Esas No: 2019/5768
Karar No: 2020/6984
Karar Tarihi: 24.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2019/5768 E.  ,  2020/6984 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 9. SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen itirazın iptali davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen karar, davalı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 24/11/2020 tarihinde davalı vekili Av. ... geldi. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekilin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; AVM'nin zemin katında bulunan dava konusu taşınmazın 17/12/2010 tarihinden itibaren davalı tarafından kiracı sıfatı ile kullanıldığını, yazılı sözleşmeye göre davalı tarafça aylık % 8 oranında ciro kirası verilmesi, bunun dışında kiralanan mağazanın metrekaresine göre belirlenecek şekilde aylık ortak gider katılım bedeli ile reklam tanıtım bedeline ilişkin faturaların düzenli olarak ödenmesi hususlarında anlaşıldığını, şirket kayıtlarında yapılan inceleme neticesinde davalının tüm kiracılar için ödenmesi zorunlu olan ortak gider katılım bedeli ile reklam tanıtım bedelinden doğan borçlarını 01/06/2011 tarihinden sonra herhangi bir sebep sunmaksızın ödemediğini, aylık olarak kendisine gönderilen faturaları da kabul etmeyerek iade ettiğini, akabinde davalı tarafa 10/03/2015 tarihinde tebliğ edilen 06/03/2015 tarihli ihtarname ekinde 01/03/2015 tarihine kadar tahakkuk etmiş olan alacaklara ilişkin tanzim edilen fatura asıllarının gönderildiğini, ihtarname ekindeki faturaların davalı tarafından keşide edilen Beşiktaş 11. Noterliğinin 16/03/2015 tarih ve 14180 yevmiye no.lu ihtarname ile iade edildiğini, bu kapsamda bahsi geçen alacakların tahsili için başlatılan İstanbul 22. İcra Müd.'nün 2015/8565 esas sayılı icra takibine davalı tarafça haksız olarak itiraz edilerek takibin haksız ve kötüniyetli olarak durdurulduğunu, gerek kira sözleşmesine gerekse yasal mevzuata dayanılarak diğer tüm

kiracılar tarafından düzenli olarak her ay ödenmekte olan ortak gider katılım bedeli ile reklam tanıtım bedelinden doğan borçların davalı tarafından da ödenmesi gerektiğini, bu nedenlerle davalı tarafından icra takibine yapılan haksız itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini istemiştir.

Davalı; taraflar arasında yazılı olarak imzalanmış bulunan kira sözleşmesinin yazılı tüm hükümlerinin 01.06.2011 tarihine kadar uygulandığını ancak Yönetim Kurulu Başkanı ... ile davacı yetkilileri arasında yapılan karşılıklı görüşmeler neticesinde 01.06.2011 tarihinden itibaren sadece %8 oranında ciro kirası ödeyeceğini, bunun dışında herhangi bir ortak gider katılım payı veya reklam tanıtım payı veya başkaca gider istenmeyeceği konusunda sözlü olarak anlaşılmış olduğunu ve bu anlaşmanın yazılı kira sözleşmesinin tadili niteliğinde olduğu, bu sözlü anlaşma uyarınca 01.06.2011 tarihinden itibaren sadece %8 oranında ciro kirası ödediğini ve ortak gider ile reklam tanıtım gideri payı ödemediğini, dört yıldır süren bu kesintisiz uygulamanın bu kadar süredir davacı tarafça da kabul görmüş olmasının taraflar arasındaki sözlü anlaşma gereği kira sözleşmesinin tadil edilmiş olduğunun en açık kanıtı olduğu kadar hukuki işlem güvenliği ilkesinin de gereği olduğunu, taraflar arasında yapılan ve dört yıl boyunca kesintisiz ve istikrarlı olarak uygulanan sözlü anlaşma yok sayılarak işlem güvenliği ilkesi ve Medeni Kanunun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kurallına aykırı olarak geçmişe dönük yaklaşık dört yıl süreyi kapsayan fatura tanzim etmesi ve bu faturaların icra takibine konulması nedeniyle haksız başlatılan icra takibine ilişkin davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince, davanın kısmen kabulü ile takibin 150.507,96 TL asıl alacak, 649,45 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 151.157,41 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, davalının asıl alacağın % 20'si oranında 30.101,59 TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiş; hükme karşı davalı tarafça istinaf talebinde bulunulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi'nce, davalının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davada dayanılan ve hükme esas alınan 05.11.2010 başlangıç tarihli ve beş yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşme ile; asgari kira bedelinden az olmamak üzere aylık cironun %5’i+KDV kira ödeneceği, cironun %8’i asgari kira bedelinin altında kalıyor ise kira bedelinin sadece cironun %8’i oranında ödeneceği, genel ortak gider başlıklı 6.maddede yönetim giderleri, temizlik vs tek tek sayıldıktan sonra kiracının kiralananın alanına göre metrekare başına 7 Euro hesabıyla ayda 952 Euro+KDV tutarında ortak gider katılım bedeli ödeyeceği, 7.maddede kiracının ortak genel gider kapsamında olmayan reklam ve tanıtım giderlerinin karşılanması amacıyla kiralananın metrakaresi başına ayda 1,5 Euro+KDV tutarında reklam ve tanıtım gideri ödeyeceği, yine 12.maddede kiraya verenin sözleşmeden doğan herhangi bir edimini yerine getirmesini istememiş olmasının, o hakkından vazgeçtiği ya da ileride bu edimin ifasını talep etmeyeceği anlamına gelmeyeceği hususlarının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Davacı kiraya veren İstanbul 22. İcra Müdürlüğü'nün 2015/8565 sayılı dosyasında davalı hakkında 07.04.2015 tarihinde başlattığı icra takibi ile Haziran/2011 ile Ocak/2015 tarihleri arası ödenmeyen reklam tanıtım bedeli ile ortak gider katılım bedeli alacağının işlemiş faizi ve gecikme tazminatı ile birlikte tahsilini talep etmiş, takibe yasal süresi içinde itiraz eden davalı ise şirket yetkilisi ile yapılan sözlü anlaşma gereği kira sözleşmesinin tadil edildiğini ve herhangi bir genel gider payı,

