Esas No: 2014/25410
Karar No: 2015/22135
Karar Tarihi: 22.10.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/25410 E.  ,  2015/22135 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2014/301235

MAHKEMESİ : Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 19/02/2014 (asıl karar) 23/06/2014 (ek karar)

NUMARASI : 2013/884 (E) ve 2014/246 (K)

SUÇ : 5607 sayılı yasaya muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 21/2 maddesinde "Gösterilen adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırır. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır." hükmü yer almaktadır. Bu açıklamalar çerçevesinde, sanığın gıyabında verilen hüküm, Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesine göre tebliğe çıkartıldığı, ancak tebliğ şerhinde, tebliğ memuru tarafından 2 nolu ihbarname kağıdının muhatabın kapısına yapıştırıldığına dair bir açıklamanın yer almadığı ve tebligatın bu hali ile usulsüz olduğu anlaşılmakla, temyiz talebinin reddine dair mahkemenin 23.06.2014 gün ve 2013/884 Esas, 2014/246 Karar sayılı ek kararı kaldırılarak 19.02.2014 tarihli hükme yönelik yapılan temyiz incelemesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 22.10.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY

Suç tarihinde Konya 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 2013/924 Değişik iş sayılı önleme arama kararına istinaden kollukça yapılan yol kontrol çalışmaları sırasında, sanığın sürücülüğünü yaptığı araçta yapılan aramada, 50 karton sigara ele geçirilmiş, sanık tüm aşamalarda sigaraları arkadaşlarının içmesi için satın aldığını, bu sigaraların ticaretini yapmadığını söylemiştir.

Sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığını irdelediğimizde;

Sanık sigaraları ticari amaçla aldığını hiç bir aşamada kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen sigaralar ve üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen diğer bilgilerdir. O halde sigaraların nasıl ele geçirildiğine ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını irdelemek gerekmektedir..

Dosyada bir örneği bulunan Konya 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin önleme arama kararı incelendiğinde; asayişin sağlanması amacıyla 16.09.2013-22.09.2013 tarihleri arasında önleme araması yapılmasına karar verilmiştir.

Bu karara istinaden sanığın kullandığı araçta arama yapılmış ve dava konusu sigaralar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20. maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz" hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38. maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükümünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkralarıda hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Suç tarihinde adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9. maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9 maddesinin 2. fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlike gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Arama talep yazısı dosyada mevcut değilse de, arama kararına derc olunan talep yazısındaki gerekçe genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 7 gün sürekli önleme aramasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olması yanında asayişin sağlanması amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez.

Arama için makul şüphe ve sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarını boşa çıkaran ve adli aramayı düzenleyen CMK.nun 116. maddesindeki " yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir" önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9. maddesinin 2. fıkrasındaki "arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ve soyut ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da tüm eylem ve işlemlerinde hukukla kendisini bağlı sayması gereken hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

O halde; Konya 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin önleme aramasına ilişkin olarak verdiği karar, hukuka aykırı olup, bu karara istinaden durdurulup aranan araçta ele geçen eşyanın delil olarak kullanılması mümkün değildir. Bu şekilde ele geçirilen eşya yok sayılıp varsa hukuka uygun elde olunan diğer kanıtlara göre hüküm kurulabilir. Hukuk dışı yöntemlerle el konulan sigaranın karine niteliğindeki sayısına ve ayrıca yurtdışı üretim olduğunu gösteren incelemeler sonucu ulaşılan bilgilere dayanılamaz. Sanığın iradesi aleyhine savunması genişletilip ikrar olarak kabul edilemez. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2,230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın mahkumiyetini gerektiren hukuka uygun delil mevcut değildir. Savunmalarında suçlamayı kabullenmemiştir. Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak ele geçirilen sigaralar ve üzerinde yapılabilecek incelemeler sonucu bunların kaçak olduğunun tespitine ilişkin delillere dayanarak hüküm kurulması yukarıda açıklanan yasa hükümlerine aykırıdır.

Sonuç olarak; sanığın cezalandırılması için hukuka uygun olarak elde edilmiş yeterli delil mevcut bulunmadığından sanığın beraati ve dolayısıyla yerel mahkeme hükmünün bu gerekçelerle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.

