Esas No: 2012/584
Karar No: 2013/166
Karar Tarihi: 30.01.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/20-584 E.  ,  2013/166 K.**

* TAPUNUN BEYANLAR HANESİNDEKİ 2/B ŞERHİNİN SİLİNMESİ, BİRLEŞEN DAVA TAPU İPTALİ VE TESCİL İSTEMİ

* MADDİ HATA

* DOSYANIN ÖZEL DAİREYE GÖNDERİLMESİ

* ORMAN KANUNU (6831) Madde 2

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “şerhin silinmesi ve tapu iptali, tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya 8.Asliye Hukuk Mahkemesince davaların kabulüne  dair verilen 12.07.2010 gün ve 2009/354 E.-2010/201 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin 30.11.2011 gün ve 2010/14667 E.-17112 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı M. Yarar, 08.10.2009 tarihli dilekçesiyle Topallı Köyü 316 sayılı parselden 2981 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan parselasyonla oluşan 453 ada 5, 6, 12 ve 13 sayılı parsellerin maliki olduğu, 316 sayılı parselin, Hazineye ait taşınmazdan 3573 Sayılı Zeytinciliğin Islahı hakkındaki yasa hükümlerine göre tahsisi, imar ihya ve tescil edilmek suretiyle orman rejimi dışına çıkarıldığı, bu husus gözetilmeden yasaya aykırı işlemle 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkartılması ve bu konuda tapu kaydına şerh konulmasına ilişkin işlemin yasal dayanağının bulunmayan şerhin iptali istemiyle açtığı davayla, davacı Hazine ise 04.10.2009 tarihli dilekçesiyle çekişmeli parselin 1945 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastro sınırları içindeyken yine, 1986 yılında kesinleşen 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı tapu kaydının iptali ve Hazine adına tapuya tescili iddiasıyla açtığı davalar birleştirilmiştir. Mahkemece 3573 sayılı yasada öngörülen şartlar yerine getirilip tapu kaydı oluştuktan sonra, 4086 Yasa ile getirilen değişikliğe göre şerh yazılamayacağı gerekçesiyle davacı gerçek kişinin davasının kabulüne ve şerhin silinmesine, çekişmeli parselin kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içindeyken yine kesinleşmiş 2/B uygulamasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı, 1961 Anayasasının yürürlüğünden sonra zımnen yürürlükten kaldırıldığı, uygulama olanağı kalmadığı, ormanların 3573 sayılı yasa hükümlerine göre dağıtılamayacağı gerekçesiyle Hazinenin davasının kabulüne, çekişmeli parsellerin tapu kayıtlarının iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ve karşı davalı gerçek kişi ile davacı ve karşı davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava karşılıklı olarak tapunun beyanlar hanesindeki 2/b şerhinin silinmesine, tapu iptal ve tescile ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu 1945 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile 1980 yılında yapılıp 02.04.1981 tarihinde ilan edilen aplikasyon ve 1744 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın  2.madde uygulaması, 1985 yılında yapılıp, 23.05.1986 tarihinde ilan edilen aplikasyon ve 2896 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı yasanın 2/B madde uygulaması  vardır.

Mahkemece çekişmeli parsellerin ifraz edildiği Topallı Köyü 316 sayılı parselinin, Göl mevkii 99  sayılı zeytin parseli ile aynı yer olduğu, 99 sayılı zeytin parselinin 3573 Sayılı Yasa hükümlerine göre  tahsis  ve  tapuya  tescil  edilmişse  de,  imar  ihya  koşullarının  hiçbir  zaman gerçekleşmediği ve yasal koşulları taşımadığı halde, tahsis işlemi yapıldığı gibi, düzenlenen bilirkişi raporlarıyla veriliş amacına aykırı olarak kullanıldığının da belirlendiği gerekçesiyle, davacı  gerçek kişinin davasının reddine, Hazinenin davasının ise kabulüne karar verilmiştir.

