Esas No: 2021/2771
Karar No: 2022/221
Karar Tarihi: 20.01.2022

**3. Hukuk Dairesi         2021/2771 E.  ,  2022/221 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVALILAR :

Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen reddine dair verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili, duruşmasız olarak incelenmesi davalılar ... Sağlık Hastanesi ve ... vekili tarafından istenilmekle daha önceden belirlenen 20/01/2022 duruşma günü tarihinde davacı vekili Av. ... ile davalı ... vekili Av. ..., diğer davalı ... vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, 2003 yılı içerisinde beyin ve sinir cerrahi uzmanı davalı doktorun kliniğine bacak ve bel ağrısı nedeniyle müracaat ettiğini, 01.08.2003 tarihinde ...... yatışının sağlandığını, 01.08.2003 tarihinde bel bölgesinden ameliyat edilip 3 gece 4 gün tedavisinin devam ettiğini, baston yardımıyla yürüyebildiğini, hiçbir iyileşmenin olmadığını, ağrılarının daha da şiddetlendiğini, bunun üzerine 19.07.2004 tarihinde ... Hastanesinde ikinci ameliyatın gerçekleştiğini, ameliyat sonrasında dört gün boyunca Hayat Hastanesi'nde tedavi gördüğünü, ancak durumunda bir düzelme olmadığı gibi ayağa kalkamadığını, idrar ve dışkısını tutamayacak bir halde ... Hastanesi'nden Av. ... Hastanesi'ne sevkinin yapıldığını yatalak bir şekilde 09.08.2004 tarihinde taburcu edildiğini, daha sonra Gaziantep Tıp Fakültesi Hastanesin'de 13 gün boyunca tedavi gördüğünü, kalıcı bir şekilde % 80 iş-güç kaybına uğradığını,14.06.2006 tarihinde Ankara Dışkapı Eğitim Hastanesin'de tedavi altına alındığını, fizik tedavi ve protez araçlar yardımı ile tedavisini yürüten doktorların,önceki ameliyatın hatalı yapıldığını,sinirlerine hasar verildiğini, fizik tedavi ve protez araçlar yardımıyla tedavisinin devam etse bile asla ameliyat öncesindeki eski haline gelemeyeceğini söylediklerini ileri sürerek, kendisini % 80 iş göremez duruma sokan davalılardan fazlaya ilişkin haklarını saklı tutularak şimdilik 10.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiş ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini artırmıştır.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemenin davanın reddine dair kararının, Yargıtay 13. Hukuk Dairesince bozulmasını üzerine, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda mahkemece; davalı ... ve Eğitim Vakıfı yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden kısmen kabulüyle, 10,000,00 TL maddi tazminatın dava tarihi itibariyle işleyecek yasal faizi itibariyle davalılar ... ... A.Ş. ve ...'den müştereken müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin zamanaşımı nedeniyle reddine, 80.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi itibariyle işleyecek yasal faiziyle davalılar ... ... A.Ş. Ve ...'den müştereken müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiş, karar davacı ile davalılar ... ... A.Ş. ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, bedensel bütünlüğün zarara uğraması nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, dava konusu olay vekalet sözleşmesine dayandığından olayda 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 126.maddesinin (TBK 147.maddesi) uygulama alanı bulacağı, bu yasal düzenlemeye göre vekalet akdinden kaynaklanan alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olduğu, 19.07.2004 tarihli ameliyat ve dava tarihi nazara alındığında beş yıllık zamanaşımının ıslah tarihi itibariyle dolduğu, dolayısıyla davalıların zamanaşımı itirazlarının yerinde olduğu , her ne kadar davalı ... vekili zamanaşımı itirazında bulunmamış ise de, davalıların sorumluluklarının teselsül hükümlerine dayanmakta olup normatif dayanağı 818 sayılı Borçlar Kanunu madde 141 olduğu (6098 sk m.162), böyle hallerde müteselsil borçlulardan biri tarafından ileri sürülen zamanaşımı def’inden diğer borçlu da yararlanabileceğinden, diğer davalılar tarafından ileri sürülen zamanaşımı def’inden davalı ...’ün de yararlanması gerektiği ve maddi tazminat yönünden zamanaşımı def’i nazara alınarak, dava dilekçesinde talep edilen 10.000 TL yönünden davanın kabulüne, bakiye kısım yönünden zamanaşımı def’i nazara alınarak reddine karar verilmiştir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 126/4 madde ve bendine göre vekalet akdinden kaynaklanan alacakların 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Vekalet sözleşmesinin en önemli unsurları arasında; vekilin talimata uygun hareket etme borcu, özen borcu ve hesap verme borcu gelmektedir. Somut olayda, ortaya çıkan zarar, kendi özel yapısı içerisinde, sonradan değişme eğilimi gösteriyor, kısaca, zararı doğuran eylem veya işlemin doğurduğu sonuçlarda (zararın nitelik veya kapsamında) bir değişiklik ortaya çıkıyor ise, artık, “gelişen durum” ve dolayısıyla, gelişen bu durumun zararın nitelik ve kapsamı üzerinde ortaya çıkardığı değişiklikler (zarardaki değişme) söz konusu olacaktır. Böyle hallerde, zararın kapsamını belirleyecek husus, gelişmekte olan bu durumdur ve bu gelişme sona ermedikçe zarar henüz tamamen gerçekleşmiş olamayacağı için zamanaşımı süresi bu gelişen durumun durduğunun veya ortadan kalktığının öğrenilmesiyle birlikte işlemeye başlayacaktır. Bu durumda, dava konusu ameliyatın gerçekleştiği tarihten itibaren değil, zararın net olarak ortaya çıktığı tarihten itibaren zamanaşımı süresinin başlatılarak, vekilin hesap verme yükümlülüğü devam ettiğine ve buna göre tedavi bitmeden zararın bilinemeyeceği ve zarar öğrenilmeden zamanaşmı süresinin işlemeye başlamayacağı düşünülmeden ıslah edilen miktar açısından zamanaşımı nedeniyle davanın kısmen reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Mahkemece, olayın vekalet akdinden kaynaklandığı, 818 sayılı BK’nun 101.maddesi (TBK117.maddesi) uyarınca muaccel borçlunun borçlusunun alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği, dava tarihinden önce davalıların temerrüde düşürüldüğüne dair dosyada bir delil olmadığı gerekçesiyle hükmedilen tazminatlara dava tarihinden itibaren faize hükmedilmiş ise de; uyuşmazlığın vekalet akdinden kaynaklandığı gözetilerek davalı tarafın zararın doğduğu tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Olay tarihinden faize hükmedilmesi gerekirken, mahkemece dava tarihinden faiz uygulanması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

