Esas No: 2016/570
Karar No: 2018/497
Karar Tarihi: 01.11.2018

**Ceza Genel Kurulu         2016/570 E.  ,  2018/497 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 22. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 49-327

Katılanlar : 1- ..., 2- Altun Özyildirim

Hırsızlık suçundan sanık ... (Atik) Yerçik'in TCK'nın 142/1-b ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Sincan 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.04.2011 tarihli ve 49-327 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 22. Ceza Dairesince 08.02.2016 tarih ve 10295-1319 sayı ile;

"...Sanığın, yanında başka bir şahısla birlikte katılanlara ait eve gelerek kapı zilini çalıp su istediği, katılanın sanığa su verdiği sırada sanığın 'kocan kaza geçirecek sizde ölü var' dediği, katılanın bu duruma inanarak sanığı evine aldığı, sanığın katılandan yumurta getirmesini istediği, yumurtayı bir beze sardıkları, katılandan altınları getirmesini istediği, katılanın altın olmadığını söylemesi üzerine bu kez 'suda görünüyor' demesi ile katılanın ziynet eşyalarını getirdiği ve bilezikleri ile künyelerini çıkarıp beze sardıktan sonra yanlarında getirdikleri bohçanın üzerine koymasını istedikleri, katılanın bilezik ve ziynet altınlarını bir beze sarıp bohçanın üzerine koyduğu, sanığın bileziklerin ve altın künyelerin sarılı olduğu bezi evin bir odasına koyup odanın kapısını anahtarla kilitlediği, bu sırada altınların sarılı olduğu bezi yanlarına alıp odadan çıktıkları, odanın anahtarının kendisinde kalacağını söyledikleri ve katılan ile birlikte evden çıktıkları, sanığın 'daha sonra gelip kapıyı açacağım' diyerek gittiğinin anlaşılması karşısında eylemin bir bütün halinde hırsızlık suçuna uyduğu gözetilerek tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir..." açıklamasıyla, hükmün TCK'nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.02.2016 tarih ve 352116 sayı ile;

"...Dolandırıcılık suçunun basit şekli 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde; 'Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir' şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise onbir bent halinde bu suçun nitelikli halleri sayılmıştır.

Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da nesnel ölçütler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle dolandırıcılık suçu da TCK’nun 158/1-a maddesinde; 'Dolandırıcılık suçunun; a- Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle … işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur' şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenleme ile toplumda yaşayan insanlar üzerinde yoğun bir etkisi bulunan dini inanç ve duyguların istismarının önlenmesi amaçlanmış ve maddenin bu bölümüne ilişkin gerekçesinde de; 'Birinci fıkranın (a) bendinde, dolandırıcılık suçunun dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak kabul edilmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, dinin bir aldatma aracı olarak kullanılmasıdır. Bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi için, dinî inanç ve duygular, aldatma aracı olarak kötüye kullanılmalıdır. Suçun oluşabilmesi için, dinî inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olmalıdır' şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

TCK'nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, dolandırıcılık suçunun dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilirken, dinin, dini inanç ve duyguların ya da iyilik yapma hislerinin bir aldatma aracı olarak kullanılması aranmıştır. Önemli olan, dini inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle insanların aldatılması olup, aldatma aracı olarak kullanılan din veya mezhebin hangi din veya mezhep olduğunun bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin, fitre ya da zekat verileceğinden bahisle para toplanması, gerçekte cami yaptırma niyetinde olmayan bir kimsenin cami yaptıracağından veya yarım kalan camiyi bitireceğinden bahisle izinsiz olarak yardım toplaması ya da cemevi ya da kiliseye yardım duyurusuyla para istemesi veya Hz. İsa’nın dünyaya dönüşünü sağlamak için altyapı oluşturmak üzere para toplaması, cenaze için Kur'an-ı Kerim okunacağı ve ardından zekat verileceğinden ya da sözkonusu okumanın değerli bir ziynet eşyası üzerine yapılacağından bahisle yardım toplanması gibi durumlarda bir kısım dini inanç ve duyguların istismar edildiğinden sözedilebilecektir.

