Esas No: 2013/577
Karar No: 2014/381
Karar Tarihi: 16.09.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/577 E.  ,  2014/381 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ÇANKIRI Ağır Ceza

Günü : 20.10.2011

Sayısı : 58-92

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar H.. G.. ve Y.. D..'nin 5237 sayılı TCK’nun 37/1. maddesi delaletiyle 109/2, 109/3-a-b, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve sanık H.. G..’ın cezasının aynı kanunun 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Çankırı Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.10.2011 gün ve 58-92 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.04.2012 gün ve 1063-3940 sayı ile sanık Hakan yönünden oybirliğiyle, sanık Yasin yönünden ise oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi K. K..; “Sanıklar H.. G.. ve Y.. D..'nin birlikte gerçekleştirdikleri mağdurenin hürriyetini yoksun bırakma eyleminde suçun işleniş biçimi, sanıkların kasta dayalı kusurlarının ağırlığı, eylemin oluş ve gelişimine göre sanık Hakan'ın eylemdeki etkin, aktif ve sürükleyici rolü, sanık Yasin'in diğer sanığa göre daha az etkin ve ikincil konumu, sanık Hakan hakkında ikinci kez TCK'nun 58. maddesinin uygulanıyor olması, mağdurenin, sanık Yasin'in eylem sürecindeki davranışları ile ilgili bu sanık hakkındaki olumlu beyanları birlikte değerlendirildiğinde; sanık H.. G.. hakkında uygulanan teşdit oranının oranlılık ve cezaların şahsileştirilmesi ilkesine aykırı olarak sanık Y.. D.. hakkında da uygulanması doğru olmamıştır. Bu nedenle sanık Yasin hakkındaki hükmün bozulması gerekmektedir” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.04.2013 gün ve 4035 sayı ile;

“...Sanık Yasin yönünden aniden meydana gelen olayda, mağdureyi kolundan tutup bıçak zoruyla arabaya bindiren, araç içinde darp eden sanık Hakan’ın sürüklediği eylemde, Yasin’in iştiraki arabayı sürmekten ibarettir. Bu manada TCK'nun 37. maddesi yollamasıyla hükümlülüğü doğru olmakla birlikte, eylemin ortaya çıkışı, sergilenişi ve bitişi sırasındaki davranışları nazara alındığında durumu teşdit uygulanan diğer sanık ile aynı değildir. Mağdurenin arabada bulunduğu süre içinde, mağdure diğer sanık tarafından darp edilirken sanık Yasin olayın başından itibaren Hakan’a 'kıza bir şey yapmamasını' söylemiş onu evine bırakma yönünde iradesini ortaya koymuştur. Bu husustaki sanığın savunması mağdurenin beyanları ile de doğrulanmaktadır. TCK'nun 61. maddesinde cezanın ne şekilde belirlenip bireyselleştirileceği hüküm altına alınmıştır. Kamu davasına konu somut olayda anılan maddede belirlenen kriterler dosyaya ve kanuna uygun şekilde değerlendirilememiştir. Sanık Yasin’in olayın işlenişine katkısı ve kastının ağırlığı diğer sanık ile son derece farklı olmasına karşın, oranlılık ve cezaların şahsileştirilmesi ilkesine aykırı olarak ve sanık Yasin hakkında alt sınırdan ayrılınmasını gerektirir bir neden bulunmadığı halde, dosya içeriğine uygun düşmeyen ve yasal olmayan gerekçeyle hakkında teşdit uygulanması usul ve kanuna aykırı olmuştur" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak sanık Yasin yönünden Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 22.05.2013 gün ve 4631-6386 sayı ile; itiraz nedenlerinin oy çokluğuyla yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık Y.. D.. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 2 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasını gerektiren cebir kullanmak suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun TCK’nun 37. maddesi kapsamında müşterek faili olan sanık Y.. D.. hakkında temel cezanın suçun diğer müşterek faili H.. G.. ile aynı olacak biçimde alt sınırdan uzaklaşılarak 4 yıl hapis olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığının tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

