Esas No: 2014/14394
Karar No: 2014/21593
Karar Tarihi: 26.11.2014

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2014/14394 E.  ,  2014/21593 K.**

**"İçtihat Metni"**

T.C.

YARGITAY

7. Hukuk Dairesi

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz nedenlerle işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve davalı işyerine işe iadesine karar verilmesini; işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının davalı firma nezdinde 01.11.2010 tarihinde " Tıbbi Satış Temsilcisi" olarak işe başladığı, 31.01.2013 tarihinde davalı işverence ihbar ve kıdem tazminatları ödenmek suretiyle iş akdinin feshedildiği, davacının tecrübeli sayılabilecek nitelikte bir ilaç tanıtım elemanı olduğunun kabulü gerektiği, Ocak 2012'de eğitimini aldığı, yazılı ve basılı dökümanların kendisine verildiği, firmaca danışma ve destek hizmeti verildiği de dikkate alındığında toplamda iki adet ilacın sekiz ay gibi bir sürede hekim nezdinde tanıtımını yapabilecek düzeye çoktan gelmesi gerektiği; bu konuda görev ve işine gerekli özen ve ihtimamı göstermediği, eğitimini takiben gerekli çalışma ve hazırlıkları yapmadığı, tanıtımı yapacağı ürünlerin içerik ve etki gibi en temel konularında dahi yetersizliğin söz konusu olduğu, olayın davacının mesleki yetersizliği olarak kabul edilmesi gerektiği, davacı firmaca kullanılan programın çalışmadığı savunmasının doğru olmadığı, istisnaen iki gün dışında sistemin kullanıma açık olduğu, davacının ziyaret programını uygulamadığından bildirimde bulunmadığı, ayrıca gerçekleştirdiği ya da gerçekleştiremediği ziyaretlere ilişkin aylık raporlamasını da yapmadığının anlaşıldığı, davacının görev mesleki faaliyetini gerçekleştirmemek sureti ile işine gereken dikkat özen ve ihtimamı göstermediği sonucuna varıldığı, davacının görev gereği hazır bulunması gereken yer ve saatte hazır bulunmadığı ve bu hazır bulunmayış nedenini de mücbir ve belgeli bir biçimde kanıtlayamadığı, bu itibarla davacının görevini ihmal ettiği sonucuna varıldığı; yukarıdaki olaylar birlikte değerlendirildiğinde; gerçekleşme tarihleri ve dönemi itibariyle 30.07.2012-02.01.2013 tarihleri arasında yaklaşık beş ay gibi kısa bir dönemde; tıbbi satış temsilcisi olarak görev yapmakta bulunan davacının kendisine verilen eğitimin üzerinden altı aydan fazla zaman geçmesine ve bu sürede çalışmasına karşın halen dahi tanıtmak durumunda olduğu ilaçla ilgili olarak mesleki yetersizliğinin sözkonusu olduğu, yine aynı dönemde asli görevine ilişkin hekim ziyaretlerinin ve raporlamanın aksaması biçiminde tespitin bulunduğu, son olarak da görevlendirildiği hastanede bulunması gereken saatte görevi başında bulunmayarak ziyaret programını aksatması karşısında; feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorunda olduğu gibi fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. Her şeyden önce fesih bildiriminde, işverenin fesih iradesi açık ve kesin olarak ortaya konmalıdır. İşveren fesih sebebini açık ve seçik, hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak şekilde ifade etmelidir. Buna göre, işveren, fesih sebeplerini, işçinin iş sözleşmesinin feshinin haklı veya geçerli neden sayılıp sayılmayacağını, feshin geçersizliği istemi ile dava açılması halinde başarılı olup olamayacağını dikkate alarak, açık ve kesin olarak göstermelidir. Kullanılan ifade o kadar açık ve seçik olmalı ki, işçi açısından, iş sözleşmesinin sona erdirildiği açıkça anlaşılır olmalıdır. Gerçekten de, fesih, mevcut hukuki durumu yeniden şekillendirdiğinden, işçinin, bu beyandan sözleşme ilişkisinin sona erdirildiğini yeteri kadar emin bir şekilde çıkarabilmesini sağlayacak şekilde yanlış anlaşılmaya mahal vermeyecek şekilde açık ve seçik olmalıdır. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, Kanunu’nun 21. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur.

İşveren, fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. İşe iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten farklı bir sebebe de dayanamaz. İşverenin bildirdiği nedenle bağlılığı, nedenin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesini emreden kuralın gereğidir.

Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca da, “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir.İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar.

Somut uyuşmazlıkta; davalı işverence yapılan fesih bildiriminde; "01.10.2010 tarihinden bu yana devam etmekte olan iş akdiniz, 03.01.2013 tarihli savunmanızdaki açıklamanız yeterli görülmeyerek 4857 sayılı İş Kanunun 18. maddesine istinaden 31.01.2013 tarihi itibarı ile feshedilmiştir." denilerek davacının sözleşmesi feshedilmiştir. Davalı işverence 02.01.2013 tarihinde ... Doğu İlçeler 1. bölgesinde çalışacağının programında belirtilmesine rağmen sabah göreve başlama saati olan 08:30'da görev bölgeniz Terme Devlet Hastanesinde bulunmadığınız tespit edilip sözlü uyarıda bulunulduğu belirtilerek davacının savunmasının talep edildiği ve davacının 03.01.2013 tarihli savunmasında Çarşamba İlçesinde görev yapan bir doktorun talebi üzerine kendisini araçla hastaneye bıraktığını ancak görevine kaldığı yerden devam edip gerekli ziyaretleri tamamladığını belirttiği anlaşılmıştır. Bu savunma yazısının altına 07.01.2013 tarihinde davalı işverenin Bölge Müdürü ... ve Satış Müdürü Kemal Gürkan Ertan tarafından yazılı ihtar cezasının uygun olduğu notunun düşüldüğü ancak bu durumdan 23 gün sonrasında ise 31.01.2013 tarihinde iş akdinin feshedildiğinin 01.02.2013 tarihinde davacıya bildirildiği tespit edilmiştir. Davacı tanığı ...'in beyanında geçen yöneticinin kendi arkadaşını ...'dan alıp ...'a görevlendirmek için yapılmış bir fesih olduğu yönündeki beyanı ve davalı tanığı ...'ın davacı çıktıktan sonra onun yerine ... bir hafta içerisinde Samsun'a aldıkları yönündeki beyanla birlikte değerlendirildiğinde bu yönde bir talebin mevcut olduğu anlaşılmıştır. Davacının 03.01.2013 tarihinde verdiği savunmada geçen olay tek başına fesih nedeni sayılabilecek ağırlıkta ve ölçüde bulunmamaktadır. Bu nedenle davanın kabulüne karar vermek gerekirken daha önce ihtar verilen ve fesih bildiriminde açıkça belirtilmeyen nedenlerle feshin geçerli nedene dayandığı yönündeki Avukat bilirkişi tespitine göre davanın reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Alınması gereken 25.20 TL harçtan peşin alınan 24.30 TL harcın mahsubu ile kalan 0.90 TL harç giderinin davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

6.Davacının yapmış olduğu 399.10 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500.00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Artan delil ve gider avansının ilgilisine iadesine,

9.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 26.11.2014 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.