Esas No: 2008/704
Karar No: 2008/7840
Karar Tarihi: 11.07.2008

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2008/704 E.  ,  2008/7840 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, güzellik salonu işletmeciliği yapan müvekkilinin davalıdan 5.062.-Euro karşılığında zayıflama makinası satın alıp, sözleşme gereği 1.500.-Euro peşinat bakiye için çekler verdiğini, ancak makinanın devamlı arızalar yaptığını, verimli bir şekilde kullanılamadığını, durumun davalı şirket yetkililerine ve satış temsilcisine defalarca bildirildiğini, makinadan anlayabilecek kişilere haricen yaptırılan incelemede makinanın ikinci el bir makine olduğunun beyan edildiğini, yapılan tespit sonucu makinanın hasarlı olup, muhtemelen ikinci el bir makine olabileceğinin belirlendiğini iddia ederek makinanın davalıya iadesi ile ödenen 2.650.000.000.-TL.nin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte istirdadına ve çeklerden dolayı borçlu olmadıklarının tespiti ile üç adet çekin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili, 22.06.2004 tarihli dilekçesinde davadan sonra çeklerin davalı firma yetkilisi tarafından dava dışı ... Tamaymaz’a ciro edildiğini, herhangi bir tedbir kararı olmaması nedeniyle çeklerin takibe konulup, tahsil edildiğini belirterek makinanın davalıya iadesi ile toplam 8.725.000.000.-TL.nin ödeme günlerinden itibaren reeskont faiziyle istirdadına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili cevabında satılan zayıflama cihazında ayıp bulunmadığını, davacının tutum ve davranışı nedeniyle 2 defa sökülüp takılmasından dolayı ufak tefek hasarlar cihazda olabileceğini, cihazın şirketlerinin garantisi altında olup, şirketlerine cihazın arızasının giderilmesi yönünde bir başvuru yapılmadığını, inceleme yapan bilirkişinin uzman olmadığını, tıbbi elektronik konusunda uzman bir bilirkişiye inceleme yaptırılması gerektiğini, davacıya cihazın 25.01.2003 tarihinde teslim edildiğini, davacının teslimden iki ay sonra tespit yaptırdığını, süresinde bir ayıp ihbarı bulunmadığını, davacının cihazı halen kullanmaya devam ettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre davacıya satılıp teslim edilen zayıflama cihazında davacı tarafından kabulü mümkün olmayacak şekilde eksik ve ayıpların bulunduğu, söz konusu arızanın cihaz çalıştıkça ortaya çıkacak türden olması ve davalının da arızaların varlığını kabul etmiş olması karşısında

davacının süresinde ayıp ihbarında bulunduğunun kabul edileceği, buna göre davacının taraflar arasındaki satım sözleşmesinin feshi ve verdiklerinin iadesini talep hakkı bulunduğu, faizin peşin ödeme yönünden dava tarihinden, bakiye kısım yönünden ise son ödeme tarihi olan 09.06.2003 tarihinden itibaren başlatılacağı, davacı elinde bulunan zayıflama makinası ve tüm aksesuarlarının ise davalıya iadesi gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı yanca yasal faiz talep edildiği halde mahkemece HUMK.nun 74. maddesine aykırı olarak avans faizine hükmedilmesi isabetsiz olup, kararın bu nedenle bozulması gerekirse de bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK.nun 438/7. maddesi hükmü uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda (1) sayılı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi ile, (2) sayılı bentte açıklanan nedenlerle kararın hüküm fıkrasının 1 nolu bendinin 2. satırında yer alan “avans faizi” ibaresinin karardan çıkarılarak yerine “yasal faiz” ibaresinin yazılmasına ve kararın düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 11.07.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.