Esas No: 2018/5193
Karar No: 2020/499
Karar Tarihi: 22.01.2020

**16. Ceza Dairesi         2018/5193 E.  ,  2020/499 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Balıkesir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2018 tarih ve 2017/537 - 2018/113 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3/1. maddesi delaletiyle 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih ve 2017/956 - 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen dairemizin ilk derece sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 - 2017/3 sayılı kararı ile dairemizin temyiz incelemesi sonucu vermiş olduğu 14.07.2017 tarihli 2017/1443 - 2017/4758 ve 13.11.2019 tarihli 2018/5526 - 2019/6842 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem hizmet ve yapılanması olarak adlandırılan yapılanması, Devletin en kritik ve operasyonel birimlerine sızarak örgüt hesabına yürütülen gizli faaliyetlerde bulunan bir yapı olup, örgüt mensubu sayısı mahrem yapılardan olan Türk Silahlı Kuvvetleri'nde süreç içinde artarak TSK birimlerini yönlendirebilecek ve kontrol altında tutabilecek bir güce kavuşmuştur.

FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetleri, Emniyet ve Milli İstihbarat Teşkilatlarında yer alan mensupları bu örgütün "Silahlı Kanadını" oluşturmuştur.

FETÖ/PDY'nin, TSK içerisinde diğer yapılanmalarından farklı bir yapılanmaya gittiği, tamamen hücre tipi, birbirinden habersiz ve bağımsız üniteler oluşturduğu, bu

ünitelerin sivil kişilerin sorumluluğunda üst düzey komutanlar (general, albay, yarbay, binbaşı), alt rütbede subaylar (teğmen, üsteğmen, yüzbaşı) ve astsubay gruplarından oluştuğu tespit edilmiştir. FETÖ/PDY, askeri öğrenci olarak TSK'ya yerleştirdiği mensuplarını ikişer üçer kişiden oluşan, birbirinden ayrı ve habersiz hücreler halinde abi olarak tabir ettikleri örgüt üyelerinin sorumluluğuna vermiş, kod adı vererek gerçek isimlerini gizlemiş, bu örgüt üyelerinin, hiçbir hücre diğer bir hücreden haberdar olmayacak şekilde, ayda sadece bir-iki kez örgütün evlerine gitmelerini sağlayarak ya da dışarıda yüz yüze görüşerek deşifre olmalarının önüne geçmeye çalışmıştır. TSK'ya sızan elemanların korunması, orduda tutunabilmesi ve arkadan gelenlerin önünün açılabilmesi için her türlü yol ve yöntemin uygulandığı anlaşılmıştır.

FETÖ/PDY, örgütsel tüm uygulamalarında olduğu gibi haberleşme yöntemlerinde de gizliliği esas alarak iletişim sağlamaya özen göstermiş ve bu amaçla yüz yüze (buluşma), canlı kurye, kriptolu IP hattı, not ile haberleşme, basın yayın üzerinden talimat verme, sosyal medya, telefon (GSM, operasyonel hat, ankesör, büfe arama), iletişim ve haberleşme programları (ByLock) şeklinde birbirinden faklı iletişim yöntemlerini kullanmıştır. FETÖ/PDY'nin askeri mahrem yapılanmasında, örgütün mahrem sorumlularının sevk ve idaresi altındaki askeri personel ile deşifre olmayı engellemek maksadı ile irtibat kurma yollarından birisinin de; "Kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, iddia bayii ve lokanta gibi işletmelerde bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit (kontörlü/voip) hatlar ile Türk Telekom'a ait ankesörlü telefon hatlar" olduğu tespit edilmiştir. FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün "sohbet" olarak adlandırdığı örgütsel toplantıları devam ettirmek için elzem olan askeri personel ile irtibatlarında gizliliğe çok önem verdiği; FETÖ kapsamında yürütülen soruşturmalardaki şüphelilerin hatları ile kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta ve benzeri gibi sair işletmelerde kurulu bulunan ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesinde, ardışık arama (yakın zaman diliminde birbirini takip eden peşi sıra), periyodik arama (farklı tarih ve zaman diliminde belirli gün aralığı dahilinde) ve tek arama şeklinde iletişimin gerçekleştirildiği ve irtibat sağlandığı saptanmıştır.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün TSK içerisindeki mahrem yapılanmasında faaliyet yürüten ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanan bazı şüpheliler vermiş olduğu ifadelerinde ankesör-sabit hat (büfe-market vb.) aramaları konusunda, özetle; TSK içindeki bir kişinin örgüt adına aranacaksa kontörlü telefonu bulunan büfe, market ve kuruyemişçilerden arandığını, bunun bir tedbir olduğunu beyan etmişlerdir.

Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine sızmış mensuplarının bir kısmı ile özellikle geçmiş yıllarda kullandıkları bir sistem olan büfe, market ve benzeri yerlerdeki ücretli telefonlar veya kontörlü telefonlar ile haberleşmek suretiyle örgütsel iletişimin kurulduğu, arama işleminin genellikle tek taraflı ve kısa süreli olduğu, sadece sorumlu şahısların arama işlemini yaptığı (askeri şahıs tarafından karşı arama yapılmadığı, askeri personelin de çok sık olmamakla birlikte mahrem sorumlusuna

ulaşmak istedikleri durumlarda aradığı), sorumlu şahıs tarafından aranan askeri personelin büyük kısmının rütbe, makam ve sınıf olarak genelde denk oldukları, genel olarak her sivil yöneticinin sorumluluğunda birden fazla hücre bulunduğu ve hücrelerin 2-3 asker şahıstan (askeri öğrenci ve/veya muvazzaf personel) oluştuğu, bu asker şahısların da aynı kuvvete mensup olup aynı rütbede bulundukları (istisnai olarak farklı rütbe ve/veya kuvvetlere mensup asker şahıslardan bir hücre oluşabildiği, örneğin; sivil sorumlunun astsubaylardan oluşan grubunun yanında astsubaylıktan subaylığa geçen askeri personelle de ilgilenebileceği) tespit edilmiş, tek ankesör ya da sabit hattan (market-büfe-bakkal vb.) farklı asker şahısların aranması, arka arkaya arama (ardışık arama) şeklinde olması durumu da aramanın örgütsel olduğu kanısını güçlendirmiştir.

FETÖ/PDY'nin bir iletişim aracı olarak ankesörlü/sabit hatlardan periyodik veya ardışık aramaların hukuki niteliği konusunda dairemizin 13.11.2019 tarihli 2018/5526 - 2019/6842 sayılı kararında yapılan açıklamalarda da belirtildiği üzere, ulusal ve uluslararası mevzuat hükümleri çerçevesinde başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20. maddesinde koruma altına alınmış olan özel hayata saygıya ve özel hayatın gizliliğine ilişkin hükümler ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın haberleşme hürriyetine ilişkin 22., suç ve cezalara ilişkin esasların düzenlendiği 38., milletlerarası antlaşmaları uygun bulmaya ilişkin 90. maddesi; Ceza Muhakemesi Kanununun iletişimin tespiti ve dinlenilmesi ile kayda alınmasına dair 135., bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevinin düzenlendiği 160., Cumhuriyet savcısının görev ve yetkilerinin düzenlendiği 161., delillerin ortaya konulması ve reddine dair 206., delillerin takdir yetkisine dair 217., hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlara dair 230., hukuka kesin aykırılık hallerine dair 289. maddeleri Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No:35394/97, &34; Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No:4378/02, & 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No:11082/06, 13772/05, & 700; Leander/İsveç, 26.03.1987, B.No:9248/81, & 59; A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 19.02.2009, B.No:3455/05, & 177 kararları ile birlikte bir bütün olarak değerlendirildiğinde; yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir. Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır. Delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ulusal mahkemelerin takdirindedir. Bir devletin terörle mücadele etmek için önlem almadan önce, felaketin gelip çatmasını beklemesi mümkün değildir. Herkesin özel yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahip olmasına karşılık; terörle mücadele, terör saldırılarını engellemeye yardımcı olabilecek bilgilerin toplanması, terör şüphelilerinin yakalanıp yargılanması amacıyla özel gözetleme yöntemlerinin kullanması hukuka aykırı değildir.

Suçun işlendiğini gösterir somut olgulara dayanan kuvvetli suç şüphesinin bulunması, elde edilen delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olmayıp denetlenebilmesi, kamu düzenini bozan bir eylem olarak işlenen suçun aydınlatılamamasının ve cezasız kalmasının, toplumun dirlik ve düzeninin bozulması

sonucunu doğuracağında tereddüt olmaması hususları dikkate alındığında; demokratik kurumlara, hukuk devletine, demokrasiye ve insan haklarına karşı, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, çok büyük bir önem verdiği, silahlı kanadını oluşturan askeri mahrem yapılanmasına yönelik yapılan soruşturmada, şüpheliler ve suç delillerine ulaşılması amacıyla Ankara merkezli ve diğer illlerde Cumhuriyet Başsavcılıklarının yasal yetkisine dayanarak hakim kararıyla geçmişe dönük elde ettiği "iletişimin tespiti (HTS)" kayıtlarının, "hukuka uygun bir delil olarak hükme esas alınmasında herhangi bir hukuki isabetsizlik bulunmadığı, yapılan işlemin demokratik bir ülkede "gereklilik" ve "orantılılık" ilkelerine uygun olduğu, somut olay kapsamında da, kanunda yazılı esas ve usullere göre bu tedbire başvurulmasının "iletişim özgürlüğü" hakkının özünü ortadan kaldırmayacağı kanaatine varılmıştır.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının iletişim yöntemi olarak ankesörlü/sabit hatlardan periyodik veya ardışık aramalar yaptıkları yönündeki tespitlerden sonra, soruşturma makamlarınca başlangıç soruşturması kapsamında ve CMK'nın 160/1 maddesinin verdiği yetkiye dayanarak yapılan araştırmalar sonucunda; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının "sohbet" olarak adlandırdıkları örgütsel toplantılara devam etmek için kamuya açık market büfe vb. yerlerde kurulu bulunan ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatları özel yöntemlerle kullandıklarının tespit edilmeleri üzerine, CMK 135/6 maddesi gereğince sabit hat ve ankesörlü hatlara yönelik iletişimin tespiti kararları alınarak uygulamaya konulması, bu cümleden olarak şüpheli kişilerin hatlarıyla kamuya açık, birbirinden bağımsız büfe, market vb. yerlerde kurulu bulunan sabit veya ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesi, üçüncü kişilere ait verilerin ayıklanması ile yapılan analizler sonucunda şüphelilere ulaşılmasında hukuka aykırı yöntemlerin kullanıldığı ileri sürülemeyeceği gibi, ihlal edildiği iddia edilen hakka nazaran kamu güvenliğinin korunması ve suçla mücadele için sağlanan yararın üstünlüğünden de kuşku duyulmaması gerekecektir.

