Esas No: 2015/1068
Karar No: 2017/295
Karar Tarihi: 30.05.2017

**Ceza Genel Kurulu         2015/1068 E.  ,  2017/295 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi

Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçundan sanık ...'in TCK'nun 188/3, 192/3, 62, 52/2-4, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 740 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye, sanık ...'in ise beraatine ilişkin Hatay 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.08.2010 gün ve 210-145 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı ve sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 13.05.2015 gün ve 7346-5086 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.06.2015 gün ve 90463 sayı ile;

"08.04.2010 tarihinde saat 09.00 sıralarında 156 Jandarma imdat telefonunu arayan, ismini vermek istemeyen bir şahsın Toygarlı beldesinde oturan sanıklar ... ve ...'e ait evin bahçesinde kenevir ekili olduğunu ihbar etmesi üzerine görevlilerce ihbar tutanağı düzenlenmiş, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı gerekçesiyle Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen arama kararı gereğince aynı gün saat 10.00 sıralarında sanıklara ait eve gelen jandarma görevlilerince evin bahçesinde seraların olduğu, giriş çıkışlarının dışarıdan görülebilecek şekilde açık olduğu ve seraların içinde kenevir kokusu algıladıkları sırada sanık ...'in evinin yan tarafından yalın ayak ve telaşlı bir şekilde gelmekte olduğu görülmüş, serayı kontrol eden görevlilerin ise sanık ...'in yine çıplak ayakla sera içinde gezindiğini görmeleri üzerine her iki şahsın yanlarına gidildiğinde sıkıntılı ve telaşlı bir durumda olduklarının gözlendiği, yapılan aramada sanık ...'in dolaştığı ve girişleri açık bulunan 7 adet serada 370 kök kenevir bitkisinin dikili bulunduğu tespit edilmiş, sanık ...'in görevlilerce ilk görüldüğü yerdeki ayak izlerinin takibi ile çalılık alanda yapılan aramada 2 adet çuvalda yaş 6750 gram gelen kenevir ele geçirilmiştir.

Sanık ... kolluktaki savunmasında; seradaki kenevirleri kimsenin haberi olmadan tek başına kendisinin ekip bakımını yaptığını, olay günü evinin yakınında jandarmayı görünce telaşlanıp önceden satmak için olgunlaşmış kenevirlerden keserek topladığı çuvallara koyduğu kubar esrarları evin yan tarafında bulunan çalıların arasına sakladığını, o telaşla ayağına ayakkabı giymediğini, jandarmanın farkederek ayak izlerinden takip ile sakladığı 6-7 kg kubar esrarları yakaladığını, ağabeyinin de o sırada sebzeler arasında seralara bakındığını, ağabeyi Kemal'in suçla ilgisi bulunmadığını, maddi sıkıntılarından dolayı böyle bir olaya teşebbüs ettiğini savunmuş, Cumhuriyet savcılığı, sorgu ve mahkemede de aynı mahiyette beyanlarda bulunmuştur.

Sanık ... kolluktaki savunmasında; kendisinin inşaat işçiliği yaptığını, olay günü evinin yanında bulunan seralar çevresinde jandarmaları görünce telaşla 'bir şey mi oldu?' diyerek ayakkabısını giymeden dışarıya koştuğunu, jandarma ile sera yakınında karşı karşıya geldiğini, havalandırmak için giriş kısmı açık bulunan ve içerisi gözüken seralardaki kenevir bitkilerini kendisinin ekip ekmediğini sorduklarını, seraların genelikle ailesine ait olduğunu ve kardeşi ...'in ilgilendiğini, o gün jandarmayı görünce telaşla çıktığını, kenevirlerin kim tarafından ekildiğini bilmediğini, genellikle köy dışında inşaat işçiliği yaptığını, olay günü izinli olduğundan köyde bulunduğunu, köye seyrek geldiğini, suçla ilgisinin bulunmadığını savunmuş, Cumhuriyet savcılığı, sorgu ve mahkemede de aynı mahiyette beyanlarda bulunmuştur.

Adli Tıp Adana Grup Başkanlığının 03.06.2010 tarihli raporuna göre, çuvallar içerisinde ele geçen kenevirden net 741,76 gram toz esrar elde edilebileceği belirtilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerle yukarıdaki anlatım çerçevesinde sanıkların hukuksal durumunun değerlendirilmesi halinde;

1- Sanık ... yönünden;

Dosyadaki mevcut delillerin sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi için yeterli olup olmadığı konusu tartışılmalıdır.

