Esas No: 2014/32810
Karar No: 2015/20336
Karar Tarihi: 12.10.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/32810 E.  ,  2015/20336 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2013/291686

MAHKEMESİ : Derik Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 25/03/2013

NUMARASI : 2012/213 (E) ve 2013/155 (K)

SUÇ : 4733 sayılı Yasaya aykırılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Katılma talebi mahkemece reddedilen T.A.P.D.K'nın 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından kamu davasına müdahil olma hakkı bulunduğundan C.M.K 237/2'ye göre T.A.P.D.K'ın suçtan zarar görmesi nedeniyle, kurumun temyiz isteminin kabulü ile yapılan inceleme sonucunda,

Arama kararına istinaden sanığın yolcu olarak bulunduğu otobüste yapılan arama sonucu 30 karton sigara yakalandığı ve yakalanan sigaraların miktar itibariyle ticari nitelikte olduğundan sanığın 4733 sayılı Kanun'un 8/4.maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken, beraatine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, katılan TAPDK'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12.10.2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosyada bir örneği bulunan Derik Sulh Ceza Mahkemesinin 06/09/2012 tarihli arama kararı incelendiğinde; ..... karayolu, ..... Köy yolu güzergahında, .... yolu, ... yol güzergahında, ..... yolu, ..... yolu güzergahlarında suç işlenmesinin önlenmesi, emniyet ve asayişin sağlanması, taşınması ve bulundurulması yasak silah, patlayıcı madde ve eşyaların tespiti, kamu düzeninin sağlanması için önleme araması yapılmasına izin verilmesi, Derik ilçe Jandarma Komuntanlığının 04.09.2012 tarih ve ASYŞ 0410-5396/Asyş İsth.Ks sayılı yazısı ile Yol kontrol ve Araç Arama kararı talep edilmiş, Mahkemece de talep gibi karar verildiği görülmüştür.

Bu karara istinaden sanığın seyahat ettiği otobüste arama yapılarak sanığa ait olan sigaralar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz... " hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükümünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nm 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkralarıda hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlike gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir. Arama için makul şüphe ve sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetn gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarım boşa çıkaran ve adli aramayı düzenleyen CMK.nunu llö.maddesindeki " yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebilece hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir" önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir" biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz. Ayrıca benzer nitelikte daha önce de önleme arama izni verildiği ve bunun süreklilik kazandığı, dolayısıyla genel aramaya dönüştüğü önleme arama kararı içeriğinden anlaşılmaktadır.

Suç işleyenlerin bulunup cezalandırılması devletin görevi ise de, yargılama faaliyeti icra edilirken hukuk içinde kalınarak, kişilerin temel hak ve özgürlükleri korunarak, hakların özüne dokunulmaksızın ve yasaya uygun bir biçimde elde edilen delillerin kullanılması suretiyle gerçeğe ulaşılmalıdır.

O halde; Derik Sulh Ceza Mahkemesinin soyut ifadelerle önleme aramasına ilişkin olarak verdiği karar hukuka avkırı olup, bu karara istinaden durdurulup aranan otobüste ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan ve suç konusunu oluşturan sigaralar yok farzedilmeli ve sanığın mahkumiyeti için başka kanıt olup olmadığına bakılmalıdır. Sanık sigaraları akrabalarının içmesi için aldığını söylemiştir. 30 kartondan ibaret olan sigaların sayısının başlı başına ticari amaçla bulundurduğunun kanıtı olarak kabul edilemez. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2,230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen sigaraların ve bunların uzak etkisi sonucu elde edilen hiçbir delile dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Sonuç olarak;

Yerel mahkemece verilen beraat kararı neticesi itibariyle doğru olup, düzelterek onanması gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun bozma yönünde oluşan görüşüne katılmıyorum.

Muhalif Üye