Esas No: 2014/3880
Karar No: 2014/7043
Karar Tarihi: 04.12.2014

**15. Hukuk Dairesi         2014/3880 E.  ,  2014/7043 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :04.04.2012

Numarası :2007/588-2012/412

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava ilk 4 hakediş alacağından ödenmeyen kısım ve sözleşmenin 8. maddesi gereği hesaplanan işlemiş faiz alacağı ile taraflar arasındaki şifahi anlaşmadan doğan araç kirası alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine vâki itirazın iptâli ve takibin devamı, birleşen dava ise 4 nolu hakedişten sonra gerçekleştirilip ödenmeyen imalât bedeli alacağı ile munzam zarar ve kâr kaybı alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl ve birleşen davada taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Tarafların diğer temyiz itirazlarına gelince;

Yanlar arasındaki uyuşmazlık “Deliçay Barajı sıyırma kazısı, kil blanket kaplama, filtre kum, filtre tuvenon koruyucu örtü, filtre çakıl, duvar arkası dolgular, 2. kademe kazıları, riprap ve anraşman yapılması” işinden kaynaklanmıştır. Asıl ve birleşen davada davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Yanlar arasındaki “Yüklenici sözleşmesi” başlıklı 05.04.2006 günlü sözleşme uyuşmazlık konusu değildir.

Sözleşmenin “Hakediş ve Ödemeler” başlıklı 8. maddesinde yaralan “işverenin hakedişinin DSİ tarafından işverene ödenmesinden sonra yüklenici hakedişi 15 gün içinde ödenecektir.” şeklindeki düzenleme, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 101. maddesi hükmünce kesin vade niteliğinde olmayıp alacağın istenebilir hale geleceği tarihi gösteren bir hükümdür. Ancak alacağın muaccel (istenebilir) olması borçlunun direngen sayılmasına yetmez. Çünkü muaccel bir borcun borçlusu “alacaklının ihtarı ile” mütemerrit olur. İhtar ile amaçlanan, borçludan borcun istenmesi ve ifa olarak onu kabule hazır olunduğunun borçluya bildirilmesidir. Taraflar arasında düzenlenen 2 ve 3 nolu hakedişten kalan ve davacı taşerona yapılmayan ödemelerle ilgili davalı yüklenici, davacı taşeronun keşide ettiği 10.08.2006 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihini takip eden 3 iş günü ödeme süresinin bitiminde temerrüde düşmüştür. Az yukarıda belirtildiği gibi ihtar hem borcun istenmesi hem de alacaklının ifayı kabule hazır olduğunun borçluya bildirmesi sonuçlarını meydana getirir. Bu bakımdan borçluya gönderilecek ihtarda açıkça istenilen para borcunun miktar olarak gösterilmesi ve bunun ödenmesinin istenmesi gerekir. Alacaklının borçludan daha fazla alacağı olsa bile borçludan ne miktar ödeme yapması istenmişse, borçlu o miktar için temerrüde düşmüş kabul edilir. 10.08.2006 tarihli davacı taşeron tarafından davalı yükleniciye gönderilen ihtarnamede “2 ve 3 nolu hakedişlere konu ödenmemiş 612.610,20 TL tutarındaki bedelin 3 iş günü içerisinde ödenmesi” istenmiş olup, ihtarname gösterilen miktar bakımından davalıyı temerrüde düşürücü niteliktedir.

Hükme esas alınan 28.10.2011 tarihli hesap bilirkişisi raporuna göre, davacı taşeronun icra takip tarihi olan 15.02.2007 itibariyle ilk 4 hakedişten ödenmeyen alacağı 308.091,56 TL, araç kirası olarak hakettiği alacağı 24.758,00 TL hesaplanmıştır. İcra takip tarihinden sonra davacı taşeronun borcu sebebiyle dava dışı üçüncü kişilerce taşeron aleyhine yapılan icra takiplerinde İİK'nın 89. maddesi gereğince davalı yükleniciye çıkartılan haciz ihbarnameleri nedeniyle, davalı yüklenici tarafından çeşitli icra dairelerine ve davacının hesabına bir kısım ödemeler yapılmış ise de yapılan ödemeler davacının talep edebileceği alacak miktarından daha az olup kısmen tediye nedeniyle, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 84. maddesi hükmü uyarınca kısmi ödemelerin öncelikle faiz ve icra masraflarından düşülmesi gerekir. Zira 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 84. maddesinin 1. fıkrası “Borçlu faiz veya masrafları tediyede gecikmiş değil ise kısmen icra eylediği tediyeyi re'sülmale mahsup edebilir.” hükmüne amirdir.

