Esas No: 2007/251
Karar No: 2007/277
Karar Tarihi: 16.05.2007

Hukuk Genel Kurulu 2007/2-251 E., 2007/277 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2007/2-251 E., 2007/277 K.**

**- MENFAAT ÇATIŞMASI

- TEMSİL KAYYIMI ATANMASI

- VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 348 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 426 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "velayetin değiştirilmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 1.Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 13.06.2006 gün ve 2004/1202 E. 2006/525 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 26.12.2006 gün ve 2006/15824 E -2006/18407 K. sayılı ilamı ile,

(...Boşanma kararıyla velayetleri babaya bırakılan çocukların velayetlerinin kaldırılarak davacı anneye verilmesi isteğiyle açılan dava sonucunda; yerel mahkemenin davanın kabulüne dair kararı davalı tarafından temyiz olunmuştur.

Yerel mahkeme kabul kararına gerekçe olarak; davalı babanın çocukları anneleriyle görüştürmediği ve bu suretle velayet görevini kötüye kullandığı hususuna yer vermiştir.

Velayet ve kişisel ilişkiye yönelik düzenlemelerde öncelikle çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi, yararı gözönünde bulundurulmak zorundadır. Bu genel ilke ışığında temyize konu "velayetin kaldırılması" davası incelendiğinde;

Taraflar 27.02.2004 tarihinde boşanmışlar, davacı annenin de isteğiyle müşterek çocuklar 1997 doğumlu Suelnur ile 1999 doğumlu Şevvalnur'un velayetleri davalı babaya verilmiş, çocuklarla anne arasında kişisel ilişki: Her yıl 22 Aralık - 5 Ocak, 1 Temmuz - 31 Ağustos tarihleri arasında, tarafların hazırladıkları yazılı protokole uygun olarak düzenlenmiştir. Boşanma davası sırasında dinlenen davacı Tuğba, bir buçuk yıldır eşiyle ayrı yaşadıklarını, çocuklarının da davalı ile birlikte Almanya'da yaşadıklarını belirtmiştir. Boşanma kararı temyiz edilmeyerek 27.02.2004 tarihinde kesinleşmiştir.

Temyize konu dava, boşanma kararından yaklaşık altı ay sonra açılmıştır.

Mahkemenin görevlendirdiği psikolog, pedagog ve sosyal hizmet uzmanından oluşan bilirkişiler kurulu 13.09.2005 tarihli raporlarında; çocukların anneleriyle kişisel ilişki kurmaları için Almanya'dan Türkiye'ye getirdiklerinde yaptıkları görüşmede; "çocukların gelişimlerinin akranlarıyla eşdeğerde olduğunu, Almanya'daki yaşamlarıyla ilgili herhangi bir olumsuz söylemde bulunmadıklarını" açıklamışlardır.

Alman Gençlik Dairesinin 7.6.2006 tarihli "yüksek sosyal pedegog" imzalı raporunda da; çocukların Almanya'da kaldıkları ev, ortam incelenip gerekli görüşmelerin yapıldığı belirtilerek çocukların okulda başarılı olup, sportif, sanatsal aktivitelerinin bulunduğu, babalarının yanında kendilerini mutlu hissettikleri, velayet haklarının bu nedenle babaları üzerinde kalması yönünde kanaat açıklanmıştır.

Dosyadaki tüm kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde; çocukların uzun zamandır babaları yanında yaşadıkları, velayetin kaldırılması (TMK. md.348) koşullarının gerçekleşmediği anlaşılmıştır. Usulüne uygun olarak açılan "kişisel ilişkinin değiştirilmesi" davası da bulunmamaktadır.

Davanın reddi gerekirken kabulü usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Hukuk Genel Kuru'ndaki görüşmeler sırasında, dava konusu çocuklara temsil kayyımı atanmasının gerekip gerekmediği hususu ön sorun olarak incelenmiş; velayetin değiştirilmesi talebine konu küçükler ile, boşanma kararıyla velayet kendisine bırakılan yasal temsilci davalı baba arasında; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 426'ncı maddesinin 2.bendinde öngörülen menfaat çatışmasının bulunmadığı, dolayısıyla temsil kayyımı atanmasının gerekmediği kabul edilerek, ön sorun oy çokluğu ile reddedilmiş ve işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

İşin esasına gelince;

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA,istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 16.5.2007 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.

