Esas No: 2015/53
Karar No: 2016/211
Karar Tarihi: 02.03.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2015/53 E.  ,  2016/211 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki “ipoteğin kaldırılması ve aile konutu şerhi konulması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 13. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 18.06.2013 gün ve 2012/919 E. - 2013/490 K. sayılı kararın incelenmesi davalılardan Ziraat Bankası A.Ş. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 28.03.2014 gün ve 2014/5673 E. - 2014/7354 K. sayılı ilamıyla;

“Davacı, aile konutu olan taşınmaz üzerinde davalı eş tarafından diğer davalı banka lehine rızası alınmadan ipotek tesis edildiğini ileri sürerek Türk Medeni Kanununun 194. maddesi gereğince ipoteğin kaldırılmasını ve tapu kütüğüne aile konutu şerhi konulmasını istemiştir. Davalı banka iyi niyetli olduğunu savunmuştur. Mahkemece, davacı kadının rızası alınmadan davalı koca adına tapuda kayıtlı olan ve aile konutu niteliğindeki taşınmaz üzerinde davalı banka lehine ipotek tesis edildiği belirtilerek, davanın kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir. İpotek tesisine ilişkin işlemden önce tapu kütüğünde "aile konutu" olduğuna dair bir şerh bulunmadığına göre, davalı bankanın ipoteğe ilişkin kazanımı iyi niyetli olması halinde korunur ( TMK md. 1023). Kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır. İyi niyetin varlığı asıl olduğuna göre, ipoteğe ilişkin kazanımda davacı bankanın kötü niyetli olduğunu kanıtlama yükümlülüğü, bunu iddia edene düşer (TMK md. 6). Davacı, davalı bankanın kötü niyetli olduğunu gösteren bir delil getirememiştir. Bu durum nazara alınmadan ipoteğin kaldırılması isteğinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.”

gerekçesiyle oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılması ve aile konutu şerhi konulması istemine ilişkindir.

Davacı ... vekili, 26/11/2012 harç tarihli dava dilekçesinde özetle; “müvekkili ile davalılardan Saffet'in evli olup 15-20 yıldır İzmir, Buca İnönü Mah. 7248 Ada, 14 Parsel nolu 8/32 arsa paylı 3. Kat 4 BB No.lu taşınmazda oturduklarını, tapu üzerinde aile konutu şerhi bulunmasa da bu taşınmazda müvekkil eşi ile birlikte çok uzun yıllardır ikamet ettiklerini, konulan ipotek hakkında ne açık ne de gizli bir rızasının bulunmadığını, ipotek konulduğunu icra takibi ile öğrendiğini iddia ederek taşınmazın aile konutu olduğunun tespiti ile tapuya şerh verilmesini, ipoteğin kaldırılmasına” karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...Ş. vekili 11.01.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; “…taşınmaz tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmadığının, yapılan ekspertiz raporunda da tespit edilmediğini, davalı malik ...'in taşınmazı 01/11/2011 tarihinde ... isimli eski malikten alıp 04/11/2011 tarihinde banka lehine ipotek verildiğini, bu durumda konutun aile konutu olma özelliği bulunmadığı gibi Medeni Kanunun 1023. maddesi gereğince müvekkilinin tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayandığı cihetle hakkının korunması gerektiğini, ipotek tarihinden 3 gün önce elde edilen taşınmazın aile konutu olduğunun ileri sürülmesinin mümkün olmadığını, köklü bir kurum olan bankanın kötü niyetli olduğunun iddia dahi edilmediğini, davacı tarafın tanık dinletme isteğine muvafakatlarının bulunmadığını, kötü niyetle açılan davanın reddi ile yargılama giderlerinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... davaya cevap vermemiştir

Mahkemece, “bankanın ipotek öncesi aile konutunda gerekli ekspertiz işlemini yaptığı, bu işlem sırasında mesken vasfındaki taşınmazda bir ailenin oturduğunu tespit ettiği, tespit tarihinde malik görünen davacının kayın pederinin dahi evli olmasına ve konutta ailesinin oturduğunun belirtilmesine rağmen o tarihteki malikin eşinin yazılı rızası aranmadığı gibi ipotek tarihinde malik değişmiş olmasına rağmen alacaklı bankanın yeni malikin evli olup olmadığını, ipotek tesis edilen taşınmazda oturan ailenin kim olduğunu araştırmadığı, evli ipotek verenin eşinin açık ve yazılı rızasını aramak gibi basitçe çözülebilecek bir sorunu özen yükümlülüğü çerçevesinde çözme basiretini göstermediği, bu suretle iyi niyetini kanıtlayamadığı” gerekçesi ile davanın kabulüne dava konusu aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına ve aile konutu şerhi konulmasına dair verilen karar, davalı şirket vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle ve oyçokluğu ile bozulmuştur.

