Esas No: 2011/10921
Karar No: 2012/13386
Karar Tarihi: 23.05.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/10921 E.  ,  2012/13386 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi sıfatıyla)

.

Taraflar arasındaki tazminat, alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı-karşı davacı avukatınca duruşmalı, davacı-karşı davalı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan gelen olmadığından incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı-karşı davalılar, davalı-karşı davacı müteahhit ...'in arsa malikleri ile yaptığı kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince kendisine isabet eden bağımsız bölümleri kendilerine ayrı ayrı sattığını, sadece davacı-karşı davalı ...'ın doğrudan davalı-karşı davacıdan değil, davalının satış yaptığı başka bir şahıstan ilgili bağımsız bölümü satın aldığını,satış bedelini davalıya ödediklerini, satış sözleşmesi gereğince ilgili bağımsız bölümlerde ve ortak alanlarda yapılması gereken bir kısım işlerin davalı-karşı davacı tarafından sözleşmeye uygun olarak yapılmadığını, bir kısım işlerin eksik bırakıldığını, bu eksik ve sözleşmeye aykırı işler nedeniyle davacıların bağımsız bölümlerinin değer kaybettiğini, yapılması gerektiği halde yapılmayan veya eksik yapılan işlerin ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/85 D.... sayılı dosyasındaki bilirkişi raporuyla belirlendiğini beyan ederek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla,eksik işlerin bedeli,çevre düzenleme masrafı,dairenin değer kaybı olarak toplam 85.000 TL.nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

2011/10921-2012/13386

Davalı, zamanaşımı def'inde bulunarak, özellikle davacılardan ... ile davalı arasında sözleşme olmadığından davacı ...'ın davasının aktif husumet yokluğu nedeniyle reddi ile bütün davacılar yönünden davanın reddine karar verilmesini, karşı davası ile davacı ... hariç diğer davacıların her birinden 10.000'er TL. satış bedelinin satış sözleşmesi tarihlerinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda, açık ayıp ve gizli ayıp ayrımı yapılarak davacılar-karşı davalıların davasının kısmen kabul, kısmen reddi ile, davacı-karşı davalılardan ... için 865,50 TL, ... için 865,50 TL, ... için 865,50 TL, ... için 751,25 TL, Şerafettin Kaya için 432,75 TL, ... için 865,50 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı- karşı davacı ...'den tahsili ile davacı-karşı davalılara verilmesine, davacı-karşı davalıların fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, davacı-karşı davacı Tacettin Geçmen'in, davacılar-karşı davalılara açmış olduğu karşılık davasının reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde görülmeyen davalının temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekir.

2-Tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Görüldüğü üzere; Borçlar Kanun’daki ayıp kavramı ile yukarıda açıklanan 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesinde yer alan ayıp kavramları birbiri ile örtüşmektedir.

Borçlar Kanunu’na göre; bir maldaki ayıp; satıcının zikir ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir.

2011/10921-2012/13386

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı başvuru süreleri getirilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya bakılacak olursa; davalı-karşı davacı müteahhit tarafından yapılan taşınmazda ayıplı ve eksik işlerin bulunduğunu dosyada bulunan bilirkişi raporlarından anlaşılmış fakat mahkemece ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisi dikkate alınmadan düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda, açık ve gizli ayıp ayrımı yapılmıştır. Hal böyle olunca mahkemece davalı-karşı davacı müteahhit tarafından yapılan ayıplı işlerin gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu ayrımı yapılarak, açık ayıplar yönünden süresinde ihbar yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği tespit edilip, gerektiğinde yeniden mahallinde keşif yapılarak, konusunda uzman bilirkişi veya kurulundan dayanaklarını gösterir, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak,hasıl olacak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacılar yararına BOZULMASINA, 206.97 TL kalan harcın davalı-karşı davacıdan alınmasına, peşin alınan 18.40 TL. temyiz harcının istek halinde davacı-karşı davalılaraesine, 23.5.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.