Esas No: 2015/9286
Karar No: 2017/7837
Karar Tarihi: 04.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/9286 E.  ,  2017/7837 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret, prim, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 26.07.2011-18.02.2013 tarihleri arasında satış temsilcisi olarak çalıştığını, davacının iş akdinin hiçbir gerekçe gösteriImeksizin sona erdirildiğini, davacının haftada 6 gün 3 er saatten az olmamak üzere fazla mesai yaptığını, davacının Şubat 2013 ayından 13 günlük ücretinin, yapılan satışlar üzerinden %0,5 ve tahsilatlar üzerinden %1 hak kazandığı primlerin, toplam 20 günlük yıllık izin ücretinin ve çalışmış olduğu en az 15 günlük resmi tatil ücretinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, Şubat 2013 ayı ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, prim alacağı, yıllık izin ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 25.07.2011 tarihinde işe alındığım, davacının iş akdinin 19-20-21 Şubat 2013 günlerinde mazeretsiz işe gelmemesi nedeni ile 4857 sayılı yasanın 25/II-g bendine göre feshedildiğini, feshin Kartal 16. Noterliğinin 21.02.2013 tarih 4553 sayılı ihtarnamesi ile davacıya bildirildiğini, davacıya yapılan tüm ödemelerin bankadan yapıldığını, davacının sahada çalıştığından çoğu zaman kanun gereği çalışması gereken süre kadar dahi çalışmadığını, davacının 2012 ve 2013 de izin kullandığını, davalı işyerinin dini bayramlarda çalışmadığını, milli bayramlardan ise sadece 23 nisan da çalışıldığını ve buna ait çalışmanın ayrıca ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulü ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacağı, prim alacağı ve yıllık izin ücreti alacağı talebinin reddine, Şubat ayı ücret alacağı ve genel tatil ücreti alacağının % 30 indirim ile kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili, davacının sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirterek işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının 19.02.2013, 20.02.2013 ve 21.02.2013’de izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, akdin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı tarafın iş akdinin haklı sebep olmadan sona erdirildiğini iddia etse de buna dair dosya kapsamında delil bulunmadığı, davalı tarafından sunulan devamsızlık tutanaklarının tanık beyanları ile doğrulandığı, davacının iddiasını ispatlayamadığı, davacının iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe devamsızlık nedeniyle haklı sebeplerle feshedildiği ve davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkının bulunmadığı kanaatine varılarak, davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebi reddedilmiştir.

Dosya içeriğinde bulunan araç zimmet formunda aracın 18.02.2013 tarihinde teslim alındığı, bilgisayarın da 18/02/2013 tarihinde teslim alındığı görülmüştür.

Davalı tanığı ...; "davacı bana gelerek işten ayrılmak istediğini söyledi. Durumu genel müdüre ilettim. Genel müdür son kararımıymış diye sordu bende evet diyince davacıyı idari işlere yönelterek ne hakedişi varsa ödeyin diye talimat verdi. Bundan sonrasında ne olduğunu bilemiyorum. Yalnız davacıdan zimmetli olan şirkete ait araç ve bilgisayar bulunmakta idi. Kendisine teslim için çağrı yapıldığı halde davacı gelmedi. Devamsızlık tutanağı tutuldu ve noter kanalı ile kendisine bildirim yapıldı." şeklinde, davalı tanığı ... ise; "Şirket tarafından verilen aracı kullanıyordu. Davacı son dönemlerde prim alamadığı ve müşterileri ile şirket alacağını tahsil edemediği için mahkemelik olduğundan, işden çıkartılması düşünülüp işten çıkış işlemleri yapılırken davacı işi kendisi bıraktı. Hakkında devamsızlık tutanakları tutuldu. Devamsızlık nedeni ile işten çıkartıldı." şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davacı 20/02/2013 tarihinde dava açmış olup, davalı ihtarnamesi ise 21.02.2013 tarihlidir.

