Esas No: 2017/13489
Karar No: 2018/13620
Karar Tarihi: 31.05.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/13489 E.  ,  2018/13620 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Belediyenin Sosyal Hizmetler Müdürlüğü nezdinde beceri kazandırma kursları eğitmeni olarak tam zamanlı ve asgari ücretle 2000-31.08.2011 arasında aralıksız çalıştığını, haklı sebep olmadan sözleşmesinin feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının ahşap boyama kurslarında öğretmenlik yaptığını, iş kanunu kapsamında bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının kısmi süreli çalışması bulunmadığı belirtilmiş ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin kısmî süreli iş sözleşmesine dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 13üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. Yukarıda değinilen 13 üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmî süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı Yasanın 5inci maddesinde bu yönde yapılacak bir ayırım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.

Kısmî çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir.

Kısmî süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre, davacı Belediyeye ait beceri kazandırma kurslarında eğitimci olarak tam zamanlı çalıştığını iddia etmiştir. Davalı taraf ise davacının ahşap boyama kurslarında haftada en fazla 3-6 saat çalıştığını savunmuştur. Mahkemece, sözleşmelerde çalışılmayan günler için ücret ödenmeyeceği yazdığı halde belirlenen ücretin her ay davacıya değişkenlik göstermeden ödendiği, sözleşmelerde davacının tam süreli çalışanlara göre daha az çalışacağı yönünde düzenleme bulunmadığı belirtilmiş, iş sözleşmesinin tam süreli olduğu kabul edilerek karar verilmiştir.

Ancak gerek davacı, gerekse davalı tanıklarının beyanları ile kesinleşen hizmet tespit davasındaki kabullere göre davacının haftada iki ya da üç gün, 09:00-16:00 saatleri arasında çalıştığı ve haftalık çalışma süresinin otuz saatin altında kaldığı anlaşılmaktadır. Taraflarca imzalanan sözleşmelere bu yönde koyulacak hüküm geçerlilik değil ispat şartıdır. Davacının kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı kabul edilerek talep konusu alacakların değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Bu kapsamda, davacının, davalı işyerindeki çalışma süresinin, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2007/19920 esas - 2009/325 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşen hizmet tespit davasındaki kabuller gözetilerek, devam eden dönem bakımından ise dosya kapsamına göre denetime açık şekilde değerlendirme yapılarak belirlenmesi gereklidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.