23.05.2011 tarihli ihbar tutanağında; "23.05.2011 günü saat 22.31’de 155 polis imdat hattını arayan bayan bir şahsın; 'TOKİ yolunda önümüzü kestiler, bıçakla arkadaşımızın birini aldılar, iki kişi önümüzü kesti, bıçak çekildi', 23.34’de tekrar arayarak; 'Gönderdiniz mi? Araç, arabalar oradan çekilmedi, üniversiteli kız arkadaşımızı aldılar götürdüler', 22.34’de arayan erkek bir şahsın ise; 'Çankırı TOKİ yolunda kavga var, Nevzat’ın fabrikasının olduğu girişte, iki araba var, kadını dövüyorlar', 22.39’da arayan farklı bir erkek şahsın da; 'Bir ihbar yapmıştık, TOKİ un fabrikasının oradan yol boyunca kızın birini götürmüşler, diğerlerine de bıçak falan çekmişler, bizim eve zor sığındı kız' şeklinde ihbarda bulundukları, saat 22.40’da arayan bayan bir şahsın ise ağlayarak 'Alo polis mi?' diye sorduğu daha sonra telefonun kapandığı, polis memurlarınca arayan numaraya geri dönüş yapıldığı ancak ulaşılamadığı, 22.46'da aynı bayanın tekrar arayıp ağlayarak "Beni 80. Yıl Cumhuriyet parkının orada bıraktılar, lütfen yardım edin, beni tuttular arabaya bindirdiler, kolumu tuttu, bana tokat attılar, daha sonra beni bıraktılar" şeklinde açıklamalara yer verildiği,

Olay yakalama ve oto arama tutanağına göre; 80. Yıl Parkında olduğu öğrenilen mağdurenin yanına gidildiği, yapılan ön görüşmede TOKİ Evleri civarında 18 AH 121 plaka sayılı beyaz bir araca içerisinde bulunan iki şahıs tarafından darp edilerek zorla bindirildiğini söylediği, mağdurenin vermiş olduğu plaka ve eşkâl bilgileri doğrultusunda yapılan araştırmada sanıkların saat 23.15 sıralarında şehir merkezindeki bir marketin önünde araç içerisinde yakalandıkları, otoda yapılan aramada biri suçta kullanıldığı anlaşılan toplam üç adet bıçağın ele geçirildiği, sanıkların yapılan alkol ölçümleri sonucunda hafif derecede alkollü olduklarının belirlendiği,

Mağdurenin adli raporunda; her iki yanağında kızarıklık, sol bileğinde palpasyonla hassasiyet, sol kol iç yanında 10 cm'lik hiperemik alan bulunduğu, mevcut yaralanmalarının basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olduğu tespitinin yapıldığı,

Sanık Yasin’in sabıkasız olduğu, incelemeye konu olmayan sanık Hakan’ın ise kasten yaralama, tehdit, mala zarar verme, ırza geçmeye teşebbüs suçlarından çeşitli sabıkalarının bulunduğu,

