Esas No: 2016/5166
Karar No: 2016/7735
Karar Tarihi: 30.12.2016

**16. Ceza Dairesi         2016/5166 E.  ,  2016/7735 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.06.2016 tarih ve 2016/231629 sayılı Kanun Yararına Bozma istemi ile;

Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçundan tutuklu sanık ... hakkında Tosya Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/186 soruşturma sayılı dosyası üzerinden yürütülen soruşturma sırasında tutuklanmasına yönelik Tosya Sulh Ceza Hakimliğinin 02.03.2016 tarihli ve 2016/8 sorgu sayılı kararına yapılan itirazın kabulü ile hukuka aykırı arama kararlarına istinaden elde edilen maddi delillerin hükme esas alınamayacak olması nedeniyle tutuklamaya da dayanak olacak şekilde kullanılamayacağından tutuklama kararının kaldırılmasına ilişkin Kastamonu Sulh Ceza Hakimliğinin 08.03.2016 tarihli ve 2016/304 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, Tosya Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/60 ve 2016/61 değişik iş sayılı kararları ile şüphelinin ev, araç ve işyerlerinde yapılan arama sonucunda elde edilen deliller gözönünde bulundurularak, şüpheli sayısındaki çokluk ve delillerin toplanmasındaki güçlük sebebiyle şüpheli hakkında tutuklama kararı verilmesini müteakiben yapılan itirazın kabulü ile mercii Kastamonu Sulh Ceza Hakimliğinin 08.03.2016 tarihli değişik iş kararıyla tutuklama kararının kaldırılmasına karar vermiş ise de, merciince sadece 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 100. maddesinde sayılan tutuklama şartlarının oluşup oluşmadığı hususunda inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiği ve hüküm mahkemesi gibi esasa girip delil değerlendirmesi yaparak hukuka aykırı arama kararlarına istinaden elde edilen maddi delillerin hükme esas alınamayacak olması nedeniyle tutuklama kararının kaldırılmasına karar verilemeyeceği, kaldı ki yargılama sırasında delillerin hukuka aykırı olduğunun anlaşılması halinde hükme esas alınıp alınmayacağı hususunun mahkemenin takdirinde olduğu nazara alındığında, itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 26.05.2016 gün ve 94660652-105-37-4379-2016-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak tebliğ olunmuştur.

TÜRK MİLLETİ ADINA

I-OLAY:

Tosya Cumhuriyet Başsavcılığınca ... terör örgütü ile bağlantılı oldukları ve bahsi geçen örgütün faaliyetleri çerçevesinde örgüte mali kaynak sağladıkları iddiası ile yürütülen soruşturma kapsamında 29.02.2016 tarihinde aralarında şüphelinin de bulunduğu kişiler hakkında; 3713, 6415, 2860 sayılı Yasalara muhalefet ve TCK'nın 314/2, 282/1 maddeleri kapsamında işlendiği iddia edilen suçlar nedeni ile şüphelilerin işyerleri, ikametleri, bunların eklentileri ile şüpheli ile eş ve çocuklarının adlarına kayıtlı araçlarda arama yapılması, arama sonrasında işyerlerinde bulunan fatura, muhasebe kayıtlarına ait defterler, diğer belge ve evraklar ile digital olarak da CD, hard disk, flash bellek vb. materyallere elkonulması ile suçun işlendiği iddia edilen çift kayıtların tutulduğu ve usulsüzlüklerde kullanıldığı değerlendirilen bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve bilgisayar kütüklerinde CMK’nın 134. maddesi kapsamında arama yapılması, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılması, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesi, bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu bilgisayarlara el konulması, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri ile 127. maddesi gereğince arama ve elkoyma kararı verilmesinin talep edildiği;

Tosya Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/60 değişik iş sayılı 29.02.2016 tarihli kararı ile şüphelinin işyeri, ikameti ve eklentilerinde, üzerine kayıtlı olan araçları ile oğlunun üzerine kayıtlı olan araç üzerinde 01.03.2016 tarihinde gündüzleyin saat 08:00 dan itibaren bir defaya mahsus olmak üzere eş zamanlı olarak arama yapılması, arama sonrasında işyerinde bulunan fatura, muhasebe kayıtlarına ait defterler, diğer belge ve evraklar ile dijital olarak da CD, hard disk, flash bellek vb. materyallere elkonulması ile suçun işlendiği iddia edilen çift kayıtların tutulduğu ve usulsüzlüklerde kullanıldığı değerlendirilen bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve bilgisayar kütüklerinde CMK’nın 134. maddesi kapsamında arama yapılması, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılması, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesi, bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu bilgisayarlara el konulması, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri ile 127. maddesi gereğince arama ve elkoyma talebinin kabulüne karar verildiği,