ÖN SORUNA İLİŞKİN KARŞI OY YAZISI

Dava konusu çekişmenin incelenebilmesi için öncelikle bu davada dava konusu çocukların bir temsil kayyımı ile temsil edilmeleri gerekip gerekmediği konusu bir ön sorun olarak yüce Hukuk Genel Kurulu'nda oylanmış olup değerli çoğunluk tarafından bu davada dava konusu çocukların bir temsil kayyımı ile temsil edilmeleri gerekmediğine karar verilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir. İşin esası hakkında değerli çoğunluk ile aynı görüşü paylaşmakla beraber ön sorun konusunda değerli çoğunluktan farklı düşünerek dava konusu çocukların bir temsil kayyımı ile temsil edilmeleri gerektiği yönünde oy kullanmış olduğumdan ön soruna ilişkin karşı oy gerekçelerim tarafımdan aşağıda arz edilmiştir.

Davacı anne tarafından 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 348 hükmüne göre davalıdan velâyetin kaldırılması konusunda dava açıldığı ve dava konusu çocukların bir temsil kayyımı tarafından temsil edilmeden işin esası hakkında karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda görüş birliği vardır.

Çekişme nedir?;

Velâyetin kaldırılmasına yönelik davalarda dava konusu çocuklar bir temsil kayyımı tarafından usulüne uygun biçimde temsil edilmeden işin esasının incelenebileceğine yönelik değerli çoğunluğun düşüncesine aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum.

A-VELÂYET İLİŞKİSİ TEK KUTUPLU MUDUR ?

Velâyet ilişkisinde iki taraf (=Ebeveyn ve çocuklar) söz konusudur. (Selma BAKTIR ÇETİNER, Velâyet Hukuku, Ankara-2000, s. 32) Velâyet bu sebeple iki kutupludur. Velâyet, küçüklerin ve bazı durumlarda kısıtlı çocukların gerek kişiliklerinin gerek mallarının korunması ve onların temsili konusunda yasanın ana babaya yüklediği ödevler ile bu ödevlerin gereği olan hakların tümünü ifade eder. Velâyet, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme hükümleri ile de ana baba yararına değil çocuk yararına bir hak olarak kabul edilmiştir. (BAKTIR/ÇETİNER, Velâyet Hukuku, s. 46) Velâyet ilişkisinin yeniden düzenlenmesinde bu sebeplerle çocukların yararı gözönünde tutulmalıdır.(Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004, s. 472, Lüchinger/Geiser, Art.157, nr. 13, BGE 118 II 23) Velâyet, ana-babaya bırakılan denetimsiz bir hak olmaktan çıkarılmış, kamusal niteliği olan bir hak olduğundan bu hakkın kullanımı denetlenmektedir. (BAKTIR/ÇETİNER, Velâyet Hukuku, s. 19) Velâyetin kötüye kullanılması halinde çocuğu korumak üzere alınabilecek en radikal, en etkin önlem ve bu anlamda son çare ise velâyetin kaldırılmasıdır.(Rona SEROZAN, Çocuk Hukuku, İstanbul-2005, s. 292.)

Yüce Hukuk Genel Kurulu'nda incelenmiş olan dava, manken Tuğba Altıntop (=Davacı) ile şarkıcı Rafet E. R..... (=Davalı) arasında gerçekleşmiştir. Oysa bu öykünün başoyuncuları onlar değil çocukları olan Suelnur ve Şevvalnur'dur. Başka bir anlatımla dava; Tuğba-Rafet davası değil ebeveynleri ile Suelnur-Şevvalnur'un davasıdır. Suelnur ve Şevvalnur'un korunması, güvenliğinin sağlanması davasıdır. Velâyetin ya davacı Tuğba'ya ya da davalı Rafet'e verilmesi değil Suelnur ve Şevvalnur'un onlara karşı bile korunması gereğinin davasıdır.

Öyleyse bu davada Suelnur ve Şevvalnur bağımsız olarak (=temsil kayyımı ile temsil edilerek) rol almalıdır. Onların temsilini ana babasının yapmasına göz yumulmamalıdır. Başka bir anlatımla dava sonuç olarak ebeveyn (=davanın bir tarafı) ile çocuklar (=davanın diğer tarafı) arasında görülmelidir/görülmesi gerekli bir davadır. Velâyetin iki kutuplu olmasının doğal sonucu: Çocuğun güvenliğini doğrudan ilgilendiren velâyetin kaldırılması davasında çocukların bağımsız temsil edilmesidir. Aksi düşünce; davayı (=velâyetin kaldırılması) tek kutuplu (=sadece ebeveyn yani ana-baba arası) hale getirir ki Çocuk Hukuku böyle bir anlayışı içine sindiremez.

B-TEMSİL KAYYIMI ATANMASI TAKDİRE BIRAKILMIŞ MIDIR?

