Esas No: 2013/1043
Karar No: 2013/3275
Karar Tarihi: 17.05.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/1043 E.  ,  2013/3275 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davaların reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde birleşen dosyalar davacıları ve davalılar ... ve ... vekili ile davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl dosya davacısı TC. ... AŞ. vekili, düzenlenen sıra cetvelinde kendilerine pay verilen alacaklıların alacaklarının muvazaaya dayandığını, 5020 sayılı Yasa ile müvekkiline tanınan imtiyazın dikkate alınmadığını, ihtiyati haciz tarihlerinin diğer alacaklılardan önce olmasına rağmen paylaşıma dahil edilmediklerini ileri sürerek sıra cetvelinin iptali ile müvekkilinin birinci sıraya alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen dosyalar davacıları ... ile... vekili sıra cetvelinde kendilerine pay ayrılan ...’nin takibine dayanak kıldığı çekte, borçlulardan...’in imzasının bulunmadığını, bu alacaklının yetkili hamil olmadığını, diğer davalıların alacaklarının da muvazaalı olduğunu ileri sürerek öncelikle müvekkilinin alacağının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dosya davacısı ... vekili davalılardan ...’ın takibinde eksik harç ödendiğini, yasaya aykırı biçimde % ... olarak gösterilen çek tazminatı nedeniyle harç ödenmediğini, bu tutarın ve % 47’lik faiz oranının fahiş olduğunu; davalı ...’nin takibine dayanak kıldığı çekte, borçlulardan...’in imzasının bulunmadığını ileri sürerek öncelikle müvekkilinin alacağının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar ..., ... ve ... vekilleri alacak ilişkisinin gerçek kişiler arasında kurulduğunu, ticari kayıt bulunmadığını, daha evvel alacaklılık durumunu bilen davacının bu davayı açamayacağını, davalı... vekili bu savunmalara ek olarak borçluya kütlü pamuk sattığını, alacağın bu ilişkiden kaynaklandığını; davalı ... vekili borçlulardan ....’ın müvekkiline ait bulunan ....’taki hesaptan para çektiğini, bu paranın menkul sermaye iradı olarak beyannameye dahil edildiğini; davalı... Kestane vekili de alacağının borç karşılığı verilen çeke dayandığını ve çekin illetten mücerret olduğunu savunarak davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece ıspat yükü üzerinde bulunan davalılardan ...’ın birinci sıradaki alacağının varlığını ispatladığı, bu itibarla asıl davanın kısmen kabulü ile sıra cetvelinin iptaline, asıl dosya davacısının ikinci sıraya alınmasına, diğer davaların reddine karar verilmiştir.

Kararı, birleşen dosyalar davacıları ve davalılar ... ve ... vekili ile davalı ... vekili temyiz etmiştir.

...- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle yasal süresi içinde dava açılmak suretiyle ileri sürülebilecek bir takım iddiaların temyiz konusu yapılamayacak olmasına ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...-Muvazaa iddiasına dayalı sıra cetveline itiraz davalarında ispat yükü davalı alacaklıda olup, davalı alacağının varlığını ve miktarını takipten önce düzenlenmiş usulüne uygun belgelerle ispatlamalıdır.

Öte yandan bu dava türünde sıra cetvelinin iptali yerine iddia, savunma ve varılan sonuç çerçevesinde, davacı alacağının davalılara ayrılan paydan öncelikle ödenmesine, artan tutar kalırsa bunun davalılara bırakılmasına karar verilmelidir.

Somut olayda alacağını ispatladığı kabul edilen ...'ın sunduğu banka hitaplı talimat ve aynı tarihi taşıyan ödeme dekontunun ne gibi bir işlem olduğu açıklanmamıştır. Kural olarak havale ya da somut olaydaki gibi talimatlı ödemeler borç verilmesini değil, mevcut bir borcun ödenmesi iradesini gösterir. Diğer taraftan aynı miktar para için iki farklı para birimi kullanılmış olmasından doğan kur farkının izahı yükünün de davalıda olduğunun gözden kaçırılması doğru olmamıştır. Bu durumda mahkemece adı geçen davalı ile borçlu arasındaki borç ilişkisinin net biçimde saptanması gerekirken, delillerin ve hukuki vakıanın hatalı değerlendirilmesi doğru görülmemiştir.

Davacılar ... ile ... vekili tarafından açılan davalarda davalı ...'nin alacaklı olduğu takip dosyasına dayanak kılınan çekteki imza eksiği iddiası üzerinde durulmaması da eksik inceleme niteliğindedir. Eksik inceleme ile hüküm verilemeyeceğinden, hükmün bu noktadan da bozulması gerekmiştir.

Diğer davalı alacaklıların alacaklarının varlık ve miktarını ispatlayamadıkları sabittir. Bu durumda mahkemece, alacağını ispat bakımından delil gösteren davalı ...'ın alacağının varlığının tesbitinde, gösterilen ilkeler çerçevesinde hareket edilmek suretiyle sonuca gidilmesi ve hükmün de yukarıdaki şekilde kurulması için kararın bozulması gerekmiştir.

Kararın ne şekilde yazılacağına dair Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297. maddesine aykırı biçimde asıl ve birleşen davaların karar başlığında gösterilmemiş olması da doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) sayılı bentte açıklanan nedenle davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) sayılı bentte açıklanan nedenle davalı ..., ... ve ... vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.