Yerel mahkemece; “Eylemin gece vakti ve ıssız bir yerde gerçekleşmesi, eylemin oluş şekli, sanıkların alkollü olmaları ve tüm şartlar nazara alındığında mağdure ve diğer tanıklar açısından oluşan korkunun büyüklüğü, özellikle 155 polis imdat kayıtlarına yansıyan olayın vahameti” gerekçe gösterilerek, her iki sanık bakımından aynı olacak biçimde temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak 4 yıl hapis olarak belirlendiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure E.. H.. aşamalarda özetle; Çankırı Karatekin Üniversitesi Meslek Yüksek Okulunda öğrenci olduğunu, Alev ve E..T... ile birlikte Çankırı merkezde aynı evde kaldıklarını, olay günü M.. G.., A.. T.. ve E.. T.. ile birlikte TOKİ Evlerinde ikamet etmekte olan E..T..'nun annesinin yanına akşam yemeğine gittiklerini, E..T...nun iş arkadaşları olan S.. K.. ve M.. D.. isimli şahısların da sonradan eve geldiklerini, beraber yemek yediklerini, bir müddet oturduktan sonra M.. D..'nın kullanmış olduğu araç ile evden ayrıldıklarını, dört kız aracın arka koltuğunda oturduklarını, S.. K..’un şoför koltuğunun yanında oturduğunu, aracı M.. D..’nın kullandığını, TOKİ Evleri içerisindeyken önlerinde beyaz bir aracın yolda durduğunu, bu araçtakilerin yol kapalı geri gidin şeklinde işaret yaptıklarını, bunun üzerine geri dönüp başka bir yerden anayola girdiklerini, bu şekilde Çankırı merkeze doğru yol aldıkları sırada, aynı aracın arkalarından gelerek önlerine geçip yollarını kestiğini, sanıkların araçtan çıkıp “Biz sivil polisiz, hakkınızda şikâyet var, araçtan inin” dediklerini, önce S.. K..’un, arkasında da M.. D..’nın araçtan indiğini, arkalarından diğer kızlarla birlikte kendisinin de indiğini, sanıkların S.. K.. ve M.. D.. ile tartışmaya ve kavga etmeye başladıklarını, sanık Hakan’ın elinde bıçak olduğunu, kavga çıkınca arkadaşları Esra, Alev ve Melek’in olay yerinden kaçtıklarını, kendisinin de kaçmak istediğini, ancak sanık Hakan’ın kendisini kolundan tuttuğunu, "Nereye gidiyorsunuz, nereye kaçsanız ben sizi bulurum" dediğini, "Kolumu bırak, siz kimsiniz, ne oluyorsunuz” diye bağırdığını, sanığın tokat atıp zorla çekerek kendisini arabaya bindirdiğini ve yanına oturduğunu, arkasından sanık Yasin’in de araca binip aracı kullandığını, sanık Hakan’ın ağzının içki koktuğunu, kendisine “Kim bilir nereden geliyorsunuz, herkesle yapıyorsunuz, bizimle de yapacaksınız” dediğini, sanığa “Ben nişanlıyım, neyimi duydunuz ki böyle konuşuyorsunuz” dediğini, sanık Hakan’ın araç içerisinde üzerine abanıp öpmeye ve göğüslerini ellemeye çalıştığını, direndiğini, elini ısırdığını, bu nedenle bir şey yapamadığını, araç içerisinde ağlayıp bağırdığını ve çığlık attığını, sanık Yasin’in bu sırada araba kullanmaya devam ettiği “Yapma sustur şunu, ne bağırtıyorsun, evine bırakalım” dediğini, sanık Hakan’ın kendisinden kimliğini ve cep telefonu istediğini, telefonu kapatıp iade ettiğini, fark ettirmeden telefonu açtığını ve 155 polis ihbar hattını aradığını, “Alo, polis mi, beni kurtarın” dediğini, sanık Hakan’ın elinden telefonu kapıp “Sen ne yapıyorsun” diye bağırdığını, saçını çektiğini, telefonu tekrar kapattığını, yolda bir polis arabasının yanından geçtiklerini, sanık Hakan’ın ağzını kapatıp kendisini yere yatırdığını, bir müddet sonra da bir trafik aracının takibe başladığını, sanık Yasin’in “Evin nerede, seni evine bırakalım, size iyilik de yaramaz” dediğini, evin adresini vermek istemeyince “Seni parkın orada bırakalım” dediğini, Hakan’ın itiraz etmediğini, sanıkların 80. Yıl Parkında kendisini araçtan indirdiklerini, Hakan’ın inerken kimliğini ve cep telefonunu iade ettiğini, aracın plakasını aldığını, tekrar ağlayarak polisi aradığını söylemiş, başlangıçta her iki sanıktan da şikâyetçi olmasına karşın sanıklar tutuklanınca önce sanık Yasin, daha sonra da sanık Hakan hakkındaki şikâyetinden vazgeçmiş, sanık Yasin hakkındaki şikâyetinden vazgeçerken Yasin’in kendisine karşı bir hareketinin olmadığını, diğer sanığa “Arabadan indirelim, eve bırakalım” dediğini, bu sanığın muhtemelen arkadaş kurbanı olduğunu beyan etmiş,

