Esas No: 2019/5252
Karar No: 2021/3953
Karar Tarihi: 15.06.2021

**16. Ceza Dairesi         2019/5252 E.  ,  2021/3953 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek

Hüküm : Sanıklar hakkında ayrı ayrı;

TCK'nın 314/3 ve 220/6 maddesi delaletiyle 314/2, 220/6-son, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5/1, TCK’nın 62,

53/1-3, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

1-)Gerekçeli karar başlığında suç adının, “Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme” yerine “Silahlı terör örgütüne üye olma” olarak yazılması,

2-)Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu nedenlerle BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, gerekçeli karar başlığında suç adı bölümünde yer alan; “Silahlı terör örgütüne üye” ibaresi yerine “Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme” ibaresinin yazılması ve hükmün TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmının bütünüyle çıkarılarak yerine “Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, Üye ...'ın ayrıntıları muhalefet şerhinde belirtildiği üzere örgüt adına suç işleme suçu yönünden TMK'nın 4. maddesinde sayılmayan suç olması sanık hakkında kayıtlı suçtan cezalandırma hükmü bulunmaması ve kanuni öngörülebilirlik ve ulaşılabilirlik olmadığı karşı oyu ile, sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 15.06.2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ :

Sanıklar ..., ...,.... ... ve ... hakkında 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununa muhalefet, görevli memura direnme, hukuka aykırı olarak ulaşım araçlarının hareketlerine engel olma, terör örgütü propagandası yapmak, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçlarından haklarında kamu davası açıldığı,

Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/104 Esas sayılı dosyası üzerine yapılan yargılama sonucunda “Sanıklar hakkında 2911 sayılı Kanunun 33/1, TMK’nın 7/2, TCK’nın 223 ve TCK’nın 265. maddeleri gereğince ayrı ayrı cezalandırılma istemiyle kamu davası açılmış ise de tanık beyanları dikkate alınarak sanıkların savunmalarının aksine atılı suçu işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak, mahkumiyete yeter ve inandırıcı delil elde edilemediğinden CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraatlerine” karar verildiği tespit edilmiştir.

Aynı hüküm içinde sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’ın üzerlerine atılı silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunu işledikleri sabit olduğundan TCK’nın 314/3 ve 220/6. maddesi delaletiyle TCK’nın 314. maddesi delaletiyle sonuç olarak 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verildiği,

Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 2911 sayılı kanunun 32/1. maddesine muhalefet (kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılıp da, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etme) etmek suçundan ayrı ayrı sonuç olarak 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, sanıklar hakkında cmk’nın 231/6. fıkrasında yer alan şartlar gerçekleştiğinden takdiren cmk’nın 231/5. fıkrası gereğince sanıklar hakkında sonuç ceza olarak belirlenen ayrı ayrı HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASINA, karar verildiği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak mahkeme, sanıklar hakkında açılan tüm kaynak suçlardan beraat kararı verdiği, sadece 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine muhalefet ( kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılıp da, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etme) suçundan haklarında HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASINA karar verildiği tespit edilmiştir.

Kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda, 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçlarının örgüt adına işlenmiş oldukları kabul edilerek, bu suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine rağmen mahkemenin silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan TCK’nın 314/3, 226/6 delaleti ile 314/2 maddesi gereğince verdiği mahkumiyet kararının oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.

Bu karara muhalefet etmemizin sebebi; kararın sanıklar hakkında kaynak suçtan cezalandırma hükmü bulunmaması, Türkiye Cumhuriyeti

Anayasasının 90/5, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, kanunilik, kanuni öngörülebilirlik ve ulaşılabilirlik ilkeleriyle AİHM ve Yargıtay kararlarına aykırılık noktalarında toplanmaktadır.

1-Hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen, yani suç işlediği bir mahkumiyet hükmü ile tespit edilmemiş olan kişinin örgüt adına suç işlediği kabul edilebilir mi?