1)Dava konusu olan Topallı Köyü 453 ada 5, 6, 12 ve 13  sayılı  parselleri ifraz edildiği aynı köy 316  sayılı kadastro parseli, 3573 Sayılı Yasa hükümlerine yapılan çalışmada  99 sayılı zeytin parseli olarak 1959 yılında M. Kızı F. Kara’ya tahsis edildiği ancak, bu kişi tarafından imar ihya edilmediğinden söz edilerek  Hazine adına tesbit edilmiş, daha sonra F. Kara adına 3573 Sayılı Yasa hükümlerine göre oluşan Haziran 1974 tarih ve 174 sıra numaralı tapu kaydı esas alınarak, F. Kara adına tesbit edilmiş, Tapulama Komisyonunun 31.03.1987 günlü  1987/97 sayılı kararı ile itirazcı N. Algan’ın itirazını kabulüne,  taşınmazın toplam 30100 paydan 14100 payının N. Alan ve 26000 payının ise F. Kara adlarına tesciline ilişkin kararının kesinleşmesiyle tapuya kayıt edilmiş, F. Kara payı daha sonra A.Kara ve arkadaşlarına intikal etmiş, 13.01.1994 tarihinde A.İşcana satılmış, ifrazen 5206 ila 5275 sayfalarda 450 ada 1 ila 16 ve 453 ada 5, 6, 12 ve 13 sayılı parseller  oluşmuş satışlar sonunda, 453 ada 5, 6, 12 ve 13 sayılı parseller Mehmet Yarar adına kayıt edilmiş, beyanlar hanesine 07.02.1995 tarihinde 1085 yevmiye numarasıyla 6831 Sayılı Yasanın 2. madde şerhi, 04.03.2003 tarihinde de 2052 yevmiye numarasıyla “3573 Sayılı Yasa kapsamında olup veriliş amacı dışında kullanılamaz, miras dahil bölünemez, veriliş tarihindeki yüzölçümü küçültülemez, aksi taktirde Hazinece geri alınır.” şeklinde şerh yazılmıştır.

13.03.2006 tarihli tesbit tutanağı başlıklı tutunakta 316 sayılı parselin (99 nolu zeytin parseli)uzun zamandır tarımsal faaliyetlerde kullanılmadığı, delice maki çalı, taş kaplı bir alan görünümünde olduğu, içinde yürümenin mümkün olmadığı, 3537 sayılı yasa kapsamında verilip amacına uygun kullanılmadığı tutanak ile belirlenip, F. Sarı, E. Yazgan, A. saraç ve S. Atladı tarafından imzalanmıştır.

Bu raporun ardından Tarım İl müdürlüğü, 20.03.2006 gün ve 2758 sayılı yazısıyla,  Bakanlı Tarımsal Üretimi Geliştirme Genel Müdürlüğüne yönelik olarak, veriliş amacına uygun kullanılmayan 316 sayılı parseldeki tahsisinin 4086 sayııl yasa ile değişik 3573 sayılı yakanın 3.maddesi gereğince kaldırılması istenmiş, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Tarımsal Üretim ve Geliştirme Genel Müdürlüğünün Bakanlık Makamına yazdığı 05.05.2006 gün ve B.12.0.TUG.05-062 sayılı yazı ile 292, 315, 316, 353 ve 369 sayılı sayılı parsellerin veriliş amacına uygun kullanılmadığının raporla belirlendiği, Antalya İl Tarım müdürlüğü yazıları ile anlaşıldığından parsellerdeki tahsisin kaldırılması istemiş, 05.05..2006 tarihinde Bakanlık  Makamı olur vermiştir.

Mahkemece; çekişmeli taşınmazın zeytin parseli olarak tahsis ve imar ihyasına, tapuya zeytin parseli olarak davacı adına tescilinin dayanağı belgeler getirtilmemiş, 99 sayılı zeytin parseli ile 316 sayılı kadastro parselin aynı parseller olup olmadığı yönünde uygulama ve keşif yapılmamışsa da,

