Esas No: 2015/16031
Karar No: 2018/4436
Karar Tarihi: 27.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/16031 E.  ,  2018/4436 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalılardan ... Servis ve Dağıtım Ltd. Şti. avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 27/02/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı ... Ltd. Şti. adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 05.09.2006 -26.11.2011 tarihleri arasında davalı şirketlere ait işyerinde haftada 6 gün, 07:30 - 21:00 saatleri arasında en son aylık net 1.100,00 TL. ücret, aylık 250,00 TL. prim, aylık 230,00 TL. yemek ücreti ile satış ve stand temsilcisi olarak çalıştığını, ayrıca haftada 4-5 gün 07:30-24:00 saatleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin 26.11.2013 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak davalılar tarafından feshedildiği, iş sözleşmesinin feshi nedeniyle davalılar aleyhine keşide edilen ... Noterliği'nin 09.03.2012 tarih, 13325 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işçilik hak ve alacaklarının ödenmesinin talep edildiği, ancak davalılar tarafından ödeme yapılmadığı, davalılara ait işyerinde çalışmaya başladığı andan itibaren davalılardan ...'nin emir ve talimatı ile iş sözleşmesini devam ettirdiği ve işe alınma ve işten çıkartılma konusunda tek yetkininin işveren....'ye ait olduğu, .... ... ürünlerinin stand kurumu, stand yerleştirme, ürünlerin dağıtım ve satış işini diğer davalılara ait taşeron firmalar nezdinde yürüttüğünü, 01.12.2012 tarihinde işyerinin ve iş sözleşmelerinin alt işveren ... İletişim Hizmetleri A.Ş.’den ... A.Ş.’ye devredildiği, davalılar arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi bulunduğundan davalıların, talep konusu işçilik alacaklarından müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğunu iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... Ltd. Şti. vekili; davacının hizmet süresine ilişkin iddialarını SGK kayıtları karşısında kabulünün mümkün olmadığını, ücret bordrolarında yer alan ücret ile çalıştığını, iş sözleşmesini haksız ve nedensiz olarak feshetmesi nedeniyle kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, fazla çalışma ücret alacağının bulunmadığını, talep ettiği tüm alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı... Satış ve Pazarlama A.Ş. vekili; davacının şirket bünyesinde 01.12.2010-26.11.2011 tarihleri arasında tezgah ayar işçisi olarak çalıştığını, işyerindeki çalışma süresinin bir yıldan az olması nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanmasının mümkün olmadığını, ihbar tazminatına da hak kazanamadığı, şirketin kuruluş tarihinin 26.10.2010 olduğunu, doğmuş fazla çalışma ücret alacağının bulunmadığını, bordrolarında yer alan ücret ile çalıştığını, talep ettiği tüm alacaklarının zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Servis ve Dağıtım Ltd. Şti. vekili; diğer davalılar ... Reklam ve ... iletişim şirketlerinin aynı gruba ait şirketler olduğunu, davacının fiilen satış işine hiçbir zaman müdahil olmadığını, yaptığı işin reklamcılık ve tanıtım kapsamında bir iş olduğu ve şirket çalışanlarının da reklam işinin yapılıp yapılmadığının denetlemekle sınırlı olduğunu, Şirket ile ajans arasında akdedilen sözleşmeye istinaden ajansa ücret ödendiğini ve ajans çalışanlarına ücret ödemesi yapılmadığını, davacının banka hesabına yapılan ödemelerden ödemeyi yapan şirketin anlaşılacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının davalı işyerinde 05/09/2006-26/11/2011 tarihleri arasında çalıştığı, her ne kadar davalı tarafça iş akdini davacının feshettiği iddia edilmiş ise de; davacının beş yıl süre ile işyerinde çalıştığı dikkate alındığında, işçilik alacaklarını almadan iş sözleşmesini feshetmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, ayrıca savunmanın doğruluğunu gösterir bilgi ve belgenin de dosyada bulunmadığı, bu sebeplerle iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiği, fazla mesai ücretlerinin de ödenmediği ve davalıların işçilik alacaklarından birlikte sorumlu oldukları gerekçesiyle davanı kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... Servis Dağıtım Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Servis Dağıtım Ltd. Şti. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; dosya içeriğine göre satış ve stand temsilcisi olan davacıya, sabit ücretin yanında her ay satışa bağlı değişen oranlarda prim ödemesi yapılmaktadır. Bu şekilde çalışan işçi fazla mesai yaptıkça buna bağlı olarak prime de fazladan hak kazanacağından, bir anlamda yüzde usulü çalıştığının kabulü gerekecektir. Bu durumda fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken % 150 zamlı hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Davacı kısmî eda küllî tespit davası açmıştır. Bilahare talep ettiği kısmi alacak miktarlarını artırmıştır.

Bu durumda davaya konu edilen miktar bakımından faiz başlangıcı olarak dava tarihi kabul edilmeli, alacağın kalan kısmı sadece tespiti istenmiş olmakla, belirlenen bakiye alacak miktarının talep edildiği tarihten itibaren faizine karar verilmelidir.

Netice itibariyle; Mahkemece dava ve artırım tarihi ayrımı yapılmaksızın alacakların tamamına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi isabetsizdir.

4-Hükmedilen alacakların brüt mü yoksa net mi olduğunun kararda gösterilmemesinin infazda tereddüde mahal verebileceğinin ve 6100 sayılı HMK.nun 297/2.maddesine aykırı olacağının gözetilmemesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı ... Ltd. Şti. yararına takdir edilen 1.630.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.