Esas No: 2016/15000
Karar No: 2016/11491
Karar Tarihi: 21.09.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/15000 E.  ,  2016/11491 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrası davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesiyle yeniden getirilen “sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı” tazmin hükmünün, 5510 sayılı Yasa'nın yürürlüğü öncesinde gerçekleşen iş kazalarından kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı gözetildiğinde davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 26. ve 87. maddeleridir.

506 sayılı Kanunun 87.maddesinde, "aracı", 4857 sayılı İş Kanununun 2/6. maddesinde ise, "asıl işveren-alt işveren" ilişkisinin tanımına yer verilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, "aracı" olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.

Bunlardan; asıl işverenin yanında "taşeron" olarak adlandırılan başka işverenlerinde, işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile, uygulama kazanmış olan "asıl işveren-alt işveren" ilişkisini Sosyal Sigortalar Kanunu açısından ele alan 506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmü, tıpkı mülga 1475 sayılı İş Kanununun l/son. 4857 sayılı İş Kanununun 2/6. maddelerinde olduğu gibi, aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır.

506 sayılı Kanunun "üçüncü kişinin aracılığı" başlıklı 87. maddesi, "Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir." hükmünü içermektedir. Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır.

Yukarıda anlatılanlar ışığında dosya kapsamı incelendiğinde, ... ile yapılan sözleşmenin 1. sayfasında ...’nın imzasının olduğu, sonraki sayfalarda da aynı imza olduğu ile en son sayfadaki aynı imzanın üstünde ... isminin bulunduğu, bu şekilde asıl-alt işveren ilişkisinin dosya kapsamına göre net olarak belirlenmediği anlaşılmakla belirtilen çelişkinin giderilmesi gerekmektedir.

2-506 sayılı Kanunun 26. maddesine dayanan rücu davalarında kusurun belirlenmesinde, mahkemece, öncelikle dosya içeriğindeki tüm deliller takdir olunarak, varsa çelişki giderilerek belirlenmeli ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, kusur oran ve aidiyeti konusunda bilirkişi incelemesine gidilmelidir.

Dava; 26.06.1997 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu hak sahiplerine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelirin rücuan tahsiline ilişkin olup, uyulan bozma ilamı sonrası, hükme dayanak alınan bilirkişi raporu yerinde değildir. Zira, hak sahipleri tarafından açılan tazminat dosyasında alınan bilirkişi raporunda, ... %40, ... %40, sigortalı %20 kusurlu kabul edilmiş, işbu dava dosyasında ise hak sahibi dosyasındaki kusur raporu irdelenmeden davalı ... %80, sigortalı %20 kabul edildiğinden raporlar arasında çelişki oluştuğu belirgindir. Öte yandan davalı ... hakkındaki işbu kaza nedeniyle açılan ceza dava dosyası da ikmal edilmemiştir.

Mahkemece; belirtilen açıklamalar ışığında, hak sahibi ve ceza dava dosyası gözetilmek suretiyle, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden; asıl ve alt işverenlik sıfatı belirlendikten sonra kusur oran ve aidiyeti hususunda yeniden rapor alınarak, varılacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

3-Kabule göre de; davanın yasal dayanağının 506 sayılı Yasanın 26. maddesi yerine hükmün gerekçesinin son paragrafında 1479 sayılı yasanın 63 ve 70. maddeler olarak gösterilmesi, kabul edilen miktara göre yürürlükteki AAÜT gereğince davacı Kurum lehine 1.800,00 TL yerine 530,87 TL vekalet ücretine hükmedilmesi, ilk peşin sermaye değerinin onay tarihinin 28.05.2010 yerine, hükmün 1. bendinde 28.05.2015 olarak gösterilmesi, her ne kadar davalı ... lehine vekalet ücretine hükmedilmiş ise de, bu davalı tarafından verilmiş bir vekaletnamenin dosya kapsamında bulunmaması nedeniyle varsa vekaletnamenin ikmal edilmesi gereğinin gözetilmemesi yerinde görülmemiştir.

Mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler uyarınca araştırma yapılarak karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 21.09.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.