Esas No: 2018/9730
Karar No: 2018/21926
Karar Tarihi: 29.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/9730 E.  ,  2018/21926 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi süresi içinde duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenilmiş ise de; HUMK.nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacıya davalı Şirket'in hisse sahipli ortağı olması vaadi sonucu davacının 46.500,00 TL.yi davalının banka hesabına transfer ettiğini, ancak, Şirket hisselerinden davacıya pay verilmediğini, taraflar arasında protokol düzenlenerek davacının bu parayı davalıya verebilmek için çektiği banka kredisinin bir kısmının davalı tarafından ödendiğini, ancak, 30/11/2008 tarihinde alacağın tamamının protokole göre ödenmesi gerekirken ödenmediğini, bunun üzerine davacının bakiye borç 38.200,00 TL.sini icra takibine koyduğunu ileri sürerek davalı tarafından icra takibine yapılan itirazın iptalini, takibin devamını, %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, cevap dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında, davanın Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmesi gerektiğini, protokoldeki imzanın davalıya ait olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme kararının davalı vekilinin temyizi üzerine; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2017/4302 Esas sayılı kararıyla;

"Davacı vekili, davacıya davalı Şirket'in hisse sahipli ortağı olması vaadi sonucu davacının 46.500,00 TL.yi davalının banka hesabına transfer ettiğini, ancak, Şirket hisselerinden davacıya pay verilmediğini, taraflar arasında protokol düzenlenerek davacının bu parayı davalıya verebilmek için çektiği banka kredisinin bir kısmının davalı tarafından ödendiğini, ancak, 30/11/2008 tarihinde alacağın tamamının protokole göre ödenmesi gerekirken ödenmediğini, bunun üzerine davacının bakiye borç 38.200,00 TL.sini icra takibine koyduğunu ileri sürerek davalı tarafından icra takibine yapılan itirazın iptalini, takibin devamını, %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını istemiştir.

Davalı vekili, cevap dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında, davanın Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmesi gerektiğini, protokoldeki imzanın davalıya ait olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

- Somut uyuşmazlıkta, Mahkeme gerekçesinde "protokol öncesi ve sonrası ödemelerle birlikte davacının alacağının 35.806,07 TL. olduğunu” belirtilmişse de, bu miktarın, protokol öncesi ödenen miktarın haricinde olduğu bilirkişi raporlarından anlaşılmaktadır. Bu hususun gözetilmemesi hatalıdır.

-Davalı vekili 04/07/2014 havaleli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde 07/09/2007 valör tarihli 1.375,00 TL. ödemenin hesaba katılmadığını iddia etmiştir. Bilahare alınan bilirkişi raporunda böyle bir ödemenin olup olmadığı varsa neden hesaba dahil edilmediğinin incelenmemesi hatalıdır.

17/12/2014 havaleli bilirkişi raporuna davalı vekilinin itiraz dilekçesinde de müşahhas olarak dekontlar belirtilerek bu dekontların eksik hesaplandığını savunulmuştur. Bu itirazların da incelenmemesi hatalıdır.

Diğer yandan, yargılamanın uzamaması için davalı vekilinin 15/08/2013 tarihli celsede bazı ödemelerden bahsettiği gözetilerek varsa başka ödeme belgeleri getirtilmeli ve sonuca etkisi incelenmelidir.

Yukardaki incelemeler yapılırken ödemenin davalı tarafından mı yapıldığı da tetkik edilmelidir.

