Esas No: 2014/12969
Karar No: 2015/1341
Karar Tarihi: 28.01.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/12969 E.  ,  2015/1341 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli Dolandırıcılık, Nitelikli Zimmet ve Bu Suça İştirak, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Oluşturmak ve Bu Örgüte Üye Olmak, Gerçeğe Aykırı Muhasebeleştirme Yapmak

HÜKÜM : Sanıklar ... haklarında davanın tefrikine;

Bankacılık Faaliyetlerinden Dolayı Bankayı Vasıta Kılarak Nitelikli Dolandırıcılık suçundan sanıklar ... haklarında zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı ortadan kaldırılmasına; Nitelikli Zimmet ve Bu Eylemlere İştirak Suçundan sanıklar ... hakkında beraat; Nitelikli Dolandırıcılık ve Nitelikli Zimmet suçlarından sanık ... hakkında ölüm nedeniyle düşürülme; Bankacılık Faaliyetlerinden Dolayı Bankayı Vasıta Kılarak Nitelikli Dolandırıcılık suçlarından sanık... hakkında zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma, Nitelikli Zimmet suçundan ise beraat; Gerçeğe Aykırı Muhasebeleştirme Yapmak suçundan sanıklar... haklarında zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma; Nitelikli Zimmet ve Bu Eyleme İştirak suçlarından sanıklar ... haklarında beraatlerine; Nitelikli Zimmet ve Bu Suça İştirak suçlarından... haklarında hükümlülük ve müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Sanık ... hakkında tayin olunan cezanın miktar ve niteliği itibariyle temyiz incelemesinin bu sanığa yönelik olarak duruşmalı yapılmasına oybirliğiyle karar verildikten Yargıtay Cumhuriyet Savcısının düşüncesi alındıktan ve sanık... müdafi Av... savunmasını yaptıktan sonra dosyadaki kağıtlar okunarak Türk Milleti adına gereği düşünülüp görüşüldü;

Sanıklar ... müdafinin Mahkeme Başkanı ... ile Üye ...'a; sanık... müdafiinin Başkan ...'a yönelik hakimin reddine ilişkin itirazlarının incelenmesinde;

Kamu davasında soruşturmayı yürüten savcının farklı olması, iddianamenin düzenlendiği ve kabul edildiği tarihte mahkeme başkanı olarak Hakim ...'nun görevli olması gözetildiğinde hakimin tarafsızlığını zedeleyen bir durum bulunmadığı, kaldı ki hakimin yargısal görevine ilişkin olarak verdiği kararlar ve kullandığı oyların hakimin reddi sebebi olarak kabul edilemeyeceği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve iç hukuk mevzuatımıza göre yasal engel olmayıp Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6.maddesinde düzenlenen "Adil Yargılanma Hakkı"nın ihlal edildiğine dair bir sebep bulunmadığına Üye ...'nın karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verilerek esasa yönelik yapılan incelemede,

Sanık... müdafiinin hükmolunan cezanın miktarına göre ve süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme isteği ile Tehiri İcra Talebinin ,yine hükmolunan cezanın miktarına göre sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteğinin 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 318.maddesi uyarınca REDDİNE,

Mahkemenin 2008/10 esas sayılı dosyasında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 31.01.2008 tarih ve 2008/1550 esas sayılı iddianamesinde belirtilen sanıklardan... hakkında "Nitelikli Zimmet" suçundan da kamu davası açıldığı ancak anılan fiile dair sanık hakkında karar verilmediği anlaşılmış olup, zamanaşımı süresi içinde mahallinde karar verilmesi mümkün görülmüştür.

I-Katılan...'nun 10.01.2014 havale tarihli dilekçesi ile temyiz isteğinden vazgeçtiği anlaşılmakla bu yönden inceleme yapılmasına yer olmadığına,

II-a)Katılan ... vekili ile Katılan ...'nin Nitelikli Dolandırıcılık haricindeki Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Oluşturmak ve Bu Örgüte Üye Olmak, Nitelikli Zimmet ve Bu Suça İştirak suçlarından doğrudan zarar görmedikleri anlaşıldığından belirtilen suçlara yönelik,

b)Nitelikli Dolandırıcılık, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Oluşturmak ve Bu Örgüte Üye Olmak, Gerçeğe Aykırı Muhasebeleştirme Yapmak, Nitelikli Zimmet ve Bu Suça İştirak suçlarından dolayı suç tarihinden sonra atanan ... İflas İdaresinin; Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Oluşturmak ve Bu Örgüte Üye Olmak suçlarından dolayı ise ... ile .. .'nun doğrudan zarar görmediklerinden ve bu idarelerin davaya katılmasına karar verilmesi de hükmü temyize hak kazandırmayacağından anılan kurum vekillerinin belirtilen suçlara yönelik,

c)Mahkemenin ana dava dosyası 2008/10 Esas sayılı dosyasında sanıklar... hakkında; ana dosya ile birleştirilen 2009/13 Esas sayılı dosyasında ... hakkında verilen tefrik kararının temyizi kabil bulunmadığından katılanlar ... vekili ile ... vekilinin,

