Esas No: 2018/498
Karar No: 2018/1213
Karar Tarihi: 15.03.2018

**1. Ceza Dairesi         2018/498 E.  ,  2018/1213 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Eziyet çektirerek öldürme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Sanık ... hakkında;

a- Eziyet çektirerek kasten öldürme suçundan; beraat,

b- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan; TCK'nun 109/2-3-a-b, 62, 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası.

Sanık ... hakkında;

a- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan; TCK'nun 109/2-3-a-b, 62, 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası,

b- Eziyet çektirerek kasten öldürme suçundan; TCK'nun 82/1-b, 62, 53. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Eziyet çektirerek kasten öldürme suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda; beraatine dair Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/12/2014 tarih, 2013/92 esas, 2014/411 karar sayılı kararıyla hükmün, Dairemizin 19/12/2017 tarih, 2016/4590 esas, 2017/5183 karar sayılı ilamıyla ONANMASINA karar verildiği, bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27/01/2018 gün ve KD-60945 sayılı yazısı ile sanık hakkında TCK.nun 39, 81. maddelerinin uygulanması gerektiğinden bahisle itirazda bulunulduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.07.2012 gün, 2012/726-532 sayılı kararı ile 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında" Yasanın 99. maddesiyle, 5271 sayılı Yasanın 308. maddesinde yapılan değişiklik ve 101. maddesiyle, 5320 sayılı Yasaya eklenen geçici 5. madde uyarınca itiraz hakkında karar verilmek üzere dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 308. maddesinin, 6352 sayılı Yasanın 99. maddesi ile eklenen 3. fıkrası uyarınca yapılan incelemede;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görüldüğünden İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizin 19/12/2017 tarih, 2016/4590 esas, 2017/5183 sayılı kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ... ve ... hakkında; ayrı ayrı maktul ...'yi birden fazla kişiyle nitelikli hürriyetinden yoksun kılma suçunun ve sanık ... hakkında; maktule yönelik öldürme eyleminin sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde düzeltme ve bozma nedenleri saklı kalmak üzere, sanık ... ve ... hakkında; maktul ...'yi birden fazla kişiyle nitelikli hürriyetinden yoksun kılma suçlarının niteliği tayin, cezaları azaltıcı takdiri indirim sebebi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilip reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde düzeltme ve bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmediğinden, sanık ... ve müdafiinin sübuta, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, eksik incelemeye, delillerin takdirine vesaireye, sanık ... müdafiinin sübuta, delillerin takdirine, suç vasfına, ceza miktarına vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle,

A) Sanık ... hakkında nitelikli kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanığa TCK'nun 109/2. maddesi uyarınca temel ceza takdir edildikten sonra sanık sayısı nedeniyle ceza artırılırken, suça özgülenmiş bir silah kullanılmadığı, mağdurun el ve ayaklarının bağlanmasında kullanılan ip ve ağzını kapatmada kullanılan koli bandının silah sayılamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında ayrıca TCK'nun 109/3-a maddesinin uygulanması ve 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında mahkemenin sanık hakkında bu madde ile yaptığı uygulama yasaya aykırı ise de, bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, CMUK'nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasında yer alan "Eylemin silahla birden fazla kişi ile birlikte işlenmesi sebebiyle TCK'nun 109/3-"a,b" maddeleri gereğince sanığa verilen cezanın bir kat arttırılması suretiyle sanığın 8 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA," kısmının çıkartılarak "Eylemin birden fazla kişi ile birlikte işlenmesi sebebiyle TCK'nun 109/3-b maddesi gereğince sanığa verilen cezanın bir kat arttırılması suretiyle sanığın 8 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA," şeklinde, yine hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün "Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek 5237 sayılı TCK'nun 53/1-2-3. maddelerinin tatbikine" şeklinde değiştirilmesine karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN hükmün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak, ONANMASINA,

B) Sanık ... ve ... haklarında; maktule yönelik öldürme eylemiyle, ayrıca sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

ba) Maktulün gün içinde aralıklarla dövülerek, gece saatlerinde dükkanın arka tarafına bakan ve asma kat zemin hizasından 81 cm. yükseklikteki pencereden yine el ve ayakları bağlı olarak binanın arkasındaki boşlukta bulunan ve 3,6 metre yükseklikteki beton zemine atıldığının anlaşıldığı olayda; diğer sanık ...'in isteğiyle maktulün el ve ayaklarını bağlayarak savunmasız bırakan ve gün içinde gelen müşterilerle de ilgilenen sanık ...'ın, asma kat bölümü ile alt kata inen merdivenlerde yoğun kan iz ve birikintileri tespit edilen aynı işyeri içerisinde bütün gün olanlardan habersiz kalmasının da mümkün olmayacağı dikkate alınarak, öldürme suçuna iştirak ettiğinin ve TCK'nun 37, 81. maddelerinin uygulanması suretiyle mahkumiyetine karar verilmesinde zorunluluk bulunduğu gözetilmeden yanılgılı değerlendirmeyle beraatine karar verilmesi,

bb) Sanıkların maktule maddi ve manevi acılar çektirerek, ağırlığı ve süresi bakımından öldürme için gerekli olan ölçünün ötesinde eziyet etmesi, her an için ölüm sonucunu gerçekleştirebilme olanağı bulunan sanıkların maktule acı vermek için bu hareketleri tekrarlaması ve ölüm neticesini yavaş yavaş gerçekleştirmesi durumunun somut olayda olmamasına rağmen sanık ... hakkında TCK'nun 81. maddesi gereğince hüküm kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle TCK'nun 82/1-b maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesi;

bc) Sanık ...'e TCK'nun 109/2. maddesi uyarınca temel ceza takdir edildikten sonra sanık sayısı nedeniyle ceza artırılırken, suça özgülenmiş bir silah kullanılmadığı, mağdurun el ve ayaklarının bağlanmasında kullanılan ip ve ağzını kapatmada kullanılan koli bandının silah sayılamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında ayrıca TCK'nun 109/3-a maddesinin uygulanması,

bd) Hüküm kurulurken delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi yapılarak, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilerek, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde uygulanması ve sanık ...'in maktule yönelik iddialarının da araştırılması gerekirken, Anayasanın 141. maddesi, 5271 sayılı CMK.nun 34 ve 230/1-b maddelerine aykırı olarak hükmün, haksız tahrik yönünden gerekçesiz bırakılması;

be) TCK'nun 53. maddesi yönünden, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren iptal kararı doğrultusunda yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

bf) Sanık ...'in adli sicil kaydındaki Siverek Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/12-36 sayılı ilamının kesinleşme ve infaz tarihlerinin belirlenip, CMUK'nun 326/son maddesi gözetilerek TCK'nun 58. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

Bozmayı gerektirmiş olup, katılan ..., sanık ... ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen re'sen de temyize tabi olan hükümlerin CMUK'nun 321. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazından farklı gerekçeyle BOZULMASINA, 15/03/2018 gününde Başkan ... ve Üye ...'in itirazın reddedilmesi ve sanık ...'ın öldürme eyleminde beraat etmesi gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.