Esas No: 2021/2855
Karar No: 2021/7394
Karar Tarihi: 01.04.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/2855 E.  ,  2021/7394 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 7. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili müvekkilinin dava dışı ... Belediye Başkanlığı'ında sürekli işçi kadrosunda çalışmakta iken 6111 sayılı Kanun'un 166. maddesi uyarınca 2011 yılının 10. ayında ... Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü'ne atandığını, atandığı döneme ilişkin ücret ve diğer mali sosyal haklarının aynen korunması gerekirken davalı Kurum tarafından müvekkile ödenmesi gereken yevmiye ücretinin korunmadığını ve yevmiye artışının uygulanmadığını, davacı ile birlikte atanan emsallerin yevmiye ücretlerinin 83.00 TL olmasına karşın davacının 66.84 TL olduğunu, Kurumun yevmiye hesaplamasında hata yaptığını, eksik ödeme yapıldığının açık olduğunu, fark nedeni ile 300,00-350,00 TL arası eksik ücret aldığını, ... Koop-İş Sendikasına üye olduğunu, ... Sendikası ile yapılan Toplu İş Sözleşmesinin 28.02.2013 tarihinde sona erdiğini, davalı Kurum ile ... Koop. İş Sendikası arasında 01.03.2013 -28.02.2015 tarihleri arasında geçerli olmak üzere imzalanan Toplu İş Sözleşmelerinden de yararlandırılmadığını, tabi olduğu sözleşmesi gereği ödenmesi gerekli yevmiye ücretinin tespiti ile yevmiye ücreti, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile Toplu İş Sözleşmesi kaynaklı aile ve çocuk yardımı, yakacak, yemek, sorumluluk, giyim ve koruyucu eşya, öğrenim yardımı, taşıt yardımı, bayram harçlığı, kıdem zammı, hizmet özendirme primi, ücret zammı, ilave tediye, ikramiye ile yıllık izin ve fazla çalışma ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili ise, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davacının ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası arasında 01.03.2011 -28.02.2013 tarihleri arası imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin uygulandığı tarihlerde idareye nakil yolu ile geçtiğini, idarenin tarafı olmadığı halde 6111 sayılı Kanun'un 166/6 fıkrası uyarınca davacının Toplu İş Sözleşmesi ile elde ettiği tüm haklardan yararlandırıldığını, müvekkili idare ile ...-Koop İş Sendikası arasında 01.03.2013- 28.02.2015 arası uygulanmak üzere Toplu İş Sözleşmesi imzalandığını 4. maddesinde öngörülen sosyal yardım ve diğer haklardan yararlandırıldığını, davacı tarafından talep edilen bir takım sosyal yardımların ise bu Toplu İş Sözleşmesinde düzenlenmediğini, her iki Toplu İş Sözleşmesine göre hak ettiği iddia ettiği ücret ve eklerin bordro karşısında kabul edilmeyeceğini, husumetli tanık beyanlarına göre itibar edilemeyeceğini, fazla çalışma uygulamasının sözkonusu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile yemek yardımı, aile ve çocuk yardımı, öğrenim yardımı, yakacak yardımı, sorumluluk yardımı, giyim ve koruyucu eşya yardımı, bayram harçlığı ve fazla çalışma alacağı bulunduğu kanaati ile kabulüne; kıdem zammı alacağının ödendiğinin ibraz edilen bordrolar ile ispat edilmesi nedeniyle reddine, ücret zammı ve yevmiye ücreti alacaklarının, Toplu İş Sözleşmesinin ilgili maddelerinin usulüne uygun olarak uygulanması nedeniyle bulunmadığı gerekçesi ile reddine, yıllık izin ücretinin feshe bağlı alacak olması, davacının iş sözleşmesinin halen devam ettiği, bu alacak kaleminin reddine; ilave tediye ve ikramiye alacağının tahakkuk ettirilip tüm aylara dağıtılmak suretiyle ödendiğinin bordrolardan tespit edilmesi nedeniyle reddine; Toplu İş Sözleşmesinde taşıt yardımı, hizmet özendirme primine ilişkin düzenleme bulunmadığından bu alacak kalemlerinin reddine karar vermiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6111 sayılı Kanun ile başka bir kuruma devredilen davacı işçinin 21.10.2011 tarihinde ...-Koop İş Sendikası ile davalı işverenlik arasında bağıtlanan 01.03.2013-28.02.2015 yürürlük süreli Toplu İş Sözleşmesinden yararlanıp yararlanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

