Esas No: 2022/5585
Karar No: 2022/7768
Karar Tarihi: 13.10.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/5585 E.  ,  2022/7768 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki cezai işlemin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı idarenin kurum denetim servisi tarafından düzenlenen 22.05.2012 tarih ve 2012/10 sayılı inceleme raporu ile aleyhine 2009 yılı Eczane protokolünün 6.3.3, 6.3.24, 4.3.6, ve 5.3.5 maddelerine dayanılarak usulsüzlük tespit edildiğini, hak sahipleri adına bilgileri ve talepleri dışında reçete ve rapor düzenlendiği ve bu reçetelerin fatura edilerek kurum zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle 123.848,35 TL cezai işlem uygulanarak 1 yıl süreyle sözleşmesinin feshedildiğini, 2012 yılına ait protokol hükümlerinin uygulanması gerekirken 2009 yılına ait protokol hükümlerinin uygulanmasının hatalı olduğunu ileri sürerek, 123.848,35 TL para cezası ile bir yıl süre ile sözleşmenin iptali ve provizyon ekranının kapatılması cezasının iptaline ve feshine karar verilen protokolün devamına karar verilmesini istemiştir.

Davalı; davacının sahibi olduğu eczanenin kuruma fatura edilen reçetenin incelemesi sonunda hak sahipleri adına bilgileri ve talepleri dışında reçete ve rapor düzenlendiği ve bu reçetelerin kuruma fatura edilerek kurum zararına sebebiyet verildiğini, hak sahiplerinin bilgileri ve talepleri dışında düzenlenen bu reçetelerdeki ilaçların tümünün ya da bir kısmının kendilerine ya da yakınlarına teslim edilmediğini, reçete arkalarında ilaçların teslim alındığına dair atılan imzaların hak sahiplerine ya da yakınlarına ait olmadığını ayrıca hak sahiplerinin bazılarının eczaneye gelmediği halde reçetelerin eczanece karşılanarak ilaçların kargo ile ulaştırıldığını, hastaların bir kısmının reçete yazdırmak için hastaneye gitmediğini, reçetelerin hastane personelince yazdırılarak eczaneye gönderildiğinin tespit edildiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde, davanın reddine, karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davacı eczacı ile davalı arasında düzenlenen Protokol gereğince sözleşmenin bir yıl süreyle feshi ve cezai şarta hükmedilmesine yönelik işlemin iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine yönelik verilen karar, davacının temyiz talebinde bulunması üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin (kapatılan) 05.02.2018 tarih, 2015/21440 Esas, 2018/1188 Karar sayılı ilamı ile, davacının sair temyiz itirazları incelenmeksizin, “...2012 protokolünde yazılı müracaat şartı arandığına göre davacı eczacının davalı kuruma müracaat edip etmediği araştırılarak 2012 S.G.K Protokolüne eklenen ek protokol 7.maddesi de mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerektiği halde bu husus gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir...” gerekçesiyle bozulmuş; davalının karar düzeltme istemi aynı dairenin 03.06.2020 tarih, 2018/4290 Esas, 2020/4164 Karar sayılı ilamı ile reddedilmiş; mahkemece, 2012 protokolünde, protokolün uygulanması için yazılı müracaat şartı arandığı, davalı kurum cevabından davacının 2012 yılı protokolünün ilgili hükümlerinin uygulanması yönünde bir talebinin olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 2009 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol’ün 6.3.10 maddesinde, “Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine yada yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz.”, yine aynı protokolün 6.3.24. maddesinde “Eczaneler, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczanelere bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi halinde sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odasınca da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odasınca yapılması ve Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurumca fesih yapılır. Yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilen tespitler nedeniyle sözleşmesi feshedilen eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile Türk Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava Türk Eczacıları Birliğine ihbar edilir.”; 4.3.6. maddesinde ise; “Protokolün (6.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

2012 yılı Eczane Protokolü ile yukarıda belirtilen 6.3.3. maddesi, 5.3.2. maddesi ile hastaların ilacı teslim aldığını beyan etmesi halinde ilgili madde hükmünün uygulanmayacağı belirtilerek değiştirilmiş, 2016 yılı Eczane Protokolünün 5.3.2. maddesinde ise, “Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatını ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alana ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay sure ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.” ; 5.3.9. maddesinde “Kurumca yapılan incelemeler neticesinde Provizyon sistemine gerçeğe aykırı reçete kaydı yapılarak Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 (iki) yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak bu durumun sehven yapıldığının eczacı tarafından bildirilmesi ve Kurumca yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi durumunda bu hüküm uygulanmaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yine cezai işleme konu, 2009 yılı protokolünün 6.3.24. maddesi, 2012 protokolünün 5.3.14. maddesi ile “Eczacılar, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczacılara bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi halinde sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odasınca da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odasınca yapılması ve Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurumca fesih yapılır. Yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilen tespitler nedeniyle sözleşmesi feshedilen eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile Türk Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava Türk Eczacıları Birliğine ihbar edilir.” şeklindeki düzenleme ile değiştirilmiş; ilgili hüküm 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 yılı protokolü ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Öyle ki, 2016 protokolünün 6.12. maddesinde yer alan “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.” hükmü gereğince bu protokolün dava konusu uyuşmazlığa uygulanması için davacının açık bir talebinin aranmaması, dava açmasının bu protokolün uygulanarak bir karar verilmesi için talep kabul edilmesi gerekmektedir.

O halde mahkemece, tarafların tüm delilleri incelenerek, 2012 ve 2016 protokollerinin ilgili maddeleri de değerlendirilmek suretiyle ve gerekli görülmesi halinde konusunda uzman bilirkişilerden Yargıtay, mahkeme ve taraf denetimine elverişli rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın HUMK'nın 428. maddesi gereğince temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/10/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.