Esas No: 2017/622
Karar No: 2017/2490
Karar Tarihi: 08.05.2017

**14. Ceza Dairesi         2017/622 E.  ,  2017/2490 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı

HÜKÜM : Nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Hükümden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ile tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık ve müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 08.05.2017 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesinin 08.05.2017 gün 2017/622 Esas, 2017/2490 Karar sayılı ilamına ilişkin Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.02.2015 gün ve 2014/293 Esas,

2015/40 Karar sayılı mahkumiyet kararının vaki temyiz incelemesinde, sayın daire çoğunluğuyla ihtilafımız eylemin hukuki nitelendirilmesine ilişkindir.

Sanığın ... ... Turizm isimli otobüs fırmasın'da muavin olarak çalıştığı, katılanın ise 31.01.2010 günü SDÜ.'de öğrenci olması nedeni ile saat 09:30 arabası ile Antalya'dan İsparta'ya gelmek üzere otobüse bindiği ve saat 11:40 sularında İsparta'da indiğinde evine gitmek için servis olup olmadığını muavin olan sanığa sorduğu, sanığın servis olmadığını ancak kendisinin götürebileceğini söylediği, katılanın da kabul ettiği ve eşyalarını araca yükleyerek evine gittikleri evlerinin önünde eşyalarını araçtan indirdikleri ve katılanın eşyalardan bir kısımını alarak oturduğu daireye çıktığı, bu sırada kalan eşyalarıda katılanın talebi olmadan, sanığın alarak katılanın arkasından çıkardığı ve kapının iç kısmına bıraktığı, katılanın da bunu görünce yorulmuşsundur sana bir bardak su getireyim diyerek mutfağa gittiği, dönüşte sanığı salonda gördüğü ve suyu verdiği, az sonra sanığın katılana yaklaştığı, katılan, ittirince kollarından tuturak dudaklarından zorla öpmeye başladığı, ve zorla yere yatırdığı, yerde yine öpmeye devam ettiği ve bir taraftan da katılanın üzerindeki kilotlu çorabını çıkarmaya çalıştığı ve çorabın yırtıldığı, ardından badinin yakasından elini sokarak göğüslerini sıktığı ve sütyenini çıkarmaya çalıştığı, katılanın direndiği ve elinden kurtulduğu, bu sırada bir kaç tokat vurduğu, katılan kapıyı açıp çıkınca, sanığında evden kaçtığı şeklindeki olay sebebiyle mahkemesince sanığa cinsel saldırıya teşebbüs suçundan TCK'nın 102/2, 35. maddeleri gereğince ceza tatbik edilmiştir.

Sayın daire çoğunluğu eylemi bu şekilde kabul ederek mahkeme kararının onanmasına karar vermiştir. Çoğunlukla ihtilafımız eylemin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs mü yoksa gönüllü vazgeçme sebebiyle TCK'nın 36. maddesi gözetilerek basit cinsel saldırı suçu olup olmadığına ilişkindir. Bilindiği gibi, elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanmaması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilemeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelendirilen bu durum TCK’nın 36. maddesinde “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini 'önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz" şeklinde düzenlenmiştir.

Gönüllü vazgeçme, kısaca failin kendi isteğiyle icra hareketlerine devam etmemesi veya bu hareketleri tamamladıktan sonra iradi etkin davranışlarıyla tipik neticenin meydana gelmesini önlemesi olarak tanımlanabilir. Kanunumuzdaki düzenlemede gönüllü vazgeçmenin suçun tamamlanması aşamasına kadar mümkün olduğu kabul edilmiştir. Dolayısıyla suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkündür.

Gönüllü vazgeçme, failin iradi olarak icra hareketlerini sürdürmemesini veya icra hareketlerini tamamlamasına rağmen kendi çabasıyla neticenin gerçekleşmesini engellemesini gerektirmektedir. Gönüllü vazgeçme, ancak teşebbüsün mümkün olduğu safhalarda gerçekleşebilir. Nitekim kanun koyucu bu hususu maddede suçun icra hareketlerinden vazgeçme” veya “suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önleme” şeklinde belirtmiştir (m. 36).

Gönüllü vazgeçme ilk olarak icra hareketleri safhasında mümkündür. Fail, icra hareketlerinin devamı aşamasında, icra hareketlerini sonuna kadar götürme imkân ve iktidarı bulunmasına rağmen icraya devam etmemiş olmalıdır. Gönüllü vazgeçmeden söz edilebilmesi failin nihai olarak kastını kaldırmasını da gerektirmektedir. Failin icra hareketlerine geçici bir süre ara vermesi yeterli değildir. Gönüllü vazgeçme ancak icra hareketlerinden kesin olarak vazgeçildiği hallerde söz konusu olabilir. Örneğin hasmını öldürmek için silahını çekip ateş etmek üzere nişan almış olan failin, mağdurun olay sırasında ortaya çıkan çocuklarına acıyarak eylemini gerçekleştirmekten vazgeçmesi hali gönüllüdür.

Gönüllü vazgeçmede fail icrasına başladığı, yani teşebbüs aşamasına ulaştığı suçtan dolayı cezalandırılmayacaktır. Ceza sorumluluğunun kalkması, sadece teşebbüs aşamasındayken icrasından gönüllü olarak vazgeçilen suç bakımından söz konusudur. Bu noktaya kadar işlenen fiiller eğer başkaca bir suç oluşturuyorsa, failin bundan kaynaklanan sorumluluğu saklıdır.

Yargıtay cinsel saldırının nitelikli şekline (m. 102/2) yönelik icra hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçen kişinin, cinsel saldırının temel şeklinden (m. 102/1) dolayı sorumlu tutulacağını kabul etmektedir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2016/92-1883, Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2016/12374-2017/1116, Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2016/7628-7415

Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma, adli raporlar ile tüm dosya kapsamından, sanığın hareketlerini sonuna kadar götürebilmesi imkân dâhilinde bulunduğu halde bundan vazgeçerek icra hareketlerine kendiliğinden son verdiği göz önüne alınarak hakkında 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle mevcut haliyle eyleminin basit cinsel saldırı suçu olarak kabul edilmesi gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,

Yasaya aykırı bulunduğundan hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına muhalifim. 08.05.2017