Esas No: 2019/575
Karar No: 2021/587
Karar Tarihi: 25.11.2021

**Ceza Genel Kurulu         2019/575 E.  ,  2021/587 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Anayasayı ihlal suçundan sanıklar ..., ... ve ...'ın TCK'nın 309/1, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.09.2017 tarihli ve 14-165 sayılı hükme yönelik sanıklar ve müdafileri ile katılanlar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 13.04.2018 tarih ve 2131-803 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanıklar ve müdafileri ile katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 19.03.2019 tarih ve 3136-1937 sayı ile;

"Anayasayı ihlal, yasama organına karşı suç, hükumete karşı suç, silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı isyan suçlarından, sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet, beraat ve ceza verilmesine yer olmadığına dair kararların istinaf başvurularının ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından esastan reddine dair verilen kararlar, mahkum olan sanıklar ve müdafileri tarafından duruşmalı, diğerlerinin duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine duruşmalı olarak yapılan inceleme sonucunda;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi:

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

I) Sanık ... Erkorkmaz hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat hükümlerine yönelik katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 286/1 maddesinde temyizin konusunun, Bölge Adliye Mahkemeleri Ceza Dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri olarak belirlenmesine, aynı yasanın 223. maddesi kapsamında bir hüküm değil ve fakat ara kararı niteliğindeki tefrik kararının, anılan kanunun 287.maddesi uyarınca hükme esas teşkil etmesi durumunda hükümle birlikte temyizinin mümkün bulunmasına nazaran ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin sanık ... Erkorkmaz hakkındaki davanın tefrikine kararı verilerek yargılamaya devam olunduğunun anlaşılması karşısında, kararın temyiz edilemez nitelikte olmasından,

II) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri ve silahlı terör örgütüne üye olma, TBMM ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı isyan suçlarından kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümler ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki beraat hükümlerine, sanık ... hakkındaki beraat ve ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

1) Sanıklar hakkında tüm suçlar yönünden Katılan ... vekilinin, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan beraat hükümleri yönünden, Katılanlar TBMM Başkanlığı ve Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlığı (T.C. Cumhurbaşkanlığı) vekillerinin temyiz talepleri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, TBMM ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı isyan suçları ile sanık ... hakkında Anayasayı ihlal, TBMM ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı isyan suçlarından kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümler yönünden;

a) Sanıklara yüklenen tüm suçlar yönünden Milli Savunma Bakanlığının, silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden ise TBMM Başkanlığı ve Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlığının (T.C. Cumhurbaşkanlığı) nitelikleri itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmediklerinden davaya katılma hakkı bulunmamakla, davaya katılmalarına ilişkin olarak verilen karar hukuki değerden yoksun olup, hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden,

b) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, TBMM ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı isyan suçları ile sanık ... hakkında Anayasayı ihlal, TBMM ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı isyan suçlarından kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümlerin türüne göre Bölge Adliye Mahkemesinin kararı CMK'nın 286/2-h maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan,

Sanıklar ve müdafileri, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı ile katılanlar vekillerinin temyiz taleplerinin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

Diğer temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ... kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapıldığı göz önünde bulundurulmuştur.

Öncelikle, sanıkların üzerilerine atılı suçların unsur ve nitelikleri, savunmada ileri sürülen hukuki kurumlar ile kusurluluğu etkileyen nedenlerin genel değerlendirilmesi yapılacaktır.

I. ANAYASAYI İHLAL SUÇU

Suçla igili yasal düzenlemeler şöyledir:

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu

Anayasayı ihlal

Madde 309- (1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.

(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu

Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler

Madde 146 – Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.

65'inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.

(Ek: 6/7/1960 - 15/1 md.) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinin gerekçesi ise şu şekildedir:

“Anayasanın Başlangç Kısmında aynen "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şatrsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiç bir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; Hiç bir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı;" şeklindeki ifade ile siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır.

Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedır. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir.

Madde ile korunmak istenen hukuki yararına niteliği dikkate alınarak, "Türkiye Cumhuriyet Anayasasının öngördüğü düzen" ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir.

Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği, bilinen bir husustur. Bu nedenle, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. maddede olduğu gibi, cebir ("Violentemente") unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkartılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek; suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.

Madde de, maddi unsur olara "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir.”

A-Genel olarak:

1982 Anayasasının 2. maddesi ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir. “Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy. Kararı)

Meşruluk sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın hukuk denetimine tabi tutar.

Anayasal düzenin zorla değişmesiyle sonuçlanan eylem, hukuki açıdan bir darbe mi, yoksa ihtilal midir, darbe ya da ihtilal olması suç vasfını değiştirecek midir? "İhtilal, toplum düzenini değiştirmek için zor kullanılarak yapılan yaygın ... hareketi, hükümet darbesi ise, demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ... gücü ile ele geçirilmesi" (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) olarak tanımlandığına göre, sanıkların eylemlerinin ihtilal değil, Anayasal düzene karşı yapılmış açık bir darbe olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki her iki fiilde de Anayasayı ihlal suçu oluşacaktır.

Ülkemizin çok partili hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, ünvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetleri ile mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından, her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir.

Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128) Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M.Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7.bası sh.327)

Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez. (Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976 baskı s.50)

Mülga 765 sayılı TCK’nın 146. (5237 sy.TCK'nın 309.) maddesi, siyasi iktidar ve anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde, icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem anayasanın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. (Özek age. s.51)

Anayasayı değiştirici kuvvet başarı kazanmış bir darbe olduğu takdirde durum ne olacaktır? Mahkemelerin darbe ile gelmiş iktidarları, iktidarda bulundukları müddetçe yargılayabilmeleri imkanı yoksa da, iktidarın sona ermesinden sonra bunların yargılanabilmeleri mümkündür. (Özek, age. s.71) Askeri darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Devletin kudret ve kuvvetini kullananlar da bu suçun faili olabilirler. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması halinde, darbe yapanların, kendilerini hukuki yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması halinde pekala yargılanmaları mümkündür. (Aynı görüş için bknz.Özek, age. s. 126)

B- Suçla Korunan Hukuki Değer:

Bu suçla korunan hukuki değer millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, sy. 224) madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.

C-Suçun Maddi Unsurları:

1-Suçun konusu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve devletin siyasi biçimini ve kuruluşun dayandığı ideolojik esasları ifade eden temel ilkelerdir.

2-Fiil: Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir. (Kangal s. 40, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 509, Yard. Doç... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, S. 75)

Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir. (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s.73, Soyaslan, Özel Hükümler, s.582, Akdoğan s.25, Akbulut s. 135, Vural-Mollamahmutoğlulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu s. 1775, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 561, Yard. Doç. Namık ... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, S. 91). Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi; sanığın gerçekleştirilmekte olan icrai fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyedine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.

Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebri fiillerin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.

Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketlerle Anayasanın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde, değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda, suç işlenmiş, suç yolu tüketilmiş olmaktadır. (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s, 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s 8468., Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373)

Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23/11/1999 tarih, 9-274/284 karar)

Suç, bir teşebbüs suçu ise de, gerek yargısal kararlarda gerekse, doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.

a-Tipik eylemin amaç suç yönünden elverişlilik sorunu;

İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suçtan (TCK 309. md.) da cezalandırılabilmesi için, eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, yasa maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir.

Cezalandırılan hareket anayasal düzeni tehlikeye koyan icra hareketleridir. Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de devletin birliğine ve bütünlüğüne, anayasal düzenine karşı işlenen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme vb. fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamı ve toplumda yaşanan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma ya da anayasal düzenini değiştirme amacına ulaşmaya çalışır. (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90, Dönmezer Tedhişçilik sh.56)

Söz konusu düzenlemeye esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesi ile suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Yasa koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerinin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK 309/2) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK 309/1) “fiil” unsurunu teşkil ettiği görülmektedir.” (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90)

Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstekar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9. CD 26.06.2012 T. 2012/2855-8069 sy. k, 15.01.2014 t. 2013/12441-2014/614 sy. k. 30.03.2010 t. 20098654-20103632 sy. k 09.06.2011 tarihli, 2011/4202 esas, 2011/3296 karar sayılı kararı vb.) olabilir. Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak devletin anayasal düzeni bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrımuayyen olmasının da bir önemi yoktur.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir. (Askeri Yargıtay Daireler Kurulu, 25.03.1983 tarih 70-73 sayılı kararı)

b-Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu:

Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22) Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir... Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre;

Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av.... Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi / Sayfa 792, 793, 794, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler Sayfa 503 ve devamı, Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408)

c-Suçun İhmali Davranışla İşlenmesi:

Hukuk normları, ya yasaklayıcı norm ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Zira yasaklanan hareketin yapılması halinde bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Ceza kanunlarındaki suçların çoğu yasaklayıcı normun ihlal edilmesiyle işlenen suçlardır. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icrai bir hareketle gerçekleştirilebilir. Emredici norm ise, belli bir hareketin yapılmasını emreder. Bu hareket yapılmadığında bir hak ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir. Bu doğrultuda Ceza Kanunumuzun özel kısımda suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur.

"İhmali ifade etmek üzere; olumsuz, menfi, negatif, hareket; icrai ifade etmek üzere de olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanmaktadır" (Hakan Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 2006 baskı, syf.69).

Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir (Hakeri, Age, syf. 70).

İhmal, Türkçe sözlükte; “gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme” olarak, Osmanlıca-Türkçe büyük lügatta da “ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terk etmek” şeklinde açıklanmaktadır.

İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci grup gerçek ihmali suçlar olup “ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır.” Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranışın sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir. Geçek olmayan ihmali suçlar ise, “tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır.” Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar gerçek özgü suçlardır. Ceza kanununda düzenlenen her suç hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülük bulunması gereklidir.

Öğretide icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali davranışla da işlenebildiğinin kabulü için, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk olduğu görüşü şu gerekçe ile ileri sürülmüştür; "...icrai hareketle işlenen suçların hangi koşullarda ihmali hareketle de işlenebileceğinin, yani ihmalin icraya eşdeğerlik koşulunun kanunun genel hükümler kısmında yapılacak bir düzenleme ile belirlenmesi gerekirdi. Ancak yeni TCK'da ihmali hareketin icrai harekete eşdeğer sayılacağı haller belirli bazı suçlarda sınırlı olarak öngörülmüştür. Bunlar, kasten öldürme, kasten yaralama ve işkence suçlarıdır. Bunların dışında kalan suçların ihmali bir hareketle işlenmesi durumunda failin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı hususu tartışmalı hale gelmiştir. Kanaatimizce kanunilik ilkesi açısından, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk vardır. Mevcut düzenlemeye göre, ihmali hareketle işlenebileceği açıkça belirlenemeyen suçların ihmali hareketle işlenmesi mümkün değildir. Kanun koyucu sadece bu suçların kanuni tanımında açıkça ihmali hareketi icrai harekete eşdeğer gördüğünü belirtilmiştir. Dolayısıyla bunların dışında kalan suçların ihmali hareketle işlenebileceğini kabul etmek kanunilik ilkesine aykırı olabileceği gibi, kanun koyucunun iradesiyle de çelişecektir." (Koca-Üzülmez TCK. Genel Hükümler 9. baskı, syf. 381-382, atfen, Öztürk/Erdem, kn. 171, 5237 sayılı TCK. syf. 180, Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler 12. basım, syf 145)

Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade, hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.

Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük “koruma yükümlülüğü” veya “gözetim yükümlülüğü” olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden ve kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanabilir.

TCK’nın 83. maddesinde gerçek ihmali suç olarak yer verilen ihmali davranışla ölüme sebebiyet vermek suçu yönünden ihmali davranışın icrai davranışa eşdeğer kabul edilebilmesi için; failin, kanuni düzenlemelerden ya da sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması gerekmekte, önceden gerçekleştirilen davranışın başkalarının hayatıyla ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekliliğine işaret edilmektedir. Ayrıca sorumluluk için nedensellik bağının da bulunması gereklidir. Yani fail, yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen neticeyi önleyemeyecek idiyse ihmali davranış sonrası gerçekleşen neticeden sorumlu tutulamayacaktır.

d-Sanığın eylemi/araç suç ile amaç suç arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı sorunu;

Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eyleminin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında, meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, “failin eseri olmalıdır.” Objektif isnadiyette, hareketin yapıldığı koşullara gidilir ve o anki somut koşullara göre üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir. Subjektif olarak ise failin kişisel bilgisi ve tecrübesi araştırılır. Her iki değerlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk meselesi çözülmüş olacaktır. Objektif değerlendirme ile sübjektif tasavvur birbiri ile uyumlu değil ise, eğer fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen husus sanık tarafından öngörülmemiş hareket ile netice arasındaki öngörmeme durumunda sanığın kusuru mevcut ise fail neticeden sorumlu kabul edilecek, aksi halde neticenin tahmininde sanığın kusuru yoksa cezalandırma söz konusu olmayacaktır.

İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

Kanun koyucu, TCK’nın 20/1 maddesinde yer alan “cezaların şahsiliği" ilkesini de gözeterek örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yaparak ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.

Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün “devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da anayasal düzenini ortadan kaldırmak" şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığı halde, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK’nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.

e-Tipik eylemde cebrilik sorunu:

Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir.

Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.

Fiziki güce dayanan elverişli ve cebri eylemin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturacağı konusunda Fransız, İtalyan, Alman, Türk hukukunda hiçbir hukukçunun itirazı yoktur. (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı Syf. 779, 780, 781, 782)

Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni, Cumhurbaşkanlığı’nı ya da benzer kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.

Müsnet suçun, devlete ait kamu gücünün kullanılarak işlenmesi olarak ifade edilen “manevi cebir”le işlenip işlenemeyeceğine gelince; Doktrininde Özek, Erem, Toroslu ve Soyaslan (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) tarafından benimsenen görüşe göre; cebir, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesindeki suçun “müstakil bir maddi unsur”unu oluşturmamaktadır. Suçun oluşumu için “failin hukuka aykırı usullere veya cebre matuf bir iradesinin mevcudiyeti” yeterli olacaktır. Bu fikre göre cebir “faildeki kusurlu iradede de mevcut bulunabilir”. “Mülga 765 sy. TCK'nın 146. maddesinin cezalandırmak istediği husus, Anayasa iradesine aykırı iradelerdir. Buna göre, “Anayasa iradesine aykırı, netice olarak, hukuka aykırı bulunan her türlü vasıta ve usul cebir unsuruna dahil olmak gerekir.” Mesela Anayasanın 4. maddesine göre devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü ile laiklik ve demokratik olma gibi cumhuriyetin niteliklerinin ayrıca resmi dilin Türkçe olduğuna dair Anayasa hükmü değiştirilemez, değiştirilmesi dahi teklif edilemez. Anayasadaki bu hükümlerin değiştirilmesine yönelik olarak bir milletvekili tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne bir kanun teklif vermesi 146. maddedeki suçu oluşturmayacaktır. Ancak bu değişiklik teklifinin “gündeme alınarak meclis müzakerelerine konu yapılması, 146. maddeyi ihlal edecek bir icra hareketi olur.”

Bu görüşe göre, suçun oluşması için cebrin bilfiil tahakkuk etmesine de gerek yoktur. Suçun oluşabilmesi için “failin gayri hukuki vasıtalarla neticeye erişmek hususundaki kastının mevcudiyeti yeterlidir”. Hatta kastın varlığını tespit için “objektif bir takım emarelerin, maddi delillerin mevcudiyeti dahi şart değildir”. Daha da ileri gidilerek, anayasal düzeni değiştirmek hususundaki “gayeye erişilmesi için cebrin mevcudiyeti veya düşünülmesi dahi gerekli görülmemiştir”. Gayenin tahakkukunu engelleyebilecek reaksiyonları kırmak için kullanılacak hukuka aykırı usuller dahi yeterli sayılmaktadır.

Cebir kavramını bu şekilde geniş yorumlayan anlayışa göre; Anayasada öngörülmüş olan usule riayet etmeksizin bir anayasa veya kanun değişikliğinin yapılması teşebbüsünde bulunulması dahi, mülga 765 sayılı TCK'nın 146. maddesindeki suçu oluşturacaktır. Anayasal düzeni değiştirmek için başvurulan yolun Anayasada öngörülen usul ve esaslara aykırı olması, söz konusu suçun oluşumu açısından yeterli görülmektedir. Keza, “Anayasaya aykırılığı açık olan bir kanunun meclisçe çıkarılması da” 146. maddedeki suçu oluşturmaktadır. Bu anlayışa göre, 146. madde kapsamında düzenlenen suç, “görevin suistimali, yetki gaspı, hile, keyfi işlemler” yolu ile işlenebilir.

Bu görüşte olan yazarlardan Soyaslan, Anayasal düzeni değiştirmeye cebren teşebbüs suçunun ihmali bir davranışla da gerçekleşebileceği düşüncesindedir. Yazara göre, “Cumhurbaşkanının Anayasaya alenen aykırılığı sabit olan bir kanuna karşı Anayasa Mahkemesine gitmeyişi bu suçun ihmal suretiyle icra yoluyla işlenişinin tipik” örneğidir. (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, Syf. 228, 229, 230, 231)

Doktrinde Prof. Dr. Doğan Soyaslan karşılaştırmalı hukuk açısından durumun, Fransız ve Alman hukukçuları için tartışmalı, İtalyan hukuku için tartışmasız olduğunu, Alman hukukunda Merkel, Haelshner, Von Liszt’in cebir şiddet terimini maddi cebir, Binding’in hukuka aykırılık olarak; Frank, Köhler, Von Calker’in tehdidin şiddetle yapılması olarak tanımlandığını (Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) nakletmektedir.

Ancak mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. madde de olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 Faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkarılmıştır. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan bu 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek, suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir. (Madde gerekçesinden)

5237 sayılı TCK’nın hazırlık çalışmaları sürecinde de Hükûmet Tasarısının anayasayı ihlal suçunu düzenleyen 363. maddesinin “koruyucu doktrin”in benimsediği görüş doğrultusunda şu şekilde formüle edildiği görülmektedir;

Madde 363- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis ceza ile cezalandırılırlar.

Madde gerekçesi ise şöyledir:

"Anayasanın müsaade ettiği usul ve yollarla Anayasa düzenine aykırı bir netice doğduğunda Anayasa Mahkemesine başvurulmak suretiyle düzeltilmesi mümkün olan bu hallerin suç oluşturmayacağı göz önüne alınarak, yürürlükteki maddedeki (cebir) unsuru yerine (Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle) ibaresi kullanılmış, böylece cebri de içine alan hukuka ve kanuna aykırı her türlü yollar ifade edilmiştir. Bu suretle ayrıca cebir unsurunun var olup olmadığı, maddi ve manevi cebir gibi, 27 Mayıs 1960'dan sonra ortaya çıkan tartışmaların da giderilmesi arzulanmıştır”

Ancak Meclis çalışmaları sırasında bu görüşten vazgeçilerek yasa metninde açıkça “cebir ve şiddet” unsuruna yer verilmiş, cebrin de fiziki/maddi cebir olduğu gerekçede açıklığa kavuşturulmuştur.

Manevi cebir kavramı, me’haz kanun bakımından Faşizmin, Türk Ceza Hukuku yönünden ise meşru siyasi iktidarın yargılanmasına gerekçe arayan 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra o gün iktidarda olanları yargılamak amacıyla kurulan Yüksek ... Divanı’nın eseridir. (Bknz. madde gerekçesi ve Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) Bu nedenledir ki, özgürlükçü çağdaş demokratik hukuk devletinde bu görüşün savunulabilir bir tarafı yoktur.

3-Fail ve Mağdur: Bu suçun faili yöneten/yönetilen herkes olabilir. Suçun mağduru ise, demokratik toplumu oluşturan her bir ferttir.

Bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı zorunlu değildir. Maddede "teşebbüs edenler" denilmiş olduğundan, suçun işlenmesi bakımından şahıs itibariyle ayırım yapılmadığı, korunan değeri zorla ihlal eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceği görülmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 07/07/1998 tarih, 9-187/272 karar)

Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 07/11/2014 tarih, 5688-11080 sayılı kararı). TCK'nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle, örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.

