Esas No: 2015/6808
Karar No: 2016/3984
Karar Tarihi: 24.03.2016

**8. Ceza Dairesi         2015/6808 E.  ,  2016/3984 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 6136 sayılı Yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanığın, silahı zorunlu olarak taşıdığı ve mağdur olduğuna yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükmün (ONANMASINA), 24.03.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığı;

1- Yetkili makamlardan usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunmadan (hakim kararı veya gecikmesinde sakınca varsa Cumhuriyet savcısının ya da kolluk amirinin yazılı emri olmadan) kişilerin üzeri ve eşyası aranarak, aramada ele geçirilen suç eşyasına el konulmasının hukuka uygun bulunup bulunmadığına, ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınıp alınamayacağına,

2- Sanığın ikrar niteliğinde kabul edilebilecek beyanının olduğu kabul edilse bile maddi delillerle desteklenmeyen ikrara itibar edilip edilemeyeceği ve mahkumiyetine yeterli başkaca delil olup olmadığına,

3- Anayasa ve CMK'ndaki amir hükümlere göre, hâkim ve mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılması, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin tartışılıp değerlendirilerek, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesinin gerekmesi (Any. m. 141, CMK m. 34/1 ve 230) karşısında; bu yönden gerekçe içermeyen yerel mahkeme kararının usul ve Kanuna uygun bulunup bulunmadığına ilişkindir.

1- Adli Arama ve El Koymanın Şartları:

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. CMK'nun 21.02.2014 tarih ve 6526 sayılı Kanun ile değişik suç tarihinde yürürlükte bulunan 116. maddesine göre, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.” Somut delillere dayalı kuvvetli şüphe, adli arama yapılabilmesinin şartıdır. Arama kararı verme yetkisi ise CMK'nun 119/1. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre “ Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler.” CMK'nun 116. maddesinde 6526 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik gerekçesinde "Ceza soruşturmaları ve kovuşturmaları sırasında anayasal ilkelerin mutlaka göz önüne tutulması ve temel hak ve hürriyetlerle ilgili sınırlamaların makul ve ölçülü olması gerektiği, hukuk devletinin bir gereği olarak ceza soruşturma ve kovuş- turmalarında uygulanan tedbirlerin ölçülü olmasının zorunlu olduğu, bu ilkelere göre, ceza muhakemesi işleminden beklenen yarar ile verilmesi ihtimal dâhilinde bulunan zarar arasında makul bir oranın bulunması, oransızlık durumunda işlemin yapılmaması gerektiğinden, maddeyle, CMK'nun 116. maddesinin birinci fıkrasında yapılması öngörülen düzenlemeyle, arama tedbirinin uygulanması, şüpheli veya sanığın yaka- lanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphenin varlığına bağlandığı, arama kararını veren Cumhuriyet savcısı veya hâkimin bu hususta gerekçe göstermekle yükümlü olacağı, düzenlemeyle, şüpheli ve sanıkların temel hak ve özgürlüklerinin korunması için önemli bir güvence sağlandığı ve aramanın uygulanabilmesi bakımından tutuklama müessesinde olduğu gibi somut delillere dayalı kuvvetli şüpheye yer verildiği" belirtilmiştir.

Somut olayda; dosyada mevcut 11.06.2014 tarihli “Yakalama Muhafaza ve Teslim Tutanağı”na göre (özetle), “11.06.2014 günü saat: 23.40 sıralarında asayiş ekibi olarak Ulu Camii Caddesi üzerinde yapmış olduğumuz kontrollerde ... isimli şahsın sorulan kaydında aranmadığı anlaşılmış, üzerinde yapılan kaba üst aramasında pantolonunun iç kısmına takılı vaziyette bir adet tabanca bulunmuş, ruhsatsız olduğunu beyan etmesi üzerine silah muhafaza altına alınarak polis merkezine getirilmiştir.”

