Esas No: 2017/906
Karar No: 2020/64
Karar Tarihi: 06.02.2020

**Ceza Genel Kurulu         2017/906 E.  ,  2020/64 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 144-209

Sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli kasten öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince 18.03.2013 tarih ve 111-177 sayı ile yetkisizlik kararı verilmesi üzerine dosyanın gönderildiği İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesince 14.01.2014 tarih ve 250-3 sayı ile, eylemlerinin kasten öldürme suçuna yardımı oluşturduğu kabul edilerek sanıkların TCK'nın 81/1, 39/2-c, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise TCK'nın 109/2, 109/3-b-f, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına; her iki suç yönünden TCK'nın 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye karar verilmiştir.

Hükümlerin sanıklar müdafileri, katılan ... vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.06.2015 tarih ve 966-3550 sayı ile;

"Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ...'nın suç tarihinde saat 05.00 sıralarında balık avlamaktan evine döndüğünde resmî nikâhlı eşi ... ile maktulü cinsel ilişki hâlinde gördüğü, daha sonra maktulü saklandığı yerde bulduğu, ele geçirdiği fırça sapı ile döverek etkisiz hâle getirdiği, ellerini ve ayaklarını koli bandı ile bağladığı, ağzını da koli bandı ile kapatarak halıya sardığı, daha sonra durumu kayınpederi ... ile kayınbiraderi ...'e bildirdiği, bu sanıkların da eve geldiği ve maktulü bu şekilde gördükleri, maktulün akşam saatlerine kadar bu şekilde evde bırakıldığı ve hürriyetinin kısıtlandığı, her üç sanığın henüz sağ olan maktulü araca koyarak Kemerburgaz’daki gölete götürdükleri, burada ...'nın maktulün ellerine taş bağlayarak boğularak ölmesi ve delillerin de yok olması için gölete bıraktığı ve döndükleri, gecenin ilerleyen saatlerinde ... ile ...'ın maktulün ölüp ölmediğini kontrol etmek için yeniden gölete gittikleri, maktulü su yüzeyinde gören ...'nın bir kez daha taş bağlayarak daha derin bir yere götürdüğü, maktulün suya battığından emin olduktan sonra birlikte eve döndükleri, maktulün cesedinin aradan geçen uzun süre ve göl şartları nedeniyle bulunmadığı anlaşılan olayda;

a) Sanıklar ... ve ...'ın ... ile birlikte aldıkları karar uyarınca fikir, irade ve eylem birliği içerisinde fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurarak maktule yönelik kasten öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işledikleri ve 5237 sayılı TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle cezalandırılmaları gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde her iki suçtan sadece yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulmaları,

b) Maktul ile ... arasında sanık ...'nın evinde gerçekleşen rızaya dayalı ilişkinin sanıklar ... ve ...'a yönelik haksız tahrik teşkil eden eylem niteliğinde bulunmadığı, sadakat yükümlülüğüne aykırı ve konut dokunulmazlığını ihlal eden davranışların sadece ... yönünden haksız tahrik oluşturacağı gözetilmeden TCK'nın 29. maddesinin uygulanması suretiyle eksik cezalar tayini,

Kabul ve uygulama göre de;

c) Sanıkların maktul ...'ı kasten öldürme suçundan, yardım eden sıfatıyla cezalandırılmalarına karar verildiği hâlde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu birlikte işlediklerinin kabulü suretiyle çelişki oluşturulması,

d) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesi gereğince, 5271 sayılı CMK'nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanun'un 13. maddesine dayanılarak hazırlanan Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in 8. maddesi gereğince sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafi ücreti ile katılana atanan vekil ücretinin sanıklardan tahsiline karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 11.11.2015 tarih ve 144-209 sayı ile, sanıkların kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 25 yıl; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise TCK'nın 109/2, 109/3-b-f ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına; her iki suç yönünden TCK'nın 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca hak yoksunluklarına, mahsuba ve müsadereye karar verilmiştir.

