Esas No: 2015/27667
Karar No: 2015/29615
Karar Tarihi: 22.10.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/27667 E.  ,  2015/29615 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebebe dayanmaksızın işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı derneğin İstanbul müdürü olarak görev yapan davacının, doğrudan genel müdürü bağlı olarak çalıştığı, buna göre işveren vekili yardımcısı olduğu ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı, iş güvencesi hükümlerinden yararlandığı kabul edildiğinde dahi, davacının kadrosunun ve görev yerinin ardarda değiştirilmesi sonucu hakkını kanuni yollardan aramak yerine görevden alındığı makamlara ve kişilere giderek ihkak-ı hak yolunu tercih etmesi hukuken korunur nitelikte bulunmamış ve bu olaylardan sonra davalı işverenden davacıyı çalıştırması beklenemeyeceği, feshin geçerli sebebe dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağı ve iş sözleşmesinin feshinin haklı veya geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi işçinin işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda bulunmaması gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri herşeyden önce, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ile yardımcıları olduğuna göre, işletmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yardımcıları iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Ancak belirtelim ki, işyerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekillerinin ikinci grubunu, işletmenin değil de işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleridir. Buna göre, işletmenin bütününü sevk ve idare edenler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyerinin bütününü sevk ve idare edenlerin 18. madde anlamında işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı aranır. İşyerinin tümünü sevk ve idare ile işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi katlanmış olarak, birlikte aranır. Bu işyeri işletmeye bağlı bir işyeri de olabilir. Dolayısıyla bir banka şubesi müdürü ile fabrika müdürü, işyerini sevk ve idare etmekle beraber, özgür iradesi ile işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi anlamında işveren vekili sayılmaz. İş güvencesinden yararlanır. Aynı şekilde, işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan insan kaynakları müdürü ile personel müdürü, işyerinin tümünü yönetmediğinden iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir. Ancak işletmeye bağlı bir işyerinde, bu işyerinin tümünü sevk ve idare eden, ayrıca işe alma ve işten çıkarma yetkisi olan işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz.

4857 sayılı Kanun’un 19. maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili sebeplerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı sebebiyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır.

Dosya içeriğine göre, 15.06.1989 tarihinden beri davalı işyerinde İstanbul Müdürü olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, 06.11.2014 tarihinde, ...Merkezi'nde göreve başlaması gerekirken 21-23.10.2014 tarihlerinde İstanbul Müdürlüğüne giderek iç düzeni bozacak biçimde yetkisiz olarak personel takip formlarını imzaladığı, gereksiz oda işgal ettiği, üçüncü şahısları da yanına çağırarak Türk Kızılayının kurumsal kimliğine yakışmayacak hal ve davranışlarda bulunduğu, 24.10.2014 tarihinde de benzer şekilde eylemde bulunduğu belirtilerek, 01.11.2014 tarihli yönetim kurulu kararı uyarınca davranışlarının, 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin II. fıkrasına göre haklı sebeple fesih gerekçesini oluşturduğu ancak ilk defa böyle bir eylemi gerçekleştirmesi dikkate alınarak 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesine uyarınca geçerli sebeple feshedildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağı değerlendirilmelidir. Davacının, davalı ....'nin İstanbul Müdürlüğünde müdür olmasına göre, işyeri bazında işveren vekili olup olmadığına bakılmalıdır. 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesine göre, işyerinin bütününü sevk ve idare edenler bakımından işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı da arandığı, dosya kapsamına göre, davacının böyle bir yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Somut olayda, 18.07.2014 tarihinde afet gönüllülüğü projesinde görevlendirilen davacı görevlendirmeyi kabul etmemiş, bunun üzerine 26.08.2014 tarihinde “müdür” olan kadrosu “analist” olarak değiştirilen davacı ...Merkezinde görevlendirilmiştir. Bununla birlikte davacı, bu görevlendirmeyi de kabul etmediğini ve İstanbul Müdürlüğündeki müdürlük görevine devam etmek istediğini, 23.10.2014 tarihinde İstanbul Müdürlüğüne girmek istediğinde içeriye girmesinin engellendiğini aynı gün çekilen ihtarname ile davalı işverene bildirmiştir.

23.10.2014 ve 24.10.2014 tarihlerinde ise İstanbul Müdürlüğünde çalışanlar tarafından, davacı hakkında, personel takip formlarını imzaladığı, gereksiz oda işgal ettiği, hakaretlerde bulunduğu, iç düzen ve huzuru bozduğuna ilişkin tutanaklar düzenlendiği anlaşılmaktadır. Yönetim kurulu tarafından, söz konusu eylemler haklı sebep ağırlığında değerlendirilmiş ancak ilk defa böyle bir eylemi gerçekleştirmesi dikkate alınarak iş sözleşmesinin işçinin davranışından kaynaklanan geçerli sebeple feshedildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, 4857 sayılı Kanun'un 19. maddesine göre, davranışa dayalı fesih hallerinde işçinin savunmasının alınmaması feshi geçersiz kılar. Dosya içeriğinden ise davacının savunmasının alınmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, feshin geçersiz olduğu kabul edilerek davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davanın reddi yönünde hüküm tesisi hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davalı işveren nezdinde İŞE İADESİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin altı aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 610,60 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak oyçokluğuyla 22.10.2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Dosya kapsamına göre, davalı derneğin İstanbul Müdürü olarak çalışmakta olan davacının performans notunun başarısız olarak verilmesi sonrasında karara itiraz ettiği ve itiraz üzerine notunun düzeltildiği, bundan sonra davacının önce Afet Gönüllüğü projesinde görevlendirildiği, davacının bu görevi kabul etmediği, daha sonra kadrosunun Analist olarak değiştirildiği ve yine başka bir yerde görevlendirildiği, bu görevlendirmeye davacının yaptığı itirazın 18.09.2013 tarihli yönetim kurulu kararı ile reddedildiği, sonrasında davacının yapılan görevlendirmeyi kabul etmeyerek ve bu görev yerine gitmeyerek 23.10.2014 tarihinde davalı işverene noterden ihtar çektiği, aynı gün iş yerine alınmadığı ancak davacının öncesinde müdürü olduğu bu iş yerine kapıdaki görevlilere rağmen girerek formları imzaladığı, bu davranışı sebebiyle hakkında tutanak tutulduğu, davacının bir sonraki günde verilen görev yerine gitmeyerek yanına aldığı başka kısım kişilerle önceki makamına gelerek huzursuzluğa sebep olduğu, bu kez hakkında yine tutanak tutulduğu, davacı işçinin bu davranışları karşısında konunun Personel Yönetmeliğinin 15. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-d maddesi hükümlerine göre işlem yapılmak üzere yönetim kuruluna sunulduğu, kurulun işçi lehine iyi niyetli davranma düşüncesiyle davacının hizmet süresini nazara alarak kanuni hakları ödenerek feshedilmesi yolunda karar aldığı, bu durumun işverenin haklı fesih hakkından vazgeçmesine göre geçerli feshide geçersiz hale getirmesi biçiminde yorumlanamayacağı, işverenin iyi niyetinin cezalandırılması gibi bir sonuç doğacağı, bu sebeple mahkemece verilen işe iade red kararının yerinde olduğu hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 22.10.2015