Sanığın ve kardeşi ...'in evli olup iki katlı ve bahçeli evde altlı üstlü oturdukları, yapılan ihbarda her iki sanığın isminin de belirtildiği, jandarma görevlileri arama için seraların yanına geldiğinde sanık ...'in ayaklarında ayakkabısının olmadığı ve telaşlı bir şekilde kenevir ekili seralar içinde gezinirken görüldüğü, diğer sanık ...'in ise yine ayakkabısı olmadığı halde telaşla evinin yanında görüldüğü, ...'in ayak izlerinden yapılan takip sonucu saklanmış sera içinden elde edilen yaş halde suça konu kenevir dal ve yaprakları elde edilmiştir. Bu durum her iki sanığın jandarmanın geldiğini görünce ortada bulunan suça konu koparılmış kenevir ve sapçıkları birlikte saklamaya çalıştıklarını göstermektedir. Her ne kadar sanık savunmasında inşaat işçisi olduğunu, çok seyrek köye geldiğini ve kenevirlerin ekildiğinden bilgisi olmadığını savunmuş ise de, bu konuda dosyaya hiçbir bilgi ve belge sunulmamış olup, bir an için kenevirlerin diğer sanık tarafından ekilerek esrar elde etmek için hazırlandığı düşünülse bile, sanığın kendisinden küçük olan kardeşi sanığa ve kendisine de ait olan bahçede, suç teşkil eden, kendisine ve diğer aile fertlerine büyük sorumluluk ve yük getirecek eylemine müsaade etmesi düşünülemez, bir başka deyişle kendisinin izni ve iştiraki olmadan, aynı evde ikamet ettiği küçük kardeşinin kenevir ekim işini, dolayısıyla uyuşturucu madde ticaretini gerçekleştirmesi mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle her iki sanığın birlikte hareket ederek atılı suçu işledikleri anlaşıldığından; sanık ...'in de mahkûmiyetine karar verilmesi gerekir.

2- Sanık ... yönünden;

Mahkemece suça konu esrarın kişinin yıllık kullanım miktarının altında olmasına rağmen sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğunu söyleyerek suçunun ortaya çıkmasını sağlaması nedeniyle etkin pişmanlıkta bulunduğu gerekçesiyle TCK'nın 192/3. maddesi uyarınca temel cezadan indirim yapılmıştır.

Sanığa ait serada 370 kök dikili kenevir ile birlikte yakalanan iki çuval içinde 6570 gram gelen yeni toplanmış kenevir dal, sap ve yapraklarından Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığının Kimya İhtisas Dairesi tarafından 03.06.2010 tarihli raporunda, elemek suretiyle 741,76 gram esrar elde edilebileceği belirtilmiştir.

Sadece sanığın evinde ele geçen 741,76 gram esrarın miktar olarak uyuşturucu madde kullanmak için bulundurulduğu yönünde değerlendirme yapılması mümkündür. Ancak sanığın kastının belirlenmesinde, dikili olan kenevirlerden elde edilebilecek esrar miktarı da dikkate alınmalıdır. Bu durumda sanığın elde edilen esrarı ticaret amacıyla bulundurduğu açık şekilde anlaşılmaktadır. Sanığın ikrarı olmasa bile ele geçirilen esrar miktarı ile birlikte dikili 370 kök kenevir sayısı göz önüne alındığında uyuşturucu madde ticareti kastıyla hareket edildiği sabittir.

