Esas No: 2011/16201
Karar No: 2012/9168
Karar Tarihi: 08.05.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/16201 E.  ,  2012/9168 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davalı şirkete ait Akmerkez Alışveriş Merkezi'nde bulunan " ..." ünvanlı mağazada Satış Şef'i olarak l0.l.2007 tarihinde çalışmaya başladığını, davalı şirketçe 0l.06.20l0 tarihinde şifahi olarak 02.06.20l Satış Şefi tarihi itibariyle şirketin Pendik Şubesine atandığının bildirildiğini kendisinin Ulusta oturduğunu ve yürüyüş mesafesinde bulunan Akmerkezdeki işyerine aynı gün kabul etmeme gerekçeleriyle atama kararını kabul etmediğini bildirdiğini, bunun üzerine herhangi bir açıklama yapılmadan ertesi gün işe alınmadığını belirterek feshin geçersizliğine karar verilmesi, buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren vekili iş sözleşmesinin şirketin ihtiyaçları ve gördüğü lüzum üzerine davacının işyerini değiştirmek zorunda kaldığını, çalışma koşullarında hiçbir değişiklik olmadan yine şirket bünyesinde başka bir işyerinde işine başlanmasının yazılı olarak istendiğini,davacının işyeri değişikliğini kabul etmediği gibi eski işine de izinsiz ve mazeretsiz olarak devam etmediğini, bunun üzerine 4857 sayılı İş Kanunu'nun işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen 25. maddesinin II/g bendine göre haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının, yapılan görev yeri değişikliği üzerene davacının eski işyerine gittiği,ancak iş yerine alınmadığı gerekçesiyle davacının iş sözleşmesinin davalı işverence haksız feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18 ve devamı maddeleridir. 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından yada işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanun'un 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve

ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davacı işyerinde mağaza satış şefi olarak çalıştığı sırada işveren tarafından usulüne uygun biçimde davalı şirketin 02.06.20l0 tarihi itibariyle şirketin Pendik Şubesine atandığı, davcının yapılan görev yeri değişikliğini kabul etmeyerek görevlendirilen işyerinde işe devam üzerine iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 08.06.2010 günü itibariyle 4857 sayılı Kanun'un 25. Maddesinin II/g bendine göre feshedilmiştir. İşveren davacı işçinin görev yerini iş sözleşmesinin 3. maddesindeki değişiklik yetkisine ve işyerinin ihtiyacını gerekçe göstermek suretiyle davacının İstanbul - Etiler’deki işyerinden Pendik İlçesindeki başka bir işyerine görevlendirmiştir. Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 3. maddesinde işverenin lüzum ve ihtiyaca göre işçinin işini ve işyerini devamlı veya geçici olarak değiştirebileceği, değiştirebileceği kararlaştırılmıştır. Davacı tarafından görevlendirmenin görevlendirme yazısında gösterilen sebepten başka bir sebebe dayandığı iddi ve ispat edilmiş değildir. Bu durumda yapılan görev yeri değişikliğini kabul etmeyerek görevlendirilen işyerinde işe devam etmeyen davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinin geçerli nedene dayandığının kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 70,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 08.05.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Somut olayda davalıya ait işyerinde 10.01.2007 tarihinde çalışmaya başlayan ve satış şefi unvanı ile çalışan davacının iş sözleşmesi 02.06.2010 tarihinden itibaren işe gelmediğinden söz edilerek devamsızlık nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi gereğince iş sözleşmesinin feshedildiği bildirilmiştir. Davacı Akmerkez’deki

mağazada çalışmakta iken davalı işverence 01.06.2010 tarihli yazı ile iş sözleşmesindeki yetkiye yollamada bulunularak, işyerinin ihtiyacı gerekçesi ile Pendik şubesine atandığının bildirildiği, davacının atandığı şubenin oturduğu yere göre uzak olduğunu belirterek atamayı kabul etmemesi üzerine davalı işverence Pendik şubesine gelmediği gerekçesi ile 02.06.2010 tarihinden itibaren devamsızlık tutanaklarının düzenlendiği, davacının bu sırada Akmerkezdeki işyerine girişinin engellendiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır. Buna göre, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanır.

İş Kanunu’nun 22.maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (..., ..., İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12).

İş Kanunu’nda sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmanın yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22.maddenin birinci fıkrası hükmü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularını esaslı tarzda değiştirebilecektir.

İş Kanunu Tasarısının 22.maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22.maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM’de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22.maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22/1.madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.

Görüldüğü gibi İş Kanununun 22.maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını doğurmak suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir.

Yukarıda belirtildiği gibi işverenin nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz kabul edilmelidir. Davacının çalışma koşullarında esaslı tarzda aleyhe değişiklik yapılmak istendiği dosya içeriği ile sabittir. Davalı işverence naklin yapıldığı tarih itibariyle ne Akmerkez şubesinde personel fazlalığı ne de Pendik şubesinde işgücü açığı kanıtlanmış değildir.

Çalışma koşullarında aleyhine yapılmak istenen esaslı değişikliği kabul etmeyen davacının iş sözleşmesinin, sözleşmesindeki nakil yetkisi nedeniyle tazminatsız olarak feshedilebileceğini kabul etmek İş Kanunun 22.maddesinin açık hükmüne ve kanun koyucunun amacına aykırıdır. Davacı önceki işyerine gittiğine göre devamsızlıktan söz edilemez. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22.maddesi gereğince değişikliğin geçerli nedene dayandığı ya da fesih için başka bir geçerli nedenin varlığı kanıtlanmış olmadığından mahkeme kararının onanması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.