Esas No: 2005/89
Karar No: 2005/115
Karar Tarihi: 18.10.2005

Ceza Genel Kurulu 2005/1-89 E., 2005/115 K.

**Ceza Genel Kurulu 2005/1-89 E., 2005/115 K.**

**- KASTEN ADAM ÖLDÜRMEYE KALKIŞMAK

- MEYDANA GELEN ZARAR VEYA TEHLİKENİN AĞIRLIĞINA GÖRE CEZA VERİLMESİ**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 29 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 31 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 33 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 35 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 36 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 54 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 59 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 62 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 81 ]

**"İçtihat Metni"**

Adam öldürmeye kalkışmak suçundan sanık ..... ......'nın TCY.nın 448, 62, 59/2, 31 ve 33. maddeleri uyarınca sonuçta 13 yıl 4 ay ağır hapis ve fer'i ceza ile; ayrıca 6136 sayılı Yasanın 13/1, TCY.nın 59/2, 647 sayılı Yasanın 4 ve 5. maddeleri uyarınca sonuçta 4.826.346.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, para cezasının birer ay ara ile 12 eşit taksitte tahsiline, suçta kullanılan tabancanın TCY.nın 36. maddesi uyarınca zoralımına ilişkin Nevşehir Ağır Ceza Mahkemesince 16.07.2004 gün ve 155-265 sayı ile verilen kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 11.04.2005 gün ve 5053-763 sayı ile;

"Birahanede çıkan kavgada sanığın, dövülmekte olan mağdura yakın mesafeden ateş ederek onu sol kol dirseğinden parçalı kırık yaratacak şekilde yaraladığı, başkaca ateşe tevessül etmediği, mağdurun öldüğü düşüncesiyle sanık ve arkadaşlarının ayrılıp gittikleri şeklindeki mağdur beyanının, tanık ve beraat eden sanık ifadeleriyle doğrulanmadığı anlaşılmakla, öldürme kastıyla hareket ettiği hususundaki şüphe hali sanık lehine yorumlanarak, mağdurun ateşli silahla yaralanmasının kaç gün işine mani olduğu hakkında rapor da alındıktan sonra, sanığın TCK.nun 29. maddesi de gözetilerek silahla yaralama suçundan tecziyesi gerekirken, yazılı şekilde suça adam öldürmeye tam teşebbüs vasfı verilerek fazla ceza tayini" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise, 02.06.2005 gün ve 173-173 sayı ile; önceki gerekçesini aynen tekrar etmiş ve suç vasfı yönünden önceki hükmünde direndiğini bildirerek bu kez hüküm tarihi itibariyle sanık hakkında 5237 sayılı TCY. Değişikliklerini de uygulamak suretiyle 81. madde uyarınca sanığın müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına, sanığın eylemi teşebbüs aşamasında kaldığından meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, teşebbüs derecesi dikkate alınarak, 35/2. madde uyarınca takdiren ve teştiden cezanın 15 yıl hapis cezasına indirilmesine, sanığın duruşmadaki hal ve tavırları lehine indirim nedeni kabul edilerek 62/1. madde gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak sonuçta 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 53/1. maddedeki haklardan aynı maddenin 2. fıkrası gereğince cezanın infazının tamamlanmasına kadar yoksun bırakılmasına; 6136 sayılı Yasanın 13/1, 765 sayılı TCY.nın 59/2, 647 sayılı Yasanın 4 ve 5. maddeleri uyarınca da 3.666 YTL. Adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve para cezasının birer ay ara ile 12 eşit taksitte tahsiline, suçta kullanılan tabancanın 5237 sayılı TCY.nın 54/1. maddesi uyarınca zoralımına karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma ve onama" istekli 27.07.2005 günlü tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın adam öldürmeye kalkışma suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki hukuki uyuşmazlık sanığın sabit olan eyleminin yaralama suçuna mı, yoksa adam öldürmeye kalkışma suçuna mı uyduğunun belirlenmesine ilişkindir.

Ancak, incelenen dosya içeriğine göre, bozma kararından sonra yapılan yargılama sırasında, 01.06.2005 tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesi üzerine, Yerel Mahkemece sanık hakkında bu Yasa hükümlerinin lehe uygulanması gerektiği kanaatine varılarak, hüküm de bu Yasa normları uygulanmak suretiyle kurulmuştur.

Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamalarına göre; bozmadan sonra yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan kanıtlara, yeni ve değişik açıklama ve gerekçelere dayanılarak verilen hükümlerle sonradan yürürlüğe giren ve lehte hüküm içerdiğinden uygulanan yasaya dayalı hüküm türleri şeklen ısrar gibi görünse ve bu ibareyi taşısa da, özde direnme kararı olmayıp yeni bir karardır. Bu nitelikte bulunan ve direnildiği ifade edilen karardan farklılık arzeden hükmün temyiz edilmesi halinde incelemenin Özel Dairece yapılması gerekecektir.

Özel Dairenin görüşünün belli olduğu, tekrar inceleme yapılmasının davayı uzatacağı gibi bir görüş de ileri sürülemez. Çünkü Özel Dairenin görüşünde her zaman değişiklik olabileceği gibi davaların uzamasını önlemek amacıyla da olsa Yargılama Yasasının buyurucu nitelikteki hükümleri gözardı edilemez.

İncelenen dosyada, direnme adı altında 5237 sayılı TCY. normları uygulanmak suretiyle kurulan ve öncekinden bu itibarla farklılık arzeden yeni hüküm Özel Dairece denetlenmemiş, bu husustaki görüş ortaya konulmamıştır. Özel Dairece incelenmeyen bir hususun doğrudan doğruya ve ilk kez Ceza Genel Kurulunca ele alınması olanaksızdır. Bu itibarla hukuken yeni olan hükmün incelenmesi için, dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

Yerel Mahkemenin son kararı hukuken yeni hüküm niteliğinde olduğundan dosyanın, temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay 1. Ceza Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

Dosyanın bu Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 18.10.2005 günü oybirliği ile karar verildi.