reklam payı veya başkaca gider talep edilemeyeceğinin kararlaştırıldığını, bu nedenle de sorumluluğu bulunmadığını belirtmiştir. Davalı aynı itirazlarını itirazın iptali konusunda açılan işbu davada da yineleyerek, gerekirse sözlü anlaşmayı gerçekleştirdiği şirket temsilcisine bu konuda yemin teklifinde bulunduklarını açıkça belirtmiştir.

Kanunda ispat sınırı olarak gösterilen parasal belli tutarı (HMK 200/1.maddesi) aşan hukuki işlemler ve senede karşı olan iddialar (HMK 201.maddesi) kural olarak yalnız senet (kesin delil) ile ispat edilebilir. Yazılı delil yoksa, ikrar (HMK m. 188) ve yemin (HMK m.225 vd) gibi kesin delillerle de iddianın ispat edilmesi olanaklıdır.

Yemin, taraflardan birinin davanın çözümünü ilgilendiren bir olayın doğru olup olmadığı konusunu, kanunda belirtilen usule uyarak, mahkeme önünde, kutsal sayılan değerlerle teyit eden ve kesin delil vasfı yüklenmiş sözlü açıklamalardır (03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı YİBK). Bir ispat vasıtası olan yeminin konusu HMK'nın 225. maddesine göre, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalardır.

Tüzel kişilerin taraf olduğu davalarda tüzel kişiye teklif edilen yemin, tüzel kişinin yetkili organı tarafından eda edilir. Bu temsilci, yemin konusu işlemin yapıldığı tarihteki değil, yemin teklif (eda) edildiği zamandaki temsilcidir. Ayrıca, birlikte temsil söz konusu olduğu takdirde yeminin bağlayıcı olabilmesi için birlikte temsile yetkili kişilerin tamamının da yemin etmesi zorunludur.

Somut olayda; davalı taraf yazılı sözleşmenin tadil edildiği hususunda yemin teklifinde bulunmuştur. Her ne kadar Mahkemece; davacı şirket yetkilisine yemin davetiyesi çıkarılmasına yönelik kurulan ara karadan, celse sonrası taraf vekillerince sunulan deliller göz önüne alınarak vazgeçilmiş ise de; bu durumda davalıya savunduğu hususları tam olarak ispat imkanı tanındığından bahsedilemez. Tüzel kişilerin taraf olduğu davalarda tüzel kişiye teklif edilen yemin tüzel kişinin yeminin eda tarihindeki yetkili organı tarafından eda edilir. Bu temsilci yemin konusu işlemin yapıldığı tarihteki değil yemin teklif edildiği zamanki temsilcidir. O halde Mahkemece; davacı şirket temsilcisi olarak yemin teklif edildiği tarihteki temsilcilere, yemin edası yaptırılmak suretiyle toplanan tüm taraf delilleri değerlendirilip oluşacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, yukarıda açıklanan hususlarda eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1.maddesi uyarınca, iş bu karara karşı davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 373/1.maddesi uyarınca temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanunun 371.maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davalı yararına BOZULMASINA, 3.050 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 24/11/2020 gününde oy birliği ile karar verildi.