D-Suçun Manevi Unsuru: Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

E-Suça teşebbüs sorunu: Bu suç, düzenleniş itibariyle teşebbüs suçu olduğundan niteliği gereği teşebbüs mümkün değildir.

F-İçtima sorunu: Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de, TCK'nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.

Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi halinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet" in basit hallerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.

Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.

Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükümete karşı suçla birlikte işlenmesi halinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince;

Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesinde; "Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirilebilmesi yeteneğini korumaktadır.

Anasaya düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır." denilerek konuya yeterince açıklık getirilmiştir. Bu nedenle, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.

765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemdeki uygulama ve doktrindeki görüşler de bu doğrultudadır. “... fail anayasayı ihlal edecek fiilini ika ederken, parlementonun fonksiyonunu tecavüz teşkil edecek bir hukuka aykırı yolu geçmiş olursa, faile tek ceza mı yoksa iki fiilden dolayı mı ceza verilecektir. …Aynı şekilde askeri bir hükümet darbesi halinde parlementoyu fesh eden ve parlementer sisteme son veren hareket; Anayasayı ihlal etmiş ve Meclisin fonksiyonunu engellemiş olacaktır. Kanaatimizce bu durumda faile tek ceza vermek gereklidir. Zira fail parlementonun fonksiyonuna tecavüz ederken gaye olarak Anayasayı ihlali göz önünde bulundurmaktadır. Bu durumda parlementoya karşı fiil, Anayasaya karşı fiilin icrai hareketi olmaktadır. Anayasaya karşı fiilin cezalandırılması için icra hareketine başlanması kafi olduğuna göre, meclislere karşı bir fiilin belirli maksatla yapılması halinde, failin tamamlanmış bir suç varmış gibi Anayasayı ihlalden cezalandırılması icap edecektir. Bu durumda ortaya müterakki bir suç çıkmaktadır. ...Meclislere karşı fiil, Anayasayı ihlal suçunun icra hareketini teşkil etmesi yönünden faile tek ceza verilmesi gereklidir. Aynı sonucu icra organına karşı işlenebilen 147 ve 149. maddeler (5237 TCK 312, 313 m.) bakımından da varmak gereklidir.” (Özek, age 1967 İst. bs. s. 160)

G-İştirak sorunu:

a-Genel olarak suça iştirak:

“5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK'nın 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Müşterek faillik; suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan ... bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir.

Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir (Roxin, 2 s. 25, kn 200 Atfen, Koca -Üzülmez age. 440 syf; Özgenç, Gazi şerhi, genel hükümler, 3. Baskı, s.493).

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaretse, suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan bahsedilemez, bu durumda suça yardım eden olarak katılmak söz konusu olacaktır. (Özgenç, age, s. 499)

765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde de suça asli iştirak ve fer-i iştirak ayrımındaki kriterler Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin kararlarına konu teşkil etmiştir. Benzer nitelikteki bazı kararlarda; "suça asli olarak iştirak etmek ile fer'i şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken; suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, fer'i maddi faillerin durumları sıksık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru, ne de şiddet sebebi olmayıp fer'i niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Fer'i iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup, asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki fer'i failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır." (CGK, 23/11/1981 gün ve 214-385 sayılı kararı)

"Fer'i faillik halleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak fer'i fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaharet) ve yardım (muavenet) suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Yeni yapılan düzenleme ile suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir işbölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hakereti yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir. "(CGK 20/01/2009 gün 1/232-2 sayılı kararı)

"Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla kişi tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir;

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır." (CGK 10/05/2011 gün ve 1/59-85 sayılı kararı)

Suça iştirak şekillerinden olan faillik ile yardım etme şeklinde gerçekleşen şeriklik arasındaki önemli farklardan birisi de, suç işlenmezden önce alınan birlikte suç işleme kararı önem arz etmektedir. "Mağdur ...'nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdura yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması gibi hususlar, tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıkların TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulü olanaklı değildir...." Suçu icra eden sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemin gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde bir davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıkların yanında yer almaları gözönüne alındığında suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrası kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiklerinden TCK'nın 39/2-c. maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gereklidir. (CGK 17/05/2011 gün, 6/76-100 sayılı Kararı)

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2)Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

aa-Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

bb-Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

cc-Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, seçimli hareketlere yer verilmiştir.

Bağlılık kuralı da aynı Kanunun 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

aa)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

bb)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

aa) Suç işlemeye teşvik etmek,

bb) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

cc)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

dd)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumu değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme" yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/l-558-480 sayılı kararı).

b-) Örgütlü suçlarda iştirak:

Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.

Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.

Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

TCK’nın 220/5. maddesinde, “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir.

Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.

TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı kanunun 220/7 maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7 maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.

c-Anayasayı ihlal, Hükümete karşı suç ve TBMM’ne karşı suçlar yönünden iştirak sorunu;

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür (Eren Toroslu, Özel Hükümler, syf. 74 - Hafızoğulları Türk Ceza Kanununun 302. maddesi syf. 559 - Kangal syf. 55 - Akdoğan syf. 31 - Gözübüyük, syf. 10 - Yard. Doç. Dr. Namık ... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 200).Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise; (Ceza Genel Kurulu 10.12.1990 tarih, 9-301/329 sayılı Kararı, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 24.03.2011 tarih 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315 maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir. ( Özgenç İ. sahife 332)

5237 sayılı TCK'nın 220/5 maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren -azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir.

Bu suçlarla ilgili iştirak hükümlerinin uygulanmasına dair Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun, 19.3.1987, 41/49 sayılı kararı şöyledir;

"İtiraz tebliğnamesine göre sanıkların durumları ayrı ayrı incelendiğinde, Askeri Yargıtay Başsavcılığı ile 3. Daire arasında sanık S.N. ile ilgili olarak ortaya çıkan uyuşmazlık, bu sanığın işlediği ve yüklenen suçu oluşturma yönünden elverişli vasıta niteliğinde bulunan eylemlerinin suça ilişkin TCK'nun 146'ncı maddesinin hangi fıkrası içinde mütalaa edileceği noktasında toplanmaktadır.

TCK'nun 146'ncı maddesi "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tedbil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler..." hükmünü taşımaktadır.

Maddenin açık ifadesinden anlaşılacağı üzere suçun en belirgin özelliği; ceza hukukunun suçun tamamlanması için neticenin tahakkukunun gerekli olduğuna dair olan kuralından ayrılıp teşebbüs halinde dahi suçun tamamlanmış olduğunun kabul edilmesindedir. Kazai ve ilmi içtihatlarda aynı doğrultuda olmakla birlikte gayeye matuf maddi bir hareketin TCK'nun 146'ncı maddesinin 1 inci veya 3 üncü fıkralarından hangisine göre cezalandırılması gerekeceği başka bir ifade ile 146'ncı maddenin 3 üncü fıkralarının uygulanma şartları tartışma konusu olmaktadır.

Anılan fıkranın uygulama şartlarını sıhhatli bir biçimde tesbit edebilmek için 15 sayılı Kanunla 146'ncı maddeye eklenen bu fıkranın, TCK'nun 65 inci maddesinin varlığına rağmen kabulündeki nedenleri araştırmakta fayda vardır.

15 sayılı Kanunun gerekçesini teşkil eden ilmi heyet raporu aynen "Türk Ceza Kanununun 146'ncı maddesi birinci fıkrasında Anayasaya tedbil, tağyir kısmen veya tamamen ilga suçlarını, 2'inci fıkrasında ise bu suça gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda veya halkın toplandığı mahallerde nutuk irad, yafta talik veya neşriat icra ederek teşvik eden kimseleri cezalandırmaktadır.

Ceza Kanunun 146'ncı maddesinde yazılı ceza ölüm cezası olduğuna göre bu suça 65'inci maddeye göre uygun olarak fer'an iştirak edenler hakkında tatbik edilecek ceza 65'inci maddeye göre uygun olarak yani feri faile 10 seneden az olmamak üzere ve 24 seneye kadar verebilmek üzere ağır hapis cezası verilecektir.

Suç ile Ceza arasındaki adil bir nisbetin temini, hukuk nizamını temelinden sarsan, demokratik müesseleri yok etmeye müncer olan "Anayasanın tedbil tağyir ve ilgası" gibi en ağır suçlarda dahi gözetilmesi gereken bir esastır.

146'ncı maddede yazılı suç, bünyesi itirabiyle tek kişi tarafından işlenmesine imkan olmayan bir suçtur. Bu itibarla iştirak halinde işlenen her suçta olduğu gibi, bu suçta da asli failler ile fer'i arasında imkan nisbetinde derecelendirme yapılması adalete uygun düşecektir.

TCK'nunda yapılmış olan değişiklikle maddeye bir fıkra eklenerek fer'i şerikler hakkında 5 seneden 15 seneye kadar ağır hapis cezası getirilmiştir"

Maddenin kabulündeki nedenleri açıklayan bu ilmi rapor incelendiğinde; TCK'nun 146/3. maddesinin anılan kanunun 65'inci maddesinde yazılı fer'i iştirak koşullarında bir değişiklik getirmediği sadece cezanın artırılması gayesine matuf olduğu tartışmaya yer vermeyecek kadar açıktır.

Hal böyle olunca TCK'nun 146/3 üncü maddesinin uygulanabilmesi için TCK'nun 65'inci maddesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi gerekecektir.

Bazı devletlerin kanunlarında suça fer'i iştirak, genel olarak tarif edilmiş ve böylece failin hareketinin suça katılma olup olmadığının takdirini mahkemeye bırakmış olmasına karşın;

Kanunumuz fer'i iştirak hallerini sayma usulünü kabul etmiştir. Bu kabul tarzına göre kanunda sayılan hallere uymayan bir hareketi fer'i iştirak olarak kabul etmek mümkün olmayacaktır.

TCK'nun 65'inci maddesinin ifadesi ve ceza hukukunun genel kurallarına göre bir suça fer'i iştirakten söz edebilmek için;

a. Failin birden fazla olması,

b. Kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmiş bulunması,

c. 65 inci maddede sayılan;

(1) Suç işlemeye teşvik veya suça irtikap kararını takviye etmek, yahut işlendikten sonra müzaharet ve muavenette bulunmayı vadeylemiş olmak,

(2) Suçun ne şekilde işleneceğine dair talimat vererek yahut fiilin işlenmesine yarayacak ... ve vasıtaları tedarik etmek,

(3) Suçun işlenmesinden evvel veya işlendiği sırada müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırmak gibi icrai bir hareketin varlığı,

d. Şerikin bu fiilleri ile işlenen suç arasında illeyet bağının bulunması.

Bu hukuki nedenler karşısında, yasadışı Dev-Yol isimli silahlı çete mensubu olduğu tartışmasız bulunan sanık S.N.'ın ayrıca sabit olan öldürmeye teşebbüs eylemine göre durumu incelendiğinde;Birkaç arkadaşı ile birlikte postane önünde toplanmış olan kalabalığı hedef ittihaz ederek birden ziyade ateş edip bir kişinin yararlanmasına sebebiyet veren sanığın eyleminin TCK'nun 146/3 değil 146/1. maddesi kapsamı dahilinde mütalaa edilmesi gerekir."

Müşterek faillik ile TCK'nın 39/2-c maddesinde düzenlenen, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin,her olayın özelliğine göre; suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret göz önünde bulundurularak hakim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir.Müşterek faillikte/fiil hakimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır.Yardım eden şerik suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmekte (Özgenç İ. Suç örgütleri sh. 332, Tük Ceza Hukuku sh.490)

Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca, amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.

Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. (ÖZEK, Silahlı Çete, syf. 366-374; AKBULUT, Ülke Bölücülüğü, syf. 130) Bu fiiller, TCK 314'te bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK 309'daki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir (Yard. Doç. Dr. Namık ... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 202).

Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur. 1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda; ... 1 nolu Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 963/1 sayılı 5 Eylül 1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması nedeniyle sorumlu tutulmuşlardır. Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyeti, fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15 Ocak 1964 tarih ve 1963/2548 E, 1964/1 sayılı kararı ile “icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı” gerekçesi ile bozulmuştur. Doktrinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK 168, 171. maddedeki (5237 sayılı TCK'nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir (Özek, a.g.e. 172 s).

H- Geçitli Suç

5237 sayılı Kanunun 314. maddesinde tanımlanan suç, devletin güvenliğine, toprak bütünlüğüne, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla kurulan silahlı örgütlerin kurucuları, yöneticileri ve üyelerini cezalandırmaya yönelik hazırlık hareketlerini suç sayan ve yaptırıma bağlayan özel bir suç tipi olup; amaç suç işlendiğinde, fail geçitli suçlardaki özellik nedeniyle amaç ve araç suçlardan ilgili hükümlere göre cezalandırılacak ancak örgütün kurucusu, yöneticisi ve üyesi olmaktan cezalandırılmayacaktır.

II-TÜRKİYE CUMHURİYETİ HUKÜMETİNE KARŞI SİLAHLI İSYAN SUÇU:

Suçla ilgili yasal düzenleme şöyledir;

Türkiye Cmhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyan

Madde 313- (1) Halkı, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı bir isyana tahrik eden kimseye onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir. İsyan gerçekleştiğinde, tahrik eden kişi hakkında yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı isyanı idare eden kişi, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bir ve ikinci fıkrada tanımlanan suçların, Devletin savaş halinde olmasının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

(4) Bir ve ikinci fıkrada tanımlanan suçların işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

Yasanın gerekçesi ise şu şekildedir:

"Madde metninde halkı Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı isyana tahrik, suç olarak tanımlanmaktadır. Silahlı isyan, Devlet otoritesini yok etmek amacını ifade eder.

Suçun oluşması bakımından önemli olan husus, halkı “silahlı olarak” maddi bir fiile kışkırtmaktır.

Suçun oluşması için, isyana tahrik fiili yeterlidir; isyanın gerçekleşmesi şart değildir. Zira maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, yapılan kışkırtma sonucu isyanın gerçekleşmesi halinde buna katılanlara ve isyanı idare edenlere verilmesi gerekli cezalar ayrıca gösterilmiştir.

İkinci fıkraya göre, isyana kışkırtan ayrıca buna katılmış veya isyanı idare etmiş ise, artık sadece katılma veya idare etmeden dolayı ceza verilmesi gerekecektir.

Maddenin üçüncü fıkrasında, halkı Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı isyana tahrik veya silahlı isyan suçlarının, Devletin savaş halinde olmasının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza belirlenmiştir.

Silahlı isyan suçunun işlenmesi sırasında kişiler öldürülmüş, yaralanmış ya da kişilerin veya kamu mallarına zarar verilmiş olabilir. Maddenin dördüncü fıkrasında, bu suçlardan dolayı da ayrıca cezaya hükmolunacağı kabul edilmiştir."

a-Korunan hukuki değer:Suçla korunan hukuki değer, Siyasi iktidar/Türkiye Cumhuriyeti Hükumeti özelinde somutlaşan Devlet otoritesidir.

b-Fail:Suçun faili Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan ya da olmayan,asker veya sivil, yöneten yahut yönetilen herkes olabilir.

c-Mağdur:Demokratik bir hukuk devletinin sağladığı güven ve huzur ortamında yaşama hakkı bulunan toplumun her bir ferdidir.

d-Fiil: Halkı, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı bir isyana tahrik etmek ya da silahlı isyanı idare etmektir.

Madde gerekçesinde açıklandığı üzere, silahlı isyan, Devlet otoritesini yok etmek amacını ifade eder.

Suçun oluşması bakımından önemli olan husus, halkı “silahlı olarak” maddi bir fiile kışkırtmaktır. Kışkırtmak, tahrik etmek; sözlü, yazılı, resimli, iletişim araçlarıyla ya da her hangi bir şekilde olabilir.

İsyan, cebir ve şiddet kullanarak devlet güçlerine karşı koymak, baş kaldırmaktır. Başkaldırma, aynı yönde hareket eden, hatta düzensiz, aniden ortaya çıkan, şiddet içerikli kitlesel bir harekettir. ... ise, belli bir yer, yöre, belde veya bölge ahalisidir. (Hafızoğulları-Özen, Millete ve Devlete Karşı Suçlar shf. 393)

Suçun oluşması için, isyana tahrik fiili yeterlidir; isyanın gerçekleşmesi şart değildir. Zira maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, yapılan kışkırtma sonucu isyanın gerçekleşmesi halinde buna katılanlara ve isyanı idare edenlere verilmesi gerekli cezalar ayrıca gösterilmiştir.

e-Manevi unsur:Suçun manevi unsuru doğrudan kasttır.

f-Hukuka aykırılık: Bu suç yönünden hukuka uygunluk sebeplerinden hiç birinin tatbik imkanı bulunmamaktadır.

III-) İLK DERECE VE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNCE KABUL EDİLEN SOMUT OLAY:

Oluş ve dosya kapsamına göre; 15 Temmuz 2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup bir kısım askerler tarafından gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sırasında, ......Komutanlığında da bir takım askeri hareketliliğin yaşandığı, buna göre, saat 23:04 sıralarında sistem üzerinden gelen "Harekat Yıldırım" kodlu sıkıyönetim direktifi konulu mesaj üzerine Kurmay Albay rütbesindeki Alay Komutanı sanık ...'nin emri ile aralarında bir kısım sanıkların da yer aldığı kışladaki üst rütbeli personelin katılımı ile bir toplantı düzenlendiği, söz konusu toplantıda sanık ...'nin kanunsuz emirler içeren yasadışı darbe mesajı içeriğini özetleyerek "yurtta sulh konseyinin yönetime el koyduğunu, saat 03:00 itibariyle sıkıyönetim ilan edileceğini, saat 06:00 itibariyle de sokağa çıkma yasağının başlayacağını okuduktan sonra toplantıdaki herkese hitaben bundan sonra tümen komutanını kastederek "artık... dan emir almayacağını" ifade edip ... sıkıyönetim komutanı tuğgeneral Murat Soysal'dan emir alacağını, 81 ilin valisinin görevden alındığını, ayrıca kaymakamlar ve belediye başkanları dahil yerlerine başkalarının getirileceğini, bu olay içerisinde polis ve jandarmanın kendi emrine katılacağını söyleyerek, sanıklar ... ve ...'a ilçe emniyet müdürü ile ... ve ... ilçe jandarma komutanlarını aramalarını ve emrine katılmalarını söylediği, devamında ana as birlik komutanlarından zırhlı araç sayıları hakkında bilgi alıp zırhlı araçların ve personelin hazır edilmesi, araçların garnizon içerisindeki anayol üzerinde çekilmesi emrini verip, ikinci bir emri beklemelerini söyleyip toplantıyı sonlandırdığı, sanık ...'nin bizzat ... Belediye Başkanını arayarak alaya davet ettiği, sanık ...'ün ... İlçe Emniyet Müdürü ...ve ... İlçe Jandarma Komutanını, sanık ...'ın ise ... İlçe Jandarma Komutanını arayarak ...'nin emri doğrultusunda alaya davet ettikleri, yine verilen emirler kapsamında birliklerdeki er/erbaşın bir kısmı kamuflajlı ve teçhizatlı olmak üzere içtimaya alındığı, zırhlı personel taşıyıcı araçların nizamiye yolunda çalışır vaziyette bekletildiği, saat 01:30 itibariyle araçların garaja çekildiği, saat 02:00 itibariyle de er/erbaşın koğuşlara istirahate gönderildiği anlaşılmaktadır.

IV-)SANIKLARIN HUKUKİ DURUMLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ:

Sanıklara müsnet suçların unsurları ve özel görünüm şekilleri, savunmalarında ileri sürülen hukuki kurumlar ile ilgili olarak yapılan açıklamalar, 15 Temmuz 2016 günü ülke genelinde yaşanan olaylar, Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay çerçevesinde sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:

a-) Anayasayı ihlal suçu yönünden; Yukarıda ülke geneli itibariyle ayrıntılarına yer verilen ve derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur.

