Esas No: 2014/7867
Karar No: 2015/19861
Karar Tarihi: 08.10.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/7867 E.  ,  2015/19861 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2013/146462

MAHKEMESİ : Karşıyaka 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 07/03/2013

NUMARASI : 2012/1124 (E) ve 2013/166 (K)

SUÇ : 4733 sayılı Yasa'ya Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I-Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyizi üzerine yapılan incelemede;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanıklara atılı eylemin 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. fıkrası kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresi'nin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisinin bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, Gümrük İdaresi adına hazine vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

II-Sanık A.. P..'ın temyiz itirazlarının incelenmesine gelince,

Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi'nin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanık A.. P..'ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince, hüküm fıkrasından Gümrük İdaresi lehine vekalet ücreti verilmesine ilişkin kısmın çıkarılması ile diğer hususların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 08/10/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

22.09.2012 tarihinde demiryolu alt geçidinde sigara satışı yapıldığının ihbarı üzerine olay yerine giden kolluk görevlilerinnce, iki şahıs görülmüş, sanık A.. P..'ın elindeki çantada ne olduğunun sorulduğu sigara olduğu söylediği, diğer şahsın yanına gidildiğinde karton kutu içinde sigara bulunduğu görülerek tutanak düzenlenmiş, sanık A. hakkında bu fiilinden dolayı 02.11.2012 tarihli daha sonra iş yerinde mahkeme kararı uyarınca yapılan aramada ele geçen sigaralar nedeniyle 23.11.2012 tarihli iddianamelerle açılan kamu davaları birleştirilmiş ve sanığın iki fiilinden ötürü 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. ve TCK 43. maddesi uyarınca neticeden 2 yıl 1 ay hapis 240 TL adli para cezasıyla mahkumiyetine hükmedilmiştir.

Sanık 22.09.2012 günü yakalanan sigaraları (Top 67 paket) kendisinin ve komşularının içmesi için aldığını savunmuştur.

Anayasamızın;

2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20. maddesinde, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasa'sının 206/2-a, 271/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, yani kanuna aykırı elde edilenlerin hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir. Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK.nun 116. maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir. Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.

Sanık hakkında mahkumiyet kararı verebilmek için yakalanan sigaralardan başka delil yoktur. Arama, CMK.nun 119. maddesine aykırı biçimde, hakim kararı alınmadan Cumhuriyet Savcısı ya da kolluk amirinin yazılı emri olmadan kolluk tarafından yapılmıştır. Kolluğun doğrudan arama yapması hukuka aykırıdır. Bu şekilde ele geçen deliller de hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Yukarıda maddeler halinde belirtilen Anayasa ve CMK.nun hükümlerine nazaran; usulsüz aramayla ele geçen delillerin hükme esas alınması, hukuk devleti ilkesini zedeleyeceği, kişilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır.

Sanık kollukta, sigaraları satmak için aldığını söylemişsede, mahkemede içmek ve komşularına vermek için aldığını savunmuştur. Kollukta müdafii olmadan alınan beyanın CMUK'nın 148/4. maddesi uyarınca mahkemede tekrarlanmadıkça hükme esas alınamayacağı ve sanığın mahkemede bu suçlamayı reddetmesi karşısında, usule uygun bir ikrarın varlığından söz etmek mümkün değildir.Usulsüz arama sonucu ele geçen suçun maddi konusunu oluşturan sigaralar yok sayılmalıdır. Sigaralar üzerinde yapılan inceleme sonucu ulaşılan bilgilerin de yasal delil olarak kabulü mümkün değildir.

Anayasanın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2, 230/l. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller hükme esas alınamayacağı ve başkaca sanığın mahkumiyeti için yasal delil bulunmadığından bu eylemden dolayı beraatı ve hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun düzeltilerek onama kararına katılmıyoruz.

Muhalif Üye Muhalif Üye