Esas No: 2005/38
Karar No: 2005/63
Karar Tarihi: 14.06.2005

Ceza Genel Kurulu 2005/6-38 E., 2005/63 K.

**Ceza Genel Kurulu 2005/6-38 E., 2005/63 K.**

**- HUKUKİ NİTELENDİRME

- SUÇUN KANUNİ UNSURLARI

- SUÇUN SÜBUTA ERMESİ**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 204 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 211 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 223 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 338 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 504 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 80 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 150 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 163 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 257 ]

**"İçtihat Metni"**

Dolandırıcılık suçundan sanık Sinem B..... ile resmi belgede zincirleme biçimde sahtecilik suçundan sanık Türker B.....'in beraatlerine ilişkin Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.04.2001 gün ve 217-79 sayılı hüküm C.Savcısı ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 04.11.2003 gün ve 15989-8110 sayı ile;

"Sanık Sinem hakkında, memur olan sanık Türker'in sahtecilik suçuna, sanık Türker hakkında da dolandırıcılık suçuna katılmaktan zamanaşımı içerisinde dava açılması olanaklı görülmüştür." belirlemesine yer verildikten sonra;

"Sanık Sinem B.....'in işletmekte olduğu Sağlık Eczanesinden ilaç alan emekli kişilere ait karneleri, bu kişilere, ilaçlarını yazdırma konusunda yardım etme bahanesiyle eczanede alıkoyup, sonra da bu karne sahiplerinin ihtiyaçları ve istekleri dışında eşi diğer sanık Dr. Türker B.....'in şeklen usulüne uygun ancak içeriği itibariyle sahte olarak düzenlediği, ayrıca kendisi yazıp başka doktorlara da imzalatarak elde ettikleri suça konu reçetelerin tutarlarını, adı geçen Eczane adına fatura ederek katılan kurumdan tahsil etmek suretiyle haksız çıkar elde ettikleri,

Adı geçen Eczanede, Ankara Eczacı Odası yetkililerince 26.6.1998 günlü yapılan denetleme sonu düzenlenen tutanak içeriğine, anılan Eczanede yakalanan karnelerin sahibi olan tanıkların ve suça konu karnelere ilaç yazan veya imzalayan doktorların müfettiş önündeki antlı anlatımlarına, Ankara'da ikamet eden bir kısım karne sahipleri adına sanık Türker tarafından düzenlenmiş çok sayıda reçetenin görev yaptığı İzmir Hava Hastanesi kayıtlarına işlenerek düzenlendiğine ilişkin kayıt ve belgeler karşısında, eylemlerinin sübuta erdiği gözetilerek sanık Türker'in TCK'nun 339/1, 80. maddeleri, sanık Sinem'in ise 504/7, 80. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları yerine yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile beraatlerine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme; "18.10.2004 gün ve 93-325 sayı ile;

"Sanık Sinem B.....'in gerçeğe aykırı reçetelerde yazılı ilaçları hak sahiplerine vermediği halde vermiş gibi Emekli Sandığından tahsil etmek sureti ile haksız çıkar sağlayarak Emekli Sandığını dolandırdığı iddia edilmiş ise de, hak sahiplerinin reçetelerde yazılı ilaçların kendilerine teslim edildiği yönündeki beyanları ve Emekli Sandığının herhangi bir zararının bulunmaması karşısında, sanık Sinem'in dolandırıcılık suçundan beraetine karar verilmesi gerekmiştir.