Tanık E..T.. özetle; sanık Ahmet’in S.. K..’u, sanık Yasin’in ise M.. D..'yı arabadan çekerek indirdiklerini, S.. K..’un sanık Hakan’a polisi arayacağını söylediğini, Hakan’ın “Ararsan ne olacak lan!” dediğini, kavga etmeye başladıklarını, “Ne oluyor” deyip müdahale etmek istediğini, sanık Yasin’in kolundan çekip itekleyerek “Sen sus!” dediğini, Hakan’da bıçak olduğunu görünce olay yerinden kaçtıklarını, mağdur Elif’in kaçamadığını, sanıklardan birinin Elif’in kolundan tutup bırakmadığını belirtmiş,

Tanık A.. T.. özetle; sanıkların TOKİ Evleri çıkışında önlerini kestiklerini, arabadan inip “Arama var biz sivil polisiz" dediklerini, sanık Hakan’ın S.. K..’a, sanık Yasin’in ise M.. D...ya bunu söylediğini, arabadan çıktıklarını, daha önceden simaen Hakan’ı tanıdığından ona “Sen polis değilsin” dediğini, Hakan’ın “Hepinizi sinkaf edeceğim, ben hepinize yeterim” dediğini ve Sadık’ın yakasına yapıştığını, sanık Yasin’in de Muzaffer’in yakasına yapıştığını, Hakan’ın bıçak çektiğini, bıçağı görünce olay yerinden kaçtıklarını, kaçarken sanık Hakan'ın Elif’i tuttuğunu söylemiş,

Tanık M.. G.. özetle; araç ile önlerini kesen sanık Hakan’ın “Hakkınızda şikâyet var, arabadan inin" dediğini ve S.. K..’u çekiştirerek dışarı çıkardığını, sanık Yasin’in de M.. D..’yı araçtan indirmeye çalıştığını dile getirmiş,

Tanık M.. D.. özetle; sanıkların önlerini kestiğini, kısa boylu olan (sanık Yasin) sanığın kendisinin yanına uzun boylu olan sanığın ise (sanık Hakan) Sadık’ın yanına gelip "Biz sivil polisiz, araçtan inin" dediklerini, araçtan inen kızların kaçmaya başladıklarını, olaydan sonra baktığında aracın üzerinde anahtarın olmadığını fark ettiğini, mağdur Elif’in araca nasıl bindirildiğini görmediğini anlatmış,

Tanık S.. K.. özetle; sanıkların önlerini kestiklerini, sanık Hakan’ın sivil polisiz dediğini, hep beraber araçtan indiklerini, kargaşa sırasında kızların olay yerinden kaçtıklarını, mağdure Elif’in sanıkların aracına nasıl bindiğini görmediğini, tartışma sırasında sanıklardan birisinin arabanın anahtarını alıp yola attığını, olay bitince bir müddet karanlıkta anahtar aradıklarını ifade etmiş,

Sanık H.. G.. özetle; Yasin ile akraba olduklarını, diğer aracın selektör yapıp el kol hareketleri ile kendi araçlarını durdurduklarını, S.. K..’un kendilerine küfür ettiğini ve bıçak çektiğini, mağdureyi zorla araca bindirmediklerini, diğer kızlar gidince olay yerinde kaldığını, mağdureye kendisini şehir merkezinde bırakabileceklerini söylediğini, mağdureye bir hareketi olmadığını dile getirmiş,

