Esas No: 2011/3154
Karar No: 2011/7108
Karar Tarihi: 15.12.2011

**8. Hukuk Dairesi         2011/3154 E.  ,  2011/7108 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil, tapu iptali ve tescil

... ile Hazine, ... Mahallesi Muhtarlığı, ... aralarındaki tescil, tapu iptali ve tescil davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair Nurhak Sulh Hukuk Hâkimliği'nden verilen 28.02.2011 gün ve 61/17 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili ile davalı Hazine temsilcisi taraflarından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili dava dilekçesinde; kadastro çalışmaları sırasında vekil edenine ait olduğu halde 311 ada 8 sayılı parselin Hazine adına tespit ve tescil edildiğini, 20 yılı aşkın zilyetliğinin bulunduğunu, bundan ayrı 311 ada 8, 9 ve 312 ada 1 sayılı parseller arasında paftasında yol olarak bırakılan taşınmazında vekil edeni tarafından 312 ada 1 sayılı parselle birlikte kullanıldığını belirterek Hazine adına tapuda kayıtlı bulunan 311 ada 8 parselin tapu kaydının iptaliyle vekil edeni adına bitişikte bulunan yol ile birlikte tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine temsilcisi ile Nurhak Belediye Başkanlığı temsilcisi davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.

Davalı ... mahallesi muhtarlığına dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın yargılama oturumlarına katılmamıştır.

Mahkemece, paftasında yol olarak gösterilen krokide B harfiyle işaretlenen taşınmaz bölümünün bitişikteki 312 ada 1 sayılı parsel ile aynı özelligi taşımadığı aralarında farklılık bulundugu gerekçesiyle bu yer hakkındaki davanın reddine, 311 ada 8 sayılı parsel içinde A harfiyle işaretlenen 4245,12 m2 yüzölçümlü taşınmaz hakkındaki davanın kabulüyle Hazinenin tapu kaydının bu miktar bakımından iptaliyle davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine hükmün kabule ilişkin bölümü Hazine temsilcisi, redde yönelik bölümü ise davacı vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, muristen intikal, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1, 996, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tescil ile tapu iptali ve tescil davasıdır.

Teknik bilirkişinin krokisinde yeşille taralı B harfiyle işaretlenen 1362,60 m2 yüzölçümlü taşınmazın tescil isteğinin yazılı gerekçe ile reddine karar verilmiş ise de, bitişikte bulunan davacıya ait 312 ada 1 ve dava konusu yapılan 311 ada 8 sayılı parsellerin tespit tarihlerine göre, dava konusu taşınmazın 4.1.2008 tarihinde paftasında yol olarak gösterildiğinin kabulü gerekir. Kadastro tespitinin yapılmasıyla kadastrodan önceki zilyetlik kesintiye uğrar ve kadastro tespitinden sonra başlayacak zilyetliğe eklenmez. Dava konusu yer 4.1.2008 tarihinde paftasında yol olarak bırakılmış olup, davanın açıldığı 27.9.2010 tarihine kadar 20 yıllık kazanma süresi henüz geçmemiştir. Davanın bu gerekçeyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle reddine karar verilmiş ise de, hüküm redle sonuçlanmış olup, krokide B harfiyle işaretlenen yola ilişkin hüküm fıkrası sonucu itibariyle doğru bulunduğundan davacı vekilinin buna ilişkin tüm temyiz itirazlarının reddiyle B ile ilgili hüküm fıkrasının açıklanan nedenlerle ONANMASINA,

Davalı Hazine vekilinin 311 ada 8 sayılı parsel içerisinde krokide A harfiyle işaretlenen kısma yönelik temyiz itirazları bakımından yapılan incelemede; 311 ada 8 sayılı parsel 4.1.2008 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında ham toprak niteliğiyle belgesizden Hazine adına 6791,33 m2 yüzölçümlü olarak tespit ve tescil edilmiştir. Kadastro tutanağı 6.6.2008 tarihinde kesinleşmiştir. Her ne kadar davacı vekili dava dilekçesinde 311 ada 8 sayılı parsel içerisinde kalan taşınmazın vekil edenine ait olduğunu açıklamış, ancak kimden geldiği konusunda bir beyanda bulunmamış ise de, 26.11.2010 tarihinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişiler ve tanıklar dava konusu taşınmazın davacının babasından davacıya kaldığını ve miras malı olduğunu açıklamışlar, ancak davacıya intikal şekli konusunda herhangi bir beyanda bulunmamışlardır. Dava konusu taşınmazın tereke malı olarak kaldığı açıklandığına göre, davacının babası Mustafa’nın terekesi TMK. nun 701 ve 702. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir. Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. TMK. nun 702. maddesi uyarınca tasarrufi işlemlerde oy birliği aranır. Davada bir tasarrufi işlem olup, tüm mirasçıların birlikte üçüncü kişilere karşı birlikte dava açmaları gerekir. somut olayda, davacı dışında mirasçı bulunup bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Bu nedenle davacının babasına ait veraset belgesini alıp dosyaya sunması için kendisine süre ve imkan tanınması, şayet davacı tek mirasçı ya da satış, bağış, miras payının devri veya murisin ölümünden sonra yapılan paylaşım sonucu taşınmaz davacıya kalmış ise, davanın bulunduğu bu haliyle yürütülmesi ve aşağıda belirtilecek eksikliklerin yerine getirilmesi, sonucuna göre bir karar verilmesi düşünülmelidir.