Görüldüğü gibi, somut olayda yetkili makamlardan usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunmadığı gibi, SANIĞIN ÜSTÜNÜN ARANMASI İÇİN 11.06.2014 TARİHİ İTİBARİYLE VARLIĞI GEREKLİ SOMUT DELİLLLERE DAYALI KUVETLİ ŞÜPHE, HATTA MAKUL VEYA BASİT ŞÜPHENİN NE OLDUĞUNA İLİŞKİN DELİL VEYA OLGULAR GÖSTERİLMEDEN SANIĞIN ÜZERİ ARANARAK SUÇUN MADDİ KONUSU VE DELİLİ OLAN RUHSATSIZ TABANCA ELDE EDİLMİŞ VE EL KONULMUŞTUR. Tutanakta, yapılan sorgulamada şahsın aranan kimselerden olmadığının belirtilmesi ve soyut olsa bile herhangi bir şüpheli duruma yer verilmeden sanığın üzerinin aranması kanuna açıkça aykırıdır.

Ayrıca mevzuatımızda ilgilinin rızasına dayalı aramaya yer verilmediği gibi Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8/b maddesinde belirtilen durum dışında “kaba üst araması” şeklinde bir arama usulüne yer verilmemiştir. Anılan Yönetmeliğin 8/b maddesinde ise ancak “Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla kaba üst araması'nın yapılacağı düzenlenmiştir ki, bunun da ön şartı kişi hakkında yakalama şartının gerçekleşmesidir. Somut olayda aramanın şartı gerçekleşmediği gibi, yakalama şartı da mevcut değildir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 25.11.2014 gün, 2013/610 E., 2014/512 K. ve 25.11.2014 gün, 2013/841 E., 2014/513 K. sayılı Kararlarında belirtildiği gibi, arama mutlaka yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa'nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanununun 119. maddelerinin amir hükmü gereğidir. CGK'nun 25.11.2014 gün, 2014/166-514 sayılı Kararına göre ise hukuka aykırı arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin elkoyma işleminin sulh ceza hakimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmeyecektir.

Yargıtay CGK'nun, 25.11.2014 tarih, 2013/841 esas, 2014/513 sayılı ve 25.11.2014 tarih, 2013/610 esas, 2014/512 sayılı kararlarında, önleme araması kararına dayalı olarak arama yapılırken, suç şüphesi ve emarelerinin ortaya çıkması halinde CMK'nun 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlanılması gerektiğini, usulüne uygun adli arama emri veya kararı alınmadan mevcut önleme araması kararına istinaden adli arama yapılmasının açıkça hukuka aykırı olup, bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında, Kanun'a aykırı olarak yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınması suretiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

2- İfade Alma Yasak Sorgu Yöntemleri ve İkrar:

CMK'nun "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesine göre "şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. ...Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez." Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, bir kaç yöntem sayıldıktan sonra "gibi" ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır.

Arama işlemi Kanun'un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılmaz ya da yasak yöntemlerle (CMK m. 148) alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacağından, ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyete esas alınamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı biçimde elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.

Usulsüz olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile suçun konusu eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkumiyete yeterli delil olarak kabul edilemez.

Sanık suçun ikrarı niteliğinde sayılabilecek savunmada bulunsa da, maddi delillerle desteklenmedikçe soyut ikrar soyut mahkumiyete esas alınamayacaktır. Yargıtay CGK'nun aşağıdaki Kararlarında belirtildiği gibi dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân yoktur:

CGK., 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararda, hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin (somut olayda ikrarın) mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı konusu tartışılırken şu sonuca varmıştır: "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır."

3- Anayasa ve CMK Hükümlerine Göre Mahkûmiyet Hükmünün Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar:

Anayasa'nın 141. maddesine göre "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur." “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.”

1412 sayılı CMUK'nun 308. maddesine kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayıldığı haller tek tek sayılmış olup, bunlardan biri de hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesidir (CMK'nun 289. maddesinde de hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi, hukuka kesin aykırılık hallerinden biri olarak gösterilmiştir).

Yukarıda yer verilen Anayasının 141, CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, ... dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir” iken, gerekçeli kararda bu hususlara hiç değinilmemiştir. Kararın bu yönüyle gerekçesiz olması başlı başına hukuka kesin aykırılık (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g), bu durum adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, hükmün bozulmasını gerektirir.

Açıklanan gerekçelerle, Kanuna aykırı gerçekleştirilen arama işlemi dışında hukuka uygun biçimde elde edilmiş, sanığın mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunmaması ve bu hususların yerel mahkemece tartışılıp değerlendirilmemesi nedeniyle kararın bozulması gerektirdiğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.