Esas No: 2023/905
Karar No: 2023/3604
Karar Tarihi: 30.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/905 E.  ,  2023/3604 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/848 E, 2022/1305 K

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I.HUKUKİ SÜREÇ

1. Ankara Batı 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 28.06.2022 tarihli ve 2022/192 Esas ve 2022/290 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 21.10.2022 tarihli ve 2022/848 Esas, 2022/1305 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 10.01.2023 tarihli ve 9-2022/163529 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II-TEMYİZ NEDENLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Mağdureye doğrudan soru sorma hakkının kısıtlanması sebebiyle maddi gerçeğin ortaya çıkmasına engel olunduğu, mağdurenin, annesinin diğer eşine de benzer ithamlarda bulunduğu ancak bu hususta takipsizlik verilmesine rağmen ilk derece mahkemesince araştırma yapılmadığı, mağdurenin kovuşturma aşamasında vermiş olduğu beyanlarında ayrıntıya girmediği, çelişkili ve gerçekle bağdaşmayan anlatımlarda bulunduğu, ayrıca katılan mağdurenin istikrarlı beyanlarının duruşmaya gelmeden hazırlanarak ifade vermiş olmasından kaynaklandığı, evin fiziki şartları incelendiğinde iddia edilen eylemin gerçekleşmesinin mümkün olmayacağı, tanık beyanları ile mağdure anlatımlarının kendi içinde ve birbiriyle çeliştiği, tanık beyanlarının bir bütün olarak değerlendirilmediği ve tanık ... 'nin beyanlarının hükme esas alınmadığı, sanık ile mağdure arasında mağdurenin erkek arkadaşı sebebiyle husumet bulunduğu, mağdurenin bir takım yönlendirmeler ve kurgu ile iftira attığı, psikolojik durumu sebebiyle annesi ve tanıkların da kendisine inanmadığı, intikalin bilinçli olarak gerçekleştirildiği, taleplerinin mahkemece değerlendirilmediği ve eksik araştırma yapıldığı, dosyadaki adli muayene raporunun hükme esas teşkil edecek nitelikte olmadığı, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesine yeterli somut, kesin ve her türlü şüpheden uzak ve kesin bir delil bulunmadığı, bu gerekçelerle beraat etmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Katılan mağdurenin sanığın öz kızı olduğu, velayetinin annesinde olduğu ancak sanıkla birlikte ikamet ettiği, günü tam belli olmayan 2021 yılı Temmuz ayına tekabül eden zaman diliminde sanığın katılan mağdureye ''Sana cinsel hayatı öğreteceğim bunu senin iyiliğin için yapıyorum.'' diyerek beş altı kere anal bölgesine sürtündüğü, yine Ağustos 2021 tarihine tekabül eden zaman diliminde, evde yalnız oldukları zaman diliminde sanığın ''Çıkar kıyafetlerini'' diyerek katılan mağdureyi yatağa yatırdığı, cinsel organını katılan mağdurenin kalçasına soktuğu, ''Bunları kimseye söyleme insanlar normal karşılamaz söylersen bir daha yüzümü göremezsin'' dediği, Eylül 2021 tarihinde ise sanığın eve sarhoş geldiği, katılan mağdurenin kıyafetlerini çıkarıp cinsel organını kalçasına sokmak suretiyle ters ilişkiye girdiği bu olayın da Sincan'da bulunan evde beş altı kez tekrarlandığı, en son da şikayet tarihinden bir hafta önce sanığın gece vakti katılan mağdureye "Yatağa geç sarhoş değilim beni özledin mi", "Bana soğuk davranıyorsun biri sana akıl veriyor sen büyüksün" diyerek öptüğü, katılan mağdurenin direnmesine rağmen kıyafetlerini çıkartarak anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği, katılan mağdurenin ön cinsel organına da soktuğu ancak kanama olmadığı, bu suretle üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği mahkemece kabul edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden müsnet suçtan dolayı sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Olayın intikal şekli ve zamanı, katılan ...'in beyanlarına göre kızı olan katılan mağdurenin üvey babasına da cinsel istismar iddiasıyla şikayette bulunması üzerine takipsizlik kararı verilmesi, sanığın istikrarlı savunması, tanık anlatımları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında sanığın katılan mağdureye cinsel istismarda bulunduğuna dair katılan mağdurenin soyut beyanları dışında delil olmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi karşısında istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan ret kararında hukuka aykırılık bulunmuştur. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğname'de onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 21.10.2022 tarihli ve 2022/848 Esas, 2022/1305 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üye ...'nun karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Ankara Batı 2. Ağır Ceza Mahkemesi'ne, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

30.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf suçun sübutuna ilişkindir.