Kasten öldürme suçu yönünden resen temyize tabi bu hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.03.2017 tarih, 343-648 sayı ve oy çokluğuyla hak yoksunluğuna ilişkin uygulamanın düzeltilmesi suretiyle onanmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri H. Kırca ve C. Topaktaş;

"...Maktulün, sanık ...’ın kızı, sanık ...’ün de kardeşiyle rızaya dayalı bir cinsel ilişkide bulunmasının sanıklar lehine haksız tahrik oluşturacağı düşüncesindeyiz. Şöyle ki; TCK’nın 29. maddesinde 'Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin altında suç işleyen kişiye' denilmek suretiyle hangi durumlarda tahrik uygulanabileceğinin çerçevesi çizilmiştir. Yaşadığımız topluma baktığımızda bu tür durumların ciddi bir biçimde kınandığını ve kadının ailesinin üzerinde tahribat yaptığını görmekteyiz. Evli bir kadının rızaya dayalı bile olsa evlilik dışı bir ilişki yaşaması ailesi için olumsuz sonuçlar doğurmaktadır. Sanık ...’a senin kızını s.k ederim, sanık ...’e senin kız kardeşini s.k ederim şeklinde küfredilmesi hâlinde dahi uygulanan haksız tahrik hükümlerinin evlilik dışı bir ilişki yaşanması hâlinde de aynı kişilere uygulanması gerektiği düşüncesindeyiz. Maktulün eyleminin sanıklar yönünden haksız bir fiil niteliğinde olduğu düşüncesiyle, Dairemizin sayın çoğunluğunun tahrik hükümlerinin uygulanamayacağına dair görüşüne katılmadığımız için karara bu yönüyle muhalifiz." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.05.2017 tarih ve 418694 sayı ile;

“...Sanık ... ...’ın suç tarihinde saat 05.00 sıralarında balık avlamaktan evine döndüğünde resmî nikâhlı eşi ... ... ile sevişmekte olan maktulü evinde yakaladığı, etkisiz hâle getirdiği, daha sonra durumu kayınpederi ... ve kayınbiraderi ...’a bildirdiği bunların birlikte hareket ederek belirtilen suçları işlediği anlaşılmıştır. Öldürülen ...'u olaydan önce tanımamakta, öldürmeleri için bunun dışında bir sebep de bulunmamaktadır. ...'in eşi olan ... ... için kabul edilen ve uygulanan tahrik hükümlerinin, ...'in babası sanık ... ve kardeşi sanık ... için de aynı sebeple uygulanması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.06.2017 tarih, 1363-2111 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... ... hakkında kasten öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle; sanık ... ... hakkında suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bu karara yönelik itirazın mercisince reddedilmesi suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ... hakkında kasten öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkûmiyet kararlarıyla sınırlı olarak yapılmıştır

Kasten öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında kasten öldürme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir (Devrim Aydın, Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s.225.).

Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik aleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirerek cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu subjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir (M. Muhtar Çağlayan, Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, Adalet Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14.).

Bu düşünceden hareketle 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik;

"Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sâdır olmalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan "ağır – hafif tahrik" ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlemediği önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından 4721 sayılı Medeni Kanun’daki bazı maddelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

Medeni Kanun’un “Zina” başlıklı 161. maddesi;

“Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Affeden tarafın dava hakkı yoktur.”,

Evlilik birliği içerisinde sadakat yükümlülüğünün düzenlediği “haklar ve yükümlülükler” başlıklı 185. maddesi;

“Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur. Eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler. Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kuryelik ve balıkçılık yaparak geçimini sağlayan inceleme dışı sanık ... ... ile inceleme dışı sanık ... ...'ın yaklaşık 4 yıldır evli oldukları ve bu evliliklerinden 4 yaşında fiziksel engelli bir kız çocuklarının bulunduğu, ...’in, engelli çocuğunu götürdüğü yardım kuruluşunda maktul ... ile tanıştığı, bir süre sonra maktul ... ile ... arasında duygusal yakınlaşma başladığı, eşi ...’nın 31.03.2011 tarihinde arkadaşlarıyla iki günlüğüne balık tutmaya gideceğini öğrenen ...’in, gün içerisinde cep telefonuyla maktul ... ile pek çok kez mesajlaşarak eşi ...’nın balığa gideceğini ve eşi gittikten sonra evine gelebileceğini söylediği, ...’nın, arkadaşlarının balık tutmaya gelmemeleri nedeniyle kayınpederi olan sanık ...’a balığa gitmek için ısrar ettiği ve her ikisinin saat 00.30 sıralarında balık tutmak üzere ...’nın kullandığı pikap araçla Tekirdağ istikametinde bulunan Yeniçiftlik Barajı’na doğru yola çıktıkları, ...’nın evden ayrıldığını haber alan maktul ...’ın, saat 01.30 sıralarında ...’in evine gittiği, ...’in 4 yaşındaki kız çocuğunu uyuttuğu, daha sonra maktul ... ile birlikte diğer odaya geçip bir süre sohbet ettikten sonra cinsel ilişkiye girdikleri, bu sırada Yeniçiftlik Barajı’na ağ atan ... ile sanık ...’ın saat 05.00-05.30 sıralarında tekrar Küçükçekmece'ye döndükleri, ...’nın aynı mahallede kendisine yakın bir yerde oturan sanık ...’ı ikametine bıraktıktan sonra evine gittiği, kapının arka deliğinde anahtar bulunması nedeniyle evinin kapısını açamayan ...’nın zemin katta bulunan evin arka tarafına dolaşarak oturma odasının penceresini eliyle itekledikten sonra el feneriyle içeriye ışık tuttuğunda eşi ... ile maktul ...’ı cinsel ilişki halinde gördüğü, hemen evinin giriş kapısına yönelen ...’nın kapıya şiddetli bir şekilde vurmaya başladığı, ...’in yarı çıplak hâlde kapıyı açması üzerine eve giren ...’nın evin giriş kapısını içeriden kilitledikten sonra maktul ...’ı aramaya başladığı, kısa bir süre sonra iş malzemelerinin bulunduğu oda içerisindeki halıların arkasına saklanan maktul ...’ı üzerinde sadece külot varken bulduğu ve hole çıkardıktan sonra banyodan aldığı fırça ile maktule vurmaya başladığı, bu sırada ...’nın kendisine de bir şey yapacağından korkan ...’in kızını da alarak evden kaçtığı ve 155 Polis İmdat Hattını arayarak eşinden şiddet gördüğüne dair ihbarda bulunduğu ancak yaşananlardan bahsetmediği, ...’nın ise evde maktul ...’ı döverek baygın hâle getirip koli bandı ile ellerini ve ayaklarını bağlayarak ağzını da yapıştırdıktan sonra salona getirip halının üzerine bıraktığı, akabinde kayınpederi olan sanık ... ile kayınbiraderi olan sanık ...’e haber verdiği, maktul ...’ın gün boyu ... ve ...’e ait evde elleri ve kolları bağlı, ağzı kapalı bir şekilde beklediği, 01.04.2011 tarihinde saat 23.00 sıralarında ... ile sanıklar ... ve ...’ün, aldığı darbeler nedeniyle inlemekte olan maktulü sanık ...'nın kullanımındaki pikap araca bindirdikleri ve Kemerburgaz’da bulunan gölete götürerek elleri ve kolları bağlı bir şekilde suya attıkları ve döndükleri, maktulün ölüp ölmediğini merak eden ... ile sanık ...’ın gece geç saatlerde tekrar gölete gittikleri, maktulün cansız bedeninin suyun yüzeyine çıktığını gören ...’nın, botla göletin daha derin bir noktasına giderek maktule taş bağlayıp bıraktığı ve suya battığından emin olduktan sonra sanık ... ile birlikte eve döndüğü, aradan geçen uzun süre ve göl şartları nedeniyle yapılan tüm aramalara rağmen gölette maktulün cesedine ulaşılamadığı olayda;