Ancak ilgili bölümde açıklandığı üzere; aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve ... bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

aa-) Sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden;

Yukarıda açıklanan nedenle sanıklar ... ve ...'ın mensup oldukları örgütün yönetimi tarafından planlanan, olay günü ortaya koydukları davranışlar itibariyle darbe teşebbüsünden önceden haberdar oldukları anlaşılan, yurtta sulh konseyinin görev emrini sabırsızlıkla bekleyen, emir gelir gelmez görevi sahiplenerek birlikteki subayları toplayan ya da bu toplantıya katılarak emir doğrultusunda techizat kuşanıp, asker ve araç hazırlatarak örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştiren, görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapan sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın suçun icrasında üstlendikleri rolleri, her birinin suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK'nın 37. maddesi delatiyle 309. maddesinden mahkumiyetlerine dair verilen kararlarda bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

bb-) Sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden;

Örgütsel bağları kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları, suç işleme karar ve iradesine katıldıkları da kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına nazaran, emir ve eylemin suç teşkil ettiği açıkça belli olmasına rağmen, emir doğrultusunda bağlı birlik komutanlarını ve İlçe Emniyet Müdürünü telefonla arayarak Alay Komutanlığına davet etmek, verilen emir doğrultusunda techizat kuşanıp, asker ve araç hazırlatmak ile verilen emirlerin kontrolünü yapmaktan ibaret, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği gözetilmeden hatalı değerlendirme ile doğrudan fail olarak mahkumiyet hükmü kurulması kanuna aykırıdır.

b-Kanunun hükmü/kanunsuz emir, amirin emrinin ifası ve hata (TCK madde 30) savunmaları yönünden;

Ayrıntıları ilgili bölümde açıklandığı üzere,konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi) Askeri hizmete mütaallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldur. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile mütaallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal suçunu teşkil ettiğinde kuşku yoktur. Suçun icra hareketlerini müşterek fail ya da yardım eden olarak gerçekleştiren sanıkların, hükumeti düşürüp yönetime el koyacakları hususunda bilgilendirildikleri somut olay yönünden, eylemlerinin suç teşkil ettiğini bilmediklerine dair savunmalarının reddedilmesinde ve TCK'nın 30. maddesinin tatbik şartlarının bulunmadığının kabul edilmesinde hukuki isabetsizlik yoktur.

c-Silahlı isyan suçu yönünden:

Devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olarak kesinleşmiş yargısal kararlarla ortaya konulan olayda, Halkı, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı bir isyana tahrik etmek ya da silahlı isyanı idare etmek eylemlerinin bulunmadığı görüldüğünden sanıkların maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşmayan müsnet suçtan CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatlerine karar verilmelidir.

V- SONUÇ:

1) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında Anayasayı ihlal, TBMM ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından verilen beraat hükümleri, sanık ... Kutlaca hakkında TBMM ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından kurulan beraat hükümleri yönünden;

Sanık ...'den elde edilen cep telefonunda yapılan inceleme sonucu düzenlenen ve temyiz aşamasında dosya arasına geldiği anlaşılan inceleme tutanağındaki mesaj içerikleri nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 299. maddesi uyarınca mahallinde işlem yapılması mümkün görülmüştür.

Sanıklar hakkında atılı suçların unsurlarının oluşmadığı ve suçları işlediklerinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle, beraate ilişkin hükümlerin ONANMASINA,

2)Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı isyan suçundan kurulan beraat hükümleri yönünden;

Sanıklar hakkında 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde mutlak terör suçu olarak sayılan Anayasayı ihlal suçundan verilen temel cezaya aynı Kanunun 5/1. maddesinin de tatbiki gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanıkların üyesi bulunduğu ve/veya faaliyeti kapsamındaki suça iştirak ettikleri silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın sair suçlarının sübutu kabul edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, diğer sanıkların fiillerinin kanunda suç olarak tanımlanmamış olmasına göre verilen hükümlerde eleştiri nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; sanıklar ve katılan TBMM Başkanlığı vekilinin temyiz dilekçelerinde, sanık müdafileri ile katılan ... vekilinin (T.C. Cumhurbaşkanlığı) temyiz dilekçeleri ve duruşmada ileri sürdükleri sair nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

1-Sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın neden oldukları yargılama giderlerinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları yerine kanunda yeralmayan biçimde "müteselsilen" tahsiline karar verilmesi suretiyle CMK'nın 326/2. maddesine muhalefet edilmesi,

2-Sanıkların Halkı, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı bir isyana tahrik etmek ya da silahlı isyanı idare etmek eylemlerinin bulunmadığı görüldüğünden sanıkların maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşmayan müsnet suçtan CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatlerine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde uygulama yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun 5271 sayılı CMK'nın 303/1. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün (B) fıkrasının 7. bendinde yazılı "müteselsilen" ibaresi çıkarılarak yerine "eşit olarak" ibaresi yazılması, hükmün A-1 ve 2. bentlerindeki "Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyanda bulunma" ibarelerinin tamamen çıkarılması, hükme 3.bent olarak "Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki silahlı isyan suçunları yönünden sanıkların fiillerinin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle CMK'nın 223/2-a. maddesi uyarınca ayrı ayrı beraatlerine," ibarelerinin yazılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile sanık ... hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan beraat hükmü yönünden yapılan incelemede;

a) Sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden;

Örgütsel bağları kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları, suç işleme karar ve iradesine katıldıkları da kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına nazaran, emir ve eylemin suç teşkil ettiği açıkça belli olmasına rağmen, emir doğrultusunda bağlı birlik komutanlarını ve İlçe Emniyet Müdürünü telefonla arayarak Alay Komutanlığına davet etmek, verilen emir doğrultusunda techizat kuşanıp, asker ve araç hazırlatmak ile verilen emirlerin kontrolünü yapmaktan ibaret, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği gözetilmeden hatalı değerlendirme ile doğrudan fail olarak mahkumiyet hükmü kurulması,

b) Sanık ... yönünden;

Sanık ...'in savunması ve bir kısım üst rütbeli personelin tanık olarak alınan beyanlarında, sanığın yeni atandığı birliğinde disiplinsizlik bulunduğu gerekçesiyle 15 Temmuz akşamı mesaiye ve er/erbaşın eğitimine devam edildiği, dışarıda çadır kurma faaliyeti yapıldığı ve Alay Komutanı ...'nin yapmış olduğu toplantıdan önce askerin halihazırda dışarda olduğunu, toplantı sonrası birliğine gelen sanığın toplantıdaki emirleri astlarına aktardıktan sonra, kesinlikle silah ve mühimmat alınmayacağını, emri dışında araç çıkarılmayacağını söylediği ve olay gecesi birliğinden araç çıkışı olmadığını beyan ettiği, ancak aynı birlikte görev yapan erler ... ve ...'ın ifadelerinde içtima alınırken sanığın; "TSK yönetime el koymuştur, Tümen komutanı orduya çekilmiştir yerine yeni tümen komutanı gelecektir, başımızdaki kişi ...'dır, korkmayın bu normal bir şeydir, hükümet başarısız olduğu zaman TSK yönetime el koyar dediğini" beyan ettiklerinin anlaşılması karşısında, sanığın birliğinde olup içtimaya çıkarılan diğer er/erbaşın kimlik bilgileri tespit edilerek sanığın söylediği sözlerin şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesi, tanık beyanları arasındaki çelişkilerin giderilmeye çalışılması ve hangi beyanlara hangi nedenlerle üstünlük tanındığı gerekçeleri belirtilmek suretiyle ortaya konularak yukarıda yapılan teroik açıklamalar ışığında sanığın eylemleri ve hukuki durumu değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden,

c) Sanık ... yönünden;

Sanık ... Kutlucan'ın ... astsubayı olarak revir nöbetçisi olduğu, tanık...'nın Terörle Mücadele Büro Amirliği'nde alınan ifadesinde; "Bir süre sonra nöbetçi ast subay olan ... bizlere, askeri kamuflajınızı giyin ve revir önünde hazır bir şekilde bekleyin diyerek emir verdi. Ardından revirde görevli 7 askerle burada beklemeye başladık.... Bir süre sonra ... tekrar yanımıza geldi. Kendisine eğer bu darbe gerçekleşirse kimin tarafında olacaz ne yapacaz komutanım diyerek sordum. Kendisi bana ''Emir ne gelirse onu yapacaz'' diyerek yanımızdan uzaklaştı" dediğinin, yine temyiz aşamasında gelen ... Babat isimli şahsın itirafçı ifadesinde sanıkla ilgili olarak "zaman zaman evimizde kalır, sohbetlere katılırdı. Bu şahısda cemaate bağlı bir şahıstır" şeklinde beyanda bulunup sanığı teşhis ettiğinin anlaşılması karşısında, sanığın olay gecesi içtimaya aldığı askerlerin kimlik bilgileri tespit edilerek, suç tarihindeki eylem ve faaliyetlerinin neler olduğunun şüpheye mahal bırakmayacak şekilde belirlenmesi, temyiz aşamasında gelen delillerin sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulup gerekirse ... Babat isimli şahıs duruşmada tanık olarak dinlendikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafileri ile katılan vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükümlerin BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ile tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak sanıklar ve müdafilerinin tahliye taleplerinin reddine" karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.05.2019 tarih ve 56816 sayı ile;

"KONUNUN TAKDİMİ: 15/07/2016 tarihinde işledikleri Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs suçundan sanık ... ile birlikte sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın mahkumiyetine dair ... 7.Ağır Ceza Mahkemesinin 07/09/2017 gün ve 2016/14 Esas, 2017/165 Karar sayılı hükmüne karşı bir kısım sanıklar ve müdafileri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesinin 13/04/2018 gün ve 2017/2131-803 E/K sayılı ilamıyla başvurunun esastan reddine karar verilmesi üzerine bu defa temyiz başvurusunda bulunulduğu, Dairenizin yukarıda tarih ve sayısı zikredilen kararı ile hükmün oybirliğiyle; sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında Düzeltilerek ONANMASINA, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... yönünden ise BOZULMASINA karar verilmiştir.

Sanık ... Vekili, müvekkili hakkında ki, Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs etme suçundan, Yerel mahkemece TCK'nın 309/1, 53 ve 58 maddeleri gereğince uygulama yapılarak verilen, Ağırlaştırılmış Müebbet hapis cezası, hak yoksunluğu ve mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanması kararına ilişkin dosyaya yönelik olarak 10/05/2019 tarihli itiraz dilekçesinde özetle; "...Müvekkilinin atılı eylemi gerçekleştirdiği yönünde somut gerek yazılmadan mahkumiyetine ilişkin kararın verildiğini, sanığın kendisinden kıdemli bulunmaması nedeniyle bir günlüğüne Tabur Komutan vekilliği yaptığını, Yargıtay incelemesi aşamasında dosyaya gelen Ardışık Arama raporuyla ilgili olarak sanık savunmasının alınmadığını, sanığın lehine olan hususların/ tanık beyanlarının görülmediği ile hangi tanığın beyanına niçin üstünlük tanındığının tartışılmadığı gibi sanık ... hakkında ki bozma nedenlerinin müvekkili içinde söz konusu olduğunun gözetilerek karara itiraz edilmesi gerektiğini..." ifade ile itiraz etmiştir.

Yerel Mahkemece;

106. Topçu Alay Komutanlığı 1. Topçu Taburu Komutan Vekili olarak görevli Topçu Üsteğmen Topçu Taburu Komutan Vekili ...'ın;

106. Topçu Alay Komutanı ...'nin darbe ve sıkıyönetim ilanına ilişkin yapmış olduğu toplantıya katıldığı, kıdem ve rütbesi itibarıyla toplantıda verilen emirlerin kanunsuz olduğunu değerlendirebilecek mesleki tecrübeye haiz olduğu halde "Harekat Yıldırım" koduyla gelen Sıkıyönetim İlanına ilişkin ve çok ciddi seviyede açıklamalar içeren kanunsuz emir niteliğinde ki mesaj emrinin tebliğ edildiği toplantı akabinde, emir ve komutasındaki rütbeli personeli toplantıya çağırdığı ve toplantıda TSK'nın yönetime el koyduğunu, saat 03:00'de sıkıyönetim ilan edileceğini, saat 06:00'da sokağa çıkma yasağının başlayacağını, bu hareketin Emniyet Teşkilatı ile birlikte yapıldığını, ... Tümen Komutanının görevden alındığını, ... Tugay Komutanın ... ve Kilis Bölgesi Sıkıyönetim Komutanı olduğunu, ...televizyondaki haberlere itibar edilmemesini, Genelkurmay Başkanı ...'ın da bu işin başında olduğunu söylediği, ayrıca tüm rütbeli personelin, silah, hücum yeleği, çelik başlık ve doldur boşalt istasyonunda iki adet şarjör alacağını söylediği, yine "herhangi bir emir verilirse dışarı çıkılacak" dediği, böylece sanığın, ... tarafından verilen ve konusu suç teşkil eden emirlere uygun hareket etmek suretiyle darbe girişimine katılma iradesi ve kastı ile hareket ettiği,

106.Topçu Alay Komutanlığında Personel Kısım Amiri olarak görevli Topçu Yarbay ...'ün;

106. Topçu Alay Komutanı ...'nin darbe ve sıkıyönetim ilanına ilişkin yapmış olduğu toplantıya katıldığı, kıdem ve rütbesi itibarıyla toplantıda verilen emirlerin kanunsuz olduğunu değerlendirebilecek mesleki tecrübeye haiz olduğu halde "Harekat Yıldırım" koduyla gelen Sıkıyönetim İlanına ilişkin ve çok ciddi seviyede açıklamalar içeren kanunsuz emir niteliğinde ki mesaj emrinin tebliğ edildiği toplantı akabinde, Alay Komutanı ...'nin toplantı sırasında vermiş olduğu "... İlçe Jandarma Komutanı, İlçe Emniyet Müdürünü, ... İlçe Jandarma Komutanını arayın gelsinler" şeklindeki talimatın yerine getirilmesi için hareket ederek ... Jandarma Komando Komutanının telefonla aranması için emir komutası altındaki şüpheli ...'e yönlendirmede bulunduğu, ...'nin Emniyet Müdürünü ara şeklindeki emrini yerine getirerek emniyet müdürünü iki kez arayıp alaya davet ettiği, saat 23:45 de ki ilk aramasında....a hitaben "Müdür bey ekiplerini topla Alay komutanımızın talimatını bekle" diyerek telefonu kapattığı, 16/07/2016 günü saat 00:30'da ki ikinci aramasında ise "Müdür bey sen ve iki kıdemli personelini de yanına alarak alay komutanlığına toplantıya gel" şeklinde, talimat verir gibi konuşarak telefonu kapattığı, ... İlçe Jandarma Komutanı Vahit Sağdıç'ı arayarak kendisine bu yaşanan olaylardan sonra alay komutanının bir toplantı yapacağını ve gelip gelemeyeceğini sorduğu ve bu hususun görüşme tutanağı ve tanık Vahit Sağdıç ve İbrahim Durmaz'ın beyanlarından da sabit olduğu, yine sanığın verilen emirler üzerine hücum yeleği ve kompozit başlık giymek suretiyle hazırlık yaptığı da değerlendirildiğinde, sanığın Alay Komutanı ...'nin toplantı da darbeye katıldığına ilişkin açıklamalarından sonra yapmış olduğu eylemlerin darbeye yönelik olarak atılan adımlar niteliğinde ve bilinçli hareket ettiğini açıkça ortaya koyduğu,

106.Topçu Alay Komutanlığında Topçu Binbaşı olan ...'ın;

106. Topçu Alay Komutanı ...'nin darbe ve sıkıyönetim ilanına ilişkin yapmış olduğu toplantıya katıldığı, kıdem ve rütbesi itibarıyla toplantıda verilen emirlerin kanunsuz olduğunu değerlendirebilecek mesleki tecrübeye haiz olduğu halde "Harekat Yıldırım" koduyla gelen Sıkıyönetim İlanına ilişkin ve çok ciddi seviyede açıklamalar içeren kanunsuz emir niteliğinde ki mesaj emrinin tebliğ edildiği toplantı akabinde, Alay Komutanı ...'nin verdiği "Islahiye İlçe Jandarma Komutanını ara" şeklindeki talimatının yerine getirilmesi için hareket ettiği, ...konusu suç teşkil eden emre uygun hareket ederek ... İlçe Jandarma Komutanlığını santralden aradığı, ...astı olan ...'e devresi olması nedeniyle tanıdığından bahisle ... ...'i araması yönünde baskı yapması, ısrarcı davranması, ... yine sanık ... ile birlikte ellerindeki listelerden zırhlı araçların kontrolünü yaptıkları, dolayısıyla Alay Komutanının verdiği emirleri yerinde görmek suretiyle takibini yaptığı, sanığın Alay Komutanı ...'nin toplantı da darbeye katıldığına ilişkin açıklamalarından sonra yapmış olduğu eylemlerin darbeye yönelik olarak atılan adımlar niteliğinde ve bilinçli hareket ettiğini açıkça ortaya koyduğu,

Tüm savunmalar, tanıklar beyanı, telefon görüşme tutanakları, HTS kayıtları, özellikle tanıklar ..., Aziz Gürsoy, Bedrettin Sarıtaş, Vahit Sağdıç ve İbrahim Durmaz, ..., ..., ... beyanlarından anlaşılmakla, sanıkların açıklanan eylemleri atılı suçun icra hareketleri kapsamında değerlendirildiğinden bahisle hüküm kurulmuştur.

Sanık ...'a ilişkin olarak, dosyanın Yargıtay inceleme aşamasında 18.3.2012 tarihinde 21 sn. süre ile bir kez Ankesörlü arandığına, yine 2014 yılında 6 kez Ankesörlü aranmaya/ ardışık aranmaya ilişkin ... ve ... Cumhuriyet Başsavcılıklarından raporlar gönderilmiş ve hükümden sonra dosyaya eklenmiştir.

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ün mahkumiyeti ile diğer 26 sanık hakkında berat kararlarının verildiği dosyada, Yerel Mahkeme ve Dairenizce olay; 15 Temmuz 2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup bir kısım askerler tarafından gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sırasında, ......Komutanlığında da bir takım askeri hareketliliğin yaşandığı, buna göre, saat 23:04 sıralarında sistem üzerinden gelen "Harekat Yıldırım" kodlu sıkıyönetim direktifi konulu mesaj üzerine Kurmay Albay rütbesindeki Alay Komutanı sanık ...'nin emri ile aralarında bir kısım sanıkların da yer aldığı kışladaki üst rütbeli personelin katılımı ile bir toplantı düzenlendiği, söz konusu toplantıda sanık ...'nin kanunsuz emirler içeren yasadışı darbe mesajı içeriğini özetleyerek "yurtta sulh konseyinin yönetime el koyduğunu, saat 03:00 itibariyle sıkıyönetim ilan edileceğini, saat 06:00 itibariyle de sokağa çıkma yasağının başlayacağını okuduktan sonra toplantıdaki herkese hitaben bundan sonra tümen komutanını kastederek "artık... dan emir almayacağını" ifade edip ... sıkıyönetim komutanı tuğgeneral Murat Soysal'dan emir alacağını, 81 ilin valisinin görevden alındığını, ayrıca kaymakamlar ve belediye başkanları dahil yerlerine başkalarının getirileceğini, bu olay içerisinde polis ve jandarmanın kendi emrine katılacağını söyleyerek, sanıklar ... ve ...'a ilçe emniyet müdürü ile ... ve ... ilçe jandarma komutanlarını aramalarını ve emrine katılmalarını söylediği, devamında ana as birlik komutanlarından zırhlı araç sayıları hakkında bilgi alıp zırhlı araçların ve personelin hazır edilmesi, araçların garnizon içerisindeki anayol üzerinde çekilmesi emrini verip, ikinci bir emri beklemelerini söyleyip toplantıyı sonlandırdığı, sanık ...'nin bizzat ... Belediye Başkanını arayarak alaya davet ettiği, sanık ...'ün ... İlçe Emniyet Müdürü ...ve ... İlçe Jandarma Komutanını, sanık ...'ın ise ... İlçe Jandarma Komutanını arayarak ...'nin emri doğrultusunda alaya davet ettikleri, yine verilen emirler kapsamında birliklerdeki er/erbaşın bir kısmı kamuflajlı ve teçhizatlı olmak üzere içtimaya alındığı, zırhlı personel taşıyıcı araçların nizamiye yolunda çalışır vaziyette bekletildiği, saat 01:30 itibariyle araçların garaja çekildiği, saat 02:00 itibariyle de er/erbaşın koğuşlara istirahate gönderildiği,

Şeklinde kabul edilmiştir.

