Esas No: 2015/24066
Karar No: 2015/36082
Karar Tarihi: 10.12.2015

**13. Hukuk Dairesi         2015/24066 E.  ,  2015/36082 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmiş isede dava miktar itibariyle duruşmaya tabi olmadığından, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 15.5.2007 tarihinde “... Toplu Konut Projesinden “ 550 ada C 2-7 Blok 34 numaralı daireyi davalı TOKİ'den satın aldığı,16.10.2007 tarihinde teslim aldığı dairenin eksik ve ayıplı olarak teslim edildiği,teslim tutanağında da bir kısım eksik ve ayıplı işlere itiraz ederek ihtirazi kayıt koyduğu,teslimden sonrada daire,site ve ortak alanda eksik ve ayıplı imalatlar olduğunun anlaşıldığını bildirerek eksik ve ayıplı işlerin taşınmazda sebep olduğu değer kaybı hesaplanarak kıymet noksanı mukabilinde semen tenziline karar verilerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalarak 5000 TL nin ,14.2.2013 tarihli ıslah dilekçesi ile de toplam 22.739,95 TL nin avans faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar,davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece ,davanın kabulü ile 5.385 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmiş,hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Davacı, 15.5.2007 tarihinde satın alıp, 16.10.2007 tarihinde teslim aldığı daire, blok ve ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işler nedeniyle semen tenzili için eldeki davayı 10.11.2008(yetkisizlik kararını veren mahkemedeki dava tarihi) tarihinde açmıştır. Davalılar, taşınmazda eksik ve ayıplı işler bulunmadığını, olsa bile süresinde ihbar edilmediğini savunarak davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece,bilirkişi raporu esas alınarak,raporda açık ayıp olarak geçen hususlar için süresinde ihbar olmadığından reddine,gizli ayıplı işler nedeniyle nisbi metod uygulanarak 5.385 TL nin tahsiline karar verilmiştir.Gerekçe olarak,davacının gizli ayıpların giderilmesi için ihbarı yok ise de davacının en geç dava tarihinden itibaren bir ay önce gizli ayıpları öğrendiğinin kabulü gerektiği zira daha önce öğrendiği iddiasının bir vakıa olduğu,gizli ayıpların daha önce öğrenildiğini ispat yükünün davalılarda olduğu belirtilerek gizli ayıplı işler için davanın süresinde açıldığı kabul edilerek karar verilmiştir.

4077 Sayılı Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre;Tüketici,malın teslimi tarihinden itibaren 30 gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür.Tüketici bu durumda,bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme,malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi yada ücretsiz onarım isteme haklarını sahiptir.Satıcı,tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.Bu durumda,4077 sayılı ...nun 30.maddesi geriğince,bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde,genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan,Borçlar Kanunu'nun 198. maddesi hükmü uygulanacaktır.Borçlar Kanununun 198.maddesine göre,alıcı,teslim aldığı malı örf ve adete göre imkan hasıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür.Bunu ihmal ettiği takdirde,satılanı bu haliyle kabul etmiş sayılır.Ancak,satılanda adi bir muayene ile ortaya çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olupta bu ayıp sonradan meydana çıkarsa ,bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır.Borçlar Kanununun 198.maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.Somut olayda,yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunda ayıpların bir kısmının açık,bir kısmının ise gizli olduğu bildirilmiştir.

Mahkemece, açık ayıpların süresinde ihbar edilmediği,gizli ayıplar yönünden davacının bir ihbarı yok ise de bunları dava tarihinden bir ay önce öğrendiğinin kabulü gerektiği,aksinin menfi bir durum olup davalı tarafından ispatı gerektiği gerekçe gösterilerek gizli ayıplar yönünden ayıp ihbarının süresinde olduğu kabul edilmiştir.Davacının ayıp ihbarını yasada belirtilen sürede yaptığını ispat yükümlülüğü davacı tarafa aittir.16.10.2007 ve 27.10.2007 tarihli teslim tutanaklarında davacının bir kısım işlerin tamamlandığı bir kısım işlerin ise eksik ve ayıplı olduğu şerhi ile teslim aldığı görülmektedir.Mahkemece,teslim tutanağındaki ihtirazi kayıt dışında kalan işler bakımından ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı ile ilgili olarak davacının delilleri toplandıktan sonra mahkemece tesbit edilen ayıpların ortaya çıkış tarihleri ile ilgili olarak taraf ve yargı denetimine elverişli bilirkişi raporu alınıp davacının kesin kabul heyetinin duyurusu üzerine taşınmaz ve ortak alandaki bir kısım ayıp ve eksiklikleri bildiren 18.9.2008 tarihli başvurusu da değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Kabul şekli bakımından bilirkişi raporunda tavan ve duvarlarda dalgalanma şeklinde eğrilik açık ayıp olarak belirtildiği halde,mahkemenin bilirkişi raporunu özetleyen gerekçe kısmında bu hususların hem gizli ayıp hem de açık ayıp olarak yazılması da usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Bozma sebeplerine göre tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2.bentte açıklanan nedenle kararın davalılar yararına BOZULMASINA,3.bentte açıklanan nedenle tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.