Esas No: 2016/1342
Karar No: 2016/3615
Karar Tarihi: 21.06.2016

**15. Hukuk Dairesi         2016/1342 E.  ,  2016/3615 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, yüklenici olan müvekkilinin davalıya ait kampüste bulunan binaların bir kısım tadilat işlerinin yapılması hususunda ... TL götürü bedel üzerinden ... tarihinde anlaşmaya vardıklarını, sözleşmede belirtilen işlerin tamamlanmasından sonra de ek işlerin yapılması hususunda anlaştıklarını, bunların da tutarının KDV dahil ... TL olduğunu, toplam iş bedelinin ... TL olmasına karşın toplam ödeme tutarının ... TL olduğunu, davalı şirketten çek-senet ve elden nakit olarak alınanlar için tahsilat makbuzu düzenleyip verdiğini, bakiye ... TL alacağının kaldığını, bu miktarın ödenmemesi üzerine başlatılan takibe de itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı vekili ise, davacı yükleniciyle yapılan anlaşmayla, sözleşme uyarınca ... tarihinde %10 avans verileceği, diğer ödemelerin ise, hakediş onay tarihinden sonra 6 ay içerisinde ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bu tarihten itibaren 90 gün içerisinde işin bitirilmesinin gerektiğini, ancak işi zamanında tamamlayamadığını, müvekkilinin hakedişe bağlı bir ödeme yapmadığını, davacı yana işi bitirmesi için telkinde bulunduğunu, buna rağmen kendi iradesiyle kısmi ödemeler yapıldığını, ek işlerin yapıldığının doğru olmakla birlikte ek işler için sözleşme bulunmadığını, ibraz edilen listenin tek taraflı düzenlendiğini ve bu kalemle ilgili alacaklı olduğunu iddia edilen ... TL'lik kısımının %20'lik müteahhitlik karının oluştuğunu, üzerinde mutabakat sağlanmadığını, işlerin tamamlandığı belirtildiği tarihten itibaren de muhtelif sorunlar yaşandığını, birçok işin ayıplı olduğunu, öte yandan bonolorın vadesi gelmeden takip başlattıklarını, üzerilerine düşen tüm edimleri yerine getirdiklerini, defterler incelendiğinde de ödemelerin ve bir borçlarının kalmadığının görüleceğini, davanın reddini ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu dikkate alınarak davacının ... TL alacağı olduğundan bahisle bu miktar üzerinden itirazın iptâli ile takibin devamına, fazlaya ilişkin, icra inkâr ve kötüniyet tazminatı istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık imzalandığı ... tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 355.ve devamı maddelerinde düzenlenen "eser" sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmaktadır. İlave işlerle ilgili olarak yazılı bir sözleşme olduğu kanıtlanamamıştır. Bu durumda ek işlerle ilgili olarak BK'nın vekâletsiz iş görmeye ilişkin madde hükümlerinin uygulanması gerekir. Bu nedenle sözleşme dışı işlerin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa fiyatı hesaplanmalıdır.

Öte yandan uyuşmazlıkların çözümünde gerek mülga 1086 sayılı Kanun'un 275. maddesi gerekse halen yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı maddeleri gözardı edilmemelidir. Özel bir kanun hükmü ile bilirkişiye başvurmak zorunlu kılınmış değilse, hakim her davada bilirkişinin özel ve teknik bilgisine gerek olup olmadığına kendisi karar verir ve taktir eder. Hukuki konularda bilirkişi görüşü alınması HMK'nın 266. maddesinin son cümlesinde yasaklanmıştır. Bilirkişi seçiminde ise, anılan madde hükümleri gözetilmeli, özellikle konunun uzmanı olup olmadığına dikkat edilmelidir. Bilirkişi raporlarına itiraz halinde HMK'nın 281. madde hükümleri dikkatle uygulanmalı ve gerçeğin ortaya çıkması için yeniden bilirkişi incelenmesi yaptırılmasına ilişkin düzenleme nazara alınmalıdır (HMK'nın 281/son).

Somut olaya gelince; Hükme dayanak yapılan asıl ve ek rapor denetime elverişli olmadığı gibi, sözleşme ve eklerine de aykırıdır. Sözleşme bedeli KDV hariç ... TL olarak kararlaştırılmıştır. KDV'nin ilavesiyle sözleşme bedeli ... TL'dir. Sözleşme kapsamında kalan işlerin, "işin detayına ekli teklif listesine" göre yapılacağı belirtilmiştir. Davada ayrıca sözleşme dışı imalâtın da bulunduğu belirtilerek bunlarla birlikte sözleşme kapsamı dahil toplam iş bedeli alacağından ihtilafsız olan ... TL ödemenin mahsubu ile bakiye alacak istenmiştir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, HMK'nın 266 ve devamı maddelerinde öngörülen şekilde oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu vasıtasıyla inceleme yapılmalı, sözleşme kapsamındaki işlerin, sözleşmedeki götürü bedele göre, sözleşme dışı imalâtın ise vekâletsiz iş görme hükümlerine göre hesaplattırılarak böylece toplam alacak bulunmalı, bundan ihtilafsız ödeme tutarı düşülerek kalana göre hüküm kurulmasından ibarettir. Eksik inceleme, yetersiz bilirkişi raporuyla hükme varılması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine ... gününde oybirliğiyle karar verildi.