Esas No: 2014/21235
Karar No: 2015/16198
Karar Tarihi: 01.06.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/21235 E.  ,  2015/16198 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Yasa'ya aykırılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık hakkında hükmedilen adli para cezasının taksit ödemelerinin infazı kısıtlar biçimde her ayın "1." gününde yapılmasına karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın ve katılan Gümrük İdaresi'nin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 322.maddesi uyarınca hükmün para cezasının taksitlendirilmesine ilşkin bendindeki "...ödemelerin birbirini takip eden her ayın = l'inde yapılmasına..." ibaresinin hüküm fıkrasından çıkartılmasına ve sair yönlerin aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 01/06/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde ... Sulh Ceza Mahkemesince verilen 2011/2838 Değişik iş sayılı önleme arama kararına istinaden kollukça yapılan yol kontrol çalışmaları sırasında, sanığın aracıyla kaçması üzerine yapılan takip sonucu yakalanmış, aracında yapılan arama sonunda 4390 adet cinsel uyarıcı hap ele geçirilmiş, şüpheli aracın ablasına ait olduğunu, geçici olarak aldığını, haplaürla ilgisi olmadığını savunmuştur.

Sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığını irdelediğimizde;

Sanık akaryakıtı ticari amaçla aldığını hiç bir aşamada kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen akaryakıt ve üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen diğer bilgilerdir. O halde akaryakıtın nasıl ele geçirildiğine ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını irdelemek gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan ... Sulh Ceza Mahkemesinin önleme arama kararı incelendiğinde; Milli güvenlik ve kamu düzeninin, suç işlemenin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak her türlü silah patlayıcı madde veya eşyanın yakalanması ve tespiti amacıyla birçok kara yolu üzerinde, kavşak noktalarında ve umuma açık alanlarda 29.10.2011-09.10.2011 tarihleri arasında şahısların üzerinde ve araçlarında önleme araması yapılmasına karar verilmiştir.

Bu karara istinaden kamyonette arama yapılmış ve dava konusu sigaralar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükümünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkralarıda hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu’nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlike gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Arama talep yazısı dosyada mevcut değilse de, arama kararına derc olunan talep yazısındaki gerekçeler, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 10 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olmaları yanında genel yollarda ve umuma açık alanlarda 10 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul şüphe ve sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarını boşa çıkaran ve adli aramayı düzenleyen CMK.nun 116.maddesindeki "yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir" önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ve soyut ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da tüm eylem ve işlemlerinde hukukla kendisini bağlı sayması gereken hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

Bunun dışında Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.11.2014 tarih ve 2013/9-610 E. 2014/512 sayılı kararında açıkça vurgulandığı üzere, önleme arama kararı uyarınca durdurulmak istenen kişinin durmayıp araçla kaçması ve takip sonucu durdurulması ile ortada bir suç şüphesinin oluştuğu ve bundan sonraki arama ve sair işlemlerin adli nitelik taşıdığı, bu aşamada kolluğun zorunlu tedbirleri alarak durumdan Cumhuriyet savcısını haberdar edip, onun talimatı dahilinde işlemler yapması gerekmektedir.

O halde; ... Sulh Ceza Mahkemesinin önleme aramasına ilişkin olarak verdiği karar, hukuka aykırı olduğu gibi, aksi düşünülse dahi, yukarıda açıklandığı üzere, bu karara istinaden durdurulup aranan araçta ele geçen eşyanın delil olarark kullanılması mümkün değildir.Bu şekilde ele geçirilen eşya yok sayılıp varsa hukuka uygun elde olunan diğer kanıtlara göre hüküm kurulabilir.Hukuk dışı yöntemlerle el konulan akaryakıtın karine niteliğinde ki miktarına ve üzerinde yapılan incelemeler sonucu ulaşılan bilgilere dayanılamaz. Sanığın iradesi aleyhine savunması genişletilip ikrar olarak kabul edilemez. Anayasa’nın 38/6, 5271 sayılı Yasa’nın 206/2-a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın mahkumiyetini gerektiren hukuka uygun delil mevcut değildir. Savunmalarında suçlamayı kabullenmemiştir. Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak ele geçirilen akaryakıt ve üzerinde yapılabilecek incelemeler sonucu bunların markersiz- kaçak olduğunun tespitine ilişkin delillere dayanarak hüküm kurulması yukarıda açıklanan yasa hükümlerine aykırıdır.

Sonuç olarak; sanığın cezalandırılması için hukuka uygun olarak elde edilmiş yeterli delil mevcut bulunmadığından sanığın beraati ve dolayısıyla yerel mahkeme hükmünün bu gerekçelerle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun düzelterek onama kararına katılmıyorum.