet süresinden faydalanabileceğinin tespitine yönelik kısmen kabul hükmü kurulmuştur.

İnceleme konusu olayda, 28.12.2012 tarihli keşifte hazır edilen bilirkişi heyeti raporunda, işyerinde davacının çalışmalarının bir kısmının, 80 metrekarelik üstü sundurma ile kapalı içersinde metal boya tezgahı ve 1 adet kompresör boya tabancası bulunan bölüm ile çalışmalarının büyük bir kısmını ise ilçe sınırı dahilindeki kamu binalarının boyanması, yol çizgi makinesi ile yol çizgilerinin boyanması, kaldırımlara dikilen dubaların boyanması şeklinde açık alanda geçtiğine ilişkin tespit yaptıktan sonra davacının boyacı olarak çalıştığı ve kullanılan boyalar ve boyaları kazımak için kullanılan kimyasal çözücülerin solunum yollarını ve cildi de olumsuz etki yapan ve parlayıcı ve patlayıcı özelliğe haiz kimyasal olması ve maske ile çalışma zorunlulğu olması nedeniyle davacının kullanılan kimyasalların zararlı etkilerine maruz kaldığından bahisle Anayasa Mahkemesinin 04.10.2006 tarih ve 2002/157 E.-2006/97 K sayılı kararını gözeterek, davacının 27.03.2007-01.10.2008 tarihleri arasındaki sürede geçen hizmetler yönünden itibari hizmet süresinden yararlanabileceği kanaati, mahkemece esas alınmıştır.

Davanın yasal dayanağı, davacının 01.10.2008 tarihinden önceki çalışmalarında itibari hizmet süresinden faydalanması gerektiğinin tespiti istemi yönünden 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesidir, davacının 01.10.2008 tarihinden sonraki çalışmalarında fiili hizmet süresi zammından faydalanması gerektiğinin tespiti istemi yönünden ise, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesidir.

Mahkemece, istemin, 27.03.2007 tarihinden önceki dönem yönünden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte; davacının, atölyedeki çalışmaları ile atölye dışında açık havada yapılan çalışmaları ayrıştırılmadan, davacının atölyedeki çalışmasının niteliği ve atölyedeki çalışma esnasında 506 sayılı Kanun'un Ek 5/2 nci md kapsamında itibari hizmet süresinden faydalanmasını gerektirecek şartların gerçekleşip gerçekleşmediği somut olarak tespit edilmeden, açık havada yapılan çalışmalarda itibari hizmet süresinden faydalanmayı gerektirecek şartların oluşmadığı gözetilmeden, davacının 01.10.2008 tarihinden sonraki çalışmalarında 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesindeki işyeri ve iş ile ilgili şartların gerçekleşip gerçekleşmediği irdelenmeden, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulmuştur.

Kabule göre ise; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297 nci maddesinin (2) nci fıkrasında “hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir", hükmü öngörülmüş olup, hükümlerin çelişkiden uzak ve infaza elverişli olması kamu düzeniyle ilgili olduğundan, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan “… Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” hükmü gereğince, davacının 27.03.2007–01.10.2008 tarihleri arasında davalı işyerindeki hizmeti nedeniyle itibari hizmet süresi olarak eklenecek gün sayısı belirtilmelidir..." gerekçelerine işaret edilerek karar bozulmuştur.

B- Mahkeme Kararı

Mahkemenin Bozma ilamına uyarak verdiği 02.03.2017 2014/1098 Esas, 2017/66 Karar sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı ...'na ait işyerinde 27.03.2007 ve 01.10.2008 tarihleri arasındaki fiili 535 günlük sürenin, 506 sayılı Kanun'un 5/IV maddesi kapsamında itibari hizmet süresine dahil olduğu ve buna göre 535x0,25=134 günlük itibari hizmet süresinin, hizmetine eklenmesi gerektiğinin tespitine, fazlaya dair talebin reddine karar verilmiştir.

C- 2. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Bozma ilamında, "...Mahkemece, davacının, atölyedeki çalışmaları ile atölye dışında açık havada yapılan çalışmaları ayrıştırılmadan, atölyedeki çalışma esnasında 506 sayılı Kanun'un Ek 5/2 nci md kapsamında itibari hizmet süresinden faydalanmasını gerektirecek şartların gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilmeden, açık havada yapılan çalışmalarda itibari hizmet süresinden faydalanmayacağı gözetilmeden, bozma gereği yerine getirilmeksizin karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

Mahkemece, davacının, atölyedeki çalışmaları ile atölye dışında açık havada yapılan çalışmaları ayrıştırılarak, atölyedeki çalışma esnasında 506 sayılı Kanun'un Ek 5/2 nci md kapsamında itibari hizmet süresinden faydalanmasını gerektirecek şartların gerçekleşip gerçekleşmediği somut olarak tespit edilerek ayrıca açık havada yapılan çalışmalarda itibari hizmet süresinden faydalanmayacağı dikkate alınarak ve önceki bozma kararı gözetilerek infaza elverişli şekilde hüküm kurulmalıdır.

