Esas No: 2013/1140
Karar No: 2014/905
Karar Tarihi: 12.11.2014

**Hukuk Genel Kurulu         2013/1140 E.  ,  2014/905 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 6.Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 21/03/2013

NUMARASI : 2012/1043 E-2013/283 K.

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Tuzla 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 14.04.2010 gün ve 2009/680 E-2010/199 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 30.11.2011 gün ve 2010/4292 E-2011/7039 K. sayılı ilamı ile;

(...Dava, itirazın iptâli, icra takibinin devamı, icra inkâr tazminatı istemiyle açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davanın dayanağını taraflar arasında imzalanmış olan 09.03.2005 tarihli sözleşmenin D maddesi oluşturmaktadır. Bu maddede davacıya ait villanın 30.11.2005 tarihine kadar teslimi kararlaştırılmış, bu tarihe kadar villanın teslim edilmemesi durumunda davacının zararını karşılamak üzere aylık 1500 USD tazminat ödenmesi kabul edilmiştir. Davacı vekili iskânın alınmadığından teslimin gerçekleşmediğini iddia etmektedir. Davalı şirket vekili ise villanın davacıya eksiksiz teslim edildiğini, iskânının alınmamasında kusurun davacıda olduğunu savunmaktadır.

Dosyada bulunan belge fotokopilerinden dava konusu villanın su ihtiyacı için 25.10.2005 tarihinde ilgili kurumla sözleşme imzalandığı, site genel kurulunun 26.11.2005 tarihinde yapılan genel kuruluna davacı tarafın katıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca davacı tarafından davalı şirkete gönderilen 18.10.2006 tarihli cevabi ihtarname içeriğinden de villanın davacı tarafça teslim alındığı sonucuna varılmaktadır. İskân davanın açıldığı tarihten sonra alınmıştır. Davacı iskân ruhsatı alınmadan kendisine ait villayı ihtirazi kayıtsız teslim alıp kullandığına göre, davacının zararından sözedilemez. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davacının villayı teslim aldığı gözden kaçırılarak, iskân ruhsatının alınmamış olması gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici 3.madde" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı H.U.M.K.nun 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II.fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını, davalı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dosya kapsamına göre davacının talebinin gecikme tazminatı mı yoksa cezai şart talebi mi olduğu, burada varılacak sonuca göre davacı talebinin koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Böyle bir uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasında, öncelikle “ceza koşulu” ve “gecikme cezası” kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanunu (818 s. BK) 158-161.maddelerinde “cezai şart” kavramını kullanmış, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 s. TBK) 179-182.maddelerinde bunun yerine “ceza koşulu” kavramını tercih etmiştir.

Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlali ile doğabilecek olan fer’i bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etmek imkanını bulacaktır. Zira cezai şart borcun ihlali halinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, TEKİNAY/AKMAN/ BURCUOĞLU/ALTOP, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 341-343).

Ayrıca cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Köksal KOCAAĞA, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42).

Hukukumuzda cezai şartın türleri seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifa yerine cezai şart (dönme cezası) olarak düzenlenmiştir.

Seçimlik cezai şart; 6098 s. TBK. m. 179 f. I (818 s. BK. m. 158 f. I) hükmüne göre; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir”.

Bu hükme göre, taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesi ya da ceza koşulunun ödenmesini kararlaştırmış olabilirler. Bu durumda, borçlu borca uygun hareketle yükümlüdür. Ancak, borçlu borca uygun hareket etmediği takdirde, kendisini bir yaptırım beklemektedir. Bu yaptırım, sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulunun ödenmesidir.

Bu hüküm, borçluya borca aykırı davranarak ve böylece ifası gereken edim yerine kararlaştırılan ceza koşulunu ödeyerek borçtan kurtulma olanağını vermemektedir. Borçlu borca aykırı davrandığı takdirde, sözleşmede ceza koşulu kararlaştırılmasına rağmen, alacaklı borçludan aynen ifayı talep edebilir. Bu nedenle, 6098 s. TBK. m. 179 f. I (818 s. BK. m. 158 f I)’de borçlu ya borca aykırı davranarak bunun yerine ceza koşulu ödeyip borçtan kurtulma yetkisini değil, buna karar verme yetkisini alacaklıya vermiştir. Alacaklı, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, aynen ifayı talep edebileceği gibi, bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini talep edebilir. Burada, alacaklıya tanınmış bir seçimlik hak söz konusudur. Bu nedenledir ki, ceza koşulunun bu türüne “seçimlik ceza koşulu” (seçimlik cezai şart) adı verilmektedir (Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, Ankara 2012, s. 773).