Temyiz inceleme isteklerinin 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317.maddesi uyarınca REDDİNE,

III-Mahkemenin 2008/10 Esas sayılı ana dosyasında...Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 31.01.2008 tarih ve 2008/1550 Esas sayılı iddianamesi ile;

a)Sanıklar..,hakkında 32.522 mağdura, 78 müştekiye karşı Bankacılık Faaliyetlerinden Dolayı Bankayı Vasıta Kılarak Nitelikli Dolandırıcılık; 10.153 ... Mağduruna Devlete Ödeme Yaptırarak Bankacılık Faaliyetlerinden Dolayı Bankayı Vasıta Kılarak Hileli Yöntemlerle Devlete Karşı Nitelikli Dolandırıcılık suçlarından açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılması kararına yönelik katılanlar .... vekili ile Katılan... katılanlar... vekili ile ... vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan ..... vekili ile Katılan ..., katılanlar .... vekili ile ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

b)Sanıklar ... hakkında Nitelikli Zimmet ve Bu Eylemlere İştirak suçlarından verilen beraat kararının katılanlar vekili ile ... vekilinin temyizine; O Yer Cumhuriyet Savcısının ise sanıklar .......'ya, sanık ...müdafiinin vekalet ücretine yönelik temyiz isteklerinin incelenmesi sonunda;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre O Yer Cumhuriyet Savcısının, katılanlar .. vekili, ... vekili ile sanık .. müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

c)Sanık .. hakkında yukarıda belirtilen 2008/1550 Esas sayılı iddianame kapsamında, Nitelikli Dolandırıcılık, Nitelikli Zimmet suçlarından açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK.nun 64/1.maddesi uyarınca ölüm nedeniyle düşülmesi kararına yönelik katılan...vekili ile Katılan ... vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılanlar ... vekili ile.. vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

IV-Mahkemenin Birleştirilen 2008/36 Esas sayılı dosyasında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 23.05.2008 tarih ve 2008/8572 Esas sayılı iddianamesi ile sanık ... hakkında;

32.522 mağdura, 78 müştekiye karşı Bankacılık Faaliyetlerinden Dolayı Bankayı Vasıta Kılarak Nitelikli Dolandırıcılık; 10.153.....Mağduruna Devlete Ödeme Yaptırarak Bankacılık Faaliyetlerinden Dolayı Bankayı Vasıta Kılarak Hileli Yöntemlerle Devlete Karşı Nitelikli Dolandırıcılık suçlarından açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılması kararına yönelik katılan ..., ,,, vekili ile Katılan .., katılanlar ..vekili ile ... vekilinin; Nitelikli Zimmet suçundan verilen beraat kararının katılanlar .. vekili ile.. vekilinin temyizlerine göre yapılan incelemede;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan ..., ...vekili ile Katılan ... katılan .. vekili ile Katılan... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

V-Mahkemenin Birleştirilen 2009/13 Esas sayılı ana dosyasında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 18.02.2009 tarih ve 2009/1854 Esas sayılı iddianamesi ile;

Sanıklar ...dilekçeye ve takdire göre O Yer Cumhuriyet Savcısı ile Katılanlar ... vekili ile ....vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

VI-Mahkemenin 2008/10 Esas sayılı ana dosyasında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 31.01.2008 tarih ve 2008/1550 Esas sayılı iddianamesi ile Sanıklar ..... hakkında; birleştirilen 2009/13 Esas sayılı dosyasında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 18.02.2009 tarih ve 2009/1854 Esas sayılı iddianamesi ile sanık ... hakkında; Nitelikli Zimmet ve Bu Suça İştirak suçlarından açılan kamu davası sonunda anılan sanıkların mahkumiyetlerine ve müsadereye ilişkin hükmün katılanlar ..vekili, ... vekili ile sanıklar .. müdafiilerinin temyizlerine göre yapılan incelemede;

Sanıklar hakkında yapılan duruşma sonunda toplanan deliller karar yerinde irdelenerek suçlarının subutu kabul edilmiş, olay niteliği ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç vasfı tayin edilmiş, cezayı artırıcı ve indirici sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmamış olduğundan; sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesi ve duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdüğü, diğer sanıklar müdafiilerinin temyiz dilekçelerinde, Katılanlar... vekili ile .. vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri sübuta, vasfa ve sair hususlara değinen temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Sanıklar hakkında hükmolunan adli para cezasının 647 sayılı yasanın 4.maddesi uyarınca paraya çevrilmesi gerekirken 5237 sayılı TCK.nun 52/2.maddesinin uygulanması sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Ancak;

Suç tarihinden sonra atanan .... Bankası İflas İdaresinin suçtan doğrudan zarar görmediği bu nedenle anılan kurumun ...liğine ve lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı olup, katılanlar ..vekili, ... vekili ile sanıklar .... müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca hüküm fıkrasının vekalet ücretine ilişkin VI nolu bendinden "...ve Müflis ... iflas idaresi..." ifadesinin çıkarılmasına ve diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, sanık ..'ın 100.295.500 TL nispi temyiz onama harcının tamamından, diğer sanıklar..ve ...'nın ise 100.290.770 TL'sinden müteselsilen sorumlu olmak üzere sanıklardan tahsiline 28.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Demokratik bir toplumda yargının iyi işlemesi için önemli bir yer işgal eden adil yargılanma hakkını vurgulayan A.İ.H.Sözleşmesinin 6(1) maddesinin dar yorumunun bu hükmün amaç ve konusuna uygun düşmeyeceğini A.İ.H.Mahkemesi (Delcourt.Belçika) davasında kabul etmiştir.