Açıklanan nedenle sanık hakkında uygulama koşulu bulunmayan TCK'nın 192/3. maddesi ile cezadan indirim yapılmasının yasaya aykırı olduğu ve sanıklar hakkındaki hükümlerin bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 08.10.2015 gün ve 16353-6470 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... yönünden suçun sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık ...'e atılı uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçunun sabit olup olmadığı,

2- Sanık ... hakkında TCK'nun 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

08.04.2010 tarihli ihbar tutanağına göre; aynı gün saat 09.00 sıralarında 156 jandarma imdat telefonunu arayan ve ismini vermek istemeyen bir şahsın, sanıklar ... ile ...'e ait evin bahçesinde kenevir ekili olduğunu bildirip adres bilgilerini verdiği,

08.04.2010 tarihli olay tespit, arama, el koyma ve yakalama tutanağında ise; ihbarın doğruluğunun araştırılması amacıyla kolluk görevlilerince söz konusu adrese gelindiği ve sanıklara ait evin bahçesinde bulunan seraların giriş ve çıkış yerlerinin dışarıdan gözükecek şekilde açık olduğu, seralar içerisinde kenevire benzer bitkiler görüldüğü ve bu bitkiye ait tipik kokunun algılandığı, bu esnada jandarma ekibinin sanık ...'i binanın yan tarafından yalın ayak ve telaşlı bir şekilde evine doğru gelirken, ekibin diğer personellerinin de sanık ...'i yalın ayak şekilde seralar içerisinde gezinirken görmeleri üzerine sanıkların yanına gittikleri, her iki sanığın da jandarma karşısında sıkıntılı ve telaşlı oldukları gözetilerek durumun Cumhuriyet savcısına bildirilmesi üzerine alınan yazılı arama emri gereğince yapılan aramada, sanık ...'in dolaştığı ve girişleri açık durumda yedi adet seranın içerisinde damlama şeklinde sulama sistemi yoluyla sulanan, bakımları ve ilaçlaması yapılarak otları temizlenmiş, 100-166 santimetre boylarında dikili halde 370 kök kenevir ele geçirildiği, sanıklara evin bahçesi ve eklentilerinde arama yapılacağı ihtar edilerek varsa suç unsurlarını teslim etmeleri söylendiğinde her iki sanığın da ısrarla olmadığını söyledikleri, bunun üzerine evin bahçesi ile sanık ...'in ilk görüldüğü yerde yapılan aramada, evin yaklaşık beş metre yakınında bulunan üzeri naylon ile örtülü çardak tarzı yerin toprak kısmında kenevir yaprağının görüldüğü, bu yerin üç metre yanında üzeri naylon ile örtülü, kesilmiş ağaç dalları arasında ve iki çuval içerisinde, ayıklanması sebebiyle sapı ve değersiz yaprakları kalmış kenevir parçaları olduğu, sanık ...'in ilk görüldüğü yer olan evin yaklaşık 10-12 metre yakınında tespit edilen bozulmuş ayak izleri takip edilerek varılan çalılık alanda yapılan aramada ise; üzeri bir adet boş çuvalla örtülmüş iki adet çuval içerisinde esrar ele geçirildiği bilgilerine yer verildiği,

Seralarda ele geçirilen bitkiler üzerinde yapılan inceleme sonucu ziraat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 08.04.2010 tarihli rapora göre, 370 kök bitkinin kenevir olduğunun tespit edildiği,

Ele geçirilen kenevir ve esrarla ilgili olarak yapılan el koyma işleminin, Hatay 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 09.04.2010 gün ve 317 değişik iş sayılı kararıyla onaylandığı,

Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığının 03.06.2010 günlü raporunda; iki çuval içerisinde ele geçen net 1952 gram dal, sap ve yapraklardan toplam net 741,76 gram esrar elde edilebileceğinin belirtildiği,

Soruşturma aşamasında temin edilen adli sicil kayıtlarına göre sabıkasız olan sanıkların UYAP sisteminden alınan güncel adli sicil kayıtları ile bu kayıtlara konu mahkeme kararı ve kesinleşme şerhlerinin incelenmesinde; sanıkların bahçelerinde olay günü ele geçirilen dikili haldeki 370 kök kenevir nedeniyle 2313 sayılı Kanuna aykırılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda Hatay 2. Asliye Ceza Mahkemesince 02.12.2010 gün ve 385-811 sayı ile; her iki sanığın 2313 sayılı Kanunun 23/son ve TCK'nun 62. maddesi uyarınca 1 yıl 3'er ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararların itiraz edilmeksizin 26.01.2011 tarihinde kesinleştiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık ... aşamalarda; seraların bulunduğu yerdeki iki katlı evin kendisi ve ağabeyi sanık ...'e ait olduğunu, bahçedeki seraların ise kendisine ait olup seralarda dikili halde ele geçirilen keneviri kimsenin haberi olmadan tek başına ekip bakımını yaptığını, olay günü evin yakınında jandarmaları görünce telaşlandığını ve yakalanma korkusuyla ayakkabı da giyemeden evden çıkarak, önceden satmak için kesip, kurutmak üzere çuvallara koyduktan sonra çardağa istiflediği kenevirleri evin yan tarafındaki çalılar arasına sakladığını, ancak kendisini fark eden jandarmanın, ayak izlerini takip ederek sakladığı esrarı ele geçirdiğini, sanık ...'in de o ara seralar tarafında sebzelere bakmakta olduğunu, sanık ...'in inşaat işçisi olup diğer günler dışarıda çalıştığı halde, o gün havanın yağmurlu olması sebebiyle tesadüfen evde bulunduğunu ve suç konusu dikili haldeki kenevir ile çuvallarda bulunan esrardan haberinin olmadığını,