Çekişmeli taşınmazın 99 sayılı zeytin parseli olarak imar ihya etmek üzere önce 1959 yılında M. kızı F. Kara’ya tahsis edildiği, ancak imar ihya edilmemesi nedeniyle 1963 yılında yapılan genel kadastro sırasında bundan bahsedilerek ilkin Hazine adına tesbit edildiği, daha sonra Haziran 1974 tarih 174 sıra numaralı tapu kaydına dayanılarak F.  Kara adına tescil edildiği, N. Alan’ın itirazları kabul edilerek, komisyonca paylı olarak F. Kara ve N. Alan adına kayıt edildiği hususunda taraflar arasında uyuşmazlık yoktur.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, taşınmazın tahsisen tescil edildiği Haziran 1974  tarihinde 3573 Sayılı Yasanın 3 ve 4.maddelerinin yürürlükte olup olmadığı, somut olayda uygulanıp uygulanamayacağı, 3573 Sayılı Yasa  ve ilgili Tüzük hükümlerine göre Fatma Kara’ya tahsis edilen zeytincilik parselinin imar ihya şartlarının yerine getirilmemesi nedeniyle  geri alındıktan sonra, yeniden aynı kişiye tahsis edilip edilemeyeceği, imar ihya edildiğine ilişkin bir rapor düzenlenmeden tescil emri verilip verilemeyeceği, rapor düzenlense bile raporun gerçeği yansıtmayan, bu rapora dayalı olarak tescil emri verilip verilemeyeceği ve taşınmazın veriliş amacına aykırı kullanılması nedeniyle tahsisinin kaldırılıp kaldırılamayacağı  yönündedir.

3573 Sayılı Yasanın 2 ve 3.maddesinde ıslah ve tahsis  koşulları ve süresi ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre ıslah edilmek üzere tahsis edilen taşınmazın öngörülen süre içinde ıslahının yapıldığının belirlenmesi ve bu hususun mülkiye amirince yerinde  görülmesi   halinde,  orman    rejimi  dışına   çıkmış   kabul   edilerek,   hak  sahibine   tapularının  verilir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, çekişmeli taşınmazın 3573 Sayılı Yasa hükümlerine göre ıslah edilmek üzere ilk önce İ.  Atladı’ya tahsis edildiği, ancak imar ihya edilmediğinden tahsisin iptal edildiği, genel kadastroda Hazine adına tesbit edildikten sonra, askı ilanından önce F. kara adına oluşan Haziran 1974 tarih ve 174 sıra numaralı tapu kaydı esas alınarak F. Kara adına tesbit edilip bu şekilde askı ilanı yapıldığı, Nazif Alan tarafından, bir kısım payın F. Kara’dan satın aldığı iddiasını içeren  itirazı kabul edilerek, paylı olarak F. Kara ve N. Alan adlarına kayıt edildiği, Tarım ve Köyişleri  Bakanlığı  Tarımsal Üretim ve Geliştirme Genel Müdürlüğünün Bakanlık Makamına yazdığı,  içinde 99 sayılı zeytin parselinden elen 316 sayılı kadastro parselinin de  de bulunduğu taşınmazların yasa ve tüzüğün öngördüğü veriliş  amacı dışında kullanıldığının saptandığından, aralarında çekişmeli parsellerin de bulunduğu parseller için 3573 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan tahsisin kaldırılması  istemine, Tarım ve Köyişleri Bakanlığınca 05.05.2006  tarihinde  "olur"  verildiği, tahsisin iptaline ilişkin idari işlem aleyhine Yönetsel Yargıda dava açılmadığı, diğer taraftan üzerinde aşılanmış yada imar ihya edilmiş zeytin ağacı bulunmadığı, eylemli makilik ve çalılık niteliğinde olduğu ve aşılanmış delice yada zeytin ağacının bulunmadığı raporla saptanan  çekişmeli taşınmazın, tapuya tescili için öngörülen şartlar geçekleşmediğinden, tapuya tescili için  hiçbir yasal dayanağının kalmadığı, taşınmazın tapuya yolsuz olarak tescil edildiği anlaşılmaktadır.

1961 Anayasasının 131.maddesindeki orman sınırlarında hiç bir türlü daraltma yapılamaz hükmü 1970 yılında 1255 Sayılı Yasa ile değiştirilmiş ve “orman niteliğini yitiren yerler dışında orman sınırlarında daraltma yapılamaz” şeklini almıştır. Yine 1961 Anayasanın 37.maddesinin son fıkrasında "toprak dağıtımı, ormanların küçülmesi ve diğer toprak servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz." hükümleri mevcuttur. 09.11.1982 tarihinde yürürlüğe giren 1982 Anayasasının 44, 169 ve 170 maddeleri de  1961 Anayasasına paralel düzenleme getirilmiştir.

