Esas No: 2016/11637
Karar No: 2016/12631
Karar Tarihi: 18.10.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/11637 E.  ,  2016/12631 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum ile davalı şirket avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dava, 06.06.2011 tarihinde meydana gelen olayın kurumca iş kazası sayılmak suretiyle iş kazasında sürekli iş göremez hale gelen sigortalıya bağlanan gelirler ile sigortalıya yapılan geçici iş göremezlik ödemeleri ile tedavi giderlerinin davalıdan rücuan tazmini istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 21 ve 23’üncü maddesi ile tedavi giderleri bakımından 76/son maddesidir.

5510 sayılı Kanunun süresinde bildirilmeyen sigortalılıktan doğan sorumluluk bakımından işverenin sorumluluğunu düzenleyen 23’üncü maddesi hükmüne göre; sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmemesi halinde, bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten önce iş kazası meslek hastalığı ve hastalık meydana gelmiş ise, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken her türlü masraflar ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri, 21 inci maddenin birinci fıkrasında yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın işverene ödettirilecektir.

Sözü edilen madde ile işverenin kaçak işçi çalıştırmasının önlemesi amaçlanmış olup, maddenin düzenleniş şeklinden de açıkça anlaşılacağı üzere, 23’üncü maddeye göre işverenin sorumluluğu kusursuz sorumluluk ilkesine dayanır.

5510 sayılı Yasanın 23. maddesinde; “Sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmemesi halinde, bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık halleri sonucu ilgililerin gelir ve ödenekleri Kurumca ödenir.

Yukarıdaki fıkrada belirtilen hallerde, Kurumca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri tutarı, 21 inci maddenin birinci fıkrasında yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın, işverene ayrıca ödettirilir.” hükmü öngörülmüş olup, maddenin açık hükmü karşısında; gerçek zarar tavan hesabı yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Anılan maddeye göre davalı işverenin sorumluluğu kusursuzluk ilkesine dayanmakta olup, zararlandırıcı sigorta olayında işverenin hiç kusuru olmasa bile, şayet sigortalının işe giriş bildirgesi yasal süre içerisinde Kuruma verilmemişse ve zararlandırıcı sigorta olayı bu yasal süreden sonra meydana gelmişse Kurumca yapılan sigorta yardımlarından 23. maddeye göre sorumlu tutulması, bu durumda tarafların kusur oranı gözetilmeksizin belirlenen ilk peşin sermaye değerinden, Borçlar Kanunu’nun 43-44. maddeleri uyarınca sigortalının kusurunun %50'sinden az olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılarak kurum zararının belirlenmesi gerekecektir.

Eldeki davada ise, öncelikle olayın nasıl meydana geldiği hususu netleştirilmeli, davalının kazaya uğrayan sigortalının işvereni olup olmadığı hususu ayrıntılı olarak irdelenmeli, kiraz toplanan tarlanın kime ait olduğu, şirket müdürünün kendi işi nedeniyle kiraz toplanıp toplanmadığı, kazalının Kuruma başvurusu ve sonrasındaki ifadeler, şirket müdürünün ifadeleri ile varsa ceza davası veya tazminat davasında alınan ifadeler de dikkate alınarak, olayın meydana geldiği iş kolunda ve iş güvenliğinde uzman bilirkişilerden oluşa uygun bir kusur raporu aldırılmalı ve sonucuna göre 5510 sayılı Yasanın 23’üncü maddesi kapsamında gerçek zarar tavan hesabı yaptırılmaksızın alınacak hesap raporuna göre kurum alacağı belirlenmelidir.

2-Diğer taraftan, 5510 sayılı Kanunun, "İş kazasının, 13 üncü maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sürede işveren tarafından Kuruma bildirilmemesi halinde, bildirim tarihine kadar geçen süre için sigortalıya ödenecek geçici iş göremezlik ödeneği, Kurumca işverenden tahsil edilir." şeklinde düzenlenen 21/2. maddesi ile somut olay gözetilidiğinde, işveren yönünden, bu kapsamdaki sorumluluğunun Kuruma iş kazası bildiriminin yapıldığı tarihe kadar olan kısmından geçici iş göremezlik ödenekleri hakkında gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun da irdelenmediği anlaşılmaktadır.

Eldeki davada da geçici iş göremezlik ödemeleri bakımından maddede belirtilen şartların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda herhangi bir değerlendirme yapılmaması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Dosya kapsamında bulunan gelir bağlama kararında, sigortalıda oluşan % 15,00 meslekte kazanma gücü kaybı oranı bakımından kontrol kaydı bulunmasına, giderek bu durumun gerek rücu alacağı, gerekse ilk peşin değeri oluşturan miktara doğrudan etkili bulunması karşısında, kontrol muayene kaydının sonucunda meslekte kazanma gücü kaybı oranında değişiklik olup olmadığı, değişiklik olması halinde en başından itibaren mi, yoksa azalma kaydıyla mı değiştiği ve gelirin kesilip kesilmediği ile Kurumca yapılan fiili ödeme olup olmadığı hususu da Kurumdan araştırılarak ulaşılan sonuçta yapılacak değerlendirmeye göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, öncelikle tazminat ve ceza davalarının içeriği de dikkate alınması suretiyle, olayın ne şekilde meydana geldiği ve davalının konumunun belirlenmesi, meydana gelen olayda geçici iş göremezlik ödemeleri bakımından kuruma geç bildirim yapılıp yapılmadığı ile geç bildirim nedeniyle işverenin sorumluluğunun doğup doğmadığı hususunda araştırma yapılması, aynı zamanda 5510 Sayılı Yasa’nın 23’üncü maddesindeki şartların varlığı da irdelenerek ve Kurumca bağlanan gelirlerin sürekli iş göremezlik oranındaki düşmeye bağlı olarak kesilip kesilmediği ile kurumca fiili ödeme yapılıp yapılmadığı hususuda belirlendikten sonra gelirler bakımından gerçek zarar tavan hesabına gerek olmadığı dikkate alınarak, aldırılacak kusur raporuna göre yapılacak değerlendirme ile davacı kurumun zararının net bir şekilde belirlenmesinden ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, taraf avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davalıya iadesine, 18.10.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.