Esas No: 2011/5534
Karar No: 2011/11635
Karar Tarihi: 29.09.2011

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2011/5534 E.  ,  2011/11635 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekilleri Av. ... ve Av. ... ile davalı vek. Av. ...'ün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, taraflar arasında 22.02.2005 tarihli protokol ve 14.03.2005 tarihli sözleşme uyarınca davacı ile davalı arasında 07.05.2005 tarihinden itibaren en az (1) yıl süreyle elektrik enerjisi tedariki konusunda anlaşmaya varıldığını, davacının bu sözleşmeye güvenerek dava dışı 3. şahıs ... Enerji AŞ. ile davalının en az bir yıllık elektrik enerjisinin tedariki konusunda 21.03.2005 tarihli elektrik enerjisi satış sözleşmesi akdettiğini, ancak davalının 08.04.2005 günlü ihtarnamesi ile sözleşmeyi haksız olarak tek yanlı feshettiğini, haksız fesih nedeniyle maddi ve manevi zarara uğrandığı gibi davalı ile yapılan sözleşmeye bağlı olarak 3. şahıs ile akdedilip, gerçekleştirilemeyen sözleşme nedeniyle 3. şahsın davacı aleyhine maddi tazminat ve cezai şart istemli davanın açıldığını belirterek, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla, 3. şahsın aleyhe açtığı dava dolayısıyla ödenmesi muhtemel tazminattan 10.000.00 TL., cezai şarttan 10.000.00 USD’nin, haksız fesih nedeniyle uğranılan zarar ve kar kaybından dolayı 1.000.000.00 TL. ile 250.000.00 TL. manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 05.11.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile 3. kişiye ödenecek tazminat tutarını 15.696.155.77 TL., haksız fesih nedeniyle talep olunan maddi tazminat tutarını 2.933.685.02 TL. olarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, 14.03.2005 tarihinde taraflarca imzalanan sözleşme ile elektrik satışına 07.05.2005 tarihinde başlanacağının kararlaştırıldığını, bu tarihe kadar sözleşmenin askıda olduğunu, tazminat ve zarar istem koşullarının oluşmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, taraflar arasında 14.03.2005 tarihinde imzalanan elektrik enerjisi satış sözleşmesinde davacının davalıya 07.05.2005 tarihinden başlamak üzere (1) yıl süre ile elektrik satacağı, davalının önceki tedarikçisine borcu olmadığını belgeleyeceği ve mücbir sebepler dışında edimini yerine getirmeyen tarafın diğer tarafın zararlarını karşılayacağının düzenlendiği, bu sözleşmenin imzalanması üzerine davacının elektrik tedariki için dava dışı ... Enerji AŞ ile 21.03.2005 tarihinde elektrik enerjisi satış sözleşmesi düzenleyerek davacı ile davalının akdettiği 14.03.2005 tarihli sözleşme gereği davalı elektriğinin karşılanacağı ve bu sözleşmenin de eki ve ayrılmaz parçası olduğunun belirlendiği, davalının 08.04.2005 tarihinde keşide ettiği ihtarnamede, sözleşmenin 07.05.2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden vazgeçtiklerini, davacının edimini yerine getirecek işlemlerde bulunmamasını bildirdiği, dava dışı ... Enerji AŞ’nin davacı aleyhine açtığı davada mahkemece 7.041.046.00 TL. kar mahrumiyetinin kabulüne,

cezai şart talebinin reddine karar verilip, kararın 06.05.2010 tarihinde kesinleştiği, alınan bilirkişi raporunda sözleşmenin feshi nedeniyle davacının 2.933.685.02 TL. kar mahrumiyeti olduğunun belirlendiği, taraflar arasındaki sözleşmenin imzalanması ile yürürlüğe girdiği, 07.05.2005 tarihinin kurulmuş sözleşme gereği davacının edimini yerine getirmeye başlayacağı tarih olup, askıda olduğunun kabul edilemeyeceği, bu suretle davalının sözleşmeyi feshinde haksız olup, davacının uğramış olduğu kar kaybı ile dava dışı ... Enerji AŞ lehine karar altına alınan bedelin de davalı yanca karşılanması gerektiği halde davacının henüz bir bedel ödememesi nedeniyle değerlendirmeye esas alınamayacağı, manevi tazminat istemenin yasal koşulları oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacının 2.933.685.02 TL. kar mahrumiyetinin 1.000.000.00 TL’si için 03.02.2006 dava tarihinden, 1.933.685.02 TL’si için 05.11.2010 ıslah tarihinden yürütülecek avans faizi ile davalıdan alınıp, davacıya ödenmesine, davacının cezai şarttan kaynaklanan zarar istemi ile manevi tazminat isteminin reddine, davacının davadışı ... Enerji AŞ’ye ödemek zorunda kalacağı tazminat isteminin yasal şartları oluşmadan dava açılmış olması nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının oyçokluğu ile reddi gerekmiştir.

2-Davacının davadışı ... Enerji AŞ’ne karşı açmış olduğu davada hükmedilen miktarı henüz ödemeyen davalının bu miktara yönelik talebinin dinlenemeyeceği gerekçesiyle talep reddedilmiş, davalı mahkemenin bu gerekçesini temyiz nedeni yapmıştır.

