Esas No: 2016/6339
Karar No: 2017/6763
Karar Tarihi: 30.11.2017

**11. Hukuk Dairesi         2016/6339 E.  ,  2017/6763 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 10/03/2016 tarih ve 2014/821-2016/158 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 28/11/2017 günü tebligata rağmen gelen olmadığı yoklama ile anlaşıldı, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin de ortağı bulunduğu ... A.Ş. adına kayıtlı bulunan yerel yayın yapan radyonun davalı yana devri yönünde protokol düzenlendiğini, devir bedeli tutarı ve nasıl ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bir bölümünün de devir sırasında bilinen ve protokolde atıf yapılan borçların ifasının üstlenilmesi suretiyle ödenmesinin hüküm altına alındığını, devreden şirketin dava dışı ...'a olan borcuyla ilgili protokol tarihinden evvel derdest icra takibi kapsamında ... A.Ş'ye ait iş yerinde haciz işlemleri gerçekleştiğini, müvekkilinin icra dosyasında borcun ödenmesine dair taahhütte bulunduğunu, davalı yanca borcun ödenmemesi nedeniyle müvekkili hakkında tazyik hapsi kararı çıktığını ve borç yine ödenmediğinden 2010 yılı Ekim ayında anılan cezaların infazı kapsamında müvekkilinin yakalanarak cezaevine konulduğunu, eşinin müvekkili adına ödeme yaptığını, davalının edimini ifa etmediğini ileri sürerek, 35.000.00 TL alacak ile 2.500.00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının ortağı olduğu ... TV A.Ş.'de yerel yayın yapan ve şimdiki adı ... FM olan radyonun müvekkilinin yönetim kurulu başkanı olduğu ... Yayıncılık A.Ş. tarafından devir alınması için taraflar arasında bir protokol yapıldığını, buna göre müvekkilinin 70.000 TL peşin ödediğini, ...'a ait 75.000 TL'lik borçtan dolayı müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını ve bu borçtan dolayı sorumluluğun devir eden şirkete ait olacağının hüküm altına alındığı, davacının ortağı olduğu şirket ile müvekkili arasında iddia edildiği gibi bir protokol bulunmadığını, iddiaya konu protokolün, devreden şirketin protokolde sözü edilen borçları dışında başka borçları çıkması ve bunların müvekkiline yükletilmek istenmesi nedeniyle iki tarafın rızasıyla yırtılarak fesh edildiğini, davacının olmayan bir protokole dayalı olarak istemde bulunamayacağını, var ise aslının sunulması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre; ilk protokolün geçersiz hale getirildiğinin davalı tarafça ispatlandığı, ilk protokolün geçersiz hale getirilmesinin nedeninin sözleşme dışı kişilerin müdahalesi olduğu, bu müdahale kapsamında müdahale eden kişilere davalının bizzat ödeme yapması, borca-ödemeye karşılık davalı tarafından çek verilmesi kapsamında sözleşme dışı kişilerin ikna edilmiş olduğu, ilk sözleşmede hüküm altına alınan 328.000,00 TL ile sözleşmenin kurulmasından önce davalı tarafından ... vekiline ödenen 10.000,00 TL'nin toplamı olan 338.000 TL'den daha fazla bir ödeme yapıldığı, dolayısıyla davacının ...'a ödenmeyen borç kapsamında icra takipleri nedeniyle ... 5. İcra Ceza Mahkemesinin 2009/825 ve 2008/3210 Esas sayılı dosyalarında davacının 3 ay tazyik hapsine çarptırılması ve davacının ceza infaz kurumunda bulunmasından kaynaklı manevi tazminattan ve ...'a ödenmeyen borçtan davalının sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, işletme devri protokolüne dayalı alacak istemine ilişkindir. Davacının ortağı ve yetkilisi olduğu şirkete ait yerel radyo frekansının davalının ortağı ve yetkilisi bulunduğu şirkete devri konusunda noter huzurunda sözleşme imzalandığı, bu sözleşmenin ... tarafından kabul edilerek davalının ortağı ve yetkilisi bulunduğu şirket adına kaydının yapıldığı, başka bir ifadeyle frekans devrinin gerçekleştiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacı, kendisinin, davalının ve dava dışı devreden şirket ortağı iki ayrı kişinin imzasını taşıyan protokol uyarınca devrin yapıldığını, anılan protokol uyarınca davalının, devir eden şirkete ait bir kısım borcu ödemeyi üstlendiğini, devrin gerçekleşmesine rağmen davalının devreden şirketin takibe konulan bu borcunu ödemediğini, kendisinin ödemek zorunda kaldığını, zarara uğradığını ileri sürmüş; davalı ise, davacının dayandığı protokolün doğru olduğunu, bu protokol imzalandıktan sonra dava dışı devir eden şirketin başka borçlarının çıkması sonrasında anılan protokolün yırtılarak imha edildiğini, yeniden protokol düzenlenerek devrin gerçekleştiğini, bir borcunun olmadığını, davacının dayandığı protokolde açıklanan borçtan dolayı sorumluluğunun bulunmadığını savunmuştur. Mahkemenin de kabul ettiği üzere, taraflar arasında radyo frekansı devrine ilişkin hukuki bir ilişkinin olduğu, bu ilişkiye bağlı olarak ... nezdinde devir işlemi yapılması için, tarafların ortağı bulunduğu şirketler arasında noter devir protokolü düzenlendiği tartışmasızdır. Davacı, taraflar arasında devre ilişkin olarak ibraz ettiği protokolün imzalandığı, davalının bir kısım edimini ifa etmediği iddiasındadır. Davalı ise açıklandığı gibi bu protokolün varlığını kabul etmiş, değişen şartlar nedeniyle imha edildiğini, yeni protokol çerçevesinde devrin yapıldığını, önceki protokolün hükmünün kalmadığını savunmuştur. Davacı tarafından sunulan protokolün varlığı davalı tarafça kabul edildiğine göre, davacının dayandığı protokolün imha edilerek sona erdirildiği ve yeni protokol uyarınca devrin sağlandığı hususunun davalı tarafından ispat edilmesi gerekir ki bu hususlara mahkemece verilen davanın reddine dair ilk kararın davacı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 30/09/2014 tarihli bozma ilamında da yer verilmiştir. Mahkemece Dairemiz bozma ilamına uyulmuş olup, davacının dayandığı protokolün imha edilerek sona erdirildiği ve yeni anlaşma çerçevesinde devrin gerçekleştirildiği hususunda davalı tarafça tanık deliline başvurulmuştur. Ancak, davalı iddiasının tanık beyanlarıyla ispatı mümkün olmayıp, dosyadaki delillerle davalının bu savunmasını ispat edemediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ispat yükünün davalıda olduğu, davalının davacının dayandığı protokolün imha edilerek sona erdirildiği ve yeni anlaşma çerçevesinde devrin gerçekleştirildiği, yapılan ikinci anlaşma gereği edimlerini yerine getirdiği ve bir sorumluluğunun kalmadığı yönündeki savunmasını ispat edemediği kabul edilerek değerlendirme yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 30/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.