İTİRAZ NEDENLERİ : Tüm dosya kapsamı, oluş ve kabule göre;

1-Hükümden sonra, FETÖ silahlı terör örgütü mensubu mahrem asker yapılanması tarafından kullanılan bir yöntem olan ankesörlü ve ardışık arama yoluyla arandığı belirlenen sanık ... lehine beyanda bulunan tanık anlatımları da göz önünde bulundurulduğunda, sanığın Alay Komutanından aldığı emirle darbe bildirisini astlarına tebliğ ederek, harekete geçileceğini bildirmek ve kendisi de hazır bulunmak şeklinde tezahür eden eyleminin, darbeye karşı olduğunu bildiren açıklamaları da gözetildiğinde, haklarında ki hüküm, eylemlerinin suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle suça yardım etmek kapsamında kaldığı gerekçesiyle bozulan sanıklar ... ve ... gibi Anayasayı ihlal suçuna yardım düzeyinde bulunduğundan,

2-Sanıklar ... ve ...'ın ise Alay Komutanından açıklamalarından darbe bildirisi olduğu tam olarak anlaşılan toplantının akabinde, yaptıkları görevin niteliği gereği tamamen sivil otoriteye tabi olan İlçe Emniyet Müdürlüklerini ve İlçe Jandarma Komutanlıklarını otoriter bir eda ile arayarak Alay Komutanının davetini tebliği ile Alaya davet ettikleri, böylece kışla dışına taşan, sivil görevlilere talimat vermek suretiyle, haklarında ki hüküm ONANMIŞ olan sanıklar ..., ... ve ... gibi, eylemlerinin TCK 37.maddesi anlamında Anayasayı ihlal suçunu oluşturduğu değerlendirildiğinden,

Sanıklar hakkında ki hükümler kısmen itirazen, kısmense re'sen olmak üzere itiraza konu edilmiştir.

SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Başsavcılığımızın sanıklar ... ve ...'a ilişkin olarak re'sen bildirilen ve Sanık ... Vekilinin itirazı üzerine bildirilen itirazın KABULÜ ile,

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19/3/2019 gün ve 2018/3136 esas, 2019/1937 karar sayılı kararının, itiraz bildirilen sanıklar yönünden KALDIRILMASI,

... Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesinin 13/04/2018 gün ve 2017/2131-803 E/K sayılı kararının itiraz nedenleri uyarınca;

Sanık ... yönünden BOZULMASI,

Sanıklar ... ve ... yönünden ise ONANMASI,

İtiraz kabul edilmediği takdirde, itiraz hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na TEVDİİ itirazen arz ve talep olunur

" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 27.06.2019 tarih ve 5699-4572 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların sübutu kabul olunan eylemleri itibarıyla Anayasayı ihlal suçuna TCK'nın 37. maddesi kapsamında doğrudan fail olarak mı yoksa aynı Kanun'un 39/2-c maddesine göre yardım eden olarak mı iştirak ettiklerinin belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi esnasında ülke çapında yaşanan olaylara genel olarak yer verildikten sonra Anayasayı ihlal suçunun, faillik ve suça iştirak kavramlarının ve bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğunun izah edilmesi ve somut dosya kapsamında ......Komutanlığında meydana gelen gelişmelerin ele alınması gerekmektedir. Buna göre;

I) 15.07.2016 TARİHİNDE GERÇEKLEŞTİRİLEN DARBE GİRİŞİMİ ESNASINDA ÜLKE ÇAPINDA YAŞANAN OLAYLAR

a) Hazırlık safhası:

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne müzahir Empati Danışmanlık isimli şirket adına örgüt mensupları tarafından kiralanan ... Taner Kışlalı Mahallesi 2880 Sokak No:3 ... adresindeki bir villada 2016 yılının Temmuz ayı başında başlayan ve 10.07.2016 Pazar gününe kadar süren toplantıların gerçekleştirildiği, söz konusu bu toplantıların katılımcıları arasında örgütün üst düzey TSK imamlarından firari durumdaki ...ve Hava Kuvvetlerindeki sözleşmeli subayların imamı olan Birol Kurubaş isimli sivil şahıslar ile ... 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/109 Esas sayılı dosyasında görülen Genelkurmay Çatı davasının sanıklarından olan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Harekat Başkanlığı Teşkilat Şube Müdürü Kurmay Albay Bilal Akyüz, Genelkurmay Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanlığında Şube Müdürü Kurmay Albay ... Barış Avıalan, Genelkurmay İstihbarat Başkanlığı 1. İstihbarat Analiz ve Değerlendirme Daire Başkanı Tuğamiral Sinan Sürer, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral ... Sönmezateş, ... Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Kurmay Başkanı Tuğamiral ..... Jandarma İstihbarat Okul Komutanı Kurmay Albay ....Genelkurmay Personel Başkanlığı Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanı Tuğgeneral ... Partigöç, Genelkurmay Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapan Kurmay Albay ... ve Genelkurmay Başkanı Başdanışmanı Kurmay Albay ...'ın olduğu, bu toplantılarda her kuvvetten askerin kendi aralarında oluşturduğu grupların çalışmalar yaparak darbe girişiminin detayları ile bu eylemlerde görev alacakların görev ve sorumluluklarının belirlendiği,

Yıllık izinde olan Kurmay Yarbay ...'ın, ... ...'taki 28. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığına bağlı 2. Mekanize Piyade Taburu Komutanı Kurmay Yarbay Ertuğrul Terzi tarafından çağrılması üzerine 11.07.2016 günü ...'ya geldiği, firari bir örgüt mensubu tarafından kiralanan Çaldıran Mahallesi 494. Cadde No:46/11 Keçiören ... adresindeki eve aynı gün akşam saatlerinde ...yle birlikte gittikleri, burada asker kişiler ... Kalyoncu, ..., Bilal Akyüz, Savaş Kabaklı,..... yer aldığı bir toplantıya katıldıkları, bu toplantıda Tuğgeneral ... Kalyoncu'nun yönetime el koyacaklarını söylediği ve ...'daki kritik noktalarla kamu kurum ve kuruluşlarına nasıl konuşlanacakları gibi hususları konuşup darbe girişimine ilişkin planlamalar yapıldığı, bu plan çerçevesinde harita üzerinde ...'nın ikiye bölünüp hangi birliklerin kontrolünde olacağının belirlendiği, Kurmay Yarbay ...'ın ...'daki birliğine katılışını henüz yapmamış olması nedeniyle eski çalıştığı yer olan ...'da görevli olduğu söylenip darbe girişiminin ... ayağıyla ilgili planlama yapan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Proje Yönetim Şube Müdürü Kurmay Albay...'nin yanına götüreceklerinin söylendiği, akabinde Kurmay Yarbay ...'ın Kurmay Albay Bilal Akyüz tarafından Kurmay Albay...'nin olduğu ve firari Kurmay Albay Onur Özden'in ikamet ettiği Ümitköy semtindeki bir eve götürüldüğü,

12.07.2016 günü akşam saatlerinde Kurmay Yarbay ... ile firari Kurmay Albay ... ve Kurmay Binbaşı ......'nun katıldığı ve Kurmay Albay ...tarafından yönetilen bir toplantının bu evde gerçekleştirildiği, söz konusu toplantıda Kurmay Albay...'nin ...'a ilişkin planlamaların yapıldığını, hangi birliklerin nereleri kontrol altına alacağını, enterne edilecek askeri personelin kimler olduğunu, aralarındaki haberleşme için bir WhatsApp grubu kurulması gerektiğini ve ... Maltepe'deki 2. Zırhlı Tugay Komutanlığından gelişmeleri takip ederek ...'daki Genelkurmay Silahlı Kuvvetler Komuta Harekat Merkezine bilgi aktarımında bulunmalarını söylediği,

Bu toplantıyı müteakiben Kurmay Yarbay ... ile firari Kurmay Albay ... ve Kurmay Binbaşı ......'nun, kendilerine verilen görevi yerine getirmek amacıyla 13.07.2016 günü saat 04.00 sıralarında ...'a doğru hareket ettikleri,

Darbe girişiminin ... ayağındaki eylem ve faaliyetlerin koordine edilmesi noktasında görevli Kurmay Albay...'nin de 13.07.2016 günü ...'dan ...'a geldiği,

13.07.2016 günü saat 19.00 ile 14.07.2016 günü saat 01.30 arasında ... Maltepe'deki 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında yaptıkları toplantıya 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı Tugay Komutanı Tuğgeneral ...Tugay Komutan Yardımcısı Kurmay Albay ... Kapan, Tugay Kurmay Başkanı Kurmay Yarbay Fatih Karakaya, 1. Tank Tabur Komutanı Kurmay Yarbay Şakir ..., 1. ... Komutanlığı Harekat Kurmay Başkanı Tuğgeneral..... 23. Motorize Piyade Alay Komutanı Kurmay Albay... 47. Motorize Piyade Alay Komutanı Kurmay Albay ......, firariler 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı eski Kurmay Başkanı Kurmay Yarbay....2. Tank Tabur Komutanı ...... 172. Zırhlı Tugay Komutanlığı Komutan Yardımcısı Kurmay Albay ... ... Piyade Okul Komutanlığı Öğrenci ve Kurslar Alay Komutanı Kurmay Albay ... 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı Harekat Eğitim Şube Müdürü Yüzbaşı ... Karabekir ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kurumsal Proje Şube Müdürü Kurmay Albay...'nin katıldığı,

Kurmay Albay...'nin koordinesinde geçen bu toplantıda darbe girişimine yönelik hazırlıkların ne seviyede olduğu, ne kadar personel, araç ve gereç sevk edileceği, ifşa olunmaması için personelin hangi gerekçelerle birliklerine çağrılmaları ve görev alanlarına sevk edilmeleri gerektiği gibi konuların konuşulduğu ve sorumluluk alanlarının belirlendiği, Kurmay Albay...'nin darbe girişiminin 15 Temmuz gecesinde gerçekleşeceğini söylediği, Tuğgeneral Özkan Aydoğdu'nun birlik komutanlarına sorumluluk bölgelerinde sivil şekilde keşif yapmaları yönünde talimat verdiği ve Kurmay Albay ...tarafından "ateş açana ateşle karşılık verileceği"nin tebliğ edildiği,

Kurmay Yarbay ... ile firariler Kurmay Albay Uzay ... ......'nun, 14 Temmuz 2016 günü öğle saatlerinde ...'dek...Kışlasında bulunan 66. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında firari Tugay Komutanı Tuğgeneral ... Nail Yiğit'in ev sahipliğinde tugayın birlik komutanlarının da katıldığı ve aynı konuların gündemde olduğu bir toplantı daha gerçekleştirdikleri,

Bu toplantı sonrasında Kurmay Yarbay ...'ın, Kara Harp Akademisi Komutanlığına giderek firari Baş Hoca Kurmay Albay ...... ile görüşüp yönetime el konulacağını ve bu kapsamda Hava Harp Okulunda saat 21.00'de koordinasyon toplantısı icra edileceğini bildirdiği, akabinde Hasdal Kışlasındaki 6. Motorize Piyade Alayına giderek alayın eski ve yeni alay komutanları olan Kurmay Albay ... ile...'ye toplantının yerini ve zamanını söylediği ve Kurmay Albay ... ile birlikte Hava Harp Okuluna gittiği,

Toplantı öncesinde Cumhurbaşkanına suikast girişimi davasının sanığı Hava Kuvvetleri Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral ... Sönmezateş'in, Hava Harp Okulu Komutanı Tuğgeneral.....'ın makam aracıyla hava alanından alınarak saat 19.47'de okula geldiği ve Tuğgeneral Fethi Alpay'ın makam odasında toplantıyı beklemeye başladığı,

14.07.2016 günü saat 21.00'de Hava Harp Okulundaki şeref salonunda başlayan ve katılımcılarının nizamiye girişinde "... Sönmezateş'in misafiriyiz" demeleri üzerine kayıt yaptırmaksızın içeri alındıkları bu toplantıya Kurmay Yarbay ..., firariler Kurmay Albay ... ve Binbaşı ......, 1. ... Komutanlığı Harekat Kurmay Başkanı Tuğgeneral..., Hava Harp Okulu Komutanı Tuğgeneral ... Hava Harp Okulu Dekanı Kurmay Albay ... Gümüş, 6. Motorize Piyade Alayının eski ve yeni alay komutanları Kurmay Albay ... ile..., 47. Motorize Piyade Alay Komutanı Kurmay Albay ......, firariler 172. Zırhlı Tugay Komutan Yardımcısı Kurmay Albay ... ... Piyade Okul Komutanlığı Öğrenci ve Kurslar Alay Komutanı Kurmay Albay ... Kara Harp Akademileri Komutanlığında Baş Hoca Kurmay Albay ...... ile öğretim görevlisi Kurmay Binbaşı.... ve ayrıca Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kurumsal Proje Şube Müdürü Kurmay Albay ...ile Tuğgeneral ... Sönmezateş'in katıldığı,

Toplantının koordinatörlüğünü Tuğgeneral ... Tuğgeneral ... Sönmezateş ve Kurmay Albay...'nin yaptığı, toplantıda darbe girişiminin 15 Temmuz'u 16 Temmuz'a bağlayan gece saat 03.00'te icra edileceğinin tebliğ edildiği, Kara Harp Akademisindeki kurmay subay öğrencilerin takviye personel olarak görevlendirilmesine karar verildiği,

Alınan bu karar uyarınca Kara Harp Akademisindeki kurmay subay öğrencilerin, 15.07.2016 günü öğle saatlerinde firari Baş Hoca Kurmay Albay ...... tarafından başlarında öğretim görevlisi subaylar olmak üzere gruplara ayrılarak ...'daki 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı, 23. Motorlu Piyade Alay Komutanlığı ve Selimiye Kışlası gibi çeşitli birliklere görevlendirildikleri,

Kurmay Albay...'nin gerçekleştirilen toplantılar sonrasında ...'ya döndüğü ve darbe girişimi esnasında Akıncı Üssünde olduğu,

b) Eylem safhası:

Ailesiyle birlikte askeri bir kampta tatilde bulunduğu esnada telefonla aranıp birliğine çağrılması üzerine ...'da konuşlu Kara Havacılık Komutanlığına gelen Binbaşı O.K.'ya 15.07.2016 günü saat 10.30 sıralarında Tabur Komutanı Binbaşı ...n arabayla alay komutanına gittikleri esnada telefonunu kapattırarak ve aracın radyosunun sesini açarak "Ben senin hizmetten olduğunu biliyorum ama uzatmayacağım, bu gece faaliyetimiz olacak. Mesela ben Cooger helikopteriyle ...'ı alacağım, sen de Murat Bolat'la uçacaksın. Çok kan akacak" dediği, akabinde Binbaşı O.K'nın öğleden sonra mesaiyi terk ederek ticari bir taksiye binip Milli İstihbarat Teşkilatına gittiği, burada kendisiyle ön görüşme yapan görevlilere "bir helikopter ...'ı alacak, diğer helikopterin ne yapacağını bilmiyorum" diye söylediği, akabinde MİT Müsteşarı ...'ın Genelkurmay İkinci Başkanı Orgeneral ...i arayıp durumu aktardığı ve teferruatını anlatması için bir yardımcısını gönderdiği, MİT Müsteşar Yardımcısı ile görüşen Orgeneral ...in konuyu Genelkurmay Başkanı Orgeneral ...'a aktardığı, konunun önemine binaen MİT Müsteşarı ...'ın Genelkurmay Başkanlığına davet edildiği, yapılan toplantıda söz konusu durumun daha büyük bir olayın parçası olabileceğine kanaat getirildiği, bunun üzerine Genelkurmay Başkanı ...'ın Cari Harekat Daire Başkanı Tuğgeneral İlhan Kırtıl'a "İlhan, Türk hava sahasını her türlü askeri uçuşa yasaklıyorum" dediği ve bu emrin Hava Kuvvetleri Harekat Merkezine iletildiği, ayrıca Kara Havacılık Komutanlığını denetleme görevini Kara Kuvvetleri Komutanı Orgeneral ...Birliklerini denetleme görevini ise ... Garnizon Komutanı ve 4. Kolordu Komutanı Korgeneral Metin Gürak'a verdiği,

Saat 21.30'da ... Beylerbeyi civarında bir grup askerin, sivil araçların önünü keserek "Darbe yaptık, kimlik soruyoruz" dedikleri ve bazı araçları da geri gönderdikleri,

Saat 22.00 civarında Boğaziçi ve ... Köprülerinin bir grup asker tarafından tek taraflı olarak trafiğe kapatıldığı,

Harp Akademileri Komutanı Korgeneral .... ile Deniz Harp Okulu Komutanı Tümamiral.... derdest edilip askeri cezaevine konulduğu,

Moda Deniz Kulübünde bir düğünde bulunan aralarında Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral...'ın da olduğu çok sayıda üst düzey komutanın rehin alınıp darbe girişiminin komuta merkezi konumundaki Akıncı üssüne götürüldüğü,

Saat 21.00 sıralarında Tümgeneral ... Dişli'nin "Komutanım, operasyon başlıyor, herkesi alacağız, taburlar, tugaylar yola çıktı, biraz sonra göreceksiniz" diyerek darbe girişimini tebliğ ettiği Genelkurmay Başkanı Orgeneral ...'ın söylenenlere tepki göstermesi üzerine makamında rehin alındığı,

...'daki birçok üst düzey komutanın, Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri Fahri Kasırga'nın ve Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Daire Başkanı Turgut Aslan'ın da rehin alındığı,

...'da Valilik binası, İl Emniyet Müdürlüğü, Büyükşehir Belediyesi, Afet Koordinasyon Merkezi, Sabiha Gökçen Havalimanı, Borsa ... binası, Ak Parti İl Başkanlığı, Taksim Meydanı, Digitürk binası, Hürriyet Gazetesi ile CNN Türk ve Kanal D televizyonu binalarının; ...'da ise Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Genelkurmay Başkanlığı Karargahı, İl Emniyet Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı, Türksat ve Türk Telekom Ulus binasının işgal edilmeye çalışıldığı,

... Atatürk Havaalanının giriş ve çıkışlara kapatıldığı, uçuş kontrol kulesinin ele geçirilip uçuşların durdurulduğu,

... ve ...'da yerleşim yerleri üzerinde alçaktan uçan savaş uçaklarının sonik patlamalara neden olduğu, ...'da bulunan İncirlik üssünden kalkan tanker uçakların F-16 uçaklarına yakıt ikmali yaptığı, ayrıca keşif ve koordinat belirleme görevi ifa eden uçakların da kullanıldığı,

Saat 23.02'de Başbakan Binali Yıldırım'ın bir televizyon kanalındaki açıklamasında yaşananları kalkışma olarak nitelendirerek hükûmetin ... başında olduğunu ve bu kanunsuzluğa iştirak edenlerin cezalandırılacağını belirttiği,

Saat 23.18 ve 00.00 sıralarında ... ...'ndaki Özel Harekat Daire Başkanlığı ve Polis Havacılık Daire Başkanlığının iki farklı saldırıyla F-16 uçakları tarafından bombalandığı,

16.07.2016 günü saat 00.02 sıralarında MİT yerleşkesinin helikopterle ateş açılarak tarandığı,

...'daki TRT yerleşkesinin bir grup asker tarafından ele geçirildiği, saat 00.13'te olağan yayın akışı kesilerek TRT spikeri tarafından "Sevgili seyirciler, bu metnin tüm Türkiye Cumhuriyeti kanallarında yayımlanması Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir emridir" denildikten sonra;

"Türkiye Cumhuriyetinin değerli vatandaşları,

Sistematik bir şekilde sürdürülen Anayasa ve kanun ihlalleri, devletin temel nitelikleri ve hayati kurumlarının varlığı açısından önemli bir tehdit haline gelmiş, Türk Silahlı Kuvvetleri de dahil olmak üzere devletin tüm kurumları ideolojik saiklerle dizayn edilmeye başlanmış ve dolayısıyla görevlerini yapamaz hâle getirilmiştir. Gaflet, dalalet ve hatta hıyanet içerisinde olan Cumhurbaşkanı ve hükûmet yetkilileri tarafından temel hak ve hürriyetler zedelenmiş, kuvvetler ayrılığına dayalı laik ve demokratik hukuk düzeni fiilen ortadan kaldırılmıştır. Devletimiz uluslararası ortamda hak ettiği itibarını yitirmiş ve evrensel temel insan haklarının göz ardı edildiği, korkuya dayalı, otokrasiyle yönetilen bir ülke hâline getirilmiştir. Siyasi idarenin, aldığı hatalı kararlarla mücadeleden geri durduğu terör tırmanarak birçok masum vatandaşımızın ve teröristle mücadele eden güvenlik görevlilerimizin hayatına mal olmuştur. Bürokrasi içerisindeki yolsuzluk ve hırsızlık ciddi boyutlara ulaşmış, ülke sathında bununla mücadele edecek hukuk sistemi işlemez hâle getirilmiştir.