Maktul ...’ın, başkasıyla resmî nikâhlı evli olduğunu bildiği ... ile rızaya dayalı da olsa cinsel ilişkiye girmesinin, evlilik birliği içerisinde eşine karşı sadakat yükümlülüğü bulunan ...’in bu yükümlülüğe aykırı hareket etmesine neden olması, maktulün eve ...'in rızasıyla girmesine rağmen ...’nın bu duruma rızasının bulunmaması nedeniyle maktulün ...'ya yönelik konut dokunulmazlığını ihlal suçunu işlemesi ve sabaha karşı evine dönen ...’nın maktul ile ...’i cinsel ilişkiye girdikleri sırada görmesi karşısında, maktulün haksız fiil ve suç teşkil eden eylemlerinin, ...’in eşi ... yönünden haksız tahrik nedeni olduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak burada tartışılması gereken husus, ...’nın kayınpederi ve kayınbiraderi olup maktulün öldürülmesi ve hürriyetinden yoksun bırakılması fiillerine iştirak eden sanıklar ... ve ... açısından da aynı eylemlerin haksız tahrik nedeni oluşturup oluşturmayacağıdır. TCK’nın 29. maddesinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için mağdurdan kaynaklanmış haksız bir davranış veya söz bulunması, sanığın da bu haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi gerekmektedir. Haksız tahrikin suça iştirak edenlerden her birine uygulanabilmesi için, tahrike ilişkin koşulların tüm şerikler hakkında geçerli olması zorunludur. Somut olayda ise, sanık ...’ın kızı, sanık ...’ün de kız kardeşi olan ...’in maktul ile ilişkisinin rızaya dayalı olması, sadakat yükümlülüğünün sadece eşlere ait bulunması, konut dokunulmazlığını ihlal suçunun ise ...’ya karşı işlenmesi nedenleriyle, maktulden kaynaklanan ve haksız tahrik oluşturan davranışların sanıklar ... ve ...’e yönelmediği, başka bir ifadeyle evlilik birliği içerisindeki konumu itibarıyla ... açısından haksız tahrik oluşturan davranışların, ...'yla aynı konumda bulunmayan sanıklar ... ve ... açısından haksız tahrik nedeni oluşturmadığı anlaşılmaktadır. Medeni Kanun’un 161/1. maddesinde eşler arasında bir boşanma nedeni sayılan evlilik dışı cinsel ilişkinin, yine aynı Kanun’un 185/3. maddesinde düzenlenen sadakat yükümlülüğüne aykırılık oluşturacağı sabit olmakla birlikte, ahlaki veya geleneksel açıdan kabul edilemeyecek bu durumun eşler dışındaki diğer aile bireyleri açısından haksızlık teşkil ettiğinin kabulü mümkün bulunmamaktadır. Aksinin kabulü hâlinde namusunun lekelendiği düşüncesine kapılan aile fertlerinden herhangi birinin işlediği her suçta haksız tahrik hükmünün uygulanması gündeme gelebilecek, haksız tahrikin kaçıncı derecedeki akrabaya kadar uygulanacağının belirli olmaması nedeniyle kapsamı öngörülemeyecek ölçüde genişletilmiş olacaktır. Bunun yanında somut olayda, gün boyunca elleri kolları bağlı şekilde ve kendinden geçmiş bir hâlde ...’nın evinde alıkonulan maktulün, sanıklar ... ve ...’e yönelik başkaca herhangi söz ve davranışı da bulunmamadığı da gözetildiğinde sanıklar ... ve ... hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanmamasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Haksız tahrik oluşturan söz veya davranışın sanığa karşı gerçekleştirilmiş olması şart değildir. Haksız fiil, sanığın yakını bir kimseye veya tamamen yabancı bir şahsa da yönelmiş olabilir. Haksız tahrik hükmünün uygulanması için önemli olan husus, sanığın mağdurdan kaynaklanan ve haksız fiil olduğu hususunda tereddüt bulunmayan söz ya da davranış nedeniyle içine düştüğü hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemiş olmasıdır. Somut olayda, sanıklar atılı suçları TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında aldıkları suç işleme kararı doğrultusunda fiil üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak işlemişlerdir. Maktulle cinsel ilişkiye giren ...’in sadece eşi ...’ya karşı sadakat yükümlülüğünün bulunduğu, yine konut dokunulmazlığının ihlali suçunun sadece ...’ya karşı işlendiği anlaşılmış ise de, dosya kapsamına göre damatları ...’yla yakın ilişki içerisinde olan ve dar bir çevrede yaşayan sanıkların, gerek maktulün haksız fiil oluşturduğu hususunda tereddüt bulunmayan davranışlarından kaynaklanan öfke gerekse bu eylemler nedeniyle damatları ...'nın içine düştüğü duruma duydukları şiddetli elem altında atılı suçu işlemeleri karşısında sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği kabul edilmelidir. Ancak, Yerel Mahkemece ... hakkında makul bir oranda haksız tahrik indirimi yapılmış ise de, damatları ... ile birebir aynı konumda olmayan sanıklar hakkında haksız tahrik nedeniyle asgari oranda indirim uygulanmalıdır." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Hakkındaki hüküm kesinleşen ... ...'ın suç tarihinde saat 05.00 sıralarında evine döndüğünde resmi nikahlı eşi ile cinsel ilişki halinde gördüğü maktulü döverek etkisiz hale getirdikten sonra kayınpederi olan ... ile kayınbiraderi olan ...'a bildirerek ... ... tarafından önceden etkisiz hale getirilen maktulün bu aşamadan sonra sanıklar tarafından öldürülerek göle atılmasından ibaret eylemden dolayı, hakkındaki mahkumiyet kararı kesinleşen ve olayın başlangıç aşamasından itibaren asli fail olan ... ... hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanırken, daha sonraki aşamada eyleme iştirak eden diğer sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerini uygulamayan yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünü onayan Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesinin onama kararına karşı sanıklar ... ile ...'ın haksız tahrik hükümlerinden yararlanması gerektiğinden bahisle itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken itirazın reddine karar veren sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için 5237 ...nın 29 Maddesinin somut olayımızı ilgilendiren unsurları irdelenerek; hukuk devleti, kusur ilkesi ve TCK'nın 3 maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de adı geçen sanıklar yönünden haksız tahrik koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki tanımlardan yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.