6111 sayılı Kanun'un 166/6. maddesi “Devredilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal hakları; Toplu İş Sözleşmesi bulunan işçiler bakımından yenileri düzenleninceye kadar devir işleminden önce tabi oldukları Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre, Toplu İş Sözleşmesi olmayan işçiler bakımından 2010 yılı Kasım ayında geçerli olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenir. Devre konu işçiler bakımından devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devralan kurum sorumlu tutulamaz. Kıdem tazminatına ilişkin hükümler saklıdır.” şeklindedir.

İlgili madde bir geçiş düzenlemesi mahiyetindedir. Bu madde uyarınca; devir esnasında yararlandığı bir Toplu İş Sözleşmesi bulunan devredilen işçinin ücret ile diğer malî ve sosyal haklarının; devrolduğu işyerinde yararlanma hakkına sahip olduğu yeni bir Toplu İş Sözleşmesi imzalanıncaya kadar, devir öncesinde yürürlüğü devam eden Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine tabi olacağı anlaşılmaktadır. Devreden işyerindeki Toplu İş Sözleşmesinin süresi bittikten sonra devrolunan iş yerinde işçinin yararlanma hakkına sahip olduğu bir Toplu İş Sözleşmesi imzalanmadığı takdirde; işçi, ücret ve diğer haklar yönünden devredildiği şartlarda bireysel iş sözleşmesi ile çalışmaya devam edecektir. Ancak işçi devreden işyerindeki Toplu İş Sözleşmesinin tarafı sendikadan kendi istek ve rızası ile istifa etmiş ise, bu takdirde yürürlük süresi devam etse dahi devreden işyerindeki Toplu İş Sözleşmesinin işçiye uygulanma imkanı kalmaz. Öte yandan; işçiye, ancak devir tarihinden sonra devrolduğu işyerinde imzalanan Toplu İş Sözleşmesi yararlanma koşullarının varlığı halinde uygulanabilir; devir olduğu işyerinde devir tarihinde yürürlükte olan Toplu İş Sözleşmesinin ise yararlanma koşullarının varlığı halinde dahi uygulanması mümkün değildir. Şu husus da gözden kaçırılmamalıdır ki; işçi devreden iş yerinde devir tarihinde mevcut Toplu İş Sözleşmesinin tarafı sendikadan kendi istek ve rızası ile istifa etmiş ve devrolduğu işyerinde devir tarihinde mevcut Toplu İş Sözleşmesinin tarafı sendikaya üye olmuş ise, artık istifa nedeniyle devreden işyerinde devir tarihinde mevcut olan Toplu İş Sözleşmesinden faydalanamayacağı gibi devralan işyerindeki mevcut Toplu İş Sözleşmesinden de 6111 sayılı Kanun’un 166. maddesinin 6. bendi uyarınca, bu işyerinde devirden sonra yeni bir Toplu İş Sözleşmesi bağıtlanıncaya kadar faydalanamayacaktır. Dairemizin yerleşik hale gelen içtihatları bu yöndedir.