Türk Ceza Kanunu’nun 220/6 maddesinde yer alan “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi” olarak tarif edilen suç işleyen kişi kimdir? Hukukumuzda ve insan haklarına saygılı tüm hukuk sistemlerinde bu kişi, hakkında mahkumiyet hükmü verilen kişidir. Dolayısıyla, beraatine hükmolunan ya da hakkında kovuşturmanın ertelenmesine, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen kişiyi suç işleyen kişi olarak kabul edemeyiz. Bu hususta, öğretide de “Madde 220/6’nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemeler suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır”, “Sanığın TCK 220/6 hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir”, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçunda cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır” denilmektedir (Mikael Lyngbo, Prof. Dr. Feridun Yenisey, Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç. Dr. Kemal Şahin, “Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü”, Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi Ortak Projesi, Türkiye Adalet Akademisi Yayınları, 2014, s. 157 vd.).

2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine muhalefet suçlarının örgüt adına işlenmiş oldukları kabul edilerek, bu suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine rağmen mahkemenin silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan TCK’nın 314/3, 226/6 delaleti ile 314/2 maddesi gereğince verdiği mahkumiyet kararına kaynak teşkil eden Toplantı ve Gösteri Yürüşleri Kanununa muhalefet suçundan verilen bir cezalandırma hükmü bulunmadığı, örgüt adına işlediği suç hukuken tespit edilememiş kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabul edilip edilemeyeceğinin kanuni düzenlemeler, yargısal kararlar, öğretideki görüşler, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları esas alınarak değerlendirilip açıklanması gerektiği, her şeyden önce hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuksal niteliğini irdelemek gerekir.

CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.” Ceza Mahkemesinin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıyla sonuçlanan kararı kesinleşmiş bir mahkumiyet niteliğinde olmadığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması sanık hakkında hükmolunan cezanın belirli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi boyunca kasıtlı bir suç işlenmez ve yükümlülüklere uygun davranırsa, ceza kararının ortadan kaldırılmasına ve davanın düşmesine yol açan bir cezanın bireyselleştirilmesi kurumudur. HAGB kurumunda ortada sonuç doğuracak bir mahkeme hükmü bulunmamaktadır. Mahkeme

hukuk sisteminde sonuç doğuracak şekilde kararını henüz açıklamamış, açıklamayı geri bırakmıştır. Ceza yargılaması sonucu verilen mahkumiyetin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıyla sonuçlandırılması durumunda ortadaki kişi hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı olmadığı CMK’nın 231/5. maddesindeki “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.” ifadesiyle tanımlanmıştır.

Nitekim; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 01.02.2012 tarih, 2011/19-639 Esas, 2012/30 Karar sayılı ilamında “HAGB kararı kesin bir mahkumiyet anlamında değildir. Bu sebeple (maddi olgunun belirlenmesi yönünde) ortada ceza hukuku anlamında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığından. Hukuk hakimini bağlamayacaktır.” demek suretiyle hakkında kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunmayan sanığın suç işlediği kabul edilerek hukuki yaptırılmalara tabi tutulamaz sonucuna ulaşmıştır.

Yine Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 18.09.2017 tarih, 2017/2801 Esas, 2017/4714 Karar sayılı ilamında “CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca ‘Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder’. Ceza mahkemesinin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıyla sonuçlanan kararı kesinleşmiş mahkumiyet niteliğinde olmadığı gibi TBK’nın 74. madde anlamında hukuk hakimi yönünde bağlayıcılığı da yoktur.” şeklinde sonuca HAGB’nin hukuk davalarını bağlamayacağını hüküm altına almıştır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını insan hakları ve sanık hakları yönünde değerlendirildiğinde HAGB kararının sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasını, kişinin masumiyet karinesindeen yararlanmaya devam edeceği anlamını taşımaktadı. HAGB kararı ile kişinin suçluluğu kesin olarak sübuta ermediği için bu kararın esas alınarak sanığı suçlu göstermeye yönelik eylem ve kararlar masumiyet karinesinin ihlalini teşkil edecektir.

Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 28.02.2012 tarihli, 40062/07 başvuru numaralı, Fazıl Diri kararında HAGB kararı esas alınarak hukuk davasının sonuçlandırılmasını masumiyet karinesine aykırıılık oluşturduğuna karar vermiştir. (HAGB Kararlarının Hukuki Niteliği, Hukuk Davalarına Etkisi ve İnsan Hakları Açısından Değerlendirilmesi, Av. İrem Arslan, www.nevahukuk.com.tr)

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.01.2019 tarih ve 443/4 sayılı kararında belirtildiği üzere “5271 sayılı CMK’nn 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 346-25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile Devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.”

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması her şeyden önce bir hüküm değildir. Zira; CMK’nın duruşmanın sona ermesi ve hüküm başlıklı 223/1. maddesinde “-duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı hükümdür” madde düzenlemesinde görüldüğü gibi hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bir hüküm değildir. Bu nedenle de bir suçun işlendiğini ve suç işleyen kişinin tespitini kanıtlayan belge olarak kabulü mümkün değildir.

Sonuç olarak; örgüt üyesi olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işlemek suçunun doğası gereği, suçun failinin terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, işlediği suçu bu terör örgütü adına işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bu durumda örgüt adına işlendiği iddia edilen kaynak suçun (diğer suç) varlığını yargısal bir faaliyet sonucunda belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Hükmün açıklanmasına ait kararların örgüt adına işlenmiş bir suçun varlığının kabulüne esas alınamayacağı, esasen kovuşturma şartının gerçekleşmediği hallerde düşme kararı verilmesi gerektiğinde örgüt adına suç işlediği iddia olunan kişinin örgüt adına işlediği bir suçtan mahkumiyet kararı bulunmadığından terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun temelsiz kalacağı ve bu nedenle bu suçtan mahkumiyet hükmü kurulamaz. Nitekim; ceza mahkemesinin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıyla sonuçlanan kararı kesinleşmiş bir mahkumiyet niteliğinde olmadığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması sanık hakkında hükmolunan cezanın belirli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi boyunca kasıtlı bir suç işlenmez ve yükümlülüklere uygun davranırsa, ceza kararının ortadan kaldırılmasına ve davanın düşmesine yol açan bir cezanın bireyselleştirilmesi kurumudur. HAGB kurumunda ortada sonuç doğuracak bir mahkeme hükmü bulunmamaktadır. Eğer hükmün açıklanması geri bırakılan karara dayanılarak sanığın örgüt adına suç işlediği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verildiği takdirde ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanığın yükümlülüklerini yerine getirip hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması sonucu verilen kararın düşürülmesine karar verildiği takdirde sanık hukuken işlemediği bir suç kaynak suç kabul edilerek sanığın cezalandırılmasına ve mahkumiyetine karar verilmiş olacaktır. Hukuk düzeninde bunun kabul edilmesi mümkün değildir.

2-Sanıklar hakkında 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine muhalefet (kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılıp da, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etme) etmek suçu esas alınarak sanıklar hakkında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan verilen mahkumiyet hükmünün kanunilik, kanuni öngörülebilirlik ve ulaşılabilirlik ilkeleri yönünde hukuka aykırılığı sorunu;

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihatlarındaki “yasayla öngörülen” kavramından ne anlaşılmalıdır sorusuna Sunday Times- Birleşik Krallık no:6538/74, 26/4/1979 tarihli sayılı kararında cevap vermiştir.

