Esas No: 2011/4423
Karar No: 2011/8080
Karar Tarihi: 27.06.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/4423 E.  ,  2011/8080 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 11.04.2007 gün ve 2007/2709-4882 sayılı bozma kararında özetle; “Mahkemece davanın 6831 Sayılı Yasanın 17/1-2. maddesine göre orman içi açıklık iddiasıyla açılan tapu iptali istemine ilişkin olduğu, taşınmazların orman içi açıklık niteliğinde bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse da, çekişmeli parsellerin 1973 yılında kesinleşen orman kadastro çalışmaları sırasında 69 nolu iç parsel olarak orman sınırları dışında bırakıldığı, uzman bilirkişi tarafından hava fotoğrafları, memleket haritası ile orman kadastro paftasının çakıştırılmasından 197 ila 201 orman sınır noktalarından geçen hatta göre çekişmeli taşınmazların güneydeki bir bölümünün orman sınırları içinde bırakıldığının görüldüğü, ormanların kullanma hakkının Orman Genel Müdürlüğüne, mülkiyeti Hazineye ait olduğuna göre, mülk sahibi Hazinenin, kesinleşen orman sınırları içinde kalan taşınmazlar hakkında devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer iddiasıyla dava açabileceği gibi, Orman Genel Müdürlüğünün de bağımsız dava açabileceği, diğer taraftan; çekişmeli taşınmazlara revizyon gören vergi kayıtlarının değişir sınırlar içerdiği, dava konusu parsellerin orman içi açıklık olmasa bile vergi kaydı sınırında orman olduğundan kayıt kapsamlarının 3402 Sayılı Yasanın 20/C maddesi gereğince yüzölçümlerine değer verilerek belirlenmesi, Hazinenin davası parsellerin tamamına yönelik olduğundan, çoğun içinde azın da bulunduğu gözönünde bulundurularak mahkemece çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman kadastro sınırı içinde kalan bölümleri hakkında davanın kabulüne karar verilmesi, tahdidin dışında kalan yerler bakımından ise 1970'li yıllara ait memleket haritası ve hava fotoğraflarından yararlanılarak taşınmazların konumunun, zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığının belirlenmesi, revizyon gören vergi kayıtları uygulanarak yüzölçümü ile kapsamnın tayin edilmesi, bundan sonra elde edilecek delillerin tümünün bir arada değerlendirilerek hüküm kurulması” gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan araştırma sonunda, ... Köyü ... mevkiinde bulunan 701 ada 76 sayılı parsele ilişkin davasının reddine, 701 ada 78 parselle iligili davasının KISMEN KABULÜNE, parselin tapu kaydının iptaline, 14.05.2009 tarihli bilirkişi krokisinde (78A) ile gösterilen 678,73 m2, (78B) ile gösterilen 252,71 m2 ve (78/C) ile gösterilen 715,27 m2 bölümünün orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline, aynı krokide (78D) ile gösterilen 12000 m2 ve (78/E) ile gösterilen 274,99 m2 bölümlerin tarla niteliğiyle tapudaki payları oranında davalılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmekle,

Dairenin 13/12/2009 gün ve 2009/16471- 17838 sayılı ilamı ile tekrar bozulmuş olup, bozma kararında özetle; "Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan keşifte yine bozmadan önce dinlenen orman bilirkişiye görev verilmiş, orman bilirkişi Recep Kuru taşınmazların kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında bırakıldığını, eski tarihli memleket haritasında orman olarak nitelendirilmediğini, 76 sayılı parselin % 20-30 eğimli, 78 sayılı parselin ise % 28 eğimli olduğunu ve sonuç olarak taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğunu bildirdiği halde, raporuna eklediği orman sınır hattına irtibatlı krokisinde, çekişmeli 701 ada 78 sayılı parselin güneyinde yer alan bir bölümü orman sınırları içinde kalacak biçimde göstermiş, fen bilirkişi ise 701 ada 78 sayılı parselin (A, B ve C) ile gösterilen bölümlerinin orman sınırları içinde, parselin diğer bölümleri ile 76 sayılı parselin tamamının orman sınırları dışında olduğunu bildirip, orman sınırları içinde olduğunu bildirdiği bölümler, orman bilirkişinin bildirdiğinden farklı ve yüzölçümü daha küçük olacak ve çelişecek biçimde orman sınır hattına irtibatlı kroki eklemiş ve mahkemece tüm bu çelişkiler yöntemince giderilmemişse de,

... Köyü Sazlı mevkiinde bulunan tarafları Çardak Gediği ve Virantaş ve Tepe olan pederi ... ... adına kayıt edilen 4 dönüm yüzölçümündeki K. Sani 1299 D. Tarih ve 7 sıra numaralı tarla tapusu ve aynı köy ... Deresinde mevkili tarafları Çay ve ... Kayası ve Mağara ve Kırsak taş okuyan 6 dönüm yüzölçümündeki K. Sani 1299 D. Tarih ve 6 sıra numaralı tarla tapusu genel kadastroda uygulanmamış, mahkemece uygulanmama nedeni araştırılmadan, bozma kararından önce 15.04.2006 tarihinde yapılan keşifte, yerel bilirkişi tarafından, 7 sıra numaralı bu tapu kaydının mevkii olarak çekişmeli parsellere uyduğu, 6 sıra numaralı tapu kaydında sınır olarak bildirilen çayın çekişmeli parselin batısındaki ... Deresi, ... kayası’nın batıdaki dereden sonra gelen dava dışı 80 sayılı parsele denk geldiği, Mağara’nın 77 parselin kuzeyinde ve 75 sayılı parselin batısında olduğu, Kırsak Taş sınırının ise 78 sayılı parselin doğusunda dava dışı 106 ve 79 sayılı parsellerin bulunduğu yer olduğunu, tapu kaydının sınırları itibariyle çekişmeli 76 ve 78 sayılı parseller ile birlikte dava dışı 58 ve 75 sayılı parselleri de kapsadığı bildirilmişse de, tarif edilen sınırların hepsi de, çekişmeli parsellerin güneyi ve batısında yer alıp bu sınırlar itibariyle çekişmeli parselleri kapsamadığı anlaşılmaktadır.