Öte yandan, birleşen davada talep edilen “4. hakedişten sonra davacı taşeronun gerçekleştirdiği imalâtlarla” ilgili olarak davacının iddiasının kanıtlayamadığı kabul edilerek davacının birleşen davadaki diğer talepleri yanında bu talebinin de reddine karar verilmiştir. Oysa davalı yüklenici tarafından davacı taşerona keşide edilen 20.09.2007 tarihli ihtarnamede “tarafınızca yapılan imalâtlara ait kesin hesaba ilişkin 5 nolu hakedişte çıkan rakam talep ettiğiniz şekilde 450.803,38 TL olmayıp, 59.485,60 TL'dir. Bu durum tarafınıza bildirilmiştir...” ifadelerine yer verildiği gibi, davacı taşeronun imzasını taşımasa dahi davalı yüklenici tarafından düzenlenip imzalanan ve 29.11.2011 tarihli yüklenici vekilinin dilekçesi ekinde dosyaya sunulan 5 nolu kesin hakedişte davacı taşeronun bu hakediş tutarının 135.520,08 TL olduğu belirtilmiştir. Davalı yüklenici vekilince sunulan bu hakedişin 2. sayfasının alt kısmında yeralan “açıklamalar” bölümünde belirtilen kesintilerden sonra kalan ve davacı taşerona ödenecek tutarın 14.858,37 TL olduğu ve davalı yüklenici tarafından bu miktarın kabul edildiği anlaşılmaktadır. Davalı yüklenici tarafından davacının ilk 4 hakedişten sonra bir kısım imalâtlar yaptığı kabul edilmesine rağmen, davalının kendi düzenlediği ve dosyaya sunduğu hakedişe göre hakedişte gösterilen kesintilerin yerinde olup olmadığı ve bu hakedişten davacının ne miktar alacaklı olduğu mahkemece araştırılıp tartışılmamıştır.

Bu durumda mahkemece; asıl davada taşeronun keşide ettiği 10.08.2006 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihi sorulup, buna göre verilen ödeme süresi de eklenerek temerrüdün gerçekleştiği tarih belirlendikten sonra, hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak, bilirkişilere 2 ve 3 nolu hakedişlerden ödenmeyen iş bedeli üzerinden takip tarihine kadar avans faizi oranı dikkate alınarak işlemiş faiz tutarının hesaplattırılması ve yine birleşen dava yönünden, davalının az yukarıda belirtilen 20.09.2007 tarihli ihtarnamesi ve kendi imzasını taşıyan 5 nolu hakedişteki alacak miktarı dikkate alınarak, hakedişin açıklama bölümündeki kesintilerin yerinde olup olmadığı da irdelenip tartışılmak sureti ile davacı taşeronca talep edilen 4 nolu hakedişten sonra yapılan imalâtlara ilişkin iş bedeli alacağının miktarı bilirkişilere hesaplattırılıp, birleşen davanın, davalı yüklenicinin kabul ettiği 14.858,37 TL'den az olmamak üzere, bilirkişilerce hesaplanacak miktar üzerinden, asıl davanın da hakedişlerden ödenmeyen 308.091,56 TL asıl alacak ve temerrüt tarihinden takip tarihine kadar az yukarıda gösterilen şekilde hesaplanacak işlemiş faiz alacağı ile 24.758,00 TL araç kirası bedeli alacakları toplamı üzerinden kabulü ile takibin bu miktarı üzerinden devamına karar verilmelidir. Yine mahkemece, davalı yüklenici tarafından icra takip tarihinden sonra davacı taşeron hesabına yapılan ödemelerin ve taşeronun 3. kişilere borcu sebebiyle İİK'nın 89. maddesi gereğince icra dairelerince yükleniciye gönderilen haciz ihbarnameleri üzerine yüklenicinin icra dairelerine yaptığı ödemelerin tarih ve miktarları da belirtilerek 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 84. maddesi hükmünce “icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınması şeklinde” hüküm kurulması gerekir.

Mahkemece açıklanan hususlar dikkate alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince alınması gereken 82,35 TL temyiz başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 04.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.