Bu ahval ve şerait altında yüce Atatürk'ün önderliğinde milletimizin olağanüstü fedakarlıklarla kurduğu ve bugünlere getirdiği cumhuriyetimizin koruyucusu olan Türk Silahlı Kuvvetleri, yurtta sulh, cihanda sulh ilkesinden hareketle;

Vatanın bölünmez bütünlüğünü, milletin ve devletin bekasını devam ettirmek,

Cumhuriyetimizin kazanımlarının karşı karşıya kaldığı tehlikeleri bertaraf etmek,

Hukuk devleti önündeki fiili engelleri ortadan kaldırmak,

Millî güvenlik tehdidi hâline gelmiş olan yolsuzluğu engellemek,

Terörizm ve terörün her türlüsüyle etkin mücadele yolunu açmak,

Temel evrensel insan haklarını, mezhep ve etnisite ayrımı gözetmeksizin tüm vatandaşlarımız için geçerli kılmak,

Laik, demokratik, sosyal ve hukuk devleti ilkesi üzerine oturan Anayasal düzeni yeniden tesis etmek,

Devletimizin ve milletimizin kaybedilen uluslararası itibarını yeniden kazanmak,

Uluslararası ortamda barış, istikrar ve huzurun temini için daha güçlü bir ilişki ve işbirliğini tesis etmek maksadıyla yönetime el koymuştur.

Devletin yönetimi, teşkil edilen Yurtta Sulh Konseyi tarafından deruhte edilecektir. Yurtta Sulh Konseyi; Birleşmiş Milletler, NATO ve diğer tüm uluslararası kuruluşlarla oluşturulmuş yükümlülükleri yerine getirecek her türlü tedbiri almıştır.

Meşruiyetini kaybetmiş siyasi iktidara görevden el çektirilmiştir. Vatana ihanet içerisinde bulunan tüm kişi ve kuruluşların en kısa zamanda ulusumuz adına hakkaniyet ve adaletle karar vermeye yetkili mahkemeler önünde hesap vermesi temin edilecektir.

Tüm yurtta sıkıyönetim ilan edilmiştir. İkinci bir duyuruya kadar sokağa çıkma yasağı uygulanacaktır. Vatandaşlarımızın kendi güvenlikleri için bu yasağa hassasiyetle uymaları önem arz etmektedir. Havaalanları, sınır kapıları ve limanlardan yurt dışına çıkışlara yönelik ilave tedbirler getirilmiştir.

Devlet düzeninin en kısa zamanda tesis ve idamesi için her türlü tedbir alınmış ve uygulanmaktadır. Hiçbir vatandaşımızın zarar görmesine müsaade edilmeyecek, kamu düzeninin bozulmasına fırsat verilmeyecektir.

Hiçbir ayrım yapılmaksızın tüm vatandaşlarımızın ifade özgürlüğü, mülkiyet hakkı, evrensel temel hak ve hürriyeti Yurtta Sulh Konseyinin teminatı altındadır. Yurtta Sulh Konseyi üniter devlet yapısı içinde dil, din, etnik köken ayrımı yapılmaksızın toplumun tüm kesimlerini kapsayacak bir anayasa hazırlanmasını en kısa zamanda sağlayacaktır. Çağdaş, demokratik, sosyal, laik hukuk ilkelerine dayalı Anayasal düzen tesis edilene kadar Yurtta Sulh Konseyi ulusumuz adına her türlü tedbiri alacaktır.

Tüm vatandaşlarımıza saygıyla duyurulur.

Yurtta Sulh Konseyi" şeklindeki ifadelerin yer aldığı bir bildirinin okunduğu,

Saat 00.24'te Cumhurbaşkanı ...'ın, internet vasıtasıyla CNN Türk kanalına verdiği demeçte darbe girişimini silahlı güçler içerisindeki küçük bir azınlığın kalkışması olarak niteleyip vatandaşlardan hükûmete destek için sokağa çıkmalarını istediği,

Saat 00.52'de 1. ... Komutanı Orgeneral...'ın bir televizyon kanalına bağlanarak askeri kalkışmaya ilişkin "Bu, TSK tarafından desteklenen bir hareket değildir. Bu olaylar meydana geldiği andan itibaren Sayın Valimizle bir araya gelip ... üzerine yoğunlaştık. Buradaki problemi çözmek için çalışıyoruz" şeklinde açıklama yaptığı,

Saat 01.10 sıralarında Sikorsky tipi askeri helikopter tarafından ...'daki TÜRKSAT uydu istasyonunun ve aynı sıralarda ... Emniyet Müdürlüğünün uçak ve helikopterlerden atılan mühimmatla vurulduğu,

1. Özel Kuvvetler Tugay Komutanı Tuğgeneral ... Terzi ve beraberindeki rütbeli personelin uçakla ...'dan hareket edip ... ...'ndaki Özel Kuvvetler Komutanlığına saat 02.00 civarında geldiği,

Saat 02.15'te Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral ... Sönmezateş komutasına giren ve içinde MAK ve SAT timlerinde yer alanların da olduğu askeri personeli taşıyan üç helikopterin Cumhurbaşkanının bulunduğu ...'e gitmek üzere Çiğli üstünden kuleyle temas kurmadan ve gerekli izinleri almadan kalktıkları,

Saat 02.50 sıralarında F-16 uçakları ve askeri helikopterlerle TBMM binasının vurulmaya başlandığı, aralıklarla olmak üzere 4 bomba atıldığı, bu nedenle milletvekilleri ve basın mensuplarının sığınağa geçmek zorunda kaldığı,

Saat 06.19 sıralarında Cumhurbaşkanlığı Külliyesinin önünün F-16 uçakları tarafından bombalandığı,

Darbe girişimi teşebbüsünün ilk anları olan saat 21.15'te Binbaşı ...... tarafından kurulan, katılımcıları ... ve ...'da görevli bazı subaylar olan, darbe girişimi esnasındaki gelişmelerin birbirlerine aktarılmasında ve buna göre gerekli eylemlerin icra edilmesine yönelik olarak "E5 ve TEMden ... disina cikan trafik serbest birakilacak, ... icine giren trafik engellenecek ve geri cevirilecek; AKOM'a müdahale edildi; 1.koprunun avrupa istikameti durduruldu; Alademi takviye ekibi hadimkoyde; Tanklar b.paşada; Ataturk hava limani tamam. Hava limanina girisler yasaklandi. Cikislar serbest; geçirmeyin ateş serbest; Bayrampasadan bir tane bile polis cikmayacak; tüm zırhlı unsurlar sahaya insin; AKP ... il teşkilatı kontrol altında; sakın tereddüt etmeyin çakın; ... moda deniz kulübüne müdahale lazım. Generaller var.derdest edilecek; Taksime takviye istiyoruz kalabalik toplanıyor; toplanan kitlelere ve askeri kuvvetlere karşı duran polislere silahla, tanklarla sert şekilde müdahale edilecek; bu tvlerin susturulması gerekiyor; Çengelköy de direnen 4 kişiyi vurduk; arıcılar camisini susturuyoruz" şeklinde mesajlar paylaşılan ve darbe girişiminin başarısızlıkla neticeleneceğinin anlaşılması üzerine saat 05.48'de "faaliyet iptal, hayatta kalın" şeklindeki mesajla sona eren "Yurtta Sulh Biziz" isimli bir Whats App grubunun mevcut olduğu,

Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları da dahil olmak üzere 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanıldığı darbe girişimi esnasında Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edildiği, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi gibi birçok stratejik merkezin bombalandığı, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirildiği, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere Devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılması sonucunda 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil 250'den fazla kişinin şehit edildiği, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere 2.735 kişinin de yaralandığı,

Dosya kapsamı ile başka dava dosyalarındaki bilgilerden ve açık kaynaklardan tespit edilmiştir.

II) ANAYASAYI İHLAL SUÇU

a) Genel olarak:

İnceleme konusu suç, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde "(1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.

(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur" şeklinde,

Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesinde ise "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.

65'inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.

(Ek: 6/7/1960 - 15/1 md.) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden on beş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur" biçiminde düzenlenmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinin gerekçesinde "Anayasanın Başlangıç Kısmında aynen "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; hiç bir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı" şeklindeki ifadeyle siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır.

5237 sayılı Kanun'un 309. maddesinde ifadesini bulan "bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek" tabiriyle mülga 765 sayılı Kanun'un 146. maddesindeki ifadesiyle "tağyir", "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak" tabiriyle "ilga" ve "bu düzen yerine başka bir düzen getirmek" tabiriyle de "tebdil" kastedilmek istenmiştir. Dolayısıyla yönelik olduğu hareketler bakımından mülga 765 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK arasında esaslı bir farklılık yoktur, ancak mülga 765 sayılı Kanun'un 146/2. fıkrasında ifade olunan "...gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer’i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur" hükmüne 5237 sayılı TCK'nın ilgili maddelerinde haklı olarak yer verilmemiştir. Bu hüküm, özel iştirak hükümleri koymasının yanı sıra maddenin ikinci fıkrası gereği, "yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur" ifadesiyle kalkışma suçunun "hazırlık hareketini" kalkışma suçunun cezasıyla cezalandırmaktadır.

Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedir. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir.

Madde ile korunmak istenen hukuki yararın niteliği dikkate alınarak "Türkiye Cumhuriyet Anayasasının öngördüğü düzen" ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir.

Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği bilinen bir husustur. Bu itibarla, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, mezkur 146. maddede olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 faşist İtalyan Ceza Kanunu'nun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde cebir unsuru suç tanımından çıkartılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.

Maddede maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasa'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi cezalandırma için yeterlidir. Suç, hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişliliğin, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir.

1982 Anayasası'nın 2. maddesi ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği "hukuk devleti" olarak tayin edilmiştir. "Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan devlettir." (Anayasa Mahkemesinin 11.10.1963 tarih ve 124-243 sayılı kararı)

Meşruluk, sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı, hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıklarıyla değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak, hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın, hukuk denetime alır.

Anayasal düzenin zorla değişmesiyle sonuçlanan eylem, hukuki açıdan bir darbe mi yoksa ihtilal midir ? Darbe ya da ihtilal olması suç vasfını değiştirecek midir? "İhtilal, toplum düzenini değiştirmek için zor kullanılarak yapılan yaygın ... hareketi, hükümet darbesi ise demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ... gücü ile ele geçirilmesi" (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) olarak tanımlandığına göre, sanıkların eylemlerinin ihtilal değil, Anayasal düzene karşı yapılmış açık bir darbe olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki her iki fiilde de Anayasayı ihlal suçu oluşacaktır. Öğretide atıf yapılan görüşlerde suçun "ihtilal" olarak isimlendirilmesi neticeye etkili olmayacaktır.

Ülkemizin çok partili siyasi hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, unvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetlerinin ve ayrıca mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir.

Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 128) Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M. Erdoğan, Anayasal Demokrasi, 7. Bası, s. 327)

Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himaye edilmesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez. (Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976, s. 50)

Mülga 765 sayılı TCK'nın 146. (5237 sy. TCK'nın 309.) maddesi, siyasi iktidar ve Anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil, tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem Anayasa'nın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. (Özek, age, s. 51)

Anayasayı değiştirici kuvvet başarı kazanmış bir darbe olduğu takdirde durum ne olacaktır ? Mahkemelerin darbeyle gelmiş iktidarları iktidarda bulundukları müddetçe yargılayabilmeleri imkanı yoksa da iktidarın sona ermesinden sonra bunların yargılanması mümkündür. (Özek, age, s. 71) Askerî darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Devletin kudret ve kuvvetini kullananlar da bu suçun faili olabilirler. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması hâlinde darbe yapanların, kendilerini hukukî yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması hâlinde pekala yargılanmaları mümkündür. (Aynı görüş için bknz. Özek, age, s. 126)

b) Suçla Korunan Hukuki Değer:

Bu suçla korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 224) Bu husus, madde gerekçesinde de siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.

c) Suçun Maddi Unsurları:

aa) Suçun konusu:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzen ve devletin siyasi biçimini ve kuruluşunun dayandığı ideolojik esasları ifade eden temel ilkelerdir.

bb) Fiil:

Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu hususun Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir. (Kangal s. 40; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 509; Yard. Doç. Namık ... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 75)

Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir. (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s. 73; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 582; Akdoğan s. 25; Akbulut s. 135; Vural-Mollamahmutoğulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu, s. 1775; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 561; Yard. Doç. Namık ... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 91) Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi, sanığın gerçekleştirilmekte olan icraî fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyedine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.

Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebrî fiilin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.

Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketle Anayasa'nın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda suç işlenmiş, yani suç yolu tüketilmiş olmaktadır. (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s. 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s. 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s. 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s. 8468, Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373)

Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan, sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.11.1999 tarihli ve 9-274/284 sayılı kararı)

Suç, bir teşebbüs suçu ise de gerek yargısal kararlarda gerekse doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.

cc) Tipik eylemin amaç suç yönünden elverişlilik sorunu:

İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suç olan TCK'nın 309. maddesinden de cezalandırılabilmesi için eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, yasa maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir.

Cezalandırılan hareket, Anayasal düzeni tehlikeye koyan icra hareketleridir. Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de Devletin birliği ve bütünlüğü ile Anayasal düzenine karşı gerçekleştirilen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme gibi fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşmasının ve kutuplaşmasının yolunu açmak ve toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin ülkede yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremeyerek zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışmak suretiyle devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamıyla toplumda ortaya çıkan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan Devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma ya da Anayasal düzenini değiştirme amacına ulaşmaya çalışır. (N.K. Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 89-90; Dönmezer, Tedhişçilik, s. 56)

Söz konusu düzenlemeyle esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesiyle suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Yasa koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Anılan düzenlemenin içeriği dikkate alındığında araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK'nın 309. maddesinin 2. fıkrası) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK'nın 309. maddesinin 1. fıkrası) "fiil" unsurunu teşkil ettiği görülmektedir. (N.K. Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 89-90)

Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstakar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9. CD'nin 26.06.2012 tarihli ve 2012/2855-8069 sayılı kararı; 15.01.2014 tarihli ve 2013/12441-2014/614 sayılı kararı; 30.03.2010 tarihli ve 2009/8654-2010/3632 sayılı kararı; 09.06.2011 tarihli ve 2011/4202-2011/3296 sayılı kararı vb.) olabilir. Ancak, suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, Devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini ve toplum barışını bozarak Devletin Anayasal düzeni bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrı muayyen olmasının da bir önemi yoktur.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebrî eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse mülga TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.03.1983 tarihli ve 70-73 sayılı kararı)

dd) Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu:

Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması yani "amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir." (Yargıtay CGK'nın 09.02.2010 tarihli ve 2009/9-103, 2010/22 sayılı kararı) Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hâllerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK'nın 35. maddesinin gerekçesinde "Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir. ...Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s.,,, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408) ve ayrıca Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarihli ve 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori-Frank formülüne göre;

Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av.... Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi, s. 792, 793, 794; İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 503 vd.; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408)

ee) Suçun ihmali davranışla işlenmesi:

Hukuk normları, ya yasaklayıcı norm ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Zira yasaklanan hareketin yapılması hâlinde bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Ceza kanunlarındaki suçların çoğu yasaklayıcı normun ihlal edilmesiyle işlenen suçlardır. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icraî bir hareketle gerçekleştirilebilir. Emredici norm ise belli bir hareketin yapılmasını emreder. Bu hareket yapılmadığında bir hak ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir. Bu doğrultuda Türk Ceza Kanunu'nun özel kısmında suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur.

"İhmali ifade etmek üzere; olumsuz, menfi, negatif hareket; icrai ifade etmek üzere de olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanmaktadır" (Hakan Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 2006 baskı, s. 69)

Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği, iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir. (Hakeri, age, s. 70)

İhmal, Türkçe sözlükte "gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme" olarak, Osmanlıca-Türkçe Büyük Lügat'ta da "ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terk etmek" şeklinde açıklanmaktadır.

İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci grup, gerçek ihmali suçlar olup "ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır". Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranış sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir. Gerçek olmayan ihmali suçlar ise "tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır". Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar "gerçek özgü suçlar"dır. Ceza kanununda düzenlenen her suç, hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine "gerçek olmayan ihmali suç" denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar, neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülügün bulunması gereklidir.

Öğretide icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali davranışla da işlenebildiğinin kabulü için, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk olduğu görüşü şu gerekçe ile ileri sürülmüştür: "...icrai hareketle işlenen suçların hangi koşullarda ihmali hareketle de işlenebileceğinin, yani ihmalin icraya eşdeğerlik koşulunun kanunun genel hükümler kısmında yapılacak bir düzenleme ile belirlenmesi gerekirdi. Ancak yeni TCK'da ihmali hareketin icrai harekete eşdeğer sayılacağı haller belirli bazı suçlarda sınırlı olarak öngörülmüştür. Bunlar, kasten öldürme, kasten yaralama ve işkence suçlarıdır. Bunların dışında kalan suçların ihmali bir hareketle işlenmesi durumunda failin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı hususu tartışmalı hale gelmiştir. Kanaatimizce kanunilik ilkesi açısından, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk vardır. Mevcut düzenlemeye göre, ihmali hareketle işlenebileceği açıkça belirlenemeyen suçların ihmali hareketle işlenmesi mümkün değildir. Kanun koyucu sadece bu suçların kanuni tanımında açıkça ihmali hareketi icrai harekete eşdeğer gördüğünü belirtilmiştir. Dolayısıyla bunların dışında kalan suçların ihmali hareketle işlenebileceğini kabul etmek kanunilik ilkesine aykırı olabileceği gibi, kanun koyucunun iradesiyle de çelişecektir." (Koca-Üzülmez, TCK. Genel Hükümler, 9. baskı, s. 381-382; atfen, Öztürk/Erdem, kn. 171, 5237 sayılı TCK, s. 180; Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler. 12. basım, s. 145)

Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde, ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.

Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük, "koruma yükümlülüğü" veya "gözetim yükümlülüğü" olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden ve kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanabilir.

TCK'nın 83. maddesinde gerçek ihmali suç olarak yer verilen ihmali davranışla ölüme sebebiyet verme suçu yönünden ihmali davranışın icrai davranışa eşdeğer kabul edilebilmesi için; failin, kanuni düzenlemelerden ya da sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması gerekmekte, önceden gerçekleştirilen davranışın başkalarının hayatıyla ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekliliğine işaret edilmektedir. Ayrıca sorumluluk için nedensellik bağının da bulunması gereklidir. Yani fail, yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen neticeyi önleyemeyecek idiyse ihmali davranış sonrası gerçekleşen neticeden sorumlu tutulamayacaktır.

ff) Sanığın eylemi/araç suç ile amaç suç arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı sorunu:

Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan "karma uygunluk teorisi"ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli ve fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eylemin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, "failin eseri olmalıdır". Objektif isnadiyette, hareketin yapıldığı koşullara gidilir ve o anki somut koşullar ile üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir. Subjektif olarak ise failin kişisel bilgisi ve tecrübesi araştırılır. Her iki değerlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk meselesi çözülmüş olacaktır. Objektif değerlendirme ile sübjektif tasavvur birbiri ile uyumlu değilse eğer fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen husus fail tarafından öngörülmemiş hareket ile netice arasındaki öngörmeme durumunda failin kusuru mevcut ise neticeden sorumlu kabul edilecek, aksi hâlde neticenin tahmininde failin kusuru yoksa cezalandırma söz konusu olmayacaktır.

İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her hâlde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

Kanun koyucu, TCK'nın 20/1. maddesinde yer alan "cezaların şahsiliği" ilkesini de gözeterek, örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yapmak suretiyle ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.

Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün "Devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da Anayasal düzenini ortadan kaldırmak" şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığı hâlde, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK'nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.

gg) Tipik eylemde cebrilik sorunu:

Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir.

Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.

Fiziki güce dayanan elverişli ve cebri eylemin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturacağı konusunda Fransız, İtalyan, Alman ve Türk hukukunda hiçbir hukukçunun itirazı yoktur. (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı, s. 779, 780, 781, 782)

Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisini, Cumhurbaşkanlığını ya da benzer kurumları kuşatması hâlinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması hâlinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.

Müsnet suçun, devlete ait kamu gücünün kullanılarak işlenmesi olarak ifade edilen "manevi cebir"le işlenip işlenemeyeceğine gelince; Türk doktrininde Özek, Erem, Toroslu ve Soyaslan (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı, s. 779, 780, 781, 782) tarafından benimsenen görüşe göre; cebir, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesindeki suçun "müstakil bir maddi unsur"unu oluşturmamaktadır. Suçun oluşumu için "failin hukuka aykırı usullere veya cebre matuf bir iradesinin mevcudiyeti" yeterli olacaktır. Bu fikre göre cebir "faildeki kusurlu iradede de mevcut bulunabilir". "Mülga 765 sayılı TCK'nın 146. maddesinin cezalandırmak istediği husus, Anayasa iradesine aykırı iradelerdir". Buna göre, "Anayasa iradesine aykırı, netice olarak, hukuka aykırı bulunan her türlü vasıta ve usul cebir unsuruna dahil olmak gerekir". Mesela Anayasa'nın 4. maddesine göre Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü ile laiklik ve demokratik olma gibi Cumhuriyetin nitelikleri ayrıca resmi dilin Türkçe olduğuna dair Anayasa hükmü değiştirilemez, değiştirilmesi dahi teklif edilemez. Anayasa'daki bu hükümlerin değiştirilmesine yönelik olarak bir milletvekili tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne bir kanun teklif vermesi 146. maddedeki suçu oluşturmayacaktır. Ancak bu değişiklik teklifinin "gündeme alınarak meclis müzakerelerine konu yapılması, 146. maddeyi ihlal edecek bir icra hareketi olur".

Bu görüşe göre, suçun oluşması için cebrin bilfiil tahakkuk etmesine de gerek yoktur. Suçun oluşabilmesi için "failin gayri hukuki vasıtalarla neticeye erişmek hususundaki kastının mevcudiyeti yeterlidir". Hatta kastın varlığını tespit için "objektif bir takım emarelerin, maddi delillerin mevcudiyeti dahi şart değildir". Daha da ileri gidilerek, Anayasal düzeni değiştirmek hususundaki "gayeye erişilmesi için cebrin mevcudiyeti veya düşünülmesi dahi gerekli görülmemiştir". Gayenin tahakkukunu engelleyebilecek reaksiyonları kırmak için kullanılacak hukuka aykırı usuller dahi yeterli sayılmaktadır.

Cebir kavramını bu şekilde geniş yorumlayan anlayışa göre, Anayasa'da öngörülmüş olan usule riayet etmeksizin bir anayasa veya kanun değişikliğinin yapılması teşebbüsünde bulunulması dahi, mülga 765 sayılı TCK'nın 146. maddesindeki suçu oluşturacaktır. Anayasal düzeni değiştirmek için başvurulan yolun Anayasa'da öngörülen usul ve esaslara aykırı olması, söz konusu suçun oluşumu açısından yeterli görülmektedir. Keza, "Anayasaya aykırılığı açık olan bir kanunun meclisçe çıkarılması da" 146. maddedeki suçu oluşturmaktadır. Bu anlayışa göre, 146. madde kapsamında düzenlenen suç, "görevin suistimali, yetki gaspı, hile, keyfi işlemler" yolu ile işlenebilir.

Bu görüşte olan yazarlardan Soyaslan, Anayasal düzeni değiştirmeye cebren teşebbüs suçunun ihmali bir davranışla da gerçekleşebileceği düşüncesindedir. Yazara göre, "Cumhurbaşkanının Anayasaya alenen aykırılığı sabit olan bir kanuna karşı Anayasa Mahkemesine gitmeyişi bu suçun ihmal suretiyle icra yoluyla işlenişinin tipik" örneğidir. (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 228, 229, 230, 231)

Doktrinde Prof. Dr. Doğan Soyaslan karşılaştırmalı hukuk açısından durumun, Fransız ve Alman hukukçuları için tartışmalı, İtalyan hukuku için tartışmasız olduğunu; Alman hukukunda Merkel, Haelshner, Von Liszt’in cebir şiddet terimini maddi cebir, Binding'in hukuka aykırılık olarak; Frank, Köhler, Von Calker’in tehdidin şiddetle yapılması olarak tanımlandığını (Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı, s. 779, 780, 781, 782) nakletmektedir.

Ancak mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. madde de olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 Faşist İtalyan Ceza Kanunu'nun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkarılmıştır. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan bu 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek, suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir. (Madde gerekçesinden)

5237 sayılı TCK'nın hazırlık çalışmaları sürecinde de Hükûmet tasarısının Anayasayı ihlal suçunu düzenleyen 363. maddesinin "koruyucu doktrin"in benimsediği görüş doğrultusunda şu şekilde formüle edildiği görülmektedir:

"Madde 363- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis ceza ile cezalandırılırlar".

Madde gerekçesi ise şöyledir:

"Anayasanın müsaade ettiği usul ve yollarla Anayasa düzenine aykırı bir netice doğduğunda Anayasa Mahkemesine başvurulmak suretiyle düzeltilmesi mümkün olan bu hallerin suç oluşturmayacağı göz önüne alınarak, yürürlükteki maddedeki (cebir) unsuru yerine (Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle) ibaresi kullanılmış, böylece cebri de içine alan hukuka ve kanuna aykırı her türlü yollar ifade edilmiştir. Bu suretle ayrıca cebir unsurunun var olup olmadığı, maddi ve manevi cebir gibi, 27 Mayıs 1960'dan sonra ortaya çıkan tartışmaların da giderilmesi arzulanmıştır"

Ancak Meclis çalışmaları sırasında bu görüşten vazgeçilerek yasa metninde açıkça "cebir ve şiddet" unsuruna yer verilmiş, cebrin de fiziki/maddi cebir olduğu gerekçede açıklığa kavuşturulmuştur.

Manevi cebir kavramı, mehaz kanun bakımından Faşizmin, Türk Ceza Hukuku yönünden ise meşru siyasi iktidarın yargılanmasına gerekçe arayan 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra o gün iktidarda olanları yargılamak amacıyla kurulan Yüksek ... Divanı'nın eseridir. (Bknz. madde gerekçesi ve Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı s. 779, 780, 781, 782) Bu nedenledir ki, özgürlükçü çağdaş demokratik hukuk devletinde bu görüşün savunulabilir bir tarafı yoktur.

d) Fail ve Mağdur:

Bu suçun faili, yöneten/yönetilen herkes olabilir. Suçun mağduru ise demokratik toplumu oluşturan her bir ferttir.

Bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı zorunlu değildir. Maddede "teşebbüs edenler" denilmiş olduğundan, suçun işlenmesi bakımından şahıs itibariyle ayırım yapılmadığı, korunan değeri zorla ihlal eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceği görülmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.07.1998 tarihli ve 9-187/272 sayılı kararı)

Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.11.2014 tarihli ve 5688-11080 sayılı kararı). TCK'nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.

e) Suçun Manevi Unsuru:

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

f) Suça teşebbüs sorunu:

Bu suç, düzenleniş itibariyle teşebbüs suçu olduğundan niteliği gereği teşebbüs mümkün değildir.

g) İçtima sorunu:

Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle Türk Ceza Kanunu'nun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de TCK'nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.

Türk Ceza Kanunu'nun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi hâlinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet"in basit hâllerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.

Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.

Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükûmete karşı suçla birlikte işlenmesi hâlinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince;

Türk Ceza Kanunu'nun 311. maddesinin gerekçesinde "Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirilebilmesi yeteneğini korumaktadır. Anayasa düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır" denilerek konuya yeterince açıklık getirilmiştir.

Bu nedenle, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca Türk Ceza Kanunu'nun 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.

765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemdeki uygulama ve doktrindeki görüşler de bu doğrultudadır. Örneğin "...fail anayasayı ihlal edecek fiilini ika ederken, parlementonun fonksiyonunu tecavüz teşkil edecek bir hukuka aykırı yolu geçmiş olursa, faile tek ceza mı yoksa iki fiilden dolayı mı ceza verilecektir. …Aynı şekilde askeri bir hükümet darbesi halinde parlementoyu fesh eden ve parlementer sisteme son veren hareket; Anayasayı ihlal etmiş ve Meclisin fonksiyonunu engellemiş olacaktır. Kanaatimizce bu durumda faile tek ceza vermek gereklidir. Zira fail parlementonun fonksiyonuna tecavüz ederken gaye olarak Anayasayı ihlali göz önünde bulundurmaktadır. Bu durumda parlementoya karşı fiil, Anayasaya karşı fiilin icrai hareketi olmaktadır. Anayasaya karşı fiilin cezalandırılması için icra hareketine başlanması kafi olduğuna göre, meclislere karşı bir fiilin belirli maksatla yapılması halinde, failin tamamlanmış bir suç varmış gibi Anayasayı ihlalden cezalandırılması icap edecektir. Bu durumda ortaya müterakki bir suç çıkmaktadır. ...Meclislere karşı fiil, Anayasayı ihlal suçunun icra hareketini teşkil etmesi yönünden faile tek ceza verilmesi gereklidir. Aynı sonucu icra organına karşı işlenebilen 147 ve 149. maddeler (5237 TCK'nın 312, 313 maddeleri) bakımından da varmak gereklidir". (Özek, age, 1967 İst. bası, s. 160)

III) SUÇA İŞTİRAK

a) Genel olarak:

Anayasayı ihlal suçuna ilişkin olarak 5237 sayılı TCK'da getirilmiş özel iştirak hükümleri yoktur. Bu sebeple TCK'da yer alan genel iştirak hükümleri bu suç yönünden de uygulanma kabiliyetini haizdir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş; azmettirme ve yardım etme, şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nın 37. maddesi;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır"

Şeklinde olup maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun'da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için şu iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

i) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

ii) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarıyla tamamlanması açısından yapılan ... bölümü doğrultusunda fiili bizzat icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmiş ise bu kişi de müşterek faildir.

Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması hâlinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında faile telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir. (Roxin, 2 s. 25; kn 200 Atfen, Koca - Üzülmez, age, s. 440; Özgenç, Gazi şerhi, Genel Hükümler, 3. baskı, s. 493)

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaret ise suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan bahsedilemez, bu durumda suça yardım eden olarak katılmak söz konusu olacaktır. (Özgenç, age, s. 499)

765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde de suça asli iştirak ve feri iştirak ayrımındaki kriterler Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Ceza Dairelerinin kararlarına konu teşkil etmiştir. Benzer nitelikteki bazı kararlarda;

"Suça asli olarak iştirak etmek ile feri şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, feri maddi faillerin durumları sık sık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru ne de şiddet sebebi olmayıp feri niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Feri iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki feri failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır" (Yargıtay CGK'nın 23.11.1981 tarihli ve 214-385 sayılı kararı)

"Feri faillik hâlleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak feri fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaharet) ve yardım (muavenet) suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Yeni yapılan düzenleme ile suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir işbölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hakereti yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir". (Yargıtay CGK'nın 20.01.2009 tarihli ve 1/232-2 sayılı kararı)

"Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla kişi tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir;

a) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

b) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır". (Yargıtay CGK'nın 10.05.2011 tarihli ve 1/59-85 sayılı kararı)

Denilmiştir.

Suça iştirak şekillerinden olan faillik ile yardım etme şeklinde gerçekleşen şeriklik arasındaki önemli farklardan birisi mahiyetindeki suç işlenmezden önce alınan birlikte suç işleme kararı önem arz etmektedir.

"Mağdur ...'nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdura yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması karşısında birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıkların TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulü olanaklı değildir...Ancak suçu icra eden sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemini gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde bir davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıkların yanında yer almaları göz önüne alındığında suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiklerinden TCK'nın 39/2-c maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gereklidir". (Yargıtay CGK'nın 17.05.2011 tarihli ve 6/76-100 sayılı kararı)

Yardım etme, 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2)Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak"

Şeklinde düzenlemiş ve seçimli hareketlere yer verilmiştir.

Bağlılık kuralı da aynı Kanun'un 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir"

Biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup 5237 sayılı TCK'da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre yardım etme, maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

i)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

ii)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış;

Manevi yardım ise;

i) Suç işlemeye teşvik etmek,

ii) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

iii)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

iv)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığının, ulaşması hâlinde suça katılma düzeyinin belirlenmesi için eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay CGK'nın 2014/l-558-480 sayılı kararı)

b) Örgütlü suçlarda iştirak:

Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Bu suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.

Suça iştirakten bahsedebilmek için birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkıları göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.

Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

TCK'nın 220/5. maddesinde "Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır" denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesiyle TCK'nın 20. maddesindeki "ceza sorumluluğunun şahsiliği" ve faillik bakımından "fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma" ilkelerine istisna getirilmiştir.

Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.

TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen "suça iştirak kapsamındaki yardım etme" ile aynı Kanun'un 220/7. maddesinde tanımlanan "örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme" nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK'nın 220/7. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.

c) Anayasayı ihlal, Hükûmete karşı suç ve TBMM'ye karşı suçlar yönünden iştirak sorunu:

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. (Eren Toroslu, Özel Hükümler, s. 74; Hafızoğulları, Türk Ceza Kanununun 302. maddesi, s. 559; Kangal s. 55; Akdoğan s. 31; Gözübüyük, s. 10; Yard. Doç. Dr. Namık ... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 200)

Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise (Yargıtay CGK'nun 10.12.1990 tarihli ve 9-301/329 sayılı kararı; Yargıtay 9. CD'nin 24.03.2011 tarihli ve 869-187; 15.07.2009 tarihli ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345 sayılı kararları) elverişli nitelikteki belirli bir araç, fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda feri iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir (Özgenç İzzet, age, s. 332).

5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesiyle hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren/azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir.

Bu suçlarla ilgili iştirak hükümlerinin uygulanmasına dair Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 19.03.1987 tarihli ve 41/49 sayılı kararı şöyledir:

"İtiraz tebliğnamesine göre sanıkların durumları ayrı ayrı incelendiğinde, Askeri Yargıtay Başsavcılığı ile 3. Daire arasında sanık S.N. ile ilgili olarak ortaya çıkan uyuşmazlık, bu sanığın işlediği ve yüklenen suçu oluşturma yönünden elverişli vasıta niteliğinde bulunan eylemlerinin suça ilişkin TCK'nun 146'ncı maddesinin hangi fıkrası içinde mütalaa edileceği noktasında toplanmaktadır.

TCK'nun 146'ncı maddesi "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tedbil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler..." hükmünü taşımaktadır.

Maddenin açık ifadesinden anlaşılacağı üzere suçun en belirgin özelliği; ceza hukukunun suçun tamamlanması için neticenin tahakkukunun gerekli olduğuna dair olan kuralından ayrılıp teşebbüs halinde dahi suçun tamamlanmış olduğunun kabul edilmesindedir. Kazai ve ilmi içtihatlarda aynı doğrultuda olmakla birlikte gayeye matuf maddi bir hareketin TCK'nun 146'ncı maddesinin 1 inci veya 3 üncü fıkralarından hangisine göre cezalandırılması gerekeceği başka bir ifade ile 146'ncı maddenin 3 üncü fıkralarının uygulanma şartları tartışma konusu olmaktadır.

Anılan fıkranın uygulama şartlarını sıhhatli bir biçimde tesbit edebilmek için 15 Sayılı Kanunla146'ncı maddeye eklenen bu fıkranın, TCK'nun 65 inci maddesinin varlığına rağmen kabulündeki nedenleri araştırmakta fayda vardır.

15 sayılı Kanunun gerekçesini teşkil eden ilmi heyet raporu aynen "Türk Ceza Kanununun 146'ncı maddesi birinci fıkrasında Anayasaya tedbil, tağyir kısmen veya tamamen ilga suçlarını, 2'inci fıkrasında ise bu suça gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda veya halkın toplandığı mahallerde nutuk irad, yafta talik veya neşriat icra ederek teşvik eden kimseleri cezalandırmaktadır.

Ceza Kanunun 146'ncı maddesinde yazılı ceza ölüm cezası olduğuna göre bu suça 65'inci maddeye göre uygun olarak fer'an iştirak edenler hakkında tatbik edilecek ceza 65'inci maddeye göre uygun olarak yani feri faile 10 seneden az olmamak üzere ve 24 seneye kadar verebilmek üzere ağır hapis cezası verilecektir.

Suç ile ceza arasındaki adil bir nisbetin temini, hukuk nizamını temelinden sarsan, demokratik müesseleri yok etmeye müncer olan "Anayasanın tedbil tağyir ve ilgası" gibi en ağır suçlarda dahi gözetilmesi gereken bir esastır.

146'ncı maddede yazılı suç, bünyesi itirabiyle tek kişi tarafından işlenmesine imkan olmayan bir suçtur. Bu itibarla iştirak halinde işlenen her suçta olduğu gibi, bu suçta da asli failler ile fer'i arasında imkan nisbetinde derecelendirme yapılması adalete uygun düşecektir.

TCK'nunda yapılmış olan değişiklikle maddeye bir fıkra eklenerek fer'i şerikler hakkında 5 seneden 15 seneye kadar ağır hapis cezası getirilmiştir"

Maddenin kabulündeki nedenleri açıklayan bu ilmi rapor incelendiğinde; TCK'nun 146/3. maddesinin anılan kanunun 65'inci maddesinde yazılı fer'i iştirak koşullarında bir değişiklik getirmediği sadece cezanın yeniden belirlenmesine gayesine matuf olduğu tartışmaya yer vermeyecek kadar açıktır.

Hal böyle olunca TCK'nun 146/3 üncü maddesinin uygulanabilmesi için TCK'nun 65'inci maddesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi gerekecektir.

Bazı devletlerin kanunlarında suça fer'i iştirak, genel olarak tarif edilmiş ve böylece failin hareketinin suça katılma olup olmadığının takdirini mahkemeye bırakmış olmasına karşın;

Kanunumuz fer'i iştirak hallerini sayma usulünü kabul etmiştir. Bu kabul tarzına göre kanunda sayılan hallere uymayan bir hareketi fer'i iştirak olarak kabul etmek mümkün olmayacaktır.

TCK'nın 65'inci maddesinin ifadesi ve ceza hukukunun genel ilkelerine göre bir suça fer'i iştirakten söz edebilmek için;

a. Failin birden fazla olması,

b. Kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmiş bulunması,

c. 65 inci maddede sayılan;

(1) Suç işlemeye teşvik veya suça irtikap kararını takviye etmek, yahut işlendikten sonra müzaharet ve muavenette bulunmayı vadeylemiş olmak,

(2) Suçun ne şekilde işleneceğine dair talimat vererek yahut fiilin işlenmesine yarayacak ... ve vasıtaları tedarik etmek.

(3) Suçun işlenmesinden evvel veya işlendiği sırada müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırmak gibi icrai bir hareketin varlığı,

d. Şerikin bu fiilleri ile işlenen suç arasında illeyet bağının bulunması.