Yine bozma kararından önce 15.04.2006 tarihli keşfe katılan yerel bilirkişi ve tanıklar çekişmeli parsellerin bir iki yıl öncesine kadar tarımda kullanıldığı son 1-2 yıldır hayvan otlatılarak kullanıldığını, bozma kararı öncesinde 15.04.2006 tarihli keşfe katılan ziraat uzmanı bilirkişi ... 06.05.2006 tarihli raporunda, 701 ada 76 ve 78 sayılı parsellerin killi kumlu su tutma kapasitesi zayıf, sık oranda taşlı, toprak derinliği itibariyle sığ, organik maddece zayıf düzeyde, otalama, 76 sayılı parselin % 25-30, 78 sayılı parselin de % 15 eğimli olduğu, keşif günü itibariyle fiilen işlenmediği ve tarla ziraatı yapılmadığı, içinde meyve ağacı bulunmadığı, yer yer meşe ağacı ve iri kayalıkların bulunduğu, zeminde buğdaygil ağarlıklı yem bitkileri bulunduğu, taşımazın bu haliyle hayvan otlatmak ve yem bitkileri biçip hayvanlara yedirmek suretiyle kullanıldığı bildirilmiş, orman bilirkişi bitki örtüsü ve fiili yapıyı aynı şekilde tarif etmiş, bozma kararından sonra 07.05.2009 tarihli keşif sonucu ziraat uzmanı bilirkişi ... tarafından düzenlenen 19.05.2008 tarihli keşifte yine aynı bulgu ve bilgiler doğrulanmış, bu kez seyrek meşe ağaçlarının yanı sıra seyrek çam ağaçları bulunduğu bildirilmiştir.

Ziraat uzmanı bilirkişi ve orman bilirkişi tarafından belirlenen özellikleri nedeniyle, yerel bilirkişi ve tanıkların çekişmeli parsellerin tarım arazisi olduğu ve son bir iki yıla kadar ekilip biçildiği yönündeki soyut sözlerine değer verilemez, Hayvan otlatılarak zilyetlik, taşınmazın ekonomik amacına uygun zilyetlik olmadığı, bu nedenle davalılar ve murisleri yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği oluşmadığı gibi, çekişmeli parseller komşu parseller ile birlikte incelenmediğinde, özellikle komşu aynı ada 58 sayılı parselin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararı bulunması nedeniyle, çepe çevre, sınırlaması itirazsız kesinleşen devlet ormanı ile çevrili orman içi açıklıkları niteliğinde oldukları da anlaşılmaktadır.

6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde olduğu, gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 31.05.1970 gün ve 531 sıra no'lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde "... 6831 Sayılı Yasanın 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı" öngörülmüştür.

6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (17/06/2004 gün ve 5192 Sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır. Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.

Mahkemece değinilen yönler gözetilerek Hazinenin davasının kabulüne karar verilmesi" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne ve dava konusu ... köyü 701 ada 76 ve 78 sayılı parsellerin orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... vekili tarafından işin esasına ve 3402 sayılı Yasanın 36. maddesine 6099 sayılı Yasayla eklenen 36/A maddesi uyarınca yargılama gideri ve vekalet ücretine yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali ve tescil niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 29/03/1973 tarihinde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, aşağıdaki bendin kapsamı dışında yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması gerekmiştir. Ancak, karar tarihinden sonra 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 Sayılı Yasanın 16. maddesi ile getirilen 3402 sayılı Kadastro Yasasının 36. maddesinde; "Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dâhil, yargılama giderine hükmolunmaz" ve 17. maddesi ile eklenen geçici 11. maddesine göre "bu kanunun 36/A maddesi hükmü henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekalet ücreti dahil yargılama giderleri için de uygulanır" hükümleri uyarınca davalılar aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderlerine hükmedilemeyeceğinden hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu nedenle; hükmün Hazine lehine oluşturulan yargılama giderlerine ve vekalet ücreti takdirine ilişkin 3 ila 5 numaralı bendlerinin tamamen hükümden çıkartılmasına ve bunun yerine 3 numaralı bend olarak '' 3- 3402 sayılı Yasanın 6099 sayılı Yasa ile değişik 36/ A maddesi ile geçici 11. maddesine göre; davacı Hazinenin yaptığı tüm yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına ve aynı yasa hükmü gereğince davacı Hazine yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına'' cümlelerinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün H.Y.U.Y.' nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince davalıdan onama harcı alınmasına yer olmadığına ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 27/06/2011 gününde oybirliği ile karar verildi.