Esas No: 2013/12864
Karar No: 2014/8324
Karar Tarihi: 14.04.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/12864 E.  ,  2014/8324 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2013/179912

MAHKEMESİ : Malatya 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 08/03/2011

NUMARASI : 2010/611 (E) ve 2011/227 (K)

SUÇ : 5607 sayılı yasaya aykırılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Hükmü temyiz etmiş olan gümrük idaresi vekili, 29.03.2011 havale tarihli dilekçesiyle temyiz isteğinden vazgeçmiş bulunduğundan, sanıkların temyizine hasren yapılan incelemede;

1-Suç tarihi itibariyle sanıkların eylemi, 5607 sayılı yasanın 3/5.maddesinde öngörülen kaçakçılık ve tütün mamullerinin bandrolsüz olmaları nedeniyle aynı zamanda 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı yasanın 8/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğundan, fikri içtima nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 44.maddesi uyarınca sanıkların daha ağır ceza öngören 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı yasanın 8/4.maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Gerekçeli kararın gerekçe kısmında gösterilen nedenlerle sanıklar hakkında CMUK’nun 231.maddesinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinden söz edildiği halde, hüküm kısmında farklı nedenlere dayanıp, sanıklar hakkında CMK'nun 231.maddesinin uygulanmamasına karar verilerek hükmün karıştırılması,

3- 5237 Sayılı TCK'nun 51/7. maddesi gereğince sanıkların denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde, infazı kısıtlayacak şekilde ertelenen cezanın tamamının infaz edileceğine karar verilmesi,

4- Sanıklara isnat edilen suçtan zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı bulunmayan gümrük idaresinin davaya katılmasına ve lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün BOZULMASINA, cezada kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 14.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Suç tarihinde Malatya 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 13.09.2010 tarih ve 1286 sayılı adli ve önleme arama kararına istinaden görevlilerce yapılan yol kontrol çalışmaları sırasında, sanık E.. K..'ın kullandığı ve diğer sanık F.. Ö..'in içinde olduğu araçta yapılan aramada, sanıklara ait 11.000 paket kaçak sigara ele geçirilmiştir.

Sanık Enver savunmalarında; sanık Ferhat'ın sürücü belgesi olmadığı için, içinde sigaralar olduğunu bilmeden, arkadaşına yardımcı olmak amacıyla aracı kendisinin kullandığını söylemiş, mahkemece sanığın savunmasına itibar edilmeyip, “suça konu sigaraların sayısının çok fazla olmasını göz önüne alındığında sanık Enver'in bu sigaraları görmemiş olmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı kanaatine varıldığından sanıkların bu yöndeki savunmalarına itibar edilmemiştir.” şeklinde gerekçe gösterilerek mahkumiyetine hükmedilmiştir.

Sanık savunmasında kaçak sigaraları bilerek taşıdığını kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin sigaraların nasıl ele geçirildiğine ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığına bakmak gerekmektedir.

Dosyada mevcut önleme arama kararı incelendiğinde; Malatya İl Emniyet Müdürlüğü'nün talebi üzerine milli güvenlik, kamu düzeninin genel sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak her türlü silah, patlayıcı madde ve uyuşturucu maddenin veya eşyanın tespiti amacıyla emniyet sorumluluk bölgesi içinde oluşturulacak kontrol noktalarında, tren, tren garlarında, otobüs terminallerinde, yol güzergahlarında 25.09.2009-25.10.2009 tarihleri arasında 24 saat esasına göre kişilerin üstlerinde, araçlarında ve eşyalarında öneleme araması yapılmasına mahkemece izin verilmiştir.

Anayasamızın;

2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir” hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20. maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38. maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası’nın 206/2-a, 271/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, yani kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK.nun 116 maddesi, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119.maddesi de hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda aramanın hakim kararı veya gecikmesinde sıkıntı bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabileceği biçimindedir.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Dosyada mevcut önleme arama kararındaki gerekçeler, kanundaki ibarelerin tekrarı niteliğinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup, 25.09.2009-25.10.2009 tarihleri arasında 30 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul şüphe ve sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olup, somut gerekçeden yoksun bulunmaları yanında şehir genelinde 30 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacı aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni, yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı ve önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden mahkemenin sözü edilen kararında; genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçe gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ve sürelerle tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki bunun sonucunda ülkede hakim kararı ile olağanüstü hal ilan edilmiş gibi bir sonuç doğar ki bu durum hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

Sanık hakkında mahkumiyet kararı verebilmek için yakalanan sigaralardan başka delil yoktur. Arama usulüne uygun verilmiş bir karara dayanmadığı için hukuka aykırıdır. Bu şekilde ele geçen delillerde hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Anayasanın 38/6, 5271 sayılı yasanın 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra; sanığın, kaçak sigaraların bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın alıp bulundurduğunu gösterir, mahkumiyetini gerektiren delil mevcut değildir.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen sigaralar ve bunların üzerinde yapılacak inceleme sonucu elde edilen hiçbir delile dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Sonuç olarak; Diğer bozma gerekçelerine katılmakla birlikte,

Sanık E..'in beraatine hükmolunması yerine, yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının açıklanan nedenlerle bozulması gerektiğinden, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.