Esas No: 2010/7388
Karar No: 2011/6669
Karar Tarihi: 17.11.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/7388 E.  ,  2011/6669 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili ile davalılar tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, iş bedelinin tahsili istemiyle açılmış; mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 19.100,00 TL bedelin davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmiş ve verilen karar davacı vekili ile davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamları dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekili, davalıların maliki bulunduğu... ilçesi,... köyünde bulunan 1597 parsel sayılı tapuya kayıtlı taşınmaza malzemeli olarak 220 m2 yüzölçümlü binanın kaba inşaatını yaptığını; iş bedeline mahsuben 12.500,00 TL ödendiğini ileri sürerek, 25.000,00 TL alacağın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Dava, davalılar ..., ... ve ... haklarında açılmıştır. Davalılardan ...'nun davanın açılmasından sonra ve 23.04.2009 tarihinde vefat etmesi sonucu mirasçıları, davaya dahil edilmiştir. Davalılardan ..., davacıyla inşaat yapım sözleşmesini kendisinin yaptığını, davalı ... ile ...'in ve dolayısıyla onun mirasçılarının davacıyla yapılan sözleşmenin tarafı olmadıklarını, imzasıyla onayladığı açıklamasında kabul etmiş ve toplam iş bedelinin 32.000,00 TL olduğunu; 16.750,00 TL ödemede bulunduğunu ve 15.250,00 TL tutarında borcunun olduğunu; ancak, iş tamamlanmadığından kalanı ödemediğini açıklamıştır. Diğer davalılar ise, davalı ... ile davacı arasında kurulan akdî ilişkinin tarafı olmadıklarını bildirerek, pasif husumet itirazında bulunmuşlardır.

Bir subjektif hakkın istenebileceği kimse hakkında dava açılabilir. Somut olayda, davalı ...'ın dışındaki diğer davalılarla davacı arasında akdî ilişki kurulmamıştır. İnşaat yapım sözleşmesi, BK'nın 355. maddesinde tanımlanan bir eser sözleşmesidir.

HUMK'nın 288 ve izleyen maddeleri hükümleri gereğince, somut olayda davalı ...'ın dışındaki diğer davalılarla eser sözleşmesinin yapılmış olduğunu davacının yasal ve yazılı veya kesin delille kanıtlaması gerekir. Somut olayda davacı, davalı ... dışındaki diğer davalılar ile inşaat sözleşmesi yaptığını kanıtlayamamıştır.

Davada pasif husumet ehliyeti dava şartı olup; yargılamanın her aşamasında doğrudan gözetilmesi gerekir. Sözleşme ...'nun terekesine temsilen yapılmış değildir. Bu sebeplerle ... mirasçıları ile davalı ... haklarındaki davanın pasif husumet yokluğu sebebiyle reddi zorunludur.

Diğer yandan, davada, “müteselsil” istem olmadığı halde, davası kabul edilen alacağın davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesi, HMK'nın 26. maddesine aykırı olup, bozma nedenidir. Kararın bu sebeplerle davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

3-Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davacı yüklenici ile davalı ... arasında “sözlü” olarak inşaat yapım sözleşmesi yapılmıştır. ... iş sahibi; davacı ise yüklenicidir. Yanlar arasında iş bedelinin tutarı çekişmelidir. Bu durumda, BK'nın 366. maddesi hükmü gereğince, davacı ile davalı ... arasındaki “sözlü” sözleşmenin konusu olan inşaatın yapıldığı zamandaki serbest piyasa rayiçlerine göre uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurul aracılığıyla yerinde keşif ve inceleme yapılmak suretiyle, yüklenicinin yaptığı inşaatın hakedilen bedeli mahkemece belirlenmek gerekir. Somut olayda, hükme dayanak alınan bilirkişi raporu, BK'nın 366. maddesi hükmünde öngörülen “yasal yönteme” uygun değildir. Mahkemece, yukarıda açıklanan şekilde keşif ve inceleme yapılarak davacının yaptığı iş bedelinin belirlenmesi ve işin tamamlanmış olarak yapılmış olduğunun saptanması halinde ise; davalı ...'ın kabulünde olduğu üzere; tüm bedelin 32.000,00 TL'den aşağı olamayacağının gözetilmesi ve kanıtlanan 12.500,00 TL ödemenin mahsubu da yapılarak davacı yüklenicinin isteyebileceği iş bedelinin tahsiline karar verilmelidir. Açıklanan bu sebeplerle de kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın davalılar yararına, 3. bentte açıklanan sebeplerle de davacı yüklenici yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 17.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.