Sanık Türker B..... hakkında, hastaları için tanzim ettiği reçeteleri İzmir Hava Hastanesi kayıtlarına işlediği yolunda iddiada bulunularak kamu davası açılmıştır. Sanık ise, Ankara'ya geldiğinde hastalarını muayene ettiğini, onlarla ilgili reçeteleri yazdığını, daha sonra İzmir'deki Hastanenin protokol defterine kaydettiğini savunmuştur. Sanığın açıklanan olayda resmi evrakta sahtecilik kastı ile hareket etmediği saptanmış, hastalarını İzmir Hava Hastanesinde kayda geçirip işlemler yapmasının disiplin, görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceği, sonucuna varılmıştır. Sanığın gerçeğe aykırı reçete tanzim etmediği, hastaların ilaçlarını eczaneden alarak kullandıkları, kurumun da zararının bulunmadığı gözönüne alındığında sanığın sahtecilik kastı ile hareket etmemesi ve yüklenen resmi belgede sahtecilik suçunun oluşmaması nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi gerekmiştir." gerekçesi ile bir üyenin sanıkların yüklenen suçlardan mahkûmiyeti gerektiği yolundaki karşı oyu ve oyçokluğu ile önceki hükümlerde direnmiştir.

Bu hükümlerin de süresi içinde katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 25.02.2005 günlü tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunda okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçundan sanık Sinem B..... ile resmi belgede zincirleme biçimde sahtecilik suçundan sanık Türker B.....'in beraatlerine karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanıklara yüklenen suçların sabit olup olmadığına ilişkindir.

1- Konunun Genel Kurulda görüşülmesi sırasında sanık Sinem B.....'e yüklenen dolandırıcılık suçu yönünden dava zamanaşımının gerçekleştiği yolundaki saptamaya karşılık, Kurul Üyesi Orhan K.....'ın; iddianamedeki ifade ve tavsife göre, bu sanık yönünden hem dolandırıcılık hem de resmi belgede sahtecilik suçlarından dolayı kamu davası açıldığını, dolayısıyla bu sanığa yüklenen resmi belgede sahtecilik suçu yönünden de inceleme yapılması gerektiğini ileri sürmesi üzerine, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca bu husus ön sorun olarak ele alınıp incelenmiştir.

CYUY'nın 163. maddesindeki düzenlemeye göre, iddianamede, ceza davasının iki önemli unsuru olan fiile ve faile duraksamaya meydan bırakmayacak biçimde yer verilmelidir. Yasada fiil sözcüğü yerine kullanılan suç kavramı gözönünde bulundurulduğunda, bundan suç oluşturan eylemin amaçlandığı açıktır. Yine suçun kanuni unsurlarının da iddianamede gösterilmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Öte yandan Yasanın 150. maddesine göre, soruşturma ve hüküm yalnız iddianamede beyan olunan suça ve zan altına alınan kişilere hasredilmelidir. Bu kural 257. maddede de benzer biçimde tekrarlanmıştır. Buna göre, hükmün konusu, iddianamede gösterilen fiilden ibarettir.

Görüleceği üzere bu iki maddede kamu davasının fiil yönünden sınırları açıkça gösterilmektedir. Fiil yönünden kamu davasının dışına çıkılması, dava olmadan hüküm verilmesi ya da var olan davaya rağmen karar verilmemesi anlamını taşır. Yargılama Yasasının emredici kuralları ise böyle bir kabule kesin engel oluşturur.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun benzer hukuki sorunlar nedeniyle verdiği çeşitli kararlarında sürdürdüğü istikrarlı uygulamasına göre; "bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan da söz edilmesi o olay hakkında dava açıldığını göstermez." İddianamede dava konusu yapılan eylemin bir başka olaya dayalı olmadan, bağımsız olarak açıklanması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında, sanık Sinem B..... hakkındaki iddianameye bakıldığında;

Ankara C.Başsavcılığının 21.5.1999 günlü iddianamesinde suç adı olarak "dolandırıcılık" yazıldıktan sonra olay kısmında; "Sincan ilçesindeki Sağlık Eczanesini çalıştıran sanık Sinem B.....'in Emekli Sandığı ile sözleşmesinin bulunduğu, Sandığın sağlık yardımından yararlanmakta olan kişilerin sağlık karnelerini eczanesinde alıkoyarak daha sonra bunlara eşi Dr.Türker B..... veya başka doktorlara şeklen tamam ancak özü itibariyle gerçeği yansıtmayan reçeteler düzenlettiği, bu reçetelerde yazılı bir kısım ilaçları ilgililere vermediği ve bedellerini Emekli Sandığından tahsil ederek haksız çıkar sağladığı, Sandığı zarara uğrattığı," iddiasına yer verilip sanığın dolandırıcılık suçundan TCY'nın 504/7, 522 ve 80. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır.