01.03.2016 tarihli Tosya Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile şüphelinin ikametinde üç katlı bir binayı komple kullandığı tespit edildiğinden, yeniden binanın tümüne ve eklentilerine yönelik olarak CMK’nın 127 ve 134. maddeleri uyarınca arama ve el koyma kararı verilmesinin talep edildiği,

Tosya Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/61 değişik iş sayılı, 01.03.2016 tarihli kararı ile talebin belirtilen ikamet adresine yönelik olarak kabulüne karar verildiği,

01.03.2016 tarihinde şüphelinin ikametinde ve işyerlerinde arama yapılmış; işyeri olan ... Kuyumculukta yapılan arama sonucunda içeriğinde himmet şeklinde yazıların bulunduğu ve kolluk, savcılık ve sulh ceza hakimliği ifadelerinde kendisine ait olduğunu belirttiği ajandalara, tutanaklarda belirtilen diğer eşyalar ile birlikte elkonulduğu,

Şüpheli...'nin 01.03.2016 tarihinde yakalandığı, 02.03.2016 tarihinde gözaltı süresinin bir gün uzatılmasına ilgili savcılıkça karar verildiği, müdafii yardımından yararlandırılmak sureti ile 02.03.2016 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığında ifadesinin alındığı,

Tosya Sulh Ceza Hakimliğinin 02.03.2016 tarih 2016/65 değişik iş sayılı kararı ile soruşturma dosyası kapsamı ile ilgili gizlilik kararı verildiği ve müdafiinin dosyayı inceleme yetkisinin kısıtlandığı;

02.03.2016 tarihli Tosya Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile şüphelinin TCK’nın 220/1, 220/2, 220/3 maddeleri uyarınca tutuklanması veya hakkında itiraz hakkı saklı kalmak kaydı ile adli kontrol hükümlerinin uygulanması istemi ile mevcutlu olarak sulh ceza hakimliğine sevk edildiği;

Tosya Sulh Ceza Hakimliğinin 02.03.2016 tarihli 2016/8 değişik iş sayılı sorgusu ile şüpheli hakkında üzerine atılı suçun niteliği, suçun şüpheli tarafından işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı, şüphelilerden ele geçirilen ajanda ve klasördeki himmet yazıları ve buna ilişkin rakam ve beyanlar ile mevcut delil durumu, şüphelilerin delil karartma ihtimallerinin bulunması, şüphelilerin beyanları da gözönünde bulundurularak kaçma ihtimallerinin bulunduğu yönünde kanaat hasıl olması, suçun vasıf ve mahiyeti, yasadaki suça ait azami hadler dikkate alınarak şüphelinin TCK'nın 220 ve devamı maddeleri delaleti ile CMK 100 ve devamı maddeleri gereğince tutuklanmasına karar verildiği,

Tutuklama müzekkeresinde sevk maddesi belirtilmediğinden Tosya Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.03.2016 tarihli yazı ile 5275 sayılı Yasa hükümleri uyarınca infaz rejiminin belirlenmesi bakımından şüphelinin hangi kanun hükmü uyarınca tutuklandığının bildirilmesinin istenildiği, Tosya Sulh Ceza Hakimliğinin 04.03.2016 tarihli 2016/8 sayılı yazısı ile TCK'nın 220/1 maddesi uyarınca tutuklandığının bildirildiği;

03.03.2016 tarihinde şüpheli müdafiince tutuklama kararına itirazda bulunulduğu;

Yapılan itiraz üzerine Kastamonu Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/304 değişik iş sayılı 08.03.2016 tarihli kararı ile özetle; Tosya Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/60 ve 2016/61 değişik iş sayılı kararlarının kopyala yapıştır yöntemi ile yazıldığı, akla, hukuka ve maddi olaya uygun geçerli, yeterli ve genel bir gerekçe gösterilmediği, arama ve elkoyma kararının hüküm kısmında kararın ne olduğu, uygulanan kanun maddeleri, kimler hakkında karar verildiği, hangi zaman dilimini kapsadığı ve nasıl uygulanacağı hususlarının yasaya uygun biçimde belirtilmediği, kararın hukuken geçerli kabul edilemeyeceği bu durumda hukuka aykırı arama kararına istinaden elde edilen maddi delillerin hükme esas alınamayacağından tutuklama kararına da esas alınamayacağı anlaşıldığından bu karara göre hukuka aykırı şekilde elde edilen ajanda ve belge gibi delillerin tutuklama kararına esas alınamayacağı dikkate alınarak diğer hususlar incelenmeksizin sonuca etkili olması nedeni ile itirazın bu yönden kabulü ile hukuka aykırı tutuklama kararının kaldırılmasına karar verildiği, aynı gün şüphelinin tahliye edildiği anlaşılmaktadır.

