Esas No: 2014/41696
Karar No: 2015/32112
Karar Tarihi: 05.11.2015

**13. Hukuk Dairesi         2014/41696 E.  ,  2015/32112 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 27/06/2014

NUMARASI : 2008/359-2014/201

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde temyiz eden davacılar vekili avukat Y..A.. ile davalılar vekili avukat H.. A..'ın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, 10/07/2002 doğumlu müşterek çocukları Berfin'i soğuk alğınlığına bağlı ateşi olduğu için 28.12.2007 günü Y.. Sağlık Ocağına götürdüklerini, 6 adet iğne reçete edildiğini, bunların ilkinin 28.12.2007 günü sabah Y.. Sağlık Ocağı'nda ve bacaktan, ikincisinin 28.12.2007 günü akşam davalı hastanede bacaktan, üçüncüsünün ise 29.12.2007 günü sabahtan davalı hastanede ve davalı Mehmet tarafından kalçadan yapıldığını, geri kalan iğnelerin ise yine davalı hastanede bacaktan yapılmak suretiyle tamamlandığını, ancak davalı Mehmet tarafından sağ kalçadan yapılan üçüncü iğne nedeniyle daha önce ayak ve bacaklarda herhangi bir ağrı, sızı olmadığı halde iğne vurulmasından hemen sonra çocuğun bacağında ağrı oluştuğunu, bu ağrı nedeni ile sekerek ve topallayarak yürümeye başladığını, uyluk kasına enjeksiyon yapılması gerekirken tam akson hasarı meydana getirecek şekilde enjeksiyon yapılması nedeni ile görevde kusur, mesleğin icrasında açık ve ağır bir hata yapıldığını, buna bağlı olarak çocuğun sağ bacağının sol bacağa kıyasla daha ince ve kısa kaldığını, sağ ayak kas gücünün kaybolduğunu, enjeksiyon sonrası gelişen düşük ayak tanısı konduğunu, uğranılan cismani zarar nedeniyle, kısmen çalışmaya muktedir olamaması ve ileride ikisaden maruz kalacağı mahrumiyet nedeniyle, çocuk bakımından ayrıca maddi tazminat talep etmek gereği doğduğunu ileri sürerek, Berfin bakımından, zararın sembolik bir karşılığı olarak 100.000TL manevi ve "kısmen çalışmağa muktedir olamama ve ileride iktisaden maruz kalacağı mahrumiyet" hali gözetilerek 50.000 TL maddi tazminat olmak üzere 150.000TL; anne Garip için 25.000TL manevi ve baba Hasan için de 25.000TL manevi olmak üzere toplam 200.000TL'nın olay tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemişlerdir.

Davalılar, başta husumet itirazında bulunmak suretiyle, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile; 15.472,00TL maddi, her bir davacı için 6,000,00 er TL'den toplam 18,000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 29/12/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dava, küçük çocuğa, davalı hastanede hatalı enjeksiyon yapılması nedeniyle oluşan hasar nedeniyle istenilen maddi-manevi tazminata ilişkindir. Davalılar, küçük çocuğa yapılan enjeksiyonlardan birinin hastaneleri dışında yapılmış olması nedeniyle, kusurlu işlemin hastanelerinde olduğunun ispat edilemediğini, kaldı ki, iddia edilen hatalı enjeksiyonun davalı Mehmet tarafından yapılmış olamayacağını, hastane kayıtlarında başka bir çalışanın isminin göründüğünü savunmuşlardır. Dosya kapsamı incelendiğinde de, hastane kayıtlarında, davacıların hatalı olduğunu iddia ettikleri enjeksiyon işleminin davalı Mehmet dışında bir hastane çalışanı tarafından yapılmış olduğu görülmektedir. Aksi, davacı tarafından da ispat edilemediğine göre, öncelikle davalı Mehmet yönünden husumetin değerlendirilmesi gerekir. Hemen belirtmek gerekir ki, kural olarak bir hakkı dava etme yetkisi o hakkın sahibine ait olup, buna aktif husumet denilir. Bir hakkın kendisinden istenebilecek durumunda olan yani hakka uymakla yükümlü kişi ise borçlu kişi olup, buna da pasif husumet denilir. Bir davada gerek aktif ve gerekse pasif husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı mahkemece öncelikle ve re'sen gözetilecek hususlardandır ve şayet husumet ehliyeti yok ise, dava bu sebep ile reddedilir. Hal böyle olunca, davalı Mehmet'e yönelik açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, bu davalı yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Davacılar, eldeki davada, sınırlandırmış oldukları talepleriyle, Berfin bakımından, "kısmen çalışmağa muktedir olamama ve ileride iktisaden maruz kalacağı mahrumiyet" hali gözetilerek 50.000TL maddi tazminat isteminde bulunmuşlar; ancak mahkeme, 13.11.2013 tarihli bilirkişi raporunu esas almak ve talebi aşmak suretiyle, tedavi harcaması, refakat gideri, yol ve paramedial gider, geçici iş göremezlik zararı başlıkları altında toplam 15.472,00TL maddi zarara hükmetmiştir. HUMK 74.md (HMK 26.md) hükmünce hakim tarafların talepleriyle bağlı olup, talep dışına çıkarak karar veremez. Mahkemece anılan yasa hükmü gözardı edilerek, hüküm tesisi usûl ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ:Birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı M.. D.. yararına, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalı H.. Sağ. Hiz. A.Ş yararına BOZULMASINA, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.