Esas No: 2022/6449
Karar No: 2022/7106
Karar Tarihi: 07.06.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/6449 E.  ,  2022/7106 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 35. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Bakanlık tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalıya ait ... Tersanesi Komutanlığı işyerinde çalıştığını, Türk ... Sendikası üyesi olarak işletme toplu iş sözleşmesinden yararlandığını, Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmelik) "Günde ancak 7,5 saat çalışılabilecek işler" başlıklı 4 üncü maddesinin "gürültülü işler" başlıklı (p) bendinin "gürültü düzeyi en yüksek maruziyet etkin değerini (8h=85 dB (A) ) aşan işler" hükmünü, "Pnömokonyoz yapan tozlu işler" başlıklı (s) bendinin (I) numaralı alt bendinin ise "pnömokonyoz yapan tozların bulunduğu işyerlerindeki işler" hükmünü içerdiğini, Yönetmelik kapsamında bulunan bir fabrikada çalışmasına rağmen söz konusu madde hükmüne aykırı olarak günde 8,5 saat çalıştırıldığını, benzer durumda olanlar için açılan davaların Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini, Yönetmelik'in 7 nci maddesinde Yönetmelik'te sayılan işlerde fazla çalışma yapılamayacağının açıkca düzenlendiğini, toplu iş sözleşmesi hükmüne göre Yargıtayca yapılan fazla çalışmasının karşılığı olan ücretin %80 zamlı olarak ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığını; ayrıca toplu iş sözleşmesinin 52 nci maddesinin "Kısa çalışma primi" başlıklı (c) bendinin de “Verilmesini gerektiren sebeplerin geçici olarak ortadan kalkması halinde tamamen kesilmek, müktesep bir hak sayılmamak ve başkaca bir ödemeyi etkilememek üzere “sağlık kuralları bakımından günde azami yedibuçuk saat veya daha az çalışılması gereken işler hakkında yönetmelik kapsamında istihdam edilen işlerin fiili çalışma sürelerine % 14 kısa çalışma primi ödenir.” hükmünü içerdiğini, Yönetmelik'e göre 7,5 saat kapsamında bir işte çalışmasına rağmen günde 7,5 saat çalıştırılmadığından (8,5 saat çalıştırıldığından) %14 kısa çalışma priminin hiç ödenmediğini, sonuç olarak 7,5 saat çalışması gerektiğinin tespiti ile haksız olarak ödenmeyen yarım saat fazla çalışma ve 20.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 24. dönem ve devamı toplu iş sözleşmelerinin 52 nci maddesinde belirtilen kısa çalışma priminin temerrüt tarihlerinden itibaren en yüksek işletme kredisi faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının yaptığı işin niteliği gereği Yönetmelik kapsamında olmadığını, günde 8,5 saat ve haftada 42,5 saat çalışmasına rağmen haftada 45 saat çalışmış gibi ücret ödemesi yapıldığını bu nedenle davacı lehine fazla çalışma alacağı hesaplaması yapılmasının ve hesabın %80 zamlı yapılmasının zaten fiilen çalışılmadığı hâlde toplu iş sözleşmesi hükmü gereğince ödenmiş olan ücretin tekrar ödenmesine sebebiyet vereceğinden kabulünün mümkün olmadığını ve davacı iddialarının tamamen haksız olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 25. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nin 52 nci maddesinin (c) bendindeki düzenlemeye göre kısa çalışma priminden yararlanabilmek için işçinin Yönetmelik kapsamında çalışmasının zorunlu olduğu, Yönetmelik'te günde 7,5 saat veya daha az sürelerde çalışılmasını gerektiren işyerlerinin ayrı ayrı sayıldığı ve gürültü düzeyi en yüksek maruziyet etkin değerini aşan işlerin bu Yönetmelik kapsamında olduğunun açıkça belirtildiği, davacının dosya içerisinde mevcut şahsi işyeri dosyası kapsamında gürültü düzeyi en yüksek maruziyet etkin değerini aşan işlerde çalıştığı anlaşıldığından toplu iş sözleşmesinin 52 nci maddesinin (c) bendinde düzenlenen kısa çalışma priminden yararlandırılacağı kanaatine varıldığı, puantaj kayıtlarının incelenmesinde ise davacı işçinin çalışmasının haftalık 45 saati aşmasa da günlük 7,5 saat sınırını aşan sürenin Yönetmelik ve toplu iş sözleşmesi gereği fazla çalışma niteliğinde olduğu, yarım saat ara dinlenmesi ile 8,5 saat çalışılan günler için davacı yönünden 8 saat- 7,5 saat = 0,5 saat fazla çalışma hesabı yapılması gerektiği, fazla çalışmalar için prim ödenemeyeceğinden %14 kısa çalışma priminin 7,5 saat ve daha az çalışılan süreler için hesaplandığı ve %15 oranında verimliliği teşvik primi ödendiğinden mükerrer olmaması için yapılan hesaplamadan tenzil edildiği gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının çalışmasının Yönetmelik kapsamında olmadığını, bu husus göz önüne alındığında davacının fazla çalışma ücreti ve kısa çalışma primi alacağına hak kazanamadığını, zira davacının çalıştığı yerde İdarece tüm ölçümlemelerin iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına uygun olarak yapıldığını, çalışanların sağlığını olumsuz yönde etkileyecek ortama izin verilmediğini, davacının fiili çalışmaları haftalık 45 saatin altında olmasına rağmen kendisine haftalık 45 saat çalışmış gibi ücret ödemesi yapıldığını, bunun üzerine bir de fazla çalışma ücretine hükmedilmesinin mükerrer ödemeye yol açacağını, fazla çalışma ücretinin %80 zamlı hesaplanmasının doğru olmadığını, hesaplanan tüm alacaklara ve hesaplama yöntemlerine itiraz ettiklerini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmak suretiyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalıya ait ... Tersanesinde çalıştığı, davacının çalışmış olduğu işyerinin Yönetmelik kapsamına girip girmediğinin tespiti için işyerinde keşif yapılarak alınan bilirkişi heyet raporunda, çalışılan ortamda pnömokonyoz yapabilecek tozların zararlı etkilerine maruz kalabileceğinin tespit edildiği, davacı işçinin işyerinde yaptığı işin Yönetmelik kapsamında yapılabilecek işler kapsamında olduğu, diğer taraftan Yönetmelik kapsamına giren işlerde çalışmada kullanılan maddelerin özellikleri, çalışma şartları, uygulanan teknoloji ve alınan teknik ve idari toplu koruma önlemlerinin iş güvenliği ve sağlığı bakımından önemine göre çalışma saatlerinin yedi buçuk saat ile sınırlandırıldığı, Yönetmelik'in 7 nci maddesinde, Yönetmelik'te sayılan işlerde fazla çalışma yapılmayacağının açıkça düzenlendiği, bu kurallar çerçevesinde Yönetmelik'te sayılan işlerde çalışan işçiler için günlük yedi buçuk saat üzeri olan çalışmaların fazla çalışma olarak nitelendirilmesi gerektiği, buna göre davacının yedi buçuk saat ve üzeri olan çalışmasının fazla çalışma ücreti olarak belirlenmesinin yerinde olduğu, fazla çalışma hesabına kısa çalışma priminin eklenmediği, zamanaşımı kapsamında kalan alacak bulunmadığı, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklar yönünden toplu iş sözleşmesinde belirlenen oranlarda ve tarihlerden veya toplu iş sözleşmesinde hüküm ve dava tarihinden önce temerrüt yoksa dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faizin başlatılması ve temerrüt olgusunun aranmaması, kanun ve talebe göre işletme kredilerine uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanması gerekmekte olup Mahkemece de faiz başlangıç ve türünün bu kapsamda tespit edilerek hüküm altına alınmış olduğundan bu hususlarda da isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekilince, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının Yönetmelik kapsamına giren işlerde çalışıp çalışmadığı, buna göre kısa çalışma primi ve fazla çalışma alacağının hesaplanması, kısa çalışma prim alacağına uygulanan faiz türü ve başlangıç tarihi ile dava konusu taleplerin hesaplanmasında esas alınacak tarihin başlangıcı hususlarındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 sayılı Kanun) "Dava şartı olarak arabuluculuk" kenar başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca; "Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." Maddenin ikinci fıkrasında ise "... Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi yer almaktadır.