II-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE HUKUKİ VASIFLANDIRMA:

Uyuşmazlık, tutuklama kararını itirazen inceleyen Sulh Ceza Hakiminin hukuka aykırı olduğunu düşündüğü arama kararlarına istinaden elde edilen maddi delilleri, soruşturma aşamasında tutuklama kararının kaldırılması kararı kapsamında değerlendirip reddetme yetkisinin bulunup bulunmadığına ilişkin ise de, öncelikle anılan kararın 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesine istinaden kanun yararına bozmaya konu olup olamayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme karan ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulama kesin hükmün otoritesini sarsmakla kalmaz, hukukun abesle iştigal etmemek kuralını da yıpratır. Aynı nedenlerle olağan yasa yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.

Hakim ya da mahkeme tarafından değiştirilmesi, geri alınması her zaman mümkün olan kararlarda yasanın aradığı kesinlikten bahsedilemez.

Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yoluna bozma konusu olamayacağı kabul edilmektedir.

Somul olayda, talep konusunu soruşturma aşamasında Sulh Ceza Hakimince verilen bir tahliye kararının oluşturmasına göre; ceza soruşturmasının devam ediyor olması nedeniyle hukuka aykırılıkların olağan süreç içinde giderilmesi imkanının bulunması ve hakimin takdir yetkisi kapsamında kalan tutuklama ve tahliye kararlarının (Aynı mahiyette Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 28.12.1944 tarih 11752/13240 sayılı, 8. Ceza Dairesinin 29.09.1975 tarih 6350/5965 sayılı içtihatları) somut maddi olaya ilişkin olması da gözetildiğinde kanun yararına bozma konusu olamayacağı düşünülebilirse de; anılan kararın; gerek konusunu oluşturan kararlara ilişkin usulsüzlük tespitlerinin gerçeği yansıtmaması, gerek maddi gerçeğe ve hukuka aykırı tespit ve değerlendirmelerle yargılama sürecinde belirsizlik ve gereksiz tartışmalara yol açması, gerekse usulsüz ve gerekçesiz olduğunu kabul ettiği kararların verilme yöntemi ile ilgili kullanılan dil ve üslup itibariyle hukuki varlığını sürdürmesinin, ülkede hukuka olan güven ve itibara yönelen ciddi bir tehdit oluşturması karşısında işin esastan incelenmesi gerekmiştir.

İtiraz mercii olan Kastamonu Sulh Ceza Hakimliği şüpheli hakkındaki tutuklama kararını kaldırırken, arama kararının hukuka aykırı olduğu, elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı gerekçesine dayanmıştır.

İtiraz merciinin, 5271 sayılı CMK’nın 100. maddesinde öngörülen tutuklama sebeplerinin ve bu cümleden olarak kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin mevcudiyetini ve hukuki sıhhatini denetleme yetkisini haiz olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık konusu adli aramanın koşullarına ilişkin olması nedeniyle bu müessesenin hukuki yönden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Tosya Sulh Ceza Hakimliğinin 29.02.2016 tarih, 2016/60 ve 01.03.2016 tarih, 2016/61 sayılı kararlarla şüpheliye ait kapalı alanlarda arama kararı vermiştir. Ceza Muhakemesinin gayesine erişmesi maksadıyla saklanan sanığın veya delillerin elde edilebilmesi için bir kimsenin meskeninde, etrafı çevrili sair mahallerinde, üzerinde ve eşyasında yapılan araştırma işlemine adli arama denilmektedir. Arama amaçları doğrultusunda “yakalama araması” ve “araştırma araması” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Arama kararının verilmesinin ön şartı “makul şüphedir.” Aranan kişinin veya delilin aranacak yerde bulunabileceğini gösteren şüpheye makul şüphe demekteyiz. Ceza Muhakemesi Kanunu 116. maddesinde, 21.02.2014 tarih ve 6526 sayılı Kanunun 9. maddesi ile yapılan değişiklik öncesi, arama kararı için makul şüphe aranmakta iken, bu değişiklikte “somut delile dayalı kuvvetli” şüphe koşulu getirilmiş, aynı madde 02.12.2014 tarih, 6572 sayılı Kanunun 40. maddesi ile tekrar değiştirilerek “makul şüphe” kavramına dönülmüştür. Yasadaki makul şüpheden kast edilen; suçun işlendiğine ilişkin değil aranan kişinin ya da delil olacak eşyanın arama yapılacak yerde bulunacağına dair şüphedir. Suçun işlendiğine ilişkin araştırma yapabilmek için basit şüphe yeterlidir. Makul şüphe belirlenirken hayatın olağan akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe esas alınır. Makul ve orta zekalı çok sayıda insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirebildikleri durumlarda, değerlendirme bir suça ilişkin ise makul bir şüphe vardır, sonucuna ulaşılacaktır.