Sanık Y.. D.. özetle; diğer aracın selektör yapıp el kol hareketleri ile kendi araçlarını durdurduklarını, Hakan ile Sadık’ın tartışmaya başladığını, onları ayırmak için araçtan indiğini, arabadaki diğer bayanların olay yerinden ayrıldığını, mağdurenin olay yerinde kaldığını, geldiği arabadaki erkeklerin onu arabaya almak istemediklerini, Hakan’ın mağdureye nereye gitmek istediğini sorduğunu, daha sonra mağdure ile birlikte araca bindiklerini, mağdurenin "Beni 80. yıl parkında indirin” dediğini, Hakan’ın araba içerisinde mağdureye bir şey yaptığını görmediğini ve duymadığını, yine mağdurenin polisi aradığını da duymadığını savunmuştur.

Temel cezanın belirlenmesinde izlenecek usul ve göz önünde bulundurulması gereken kriterler 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesinde gösterilmiş olup maddenin ilgili ilk beş fıkrası;

" (1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suç konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.

(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hâllerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.

(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.

(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir" şeklindedir.

5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinde de;

"(1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

(2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz" biçimindeki hüküm ile cezanın belirlenmesinde gözetilecek "eşitlik" ve "orantılılık" ilkelerine vurgu yapılmıştır.

Uyuşmazlıkla ilgili diğer bir kavram olan "müşterek faillik" ise failliğin bir alt türü olarak 5237 sayılı TCK'nun 37. maddesinin birinci fıkrasında; "Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur" şeklinde düzenlenmiştir

Müşterek faillik, suçun birden fazla suç ortağı tarafından "birlikte suç işleme kararına bağlı olarak" ve "fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmak suretiyle" müştereken gerçekleştirilmesidir. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "fail" statüsündedir. Müşterek faillerin hareketleri bir bütün olarak adeta tek kişinin fiili gibi değerlendirilir. (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, Kasım 2013, s. 440) Bu nedenle müşterek faillerin her biri kanunda o suç için öngörülmüş temel ceza ile cezalandırılmalı, ancak bu ifadeden müşterek faillerin mutlaka aynı miktarda ceza ile cezalandırılmalarının zorunlu olduğu şeklinde bir sonuç da çıkarılmamalıdır. Kusurun ağırlığı, amaç ve saik gibi faile göre farklılık gösteren kriterlere dayanılarak her bir fail yönünden temel cezanın farklı şekilde belirlenmesi mümkün ise de, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı gibi her fail için geçerli ortak kriterlere dayanılarak temel cezanın farklı şekilde belirlenmesi eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı gibi çelişkiye de neden olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece temel ceza belirlenirken gösterilen alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi her iki müşterek fail için geçerli ortak hususlara dayalı olup, TCK'nun 61. maddesi anlamında yasal, yeterli ve dosya içeriğine uygundur. Bu bağlamda sanığın, hakkındaki hüküm inceleme kapsamında olmayan sanık Hakan ile aldıkları birlikte suç işleme kararı doğrultusunda mağdurenin içinde bulunduğu aracın önünü kesen otomobilin şoförlüğünü yapması, araçtan inip tanık M.. D..’yı etkisiz hale getirmesi, diğer sanıkla birlikte kendisini sivil polis olarak tanıtması, sanık Hakan'ın kolundan tutarak zorla mağdureyi arka koltuğuna bindirdiği aracı kullanması, mağdurenin ağlayıp bağırarak yardım istemesine karşın engel olacak bir davranışta bulunmaması ve aracı kullanarak olay yerinden uzaklaşmalarını sağlaması hususları, sanık Hakan tarafından gerçekleştirilen bazı davranışların suçun nitelikli unsurunu oluşturması nedeniyle mükerrer değerlendirme yasağı uyarınca temel cezanın belirlenmesi sırasında ayrıca dikkate alınmayacağı kuralı ile birlikte göz önüne alındığında, sanık Y.. D.. hakkında suçun diğer müşterek faili ile aynı olacak biçimde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan temel cezanın 4 yıl hapis olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı yerindedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.09.2014 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.