Dolandırıcılık suçunu oluşturan eylem iddianamede açıklanırken, bu suçun iddianamede gösterilmesi zorunlu kanuni unsuru olan desise unsurundan, "gerçeği yansıtmayan reçete" biçiminde söz edilmesi, dolandırıcılık suçundan bağımsız olarak ayrıca belgede sahtecilik suçundan da kamu davası açıldığını göstermez.

Bu itibarla, sanık Sinem B..... hakkında sadece dolandırıcılık suçundan dava açıldığı, sahtecilik suçundan dolayı zamanaşımı süresi içinde kamu davası açılabilmesi olanağının bulunduğu, Kurul Üyesi Orhan K.....'ın karşı oyu ve oyçokluğu ile kararlaştırıldıktan sonra, sanık Sinem B.....'e atılı dolandırıcılık suçu yönünden yapılan incelemede;

Sanığa yüklenen ve mevcut kanıtlara göre başka bir suça dönüşmesi olanağı bulunmayan kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçu 765 sayılı TCY'nın 504/7. madde ve fıkrasında tanımlanarak yaptırıma bağlanmıştır. Anılan maddede belirtilen yaptırımın türü ve cezanın azami süresi dikkate alındığında, bu suç bakımından TCY'nın 102/4. maddesinde öngörülen asli dava zamanaşımı süresi (5) yıldır. Suç tarihinden itibaren işlemeye başlayan bu süre, öncelikle iddianamenin düzenlenip mahkemeye tevdi edildiği tarihte, ardından da sanığın sorguya çekildiği 15.07.1999 tarihinde kesilip yeniden işlemeye başlamıştır. Diğer sanık hakkındaki kamu davasının bu dava ile birleştirilmesinden sonra sanık Sinem'in gereksiz olarak yeniden sorguya çekilmesi ve beraat kararının zamanaşımını kesici bir etkisinin bulunmaması karşısında, sürenin yeniden işlemeye başladığı tarih ile inceleme tarihi arasında dava zamanaşımı gerçekleşmiş bulunmaktadır.

Bu itibarla, sanık Sinem B..... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesinin yaptığı gönderme nedeniyle, 1412 sayılı CYUY'nın temyiz incelemesi yönünden halen uygulanması olanağı bulunan 322/1. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, bu suça ilişkin kamu davasının vaki zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCY'nın 102/4. ve 5271 sayılı CMY'nın 223/8. maddesi uyarınca düşürülmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Orhan K.....; "23.12.1999 günlü iddianame ile sanık Dr. Türker B..... için diğer sanık olan eşi Sinem'in eczanesinden aldığı sağlık karnelerine kişileri muayene etmeden reçete yazmaktan dolayı resmi belgede sahtecilik suçundan, 21.5.1999 günlü iddianamede ise sanık Türker'in eşi olup Sincan ilçesindeki Sağlık Eczanesini çalıştıran sanık Sinem B.....'in emekli sandığı ile sözleşmesinin bulunduğu, sağlık yardımından yararlanmakta olan kişilerin sağlık karnelerini alıkoyarak daha sonra bunları eşi Dr. Türker B..... ve başka doktorlara şeklen tamam, ancak özü itibariyle gerçeği yansıtmayan reçeteler düzenlettiği, bu reçetelerde yazılı bir kısım ilaçları ilgililere vermediği ve bedellerini emekli sandığından tahsil ederek haksız çıkar sağladığı, sandığı zarara uğrattığı iddiasıyla dolandırıcılık suçundan dava açılması üzerine yerel mahkemece beraat kararı verilmiş, 6. Ceza Dairesi de sanık Sinem hakkında, memur olan sanık kocası Türker'in sahtecilik suçuna katılmaktan ayrıca dava açılmasının olanaklı görüldüğünü belirterek sanık Sinem'in TCK 504/7, 80 maddeleri uyarınca cezalandırılması için hükmü bozmuş, yerel mahkeme ise yeniden sanığın beraatine karar vererek önceki kararında direnmiştir.

