Esas No: 2023/3773
Karar No: 2023/8179
Karar Tarihi: 07.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/3773 E.  ,  2023/8179 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/13 E., 2021/495 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık ve suça sürüklenen çocuk haklarında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.12.2013 tarihli ve 2011/243 Esas, 2013/595 Karar sayılı kararının sanık, sanık müdafii ile suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan ) 14. Ceza Dairesinin 26.11.2020 tarihli ve 2016/5926 Esas, 2020/5270 Karar sayılı kararı ile özetle bir kısım duruşmaların kapalı yapılması, ek savunma hakkı tanınmaması, sosyal inceleme raporu aldırılmama gerekçesinin gösterilmemesi nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

2. Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.11.2021 tarihli ve 2021/13 Esas, 2021/495 Karar sayılı kararı ile;

a) Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

b) Suça sürüklenen çocuğun, çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

Suçun yanlış nitelendirildiğine, alt sınırdan ve takdiri indirim yapılarak verilen cezanın usul ve kanuna aykırı olduğuna, kararın bozulması istemine ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Suçun işlendiğine dair soyut beyan dışında delil bulunmadığına, eylemin rızaen gerçekleşip gerçekleşmediği yönünde araştırma yapılmadığına, kararın bozulması istemine ilişkindir.

C. Sanığın Temyiz İsteği

Kararı temyiz ettiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

''Sanık ve SSÇ ile mağdurun Bursa’da karşılaşmaları üzerine Mudanya’ya otobüsle birlikte geldikleri, birlikte bali içmeye karar veren sanık, ssç ve mağdurun aldıkları baliyi Top Mevkii diye bilinen yerdeki ıssız alanda bulunan barakada birlikte içtikleri, suça sürüklenen çocuk ...’ın cebinden cigara olarak tabir ettiği bir sigarayı çıkartıp yaktığı, mağdur ve sanık ile SSÇ’nin söz konusu sigarayı birlikte içtikleri, mağdurun esrar içerdiğini değerledirdiği anlaşılan bu sigarayı içince 5 dakika içinde baygınlık geçirdiği ve 5 dakika kadar da baygın kaldığı, mağdurun kendisine geldiğini sanık ve SSÇ’ye fark ettirmeden konuşmalarını dinlediği, sanık ile SSÇ’nin sadece elbisesinin soyulması ve tecavüz edilmesi hususunu konuştuklarını duyduğu, ...’ın kızı soy diye bir mesaj attığını gördüğü, SSÇ ...’ın mağdureyi dudağından öptüğü, sanık ve SSÇ’nin müştekinin göğüs ve cinsel organını elledikleri, mağdurun yanına geçen sanık ve SSÇ’nin parmaklarını cinsel organına sokmak üzere olduklarını fark ettiği anda bağırdığı, gözünü açıp baktığında sanık ...’in kendisine tecavüz etmeye hazırlandığını pantolon fermuarını ve kemerini açtığını fark ettiği, sanık ile SSÇ’nin bağıran mağdurun ağzını kapatmaya çalıştıkları, ...’ın kaçmaya karar verdiği, ...'in onu vazgeçirmeye çalıştığı, ancak olay yerine gelen polis ekibinin sesini duyan ve far ışığını gören mağdurun kalkıp koşarak pdlis ekibine sığındığı, olayı anlattığı, sanık ...’in de olay yerinde polis tarfından yakalandığı hususları tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde maddi vakıa olarak kabul edilmiştir.

Mağdurenin anlatımlarının, kolluk tutanağına göre olay anında polis ekiplerine anlatıkları ile uyumlu olduğunun anlaşıldığı,

Mağdur ... ...'un anlatımlarının genel hatlarıyla soruşturma aşaması anlatımına benzer olduğunun anlaşıldığı,

Sanık ...’in dizi 10’daki müdafi huzurundaki kolluk ifadesinde özetle, bali ve esrar içtikten sonra ... ile yakınlaştıklarını, öpüp, göğüslerini ellediğini, parmağı ile cinsel organına giriş çıkış yaptığını, bu sırada ...’ın kendilerini izliyor olduğunu, sonra ...’ün ailesini aradığını, gitmek istediğini, ancak kafasının çok iyi olduğunu, yüzünü yıkamaya götürdüklerini düşüp bayıldığını, onu tekrar barakaya götürdüklerini, ne yapacaklarını konuşurken mağdurenin tekrar göğüslerini ve cinsel organını ellediğini, daha ne yapacaklarını karar vermemişken mağdurenin bağırdığını, ağzını kapatmaya çalıştığını, ancak başarılı olamadığını, 5-10 dakika boğuştuklarını, ...’ın da kendisine yardım ettiğini, ancak muhetemelen çevredekilerin bağrışmaları duyması üzerine polislerin geldiğini, ...’ın kaçtığını, ... ile birlikte polislerin yanına indiğini belirttiğinin anlaşıldığı,

Sanığın Cumhuriyet savcısı huzurunda özetle beyanlarını tekrar ettiğinin ...'ın da mağdurun vajinasına parmağını soktuğunu belirttiğinin, ancak barakadan götürmediklerini, zira mağduru kaldıramadıklarını, tecavüz kararı almadıklarını belirttiğinin görüldüğü.