5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde, 'haksız tahrik hali' ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmek suretiyle, kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

TCK'nın 29 maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanabilmesi için anılan maddedeki haksız fiilin suçun failine yönelik olmasının zorunlu olup olmadığının doktrinde nasıl açıklandığının belirlenmesi gerekmektedir.

Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ;

Haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddetin etkisi altında bir suç işlemesi halinde kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir deyişle, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmektedir. Böylece, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddetin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği, önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

Haksız tahrikten bahsedilebilmesi için, öncelikle icrai veya ihmali davranışla gerçekleştirilmiş haksız bir fiilin bulunması gerekli olmakla birlikte, bu fiilin suç oluşturması zorunlu değildir.

İkinci koşul, suçun haksız fiilin etkisi altında işlenmiş olmasıdır. Bu anlamda, gerekli olan haksız fiil ile suç arasında bulunması gereken illiyettir, yoksa haksız fiil ile suç arasında belli bir zamanın geçmiş olması haksız tahrikin oluşumunu engellemez.

Üçüncü olarak da, suçun mutlaka tahriki oluşturan haksız fiili işleyen kişiye karşı işlenmesi gerekir. Buna karşılık, haksız fiilin doğrudan failin kendisine karşı işlenmesi zorunlu değildir. Bu bağlamda, failin yakınlarına veya değer verdiği diğer kişilere ya da faile tamamıyla yabancı olan kimselere karşı işlenmiş haksız fiillerin de belli koşullarda haksız tahriki oluşturacağı gerek öğretide, gerekse Ceza Genel Kurulu kararlarında kabul edilegelmiş olup (CGK, 06.06.1983 gün ve 43-275 sayılı kararı) 5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde de bu anlayışın terk edilmesini gerektiren bir neden bulunmamaktadır. Ancak, kişinin kendi haksız hareketiyle olaya sebebiyet verdiği veya öldürme suçunun başka bir suçun mağduru olan kişilere karşı işlendiği durumlarda haksız tahrik nedeniyle herhangi bir indirim uygulanamaz. (Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, s.412 vd.);

Prof. Dr. Ersan ŞEN;

Haksız tahrik her ne kadar şahsa bağlı kanuni ceza azaltan bir neden olarak görülse de, tatbiki için failin suçu işlediğini kabule ve daha da önemlisi pişmanlık göstermesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Esas itibariyle haksız tahrik dolayısıyla yapılacak indirim, haksız tahrike konu haksız fiilin muhatabı olan kişiye uygulanabilir. Haksız fiilin suça katılan diğer kişileri etkilemediği durumda, haksız tahrikten kaynaklanan yasal indirimin bu kişilere uygulanabilmesi de mümkün olamayacaktır. Etkilediği durumda ise, yani suça iştirak edip de haksız tahrike konu haksız fiilden dolayı hiddet veya şiddetli eleme kapılan tüm faillerin cezasında, haksız tahrikin ağırlığına ve TCK m. 29’da gösterilen orana göre indirimi gidilecektir. Aşağıda 'suç örgütü' kapsamında değindiğimiz haksız tahrik kısmında bu konuya tekrar kısaca değinilecektir.