Sanığın mağdureye karşı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğinden bahisle TCK.'nın 103/2, 103/3-c, 43/1 maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucu atılı suçu sabit görülerek sonuç olarak 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde mağdurenin sanığın öz kızı olduğu, velayetinin annesinde olduğu ancak sanıkla birlikte ikamet ettiği, 2021 yılı Temmuz ayına tekabül eden zaman diliminde sanığın mağdura '' sana cinsel hayatı öğreteceğim bunu senin iyiliğin için yapıyorum.'' diyerek beş altı kere anal bölgesine sürtündüğü, yine Ağustos 2021 tarihine tekabül eden zaman diliminde, mağdurla sanığın evde yalnız oldukları sanığın '' çıkar kıyafetlerini '' diyerek mağduru yatağa yatırdığı, cinsel organını mağdurun kalçasına soktuğu, ''bunları kimseye söyleme insanlar normal karşılamaz söylersen bir daha yüzümü göremezsin'' dediği, Eylül 2021 tarihinde ise sanığın eve sarhoş geldiği, mağdurun kıyafetlerini çıkarıp cinsel organını mağdurun kalçasına sokmak suretiyle ters ilişkiye girdiği bu olayın da Sincan'da bulunan evde beş altı kez tekrarlandığını, en son da şikayet tarihinden bir hafta önce sanığın gece vakti katılana "yatağa geç sarhoş değilim beni özledin mi", "bana soğuk davranıyorsun biri sana akıl veriyor sen büyüksün" diyerek öptüğü, mağdurun direnmesine rağmen kıyafetlerini çıkararak anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği, mağdurun ön cinsel organına da soktuğu ancak kanama olmadığı olayla ilgili,

Mağdura ait Ankara ... Beyazıt Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 12/03/2022 tarihli adli raporda; mağdur ...'nın jinekolojik pozisyonda yapılan genital muayenesinde; hymen annüler yapıda, cidarı ince ve orta yükseklikte olup fevhasının 1.5 cm açıklığında olduğu, zarın serbesi kenarlarında ekimoz, laserasyon, ödem, kanama, yırtık ya da nedbe dokusu bulunmadığı, hymenin intakt(sağlam) olduğu, bu haliyle yırtılmaksızın ereksiyon halinde penis ya da benzer cesamette cismin duhulüne müsait bulunmadığı, anüs muayenesinde; anal sfinkter tonusu hafif gevşek olup anal mukozada pililerde düzensizlik olduğu, anal mukozada saat kadranına göre saat 11 ve 4 hizasında 0.5 ve 0.6 cm'lik karnabahar görünümünde bir sap ile mukozaya tutunur halde kondiloma aküminata(anal bölge siğili) oluşumları olduğu, mevcut oluşumların çoğunlukla anal cinsel ilişkiye bağlı cilt teması ile bulaştığı, ayrıca saat kadranına göre saat 1 hizasında 1x0.3 cm lik zemini ödemli, hiperemik ve kısmen granülasyon dokusu oluşmaya başlamış fissur tespit edildiği, tespit edilen bu lezyonun ereksiyon halinde penis ya da benzer cesamette cismin duhulü ile husulünün mümkün olduğu, dolayısıyla mağdurda fiili livatanın maddi delillerinin bulunduğu hususunun belirtildiği,

Her ne kadar sanık aşamalarda alınan savunmalarında, mağdurun psikolojik rahatsızlıklarının bulunduğunu, hatta aynı beyanlarda üvey babasına karşı da bulunduğunu beyan ederek atılı suçlamaları kabul etmemiş ise de, mağdurun olayın esasına hatta ayrıntılarına ilişkin beyanlarda bulunduğu, sanığın son eylemlerinden sonra olayı ağlayarak gittiği işyerinde birlikte çalıştığı tanıkların ısrarı sonucu aktardığı beyanlar ile ÇİM'de alınan beyanlarında çelişkiye düşmediği, mağdurun yaşı, sosyo-kültürel durumu, öz babası olan ve olay öncesindeki süreçte de aynı evde yaşadığı sanığa karşı kendi iffetini ortaya koyacak şekilde iftira atmasını gerektirecek herhangi bir husumetin bulunmadığı, olmayan bir olayı olmuş gibi kurgulayıp devam ettirmesinin olağan görülmediği, iyi ve kötü dokunmaların ayırımının farkında olabilecek bir yaşta olan mağdurun olağan, istikrarlı, ayrıntılarda ve esasta değişmeyen, tutarlı ve inandırıcı olduğu, mağdurun şikayet tarihinden birkaç gün önce çalıştığı işyerinde ağladığının görülmesi üzerine tanık ...'nın mağdura sorması üzerine "yedi sekiz aydır babam benimle ters ilişkiye giriyor bana, 'iyilik yapıyorum bunları öğren diye yapıyorum şikayet etsen de benim her yerde tanıdığım var' diyor" dediğini, hatta konuşma sırasında sanığın sürekli mağduru aradığını, "sen benim kızımsın seni seviyorum evimize gidelim bir daha sana birşey yapmayacağım" dediğini, mağdurun da "madem beni seviyorsun bunu bana neden yaptın" diyerek ağlayarak telefonu kapattığını beyan ettiği yine dosya kapsamında beyanına başvurulan tanıklar ... ... ve ... de alınan beyanlarında benzer şekilde anlatımda bulundukları, mağdurun alınan doktor raporuna göre de beyanlarıyla uyuşur nitelikte fiili livatanın maddi delillerinin bulunduğunun tespit edildiği,mağdurenin sanık ile yapmış olduğu whatsap mesajlarında da iddiaların doğrulandığı dikkate alındığında atılı suç nedeni kurulan mahkumiyet hükmünün yerinde olduğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun beraate dair görüşüne katılmıyorum. 30.05.2023