Esas No: 2022/7810
Karar No: 2023/773
Karar Tarihi: 23.03.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/7810 E.  ,  2023/773 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/3476 E., 2022/2043 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulüne,

Tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 8. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2015/362 E., 2019/451 K.

Taraflar arasındaki Kurum işleminin iptali ve alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde; ...Eczanesi’nin sahibi olduğunu, kurumun 06.04.2015 tarihli yazısı ile Kuruma faturalandırılmış 485 adet reçetede muayene ücretlerinin ötelenmesi işlemine iştirak ettiği

gerekçesiyle 2012 yılı eczane sözleşmesinin 01.11.2013 tarihinde yürürlüğe giren 5.3.15 inci maddesine göre Kurumca hakkında 65.621,48 TL cezai şart tahsiline ve 1 kez uyarı cezası verilmesine karar verildiğini, dava konusu katılım payı öteleme işleminin bilgisi dışında gerçekleştiğini, genel işlem koşulları taşıyan protokolün ilgili cezai şart hükmünün geçersiz olduğunu belirterek cezai şartın ve uyarı cezasının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; kurum işlemlerinde hukuka aykırı bir husus bulunmadığından davacının davasının reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dava dışı...’ın davacıya ait Medula sistemine, davacının bilgisi ve rızası dışında özel giriş şifresini kullanmak suretiyle giriş yaparak muayene ücretlerini ertelediği; denetim tutanağı, ceza dosyası, dinlenen tanık beyanları ile anlaşılmışsa da, Medula sistemine giriş şifresinin gizli tutularak korunmasının eczacıya ait olması ve medula işlemlerinin sadece eczacı tarafından yapılması gerektiği dikkate alındığında, davacı hakkında Kurumca cezai işlem uygulanmasının yerinde olduğu ancak uygulanan cezai şarttan sonra yeni bir ilaç temin protokolü imzalanmış olduğundan ve bu son protokoldeki hükümlerin davacı lehine olması nedeniyle değişen protokoldeki lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiği kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne, davalı Kurumun 20.08.2015 tarihli ve 40815654/12001-18344280/4308685 sayılı yazısı ile uygulanan 65.621,48 TL cezai şartın 46.577,50 TL'ye indirilmesine, 19.043,98 TL cezai şartın haksız olduğunun tespiti ile bu meblağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine, 1 inci kez uyarı işleminin iptali isteminin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili; bilirkişi heyetinin asıl rapordaki görüşünü ek raporda değiştirdiğini, dolayısıyla mahkemenin ek raporu nazara almadan hüküm tesis etmesinin yerinde olmadığını, ceza mahkemesindeki tespitlerin mahkemeyi bağlaması gerektiğini, müvekkilinin reçete atlatma işlemi yapmadığını, ceza dosyasında eylemi kesinleşen sanık...'ın beyanlarının nazara alınmamasının yerinde olmadığını, müvekkilinin bilgisi dışında yapılan eylemlerden dolayı herhangi bir kazancının olmadığı gibi kurumunda zararının doğmadığını, cezai işlem uygulanan 485 adet reçeteye ilişkin ayrıntılı bir değerlendirme yapılmadığını, para cezasına dayanak sözleşme hükümlerinin genel işlem koşullarına aykırılık taşıdığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili; uygulanan cezai işlemin yerinde olduğunu, davacının şifresini korumayamaması ve üçüncü kişilerle paylaşması nedeniyle sorumluluğunun bulunduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, dava dışı... tarafından davacıya ait Medula sistemine özel giriş şifresinin davacının bilgisi ve rızası dışında kullanılarak muayene ücretlerinin ertelendiği ceza dosyası ve denetim tutanağı ile sabitse de, Medula sistemine giriş için Kurum tarafından verilen özel giriş şifresinin davacı tarafından kimse ile paylaşılmaması gerektiğinden lehe olan 2016 yılı protokolü esas alınarak mahkemece verilen kararın taraflar yönünden usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemek suretiyle verilen kararın usul ve kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek, bölge adliye mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemek suretiyle verilen kararın usul ve kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek, bölge adliye mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, dava dışı eczane tarafından Kuruma faturalandırılan bir kısım reçetelerde hastanın muayene katılım payı ödemesinin ötelenmesi eylemine davacının iştirak edip etmediğine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken protokol hükümlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) adam çalıştıranın sorumluluğu başlıklı 66 ncı maddesi şu şekildedir.

“Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.

Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.

Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür.

Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.”

2. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 yılı protokolünün 5.3.14. maddesi şu şekildedir;

“Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan ker işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 100 (yüz)TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Maddede sayılan fiillerden herhangi birinin tekrarı halinde cezai şart miktarı 300 (üçyüz) TL olarak uygulanır.”

3. 23.04.2015 tarihli ve 29335 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 6645 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 55 inci maddesi ile 5510 Sayılı Kanuna eklenen geçici 62 nci madde şöyledir;

“Bu maddenin yayımı tarihinden önce ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart her fatura dönemi için brüt asgari ücretin 5 katını geçemez,”

3. Değerlendirme

Cezai işleme konu katılım payı öteleme işlemini yapan ve Kuruma fatura eden dava dışı başka bir eczane ise de, öteleme işlemini yaparken davacının Medula şifresinin kullanılmış olması, yapılan ceza yargılamasında şifreyi kullanan dava dışı eczanenin kalfasının şifreyi davacının kalfasından aldığını, eczacının da haberi olduğunu söylemesi ve davacının kalfasının da şifreyi verdiğini kabul etmesi karşısında davacının, kalfasının eylemi nedeniyle 6098 sayılı Kanun’un 66 ncı maddesi uyarınca sorumlu olması, katılım payı atlatma eylemine iştirak ettiklerinin anlaşılmış olduğu, davacının lehine olan sonradan yürürlüğe giren protokol hükümlerine göre ceza miktarının yeniden belirlenmesinin yerinde olması nedeniyle temyiz edilen kararın; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre tarafların temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davacıya yükletilmesine,

23.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.