Davacı ile davadışı ... Enerji AŞ. arasında imzalanan Mart 2005 tarihli “Elektrik Enerji Satış Sözleşmesi”nin 7. maddesinin (9) bendinde, davalı ...’nin davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin en az 1 yıl süreyle uygulanabilir halde kalmasını taahhüt ettiği, bu taahhüdü B.K.’nun 110. maddesindeki üçüncü şahsın fiilinin taahhüt niteliğinde olduğu belirtilmiştir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 11.06.1969 tarih, 4/6 sayılı kararında üçüncü şahsın fiilini taahhüt eden kişinin taahhüt ettiği miktarı ödemesi halinde ödediği miktarı üçüncü şahıstan isteyemeyeceği belirtilmiştir. Davacı .... davadışı ... Enerji AŞ.’ne üçüncü şahsın (davalının) fiilini taahhüt etmesi nedeniyle ödediği bedeli halefiyet esaslarına göre davalıdan talep edemez. Ayrıca davacı ve davalı arasındaki sözleşmede de dava dışı şirkete ödenmek zorunda kalınan tazminat bedelinin davalıdan tahsil edileceği yönünde de bir hüküm bulunmamaktadır.

Mahkemece davacının dava konusu yaptığı ... Enerji AŞ’ne ödenen miktarla ilgili talebi bu gerekçeyle reddedilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle kabul edilmemesi isabetsizdir.

3-Davanın kısmen kabul, kısmen reddi halinde reddedilen bölüm üzerinden vekili temsil edilen davalı lehine karar tarihindeki tarifeye uygun olarak vekalet ücreti takdiri gerekir. Mahkemece vekalet ücretine hükmedilmişse de hükmedilen meblağ tarifeye uygun olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine oy çokluğu ile, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmü davalı yararına bozulmasına oyçokluğu ile, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA oybirliği ile, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir edilen 825,00.-TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 29.09 .2011 gününde karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı şirket ile davalı arasında 14.03.2005 tarihli elektrik enerjisi satış sözleşmesi imzanlanmıştır. Anılan bu sözleşme uyarınca, davacı davalıya 1 yıl süre ile elektrik satacaktır, bu satış işlemi 07.05.2005 tarihden itibaren başlayacaktır, sözleşme süreside 1 yıldır.

Bu sözleşmenin imzalanmasından sonra davacı taraf dava dışı ... Elektrik Üretim AŞ. ile 21.03.2005 tarihli elektrik enerjisi satış sözleşmesi düzenlemiş, daha önceki sözleşme ile davalıya satışını taaahhüt ettiği elektriği alıp davalıya satılacağı belirtilmiştir.

Davacının davalı ile yaptığı sözleşme gereğince davalıya vereceği elektriği dava dışı ... Elektrik Üretim AŞ.'den alacağı anılan bu sözleşmelerle kesinlik kazanmıştır. Nitekim davalının davacıdan elektriği almaması üzerine davacı yandan dava dışı ... Elektrik Üretim AŞ.'den elektriği alamamıştır. Bu nedenle dava dışı ... Elektrik Üretim AŞ. tarafından davacı aleyhine İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2005/431 esas sayılı dosyası ile kar mahrumiyeti ve cezai şartın tahsili istemi ile dava açılmış, yapılan yargılama sonucunda davanın kar mahrumiyeti yönünden kısmen kabulüne, cezai şart talebinin ise reddine karar verilmiş, bu karar kesinleşmiştir.

Hal böyle olunca İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2005/431 esas sayılı dosyası ile kesinleşen kar kaybını dava dışı ... Elektrik Üretim AŞ.'ye ödemek zorunda olan davacının bunu davalıdan talep etmesinde ve mahkemenin de bu talebi yerinde görüp, ancak henüz dava dışı ... Elektrik Üretim AŞ.'ye ödeme yapılmadığından istenemeyeceği ödemeden sonra talep edilebileceği gerekçesi ile bu kalem istemin reddinde bir isabetsizlik bulunmadığından, sayın çoğunluğun bu kalem istemin 3. şahsın fiilini taahhüt olarak kabul edilerek davalıdan talep edilemeyeceği yönündeki 2 no'lu bozma nedenine katılamıyoruz.

Çünkü davacı, davalı ile bir sözleşme yapmış bunu takibende dava dışı ... Elektrik Üretim AŞ. ile ayrı bir sözleşme yapmıştır.2 ayrı müstakil ve tarafları farklı sözleşme söz konusudur.

Bu durumda B.K.'nun 110. maddesi anlamında 3. şahsın fiilini taahhüt söz konusu değildir. Sayın çoğunluğun bozma kararına dayanak yaptığı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Genel Kurulunun 11.06.1969 tarih 4/4 sayılı kararının açıklanan bu yönleriyle dosyamızda uygulanması mümkün değildir.

Bu nedenlerle sayın çoğunluğun 2 no'lu bentte gösterdikleri bozma nedenine katılamıyoruz.29.09.2011