Esas No: 2016/16022
Karar No: 2018/5989
Karar Tarihi: 03.07.2018

**21. Hukuk Dairesi         2016/16022 E.  ,  2018/5989 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı ve müflis davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı ... İnş. … Ltd. Şti. Vekilinin tüm, davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacılar ... ve ...'nın maddi tazminat talebine ilişkin davalarının reddine, davacı ...'nın maddi tazminat davasının kabulü, davacıların manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulü ile ile kaza tarihi olan 28/01/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılar ... İnş. San. A.Ş'den ve müflis ... Ve Tic. A.Ş'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, davalı ... şirketine karşı açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.

Somut olayda, ...Üretim A.Ş.nin iş sahipliğinde Avusturya kökenli ... ve japon firması Mitsubishi Heavy İndustries konsorsiyumu ile anlaşılmış olduğu, işin takibinin, yönetiminin, denetiminin davalı ... İnş. Ltd. Şti. Tarafından yürütüldüğü, davalı ... İnş. Ltd. Şti.nin kuruluş ana sözleşmesinde şirketin ticaret ünvanının ...Sistemleri İnş. Ltd. Şti. olduğu, şirketin isminin...Ltd. Şti. olduğu, şirketin amaç ve konusunun elektrik santrallerinin pazarlanması, satışı, mühendisliği, planlanması, inşa edilmesi, montajı ve işletilmesi … olduğu, ...Sistemleri İnş. Ltd. Şti. yetkililerinin ... Cumhuriyet Başsavcılığına verdikleri 01.04.2010 tarihli dilekçede şirketin şantiye alanında görev yapmakta olan şirket ve onların çalışanlarının denetlenerek maksimum düzeyde iş sağlığı ve iş güvenliği tedbirleri altında işin sürdürülmesini sağlamaya çalıştığı Kalemci … A.Ş. ni ''şirketimiz taşeronu'' olarak nitelendirdikleri, ... … Ltd. Şti.ni ise ''alt taşeron'' olarak nitelendirdikleri, dilekçe ekinde ...Sistemleri İnş. Ltd. Şti.nin işçi sağlığı ve güvenliğini üstlendiğini gösterir kazalıya eğitim verildiğini gösterir eğitim katılım formu, sertifika, kabul formu gibi belgeler ibraz edildiği, ...Sistemleri İnş. Ltd. Şti.nin sağlık, güvenlik, çevre departmanı baş yöneticisi görevlendirdiği, Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. ile davalı Müflis ...Endüstri ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan 02.01.2009 tarihli müteahhitlik sözleşmesinde davalı Müflis ...Endüstri ve Tic. A.Ş.nin ...Sistemleri İnş. Ltd. Şti.nin inşaat müteahhidi olarak nitelendirildiği anlaşılmakla yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ...Sistemleri İnş. Ltd. Şti.nin asıl işveren olduğunun kabulü ile hükmedilen tazminatlardan sorumlu tutulması gerekirken hakkındaki davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Öte yandan;

Dosyanın incelenmesinden, 28.01.2011 tarihinde meydana gelen kazada sigortalının vefat ettipği, olayın meydana gelişinde davacı kazalının % 20 oranında müterafik kusurunun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Gerek mülga BK’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı TBK’nun 56. maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin manevi zarar adı ile ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin Duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de hükmedilen tutarın uğranılan manevi zararla orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici olması gerekir.

Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23.6.2004, 13/291-370)

Bu ilkeler gözetildiğinde, davacılar anne ve baba yararına ayrı ayrı hükmedilen 8.000,00 TL manevi tazminat azdır.

O halde, davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacılara iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalılardan ...'ye yükletilmesine

03.07.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.