Esas No: 2021/12303
Karar No: 2022/2638
Karar Tarihi: 28.02.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/12303 E.  ,  2022/2638 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No : 2020/1018-2021/1314

İlk Derece

Mahkemesi :... 2. İş Mahkemesi

No :2018/80-2020/56

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalılar ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı, davalılara ait evde 2001 yılı başından 2017 kasım ayına kadar hizmet akdi ile çocuk bakım ve ev hizmetlerinde kesintisiz çalışmasının tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalılar vekili, müvekkillerinin 2002 Mayıs ayında ...'e taşındıklarını, davacının haftada 2 gün olmak üzere 2002 yılı Kasım ayından itibaren çalışmaya başladığını ve 2017 yılı Kasım ayında ameliyat olacağını beyan ederek işten ayrılana kadar haftada 2 gün sadece temizlik işi yaptığını, çocuklara davacıların halası ile anneanne ve babaannenin baktığını,ayrıca müvekkillerinin 5510 Sayılı Yasanın Ek 9. Maddesine istinaden geriye dönük olarak bildirebilmek için 13/03/2018 tarihinde Kuruma başvuruda bulunduklarını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Feri müdahil SGK vekili , bu tür davaların kamu düzeninin ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiğini ve bu nedenle resmi ve yazılı belgelerle ispat edilmesi gerektiğini öne sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkeme,“hizmet tespit talebinin kısmen kabulüne, 2001 yılı başından 31/04/2002 tarihleri arasındaki dönem bakımından hizmet tespit talebinin reddine, 01/05/2002-31/10/2017 dönemi itibariyle hizmet tespit talebinin kabulüne, ... T.C. Nolu davacı ...'nin kurumda tescilsiz ... ... adresinde bulunan davalılar ... ile ...'a ait ev işi hizmet işinde hizmet akdine istinaden asgari ücretle tam süreli çalıştığı ve re'sen hesaplama sonucu 5610 gün çalışmasının kuruma bildirilmediğinin tespitine” karar vermiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesi, davalılar vekili ve fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

SGK vekili, eksik inceleme ile verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalılar vekili,uyuşmazlığın çalışma ilişkisinin varlığı konusunda değil, sıklığı ve şekli konusunda olduğunu, tanık beyanları arasında haftada kaç gün çalıştığına ilişkin çelişki giderilmeden karar verildiğini, davacı tarafından dinletilen tüm tanıkların davacının aile ferdi olup, bunların beyanına göre karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının başka evlere temizliğe gittiği iddiasının araştırılmadığını, çocuklara aile büyüklerinin baktığına ve çocukların tam gün okulda olduğuna dair beyanların dikkate alınmadığını, davacının iddiasını destekleyen bir kamu tanığı bulunmadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Eldeki davada, davacının davalı işverenler nezdinde hizmet akdi ile çalıştığı sabit ise de, çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, kısmi süreli mi yoksa tam süreli mi çalıştığı hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenmeden karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davalıların çocuklarının 30/09/2000 ve 13/03/2006 doğumlu olup, dosyaya davalı tarafından sunulan belgeler arasında, Yağmur Gürakar’ın 2005-2006 yılında ana sınıfına kayıtlı olduğu, yine 03/11/2003 tarihinde yuva bedeli ödemesi olduğu ve Zeynep Gürakar için 28/09/2009 dan itibaren kreş ödemesi gösterir banka kayıtlarının bulunduğu ve çocuklara davalıların halası ile anneanne ve babaanne tarafından bakıldığı iddiası bulunması karşısında,davalıların halasının ve anneanne ve babaannenin dava konusu tarihlerdeki adres kayıtları araştırılmalı ve davalıların ilgili dönemde ikamet ettiği binadaki yönetici, kapıcı ve binada oturan komşularından ve civar market,eczane,vs. işyerlerinin sigortalı çalışanları ile işyeri sahipleri ile davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan komşu apartman sakinleri arasından tespit edilecek tanıklardan, davalıların iddiası kapsamında halanın veya diğer aile büyüklerinin eve ne sıklıkla geldiği,çocukların bakımı ile kimin ilgilendiği daha ayrıntılı şekilde sorulmalı,çocukların okullarına kim tarafından bırakıldığı, davacının ev işlerindeki çalışması dışında çocuk bakımı ile ilgilenip ilgilenmediği,çalışmanın ne kadar bu şekilde devam ettiği, tüm çalışma dönemi bakımından tam süreli olup olmadığı araştırılarak, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalılar ve Feri Müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine, 28.02.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.