Esas No: 2011/26250
Karar No: 2013/9434
Karar Tarihi: 21.05.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/26250 E.  ,  2013/9434 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli Dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mahkumiyet hükmünün, sanığın savunmasında beyan ettiği adresinden farklı bir adrese tebliğ edildiği anlaşıldığından, tebligatın usulsüz olması nedeniyle sanığın temyiz isteminin öğrenme üzerine ve süresinde olduğu kabul edilerek yapılan temyiz incelemesinde;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Sanık ...’ın daha önce çiçekçilik yaptığı dükkanda kendisinden önce faaliyette bulunan ... Eczanesinin ismini kullanarak ... Eczanecilik ve ... Gıda isimli iki sahte kaşe yaptırdığı, daha sonra şikayetçiye ait ...şirketini telefonla arayarak kendisini...olarak tanıtıp kozmetik ürünler sipariş vermek suretiyle kendisine ...,... kargo vasıtasıyla iki posta halinde gönderilen toplam 13.449,23 TL'lik kozmetik malzemeyi aldığı ve bunları kimlikleri tespit edilemeyen şahıslara kargodan aldırırken ... Eczanecilik adına bastırılmış sahte kaşeleri kullandırttığı, malzemeleri aldıktan sonra paralarını ödemediği ve bu şekilde serbest meslek sahibi olmasından dolayı mesleğine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediği iddia ve kabul olunan somut olayda;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

1-5237 sayılı kanunun 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı gelir vergisi kanununun 65/2.maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı kanun'un 66.maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda ise, eczacılık yapmayan ve telefonla görüştüğü şikayetçiye yönelik basit yalan dışında eczane çalıştırdığına yönelik herhangi bir hilesi bulunmayan sanığın serbest meslek sahibi olarak nitelendirilemeyeceği anlaşılmakla, sanığın eyleminin TCK'nın 157.maddesine uyan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

2-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/10-108 E.,2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamasına rağmen, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 600 tam gün olarak tayin edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, 21.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.