Esas No: 2021/5785
Karar No: 2023/943
Karar Tarihi: 20.02.2023

**1. Hukuk Dairesi         2021/5785 E.  ,  2023/943 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasında Mahkemesinde görülen tapusuz taşınmaz tescili davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı ... vekili tarafından süresinde temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde, Gaziantep ili, Araban ilçesi, Beydili Mahallesi, Yamaç Mevkinde bulunan, doğusu yol, batısı 158 ada 3 parsel, kısmen de ... ... tarlası, kuzeyi 158 ada 2 parsel, güneyi 159 ada 1 parsel ile çevrili taşınmaz, öncesinde davacıların babası ... ...’a ait iken, ölümünden sonra bütün mirasçıların katılımıyla dava konusu yerin davacılara kaldığını, davacıların babası tarafından 50 yılı aşkın süre zilyetlik ve tasarrufta bulunulduğunu, daha sonra mirasçı davacılara intikal ettiğini, davacıların babasının Beydili köyü içinde zilyetlikten 100 dönümü aşkın taşınmaz edinmediğini, dava dışı yerin kadastro dışı kaldığını ileri sürerek, davacılar adına eşit hisselerle tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... Malmüdürlüğü cevap dilekçesinde, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, TMK. m. 713 uyarınca Hazine adına tecilini talep ederek davanın reddini savunmuştur.

2. Davalı ... ve ... cevap dilekçelerinde, zilyetlikle kazanım şartlarının oluşmadığını ileri sürerek, davanın reddini savunmuşlardır.

III. MAHKEME KARARI

Araban Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.03.2015 tarihli ve 2013/52 Esas, 2015/89 Karar sayılı kararıyla, davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalı ... Belediyesi ve davalı ... Malmüdürlüğü vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesi’nin 06.07.2017 tarihli ve 2015/11491 Esas, 2017/5228 Karar sayılı kararıyla, "...Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığının davaya dahil edilmesi, dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ait stereoskopik ... fotoğraflarının getirtilmesi, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, fen bilirkişisi, jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi ile 3 kişilik ziraat bilirkişi heyeti ile birlikte yeniden keşif yapılması, yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın öncesinin kime ait olduğu, kimden intikal ettiği ve ne şekilde kullanıldığı, taşınmazın imar-ihyaya konu edilip edilmediği, edilmiş ise imar-ihyanın hangi tarihte başlayıp ne zaman bitirildiği hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılması, denetime elverişi bilirkişi raporlarının alınması" gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

B. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, taşınmazın 1994 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında taşlık ve kayalık yerlerden sayıldığı için tescil harici bırakıldığı, bilirkişi raporları, mahalli bilirkişi ve tanık beyanları dikkate alındığında, davacıların dava konusu taşınmaz üzerinde 20 yıldan fazla süredir zilyetliğinin devam ettiği, imar ve ihyasının yapılmış olduğu gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Malmüdürlüğü vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... Malmüdürlüğü temyiz dilekçesinde, Kadastro Kanunu'nun 12/3. maddesindeki hak düşürücü sürenin geçtiğini, dava konusu yerle ilgili TMK'nın 713. maddesindeki şartların oluşmadığını, kısmen kabul halinde reddolunan kısım üzerinden vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, hükmün bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı tescil istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713. maddesinin ilk fıkrasında; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”

2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesinin ilk fıkrasında; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”

3. Kadastro Kanunu'nun 17. maddesinde; "Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.

İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz." düzenlemeleri mevcuttur.

3. Değerlendirme

1. Mahkemece bozma kararına uyulduğu halde, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Bozmaya uyulmakla taraflar yararına usuli kazanılmış hak oluşur. Bu hakkın zedelenmemesi için bozma gereklerinin tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gerekir.

2. Dava konusu taşınmazın 17.02.1994 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sonucunda taşlık-kayalık olması nedeniyle tescil harici bırakıldığı anlaşılmış ancak, ... fotoğraflarını inceleyen jeoloji bilirkişi raporunda 1973 ve 1985 tarihli ... fotoğraflarında dava konusu taşınmazın tarımsal faaliyet yapıldığı belirtilmiştir. Mahkemece, bilirkişi raporundaki açıklama ile tescil harici bırakma nedeni arasındaki bu çelişki giderilmeden sonuca gidilmiştir.