Sanık ... kollukta; kardeşiyle aynı binada altlı üstlü olarak oturduklarını, köy dışındaki inşaatlarda işçi olarak çalıştığı için eve nadiren geldiğini, inşaat işlerinin yoğun olduğu mevsimlerde de uzun süre eve gelemediğini, olay günü izinli olması sebebiyle evde bulunduğu sırada seraların çevresinde jandarmaları görmesi üzerine bir şey olduğunu düşünüp telaşlanarak ayakkabılarını giymeden evden çıktığını, sera yakınında jandarma görevlileri ile karşı karşıya geldiğini, görevlilerin kendisine seralarda ekili olduğunu sonradan öğrendiği keneviri kimin ektiğini sorması üzerine seraların ailesine ait olduğunu ve genelde sanık ...'in ilgilendiğini söylediğini, keneviri kimin ektiğini bilmediğini, suç konusu kenevir ve esrardan da haberinin olmadığını,

Savcılıkta benzer yönde ifade vermekle birlikte, olay günü havanın yağmurlu olması sebebiyle işe gitmediğini,

Kovuşturma aşamasında da kendisine okunan önceki ifadelerinin doğru olduğunu, olay tutanağı ve diğer belgelerde yazılı hususlardan aleyhe olanları kabul etmediğini,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanık ...'e atılı uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçunun sabit olup olmadığı;

5237 sayılı TCK'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 188. maddesinin üçüncü fıkrası; "Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Madde metninden açıkça anlaşıldığı gibi suçun hareket unsuru, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız ve ruhsata aykırı olarak ülke içerisinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmaktır. Bu suç, seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birisinin gerçekleşmesi yeterlidir.

Diğer taraftan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıklar ... ve Kemal'e ait evin bahçesinde dikili halde 370 kök kenevir ile çalılık alandaki iki adet çuvalda net 741,76 gram esrarın ele geçirildiği olayda; sanık ...'in inşaat işçisi olarak çalıştığı için evine nadiren geldiğini, olay günü ise hava şartları nedeniyle işe gitmediğini, evin bahçesinde bulunan seralarla diğer sanık ...’in ilgilendiğini, olay günü jandarma görevlilerini görünce bahçeye çıktığını, çuvallarda ele geçirilen esrardan haberinin olmadığını savunması, sanık ...'in geldiği istikamette yapılan araştırmada çalılık içerisine gizlenmiş vaziyette suça konu esrarın bulunduğu çuvalların ele geçirilmesi ve sanık ...’in dikili haldeki kenevirin bir kısmını olay gününden önce kendisinin kesip, kurutmak üzere çuvallara koyduktan sonra çardağa götürdüğünü beyan etmesi karşısında; sanık ...'in, sanık ... ile birlikte suça konu kenevirleri sökerek çuvallara koyduğuna, kolluk görevlileri olay yerine geldiğinde esrarın çardaktan alınarak çalıların arasına saklanmasında sanık ... ile birlikte hareket ettiğine ve bu şekilde sanık ...’in uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçuna iştirak ettiğine ilişkin, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanık ...’in uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçundan beraatine ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetli olduğundan, bu uyuşmazlık yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Bu uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu üyesi; "sanık ...'in üzerine atılı uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçu sabit olduğundan, bu uyuşmazlık konusu yönünden itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

2- Sanık ... hakkında TCK'nun 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı;

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uyuşturucu madde imâl ve ticareti ile kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçlarında etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan hali;

“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz” hükmünü içermektedir.

