Esas No: 2021/6694
Karar No: 2021/4074
Karar Tarihi: 20.12.2021

**7. Hukuk Dairesi         2021/6694 E.  ,  2021/4074 K.**

**"İçtihat Metni"**

7. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 22/04/2014 gününde verilen dilekçe ile ölünceye kadar bakma sözleşmesine aykırılık nedeniyle tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 11/09/2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... ve ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/12/2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı vekili, davacı ile davalıların miras bırakanı arasında imzalanan ölünceye kadar bakma sözleşmesi gereğince miras bırakana devredilen taşınmazın bakım borcunun yerine getirtilmemesi sebebiyle sözleşmenin iptali ve davacı adına tescilini talep etmiştir.

Davalılar davanın yerinde olmadığını belirterek davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece yapılan inceleme sonucunda yerinde bulunan davanın kabulü ile davalılara intikal eden taşınmazın tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemiz sayın çoğunluğu kararın onanması yönünde görüş bildirmiş ise de, aşağıda belirtilen gerekçeler ışığında muhalefet görüşü açıklanmıştır.

Öncelikle hükme esas alınan tanık beyanları dikkate alındığında, ... isimli tanık, "davacının yaşlı olduğu için akli dengesi yoktu..." şeklinde beyanda bulunmasına rağmen, ileri yaşta bulunan davacının dava ehliyetine sahip olup olmadığı hiç araştırılmamıştır. Oysa dava ehliyeti dava şartı bulunmakla mahkemece bu hususun davanın her aşamasında kendiliğinden araştırması gerektiği halde bu konuda inceleme yapılmaması bozmayı gerektirdiği açıktır. (HMK 114. maddesi vd., TMK 14. maddesi vd.)

Bunun dışında esas yönünden yapılan değerlendirmede ise, olayın yine mahkemece etraflıca değerlendirilmediği açık olup; olayımızda TBK 618. maddesinin uygulanması gerektiği halde bu hususun ihmal edildiği açıktır.

Çünkü 18/05/2006 tarihinde imzalanan ölünceye kadar bakma sözleşmesi yaklaşık 6 yıl uygulanmış ve bu arada bakım borçlusu (davalıların miras bırakanı ...) 27/06/2012 tarihinde vefat etmiştir. TBK 618. maddesine göre bu durumda davacının 1 yıllık bir deneme süresi bulunmaktadır. Bu süre içinde sözleşmenin feshini isteyebilecek iken bunu yapmamış ve aradan yaklaşık 2 yıl geçtikten sonra iş bu davayı açmıştır.

Bu açıklamalar gereğince, davacı bakım alacaklısı ile davalı mirasçılar arasında usulünce 1 yıl içinde fesih gerçekleşmediği için, sözleşmenin bu taraflar arasında devam ettiği açıktır. Davalıların müteselsilen sorumlu oldukları bu yeni durumda, daha önceki sözleşme döneminin artık tartışılması imkanı kalmamıştır. Yani baba ile oğul arasında kurulan sözleşme yönünden "bakım yapılmadığı" iddiasının artık dinlenme imkanı yoktur. Çünkü davacı sağlığında oğlu hakkında bir dava açmamıştır. Bundan dolayı tanıkların, miras bırakan Metin'in davacıya bakmadığı yönündeki beyanlarının dikkate alınmaması gerekirdi.

Davacının fesih hakkını kullanmaması sebebiyle açabileceği tek dava, yenilenen sözleşme sonrası, davalıların edimlerini yerine getirmediklerine ilişkin iddiası gereğince, sözleşmeden geriye doğru etkili olmak üzere dönme davası olabilir. Ancak sözleşmenin yenilendiği 28/06/2013 tarihinde davanın açıldığı 22/04/2014 tarihine kadar esasen bakma edimi itibariyle uzun bir süre geçmediği için davanın bu yönden de dinleme imkanı bulunmamaktadır.

Neticeten mahkemece verilen kabul kararı eksik incelemeye dayalı olarak verilmesi sebebiyle esasen kararın yukarıdaki gerekçelerle bozulması gerekirken, kararın onanmasına karar verilmesine katılmadığım için, sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.