Esas No: 2010/7508
Karar No: 2010/12591
Karar Tarihi: 01.12.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/7508 E.  ,  2010/12591 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ÜNYE 2.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 09/06/2009

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacılar (karşı davalılar), miras bırakanları S.. K..'un 30.10.2002 tarihli vasiyetnamesi ile mal varlığının tamamını davalı U..'a bırakmak suretiyle mahfuz hisselerini ihlal ettiğini, yapılan işlemin kendilerinden mal kaçırmaya yönelik olduğunu ileri sürerek, vasiyetnamenin mahfuz hisselerini aşan kısmının tenkisi ile iptaline, işlemin mahfuz hisselerine tecavüz eden kısmının belirlenerek davalıdan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı (karşı davacı), asıl davaların reddini savunarak, miras bırakan S.K.. vasiyetname ile tüm mal varlığını kendisine bıraktığını ileri sürüp, S. adına kayıtlı ve ona miras bırakanlarından intikal edecek çekişme konusu taşınmazlardaki hak ve hisselerin kendi adına tescilini istemiştir.

Mahkemece, U. K.. tarafından açılan vasiyetnameye dayalı tapu iptal ve tescil isteğinin kısmen kabulüne, birleşen tenkis davalarının kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı (birleşen dosya davacısı) tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava ve birleşen 2003/838 esas sayılı dava, vasiyetnamenin iptali ve tenkis, birleşen 2005/76 esas sayılı dava ise vasiyetnameye dayalı tapu iptali-tescil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, asıl ve birleşen 2003/838 esas sayılı tenkis davalarının kabulüne, birleşen 2005/76 esas sayılı vasiyetnameye dayalı tapu iptali ve tescil davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacıların miras bırakanı S.. K..'un 23.02.2003 tarihinde öldüğü ve mirasçı olarak kardeşleri Ö., K., M., M., Ş., H., H. ve S. ile yeğenleri N., M., S., F. ve S.'yı bıraktığı, miras bırakanın Ünye 1.Noterliğinin 30.10.2002 tarihli vasiyetname ile davalı U..K.'nu tüm malvarlığı için mirasçı olarak atadığı, Ünye Sulh Hukuk Mahkemesinin 2004/129 esas, 2004/189 karar sayılı veraset dosyasında sözüedilen vasiyetname ile S.. K'un tüm malvarlığı için davalı U..'un mirasçı olarak atandığının tesbitine karar verildiği, Ünye Sulh Hukuk Mahkemesinin 2003/209 esas, 2003/843 karar sayılı dosyasında vasiyetnamenin açılmak suretiyle okunduğu ve kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Gerçekten de, miras bırakanın vasiyet tariki ile yapmış olduğu temliklerin tenkis hükümlerine tabi olduğu, mahkemece yapılan inceleme ve araştırma neticesinde sayfa numarası 893 olan 858 parselle ilgili dava kabul edildiğinden, bu parselin kütükte 893.sayfada kayıtlı olması ve bu numara ile dava konusu edilen bir taşınmaz bulunmadığı belirlenerek buna ilişkin davanın reddi, diğer dava konusu edilen vasiyetnameye konu mamelekler bakımından tenkis davasının kabul edilmesi, ayrıca vasiyetnameye dayalı iptal ve tescil isteğinin de kabul edilmesi kural olarak doğrudur.

Ne var ki, 12.10.2004 tarihli celsede davacı Ö.. ile birlikte vekili olan Avukat A. M.'ın hazır bulundukları ve vekilin vekaletten çekildiğini bildirdiği, ondan sonraki oturumlara da davacı asil Ö.'in iştirak edip, davayı takip etmediği veya başka bir vekil aracılığı ile davaya katılmadığı sabittir.

Bilindiği üzere; tenkis davalarında tereke elbirliği mülkiyetine tabi olsa dahi bir mirasçının diğerini temsil hakkı bulunmamaktadır. Öyleyse, Ö.'in davayı takip etmediği ve yargılama sonuçlanıncaya kadar da yenilemediği gözetilerek onun hakkındaki davayı HUMK.'nun 409.maddesi hükmünün tatbik edilerek işlemden kaldırılmasına, 3 ay içinde yenilenmemesi sebebiyle de açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken bu husus gözardı edilerek Ö. lehinde de hüküm kurulması isabetsizdir.

Öte yandan, tercih tarihi itibariyle belirlenen değerler üzerinden neticeye gidilmesi gerekirken bilirkişinin alternatifli olarak düzenlediği rapora göre bu değer gözetilmeksizin sonraki tarih itibariyle belirlenen değer üzerinden kabul kararı verilmesi doğru değildir.

Diğer yandan, 339 parsel sayılı taşınmazda vasiyet eden S.'nin 1/2 nispetinde payı olduğu halde yanılgılı değerlendirme ile vasiyetnameye dayanılarak 1/8 oranında iptal ve tescile karar verilmiş olması da isabetsizdir.

O halde, davalı-birleşen davanın davacısı U..'un temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 01.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.