Maddenin gerekçesinde de; “Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir…Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir...” açıklamalarına yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’da “etkin pişmanlık” başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 20.12.1993 gün ve 301-338 sayılı kararında belirtildiği üzere, uyuşturucu madde ticareti suçları ile korunan hukuki yarar genel kamu esenliği olduğundan, iştirakçilerin kimliklerinin veya uyuşturucu maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi halinde, suça konu maddelerin ele geçirilmesine, dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde temini suçuyla mücadeleye katkıda bulunan bu suç faillerine tayin edilecek cezadan indirim yapılması öngörülmektedir.

Benzer suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hal olan, sanığın eylemi yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin 5237 sayılı TCK'nun 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal veya ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin yetkili makamlar tarafından öğrenilmesinden sonra, suçun meydana çıkmasına ya da fail ve suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hali aynı maddenin 1. ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık halinden zaman itibarıyla ayrılır. Cezasızlık durumunda yetkili merciler tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nun 192/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

1- Fail 5237 sayılı TCK'nun 188 ve 191. maddesinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır.

2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.

3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.

4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CMK’nun 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.

5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.

6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.

Uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında soruşturma başlatılan sanık ...’in, resmi makamlar tarafından haber alındıktan sonra gönüllü olarak soruşturma makamlarına açıklamada bulunduğu uyuşmazlığa konu olayda, diğer şartların gerçekleştiği konusunda bir tereddüt bulunmaması nedeniyle, etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, uygulamada en çok tereddüt yaşanan 5 ve 6. bentlerinde yer alan şartların gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır. Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir. Suç ortakları kavramı uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde suçu işleyen kimse olarak anlaşılmalı; "yakalanması" sözcüğü de, "suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi" olarak kabul edilmelidir. Fail suç ortağının, uyuşturucu maddeyi satın aldığı veya sattığı kişinin ya da başka bir uyuşturucu madde suçu işleyen kişinin yakalanmasına ya da kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunduğunda indirimden yararlanacaktır. Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir.

Buna göre, yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için neden bulunmadığının anlaşılması, mevcut delillerin o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Değinilen bu hallerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması halinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kolluk görevlilerinin sanığın evinin olduğu bahçeye geldiklerinde, sanığı yalın ayak halde evinin yan tarafından eve doğru gelirken görmeleri, sanığın yakalandığında telaşlı hareketler sergilemesi, çuvallara konulan esrarın sanığın yer göstermesi olmaksızın sanığın ayak izlerinin takip edilmesi sonucunda bulunması karşısında; suça konu uyuşturucu maddenin sanık ...'e ait olup onun tarafından saklandığının, seralarda dikili halde bulunan 370 kök kenevir ile birlikte değerlendirildiğinde de ele geçirilen 741,76 gram esrarın kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunun ve buna bağlı olarak sanık ...'in üzerine atılı suçun sabit olduğunun hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve kesin şekilde ispatlanmış olduğu anlaşılmaktadır.

Belirtilen nedenlerle, esrarı bahçe dışına taşıyarak gizlemeye çalışan sanık ...'in, yapılan arama sırasında uyuşturucu maddenin ortaya çıkarılmasında kolluk görevlilerine yardımcı olmadığı gibi, suç konusu esrarın kendisine ait olduğuna ve satmak amacıyla sökerek çuvallara koyduğuna dair ikrarının da kendi suçunun ortaya çıkması ve suç niteliğinin tespiti açısından etkili olmadığı, bu nedenle TCK'nun 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık şartlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.

Dolayısıyla, sanık hakkında etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla; ikinci uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Sonuç olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının birinci uyuşmazlık konusu yönünden reddine, ikinci uyuşmazlık konusu yönünden ise kabulüne, sanık ... yönünden Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanık ... hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Bu uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu üyesi; "sanık ... hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşulları oluştuğundan itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a-) Sanık ... yönünden REDDİNE,

b-) Sanık ... yönünden ise KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 13.05.2015 tarih ve 7346-5086 sayılı onama kararının sanık ... yönünden KALDIRILMASINA,

3- Hatay 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.08.2010 gün ve 210-145 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık ... hakkında TCK'nun 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.05.2017 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla karar verildi.