Esas No: 2017/3634
Karar No: 2020/4987
Karar Tarihi: 07.10.2020

**12. Ceza Dairesi         2017/3634 E.  ,  2020/4987 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suçlar : 2863 sayılı Yasaya Muhalefet, mala zarar verme, konut dokunulmazlığının ihlali

Hüküm : 1- 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçu ile ilgili olarak;

2863 sayılı Kanunun 74/1, TCK’nın 62, 53, 58/6. maddeleri gereğince mahkumiyet

2- Mala zarar verme suçu ile ilgili olarak;

TCK’nın 151/1, 62, 53, 58/6. maddeleri gereğince mahkumiyet

3- Konut dokunulmazlığını ihlal suçu ile ilgili olarak;

TCK’nın 116/1, 119/1-c,62, 53, 58/6. maddeleri gereğince mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından sanık hakkında verilen mahkumiyet kararlarına ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

A- Sanık hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulanmahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Sanık hakkında temyiz dışı diğer sanıklarla birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde katılana ait evin bahçesinde bulunan su kuyularında kazı yaptıkları iddiasıyla kamu davası açıldığı, olay yeri tespit tutanağında; kuyunun duvar kısmının kazılmış olduğu, kazma ve hilti aleti izi bulunduğunun belirtildiği, olay yeri inceleme raporunda üç adet su kuyusunun ağızları açık, içerisinde ve ağız çevresinde kazı yapılmak suretiyle kuyu betonunun kırıldığının, kuyunun kuzey istikametindeki beton duvarının kırılmış ve kazılmış olduğunun tespit edildiği, soruşturma aşamasında arkeologlar tarafından düzenlenen raporda arşivde yapılan incelemede herhangi bir it ya da tescil kararına rastlanmadığı, yerinde yapılan incelemede evin avlu ve zemin katında sarnıç ve işlik alanının tespit edildiği, sarnıç ve üzüm sıkma işliğinin Ortaçağa ait olduğunun düşünüldüğü, söz konusu kaçak kazının evin zemin katında yer alan sarnıçlardan birinde yapılmış olup sarnıcın harçla sıvalı kısmı ile kayalık kısmının hilti ile tahrip edilmiş olduğu, herhangi bir sit ya da tescil kararına rastlanmadığı, ancak söz konusu sarnıçlar ve işliklerin 2863 sayılı Kanun kapsamında yer alıp korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğinde olduğunun belirtildiği, sanığın savunmasında define olup olmadığını tespit etmek amacıyla gittiğini, sadece kuyudaki suyu boşalttığını, hiçbir yeri kazmadığını belirttiği anlaşılmakla,

Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1. maddesinde, “Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilan edilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten sebebiyet verenler ... iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır” düzenlemesine yer verilerek, zarar suçunun oluşumu için, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının tescilli olmasının arandığı, dava konusu kazı fiilinin gerçekleştirildiği sarnıç ve işliklerin, tescil edilmemiş olsa dahi 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür varlığı niteliğini haiz bulunmakla beraber, tescilli olmadığından, yukarıda açıklanan 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1. maddesine göre zarar suçunun unsurlarının oluşmadığı anlaşılmakla; sanığın lehine olan anılan düzenleme uyarınca “korunması gerekli kültür varlığının zarar görmesine kasten sebebiyet verme” suçundan mahkumiyet hükmü tesisi olanaklı görülmediğinden, tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın atılı suçu işlemediğine ve beraatine karar verilmesi gerektiğine yönelik sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Olay yerinde fen bilirkişi ve arkeolog refakatinde keşif icra edilerek, sanığın kazı yaptığı yerin sit alanı veya 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı ya da korunma alanı dahilinde belirtilen niteliği haiz olup olmadığı, kazının boyutları tereddütsüz şekilde belirlendikten sonra, sonucuna göre 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümle ve teşebbüs hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması, 3- Sanığın adli sicil kaydında görünen ilamlardan...Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2009/50 esas ve 2012/56 karar sayılı ilamındaki birden fazla kişi ile birlikte tehdit suçuna ilişkin kaydın tekerrüre esas alınması gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde basit yaralama suçuna ilişkin adli sicil kaydının tekerrüre esas olarak gösterilmesi;

Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, tekerrür açısından infazda CGTİK'nın 108/2. maddesinin miktar itibariyle CMUK'un 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek mahkemenin kabul ettiği ilamdaki cezanın esas alınmasına,

B- Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Sanığın uzlaşma kapsamında olan mala zarar verme suçunu, aynı mağdura karşı uzlaşma kapsamında olmayan 2863 sayılı Kanuna aykırılık ve TCK’nın 116/1, 119/1-c maddesinde düzenlenen birden fazla kişi ile konut dokunulmazlığını ihlal suçlarıyla birlikte işlediği nazara alınarak; 5271 sayılı CMK’nin 253/3-2. cümlesinde yer alan “Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz.” hükmü gereği “mala zarar verme” suçu için uzlaşma hükümlerinin uygulama alanı bulmadığı anlaşıldığından, tebliğnamenin bozma görüşüne iştirak olunmamıştır.

T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesi gerekliliğinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Sanığın adli sicil kaydında görünen ilamlardan daha ağır olan...Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2009/50 esas ve 2012/56 karar sayılı ilamındaki birden fazla kişi ile birlikte tehdit suçuna ilişkin kaydın tekerrüre esas alınması gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde...Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2006/6 esas 2007/31 karar sayılı ilamındaki kesin nitelikteki basit yaralama suçuna ilişkin adli sicil kaydının tekerrüre esas olarak gösterilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanığın, hakkında temyiz dışı diğer sanıklarla birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde, olay yeri tespit tutanağı ve olay yeri inceleme raporunda da belirtildiği üzere katılana ait demir kapının alt kısmını bükerek zarar verdiği ve buzdolabının kablosunu kestiği, böylelikle mala zarar verme suçunu işlediği anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın atılı suçu işlemediğine ve beraatine karar verilmesi gerektiğine yönelik sair temyiz itirazlarının reddiyle hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA,

C- Sanık hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde ise;

T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesi gerekliliğinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Sanığın adli sicil kaydında görünen ilamlardan daha ağır olan...Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2009/50 esas ve 2012/56 karar sayılı ilamındaki birden fazla kişi ile birlikte tehdit suçuna ilişkin kaydın tekerrüre esas alınması gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde...Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2006/6 esas 2007/31 karar sayılı ilamındaki kesin nitelikteki basit yaralama suçuna ilişkin adli sicil kaydının tekerrüre esas olarak gösterilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanığın, hakkında temyiz dışı diğer sanıklarla birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde, katılana ait eve gündüz vakti izinsiz olarak girmek suretiyle üzerine atılı birden fazla kişi ile birlikte konut dokunulmazlığını ihlal suçunu işlediği anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın atılı suçu işlemediğine ve beraatine karar verilmesi gerektiğine yönelik sair temyiz itirazlarının reddiyle hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA, 07.10.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.