SSÇ ...’ın Cumhuriyet savcısı huzuurndaki ifadesinde atılı suçlamaları inkar ettiğinin, mağdureyle sanık ...'in seviştiklerini, sanığın onunla öpüştüğünü, göğüslerini açtığını ve elini pantolunun içine vajinasına doğru soktuğunu gördüğünü, ancak kendisinin onun vajinasına parmağını sokmadığını sadece bağırdığı için ağzını tuttuğunu savunduğunun anlaşıldığı.

Sanık ve SSÇ’nin sorgularında Sulh Ceza Hakimi huzurunda Cimhuriyet savcısı huzurundaki ifadelerini tekrar ettiklerinin anlaşıldığı,

SSÇ ...’ın mahkeme huzurunda da atılı suçu inkar ettiğinin, önceki savunmalarını tekrar ettiğinin anlaşıldığı,

Sanık ... mahkeme huzurunda alınan beyanında; cinsel istismar suçlamasını kabul etmediğini, ... ve ... ile birlikte bali alıp zeytinliğe gittiklerini kabul etmekle birlikte ... ile sadece öpüştüklerini savunduğu,

Dizi 64 ‘de bulunan iç beden muayenesine ilişkin adli raporda özetle hymen intakt, hymen ve vulvada ekimoz, erozyon ve benzeri darp, cebir ... olmadığı, duhule muüsait olmadığından sperm muayenesi yapılamayacağının belirtildiğinin görüldüğü,

Mağdurenin suç tarihindeki meri kanun hükümlerine göre alınan raporunda olay nedeniyle ruh sağlığı hususunda depresif uyum bozukluğu tespit edildiği, ruh sağlığını etkileyecek mahiyet ve derecede olan bu tablonun iddia edildiği gibi cinsel istismara bağlı ortaya çıkabileceği, ancak bu psikiyatrik tablonun yaş farkı fazla olmayan mağdur ve sanığın bile şiddet ve zorlama olmaksızın erken yaşta cinsel deneyim yaşamasına bağlı olabileceği gibi, olay sonrası gelişen psikososyal stres ve çatışmalar nedeni ile de ortaya çıkabileceği, bunlar arasında tıbben ayrım yapılamayacağı değerlendirilmesinin yapıldığının görüldüğü,

İlgili raporda belirtilenlerden mağdurenin ruh sağlığının doğrudan olay nedeni ile bozulduğuna ilişkin yeterli delil olmadığının kabulü gerektiği anlaşılmakla sanık ve ssç hakkında TCK'nın 6545 sayılı kanun öncesi hali ile 103/6 maddesinin şartları oluşmadığından uygulanmasına yer olmadığı değerlendirilmekle,

Dosya kapsamına göre, mağdurun durduk yere sanık ve SSÇ’ye suç atmasını gerektiren bir neden bulunmaması, bağırdığının, sanık ve SSÇ’ye karşı koymaya çalıştığının sanık ve SSÇ tarafından aşamalarda ifadeleri farklılaşsa da kabul edilmiş olması, mağdurenin olay yerine gelen kolluk görevlilerine olayı sıcağı sıcağına ifadesi gibi anlatmış olması hususları nazara alındığında sanıkların üzerlerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunun basit halinin sübut bulduğu, dosyada değerlendirilmesi gereken hususun sanık ve SSÇ’nin mağdurenin cinsel organına parmakların sokup sokmadıklarının, eylemlerinin bu bakımdan suçu nitelikli halinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi olduğu, iç beden muayenesi raporunda hymen intakt, hymen ve vulvada ekimoz, erozyon ve benzeri darp, cebir ... olmadığı, duhule müsait olmadığının belirtildiği görüldüğünden mağdurun, sanık ile SSÇ’nin kendisine yönelik organ sokma iddiasının fiziki olarak gerçekleştiğini gösterir bir delil bulunmadığı değerlendirilmekle,

Sanık ve SSÇ hakkında sonradan yürürlüğe giren yasaların temel ceza itibari ile daha ağır cezayı gerektiriyor olduklarının görülmesi, ayrıca somut olayda mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun sübut bulmadığının değerlendirilmiş olması nedeni ile cezada arttırıma gidilemeyecek olması nedeni ile suç tarihi de meri 6545 sayılı kanun öncesi hali ile TCK'nın sanık ve SSÇ'nin lehine olduğu anlaşıldığından, sanık ... hakkında 6545 sayılı kanun öncesi haliyle TCK’nın 103/1-b, 103/3, 53. Maddeleri, SSÇ ... hakkında 6545 S.Köncesi haliyle TCK’nın TCK’nun 103/1-b, 103/3, 31/3. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.'' şeklindedir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık ve suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasıfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, katılan Bakanlık vekili, suça sürüklenen çocuk müdafii ve sanığın yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.11.2021 tarihli ve 2021/13 Esas, 2021/495 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili, suça sürüklenen çocuk müdafii ve sanıkça öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan Bakanlık vekili, suça sürüklenen çocuk müdafii ve sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.12.2023 tarihinde karar verildi.