Esas No: 2013/2564
Karar No: 2014/18562
Karar Tarihi: 11.11.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/2564 E.  ,  2014/18562 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2011/111617

MAHKEMESİ : Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 23/09/2010

NUMARASI : 2008/277 (E) ve 2010/223 (K)

SUÇ : Dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır.

Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.

Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle,klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.

Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların, ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.

Şikayetçi Y.. E..’in, P. Kozmetik Kuaför Mal. Tur. Tekstil Nak. Optik ve Güz. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. yetkilisi sanık A.. P..'den ciro yolu ile aldığı 30.08.2007 keşide tarihli 4.400.00 TL bedelli ... nolu çeki bankaya ibraz ettiğinde çekin ödenmemesi için mahkeme tarafından ihtiyati tedbir kararı verildiği gerekçesiyle ödeme yapılmadığını beyan ederek şikayetçi olduğu, sanık Arif’in söz konusu çeki keşideci olarak gözüken E. Estetik ve Güzellik Salonu Tic. Ltd. Şti.'ye sattıkları ürün karşılığında aldığını belirterek E. Estetik yetkilileri ile yaptığı 10.01.2007 tarihli "mal alım sözleşmesi (protokol)" ile 12.05.2007 tarihli Taahütnameyi ibraz ettiği, A.. Ş..’in beyanında şikayete konu çek ile protokolde yazılı diğer çekleri sanığın boş olarak kendilerinden habersiz şirketten alıp sahte olarak düzenleyip imzaladıktan sonra ciro yolu ile alacaklılarına verdiğini durum anlaşılınca sanığın güç durumda kalmaması, kendilerinin de mağdur olmamaları için söz konusu protokol ve taahütnameyi düzenlediklerini, gerçekte sanıktan ürün almadıklarını ve ona çek vermediklerini beyan ettiği iddia edilen olayda, sanığın dosyaya sunduğu mal alım sözleşmesine (protokol) göre çekin alış veriş karşılığında verildiğinin sabit olduğu, şirket yetkilisi A.. Ş..’in de protokolü imzaladıklarını kabul ettiği, ancak çekin sanık tarafından işyerinden habersizce alındığı ve doldurup imzaladıktan sonra şikayetçi Y.. E..'e verdiğine dair tanık Aziz’in beyanının yazılı herhangi bir delil ile doğrulanmadığı, bu nedenle sanığa protokole göre çekin kullanılması için E. Estetik ve Güzellik Salonu Tic. Ltd. Şirketi tarafından izin verildiği anlaşılmakla, resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarının unsurları itibariyle oluşmayacağı gözetilmeden sanığın yazılı şekilde beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre;

1-Mahkemenin kabulünd e çekin Y. E.'e borcuna karşılık verildiği belirtildiğinden önceden doğmuş bir zarar veya doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunulması halinde zarar veya borç, kandırıcı nitelikteki davranışlar sonucu doğmayacağından dolandırıcılık suçunun oluşmayacağı, sanığın unsurları oluşmayan suçtan beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2-TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından, infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan, elde olunan haksız yararın iki katı esas alınmak suretiyle takdiri indirimin de adli para cezası üzerinden yapılması suretiyle ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.