Esas No: 2012/16755
Karar No: 2013/18243
Karar Tarihi: 25.11.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2012/16755 E.  ,  2013/18243 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, Resmi belgede sahtecilik

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

TCK'nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için, eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir.

Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.

Sanık ...'nin ... Eczanesi'nin ruhsat sahibi, diğer sanık ...'ın ise, verilen vekaletnameye istinaden, eczaneyi fiilen işleten kişi olduğu, eczanade yapılan arama sırasında toplam 509 adet sahte reçetenin ele geçirildiği, söz konusu reçetelerdeki yazı ve imzaların, sanıklar ve doktorlar ... ve ... eli ürünü olmadığı, aynı şekilde kaşelerin da doktorlara ait olmadığı, böylece sanıkların eylem ve fikir birliği içinde hareket ederek sahte reçeteler tanzim edip kuruma fatura etmek suretiyle resmi belgede sahtecilik ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda,

1-Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, sahte olarak düzenlendiği belirtilen reçetelerle ilgili olarak, reçetelerde adları geçen kişilerin tanık sıfatıyla dinlenerek, ilaçların kendileri tarafından alınıp alınmadığı, belirtilen doktorlara muayene olup olmadıklarının sorulması, muayenelere ilişkin belgelerin ve raporların dosya içine konulması, ilgili kuruma yazı yazılarak, suça konu sahte reçetelerle ilgili, sanıklara ne kadar ödeme yapıldığı, ödeme tarihlerinin ne olduğu, bu ödemelerin kimin hesabına yatırıldığı hususlarının sorulması, kurum tarafından, sanık ... ... hesabına para yatırılıyor ise, buna ilişkin dekontların dosya içine konulması, bu paranın sanık ... tarafından sanık ...'e verilip verilmediği hususunun araştırılması, veriliyor ise buna dair belgelerin bulunup bulunmadığının belirlenmesi, varsa buna dair belgelerin dosya içine konulması, eczanenin gelirlerinin, sanık ... tarafından, sanık ...'nın borcu nedeniyle ecza depolarına verildiği belirtilmekle, bu ödemelere ilişkin makbuz, dekont veya faturaların getirtilerek dosya içine konulması, ilgili ecza deposu sahibinin dinlenerek, ödemelerin kim tarafından yapıldığının sorulması, bu şekilde, her iki sanığın, söz konusu işyerini birlikte işletip işletmediklerinin kesin olarak belirlenmesi, sanıkların yeniden ayrıntılı ifadelerinin alınarak, vekaletname ile yetki verilip sanık ... tarafından da, sanık ...'ya aylık 3.000 TL maaş verilmesine rağmen, sanık ...'nın neden eczanede fiilen bulunduğu hususu ile, verilen maaşa rağmen sanık ...'in, sanık ...'nın borçlarını neden ödediği hususlarının kesin olarak açıklığa kavuşturulması, aralarında bu yönde sözleşme olup olmadığının sorulması, buna dair belgelerin dosya içine konulması, belirtilen dönemlerde, ilgili eczane tarafından kuruma fatura edilen ve gerçek olan reçeteler ile sahte olduğu belirtilen reçetelerin tamamının dosya içine getirtilmesi, kurumdan gerekli belgelerin de toplanmasından sonra, sahteciliğin hangi reçetelerde yapıldığı, bu reçetelerde yazılan ilaçlarla hastaların hastalıkları arasında uyum bulunup bulunmadığı ve kurum zararının ne kadar olduğunun kesin olarak belirlenmesi açısından dosyanın bilirkişi kuruluna tevdiinin sağlanması ve sanığa yüklenen resmi belgede sahtecilik suçuna konu teşkil eden reçete asıllarının dosyaya getirtilerek aldatma kabiliyetlerinin bulunup

bulunmadığının tespiti, yapılan sahtecilikte aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdir ve tayininin hakime ait olduğu da dikkate alınarak, söz konusu reçetelerin mahkeme heyeti tarafından incelenip, özellikleri zapta geçirilerek, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de; 5237 sayılı Kanun'da, 765 sayılı Kanun'dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “...ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılmasısuretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. Maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat

miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, temel cezanın TCK'nın 61. maddesine göre belirlenip, arttırım ve indirimlerin bu miktar üzerinden yapılmasından sonra, verilecek cezanın haksız menfaatin iki katından az olamayacağı gerekçesiyle, cezanın önce 75.622 TL'ye çıkartılıp, bu miktar üzerinden de TCK'nın 62. maddesi gereğince takdiri indirim uygulanmak suretiyle sonuç olarak 63.018 TL belirlenerek fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25/11/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi