Esas No: 2010/277
Karar No: 2011/17292
Karar Tarihi: 20.12.2011

**11. Hukuk Dairesi         2010/277 E.  ,  2011/17292 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 3.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 22.04.2009 tarih ve 2007/11 - 2009/82 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 20.12.2011 gününde davacı avukatı ... ile davalı avukatı ..... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, müvekkillerinden ..., ... ve ...'in babaları ...'ın "Sarıhan Kardeşler İşkembe Salonu" adıyla 13.08.1988 yılında ticari faaliyete başladığını ve ölümünden sonra mirasçıları olan müvekkillerinin aynı faaliyeti sürdürüğünü, yine müvekkili ...'nın "Sarıhan Kardeşler Özel İşkembe Salonu" ismi ile 16.10.1993 yılında faaliyete başlayıp 21.01.1998 tarihinde diğer müvekkili şirketi kurduğunu, "Sarıhan" markasını yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri alanında ilk defa müvekkillerinin kullandığını bildiği halde, davalının müvekkillerinin markası ve ticaret unvanıyla iltibas oluşturacak şekilde "Sarıhan İşkembe Salonu" ve "Sarıhan Day&Night+Şekil" markalarını adına tescil ettirdiğini ileri sürerek, davalı markalarının hükümsüzlüğüne ve hüküm özetinin ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin yanında çalışan ... ile birlikte 1988 yılından itibaren işkembeci olarak "Sarıhan" ibaresini kullandığını, davacıların murisinin 1992 tarihinde faaliyetine son verdiğini, bu durumda mirasçı davacıların bu tarihten sonra markayı kullandıklarını ispat etmelerinin gerektiğini, davacı ...'nın da anılan ibareyi 1998 yılına kadar kullandığı, 30.04.1998 tarihinde faaliyetini terk ettiğini, davacı şirketin de 03.02.1999 tarihinde bu alandaki faaliyetine son verdiğini, davacılar arasında hak sahipliğini müşterek hale getirecek ortak bir ilişkinin de olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı markalarının tescil tarihlerinin 27.05.2002 ve 14.04.2005 olduğu, dolayısıyla davanın açıldığı 22.01.2007 tarihine kadar sessiz kalmak suretiyle dava hakkının yitirilmesinin sözkonusu olmadığı, "Sarıhan" ibaresinin işkembe çorbası ve sakatat ticareti alanında ilk defa davacılar ... ve şirket ile diğer davacıların murisi Hasan tarafından kullanılmaya başlandığı, dolayısıyla anılan ibare üzerindeki kullanım önceliğinin davacılara ait olup, 556 sayılı KHK'nin 8/5. maddesi uyarınca davalı markalarının hükümsüzlüğünün istenebileceği, davalının "Sarıhan Day&Night+Şekil" markası ile davacıların yarattığı "Sarıhan İşkembe Salonu" markasının iltibas oluşturmayacağı, hükümsüzlük davalarında hüküm özetinin ilanına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının "Sarıhan İşkembe Salonu" ibareli markasının hükümsüzlüğüne, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm ve davacılar vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Ancak dava, 556 sayılı KHK’nin 8/3 ve 5. bentleri uyarınca, öncelikli kullanım sonucu kazanılan hakka dayanılarak, davalının “Sarıhan İşkembe Salonu" ve “Sarıhan Day & Night + Şekil” ibareli markalarının hükümsüzlüğü ve hüküm özetinin ilanı istemlerine ilişkin olup, mahkemece davacıların ticaret unvanı ile “Sarıhan” asıl unsurlu markalarının, davalının “Sarıhan İşkembe Salonu" ibareli markası ile benzer olduğu, davalının “Sarıhan Day & Night + Şekil” ibareli markasının ise davacı markaları ve ticaret unvanı ile iltibas oluşturmayacağı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Oysa, dava konusu işaretler arasında iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı yönünde yapılan incelemede davalının renk, kelime ve şekil unsurlarından oluşan dava konusu 2003/34784 numaralı ve “Sarıhan Day & Night + Şekil” ibareli markasının bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekirse de, bu değerlendirmede markanın tüketici nezdindeki dikkat çeken, baskın unsurunun da gözönünde tutulması zorunludur. Davalının anılan markasının ortalama tüketici nezdinde dikkat çekici ve hatırda kalan unsuru ise “Sarıhan” ibaresidir. Bu durumda dava konusu anılan 2003/34784 sayılı markada yer alan diğer unsurların, söz konusu markaya ayırt edicilik katarak, davacıların öncelik hakkı sahibi olduğu “Sarıhan” ibaresinden farklılaştırmak suretiyle müstakil bir marka haline getirdiğinin kabulü mümkün değildir.

Bu durumda, davacı tarafın "Sarıhan" ibaresini "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" alanında kullanmak suretiyle öncelik ve üstün hak sahibi oldukları anlaşıldığından, Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ'de 43. sınıf 01. altgrupta sayılan sözkonusu hizmetler bakımından hükümsüzlük isteyebileceğinin kabulü gerekirken, anılan hizmet sınıfı yönünden de yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacılar yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) no’lu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm ve davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) no’lu bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile yerel mahkeme kararının davacılar yararına BOZULMASINA, takdir olunan 825,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 02,80 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı ...'dan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacılara iadesine, 20.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.