2. 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 117 nci maddesi şöyledir:

"Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.

Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bugünün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır."

3. Yönetmelik'in "Günde ancak 7,5 saat çalışılabilecek işler" başlıklı 4 üncü maddesinin "Gürültülü işler" başlıklı (p) bendi, "gürültü düzeyi en yüksek maruziyet etkin değerini (8h=85 dB (A) ) aşan işler" hükmünü, "Pnömokonyoz yapan tozlu işler" başlıklı (s) bendinin (I) numaralı alt bendi ise "pnökomonyoz yapan tozların bulunduğu işyerlerindeki işler" hükmünü, "Fazla çalışma yasağı" başlıklı 7 nci maddesi de "Bu Yönetmelik kapsamına giren işlerde fazla çalışma yapılamaz." hükmünü içermektedir.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Uyuşmazlık konusu dönemde işyerinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinin "Primler" başlıklı 52 nci maddesinin "Kısa çalışma primi" başlıklı (c) bendi şöyledir:

"Verilmesini gerektiren sebeplerin geçici olarak ortadan kalkması halinde kalktığı sürece kesilmek, devamlı olarak ortadan kalkması halinde tamamen kesilmek, müktesep bir hak sayılmamak ve başkaca bir ödemeyi etkilememek üzere "Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik" kapsamında istihdam edilen işçilerin fiili çalışma sürelerine %14 kısa çalışma primi ödenir."

Maddenin dördüncü fıkrası ise şöyledir:

" Bu maddede belirtilen primler fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma yapılan süreler için ödenmez."

