Esas No: 2021/12653
Karar No: 2022/8001
Karar Tarihi: 31.05.2022

**4. Hukuk Dairesi         2021/12653 E.  ,  2022/8001 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sigorta tahkim davası hakkında Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından verilen başvurunun reddi kararına karşı davacı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetinin itirazın kabulüne dair kararına karşı süresi içinde davalı ve davacı taraf vekillerince temyiz yoluna başvurulmakla, dosya incelendi, gereği düşünüldü;

K A R A R

Davacı vekili, 08/03/2017 tarihinde davalıya sigortalı aracın müvekkiline yaya halde iken çarpması sonucunda meydana gelen çift taraflı trafik kazasında, davacının yaralanarak malul kaldığını, sigorta şirketine yapılan başvurudan sonuç alamadıklarını, bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 42.000,00 TL maddi tazminatın faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, başvurunun reddini savunmuştur.

Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince, başvurunun dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş, hükme karşı davacı vekilince itiraz edilmiştir. İtiraz Hakem Heyetince, başvuranın itirazının kabulüne, UHH kararının kaldırılmasına, başvurunun kısmen kabulü ile 23.330,46 TL’nin 06/04/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, karar davacı ve davalı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dava trafik kazasından kaynaklı cismani zarar dayalı maddi tazminat istemine ilişkindir.

Trafik kazasının davalı ... nezdinde sigortalı olan aracın ,yaya haldeki davacıya çarpması sonucunda meydana geldiği, olaya ilişkin kaza tespit tutanağının tanzim edilmediği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamında bulunan bir kısım Savcılık soruşturma dosyası tahkikat evraklarında kazanın .... Mah. ..... Sok No: 33 ..... Apartmanı Kepez adresinde meydana geldiği belirtilmiştir.

Soruşturma aşamasında Antalya C.Başsavcılığı'nca Em. Trafik ve Makina Başmühendisi Bilirkişi ....den alınan 11/09/2017 tarihli kusur raporunda, yaya ...'nin 2511. Sokaktaki kavşağın başlangıcından karşıya geçmek isterken .... Sokaktan gelen .... plakalı aracın sol ön köşesi far hizasında yayaya çarptığı, bu kazanın oluşumunda sürücünün seyir halinde iken 2508. Sokakta oluşan kavşağa yaklaşırken aracının hızını azaltıp 2508. Sokaktan yaya ve taşıt gelebileceğini düşünüp kontrollü geçiş yapması gerekirken bu hususa uymayarak kavşağa kontrolsüz girerek, kavşak başlangıcında karşıya geçmeye çalışan yayaya çarpması sonucunda, 2918 sayılı Trafik Kanunu'nun 52/2 maddesinde değinilen "Sürücüler kavşaklara yaklaşırken hızlarını azaltıp kavşağa kontrollü girmek zorundadırlar kuralını ihlal etmesi nedeniyle Asli kusurlu olduğu, yaya çocuk ...'nin ise aynı kanunun 68/b maddesinde değinilen "Taşıt yolunun karşı tarafına geçmek isteyen yayaların taşıt yolunu, yaya ve okul geçidi ile kavşak giriş ve çıkışları dışındaki bir yerden geçmeleri yasaktır." kuralını ihlal ettiği, yayaların, ışıklı işaret levhası veya yaya geçidi bulunmayan yerde ve yetkili kişilerin bulunmadığı kavşaklarda güvenlikleri açısından yaklaşan araçların uzaklık ve hızını gözönüne almak zorunda olduğu, bu nedenle, yayanın tali kusurlu olduğu, tespit edilmiştir.

Antalya 2. Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada 2018/679E-2018/1031K sayılı karar ile soruşturma aşamasında alınan yukarıda izah edilen kusur raporu hükme esas alınarak, sürücü hakkında Adli Para Cezası ile mahkumiyete kesin olmak üzere karar verilmiştir.