Doktrinde de gerçekte olmadığı halde cami ya da Kur'an Kursuna yardım edileceğinden bahisle para toplanması, yine dinin orjinal bünyesinde bulunmayan tarzda ve maddi menfaat temin etmek için muskacılık, üfürükçülük gibi faaliyetler sonucu kişilerden yarar elde edilmesi halinin de, bu bent kapsamına gireceği belirtilmiştir. (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 2006, s.573; Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, Cilt I, 2007, s.468; Parlar/Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt 2, 2007, s.1248, Artuk/Gökçen/Yenidünya, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 2009, Turhan Yayınevi, 4. Cilt, s.3649; Doğan Soyaslan, Özel Hükümler, s.349)

Diğer taraftan konumuzla ilgisi bulunan bir diğer suç olan hırsızlık ise, 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde; 'zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma' olarak tanımlanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık ...’ nin yanında hakkında soruşturma sırasında kimliği belirlenemeyen başka bir şüpheli ile birlikte şikayetçilerin evine gittikleri, bir bardak su istediği, suya bakarak sizin evden ölü çıkacak, altınları getir okuyup bozayım dediği, katılanların evde altın olmadığını söylemeleri üzerine de suda görünüyor diyerek, müştekilerde büyü olduğuna inandırarak altınları getirmelerini sağladıkları, aldıkları altınları bir tülbentin içine koyup onu da elbiselerin altına koyuyor gibi yaptıktan sonra başka bir odaya bırakarak kapıyı kilitlediği, anahtarı da yanına aldıktan sonra 'ben yarım saat sonra gelip açacağım' diyerek ayrıldıkları, ve altınların götürüldüğü olayda, müştekilerin evinde büyü olduğunu ve evden ölü çıkacağını beyan ederek ve müştekinin dini duygusunu istismar ederek altınların alıp götürülmesi eyleminin TCK 158/1-a maddesindeki suçu oluşturmaktadır. Nitekim ; CGK 02.04.2013 tarih ve 2013/109 karar, CGK 24.09.2013 tarih ve 2013/381 karar, CGK 01.10.2013 tarih ve 2013/400 karar, CGK 02.04.2013 tarih ve 2013/109 karar sayılı ilamlar aynı niteliktedir.

Yukarıda anılan sebeple Sanık ... Atik ( Yerçik ) hakkında, TCK 142/1-b maddesi uyarınca kamu davası açıldığı, eylemin 5237 sayılı TCK.nın 158/1-a maddesinde tanımlanan suçu oluşturma ihtimaline binaen görevsizlik kararı verilerek dosyanın Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesi gerektiği" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 10.03.2016 tarih, 2012-3456 sayı ile; itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iddianamede anlatılan eylemin nitelendirilmesi yönünden, asliye ceza mahkemesince yargılamanın ağır ceza mahkemesinde yapılması için görevsizlik kararı verilmesinin gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan ...'in, iki bayan şahsın fal bakma bahanesi ile evine gelerek ikametinde bulunan ziynet eşyalarını çaldıkları yönünde müracaatta bulunması üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

Sincan Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede yargılama konusu olay; “Şüpheli Hanife’nin yanında hakkındaki soruşturma kimliğinin belirlenememesi sebebiyle ayrılan şüpheli Kiraz Gercik ile birlikte şikâyetçilerin evine gittiği, bir bardak su istediği, suya bakarak 'sizin evden ölü çıkacak, altınları getir okuyup bozayım' dediği, müştekilerin evde altın olmadığını söylemeleri üzerine de 'suda görünüyor' diyerek altınları getirmelerini sağladıkları, aldıkları altınları bir tülbentin içine koyup onu da elbiselerin altına koyuyor gibi yaptıktan sonra başka bir odaya bırakarak kapıyı kilitlediği, anahtarı da yanına aldıktan sonra 'ben yarım saat sonra gelip açacağım' diyerek ayrıldıkları, bir süre bekleyen şikâyetçilerin keser ile kapıyı açtıktan sonra baktıklarında altınların orada olmadığını gördükleri, müştekilerin altınları şüphelilere teslim amaçlarının olmaması, geçici olarak ve yanlarında bulundukları süre için vermiş olmaları sebebiyle eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğu, eylemi gündüz saat 14.30 sıralarında gerçekleştirdiği, bu şekilde hırsızlık suçunu işlediği” şeklinde anlatılarak, sanığın TCK'nın 142/1-b ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmasının talep edildiği,