Haksız tahrike yol açan fiilin failin huzurunda veya ona yönelik olarak gerçekleştirilmesi şart değildir. Fiil faile yönelik olarak gerçekleştirilebileceği gibi, yakınlarına, tanıdıklarına, sevdiği kişilere veya tanımadığı üçüncü kişilere karşı da gerçekleştirilebilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.05.2004 gün, 2004/1-74 E. ve 2004/118 K. sayılı kararına konu olayda Yerel Mahkeme, sanığın reşit olmayan kızkardeşi ile kızkardeşin rızası ile kaçan ve cinsel ilişkiye giren maktul hakkında ceza kovuşturması başlatılarak tutuklama kararı verildiğini belirtip, maktulün bu eyleminin sanık lehine ağır tahrik olarak değil, maktulle ilgili yargılamanın henüz sonuçlanmamış olması nedeniyle ancak hafif olarak değerlendirilmesi ve buna göre bir uygulama yapılması gerektiğine hükmetmiştir. Ancak Karar, somut olayda ağır tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından bozulmuştur.

Yerel Mahkeme, 'Haksız tahrik yasal indirim nedeni, haksız bir eylemin doğurduğu öfke ve elemin etkisi altında kalarak suç işlenmesi durumunda, faili harekete geçiren saiklerin (güdülerin) daha az vahim sayılması nedenine dayanmaktadır. Ancak çağdaş demokratik toplumların, içgüdüleri ile hareket eden bireyler yerine, eğitilmiş, yasalara saygılı ve özgür bireylerden oluştuklarının gözden uzak tutulmaması, eğitim ve yasalar tarafından öngörülen ceza tehdidi ile (cezanın caydırıcılık ilkesi ile) bastırılması gereken bazı içgüdülerin de indirim nedeni sayılmasının çağdaş ve demokratik toplum gerekleri ile bağdaşmayacağı gerçeğinin de haksız tahrik hükümleri uygulanırken gözönüne alınması bir zorunluluktur. Tersine bir uygulama, Devlet tarafından başlatılan ceza kovuşturması ve uygulanan en ağır yargılama tedbiri olan tutuklamayı yeterli görmeyerek, kendi adaletini kendi anlayışına göre gerçekleştiren sanığa ödül verme anlamını taşır.' gerekçesiyle önceki hükümde direnmiş ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu da üç müzakere sonucunda oyçokluğu ile Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 15.11.2011 gün, 2011/1-123 E. ve 2011/229 K. sayılı kararında, 'Haksız tahrikin suça iştirak edenlere (müşterek fail veya diğer şeriklere) de uygulanabilmesi için, tahrike ilişkin koşulların tüm şerikler hakkında geçerli olması zorunludur. Bu nedenle, müşterek fail veya iştirak edenlerden bir kısmı hakkında tahrik koşulları gerçekleşmiş, diğerleri hakkında gerçekleşmiş ise, 29. madde yalnızca haksız tahrik koşulları gerçekleşen kişiler hakkında uygulanabilecektir.' ibaresine yer verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.06.1983 gün, 1983/1-43 E. ve 1983/275 K. sayılı kararına göre, 'Mağdur haksızdır. Haksız tahrikin faile karşı işlenmiş olması şart değildir. Haksız fiilin failin yakını bir kimseye veya failce yakın sayılan bir kişiye veya faile tamamen yabancı bir şahsa karşı işlenmiş olabilir. ... Failde, hiddet veya şiddetli elem oluşturan tahrik fiilinin hedefi çok geniş bir mana taşımaktadır. Tahrik fiili, niteliği itibariyle sürekli hiddet veya eleme neden olabilir. Suçun tahrikten hemen sonra işlenmesi zorunluluğu yoktur; zira failde, haksız tahrikin sebep olduğu hiddetin veya şiddetli elemin etkisi sürebilir”.

Uyuşmazlığa konu somut olayımızla ilgili olarak; haksız fiili oluşturan eylemin olayın failine yönelik olabileceği gibi failin etkilendiği yakınlarına veya üçüncü kişilere ait olabileceği hususunda, yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere gerek öğretide, gerekse uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun somut olayımızda ulaştığı sonucun, ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan ve bizim ceza kanunumuzunda 3 maddesinde düzenlenen hakkaniyet ve orantılık ilkesine de aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir. (5237 Sayılı ...nun 3, M.K :4, BB:44)

Adalet de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır. Adalet hukuk kurlarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini göz önünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir. (somut olay adaleti)

Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder.

