Esas No: 2017/5198
Karar No: 2019/5691
Karar Tarihi: 08.10.2019

**20. Hukuk Dairesi         2017/5198 E.  ,  2019/5691 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİKadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı dava dilekçesinde özetle; ....bulunan yaklaşık 5-6 hektar büyüklüğündeki tarım arazisinin kadastro çalışmaları sırasında 101 ada 1718 parsel içerisinde tespit edildiğini, halbuki 1994 yılında taşınmazın taksim edilerek mirasbırakanı annesi .... ettiğini ve onun ölümüyle kendisine intikal ettiğini, taşınmazın mirasbırakanlarından bu yana tarım arazisi olarak kullanıldığını, belirterek 101 ada 1718 parsel sayılı taşınmazın tespitinin iptali ile çekişmeli taşınmaz bölümünün adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu zilyetlikle edinme koşulları oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 5.644,54 m2 kısmın farklı bir parsel numarası ile davacı adına tesciline, (B) ile gösterilen 33.232,34 m2 kısmın aynı parsel numarası ile tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu alanda 2002-2003 yıllarında 2 numaralı Orman Kadastro Komisyonu tarafından, 6831 sayılı Kanuna göre orman kadastrosunun ve 2/B uygulama çalışmalarının yapıldığı, 15/12/2005 tarihinde ilan edildiği, 15/06/2006 tarihinde kesinleştiği, 2006 yılında 3402 sayılı Kanuna göre genel kadastro çalışmalarının yapıldığı ve 15/05/2007-14/06/2007 tarihleri arasında ilan edildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece 08/04/2016 tarihinde yapılan keşfe ilişkin keşif zaptında yer alan mahkeme gözleminde; "Dava konusu taşınmazın davacının kullandığını iddia ettiği kısmın parselin ortalarına doğru güney kısmına daha yakın bir yerde bulunan su arkından başlayıp güneye doğru batıdaki dere boyunca yola kadar uzanan kısım olduğu, bu kısım içerisinde öbek öbek toprağa işlemiş ve halen üzerinde damla sulama tesisatı kurulmuş bulunan ve kullanılan yerler olduğu, öbek öbek kullanılan bu yerler arasında ekilip biçilmeyen kısımlar da bulunduğu, bu kısımların üzerinin yer yer çalılarla, seyrek ardıç ağaçlarıyla ve yabani otlarla kaplı olduğu, taşınmazın üzerinde kullanılan kısımların bir kısmında iri taşların bulunduğu ancak büyük kütle bazında kayaların olmadığı, eğiminin yer yer düşük yer yer yüksek olduğu, dava konusu taşınmazın revizyon görmüş olan 329 tarih 4 sıra numaralı tapu kaydı içerisinde kaldığı" belirtilmiş olup mahkeme gözlemine göre taşınmazın sınır itibariyle hangi kısımlarının kullanıldığı hususunda tereddüt bulunmaktadır. Ayrıca taşınmazın sınırında dere olduğu dosya kapsamından anlaşılmakta ise de yapılan keşfe jeolog bilirkişi götürülmemiş, taşınmazın dere yatağının etkisi altında olup olmadığı ve tespit tarihine kadar 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. ve 17. maddelerine göre zilyetlikle kazanım koşullarının oluşup oluşmadığı usulünce araştırılmamıştır. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece, çekişmeli taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi için, yöreye ait bulunabilecek en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile 1985-1990 yılına ait hava fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek mahallinde, taraflarla husumet ya da menfaat ilişkisi bulunmayan yerel bilirkişiler, taraf tanıkları ile önceki keşiflerde görev almayan halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman üç orman mühendisi, toprak konusunda uzman bir ziraat mühendisi ve bir jeoloji mühendisi ile bir harita - jeodezi ve fotogrametri uzmanı mühendisten oluşan bilirkişi heyeti marifetiyle yeniden keşif yapılmalı, getirtilen belgeler dava konusu taşınmazlarla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle dava konusu taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; taşınmazların 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; bilirkişilerden, hava fotoğraflarının ve memleket haritalarının ölçekleri kadastro paftası ölçeğine, kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve haritaların ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrilip, ölçekleri denkleştirildikten sonra, birbiri üzerine aplike edilmeli, hava fotoğrafları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilmeli, taşınmazların üzerinde varsa ağaçların sayısı yaşı, cinsi ve kapalılık durumunu, taşınmazın niteliğini, üzerindeki bitki örtüsünü, tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediğini, kullanım durumunu, imar ihyanın tamamlanıp tamamlanmadığını, tamamlandı ise tarihini, zilyetliğin türünü, bu belgelerde derenin durumunu gösterecekleri müşterek imzalı, krokili, gerekçeli rapor alınmalıdır.

Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte; jeolog bilirkişiden taşınmazın öncesinde dere yatağı olup olmadığı, dere yatağının yatak değiştirmesi sonucu oluşup oluşmadığı, derenin etki alanında bulunup bulunmadığı hususlarında krokili rapor alınmalı; tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar 3402 sayılı Kanunun 14. ve 17. maddesinde yazılı olduğu şekilde davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 08/10/2019 günü oy birliği ile karar verildi.