Esas No: 2013/11623
Karar No: 2014/7194
Karar Tarihi: 05.03.2014

**9. Hukuk Dairesi         2013/11623 E.  ,  2014/7194 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 8. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/07/2013

NUMARASI : 2012/39-2013/663

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 23/10/2010 tarihinde davalı M. İlaç Ltd. Şti.'nde eczane grubunda çalışmaya başladığını, iş akdinin feshedildiği 21/12/2011 tarihine kadar çalıştığını, davalı M. firmasının davacıyı kendi firmasında çalıştırdığı halde iş sözleşmesini, sigorta kayıtlarını ve iş akdinin feshini diğer davalı Taymed üzerinden gerçekleştirdiğini, davalı şirketler arasında muvazaalı olarak alt işveren - asıl işveren ilişkisi bulunduğunu, davalı M. şirketinin ilaçları, hizmetleri ve çalışanların maaş, sigorta ve diğer sosyal haklarını ödeyebilmesi için her ay T. şirketine hizmet bedeli adı altında para ödediğini, T. şirketinde çalışanların maaş ve sigortalarını sanki kendi ödüyormuş gibi işlem yaptığını, davacının Taymed çalışanı olarak gösterilmiş olsa bile, bağlı olduğu Bölge Müdürü A. A.'ın ve Tanıtım Müdürü O. B.'ın M. şirketinde çalıştığını, davacının tüm emir ve talimatlarını bu kişilerden aldığını, davacının ve benzer çalışanların tüm emir ve talimatlarını, eğitimlerini M. şirketinden aldığını, tüm kontrol ve denetimin M. şirketinde olduğunu, davalı şirketler arasındaki ilişkinin tüm bu nedenler ve işverenlik yetkilerini fiilen kullanması sebebiyle muvazaalı olduğunu, davacının iş akdinin feshinden sonra sürekli yeni işe alımlar ile ilgili ilanlar yayınladığını, davalı şirketin eski yıllara göre satışlarının arttığını ve Bakanlar Kurulu Kararı ile zarar etmiş olsa da fesih dışında başka bir tasarruf tedbirine gitmediğini, davalı şirketin çalışanlarına 2011 yılında maaşlarının ötesinde, hak kazananlara ayrıca prim ödediğini, davalının feshin son çare olması ilkesine aykırı davrandığını iddia ederek davacının asıl işveren olan MSD şirketine işe iadesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı M. S. D. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının diğer davalı şirketin bordrolu çalışanı olduğunu, emir ve talimatları da bu şirketten aldığını, müvekkili şirketin işveren sıfatının bulunmadığını ve bu nedenle davada taraf ehliyeti olmadığını, husumet yönünden davanın reddinin gerektiğini, diğer davalı şirket yetkilileri tarafından fesih bildiriminin yüz yüze görüşme ile yapıldığını, davacının ihtirazi kayıtsız olarak feshi kabul ettiğini, ilaç sektörünün çok yatırım gerektiren bir sektör olduğunu ve ilaç sektöründeki son değişikliklerle şirketin yıprandığını, bu nedenle yapısal değişikliklere gidildiğini, oluşan ciddi fiyat düşüşleri ve değişiklikler neticesinde şirketin küçülmeye gitmek zorunda kaldığını, davacı ve davacı gibi aynı sebeple işten çıkarılan kişilerin keyfi nedenlerle değil, zorunluluklardan dolayı işten çıkarıldıklarını ve haklarının da fazlasıyla ödendiğini, feshin geçerli nedene dayandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı T. Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti vekili; müvekkil şirket ile diğer davalı M. S. & D. İlaçları Ltd. Şti arasında hiç bir şekilde muvazaalı bir alt işverenlik-asıl işverenlik ilişkisi bulunmadığını, davacının kendi bünyelerinde tıbbi tanıtım elemanı pozisyonunda çalışmış olup, T. ile M. S. & D. İlaçları Ltd. Şti arasındaki tanıtım sözleşmesi uyarınca M.'nin ürünlerinin tanıtımı görevini yürüten ekipte görev aldığını, müvekkil Şirket, M. ile ticari ilişki içinde olup, M.'nin ürün ve hizmetlerinin tanıtımı görevinin kendi tanıtım elemanları ile gerçekleştirmekte olduğunu davacının iş sözleşmesinin işletmesel gereklerden dolayı geçerli nedenle feshedildiğini savunarak haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalı T. şirketi işçisi olarak diğer davalının işyerinde çalıştığı, M. S. D. İlaçları Ltd. Şti.'nin ilaç ve benzeri ürünlerinin pazarlanması, tanıtımı ve dağıtımı işinde görevlendirildiği, ancak ücretinin ve sigortalılık bildiriminin davalı T. Sağlık Ürün. Tic. Ltd. Şti üzerinden yapıldığı, T. şirketine verilen işin asıl işin bir parçası olması, bu işin Taymed şirketine verilmesini gerektirecek teknolojik nedenlerle, özel uzmanlığın bulunmaması, T. şirketine verilen işte çalışanlar ile M. işçilerinin aynı işi yapmaları, ayrıca Merck tarafından ithal edilen ürünlerin tanıtımının T. tarafından yapılması, tanıtım yapacak elemanların seçiminin her iki şirketin ortak kararı ile gerçekleştirilmesi, başlangıç ücretlerinin, tüm sosyal haklarının ve sonra da ücret ve kazanım ayarlamalarının, işin görülme şeklinin, emir ve talimatlarının Merck tarafından belirlenmesi nedeniyle davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin işçi teminine yönelik olduğu, bu nedenle davacının başından beri M. M. Ltd Şti işçisi olarak çalıştığı ayrıca işverenin feshin son çare olması ilkesine uygun davranmadığı, davacının yürüttüğü görev yönünden işyerinde istihdam fazlasının ortaya çıkmadığı, dava konusu fesih işleminin ölçülü olmadığı gerekçesiyle davalı T. Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti. yönünden açılan davanın reddine, davalı M. S. D. İlaçları Ltd. Şti. yönünden davanın kabulü ile davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti.'ndeki işine iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı süresi içersinde davacı vekili ve davalı M. S. D. İlaçları Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalı Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti.'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı, var ise muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda; Her iki davalı arasında tanıtım hizmetleri sözleşmesi ve eki olarak düzenlenen “Tanıtımcı'nın geri ödemesi ve Hizmet Ücreti” içeriğine göre, davalılar arasındaki ilişkinin, davalı MSD'nin diğer davalı Taymed'den tanıtım hizmeti almasına ilişkin sözleşme olduğu, bu sözleşme gereğince ayrıntılı olarak düzenlenmiş şekilde birbirlerine karşı yükümlülük altına girdikleri, tıbbi ilaç üretimi yapan ve pazarlayan davalı MSD'nin, pazarlama işinin yardımcı işi niteliğindeki ve işin gereği uzmanlık gerektiren pazarlanan ürünün tanıtımı işini, tanıtıcı firma Taymed'den satın aldığı ve Taymed'in bu iş için görevlendirdiği davacının da dahil olduğu işçilerini sadece bu işyerinde aldığı tanıtım işinde çalıştırdığı, bu sebeple her iki davalı arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu; davacının çalışmasının başından beri Taymed firmasının işçisi olarak çalıştığı, asıl işverenin işçisi iken alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi gibi bir durum olmadığı, Taymed firmasının daha önce MSD firmasının işyerinde çalışanlar tarafından kurulduğunun iddia ve ispat edilemediği; yüklenilen bir anlamda reklam faaliyeti niteliğindeki tıbbi ürün tanıtım işinin, hem tıbbi ürünler hakkında hem de tanıtım faaliyeti hakkında bilgi ve birikim ile eğitim gerektiren işlerden olup işin gereği olarak uzmanlık gerektiren bir iş olduğundan alt işverene devrinde yasaya aykırılık bulunmadığı, öte yandan davalı Taymed firmasının, davalı MSD dışında başka tıbbi ilaç üretip satan firmaların da tanıtım faaliyetini üstlendiği, buna göre davalı T. Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti.'nin sadece M., S. & D. İlaçları Ltd Şti.'nin tanıtım işini yürütmek amacı ile kurulmuş bir şirket olduğunun da düşünülemeyeceği, bilakis, piyasadaki aynı alanda faaliyet gösteren rakip firmalara da profosyonel olarak hizmet veren bir şirket olduğu,