Kanaatimce ortada iki suç değil tek suç vardır. Dolandırıcılık suçu sahtecilik suçunun bir unsurudur. Zaten sahte reçete hiç kullanılmasaydı TCK 339 da belirtilen mazarrat doğmayacağı için suç hiç oluşmayacaktı. Sanık Sinem suçu, diğer sanık olan kocası ile birlikte işlediği için hakkında açılan dolandırıcılık suçunun 765 sayılı TCK.nun 79, Yeni TCK.nun ise 44. maddesine göre sahtecilik suçuna dönüşmesi ve ek savunma ile davanın sonuçlandırılması gerekirdi.

Yeni TCK. 212. madde de "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" denmesine rağmen bu hüküm eski TCK.da olmadığı için uygulanmaması gerekir.

Genel Kuruldaki görüşmeler esnasında bu eylemin iki suç oluşturduğunun Yargıtayda istikrar kazandığı bazı konuşmacılar tarafından belirtilmiş ise de CGK.nun 3.7.2001 gün ve 2001/149-154 sayılı, oyçokluğuyla verilen kararı bu hususun doğru olmadığını ortaya koymaktadır. Nitekim bu kararda "Yasal olarak düzenlenmiş reçeteye ilaç ilavesi suretiyle emekli sandığından para alınması davasında genel kurul eylemin TCK 504/7 de belirtilen dolandırıcılık suçunu oluşturduğunu belirtmiş, muhalif iki 6. Ceza Dairesi üyesi ise eylemin TCK 342/1 maddesine mümas olup bu nedenle eksik soruşturmadan bozulan daire kararı yönünde oy kullanmışlardır.

İzah edilen nedenlerle sanık Sinem için verilen zamanaşımı sebebiyle ortadan kaldırma kararına katılmıyorum." biçimindeki gerekçeyle karşı oy kullanmıştır.

2- Sanık Türker B..... yönünden yapılan incelemede ise;

Hv. Tbp.Yzb. sanık Türker B.....'in Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisinde sürdürdüğü uzmanlık eğitimini 1997 yılı Aralık ayında bitirerek genel cerrah olarak İzmir Güzelyalı 600 Yataklı Hava Hastanesine atandığı, gerek 1997 yılı içinde Sincan ilçesinde kurulan bir özel polikliniğe ortak olması gerekse 1993 yılından bu yana Sincan'da Sağlık Eczanesini çalıştırmakta olan eşi Sinem B.....'in Ankara'da kalıp atamadan sonra da bu faaliyetini sürdürmesi nedeniyle sanığın hafta sonları ve resmi tatillerde Ankara'ya geldiği, bilahare dönerken Ankara'da oturan toplam 22 değişik kişiye ait sağlık karnelerini çeşitli tarihlerde İzmir'e götürerek bunları çalıştığı Askeri Hastanede muayene etmiş gibi gösterip poliklinik defterine kaydettiği, reçetelerini de yazarak onaylatıp mühürletmek suretiyle 26.01.1998 ilâ 23.06.1998 tarihleri arasında bu yöntemle toplam 30 adet reçete düzenlediği, bilahare müteakip hafta sonları Ankara'ya döndüğünde sağlık karnelerini iade ettiği, bu reçetelerde yazılı ilaçların sanığın eşi Sinem B.....'in Sincan'da bulunan Sağlık Eczanesinden alındığı, bedellerinin de Sinem B..... tarafından Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne fatura edilerek tahsil olunduğu, sanığın bu suretle zincirleme biçimde sahte resmi belge düzenlediği anlaşılmakta ise de;

Sahtecilik suçlarında (765 sayılı Türk Ceza Yasasının 339, 341, 342, 345. maddeleri ile 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 204 ve devamı maddeleri) failin gerçek bir durumun kanıtlanmasını sağlamak amacıyla hareket etmiş olması, gerek 765 sayılı TCY'nın 347. maddesinde, gerekse fiil ve hükümden sonra yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı TCY'nın 211. maddesinde ortak indirim nedeni olarak kabul edilmiştir. Anılan maddelerin uygulanabilmesi için, failin durumun gerçekliğine ve doğruluğuna inanması, bu inancın makûl ve meşru olması, failin haklı olduğu sübjektif inancı ile hareket etmesi gerekmektedir.