-Ulaşılabilir,

-Öngörülebilir... olması gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi...- Türkiye(TCK m. 301), No:27520/07, 25/10/2011, Cengiz ve diğerleri- Türkiye(Internet), No:48226/10, 1/12/2015 tarihli kararlarında yasaların öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı sonucuna ulaşarak ihlal kararları vermiştir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma hakkını kullandığı sırada bu kanuna aykırı davranması nedeniyle failin ayrıca “örgüt adına suç işleme” suçundan cezalandırılması sonucunu doğuran bu düzenleme AİHM kararlarında sıkça vurgulanan ve üzerinde durulan kanunun öngörülebilirlik ilkesine açıkça aykırılık taşıması nedeniyle sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğindedir. (Sunday-Times, Birleşik Krallık, No: 6538/74)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Işıkırık/Türkiye (Başvuru no: 41226/09) kararı,

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 2. Dairesi 14/11/2007 tarihli Işıkırık/Türkiye kararında,

Başvuranın TCK’nın 220/6. maddesi delaletiyle 314. maddesi uyarınca mahkûm edilmesi hususunda değerlendirme,

Müdahale bulunup bulunmadığı hakkında, somut davada Mahkeme, başvuranın bir cenaze törenine ve bir gösteriye katılmasından hareketle TCK’nın 220 § 6 maddesi ve 314 § 2 maddesi uyarınca yasa dışı bir örgüte üyelik suçundan mahkûm edilmesi nedeniyle, başvuranın toplanma özgürlüğü hakkının kullanımına bir müdahalede bulunulduğunu kanaatindedir.

Müdahalenin haklı olup olmadığı hakkında; Bir müdahale; eğer “kanunla öngörülmüş” değilse, Sözleşme’nin 11/2 maddesinde ortaya konulan meşru amaçlardan biri ya da birkaçını gütmüyorsa ve bu amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” değilse 11. madde ihlal edilmiş olur.

Mahkeme yerleşik içtihadına atıf yaparak, “hukuka uygun” ve “kanunla öngörülmüş” ifadelerinin yalnızca ihtilaf konusu tedbirin iç hukukta yasal bir dayanağının bulunmasını gerektirmediğini, aynı zamanda bu dayanağın kanun kavramının niteliklerini taşıması, yani ilgili kişiler için erişilebilir ve etkileri öngörülebilir olması gerektiğine atıf yaptığını hatırlatır (bk. De Tommaso/İtalya [BD], no. 43395/09, § 106, 23 Şubat 2017 ve bu kararda anılan Medžlis Islamske Zajednice Brčko ve Diğerleri/Bosna-Hersek [BD], no. 17224/11, § 68, 27 Haziran 2017; ve Satakunnan Markkinapörssi Oy ve Satamedia Oy/Finlandiya [BD], no. 931/13, § 142, AİHM 2017 (alıntılar)). Buna ek olarak, yasal normların hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşması gerekmektedir (Örneğin bk. Association Ekin/Fransa, no. 39288/98, § 44, AİHM 2001-VIII; Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, § 57, AİHM 2012; ve Cumhuriyet Vakfı ve Diğerleri/Türkiye, no. 28255/07, § 50, 8 Ekim 2013). Ayrıca, Mahkeme’ye göre “kanun”, yetkili mahkemelerin yorumladığı şekliyle yürürlükte olan hükümdür (bk. Leyla Şahin/Türkiye [BD], no. 44774/98, § 88, AİHM 2005-XI).

Öngörülebilirlik, “kanunla öngörülmüş” ifadesinin getirdiği gerekliliklerden biridir.

Mahkeme, öngörülebilirlik koşulunun, cezai sorumluluğun dayanağını oluşturan bir kuralın yalnızca yeterli netlikle ifade edilmesi değil, aynı zamanda, daha da önemli olarak, kamu mercilerinin keyfi müdahalelerine ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağlaması gerektiğini hatırlatır (bk. yukarıda § 57 ve 58). Ayrıca Mahkeme, dava konusu tedbir Sözleşme’yle korunan esas bir hakkın ihlalini teşkil ettiğinden, başvuran hakkındaki cezai hükmün Sözleşme’nin 11 § 2 maddesi kapsamında öngörülebilir olup olmadığı hususunu incelediğini vurgular.