Davalı T. Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti. ve M., S. & D. İlaçları Ltd Şti. arasında aktedilen tanıtım hizmeti sözleşmesinde, ürünlerin (ilaçların) tanıtımı ile ilgili M., S. & D. İlaçları Ltd Şti.'nin belirleyeceği ilke ve kurallara uyulması hususunda taraflar anlaşmışlar ise de, pazarlanan ürünün (tıbbi ilaç) niteliği, etik kurallar ile bağlılık ve ürünü tanıtılacak olan firmanın, ana işinin yardımcı işi mahiyetindeki tanıtım faaliyetinin sonuçlarından etkilenecek olması ve tanıtım firması ve elemanlarının tutum ve davranışlarının itibarını zedeleyici sonuçlar yaratmasını göze alamayacak olması sebebi ile, bu anlaşmanın iş hayatının olağan akışına uygun olduğu; yine tanıtım şirketinin elemanlarının tanıtılacak ürün ile ilgili bilgilendirilmelerine ilişkin eğitimin M., S. & D. İlaçları Ltd Şti. tarafından verilmesinin de yine tanıtılacak ürünün (tıbbi ilaç) niteliği göz önüne alındığında, yanlış bilgilendirmenin sonuçlarının ulaşabileceği noktalar da dikkate alınarak gerekli ve zorunlu olup, bu durumun taraflar arasındaki ilişkinin muvazaaalı olduğunu göstermeyeceği ve böylece davacının işe iade talebini sadece alt işveren T.Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti.'ne yöneltebileceği anlaşılmıştır.

Mahkemece feshin geçersizliğine ilişkin verilen karar ve gerekçesi yerindedir. Ancak yukarıda yapılan tespit ve açıklamalar karşısında; Mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin işçi teminine yönelik olduğu anlaşıldığı gerekçesi ile davacının başından beri M., S. & D. İlaçları Ltd Şti. işçisi olarak çalıştığı kabul edilerek verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davalı alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının T.Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti’nin işyerine İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 271.20 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacı vekiline iadesine,

Kesin olarak 05.03.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.