Somut olayda;

Sanık Türker B....., bu yöntemle reçete yazdığı kişileri hafta sonları gittiği Ankara'da kendisine ait özel hastanede muayene ettiğini, bu şekilde belirlediği ilaçları daha sonra İzmir Hava Hastanesinde resmi kayda geçirip reçete yazdığını, hastaların çoğunun yaşlı kimseler olduğunu, bu ilaçları sürekli olarak kullandıklarını savunmuş ise de;

Sanığın düzenlediği, yargılamaya konu 30 reçetenin 22 değişik kişiye ait olduğu, bunlardan yalnızca Akkız E....., Cevriye E....., Rana K......., Hasan G....., Ballı B..... ve Telli M.......'nın ifadelerine başvurulduğu, bu kişilerin reçete düzenlenen yakınları yönünden de beyanda bulundukları, ancak diğer reçetelerde ismi geçenlerden sanığın kayınpederi Orhan T..... ile Hatice A......, Fikret Ş..., Bahattin C....., Nuriye U...., İhsan D....., Merdane B......, Şükran U......, Bedriye Y....., Ş...gül C...... ve Cahide K...... isimli kişilerin beyanlarına başvurulmadığı anlaşılmaktadır.

O halde, sanığın savunmasında ileri sürdüğü hususların araştırılıp denetlenebilmesi bakımından soruşturmanın genişletilerek;

Öncelikle adıgeçen tanıkların dinlenilmesi, adlarına reçete düzenlenenlerin Emekli Sandığı mensubu veya mensup yakını olarak İzmir Güzelyalı 600 Yataklı Hava Hastanesinde muayene ve tedavi olma haklarının bulunup bulunmadığı, savunmada belirtildiği üzere bu kişilerin yaşlı ve bakıma muhtaç kişiler olup olmadığı, adlarına düzenlenen reçetelerdeki ilaçları sürekli kullanıp kullanmadıkları, suça konu reçetelerin düzenlenmesinden önce hangi doktora, nerede ve hangi tarihte muayene oldukları, ilaçları tam olarak alıp almadıkları, sağlık karnelerini sanığın eşinin eczanesine bırakıp bu ilaçlar için reçete yazdırmasını isteyip istemedikleri gibi hususların açıklığa kavuşturularak, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirilmek suretiyle, somut olayda 765 sayılı TCY'nın 347. veya benzer düzenleme içE..... 5237 sayılı TCY'nın 211. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tartışılıp saptanması zorunludur.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi ise; mevcut kanıtların 765 sayılı TCY'nın 347. maddesinin uygulanması koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması bakımından yeterli olduğunu, bu yönden soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunmadığını ileri sürerek karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkemenin sanık Sinem B..... hakkındaki direnme hükmünün vaki zamanaşımı nedeniyle BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesinin yaptığı gönderme nedeniyle 1412 sayılı CYUY'nın temyiz incelemesi yönünden halen uygulanması olanağı bulunan 322/1. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, sanık Sinem B..... hakkında kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasının gerçekleŞ... dava zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCY'nın 102/4 ve 5271 sayılı CMY'nın 223/8. maddesi uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE,

2- Yerel Mahkemenin sanık Türker B.....'e atılı sahtecilik suçuna ilişkin direnme hükmünün, yukarıda açıklanan, TCY'nın 347. maddesinin uygulanması olanağının saptanabilmesi bakımından soruşturmanın genişletilmesine ilişkin nedenden dolayı BOZULMASINA,

Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 14.06.2005 günü, kısmen tebliğnamedeki görüşe uygun olarak, her iki neden yönünden de oyçokluğu ile karar verildi.