Esas No: 2023/958
Karar No: 2024/3694
Karar Tarihi: 21.05.2024

**1. Hukuk Dairesi         2023/958 E.  ,  2024/3694 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2019/511 E., 2022/318 K.

HÜKÜM : Kabul

Taraflar arasındaki kadastro harici bırakılan taşınmazın tescili ve ihdasen tescil edilen taşınmazın tapu kaydının iptali ile tescili davasında karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalılar vekilleri tarafından duruşma istekli olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 21.05.2024 Salı günü duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde, temyiz edilen davacılar vekili Avukat ..., temyiz eden davalı Hazine vekili Avukat ... ve davalı ... Organize Sanayi Bölgesi Müdürlüğü vekili Avukat ... geldiler. Davetiye tebliğine rağmen davalı Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili ile davalı ... vekili gelmedi. Yokluklarında duruşmaya başlandı. Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. Temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Kayseri ili ... Köyü veya ... Kasabası veya Mimarsinan Kasabası sınırları arasında kalan doğusu 10 pafta 485 parsel sınırı, batısı ... (...) Köyü sınırı, kuzeyi Mimarsinan Belediyesi sınırı, güneyi ise 31 pafta 171 Ada 1 parsel (...) ve 31 pafta 172 Ada 1 parsel (... San. Tic. A.Ş) sınırları olan yaklaşık 100000 m² alanlı kuru tarım arazisi niteliğindeki taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında kadastro (tescil) harici taşınmaz olarak işlem görmüş olup söz konusu bu taşınmazın davacı müvekkillerinin mirasbırakanı ...'ın MK'nın 713/1 maddesindeki şartlara göre nizasız, kazasız, fasılasız ve iyi niyetli malik sıfatıyla irsen, teselsülen, taksimen ve eklemeli olarak gerek kadastro çalışmalarından önce gerekse kadastro çalışmalarından sonra olmak üzere 80 yılı aşkın bir zamandır kullanımı altında bulunduğunu öne sürerek bu taşınmazın zilyetlikten tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... Belediye vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu taşınmazın müvekkili Belediyenin sınırları içerisinde bulunmadığı gibi mücavir alanı içinde ve tapulama sınırları içinde de bulunmayıp müvekkil Belediyeye husumetin tevcih edilmesinin doğru bulunmadığını, açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın yersiz olduğunu, dava konusu yerin kadastroca tescil harici bırakıldığını, davanın reddini, tescil harici bırakılan taşınmazların Hazine adına tescilini talep etmiştir.

3.Davalı Kayseri Büyükşehir Belediyesi vekili cevap dilekçesinde özetle; usul yasasında davaya dahil edilme kurumu bulunmadığını, HMK'nın 166 ncı madde uyarınca müvekkili aleyhine yeni bir dava açılıp iş bu dava ile birleştirilmesi gerekirken davaya dahil edilmesi yönündeki usuli işlemin kabul edilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III.MAHKEME KARARI

