Esas No: 2012/973
Karar No: 2012/264
Karar Tarihi: 03.07.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/9-973 E.  ,  2012/264 K.**

* TAKSİRLE YARALAMA SUÇU

* DOKTORLARIN MESLEKİ KUSURLARI NEDENİYLE YÜKSEK SAĞLIK ŞÛRASINDAN DÜŞÜNCE SORULMASI

* DAVA ZAMANAŞIMI

* KUSUR

* DERHAL KAVRAMI

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 223

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 459

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 104

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 102

* TABABET VE ŞUABATI SANATLARININ TARZI İCRASINA DAİR KANUN (1219) Madde 75

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 232

**"İçtihat Metni"**

Taksirle yaralama suçundan sanıklar Medet ve Nilüfer’in beraatlarına ilişkin, Pendik 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.04.2007 gün ve 502-193 hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 28.09.2009 gün ve 3262-9272 sayı ile;

“1- Gerekçeli karar başlığına suçun işlendiği yer ve zaman diliminin yazılmaması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 232/2-c maddesine muhalefet edilmesi,

2- 1219 sayılı Kanunun 75. maddesi hükmü gereğince mahkemenin uygun göreceği bilirkişilerin görüşlerine başvurma imkanı saklı kalmak üzere, doktor olan sanıkların mesleklerinin icrasından doğan fiillerden dolayı Yüksek Sağlık Şurasından düşünce sorulmasının zorunlu olduğu dikkate alınmadan, eksik soruşturma ile hüküm tesisi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 28.01.2010 gün ve 1159-50 sayı ile;

“...Tebliğname üzerine zamanaşımı süresinin hesaplanarak 07.02.2010 tarihinde zaman aşımının dolacağı hesap edilen bir hükmün 28.09.2009 tarihinde senede bir kez toplanan Yüksek Sağlık Şurasından görüş sorulması gerektiğine dair bozma ilamı T.C. Anayasası 141/son, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6. maddesi karşısında mahkememizce yerinde görülmediği...” gerekçesiyle ilk hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının zamanaşımı nedeniyle “bozma” ve “düşme” istekli 23.12.2011 gün ve 232317 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, suçun sübutuna ilişkin ise de, zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanık Medet’in Pendik Özel Özkan Hastanesinde kadın hastalıkları ve doğum uzmanı, Nilüfer’in ise çocuk hastalıkları uzmanı olarak çalıştığı, katılanın 17.12.2002 tarihinde anılan hastanede doğum yaptığı, doğum sırasında yapılan ihmaller nedeniyle çocuğun zihinsel ve bedensel özürlü duruma düştüğü iddiasıyla taksirle yaralama suçundan açılan kamu davasının yargılaması sonucunda sanıkların beraatına karar verildiği,

Sanıkların sorgularının yapıldığı 07.02.2005 tarihinden itibaren zamanaşımını kesen başkaca bir işlemin yapılmadığı, zamanaşımını durduran bir neden de bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

765 sayılı TCY’nın 102. maddesinde, yasalarda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, maddenin dördüncü fıkrasında da beş seneden fazla olmamak üzere hapis ya da para cezalarını gerektiren suçlarda bu sürenin beş sene olacağı hüküm altına alınmıştır.

Zamanaşımını kesen sebepler ise aynı Yasa’nın 104. maddesinde sayılmış olup, kesen bir nedenin bulunması halinde zamanaşımı kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak Yasada belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Ceza Genel Kurulunun 23.01.2007 gün ve 254-5 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hallerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi durumunda, yerel mahkeme ya da Yargıtay, re’sen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıklara yüklenen ve 765 sayılı TCY’nın 459/2. maddesinde düzenlenen taksirle yaralama suçuna 3 aydan 20 aya kadar hapis ve para cezası öngörülmüştür. 765 sayılı TCY’nın 102/4. maddesi uyarınca bu suçun asli dava zamanaşımı 5 yıl, 104/2. maddesi de göz önünde bulundurulduğunda kesintili zamanaşımı 7 yıl 6 aydır.

