Esas No: 2016/2721
Karar No: 2016/13399
Karar Tarihi: 15.06.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/2721 E.  ,  2016/13399 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının 1994 yılından beri... işe alınarak Eczanede eczacı kalfası olarak çalıştırıldığını son ihale alan işveren üzerinden de temizlik işleri ihalesi şartnamesi kapsamında aynı işleri yaptığını ancak 01.04.2015 tarihinden itibaren davalı idarenin bundan böyle temizlik hizmeti şartnamesi kapsamında çalışanların temizlik işinde çalışacağını şifahen bildirmesi üzerine, iş akdinde esaslı değişiklik yapıldığından muvafakat etmediğini işverene bildirdiğini, 21 yıllık hizmeti boyunca eczacı kalfası olduğunu, işverence imza föylerinin kaldırıldığını hergün eski işi eczaneye gitmesine rağmen çalıştırılmadığını, tutanak tuttuklarını, işverence iş akdinin hiçbir gerekçe bildrilmeksizin şifahen feshedildiğini, davalı idare ile şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, taşeron üzerinden işe alınan işçilerin idarenin kendi işçileri gibi çalıştırıldığını beyanla feshin geçersizliği ile asıl işveren nezdinde işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı İdare vekili, davacının temizlik hizmet alım ihalesi kapsamında çalıştığını, eczacı kalfası olmayıp temizlik işçisi olduğunu, diğer davalı firma işçisi olarak çalıştığını, sözleşmenin yasaya uygun olduğunu, idareye husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı şirket ise davacının davalı şirkette 1 yıl 11 ay süre ile çalıştığını son dönemde işe gelmediğinden tutanak tuttuklarını, işe almaya ve iş akdine son vermeye davalı idarenin karar verdiğini 30.06.2015 tarihinde ihalenin sona erdiğini, davacının 1993 yılından beri davalı idarede çalıştığını, asıl işverenin davalı kurum olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının eczane bölümünde ilaç hazırlama işinde çalıştığı, objektif kriterleri içermeyecek şekilde davacının kıdemi de dikkate alındığında uzmanlık alanı dışında temizlik işine verildiği, davacının bu hususu kabul etmeyerek işine eczane bölümüne geldiği ancak temizlik işi açısından devamsızlık tutanakları tutularak devamsızlığı nedeniyle işveren tarafça iş akdine son verildiği, bu hali ile yukarıda açıklanan hususlar da dikkate alındığında işçinin davranışının mahiyetinin devamsızlığı içermediği, işverence tutulan tutanağın içeriği de dikkate alındığında devamsızlık davranışı açısından geçersiz olduğu uyumlu tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre davacının kıdemi de dikkate alındığında devamsızlık yapmasını gerektirir bir durumunda olmadığı, hayatın olağan koşulları ile bağdaşmadığı, davacının iş yerine fiilen geldiği dikkate alındığında eylemin devamsızlık olarak da nitelendirilemeyeceği, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulu olduğu gerekçesiyle davacının davalı şirkette işe iadesine karar verilmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konusunun "temizlik hizmeti alımı" işi olduğu, sözleşmesinde de temizlik işçisi olduğunun belirtilmesine rağmen davacının 21 yıldır eczane destek hizmeti verdiği ve eczacı kalfası olduğu anlaşılmıştır. Bu yönde önceki alt işverenlerden ... tarafından Eczacılar Odası Başkanlığına davacının 2003 yılından beri fiili olarak eczanede çalıştığının bildirildiği, ... ve ... işbirliği protokolü kapsamında 21.08.2009 tarihinde davacıya eczane destek personeli eğitimi kursunu başarıyla bitirdiği için sertifika da verildiği tespit edilmiştir.

Davacının davalı idarede yardımcı iş olan temizlik ihalesi kapsamında işe alınarak asıl işlerde çalıştırıldığı sabit olmuştur. Bu nedenle davacı yönünden davalılar arasındaki ihale sözleşmesinin muvazaalı olduğu somut olarak ortaya çıkmaktadır.

Mahkemenin feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine dair gerekçesi isabetli olup davalı ... Bakanlığının bu yöne dair temyiz itirazı yerinde değildir. Ancak davacının asıl iş kapsamında çalıştığı gerekçede ifade edilmiş olmasına rağmen davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğuna dair gerekçesi isabetsiz olmuştur. Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı yönünden taraflar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu bu nedenle davacının asıl işveren Sağlık Bakanlığı işçisi olduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bu yöne dair davacı temyizi yerindedir.

Ayrıca hiç kimse kendi muvazaasından yararlanamayacağından muvazaanın tarafı olan alt işverenin işe iadenin mali sonuçlarından asıl işverenle müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmesi ve davacının kıdemine göre işe başlatmama tazminatının davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesi gerekmektedir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının asıl işveren Sağlık Bakanlığı Adana Devlet Hastanesi işyerine İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı ... tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı ... Bakanlığına süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gereken 29,20 TL harçtan, peşin alınan 27,70 TL harcın tenzili ile bakiye 1,50 TL harcın davalı ... harçtan muaf olduğundan diğer davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu 54,40 TL harç masrafının davalı şirketten; geri kalan 151,10 TL yargılama giderinin ise davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının ilgiliye iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı ....'ne iadesine, ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, 15/06/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.