Esas No: 2021/3950
Karar No: 2023/452
Karar Tarihi: 13.02.2023

**8. Ceza Dairesi         2021/3950 E.  ,  2023/452 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ordu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 18.02.2015 tarihli iddianamesiyle sanık hakkında hakkı olmayan yere tecavüz suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 154 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle dava açılmıştır.

2. Ordu 4. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.12.2015 tarihli kararı ile sanık hakkında hakkı olmayan yere tecavüz etme suçundan 5237 sayılı Kanun'un 154 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası 51 ... maddesinin birinci, üçüncü, altıncı, yedinci ve sekizinci fıkrası uyarınca 5 ay hapis cezası ve 25 tam ... Adli para cezası ile (Karar tavzihi ile 500 TL adli para cezası ) cezalandırılmasına, hapis cezanın ertelenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi suç kastının bulunmadığına, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, katılanın rızasıyla ortak bir çalışma yapıldığına, katılanın rızasının bulunduğunun tanık beyanlarıyla sabit olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Dava konusu olay, sanığın Ulubey ilçesi Yenimahalle Kilise Kıranı mevkiinde ki çeşmeyi yenileyip, çeşmenin fazla gelen tahliye suyunu plastik boru yardımıyla katılanın aynı mevkii de bulunan fındık bahçesine bağlamak suretiyle katılanın taşınmazına tecavüz ettiği iddiasına ilişkindir.

2. Olay yerinde kolluk tespit yapmış suça konu çeşmeyle katılana ait arazi arasında yol olup çeşmeden ... suyun yol altından boru döşenmek suretiyle katılana ait araziye akıtıldığı, çeşme açıldığı zaman katılana ait arazide çamurlaşma olduğu tespiti yapılmış, ... bilirkişisinden alınan raporda 22.01.2015 tarihi itibarıyla katılana ait arazide zarar tespit edilmediği bildirilmiş, sanık hakkında Mala zarar verme suçundan KYOK kararı verilmiş karara itiraz edilmiş itiraz reddedilerek kesinleşmiştir.

3. Mahkemece keşif yapılmış alınan teknik bilirkişisi raporunda 227 Ada 43 nolu parsel içinde bulunan çeşmenin giderinin yol altından boru döşenmek suretiyle çıkışının katılana ait 226 Ada 15 nolu parsele verildiğini, ... Bilirkişisi de raporunda keşif anında ekim dikim yapılmadığı için herhangi bir maddi zararın bulunmadığını, ancak suyun çok kullanıldığı fındık mevsiminde meydana gelecek çamurlaşmanın tarlaya giriş çıkışı zorlaştıracağı ... yıllar sonrada taban suyu yükseleceğinden dikilecek ve ekilecek bitkilerde ... çürüğüne neden olacağı giderin yolun altından giden büze bağlanarak katılanın mağduriyetinin giderilebileceğini bildirmiştir.

4. Sanık savunmasında söz konusu çeşmeyi hayır için mahalle sakinleriyle birlikte yenilediklerini tahliye borusunun bir kısmının katılana ait araziden geçtiğini, ancak taşınmaza suyun akmadığını önceki yıllarda katılanın arazisinde bulunan gölü kendi arazisine büz döşeyerek kuruttuklarını katılanın oğlu N.U ile görüşüp anlaşıp tahliye borusunu döşeyip kendi arazisindeki büze bağlama kararı aldıklarını, katılanın oğlunun rızasıyla gideri katılana ait taşınmaza verdiklerini beyan etmiştir.

5. Katılanın oğlu olan tanık N.U sanıkların çeşmeyi yaptırdıktan sonra çeşmeden ... suyu babasına ait araziden geçirip arazi içindeki menfeze bağlayıp bağlayamayacaklarını sormaları üzerine sorun olmayacağını söylediğini ancak daha sonra babası ve A.A'ın tahliye borusunun döşenmesine razı olmadıklarını beyan etmiştir.

IV. GEREKÇE

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu, sanık, tanık ve katılan beyanları ve dava dosyası kapsamındaki tüm delillere göre, sanığın herhangi bir hakka dayanmadan, yaptırmış olduğu çeşmenin fazla gelen tahliye suyunu plastik boru döşeyerek katılana ait taşınmaza akıtmak suretiyle tecavüz ettiği anlaşılmakla sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1. Engel sabıkası bulunmayan ve suç tarihinde 65 yaşından büyük olan sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 50 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen seçenek yaptırım yada tedbirlerden birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi,

2. Sanık hakkında ... hürriyeti bağlayıcı ceza alt sınırdan tayin edilmesine karşın, hürriyeti bağlayıcı ceza yanında tayin olunan adli para cezasının farklı gerekçe göstermeksizin alt sınırın üstünde tayini suretiyle çelişkiye düşülmesi nedenleriyle sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Ordu 4. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.12.2015 tarihli kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğnameye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.02.2023 tarihinde karar verildi.