Temyiz incelemesi için daha önce Daireye gönderilen bazı dava dosyaları içindeki Orman Genel Müdürlüğü imzalı, Tarım Bakanlığının 24.10.1962 gün ve 5876/5-3012 sayılı yazı da eklenerek il makamına gönderilen Tarım Bakanlığının 12.04.1963 gün ve 426/28510 sayılı yazısında  “1961 Anayasasının yürürlüğe girmesinden sonra yürürlükteki yasaların Anayasaya aykırı hükümlerinin tesbiti ile görevlendirilen Bakanlıklar Arası Komisyon tarafından yapılan incelemede Devlet Ormanlarından zeytinlik tesbit ve tefrikinin Anayasanın 37 ve 131.maddelerine aykırı olup, yabani zeytinlik, harnupluk ve fıstıklıkların 3573 ve 6777 Sayılı Yasalara göre yeniden tefrik, tesbit ve tevzi yapılamayacağı” konularındaki genel tamimler eklenerek Tüm Vali ve Kaymakamlıklara gönderilen 08.05.1963 gün ve 1329/1 sayılı yazıda Anayasanın 37 ve 131.maddeleri karşısında “3573 ve 6777 Sayılı Yasalar gereğince Devlet Ormanlarından Yabani Zeytinlik, Menengiçlik, Harnupluk sahaların ayrılmayacağının” bildirildiği görülmektedir.

1961 Anayasanın bu açık hükümleri ile sözü edilen genelge karşısında 1961 Anayasasının yürürlüğe girmesinden sonra 3573 Sayılı Yasanın "Devlet Ormanları içindeki yabani zeytinliklerin tesisine" ilişkin hükümleri zımnen yürürlükten kaldırıldığının ve uygulama olanağının kalmadığının kabulü gerekir. Davacı kişinin tutunduğu tapu kaydı taşınmaz 1945 yılında kesinleşen orman sınırları içindeyken Ocak 1969 tarihinde oluşmuştur.

11.06.1958 gün ve 1958/8-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "deliceliklerin (yabani zeytinliklerin) para ve emek harcanarak zeytinlik durumuna getirilmesinin imar-ihya sayılacağı kabul edilmişse de, sözü edilen içtihadı birleştirme kararının öncesi orman olmayan, başka bir anlatımla orman sınırları dışındaki taşınmazlar hakkında uygulanma olanağı vardır.

Mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporlarıyla çekişmeli parsellerin %15-22 eğimli, üzerinde aşılanmış zeytin ağacı bulunmaan, imar ihya edilmemiş, münferit ve guruplar halinde meye ve maki bulunan, çoğunluğu taşlık ve kayalık kaplı yerlerden olduğu belirlenmiştir.

Medeni Yasanın sistemine göre tescilin geçerli olabilmesi ve mülkiyet hakkının doğması için geçerli bir hukuksal nedene dayanması zorunludur. Aksi halde, yolsuz tescil söz konusu olup bu tür tapuların iptali her zaman mümkündür. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.05.2001 gün 2001/1-464 Esas ve 2001/470 sayılı kararı ve 19.02.2003 gün 2003/20-102 esas-2003/90 sayılı kararı vb). Orman içindeki deliceliklerin 3573 Sayılı Yasa hükümlerine göre tahsis ve temlik edileceğine ilişkin hükümler 1961 Anayasasının yürürlüğe girmesinden sonra zımmen yürürlükten kalkmış ve uygulama olanağı kalmadığı,  çekişmeli parsellerin  ifraz edildiği 316 sayılı parselin imar-ihya işlemleri tamamlanmadan hatalı işlem sonucu 1983 yılında yolsuz tescil olarak oluşturulduğundan Medeni Yasanın 1025.(E.M.Y. 933-İsviçre M.Y. 975) maddesi gereğince tapu kaydına değer verme olanağı bulunmadığı gibi, 291 sayılı parselin zeytinlik olarak tahsisi de, Tarım ve Köyişleri  Bakanlığı  Tarımsal Üretim ve Geliştirme Genel Müdürlüğünün içinde 99 sayılı zeytin parselinin de bulunduğu taşınmazların yasa ve tüzüğün öngördüğü veriliş amacı dışında kullanıldığının saptandığından, aralarında 99 nolu zeytin parseli içindeki taşınmaz için oluşturulan 316 sayılı parseldeki tahsisin kaldırılması istemi üzerine, Tarım ve Köyişleri Bakanlığınca tahsis iptal edilmiştir. (Doktirin de yolsuz tescile dayalı olarak ayni hakkın kazanılamayacağını kabul etmektedir (Prof.Kemal Oğuzman, Prof. Ömer Seliçi Eşya Hukuku 5.bası 1998 sayfa 141).

