Esas No: 2012/5240
Karar No: 2012/6956
Karar Tarihi: 08.11.2012

**15. Hukuk Dairesi         2012/5240 E.  ,  2012/6956 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacının iddiası ve davalı vekilinin cevap dilekçesindeki açıklamasına göre 07.12.2008 tarih 523612 seri numaralı faturada yazılı, davacı tarafça dog arabası, davalı yanca dog denilen metal makaraların da baskı yapılan kumaşlarla birlikte davalıya teslim edildiği anlaşılmaktadır. Davalı tarafından dog denilen metal makaraların varlığı kabul edilmiş ancak davacıya ait fabrikanın kapanmış olması nedeni ile teslim edilemediği, nakliyat ambarında ve boyahanede beklemekte olduğu savunulmuştur.

Kumaşların nakliyesinde kullanılan, dog tabir edilen makaralar ya da dog arabaları davacıya ait olduğundan nakilden sonra davalı iş sahibi tarafından davacı yükleniciye iadesi zorunludur. Davalı yanca bunların iade edilmek istendiği savunulmuş ise de 818 Sayılı BK’nın 90. maddesi hükmünce uyarıda bulunulmak sureti ile davacı iş sahibi alacaklı temerrüdüne düşürülmediği gibi aynı Yasa’nın 91. maddesine göre tevdii mahalli yoluna da gidilmemiştir. Dava sürecinde de sözkonusu arabalar iade edilmediği gibi iadeye hazır olunduğu da kabul edilmemiştir.

Bu durumda iade edilmeyen dog arabaları ya da dog makaralarının davalı tarafından iade edilmediği ve zimmetinde kaldığı sabit olduğundan mahkemece bu konuda uzman bilirkişiden alınacak raporla sözkonusu araçların takip tarihi itibari ile mahalli piyasa rayiçlerine göre bedeli tespit ettirilerek talep de dikkate alınarak bulunacak alacak miktarı üzerinden de itirazın iptâline karar verilmesi, alacağın bu kısmı yönünden alacak likid olmadığından icra inkâr tazminatına hükmedilmemesi gerekirken, bu husus üzerinde durulmadan eksik inceleme ile sözkonusu alacak kalemi ile ilgili talebin reddi doğru olmamıştır.

Öte yandan davacı tarafından kabul edilmediği ve davalı iş sahibince yasal deliller sunulmadığından ödeme savunması kanıtlanamamış ise de, davalı vekili 24.02.2010 tarihli delil listesinin 7. maddesinde "her türlü delil" demek sureti ile yemin deliline de dayandığından ödeme savunması ile ilgili davalının davacıya yemin yöneltme hakkı olduğu hatırlatılarak sonucuna uygun karar verilmesi yerine bu husus gözden kaçırılarak ödeme savunması reddedilip kısmen kabul kararı verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 08.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.