Esas No: 2013/23184
Karar No: 2014/27048
Karar Tarihi: 15.09.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/23184 E.  ,  2014/27048 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 12. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 30/11/2012

NUMARASI : 2009/617-2012/571

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili V..Y.. geldi. Davalı taraftan gelen olmadığından duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 30.01.2007 tarihinde sağ diz kapağındaki ağrı nedeniyle davalı doktora ve hastaneye başvurduğunu, hastanede sağ diz, meniskopati teşhisi konularak 13.07.2007 tarihinde ameliyat olduğunu ve taburcu edildiğini, bir süre sonra dizdeki ağrıların daha da şiddetlenmesi üzerine tekrar aynı doktora başvurulduğunu, bunun üzerine davalı doktorun ameliyat sırasında malzemelerden birinin ucunun kırıldığını, açılan diz içinde kaldığını, çıkarılamadığını, daha sonra 2.kez ameliyata alındığını ve bu kırılan parçanın çıkarıldığını, ancak daha önce davalı doktor tarafından tek bir adet telin kaldığının belirtilmesine rağmen iki adet kırık ucun kaldığını ve bu iki adet kırık ucun çıkarıldığını ve dizinde tahribat olduğunu ileri sürerek uğradığı zararlar nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 1.000,00-TL. maddi ve -50.000,00-TL. manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davacının ameliyatında ortaya çıkan durumunun diz cerrahisi komplikasyonlarından olduğunu savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, davacının teşhis ve tedavisini üstlenen davalı doktor ve özei hastanenin teşhis ve tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesi isteğine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır {BK 386-390.ırıad.) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna İlişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunu gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesin hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda davacı; davalı doktor tarafından menisküs ameliyatı yapıldığını, ameliyat sırasında ameliyat malzemesi ucunun kırılarak diz içinde kaldığını, bu nedenle yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemi ile eldeki davayı açmıştır.Davalılar, davanın reddini dilemiş, mahkemece Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alının raporda ameliyat aletinin kırılmasının komplikasyon olduğu belirtilmiş, mahkemece dosya ve ameliyatta kullanılan malzeme üzerinde Marmara Üniversitesi Metalurjik Malzeme Mühendisiliği Bölümünden resen seçilen 3 kişilik bilirkişi marifetiyle yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 11.04.2012 tarihli bilirkişi rapor alınmış bu rapordada ameliyatta kullanılan malzemenin 400 serisi nikelsiz paslanmaz çelik grubuna girdiği, tane boyutunun göreceli bilyük olduğu ve yüksek oranda gözenek içermesi nedeniyle malzemenin kırılmasına bu faktörlerin neden olabileceği açıklanmış olduğunu belirterek, davacının tedavisinin ameliyat sırasında kullanılan aletin kimyasal yapısından kaynaklandığı, davalı doktor ve hastanenin kusuru veya ihmali bulunmadığı, bu tarz ameliyatlarda bu şekilde bir komplikasyonun gelişebileceği, davalı doktorun bilahare yaptığı ikinci ameliyat ile aletin kırılmasından kaynaklı olarak yapılması gereken tıbbi tedaviyi davacıya uyguladığı,kırılan aleti dizinden çıkardığı, davacının Adli Tıp Kurumunca yapılan muayeneleri sonucunda da ameliyat olan dizinin tam olarak fonksiyonlarını yerine getirdiği, ağrısının kalmadığı belirlendiğinden davacının maddi ve manevi tazminat isteminin yerinde olmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Karara dayanak olan ameliyatta kullanılan malzeme üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde ameliyatta kullanılan malzemenin 400 serisi nikelsiz paslanmaz çelik grubuna girdiği, tane boyutunun göreceli büyük olduğu ve yüksek oranda gözenek içermesi nedeniyle malzemenin kırılmasına bu faktörlerin neden olabileceği açıklanmış olduğunu belirterek, davacının tedavisinin ameliyat sırasında kullanılan aletin kimyasal yapısından kaynaklandığı belirtildiğine göre mahkemece dosyanm,hastahane,malzeme vc ihale konularında bilirkişi heyeti oluşturularak kullanılan malzemenin ameliyatlarda kullanılması açısından Türk ve uluslararası standartlara uygun olup almadığı ihale sırasında hastahanenin bu hususta gerekli özeni gösterip göstermediği ve davalıların hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, yapılması gerekenle, yapılan işlemlerin ne olduğunu değerlendirerek olayda davalılara kusur izafe edilip edilmeyeceğini nedenleri ile açıklayan, taraf, mahkeme vc Yargıtay denetimine elverişli rapor aldırmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 24,30 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 15.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.