(Muhalif Üye)

KARŞI OY

22.09.2013 tarihinde 50 karton yabancı menşeyli sigaralar ile yakalan sanık hakkında 5607 sayılı kanunun 3/18 maddesi ile cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. Mahkeme, sanığın 5607 sayılı kanunun 3/18, TCK. 62/2 maddeleri ile 2 yıl 6 ay hapis ve 80.00TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Sayın çoğunluk ise mahkeme kararının onanmasına karar vermiştir.

Sanığın eyleminin 6455 sayılı kanun ile değişik 5607 sayılı kanunun 3/10 maddesine uyduğunu düşündüğümden Sayın Çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.

Şöyle ki;

1 - 6455 sayılı kanun ile yapılan değişikle tütün, tütün mamulleri ve alkollü içkiler için 5607 sayılı kanunun 10 ve 18. maddelerinde farklı ceza düzenlemesi getirilmiştir. Ayrıca, 3. maddenin 18. fıkrasında ise yeni bir suç tanımı yapılmıştır. Değişiklik ile farklı ifadelerle, tütün ve tütün mamulleri/alkollü içkiler bakımından yasada iki hüküm olduğu algısı yaratılmıştır. Yasada aynı konuda iki farklı düzenleme olup olmadığını veya 3/10 – 3/18 hükümlerinin nasıl anlaşılması gerektiğini yasal hükümlere göre incelememiz gerekmektedir.

Kaçakçılık kavramını ve ilgili yasa hükümleri;

5607 sayılı KMK nun “amaç başlıklı 1. maddesi hükmü şöyledir:

“Bu Kanunun amacı, kaçakçılık fiilleri ve yaptırımları ile kaçakçılığı önleme,izleme, araştırma usûl ve esaslarını belirlemektir.”

Maddede sözü edilen kaçakçılık fiilleri “gümrük kaçakçılığı” fiilleridir. 4458 sayılı Gümrük Kanunun “amaç” başlıklı 1. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine giren ve çıkan her eşya hakkında gümrük kurallarına göre işlem yapılması gerekmektedir. Aynı Kanunun 2. maddesine göre “Gümrük Bölgesi” Türkiye Cumhuriyeti topraklarını kapsamaktadır. Kara suları, iç sular ve hava sahası gümrük bölgesine dahildir. Gümrük bölgesine giren ve çıkan “eşya” deyimi Gümrük Kanunun 3. maddesinin 23. bendi hükmüne göre her türlü madde, ürün ve değeri ifade etmektedir. Dava konusu olan sigaralar da bu hüküm kapsamında eşyadır. Gümrük bölgesinden girişi ve çıkışı da gümrük kurallarına tabidir.

4458 Sayılı Kanundaki düzenleme 5607 Sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan gümrük vergisi tanımı olan “Gümrük idaresi veya başka idarelerce, eşyanın ithali veya ihracına bağlı olarak uygulanan vergiler ile diğer malî yükümlülükleri, ifade eder." hükmü ile birleştirildiğinde belirtilen kurallara uyulmadan gümrük bölgesine eşya sokulması veya gümrük bölgesinden çıkarılması kaçakçılık fiili olarak kabul edilecek ve bu fiili işleyenler hakkında 5607 sayılı KMK nun fiile uygun maddesi uyarınca yaptırım uygulanacaktır.

Nitekim, 6455 Sayılı Kanun ile değişik 5607 Sayılı Kanunun 3. maddesi incelendiğinde bu maddede 1. fıkrasında "Eşyayı, gümrük işlemlerine tâbi tutmaksızın Türkiye’ye ithal eden kişi...", 1. fıkranın 2. cümlesinde " Eşyanın, belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye’ye ithal edilmesi halinde,......." 2. fıkrasında "Eşyayı, sahte belge kullanmak suretiyle gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin, Türkiye’ye ithal eden kişi......" şeklinde giden suç tanımından anlaşıldığı üzere eşyanın vergileri ödenmeden yani gümrük işlemleri yapılmadan yurda sokulması halinde kaçakçılık suçunun oluşacağı kabul edilmektedir. Bu hükümlerden hareket ettiğimizde eşyanın kaçak sayılabilmesi için mutlak surette gümrük işlemleri yapılmadan, vergileri ödenmeden ithal edilmesi gerekmektedir. 3. maddenin 1-9. fıkralarında kaçakçılık suçları tanımlanırken cezaları da birlikte öngörülmüştür. Muhalefet konumuz bakımından 5607 sayılı kanunun 6455 sayılı kanunla değişik 3. maddesinin 10 ve 18. Fıkralarını da ayrıca incelemekte zaruret bulunmaktadır;

3. maddenin 10. fıkra hükmü şöyledir;

"Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, kaçakçılık suçunu işleyen kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır."

