Esas No: 2006/4721
Karar No: 2006/11413
Karar Tarihi: 19.07.2006

**2. Hukuk Dairesi         2006/4721 E.  ,  2006/11413 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Babalık

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dosyadaki yazılara, bozmaya uygun işlem ve araştırma yapılmış olmasına, delillerin takdirinde bir yanlışlık bulunmamasına \* ve özellikle 5490 sayılı yasanın geçici 5' nci maddesi ile babalığına hükmedilen çocukların baba hanesine tescilinede imkan verilmiş bulunmasına göre yerinde görülmeyen bütün temyiz istemlerinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 19.07.2006 Çrş.

KARŞI OY

5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun yürürlüğünden önce açılan ve hükme bağlanan babalık davasında, davanın kabulüne karar verilerek “davalının ...’ın babası olduğunun tespitine ve ...’ın davalı nüfusuna tesciline” karar verilmiştir.

Temyiz edilen hüküm değerli çoğunluk tarafından “…ve özellikle 5490 sayılı yasanın geçici 5’nci maddesi ile babalığına hükmedilen çocukların baba hanesine tesciline de imkan verilmiş bulunmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına” karar verilerek bir “babalık davasında” 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun “geçici olmayan” maddelerinde hiçbir değişiklik olmadığı halde Dairemin bugüne kadar olagelen uygulamasından farklı olarak babalığına hükmedilen çocukların “baba hanesine” tesciline ve “baba soyadını” taşımasına olanak veren bir sonuca varılmıştır.

“Olması gereken” hukuk açısından bir sorun yoktur. “Olan hukuk” açısından durum farklıdır.

Dairem uygulamasında çocuğun baba hanesine tesciline “engel hüküm” 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda yer alan m. 321 hükmüdür: “Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananın soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır.”

Yerleşik uygulamamıza bir örnek vermek gerekirse:

“Türk Medenî Kanununun 321. maddesi ile “ Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananın soyadını taşır.” hükmü getirilmiştir. Bu nedenle, davalı İbrahim Sami Karakoç’un küçük ...’ın babası olduğunun tespitine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken babasının soyadının taşımasını sağlayacak şekilde, baba hanesine kaydedilmesine de karar verilmesi doğru bulunmamıştır.” (Y2HD, 13.10.2003, 12266-13350, ..., 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili ...,... 2004, Kısaltma: ...-TMK, s. 1461)

Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 321 hükmü 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun m. 28 hükmü ile “tanınan çocuklar” yönünden örtülü olarak değiştirilmişse de “babalık hükmü alanlar” yönünden bir değişiklik söz konusu değildir. Değerli çoğunluğun kararı ile 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 321 hükmü “babalık hükmü alanlar” yönünden de örtülü olarak kaldırılmış gözükmektedir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 321 hükmüne göre babalık hükmü alanlar yönünden çocuk, ana ve baba evli olmadığından “ananın soyadını” taşıyacağı halde değerli çoğunluğun bu kararı ile “babasının soyadını” taşır duruma gelmektedir/getirilmektedir. Başka bir anlatımla çocuğun “ana soyadı” kaybettirilmiştir/kaybettirilmektedir.

Evlilik dışı çocuk neden “ana soyadı” yerine “baba soyadını “almaktadır?/almak zorunda bırakılmaktadır? Baba soyadının ne özelliği vardır ki “evlilik dışı” bir çocuk için “babalık hükmü alanlar” yönünden de bu uygulamaya geçilmiştir/geçilmektedir? Kadın erkek eşitliği açısından bakıldığında “evlilik dışı çocuk” açısından ana soyadı ile baba soyadının birbirine üstünlüğünden söz edilemez.

Değerli çoğunluk gerekçesinde 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu (Resmi Gazete: 29 Nisan 2006 - Sayı : 26153) Geçici Madde 5 hükmüne dayanmaktadır.

Gerçekten Geçici Madde 5 hükmü ile 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 321 hükmü “babalık hükmü alanlar” yönünden de yürürlükten kaldırılmış mıdır? Başka bir anlatımla babalık davalarında bundan sonra ana hanesine tescil edilen çocukların babalığa hüküm kararı sonucu “baba hanelerine nakline” karar verilmesi bir zorunluluk mudur/“emredici” bir hüküm müdür?

