Esas No: 2014/6840
Karar No: 2015/8278
Karar Tarihi: 18.12.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/6840 E.  ,  2015/8278 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici şirket arasında imzalanan 15.09.1999 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, inşaatın 02.04.2001 tarihinde iskan ruhsatı alınmış olarak teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, davalının henüz iskan ruhsatını almadığını, daireleri zamanında teslim edilmeyen müvekkillerinin kira kaybına uğradıklarını, ayrıca diğer zararlarının da tazmini gerektiğini ileri sürerek, taraflar arasındaki sözleşmenin münfesih olduğunun tespitini ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 40.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini, taşınmaz üzerinde bulunan inşaatın mevcut haliyle teslimini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla tazminat talebini 54.218,00 TL'ye arttırmış, 14.05.2008 tarihli dilekçesiyle, sözleşmenin ileriye etkili olarak fesihini ve müvekkili .... için; 10.000,00 TL eksik iş, 7.050,00 TL kira bedeli,.... için; 22.937,00 TL eksik iş, 28.143,00 TL kira bedeli istediğini bildirmiştir.

Davalı, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davalı yüklenicinin işi %92,86 oranında tamamladığı, inşaatın kabul edilebilir oranda tamamlanmış olması sebebiyle sözleşmenin feshinin mümkün olmadığı, eksik iş ve kira bedeline ilişkin talepler, ancak sözleşmenin ayakta kalması halinde istenilebilecek müspet zarar niteliğindeki talepler olduğundan, sözleşmenin feshi ile birlikte istenemeyecekleri, davacının ancak menfi zararlarının tazminini talep edebileceği, eldeki davada da bu yönde bir talep bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshi, eksik işlerin giderilmesi için gerekli bedel ile gecikme tazminatının tahsili istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, işin %92,86 seviyesinde ifa edildiği bu haliyle inşaat kabul edilebilir aşamaya ulaştığından sözleşmenin ileriye etkili olarak feshinin mümkün olmadığı, eksik iş bedeli ile gecikme tazminatı istemleri ancak sözleşmenin ayakta kalması halinde istenilebilecek müspet zarar kalemleri arasında olduğundan, sözleşmenin feshi ile birlikte istenemeyeceği gerekçesiyle, davacının tüm istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki 15.09.2009 tarihli sözleşmede işin iskan ruhsatı alınmış vaziyette anahtar teslimi olarak en geç 02.04.2001 tarihinde teslim edilmesi gerektiği kararlaştırılmıştır. Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda binanın iskan ruhsatının bulunmadığı bildirilmiştir. 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. İleriye etkili fesih bir bakıma sözleşmenin hakim kararıyla ifası demek olduğundan yüklenici, inşaatı getirebildiği seviyeye göre tapu payı almaya hak kazanmakta, arsa sahibi de geriye etkili feshin aksine, koşulları mevcut ise (yükleniciye düşen bağımsız bölümlerin tapuda devri yapılmış ise) eksik ve ayıplı iş bedeli ile ifanın gecikmesine bağlı gecikme ( kira ) tazminatını yükleniciden isteyebilmektedir.

Açıklanan bu durum karşısında, mahkemenin ileriye etkili fesih ile birlikte eksik iş bedeli ve kira bedeli istenemeyeceği yönündeki gerekçesi isabetli değildir. Kaldı ki somut olayda, mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının oluşmadığı sonucuna varılarak, bu yöndeki istemin reddine karar verilmiştir. Diğer bir anlatımla sözleşme ayakta tutulmuştur. Ulaşılan bu sonuç ile çelişecek şekilde, davacının eksik iş bedeli ve gecikme tazminatı istemlerinin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkemece, ilgili Belediye Başkanlığı ile yazışmalar yapılarak binaya iskan ruhsatı verilip verilmediği sorulup, imar işlem dosyası da getirtilerek, mahallinde uzman bilirkişi kurulu refakatinde keşif ve inceleme yapılarak, bina ve bağımsız bölümlerde imar planına ya da mimarı projye aykırılıklar bulunup bulunmadığının, henüz iskan ruhsatı alınmamış ise, tespit edilen aykırılıkların iskan ruhsatı alınmasına engel teşkil edip etmediğinin, tespit edilen aykırılıklar giderilebilecek nitelikte ise bunların giderilmesi için gerekli olan bedel ile davacı arsa sahiplerine düşen bağımsız bölümler ile bina ortak alanlarındaki eksik işlerin ve bunların giderilmesi için gerekli olan bedelin belirlenmesi, bina ortak alanlarındaki eksik işler yönünden arsa sahiplerinin ancak sözleşmedeki payları oranında talepte bulunabileceklerinin gözetilmesi suretiyle, belirlenecek eksik iş bedelinin hüküm altına alınması, gecikme tazminatının kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebileceği dikkate alınarak, davacılara ait bağımsız bölümlerin, elektirik, su, telefon gibi aboneliklerinin tesis tarihleri de ilgili kurumlardan sorulup bağımsız bölümlerin davacı arsa sahiplerince kullanılmak, bir başkasına kiraya verilmek ya da satılmak suretiyle fiilen teslim alınıp alınmadığının araştırılması, fiilen teslim gerçekleşmiş ise, 02.04.2001 tarihi ile fiili teslim tarihine kadar, fiili teslim gerçekleşmemiş ise, henüz dava tarihi itibariyle iskan ruhsatı da alınmadığı gözönünde bulundurularak, dava tarihine kadar geçen süre için gecikme tazminatı miktarının belirlenmesi ve hüküm altına alınması gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.12.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.