Esas No: 2022/6917
Karar No: 2023/1939
Karar Tarihi: 15.06.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/6917 E.  ,  2023/1939 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/839 E., 2022/1103 K.

DAVA TARİHİ : 06.08.2020

İLK DERECE MAHKEMESİ : Kayseri 6. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/39 E., 2022/13 K.

Taraflar arasındaki sözleşme yapma şartlarının oluştuğunun tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı tarafça istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde; Melikgazi Eczanesi’nin sahibi olduğunu, ... tarafından hiçbir gerekçe gösterilmeden, sözleşme hükümlerinde bulunan fesih ve cezai şart unsurları dikkate alınmadan 04.05.2017 tarih ve 2496367 sayılı yazı ile; taraflarca imzalanmış protokolün 5.1 maddesi uyarınca Kurum ile olan sözleşmesinin feshedildiğini, hakkında açılan ceza soruşturması neticesinde yapılan yargılamada, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.03.2018 tarih ve 2017/400 Esas, 2018/351 Karar sayılı kararı ile beraat ettiğini, buna rağmen SGK ile tekrar sözleşme yapmak için 08.05.2019 tarihinde Kuruma yapmış olduğu başvurunun sonuçsuz bırakıldığını, davalı idarenin haklı bir neden olmaksızın sözleşme imzalamadığını belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile SGK ile arasında sözleşme yapma şartlarının oluştuğunun tespiti ile muarazanın giderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekil cevap dilekçesinde; davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde açılması gerektiğini, davacının göz altına alınması üzerine mesul müdür bulamadığı için eczaneyi kapalı tutacağını İl Sağlık Müdürülüğüne bildirmesi neticesinde eczane ruhsatının İl Sağlık Müdürlüğü tarafından askıya alındığı, dolayısıyla protokolün 7.5 inci maddesi doğrultusunda Kurumla sözleşmesinin de kendiliğinden sona erdiğini, ayrıcı sözleşmenin feshi ve kapatma işleminin olağanüstü hal koşulları da dikkate alınmak suretiyle iletilen istihbari bilgiler üzerinden oluşan kanaate istinaden kamu yararı ve güvenliği ile kurum yönünden kamu zararı oluşmasına ve artmasına engel olmak amacıyla yapıldığını, davacı eczacının konu ile ilgili kurum aleyhine Ankara 24. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/319 esasına kaydedilen fesih işleminin iptali için dava açtığını, kurumun sözleşme yapmaya zorlanamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; SGK ile Türkiye Eczacıları Birliği arasında imzalanan 2016 ve 2020 protokollerinin 7.1. maddesinde yer alan "Kurum, Protokol hükümlerini kabul eden ve başvuru formunu getiren eczacı ile (feshi gerektirecek hususlar nedeniyle sözleşmeleri feshedilenlerin fesih süreleri boyunca ve muvazaalı olarak açıldığı kanıtlanan eczaneler hariç) sözleşme yapar." ifadeleri ile SGK'nın sözleşme yapmaya yönelik takdir hakkını sınırladığı, bu haliyle sözleşme yapma zorunluluğu yüklendiği, başka bir ifade ile kurum, protokol hükümlerini kabul eden, protokol kapsamında sözleşme yapmasına engel bulunmayan ve usulünce başvuru yapan eczacı ile sözleşme yapmak zorunda olduğu ve Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.03.2018 tarih, 2017/400 Esas ve 2018/351 Karar sayılı dosyası kapsamındaki belgelerden davacının eczacı olarak çalışırken sözleşmesinin FETÖ/PDY ile irtibatlı ve iltisaklı olduğu gerekçesiyle feshedildiği, açılan davada suçun işlendiğinin sabit olmadığı gerekçesiyle beraat kararı verildiği ve verilen kararın kesinleşmiş olduğu sabit olduğundan 21.11.2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunda da belirtildiği üzere davalı kurumun sözleşmede sayılan nedenler dışında başvuru yapan eczaneler ile sözleşme imzalamaktan imtina edemeyecek olması, sözleşmenin 5.1 inci maddesi uyarınca sözleşmenin yeniden imzalanmasına engel bulunmaması nedeniyle davanın kabulüne; davalının, davacı ile dava konusu hususta sözleşme yapmama eyleminin hukuka uygun olmadığının tespiti suretiyle taraflar arasındaki muarazanın giderilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinafa Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Nedenleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının kurumlarına karşı Ankara 24. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/319 Esas sayılı dosyasında açtığı davanın 2019/470 sayılı karar ile reddine karar verildiğini, Kurumun yaptığı işlemlerde herhangi bir hukuka aykırılık ve yanlışlığın bulunmadığını, 667 sayılı OHAL Kapsamında Alınan Tedbirlere ilişkin KHK 'ya göre işlem yapıldığını, Melikgazi Eczanesi sahibi olan davacının göz altına alınması nedeni ile noter onaylı vekili olan ...'in verdiği dilekçeyle mesul müdür bulamadıkları için eczaneyi kapalı tutacaklarını bildirdiklerini, buna istinaden İl Sağlık Müdürlüğü tarafından sözleşmenin 14.02.2017 tarihinde askıya alındığını, askıya alınma durumunda sözleşmenin kendiliğinden sona erdiğini belirterek istinaf incelemesi sonucu davanın reddine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

