Esas No: 2020/10269
Karar No: 2021/9066
Karar Tarihi: 28.06.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/10269 E.  ,  2021/9066 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

No : 2019/1122-2020/1110

İlk Derece

Mahkemesi : ... 1. İş Mahkemesi

No : 2017/553-2019/130

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı birleşen dava davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı birleşen dava davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı, davalı apartmanda 15.03.2014-01.08.2017 tarihleri arasında kapıcı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Birleşen dava dosyasında, davacı ... Sitesi Apartmanı Yönetim Kurulu Başkanlığı, ...'in çalışmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı apartman yönetimi,davacının eşi ...'in apartman görevlisi olarak çalıştığını, apartman yönetimi ile ... arasında 08.12.2015 tarihinde apartman görevli sözleşmesi "imzalandığını, Bu sözleşme ile ...'in apartman içerisinde bulunan görevli dairesinde oturacağı, bunun karşılığında temizlik yapacağı, ilgili dairede oturmasının yanı sıra 175,00TL de ücret yardımı yapılmasının kararlaştırıldığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili, davanın reddini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece davanın reddine, bu dosya ile birleşen 2018/415 Esas sayılı dava dosyası ile açılan davanın kabulü ile ...'in davacı apartmanda sigortalı olarak çalışmadığının tespitine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, “ilgili denetmen raporunun davacının beyanı ve apartman yönetiminden bir belge sunulmaması gerekçe kılınarak düzenlendiği, davacının eşi ile imzalanan "Apartman Görevli Sözleşmesi", apartman karar defterinde de bu yönde kararlar bulunması, isimleri emniyetçe saptanan komşu tanıkların çöpleri toplayanın hep erkek olduğuna dair beyanları ile asansör bakım görevlisi tanığın, apartman görevlisi olarak davacının eşini bildiğine dair beyanı, ilgili ceza soruşturmasında da apartman görevlisi olarak sadece davacının belirtilmediği, davacının eşinin başka bir kamu işyerinde çalışmasının, asansörü olan 6 katlı, 24 daireli, servis hizmeti olmayan bir apartmanda kapıcı olarak ikinci bir işte çalışmasına engel olmayacağı, davacının faaliyetinin eşe yardım niteliğinde bulunduğu”gerekçesi ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, davacının eşinin ... Devlet hastanesinde tam gün sigortalı çalıştığını, eş ile yapılan sözleşmenin dairede oturmaya başlandıktan çok sonra yapıldığını, sözleşmenin amacının sigorta yükümlülüğünden kurtulmak olduğunu, davalı tanık beyanlarının çelişkili olup, apartmanda yaşanan tartışma sebebiyle yapılan ceza soruşturmasında alınan ifadelerde apartman sakinlerinin müvekkili davacının kapıcı olarak çalıştığını belirttikleri gerekçeleriyle kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasa'nın Geçici 7. maddesi atfı ile 506 sayılı Kanun’un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleridir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının sigortalı tescili bulunmadığı, SGK denetim raporuna istinaden davalı ... Siteleri D Blok Yönetimi işyerinden hizmet cetveline 01.08.2016-01.08.2017 arası ayda 30 gün tam süreli hizmet işlendiği, davacının eşi ...’in tespiti istenen dönemde 01.01.2014-31.12.2016 tarihleri arası 1033649 numaralı ... Temizlik ve Özel Güv.AŞ işyerinden, 01.01.2017-2017/12 arası 1118775 sicil numaralı ... Temizlik ve Özel Güv.AŞ işyerinden ayda 30 gün tam süreli-kesintisiz hizmet bildirimi bulunduğu,mahkemece dinlenen komşu işyeri tanıklarının çöp toplayanın erkek olduğu, asansör bakım görevlisi tanığın bakım için geldiklerinde davacının eşi ile muhatap oldukları yönünde beyanda bulunduğu, 01.08.2017 tarihli durum tespit tutanağında, ... Sitesi D Blok adresinde yapılan denetimde ...’in işe giriş tarihini 15.03.2014 olarak beyan ettiği,tutanakta “denetimde çalışan ...’e rastlandığı, başka çalışana rastlanmadığı, ...’in ifadesinde, işyerinde görevli dairesinde ikamet ettiklerini, çöp toplama ve haftada bir genel temizlik, çevre temizliği yaptığını, yaptığı iş karşılığı ayda 150-175 TL aldığını” belirttiği, bina yöneticisi ...’ın tutanaktaki ifadesinde; “görevli dairesinde ... ve ailesinin kaldığını, binada yaptıkları temizlik karşılığı ... Bey’e her ay 175 TL ödendiğini, haftada bir bina temizliği, her gün çöp toplama işi yaptığını” beyan ettiği, tutanağın ... tarafından imzalandığı, bu denetime istinaden düzenlenen, 23.08.2017 tarihli raporda, işyeri kayıtlarının ibraz edilmemesi nedeniyle işyerinde fiilen çalıştığı tespit edilen ...’in denetim tarihinden geriye 1 yıllık hizmet verilmesi gerektiği belirtilerek, işyerinin 01.08.2016 itibariyle yasa kapsamına alınması ve işverenden ... için 2016/8-2017/8 arası APHB talep edilmesinin belirtildiği, işyeri tescili yapılarak, idari para cezası uygulandığı anlaşılmaktadır.

08.12.2015 tarihli apartman görevli sözleşmesinin davacının eşi ... ile yapıldığı, karar defterinde görevli ile ilgili olarak alınan kararlarda davacının eşinin adı bulunduğu, bir kısım gider makbuzlarının davacının eşi adına düzenlendiği görülse de 15.10.2015, 23.11.2015, 15.05.2015, 14.08.2015, 15.09.2015 tarihlerinde temizlik açıklaması ile davacı ... adına da gider makbuzu ile ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. ... Asliye Ceza Mahkemesi 17.02.2018 tarihli iddianamesi, 30.10.2017 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararların incelenmesinde “... ve ...’in bina görevlisi olarak çalıştıkları” ekindeki ifade tutanaklarında ... ve ... tarafından ... ve ...’nin apartman görevlisi olarak beyan edildiği görülmektedir.

Somut olayda,davacının eşinin tam gün dava dışı işyerinde sigortalı olarak çalışıyor olması, davacı adına da gider makbuzları düzenlenmesi nedeniyle mahkemece temizlik,varsa servis gibi hizmetlerin kim tarafından yerine getirildiği, işin kapasitesi, çalışmanın niteliği ve süresi, kısmi ya da tam gün olup olmadığı hususunu belirlemek için re’sen araştırma kapsamında tekrar civar kapıcılar ve varsa market, eczane, kasap vs. işyeri çalışanları, daire sakinleri resen dinlenerek, davacının apartmanda kapıcı olarak çalıştığı kanaatine varılırsa, buna göre kısmi zamanlı çalışma durumunun davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi, büyüklüğü, ısınma sistemi göz önünde bulundurulup günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu belirlenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek belirlenmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı birleşen dava davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak, ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine temyiz harcının istek halinde temyiz eden tarafa iadesine, 28.06.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.