Somut olayımızda, meseleyi medeni kanunun sadakat yükümlülüğünün sadece eşler açısından geçerli olacağı hususundaki hükümleri ile izah etmek kanaatimizce mümkün değildir. Zira olayımızda; resmen evli olan ve bir çocuğu olan birisiyle üstelikte eşi ile birlikte ortak yaşadıkları ikamette ilişkide bulunan maktulün eyleminin sadece evli olan kadının eşi için değil, ortak çocukları, evli kadının babası ile kardeşi ve hatta bütün aile bireyleri için çok büyük bir hiddet ve üzüntü kaynağı olabileceği gibi toplum içerisinde çok güç durumda bırakacağı, kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Sorunun töre cinayetiyle asla ilgisi yoktur. Sadakat yükümlülüğünün sadece eş için geçerli olduğundan bahisle, aile bireylerinden herhangi birisinin, diğer aile bireylerini ömür boyu utanç duygusu içerisinde bırakacak bir eyleminin haksız fiil olarak kabul edilmemesi mümkün değildir. Yargıtayın uzun yıllara yansıyan içtihatları da bu doğrultuda değildir. Örneğin bir kişinin, kızına yada ablasına küfür edildiği yada ablasının veya kızının rızasıyla ilişkide bulunulacağının söylenmesi durumunda, böyle bir söylemin haksız tahrik teşkil edeceği hususunda uygulamada herhangi bir duraksama yaşanmamasına karşın, söylemin somut olayımızda olduğu gibi eyleme dönüşmesi halinde sadakat yükümlülüğü gerekçe gösterilerek haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması kanaatimizce çok büyük bir çelişki olacaktır. Kaldı ki, sanık ... ile ...'ın haksız tahrik hükümlerinden yararlanan olayımızın asli faili olan ... ... ile aralarında birinci ve ikinci derecede sıhri hısımlık bağı bulunduğu gibi resmen evli iken gayri meşru ilişkide bulunan kan hısımlarının, ortak çocuklarının toplum içerisinde yaşayacağı olumsuzluklara üzülmemeleri ve bu üzüntüye sebep olanlara hiddet duymamaları da asla mümkün olamaz. Yanındaki arkadaşına yada üçüncü bir kişiye yapılan saldırıyı dahi defetmek için orantılı güç kullanılmasını meşru müdafaa, orantısız güç kullanılmasını da haksız tahrik olarak kabul eden kanun koyucunun, sıhri de olsa yakın akrabanın hatta bütün aile bireylerinin uğradığı haksız fiile kayıtsız kalması beklenemez. Asıl eylemi gerçekleştiren hükümlü 15 yıl hapis cezasına mahkum olurken, öldürme suçuna haksız fiile maruz kalan sıhri akrabalarına yardım etmek amacıyla sonradan dahil olan sanıkların 25 yıl hapis cezasına mahkum edilmelerinin TCK'nın 3 maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık ilkesine aykırı olacağı gibi suç politikasında izlenen maddî adalet amacına ulaşmak için uyulması gereken başlıca ana ilkeler arasında yer alan kusur ilkesi ve bunun doğal sonucu olarak hukuk devleti ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Zira, cezanın, failin eyleminden dolayı kınanabilmesi durumunda uygulanabilmesini ifade eden kusur ilkesi, çağdaş ceza hukukunda ceza sorumluluğunun en önemli özelliğidir. Bu ilke, bir yandan kusursuz bir kimseye ceza verilemeyeceğini öngördüğü gibi, diğer yandan faile kusurundan daha ağır bir cezanın uygulanmasını da yasaklar. Maktulün yaptığı davranışın, sanıkların kusur durumunu etkilediği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, resmen evli olan yakın akrabalarının resmi evliliğin devam ettiği, üstelikte bu evlilikten ortak bir çocuklarının olduğu bir süreçte sıhri akrabalarının maruz kaldığı haksız fiilden dolayı başlattığı eyleme sonradan dahil olan sanıklar ... ile ... hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle sanıklar lehine itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken itirazın reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluştuğu düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.01.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 06.02.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.