Davacının tek mirasçı olmadığının saptanması halinde terekeye dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verilmelidir.

Teknik bilirkişinin krokisinde A harfiyle gösterilen yer bakımından uzman bilirkişi ziraat mühendisi raporunda, “..tescili istenen taşınmazın etrafındaki hali araziden farklılık arz etmediğini, taşların temizlendiğini, tesirli toprak yapısının etrafa göre kalınlaştığının gözlendiğini, evveliyatında tarım arazisi olmakla birlikte 8 – 10 yıldan beri işlenmediğini, üzerinde yer yer yabani diken ve sütleğen gibi bitkilerin görüldüğünü, 4245,12 m2 lik alan içinde dere yatağının geçmekte olduğunu ve 200 – 250 m2 lik işlenmesi mümkün olmayan ana kaya niteliğinde kayalık alanın yer aldığını..” açıklamıştır. Uzman bilirkişinin raporundan da anlaşıldığı üzere taşınmaz içinde bulunan taşların temizlenmesi suretiyle kültür arazisi haline getirildiği, içinden derenin geçtiği, 200 – 250 m2 lik kısmının ise ana kaya niteliğinde bulunduğu açıklandığına göre, taşınmazın belirlenen bu niteliği itibariyle imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesinde yer alan imar ve ihyaya ilişkin tüm olumlu ve olumsuz koşulların araştırılıp saptanması zorunludur. Bundan ayrı, taşınmaz içerisinde geçen dere ile 200–250 m2 lik işlenmemiş ana kaya niteliğinde bulunan kısım kroki üzerinde işaretlenmeden ve bunların kapsadığı alanlar ile yüzölçümleri belirlenmeden kültür arazisi niteliğinde bulunan diğer taşınmaz bölümüyle birlikte tescile karar verilmesi doğru değildir. Bundan ayrı, HMK. nun 261 (HUMK.nun m.265) uyarınca tanıklar hakkındaki hükümler bilirkişiler hakkında da uygulanır. Bu nedenle HMK. nun 261. maddesi gereğince yerel bilirkişilerin keşifte ayrı ayrı dinlenmeleri gerekirken birlikte dinlenilmeleri usule aykırıdır.

Bu nedenle yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tanıkların HMK. nun 243 ve 244. maddeleri gereğince keşif yerine davetiyeyle çağırılmaları, aynı kanunun 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenmeleri, dava konusu taşınmazın imar ve ihyasına hangi tarihte başlandığı, imar ve ihyanın kimler tarafından ve ne şekilde sürdürüldüğü, emek ve paranın ne biçimde sarf edildiği, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlandığı hususları ile kazanmayı sağlayan zilyetlik koşullarının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, beyanlar arasındaki çelişkinin HMK. nun 261. maddesi gereğince giderilmesi, taşınmaz içinden geçtiği anlaşılan derenin ve içinde yer alan 200 – 250 m2 lik ana kayaya ilişkin taşınmaz bölümünün ayrı ayrı yüzölçümlerinin belirlenmesi, kroki üzerinde işaretlenmesi, bu taşınmaz bölümlerinin TMK. nun 715 ve 999. maddeleri gereğince Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu ve tescile tabi bulunmadığı düşünülerek bu bölümler hakkındaki isteğin reddine karar verilmesi, kalan kısımlar bakımından daha önce götürülmeyen başka uzman bilirkişi ziraat mühendisi aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı incelenerek kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlandığı hususları konusunda uzman bilirkişiden Yargıtay’ın ve tarafların denetimine açık karşılaştırmalı ve gerekçeli rapor istenmesi, imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten itibaren kadastro tespitinin yapıldığı 4.1.2008 tarihine kadar 20 yıllık kazanma süresinin hesaplanmasının düşünülmesi, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş bulunması usul ve yasaya aykırıdır.

Her ne kadar mahalle muhtarlığı davalı gösterilmiş ise de, mahalle muhtarlıklarının tüzel kişilikleri olmadığından davalarda aktif veya pasif husumet ehliyetleri bulunmamaktadır.

Davalı Hazine temsilcinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulüyle yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK. nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve aşağıda dökümü yazılı davacıya ait 18,40 TL peşin harcın onama harcına mahsubuna 15.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.