-Dava konusu alacağın belirlenmesi hesaba muhtaç ve yargılamayı gerektirmekte olup, likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

Yukarıda açıklanan sebeple husumet tevcihinde eksik araştırma ile sonuca gidilen Mahkeme kararının bozulması gerekmiştir." şeklinde bozulduğu, bozmaya uyulduğu, tarafların bildirdiği bankaya müzekkere yazılarak, davalı işverence davacıya yapılan ödemelerin toplamı tespit edilmeye çalışıldığı, ayrıca taraflara davacıya yapılan ödemelere ilişkin belgeleri dosyaya sunmaları için süre verildiği, gelen yazı cevaplarından sonra önceki raporu düzenleyen bilirkişiden Yargıtay bozma kararı doğrultusunda 27.02.2018 tarihli ek rapor ve 14.05.2018 düzenleme tarihli ek rapor alındığı, 27.02.2018 tarihli raporuna göre davalı tarafça davacıya olan borca istinaden protokol tarihine kadar yani 08.02.2008 tarihine kadar 8.260,00 TL.; protokol son ödeme tarihine kadar yani takip tarihi olan 16.12.2008 tarihine kadar 6.851,00 TL.; ve takip tarihi olan 16.12.2008 tarihinden sonra 14.225,00 TL. ödeme yapıldığı; bu şekilde takip tarihinden önce yapılan toplam ödemenin 15.111,00 TL. olduğu bu miktarın toplam borç olan 46.500,00 TL.den mahsup edilmesi ile takip tarihi olan 16.12.2008 tarihi itibariyle bakiye borcun 31.389.00 TL. olduğu ancak davacının ise takip tarihi olan 16.12.2008 tarihinde 38.200,00 TL. alacak için icra takibi yaptığı; takip tarihi olan 16.12.2008 tarihinden sonra davacıya yapılan toplam ödeme olan 14.225,00 TL'nin takip tarihi itibariyle davacının alacağı olan 31.389.00 TL.den mahsup edilmesiyle şu an itibariyle davacının davalıdan 17.164,00 TL. alacağı kaldığının anlaşıldığı, davacının takip tarihi olan 16.12.2008 tarihi itibariyle davacıdan 31.389,00 TL. alacağı olduğu halde 38.200,00 TL. alacak için icra takibin yapıldığı bu şekilde davacının takip tarihi itibariyle 6.811,00 TL. için haksız takip yaptığının anlaşıldığı, dosyanın yapılan incelemesinde ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nden verilen 13/09/2010 gün ve 2009/38 Esas 2010/372 Karar sayılı ilam ile "davanın göreve ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine, davaya bakmaya ... İş Mahkemesinin görevli olduğuna" karar verilmesi üzeine işbu dava dosyasının Mahkeme'ye geldiği, Yargıtay bozma kararından önce ise Mahkeme tarafından ... 3. İcra Müdürlüğü'nün 2008/25502 Esas sayılı takip dosyası celp edildiği, incelenmesinde alacaklı ... vekili tarafından borçlu ... Tarım Gıda San. A.Ş. aleyhine 30/11/2008 ve 08/02/2008 tarihli protokollere dayanılarak 38.200,00 TL. asıl alacak, 141,28 TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 38.341,28 TL'nin 16 Ocak 2008 tarihi itibari ile istenildiği ve borçlu vekilinin protokol başlıklı belgedeki imzanın müvekkiline ait olmadığı, karşı tarafın müvekkilinin yanında çalışan olmasına rağmen kendisinin protokol hazırlayarak kendisini alacaklı olarak gösterdiğini, protokolü kabul etmediklerini belirterek icra dosyasına, asıl alacak miktarına, faiz miktarına ve tüm fer'ilerine itirazı üzerine icra takibinin durduğu ve yasal süresi içerisinde 2004 sayılı yasanın 67. maddesine göre itirazın iptali davasının açıldığı, davacı vekili tarafından taraflar arasında düzenlenen 08/02/2008 tarihli protokol başlıklı belge ibraz edildiği, dosyamız arasına alınarak incelendiği, Türkiye Ekonomi Bankası A.Ş. ... Şubesinden davacıya ait hesaba ilişkin bilgi ve belgeler celp edilerek incelendiği, Türk Ekonomi Bankası A.Ş. Marmaris Şubesinden davacıya davalı tarafından yapılan ödemelere ilişkin dekont örneklerinin celp edilerek incelendiği, taraf beyanları, ... 3. İcra Müdürlüğü'nün 2008/25502 Esas sayılı takip dosyası, 08/02/2008 tarihli protokol, bilirkişi raporu, ek raporlar ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; açılan dava; yapılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davası olduğu, taraflar arasında düzenlenen 08/02/2008 tarihli protokol ile davacı adına kayıtlı ... ili ... ilçesi ... Mahallesi 22084 ada 1 parselde kayıtlı 2 Blok 4 Kat 16 nolu dairenin ipotek verilerek Türk Ekonomi Bankası ... Şubesinden alınan 50.000,00 TL krediden davalıya 46.500,00 TL. verildiği ve bu bedeli davalı 30/11/2008 tarihine kadar ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, davalı tarafından protokole rağmen ödeme yapılmaması nedeniyle, davacının ödediği bedeller nedeniyle davalı hakkında icra takibi yaptığı, davalının takibe itiraz etmesi nedeni ile takibin durduğu, bilirkişinin 27.02.2018 tarihli ek raporunun ve 14.05.2018 tarihli ek raporlarının; ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli olup dosya kapsamına ve Yargıtay bozma kararrına uygun olduğu hükme esas alınabileceği, toplanan deliller doğrultusunda ve bilirkişinin 27.02.2018 tarihli ek raporu ve 14.05.2018 tarihli ek raporları doğrultusunda hüküm kurulduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin 2017/4302 Esas sayılı bozma ilamı öncesi karara esas 26/11/2014 ıslak havale tarihli bilirkişi raporunda, davalı tarafından yatırılan miktarlarda bankanın aldığı kredi faizi düşülerek artan miktar üzerinden sonuca gidilmiştir.