İfaya eklenen cezai şart; 6098 s. TBK. m. 179 f. II (818 s. BK. m. 158 f. II) “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir”.

Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır. Seçimlik ceza koşulundan farklı olarak, alacaklı ya aynen ifayı ya da cezayı talep etmek zorunda bırakılmamıştır. Alacaklı burada her ikisini de talep yetkisine sahiptir.

Borçlunun borca aykırı davranışı halinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borca aykırılık nedeniyle bir zarara uğramasa bile ifaya ek olarak ceza koşulu talep edebilir. İfaya eklenen ceza koşulu zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramasa dahi kararlaştırılan ceza koşulunu talep edebilir.

İfa yerine cezai şart (dönme cezası); 6098 s. TBK. m. l79 f. III (818 s. BK. m. 158 f. III) hükmüne göre “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır”.

Yukarıda açıklamış olduğumuz gibi, ceza koşulunun amacı, borçlunun borca uygun hareket etmesini temindir. Halbuki, burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Bir başka ifadeyle, burada borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Bu nedenle, ceza koşulu ifanın yerini almaktadır (KILIÇOĞLU, a.g.e., s. 775-777).

Gecikme tazminatı konusuna gelince; 6098 s. TBK. m. 118/I (818 s. BK. m. 106/2)’de düzenlenen gecikme tazminatı, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun gecikmeden ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir. Bu nedenle gecikme tazminatı, ifa ile birlikte talep edilebileceği gibi, ifa temerrütten sonra yerine getirilmiş ve bir çekince (ihtirazi kayıt) ileri sürülmemiş olsa bile ifadan sonra talep ve dava edilebilir, ifa davasında talep edilmemiş olsa dahi gecikme tazminatı ayrıca dava edilebilir. (M. Kemal OĞUZMAN/Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, İstanbul 2011, s.488) Aksinin kabulü, temerrüdün borçlu bakımından yaptırımsız kalmasına yol açar. Temerrüde düşen borçlunun “borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür” hükmünü getirmiştir. Gecikme tazminatı, temerrüt tarihinden aynen ifaya kadar geçen dönem içindeki zararları kapsar (KILIÇOĞLU, a.g.e., s. 692)

Ayrıca aynen ifa, sadece verme borçları için değil, yapma borçları için de geçerlidir. Eser (istisna) sözleşmesiyle ilgili 6098 s. TBK. m. 473 f. II (818 s. BK. m. 358 f. II) hükmüne göre eser sözleşmesinde, işin yüklenici tarafından kusurlu olarak ayıplı ya da söz¬leşmeye aykırı yapılacağının kesin olarak tahmin edileceği durumlarda, iş sahibinin yükleniciye münasip bir mehil tayin ederek ya da mahkeme kanalıyla ettirerek bu süre içinde işin gereği gibi ifa edilmemesi halinde, hasar ve masrafları yükleniciye ait olmak üzere işin bir üçüncü kişiye yaptırılacağı ihtar edilebilecektir. Bu maddedeki düzenlemede işin borçlu (yüklenici) yerine bir üçüncü kişiye yaptırılması için alacaklının önceden mahkemeden izin alma koşuluna yer verilmemiştir (KILIÇOĞLU, a.g.e., s. 691)

Gecikme tazminatında tazmin edilecek zarar bir tür olumlu zarardır ve alacaklının malvarlığının, temerrüde düşülmeden borcun ifa edilmesi halinde içinde bulunacağı durumla, gecikmeli ifa sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder. Bu zararın kapsamına, gecikme yüzünden alacaklının yaptığı masraflar (örneğin, borçlunun bir makineyi teslimde gecikmesi yüzünden alacaklının başka bir kişiden benzer bir makine kiralamak zorunda kalması halinde ödediği kira bedeli gibi ek masraflar veya mallan depo etmek için alacaklının tuttuğu yerin kira bedeli gibi ifa ile ilgili olup boşa giden masraflar); borçlunun gecikmesi yüzünden alacaklının başkalarına ödemek zorunda kaldığı tazminatlar (örneğin, alacaklı borç konusu malı bir üçüncü kişiye teslim yükümlülüğü altında olup, gecikme yüzünden bunu ifa edememiş ise, bu yüzden ödeyeceği tazminat); temerrüt süresinde malın değerinin düşmesi yüzünden alacaklının uğradığı zarar (örneğin, alacaklı malı başkasına satmak için almış olup da, malın değeri azaldığı için düşük bedelle satmak zorunda kalacaksa aradaki fark) gibi alacaklının malvarlığının azalması tarzında fiilî zararlardan başka borcun ifasının gecikmesi yüzünden alacaklının yoksun kaldığı kâr (örneğin, kira getiren malın teslimindeki gecikmede, temerrüt süresine ait kira bedelleri; temerrüt süresinde malı yüksek bedelle satma imkânı doğmuşken bunun kaybından dolayı yoksun kalınan kazanç) da girer (OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., s. 489).

