Esas No: 2022/9636
Karar No: 2022/3795
Karar Tarihi: 21.06.2022

**3. Ceza Dairesi         2022/9636 E.  ,  2022/3795 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Van 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.12.2019 tarih ve 2019/1078 - 2019/1176 sayılı kararı

Suç : Devletin egemenlik alametlerini alelen aşağılama, halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme

Hüküm : 5237 sayılı TCK'nın 216/2, 300/1, 63/1 ve 53/1maddesi uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesi kapsamındaki terör örgütünün propagandasını yapmak ve TCK'nın 301/1 maddesi kapsamındaki Türkiye Cumhuriyeti Devletini alenen aşağılama suçlarından zamanaşımı süresi içinde işlem yapılması mümkün görülmüştür.

1-Sanık hakkında devletin egemenlik alametlerini aşağılama suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla;yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,

2-Sanık hakkında halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Somut bir tehlike suçu olarak 5237 sayılı TCK'nın 216/1 maddesinde düzenlenen ve kamu düzenini, toplum huzurunu/barışını himaye eden, esas itibariyle nefret söylemini sınırlandırmayı hedefleyen halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçu; halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesini cezalandırmaktadır.

Mahiyeti ve yapısı itibariyle Anayasanın 26., AİHS’nin 10. maddeleri ile teminat altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti bağlamında suç tanımında gösterilen hassasiyetin uygulamada da gözetilmesinde zaruret bulunduğundan, kamu düzeni ve toplum huzurunu korumak gibi meşru bir amaca yöneldiğinde kuşku bulunmayan müdahalenin, demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığının ve hakkın özüne dokunmadan ölçülü/orantılı bir müdahale olup olmadığının olaysal olarak mahkemece değerlendirilmesi gerekir.

Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere; Suçu oluşturan “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir red veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Diğer bir tabirle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermelidir. Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.

Kin ve düşmanlık; “husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zemini oluşturan psikolojik bir hal” olarak açıklanabilir, “kin ve düşmanlık” ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece “şiddet içeren ya da şiddet tavsiye eden tahrikler” madde kapsamında değerlendirilebilecektir.

Türk Ceza Kanunun 216. maddesinde yer alan düzenleme, doğrudan ifadenin içeriğini hedefe alarak bir sınırlama öngörmemektedir. İfadenin iletişimsel etkisinin muhatapları üzerinde yarattığı varsayılan etkiyi değil, somut vakıada kullanılan ifadenin yaratmış olduğu etkiyi dikkate almaktadır. (Terörizm ve İfade Özgürlüğü Paradoksu, Yard. Doç Dr. Kemal Şahin, Sy.339) Kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenirken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesine bakmak gerekir. Hakim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak ve noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın, herkese açık olan sosyal medya hesabından iddianamede yer alan sözleri paylaştığının anlaşılması karşısında, kullanılan ifadeler dolayısıyla, TCK'nın 216/2. maddesinde düzenlenen "kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde" suçun unsurları itibariyle oluşacağı, sanık hakkında TCK’nın 216/2 maddesinde tanımlanan suçun unsurları ve cezalandırılma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin gerekçe bölümünde tartışılarak sanığın hukuki durumunun takdiri yerine yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Van 3. Asliye Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Van Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.