Esas No: 2021/7203
Karar No: 2021/11376
Karar Tarihi: 29.12.2021

**4. Hukuk Dairesi         2021/7203 E.  ,  2021/11376 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tahkim davasının yapılan yargılaması sonunda; Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyetince verilen 22/10/2019 - 2019/İHK-13864 sayılı kararın süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, 24.07.2018 tarihinde, ... ve ...plakalı araçların karıştığı trafik kazasında, ... plakalı araçta yolcu olarak bulunan ... ...’nün vefat ettiğini, söz konusu kazanın oluşumunda kusurlu olan ...plakalı aracın kaza tarihi itibariyle geçerli olan Trafik Sigortası Poliçesinin davalı Sigorta Şirketi tarafından düzenlendiğini, maddi zararlarının tazmini için yapılan başvuruya rağmen yasal süresi içinde ödeme yapılmadığını belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere, müteveffanın annesi ... için 2.500,00 TL, kızı ... ... için 2.500,00 TL ve babası ... ... için 2.500,00 TL destekten yoksun kalma tazminatının temerrüt tarihinden itibaren ticari avans faizi tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, başvurunun reddini savunmuştur.

Sigorta Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından, başvuru sahiplerinden ...’nün 75.493,00 TL, ... ...’ın 46.100,00 TL, ... ...’nün 36.591,00 TL destekten yoksun kalma tazminatı alacağı bulunduğunun kabulü ile söz konusu tazminat alacaklarının 20/09/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı sigorta şirketinden alınarak başvuru sahibine ödenmesine karar verilmiş; karara davalı vekili ve davacı vekili tarafından itiraz edilmiştir.

Sigorta İtiraz Hakem Heyeti tarafından, davalı vekilinin müterafik kusur ve vekalet ücretine ilişkin itirazlarının kabulüne, kararın kaldırılmasına, yeniden hüküm kurulmasına başvuranın talebinin kısmen kabulü ile taleple bağlı kalınarak, ... için 64.169,00 TL, ... ... için 31.102,59 TL, ... ... için 39.184,76 TL destekten yoksun kalma tazminatının 20/09/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı sigorta şirketinden alınarak başvuru sahiplerine ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin müterafik kusur nedeniyle reddine dair verilen karar, davalı vekili ve davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, İtiraz Hakem Heyeti kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön

bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince:

a) Dava, trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.

Destekten yoksunluk zararının hesabında müteveffanın gelirinin belirlenmesi tazminatın doğru tespitinde önemli bir yer tutmaktadır.

Somut olayda; mahkemece alınan bilirkişi raporunda müteveffanın geliri hesaplanırken asgari ücret üzerinden hesap yapılmış, davacılar vekili vefat eden ... ...'ne ait bayan güzellik salonu işletmeciliği üyelik kaydı belge fotokopisi, 17/07/2017 yılında güzellik salonu işletmeye başladığını gösterir gerçek kişiler için mükellef görüntüleme belgesi, Berberler ve Kuaförler odasının 2011 hesap dönemine ait defter kaydı belgesi, berberler ve kuaförler odası başkanlığının alınan güzellik salonu işletenlerin aylık ortalama gelirinin 5.000.00 TL ile 8.000,00 TL arasında değiştiğini gösterir belgeleri dikkate alınarak destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanması gerektiği yönünde beyanda bulunmuştur. İtiraz Hakem Heyetince murisin asgari ücret elde edebileceği değerlendirilerek bu miktar üzerinden hesap edilen tazminata göre karar verilmiştir. Ancak davacılar vekilince ileri sürülen ve dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerden müteveffanın Diyarbakır Berberler ve Kuaförler Odasına kayıtlı olarak güzellik salonu işlettiği, kendisinin kaş alma, ve cilt bakımı konusunda uzmanlığının bulunduğu ancak 2017 tarihinde işi bıraktığına dair terk yazısı bulunduğu ve 2018 yılında da vergi kaydında tasfiye işlemi gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar kaza tarihinde çalışmıyor olsa da dosya kapsamında sabit olan belgelerden müteveffanın nitelikli eleman olduğu ve ileride bu şekilde asgari ücretin üzerinde gelir elde edebileceği anlaşılmakla; bu durumda mahkemece; desteğin gelirinin saptanması için; emsal gelir ve ilgili meslek odaları ve meslek kuruluşlarından aylık kazancının ne kadar olabileceği yönünde araştırma yapılarak sonuçları dahilinde gerçek gelirin net biçimde saptanması, tazminat hesabı konusunda rapor alınıp oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı olduğu biçimde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

b)-Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyeti tarafından, başvuranın talebinin kısmen kabulü ile başvuranlar kendilerini vekil ile temsil ettirdiği için ... için 1.481,71 TL, ... ... için 746,46 TL, ... ... için 932,06 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir. 21/12/2015 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan AAÜT’nin Tahkimde ve Sigorta Tahkim Komisyonunda Ücret madde 17'ye göre “Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir. Konusu para ile ölçülemeyen işlerde, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen maktu ücrete hükmedilir. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine öngörülen maktu ücretin beşte birine hükmedilir. Sigorta Tahkim Komisyonlarınca hükmedilen vekalet ücreti, kabul veya reddedilen miktarı geçemez.” hükmüne göre Sigorta Tahkim Komisyonuna intikal eden hakem dosyalarında taraflar bakımından uygulanacak vekalet ücreti tarifesi belirlenmiştir. Ayrıca 19.01.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 29598 sayılı Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6/son maddesine göre, takdir edilmesi gereken vekalet ücreti AAÜT’ye göre Asliye Mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'idir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 17/2. maddesinde ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Tarifenin üçüncü kısmına göre nisbi avukatlık ücretine hükmedilen durumlarda da talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine tarifeye göre hesaplanan nisbi ücretin beşte birine hükmedilir." düzenlemesi yapılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; Uyuşmazlık Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13. maddesi ve AAÜT'nin 17. maddesi gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, maktu vekalet ücretinin altında kalacak şekilde vekalet ücretine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince; zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurunda kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 52. maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması hâlinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir. Müterafik kusura ilişkin savunma bir defi olmadığından mahkemece bu yönde bir savunma olmasa dahi resen araştırılması ve tartışılması gerekmektedir.

Somut olayda; İtiraz Hakem Heyetince, 24.07.2018 tarihli trafik kazası tespit tutanağının kazaya karışan yolcu ve yayalar ile ilgili kısmında, yolcu ... ...’nün emniyet kemerinin takılı olmadığı yapılan kodlamayla belirtilmiş olup, KTK ve Yönetmelik hükümlerine göre emniyet tedbiri alınmaksızın seyahat ettiği göz önüne alınarak belirlenen tazminattan %15 oranında müterafik kusur indirimi yapılması yönünde karar verildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan vakıalar karşısında; Dairemizin uygulamaları da dikkate alınarak TBK'nın 52., maddesi uyarınca tazminattan %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2)- (A) ve (B) numaralı benlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı ve davalıya geri verilmesine 29/12/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.