Esas No: 2008/6049
Karar No: 2010/2030
Karar Tarihi: 23.02.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/6049 E.  ,  2010/2030 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Ankara Asliye 6. Ticaret Mahkemesi’nce verilen 19.12.2007 tarih ve 2002/481 - 2007/528 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak asıl davada davacılar, birleşen davada davalı ... vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 23.02.2010 gününde davacılar avukatı ... ile davalı ..., ... vekili Av. ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen davalılardan ... gelmedi, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalılardan Temel'in ortağı oldukları ER-NA Madencilik A.Ş.'ndeki müvekkillerinin hisselerinin 250.000.000.000 lira karşılığında devri amacını güden 30.08.2001 tarihli sözleşmenin müvekkilleri ve davalılar arasında imzalandığını, 31.12.2001 tarihine kadar ödenmesi gereken bedelin ihtarnamelere rağmen davalılarca ödenmemesi ve notere gelmemeleri üzerine sözleşmenin 30.04.2002 tarihinde davacılarca feshedildiğini, sözleşmenin ek 9 ncu maddesinde 250.000.000.000 lira cezai şart kararlaştırıldığını, şirket ve müştemilatının fiili idaresinin davalılara bırakılması nedeniyle ecrimisilin davacılara ödenmesi gerektiğini, sözleşmenin hükümsüz kalmış olması ve gereklerinin davalılarca yerine getirilmemiş olması nedeniyle zarara uğradıklarını sözleşme bedeline güvenilerek girişilen işlerin boşa çıktığını ileri sürerek, şimdilik 250.000.000.000 lira cezai şartın, 5.000.000.000 lira ecrimisilin, 10.000.000.000 lira menfi zararın faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılardan Temel, davaya yanıt vermemiştir.

Davalılardan ... ve ... vekilleri, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olarak ilave edilen ve imzalanan ek 9 ncu maddesinde cezai şart kararlaştırıldığını, sözleşmeye ilişkin yükümlülüklerin davacılardan ... ile davalılardan Temel'e ait olduğunu, buna rağmen sözleşmede dökümü yapılan şirket borçlarının bir kısmını müvekkillerinden ...'in ödediğini, hisselerin devredilmediğini, sözleşme yapılırken esaslı hataya düşen müvekkillerinin sözleşme ile bağlı kabul edilemeyeceğini, müvekkillerinden bu nedenle cezai şart istenemeyeceğini, sözleşmede müvekkillerinin sadece 2000 yılına ait borçların ödenmesinden sorumlu tutulduklarını savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalılardan ... vekilinin açtığı ve bu dava ile birleştirilen davada, davalı ...'e ödenen 30.000.000.000 liranın faiziyle tahsili için başlatılan icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptalini ve % 40 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, birleşen davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına ve toplanan kanıtlara göre, devir bedelinin kararlaştırılan tarihte ödenmemesi üzerine davacıların sözleşmeyi feshettiklerinin sabit olduğu, davacıların hisse devrini taahhüt ettikleri, devir bedelinin ödenmesini davalılardan sadece Temel'in taahhüt ettiği, diğer davalıların bir taahhüdü bulunmadığından davanın bunlar yönünden yerinde olmadığı, Temel bakımından menfi zararın kanıtlanamadığı, cezai şarta ilişkin ek maddenin el yazısı ile sözleşmeye sonradan ilave edildiği, bu gibi ilaveler ayrıca tasdik edilmemiş ise inkar halinde HUMK'nun 298 nci maddesi uyarınca yok hükmünde olduğu, Temel'in de ilaveyi tasdik etmediği ve davaya yanıt vermeyerek münkir sayıldığından cezai şart hükmünün bu davalıyı bağlamayacağı, birleşen davada, sözleşmeden dönülmüş olması nedeniyle devir bedelinin istirdadında davacının haklı olduğu, davalının 29.100.000.000 lira tahsil ettiğine dair duruşmada ikrarının bulunduğu, alacağın likit nitelikte bulunduğu gerekçesiyle, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacılar, birleşen davada davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, asıl davada davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının birleşen davada davalı ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile birleşen davada verilen hükmün onanması gerekmiştir.