C. GEREKÇE VE SONUÇ

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davalı kurumun davacı ile olan sözleşme ilişkisini sürdürmemeyi tercih ettiği, nitekim serbest meslek sahibi olan eczacıların davalı ile sözleşme yapmak gibi bir mecburiyetinin bulunmadığı, sözleşme serbestisi gereği davalının da davacı ile yeni sözleşme imzalama zorunluluğunun olmadığı anlaşılmakla davalının istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; SGK ile Türkiye Eczacıları Birliği arasında imzalanan 2016 ve 2020 protokollerinin 7.1 inci maddesinde yer alan "kurum, protokol hükümlerini kabul eden ve başvuru formunu getiren eczacı ile (feshi gerektirecek hususlar nedeniyle sözleşmeleri feshedilenlerin fesih süreleri boyunca ve muvazaalı olarak açıldığı kanıtlanan eczaneler hariç) sözleşme yapar." ifadeleri ile SGK'nın sözleşme yapmaya yönelik takdir hakkını sınırladığı, bu haliyle sözleşme yapma zorunluluğu yüklendiği, davacı hakkında fetö/pdy üyeliği suçlamasına ilişkin Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.03.2018 tarih, 2017/400 Esas ve 2018/351 Karar sayılı ilamı ile beraat kararı verildiği ve kararın kesinleşmiş olduğu, ayrıca 2018 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Özel Sağlık Hizmeti Sunucularından Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmesi’nin 14.13 üncü maddesi de, “hakkında ceza davası açılan sağlık hizmeti sunucularının yetkilileri veya personeli hakkında, mahkemece beraat kararı verilmesi halinde kararın kesinleşmesi beklenmeden SHS (sağlık hizmeti sunucusu) ile yeniden sözleşme yapılır.” şeklinde olduğundan davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, bölge adliye mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2020 yılı protokolünün 7.1 inci maddesi uyarınca Kurumun davacı ile sözleşme yapması gerekip gerekmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2020 yılı protokolünün 7.1 inci maddesi şu şekildedir.

“Kurumla eczane arasında bu protokol esaslarına göre her yılın Ekim ayında sözleşme yenilenir. Kurum ile TEB arasında yapılacak ek protokol veya protokollerle düzenleme yapılması halinde, sözleşmeli eczacı bu düzenlemelere uymakla yükümlüdür. Kurum, Protokol hükümlerini kabul eden ve başvuru formunu getiren eczacı ile (feshi gerektirecek hususlar nedeniyle sözleşmeleri feshedilenlerin fesih süreleri boyunca ve muvazaalı olarak açıldığı kanıtlanan eczaneler hariç) sözleşme yapar. Eczacı sözleşmenin Kurumda kalacak nüshasının ön yüzüne protokol hükümlerini okuduğunu ve kabul ettiğini el yazısı ile yazarak imzalar diğer sayfaları paraflar.

Protokolün 7.1 numaralı maddesinin uygulanmasında 5510 sayılı Kanunun 103 üncü maddesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/ Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmelik hükümlerine uyulur.”

2.5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun ''Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi'' başlıklı 73 ncü maddesi şu şekildedir;

"Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır."

3.5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 3 üncü maddesinin 25 inci fıkrası şu şekildedir;

"Sağlık hizmeti sunucusu: Sağlık hizmetini sunan ve/veya üreten; gerçek kişiler ile kamu ve özel hukuk tüzel kişilerini ve bunların tüzel kişiliği olmayan şubelerini,"

4.6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun Merkez Heyetinin görevlerine ilişkin 39 ncu maddesinin (j) bendi şu şekildedir.

"Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak,imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak,"

3.Değerlendirme

5510 sayılı Kanunun 73 üncü maddesi ile 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 39. maddesinin j bendine dayanılarak Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği tarafından yapılan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'' ile; genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ilaçlarının eczanelerden temin edilmesine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.

Davalı Kurum ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve temin edilecek ilaçlarla ilgili olarak eczanelerle yapılacak sözleşmeye ilişkin usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülüklerin belirlendiği bu protokole istinaden, Türk Eczacıları Birliği üyesi olan eczacılar ile davalı Kurum arasında imzalanan sözleşme, iki taraflı irade ile oluşan ve özel hukuk hükümlerine tabi olan bir sözleşmedir.

Protokolün 7.1 hükmü, tarafı durumundaki davalı ... bağlamakla birlikte, protokolün diğer tarafını teşkil eden Türk Eczacıları Birliği üyesi olan eczacılar açısından sözleşme yapıp yapmama konusunda tam bir serbesti getirmiştir. Bu protokolle, sözleşme yapmak isteyen ve belirlenen şartlara uyan eczacılarla davalı Kuruma mutlak ve takdir hakkına dayalı olmaksızın sözleşme yapma zorunluluğu getirilmesine karşın, diğer tarafı olan eczacılara ise, bu sözleşmeye taraf olmak isteyip istememek ve başvurup başvurmamak yönünden bir takdir hakkı tanınmıştır. Bu yönüyle de; anılan protokol davalı Kurumun ayrıcalıklı, üstün hak ve yetkilerini içermemekte, diğer tarafı olan eczacı yönünden ise serbest iradeye dayanmaktadır. Uygulama birliğinin sağlanması için imzalanan ve davalı Kurumun kendisini kısıtlayan şekli düzenlemenin varlığı, koşulların mevcut olması halinde davalı ... sözleşme yapmaya mecbur kılar. Diğer bir anlatımla, sözleşme yapmak için başvuran davacının protokol hükümlerini yerine getirmiş olması halinde, davalı Kurum sözleşme yapmaktan kaçınamaz (Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 20/05/2009 tarihli ve 2008/14635 E. 2009/6886K. sayılı kararı da aynı yöndedir).

Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde: davacı eczacı, davalı Kuruma sözleşme yapmak için yaptığı başvuruya cevap verilmediğini ileri sürerek, Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol uyarınca davalı Kurum tarafından sözleşme yapmama şeklinde yaratılan muarazanın giderilmesini ve sözleşme yapılmasına karar verilmesini istemiş; davalı Kurum ise, davacı hakkında yapılan araştırma neticesinde sözleşme yapılmasının kamu düzenine aykırı olacağının ve sözleşme yapmama kararının ise tüm vatandaşların haklarını koruyacağının anlaşıldığını, davacı ile protokol hükümleri gereğince sözleşme imzalanmamasının takdir hakkı kapsamında kaldığını, takdir yetkisinin ise kamu yararı ve güvenliği gereği kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı Kurumun açıklanan işleminin hukuksal nitelikçe mevcut protokol hükmü uyarınca bir sözleşme ilişkisinin kurulması aşamasında yaratılmış bir muaraza (sataşma) olduğu; davadaki istemin de bu muarazanın önlenmesine yönelik bulunduğu açıktır. Nitekim, Bölge Adliye Mahkemesi de, görülmekte olan davayı bir muarazanın men’i davası olarak nitelendirmiştir.

Muarazanın meni (sataşmanın giderilmesi) davaları, usul hukuku anlamında tespit değil, eda davası niteliğindedir. Zira, bu tür davalarda, hem bir muarazanın varlığının tespiti ve hem de onun meni talep edilir.

Davalı Kurumun sözleşme yapmamasına gerekçe olarak gösterdiği hususlar, ilgili mevzuat hükümleri ve yukarıda açıklanan protokol kapsamında sözleşmenin yapılmamasını gerektiren bir durum kabul edilmediği gibi, davalı Kurum da sözleşme yapmama yönündeki davranışının haklı ve hukuka uygun olduğunu ispatlayamamıştır.

Hal böyle olunca Bölge Adliye Mahkemesince; açıklanan bu mahiyeti nedeniyle, İlk Derece Mahkemesi kararının yerinde olmasından dolayı davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar vermiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davacıya iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.