3. maddenin 18. fıkra hükmü söyledir;

" Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." denilmektedir.

10. fıkra hükmüne dikkatle baktığımızda kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde faile uygulanacak cezanın 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası olarak ön görülmek suretiyle arttırıldığını görmekteyiz. Bunun anlamı şudur 10. fıkradan önceki fıkralarda tanımlanan kaçakçılık suçlarının konusunu oluşturan eşyanın tütün, tütün mamulleri, alkollü içki, akaryakıt vs. olması halinde 10. fıkra uygulanacaktır. 10. fıkradan sonraki fıkralarda tanımlanan suçlar hakkında ise eşya tütün, tütün mamulü, alkollü içki veya akaryakıt olsa dahi 10. fıkra hükmü uygulanamayacaktır. Dava konusu eşya ise 3. maddenin 1. fıkrası kapsamında gümrük işlemine tabii tutulmadan yurda sokulmuş eşyadır. Bu nedenle failin 10. fıkra hükmüne göre cezalandırılması gerekir.

Dava konusu eşyanın, 3. maddenin 18. fıkrasında tanımlanan suç konusu olan eşya kapsamına giren eşya kapsamına girip girmediği konusuna gelince;

Kanaatimce yasal olmayan yollardan yurda sokulan yabancı menşeli tütün, tütün mamulleri ve alkollü içecekler 18. fıkra kapsamına girmemektedir.

Çünkü; 18. fıkra hükmü 6455 sayılı kanun ile 5607 sayılı kanunun 3. maddesine 4733 sayılı kanunun 8/4. maddesinden aktarılmıştır. 4733 sayılı kanun ise Türkiye’de üretilen ve işlenen tütün ve tütün mamullerinin üretimi, işlenmesi, alımı, satımı konularını düzenlemektedir. Dolayısıyla 18. fıkra yerli üretim tütün, tütün mamulleri ve alkollü içkilere ilişkin olarak işlenen suçları tanımlamaktadır.

Buna karşılık, 18. fıkra hükmünde yer alan “yurda sokan” ifadesinden bu fıkranın yasal olmayan yollardan yurda sokulan yabancı menşeyli tütün ve tütün mamullerini de kapsadığı şeklinde bir görüş ileri sürülebilir. Kanaatimce bu görüş de isabetli olmayacaktır. Söz konusu ifadeden anlaşılması gereken şudur;

Yasal olarak ithal edilip de Gümrük Kapılarından bandrol yapıştırılması gereken ürünlerin bu bandrolleri yapıştırmadan yurda sokulması hali anlaşılmalıdır. Bu noktada tütün ve tütün mamullerinin etiketlenmesi ile ilgili yönetmelik ve tebliğleri incelemekte fayda vardır.

06.01.2005 tarihli ve 25692 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Tütün mamullerinin zararlarından korumaya yönelik üretim şekline, etiketlenmesine ve denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar hakkında yönetmeliğin 4. maddesinde üretici tanımı yapılmaktadır. Buna göre "Üretici: Tütün mamulünü üreten veya ürüne adını, ticari markasını veya ayırt edici işaretini koymak suretiyle kendini üretici olarak tanıtan gerçek veya tüzel kişiyi; üreticinin Türkiye dışında olması halinde, üretici tarafından yetkilendirilen temsilciyi ve/veya ithalatçıyı; ayrıca ürünün tedarik zincirinde yer alan ve faaliyetleri ürünün güvenliğine ilişkin özelliklerini etkileyen gerçek veya tüzel kişiyi," ifade etmektedir. Yani üretici, yerli tütün ve tütün mamullerini üreten veya yurt dışında bulunan üretici tarafından ise yetkilendirilen temsilci/ithalatçı tarafından yasal olarak tütün ve tütün mamulü ithal eden kişidir.