3. Öte yandan, temyiz incelemesinde yapılan parsel ve tapu kayıt sorgulamasında, dava konusu taşınmazın güneyinde yer aldığı anlaşılan 159 ada 1 parselin 15.01.2016 tarihinde 159 ada 10, 11 ve 12 parsel olarak ifraz edildiği, 159 ada 11 parselin 13.04.2016 yılında kamulaştırıldığı ve yol olarak KGM üzerine tescilinin yapıldığı, kuzeyinde yer alan 158 ada 2 parselin de ifraz edilerek 158 ada 6 ve 7 parsel olduğu, 158 ada 7 parselin niteliğinin yol olarak tespit edildiği, batısında yer alan 158 ada 3 parselin de 158 ada 8, 9 ve 10 parsel olarak ifraz edildiği, 9 parselin 23.05.2017 tarihinde kamulaştırma sonrası KGM adına yol olarak tespitinin yapıldığı görülmektedir. Mahkemece, dava konusu taşınmazın krokisi tapu müdürlüğüne gönderilmek suretiyle bölgede ifraz işlemlerinin dayanağı araştırılmamış, dava konusu taşınmazın herhangi bir tapulama işlemine tabi tutulup tutulmadığı tespit edilmemiştir.

4. Ayrıca, davacıların Kadastro Kanunu'nun 14. ve Türk Medeni Kanunu'nun 713. maddesi uyarınca kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak tescil davası açmış oldukları gözetilerek, davacılar ve murisleri ... ... adına aynı bölgede belgesizden zilyetlik yoluyla tespit veya tescil edilen taşınmaz bulunup bulunmadığı araştırılmadan sonuca gidilmiştir.

5. Hal böyle olunca, dava konusu taşınmazın 1994 yılında tescil harici bırakılma nedeni ile aynı taşınmaza ait 1973 ve 1985 tarihli ... fotoğraflarında tarımsal faaliyet tapıldığı yönündeki bilirkişi raporu arasındaki çelişkinin bilirkişilerden alınacak ek rapor ile giderilmesi, dava konusu taşınmazın komşu taşınmazlardaki ifraz işleminin sebebinin öğrenilmesi, dava konusu alanın tapulama işlemine tabi tutulup tutulmadığı, herhangi bir kamulaştırma planı dahiline alınıp alınmadığı hususlarının tespit edilmesi, tapudan ve Karayolları Genel Müdürlüğünden gelen cevaplara göre gerekirse yeniden keşif yapılarak taşınmazın hukuki durumunun değerlendirilmesi, davacılar ve murisleri ... ... adına aynı bölgede belgesizden zilyetlik yoluyla tespit veya tescil edilen taşınmaz miktarının Kadastro Kanunu'nun 14. maddesindeki 40-100 dönüm sınırlandırmasını aşıp aşmadığı tespit edilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

6. Kabule göre de, mahkemece 11.03.2015 tarihli ilk hükümde, 31.615,78 m2 alanın tesciline karar verilmiş olmasına ve bu hüküm davacılar tarafından temyiz edilmemiş olmasına rağmen, davalılar lehine miktar yönünden oluşan usuli kazanılmış hak gözetilmeden, işbu temyize konu gerekçeli kararda daha fazla alanın (31.623,99 m2) tesciline karar verilmesi hatalı olduğu gibi, mahkemece Fen Memuru ve Jeodezi ve Fotogrametri Mühendisleri tarafından ortak hazırlanan 31.05.2019 tarihli raporda taralı (B) harfi ile gösterilen 828,23 m2 alan yönünden HMK'nun 297. maddesine uygun şekilde olumlu ya da olumsuz karar verilmemesi de isabetsizdir.

7. Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple hüküm bozulmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Temyiz eden harçtan muaf olduğundan, bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

20.02.2023 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.

Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.

Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle re'sen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle re'sen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı Yasa'nın 323. maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise "Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.

Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile ... yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da (Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.

Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken (doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.

Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım”ın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler.

TMK 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmekte, tapu iptal tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı Yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz. Yasa Koyucu genel kurala istisna getirmek isteseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde ve 6292 sayılı Yasa'nın 9. maddesinde olduğu gibi açık düzenleme getirirdi.

Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.

Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca yargılama giderleri bir bütündür. Davanın açılmasından kesinleşmesine kadar aynı yasal düzenlemelere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalı veya alınmalıdır. Bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükme tabidir.

Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle, İlk Derece Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasından harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine, davalı Hazine harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine cümlesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.