Katılanların, sabıkalılar albümünden olayı gerçekleştiren şahıslardan biri olarak sanık ... (Atik) Yerçik'i teşhis ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılanlar ... ve Altun Özyildirim aynı yöndeki beyanlarında; olay tarihinde evde oturdukları sırada daha önceden tanımadıkları iki bayan şahsın evin önüne gelerek oturduklarını, bayanlardan birinin 45 yaşlarında, 1,70 metre boyunda, 65 kg ağırlığında esmer ve yüzü çilli bir şahıs olduğunu, diğer bayanın ise 25-30 yaşlarında 1,60 metre boyunda, 65 kg ağırlığında beyaz tenli ve sarışın bir eşgale sahip olduğunu, sanığın bir bardak su istediğini, suyu içerken “Kocan kaza geçirecek, sizde ölü var, altınları getirin, okuyayım, bela gitsin” dediğini, kendilerinin de altın olmadığını söyleyince, sanığın “Suda görünüyor, sizin evde altın var” şeklinde karşılık verdiğini, bunun üzerine bir kese içinde bulunan 6 adet anahtarlı ve 2 adet burma bilezik ile 2 adet künye, 1 adet büyük altın, 3 adet yarım altın, 1 adet çeyrek altın ve 4 adet yüzüğü getirip sanığa verdiklerini, sanığın altınları alınca “Bana bir yumurta getir, okuyayım” dediğini, yumurtayı verdikten sonra okuyarak altınları bir tülbentin içine koyduğunu, tülbenti de elinde bulunan elbiselerin arasına koyarak birlikte yan odaya geçtiklerini, tülbenti odaya koyduktan sonra kapıyı kilitleyip anahtarı alarak “Anahtar bende kalsın, daha sonra gelip açacağım” dediğini, bu sırada sanığa nerede oturduğunu sorduklarını, sanığın aşağı tarafta bulunan caminin yanına yeni taşındıklarını söylediğini, daha sonra birlikte evden dışarı çıktıklarını, sanığı ve yanında bulunan diğer bayanı yola kadar geçirdiklerini, yolda komşuları olan Yılmaz Küçük ile karşılaştıklarını, sanık ve yanındakinin Sincan istikametine doğru yürüdüklerini, eve dönüp yarım saat geçtiği hâlde sanığın gelmemesi üzerine kapıyı keserle açtıklarında altınların yerinde olmadığını gördüklerini ifade etmişlerdir.

Sanık ... (Atik) Yerçik kollukta; olay tarihinden bir yıl kadar önce ailesi ile birlikte Ankara'ya gittiklerini, çadır kurarak burada yaşadıklarını, Kiraz Yercik isimli akrabası ile yollarda dilencilik yaptıkları sırada bir şahsın gelerek evindeki altınları çaldıklarını söyleyip kendilerini suçladıklarını, daha sonra emniyet görevlilerince yakaladığını, suçlamayı kabul etmediğini, kimsenin evine girmediğini, fal bakma bahanesi ile altın çalmadığını, mahkemede farklı olarak; Sincan'a hiç gitmediğini savunmuştur.

Dolandırıcılık suçunun basit şekli 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” biçiminde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise on bir bent hâlinde dolandırıcılık suçunun nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

Suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte olan ve uyuşmazlık konusunu ilgilendiren dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle dolandırıcılık suçu TCK’nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;

“Dolandırıcılık suçunun;

Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle

...

