Esas No: 2015/29339
Karar No: 2015/29845
Karar Tarihi: 26.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/29339 E.  ,  2015/29845 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili davacının davalı işyerinde 01/02/2000 tarihinde ilaç tanıtım - satış mümessili olarak işe başladığını, davacının 03/01/2014 tarihinde haklı neden olmaksızın aynı tarihli fesih bildirimi ile 4857 sayılı İş Kanunun 18. maddesi uyarınca feshedildiğini, davalı şirketin fesih bildirgesinde davacının işini yapmadığını, ziyaret edilmesi gereken hekim ve eczaneleri ziyaret etmediği gerekçesiyle işten çıkarıldığını, davacının dizindeki rahatsızlık sebebiyle rapor aldığını ve ameliyat olduğunu kendisine 1 aylık iş göremez raporu verildiğini, bu durumun davalı şirkete bildirildiğini fakat davacının raporlu olduğu tarihler arasında İş Kanununa aykırı bir şekilde iş akdine son verildiğini beyan ederek feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davalı şirket tarafından hukuka uygun ve geçerli bir şekilde 03/01/2014 tarihinde feshedildiğini, davacının görevlerini ifa etmediğini, hastaneleri, eczaneleri ziyaret etmediğini, davacıya kendisini düzeltmesi için gönderilen hatırlatma mesajlarına rağmen işini yapmadığını, savunması alındıktan sonra iş akdinin geçerli sebeple feshedildiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece fesih bildiriminde davacının görevini yapmaması ve tanıtım görevini ihlal etmesi nedeniyle savunması alındığı belirtilse de dosya içerisinde savunma yazısının bulunmadığı, feshin geçerli nedene dayandığının ispatlanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, an çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu kanun yürürlüğe girdikten sonra sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat; işçinin başvurusu, işe başlatma ve başlatılmama şartına bağlı olmaksızın işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenecektir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (12.12.2013 gün ve 2013/8422 Esas, 2013/33052 Karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesinin hatırlatılmasına rağmen görevlerini yapmadığı, eczane ve hekim ziyaretlerinin gerçekleştirilmediği gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca feshedilmiştir. Mahkeme karar gerekçesinde davalının davacının fesih bildiriminde belirtilen savunmasının sunulmadığı belirtilmişse de, davalı vekilinin delillerini ve gerekçede belirtilen savunmasını uyap ortamında gönderdiği, ancak delil listesinin uyap çıktısı alınarak dosyaya konulduğu ve kalem görevlisince “not ekleri uyap sisteminden açılmıyor” şeklinde ibare düşüldüğü, temyiz aşamasında Dairemizce söz konusu delillerin sunulması için dosyanın geri çevrildiği, belgelerin dosyaya sunulduğu görülmekle;

Fesih bildiriminde davacının hatırlatılmasına rağmen görevlerini yapmadığı, eczane ve hekim ziyaretlerinin gerçekleştirilmediği belirtilmekteyse de, bu hususun sunulan delillere göre kanıtlanmadığı, fesih bildiriminde geçen 11.12.2013 tarihli durum tespit tutanağı ve eklerinde sunulan davacının yöneticisi tarafından davacıya gönderilen elektronik posta yazışmaları ile davacının savunması içeriğinden yapılmadığı belirtilen görevin satış hedeflerinin yakalanmaması ile ilgili olduğu, ilacın satılıp satılmamasının davacının doğrudan etki edeceği bir alan olmayıp davacı dışındaki faktörlere bağlı olduğu bu nedenle feshin geçerli nedene dayandığının somut ve inandırıcı delillerle kanıtlanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir. Ancak davacı 01.02.2000-03.01.2014 tarihleri arasında çalışmıştır. Kıdem süresi ve fesih sebebine göre işe başlatmama tazminatının 6 ay yerine 5 ay olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun olacaktır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 164.40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak oybirliği ile 26/10/2015 günü karar verildi.