Davalı tanıklarının beyanlarından ve teslim belgelerinden davacının iş sözleşmesinin 18.02.2013 tarihinde işveren tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı işçinin iş sözleşmesi feshedildikten sonra düzenlenen devamsızlık tutanaklarının ve dava açıldıktan sonra gönderilen davalı ihtarnamesinin geçerliliği yoktur. Böyle olunca ispat yükü kendisinde olan davalı işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini yada işyerini davacının terk ettiğini kanıtlayamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacının prim alacağı olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin ilk fıkrasına göre, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Yasada ücretin eklerinin neler olduğu müstakilen düzenlenmemiş olmakla birlikte, değinilen maddenin ikinci fıkrasındaki “…banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının..” ibaresi gereğince, ücretin yanı sıra prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü ödemelerin banka hesabına yatırılması öngörüldüğünden, “prim” ve “ikramiye” ücretin eki olarak İş Kanununda ifadesini bulmuştur.

Prim, işçinin mal veya hizmet üretiminde daha istekli hale gelmesi ve başarısının artması için işverence ödül niteliğinde verilen ek ödemeler şeklinde tanımlanabilir. Prim ödemesinden amaç, işçinin dava verimli bir şekilde çalışmaya özendirilmesidir. Pirimin kişiye özgü olması sebebiyle ikramiyeden farklı olarak prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez. Bununla birlikte, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece pirim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur.

İşçinin prime hak kazanması için işyerinde pirim ödemesini gerektiren dönemin sonuna kadar çalışmış olması gerekmez. İşyerinde çalışılan süreyle sınırlı olmak üzere işçinin prim talep hakkı vardır.

Prim uygulaması, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile de kararlaştırılabilir. İş sözleşmesinde kararlaştırılmamış olsa dahi, işverence tek taraflı olarak düzenli şekilde yapılan prim ödemesi “işyeri şartı” niteliğindedir. Her durumda uygulamanın tek taraflı olarak işverence ortadan kaldırılması ya da azaltılması doğru değildir. Prim uygulaması yönünden işçi aleyhine çalışma koşullarında değişiklik, 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesi kapsamında gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 22.1.2009 gün 2007/34717 E, 2009/638 K.). Toplu iş sözleşmesi ile öngörülen pirimler yönünden değişiklik ise, işçinin bireysel feragati ile dahi geçerli değildir. Toplu iş sözleşmesini imzalamaya yetkili olan kişilerce bu yönde yapılabilecek değişiklik, ancak ileriye dönük olarak hüküm ifade eder.

Primlerin ödendiğini ispat yükü işverene aittir. 4857 sayılı Kanunun 5754 sayılı Yasayla değişik 32 nci maddesine göre, belli bazı işyerleri bakımından prim ödemeleri işçi adına açılan banka hesabına yatırarak gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 5.2.2009 gün 2007/34175 E, 2009/1681 K.).

Somut uyuşmazlıkta davacıya prim ödendiği davalı tanık anlatımları ile sabittir. Kaldı ki, davacının fazla mesai ücreti alacağı prim ödendiği için reddedilmiştir. Mahkemece prim alacağı hakkında hatalı ve çelişkili olan bilirkişi raporu esas alınarak reddine karar verilmesi isabetsizdir.

4-Davacının fazla mesai ücreti alacağı bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının aldığı prim tutarının aylık fazla mesai tutarının üzerinde olduğu gerekçesiyle hesaplama yapılmamış ve Mahkemece davacının fazla mesai talebi reddedilmiştir.

Davacının satış temsilcisi olarak işyeri dışına çıkarak pazarlama yaptığı, bu şekilde mesaisini ayarladığı, primin ise mesai artıkça arttığı anlaşılmaktadır. Komisyon niteliğindeki prim usulü, satış bedelinin belirli oranına denk gelmekte, bir anlamda davacı yüzde usulü çalışmaktadır. Bu durumda ise davacının fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir.

Mahkemece yapılacak iş davacının fazla mesaisinin zamsız kısmının ödenip sadece % 50 zamlı ödenmesi gereken kısmının ödenmediğinin kabulle bilirkişiden yeni bir rapor alarak fazla mesai ücreti alacağını kabul etmektir. Hatalı değerlendirmeye dayalı bilirkişi raporu esas alınarak verilen kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.