Daha ağır başka bir suçu oluşturma olasılığı bulunmayan gerçekleşen eylemle ilgili olarak sanıkların sorgusunun yapıldığı 07.02.2005 tarihinden sonra zamanaşımını kesen neden olmadığından, 765 sayılı TCY'nın 102/4. maddesinde öngörülen 5 yıllık dava zamanaşımı, yerel mahkemece direnme hükmünün verildiği 28.01.2010 tarihinden sonra, ancak dosyanın henüz Ceza Genel Kuruluna intikalinden önce Yargıtay C. Başsavcılığında bulunduğu aşamada dolmuş bulunmaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle bozulmasına, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca karar verilmesi olanaklı olduğundan, sanıklar hakkındaki kamu davasının 765 sayılı TCY’nın 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CYY’nın 223. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi V. Dirim; “5271 sayılı CMK m. 223(9) hükmünün uygulanması ve özellikle “derhâl” kavramının nasıl yorumlanması gerektiği hususunda doktrin ve uygulamada iki ayrı görüşün ortaya çıktığı söylenebilir.

Birinci görüşe göre; 5271 sayılı CMK m. 223(9)'da yer alan  “derhâl” kavramını, “… delil takdirine girmeden beraat kararı verilebilecek”,  “işin esasına girmeden fiilin ilk bakışta suç teşkil etmediğinin anlaşılması” ya da “kanun değişikliği ile fiilin sonradan suç olmaktan çıkartılması hâlleri”yle sınırlı kabul etmek ve maddeyi de bu kabul ışığında uygulamak gerektiğinden; zamanaşımı süresi dolduğu için dosyanın esasına girmeden, davayı düşürmek gerekir.

Doktrin tarafından büyük ölçüde benimsenen diğer görüşe göre ise; yargılamanın geldiği aşama itibariyle ilâve bir araştırma yapılmasına ya da delil toplanmasına gerek kalmadan, verilmiş olan beraat kararı usul ve yasaya uygun bir karar olarak değerlendiriliyorsa, işbu karar dairesince onanmalıdır. Eğer dairece yapılan değerlendirmeye göre; beraat kararı hukuka ve yasaya uygun olarak kabul edilemiyorsa, diğer bir anlatımla örneğin, sanığın mahkûmiyetine karar vermek gerekiyorsa ya da eksik soruşturma söz konusuysa, o takdirde davanın zamanaşımından düşürülmesi gerekir.

Aşağıda açıklayacağımız gerekçeler ışığında birinci görüşün; kanunun lafzına da, ruhuna da uygun olmadığını düşünmekteyiz.

Bilindiği üzere, 5271 sayılı CMK’nun yazılı bir gerekçesi  yoktur. “Derhâl” kelimesi “çabucak” (bkz. tdk.gov.tr internet sayfası) anlamına gelmekte olup, madde  metninde;  “davanın esasına girmeden”, “delil takdiri gerektirmeyen durumlar” ya da “fiilin ilk bakışta suç teşkil etmediğinin anlaşılması” ve benzeri sınırlayıcı kavramlar mevcut değildir. Bu nedenle, belirtilen hususları 5271 sayılı CMK’nun 223(9)’ncu maddesinin uygulama koşulları olarak kabul etmek mümkün değildir.

Değil mahkeme ve hâkim, gerektiğinde Cumhuriyet savcısı ve kolluk amiri (Örneğin; 5271 sayılı CMK m. 119 hükmü uyarınca aramada ...), kolluk ve hatta üçüncü kişiler (5271 sayılı CMK'nun 90. maddesi hükmü uyarınca, suçüstü halinde “herkes” tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir. ) bile,  “delil takdiri” yapabilirken, işi bu olan hâkimin, delil takdirine giremeyeceği görüşü kabul edilemez. Mahkeme ve hâkimin, 5271 sayılı CMK m. 223(9) bağlamında delilleri serbestçe takdir edip, değerlendirmesi son derece doğaldır.

Esasen fiilin ilk bakışta suç teşkil etmediği durumlarda iddianame düzenlenemez. Düzenlenirse; bu iddianame, iadeye mahkûmdur. Her nasılsa böyle bir iddianame kabul edilmiş ise, o taktirde öncelikle beraat kararı verilmesini gerektiren bir durum söz konusudur.

Kanun değişikliği ile fiilin suç olmaktan çıkartılması durumunda da, hiç kuşkusuz derhâl beraat kararı verilmesi gerekir.

