Esas No: 2014/16917
Karar No: 2015/15303
Karar Tarihi: 14.05.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/16917 E.  ,  2015/15303 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Yasa'ya Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I-Sanıklar müdafiinin sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

TCK.'nın 62. maddesi uygulanırken 6 ay 20 gün hapis cezası yerine 5 ay 15 gün hapis cezasına hükmedilip, bu miktardan paraya çevrilerek eksik cezaya hükmedilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanıklar müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

II-Sanıklar müdafiinin sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesine gelince de;

1-Sanık hakkında 5607 Sayılı Yasa'ya Muhalefet suçuna yardım etme fiilini işlediği iddiasıyla TCK'nın 39. maddesinin uygulanması talep edilerek kamu davası açıldığı halde 5271 sayılı CMK 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan, TCK'nın 37. maddesi yollamasıyla fiili birlikte gerçekleştiren sıfatı ile cezalandırılması,

2-TCK.'nın 62. maddesi uygulanırken 6 ay 20 gün hapis cezası yerine 5 ay 15 gün hapis cezasına hükmedilip, bu miktardan paraya çevrilerek eksik cezaya hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafiinin itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/l. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı yasanın 326/son maddesi uyarınca sanık ...'ın cezada kazanılmış hakkının saklı tutulmasına 14/05/2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Güneydoğu illerinden kaçak kargo ile getirilen cep telefonu bataryalarının getirildiği ve piyasaya sürüldüğü ihbarı üzerine Sanık ...'un sahibi olduğu iş yeri önünde aynı işyeri çalışanı sanık....in kolilerle beklediğinin kollukça görülmesi üzerine koliler açılıp kontrol edildiğinde faturasız dava konusu cep telefonu bataryaları, kulaklıkları ve kapakları bulunmuş, yapılan yargılama sonucu sanıkların mahkumiyetine karar verilmiştir. Sanıklar suçlamaları kabul etmemiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20. maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.... " hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükümünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkralarıda hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı, 5271 sayılı CMK.'nun 116 ve devamı maddelerde düzenlenmiş olup, olay tarihinde, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119. maddesi ise aramanın hakim kararı üzerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı'nın, Cumhuriyet Savcısı'na ulaşılamadığı taktirde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir.

Kollukça yapılan işlem arama faaliyetidir.

Yapılan arama yukarıda gösterilen Anayasa ve kunun hükümlerine akın bir biçimde kollukça doğrudan yapılmıştır. Hakim kararı, Cumhuriyet Savcısı'nın yada kolluk amirince verilmiş yazılı bir arama emri yoktur. Yasalar kolluğa bu yetkiyi vermemiştir. O halde bu arama hukuka aykırı bir şekilde icra edilmiştir. Hukuka aykırı arama sonucu ele geçen delillerde kanuna aykırı elde edilen delil niteliğinde olup hükme esas alınamazlar.

Sanık hiç bir aşamada suçlamayı kabullenmemiştir. Kabullenmiş olması dahi durumu değiştirmeyecektir. Zira suçun maddi konusu hukuka aykırı ele geçirildiği için kovuşturmada dikkate alınmayacak, üzerinde inceleme yapılamayacak dolayısıyla kaçak olduğu belirlenemeyecektir. Usulsüz arama sonucu bulunan eşya yok farzedimelidir.

Hukuk devleti tüm eylem ve işlemlerinde hukuka uygun hareket eden devlet olarakta tarif edilmektedir.Hukuka aykırı ele geçirilen delillerin kullanılması halinde hukuk devleti ilkesinin zedeleneceği ve anayasa tarafından teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerinin korumasız kalacağı aşikardır.

Sonuç olarak, Anayasanın 38, 5271 sayılı Yasa'nın 202/2a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına aykırı biçimde elde edilen deliller hükme esas alınamayacağı ve sanıkların mahkumiyeti için yeterli başka delil bulunmadığından,beraatleri gerektiği ve anılan gerekçelere dayalı olarak yerel mahkeme hükmünün bozulması gerektiği düşünceyle sayın çoğunluğun onama bozma kararına katılmıyorum.