Esas No: 2022/9320
Karar No: 2024/1033
Karar Tarihi: 21.02.2024

**2. Hukuk Dairesi         2022/9320 E.  ,  2024/1033 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 42. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/878 E., 2022/1108 K.

DAVA TARİHİ : 23.07.2019

KARAR : Davanın reddi

SAYISI : 2016/858 E., 2018/501 K.

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen ipoteğin kaldırılması ve aile konutu şerhi konulması davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 42. Hukuk Dairesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 20.02.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde temyiz eden davacı ... vekili Avukat ... geldi. Karşı taraf davalı ... vekili ile diğer davalı gelmediler. Gelenin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı ... adına kayıtlı olan taşımazın aile konutu olduğunu, bilgisi ve rızası dışında diğer davalı banka tarafından taşınmaza ipotek konulduğunu iddia ederek, davalı banka yararına konulan ipoteğin kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı banka vekili cevap dilekçesinde özetle; yasal koşulları oluşmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının imzasını taşıyan muvafakatın genel kredi sözleşmesindeki eşinin kefaletinden doğan ve doğacak tüm sorumluluk ile kefillikten doğan ve doğabilecek muvafakat edilen tüm icrai işlemleri kapsadığı, muvafakatın mevcut borcun faizini de içereceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın kabulü koşullarının oluştuğunu belirterek hükmün tamamı yönünden İlk Derece Mahkemesinin kararının lehine kaldırılmasını talep ederek istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 06.07.2021 tarihli ve 2020/894 esas, 2021/952 karar sayılı kararıyla; davacının genel kredi sözleşmesinde kefil de olsa, ipotek tesis edilirken davacı eşin açık rızasının alınmadığı, aile konutu niteliğinde olduğu hususunda duraksama bulunmayan taşınmaz için, davacı eşin açık rızası alınmadan, 4721 sayılı Kanun'un 194 üncü maddesine aykırı olarak ipotek tesis edilmesinin doğru olmadığı, davanın kabulü koşullarının oluştuğu gerekçesi ile davacının istinaf talebinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile davalı ... adına kayıtlı taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına, davacının aile konutu şerhi konulması talebinin hukuki yarar yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı banak vekili hükmün tamamı yönünden temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemiz 03.03.2022 tarihli ve 2021/9559 esas, 2022/2000 karar sayılı ilamı ile dava konusu aile konutu taşınmaz üzerinde tesis edilen ipoteğin, tarafların ortak çocuklarının sahibi olduğu dava dışı şirketin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcunun teminatı olarak konulduğu ve davacı eşin genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı nazara alındığında, davacının açık rızası alınmadığını ileri sürerek ipoteğin kaldırılmasını istemesinin, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukukun korumayacağı, gerçekleşen bu durum karşısında davacının ipoteğin kaldırılması davasının reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne hükmedilmesinin doğru olmadığı gerekçesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davaya konu aile konutu nitelikli taşınmaz üzerinde davalı banka lehine tesis edilen ipoteğin, davacı ile davalı ...'in müşterek çocuklarının sahibi olduğu dava dışı şirketin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcunun teminatı olarak konulduğu ve davacı eşin genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı dikkate alındığında davacının, açık rızası alınmadığını ileri sürerek ipoteğin kaldırılmasını istemesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu gerekçesi ile davacının istinaf talebinin reddine, davanın reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, davanın kabulü koşullarının oluştuğunu ileri sürerek hükmün tamamı yönünden kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, uyulan bozma ilamı doğrultusunda karar verilip verilmediği, davanın reddinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Kanun'un 369 uncu, 370 inci ve 371 inci maddeleri, 373 üncü maddesinin 6 ncı fıkası. 4721 sayılı Kanun'un 194 üncü maddesi.

3. Değerlendirme

Dairemizin 03.03.2022 tarihli ve 2021/9559 esas, 2022/2000 karar sayılı ilamı ile dava konusu aile konutu taşınmaz üzerinde tesis edilen ipoteğin, tarafların ortak çocuklarının sahibi olduğu dava dışı şirketin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcunun teminatı olarak konulduğu ve davacı eşin genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı nazara alındığında, davacının açık rızası alınmadığını ileri sürerek ipoteğin kaldırılmasını istemesinin, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukukun korumayacağı, gerçekleşen bu durum karşısında davacının ipoteğin kaldırılması davasının reddi gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiş ve Bölge Adliye Mahkemesince bozma ilamına uyularak davanın reddi cihetine gidilmiş ise de; 4721 sayılı Kanun'un 194 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz." Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, “Emredici” niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “Belirli olan” bir işlem için verilebilir. 4721 sayılı Kanun'un 193 üncü maddesi hükmü ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte anılan Kanun'un 194 üncü madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerini diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek, eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “Aile birliğinin korunması” amacıyla sınırlandırılmıştır. 4721 sayılı Kanun'un 194 üncü maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak da verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin "Açık” olması gerekir. Kanunun emredici düzenlemesi karşısında, aile konutu üzerinde hakları sınırlayacak nitelikteki işlemlerde, malik olmayan eşin bu işleme rızası olmadığını ileri sürmesi durumunda, açık rızasını varlığını ispat yükü de uyuşmazlık konusu işlemi yapan taraflara aittir. Somut olayda aile konutu taşınmaz üzerinde tesis edilen ipoteğin, tarafların ortak çocuklarının sahibi olduğu şirketin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcunun teminatı olarak konulduğu ve davacı eşin 24.07.2012 tarihli genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı sabit olmakla birlikte, dava konusu ipotek işleminin 26.11.2012 tarihinde yapıldığı, müteselsil kefil sıfatıyla kredi sözleşmesini imzalayan davacı eşin, bu kefaletinin, kefalet tarihinden 4 ay sonra aile konutu üzerine konulan ipotek işlemine muvafakat ettiğini anlamına gelmeyeceği izahtan varestedir. Eldeki davada, davacı kadın aile konutu üzerine bilgi ve rızası dışında davalı eş tarafından diğer davalı banka yararına ipotek konulduğunu iddia ettiğine göre, açık rızanın varlığını ispat yükü işlem yapan davalı eş ve davalı bankadadır. Dosya kapsamı itibari ile davacı eşin dava konusu ipotek işlemine "açık rızası" bulunduğuna dair delil bulunmamaktadır. Buna göre dava konusu ipotek işlemi 4721 sayılı Kanun'un 194 üncü maddesi uyarınca geçersiz olup davanın kabulü gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin 6 ncı fıkrası uyarına hükmün bozulması gerekmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde temyiz edene iadesine,

Duruşma için takdir olunan 17.100,00 TL'lik vekâlet ücretinin davalılardan alınarak Feyyaz'a verilmesine,

Dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

20.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.