Esas No: 2017/23865
Karar No: 2019/20398
Karar Tarihi: 06.11.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/23865 E.  ,  2019/20398 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 01.06.2010 tarihinde motorlu kurye (motorlu ilaç dağıtımı) görevlisi olarak işe başladığını, 05.11.2010 tarihinde geçirdiği trafik kazası sonucu sağ ayak bilek kısmında üç adet kırık meydana gelmesi nedeniyle 05.11.2010 - 02.06.2011 tarihleri arasında çalışamaz raporu aldığını, bu raporda “uzun süre ayakta çalışması ve motosiklet kullanarak çalışması sakıncalıdır” şeklinde görüş bildirildiğini, rapor sonrası 03.06.2011 tarihinde işyerine çalışmak için gittiğini, rapora ve ayağındaki sakatlığa rağmen motosiklet kullanmaya zorlanması üzerine bu şekilde çalışamayacağını beyan ederek 06.06.2011 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesini fesih ettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının sağlık raporunun bitim tarihi olan 03.06.2011 günü işyerine gelerek bundan sonra motosiklet kullanmayacağını, kurumun işini yaparken kaza geçirdiğini, işyerinde başka bir işte çalışmak istediğini beyan ettiğini, farklı bir işte çalışma talebinin yerine getirmelerinin mümkün olmadığını, kendisine uygun açık bir pozisyon bulunmadığını belirttiklerinde ise davacının "o zaman benimle uğraşmak zorunda kalırsınız" şeklinde beyanda bulunarak diğer çalışanların huzurunda işyerini terk ettiğini, 01.06.2010 tarihinde işe giren davacının beş ay gibi kısa bir süre çalıştıktan sonra 05.11.2010 tarihinde iş kazası geçirip 05.11.2010 - 02.06.2011 tarihleri arasında yaklaşık yedi ay rapor alarak bir daha çalışmadığını, beş aylık fiili çalışma yanında yaklaşık yedi ay kıdeminin olduğunu, iş sözleşmesinin 10.06.2011 tarihli ihtarname ile 4857 sayılı İş Kanununun 25/1-b maddesi gereğince raporlu olduğu sürenin bildirim süresini altı hafta geçmesi nedeniyle fesih edildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının 01.06.2010 - 10.06.2011 tarihleri arasında davalı işyerinde aralıklı çalışmasının bulunduğu ve beş ay beş gün raporlu bulunan davacının çalışma süresinin toplam yedi ay olması karşısında kıdem tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin kıdem tazminatına esas hizmet süresi taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir. Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre yürürlükte bırakılan 1475 sayılı yasanın 14. maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresinde değerlendirilmesi yerinde olur. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.Somut uyuşmazlıkta, davacı davalı işyerinde 01.06.2010 tarihinde işe başladığını, 05.11.2010 tarihinde geçirdiği iş kazası nedeniyle 05.11.2010 - 02.06.2011 tarihleri arasında raporlu olduğunu iddia etmiştir. Mahkemece, beş ay beş gün raporu bulunan davacının çalışma süresinin toplam yedi ay olması nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanamayacağı kabul edilmiştir. Hizmet döküm cetveli incelendiğinde, 01.06.2010-10.06.2011 tarihleri arasındaki dönemde davalı işverene ilişkin kayıt bulunduğu ancak bu dönemde 2010 yılı Aralık ayından itibaren davalı işverence prim ödemesi yapılmadığı görülmektedir. Söz konusu dönemde davacının raporlu olması nedeniyle çalışamadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Ancak bu dönemde de davacı ile davalı işveren arasındaki iş ilişkisi devam etmekte olup bu durumun taraflar arasındaki işçi-işveren ilişkisini ortadan kaldırmayacağı açıktır. Buna göre davacının davalı işyerindeki çalışma süresi, hizmet döküm cetvelinde kayıtlı bulunan dönem esas alınarak belirlenmelidir. Diğer yandan kıdem tazminatının hesaplanmasında esas alınacak süre ise, yukarıda da açıklandığı üzere fiili çalışma süresi ile birlikte davacının raporlu olduğu sürenin ihbar öneli + 6 haftaya tekabül eden kısmı hizmet süresine dahil edilerek tespit edilmelidir. Mahkemece belirtilen tüm bu hususlar dikkate alınmaksızın davacının davalı işyerindeki çalışma süresinin yedi ay olduğu gerekçesiyle kıdem tazminatına hak kazanamayacağının kabul edilmesi hatalı olmuştur. Bu durumda Mahkemece yapılacak iş, davacının davalı işyerinde en az bir yıl çalışmış olma koşulunu hizmet döküm cetveline göre gerçekleştirdiği kabul edilmeli ve iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde feshedilmesi halinde kıdem tazminatının hesaplanmasında yedi aylık dönemin dikkate alınmasıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.