Esas No: 2009/22356
Karar No: 2011/34266
Karar Tarihi: 03.10.2011

9. Hukuk Dairesi 2009/22356 E., 2011/34266 K.

**9. Hukuk Dairesi 2009/22356 E., 2011/34266 K.**

**- GÖREV

- İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI

- SÖZLEŞMELİ PERSONEL**- 5393 S. BELEDİYE KANUNU [ Madde 49 ]

- 657 S. DEVLET MEMURLARI KANUNU [ Madde 4 ]

- 2576 S. BÖLGE İDARE MAHKEMELERİ, İDARE MAHKEMELERİ VE V... [ Madde 5 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı, ihbar ve kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı Belediyede şehir plancısı göreviyle geçici işçi statüsünde 25.04.2002-15.02.2006 tarihleri arasında çalıştığını, bu statüden sözleşmeli personel olarak görevine devam edebilmesi için dilekçeyle başvuruda bulunması gerektiğinin bildirilmesi üzerine 14.02.2006 tarihli dilekçe ile başvuru yaptığını, 16.02.2006-31.12.2006 tarihleri arasında geçerli olmak üzere tam zamanlı sözleşmeli personel olarak çalıştığını, belirlenen norm kadro gereğince durumuna uygun boş kadro bulunmaması sebebiyle 31.12.2006 tarihinde sona erecek sözleşmenin yenilenmeyeceğinin 26.12.2006 günlü yazıyla bildirildiğini, tazminatlarının ödenmediğini belirterek, ihbar ve kıdem tazminatının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın bir ay içinde açılmaması nedeniyle zamanaşımı def'inde bulunduklarını, ayrıca 25.04.2002 tarihinde geçici işçi statüsünde işe alınan davacının başvurusu üzerine 16.02.2006 tarihinde boş kadro karşılığı olan şehir plancısı kadrosuyla tam zamanlı sözleşmeli personel olarak çalışmaya başladığını, 31.12.2006 itibariyle sözleşme süresinin bittiğini, konuyla ilgili olarak Maliye Bakanlığı'nın cevabında, yapılan düzenlemede işçi olarak geçen hizmetlerin sözleşmeli personel olarak geçen hizmet süreleriyle birleştirilmesi yönünde hüküm bulunmadığı gibi sözleşmeli personele iş sonu tazminatı ödenebilmesi için sözleşmeli personel olarak en az iki yıl çalışılması gerektiğini, sözleşmeli personel statüsünde geçirilen ve 31.12.2006 tarihinde görevinden ayrılan davacının iş sözleşmesinin sona erme sebebinin kıdem tazminatına hak kazandırmadığını, davacının iş sonu tazminatıyla ilgili şartlara da haiz olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı Belediyede 25.04.2002-15.02.2006 tarihleri arasında işçi olarak çalışmakta iken 14.02.2006 tarihli dilekçesiyle Belediye Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca sözleşmeli personel statüsünde çalışmak istediği ve işverene başvurduğu, söz konusu maddeye göre belediyelerin sözleşmeli personel istihdam edebileceği hizmet gruplarında şehir plancısının da yer aldığı, bunun yanı sıra 657 sayılı Yasa uyarınca şehir plancılarının teknik hizmetler sınıfına dahil olduğu ve bu hizmetlerde sözleşmeli personel statüsünde çalışabilmek için işin geçici olması niteliğinin aranmadığı, davacının 16.02.2006-31.12.2006 yürürlülük süreli sözleşmeye istinaden sözleşmeli personel statüsüne geçtiği, bu statüde çalışmakta iken süre sonunda sözleşmenin yenilenmeyeceğinin bildirildiği, davacı 31.12.2006 tarihi itibariyle kıdem ve ihbar tazminatı talep ettiyse de taraflar arasındaki hukuki ilişkinin sona erdiği bu dönemde işçi statüsünde çalışmadığı, sözleşmeli personel olarak iş sonu tazminatına hak kazanıp kazanmama ile ilgili bir meselenin ise iş sözleşmesi ve İş Kanunu çerçevesinde ele alınamayacağı, işçi sıfatıyla çalışılan ilk dönem bakımından da işçinin isteği olmaksızın idarece tek taraflı biçimde iş sözleşmesinin sona erdirilip sözleşmeli personel statüsüne geçirilmediği, bu yönde bir teklif yazısı yahut başka bir delile rastlanmadığı, belirtilen tarihler arasında 3 yıl, 9 ay, 20 günlük işçi sıfatıyla geçen çalışmanın davacının sözleşmeli personel statüsüne geçirilme isteğinin kabulü üzerine sona ermesinin kıdem ve ihbar tazminatını kazandıran bir sebep olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı tarafından eksik inceleme yapıldığı gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