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde iken, 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle fıkrada yer alan “iki yıldan yedi yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “üç yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir.

Bu düzenleme ile toplumda yaşayan insanlar üzerinde yoğun bir etkisi bulunan dini inanç ve duyguların istismarının önlenmesi amaçlanmış ve maddenin bu bölümüne ilişkin gerekçesinde de; “Birinci fıkranın (a) bendinde, dolandırıcılık suçunun dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak kabul edilmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, dinin bir aldatma aracı olarak kullanılmasıdır. Bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi için, dinî inanç ve duygular, aldatma aracı olarak kötüye kullanılmalıdır. Suçun oluşabilmesi için, dinî inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olmalıdır” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Uygulamada yerleşmiş kabule göre ise, dinin, bir topluluğun sahip olduğu kutsal kitap, peygamber ve yaratıcı kavramını da genellikle içinde bulunduran inanç sistemi ve bu sisteme bağlı olarak yerine getirmeye çalıştığı ahlaki kurallar bütünü olduğu, dini inancın; dine inanan belirli bir dine mensup kişinin duyguları olduğu, bir insanın dini inanç ve duyguları ile, doğup büyüdüğü, yetiştirildiği ailesi, çevresi ve içinde bulunduğu toplum arasında çok sıkı bir ilişki bulunduğu, bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi ve suçun oluşabilmesi için, hangi dine ait olursa olsun dini kurallara bağlı olanların, önem verdiği değerler, dini inanç ve duyguların aldatma aracı olarak kötüye kullanılması ve bu suretle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olması gerektiği açıklanmıştır.

Görüldüğü üzere, TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, dolandırıcılık suçunun dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi nitelikli hâl olarak kabul edilirken, dinin, dini inanç ve duyguların ya da başkaları için iyilik yapma hislerinin bir aldatma aracı olarak kullanılması aranmıştır. İstismar, Arapça “semere” kelimesinden türetilmiş bir kelime olup, fıkra metninde “sömürme” anlamında kullanılmıştır. Önemli olan, dini inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle insanların aldatılması olup aldatma aracı olarak kullanılan din veya mezhebin hangi din veya mezhep olduğunun bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin, fitre ya da zekat verileceğinden bahisle para toplanması, gerçekte cami yaptırma niyetinde olmayan bir kimsenin cami yaptıracağından veya yarım kalan camiyi bitireceğinden bahisle izinsiz olarak yardım toplaması ya da cemevi ya da kiliseye yardım duyurusuyla para istenmesi veya Hz. İsa’nın dünyaya dönüşünü sağlamak için altyapı oluşturmak üzere para toplanması, cenaze için Kur'an-ı Kerim okunacağı ve ardından zekat verileceğinden ya da söz konusu okumanın değerli bir ziynet eşyası üzerine yapılacağından bahisle yardım toplanması gibi durumlarda bir kısım dini inanç ve duyguların istismar edildiğinden söz edilebilecektir.

Doktrinde de gerçekte olmadığı hâlde cami ya da Kur'an Kursuna yardım edileceğinden bahisle para toplanması, yine dinin orjinal bünyesinde bulunmayan tarzda ve maddi menfaat temin etmek için muskacılık, üfürükçülük gibi faaliyetler sonucu kişilerden yarar elde edilmesi halinin de, bu bent kapsamına gireceği belirtilmiştir. (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 2006, s.573; Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, Cilt I, 2007, s.468; Parlar/Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt 2, 2007, s.1248, Doğan Soyaslan, Özel Hükümler, s.349)

Diğer taraftan 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit hâli hüküm altına alınmış, aynı Kanun'un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekmektedir.

Suç ve karar tarihi itibarıyla uyuşmazlık konusuyla ilgili 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;

"(1) Hırsızlık suçunun;

...

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur...", şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış, ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin ikinci fıkrasına (h) bendi olarak eklenmiş, birinci fıkradaki “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir.