Mahkemenin 01.12.2015 tarih 2006/817 Esas 2015/606 Karar sayılı kararıyla; zilyetlikle kazanım şartlarının davacı lehine oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kayseri Büyükşehir Belediyesi, Melikgazi Belediyesi ve ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay Kapatılan 16. Hukuk Dairesi'nin 18.06.2019 tarihli ve 2016/8506 Esas, 2019/4570 Karar sayılı kararıyla "... doğru sonuca varılabilmesi için Mahkemece öncelikle, dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesi zaman dilimi içerisinde farklı tarihlere ait en az 3 adet hava fotoğrafı ile davacı tarafça kadastro tespit çalışmalarının yapıldığı tarihten öncesinde de kendi murislerinin bu yerde zilyet oldukları iddiasıyla dava açıldığından, dava konusu taşınmazın bulunduğu alana ait en eski hava fotoğraflarının, bu hava fotoğraflar kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları; çekişmeli taşınmaza komşu 1334 numaralı parsele ait mera tahsis kararı, haritası ve ekleri ile çekişmeli taşınmazın ilk kez hangi tarihte imar planı sınırları içine alındığı ilgili kurumlardan sorulu imar planı örneği getirtilerek dosya arasına konulmalıdır. Bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile önceki teknik bilirkişilerden farklı 3 ziraat mühendisi, 3 jeodezi ve fotogrametri mühendisi ve 1 fen bilirkişisinden oluşan bilirkişi heyetinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı, yapılacak keşifte hava ve uydu fotoğrafları üzerinden bilirkişilere bilimsel yöntemlerle hava fotoğrafı ve memleket haritası ile kadastro paftası ölçeği harita çizim programları aracılığıyla eşitlenerek çekişmeli taşınmazın konumunun çevre parsellerle birlikte harita üzerinde gösterilmesi, hava fotoğrafları ile kadastro paftası çakıştırılıp stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak, çekişme konusu taşınmazların öncesinin ne olduğunun ve davacı tarafça ne şekilde kullanıldığının belirlenmesine çalışılmalı, uzman ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan ayrıca komşu taşınmazların toprak yapısı ile mukayese edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların toprak yapısını ve niteliğini belirtir, önceki ziraat bilirkişi raporunu da irdeler şekilde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı ve rapora taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş komşu taşınmazlar ile arasındaki sınırları gösterecek şekilde renkli fotoğraflarının eklenmesi istenilmeli, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri de varsa yakınındaki taşınmazların tutanak ve dayanaklarıyla ve bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanacak söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, özellikle önceki keşifte dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarında çekişmeli taşınmaz bölümlerinin çevresinde yer aldığı belirtilen mera yerlerinin neresi olduğu üzerinde durulmalı ve gösterilen yerler fen bilirkişisince düzenlenecek kroki üzerinde işaretlenmelidir. Mahkemece belirtilen şekilde araştırma ve inceleme yapılmaksızın hüküm verilmesi isabetsiz olduğu gibi kabule göre de tescil davalarında, Hazine ve ilgili kamu tüzel kişileri yasal hasım konumunda olduklarından, aleyhlerine vekalet ücreti dahil yargılama gideri yükletilemeyeceği halde, tescil harici alanda kaldığı mahkemece kabul edilen (A6) ve (A7) parselleri de kapsayacak şekilde davalılar aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücreti hükmedilmesi de isabetsiz" olduğu gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

B. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı; ile Mahallinde yapılan keşif, keşifte dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanları, bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; dava konusu kullanılan (A2), (A3), (A4), (A5), (A6), (A7) ile gösterilen kısımların TMK'nın 713 üncü maddesindeki koşullarda nizasız, fasılasız malik sıfatıyla yirmi yıldan fazla kullanıldığı, taşınmazın öncesinde davacılar mirasçıları tarafından kullanıldığı, zilyetlik koşullarının oluştuğu, yine kullanılan yerlerin tarım arazisi vasfında olduğu, bilirkişi raporlarına göre anılan kısımların 1954 yılından beri tarım arazisi olarak kullanıldığı, (A6) ve (A7) harfleri gösterilen alanlar tescil harici bırakıldığından, (A2), (A3), (A4) ve (A5) harfleri ile gösterilen alanlar ise dava açıldığı tarihte tescil harici bırakılıp dava devam ederken Hazine adına tescil edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddi ile,

a) Kayseri ili, Melikgazi ilçesi, ... Mahallesi, 1349 parsel (Eski 1332 parsel) sayılı taşınmazın 22.11.2021 tarihli fen bilirkişi raporuna göre (A2) ile gösterilen 2310.12 m2, (A3) ile gösterilen 18258.78 m2, (A4) ile gösterilen 14054.70 m2, (A5) ile gösterilen 16932.59 m2'lik kısımlarının iptali ile son parsel numarası verilerek davacılar adına Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2006/1237 Esas- 2006/1402 Karar ve 12.09.2006 tarihli veraset ilamındaki hisseleri oranında tapuya tesciline,

b- Kayseri ili, Melikgazi ilçesi, ... Mahallesi, 1349 parsel (Eski 1332 parsel) sayılı taşınmazın güneyinde bulunan 22.11.2021 tarihli fen bilirkişi raporunda (A6) ile gösterilen 11644.75 m2 ile (A7) ile gösterilen 8796.18 m2'lik kısımlarının davacılar adına en son parsel numarası verilerek tespit ve tesciline,