Az yukarıda belirtilen ilkeler ışığında somut uyuşmazlık incelendiğinde; dava dışı ... Belediye Başkanlığı'nda çalışmakta olan davacının 26.10.2011 tarihinde 6111 sayılı Kanun kapsamında davalı Kuruma devredildiği, devir tarihinde ... Belediye Başkanlığı ile davacının da üyesi olduğu ... Sendikası arasında imzalanan 01.03.2011 -28.02.2013 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin yürürlükte olduğu ve davacının da bu Toplu İş Sözleşmesinden faydalandığı, devirden sonra aynı Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden yararlanmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Davacı 28.02.2013 tarihinde ... Sendikası ile imzalanan Toplu İş Sözleşmesi sona erdikten sonra ... Koop. İş Sendikasına üye olduğunu iddia etmiştir. ... Koop. İş Sendikası ile davalı Kurum arasında 01.03.2013 -28.02.2015 tarihine kadar yürürlükte olmak üzere Toplu İş Sözleşmesi imzalanmış ise de; davacının dosya kapsamında sendika üye kayıt fişi bulunmadığından ... Koop. İş Sendikasına hangi tarihte üye olduğu anlaşılmamaktadır. Davacının ... koop. İş Sendika üye kayıt fişi getirtilerek davacının üyeliğinin hangi tarihte davalı Kuruma bildirildiği ve Toplu İş Sözleşmelerinden hangi tarih itibarı ile faydalanabileceği belirlenmeli sonucuna göre Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan fark ücret talepleri ile ilgili bir karar vermek gerekirken açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

2-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 31. maddesinde, hakimin davayı aydınlatma ödevi düzenlenmiş olup, madde uyarınca, hakim uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği ve delil gösterilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir.

Somut olayda; dava dilekçesinin içeriğinde saha tanzim görevlisi olarak çalışan davacının fazla çalışmasına yönelik her hangi bir açıklama yapılmayarak sadece dilekçenin sonuç kısmında 10,00 TL fazla çalışma ücreti talep edilmiştir. Yargılama aşamasında dinlenen davacı tanıkları salt fazla çalışmaların ödenmediğini belirtmiş ancak hangi saatler arasında çalıştıklarına yönelik veya fazla çalışmanın nasıl yapıldığına ilişkin açıklayıcı beyanda bulunmamışlardır. Dosya kapsamında yer alan dört ayrı bilirkişi raporu arasında mahkemece fazla çalışma yönünden hükme esas alınan 27.10.2017 tarihli raporda davacının cumartesi ve pazar hafta tatili günlerinde görevli olduğu listelere göre fazla çalışma hesabı yapılmış ise de; görev belgelerinde hangi saatler arası çalışıldığı belirtilmediği gibi, davacının hafta içi çalışma saatlerine göre 45 saati aşan çalışma yapıp yapmadığı mevcut delillere göre yeterince aydınlatılmadığından hesaplamanın nasıl yapıldığı da anlaşılamamıştır. ... Koop. İş Sendikası ile yapılan 01.03.2013- 28.02.2015 tarihlerini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde 56. maddesinde fazla çalışma ücretinin 45 saatin üzerinde yapılan çalışmalar olduğu yazılıdır.

Bu sebeple, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında davacının hafta içi ve sonu çalışma saatleri, fazla çalışmanın nasıl yapıldığı, 45 saati aşan çalışma olup olmadığı davacı asil ve gerekirse tanıklar yeniden dinlenmesi sureti ile açıklattırılmalı, alınan beyanlar ile tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle varılacak sonuca göre gerekirse denetime elverişli, hesaplama detayları taraflarca anlaşılabilir bir bilirkişi raporu aldırılarak fazla çalışma ücreti yönünden bir karar verilmesi gerekmektedir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Diğer yandan Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü 02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 12/a ve b. maddesi kapsamında tüzel kişiliği kaldırılıp davalı ...'na bağlandığı için harçtan muaf olduğu halde istinaf harcı alınması doğru olmadığı gibi İlk Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında davalı olarak Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne izafeten ... İl Müdürlüğü gösterilmesi de mahallinde düzeltilebilir hata niteliğinde kabul edilmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davacı tarafa iadesine, 01/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.