Ayrıca, 1.10.2008 sonrası dönem yönünden davacının temyiz etmediği gözetilerek davalılar yönünden oluşan usulu kazanılmış hak gözetilerek karar verilmelidir..." gerekçelerine işaret edilerek karar bozulmuştur.

B- Mahkemes Kararı

Mahkemenin Bozma ilamına uymayarak verdiği 25.12.2018 tarihli, 2018/315 Esas, 2018/490 Karar sayılı kararıyla; "...Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 2017/5561 Esas -2018/6156 Karar sayılı kararına karşı mahkememizin 2014/1098 Esas-2017/66 Karar sayılı kararında direnilmesine,

2-Davanın kısmen kabulü ile davacının davalı ...'na ait işyerinde 27.03.2007 ve 01.10.2008 tarihleri arasındaki fiili 535 günlük sürenin, 506 sayılı Kanun'un 5/IV maddesi kapsamında itibari hizmet süresine dahil olduğu ve buna göre 535x0,25=134 günlük itibari hizmet süresinin, hizmetine eklenmesi gerektiğinin tespitine, fazlaya dair talebin reddine..." karar verilmiştir.

C- 3. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun bozma ilamında, "...Şu hâlde yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahallinde yapılan keşfe katılan bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan asıl ve ek rapora göre davalı Belediyeye bağlı Fen İşleri Müdürlüğü bünyesindeki atölyede boyacı olarak çalıştığı uyuşmazlık dışı olan davacının çalışmalarının bir kısmının açık alanda, bir kısmının ise atölye içerisinde geçtiği belirgin olup Mahkemece 01.10.2008 tarihinden sonraki dönem yönünden davacının temyizi bulunmadığından davalılar lehine usulî kazanılmış hak oluştuğu gözetilip uyulan birinci bozma kararı doğrultusunda davacının atölyedeki çalışmaları ile atölye dışında açık havada yapılan çalışmaları ayrıştırılarak atölyedeki çalışmaları sırasında 506 sayılı Kanun’un Ek 5 inci maddesinin 2 nci fıkrası kapsamında itibari hizmet süresinden faydalanmasını gerektirecek şartların gerçekleşip gerçekleşmediği somut olarak tespit edilerek ayrıca açık havada gerçekleşen çalışmaları yönünden itibari hizmetten yararlanamayacağı dikkate alınmak suretiyle infaza elverişli şekilde hüküm kurulması gerekirken uyulan bozma kararı gerekleri yerine getirilmeden eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesinin hatalı; ve bu nedenle direnme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır..." gerekçesine işaret edilerek Özel Daire bozma kararına uyulmasına, direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 22.08.2023 tarihli ve 2022/498 Esas, 2023/715 Karar sayılı kararıyla; "...Bozma ilamında belirtilen hususlar dikkate alınarak dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. 25.02.2023 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır. Davacının itibari hizmet süresinin tespiti için bozma sonra dinlenen tanık beyanı esas alınarak davacının %80 oranında kapalı alanda iş yaptığı anlaşılmıştır. Davacının talebinin 91 gün üzerinden kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davacının, davalı ...'na ait işyerinde 27.03.2007 ve 01.10.2008 tarihleri arasındaki çalışması karşılığında sigortalılı sresine 91 günlük itibari hizmet süresi eklenmesi gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... vekili, kararın eksik araştırma ve inceleme sonucu verildiğini belirterek, temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Davalı Kurum vekili kararın eksik araştırma ve inceleme sonucu verildiğini belirterek, temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, itibari hizmet süresi tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı HMK Geçici 3 üncü maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki 1086 HUMK’nun 427 ilâ 444 üncü maddeleri, mülga 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi.

3. Değerlendirme

İnceleme konusu davada, Hukuk Genel Kurulu'nun bozma ilamında da belirtildiği üzere, davacının davalı Belediyeye bağlı Fen İşleri Müdürlüğü bünyesindeki atölyede boyacı olarak çalıştığı uyuşmazlık dışı olan davacının çalışmalarının bir kısmının açık alanda, bir kısmının ise atölye içerisinde geçtiği belirgin olup, uyulan birinci bozma kararı doğrultusunda davacının atölyedeki çalışmaları ile atölye dışında açık havada yapılan çalışmaları ayrıştırılarak atölyedeki çalışmaları sırasında 506 sayılı Kanun’un Ek 5 inci maddesinin 2 nci fıkrası kapsamında itibari hizmet süresinden faydalanmasını gerektirecek şartların gerçekleşip gerçekleşmediği somut olarak tespit edilerek ayrıca açık havada gerçekleşen çalışmaları yönünden itibari hizmetten yararlanamayacağı dikkate alınmak suretiyle infaza elverişli şekilde hüküm kurulması gerekirken, çalışmanın %80 oranında kapalı alanda geçtiği gerekçesi ile eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, usûl ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

14.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.