Esas No: 2011/13216
Karar No: 2011/13822
Karar Tarihi: 03.11.2011

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2011/13216 E.  ,  2011/13822 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekili ile davalı ...Ş vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankadaki hesabından müvekkilinin rızası ve bilgisi dışında 43.250 TL'nin tanımadığı kişi adına havale edilerek çekildiğini, zararın davalı ... tarafından sahte kimlikle 3. kişilere simkart verilmesi ve banka tarafından da dava konusu havale işleminin telefonla onaylandığı teyit anında müşterinin güvenlik sorgulamasının yapılmaması nedeniyle oluştuğunu bildirerek davalıların yapılan takibe vaki itirazlarının iptaline, takibin devamına, %40 tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı banka vekili, kendi hakimiyet alanı içinde yer alan şifre ve parolaların muhafazasının davacıya düştüğünü, müvekkilinin kusuru bulunmadığını, ödeme işleminin davacının banka sistemlerinde kayıtlı cep telefonu aranarak onay alındıktan sonra yapıldığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili, zararın davacının İnternet bankacılığına ilişkin şifrelerini gereği gibi koruyamamasından, gerekli özen ve dikkati göstermemesinden kaynaklandığını, Turkcell bayiiden yapılan simkart değişikliği ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre, basiretli bir tacir ve güven kurumu olarak bankanın tüm güvenlik önlemlerini almak zorunda olduğu, bankanın üzerine düşen yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmediğinden kusurlu olduğu, davacının özel şifresini ve kişisel bilgilerini koruyamadığına ilişkin bir durum mevcut olmadığı, davacının olayda kasıt ve kusurunun bulunmadığı, davalı ...'in telefon ve sim kart üzerinden bankacılık işlemleri yapılması hususunda aboneleri ve bankalar ile herhangi bir anlaşma ve yükümü bulmadığından kusurlu olmadığı gerekçeleriyle davalı ... hakkındaki davanın reddine; davalı Banka tarafından yapılan asıl alacağa ilişkin itirazın tümünün, faize ilişkin itirazın 7.909,42 TL.'lik bölümünün iptaline, takibin bu davalı yönünden 43.250 TL asıl üzerinden devamına, fazlaya ilişkin 376.80 TL'lik faiz yönünden talebin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili ve davalı banka vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece alınan 02.02.2009 tarihli birinci üç kişilik bilirkişi raporunda ; 1)Davalı bankanın, havale yapılan şubesi tarafından banka sisteminde kayıtlı cep telefonu aranmak suretiyle davacı taraftan havale işlemine ilişkin onay alınması akabinde ödemenin gerçekleştirilmesi aşamasında kusurlu işlem yapıldığı, görüşülen kişinin hesap sahibi kişi olup olmadığına dair güvenlik sorgulaması yapılmadan işlem onayı alınıp yapılmasının kusurlu işlem olduğu, bu kusurlu işlem sonucu zarara yol açılması nedeniyle bir güven kurumu olması itibariyle bankanın hafif kusurunda dahi %100 kusurlu olduğu,

2)Davalı ...'in kendi yetkili bayisi tarafından, "Turkcell bilgisayar sistemlerine erişerek, sahte kimlik ile 3. kişilere SIM kart hazırlamasının, %100 kusurlu hizmet olduğu ve bunun dava konusu zararın oluşumuna sebep olduğu, bu nedenlerle davalı ...'in de olayda %100 kusurlu olduğu belirtilmiştir.

Rapora itiraz üzerine alınan 28.12.2009 tarihli ikinci üçlü bilirkişi raporunda, "Turkcell kendisine sunulan yasa ve genelgelere uygun olarak düzenlenen resmi belgelerin sahteliğini kontrol etmekle yükümlü değildir. Ancak somut olayda kullanılan nüfus cüzdanının el yazısı olması karşısında, el yazısı uygulamasının çok uzun zamandır kullanılmadığını tacir olan ve bu işlemleri sıklıkla yapan davalı ...'in bilmesi gerektiği, basiretli bir tacir olarak ilk bakışta sahteliğinden şüphe edilecek kadar gerçeklerinden farklı (el yazılı)olan kimlik belgesinin doğruluk araştırmasını kendilerinin bilgisayar sistemlerindeki bilgilerle karşılaştırması gerekirdi, görüşündeyiz. Şayet bu karşılaştırma yapılmış olsaydı ilgili kişilere sim kartı verilmeyecekti." denildikten hemen sonra “Diğer yandan Turkcell telefon operatörü olup, telefon ve sim kart üzerinden bankacılık işlemleri yapılması hususunda aboneleri ile ve bankalar ile bir anlaşma ve yükümü bulunmadığı da gözetilmelidir. Açıklanan nedenlerle telefon operatörü olan davalılardan Turkcell'in kusuru bulunmamaktadır denilmiş, aynı raporda zararda davalı bankanın %100 sorumlu olduğu, davacının karşılık kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir.

18.05.2010 tarihli üçüncü üç kişilik bilirkişi raporunda ise; 2. sayfada “davalı ... firmasının acentesinde yeni SIM kartı verilirken kullanılan nüfus kimlik kartının ön yüzündeki kimlik bilgilerinin doğru olduğu, fotoğrafın farklı olduğu, arka sayfada bulunan kayıt bilgilerinin farklı olduğu görülmektedir. Ayrıca el yazısı ile nüfus kimlik kartı oluşu da özellikle dikkat çekici bir unsurdur. Acenta firmasının kimlik bilgilerini sistemdeki bilgilerle detaylı olarak incelemediği anlaşılmaktadır." denilmiştir. Aynı raporun 7. sayfasında "Turkcell firmasına bağlı acentelerin kimlik bilgilerini tam değerlendirmeden işlem yapmaları ağır bir kusurdur."denildiği halde, raporun sonuç kısmında" diğer davalı ... firmasının dava konusu olayın oluşmasından hukuki anlamda sorumlu tutulamayacağı" sonucuna ulaşıldığı belirtilerek çelişkiye düşülmüştür.

Bu durumda mahkemece kendi içinde çelişkili olan son bilirkişi heyeti raporunun hükme esas alınması doğru görülmediğinden bilirkişi raporlarına yöneltilen itirazlar da gözetilerek yeni bir bilirkişi heyetinden çelişkiler giderilip usulüne uygun rapor alınarak, olaya uygun bir karar verilmesi için kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 03.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi