Esas No: 2016/4283
Karar No: 2019/3939
Karar Tarihi: 30.09.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/4283 E.  ,  2019/3939 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetvelindeki sıraya şikayetin yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı şikayetin reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde şikayetçi vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Şikayetçi vekili; müvekkilinin dava dışı borçludan alacağın tahsilini için ... 1. İcra Müdürlüğünün 2012/10022 Esas sayılı dosyası ile takip başlattığını ve borçlunun taşınmazı üzerine haciz konulduğunu, davalı tarafın da taşınmaz üzerinde limit ipoteği olduğunu, bu ipotek nedeni ile ... 5. İcra Müdürlüğünün 2013/4926 Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, yapılan ihalede 505.000,00 TL tutara ihale edildiğini, sıra cetvelini ilk sırada haczi yer olan ... 1. İcra Müdürlüğünün 2012/10022 Esas sayılı dosyasının yapması gerektiğini, ... 5. İcra Müdürlüğünün 2013/4926 Esas sayılı dosyasının 380.000,00 TL tutarlı limit ipoteğinin paraya çevrilmesi yolu ile takip olup 380.000,00 TL tutarın üstüne yönelik ödeme kararı alınmasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu, 27.05.2015 tarihli İcra Müdürlüğü işleminin iptaline, sıra cetvelinin öncelikle haciz alacaklısı olan ... 1. İcra Müdürlüğünün 2012/10022 Esas sayılı dosyasına gönderilmesine, aksi kanaatte ise İcra Müdürlüğü tarafından yapılan sıra cetvelinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek iptaline karar verilmesini talep etmiştir. "

Şikayet olunan vekili, şikayetin reddini savunmuştur.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; teminat ipoteğine esas olan borcun ferileri ile birlikte satış bedelinden artan paradan daha fazla oluşu nazara alındığında ... 5. İcra Müdürlüğünün 2013/4926 esas sayılı dosyasından 27.05.2015 tarihinde yapılan sıra ve derece kararında bir isabetsizlik tespit edilemediği, Yargıtay içtihatlarına göre ise sıra cetvelinin ilk haciz koyan İcra Dairesince yapılması gerektiği, ancak satışın ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılması ve ipoteğin ilk sırada olması durumunda ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takibinin yapıldığı icra müdürlüğünce sıra cetvelinin düzenlenmesi belirtildiği, ... 5. İcra Müdürlüğünün ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin yapıldığı yer İcra Dairesi olmasından dolayı sıra cetveli yapmaya yetkili olduğu, ayrıca sıra cetvelini ipoteği paraya çeviren ve ilk sırada alacaklı olan ... 5. İcra Dairesinin düzenlediği, ipoteğin ipotek tesisinden önce mevcut olan alacağa karşılık alındığı ve ana para ipoteği olduğu, ileride doğacak bir alacağa karşılık olmadığı, ödemenin ana para kapsamındaki alacakları kapsadığı gerekçesi ile şikayetin reddine karar verilmiştir.

Kararı şikayetçi vekili temyiz etmiştir. Şikayetçi vekiline göre, tutum dilekçesi verdiği ve gerekçesiz olarak verilen kararı temyiz ettiği görülmüştür.

HMK'nun 369. maddede Kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü hususların inceleneceği düzenlenmiş olmakla, kamu düzeni olan ve kanunun açık hükmüne aykırı olabilecek hususlar incelenmiş, dava sıra cetveline itiraz davası olup, tarafları bakımından sonuç doğuracağından, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre şikayetçi vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle şikayetçi vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına 30.09.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALİF ŞERHİ

