Esas No: 2017/24834
Karar No: 2017/14054
Karar Tarihi: 25.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/24834 E.  ,  2017/14054 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... ... Belediyesi Su ve ... İdaresi Genel Müdürlüğü (...) avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının alt işveren olarak faaliyet gösteren ... ... Turizm Otomotiv ve Temizlik Tic. Ltd. Şti. nin davalı ... ... Belediyesi ... isimli asıl işverenin işyerinde temizlik şefi olarak 15/05/2008 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, 31.12.2014 tarihinde iş akdine son verildiğini yapılan feshin haksız olduğunu, hizmet alımının işçi teminine yönelik olduğunu iddia ederek, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesini, boşta geçen sürelere ilişkin 4 aylık ücret alacağı ve buna bağlı haklarının yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Belediye vekili, davacının belediye işçisi olmadığı, kurumun ihale makamı olduğu, ihale süresinin 01/01/2014-31/12/2014 tarihi olduğunu, sürenin bitiminde ihalenin sona erdiğini, dava dışı yüklenici şirketin ihale süresinin sonunda işçiyi işten çıkarmasının kurumla ilgisi olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Dahili davalı ... Turizm Otomotiv Temizlik Ltd. Şti vekili; davacının davasını ilk başta şirkete yöneltmediğini, mecburi dava arkadaşlığının olmadığını olsa dahi ayrı bir dava açıp birleştirilmesi gerektiğini, davanın süresinde açılmadığını, hak düşürücü süre vekil eden şirket açısından düştüğünü, zamanaşımı ve hak düşürücü süre definde bulunduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Yargıtay 7. Hukuk dairesinin 02/05/2016 tarih ve 2016/3860 E 2016/9805 K sayılı “Davalı idare ile dahili davalı şirket arasında akdedilen hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığının araştırılması, tarafların tanıklarının dinlenilmesi ve tüm deliller toplandıktan sonra muvazaalı ilişki olup olmadığı ya da usulüne uygun kurulmuş bir asıl-alt işveren ilişkinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği” açıklamalı bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonunda, feshin geçerli nedene dayanmadığı, davalı belediyenin asıl işveren sıfatı ile kararın parasal sonuçlarından alt işverenle birlikte sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı Belediye vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Usul Hukukunda kural olarak zorunlu dava arkadaşlığı nedeni ile taraf teşkili dışında dahili dava denen bir kurum bulunmamaktadır. Bu nedenle tüzel kişi hakkında usulüne uygun dava açılmadan, açılan davada dahili davalı edilerek hakkında hüküm kurulması usule aykırı olacaktır.

Asıl –alt işveren ilişkisinde, işverenler arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. ... geçersizliği ve işe iade sadece alt işverene karşı ileri sürülürken, mütesesil borçluluk nedeni ile işçilik alacakları da birlikte ileri sürülmesi zorunlu değildir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılmasında işçi açısından yarar vardır. Muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı, kısaca asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu iddia edilip, sadece asıl işverene karşı dava açıldığında, davacının işvereni ve iade edilecek alt işveren olduğundan husumetin tevcihinde hata kabul edilerek, alt işverene dava dilekçesi tebliğ edilerek, davalı taraf olarak davaya kabul edilmelidir. Davacı tarafın muvazaa veya asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesindeki koşulları kapsamında kalmadığı iddia edildiğinde ise, davaya asıl işveren bakımından devam edilmeli ve sonuçta muvazaa bulunmadığı, asıl alt işveren ilişkisinin yasaya uygun kurulduğu kabul edildiği takdirde, iş ilişkisinin tarafı olmayan asıl işveren yönünden feshin geçersizliği ve işe iade davasının husumetten reddi gerekecektir. (9. HD. 01.12.2008 gün ve 2008/6287 Esas, 2008/32587 Karar.) Muvazaa veya asıl alt işveren ilişkisinin unsurları yok ise asıl işveren yönünden dava esastan karar altına alınmalıdır.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.

Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.

Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir(Yar. 9. HD. 30.03.2015 gün ve 2014/934 Esas, 2015/12261 Karar, Yar. 22. HD. 25.06.2013 gün ve 2013/13693 Esas, 2013/15578 Karar, Yar. 7. HD. 21.02.2013 gün ve 2013/ 2322 Esas, 2013/1429 Karar).

Somut uyuşmazlıkta; davacı vekili dava dilekçesinde davalı taraf olarak sadece ... ... Belediyesi Su ve ... İdaresi Genel Müdürlüğü’nü gösterdiği, ön inceleme duruşmasında ... Turizm Otomotiv Temizlik Ltd. Şti.’nin davaya dahil edilmesi için süre verildiği ve şirketin davaya dahil edildiği anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK’nın 124/4 gereği; dava dilekçesinde tarafın eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde, hakim karşı tarafın rızası olmaksızın taraf değişikliğini kabul edebilir. Davacı vekilinin dava dilekçesinde; hizmet alımının muvazaaya dayandığını belirterek sadece ... ... Belediyesi Su ve ... İdaresi Genel Müdürlüğü’nü taraf olarak göstermesi yanılma olmadığını ortaya koymaktadır. Bu nedenle yargılama sürecinde davaya dahil edilerek gerekçeli kararda dahili davalı olarak gösterilen ve aleyhine hüküm kurulan ... Turizm Otomotiv Temizlik Ltd. Şti. nin aleyhine usulüne uygun açılmış davadan söz edilemeyecektir. Bu şirket aleyhine usulüne uygun olarak açılan bir davanın bulunmamasına karşın dahili davalı kabul edilerek aleyhine hüküm kurulması hatalı ise de, bu hatalı işleme karşı dahili davalı olarak davaya katılan ve aleyhine hüküm kurulan ... Turizm Otomotiv Temizlik Ltd. Şti. nin temyizi olmadığından bu husus bozma sebebi yapılmamıştır.

Davalı ... ... Belediye Başkanlığı' nın temyizi üzerine yapılan incelemede;

Dosyadaki bilgi ve belgelere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı ... ... Belediye Başkanlığı' nın yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, peşin harcın mahsubu ile başkaca harç alınmasına yer olmadığına, 25.09.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.