Esas No: 2014/15705
Karar No: 2015/29252
Karar Tarihi: 20.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/15705 E.  ,  2015/29252 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının haftanın 6 günü 09:00-23:00/24:00 saatleri arasında çalıştığını, iş aktinin davalı tarafından feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının günlük 1,5 saat ara dinlenmesi ile 09:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını, Cumartesi günleri yarım gün çalıştığını, davacının satış elemanı olup kamyon raporları ile bir ilgisi bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, iş sözleşmesinde davalı şirketin çeşitli bölgelerinde iş ihtiyacına göre çalıştırılabileceği yazılı olsa bile, davacının son işyerinin ve ikametgahının bulunduğu ..... ile görevlendirildiği .... arasındaki mesafe düşünüldüğünde, bu değişikliğin İş Yasası’nın 22. maddesinde belirtilen, çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olduğu ve 6 iş günü içinde yazılı olarak kabul etmeyen davacıyı bağlamayacağı, davacının nakledilen yeni yere gitmemesi halinde devamsızlığından söz edilemeyeceği, bu durumda da davalı işverene davacı işçinin bu nedenle iş akdini haklı fesih imkanı vermeyeceği, davacının davalı işyerinde 18.02.2009- 28.09.2012 tarihleri arası pazarlama elemanı olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın davalı işverenlik tarafından sonlandırıldığı, buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, yıllık izinlerini kullandığının ya da karşılığının ödendiğinin davalı işveren tarafından ispatlanmadığı, tanık beyanları ile ispatlanan ve bilirkişi tarafından hesaplanan haftalık 45 saati aşan fazla çalışma ücret alacağı, genel tatil ücret alacağı üzerinden Yargıtay uygulamaları gereği yüzde otuz takdiri indirim yapıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin yaz aylarında fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Dosya içeriğine göre davacı kömür ticareti ile iştigal eden davalıya ait işyerinde pazarlama elemanı olarak, kömür dağıtımı yapılacak yerlere kömür nakledilirken kamyonda şoförle ve diğer işçilerle birlikte kömür satımı ve dağıtımı işinde çalışmaktadır. İşin niteliği gereği kömür dağıtımı kış ayına girerken ve kış aylarında daha fazla mesai gerektirmektedir.

Dosya kapsamına göre işin niteliğine göre kış ayları için yapılan fazla mesai hesaplamasında isabetsizlik görülmemekle birlikte, yeterli araştırma yapılmaksızın yaz ayları için de aynı çalışma sürelerinin geçerli kabul edilmesi hatalıdır. Zira bu konuda tanık beyanları açık değildir. Hükme esas bilirkişi raporunda yaz-kış ayrımı yapılmadan 18 saat fazla mesai hesaplandığı açıklanmasına rağmen haftalık 15 saat fazla mesai üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmıştır.

Davalının kömür ticareti ile uğraştığı da gözetilerek, yaz sezonunda kış sezonu gibi fazla mesai yapılıp yapılmadığı, yazın fazla mesai yapılıyorsa yapılan işin niteliğine göre haftalık kaç saat yapıldığı açık ve somut olarak belirlenmeli, yazın yapılan fazla mesai süresi tespit edilmeli, gerekirse taraf tanıkları yeniden dinlenerek davalı lehine neticeten hükmedilen meblağ ile takdiri indirim oranı açısından oluşan usûlî müktesep hak gözetilerek sonuca gidilmelidir.

Yaz sezonu açısından fazla mesai hakkında gerekli araştırma yapılmaksızın sonuca gidilmesi hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.