Esas No: 2011/15456
Karar No: 2012/24432
Karar Tarihi: 12.10.2012

**2. Hukuk Dairesi         2011/15456 E.  ,  2012/24432 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 12.10.2012 günü temyiz eden davalı Nadıra Binte ile vekili Av. .. ve karşı taraf davacı ... vekili Av. Hilal Sakaoğlu geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davacı kocanın da yargılama aşamasında sadakat yükümlülüğüne aykırı hareket edip, bir başka kadından evlilik dışı bir çocuğunun doğmuş olması nedeniyle boşanmaya neden olan olaylarda tarafların eşit kusurlu olduklarının anlaşılmasına Türk hukukunun da bir parçası olan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri uyarınca kendilerini ilgilendiren konularda idrak çağındaki çocukların görüşünün alınıp, görüşlerine gereken önemin verilmesinin gerekmesine; velayet düzenlemesinin çocukları ilgilendiren en önemli konulardan biri olarak, mahkemece de yaşları nedeniyle idrak çağında olan tarafların ortak çocukların görüşleri alınmak suretiyle istekleri doğrultusunda velayetlerinin davacı babaya verilmiş olmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, duruşma için takdir olunan 900.00 TL. vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna ve 90.00 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 12.10.2012 (...)

Davacı eş zina hukuksal sebebine dayalı olarak Türk Medeni Kanunu madde 161 hükmüne göre boşanma isteminde bulunmuştur.

Yerel mahkeme Türk Medeni Kanununun 161. madde hükmüne göre tarafların boşanmalarına karar vermiştir. Hüküm TAM KUSURLU davalı eş tarafından temyiz edilmiştir.

Değerli çoğunluk TAM KUSURLU davalı eşi EŞİT KUSURLU duruma getirmiştir. Değerli çoğunluk "DAVADAN SONRA" oluşan davacı eşin başka kadınla ilişkisini hükme esas alarak ZİNA TAKASI yaparcasına ikiniz de zina yaptınız, o halde eşit kusurlusunuz demiştir.

Bu anlayışa göre davacı eş bir de zina yapan eşine fiziksel şiddet uygulasaydı AĞIR KUSURLU olup zina yapan eşine MADDİ ve MANEVİ TAZMİNAT vermek zorunda kalacaktı.

Değerli çoğunluğun bu düşüncesine katılabilmeme gerek maddi gerekse usul hukuku kurulları izin vermemektedir.

1-Zina MUTLAK ve ÖZEL bir boşanma sebebidir. Bu tür davalarda KUSUR KIYASLAMASI yapılamaz. Eğer karşı tarafın da ZİNA eylemi varsa yapacağı ... o eş tarafından ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMA DAVASI açmaktır. Davalı eş dava açmamıştır.

Değerli çoğunluk davalı eşin bile açmadığı ve hatta hak düşürücü süre ile hukuksal ömrünü tamamlamış bir zina olgusunu RE'SEN dikkate alabilmiştir.

2-Boşanma davalarında hükme esas alınacak VAKIALAR, dava açılmadan ÖNCE GERÇEKLEŞEN vakıalardır.

Yargıtay'ın davadan sonra oluşan YENİ VAKIALARA karşı açılmış bir dava olmadan RE'SEN dikkate almasına cevaz veren bir usul hukuku normu yoktur. Nitekim böyle bir atıf yapamamaktadırlar. Çünkü yoktur.

3-Boşanma davalarında davadan sonra oluşan YENİ VAKIALARI, kendiliğinden dikkate alma olgusu bütün boşanma davalarını sonlanamaz duruma getirir.

Çünkü bu anlayışı yerleştirirseniz temyiz aşamasında, karar düzeltme aşamasında hatta kesin bozmaya uyulmuş olsa bile YENİ DELİLİ her aşamada sunabilirsiniz.

SONUÇ: Zina boşanma sebebini MUTLAK boşanma sebebinden çıkarıp NİSBİ boşanma sebebine dönüştürerek maddi hukukla bağdaşmayan, yargılamanın her aşamasında oluşan YENİ VAKIALARI dava bile olmadan RE'SEN dikkate alarak usul hukuku ile bağdaşmayan bir düşünceye katılabilme olanağım bulunmamaktadır.