Esas No: 2016/36257
Karar No: 2017/520
Karar Tarihi: 23.01.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/36257 E.  ,  2017/520 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirket bünyesinde ilk kez 14/10/2010 tarihinde çalışmaya başlayan davacının 14/01/2014 tarihinde gerçekleşen fesih tarihine kadar aralıksız olarak tıbbı mümessil sıfatıyla çalıştığını, iş akdinin haksız olarak fesih edildiğini, feshin yasada belirlenen koşullara uymadan haksız olarak yapıldığını iddia ederek davacının işe iadesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının tıbbi mümessil olarak çalıştığını, işe başlamadan önce imzaladığı iş sözleşmesi ile şirketin çalışma prensiplerini kabul ettiğini, ayrıca şirketin iç yönetmeliğinden disiplin yönetmeliğinden ve şirketteki pozisyonunu dair görev tanımlamalarından haberinin olduğunu, çalıştığı süre boyunca sürekli olarak verimli olmadığı konusunda uyarıldığını, performansını düzeltmesi için yardım edilmesine rağmen hiçbir değişiklik olmadığını, iş akdinin fesih edilmesinde son olarak aldığı cezaların neden olduğunu, iş akdinin konulan hedeflere ulaşamaması, emsal durumda olan diğer tüm işçilerin performans ve çabalan doğrultusunda gitmesi gereken ziyaretleri aksatması ve performansının düşük kalması nedeniyle yönetmeliğin 9.13 ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/2 maddesinin h bendi uyarınca fesih yoluna gidildiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Dairemiz’in 2015/30581 Esas, 2016/11558 Karar sayılı bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Dairemiz’in 09.05.2016 tarihli 2015/30581 Esas, 2016/11558 Karar sayılı bozma ilamı ile gerekçenin dosyaya özgü olmadığı, gerekçenin bir kısmının dosya ile ilgisinin bulunmadığı tespiti ile Anayasa’nın 138 ve 141. maddeleri ile HMK.’un 297. maddesi gereğince dosyaya özgü ayrıntılı gerekçe oluşturulması için karar bozulmuştır.

İlk derece mahkemesince bozmaya uyularak davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yazılan gerekçe iki satırdan ibaret olup, feshin haklılığının davalı işveren tarafından nasıl kanıtlanamadığı ayrıntılı şekilde belirtilmemiştir. Bu nedenle gerekçe Dairemizce aşağıdaki şekilde yazılmak zorunda kalınmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( h) bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshi geçerli neden sayılmalıdır(Dairemizin 05.05.2008 gün ve 2007/32507 Esas, 2008/11105 Karar sayılı ilamı).

Dosya içeriğine göre, 14.03.2014 tarihli fesih bildiriminde davacının değişik tarihlerde satış hedefini tutturamaması nedeniyle uyarma ve kınama cezaları verildiği, fesih nedeninin “ işçinin görevlerini hatırlatılmasına rağmen yapmamakta ısrar etmesi” olduğu tespit edilmiştir. Davacının görev tanımı tıbbi mümessil olup, hakkında düzenlenen uyarı ve kınama yazılarında; satış rakamlarının bölge ve Türkiye ortalamasının altında olduğu belirtilmiştir. Davacı savunmalarında; çalışma sistemi doğrultusunda düzenli olarak doktor ve eczane ziyaretlerini gerçekleştirdiğini, reçetelerinin büyük çoğunluğunun eczanelerde değişime uğramasının satış hedeflerinin altında kalmasına neden olduğunu, eczanelerin ilaç alımında izlemiş oldukları yollar rakip firmaların agresif satış şartlarına daha olumlu bakmalarına neden olduğunu belirterek satış hedefinin kendisi dışında gelişen etkenlerinden bahsetmiştir.

Davalı işveren tarafından davacının satış hedefinin altında performans gösterdiği kayıtlarla savunulmuş olmasına rağmen, davacıya verimliliğini arttırması için eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakları sağlandığını kanıtlanamamıştır. Davalı işveren, davacı hakkında performans iyileşmesi yönünde kendisine düşen edimleri yerine getirmemiştir. Kaldı ki ilaç piyasasında satış hedeflerinin sadece çalışanın performansına bağlı olmadığı, çalışan dışında başka faktörlerin de satış hedefini etkilediği gerçektir. Davalı işveren haklı fesih nedenini kanıtlayamadığı kanaati ile davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Hüküm: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın KABULÜ ile, Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6.Davacının yapmış olduğu 74.20 TL. yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL. ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 23.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.