Esas No: 2008/5461
Karar No: 2009/313
Karar Tarihi: 23.01.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/5461 E.  ,  2009/313 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ...-Emak Elektrik ile davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. arasındaki davadan dolayı Beyoğlu 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 28.11.2006 gün ve 2005/163-2006/386 sayılı hükmü bozan Dairemizin 28.01.2008 gün ve 2007/371-2008/471 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi uyarınca fiyat farkı alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekilince temyizi üzerine, Dairemizin 28.01.2008 gün 2007/371 Esas 2008/471 Karar sayılı ilâmı ile diğer temyiz itirazları reddedilerek, davacı yüklenicinin Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin 40. maddesine göre 14 nolu kesin hakedişi itirazî kayıtsız imzalamış olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabul kararı verilmesi kabule göre de ıslah ile artırılan miktara ıslah tarihi yerine dava tarihinden faize hükmedilmesi doğru olmadığından bahisle bozulması üzerine, davacı vekili süresinde verdiği karar düzeltme dilekçesi ile aleyhlerine verilen bozma kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının onanmasını talep etmiştir.

1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme istemleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında imzalanan 11.05.2001 tarihli sözleşmenin 15.1.1. maddesinde, sözleşmede belirtilenler dışında yüklenicinin taahhüt konusuna giren bütün malzeme, işçilik ve nakliye bedel ve giderlerinin artması sebebiyle hiçbir fiyat farkı ve tazminat isteyemeyeceği kararlaştırılmıştır. Yine 88/13181 sayılı kararname sözleşme eki değildir.

AG-OG Elektrik Dağıtım Şebekeleri ve OG Dağıtım Hatları Bakım Onarım Sözleşmesinin 41/9. maddesinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır. Anılan Şartnamenin 39 ve 40. maddelerinde yüklenicinin geçici ve kesin hakedişlere ne şekilde itiraz edeceği açıklanmıştır. Hakedişlere maddelerde belirtilen şekilde itiraz edilmediği takdirde yüklenici tarafından geçici ve kesin hakedişlerin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı benimsenmiştir. Şartnamenin bu hükümleri HUMK’nın 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup görevi gereği mahkemece kendiliğinden gözetilir. 2862 Sayılı Kararname 01.03.2001 ile 31.12.2001 tarihleri arasındaki süre için yürürlüğe konulmuştur. Kararnamenin 18.08.2001 tarihinde yürürlüğe girmesi sebebiyle bu tarihten sonra düzenlenen 3-4-5-6-7-8-9-10-11-12 nolu hakedişlerin itirazsız olarak imzalanması ve 13 nolu hakedişin 31.12.2001 tarihinden sonraki imalâtları kapsaması nedeniyle bu hakedişler açısından fiyat farkı talep hakkı düşmüş ise de, geriye etkili

olarak yürürlüğe konulduğundan 29.06.2001 tarih 1 numaralı ve 02.08.2001 tarih 2 numaralı hakedişle kararnameden önce düzenlenmiş olması sebebiyle davacının Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesi hükmüne göre itirazda bulunmasına olanak yoktur. Karar düzeltme istemi üzerine getirtilen 14 nolu kesin hakedişle ilgili tutanak ve idareye verilen dilekçeye göre davacının kesin hakedişe şartnamenin 40. maddesine uygun biçimde itiraz ettiği de anlaşılmaktadır.

Sözleşmelerde 88/13181 sayılı fiyat farkı kararnamesi ek olarak kabul edilmediğinden bu kararnamenin devamı niteliğinde çıkartılan 2001/2862 sayılı kararnamenin yanlar arasındaki ihtilafa doğrudan doğruya uygulanması mümkün değildir. Yüklenici kural olarak yüklendiği işi sözleşme fiyatları ile yapmak zorundadır.

Türk Hukuk Sisteminde akit serbestisi(=sözleşme özgürlüğü) asıldır. Bu kural dayanağını Anayasanın 13 ve 48 inci maddelerinden alır. Kişinin temel haklarından olan sözleşme özgürlüğü Borçlar Hukukunun da ana kurallarındandır. Sözleşme özgürlüğü ile kastedilen ise, tarafların yapacakları sözleşmelerinde içerik ve koşullarını diledikleri biçimde saptamada serbest olmalarıdır. Kuşku yok ki, bu özgürlük de yasaların gösterdiği sınırlar içinde kullanılabilir. Eğer sözleşmede işin bedeli için bir fiyat şekli kararlaştırılmış ve bu fiyata başkaca fark verilmeyeceği hükme bağlanmışsa yüklenici eseri bu fiyatla yapmak zorundadır. Aksi takdirde sözleşmeden beklenen yarar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Sözleşmede böyle bir hüküm varken de tek taraflı olarak fiyat farkı istemek sözleşme özgürlüğü prensibine uygun düşmez ve Medeni Kanunun 2.maddesindeki dürüst davranma kavramıyla bağdaşmaz.

Kural yukarıda söylendiği gibi olmakla birlikte; Kamu sektörüne dahil idarelerin ihalesi yapılmış ve yapılacak işlerde ihale usul ve şekillerine göre fiyat farkı hesabında uygulayacakları esaslarda değişiklik yapılmasına ilişkin esasların yürürlüğe konulmasına dair 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 18.8.2001 günlü Resmi Gazetede yayınlanmış, Kararnamenin 5.maddesinin 3 üncü bendinde ise, “Geçici 17.maddesinin 1/a veya 2/b bentlerine göre uygulamayı seçen müteahhit veya taşeronların sözleşmelerinde bu kararnamenin uygulanmayacağını yada fiyat farkları ödenmeyeceğini veya yılı içinde fiyat farkları için başka usul ve esaslara göre ödeneceğini... belirten hükümler olsa dahi bu hükümlerin 1.3.2001-31.12.2001 tarihleri arasında uygulanmayacağı” kararlaştırılmıştır.

Görülüyor ki, taraflar arasındaki uyuşmazlık; yüklenicinin sözleşme uyarınca fiyat farkları ile 2001/2862 sayılı kararname uyarınca fiyat farkından yararlanıp yararlanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Gerçekten, konu 24.11.1986 tarih ve 1986/2-2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da tartışılmış ve bu kararın sonuç bölümünde Bakanlar Kurulunca çıkartılan ve çıkartılacak Kararnamelere dayanılarak açılan davalarda, bu Kararnamelerin genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ve mahalli idareler açısından geçerli hukuki sonuçlar doğurabileceği, Kararnamelerin uygulama koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin ise, olayların özellikleri dikkate alınarak hakim tarafından saptanacağı sonucuna ulaşılmıştır. Demek ki, İçtihadı Birleştirme Kararında ulaşılan sonuç uyarınca, Kararnamenin uygulanması mutlak değildir. Kararname uygulama koşullarının oluşup oluşmadığına olayların özelliğine bakarak hakim karar verecektir. Hakimin yararlanacağı yasal dayanak da İçtihadı Birleştirme Kararında Türk Medeni Kanununun 2. Maddesi olarak gösterilmiştir. İçtihadı Birleştirme Kararında ortaya konan ilkeyi daha iyi anlayabilmek için bir örnek vermek gerekirse; Sözleşmesinde ifa için 1-2 ay gibi... kısa bir süre kararlaştırılmışsa, bu sürede yüklenicinin fiyat artışlarından etkilenebileceği düşünülemeyeceğinden amacı yüklenicileri fiyat artışlarından korumak olan Kararnamede aksine hüküm olsa bile yüklenicinin fiyat farkı istemesi, dolayısıyla Kararname fiyat farlarını talep etmesi olayın özelliğine, Türk Medeni Kanununun 2.maddesindeki dürüst davranma kuralına uygun düşmez. İşte, İçtihadı Birleştirme Kararında “Kararnamelerin uygulama koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğine olayın özelliklerine göre Hakimin saptayacağına” ilişkin sonuç bölümünde kastedilen budur. Daha açığı, prensip olarak uygulanması gereken kararname hükümlerinden yüklenici her zaman istifade edemeyebilecektir. Kuşkusuz, yüklenicinin Kararname hükmünden yararlanamayacağı durum yukarıdaki örnekle de sınırlı tutulamaz. Bunun için her zaman olayın özelliğine ve yüklenici talebinin Medeni Kanununun 2.maddesinde ilke olarak benimsenen dürüst davranma kuralına uygun düşüp düşmediğine bakmak gerekir.

Kararnamenin amacı mağdur olan yüklenicilere fiyat farkı verilmesinden ibarettir. İşin yarım kalmaması, sıhhatli bir eserin meydana getirilmesi ve işin sürüncemede bırakılmaması hedeflenmiştir. Davacı yüklenicinin kararnameden faydalanabilmesi için sözleşme gereği ödenen bedel ve fiyat farkları dışında yapılan işten dolayı fazlasıyla mağdur olduğunun belirlenmesi ve bu hususun hakim tarafından takdir olunması gerekir.

Bu durumda yüklenici kesin hakedişe yöntemine uygun biçimde itirazda bulunduğundan 1 ve 2 nolu ara hakedişlere giren imalâtlarla ilgili talepte bulunması mümkündür. Bu halde mahkemece yapılması gereken iş yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan kararnameden önceki dönemde yapılan ve 1 ile 2. hakedişlere giren imalâtlar yönünden işin nevi, zorluk derecesi, mahiyetini etkileyecek unsurlar, fiyat farkı verilmesi halinde eserin baliğ olacağı miktar, işin süresi gibi hakkaniyetin takdirine yeterli diğer bulgular konusunda rapor alınarak, davacının yaptığı işten aldığı bedel ile alınacak bedelin karşılaştırılması yapılmak ve davacının fiyat farkına hak kazanıp kazanmayacağı TMK’nın 2. maddesi de gözetilip dava buna göre sonuçlandırılmalıdır. Davanın şimdiki gibi kabulü halinde davadan önce temerrüt ihtarı olmadığından hüküm altına alınan miktara dava ve ıslah tarihlerinden faiz yürütülmelidir.

Mahkeme kararının yukarıda açıklanan ve eksik inceleme gerekçesiyle bozulması gerekirken Dairemizce yazılı şekilde bozulduğu bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1.) bendde yazılı nedenlerle davacının diğer karar düzeltme istemlerinin reddine, (2.) bent uyarınca kabulü ile Dairemizin 28.01.2008 gün 2007/371 Esas, 2008/471 Karar sayılı bozma ilâmının 2. bendinin kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının belirtilen sebeplerle BOZULMASINA, ödediği karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davacıya geri verilmesine, 23.01.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.