Mahkemece, önceki gerekçelerle ipoteğin kaldırılmasına dair ilk kararda direnilmiştir. Direnme kararı, davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık; tapu kaydında aile konut şerhi bulunmayan taşınmaz üzerine konulan ipoteğin TMK 194 ve 1023 maddeleri dikkate alındığında kaldırılıp kaldırılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

İlgili iç hukuk mevzuatına bakılacak olursa:

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun “Eşlerin hukuki işlemleri” başlıklı 193. maddesi:

“Madde 193- Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilir.”

şeklindedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun “Aile konutu” başlıklı 194/1. maddesinin ilgili bölümü,

'' II. Aile konutu

Madde 194- Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.

…

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini tapu müdürlüğünden isteyebilir.

…”

ve “İyiniyetli üçüncü kişilere karşı” başlıklı 1023. maddesi

Madde 1023- Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur.

şeklindedir.

TMK 193. maddesi dikkate alındığında kural olarak eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlem yapma serbestisi Türk Medeni Kanunu felsefesi içinde kabul edilmişken, TMK 194. maddesi ile bu kurala istisna getirilmiş, aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması esası kabul edilmiştir. Düzenleme ile malik olmayan eşe, aile konutu ile ilgili tapu kütüğüne şerh verilmesini isteme hakkı tanınmış, eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin” korunması amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir. Açık rıza yazılı veya sözlü olarak verilebilir. Örtülü rıza yeterli değildir. Açık rızanın varlığını ispat yükü; tasarruf işlemini yapanların üzerindedir.

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmemesi halinde, işlem tarafı iyiniyetli üçüncü kişinin 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 1023. maddesi hükmünden yararlanacağı kabul edilmektedir (HGK. 24.04.2013, E. 2012/2-1567, K. 2013/579). Bu durum aile konutu olarak kullanılan taşınmazın tapu kaydında, konutun bu niteliğini gösteren şerh olmaması hali ile ilgilidir ve taşınmazın aile konutu olduğunu bilmeyen ya da bilemeyecek durumda olan üçüncü kişinin tapuya güven ilkesinden yararlanması asıldır. Ancak, 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının dikkate alınması da zorunludur. Söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararına göre; vakıa ve karinelerden olayda kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötü niyetin diğer tarafa ispat ettirilmesine artık sebep ve vecih kalmaz ve dava hakkının doğumunu sağlayan veya bertaraf eden iyi ve kötü niyet bu durumda mahkemece resen nazara alınabilecektir. Bu nedenle, aile konutu üzerinde lehine tasarruf işlem yapılan kişi/kişilerin iyiniyeti her somut olaya göre değerlendirilmelidir. Hemen ifade edilmelidir ki; tapuda aile konut şerhi olmasa da bunu bilebilecek durumda olan veya bilen lehine hak oluşturan kişinin iyiniyetinin bulunduğunun kabul edilmesi de mümkün değildir.

Nitekim benzer ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 15.04.2015 gün ve 2013/2-2056 ve 2015/1201, 19.06.2015 gün ve 2015/2-528, 2015/1713 sayılı kararlarında da kabul edilmiştir.

Somut olay gelince, dava konusu taşınmazın tapu kaydında ipotek tesis edildiği tarihte aile konutu şerhi bulunmadığı açıktır. Ne var ki, 26.10.2011 tarihinde düzenlenen değerlendirme raporunda dava konusu taşınmazın dava dışı ... tarafından mesken vasfı ile kullanıldığı tespit edilmiştir. Her ne kadar taşınmaz bu değerlendirme raporundan sonra ancak ipotek tesisinden önce 01.11.2011 tarihinde davalı ...’e satılmış ve davalı ... tarafından ipotek verilmiş ise de davalı banka basiretli bir tacir gibi davranarak satın alınan evin aile konutu olarak kullanılıp kullanılmadığına yönelik bir tespit yapmamıştır. Bu tespitlere rağmen aile konutu olan taşınmaz üzerinde davalı banka lehine ipotek tesis edilmiş, bu işlem sırasında davalı banka tarafından davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Bu durumda, TMK'nun 194/1 maddesi eşin açık rızasını aradığından, yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır.

Hal böyle olunca, mahkemece, yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkelere uygun değerlendirme yapılarak davanın kabulüne karar verilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya uygun olup; direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ: Davalı ...Ş. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (25.616,00 TL) harcın temyiz edenden alınmasına, 02.03.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.