Esas No: 2013/5044
Karar No: 2013/10473
Karar Tarihi: 21.11.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2013/5044 E.  ,  2013/10473 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında...Köyü, 101 ada 29 ve 91, 125 ada 114, 118 ada 112 ve 122 ada 25 parsel sayılı sırasıyla, 202.76 m²; 386 hektar 5215,87 m²; 16 hektar 9864,95 m²; 3365,69 m² ve 3942,02 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, belgesizden 101 ada 29 parsel maliki bilinemediğinden değirmen yeri niteliğiyle Hazine adına, 101 ada 91 ve 125 ada 114 nolu parseller ham toprak niteliğiyle davalı Hazine adına, 118 ada 112 nolu parsel tarla niteliğiyle davalı ..., 122 ada 25 nolu parsel tarla niteliğiyle davalı ... adına tesbit edilmişlerdir.

Davacı, asıl ve birleşen davalarıyla dava konusu parseller ile kendisi adına tesbit gören 122 ada 26, 118 ada 111 ve 125 ada 117 parseller ve dava dışı ... vd. adına tesbit edilen 125 ada 98 nolu parsellerin murislerinden intikal ettiğini ve zilyetliğinde bulunan yerlerden olduklarını ileri sürerek dava açmıştır.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne ve dava konusu 125 ada 114 parsel sayılı taşınmazın 18.07.2012 günlü bilirkişi raporunda (B) ile gösterilen 6402,44 m²'lik bölümünün davacı adına tarla niteliğiyle tapuya kayıt ve tesciline, (A) ile gösterilen 1032,38 m²'lik bölümünün tesbit gibi tapuya tesciline, 118 ada 112 parsel sayılı taşınmazın 18.07.2012 günlü bilirkişi raporunda (D) ile gösterilen 1654,78 m²'lik bölümünün davacı adına tarla niteliğiyle tapuya kayıt ve tesciline, (H) ile gösterilen 1710,91 m²'lik bölümünün tesbit gibi tapuya tesciline, 101 ada 29 parsel sayılı taşınmazın tesbitinin iptali ile tamamının davacı adına arsa niteliğiyle tapuya kayıt ve tesciline, 101 ada 91 parsel sayılı taşınmazın 18.07.2012 günlü bilirkişi raporunda ( E) ve (F) ile gösterilen kısımlarına yönelik davanın reddi ile tesbit gibi tapuya tesciline, 122 ada 25 parsel yönünden hüküm kurulmasına yer olmadığına, 118 ada 111, 125 ada 98, 125 ada 117, 122 ada 26 parsellere ilişkin açılan davanın husumet nedeniyle reddine, fen bilirkişi krokisinde (C) ile gösterilen 688,26 m²'lik yerin tesbit harici dere olarak bırakıldığı anlaşıldığından bu kısma yönelik talebin görev yönünden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ... ve davalı Hazine tarafından 101 ada 29 ve 91 nolu parseller ile 125 ada 114 sayılı parsel yönünden temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazlardan (B), (D) harfleri ile gösterilen yerler ve 101 ada 29 nolu parsel yönünden davacı yararına zilyetlik koşulları oluştuğu, (E) ve (F) ile gösterilen bölümlerin ırmak yatağı olduğu, bir kısım yerlerin ise başka parseller içerisinde kaldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; davacı zilyetlik iddiası ile temyize konu ham toprak ve değirmen niteliğiyle Hazine adına tesbit edilen taşınmazlardan yer istediğine göre taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadıkları ve hukukî durumları öncesi itibariyle araştırılmadığı gibi ırmak yatağı oldukları iddiası bulunduğu halde jeolog bilirkişiden aktif dere yatağı olup olmadıklarına ilişkin rapor alınmamış, aktif dere yatağı dışında kuru dere yatağı olduğu belirlendiği takdirde, bu tür yerlerin imar - ihya yolu ile kazanılmasının mümkün olduğu düşünülmeli imar - ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı ve üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi yönünden ziraatçı bilirkişiden yeterli rapor alınmadan ve davacı yönünden 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı değerlendirilmeden hüküm kurulmuştur. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.

Dosya içeriğinden, çekişmeli taşınmazların bulunduğu bölgede daha önce orman tahdidi yapılıp yapılmadığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece, bu hususta araştırma yapılmamıştır. Tahdit yapılmışsa; kural olarak, bir yerin orman olup olmadığı, kesinleşmiş tahdit haritasının uygulanmasıyla çözümlenir. Ancak, bu sınırlandırmada 4785 sayılı Kanun hükümlerinin nazara alınmış olması halinde sağlıklı çözüme ulaştırır. Zira, 3116 sayılı Kanun sadece Devlet Ormanlarını belirlemiş olup; bu yasaya göre, 4785 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu oluşup kesinleşen tahdit haritaları, sınır dışında kalan taşınmazların orman niteliğini ve hukukî durumunu saptamakta yetersiz kalır. Bu şekildeki taşınmazların orman olup olmadığının 4785 ve 5658 sayılı kanunlara göre çözümlenmesi gerekir. 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar hiçbir işleme lüzum olmaksızın devletleştirilmiştir. Devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir.

Mahkemece, öncelikle taşınmazların bulunduğu bölgede orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, orman sınırlandırılması 4785 sayılı Kanun hükümleri nazara alınarak yapılmış ve kesinleşmiş ise, haritası uygulanmak suretiyle; sınırlandırma, 4785 sayılı Kanun hükümleri nazara alınmadan 3116 sayılı Kanuna göre yapılmış ve taşınmazlar, tahdit sınırları dışında kalıyor ise veya orman sınırlaması kesinleşmemiş ya da sınırlandırma hiç yapılmamışsa, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, tamamını bir arada gösteren geniş pafta örneği, komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi, bir jeoloji mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, temyize konu taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüsü ve çevreleri incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili

bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, çekişmeli taşınmazların miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadıkları belirlenmeli; taşınmazların dere yatağı olup olmadığı yönünden jeolog bilirkişiden rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davalı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre; kadastro hâkimi düzenli sicil oluşturmak zorunda olduğundan 125 ada 114 nolu parselin dava konusu edilmeyen bölümü ile husumetten reddedilen 125 ada 98 sayılı taşınmaz hakkında sicil oluşturulmamış olması, davacı adına tesbit edilen 122 ada 26, 118 ada 111 ve 125 ada 117 nolu parseller aslında dava konusu olmadıklarından olağan usûle göre kesinleştirilmesi için kadastro tutanak asıllarının kadastro müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmesi gerekirken husumetten reddedilmeleri ve dava kısmen kabul edildiği halde davalı Hazine yararına vekâlet ücreti takdir edilmemiş olması da doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ... ve davalı Hazinenin 101 ada 29 ve 91 nolu parseller ile 125 ada 114 sayılı parsellere yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 21.11.2013 gününde oy birliği ile karar verildi.