Esas No: 2017/5306
Karar No: 2019/509
Karar Tarihi: 23.01.2019

**13. Hukuk Dairesi         2017/5306 E.  ,  2019/509 K.**

**"İçtihat Metni"**

... vekili avukat ... ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 21/05/2015 tarih ve 2014/542-2015/332 sayılı hükmün Dairemizin 16/02/2017 tarih ve 2015/35634-2017/1921 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacı, davalı kurum tarafından yapılan inceleme ve soruşturma sonucu, 2012 yılı eczane protokolünün 5.3.6 maddesi kapsamına giren reçetelerle ilgili olarak 92.500,00 TL cezai şart bedelinin ve 4.3.6 maddesi kapsamına giren 8.753,55 TL ilaç bedelinin davalı kurumdan alacağının mahsubuna, 5.3.5 maddesi kapsamına giren reçetelerle ilgili olarak 931,15 TL cezai şart bedelinin ve 4.3.6 maddesi kapsamına giren 93,15 TL ilaç bedelinin davalı kurum alacağından mahsubuna karar verildiğini, eczaneye ait 185 adet reçetede muayene katılım payının atlatıldığı gerekçesiyle davalı kurum tarafından cezai şart uygulandığını, bahse konu reçete sahiplerinin hemen hemen tamamının birikmiş muayene ücretleri bulunan ve bu ücretleri ödeyemeyecek durumda olan kişiler olduğunu, cezai şartın fahiş olduğunu belirterek davalı kurum tarafından toplam 93.431,50 TL cezai şart bedeli ile cezai şartın uygulanmasına neden olan toplam 8.846,70 TL reçete bedelinin eczanenin kurum alacaklarına mahsup edilmesine ilişkin haksız olarak verilen kararın iptaline, muarazanın men'ine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın reddine dair verilen kararın tarafların temyizi üzerine hükmün onanmasına karar verilmiş, bu kez davacı tarafça karar düzeltme talep edilmiştir.

Dava, taraflar arasında akdedilen eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2012 yılı Tip Sözleşmesinin 5.3.5,5.3.6 ve 4.3.6. maddelerine aykırılık nedeni ile davacı hakkında uygulanan cezai işlemin iptali istemine ilişkindir.

5.3.5. madde hükmü ‘‘Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.’’,5.3.6. ‘‘Kurumun mahsup suretiyle tahsilini yaptığı haller hariç olmak üzere, alınması gereken ilaç katılım payları ve/veya poliklinik muayene katılım payı tahsil etmeyen veya hastaya iade eden eczacılara, ilk tespitte 500 (beşyüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır, yazılı uyarıya rağmen tekrarı halinde sözleşme feshedilir ve 1 (Bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odası tarafından da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odası tarafından yapılması ve Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurum tarafından madde hükümleri uygulanır. Eczacı odası tespiti ve TEB Merkez Heyeti onayına istinaden yapılan işlemlerin yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilmesi durumunda, eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile Türk Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava Türk Eczacıları Birliğine ihbar edilir. Eczacı tarafından, poliklinik muayene katılım payı tahsil edilmemesi veya iade edilmesi halinde uygulanacak cezai şart tutarının hesaplanmasında (6.17) numaralı madde hükmünün son fıkrası uygulanmaz. Provizyon sisteminde, eşdeğer ilaç uygulaması nedeniyle oluşan fiyat farklarının eczane tarafından tahsil edilmediğinin tespiti halinde, bu madde hükmü uygulanır.’’4.3.6. madde hükmü ‘‘Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.’’ lafzını içermektedir.

Davacı,Dursun Karağlı isimli sigortalıya ... isimli ilacının teslim edildiğini, eczaneye ait 185 adet reçetede muayene katılım payının atlatıldığı gerekçesiyle davalı kurum tarafından cezai şart uygulandığını, bahse konu reçete sahiplerinin hemen hemen tamamının birikmiş muayene ücretleri bulunan ve bu ücretleri ödeyemeyecek durumda olan kişiler olduğunu,muayene ücretini atlatarak hastalara geçici bir çözüm sağladıklarını, ilaçların hasta ve yakınlarına teslim edildiğini ileri sürerek cezai işlemin iptalini istemiştir. Davalı ise yapılan işlemin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davacı eczacı tarafından hastalardan alınmayan katılım payına konu olan reçete adedinin 185 olduğu, davacının katılım payını almamayı usul haline getirdiğini, eczacının protokol kurallarına uymak zorunda olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile 5.3.5 maddesi ile‘‘...Kurum,İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır....’’hükmü getirilmiş olmakla beraber, 6.12 maddesinde " Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil/fiiler için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. 1.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır ve söz konusu ceza ile ilgili dava dışı ... ilacı teslim aldığını beyan etmiştir.

Dava konusu diğer cezai şart ile ilgili olarak ise 23.04.2015 tarih ve 29335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6645 sayılı Kanunun 55. maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa eklenen geçici madde 62'de "Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez." düzenlemesi getirilmiştir.

Hal böyle olunca, konusunda uzman içinde sayıştay denetçisi bilirkişilerin de yer aldığı bilirkişi kurulu oluşturulmak suretiyle 2016 yılı protokolü 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa eklenen geçici madde 62 hükümleri değerlendirilerek taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ve açıklayıcı olacak şekilde rapor hazırlanması sağlanmalı ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, açıklanan hususlar gözetilmeden, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle bozulması gerekirken zuhulen onandığı anlaşılmakla davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 16.02.2017 tarih ve 2015/35634 -2017/1921 sayılı onama ilamının kaldırılarak mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin Karar Düzeltme talebinin kabulü ile, 16.02.2017 tarih ve 2015/35634 -2017/1921 sayılı ilamının kaldırılmasına ve mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 23/01/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.