Müşteki ... Bankası, borçlu ...…Ltd. Şti'den olan alacağı nedeniyle ... 1. İcra Müdürlüğünün 2012/10022 Esas sayılı dosyasında yaptığı takip neticesinde borçluya ait olan 25696 ada, 1 parsel üzerinde bulunan 34 no.lu bağımsız bölüm tapu kaydına 07.08.2012 tarihinde ihtiyati haciz koymuştur. Aynı taşınmaz üzerinde karşı taraf ….A.Ş.'nin 30.06.2011 tarihli 380.000,00 TL meblağlı üst limit ipoteği mevcuttur. Karşı taraf ... 5. İcra Müdürlüğünün 2013/4926 Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatmış ve takip kesinleştikten sonra ipotek alacaklısının talebi üzerine talimat yolu ile taşınmaz 505.000,00 TL'ye açık artırmada satılmış masraflar çıktıktan sonra 483.061,00 TL sıra cetveli yapılmak üzere ... 5. icra dosyasına gönderilmiştir. ... 5. İcra Müdürlüğü 27.05.2015 tarihli sıra cetvelinde, ipotek alacaklısının 380.000,00 TL asıl alacak,176.903,00 TL faiz alacağı olmak üzere toplam 556.903,00 TL alacağı olduğundan ve ihale bedeli bu alacağın altında kaldığından tüm ihale bedelinin ipotek alacaklısına ödenmesine karar verilmiştir.

Müşteki vekili, sıra cetvelinin ilk haciz konulan Dairede yapılması gerektiğini ve karşı tarafın ipotek alacağının üst limit ipoteği olmasına rağmen üst limit aşılacak şekilde ödeme yapılmasının mümkün olmadığını belirterek sıra cetvelinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme şikayetin reddine karar vermiştir. Müşteki ... Bankası kararın kanuna aykırı olduğunu belirterek süre tutum dilekçesi vermiş ancak gerekçeli temyiz dilekçesi vermemiştir. Dairemizin Sayın çoğunluğu, süre tutum dilekçesinde temyiz nedenleri ayrıntılı ve açıkça belirtilmediğinden kararın onanmasına karar vermiştir.

HMK'nın 369/1. fıkrasında “Yargıtay, tarafların ileri sürdükleri temyiz sebepleriyle bağlı olmayıp, kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü diğer hususları da inceleyebilir.” hükmünü amirdir. Buradaki incelik üst limit ipoteğinde üst limitten fazla ödeme yapılmasının “Kanunun açık hükmüne aykırı” olup olmadığı hususudur. Üst sınır ipoteğinde, ana para, faiz ve taraflarca kararlaştırılan diğer ferilerin toplamı ipotek limitini aşamaz. Somut olayda ipotek limiti 380.000,00 TL olmasına rağmen …A.Ş. takibinde, 380.000,00 TL üst limite ilaveten 176.903,00 TL işlemiş faiz talep ederek ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmış ve sıra cetvelinde kendisine ipotek limitini aşar şekilde ödeme yapılmıştır. Bu husus süresiz şikayete konu olabileceği gibi ipotek limitini aşan kısmın sıra cetveline alınması halinde hakkı etkilenen kişilerin sıra cetvelinin iptalini isteme hakkının var olduğunu da kabul etmek gerekir.

İİK'nın 45. maddesi “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir.” hükmü kamu düzenini ilgilendiren emredici mahiyette bir hükümdür.(12.HD.15.12.2003.T.22304/24735) Bu hükme göre üst limit ipoteği kapsamında kalmayan faiz alacağı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe konulamaz. İpotek kapsamında kalmayan faiz alacağının ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe konu yapılması ve sıra cetvelinde pay ayrılması halinde, hakkı etkilenen üçüncü kişiler icra dairesinin bu hatalı işlemini süresiz olarak şikayete konu yapabilirler. Hatta bu husus kamu düzenini ilgilendirdiği için yargılamanın her aşamasında mahkemece resen dikkate alınması gerekir.

Sıra cetvelinde paylaşıma konu paradan pay alacak müştekinin hukuku etkilendiğinden ve HMK'nın 369/1. fıkrası dikkate alındığında, ipotek kapsamında kalmayan bir alacakla ilgili ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılarak bu alacağa sıra cetvelinde pay ayrılması, İİK'nın 45/1, 149/b. vd. maddelerinin açık hükümlerine aykırılık teşkil eder. Bu nedenle temyiz incelenmesinde bu husus resen dikkate alınarak yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken Sayın çoğunluğun HMK’nın 369/1. fıkrasını görmezden gelen onama kararına muhalifiz.