Esas No: 2021/3341
Karar No: 2022/9178
Karar Tarihi: 18.10.2022

**9. Ceza Dairesi         2021/3341 E.  ,  2022/9178 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Cinsel saldırı suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Hükümden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafisi ve katılanın yerinde görülmeyen temyiz taleplerinin reddiyle hükmün ONANMASINA, 18.10.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında tanıklar ve mağdure...in bulunduğu ortamda birlikte alkol aldıktan sonra mağdurun odada bulunan çekyata uzanarak uyuduğu sırada sarhoşluk ve uyku hali nedeniyle kendini savunamayacak durumdaki mağdura karşı cinsel saldırıda bulunduğu iddiasıyla görülen davada;

Sayın çoğunluk tarafından sanığın mahkumiyetine ilişkin ilk derece mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiş ise de;

Mağdur aşamalardaki ifadelerinde akşam başka arkadaşları ile bira içtikten sonra tanıklar ve sanık ... ile sanığa ait kiralık odada buluşup birlikte alkol almaya devam ettiğini, ilerleyen saatlerde odada bulunan tek kanepeye uzanıp uykuya daldığını ve hatta sızdığını, uyandığında kemerinin çözülmüş, fermuarının yarıya kadar açılmış olduğunu, gece uyanıp lavaboya gitmiş ve bu nedenle açık kalmış da olabileceğini, sanığın da yanında alt tarafı çıplak olarak yattığını görünce kendisine bir şeyler yapmış olabileceğini düşündüğünü, tanık ...'un gördüklerini anlatması üzerine şikayetçi olduğunu, olay nedeniyle vücudunda bir ağrı veya ıslaklık olmadığını, gece olanlarla ilgili hiç bir şey hatırlamadığını söylemiş,

Sanık ise mağdur ve tanıklarla birlikte gece geç saatlere kadar alkol aldıklarını doğrulayarak kendisinin de sızıp uyuya kaldığını savunarak atılı suçlamaları kabul etmemiştir.

Mağdurun arkadaşı olup tanık... ile de sevgili oldukları ifade edilen tanık ... ise, hep birlikte alkol aldıklarını, ... ile beraber yeniden içki almak için dışarı çıktıklarını, odaya geldiklerinde mağdurun horlayarak uyuduğunu sanığın ise mağdurun cinsel organını öptüğünü, kendisini uyardığını ancak onun bu kez battaniyeyi üzerine çekerek yaklaşık 10 dakika boyunca bu kez nitelikli cinsel saldırıda bulunduğunu söylemiş, tanık... ise ...'un beyanlarının doğru olmadığını, birlikte içki alıp geldiğimizde sanıkla mağdurun içki içmeye devam ettiklerini, sanığın geç oldu diye yattığını, mağdurun da sanığın yanına sızdığını söylemiştir.

Olay nedeniyle alınan tıbbi raporlarda mağdurda darp veya cebir izine rastlanmadığı, fiili livata bulgusu tespit edilmediği gibi vajinal sıvı incelemesinde sperm hücresi bulunmadığı belirlenmiş, yine bahçede ele geçirilen prezervatifin de sanık veya mağdur ile bağı kurulamamıştır.

Öte yandan;

TCK'nın 102/1. maddesinde cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişinin mağdurun şikayeti üzerine cezalandırılacağı düzenlenmiştir. 18 yaşından büyük kişilerin kendi bedenleri ve cinsellikleri üzerinde serbestçe tasarruf yetkileri bulunduğundan rızaları ile gerçekleşen tüm cinsel eylemler bu madde kapsamında bir suç oluşturmayacaktır.

Yine TCK'nın 26/2. maddesinde "Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez" hükmü düzenlenmiştir.

TCK'nın 102/3-a maddesi hükmünde ise suçun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi halinde verilen cezanın artırılacağı düzenlenmiş, mağdurun beden veya ruh bakımından kendisini savunamaması haline özellikle akıl hastaları, düşkünler, sakatlar, ihtiyarlar, felçli veya yatalak kişilerin gireceği kabul edilmiştir. Mağdurun saflığını veya deneyimsizliğini bu kapsamda değerlendirmek mümkün değildir. Ancak mağdurun sara nöbeti veya kalp krizi geçirdiği esnada fiile mukavemet edemeyeceği durumlar ile mağdurun içkisine ilaç katılması, uyuşturucu madde ile bayıltılması halleri yine bu kapsamda değerlendirilmelidir.

Mağdurun kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel eyleme rızasının bulunup bulunmadığının her somut olayın özelliğine göre belirlenmeli, özellikle mağdurdan sanığın eylemine karşı mutlaka bir direnç göstermesi beklenmemelidir. Ayrıca rızanın bulunup bulunmadığı konusunda tereddüt mevcut ise bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır.

Öğretide ve Yargıtay uygulamalarında doğal uyku veya iradi sarhoşluk gibi patolojik olmayan geçici zaafiyet hallerinde mağdurun kendini savunamaz durumda olmayacağı, mutlak olarak patolojik veya hileli bir eylem sonucunda mevcut hale düşürülmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Cinsel saldırı eyleminin sabit olduğu kabul edilse bile bu yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mağdurenin sanık ve diğer tanıklar ile birlikte alkol alarak iradi olarak sarhoş olduğu, akabinde de uyumaya başladığı, cinsel eylemin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirildiğine ilişkin dosya içeriğinde bir delil bulunmadığı gibi,

mağdurun vaki eyleme rızasının bulunup bulunmadığının kuşkulu kaldığı, özellikle sanığın kastının mağdurun savunmasızlığına yönelik olduğunun açıkça belirlenemediği, hükme dayanak yapılan tanık anlatımının mağdur beyanı veya maddi delillerle doğrulanmadığı,

Hususları birlikte değerlendirildiğinde; mağdurenin tanık ...'un anlattığı şekliyle haberdar olduğu eylemden dolayı sanığın atılı suçu işlediğine dair mahkumiyeti için yeterli somut ve ispata elverişli delil bulunmadığı anlaşıldığından beraatına karar verilmesi kanaatinde olduğumdan mahkumiyet hükmünün onanmasına yönelik sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.