Esas No: 2020/764
Karar No: 2020/5381
Karar Tarihi: 05.10.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/764 E.  ,  2020/5381 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen kurum işleminin iptali davasının kabulüne dair verilen hüküm hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, dava dilekçesinde özetle; davalı SGK Başkanlığı'na devredilen ... Bağ-Kur İl Müdürlüğü ile arasında 2005 yılını kapsayan ilaç alım sözleşmesi imzalandığını ancak kurum tarafından gönderilen 01/09/2005 tarihli, 306969-290805 sayılı yazılar ile; bu sözleşmenin iki ayrı protokol hükmüne dayalı olarak 7’şer yıldan toplamda 14 yıl süre ile feshedildiğini, fesih nedenlerinden birinin sahte rapora dayalı reçeteden kaynaklandığını fakat sahte rapora dayalı şekilde doktora reçete yazdırılarak eczaneden ilaç alınmasında kendisinin kusuru bulunmadığını, buna dayalı işlemin ceza hukuku anlamında şahsilik ilkesini zedelediğini ve hukuk devleti ilkesine de aykırı olduğunu, raporun sahte olduğunu anlamasının mümkün olmadığını, sahte kupürlerle de ilgisi olmadığını, sahte kupürlü ilaçları bedelini ödeyerek fatura karşılığında ecza deposundan satın aldığını, bu nedenle sorumlu tutulamayacağını, protokol hükümlerine uygun davranması sebebiyle tek taraflı işlemin haksız olduğunu belirterek yapılan fesih işleminin iptali ile sözleşmenin eski hale getirilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, cevap dilekçesinde özetle; davacı ile imzalanan sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini, eczane işinin niteliği gözetildiğinde davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesi gerektiğini, sözleşme ile sorumlulukları kabul ettiğini, davacının işlettiği ... Eczanesi'nin 2002-2003 ve 2004 yıllarına ait protokolü ihlali nedeni ile sözleşmenin feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davacının eczanesinde yapılan aramada sağlık karnesi, ilaç küpürü ve sözleşmeye aykırı suç unsurunun bulunmadığı, sadece iki hastaya ait toplam 282,32TL değerinde 8 adet küpürün bulunduğu, bu küpürlerin sahteliğinin ancak üretici firmalarca belirlenebileceği, bu sahte küpürlü ilaçların pek çok eczacı ve ecza deposu tarafından alındığı, bu durumun faturalarla sabit olduğu, sahteliğin davacı eczacı veya çalışanlarca belirlenemeyeceği, yapılan müfettiş soruşturmasında ihlalin somut delillerle ortaya konulamadığı, reçete tarihinden yıllarca sonra kronik olmayan hastalıklara ilişkin hasta beyanına göre kusurun tespit edilemeyeceği, bu nedenle sözleşmenin 5. 1/m- r bentlerinin eczacı ve çalışanları tarafından ihlal edilmediği, sözleşmenin feshinin haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, haksız yapılan feshin iptaline ve sözleşmenin eski haline iadesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince, mahkemece aldırılan bilirkişi raporlarının eczacının sorumluluğu bakımından çelişkili sonuçlar bildirdiği, sigortalıların ve hak sahiplerinin beyanları ile davaya konu reçetelerin hepsinin aynı doktor tarafından düzenlenmesi, reçetelerin hastane protokol defterinde art arda kayıtlı olması, tamamının ... Eczanesi tarafından kuruma fatura edilmesi, reçetelerde yer alan ilaçların 2002 ve 2003 yılından sonra ve önce sigortalıların sağlık karnelerinde yer almaması, 2003 yılından sonra ise Darülecze Hastanesinde düzenlenip ... Eczanesi tarafından fatura edilen reçete bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde, ... Eczanesi ilaç mümessilleri ve hastanenin doktorları arasında usulsüz reçete düzenlemesine ilişkin bir ilişki şüphesinin doğduğu, davaya konu eczanede yapılan aramada bulunan sahte küpür sayısının az ya da çok olmasının eylemin niteliğini değiştirmeyeceği, kurumca feshe ilişkin yapılan işlemlerin usul ve yasaya uygun olduğu, ilk derece mahkemesi kararına dayanak bilirkişi raporunun olayı bu yönüyle ve önceki rapordaki çelişkiyi giderecek şekilde irdelemediği, bu nedenle bu rapora itibar edilmeyeceği gerekçesiyle davalının istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, davacı