Esas No: 2015/28454
Karar No: 2018/22157
Karar Tarihi: 03.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/28454 E.  ,  2018/22157 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 11.05.2009-27.04.2012 tarihleri arasında önce depo sorumlusu daha sonra müdür yardımcısı sıfatıyla davalı iş yerinde çalıştığı, en son 950 TL ücret aldığını, haftada en az 15 saat fazla mesai yapmasına rağmen fazla mesai alacaklarının ödenmediğini, bu nedenle davalı işverene ihtar gönderilerek iş akdini 4857 sayılı yasanın 24/II-e maddesi uyarınca feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve fazla mesai alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının satış danışmanı olarak çalıştığı 12.05.2009-01.07.2011 tarihleri arasında imzalı puantaj kayıtlarının olduğunu, kayıtlara göre davacıya 1-2 saat ara dinlenmesinin verildiğini fiili çalışmasının tespit edilerek fazla çalışmasının bulunması halinde maaşına yansıtıldığı, davacının müdür yardımcısı olarak çalıştığı 01.07.2011-27.04.2012 tarihleri arasında ise yıllık 270 saat fazla çalışmayı kapsayacak şekilde net 850,00 TL'nin maaş olarak ödendiğini, ara dinlenmelerin düşülmesi ile davacının 270 saati aşan fazla çalışmasının olmadığını, ayrıca maaşını banka kanalı ile ihtirazi kayıt koymadan aldığını, davacının fazla mesai alacağı olmadığından iş akdini haksız feshettiğini, buna göre davacının kıdem tazminatı da alamayacağını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davacı tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının olup, olmadığı ve buna bağlı olarak kıdem tazminatı hakkının bulunup, bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim(komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur. 4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.

Davacının fazla mesai yaptığı dosya içeriği ile sabit olup bilirkişi raporunda da bu yönde bir hesaplamaya gidilmiştir. Mahkemece davacının primli sistemde çalışan olduğu gerekçesi ile fazla çalışma ücreti alamayacağı kabul edilmiş, aynı gerekçe ile işçinin haklı feshine değer verilmeyerek kıdem tazminatı talebinin de reddine karar verilmiştir.

Davacının satışa bağlı prim alması fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağı şeklinde değerlendirilmemektedir. Ancak davacı prim adı altındaki ödemelerde fazla mesai alacağının zamsız kısmını aldığından hesaplama %50 zam kısmına göre yapılmalı buna göre fazla mesai ücreti isteğinin kabulüne karar verilmelidir.

Buna bağlı olarak davacı işçinin iş akdini ödenmeyen fazla mesai ücretleri sebebi ile 4857 sayılı yasanın 24/II-e maddesi uyarınca haklı olarak feshettiği kabul edilerek kıdem tazminatı talebinin de hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde davanın reddi bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.