Esas No: 2015/18296
Karar No: 2017/21836
Karar Tarihi: 20.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/18296 E.  ,  2017/21836 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait iş yerinde 28/05/2007-31/03/2012 tarihleri arasında aralıksız olarak çalıştığını, 31/03/2012 tarihinde emekli olarak iş yerinden ayrıldığını, brüt 13.580,75 TL. tutarındaki kıdem tazminatının ödemelerin bir yıl sonra yapılacağı gerekçesi ile ödenmediğini, müvekkilinin yaptığı incelemede 28/05/2007 tarihinden 31/08/2010 tarihine kadar geçen sürede SGK'ya bildirilen ücretinin kendisine ödenen gerçek ücretinden daha eksik gösterildiğini, fazla mesai ücretlerinin büyük çoğunluğunun bildirilmediğini, göstermeli olarak bildirilen birkaç fazla mesainin ücretinin de müvekkilinin ücretine yansıtılmadığını yani ödenmediğini, resmi tatil ücretlerinin ise hiç bildirilmediğini ve kendisine ödenmediğini tespit ettiğini, müvekkilinin ... 2. Noterliği 2567 yevmiye nolu ve 20/04/2010 tarihli ihtarla işverene ihtar çektiğini, ihtarın tebliği tarihinden itibaren 3 gün içerisinde kendisine ödeme yapılmasını, aksi takdirde yasal yollara başvurulacağı hususunu ihtaren bildirdiğini, ihtarnamenin davalıya 21/04/2012 tarihinde tebliğ edildiğini ve bu tarihten itibaren davalı tarafından müvekkiline herhangi bir ödeme yapılmadığını, müvekkilinin 31/03/2012 tarihinde emekli olarak işten ayrıldığında brüt ücretinin 3.212,74 TL. olduğunu iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, kıdem tazminatı konusunda bir itirazlarının bulunmadığını, müvekkili şirketin fazla mesai çalışması yaptırmadığını, istisnai olarak fazla mesai yapıldığında fazla mesai ücretinin bordrolara yansıtıldığını ve işçiye ödemesinin yapıldığını, müvekkili şirketin resmi tatil günlerinde çalışma yaptırmadığını, istisnai olarak çalışılmış ise bu çalışmanın bordrolara yansıtıldığını ve işçiye ödemesinin yapıldığını, dava dilekçesinde ücretin ve fazla mesailerin bordroya tam olarak yansıtılmadığından bu hususun emekli maaş miktarını etkilediğinden bahisle bu farkların ilgili kuruma ödenmesine karar verilmesinin talep edildiğini, bu şekilde bir talebin mümkün olmadığına, bu hususun talep edilemeyeceğini, işçilik alacağı davası ile prime esas ücret miktarını eksik bildirildiğine ilişkin davanın aynı davada görülemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının son ücretinin net 2.300 TL. olmasına karşın dönemsel ücreti taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Dosyadaki bilgi ve belgeler çalışma döneminin tamamı bakımından dönemsel ücretin tespitine elverişli değildir. Bu nedenle dönemsel ücretin tespitinin son ücretten geriye doğru her dönem için asgari ücrete oranı gözetilerek belirlenip sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

3- Davacının mesaisinin belli bir kısmını işyeri dışında müşterilerle görüşme şeklinde geçtiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Davacının dışarıda olduğu sürede ne kadar ara dinlenmesi kullandığı tanıklar tarafından bilinemeyeceğinden davacı tanıklarının ara dinlenmenin 15 dakika olduğu yönündeki beyanlarına itibar edilerek ara dinlenmesinin 15 dakika olarak kabulü yerinde değildir. 12 saatlik çalışmada ara dinlenme süresi dairemizin yerleşik uygulamasına göre 1,5 saat olarak hesaplanmalıdır.

4- Davalı işveren bazı aylarda fazla mesai tahakkuku yapmış ve bunu bankaya ödemiştir. Rakamlar sembolik olmayıp değişkendir. Dairemizin yerleşik uygulamasına göre işveren tarafından fazla mesai ücreti tahakkuku yapılıp ödenmiş ise daha fazla mesai yapıldığı ancak yazılı delil ile ispatlanabilir. Somut olay bakımından fazla mesai ücreti tahakkuku bulunan ayların fazla mesai hesabında dışlanması gerekirken ödenen miktarın mahsubu yoluna gidilmesi hatalıdır.

5- Dava açıldıktan sonra kıdem tazminatının bir kısmı ödenmiş olup bu hususta uyuşmazlık yoktur. Ancak davacının ödenen bu miktar yönünden fesih tarihi ile ödeme tarihi arasındaki faizin hesaplanıp hüküm altına alınması şeklindeki talebi de yerinde olup bu hususta olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi de isabetsizdir.

6- Davacı, dava dilekçesi ile SGK’ya eksik bildirilen ücret ve fazla mesai ücretlerinin priminin davalı tarafından ilgili kuruma ödenmesine karar verilmesini talep etmiş olup bu hususta mahkemece olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir. Bu talepler sosyal güvenlik hakkına ilişkin olup, işçilik alacaklarına ilişkin davanın sonucuna bağlıdır. Yapılacak iş bu talepleri tefrik edip, işçilik alacaklarına ilişkin kararın kesinleşmesini beklemektedir. Tefrik edilecek davada hak alanı doğrudan etkileneceğinden dava SGK.na ihbar edilmelidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.12.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.