aleyhine düzenlenen ve sözleşmenin 7‘şer yıldan toplamda 14 yıl feshine dair davalı kurum işleminin iptali talebine ilişkindir. Davalı kurum tarafından B.13.BKG.4.34.00.10/ECZ 306969-290805 sayılı yazı ile Teftiş Kurulu Başkanlığı Müfettişliğince yürütülen soruşturma neticesinde düzenlenen 25.07.2005 tarihli ve 2 numaralı rapora istinaden davacı ile imzalanan 2002,2003 ve 2004 yılı sözleşmesinin “sözleşmesnin feshini gerektiren hususlar” başlıklı V. bölümünün 1-m ve 1-r bentleri uyarınca 7’şer yıl süre ile toplamda 14 yıl sözleşme yapılmayacağı davacıya bildirilmiştir. Mahkemece aldırılan, 12.04.2011 tarihli eczacı bilirkişilerin hazırladığı raporda; hangi tarihli protokol hükmünün uygulanması gerektiği, uygulanması gereken hükümde yer verilen unsurların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilmemiş, dosya kapsamındaki soruşturma raporu ve ceza dosyasında yer alan deliller irdelenmemiş, yalnızca raporun sonuç kısmında 2009 yılı protokolünün uygulanabileceği belirtilmiş, hukukçu bilirkişinin hazırladığı raporda ise; eczacı bilirkişilerin raporunun net olmadığı, 2009 yılı protokol hükümlerinin uygulanabileceği belirtilmiştir. Daha sonra farklı bilirkişilerden aldırılan 30.09.2015 tarihli raporda ise yine bahsi geçen hususlarda değerlendirme yapılmaksızın kurum işlemine konu sözleşme hükümlerinin ihlal edilmediği, kupür sahteliğinin ilgili firmalarca tespit edilebildiği, bu nedenle sözleşme fesih işleminin haksız olduğu belirtilmiş, ilk derece mahkemesince bu rapor hükme esas alınmıştır. Bölge adliye mahkemesi kararında ilk derece mahkemesince aldırılan bilirkişi raporlarının eczanenin sorumluluğu bağlamında çelişkili sonuçlar bildirdiği ifade edilmesine rağmen bölge adliye mahkemesince çelişkinin giderilmesi ve protokol hükümlerinin değerlendirilmesi hususunda bilirkişi raporu aldırılmamış, 25.07.2005 tarihli 2 sayılı müfettiş soruşturma raporunda eczanede yapılan denetimde sözleşmeye aykırı suç unsuruna rastlanmadığı bildirilmesine rağmen eczanede bulunan sahte kupür sayısının eylem niteliğini değiştirmeyeceği gerekçesiyle ilk derece mahkemesi hükmü kaldırılarak dava reddedilmiştir.

Uyuşmazlığa konu kurum işleminin dayanağı olan 2004 yılı protokolünün V. bölümün 1/m bendinde “Eczanenin kuruma fatura ettiği reçetelerde, ilaç firmasına ait olmayan sahte kupürlerin mevcut olması veya eczanede bulundurulması, sahte reçete tanzimi ve kuruma ibraz edilmesi” , V. bölümün 1/r bendinde ise “daha önce gerek resmi gerekse özel kurum ve kuruluşlarda yapılan tedavilerde kullanılan ilaçların toplanan fiyat kupürlerinin reçetelere eklenmek, yapıştırılmak ve benzeri şekilde fatura edilmesi ayrıca sigortalı ve hak sahiplerine tedavi süresi içinde teslim edilmeyen ilaçların kupürlerinin kuruma fatura edilmesi” durumları düzenlenmiştir. Daha sonra imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin ...Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 ve 2016 tarihli protokollerin her ikisinin 6.10. maddesinde ise “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri kurum tarafından bu protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih ile ilgili işlemleri henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca ilgili protokol hükümleri uygulanır.Ancak eczacı tarafından Kurumdan yazılı olarak talep edilmesi halinde, bu protokol hükümleri uygulanır." düzenlemesi getirilmiştir. Bu durumda mahkemece, hangi protokol hükümlerinin uygulanması gerektiği ve buna göre davacı eczacı hakkında uygulanan cezai şart hükümlerinin unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunda dosya kapsamında yer alan deliller bakımından ayrıntılı değerlendirme yapmak ve önceki bilirkişi raporları arasındaki çelişkileri de gidermek üzere alanında uzman bilirkişilerden oluşan heyetten taraf ve yargı denetimine elverişli rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HMK’nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 05/10/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.