c- Davalı Hazine vekilinin talebinin kabulü ile; 22.11.2021 tarihli fen bilirkişi raporunda (A8/2) ile gösterilen 8840.82 m²'lik kısmın en son parsel numarası verilerek Hazine adına tespit ve tesciline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili, davalı ... vekili, davalı Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili ile Mimarsinan Organize Sanayi Bölgesi vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; taşınmazın OSB içeirisinde kaldığından tarımsal amaçlı kullanılmasının mümkün olmadığını öne sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı İdarenin hasım olarak gösterilmesinde hukuki yarar bulunmadığını, lehine vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiğini öne sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

3. Davalı Hazine temyiz dilekçesinde özetle; mera olan taşınmaz hakkında yeterli araştırma yapılmadığını, davacı lehine zilyetlik şartları oluşmadığını belirtip davanın reddi ve Hazine adına tescilini talep etmiştir.

4. Davalı ... Sanayi Bölgesi vekili; dava konusu edilmeyen yer hakkında tedbir şerhin kaldırılmasını, kararın hukuka aykırı olduğunu öne sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

3. Değerlendirme

1. Davacılar, Bölgede 1967 yılında kadastro tespiti sırasında tescil harici bırakıldıktan sonra bir kısmı 08.11.2006 tariihinde ... Organize Sanayi Yönetim Kurulu tarafından eski 1332 (1349) parsel numarasıyla Hazine adına tescil edilen taşınmaz bölümleri hakkında irsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tescil ve tapu kaydının iptali ile tescili istemiyle dava açmıştır.

2. Mahkemece kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği için aranan şartların bulunduğu gerekçesiyle kabule karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Bozmaya uyulduğu halde bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; TMK'nın 640 ve 702 nci maddeleri hükümlerine göre, elbirliği mülkiyetinde tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Bu kapsamda, tasarrufi işlem niteliğindeki davanın da, terekeye göre üçüncü kişi konumunda bulunanlar aleyhine birlikte açılması gerekir. Bir mirasçının, özellikle acele hallerde miras şirketinin menfaatini korumak için, bütün mirasçılar adına, yalnız başına dava açması mümkün ise de, bu şekilde açılan bir dava tüm mirasçıların katılımı sağlanmadan yürütülemez. Bu halde, diğer mirasçıların muvafakatlerinin alınması veya terekeye temsilci tayin ettirilmesi gerekir. Davacılar, taşınmazın ...'dan geldiğini ileri sürüp terekesine döndürme istekli olarak tescilini talep etmiş iseler de mirasçıların tamamının davada taraf olarak yer almadığı, mirasçılardan muvafakat alınması ya da terekeye temsilci atanması gerekirken dava dışı mirasçılar tarafından vekaletname verilmekle yetinilmiş, taşınmazın sınırında mera parseli bulunduğu halde usulüne uygun şekilde mera araştırması yapılmamış, dava konusu taşınmaza komşu taşınmazların kadastro tutanakları ve varsa bu tutanakların dayanağı belgeler getiriltilmemiş, belgelerdeki sınırların dava konusu taşınmazı ne şekilde okuduğunun tespiti yapılmamıştır. Bunun yanında, davacı adına senesizden tespit edilen taşınmazlara ilişkin araştırma usulüne uygun şekilde yapılmamış, TMK'nun 713 üncü maddesinin 4-5 inci fıkaraları gereğince yasal ilan yapılmamış olup bu şekilde eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizdir.

3. O halde Mahkemece, öncelikle dava dışı mirasçıların muvafakatinin alınması veya terekeye temsilci atanması için davacı tarafa süre ve imkan tanınmalı, taraf teşkili bu şekilde sağlandıktan sonra, dava konusu taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları (tespite esas dayanakları) tesislerinden itibaren tüm tedavülleri ile getirtilmeli, Harita Genel Müdürlüğü WEB sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek, taşınmazın bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya arasına alınmak suretiyle buradan elde edilen verilere göre dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin farklı dönemlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflarının en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden, bu fotoğraflardan yararlanılarak üretilmiş memleket haritaları ile en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları ise ilgili kurumlardan getirtilmeli, komşu taşınmazlara ait kadastro tutanakları, hükmen oluşmuş iseler mahkeme dosyaları celp edilmeli,