Yargıtay’ın silahlı örgüt hakkında “üyelik” üzerine ölçüt geliştirdiği zengin bir içtihatı bulunmaktadır. Yargıtay, ilgili şüphelinin eylemlerinin, şüphelinin örgütle “organik bağının” olduğunu kanıtlayıp kanıtlamadığı ya da eylemlerinin “örgütün hiyerarşik yapısı” içerisinde bilerek ve isteyerek işlenmiş olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin anlaşılması amacıyla şüphelinin değişik eylemlerini, eylemlerin “devamlılığı, çeşitliliği ve yoğunluğu”nu göz önünde bulundurarak incelemiştir.

Benzer şekilde, 314. madde tek başına uygulandığında, mahkemeler sanığın silahlı bir örgütün “hiyerarşik yapısı” içerisinde suç işleyip işlemediğini değerlendirmektedir. Öte yandan, başvuranın davasında aynı madde 220 § 6 maddesine yollama yapılarak uygulandığında, kendisinin bir hiyerarşik düzen dâhilinde hareket edip etmeme durumu değerlendirme dışında kalmış; yalnızca PKK “adına” hareket ettiği düşünüldüğünden bir silahlı örgüt üyesi olmaktan mahkûm edilmiştir. Özetle, başvuranın davasında görüldüğü üzere, TCK’nın 220 § 6 maddesi uyarınca hapis cezası biçimindeki ağır bir cezai müeyyidenin uygulanmasına yönelik potansiyel bir dayanak teşkil eden eylemler dizisi öyle geniştir ki; hükmün lafzı, bu hükmün yerel mahkemelerce kapsamlı biçimde yorumlanması da dâhil olmak üzere, kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlamamaktadır.

Önemli olan başka bir husus ise, Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamına giren eylemler nedeniyle başvuranın mahkûm edilmesi nedeniyle; başvuran, barışçıl bir gösterici ve PKK yapılanması dâhilinde suç işleyen bir şahıs sıfatları arasında herhangi bir ayrım kalmamıştır. Bir yasal normun böylesine kapsamlı bir şekilde yorumlanışı, yalnızca temel özgürlüklerin kullanılması ile yasadışı örgüt üyeliği durumlarının, üyeliğe dair herhangi bir somut delil bulunmaksızın denk tutulmasına yol açıyorsa, meşru gösterilemez. Mahkeme, terörle mücadelenin yol açtığı zorlukları hafife almamaktadır (bk. Incal/Türkiye, 9 Haziran 1998, § 58, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998‑IV; ve Döner ve Diğerleri/Türkiye, no. 29994/02, § 102, 7 Mart 2017). Ancak, Mahkeme’ye göre, başvuranın sırf kamuya açık bir toplantıya katılması ve orada görüşlerini ifade etmesi sebebiyle TCK’nın 220 § 6 ve 314. maddeleri uyarınca cezai olarak sorumlu tutulması, barışçıl toplanma özgürlüğü hakkının özünü ve dolayısıyla demokratik bir toplumun temellerini sarsmıştır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan Galstyan, § 117).

Mahkeme, somut olayda uygulandığı şekliyle TCK’nın 220 § 6 maddesinin, ifade ve toplanma özgürlüğü haklarının kullanılması üzerinde ciddi bir caydırıcı etki yaratmasının kaçınılmaz olduğu kanısındadır. Dahası, söz konusu hükmün uygulanması, yalnızca daha önce cezai olarak sorumlu bulunan kişileri Sözleşme’nin 10 ve 11. maddeleri ile korunan haklarını yeniden kullanmaktan caydırmakla kalmayacak, muhtemelen aynı zamanda toplumun diğer mensuplarını da gösterilere katılmaktan ve daha genel manada açıkça siyasi tartışmaya katılmaktan caydıracaktır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, ... ve Diğerleri/Azerbaycan, no. 67360/11 ve diğer 2 başvuru, § 99, 11 Şubat 2016; Süleyman Çelebi ve Diğerleri/Türkiye, no. 37273/10 ve 17 diğer başvuru, § 134, 24 Mayıs 2016; ve Kasparov ve Diğerleri/Rusya (no. 2), no. 51988/07, § 32, 13 Aralık 2016).