Yapılan tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, sözleşmede kararlaştırılan tarihte işin tamamlanıp teslim edilmemesi sebebiyle gecikme tazminatı alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine yapılan itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, davacının talebi ifaya ekli cezai şart kabul edilerek, asıl alacak miktarı üzerinden itirazın iptaline, işlemiş faiz ve icra inkar tazminatı isteminin reddine dair verilen kararın davalı vekilince temyizi üzerine Özel Dairece, dosyada bulunan belge fotokopilerinden villanın su ihtiyacı için 20.10.2005 tarihinde ilgili kurumla sözleşme imzalandığı, site genel kurulunun 26.11.2005 tarihli genel kuruluna davacı tarafın katıldığı, davacı tarafından davalıya gönderilen 18.10.2006 tarihli cevabi ihtarname içeriğinden de villanın davacı tarafça teslim alındığı anlaşıldığı, iskânın dava açıldıktan sonra alındığı, davacı iskân ruhsatı alınmadan kendisine ait villayı ihtirâzi kayıtsız teslim alıp kullandığına göre davacının zararından söz edilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmuş, yerel mahkemece davalı yüklenicinin iskân ruhsatı alma yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle sorumluluğu iskân ruhsatının alınmasına kadar devam edeceği gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Davanın dayanağı 09.03.2005 tarihli satıcı (yüklenici) olarak davalı alıcı (iş sahibi) olarak davacı tarafından imzalanan inşaat taahhüt sözleşmesidir. Sözleşmenin ‘D’ maddesinde “sözleşme konusu davacıya satılan villanın inşaatının Mayıs 2005 sonuna kadar tamamlanacağı, villanın bitirilmesi ile birlikte oturulma müsaadesi olan iskân ve kat irtifakı tapusunun satıcı (davadaki davalı yüklenici) tarafından en geç Aralık 2005 sonuna kadar alınacağı, iskânın Aralık 2005 tarihine kadar alınmaması ve bunun sonucu olarak kat mülkiyeti tapusuna en geç Aralık 2005 tarihine kadar geçilmemiş olması durumunda ve/veya alıcının bu sözleşme çerçevesinde satın aldığı villa yukarıda belirtilen şartlarda 31 Mayıs 2005 tarihine kadar oturulmaya hazır hale getirilmemiş ise bu villa için alıcının (somut olaydaki davacı) Aralık 2005’ten itibaren aylık 1500 USD’den az olmamak üzere kira isteme hakkının doğacağı, satıcının da bu şartları yerine getirinceye kadar aylık 1500 USD üzerinden hesaplanacak gecikme cezası ödeyeceği” kararlaştırılmıştır.

Sözleşmenin ‘D’ maddesinde gecikme halinde davacının isteyebileceği aylık miktarın kira, davalının ödeyeceği miktarın gecikme cezası olduğu belirtilmiştir. İlk bakışta kararlaştırılanın gecikme tazminatı mı, yoksa gecikme cezası mı olduğu konusunda tereddüt ortaya çıkmakta ise de; 1086 sayılı HUMK’nm 76 ve 6100 sayılı HMK’nın 33.maddesine göre hakim Türk Kanunlarını (hukukunu) kendiliğinden uygulayacağı ve bu halde maddi vakıaları ileri sürüp ispatlamak taraflara, hukuki vasıflandırma hakime ait olduğundan sözleşmenin ‘D’ maddesinde kararlaştırılanın sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 s. BK’nun 158/II.maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza koşulu değil, aynı Kanunun 106/II.maddesinde öngörülen ve uygulamada kira kaybı-kira tazminatı diye de adlandırılan gecikme tazminatı olduğu Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca kabul edilmiştir. Yukarıda da açıklandığı üzere, gecikme tazminatının istenebilmesi için teslimde ihtirâzi kayda gerek bulunmamaktadır. İhtirâzi kayıt ileri sürülmeden eser teslim alınsa dahi zamanaşımı süresinde gecikme tazminatı istenebilir.

