Esas No: 2011/2100
Karar No: 2011/3397
Karar Tarihi: 22.04.2011

5. Ceza Dairesi 2011/2100 E., 2011/3397 K.

**5. Ceza Dairesi 2011/2100 E., 2011/3397 K.**

**- NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMAR**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 43 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 109 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 234 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 225 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 226 ]

- 5320 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ... [ Madde 8 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 321 ]

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık K... K...'un yapılan yargılanması sonunda; atılı suç ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkümiyetine dair, Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.12.2009 gün ve 2009/198 Esas, 2009/415 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ve ek tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

CMK.nun 234. maddesi uyarınca mağdureye yaşı nedeniyle atanan vekilin yokluğunda verilen kararı 21.01.2010 tarihinde tebliği üzerine 28.01.2010 havale tarihli dilekçe ile süresinde temyiz ettiği anlaşılmakla, hükmün mağdurenin annesi olan katılanın yüzüne karşı verildiğinden bahisle temyiz isteminin süre yönünden reddini öneren düşünceye iştirak edilmemiş, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun çocuğa karşı işlenmesi nedeniyle artırım maddesinin TCK.nun 109/3-f maddesi yerine 109/1-f olarak gösterilmesi mevcut uygulama karşısında yazım hatası olarak kabul edilmiş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir;

Ancak,

Sanığın mağdureye karşı gerçekleştirdiği kabul edilen nitelikli cinsel istismar eylemlerinde, TCK.nun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suçun değişik zamanlarda işlenmesi koşulunun ne suretle oluştuğu açıklanıp tartışılmadan zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle sanığa ceza tayin edilmesi,

İddianame içeriğine göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı sanık hakkında kamu davası açılmadığı ve YCGK.nun Dairemizce de benimsenen 12.03.1990 gün ve 1990/8-3-70, 09.10.2007 gün ve 2007/11-44-200 sayılı kararlarında vurgulandığı gibi bir olayın açıklanması sırasında başka bir hadiseden söz edilmesi o hadise hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği, iddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olaya dayalı olmadan bağımsız olarak açıklanıp belirtilmesi, sanığın işlediği iddia olunan suçla ilgili olarak açıkça itham edilmesi gerektiği, aksine uygulamanın hangi eylemden dolayı dava açıldığı ve hangi iddiaya karşı savunma yapılacağı hususunda karışıklığa neden olacağı, CMK.nun 226/1. maddesinin sadece suç niteliğinin değişmesi halinde uygulanabileceği, CMUK.nun 259. maddesindeki düzenlemeye benzer bir hükme 5271 sayılı CMK.nun da yer verilmediği nazara alınmadan ve CMK.nun 225/1. maddesinin "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir" hükmüne de aykırı biçimde anılan suçtan usulen kamu davası açılması sağlanmadan ek savunma hakkı verilmek suretiyle sanık hakkında ayrıca bu suçtan da mahkümiyet hükmü tesisi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.