Tarafsızlığı "önyargılı ve yanlı olmamak" şeklinde kabul eden mahkeme, bu koşulun yerine gelmesi için "Öznel ve nesnel testlere" uyulması gerektiğini Hauschild ve Danimarka ile Piersack. Belçika kararlarında açıklamıştır.

Öznel test Yargıcın kişisel bir yanlılıkla hareket edip etmediği, nesnel test ise tarafsızlık konusunda meşru şüpheleri giderebilecek güvenceleri taşıyıp taşımadığının saptanmasına yönelik olarak kabul edilmiştir. Ayrıca mahkeme nesnel tarafsızlık testinde "Görünümün" önemine (Sramek ve Avusturya davası) değinmiş ve "Önemli olan demokratik bir toplumda mahkemelerin halkta ve ceza davalarında yargılanan sanıklarda yaratılacak güven duygusudur." (Fey.Avusturya davası) ifadesine vurgu yaparak bu konuda "Meşru bir şüphenin” var olup olmadığının tartışılması gerektiğini kararlarında belirtmiştir.

A.İ.H.Mahkemesi nesnel tarafsızlığı bir çok ceza davasında yargılamayı yapan yargıcın davanın çeşitli aşamalardaki katılımına göre de değerlendirmiş. Piersack. Belçika davasında; Yargılamayı yapan mahkeme başkanı aynı soruşturmayı yürüten savcılık departmanı başında dava açan kişi olup, bu yargıcın soruşturmanın ayrıntıları hakkında bilgi sahibi olduğuna dair delil bulunmasada mahkeme nesnel tarafsızlığın ihlal edildiğine karar vermiştir.

Birbiriyle bağlantılı davalarda bir yargıcın her iki davada da karar makamında olup olmayacağını tartışan mahkeme;

Bağlantılı iki ceza davasında tarafsızlığı hakkında meşru bir şüphe olmadan bakılabileceğini, (Gillow-Birleşik Krallık) kabul etmiş ise de Frantello ve Santangelo davasında ise olayın özel koşullarında yargıcın önceki davadaki ifadelerinin meşru şüphe oluşmasına yol açabileceğine" dair kararlar vermiştir.

Tüm bu kararlar gözetildiğinde;

...Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/1 esas 2006/17 karar sayılı dosyasında dava konusu banka görevlileri ve bir kısım hakim hissedarlar hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, kurulan örgüte üye olmak, banka parasını ihtilasen zimmete geçirmek vs. Suçlarından açılan davanın yargılamasına yargıç .. ve ..lgili dava dosyasına bu kez yargıç .. mahkeme başkanı, .. üye sıfatı ile kararın oluşumuna katılmışlardır. Anılan dosyadaki iddianameleri mahkeme Başkanı...'un eşi Cumhuriyet Savcısı ... düzenlemiştir. Cumhuriyet Savcısının Yargıç olan eşinin iştirak ettiği mahkemelerde iddia makamını temsil etmesini önleyen bir hüküm usul hukukumuzda mevcut değil ise de; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 46.madde hükmü gereğince Karı-Koca, İkinci derece dahil kan ve sihri hısımlarının bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacakları öngörülmüş olup, C.İ.G.M.nun 21.01.1986/3.2.11.1986-3205 sayılı mütalaalarında da bu maddeye atıfla Cumhuriyet Savcısı ile Yargıç olan eşinin aynı mahkemede görev ifa etmelerinin hakimin reddine mucip olacağı vurgulanmıştır.

Her ne kadar aynı mahkemede görev yapmamışlarsa da, eşinin dava açan üç iddianameyi düzenlediği yargılamada mahkeme başkanı, daha önceki bağlantılı dosyada da üye sıfatı ile görev aldığı gözetildiğinde; sanık vekilinin yargılamanın ilk celsesinde tarafsızlık şüphesiyle Yargıç .. ve .. hakkında hakimin reddi talebinde bulunması, diğer celsede eşinin iddianame düzenlemesi nedeniyle Yargıç .., adil, yasa ve yöntemine uygun bir yargılama beklentisinin sanık için en doğal hak olduğu da gözetildiğinde, mahkemenin yansızlığı konusunda meşru bir şüphenin varlığının kabulü ile mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerektiğini düşünüyor ve sayın çoğunluğun bu taleplerin reddine dair görüşlerine katılmıyorum.