Esas No: 2016/14113
Karar No: 2019/2106
Karar Tarihi: 07.02.2019

**2. Ceza Dairesi         2016/14113 E.  ,  2019/2106 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Yüksek Ceza Genel Kurulunun 18.12.2012 gün ve 2012/13-1411 - 2012/1852 sayılı kararında ; "Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumlar kastedildiği, söz konusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu eda edebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hal uygulanacağının belirtildiği , tüm dosya kapsamında dinlenen tanık, sanık ve katılanın beyanları dikkate alındığında, Karaman İlinde yoğun bir şekilde yapılan elma tarımı ile ilgili olarak, bahçede bulunan elma ağaçlarından toplanan elmaların soğuk hava deposuna götürülünceye kadar veya bahçeden alıcı tarafından satın alınıncaya kadar birkaç gece bahçede açık havada bırakıldığı, bu uygulamanın yörede yaygın bir adet olduğunun anlaşılması karşısında; sanığın eyleminin 5237 sayılı TCKnin 142/1-e maddesinde tanımlanan "adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında" hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun hukuki nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek aynı Kanun’un 141/1 maddesi ile uygulama yapılması

2-Katılanın soruşturma aşamasındaki ifadesine göre; 05.10.2013 günü bahçesinde topladığı elmaları akşam kasalar içinde bahçe içine bıraktığı, ertesi gün sabah saat 07.30 sıralarında bahçeye gittiğinde hırsızlık olduğunu anladığı ayrıca sanığın da soruşturma ve kovuşturma aşamasında suçun saatini belirtmediği ve suç tarihinde yaz saati uygulaması da dikkate alınarak UYAP'tan alınan çizelgeye göre gece vaktinin saat 05:43'de bittiğinin anlaşılması karşısında; kuşkudan sanık yararlanır ilkesi gereğince, gece vakti işlenip işlenmediği sabit olmayan hırsızlık suçunun gündüzleyin işlenmesinin kabulü gerektiği düşünülmeden, yazılı biçimde uygulama yapılarak sanık hakkında hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 143.maddesinin uygulanması suretiyle fazla cezaya hükmolunması

3-Sanığın tekerrüre esas alınan Hacıbektaş Sulh Ceza Mahkemesinin 12/03/2013 tarihli, 2012/48 Esas ve 2013/43 Karar sayılı, 18/04/2013 tarihinde kesinleşen mahkumiyetine konu suçun TCK'nın 106/1-1. maddesinde yazılı tehdit suçuna ait olduğu ve CMK'nın 253. maddesinde 6763 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası uzlaştırma kapsamına alındığının ve sanığın başka da tekerrüre esas alınabilecek sabıkası olmadığının anlaşılması karşısında, tekerrüre esas alınan bu ilam sebebi ile uyarlama yargılaması yapılarak sonucuna göre sanık hakkında tekerrür hükümlerinin değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş sanığın ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA, 07/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.