Esas No: 2022/3593
Karar No: 2022/4898
Karar Tarihi: 23.05.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/3593 E.  ,  2022/4898 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 15. HUKUK DAİRESİ

VEK. AV. ...

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen menfi tespit davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden davanın reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı ile dava dışı şirket arasında imzalanan 01/11/2017 tarihli kira sözleşmesinin yalnızca son sayfasını müşterek ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, davalı tarafça kiracı şirketin kira bedellerini ödemediği iddiasıyla aleyhine kefil sıfatıyla icra takibi başlatıldığını, takibe süresinde itiraz edemediğini, kefalet nedeniyle sorumluluk altına girdiğine dair el yazılı beyanı olmadığını, ayrıca eşinin muvafakati bulunmadığını, kefaletin şekle aykırılık sebebiyle geçerli olamayacağını iddia ederek; kefaletinin iptalini, geçersiz kefalet nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitini ve davalının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davalı; davacının sözleşmeyi müşterek ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, davacının yetkilisi ve kefili olduğu şirketin ticari iş dolayısıyla mecuru kiraladığını, şirketin taşınmazda özel eğitim kurumu işlettiğini, müteselsil kefalet el yazısı ile yazılmamış olsa da davacının ticari iş dolayısıyla kefil olmasından dolayı kefaletin müteselsil olduğunu, kira sözleşmesinin imzalandığı tarihte 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun yürürlükte olduğunu, dolayısıyla TBK'nın 584 maddesi gereğince eşinin rızasının aranmayacağını, kefilin hangi süre ile ve azami hangi miktarda sorumlu olacağının sözleşmede belirtildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu, davacı tarafından arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı gerekçesiyle, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş; karara karşı, davacı tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; dava şartı yokluğundan usulden red kararı verilmesinin doğru olduğu ancak davacı tarafça 5.056,65 TL ıslah harcı yatırıldığı halde, hükümde yalnız peşin alınan 170,78 TL harç bakiyesi 111,48 TL’nin iadesine karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle, davacının istinaf başvurusunun harç yönünden kısmen kabulü ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş; karar, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 5/A maddesinin birinci fıkrası; “(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükmünü içerir.

Bu hükme göre alacak ve tazminat taleplerini içeren ticari davalar yönünden dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartıdır. Bu hükmün hangi davalar yönünden uygulanması gerektiğini belirlemek yani hangi davalarda dava açılmadan sönce arabulucuya başvurulması dava şartının aranacağını tespit etmek bakımından ise “ticari dava” kavramının üzerinde durulması gerekecektir.

TTK’nın 4. maddesinin ilk fıkrası;

“(1) Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

a) Bu Kanunda,

b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,

c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,

d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,

e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.” düzenlemesini içerir.

Görüleceği üzere hangi davaların ticari dava olarak sınıflandırılacağı bahsi geçen maddede düzenlenmiştir. Buna göre ticari davalar; mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve bir tarafın ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.

Mutlak ticari davalar; TTK m.4/1’de bentler halinde sayılıp tarafların tacir olmasına yahut işin bir ticari işletmeyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticari sayılan davalardır.

Nisbi ticari davalar ise; her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan davalardır. Bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Burada dikkat edilmesi ve özellikle üzerinde durulması gekeren gereken husus; uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olmasının veya TTK m.19/2’de “ Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.” şeklinde düzenlenen ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılmasının davayı ticari dava haline getirmeyeceğidir. Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olmasının davayı ticari dava haline getirmeyeceği unutulmamalıdır.

Üçüncü grup ticari davalar ise, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması kanunda yeterli görülmüştür.

Somut olayda; davacı kefil, davalı ve dava dışı kiracı şirket arasında imzalanan kira sözleşmesi kapsamında kiracının kiraya verene olan borcundan borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında dava, TTK m.4 uyarınca mutlak ticari dava yahut havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan bir dava olmayıp her iki tarafın ticari işletmesinden kaynaklanmaması sebebiyle nisbi ticari dava niteliğinde de değildir.

Hal böyle olunca mahkemece; davanın ticari dava olmadığı gözetilerek işin esasına girilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davanın, ticari dava olduğundan bahisle dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi, usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1maddesi uyarınca, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesinin uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 23/05/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.