Esas No: 2010/10171
Karar No: 2012/14474
Karar Tarihi: 27.09.2012

**11. Hukuk Dairesi         2010/10171 E.  ,  2012/14474 K.**

* MALI HAK İHLALI

* TECAVÜZÜN TESPITI VE TELIF TAZMINATI

* YAYIN VE YENIDEN YAYIN

* KABLOLU YAYIN VASITASIYLA YENIDEN UMUMA İLETIM

* FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU (5846) Madde 68

* FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU (5846) Madde 52

* FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU (5846) Madde 40

* FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU (5846) Madde 25

**"İçtihat Metni"**

ÖZET: 5846 SAYILI FSEK’NIN 25/1. FIKRASI ANLAMINDA BİR YAYINCI KURULUŞ OLMAYAN VE SADECE KABLO TV İŞLETMECİSİ OLAN DAVALININ İLETİMİNE ARACILIK ETTİĞİ YAYIN KURULUŞLARININ GERÇEK­LEŞTİRDİĞİ TV YAYINLARININ İÇERİĞİNİN OLUŞTURULMASINA KATKISININ OLMAMASI, SÖZ KONUSU YAYINLARIN İÇERİĞİNİ DEĞİŞTİRME OLANAĞININ BULUNMAMASI VE ÖZELLİKLE YAYINDA ESER VE/VEYA BAĞLANTILI HAK SAHİPLERİNİN HAKLARININ İHLAL EDİLİP EDİLMEDİĞİNİ ÖNCEDEN BİLE­BİLECEK DURUMDA OLMAMASI NEDENİYLE, KENDİSİNE BİR İHTAR YA­PILMADIĞI SÜRECE AYNI KANUN’UN 68. MADDESİNE DAYALI OLARAK TALEP EDİLEN TELİF TAZMİNATINDAN DOĞRUDAN SORUMLU TUTULAMAZ.

Taraflar arasında görülen davada (İstanbul Dördüncü Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi)’nce verilen 10.03.2010 tarih ve 2007/71-2010/33 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının müvekkilinden izin almaksızın ve telif bedeli ödemeksizin MSG meslek birliği üyelerine ait eserlerin kablolu yayın vasıtasıyla yeniden iletimini gerçekleştirdiğini, davacı tarifesi uyarınca davalının ödemesi gereken aylık tarife bedelinin 249.000 TL olduğunu, FSEK’nın 68. maddesi gereğince zarara uğrayan hak sahibinin 3 katını talep edebileceğini ileri sürerek, davalının, müvekkilinin koruması altındaki eserlere yönelik tecavüzün tespitini, şimdilik 50.000 TL tazminatın ihtarname tarihinden itibaren en yük­sek banka reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini ve kararın ilanını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, ilk kablolu yayının başlamasının üzerinden 17 yıl geçtiğini, ortada bir alacak varsa bir yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, yeniden iletimin söz konusu olmadığını, müvekkilinin yalnızca kablo TV ortamından yayınların iletilebilmesi için alt yapı imkanı sunduğunu, yayıncı kuruluşlar tarafından yapılan yayının kablo ile transferini sağladığını, tek bir yeniden iletim için bir kez izin alınmasının ve bir kez telif bedeli ödenmesinin ge­rektiğini, aksi halde iki kez ödeme yapılmış olacağını, yeniden iletimde telif haklarının yeniden iletimi gerçekleştiren yayıncı kuruluş tarafından ödenmesi gerektiğini, zira bu fiilin failinin yayıncı kuruluşlar olduğunu, dolayısıyla da­valının yeniden iletime ilişkin telif hakkı konusunda tazminatı doğurucu bir yükümlülüğünün bulunmadığını savunarak, davanın yetki, zamanaşımı ve esas yönünden reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, davalı şirketin, TV kuruluşlarının yayınlarını kablo ile abonelerine ulaştırdığı, kablolu yayın yoluyla yeni bir izleyici kitlesi oluşturulduğundan, normal televizyon yayını için başlangıçta alınan iznin yeterli olmadığı, kablo ile iletim yapan kuruluşların da hak sahiplerinden yeniden izin almasının gerekli olduğu, FSEK sistematiğinde eser sahipleri bakımından kablo ile iletimin, “umuma iletim” mali hakkının içerisinde bulunduğu, eser sahiplerinin eserlerinin kablolu yayın yoluyla te­levizyon yayınlarında kullanılması durumunda FSEK’nın 25. maddesi gereğince kablo operatörünün, eser sahiplerinden ya da ilgili meslek birliğinden izin almasının gerektiği, MSG meslek birliği üyelerinin eserlerinin kablo ile davalı tarafından iletildiği, davalının eyleminin FSEK’nın 25. maddesi gereğince bir mali hak ihlali olduğu, devam eden haksız fiil eylemlerinden dolayı ihlalin tespit tarihi karşısında ceza zamanaşımı dikkate alındığında bu yöndeki sa­vunmaya itibar edilmediği, ortak tarife karşısında 2006 yılı için FSEK’nın 68. maddesi gereğince meslek birliğinin 8.980,977 TL x 0,975 = 87.564,00 TL telif bedeline hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar veril­miştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve eser sahibinin umuma iletim hakkının düzenlendiği 5846 sayılı Yasa’nın 25. maddesi birinci fıkrasında ifade edilen “yayın ve yeniden yayın” faaliyetinin ancak bir yayın kuruluşu tarafından gerçekleştirilecek olması nedeniyle, esasen bir yayın kuruluşu olmayan davalı kablo TV işletmecisi bakımından somut uyuşmazlıkta anılan 25/1. madde hükmünün uygulama yeri bulunmamasına, ancak davalının anlaşmalı olduğu TV yayın kuruluşları tarafından gerçekleştirilen yayınların davalıya ait kablo alt yapısı aracılığı ile yine davalının abonesi olan TV izleyicilerine yeniden ile­tilmesi eyleminin aynı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan “eser sahibinin eserin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının diğer biçimlerde umuma iletimine” ilişkin mali hak kapsamında bulunmasından dolayı; 5846 sayılı FSEK’nın 40 ve 52. maddeleri uyarınca yazılı bir sözleşme olmaksızın dava konusu musiki eserlerinin umuma iletildiği TV yayınlarının davalıya ait olan kablo alt yapısı kullanılmak suretiyle ve yine davalı işletmecinin abonesi olan izleyicilere yeniden iletimi eyleminin davacı meslek birliğinin hak takibine yetkili olduğu mali haklara tecavüz oluşturduğunun tespitine dair mahkeme kararının yukarıda açıklanan gerekçe itibariyle yerinde bulunmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz iti­razlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, davalının davacıdan izin almaksızın ve telif bedeli ödemeksizin davacı meslek birliği üyelerinin eserlerinin kablolu yayın vasıtasıyla yeniden umuma iletiminin gerçekleştirildiği iddiasına dayalı tecavüzün tespiti ve FSEK’nın 68. maddesi gereğince tazminat istemine ilişkin olup, Dairemizin 21.10.2005 tarih 7215/5336 nolu, 01.07.2007 tarih 14787/6668 sayılı karar­larında da açıklandığı üzere, esasen 5846 sayılı FSEK’nın 25/1. fıkrası an­lamında bir yayıncı kuruluş olmayan ve sadece kablo TV işletmecisi olan davalının iletimine aracılık ettiği yayın kuruluşlarının gerçekleştirdiği TV ya­yınlarının içeriğinin oluşturulmasına katkısının olmaması, söz konusu yayınların içeriğini değiştirme olanağının bulunmaması ve özellikle yayında eser ve/veya bağlantılı hak sahiplerinin haklarının ihlal edilip edilmediğini önceden bile­bilecek durumda olmaması nedeniyle, kendisine bir ihtar yapılmadığı sürece aynı Kanun’un 68. maddesine dayalı olarak talep edilen telif tazminatından doğrudan sorumlu tutulamaz.

