Esas No: 2015/15641
Karar No: 2016/7924
Karar Tarihi: 14.06.2016

**8. Ceza Dairesi         2015/15641 E.  ,  2016/7924 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 6136 sayılı Yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8. maddesine göre; herkes özel hayatına, aile hayatına, meskenine ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda ancak milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla öngörülmesi şartıyla başvurulabilir. “Özel Hayatın Gizliliği”ne dair Anayasa’nın 20. maddesinde de, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gösterilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı hükme bağlanmıştır.

Amacı maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza usul hukukunda, maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 116. maddesine göre, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.” Aynı Kanun'un 119/1. maddesinde de “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” şarta bağlanmıştır.

Gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilse bile CGK'nun 25.11.2014 gün ve 2013/610, 2014/512 sayılı kararında belirtildiği gibi arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa'nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Sonradan belgelendirilen sözlü talimat ile arama emri verilemez. Hukuka aykırı arama ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin hakime onaylatılması da işlemi hukuka uygun hale getirmez.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

Dosyada mevcut 10.10.2010 tarihli tutanağa göre, “çevredeki vatandaşlara sorularak sanığa ait ev tespit edilip sanığın evde olduğu bilgisinin alınması üzerine günün nöbetçi Cumhuriyet Savcısı cep telefonundan aranıp bilgi verilmiş, şahsın kaçma ve silahla mukavemette bulunabileceği ve gecikmesinde sakınca olan hallerden olması sebebiyle ve bir defaya mahsus gündüz arama kararı vermiş, ... sanığın evinde 1 adet tabanca ve şarjörde 13 mermi ile ayrıca bir adet mermi ele geçmiş, gerekli işlemin yapılması için suç unsurları ile birlikte Polis Merkezi Amirliğine teslim edilmiştir.” Görüldüğü üzere, sanık ve birlikte olduğu arkadaşları hakkında herhangi bir şekilde konutta arama yapılacağına dair yazılı bir emir bulunmadığı, tutanakta da kanun ve yönetmelikte belirtildiği şekle aykırı hareket edildiğinin tespit edildiği gibi, konutunun aranması için CMK.nun 119/1. maddesi uyarınca yetkili mercii tarafından verilmiş bir arama kararı bulunmamaktadır. Bu itibarla, kanuna aykırı bir şekilde sanığın konutunun aranması suretiyle ele geçirilen suça konu silah ve mermiler hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olup, hükme esas alınamaz.

Dosyada, hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, mevcut delillere göre ise sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Sanığın ikrar olarak nitelendirilebilecek ve tek başına mahkumiyetine esas olabilecek savunması bulunmamakla birlikte, ikrarının olduğu kabul edilse bile, CGK.nun

25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı kararında belirtildiği gibi maddi delillerle desteklenmiş sayılmayacak, ikrar soyut nitelikte olup mahkumiyete esas alınamayacağından, hakkında hukuka uygun olarak elde edilmiş, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı kanıt bulunmayan sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 14.06.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.