Esas No: 2014/18687
Karar No: 2015/15807
Karar Tarihi: 11.05.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/18687 E.  ,  2015/15807 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5015 sayılı Kanuna Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanığa talimat yoluyla alınan savunması sırasında ödenmesi gereken kamu zararının 152,86 TL yerine, KEMT varakasında da yer aldığı şekliyle 152,560 TL olarak bildirilmesi ve sanığın zarar konusunda yanıltılması,

Suçta kullanılan nakil aracında ele geçen akaryakıt miktarının hacim ve değeri dikkate alınarak hakkaniyete aykırı şekilde aracın iadesi yerine yazılı şekilde müsaderesine hükmedilmesi,

TCK.nun 53.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, mahkum olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 1.fıkranın (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmamasına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.05.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Sanık aracıyla köy yolunda seyir halinde iken kollukça durdurulup, aracın deposunda yapılan inceleme sonucu 120 litre kaçak benzin bulunduğu, yapılan yargılam asonucu sanığın 5015 sayılı Yasanın ek 7/1.maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13.maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasa'mızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulglar delil olarak kabul edilemez." hükmünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkralarıda hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı, 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, olay tarihinde, arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119.maddesi ise aramanın hakim kararı üzerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı taktirde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir.

Kollukça yapılan işlem aramadır. Arama yukarıda gösterilen Anayasa ve kanun hükümlerine aykırı bir biçimde kollukça doğrudan yapılmıştır. Hakim kararı, Cumhuriyet Savcısı'nın ya da kolluk amirince verilmiş bir yazılı arama emri yoktur. Yasala kolluğa bu yetkiyi vermemiştir. O halde bu arama hukuka aykırı bir şekilde icra edilmiştir. Hukuka aykırı arama sonucu ele geçen delillerde kanuna aykırı elde edilen delil niteliğinde olup hükme esas alınamazlar.

Sanık hiçbir aşamada suçlamayı kabullenmemiştir. Kabullenmiş olması dahi durumu değiştirmeyecektir. Zira suçun maddi konusu hukuka aykırı ele geçirildiği için kovuşturmada dikkate alınmayacak, üzerinde herhangi bir inceleme yapılamayacak, yok farzedilecektir.

Hukuk devleti tüm eylem ve işlemlerinde hukuka uygun hareket eden devlet olarakta tarif edilmektedir. Hukuka aykırı ele geçirilen delillerin kullanılması halinde hukuk devleti ilkesinin zedeleneceği ve Anayasa tarafından teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerinin korumasız kalacağı aşikardır.

Sonuç olarak, Anayasa'nın 38, 5271 sayılı Yasa'nın 202/2a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına aykırı biçimde elde edilen deliller hükme esas alınamayacağı ve sanığın mahkumiyeti için yeterli başka delil bulunmadığından beraati gerektiği ve hükmün açıklanan nedenlerle bozulması düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum.