Esas No: 2011/10416
Karar No: 2013/5296
Karar Tarihi: 30.04.2013

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2011/10416 E.  ,  2013/5296 K.**

**"İçtihat Metni"**

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçuna sürüklenen ...'ın yapılan yargılaması sonunda; eylemin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyetine dair Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.02.2009 gün ve 2007/172 Esas, 2009/54 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılanlar vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuğun cinsel amaçla ve hile ile mağduru boş bir eve götürüp, hürriyetinden yoksun kılma iddiası ile ilgili zamanaşımı süresi içinde kamu davası açılması mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suça sürüklenen çocuk hakkında işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği konusunda alınan Sarıgöl Devlet Hastanesinin bila gün ve 23569 protokol sayılı, çocuk psikyatristi veya adli tıp uzmanı olmayan bir hekim tarafından düzenlenen raporunun mahkemece yeterli görülmeyerek 11.10.2007 tarihli celsede Adli Tıp Kurumundan bu konuda rapor alınmasına karar verildiği ve 19.10.2007 tarihli müzekkere ile sevk edilen suça sürüklenen çocuğun Adli Tıp İlgili İhtisas Kurulunca 01.11.2007 ve 31.12.2007 günlerinde Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunca iki defa muayenesinin yaptırıldığı, ancak raporun dosyaya dönüşü beklenmeden ve akıbeti araştırılmadan hüküm kurulduğu gibi kayden 16.08.1993 doğumlu olan ve suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 35. maddesi ve Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20/2-3. maddesi uyarınca çocuğun cinsel istismarı suçu ile ilgili olarak sosyal inceleme raporunun aldırılması gerektiği, suça sürüklenen çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığını takdir yetkisinin münhasıran mahkemeye ait olduğu ve 20/4. maddesinde ise hakimin bu konuda

tam kanaat sahibi olamadığı durumlarda adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunlu hallerde uzman hekimden görüş alması gerektiği hususları gözetilmeden hüküm kurulması,

Mağdurun aşamalardaki istikrarlı beyanlarında sanığın cinsel organını anüsüne soktuğunu ifade ettiği, olayın görgü tanıkları ..., ..., ... ve ...'ın Cumhuriyet Savcılığında alınan ifadelerinden ise cinsel istismarın, olayın soruşturma makamlarına intikal tarihinden yaklaşık 1 ay önce meydana geldiğinin anlaşıldığı, Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun 15.08.2008 tarihli raporunda da belirttiği üzere anal yolla ırza geçmesi sonrası görülmesi beklenen ekimoz, mukoza ve sfinkter yırtığı gibi tramvatik değişikliklerin olaydan kısa bir süre sonra iz bırakmadan kaybolabileciği, mağdurun yaşı, fiziksel gelişimi, olay sırasında penis girişinin kolaylaştırıcı kaygan madde kullanımı ile tehdit, hile yada ... gibi nedenlerle direncinin kırıldığı durumlarda anal sfinkter'in çok büyük tramvatik değişim olmaksızın penisin girişine müsait olacak şekilde genişleme yeteneğinin bulunmasının da tıbben bilindiği, suça sürüklenen çocuğun duruşmadaki savunmasında henüz erkekliğe adımını atmadığını ve cinsel organının sertleşmediğini savunduğu, suç tarihinde ereksiyon yeteneğinin bulunup bulunmadığının saptanması için....,Üniversitesi Tıp Fakültesi Üroloji Ana Bilim Dalının 15.02.2008 tarihli raporu içeriğinden iki gün üst üste yapılan NPT test sonuçlarının Adli Tıp İlgili İhtisas Kuruluna gönderilmesine karar verilmesine rağmen bu raporun dosyada bulunmadığı anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuğa ait NPT test sonuçlarının Adli Tıp Kurumu İlgili İhtisas Kuruluna gönderilerek suç tarihinde suça sürüklenen çocuğun cinsel organının ereksiyonunun mümkün olup olmadığı konusunda rapor alındıktan sonra sertleşme probleminin olmadığının anlaşılması durumunda mağdurun aşamalardaki istikrarlı anlatımları ve suça sürüklenen çocuğun cinsel istismar sırasında cep telefonuna kaydettiği görüntüleri izlediğini ve görüntülerde suça sürüklenen çocuğun cinsel organını mağdura soktuğunu gördüğünü ifade eden tanık ...'in beyanları karşısında nitelikli cinsel istismarın eyleminin tamamlandığının kabulü gerektiği, aksi takdirde yani suça sürüklenen çocuğun suç tarihinde cinsel organının sertleşmesinin mümkün olmadığının anlaşılması halinde, fiilin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacağı, zira teşebbüs hükmünün uygulanabilmesi için eylemin yapıcı davranışlarına başlanmış olmasının tek başına yeterli olmayıp, açıklanabilir ve kabul edilebilir engel bir neden bulunmasının zorunlu olduğu, şayet ciddi bir engel mevcut değilse, sanık lehine olan maddenin uygulanması gerektiği gözetilmeden ve suça sürüklenen çocuğun eylemini tamamlamasına engel hallerin nelerden ibaret olduğu açıklanmadan eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması,

Mağdurun aşamalardaki samimi ve istikrarlı beyanları ile ve tanık ...'ın Cumhuriyet Savcılığındaki anlatımlarından suça sürüklenen çocuğun, 9 yaşı içinde bulunan mağduru köyde boş bir eve götürerek cinsel istismar eylemini tehdit ve zorla gerçekleştirdikten sonra orada bulunan ve yaş küçüklüğü nedeni ile hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilen 9 yaşı içinde bulunan tanık ...;'ı da tehdit ederek mağdura yönelik cinsel istismarda bulunmasını sağlayarak bu görüntüleri cep telefonunun kamerasına çektiğinin anlaşılması karşısında; suça sürüklenen çocuk hakkında TCK.nın 103/4. maddesinin tatbiki gerektiği gibi ayrıca suça sürüklenen çocuğun bizzat işlediği eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine katılmış olmasından dolayı, 5237 sayılı TCK.nın 43/1. maddesinin de uygulanmasının gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması,

Mağdurun eylem sonucunda ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin bir çocuk ruh sağlığı uzmanınca düzenlenen Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinin 02.08.2007 tarihli raporununun, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 15.08.2008 gün ve 4137 karar sayılı raporun düzenlenmesi sırasında irdelenmediği gibi, İhtisas Kurulunca muayene sırasında inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatristi bulundurulmadığı anlaşıldığından, Adli Tıp Kanununun 7 ve 23. maddelerine uygun teşekkül etmeyen ihtisas kurulunun düzenlediği rapora dayanılarak suça sürüklenen çocuk hakkında TCK.nın 103/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiin ve katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.