Yönetmeliğin 7. maddesinde ise "Etiketleme" düzenlemesi yapılmıştır. 7. maddenin 3. fıkrasında "........ Üretici veya ithalatçı firma tarafından, genel uyarılar ile birleşik uyarıların kullanım sırası ve süresi dönüşümlü olarak her bir marka için belirlenerek Kuruma bildirilir. Kurum gerekli gördüğü takdirde kullanım sırasını ve süresini değiştirebilir......" ve keza yönetmeliğin aykırı davranışlarda uygulanacak hükümler başlıklı 12. maddesinde "Bu Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak birim paket ambalajları üzerinde uyarı mesajlarını taşımayan tütün mamullerini ithal eden......." hükümlerine geçen " ...Tütün mamulünün etiketlemesinin üretici veya ithalatçısı tarafından yapılabileceği ve etiketlemeye aykırı ithal eden kavramları" da fikrimizi destekler ifadelerdir.

Keza, 30.12.2012 tarihli ve 28513 sayılı Resmi Gazete de yayımlana Tütün, Tütün Mamulleri, Alkol Ve Alkollü İçkilerin İthalat Denetimi Tebliği (Ürün Güvenliği Ve Denetimi: 2013/19) nin 1. maddesinde amaç "(1) Bu Tebliğin amacı, ithalatta ekli listelerde yer alan ürünlerin ilgili teknik mevzuata uygunluğunun belgelenmesine, bildiriminin yapılmasına ve denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." 2. maddesinde kapsamı "(1) Bu Tebliğ Serbest Dolaşıma Giriş Rejimi, Dahilde İşleme Rejimi, Hariçte İşleme Rejimi, Gümrük Kontrolü Altında İşleme Rejimi ve Geçici İthalat Rejimine tabi tutulan ekli listelerde yer alan maddelerin ithalatına ilişkin usul ve esasları kapsar." 3. maddesinde dayanak "(1) Bu Tebliğ, 13.10.2005 tarihli ve 25965 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7/9/2005 tarihli ve 2005/9454 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Dış Ticarette Teknik Düzenlemeler ve Standardizasyon Rejimi Kararının 4 üncü maddesine dayanılarak düzenlenmiştir." 4. maddesinde Gümrük işlemleri "(1) Ek-1’de yer alan ürünlerin ithalatında, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunca düzenlenen uygunluk belgesi veya kapsam dışı yazısı beyannamenin tescili sırasında Gümrük İdarelerine ibraz edilir.

(2) İthalatçı, ithal edeceği ürünlerin denetlenmesinden ve kapsam dışı beyanından sorumludur."

Yukarıda belirtilen düzenlemelerden anlaşıldığı üzere etiketlemenin yapılabilmesi için eşyanın (sigaranın) yasal yoldan yurda getirilmesi halinde mümkündür. Esasen yasal olmayan yöntemlerle yurda sigarayı kaçak olarak getiren kişinin bu ürüne bandrol, etiket alması mümkün bulunmamaktadır.

Bu durum karşısında 3. maddesinin 18. fıkrası hükmü konusu eşya ya yurt içersinde üretilen yada yasal olarak ithal edildiği halde etiket, hologram gibi benzeri işaretler yapıştırılmadan yurda sokulup ticarete konu yapılan eşyadır.

Nitekim, 3. maddenin 3. fıkrası ile 18. fıkrası hükümlerinin uygulanmasında meydana gelen karışıklıklar nedeni ile bu fıkra hükümleri 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı kanunun 89. maddesi ile yeniden düzenlenmiştir. Yapılan bu düzenleme ile fıkra hükümlerine görüşümüz doğrultusunda açıklık getirilmiştir. Buna göre, 10. fıkra yurda yasal olmayan yollardan getirilen yabancı menşeyli tütün,tütün mamulleri, akaryakıt ve alkollü içkiler bakımından, 18. fıkra ise yerli üretim tütün-tütün mamulü ve alkollü içkiler ve ithal edilerek bandrolsüz yurda sokulan ürünler bakımından uygulanacaktır.

Yukarıda yaptığım gerekçelerle Sayın Çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.

Muhalif Üye