Esas No: 2016/28595
Karar No: 2016/24483
Karar Tarihi: 01.11.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/28595 E.  ,  2016/24483 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... Servis Tic. Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin 06.04.2008 tarihinde davalı ... alt işvereni olan ... Şirketinde işbaşı yaptığını, 08.04.2010 tarihinde iş sözleşmesinin haksız sebeple feshedildiğini, davacının işyerinde temizlik elemanı olarak dini-milli bayramlar dahil haftanın altı günü 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını, ödenmeyen 100,00 TL kıdem tazminatı, 50,00 TL ihbar tazminatı, 50,00 TL yıllık ücretli izin parası, 50,00 TL fazla mesai ücreti, 25,00 TL dini ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile 25,00 TL ücret alacağının faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının ... Kulübü'nün temizlik işlerini ihale ettiği diğer davalı ... Servis Taşımacılığı Tur. Teks. Nak. Kuym. İnş. Teks. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olduğunu, zamanaşımı definde bulunduklarını, husumet sebebiyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Servis Taşımacılığı Tur. Teks. Nak. Kuym. İnş. Teks. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının 31.03.2010 tarihinde şirketlerinden belirli süreli iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ermesi sebebiyle ayrıldığını, 02.04.2010 tarihinden ...'nün temizlik ve bakım işlerini şirketten sonra alan ... İnş. Med. Bilg. Paz. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti. Bünyesinde çalışmaya başladığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı ... Servis Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının iş sözleşmesinin sona erip ermediği ve davacının işyeri devri kapsamında olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için ilk olarak mal veya hizmetin üretildiği bir işyeri olan işverenin varlığı gerekir. Bundan başka işverene ait işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri sebebiyle kazanmış olabilir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. Devralan işverenin devam eden hizmet akitlerini devraldığı 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesinde açıklanmıştır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Davacının ve davalı tarafların fesih konusunda irade açıklamaları veya fesih işlemi yerine geçecek işlemleri olmadığı görülmekle bu doğrultuda, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait iş yerinde ara vermeden çalışması halinde iş yeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmayacağından davacının iş sözleşmesinin yeni işverenle devam ettiği kabul edilerek işyeri devri kapsamında değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekmektedir.

Somut olayda, mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma eksik ve hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır. Davalılar arasında 30.03.2009-30.03.2010 tarihleri arasında yapılmış olan hizmet alım sözleşmesi yapıldığı görülmüştür. Sonrasında davalı ...'nün dava dışı ... Temizlik şirketi ile 09.04.2010 tarihinde yeni bir hizmet alım sözlşemesi yapıldığı dosya kapsamında sabittir. ... kayıtlarına göre davacının bu dava dışı hizmet alım sözleşmesi yapılan yeni şirkette 10.4.2010 tarihinde işe girşinin yapıldığı 22.03.2011 tarihine kadar bu firmada çalıştığı dava tarihi itibariyle de dava dışı şirkette çalışmasının devam ettiği anlaşılmıştır. Yine davacı dava dilekçesinde 08.04.2010 tarihine kadar davalı işyerinde çalıştığını beyan etmiştir. Mahkemece, her ne kadar davacının davalı şirketten ayrıldıktan sonra dava dışı şirkette çalışmaya başlaması arasında on gün boşluk olduğu, işyeri devri olmadığının kabul edildiği görülmüş ise de davacının çıkışının verildiği tarih ile yeniden işe başladığı tarih arasında geçen sürenin makul olarak değerlendirilmesi gereken bir süre olduğu dikkate alındığında uyuşmazlığın işyeri devri hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. İşyeri devri halinde devir tarihi itibariyle mevcut iş sözleşmeleri de devir kapsamında yer alıp yeni işverenle devam etmektedir. Böylece devir tarihi itibariyle sözleşmenin devam ettiği kabul edilmeli bu durumda 08.03.2011 olan dava tarihi itibariyle iş sözleşmesinin sona ermediği göz önünde bulundurularak sonuca gidilmesi gerekmektedir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeple, BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.11.2016 tarihinde oybirliğiyle kabul edildi.