3. Davalı işyerinde uyuşmazlık konusu dönemi kapsayan toplu iş sözleşmelerinin 25 inci maddesine göre işyerlerinde normal çalışma süresinin Yönetmelik kapsamı dışındaki işler için günde 8,5 saat, haftada 5 gün ve 42,5 saat olduğu, işçilere bu çalışmalar karşılığında 45 saat üzerinden ücret ödendiği, Yönetmelik kapsamındaki işçiler bakımından ise günlük çalışma süresinin anılan Yönetmelikte belirtilen azami süre kadar olduğu, bu kapsamdaki işçilerin de haftada 5 gün çalıştırıldıkları ve bu şekilde haftalık 37,5 saat çalışmalarının karşılığında 45 saat üzerinden ücret ödendiği anlaşılmaktadır. Toplu iş sözleşmesinin 52 nci maddesinin (c) bendinde Yönetmelik kapsamında istihdam edilen işçilerin fiili çalışma sürelerine %14 kısa çalışma primi, aynı maddenin (ç) bendinde işçilerin çalıştıkları normal mesai günleri için iş başında kaldıkları saat başına saat ücretlerinin %15'i oranında verimliliği teşvik primi ödeneceği hükmü getirilmiş, maddenin devamındaki dördüncü fıkrada ise bu maddede sayılan primlerin fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma süreleri için ödenmeyeceği düzenlemesiyle tüm primler bu kapsama alınmıştır.

4. Mahkemece hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda Yönetmelik kapsamında bulunduğu belirlenen davacı işçinin fazla çalışma ücret alacağı, toplu iş sözleşmesinin 52 nci maddesinde yer alan primlerin fazla çalışma süreleri için ödenemeyeceği yönündeki düzenleme dikkate alınarak bu çalışması sebebiyle ödenen verimliliği teşvik primi mahsup edilmek suretiyle hesaplanmıştır. Kısa çalışma priminin de günlük 7,5 saat veya daha az çalışılan saatler için hesaplandığı belirtilmiş ise de puantaj kayıtları ile bilirkişi raporundaki hesaplamalar karşılaştırıldığında, davacının günlük fiili çalışmasının tamamı için kısa çalışma primi hesaplanarak 7,5 saati aşan çalışmalar için de kısa çalışma primi hesaplandığı ve günlük 7,5 saati aşan fazla çalışma süresine isabet eden kısmının da fazla çalışma ücret alacağından mahsup edilmediği tespit edilmiş olup yapılan bu hesaplama hatalı bulunmuştur. Bu nedenle Mahkemece, yeniden bilirkişi raporu aldırılarak puantaj kayıtları üzerinde yapılacak detaylı inceleme ile kısa çalışma primi alacağı günlük 7,5 saat veya daha az çalışılan saatler için hesaplanmalı veya fiilen çalışılan tüm süre için hesaplanır ise bu durumda 7,5 saati aşan fazla çalışma süresine isabet eden kısım fazla çalışma ücret alacağından mahsup edilmelidir. Hatalı bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

5. Somut uyuşmazlıkta davacı tarafından fazla çalışma ücreti ve toplu iş sözleşmesi hükmü gereği kısa çalışma primi alacağının tahsili için arabulucuya başvurulmuş, anlaşamama nedeniyle son tutanak dava dilekçesine eklenerek dava açılmıştır. Mahkemece hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporunda hesaplamalar dava tarihi esas alınarak yapılmıştır. Arabuluculuk faaliyeti ise tarafların anlaşamadığına ilişkin düzenlenen son tutanak tarihinden önce muaccel olan alacaklar için gerçekleştirilmiştir. Arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra ihtilaf konusu olan, son tutanak tarihi 28.12.2018 ile dava tarihi 11.01.2019 tarihleri arasında kalan talep dönemi için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında, Mahkemece, bu döneme ilişkin talebin dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

6. Hüküm altına alınan kısa çalışma prim alacağı bakımından bilirkişi raporunda belirtilen temerrüt tarihlerinden itibaren faize hükmedilmiş ise de kısa çalışma primi yönünden toplu iş sözleşmesinde bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması uyarınca, işçi muaccel alacaklarını tek tek belirtmek kaydıyla ihtarname ile işvereni temerrüde düşürebilir. Söz konusu ihtarnamede alacak miktarlarının belirtilmesi gerekmez. Dava tarihinden önce yürütülen arabuluculuk süreci sonucunda anlaşma yapılamadığına dair düzenlenen son tutanak bu bağlamda değerlendirildiğinde dava konusu alacakların dava tarihinden önce arabuluculuk aracılığıyla talep edilmesi karşısında davalı işverenin arabuluculuk son tutanak tarihi itibarıyla temerrüde düştüğünün kabulü gerekmektedir. Bu sonuç davalı işverenin usulüne uygun davet edilmesine rağmen arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı durumlarda da geçerlidir. Dolayısıyla Mahkemece kısa çalışma primi alacağına ilişkin arabuluculuk son tutanak tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi de hatalı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

07.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.