2-Asıl davada davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince, asıl dava davalılardan ... ve ... bakımından yazılı gerekçelerle reddedilmiştir. Oysa, hisse devir vaadi sözleşmesine sonradan elle ilave edilen ek 9 ncu madde hükmünü bu davalıların ilaveyi imzalamak suretiyle tasdik ettikleri çıplak gözle yapılan incelemeden anlaşılabildiği gibi, esasen yanıt dilekçesinde de ilaveyi imzaladıklarını bildirmişlerdir. Sözleşmede herne kadar devir bedelini davalılardan sadece Temel, hak ediş alacağının temliki yada teminat çeki keşide etmek suretiyle ödemeyi üstlenmiş ise de, sözleşmenin 3 ncü maddesinde Temel'in ödemesi gereken tarihe kadar bu davalıların da ödeme yapmaları halinde bunun da geçerli olacağı ve borçtan mahsup edileceği,sözleşme tarihine kadar şirketin 57.062.000.000 lira olan 2000 yılı borçlarını Temel'in ve bu davalıların ödemesi gerektiği, ödediklerinde yine devir bedelinden düşüleceği hükmüne de yer verilmekle bu davalıların sözleşmenin tamamen dışında olmadıkları anlaşılmaktadır. Esasen bu davalılar vekili yanıt dilekçesinde, sözleşmede müvekkillerinin şirket borçlarından sorumlu tutulduğunu ve bir kısım şirket borçlarını da ödediklerini savunmuştur. Bu davalılar hisse devrinin alıcıları olup, sözleşmenin 8 maddeden oluşan ilk yazımından sonra elle ilave edilen ek 9 ncu maddede "işbu sözleşmedeki taraflardan herhangi biri yukarıdaki şartları yerine getirmez veya sözleşmeyi iptal ederse 250.000.000.000 lira tazminat öder" hükmüne yer verilmekle cezai şart hükmünün muhatabı ve borçlusu olduklarının ilke olarak kabulü gerekir. Sözleşmenin asıl tarafı devir alan bu davalılar olup, 3 ncü kişi yararına bir sözleşme değildir. Temel devir bedelini birinci derecede asli olarak üstlenmiş ise de, borç nakli bulunmadığından asıl borçluların borcu sona ermemiştir. Tüm davalılar, bildirilen notere gelmemekle ve devir bedelini ödememekte, temerrüde düşmüş olup, sözleşmeye göre önce devir bedelinin tamamı belirlenen tarihe kadar ödendikten sonra davacıların devri gerçekleştirmeleri yükümlülüğüne sıra gelecekti. Kaldı ki mahkeme birleşen davayı kabul etmek ve hisseyi devir alacak olanlardan ...'in yaptığı ödemenin istirdadına hükmetmek suretiyle ...'in sözleşmenin tarafı olduğunu esasen kabul etmiş olmaktadır.

Bu durumda mahkemece, asıl davada üç istem bakımından bu davalılara husumet yöneltilmesinin doğru olduğu gözetilerek, asıl dava konusu istemlerin bu davalılar bakımından ele alınıp, değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile bu davalılar bakımından davanın tamamen reddi eksik incelemeye dayalı olup, kararın asıl davacılar yararına bozulması gerekmiştir.

Diğer yandan, davalılardan Temel bakımından cezai şart ile ilgili istem yazılı gerekçe ile reddedilmiştir. Bu gerekçe ilke olarak doğru ve çıplak gözle yapılan incelemeden ek 9 ncu madde ilavesini bu davalının paraf ile tasdik etmediği anlaşılmakta ise de, sonraki son sayfada yer alan ek 10 ncu ve ek 11 nci maddelerin sonuna Temel'in imza atıp, ek 9 ncu maddeyi niçin imzalamadığının isticvap edilerek sorulması, bunun haklı bir nedeni olup olmadığının tartışılması Temel'in ek 9 ncu madde hükmünün altında sayfa sonunda yer alan imzasının 8 maddenin tamamı ile mi ilgili olduğu, yoksa ek 9 ncu maddenin elle ilavesinden sonra atılmak suretiyle bu maddeyi de mi kapsadığı hususlarında beyanının alınması bu noktanın aydınlığa kavuşturulması gerekirken bu davalının bu nedenlerle beyanının alınmasına gereksinim duyulması gerekirken, bu yönden Temel bakımından eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacılar vekilinin diğer, birleşen davada davalı ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile birleşen davada verilen hükmün ONANMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile asıl davada verilen hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, takdir edilen 750,00 TL duruşma vekillik ücretinin davalılar birleşen davada davacılardan alınarak asıl davada davacılar ... ve ...'e verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1.711.25 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı ...'den alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacılar sıfatı ile ... ve ...'e iadesine, 23.02.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.