Mahkeme ayrıca bu kararda müeyyidenin çarpıcı düzeyde ağır ve bu kişilerin davranışları ile ciddi şekilde orantısız olduğu sonucuna ulaşmıştır.

Yukarıda verilen açıklama ve görüşler ışığında, Mahkeme, TCK’nın 220 § 6 maddesinin uygulanışında “öngörülebilir” olmadığına, zira başvuranın Sözleşme’nin 11. maddesi ile korunan hakkına yönelik keyfi müdahaleye karşı başvurana yasal koruma sağlamadığı sonucuna varmıştır (bk. Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, §67, AİHM 2012). Dolayısıyla, 220 § 6 maddesinin uygulanmasından kaynaklanan müdahale kanunla öngörülmemiştir.

Buna göre, Sözleşme’nin 11. maddesi ihlal edilmiştir.” şeklinde karar vermiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Işıkırık/Türkiye (Başvuru no: 41226/09), kararından sonra bu yerleşik içtihada dayanarak.../ Türkiye 64607/11, .../ Türkiye 41551/11,... /Türkiye 55038/11, ... /Türkiye 42153/11 kararlarında TCK 220/6 maddesinin şiddet içermeyen toplantı ve gösteri yürüyüşlerine uygulanmasının (2911/32 madde) ifade ve toplama özgürlüğünü ihlal ettiği yönünde kararlar vermiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90/5 maddesi “...Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” dolayısıyla iç hukuk hükmü niteliğinde olan ve yapısı itibariyle kanun üstü kabul edilen sözleşme hükümlerinin iç hukukumuzda göz önüne alınması zorunludur.

Türk Hukuk Sisteminde esas itibariyle Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde mutlak terör suçları, 4. maddesinde ise, nispi terör suçları dediğimiz terör amacıyla işlenmiş suçlar incelendiğinde esas itibariyle kişi hak ve özgürlükleri ile ilgili düzenlemelerin bu maddelerin dışında bırakılıp, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9. maddesi (düşünce, vicdan ve din özgürlüğü), 10. maddesi (ifade özgürlüğü), 11. maddesi (dernek kurma ve toplantı özgürlüğü) düzenlemeleri esas almış, bu özgürlüklerinin korunması amaçlandığı, oysa ki, sonradan yapılan kısmi düzenlemelerle kanunun sistematik düzeninin değiştirilip bozulmasına sebep vermesi nedeniyle AİHM kararlarına aykırı kararlar verildiği ve bunun sonucunda AİHM’den ihlale ilişkin kararlar çıktığı tespit edilmiştir.

Kanunumuz sistematiğine uygun olarak ve kanunun düzenlenişi, amacı, gerekçeleri dikkate alınıp uygulamalar yapıldığı zaman herhangi bir ihlalin olmayacağı düşüncesindeyiz, yukarıda da belirttiğimiz gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi şiddet içeren eylemleri hiçbir şekilde özgürlük kullanımı kapsamında kabul etmemektedir. Ancak, düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, ifade özgürlüğü, dernek kurma ve toplantı özgürlüğü haklarının özüne dokunacak müdahalelerde bulunmaya yönelik kararlarda da hak ihlali kararları vermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemizin istikrarlı uygulamalarında örgüt adına işlenen suçlarda araç suçların zaman aşamasına uğraması, düşme ve beraat kararı verilmesi halinde üyelik suçundan mahkumiyet kararları verilemeyeceği kabul edilmiştir.

3-Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi gibi cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde sayılan suçlardan olması gerekir mi?