Temsil kayyımı ise bir kimseyi belirli bir iş ya da birden fazla işte temsil etmesi için atanan kişiyi ifade eder.(Kemal OĞUZMAN/ Mustafa DURAL, Aile Hukuku, İstanbul-1994, s. 510) Velâyetin kaldırılmasına ilişkin bu dava çocuğun güvenliğini doğrudan ilgilendiren bir dava olup velâyet kendisinde bulunan davalının her zaman çocuğun yararına davranmayacağı şu veya bu gibi düşüncelerle çocuk aleyhinde birleşmesi ve onun zararına bir durum yaratması davanın açılış sebebi göz önüne alındığında olası olduğundan çocuk ile yasal temsilcisi arasında menfaat çatışması olduğu açık ve seçiktir. O kadar açık ve seçiktir ki çocuk yönünden işler yolunda gitmediğinden velâyetin yeniden düzenlenmesi için dava açılmıştır/açılmak zorunda kalınmıştır. Başka bir anlatımla açılan bu davada velâyetin davalı tarafından kullanılmasında çocuk için zarar oluştuğu ileri sürülmektedir. Zarar iddiası menfaat çatışmasının göstergesidir. Bilindiği üzere çocuk ile yasal temsilcisi davalı arasında menfaat çatışması varsa vesayet makamı re'sen temsil kayyımı atar.(TMK. m. 426 b. 2). Atar ifadesinden de açıkça anlaşılacağı üzere düzenleme emredici nitelikte olup takdire yer bırakılmamıştır.

C-MENFAAT ÇATIŞMASI VAR MIDIR?

O halde menfaat çatışması kavramına açıklık getirmek zorunludur. İsviçre ve Türk Hukuk öğreti ve uygulamasında baskın biçimde hakim olan görüşe göre: temsil olunanın menfaatinin ihlaline yönelik salt soyut bir tehlike olasılığının varlığı menfaat çatışmasının varlığının kabulü için yeterlidir. (Mustafa Alper GÜMÜŞ, Türk Medeni Hukukunda Kayyımlık, İstanbul-2006, s. 46) Dairem de aynı görüştedir. Daireme göre uzak da olsa yarar çatışması olasılığının bulunması kayyım atanması için yeterlidir. (Y2HD, 3.5.1976, 3621-3760, Feyzi Necmeddin FEYZİOĞLU, Aile Hukuku, İstanbul-1986, s. 643, dip not:23., GÜMÜŞ, s. 46, dip not: 197) Bu sebeplerle yasal temsilcinin kişisel nitelikleri hiçbir şekilde göz önüne alınmaz. (GÜMÜŞ, s. 46) Sonuçta şartlar çatışma olasılığına işaret ediyorsa küçüğe kayyım atanması zorunludur. (GÜMÜŞ, s. 46) 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 183 hükmüne göre ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re'sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alacağı gibi çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 348 hükmünde yer alan hâllerde velâyetin kaldırılmasına da karar verir.

İMK 308/II, İMK 392/b. 2,3, TMK 426/b.2,3 hükümleri, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi uyarınca çocuk için önemli kararlar alınırken çocuğun bağımsız temsili zorunludur. (HEGNAUER, N.27.63a, s.224-225, GÜMÜŞ, s. 183, dip not:638)

Velayetin kaldırılması istemi çocuk için alınacak önemli kararlardan biridir. İsviçre Hukukunda da bu zorunluluk ana ve babadan velayetin alınması için (İMK 311-TMK 348) yapılacak yargılamalar için de söz konusudur. (HEGNAUER, N.27.63a, s.224-225, GÜMÜŞ, s. 183, dip not:638) Dairem de çocuğun bağımsız temsili konusunda benimle aynı görüştedir:

…Dava, velayet hakkının kaldırılması talebini de içermektedir. (TMK.md.348) O halde küçüğe kayyım tayini ettirilmesi davaya dahili, taraflardan delilleri sorulup toplanması delilerin bu çerçevede değerlendirilmesi sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Bu yön gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır. Y2HD, 25.11.2002, 11983-12963)

D-MAHKEME TARAFINDAN YAPILMASI GEREKEN NEDİR?

Dairem Çocuk Hukukunu ilgilendiren hemen hemen bütün davalarda çocuğun bağımsız temsil edilmesi kenarda kalsın aynı vekil tarafından temsilini bile içine sindirememektedir. (Bir örnek: Y2HD, 29.4.2002, 4849-5638) Açıkladığımız gerekçelerle velâyetin kaldırılması davasında dava konusu çocuklara (=Suelnur ve Şevvalnur) bir temsil kayyımı atanmalı, temsil kayyımı davaya katılmalı ve temsil kayyımı tarafından gösterildiği takdirde delilleri toplanarak sonucu uyarınca bir karar verilmelidir.

Hükmün bu gerekçe ile bozulması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun ön sorun konusundaki farklı görüşüne katılmıyorum.