Esas No: 2018/5295
Karar No: 2018/10205
Karar Tarihi: 20.09.2018

**7. Ceza Dairesi         2018/5295 E.  ,  2018/10205 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I) Müşteki Gümrük İdaresi vekilinin temyiz istemine yönelik yapılan incelemede;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen, davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmayan Gümrük İdaresi vekilinin vaki temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

II) Sanığın temyiz istemine yönelik yapılan incelemede;

1. Ertelenen hapis cezasının kısa süreli olmadığı ve sanık hakkında TCK'nun 53/1. maddesindeki hak yoksunluğunun uygulanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2. Dava konusu eşyanın müsaderesi ile yetinilmesi gerekirken tasfiyesine de hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazı bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca,

1. Hüküm fıkrasından TCK'nun 53. maddesinin uygulanmamasına ilişkin bölümün çıkarılması ile yerine “24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK'nun 53/1-2-3. madde ve fıkralarının tatbikine,” ifadesinin eklenmesi,

2. Hükümden davaya konu eşyanın müsaderesine ilişkin kısımda yer alan ''ve 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi gereğince imha suretiyle tasfiyesine,'' ibaresinin çıkarılması ve sair hususların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20/ 09 /2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyete ilişkin hükmün, sanığın temyizi üzerine sayın çoğunluğun düzeltilerek onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Sanık ... aşamalardaki savunmalarında özetle, suça konu kaçak sigaraların yakalandığı otobüste muavin olarak çalıştığını, sigaraların kendisine ait olmadığını, kaçak sigara ele geçen çuvalları Midyat’ta tanımadığı bir şahıstan içerisinde ekmek ve çay olduğunu söylemesi üzerine İstanbul’a götürmek üzere emanet aldığını, içerisinde sigara olduğunu bilmediğini, şahsı da olaydan sonra Üçyol Jandarma Karakoluna teslim ettiğini, atılı suçlamayı kabul etmediğini söylemiştir.

Olaydan dört gün sonra Üçyol Jandarma Karakolu’nda ...’ın alınan ifadesinde, suça konu sigaraların kendisine ait olduğunu, Midyat’tan seyyar satıcılardan aldığını, içmek için isteyen İstanbul’daki akrabalarına hediye olarak gönderdiğini söylemiş, yargılama aşamasında talimatla alınan ifadesinde ise, Yeni ... firmasına ait otobüs ile İstanbul ilinde bulunan ağabeyine çuval içerisinde 5 kg çay, 5-6 tane ekmek, 3-4 karton Prestige marka sigara gönderdiğini, sanığı tanımadığını, ele geçen çuvalların kendine ait olmadığını, sonradan gidip kendi çuvalını teşhis etmek istediğini ancak göstermediklerini söylemiştir.

25.04.2010 tarihli Olay Yeri Görgü ve Tespit Tutanağına göre, ... plakalı Yeni ... şirketine ait otobüste yapılan aramada bagajda iki çuval içerisinde 50 karton sigaranın ele geçirildiği, otobüs muavininin dosyamız sanığı ... olduğu, otobüste yapılan aramada başkaca suç ve suç unsuru bulunmadığı belirtilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 04/04/2006 tarih, 2006/3-35 E, 2006/97 K sayılı ilamı ile buna benzer birçok ilamında da“… ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” kuşkudan sanık yararlanır kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır.”

Tüm bu anlatılanlar ile sanığın aşamalardaki istikrarlı savunmalarında, olay tarihinde suça konu sigaraların ele geçirildiği otobüsün muavini olduğunu, sigaraların bulunduğu çuvalları Midyat’ta tanımadığı bir şahıstan içerisinde ekmek ve çay olduğunu söylemesi üzerine İstanbul’a götürmek üzere emanet aldığını, içerisinde sigara olduğunu bilmediğini, şahsı da olaydan sonra Üçyol Jandarma Karakoluna teslim ettiğini söylemesi, tanık olarak dinlenilen ...’ın Jandarma Karakolunda suça konu sigaraların kendisine ait olduğunu, Midyat’tan seyyar satıcılardan aldığını, içmek için isteyen İstanbul’daki akrabalarına hediye olarak gönderdiğini söylemesi, bu tanığın

mahkemedeki beyanında çuvalların kendine ait olmadığını ancak ... ... firmasına ait otobüs ile İstanbul ilinde bulunan ağabeyine çuval içerisinde 5 kg çay, 5-6 tane ekmek, 3-4 karton Prestige marka sigara gönderdiğini söyleyerek Jandarma da alınan beyanını değiştirmesine karşın, 25.04.2010 tarihli Olay Yeri Görgü ve Tespit Tutanağına göre,... plakalı Yeni ... şirketine ait otobüste yapılan aramada bagajda iki çuval içerisinde 50 karton sigara dışında başkaca suç ve suç unsuru bulunmadığının belirtilmesi, tanığın mehkemede alınan ifadesinin doğru olması halinde 3-4 karton kaçak olan Prestige marka sigaraların da ele geçirilmesi gerektiğinin anlaşılması karşısında mahkemedeki beyanının suçtan kurtulmaya yönelik olması, hazırlıktaki beyanının mahkemede tevil yollu tekrar edilmesi suretiyle sanığın savunmasının doğrulanması birlikte değerlendirildiğinde, sanığın müsnet suçtan cezalandırılması için savunmasının aksine somut, şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi ile şüpheden sanık yararlanır ilkesi nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekçesiyle kurulan hükmün bozulması yerine, yerel mahkemenin dosya kapsamına uymayan yetersiz gerekçesine dayalı usul ve yasaya uygun olmayan kararının düzeltilerek onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 20.09.2018