4- Karar Tarihinde Yürürlükte bulunun Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesine " (1) Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için bu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2)Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez. (3) Maddi tazminat istemli davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (4) Maddi tazminat istemli davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur." şeklinde düzenleme yer almaktadır. Mahkemece bu madde hükümlerine aykırı şekilde davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmaya gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davalıların tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine; 2.,3.,4., bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 3.815 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, 59,30 TL peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 4.610,90 TL bakiye temyiz harcının temyiz eden davalı ...'e, 4.610,90 TL bakiye temyiz harcının temyiz eden davalı ...'ne yükletilmesine, 20/01/2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY

Davacı, bel ağrısı nedeniyle ameliyat olduğunu ancak kalıcı bir şekilde %80 oranında iş-güç kaybına uğradığını, ameliyatı hatalı yapan doktor ve hastaneden 10.000 TL maddi, 100.000.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Davacı daha sonra davasını 29.9.2020 tarihinde ıslah ederek 986.141,84 TL maddi tazminat talebinde bulunmuştur.

Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf, davacının ıslah tarihi itibariyle artırılan maddi tazminat talebinin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı hususudur.

Dava, vekâlet sözleşmesine dayalı, bedensel bütünlüğün zarara uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararın istemine ilişkindir. 818 sayılı Borçlar Kanununun 126. maddesi (TBK m. 147) uyarınca zamanaşımı süresi 5 yıldır.

Davacı 19.7.2004 tarihinde ameliyat olmuş ve davasını ise 6.4.2007 tarihinde açmıştır. 14.4.2014 tarihinde Gaziantep Tıp Fakültesi Hastanesince %88 oranında meslek kazanç kaybı tespit edilmiştir. Davacının zararı ameliyat olduğunda oluşmuş ve bu tarihten sonra değişme ve gelişme olmamıştır.

Davacı, 29.9.2020 tarihinde maddi tazminat talibini ıslah etmiş, davalı taraf ise zamanaşımı definde bulunmuştur. Daire çoğunluğu tarafından zamanaşımının zararın net olarak ortaya çıktığı tarihten yani maddi tazminat bilirkişi hesap rapor tarihinden itibaren başlayacağı yönünde bozma yapılmış ise de bu gerekçeye katılmıyoruz. Çünkü zararın öğrenilmesi bilirkişi hesap raporuna bağlanamaz. Aksi takdirde dava açılmadığı takdirde bilirkişi maddi tazminat hesap raporu da alınmayacak ve zamanaşımı hiç işlemeye başlamayacaktır.

Dava HUMK zamanında kısmi dava olarak açıldığından açılan davayı resen belirsiz alacak davası olarak nitelendirmek de mümkün değildir.

Davacı, zarara ameliyat tarihi itibariyle ıttıla olmuş ve sonradan değişen ve gelişen bir durum da olmaması nedeniyle zamanaşımının bu tarih itibariyle başlayacağı, ıslah tarihi itibariyle artırılan maddi tazminat alacağının zamanaşımına uğradığı, bu yöndeki yerel mahkeme kararının yerinde olduğu düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.