Esas No: 2020/774
Karar No: 2020/7860
Karar Tarihi: 16.12.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/774 E.  ,  2020/7860 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİ

VEK.AV.... VD.

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen sözleşmenin feshi, cezai şart, uyarı ve reçete bedeli kesintisi işlemlerinin iptali davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne, davalı tarafın istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile yeniden kurulan hükmün süresi içinde taraf vekilllerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesi'ne, davalı Kurum tarafından, taraflar arasında imzalanan 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.5 maddesi gereğince hasta veya hasta yakınlarına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiği gerekçesiyle 10.637,10TL cezai şart, 1. kez uyarı ile 4.3.6 maddesi gereğince cezaya sebep olan toplam reçete bedeli olarak 1.584,86TL'nin tahsili, 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.6 maddesi gereğince alınması gereken ilaç katılım payları ve /veya poliklinik muayene katılım paylarının tahsil edilmediği gerekçesiyle 43.984,66TL cezai şart, uyarı ile 4.3.6 maddesi gereğince cezaya sebep olan toplam reçete bedeli olarak 15.747,07TL'nin tahsili, 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.14 maddesi gereğince eczaneye yönlendirme yapıldığı gerekçesiyle 3 ay süre ile sözleşmenin feshi kararı verilmesine dair 30/12/2014 tarihli işlemin yerinde olmadığını, kendisine emanet edilen ve serin yerde muhafaza edilmesi gereken ilaçları mesleki ve insani sorumluluğu çerçevesinde muhafaza ettiğini, emeklilerden ilaç veya muayene katılım payı alınmadığını, yönlendirme yapılmadığını ileri sürerek işlemin tamamının iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı; Kurum işleminin taraflar arasındaki protokole ve mevzuata uygun olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince; davanın kabulü ile 30/12/2014 tarihli işlemin iptaline, muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; Vekalet ücretinin nispi olması gerektiği yönündeki istinaf sebebi yerinde görülmekle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, davalının istinaf başvurusunun ise kısmen kabulü ile yeniden kurulan hükümde; 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.6 maddesi gereğince alınması gereken ilaç katılım payları ve /veya poliklinik muayene katılım

paylarının tahsil edilmediği gerekçesiyle 43.984,66TL cezai şart ile 4.3.6 maddesi gereğince cezaya sebep olan toplam reçete bedeli olarak 15.747,07TL'nin tahsiline ve 5.3.14 maddesi gereğince yönlendirme yapıldığı gerekçesiyle 3 ay süre ile sözleşmenin feshine ilişkin 30/12/2014 tarihli Kurum işleminin haksız olduğunun tespiti ile işlemin bu yönlerden iptaline, 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.5 maddesi gereğince hasta veya hasta yakınlarına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiği gerekçesiyle 10.637,10TL cezai şart, 1. kez uyarı ile 4.3.6 maddesi gereğince cezaya sebep olan toplam reçete bedeli olarak 1.584,86TL'nin tahsiline ilişkin işlem yerinde olduğundan bu yönden davanın reddine, muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-6100 sayılı HMK'nun 297/2. maddesi gereğince, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir.

Eldeki davada, Bölge adliye mahkemesince, 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.6 maddesi gereğince alınması gereken ilaç katılım payları ve/veya poliklinik muayene katılım paylarının tahsil edilmediği gerekçesiyle 43.984,66TL cezai şart ile 4.3.6 maddesi gereğince cezaya sebep olan toplam reçete bedeli olarak 15.747,07TL'nin tahsiline ve 5.3.14 maddesi gereğince yönlendirme yapıldığı gerekçesiyle 3 ay süre ile sözleşmenin feshine ilişkin işlemin haksız olduğunun tespitine ve bu cezai şartlar yönünden işlemin iptaline karar verilmiş ise de, 30/12/2014 tarihli cezai işlemin 2012 yılı Protokolü'nün 5.3.6 maddesi yönünden, 82 adet reçete için 43.984,66TL cezai şart uygulanarak eczanenin yazılı olarak 1. kez uyarılmasına, 15.747,07TL reçete bedelinin yasal faizi ile birlikte eczanenin kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsubuna dayandığı anlaşılmaktadır. Davacının talebi, işlemin tamamının iptaline yönelik olduğu halde protokolün 5.3.6 maddesinde öngörülen uyarı cezası yönünden bir değerlendirme yapılmadığı, olumlu ya da olumsuz bir karar verilmediği anlaşılmaktadır. O halde Bölge Adliye Mahkemesince, davacının talepleri ayrı ayrı belirlenerek tüm talepler hakkında olumlu ya da olumsuz karar verilmesi gerekirken, yasanın emredici hükmüne uyulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

3-Davacının, sair temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davalı Kurum tarafından 30/12/2014 tarihli işlem ile, davacıya ait eczaneye ilişkin yapılan soruşturmada, davacı aleyhine ayrıca hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçeteler tespit edildiğinden 2012 yılı Eczane protokolünün 4.3.6. ve 5.3.5. maddesi uyarınca cezai işlem uygulandığı görülmektedir.

2012 yılı protokolünün 5.3.5 maddesi; “Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.”; 4.3.6. maddesi; “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümlerini içermektedir.

2016 Eczane Protokolünün yürürlüğe girdiği 01.04.2016 tarihinden itibaren 2012 protokolünün yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber, 2016 protokolünün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Ayrıca bu protokolde 2012 protokolünün 4.3.6. maddesi tamamen kaldırıldığı gibi 5.3.5. maddesindeki cezai şart eczacı lehine azaltılmıştır. Davacının dava açmış olması 2016 protokolünün uygulanmasına ilişkin müracaatı olduğu anlamına gelir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunulup bulunmadığı araştırılmadan artık somut uyuşmazlıkta 2016 protokolünün değerlendirilmesi gerekir.

Ayrıca HMK'nın 31.maddesi uyarınca, hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında olmak üzere uyuşmazlığın konusunu oluşturan reçetelerde adı geçen hastaların da mahkemece tanık olarak dinlenmesi gerekir. Ne var ki, ilk derece mahkemesince, sadece hastalardan bir kısmının dinlenmesiyle yetinildiği anlaşılmaktadır.

O halde Bölge Adliye Mahkemesince; davaya konu 5.3.5 maddesi yönünden cezai işleme esas alınan tüm hastaların tanık sıfatıyla dinlenmesi, sonrasında konunun uzmanlarından oluşan bilirkişi kurulundan; 2016 yılında protokolde yapılan değişiklikleri dikkate alan, her bir hasta ifadesini ayrı ayrı değerlendiren; taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözardı edilerek, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi de doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenlerle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentlerde açıklanan nedenler ile temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının HMK'nın 371 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, HMK'nın 373/2 maddesi uyarınca dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 16/12/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.