O halde, 5846 sayılı FSEK’nın 68. maddesi uyarınca davalının telif tazminatına dayalı sorumluluğuna gidilebilmesi kendisine uyuşmazlık konusu ihlale ilişkin bir ihtarnamenin tebliği ve buna rağmen ihlale devam edilmesi halinde mümkündür.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafından dava tarihinden önce gönde­rildiği iddia edilen 12.01.2007 tarihli ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiği esa­sen davalının da kabulünde olup, davalı aleyhine açılan işbu davanın reddini savunduğuna göre, az önce açıklanan FSEK’nın 68. maddesine dayalı tazminat isteme koşulunun gerçekleştiğinin de kabulü gerekir.

Ancak, yukarıda izah edildiği üzere esasen yayıncı olmayan ve kablo TV işletmecisi olarak umuma iletim yapan davalı aleyhine 5846 sayılı FSEK’nın 68. maddesine göre telif tazminatının belirlenmesinde aynı Kanun’a dayalı olarak yayınlanan “Eser, İcra Yayınları ve Yayınların Kullanılması ve/veya İletilmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmelik” hükümleri ve davalının bu Yönetmelikte EK-C bölümünde belirtilen kuruluşlardan olup olmadığı husus­larının tartışılarak değerlendirme yapılması gerekirken, davalının Kablo TV vasıtasıyla kendi yayınlarını abonelerine doğrudan ulaştıran yayıncı kuruluşlar grubuna dahil edilerek ve Kablo TV abone sayısına göre belirlenen ortak tarife dikkate alınarak yapılan hesaplamaya dayalı mali hak tazminatına hükme­dilmesi doğru görülmemiştir.

3- Diğer yandan, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunu tanzim eden iki bilirkişiden birisi olan Ahmet’in davacı ile benzer statüde başka bir meslek birliğinin genel sekreteri olduğu anlaşılmakta olup, emsal olabilecek böyle bir uyuşmazlıkta esasen tüm meslek birliklerinin doğrudan ve dolaylı bir şekilde uyuşmazlığa taraf olabileceği de nazara alınarak anılan bilirkişinin bulunmadığı başka bir bilirkişi kurulundan rapor alınması gereğinin davalı itirazına rağmen düşünülmemesi de doğru bulunmamıştır.

4- Bozma neden ve şekline göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

S o n u ç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına (BOZULMASINA), (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 27.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.