İşçinin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinden yararlanması için öncelikle, İş Kanunu'nun 1/1. maddesi ve 2/1. maddesi kapsamında iş sözleşmesi ile çalışması gerekir. Zira anılan Yasa'nın 1. maddesinin 1. fıkrasında "Bu Kanun'un amacının işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek" olduğu belirtilirken, 2. maddesinin 1. fıkrasında da işçi, işveren ve iş ilişkisi tanımlanarak, "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkinin ise iş ilişkisi" olduğu açıkça ifade edilmiştir. İş sözleşmesi tarafların karşılıklı serbest iradesi ile kurulan bir iş ilişkisidir. Taraflardan birinin serbest iradesinin bulunmadığı durumda iş ilişkisinden söz edilemez.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesinin 3. fıkrası uyarınca "Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, planlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plancısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usule göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir". 4. fıkraya göre "Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için iş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz. Bunlardan yaptıkları başka işler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tabi olanlar için sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primi yatırılmaz ve aynı kişi birden fazla belediye veya bağlı kuruluşta çalıştırılamaz. Aynı maddenin 5. fıkrasına göre de, "çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde ayni ya da nakdi menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanun'la düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığı'na ve Maliye Bakanlığı'na gönderilir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesine göre sözleşmeli memur "Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığı'nın görüşleri alınarak Bakanlar Kurulu'nca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri" olarak tanımlanmıştır.

2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 5/c maddesinde, genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapılan idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaları çözmekle idari mahkemelerin görevli olduğu hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan, sözleşmeli personel ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararlarında ve doktrinde, idari sözleşmelerin; kamu tüzel kişileri tarafından, kamu hizmetinin yürütülmesi amacı ile tek yanlı olarak düzenlenen, yazılı, tip sözleşmeler olduğu belirtilmekte, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay'ın istikrar bulmuş içtihatlarında da, idari sözleşmelerle ilgili hususlardan doğan anlaşmazlıkların idari yargı yerinde çözümleneceği vurgulanmaktadır.

Görev kamu düzeni ile ilgilidir. Mahkeme uyuşmazlıkta görevli olduğunu her zaman dikkate almalıdır.

Yukarıdaki açıklamalara göre 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49/3. maddesi kapsamında çalışanlarla yapılan sözleşmelerin iş sözleşmesi olmadığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi uyarınca bu şekilde çalıştırılan kişilerin sözleşmeli personel olacağı ve işçi sayılmayacakları ve çalıştıkları kurumla arasında çıkan uyuşmazlılarda idari yargının görevli olacağı açıktır.

Dosya içeriğine göre davacı 25.04.2002 tarihinden 15.02.2006 tarihine kadar aralıklı olarak geçici iş pozisyonunda davalı işyerinde iş ilişkisi kapsamında çalışmıştır. 16.02.2006 tarihinde ise 5393 sayılı Belediyeler Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca davalı Belediye Başkanlığı arasında tam zamanlı sözleşme imzalanmıştır. Davacı tam zamanlı iş sözleşmesi ile çalışırken 26.12.2006 tarihli yazı ile 31.12.2006 tarihinde sona erecek tam zamanlı sözleşmesinin yenilenmeyeceği belirtilerek aradaki ilişki sona erdirilmiştir.

Somut bu maddi olgulara göre davacının geçici iş pozisyonunda 15.02.2006 tarihine kadar iş ilişkisi kabul edilerek, kendi iradesi ile tam zamanlı sözleşme imzalaması nedeni ile bu dönem için kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağının tespiti ile bu süre için kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin reddi isabetlidir. Ancak somut uyuşmazlıkta davacı tam zamanlı sözleşmenin yenilenmediği 31.12.2006 tarihine kadar olan süre için kıdem ve ihbar tazminatı isteminde bulunmuştur.

Davacının statü hukuku kapsamında kalan süresi ile ilgili davalı kurum arasında iş ilişkisi bulunmadığından, uyuşmazlığın bu dönem için idari yargı yerinde görülmesi gerekir. Bu dönem için dava dilekçesinin yargı yolu yanlışlığı nedeniyle reddi yerine işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.