Eldeki davada İtiraz Hakem Heyetince 21/11/2018 tarihinde İTÜ Makine Fak. Öğrt. Üyesi Prof. Dr. ....'dan kusur raporu alınmıştır. İncelenmesinde; Soruşturma dosyasında alınan kusur raporunda hernekadar kazanın, .... Sokak ile ..... Sokak kavşağında meydana geldiği ifade edilmiş ise de soruşturma dosyası tahkikat evraklarında, kaza yerinin, ... mah. ..... Sok No:.... Apartmanı Kepez adresi olduğunun belirtildiği, dolayısıyla soruşturma aşamasında alınan kusur raporunda kaza yerinin ve kusur belirlemesinin hatalı olduğu, kazanın kavşakta değil,yaya geçidi ve ışıklı trafik işareti olmayan 2513. Sokak içinde davacının karşıdan karşıya geçtiği esnada meydana geldiği, davacı yaya ....'ın 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 158. maddesine göre yaya geçidinin ve ışıklı trafik işaretinin olmadığı yerde karşıdan karşıya geçmeden önce yoldaki araç trafiğine dikkat etmesi, emniyetli şekilde uygun olan anı beklemesi, yola girmeden önce sağına soluna bakarak, gelen araçları kontrol etmesi gerekirken bu kurallara uymaması, yaklaşan araçlara ilk geçiş hakkını vermeden uygun olmayan zamanda karşıya geçmeye çalışması nedeniyle %75 asli kusurlu olduğu, sürücünün ise meskun mahalde ara sokakta daha yavaş ve dikkatli seyretmesi ve karşıya geçmek için yola giren yayaya korna çalması ve sert fren tedbirine başvurması gerekirken bu kurala uymaması nedeni ile %25 tali kusurlu olduğu rapor edilmiştir.

İtiraz Hakem Heyetince Soruşturma dosyasındaki 11/09/2017 tarihli kusur bilirkişi raporu ile eldeki davada alınan 21/11/2018 tarihli kusur raporu arasındaki çelişki giderilmeden,21/11/2018 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen kusur oranları hükme esas alınarak, (davalının %25 kusuruna göre) başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.İki rapor arasında kazanın meydana geldiği yer ve kusur dağılımı bakımından çelişki bulunduğundan dosya bu hali ile hüküm kurmaya elverişli değildir.

O halde, İtiraz Hakem Heyetince, ceza mahkemesi dava dosyasının dosya içine getirtilip, İTÜ Kürsüsü veya Karayolları Genel Müdürlüğü Trafik Fen Heyeti gibi kurumlardan seçilecek konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi heyetinden, olay yerini açıklığa kavuşturacak ve kusur raporları arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde ayrıntılı, gerekçeli ve denetime açık rapor alınması, ondan sonra dosyadaki tüm deliller birlikte değerlendirilip varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

2-Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

a-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, İtiraz Hakem Heyeti kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre; davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

b-Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının tespiti açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlarının çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi 11/10/2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013-01/06/2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01/06/2015-20/02/2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20/02/2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Eldeki dosyada; kaza sonrası düzenlenen ve hükme esas alınan 20/02/2018 tarihli Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Adli Bilirkişi Raporunda, davacının kazadan kaynaklı kalıcı maluliyet oranının %10,3 olduğu belirtilmişse de işbu rapordaki dayanak yönetmelik kaza tarihinde yürürlükte olmadığından hükme esas alınması doğru olmamıştır.

O halde İtiraz Hakem Heyetince; davalının usuli kazanılmış hakları gözetilerek, davacının kaza tarihi ve sonrasındaki tüm tedavi evrakları da eklenerek (eksik varsa temin edilerek), dosya kapsamında hükme esas alınan raporun da irdelenmek suretiyle, kaza tarihinde yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde, ATK İhtisas Kurulu'ndan ya da üniversitelerin adli tıp anabilim dalı başkanlıklarından rapor alınıp, sonucuna göre,karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

c-Somut olayda, Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyeti tarafından, davacı lehine tam ve nispi olarak 2.799,66 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir.

5684 Sayılı Sigortacılık Kanunu 30/17 md. ve 19/01/2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6. maddesi ile Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16. maddesinin 13. fıkrasına "(13) (Ek:RG-19/1/2016-29598) tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir.

İtiraz Hakem Heyetince verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 17. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi,hesaplanan miktarın maktu ücretin altında kalması halinde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının REDDİNE, (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin ve (2/b-c) bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı ve davalıya geri verilmesine 31/05/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.