Ceza Muhakemesi Kanunundaki adli aramaya ilişkin düzenlemeye göre; suç şüphesi altında bulunan kişiler için arama 117. madde gereğince, şüpheli ve sanık hakkındaki arama ise 116. madde hükümlerine göre verilecektir. Arama kararının hukuka uygunluğunun kabulü için “makul şüphenin” varlığı Hakim tarafından denetlenecek, karar Ceza Muhakemesi Kanununun 119. maddesindeki şekil şartlarına uygun olacaktır.

İtiraz merciinin kararının aksine, somut olayda suç şüphesinin bulunduğu, aranacak mahalde delil elde edilebileceğine dair makul şüphe oluşturacak verilerin olduğuna dair Tosya Sulh Ceza Mahkemesinin takdirinde bir isabetsizlik olmadığı gibi, kararda arama nedenini oluşturan fiil, arama yapılacak yer ve kişi, arama zamanı gibi zorunlu unsurlara yer verildiği görülmektedir.

Delilerin elde edilişi bakımından hukuka uygunluğunun takdiri soruşturma aşamasında mı yoksa kovuşturma sırasında mı yapılacağı sorununun çözümü gereklidir.

“Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez” (Anayasa 38/6. m)

"Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" (CMK 217/2 m.)

"Deliller ortaya konulduktan sonra, delil, kanuna aykırı elde edilmişse reddolunur." (CMK 206 m.)

“Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılan veya vekili, Cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafii veya kanuni temsilcisi verilir.”( CMK 216/1 m)

“Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir ”( CMK 217/1 m.)

“Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararın gerekçesinde açıkça gösterir.” (CMK 230/1-b)

Emredici hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere, delillerin hukuka uygunluğu kural olarak yargılama aşamasında görevli mahkemece tartışılır. Tartışmada adil yargılamada ki "silahların eşitliği" ilkesi doğrultusunda davanın bütün süjeleri yer almalıdır. Hakim delilerin elde ediliş şekli ile hukuka uygun olduğuna kanaat getirdikten sonra serbestçe takdir edecektir.

Soruşturma aşamasında Hakim, koruma tedbirlerine ilişkin verilecek kararlarda, özellikle tutuklama taleplerinde, elde edilen delillerin hukuka uygunluğu ve kuvvetli suç şüphesi oluşturup oluşturmadığını vicdani kanaatine göre serbestçe takdir edebilecektir. Ancak, yargılama yapacak mahkemenin yerine geçerek delilin hukuka uygunluğu hakkında kesin yargı oluşturamaz.

Tosya Sulh Ceza Hakimliğinin 29.02.2016 tarih, 2016/60 ve 01.03.2016 tarih, 2016/61 sayılı arama kararlarında herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilmediği gibi esasen 2016/61 sayılı arama kararına istinaden elde edilmiş bir delil de bulunmadığı halde bu karar hakkında da değerlendirme içeren, maddi gerçeğe dayanmayan kabul ve yasal olmayan gerekçe ile verilen hukuka aykırı kararın kanun yararına bozulması gerekmiştir.

III-SONUÇ VE KARAR:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.06.2016 tarih, KYB-2016/231629 sayılı kanun yararına bozma talebinin KABULÜ ile Kastamonu Sulh Ceza Hakimliğinin 08.03.2016 tarih, 2016/304 değişik iş sayılı kararının, 5271 sayılı CMK’nın 309/3 maddesi gereğince KANUN YARARINA BOZULMASINA, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.12.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.