Esas No: 2016/860
Karar No: 2017/1031
Karar Tarihi: 05.04.2017

**23. Hukuk Dairesi         2016/860 E.  ,  2017/1031 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline şikayetin yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı şikayetin reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde şikayetçi vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Şikayetçi vekili, müvekkilinin borçlu... ile müvekkili Av. ... arasında avukatlık ücret sözleşmesinden kaynaklanan alacak sebebiyle borçlu aleyhine ... 22. İcra Müdürlüğü'nün 2015/11749 esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinin kesinleştiğini, bu takip kapsamında avukatlık ücret sözleşmesinden kaynaklanan 200.000,00 TL avukatlık ücreti alacağının bulunduğunu, alacağın Avukatlık Kanunu'nun 166/2. maddesine göre ... bir alacak olduğunu, ancak icra müdürlüğünce hazırlanan sıra cetvelinde alacağın rüçhanlı olduğunun dikkate alınmadan sıra cetveli tanzim edildiğini ileri sürerek, ... 7. İcra Müdürlüğü'nün 2012/4690 esas sayılı dosyasından düzenlenen 29.05.2015 tarihli sıra cetvelinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Şikayet olnanlar vekili, şikayetin reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, deliller ve tüm dosya kapsamına göre; şikayetçinin icra takibine konu vekalet ücreti alacağının mahkeme ilamıyla hükmedilen vekalet ücreti alacağı olmadığı ve bu yönüyle ... olamayacağı gerekçesiyle, şikayetin reddine karar verilmiştir.

Kararı, şikayetçi vekili temyiz etmiştir.

Avukatlık Kanunu'nun 166/2. maddesine göre avukat sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilinin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkına haizdir. ... hakkı vekaletnamenin düzenlenme tarihine göre, vekaletname umumi ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvurma tarihine göre sıra alır. Dairemizin istikrar kazanan uygulaması da bu yöndedir (Dairemiz'in 11.07.2013 tarih ve 2013/3893 – 4893 sayılı ilamı).

Somut olayda, şikayetçi, ilama dayanan dava dosyasında vekil olarak davayı takip etmiş ve lehine yasal sınırlar içinde ücreti vekalet takdir edilmiştir. Şikayetçinin müvekkili ile yaptığı ücreti vekalet sözleşmesi 11.02.2011 tarihli ve vekaletnamesi ise, 15.02.2011 tarihli olup şikayetçinin takibinin ise 06.05.2015 tarihli olduğu, ... 25. İcra Müdürlüğü'nün 2012/18311 E. sayılı dosyasında 21.05.2012 tarihinde başlatılan ilamlı takipte ise şikayetçinin alacaklı vekili olarak borçlu iş sahibini temsil ettiği gözetildiğinde, şikayetçinin

iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvuru tarihi, şikayet olunanların haczinden önce olduğundan şikayet olunan alacaklılara 1. sırada yer verilmesi doğru değildir. Avukatlık Kanun'un 164/2. maddesi kapsamındaki sınırlar kapsamında kalmak kaydıyla, şikayetçinin alacağının rüçhanlı olduğu gözetilerek, sıra cetvelinin düzenlenmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, şikayetçinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün şikayetçi yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.04.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Somut olayda, müşteki vekili, müvekkili Av. ... ile borçlu... arasında avukatlık sözleşmesi olduğunu bu sözleşmeye göre 200.000,00 TL vekalet ücreti kararlaştırdıklarını ve borçlu ...i hakkında icra takibi başlattığını ve bu takibin kesinleştiğini, kararlaştırılan vekalet ücretinin rüçhanlı olarak sıra cetvelinde yer alması gerektiğini belirterek ... 7. İcra Dairesi'nce yapılan 29.05.2015 tarihli sıra cetveline karşı şikayette bulunmuş, İcra Hukuk Mahkemesi şikayetin reddine karar vermiştir. Müşteki vekili anılan ret kararını temyiz etmiştir.Dairemizin Sayın çoğunluğu yerel mahkemenin bizce doğru olan ret kararının bozulmasına karar vermiştir. Bozma kararına katılmamız mümkün değildir.

Şöyle ki;

Sıra cetveli yapılırken, kural olarak cetvele alınacak alacağın önceliğinin olmadığı kabul edilir. Bir alacağın “öncelikli” olduğunun kabul edilebilmesi için açıkça kanunda belirtilmiş olması gerekir. Avukatlık Kanunu'nun 166/2. fıkrasında “sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretin” sıra cetvelinde öncelikli olarak yer alacağı belirtilmiştir. Avukatlık Kanunu avukatın emeğinin karşılığı olarak tek vekalet ücreti öngörmüştür. Kanunun tek vekalet ücretinin miktarını mahkeme “davanın lehe sonuçlanması halinde, asgari ücret tarifesinin altında olmamak koşuluyla davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki dava konusunun değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar” olarak takdir edecektir.(Av.K.164) Taraflar mahkemenin tayin ve taktir edeceği azami % 20 nin üstünde olarak dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın yüzde yirmi beşini aşmayacak şekilde bir ücret kararlaştırılabilir.

Avukatlık Kanunu'nun 166/2. fıkrasında “sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretin” cümlesinde “veya” bağlacı kullanılmayarak “ve” bağlacının kullanılması dahi tarafların, mahkemenin takdir ettiği ücretin üstünde bir ücret kararlaştırmaları halinde, bu ücretin afaki olacağı, üçüncü kişilerin hakkını etkileyeceği dolayısıyla taraflar arasında kararlaştırılan ücretin sıra cetvelinde öncelikli olabilmesi için, ilamda asıl edimin eklentisi olarak ya da konusu vekalet ücreti olan bir davada ilama bağlanmış olması gerektiği düşünülerek bilinçli olarak tercih edilen bir bağlaçtır.

Kanun hükmü böyle yorumlanıp uygulanmadığı taktirde, hukuki güvenlik zafiyete uğrayacak ve çözümsüz olaylar ortaya çıkacaktır. Örneğin, avukatlık sözleşmesinin dava açılmadan önce yapılması mümkündür. Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinde “Avukatlık ücretinin, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın yüzde yirmi beşini aşmayacak şekilde kararlaştırılabileceği” belirtildiğine göre; taraflar 100.000 TL'lik bir dava için % 25 (yani 25.000,00 TL) vekalet ücreti kararlaştırmış olmalarına rağmen dava sonunda 10.000,00 TL'ye hükmedilmesi ve bu meblağla ilgili sıra cetveli yapılması halinde, sıra cetveline konu paranın tamamı, rüçhaniyeti olan vekalet ücretini karşılamayacaktır. Keza, her sıra cetveli yapılma aşamasında diğer alacaklıları zarara uğratmak için üst sınır olan % 25 oranında bir sözleşme yapılıp icra dairesine sunulacak veya taraflar arasında gerçek sözleşme sunulmayarak üst sınırdan muvazaalı olarak düzenlenen vekalet sözleşmesi icra dairesine sunularak hacze iştirak eden diğer alacaklıların önünde cetvelde yer alınacaktır. Kanun koyucunun izah edilen veya benzeri örnekleri arzuladığını kabul etmek mümkün değildir.

Bu nedenlerle yerel mahkeme kararının onanması gerekirken bozulmasına karşıyım.