Somut olayda olduğu gibi iskân ruhsatının (yapı kullanma izin belgesinin) yükleniciye bırakıldığı hallerde, fiilen teslim alınmış olsa dahi yapı kullanma izin belgesi alınmayan bağımsız bölümü iş sahibi fiilen kullanmaya zorlanamayacağından, kendisi tarafından fiilen kullanılmadığı ya da kiraya vermek suretiyle ekonomik yarar sağlanmadığı sürece yüklenicinin gecikme tazminatı ile ilgili sorumluluğu devam eder. Dosya kapsamındaki belgelerden davacının villayı fiilen teslim aldığı anlaşılmakta ise de, oturmak ya da kiraya vermek suretiyle ekonomik yarar sağladığı kanıtlanamamıştır. Bu nedenle iskân ruhsatı alınmadığından Aralık 2005 tarihinden itibaren davacı iş sahibi davalı yükleniciden kararlaştırılan gecikme tazminatını istemekte haklıdır.

Ancak Kadıköy 5.Noterliğinin 12.10.2006 gün ve 10683 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalı satıcı (yüklenici) iskân ruhsatı alınmama nedenlerini belirtip bunda kendisinin sorumluluğunu zımnen kabul ederek, projeye aykırılıkları ve eksikleri giderip iskâna hazır hale getirebilmesi için villanın 5 iş günü içinde kendisine teslimini talep etmiştir. Bu ihtarnamenin davacıya tebliğine dair şerh bulunmamakta ise de, davacı bu ihtara karşı 18.10.2006 tarihli cevabi ihtarnameyi gönderdiğine göre, ihtarının davacıya en geç 18.10.2006 tarihi itibariyle tebliğ edildiği kabul edilmelidir. Davacı iş sahibi de yüklenicinin bu ihtarına rağmen sözleşme konusu villayı davalıya teslim etmemiştir.

818 s. BK’nun 98/II ve 6098 sayılı TBK’nun 114/II.maddesi gereğince sözleşmeye aykırılık halinde uygulanması mümkün olan 818 s. BK’nun 44, 6098 s. TBK’nun 52/II.maddelerinde zarar görenin fiil ve hareketleri ile zararın artmasına yahut tazminat yükümlüsünün durumunun ağırlaştırmasına neden olması halinde hakimin tazminatı indirebileceği veya tamamen kaldırabileceği kabul edilmiştir.

Bu durumda mahkemece, hükme esas raporu veren bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla, davalının keşide ettiği 12.10.2006 tarihli ihtarnamenin en geç tebliğ edilmiş sayıldığı 18.10.2006 tarihinden itibaren 5 iş günü içerisinde villanın davalıya teslim edilmiş olması halinde davalı satıcı (yüklenici) projeye aykırılıklar ve eksikleri tamamlayıp, yapı kullanma izin belgesini alıp alamayacağı, alabilecekse ne kadar süre içerisinde alabileceğini tespit ettirilip, davacının villayı teslim etmiş olması halinde davalı satıcının (yüklenici) projeye aykırılıkları ve diğer eksikleri giderip iskân ruhsatı almasının mümkün olması halinde bunun için gereken sürenin de 18.10.2006 tarihine eklenecek 5 iş günlük sürenin bitimine eklenerek bulunacak tarihe kadar hesaplanacak gecikme tazminatının hüküm altına alınması, fazlaya ilişkin istemin iş sahibinin fiil ve hareketi ile zararın artmasına neden olması nedeniyle reddi, aksi halde şimdiki gibi davanın kısmen kabulü gerekirken bu hususlar gözden kaçırılarak ve eksik inceleme sonucu takip tarihine kadar hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Yerel mahkeme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerekmiştir.

Görüşmeler sırasında bir kısım üyeler, davacının talebinin ifaya ekli ceza koşulu olduğu ve davacı lehine tazminat koşullarının da oluştuğu gerekçesiyle yerel mahkeme kararının Özel Daire bozma ilamında belirtildiği şekilde bozulması yönünde görüş ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından yukarıda belirtilen nedenle kabul edilmemiştir.

Hal böyle olunca, Yerel Mahkemece, yukarıda açıklandığı üzere inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Direnme kararı, bu değişik gerekçeyle bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçeyle 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 12.11.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.