Esas No: 2015/1101
Karar No: 2019/5891
Karar Tarihi: 29.05.2019

**5. Ceza Dairesi         2015/1101 E.  ,  2019/5891 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

SUÇ : Görevi kötüye kullanma

HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Akbank T.A.Ş'nin özel hukuk statüsüne tabi olması nedeniyle Ceza hukuku uygulamasında "kamu görevlisi" sayılmayan ve "kamu görevlisi gibi" cezalandırılması olanağı bulunmayan sanığın,... Cumhuriyet Başsavcılığının 06/06/2012 tarihli müzekkeresine cevap verilmemesi üzerine yetkilisi olduğu ilgili banka şubesine 06/09/2012 ve 04/12/2012 tarihlerinde tekit yazıları yazıldığı, yazılarda CMK'nın 332. maddesi şerhine yer verilmesine rağmen gereğini yerine getirmemesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 15/3. maddesine göre bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabileceği ancak suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanabileceği nazara alındığında fiilin aynı Kanunun 32. maddesinde düzenlenen emre aykırı davranış niteliğinde olduğu, anılan maddede öngörülen idari para cezasının miktarına göre eylem tarihi ile inceleme günü arasında 5326 sayılı Yasanın 20/2-c maddesinde öngörülen 3 yıllık soruşturma zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca bu hususta bir karar verilmesi mümkün olduğundan gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5326 sayılı Kanunun 20. maddesi gereğince sanık hakkında İDARİ PARA CEZASI VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA 29/05/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY;

Sanığın eyleminin TCK'nın 257 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı kanaatiyle eylemin 5326 sayılı Kabahatlar Kanununun 32. maddesinde düzenlenen emre aykırı davranış fiilini oluşturacağı yönündeki sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.

CMK'nın bilgi isteme başlıklı 332. maddesi "(1) Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi zorunludur. Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsız ise, sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği aynı süre içinde bildirilir.

(2) Bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin Türk Ceza Kanununun 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Bu durumda haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında, yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere, doğrudan soruşturma yapılır" hükmünü içermektedir.

Maddenin Adalet Komisyonuna sunulan teklif gerekçesinde ise "suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanması amacıyla söz konusu önergenin verildiği" belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi "her şahıs... bir mahkeme tarafından davasının makûl bir süre içinde hakkaniyete uygun ve alenî surette dinlenmesini istemek hakkına haizdir" hükmünü içermekte; Anayasamızın 141. maddesi, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının, yargının görevi olduğunu vurgulamaktadır. Ceza muhakemesinin, hukuk devleti ilkesinden vazgeçmeksizin hızlandırılabilmesi için CMK ile öngörülen yenilik ve düzenlemelerin birisi de CMK'nın 332. maddesidir.

CMK'nın 332. maddesi ile suçların soruşturulması ve kovuşturulması sırasında C.Savcısı, hakim veya mahkeme tarafından istenilen bilgilere süresinde cevap verilmemesi halinin TCK'nın 257. maddesine aykırılık oluşturacağı öngörülmüştür.

TCK'nın 257. maddesinde karşılığını bulan ve CMK'nın 332. maddesinde düzenlenen yükümlülüğün ihlali halinde oluşacak olan görevi kötüye kullanma suçu kamu idaresi aleyhine işlenen ve sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilecek olan özgü bir suçtur.

CMK'nın 332. maddesinin uygulanmasında karşılaşılan ve çözümlenmesi gereken soru(n) suçların soruşturulması ve kovuşturulması sırasında C.Savcısı, hakim veya mahkeme tarafından bilgi istenilen muhatabın gerçek ve/veya özel hukuk tüzel kişisi olması durumunda bu kişilerin özgü suç niteliğinde olan ve sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilen TCK'nın 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun faili olup olmayacaklarıdır.

CMK'nın 332. maddesinde düzenlenen yükümlülüğün muhatabı ve maddenin atfı ile oluşacak olan görevi kötüye kullanma suçunun şüphelisi suçların soruşturulması ve kovuşturulması sırasında C.Savcısı, hakim veya mahkeme tarafından kendisinden bilgi istenilen herkestir.

Madde metni ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, yükümlülüğe aykırı davranan kişinin kamu görevlisi olmasının zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Zira, CMK'nın 161. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca adli kolluk görevlileri ve diğer kamu görevlileri yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür.

Ayrıca ve özellikle aynı maddenin beşinci fıkrasına göre ise; kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılacaktır. Görüldüğü üzere kendilerinden istenilen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlilerinin yargılanabilmesi ve eylemlerinin suç olarak tanımlanması için CMK'nın 332. maddesinin varlığına ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu bağlamda CMK'nın 332. maddesindeki yükümlülük tüm kişi, kurum ve kuruluşları kapsamaktadır.

Kamu görevlisi kavramı 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının "c" bendinde; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır. Maddenin gerekçesinde, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak tek ölçütün, gördüğü işin kamusal bir faaliyet olması gerektiği, kamusal faaliyetin ise Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş bir siyasi kararla hizmetin kamu adına yürütülmesi olduğu belirtilmiştir.

Suçların soruşturulması ve kovuşturulması sırasında C.Savcısı, hakim veya mahkeme tarafından kendisinden bilgi istenilen gerçek ve/veya özel hukuk tüzel kişisi demokratik hukuk devletinin üç temel fonksiyonundan biri olan ve kamusal faaliyet olduğunda kuşku bulunmayan yargılama faaliyetine tanık, tercüman ve bilirkişilerde olduğu gibi atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette geçici olarak katılmakta, bu bağlamda devlet ile kendisinden bilgi istenen kişi arasında özel bir bağ kurulmakla TCK'nın 6. maddesinin "c" bendi kapsamında kamu görevlisi sayılması ve kamu görevlisi gibi cezalandırılması gerekmektedir.

Açıklanan tüm bu gerekçelerle C.Başsavcılığı tarafından yazılan bilgi isteme müzekkeresine ve tekitlerine cevap vermeme eyleminin ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma olarak nitelendirilmesi ve işin esasının incelenmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne muhalif kalınmıştır.