Esas No: 2020/3345
Karar No: 2021/4494
Karar Tarihi: 30.06.2021

**16. Ceza Dairesi         2020/3345 E.  ,  2021/4494 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydetmek, Haberleşmenin gizliliğini ihlal etmek, Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, Kamu görevlilerinin resmî belgede sahteciliği

Hüküm : Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkûmiyet, sanık ... hakkında TCK'nın 314/2, 221/4-2. cümle, 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri, sanık ... hakkında CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ve sanıklar hakkında TCK’nın 204/2, 43/1, 53, 62 maddeleri ile TCK’nın 132/1, 132/1-2. cümle, 137/1-a, 53, 62 maddeleri uyarınca verilen mahkûmiyet kararlarına yönelik istinaf başvurularının esastan reddi

Temyiz edenler : Sanıklar ve müdafileri ile Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm süresinde temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Ceza miktarları itibariyle yasal şartları taşımayan duruşmalı inceleme taleplerinin CMK'nın 299. maddesi uyarınca reddine;

1) Kişisel verilerin kaydedilmesi suçundan sanıkların cezalandırılmasına ilişkin kararın incelenmesinde;

Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesi uyarınca verilen hükmün açıklanması geri bırakılmasına dair kararlar CMK'nın 231/12 maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tabi olup, bu kararların temyizi mümkün bulunmadığından, temyiz incelemesine yer olmadığına, gereğinin merciince yerine getirilmek üzere mahalline İADESİNE,

2) Kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği ve haberleşmenin gizliliğini ihlal suçları bakımından yapılan incelemede;

Atılı suçlardan verilen Bölge Adliye Mahkemesi kararı, verilen cezaların tür ve süresine göre 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile değişik CMK'nın 286. maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan; sanıklar ve müdafileri ile Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemlerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

3) Silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından yapılan incelemede:

Temyiz talebinin reddi sebepleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

A- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... yönünden;

Tüm dosya kapsamı gözetilerek diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle istinaf aşamasında geldiği anlaşılan, CMK'nın 217. maddesine aykırı olarak duruşmada okunmayan veri inceleme raporlarının istinaf gerekçeli kararında hükme esas alınması ve sanıklar ... ile ...’ın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ve müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

B- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında verilen hükümlerle ilgili olarak:

a. ... yönünden;

Hüküm verildikten sonra geldiği anlaşılan Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen veri inceleme raporlarına dayanak delilin elde edilişine ilişkin "gizli tanık Garson’un daha önce hakim huzurunda verdiği ifadeye dair tutanaklarla CMK'nın 134. maddesine göre alınan hakimlik kararı soruşturmayı yürüten Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından araştırılarak temin edilip, UYAP veri havuzundan araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir itirafçı beyanı olup olmadığının saptanması halinde istenmesi, toplanan delillerin duruşmada CMK'nın 217. maddesi uyarınca okunup tartışılmasından sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi,

b-... yönünden;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 E. 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan 328803 ID nolu ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının, sanık hakkında beyanları bulunan Mustafa Paslı ve Akın Yaşkeçeli’nin ifade ve teşhis tutanakları ile birlikte yine hüküm verildikten sonra geldiği anlaşılan Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen veri inceleme raporlarına dayanak delilin elde edilişine ilişkin "gizli tanık Garson’un daha önce hakim huzurunda verdiği ifadeye dair tutanaklarla CMK'nın 134. maddesine göre alınan hakimlik kararı soruşturmayı yürüten Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından araştırılarak temin edilerek toplanan delillerin duruşmada CMK'nın 217. maddesi uyarınca okunup tartışılmasından sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,

c. ... yönünden;

Adil yargılamanın zımni gerekleri "hakkaniyete uygun yargılama" kavramından hareket ederek saptanmıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasanın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan "savunma hakkı"dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak

kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 32).

Müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK m. 2/l-c)

Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı CMUK'un, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafiilik sistemini benimsemiş, sınırlı bazı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafiilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK'nın ise zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek derecede genişletmiştir (CGK.17.02.2009 12008/1-172 E. 2009/26 K.).

Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir. Müdafiiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafii görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere, 5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın; çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması CMK’nın 74/2 (maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafii yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27/11/2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

5271 sayılı Kanunun 151. maddesine göre görevlendirilen müdafii, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafii görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapmak zorundadır.

Keza ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Anayasa Mahkemesinin 31.12.2014 tarihli (Gürhan Nerse Bireysel Başvuru) ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu 31.01.2012 tarih ve E. 2011/6-249, K.2012/1 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; sanığın zorunlu müdafii de azletme ve değiştirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır.

Ayrıca, başvurucuya atanan müdafii ile başvurucu yargılama sürecinde hiçbir zaman bir araya gelmediklerine göre müdafiin dosyayı çalışmak, savunma hazırlamak ve gerektiği taktirde başvurucuya danışmak için yeterli zaman, imkân ve kolaylıklara sahip olduğu söylenemez (AİHM Goddi/İtalya, B. No: 8966/80, 9/4/1984, § 31). Böyle bir durumda da başvurucunun savunma hakların tam anlamıyla kullanabileceği düşünülemez.

Açıklanan gerekçeler doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan, kovuşturma aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK’nın 156. maddesi uyarınca da re'sen müdafii görevlendirilmeyen sanığa, Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak CMK’nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca müdafii görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, savunma hakkının kısıtlanmasına netice verecek biçimde müdafii hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK'nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafileri ile Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sanık ... yönünden sair yönleri incelenmeyen hüküm ile diğer hükümlerin bu nedenlerle CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanık ... hakkında atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve mevcut delil durumları gözetilerek tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Rize Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.06.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.