Esas No: 2021/4273
Karar No: 2022/8253
Karar Tarihi: 23.11.2022

**11. Hukuk Dairesi         2021/4273 E.  ,  2022/8253 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 22.11.2018 tarih ve 2018/216 E- 2018/954 K. sayılı kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine-kabulüne dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nce verilen 11.02.2021 tarih ve 2019/1117 E- 2021/197 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin İstanbul 8. İş Mahkemesi'nin 2014/472 esas-2014/722 karar sayılı ilamına istinaden 22.02.2017 tarihinde 328.178,61 TL, 03.04.2017 tarihinde 26,60 TL, 04.12.2014 tarihinde 2.524,87 TL, 25.01.2016 tarihinde 7.169,89 TL, 07.07.2017 tarihinde ise 4.301,08 TL ödemek zorunda kaldığını, yapılan ödemelerden taraflar arasında akdedilen İHDS sözleşmesi gereğince davalının sorumlu olduğun beyan ederek, yapılan ödemelerin ödeme tarihinde itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, alacağın zamanaşımına uğradığını, hak düşürücü süre ve derdestlik ile kesin hüküm yönünden davanın reddi gerektiğini, taraflar arasında akdedilen İHDS kapsamında davaya konu alacağın müvekkilinden rücu edilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama,toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, dava, işletme hakkı devir sözleşmesinden kaynaklanan rücu alacağının tahsili talebine ilişkin olduğu, davalı vekili tarafından derdestlik itirazında bulunulmuş ise de aynı konuda açılan davanın esas numarası bildirilmediğinden soyut nitelikteki derdestlik itirazının, somut olayda uygulanması gereken hak düşürücü süre bulunmadığından davanın hak düşürücü süre yönünden reddedilmesi isteminin, sözleşmeden kaynaklanan alacağın 10 yıllık zamanaşımına tabii olduğu nazara alınarak ve ödeme tarihi ile dava tarihi arasında zamanaşımı süresinin dolmadığı gözetilerek zamanaşımı itirazının, yine davalı vekili tarafından kesin hüküm oluşturan mahkeme esas numarası bildirilmediğinden soyut nitelikteki kesin hüküm itirazının esas hükümle birlikte reddine, taraflar arasında 24.07.2016 tarihinde işletme hakkı devir sözleşmesinin akdedildiği, sözleşmenin 7.4 ve 7.6 maddeleri uyarınca dayanak mahkeme ilamına istinaden ödenen bedelden davalının sorumlu olduğu, ayrıca ihtilafın sözleşmeden önceki dönemde (11.11.2005) ortaya çıkmış olması nedeniyle davacının ihbar yükümlülüğünün bulunmadığı yine rücu borçlusu olan davalının haklarını korumak amacıyla davacının İstanbul 8. İş Mahkemesi'nin ilamını temyiz yasa yoluna başvurması sebebiyle yapmış olduğu masrafları da talep edebileceği, her iki tarafın tacir ihtilafın ticari iş mahiyetinde olması sebebiyle davacının avans faizi isteminde bulunabileceği, yapılan her bir ödeme için davacı ödeme tarihinden itibaren faiz isteminde bulunabilecek ise de, davacının 22.02.2017 tarihinde ödediği 328.178,61 TL ile 03.04.2017 tarihinde ödediği 26,60 TL için davalıya yazmış olduğu 17.04.2017 tarihli müzekkere ile davalıya atıfet tanıyarak yazının tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içerisinde ödeme yapmasını istediği, anılı ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiği tarih ispat edilememiş ise de davalının davacıya hitaben yazmış olduğu 08.05.2017 tarihli cevabi yazı ile borçtan sorumlu olmadığını bildirmekle, 328.178,61 TL ile 26,60 TL yönünden temerrüt tarihinin davacının atıfet yazısı içeriği gözetilerek 08.05.2017, diğer alacak kalemleri yönünden ise ödeme kalemlerinin kabul edildiği gerekçesiyle davanın kabulü ile 328.178,61 TL'nin 08.05.2017 tarihinden, 26,60 TL'nin 08.05.2017 tarihinden, 2.524,87 TL'nin 04.12.2014 tarihinden, 7.169,89 TL'nin 25.01.2016 tarihinden, 4.301,08 TL'nin 07.07.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir.

İstinaf mahkemesince, ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, davalı vekilinin istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin katılma yolu ile istinaf sebebinin kabulü ile duruşma açılmasına gerek görülmeksizin ilk derece mahkemesince verilen karar HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereği kaldırılarak, davacı tarafından ödenen 328.178,61 TL'nin ödeme tarihi olan 22.02.2017, 26.60 TL'nin ödeme tarihi olan 03.04.2017 tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmiş, kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, işletme hakkı devir sözleşmesinden kaynaklanan rücu’an tazminat alacağının tahsili istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, davacının 22.02.2017 tarihinde ödediği 328.178,61 TL ile 03.04.2017 tarihinde ödediği 26,60 TL için davalıya yazmış olduğu 17.04.2017 tarihli müzekkere ile davalıya atıfet tanıyarak yazının tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içerisinde ödeme yapmasını istediği, anılı ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiği tarih ispat edilememiş ise de, davalının davacıya hitaben yazmış olduğu 08.05.2017 tarihli cevabi yazı ile borçtan sorumlu olmadığını bildirmekle, 328.178,61 TL ile 26,60 TL yönünden temerrüt tarihinin davacının atıfet yazısı içeriği gözetilerek, 08.05.2017 tarihinden itibaren, diğer alacak kalemleri için ise ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir. İstinaf mahkemesi gerekçesinde de, davacı tarafından işbu davadan önce davalı şirkete yazılan 17.04.2017 tarih ve 26222 sayılı yazı ile icra takibine istinaden 22.02.2017 tarihinde 328.178,61 TL, 03.04.2017 tarihinde 26,60 TL olmak üzere ödenen toplam 328.205,21 TL'nin yazının tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizleriyle birlikte ödenmesinin talep edildiği, işbu yazının davalı şirkete tebliğine ilişkin bir belgeye dosyada rastlanılmamış ise de, davalı tarafından davacı şirkete yazılan 08.05.2017 tarihli cevabi yazıda ilgi yazı ile istenilen ödeme bedellerinden müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağının bildirildiği ancak rücu’an tazminat talebi başkasına ait bir borcu yerine getiren kişinin mal varlığında meydana gelen kaybı gidermeye yönelik tazminat niteliğinde olduğundan ödeme gününden itibaren faiz talep edilebileceği, ilk derece mahkemesince davalıya atıfet süresi verildiğinin kabulünün yerinde olmadığı bu nedenle davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ödeme tarihlerinden itibaren faiziyle paranın tahsiline karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi gerekçesinde ve istinaf mahkemesi gerekçesinde belirtilen ihtarnameye dosya kapsamındaki belgelerde rastlanılmamıştır. Buna göre, davacı tarafından davalı şirkete yazılan bir ihtarname olup olmadığı, anılı ihtarnamenin davalıya tebliğ edilip edilmediği ve ihtarname kapsamında atıfet mehli verilmiş ise bu durumda davacının ancak atıfet süresinin sona erdiği tarihten itibaren faiz isteyebileceği gözetilerek, atıfet süresi değerlendirilerek, atıfet süresinin dolduğu tarihten itibaren işlemiş faize karar verilmesi gerektiğinden bu hususlar değerlendirilmeksizin eksik incelemeye dayalı yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine,

23.11.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.