Esas No: 2015/23519
Karar No: 2018/2586
Karar Tarihi: 27.03.2018

**10. Hukuk Dairesi         2015/23519 E.  ,  2018/2586 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, yersiz ödendiği iddiası ile davalı hakkında yapılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava; 506 sayılı Kanun kapsamında 15.02.1996 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı alan davalı hakkında 5335 sayılı Yasa'nın 30'uncu maddesi kapsamında 01.05.2006 tarihi ve sonrasında ... Belediyesine bağlı olarak ... A.Ş.'de çalışmaları nedeniyle 17.05.2012 tarihli davacı kurum işlemi ile davalıya bağlanan yaşlılık aylıklarının kesilmesi ve 01.05.2006-21.04.2012 tarihleri arasında davacıya yapılan aylık ödemelerinin 5510 sayılı Yasa'nın 96'ncı maddesinin “a” bendi kapsamında yersiz ödeme borcu olarak tahakkuk ettirilmesi ile davalı hakkında bu nedenle takibe geçildiği anlaşılmakta olup, Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlığın yasal dayanağı; 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 25. maddesinin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragrafları ile 5335 sayılı Yasa'nın 30/2. maddesidir. 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı Bütçe Kanunu'nun 25. maddesinin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragrafları “…Her hangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda her hangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar. Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11. maddesine göre alınmış Bakanlar Kurulu kararları 2005 yılında uygulanmaz.” düzenlemesini içermektedir.

Bütçe Kanunu ile yapılan bu düzenleme sonrasında kanun koyucu; bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağına ilişkin Anayasa’nın 161. maddesi hükmünü gözeterek, bütçe kanunlarında yer almaması gereken hükümlerin temizlenmesi amacıyla çıkardığı 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 29. maddesinin (c) bendi ile; 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinde yer alan hükmü yürürlükten kaldırmış, ancak, aynı düzenlemeyi anılan kanunun 30. maddesi ile yeniden getirmiş ve bu madde 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Diğer taraftan, 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası ile açılan dava sonucunda, 28.12.2005 gün 2005/146-105 sayılı kararla; anılan maddenin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragraflarının Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, aynı yönde yapılan başka bir başvuru üzerine de anılan mahkemenin 29.11.2005 gün 2005/6-93 Sayılı kararı ile 5277 sayılı Yasanın 25. maddesinin (f) fıkrasının, 21.4.2005 günlü 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesinin (c) fıkrasıyla yürürlükten kaldırıldığına ve 25. maddenin (f) fıkrasına yönelik Anayasaya aykırılık iddiasına ilişkin konusu kalmayan istemler hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiş, aynı düzenlemeyi içeren 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan dava sonucunda ise 03.04.2007 gün 2005/52 Esas 2007/35 Karar Sayılı hükümle, anılan kanun maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verilmiştir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 105. maddesinde sayılan uygulanmayacak hükümler arasında 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin yer almaması, Anayasanın 153. maddesinin “iptal kararları geriye yürümez” hükmünü içermesi karşısında; her hangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin her hangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılmayacakları ve görev yapamayacaklarına dair düzenlemenin 01.01.2005 tarihinden başlamak suretiyle yürürlükte olduğu belirgindir

Yargıtay’ın kararlılık kazanmış uygulaması da bu yöndedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.03.1996 gün ve 1995/14-966 Esas, 1996/124 Karar sayılı; 28.02.2007 gün ve 2007/2-91 Esas, 2007/85 Karar ve 27.04.2011 gün 2011/17-50 Esas, 2011/231 Karar, 2012/10-20 Esas, 2012/235 Karar sayılı kararları )

Eldeki davada, mahkemece aldırılan bilirkişi raporu ile davacı kurum işleminin yerinde olduğu ve 5510 sayılı Yasanın 96'ncı maddesinin "a" bendi kapsamında iade borcu olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de verilen kararın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu; öncelikle davalı hakkında davacı kurum tarafından 5510 sayılı Yasa'ya 6385 sayılı Yasa ile eklenen geçici 47'nci madde kapsamında herhangi bir işlem yapılıp yapılmadığının belirlenmesi, ayrıca 03.03.2007-18.06.2007 tarihleri arasında geçen çalışma ile 04.04.2010-31.12.2011 tarihleri arasında geçen çalışmalar ve 1147933 sicil numaralı işyerinin de kime ait olduğu hususu üzerinde durularak 5335 sayılı Yasa kapsamına girip girmediği hususunda irdeleme yapılması ile ... AŞ’ye ait olduğunun anlaşılması halinde bu dönemde yapılan ödemelerin de iadesinin gerektiğinin gözetilmesi ile davacı hakkında yapılan sosyal güvenlik destek primleri ödemeleri ve somut olayın özellikleri dikkate alındığında davalı kurum alacağının 5510 sayılı Yasa'nın 96'ncı maddesinin "b" bendi kapsamında belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67. maddesinin ikinci fıkrasında, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse alacaklı yararına ve istem üzerine tarafların durumuna, davanın ve hüküm altına alınan şeyin tahammülüne göre, hüküm altına alınan tutarın % 40’ından aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata karar verileceği yönünde düzenleme öngörülmüştür. (02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanunun 11. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirilmiştir.) İtirazın iptali davalarında icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer koşulların yanında takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Anılan tür bir alacaktan söz edilebilmesi için ise gerçek tutarın belli ve sabit olması veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için alacağın tüm unsurlarının bilinmesi ya da bilinebilecek durumda bulunması gereklidir. Buna göre, alacağın likit nitelikte olduğunun kabulü için borçlu tarafından tutarın araştırılarak belirlenmesi olanağının varlığı yeterlidir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, asıl alacak niteliğindeki yersiz ödenen tutarın takip ve dava tarihi itibarıyla varlığı ve tutarının belli ve sabit, dolayısıyla, likit nitelikte olduğu belirgin bulunduğundan, takibe haksız itiraz eden davalının, davacı alacaklı Kurum yararına hüküm altına alınan tutarın %20’si oranında tazminatla sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu, anılan istemin reddi yönünde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler uyarınca araştırma ve irdeleme yapıldıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem hâlinde davalıya iadesine, 27.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.