Bu hukuki nedenler karşısında, yasadışı Dev-Yol isimli silahlı çete mensubu olduğu tartışmasız bulunan sanık S.N.'ın ayrıca sabit olan öldürmeye teşebbüs eylemine göre durumu incelendiğinde;Birkaç arkadaşı ile birlikte postane önünde toplanmış olan kalabalığı hedef ittihaz ederek birden ziyade ateş edip bir kişinin yararlanmasına sebebiyet veren sanığın eyleminin TCK'nun 146/3 değil 146/1. maddesi kapsamı dahilinde mütalaa edilmesi gerekir."

Müşterek faillik ile TCK'nın 39/2-c maddesinde düzenlenen suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin, her olayın özelliğine göre suçun işlenişine bulunulan katkının arz ettiği önem ve zaruret göz önünde bulundurularak hâkim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir. Müşterek faillikte/fiil hakimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır. Yardım eden şerik, suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmektedir (Özgenç İ, Suç örgütleri, s. 332; Türk Ceza Hukuku s. 490).

Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.

Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez (Özek, Silahlı Çete, s. 366-374; Akbulut, Ülke Bölücülüğü, s. 130). Bu fiiller, TCK'nın 314. maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir (Yard. Doç. Dr. Namık ... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 202).

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur. 1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda ... 1 Nolu Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 963/1 sayılı 05.09.1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması nedeniyle sorumlu tutulmuşlardır. Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyetinin ve fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15.01.1964 tarihli ve 1963/2548 Esas 1964/1 Karar sayılı kararı ile "icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı" gerekçesi ile bozulmuştur. Doktrinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle mülga 765 sayılı TCK 168 ve 171. maddelerindeki (5237 sayılı TCK'nın 314 ve 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir (Özek, age, s. 172).

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç, bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemler ile amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her hâlükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

15.07.2016 tarihindeki somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı ve senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve ... bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir ... bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştirenlerin eylemlerinin ise 5237 sayılı TCK'nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlal suçuna yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilerek hukuki durumlarının buna göre takdir ve tayin edilmesi gerekmektedir.

IV) BAĞLAYICI EMRİN YERİNE GETİRİLMESİ KAPSAMINDA ASTLARIN HUKUKİ SORUMLULUĞU

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun benimsediği suç teorisine göre tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması hâlinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her davranış haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkân ve yeteneği varken hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi hâlidir.

Şu hâlde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich, l kn, s. 305), onunla çatışma hâlinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma hâlinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)

Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla, işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille hukuka aykırılık yönünden bir değerlendirme yapılacaktır.

Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka da aykırı olacak ve suç teşkil edecektir.

Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. (Roxin 1, s. 14)

Klasik suç teorisine göre objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması hâlinde failin bunu bilip bilmemesi yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir. Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur.

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK'nın 24/1. maddesi), meşru savunma (TCK'nın 25/1. maddesi), hakkın kullanılması (TCK'nın 26/1. maddesi) ve ilgilinin rızası (TCK'nın 26/2. maddesi)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetleyip sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak, Anayasa'nın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Anayasa'nın 137/2. maddesinde konusu suç teşkil eden bir emrin yerine getirilmesi hâlinde sadece emri yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiş ise de böyle bir emri verenin sorumlu olacağı da muhakkaktır. Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa Anayasa'nın 137/2 ve TCK'nın 24/3. maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır (Koca-Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, s. 331).

Bir hukuk devletinde kural olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasası'nın 137/2 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24/3. maddeleri). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise maduna da failin müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından "askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum" olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hâle getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır ?

Amirin emrini icra suretiyle işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, askeri ceza hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler; hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 14. maddesinde "Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur" denilmektedir.

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, "kanunsuz emir" kenar başlığını taşıyan 137. maddesinde, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra "Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır" dediği gibi, Askeri Ceza Kanunu'nda amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere "Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise" hükmü yer almıştır.

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast, emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeye yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanunu'na göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (madde 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (madde 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması hâlinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibariyle hiçbir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast, kendisine verilen emrin bir suç işlemek maksadıyla verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir; zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir (Askeri Ceza Kanunu'nun 41. maddesinin 2 ve 3. fıkraları) (Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku, s. 176).

Emrin hukuka uygunluğu konusunda yanılgı olabilir.

Hata (yanılma), genel olarak kişinin tasavvuru, zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata, kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey, olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde "unsur yanılgısı"ndan (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise "yasak hatası"ndan bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata hâlleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK'nın 27/1. maddesi)

Yargıtay, geçmişteki uygulamalarında haksızlık yanılgısını kast kapsamında ele alarak çözüm yoluna gitmiştir (Yargıtay CGK'nın 24.12.1996 tarihli ve 1996/8-286 Esas 1996/296 Karar sayılı kararı). Doktrin ve uygulamadaki bu görüş, 2003 tarihli TCK tasarısına da aynen yansıyarak "kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 2. maddesi "ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde bir düzenleme ihtiva etmekteydi. Yine aynı etkiyle tasarıda "hata" başlığını taşıyan 23. maddesinde "fiili hata" ifadesi kullanılmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata kurumuyla ilgili olarak madde gerekçesinde "...işlenen fiilin esasen bir haksızlık oluşturduğu hususunda hataya düşmüş olabilir. Bu hatanın kişi açısından kaçınılmaz olması halinde, kişi gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla kınanamaz. Kişi sakınamayacağı bir hata nedeniyle bu bilinçten yoksunsa onu sorumlu tutmak bir evrensel hukuk prensibi olan kusursuz ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturur. Ancak kişinin cezalandırılabilmesi için işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmesi gerekmez. Kişi, her ne kadar işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmiyorsa da bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre bakımından, bu fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini kavrayabilecek durumda olabilir. Bu husustaki hatanın kaçınılabilir olduğu durumlarda kişi gerçekleştirdiği fiil açısından kasten hareket etmemiştir. Ancak, düştüğü bu hatanın kaçınılabilir olması nedeniyle kusurunun azalmış olabileceğini kabul etmek gerekir. Bu hatanın kaçınılabilir olduğunun kabul edilmesi halinde, bu kaçınılabilirliğin derecesine göre kusurun da derecelendirilmesinden bahsedilebilir. Bu durumda kişinin cezasında suçun kanundaki cezasının alt sınırına kadar indirim yapılabilecektir. Bu indirim zorunlu değil, ihtiyari bir indirim olmalıdır..." denilmiştir.

Alman Federal Mahkemesi Büyük Ceza Kurulunun 18.03.1952 tarihli kararında "hukuka aykırılık bilinci; failin, davranışının hukuken tasvip edilmediğini, yasaklandığını bilmesidir. Suçun yasal tanımında yer alan unsurlar haksızlık bilincinin konusunu oluşturmaz; bunlar kast kapsamındadırlar. Failin suçun yasal tanımında yer alan unsurların somut olayda gerçekleştiğini bilmemesi unsur yanılgısıdır. Unsur yanılgısında, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleştirilmesine yönelik değildir. Bu nedenle failin kasten hareket ettiği söylenemez. Failin yanılgısı taksire dayanıyorsa, bu suç taksirle işlenebiliyorsa sorumlu tutulabilir. Buna karşılık haksızlık yanılgısında fail somut olayda ne yaptığının bilincindedir. Fakat davranışını yasaklayan normun varlığında veya yorumunda yahut hukuken tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin varlığında veya hukuki sınırında hataya düşmekte, böylece davranışının meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmektedir. Yasak yanılgısı, fiilin hukuka aykırılığı hakkındaki yanılgıdır.

Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmadığı, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkanına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışla haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail ondan beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail ondan beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır. Hukuka aykırılık bilinci ne davranışın cezalandırılabilir olduğunun, ne de yasak normu ihtiva eden kanun hükmünün bilinmesini gerekli kılar; davranışın teknik hukuk bakımından doğru şekilde nitelendirilmiş olması da şart değildir. Bununla birlikte davranışın münhasıran ahlaka aykırı olduğunun bilinmesi de kafi değildir.

Kasten işlenen bir suç, haksızlık yanılgısı içinde işlenebilir. Yasak yanılgısı suç kastını ortadan kaldırmaz; kast varlığını muhafaza eder. Hukuka aykırılık bilinci ya da fiilin hukuka aykırılığının fail tarafından idrak edilebilir olması kusurun bir unsurudur. Kast teorisinin benimsenmesi sakıncalıdır. Kusur teorisinin öngördüğü çözüm kusur ilkesi ile de uyumludur" şeklindeki ifadelerle hata, unsur hatası ve haksızlık yanılgısı olarak değerlendirilmiştir

Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı) ile ilgili olarak TCK'nın 30/1. maddesinde "suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı" belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Bilindiği üzere, suçun maddi unsurları; suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağıdır. Suçun oluşması için failin, bu unsurları bilerek hareket etmesi şarttır. Bilgisizlik veya yanlış tasavvur (unsur yanılgısı), failin kastını kaldırır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi hâlinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.

Unsur yanılgısında kısacası, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Somut olayın gerçekleşme koşullarında yanılmaktadır. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesine yönelik değildir. Esasen unsur yanılgısında kaçınabilirlik önemli değildir. Zira her iki hâlin de kastı bertaraf edici etkisi bulunmamaktadır.

Unsur yanılgısının haksızlık yanılgısından farkı ise fail suçun yasal tanımında yer alan maddi unsurların somut olayda gerçekleştiğinin bilincindedir. Fail, somut olayda ne yaptığını bilmekte fakat davranışının hukuka aykırılığında yanılmaktadır. Bu nedenle haksızlık yanılgısının tipiklik üzerinde herhangi bir etkisi yoktur, failin kastını ortadan kaldırmaz. Fiil kasten icra edilen haksız olma özelliğini muhafaza eder. Dolayısıyla unsur yanılgısından farklı olarak haksızlık yanılgısı, failin kastını bertaraf ederek taksirle işlenen suçtan sorumlu tutulması sonucunu doğurmaz. Fail, somut olayda kasten hareket etmesine rağmen fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmeyebilir. Bu nedenle ne kastı ne de fiili bertaraf edici değildir. Sadece kusur üzerinde etkilidir. Haksızlık yanılgısı kaçınılmaz ise failin kasta dayalı kusuru tamamen ortadan kalkar ve faile kasten işlediği suçun cezası verilmez; buna karşılık yanılgı kaçınılabilir ise fail kasten işlediği suçtan sorumludur. Ancak yanılgının kusur üzerindeki etkisine göre cezada indirim yapılması gerekmektedir (Göktürk, age, s. 76,77).

TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır" denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen hâller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yararlanmak için hatanın kaçınılmaz olması gereklidir.

Kaçınılmazlık, failin hataya düşmesindeki kişisel kusurunun değerlendirilmesiyle ilgilidir. Failin; yaşı, mesleği, bilgisi, görgüsü ve somut olaydaki durumu dikkate alınarak hatanın kaçınılmaz olup olmadığı bu değerlendirmede göz önünde bulundurulacaktır.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) bulunduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK'nın 30/4. maddesi) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün, haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeniyle kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaatiyle hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda failin haksızlık bilinciyle hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı hâlinde kusur tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez (TCK'nın 30/4. maddesi, CMK'nın 223/3-d maddesi) (Neslihan Göktürk, Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi, s.125).

Failin gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hâle getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi, haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hâle getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir (Koca-Üzülmez, age, s. 344).

Astın, konusu suç oluşturan bir emri haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz hataya düşerek yerine getirmesi, somut olay çerçevesinde bilgi düzeyi, olayın özellikleri, tecrübesi, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alınarak TCK'nın 30/4. maddesi bağlamında değerlendirilmelidir. Keza astın, emrin askeri hizmet alanında verildiği, amirin yetkili olduğu ve zorunluluk teşkil ettiği hususlarında yanılgıya düşerek konusu suç teşkil eden emri yerine getirmesi hâlinde yapılan değerlendirme neticesinde TCK'nın 30/1. maddesi gereğince kasten hareket etmediği neticesine varılabilir (Prof. Dr. F. S. Mahmutoğlu-Av. S. Karadeniz, TCK'nın Genel Hükümler Şerhi, s.480-482).

Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirmeyle failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbesi ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları ile somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

Yukarıda yer alan bölümlerde yapılan açıklamalar ışığında;

15.07.2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde, suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunanlar hakkında TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı Kanun'un 37 ve 39. maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran; sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve ... bölümü doğrultusunda, bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan söz konusu bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail"; kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan ve somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, ancak darbe girişiminin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştirenlerin ise 5237 sayılı TCK'nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlal suçuna "yardım eden" olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Söz konusu sorumluluğun tespiti için;

a) Anılan kalkışma Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı ve senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,

b) Hatanın kaçınılmazlığı belirlenirken olağan dönemlerde de aranmakta olan failin bilgi düzeyi, eğitimi, yaşı, rütbesi ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihinde yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmeli, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirmeyle ortaya konulmalı,

c) Askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin "ast" kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı gözetilmeli,

Bu şekilde elde edilen neticeye göre de;

a) Fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları tespit edilenlerin doğrudan fail sıfatıyla TCK'nın 37. maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 309. maddesi gereğince; fiil üzerinde somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde ve müşterek hakimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımamakla birlikte darbe girişiminin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştirenlerin ise yardım eden sıfatıyla TCK'nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri gereğince cezalandırılmalarına,

b) İşlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, bu fiili somut olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varılanların, hukuka uygunluk sebebi olarak yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan hizmete ilişkin emrin ifasının (TCK'nın 24. maddesi) maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, söz konusu hatanın TCK'nın 30/3. maddesi delaletiyle 30/1. maddesi kapsamında kastı kaldırması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,

c) İşlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen konusu suç teşkil eden emrin ifasının, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğüne kanaat getirilenler hakkında ise hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısının kusuru tamamen ortadan kaldırması nedeniyle TCK'nın 30/4. maddesi delaletiyle 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

V) ......KOMUTANLIĞINDA 15.07.2016 TARİHİNDE MEYDANA GELEN GELİŞMELER

İncelenen dosya kapsamına göre;

... ilinin ... ilçesinde konuşlu bulunan...Komutanlığının 15.07.2016 tarihindeki alay komutanının inceleme dışı sanıklardan Kurmay Albay ... olduğu ve aynı zamanda garnizon komutanlığı görevini de uhdesinde bulundurduğu,

İnceleme kapsamındaki sanıklardan ...'ın binbaşı rütbesiyle Alay Karargah Harekat Eğitim Kısmında harekat subayı, sanık ...'ün yarbay rütbesiyle Alay Karargah Personel Kısmında kısım amiri olarak görev yaptığı, sanık ...'ın ise üsteğmen rütbesiyle 1. Topçu Taburu 3. Bataryada batarya subayı olarak çalıştığı ve olay tarihinde izinli olan tabur komutanına vekalet ettiği,

15.07.2016 tarihinde alaydaki normal mesainin dikkat çeken herhangi bir duruma rastlanmadan ifa edildiği, nöbetçiler dışındaki görevlilerin mesai bitimini takiben evlerine gittiği,

Ataması çıkanlar için birlik komutanlarının ve personelin katılımıyla alay gazinosunda düzenlenen veda kokteylinin saat 21.00 sıralarında başlayıp 22.30 civarında sona erdiği,

Alay muhabere merkezinde nöbetçi olan inceleme dışı sanık Astsubay Kıdemli Başçavuş ...'ın aşamalardaki savunmalarına göre saat 23.04'te haberleşme sistemi üzerinden geldiği anlaşılan ve Kurmay Albay Cemil Turhan ve Tuğgeneral ... Partigöç tarafından imzalanmış olan "Sıkıyönetim direktifi" konulu mesaj formunda;

"1. Yüce önder Atatürk'ün bizlere armağan ve emanet olan Cumhuriyetin kurucu unsuru olan Türk Silahlı Kuvvetleri ''Yurtta Sulh, Cihanda Sulh'' ilkesi ışığında;

A. Milletin huzur güven ve refahını temin etmek,

B. Özgürlükler ve hukuk devleti önündeki fiili engelleri ortadan kaldırmak,

C. Milletin ve Devletin bekasını ve bölünmez bütünlüğünü devam ettirmek,

Ç. Devletin kaybedilen uluslararası itibarını yeniden kazandırmak,

D. Cumhuriyetin karşı karşıya kaldığı tehlikeleri ortadan kaldırmak,

E. Yolsuzluk ve terörün önüne geçebilmek,

F. Hak ettiğimiz evrensel insan haklarını ayrım gözetmeksizin tüm vatandaşlarımız için yeniden sağlamak,

G. Laik, demokratik, sosyal ve hukuk devleti düzenini yeniden tesis etmek,

Ğ. Uluslararası organizasyonlar ve toplum ile küresel barış, istikrar ve huzurun temini için daha güçlü bir ilişki ve işbirliğini kurmak maksadıyla 16 Temmuz 2016 saat 03.00 itibari ile yönetime el koymuştur.

2. Aynı saatten itibaren tüm yurtta sıkıyönetim ilan edilmiştir.

3. İkinci bir duyuruya kadar, askeri makamlarca görevlendirilecek veya izin verilecek kişi ve araçlar ile ... maksatlı intikaller hariç olmak üzere, 16 Temmuz 2016 saat 06.00'dan

itibaren tüm yurtta sokağa çıkma yasağı ilan edilmiştir.

4. İllerin idaresi maksadıyla görevlendirilen il sıkıyönetim komutanları listesi EK-A'dadır. Atanan sıkıyönetim komutanları derhal görevlerini deruhte ederek gerekli faaliyetlere başlayacaktır. İhtiyaç duyulacak ilçelerde sıkıyönetim komutanlarının belirlenmesi ve görevlendirilmesi yetkisi il sıkıyönetim komutanlarına verilmiştir. Görevlendirilen sıkıyönetim komutanları 1402 sayılı sıkıyönetim kanundaki yetki ve görevlere haiz olarak faaliyetlerini yürüteceklerdir.

5. Sıkıyönetimin tatbiki ve kamu düzeninin tesisi maksadıyla halen kurulu bulunan askeri mahkemeler mevcut bağımsızlıklarını ve yetki alanlarını muhafaza ederek sıkıyönetim mahkemesi olarak görevlendirilmiştir. Buralarda görevlendirilen hakim ve savcı kimlikleri EK-B'dedir. Kolluk güçleri sıkıyönetim mahkemeleri tarafından verilen talimatların yerine getirilmesinden sorumludur.

6. İkinci bir düzenlemeye kadar kamu yetkisi ile yapılan tüm atama ve görevlendirmeler teşkil edilen Yurtta Sulh Konseyi tarafından veya onun vereceği yetkiye istinaden yapılacaktır. Bunun haricinde yapılacak işlemler yok hükmündedir.

7. ... ve ... şehirleri asayiş ve takviye planı EK-C'dedir. Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından emir komuta bütünlüğü içinde devletin yönetimi maksadıyla ''Yurtta Sulh Konseyi'' teşkil edilmiştir. Yurtta Sulh Konseyi BM, NATO ve diğer tüm uluslararası yükümlülüklerimizi yerine getirecek her türlü tedbiri almıştır.

8. Meşrutiyetini kaybetmiş mevcut yürütme erki görevden el çektirilmiştir. Meclis fesh edilmiştir. Vatana ihanet içerisinde bulunan tüm kişi ve kuruluşların en kısa zamanda ulusumuz adına karar vermeye yetkili mahkemeler onunde hesap vermesi sağlanacaktır.

9. Sıkıyönetim komutanları vazifelerini ilgi kanun gereğince yerine getirecektir. Bu kapsamda, sorumlu oldukları illerde güvenlik ve asayişin temini ve muhafazası için tüm askeri ve kolluk güçlerini aktif olarak görevlendirerek, her türlü tedbiri alacaklardır.