4. Bundan sonra mahallinde, elverdiğince yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek komşu köylerden üç kişilik mahalli bilirkişi kurulu, taraf tanıkları, 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu, 3 kişilik jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi kurulu ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı, bu keşif sırasında, dinlenilecek yerel bilirkişi ve tanıklardan çekişmeli taşınmazın öncesi itibariyle kime ait olduğu, kimden kime ne zaman ve ne şekilde intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ve hangi tasarruflarla zilyet edildiği,taşınmazın evvelinde kadim mera olup olmadığı, mera ile arasında ayırıcı bir sınır bulunup bulunmadığı, mera değil ise imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanlarının çelişmesi halinde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle oluşan çelişkilerin giderilmesine çalışılmalı; bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsellerin tespit tutanakları ve dayanaklarıyla denetlenmeli;

5. Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan çekişmeli taşınmazın toprak yapısı, eğimi, bitki deseni ve diğer yönlerden tarımsal niteliğini belirten, taşınmazın evvelinde mera olup olmadığı, mera özelliği gösterip göstermediği hususlarını belirleyen, komşu parsellerle karşılaştırmalı biçimde değerlendirilerek, taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş fotoğrafları ile desteklenmiş somut verilere dayalı, taşınmazın ne zaman imar ihya edildiği ve tamamlandığı hususlarını açıklayan, önceki tarihli ziraatçi bilirkişi raporunu da irdeler şekilde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmaz ile çevresinin yakın plan ve panaromik fotoğrafları çektirilip, üzerine taşınmazın sınırlarının işaretlenilmesi istenilmeli; Mahkeme hakiminin taşınmazın konumuna, niteliğine ve çevre parsellerle karşılaştırılmalı olarak fiziksel özelliklerine ilişkin gözlemi keşif tutanağına aynen yansıtılmalı;

6. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi kurulundan taşınmazın kadastro paftasındaki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla uydu ve hava fotoğraflarına aktarılması suretiyle hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle ve temin edilebilecek en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları üzerinde de inceleme yaptırılarak, taşınmazın önceki ve şimdiki niteliği, taşınmazın mera vasfında olup olmadığı, mera ile arasında ayırıcı bir sınır bulunup bulunmadığı, taşınmazın taşlık-çalılık gibi imar ihyaya muhtaç olan yerlerden mi yoksa boş (hali) nitelikte mi bulunduğu, imar-ihyaya muhtaç yerlerden olması halinde imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı, ekonomik amaca uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle kullanılıp kullanılmadığı ve kullanımın hangi tarihten itibaren başladığı hususlarında ayrıntılı rapor düzenlemesi istenilmeli;

7. Fen bilirkişisine keşfi takibe, bilirkişi ve tanık sözlerini denetlemeye imkan verir krokili rapor düzenlettirilmeli, bundan sonra taşınmazın öncesine ait niteliği doğru şekilde belirlenerek imar-ihya gerektirmeyen yerlerden olması halinde 20 yıllık zilyetlik süresinin dava tarihine kadar gerçekleşmesi gerektiği dikkate alınmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmelidir.

8. 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların mirasbırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği Tapu Müdürlüğü ve ilgili Kadastro Müdürlüğü ile Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulup aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2 nci maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip Kanun'un getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilmek suretiyle ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

9. Öte yandan; TMK'nın 713/5'inci maddesinde belirtilen gerekli ilanların mutlak surette yapılarak yararı olan kişilere itiraz hakkı tanınması gerektiğinin düşünülmemiş olması isabetsizdir.

10. Kabule göre de, davacıların hükmü temyiz etmemeleri nedeniyle hükmü temyiz eden davalılar lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gözetilmeden bozma öncesinde verilen kararda hüküm altına alınan yerden daha fazlasına hükmedilmişi olması da isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 428 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

Davalı Hazine harçtan muaf bulunduğundan bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

Peşin alınan harçların istek halinde ilgililere iadesine,

21.09.2023 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca gelen temyiz eden davalılar vekilleri için 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınmasına,

Kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

21.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.