Esas No: 2018/2936
Karar No: 2020/2635
Karar Tarihi: 08.07.2020

**4. Hukuk Dairesi         2018/2936 E.  ,  2020/2635 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ...2. Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 30/12/2015 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine, davacının kötü niyetli olmaması nedeniyle tazminata mahkum edilmesine yer olmadığına dair verilen 25/05/2017 günlü karara karşı davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine yapılan incelemede; istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve hükmün HMK'nın 353/1/b,2 madde ve fıkrası uyarınca yeniden hüküm tesisi ile davanın kısmen kabulüne dair verilen 25/12/2017 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddesindeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre davacının tüm temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-) Davalının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, davanın reddine karar verilmiş; hükme karşı davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine, bölge adliye mahkemesince; davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve HMK'nın 353/1-b,2 madde ve fıkrası uyarınca yeniden hüküm tesisi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup; bu karara karşı taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili, 11/08/2014-26/08/2014 tarihleri arasında davacı ...'nda yapılan denetim neticesinde belediye eski başkanı davalı ...'ın kamuyu 5393 Sayılı Kanun'un 49. maddesi mucibince 165.129,04 TL zarara uğrattığının tespit edildiğini, icra takibine konu edilen kamu zararı kaleminin yer aldığı Denetim Raporunun 64. maddesinde, davalının denetime tabi 2011, 2012 ve 2013 yılında belediyenin

personel giderleri, kesinleşen bütçe gelirlerinin % 40'ını aştığı halde gerekli yasal izinler alınmadan belediyeye sözleşmeli personel ve memur alımı yaparak kamu zararının meydana gelmesine neden olduğunu, gönderilen ihtarnameye rağmen borcunu ödemediğini ve hakkında başlatılan takibe itiraz ederek takibin durdurulmasına neden olduğunu belirterek davalının itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

İlk derece mahkemesince; alınan bilirkişi raporları benimsenerek davacı ... fen memuru kadrosuna sözleşmeli personel alımının İçişleri Bakanlığı'nın 22/06/2011 tarihli yazı ve Bakanlık onayı ile yapıldığı, bu nedenle personel alımının mevzuata uygun olup kamu zararına neden olunmadığı, zabıta memuru atamasının ise kanunda zorunlu kılınan hizmetin gerçekleştirilmesi amacıyla yapıldığı ve anılan personel ataması ile kamu zararına neden olunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükme karşı davacı vekili istinaf talebinde bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörlüğünün Denetim Raporu ile alınan bilirkişi raporlarından da anlaşılacağı üzere söz konusu dönemde davalı ... başkanı tarafından ... isimli zabıta memurunun açıktan atandığı, bu atamanın kanunda öngörülen orana uyulmadan usulsüz olarak gerçekleştirildiği, dolayısıyla adı geçen memur için yapılan ödemeler yönünden 5393 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca davalı ... Başkanının sorumluluk koşullarının oluştuğu, kanunla zorunlu kılınan bir hizmetin gerçekleştirilmesi amacıyla yapılmış ve bu hizmet alınmış olsa da 5393 sayılı Kanun'un 49. maddesinin amir hükmü sebebiyle davalı ... başkanının tazminatla sorumlu tutulmasının zorunlu olduğu, fakat mevcut atamanın kanunla zorunlu kılınan bir hizmetin gerçekleştirilmesi amacıyla yapılması nedeniyle ...isimli personele yapılan ödemeler yönünden tazminatın belirlenmesine ilişkin TBK'nın 51. madde hükmü de gözetilmek suretiyle davalının sorumluluğu cihetine gidilmesi gerektiği, diğer personel ...yönünden ise belediye başkanlığının İçişleri Bakanlığı'na yazdığı istihdam izni verilmesine ilişkin talep sonucunda Belediye Kanunu'nun Geçici 1.maddesine göre İçişleri Bakanlığı'nın 09/06/2011 tarihli izni ile görevlendirildiği ve anılan personel için yapılan ödemelerin 5393 sayılı Kanun'un 49. maddesi kapsamında olmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm tesis edilerek istemin kısmen kabulüne ve itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir.

Davacı, 5393 Sayılı Kanun'un 49. maddesinde personel giderlerinin bütçe gelirlerinin % 40'nı aşması durumunda yeni personel alınamayacağı ve yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılmasından dolayı oluşacak kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanuni faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edileceğine ilişkin düzenleme uyarınca uğradığı zararın tahsilini istemiş ve dosya arasına alınan bilirkişi raporları ile davacı ...'nın 2011 ve 2012 yılı personel giderlerinin bütçe gelirlerinin % 40'nı aştığı tespit edilmiştir. 2011 yılında yapılan teknik personel ...'a ilişkin atamanın İçişleri Bakanlığı'nın izni ile yapıldığı tespit edildiğinden anılan personel yönünden kamu zararının doğmadığı yönünde ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesinde aynı yönde kanaat oluşmuştur.

Bölge adliye mahkemesince zabıta memuru ...'nın ataması nedeniyle adı geçene yapılan ödemeler yönünden 5393 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca davalı ... Başkanı'nın sorumluluk koşullarının oluştuğu kabul edilmiş ise de kanunla zorunlu kılınan bir hizmetin gerçekleştirilmesi amacıyla bu hizmet için ihtiyaç duyulan zabıta personelinin Belediye'ce istihdam edildiği, adı geçen zabıta memuru tarafından hizmetin ifa edildiği ve yapılan hizmet karşılığında bedelin ödendiği, aksi yönde dosyada delil ve iddia bulunmadığı anlaşılmakla davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken bölge adliye mahkemesince kısmen kabulü yerinde olmamış, açıklanan nedenle bölge adliye mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen Bölge Adliye Mahkemesi kararının HMK 373/2 ve 371. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, davacının tüm temyiz itirazlarının (1) nolu bentte gösterilen nedenlerle reddine, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine ve davalıdan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 08/07/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.