5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu Geçici Madde 5 hükmüne göre “Bu Kanun ‘yürürlüğe girinceye kadar’ tanıma beyanı veya babalığa hüküm kararı sonucu ana hanesine tescil edilen çocukların baba hanelerine nakline ana ve babanın birinin, çocuk ergin ise kendisinin ‘müracaatı’ aranır.”

5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun “geçici olmayan” m. 28 hükmü evlilik dışı çocuklardan sadece “tanınan çocuklara” yönelik bir düzenleme yaparak “Tanınan çocuklar babalarının hanesine baba adı ve soyadı ile analarının kimlik ve kayıtlı olduğu yer bilgileri belirtilmek suretiyle tescil edilir.” hükmünü getirmiştir.

Aynı olanak babalığa hüküm kararı alınan çocuklardan “bilerek ve istenerek” esirgenmiştir. Kanun koyucu böyle bir düzenleme isteseydi geçici olmayan ya da başka bir anlatımla kalıcı maddeler ile aynı tanınan çocuklar da olduğu gibi bir düzenlemeyi elbette getirebilirdi.

Aksine Kanun koyucu sadece “geçici madde” ile yalnızca önceden babalık kararı almış olanlara ve üstelik müracaat edilirse bu olanağı vermiştir.

Kanun koyucunun sonuç olarak esirgediği bu düzenleme “içtihaden” getirilebilir mi? Bu konuda Kanun değişikliği yapıldığında –ki bu değişikliğin yapılacağını şimdiden söylemek önbilicilik sayılamaz- bu işin içtihaden yapılamayacağı da örtülü olarak deklare edilmiş olacaktır.

Kanun koyucu babalığa hüküm kararı sonucu ana hanesine tescil edilen çocukların baba hanelerine nakline sadece “geçici” bir maddeyle açıklık getirdiği için bu konuda açık bir düzenleme yapılmadığı sürece böyle bir uygulama “geçici madde/kalıcı madde bağlamında” 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu “sistematiğine aykırılık” oluşturacaktır.

Kanun koyucu 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun yürürlüğe girdiği 29 Nisan 2006 tarihinden önce babalığa hüküm kararı alan ergin çocukların “ana soyadını” terkedip baba hanelerine naklinin ancak “müracaatları” durumunda gerçekleştirileceğini açıklamıştır. Çocuk ergin değilse ana ve babanın birinin “müracaatı” zorunludur. Oysa tanımaya ilişkin “kalıcı düzenlemede” böyle bir “müracaat” koşulu aranmamıştır.

Başka bir anlatımla 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu Geçici Madde 5 hükmüne göre hiçbir “müracaat” yoksa çocuk “ana soyadını” taşımaya devam ederek ana hanesine kalmaya devam edecektir. Müracaat yoksa “ana hanesinde” ve “ana soyadı” ile kalınmasından doğrusu hiç de rahatsız olunmamıştır.

Kanun koyucu ergin çocuğa “seçenek” sunmaktadır. İster “ana soyadını” taşı ve ana hanende kal, ister “baba soyadını” taşı ve baba hanesine geç. Böyle bir uygulamanın çocuğun yararlarına uygunluğu tartışılamaz bile. Her ergin çocuk kendi sosyal statüsü ve şartlarına göre durumunu kendi değerlendirir ve sonucuna göre tercihini kullanabilir.

Değerli çoğunluk “babalık hükmü alanlar” yönünden “geçici” maddeyi “kalıcı” bir maddeye dönüştürdüğü gibi geçici maddede yer alan “müracaat” koşulunu da tanımaya paralellik kurmak üzere kaldırmış olmaktadır. Bu çaplı bir uygulama ancak bir “yasama tasarrufuna” konu teşkil edebilir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 321 hükmü “babalık hükmü alanlar” yönünden yürürlükte olup 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu Geçici Madde 5 hükmüne göre bu Kanun yürürlüğe girinceye kadar alınmış bir babalığa hüküm kararı da bulunmadığından, kaldı ki böyle bir karar olsa bile nakil zorunlu olmayıp bir müracaat gerekeceğinden hükmün “.......babası olduğunun tespitine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken babasının soyadının taşımasını sağlayacak şekilde, baba hanesine kaydedilmesine de karar verilmesi doğru bulunmamıştır.” şeklinde Dairemin yerleşik uygulaması doğrultusunda bozulması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.