Kanaatimizce, “derhâl” kavramı dar (yukarıda belirtilen durumlarla sınırlı) yorumlanmak yerine; İ.H.A.S. 6, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36 ve 38.  maddelerinde vurgulanan “Masumiyet Karinesi” ve “Adil Yargılanma Hakkı” ile ceza muhakemesine egemen ilkelerden olan “Lekelenmeme Hakkı” dikkate alınmak suretiyle, “yargılamanın geldiği aşama itibariyle” diğer bir ifadeyle “ilâve bir delil toplanmasına ya da araştırma yapılmasına gerek kalmadan ...” olarak anlaşılmalı ve yorumlanmalıdır.

5271 sayılı CMK'nun 223(9)’ncu maddesi hükmünün uygulanabilmesi için, beraat kararının hangi nedenden dolayı verileceği önemli değildir. Yâni, beraat hükmü, söz konusu maddenin ikinci fıkrasında yer alan beş nedenden (1- Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması, 2- Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması, 3- Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması, 4- Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması ve 5- Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması) herhangi birisine dayanılarak verilebilir.  Önemli olan beraat kararının derhâl verilebilecek olmasıdır.

Derhâl yâni yargılamanın geldiği aşama itibariyle, başka bir ifadeyle de, ilâve bir araştırma yapılmasına ya da delil toplanmasına gerek kalmadan beraat kararı verilebiliyorsa; artık koşulları olsa bile, “durma” “düşme” veya “ceza verilmesine yer olmadığı” kararı verilemez.

Somut olayda, özel bir hastanede kadın doğum ve çocuk hastalıkları uzmanı olan sanıklar aleyhine, 17.12.2002 tarihinde işledikleri iddia olunan tedbirsizlik ve dikkatsizlikle yaralamaya sebebiyet verme suçundan açılan davada 26.04.2007 tarihinde, suçun manevi unsurunun oluşmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmiş olup, işbu karar katılan vekili   tarafından temyiz edilmiştir. Beraat kararının “1219 sayılı Kanunun 75. maddesi gereğince ...doktor olan sanıkların mesleklerinin icrasından doğan fiillerden dolayı Yüksek Sağlık Şurasından düşünce sorulmasının zorunlu olduğu dikkate alınmadan eksik soruşturma ile hüküm tesisi gerekçesiyle”  bozulması üzerine, 28.01.2010 tarihinde, önceki hükümde direnilmiş ve bu direnme hükmü de; katılan vekili tarafından temyiz edilmiştir.

23.12.2011 günlü  tebliğnameden de anlaşılacağı üzere, Yargıtay Cumhuriyet  Başsavcılığı, işbu kararın  bozulması gerektiği   görüşündedir.

Gelinen aşamada (müzakere tarihi itibariyle) dava zamanaşımı süresi dolmuş ise de;

Usul ve yasaya uygun olan beraat kararı yerindedir.

Anayasa Mahkemesi'nin 22.10.2010 günlü RG'de yayımlanan, 03.06.2010 gün, 2009/69 esas ve 2010/79 sayılı kararı ile 1219 sayılı Kanun'un 75. maddesi iptal edilmiştir. Artık doktorların mesleki kusurları nedeniyle Yüksek Sağlık Şûrasından düşünce sorulması diye bir zorunluluk yoktur ve bu manada eksik bir soruşturmanın varlığından söz edilemez.

Öte yandan Yargılama esnasında, İÜ Cerrahpaşa Tıp Fakültesi ile Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu'ndan alınan ve dosya kapsamına uygun görülen bilirkişi raporlarına göre, sanıkların olayda herhangi bir kusurlarının olmadığı tespit edilmiştir.

5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin âmir hükmü uyarınca; dava zamanaşımı süresi dolmasaydı, davanın esasına girip, işbu kararı onamamız gerekirdi diyorsak artık; sırf yargılama dava zamanaşımı süresi içinde sonuçlandırılamadı, diye davayı düşüremeyiz, yani sanıkları lekelenmiş durumda bırakamayız.

Somut olayda, usul ve yasaya uygun olan beraate ilişkin direnme hükmü onanmalıdır.

Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne  karşıyım” görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul üyesi de; benzer düşüncelerle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Pendik 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.01.2010 gün ve 1159-50 sayılı direnme hükmünün dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesine göre karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, sanıklar hakkında taksirle yaralama suçundan açılan kamu davasının 765 sayılı TCY’nın 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CYY’nın 223. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.07.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.