Kanun koyucu burada tercihini yaparak hangi suçların terör amacıyla işlenebilen suçlar olduğunu tek tek katalog halinde saymak suretiyle bunun dışında ki suç tiplerini bu kapsamda kabul etmemiştir. Zira kanun koyucu 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde, Türk Ceza Kanunun 302, 307, 309, 311, 312 ,313, 314, 315, 320. maddeleriyle 310. maddenin 1. fıkrasında yazılan suçları doğrudan terör suçları olarak tanımlamıştır. Terör amacıyla işlenen suçları ise 4. maddede katalog halinde tek tek saymıştır. Kanuni sistematik gözönüne alındığında TCK'nın 314. maddesi, TCK'nın 220. maddesine göre daha özel bir düzenlemedir. TMK'nın 4. madde ise TCK'nın 314. maddesine göre daha özel düzenlemedir. Kanun koyucu TMK'nın 4. maddesinde katalog suç sistemini kabul ederek iradesini açıkça ortaya koymuştur. TCK'nın 2/3 maddesinde ki düzenlemede olduğu gibi “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmüde gözönüne alındığında TMK'nın 4. maddesinde sayılan suçlar dışındaki suçların terör amacıyla işlenen suç kategorisine sokulmadığı için bu suçların örgüt adına işlendiği kabul edilerek örgüt üyeliğinden ceza verilmesi mümkün değildir. Bunun dışında kanun koyucu 3713 sayılı yasada yapılan değişiklerle ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının bu düzenleme kapsamında olmadığı belirtmiştir. 3713 sayılı yasada değişiklik yapan 5532 sayılı yasanın gerekçesi üzerinden kamuoyunda suçların kapsamının geniş olduğu eleştirileri üzerine tasarının değiştirilmiş olması ve yasanın genel gerekçesi dikkate alındığında terör suçlarında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgütü üyesi olarak cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiği, işlenen suçun örgütün amacı doğrusunda yaptığı çağrı sonucunda işlenmesi gerektiği, terör amacıyla işenen suçlarda yasada tek tek sayıldığına göre bu sayılan suçların dışındaki suçların terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğini kabulünün mümkün olmadığı bu nedenle de terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenemeyecek bir suç işleyen faalin terör örgütü

üyesi gibi cezalandırılması mümkün değildir (Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158)

Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 2911 sayılı Yasada düzenlenen ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki Uluslar arası taahhütlerine aykırılık teşkil etmemesi düşüncesiyle ifade ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunu katalog suçlar arasında saymamıştır.

Dolayısıyla birincisi, TMK'nın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu kabul ederek ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılmasına karar verilmesi “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”ne (kanunsuz suç ve ceza olmaz) aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK'nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması yoluna gidilemez. Üçüncüsü, şiddet eylemi tespit edilemeyen kişinin ihtara rağmen dağılmama eylemi nedeniyle ayrıca “örgüt adına suç işleme suçu”ndan cezalandırılması, toplanma özgürlüğü hakkının özünü zedeleyip zedelemeyeceğinin tartışılması gerekir.

Sonuç olarak; örgüt üyesi olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işlemek suçunun doğası gereği, suçun failinin terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, işlediği suçu bu terör örgütü adına işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bu durumda örgüt adına işlendiği iddia edilen kaynak suçun (diğer suç) varlığını yargısal bir faaliyet sonucunda belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ait kararların örgüt adına işlenmiş bir suçun varlığının kabulüne esas alınamayacağı, esasen kovuşturma şartının gerçekleşmediği hallerde düşme kararı verilmesi gerektiğinde örgüt adına suç işlediği iddia olunan kişinin örgüt adına işlediği bir suçtan mahkumiyet kararı bulunmadığından terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun temelsiz kalacağı ve bu nedenle bu suçtan mahkumiyet hükmü kurulamaz.

Örgüt adına suç işleme suçu yönünden; 2911 sayılı yasanın 32/1 maddesine muhalefet (toplantı ve gösteriye katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmek) suçunun kaynak suç kabul edilerek sanığın “örgüt adına suç işleme” suçundan cezalandırılması kanuni “öngörülebilirlik” ilkesi ve yine “ulaşılabilirlik” ilkesine, Anayasa, AİHS, yasalarımız ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve Ceza Genel Kurulu kararlarına aykırı olduğundan mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.