Kamu malı olan orman niteliğindeki taşınmazlar hakkında, özel mülklerin bağlı olduğu yasa  hükümleri  uygulanamaz.  Bu  nedenle,  aslında  orman  olan  taşınmazı tapu kaydı ile satın alan kişi, 4721   Sayılı   Medeni  Yasanın   1023.maddesindeki   iyiniyet   kurallarından yararlanamayacağı gibi, tapu kaydı geçerli hukuki sebepten yoksun olduğundan, yasanın koruyuculuğu altında bir kayıt olarak değerlendirilmesi de olanaksızdır.

Dava  konusu  parsellerin ifraz  edildiği  316  sayılı  parsel, 1945 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kaldığı halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu gözönünde bulundurmadan, hata ile ikinci kere kadastro yapıp yolsuz olarak sicil oluşturmuşlarsa da, 766 Sayılı Yasanın 46/2 ve 3402 Sayılı Yasanın 22/1.maddeleri gereğince ikinci kadastro yolsuz (T.M.Y.nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle  malikine mülkiyet hakkı kazandırmaz. T.M.Y.nın 1026. (E.M.Y.nın 934-İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edilebileceğinden, somut olayda 3402 Sayılı Yasanın 12/3.maddesi hükümlerinin uygulanama olanağı yoktur.

Çekişmeli parsellerin ifraz edildiği, Topallı köyü 316 sayılı parselin hiçbir imar ihya faaliyetine konu edilmeden, üzerinde bulunan delicelerden hiç birisi aşılanmadığı, eylemli pırnarlık, çalılık ve taşlık niteliğinde olduğu gözetilmeden, 3573 Sayılı Yasa uyarınca  oluşturulan ve  baştan beri yolsuz tescil niteliğindeki tapu kaydı davacıya  hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmaz. Başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararı yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (izhari) başka bir anlatımla; mülkiyet hakkının baştan beri doğmadığını belirleyen bir hüküm olup, bu tür kayıtlarda T.M.Y.'nın 1023. (E.M.Y. İsviçre M.Y.974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralı da uygulanamaz (T.M.Y.nın 1025. md.). Bu tescil  bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle  malikine mülkiyet hakkı kazandırmaz.  T.M.Y.nın 1026. (E.M.Y.nın 934-İsviçre 976) maddesi gereğince sicil hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edilebilir.

Açıklanan hususlar gözetilerek Hazinenin davasının kabulüne parselin tapu kaydının iptaline kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içinde kalması nedeniyle orman niteliğiyle tapuya tesciline karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından, Hazinenin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve bu yöne temas eden temyiz itirazları ile davalı ve karşı davacı gerçek kişinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün davalı ve karşı davacı M. Yarar aleyhine onanması gerekmiştir.

2)Davacı M. Yarar çekişmeli parselin tapu kaydında beyanlar hanesinde yer alan 6831 Sayılı Yasının 2/B uygulamasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığına ilişkin şerhin silinmesi istemiyle açılan davası hakkında olumlu yada olumsuz bir karar verilmesi, buna göre davanın tarafları için yargılama gideri ve avukatlık ücretine hükmedilmemesi usul ve yasaya aykırıdır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, Asıl dava şerhin silinmesi, birleşen dava tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı-davalı, maliki olduğu 453 ada 5-6-12-13 parsel sayılı taşınmazların tapu kaydındaki “3573 sayılı yasa kapsamında olup, veriliş amacı dışında kullanılamaz, miras dâhil bölünemez, veriliş tarihindeki yüzölçümü küçültülemez. Aksi takdirde hazinece geri alınır." Biçimindeki şerhin kaldırılmasını istemiştir.

Davalı-davacı Hazine vekili de birleştirilerek görülen dava ile 453 ada 5-6-12 ve 13 parsellerin orman içerisindeki deliceliklerden olduğu, 3573 sayılı yasanın orman içindeki delicelikleri tahsis ve temlik edileceğine ilişkin hükümlerinin 1961 Anayasasının yürürlüğe girmesinden itibaren zımnen yürürlükten kalktığını ve uygulama olanağının kalmadığını, bu parsellerin ifraz edildiği 316 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının yolsuz oluşturulduğunu iddia ederek M.Yarar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; asıl dava ve birleşen davanın kabulüne, Topallı köyü 4533 ada 5,6,12,13 parsellerin beyanlar hanesindeki " 3573 sayılı yasa kapsamında olup veriliş amacı dışında kullanılamaz, miras dâhil bölünemez, veriliş tarihindeki yüzölçümü küçültülemez aksi takdirde hazinece geri alınır " şeklindeki şerhin terkinine, parsellerin tapu kayıtlarının iptali ile orman vasfı ile hazine adına tesciline karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda belirtilen bozma ilamının ikinci bendinde açıklanan nedenlerle karar bozulmuştur.

Yerel Mahkemece 2.bentteki bozma nedenine karşı, dava dilekçesinin incelenmesinde davacı-davalı vekilinin Yüksek Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin bozma ilamında gösterdiği şekilde 2/b şerhi ile ilgili herhangi bir talebinin bulunmadığı, mahkemelerin taleple bağlı kalarak hüküm oluşturabileceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, direnme kararı davalı-davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, bir kısım üyelerce bozma ilamının ikinci bendindeki bozma gerekçesinin kaldırılması suretiyle kararın düzeltilerek onanması ileri sürülmüş ise de Hukuk Genel Kurulu'nun çoğunluğunca bu görüşe itibar edilmemiştir.

Somut olayın incelenmesinde; Özel Dairece, davacı M. Yarar çekişmeli parselin tapu kaydında beyanlar hanesinde yer alan 6831 Sayılı Yasının 2/B uygulamasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığına ilişkin şerhin silinmesi istemiyle açılan davası hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi, buna göre davanın tarafları için yargılama gideri ve avukatlık ücretine hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğu yönündeki bozma gerekçesinin dava dilekçesi ve dosyadaki delillerle örtüşmediği görülmüştür. Bu yöne ilişkin bir talebin bulunmadığı da tartışmasız olup kararın açıkça maddi hataya dayalı olduğu anlaşılmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.10.2009 gün, 2009/9-377-435 sayılı ve 18.11.2009 gün, 2009/12-474-518 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere; maddi hata nedeniyle incelenmediği anlaşılan temyiz istemlerinin incelenmesi görevi Hukuk Genel Kurulu’na değil Özel Daireye aittir.

Diğer taraftan üzere usul kuralları (görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hata) kamu düzeni ile doğrudan bağlantılı olup, taraflar yararına usulü kazanılmış hak oluşturmamaktadır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 23.01.2002 gün ve 2001/1-1010-2002/1, 12.07.2006 gün ve 2006/4–519–527 sayılı kararları; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü-2001 Baskı, cilt 5, sayfa 4771 vd.)

Hal böyle olunca, maddi hata nedeniyle incelenmediği anlaşılan davalı-davacı Hazine vekilinin asıl dava olan şerhin silinmesine ilişkin temyiz istemlerinin incelenmesi gerekmektedir.

Ancak, Özel Dairece bu husus incelenmediğinden temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç : Açıklanan gerekçeyle, maddi hata nedeniyle incelenmemiş olan davalı-davacı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 20.HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı HUMK' nun 440.maddesi uyarınca hükmün tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 30.01.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.