Yerinde bir yöntem olan bu durum bozma nedeni yapılmayarak ve mahkemece bozmaya uyularak davacı lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Dairemizin 2017/4302 Esas sayılı bozma ilamı sonrası verilen eldeki Mahkeme kararına esas bilirkişi raporunda bu kredi faizlerinin düşülmemesi davacının usuli müktesep hakkına ve dosya kapsamına aykırıdır.

Mahkeme tarafından yeniden bilirkişi raproru alınarak, Dairemizin yukarıda bahsedilen bozma ilamından önceki uygulama gibi davalı tarafından yatırılan miktarlarda bankanın aldığı kredi faizi düşülerek artan miktar üzerinden sonuca gidilmelidir.

3-Ödemeler bakımından, Dairemizin 2017/4302 Esas sayılı bozma ilamı sonrası alınan bilirkişi raporunda davacı aleyhine ödenen miktarlar olarak hesaplamaya eklenen, 27/02/2018 ıslak havale tarihli bilirkişi raporunda protokol tarihine dek ödenen valör tarihleri sırası ile 30/04/2007, 31/05/2007 olan 400,00 TL. ve 350,00 TL. ile takip ve protokol son ödeme tarihinden sonra ödenenler kısmındaki 10/06/2009 valör tarihli 87,00 TL. ödeme bulunmakta olup, neye dayanarak bunların kredi ödemesi olduğunun tespit edildiği denetime elverişli şekilde açıklanmadığı için bu ödemelerin ücret gibi bir ödeme olup olmadığı, ne ödemesi olduğu, taraflardan sorulup varsa buna dair taraflardaki belgeler celbedilip ve gerekirse bankadan izahat istenerek ve gerekir ise bankadan ödeme dekontları getirtilip dekonttaki açıklama tetkik edilerek, bu miktarların da dava konusu borçtan mahsubunun gerekip gerekmediği denetime elverişli şekilde irdelenmelidir.

Yukarıdaki irdelemeler sonucunda yeniden hüküm kurulur iken tarafların bozmalar nedeni ile miktar bakımından oluşan / oluşacak usuli müktesep hakları gözetilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.