Diğer taraftan Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142. maddesinde; “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir;” 5271 sayılı CMK'nın 3. maddesinde de; “Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir” denilmek suretiyle mahkemelerin görevlerinin kanunla belirleneceği hüküm altına alınmış, aynı Kanun'un 4. maddesinde; “Davaya bakan mahkeme, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında resen karar verebilir” hükmü getirilmiş, 225. maddesinde ise; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir; mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir” düzenlemesine yer verilmiştir.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 10. maddesinde sulh ceza mahkemelerinin, 12. maddesinde de ağır ceza mahkemelerinin görevleri sayılmış, 11. maddesinde ise, sulh ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere asliye ceza mahkemesinde bakılacağı düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un 12. maddesinde; kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanunu'nda yer alan yağma, irtikâp, resmi belgede sahtecilik, nitelikli dolandırıcılık, hileli iflas suçları ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde kimliği tespit edilemeyen bir kişi ile birlikte katılanların evininin önüne fal bakmak bahanesi ile gelen sanığın, katılanlardan bir bardak su istediği ve suya bakarak “Kocan kaza geçirecek, sizde ölü var, altınlarınızı getirin okuyayım, bela gitsin” dediği, katılan ...'in evde altın olmadığını söylemesi üzerine “Hayır var, suda görünüyor” diyerek katılanların bu duruma inanmalarını sağlayıp evin içerisine girdiği, katılan ...'in bir kese içinde kendisine verdiği altınları aldıktan sonra da “Yumurta getirin okuyayım” dediği, yumurtayı aldıktan sonra okuduğu altınları yumurta ile birlikte bir beze sarıp bu bezi kendi elbiselerinin arasına koyduğu ve ardından bezin içinde bulunan altınları evin bir odasına koyduğundan sözedip odanın kapısını kilitlediği, odanın anahtarının kendisinde kalacağını söyleyerek katılan ... ile birlikte odadan çıktığı, daha sonra gelip kapıyı açacağını söyleyerek bir şekilde aldığı altınları da yanına alarak evden ayrıldığının iddia ve kabul olunması karşısında, mevcut delillerin değerlendirilmesi ve suç vasfının tayini açısından, suça konu altınların zilyetliğinin sanığa devredilip devredilmediği, sanığın aldatma aracı olarak kullandığı “Fal bakma, dua okuma” vb. hususların dini inanç ve duygulara ilişkin olup olmadığı ve bu bağlamda sanığın eyleminin TCK'nın 158/1-a maddesinde düzenlenen “Dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle” nitelikli dolandırıcılık suçunu ya da suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 142/1-b maddesinde düzenlenen “Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında" hırsızlık suçunu oluşturup oluşturmayacağının tartışılıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu görev ise 5235 sayılı Kanun'un 11. maddesi uyarınca ağır ceza mahkemesine aittir. Bu nedenle Asliye Ceza Mahkemesince 5271 sayılı CMK'nın 4 ve 5. maddeleri uyarınca yargılama görevinin ağır ceza mahkemesine ait olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması kanuna aykırı olup hükmün öncelikle görev yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 158/1-a maddesinde düzenlenen “Dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle” nitelikli dolandırıcılık suçunu ya da suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 142/1-b maddesinde düzenlenen “Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında" hırsızlık suçunu oluşturup oluşturmayacağının takdir ve değerlendirilmesi amacıyla 5271 sayılı CMK'nın 4 ve 5. maddeleri uyarınca yargılamanın üst dereceli ağır ceza mahkemesinde yapılması için görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; "İtirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 22. Ceza Dairesinin 08.02.2016 tarihli ve 10295-1319 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Ankara Batı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.04.2011 tarihli ve 49-327 sayılı hükmünün, suçun nitelikli dolandırıcılık ya da nitelikli hırsızlık suçunu oluşturup oluşturmayacağını belirleme görevinin 5235 sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca ağır ceza mahkemesine ait bulunduğundan, görevsizlik kararı verilerek dosyanın ağır ceza mahkemesine gönderilmesi yerine yargılamaya devamla hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.