10. 16 Temmuz 2016 saat 03.30 itibari ile tüm hava meydanları, limanlar, gümrük kapıları kontrol altına alınacak, ikinci bir emre kadar Türk vatandaşlarının her türlü vasıta ile yurtdışına çıkışlarına izin verilmeyecektir. 16 Temmuz 2016 saat 12.00'a kadar limanlarımızdan hiçbir gemi ve deniz vasıtasının çıkışına izin verilmeyecektir. 16 Temmuz 03.30'dan itibaren Sahil Güvenlik Komutanlığına ait tüm sahil güvenlik gemi ve botları deniz kuvvetleri harekat kontrolüne verilmiştir.

11. Tüm valiler görevden alınmıştır. ..., ..., ... ve ... illerine ati vali ve büyükşehir belediye başkanları Yurtta Sulh Konseyi tarafından ivedilikle atandırılmıştır. Diğer iller ve ilçelerdeki vali, kaymakam ile gerek görülen belediye başkanlarının yerine görevlendirilmeler sıkıyönetim komutanları tarafından yapılacaktır. Önümüzdeki günlerde tüm il, ilçe vali, kaymakam ve belediye başkanları için atamalar Yurtta Sulh Konseyi tarafından yapılacaktır.

12. Siyasi patilerin tüm faaliyetleri sonlandırılmıştır. Siyasi partiler hakkındaki diğer adli ve idari işlemler müteakip dönemde yetkili makamlar tarafından ivedilikle yerine getirilecektir.

13. Cumhurbaşkanlığı, ..., Bakanlıklar, Belediyeler, Valilikler ile Kaymakamlıklar; TSK, Jandarma ve Polis Teşkilatı tarafından emniyet altına alınacaktır. Hiçbir evrak ve malzemenin bina dışına çıkarılmasına, imha ve tahrif edilmesine izin verilmeyecektir.

14. Halkın huzur ve güveninin sağlanması maksadıyla kamu düzenini bozucu toplantı, gösteri ve yürüyüş gibi hiçbir faaliyete izin verilmeyecektir. Kamu düzenin bozulmasına ve vatandaşın günlük yaşantısının aksatılmasına asla müsaade edilmeyecek, bu tür eylem ve fiillerde bulunanlara gereken adli ve idari işlemler derhal yapılacaktır.

15. Tüm polis teşkilatı sıkıyönetim komutanları emrine alınmıştır. Vazifenin yerine getirilmesinde kusurlu davrananlar hakkında gereken adli ve idari işlemler sıkıyönetim komutanlıklarınca yapılacaktır.

16. Suçluların ve suç şebekelerinin içinde olanların ve arananların yakalanarak muhafaza altına alınması, asayiş ve emniyet temini maksadıyla sıkıyönetim komutanları, il, ilçe belediyeleri, emniyet müdürlükleri yakın işbirliği ve koordinasyon içerisinde çalışacaktır. Bu kapsamda vatandaşların da desteğinin sağlanması için gerekli tedbirler alınacaktır.

17. Halkın günlük ihtiyaçlarının karşılanmasına yönelik her türlü tedbir alınacaktır.

18. ... ve cenaze hizmetlerinin aksatılmadan yürütülmesi maksadıyla sıkıyönetim komutanlıkları ve ... Bakanlığınca tüm tedbirler alınacaktır.

19. Tüm vatandaşların can ve mal emniyetinin sağlanması için her türlü tedbir alınacaktır.

20. Yurtta Sulh Konseyi tarafından yürürlüğe konacak tüm talimat ve bildiriler genelkurmay başkanlığı resmi internet sitesinden duyularak resmi olarak tebliğ edilecektir" ifadelerine yer verildiği ve ayrıca söz konusu mesajın eklerinin de yine haberleşme sisteminden geldiği,

Nöbetçi amiri olarak alay karargahında bulunan inceleme dışı sanıklardan Yarbay ...'ın bu mesajdan haberdar edilmesi üzerine muhabere merkezine geldiği, evrakın kaydının yapılmasına fırsat vermeden "bu gelen mesaj çok önemli" diyerek mesajı alıp odasına gittiği ve burada okumaya başladığı, bu esnada Alay Komutanı Kurmay Albay ...'nin seslenerek Yarbay ...'ı makam odasına çağırdığı, söz konusu mesajı teslim ettiği Alay Komutanı Kurmay Albay ...'nin "ana as birlik komutanlarını çağır, durumu değerlendirelim" dediği ve ayrıca rütbelilerin mesaiye gelmesini ve erlerin de uyandırılmasını emrettiği, bunun üzerine Yarbay ... tarafından saat 23.30 civarında izindekiler de dahil olmak üzere alay personelinin mesaiye çağrılması ve bölük nöbetçilerince er ve erbaşların uyandırılması emrinin verildiği,

Saat 23.30 - 23.45 sıralarında Alay Komutanı Kurmay Albay ... tarafından brifing salonunda birlik komutanlarının ve bazı üst rütbeli subayların katıldığı bir toplantı gerçekleştirildiği, söz konusu bu toplantıya inceleme dışı sanıklar Yarbay ..., Yarbay ..., Yarbay ..., Binbaşı ..., Yüzbaşı ..., Üsteğmen ..., Üsteğmen ..., Üsteğmen ... ve Astsubay Kıdemli Başçavuş ... ile sanıklar Yarbay ..., Binbaşı ... ve Üsteğmen ...'ın katıldığı, Alay Komutanı Kurmay Albay ...'nin gelen mesajı özetleyerek Yurtta Sulh Konseyinin yönetime el koyduğunu, saat 03.00 itibarıyla sıkıyönetim ilan edileceğini, saat 06.00'da sokağa çıkma yasağının başlayacağını, Tümen Komutanı Tümgeneral ...'ı kastederek artık...'dan emir almayacağını, atama listesinde ... sıkıyönetim komutanı olarak görevlendirilen Tuğgeneral Murat Soysal'dan emir alacağını, valilerin görevden alındığını, kaymakamların ve belediye başkanlarının yerlerine başkalarının getirileceğini, polis ve jandarmanın kendi emrine katılacağını söylediği, tabur komutanlarından zırhlı araç sayıları hakkında bilgi alıp zırhlı araçların ve personelinin hazır edilerek alay içindeki ana yola çekilmesini emrettiği, "izindeki personel de mesaiye çağrılsın" dediği, Genelkurmay Başkanının kaçırılıp alıkonulduğuna dair basında çıkan haberlere inanmamaları gerektiğini söylediği, sanık ...'e İlçe Emniyet Müdürünü ve ... Jandarma Komutanını, sanık ...'a ise İlçe Jandarma Komutanını arayıp emrine katılmalarını söylemeleri emrini verdiği, hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilen inceleme dışı sanık Üsteğmen ...'in Sulh Ceza Hâkimliğindeki savunmasında söz konusu toplantı esnasında alay komutanının darbe olduğunu söylediğini ve toplantı bittikten sonra "herkes hücum yeleklerini giysin ve kompozit başlıklarını taksın" şeklinde emir göndermesi üzerine kendilerinin de hücum yeleği giyip kompozit başlık taktıklarını belirttiği, toplantıya katılanların çelik başlıklı ve hücum yelekli olduklarının tanık er ...'ın mahkemede alınan beyanında da yer aldığı,

Toplantının sona ermesini takiben birlik komutanlarının toplantıda konuşulanları kendi birliklerindeki rütbelilere aktardıkları, er ve erbaşın içtima alanında toplanmasını ve araçların hazırlanmasını emrettikleri, bunun üzerine zırhlı personel taşıyıcıları (ZPT) ile birkaç kamyonun hazırlanıp nizamiye yolunda ışıkları açık ve motorları çalışır vaziyette bekletilmeye başlandığı, birliklerdeki er ve erbaşın içtimaya alındığı,

Alay Komutanı Kurmay Albay ...'nin tanık ... Belediye Başkanı ... Vural'ı saat 00.01 sıralarında arayıp alaya çağırdığı,

Sanık ...'ün tanık ... İlçe Emniyet Müdürü Bedrettin Sarıtaş'ı saat 23.41 ve 00.26'da, tanık ... İlçe Jandarma Komutanı Vahit Sağdıç'ı ise saat 01.11'de arayıp alaya gelmelerini söylediği,

Sanık ...'ın saat 00.01 sıralarında ... İlçe Jandarma Komutanlığı santralini arayarak ilçe jandarma komutanını sorduğu, komutanın karargahta olmadığının santral görevlisi tarafından söylenmesi üzerine "söyleyin ona geldiğinde alaya gelsin" diyerek telefonu kapadığı, daha sonra saat 01.00 ve 01.30 sıralarında tekrar aradığı,

19.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda saat 01.21 sıralarında alay önündeki kavşakta halkın toplanmaya başladığının ve saat 01.41 sıralarında ilçe belediyesine ait kamyon ve ... makineleriyle çıkış yolunun trafiğe kapatıldığının belirtildiği, ancak bu gelişmenin İlçe Emniyet Müdürünü ikinci kez aradığı saat 00.26'dan önce halkın kışlanın ve lojmanların duvarının kenarında araçlarını yola çektiklerini hatta bazı araçların kaldırıma çıkarak kışla duvarına kadar yanaştığını güvenlik kameralarından gördüğü ve bu esnada yanında Alay Komutanı Kurmay Albay ...'nin de olduğu şeklinde sanık ... tarafından safahattaki sözlü ve yazılı savunmalarında beyan edildiği, ayrıca inceleme dışı sanık Üsteğmen ...'in Sulh Ceza Hâkimliğindeki savunmasında alay komutanının yaptığı toplantıdan çıktıktan sonra belediye araçlarının geldiğini gördüklerini belirttiği, bu hususun ... İlçe Belediye Başkanı tanık ... Vural'ın mahkemede alınan beyanında ise "saat 23.30 civarında ... makineleri ile alay giriş kapılarını kapattık" şeklinde ifade edildiği,

Dosya kapsamındaki sanık savunmaları ile tanık beyanlarına göre alay komutanının emri üzerine saat 01.30 sıralarında araçların garaja çekilmeye başlandığı, er ve erbaşların ise saat 02.00 sıralarında koğuşlarına gönderildiği, ancak kolluk tarafından 16.07.2016 tarihinde saat 05.00'te tutulan tutanakta zırhlı araçların ve personelin saat 03.00 sıralarında çekildiğinin belirtildiği,

Darbe girişimi kapsamında...Komutanlığının dışında ... ilçesinde herhangi bir olayın ve askeri hareketliliğin meydana gelmediği,

Anlaşılmıştır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın; üsteğmen rütbesiyle görev yaptığı 1. Topçu Taburunda tabur komutanının izinli olması nedeniyle 15.07.2016 tarihinde tabur komutan vekili olduğu, Alay Komutanı Kurmay Albay ...'nin yaptığı toplantıya katıldığı, tabur nöbetçi subayını 23.30 sıralarında arayarak personelin göreve çağrılmasını emrettiği, tabur garajındaki 6 adet zırhlı personel taşıyıcı (ZPT) aracı alayın nizamiye bölgesine ve karargahın önüne gönderdiği, koğuşa giderek uyandırdığı tabura bağlı er ve erbaşın içtima alanında toplanmasını sağladığı, emir ve komutasındaki rütbeli personelle saat 00.20 sıralarında bir toplantı gerçekleştirerek alay komutanıyla yapılan toplantıda söylenenleri elindeki notlara bakarak aktardıktan sonra tüm rütbelilerin silah, hücum yeleği, çelik başlık ile iki adet şarjör alacağını ve herhangi bir emir verilirse dışarı çıkılacağını söylediği, söz konusu emirlerinin Anayasaya aykırı olduğunun toplantıdaki bir kısım astsubay ve uzman ... tarafından dile getirildiği ve ayrıca bu toplantıya katılan bir kısım tanık beyanlarına göre konuşmasına darbe olduğunu söyleyerek başladığı ve KOKTOD uygulanacağından bahsetmediği, içtima alanındaki er ve erbaşa bir konuşma yaparak "arkadaşlar darbe girişimi oluyor, tam olarak ne olduğunu ben de bilmiyorum, ben küçüklüğümdeki darbe girişimini hayal meyal hatırlıyorum. Darbe çok kötü bir şeydir. İkinci bir emre kadar kimse silah ya da teçhizat almayacak" dediği somut olayda darbe girişiminin planlanmasına ilişkin faaliyetlerde yer aldığına ilişkin delil bulunmadığı, darbe girişimi esnasında gerçekleştirdiği hazırlık faaliyetlerinin kışla içiyle sınırlı kaldığı, saat 02.00-03.00 arasında er ve erbaşın koğuşlarına gönderilip zırhlı araçların ve personelinin garaja çekildiği ve ayrıca kışla önünde toplanan halka yönelik cebir ve şiddet içeren herhangi bir eyleminin bulunmadığı nazara alınıp hükümden sonra dosyaya gelen teşhisler ile ankesörlü telefondan aranmasına ilişkin kayıtların ve ayrıca dijital materyallerindeki tespitlerin CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada okunup diyecekleri sorulduktan sonra örgütsel bağının belirlenmesi hâlinde cezasının alt sınırdan makul surette uzaklaşılarak tayin edilmesi esnasında dikkate alınabileceği gözetilerek sözde sıkıyönetim mesajında belirtilen hususların ve Alay Komutanı Kurmay Albay ...'nin yaptığı toplantıda verdiği emirlerin kanuna aykırı olduğunu konumu, eğitim düzeyi ve rütbesi itibarıyla bilebilecek durumda olmasına rağmen söz konusu emirlere riayet etmek suretiyle zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıyan ancak vahamet arz etmeyen ve fiilin işlenişi üzerinde hakimiyet kurduğunu da göstermeyen eyleminin, darbe girişimine ilişkin elverişli nitelikteki icra hareketlerinin işlenmesi sırasında yardımda bulunup icrasını kolaylaştırması nedeniyle TCK'nın 39/2-c maddesi kapsamında kalması karşısında yardım eden sıfatıyla TCK'nın 309 ve 39/2-c maddeleri uyarınca, örgütle bağlantısının tespiti hâlinde yardım nedeniyle yapılacak indirimin eyleminin niteliği de dikkate alınıp alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle, cezalandırılması gerektiği anlaşıldığından Özel Dairenin düzeltilerek onama kararı isabetli görülmemiştir.

Sanık ...'ın; binbaşı rütbesiyle Alay Karargah Harekat Eğitim Kısmında harekat subayı olduğu, Alay Komutanı Kurmay Albay ...'nin yaptığı toplantıya katıldığı, bu toplantı esnasında alay komutanının sanığa ... İlçe Jandarma Komutanını arayıp alaya davet etmesini emrettiği, bunun üzerine sanığın saat 00.01 sıralarında ... İlçe Jandarma Komutanlığı santralini arayarak ilçe jandarma komutanını sorduğu, komutanın karargahta olmadığının santral görevlisi tarafından söylenmesi üzerine "söyleyin ona geldiğinde alaya gelsin" diyerek telefonu kapadığı, daha sonra saat 01.00 ve 01.30 sıralarında tekrar aradığı, inceleme dışı sanık Üsteğmen ...'e devresi olması nedeniyle ... İlçe Jandarma Asayiş Komando Bölük Komutanını kışlaya gelmesini söylemesi için talimat verdiği, saat 00.30 sıralarında inceleme dışı sanık Yarbay ... ile birlikte alay komutanının birliklerin yerlerini alıp almadığını kontrol etmelerini emretmesi üzerine araçların bulunduğu bölgeye giderek ellerindeki listeden zırhlı araçları kontrol ettiği,

Sanık ...'ün; yarbay rütbesiyle Alay Karargah Personel Kısmında kısım amiri olduğu, Alay Komutanı Kurmay Albay ...'nin yaptığı toplantıya katıldığı, bu toplantı esnasında alay komutanının sanığa ... İlçe Emniyet Müdürünü ve ... İlçe Jandarma Komutanını arayıp alaya davet etmesini emrettiği, bunun üzerine HTS kayıtlarına göre saat 23.38'de ... İlçe Emniyet Müdürü tanık Bedrettin Sarıtaş'ı cep telefonundan arayarak "müdür bey ekiplerini topla, alay komutanımızın talimatını bekle" dediği ve ayrıca saat 00.27'de tekrar arayıp "müdür bey sen ve iki kıdemli personelini de yanına alarak alay komutanlığına toplantıya gel" diye söylediği, saat 01.11'de ise ... İlçe Jandarma Komutanı tanık Vahit Sağdıç'ı arayıp garnizon komutanı sıfatıyla alay komutanının ... İlçe Jandarma Komutanı ile ... İlçe Jandarma Komutanını toplantıya çağırdığı ve toplantıya gelip gelmeyeceğini sorduğu, inceleme dışı sanık Üsteğmen ...'i devresi olması nedeniyle ... İlçe Jandarma Asayiş Komando Bölük Komutanını kışlaya gelmesini söylemesi için araması amacıyla yönlendirdiği, alay komutanının emri mucibince hücum yeleği ve kompozit başlık giydiği somut olayda;

Darbeye teşebbüs fiilinin gerçekleştiği gecede...Komutanlığının konuşlandığı Islahiye İlçesinde kişi ve kurumlara yönelik şiddet hareketinin gerçekleşmediği, sözde sıkıyönetim emri geldikten sonra alay bünyesinde hakkındaki hüküm kesinleşen ve darbeye iştirak ettiği anlaşılan Alay Komutanı ...'nin Birlik Komutanlarıyla birlikte gerçekleştirmiş olduğu toplantı, birlik içinde görevli askerlerin hazırlanması, birliğe bağlı birimlerdeki görevlilerin çağrılması, birlik dışına çıkmaksızın bazı zırhlı araçların hazırlanması bu suçun hazırlık hareketi niteliğinde olup henüz cebir oluşturacak bir hareket gerçekleştirilmediği için darbeye teşebbüs fiilinin icrai hareketlerine başlanılmamış olduğu, bu sebeple eylemin planlama aşamasında görev almaksızın hazırlık hareketlerine katılan sanıkların fiil üzerinde müşterek hakimiyet kuracaklarından bahsetmeye olanak bulunmamaktadır.

Sanıklar ... Akif Ayan ve ...'ün örgütsel bağları ve darbe girişiminden haberdar olup suçun planlama faaliyetlerine katıldıklarının ortaya konulamadığı ancak sanıkların bulundukları konumları itibariyle sözde sıkıyönetim mesajındaki belirtilen hususları ve Alay Komutanı Kurmay Albay ...'nin yaptığı toplantıda verdikleri emirlerin kanuna aykırı olduğunu, eğitim düzeyleri ve rütbeleri itibariyle bilebilecek durumda olmalarına rağmen söz konusu emirlere riayet etmek suretiyle zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıyan ancak vahamet arz etmeyen ve fiilin işlenişi üzerinde hakimiyet kurduklarını da göstermeyen eylemleri gerçekleştirerek, darbe girişimine ilişkin elverişli nitelikteki icra hareketlerinin işlenmesi sırasında yardımda bulunup icrasını kolaylaştırmak suretiyle TCK'nın 39/2-c maddesi kapsamında yardım eden sıfatıyla TCK'nın 309 ve 39/2-c maddeleri uyarınca cezalandırılmaları gerektiğine ilişkin Özel Dairenin bozma kararı yerinde bulunmuştur.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanıklar ... ve ... yönünden haklı nedene dayanmayan itirazının reddine, sanık ... bakımından ise haklı görülen itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan 7 Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık ...'ın Anayasayı ihlal suçuna TCK'nın 37. maddesi uyarınca doğrudan fail olarak iştirak etmiş olması nedeniyle bu sanık hakkındaki itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1) a) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanık ... hakkındaki itirazının KABULÜNE,

b) Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 19.03.2019 tarihli ve 3136-1937 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

c) ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 13.04.2018 tarihli ve 2131-803 sayılı kararının, sanık ...'ın sübut bulan eylemi nedeniyle TCK'nın 39/2-c maddesi kapsamında yardım eden sıfatıyla TCK'nın 309 ve 39/2-c maddeleri uyarınca cezalandırılmasının gerekmesi nedeniyle istinaf isteminin kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanıklar ... ve ... hakkındaki itirazının REDDİNE,

3) Dosyanın, 5271 sayılı CMK'nın 304/2. maddesine 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile eklenen (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, sanıklar ... ve ... yönünden 03.11.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle, sanık ... yönünden birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 25.11.2021 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

03.11.2021 tarihli oturum;