Vicdani kanının oluştuğuna ilişkin duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Somut olayda; dosya kapsamında yer alan sabit hat ve ankesörlü telefonlardan yapılan ardışık aramalara ilişkin 10.11.2017 tarihli Analiz İnceleme ve Tespit Tutanağına göre;

1- Sanığın adına kayıtlı olup kendisinin kullandığını kabul ettiği 506 489 99 78 numaralı telefonun;

Bandırma 3 numaralı iş yerindeki 850 377 50 63 numaralı hattan 04.07.2014 tarihinde Mustafa Bozalı (astsubay) ve Mehmet Karabacak (astsubay) ile birlikte olmak üzere çoğul aramaların olduğu,

Bandırma 7 numaralı iş yerindeki 266 713 78 57 numaralı hattan 26.05.2014 tarihinde 53 saniye,

Bandırma 3 numaralı iş yerindeki 850 377 50 63 numaralı hattan 04.07.2014 tarihinde 2 farklı 0 saniye olmak üzere tekil aramalarının olduğu tespit edilmiştir.

2- Sanığın adına kayıtlı olup kendisinin kullandığını kabul ettiği 507 831 82 29 numaralı telefonun;

Bandırma 5 numaralı iş yerindeki 266 713 00 56 numaralı hattan 20.09.2014 tarihinde Yusuf Ziya Özdemir (astsubay) ile birlikte,

Bandırma 4 numaralı iş yerindeki 266 713 40 59 numaralı hattan 06.11.2014 tarihinde Mehmet Ateş (astsubay) ve Hacı Recep Özen (astsubay) ile birlikte,

Bandırma 1 numaralı iş yerindeki 266 715 60 41 numaralı hattan 31.01.2015 tarihinde Hacı Recep Özen (astsubay) ile birlikte,

Bandırma 2 numaralı iş yerindeki 850 799 01 89 numaralı hattan 20.02.2015 tarihinde Hacı Recep Özen (astsubay) ile birlikte,

Bandırma 4 numaralı iş yerindeki 266 713 40 59 numaralı hattan 13.03.2015 tarihinde Hacı Recep Özen (astsubay) ile birlikte,

Bandırma 7 numaralı iş yerindeki 266 713 78 57 numaralı hattan 20.08.2015 tarihinde Hacı Recep Özen (astsubay) ile birlikte olmak üzere çoğul aramaların olduğu,

Bandırma 5 numaralı iş yerindeki 266 713 00 56 numaralı hattan 20.09.2014 tarihinde 38 saniye, aynı tarihte 38 saniye, 27.09.2014 tarihinde 30 saniye, aynı tarihte 30 saniye, 03.12.2014 tarihide 11 saniye, aynı tarihte 0 saniye, aynı tarihte 14 saniye, aynı tarihte 0 saniye, aynı tarihte 0 saniye, aynı tarihte 0 saniye, 09.04.2015 tarihinde 0 saniye,

Bandırma 4 numaralı iş yerindeki 266 713 40 59 numaralı hattan 06.11.2014 tarihinde 0 saniye, aynı tarihte 0 saniye, 13.03.2015 tarihinde 0 saniye, 08.04.2015 tarihinde 49 saniye, aynı tarihte 0 saniye, aynı tarihte 48 saniye, aynı tarihte 0 saniye, aynı tarihte 0 saniye,

Bandırma 2 numaralı iş yerindeki 850 799 01 89 numaralı hattan 07.11.2014 tarihinde 37 saniye, aynı tarihte 37 saniye, 18.11.2014 tarihinde 28 saniye, aynı tarihte 28 saniye, 15.12.2014 tarihinde 20 saniye, aynı tarihte 20 saniye, 26.12.2014 tarihinde 0 saniye, aynı tarihte 18 saniye, aynı tarihte 18 saniye, 20.02.2015 tarihinde 5 farklı 0 saniye, 08.03.2015 tarihinde 32 saniye, aynı tarihte 32 saniye, aynı tarihte 0 saniye, 15.03.2015 tarihinde 5 farklı 0 saniye,

Bandırma 3 numaralı iş yerindeki 850 377 50 63 numaralı hattan 09.12.2014 tarihinde 36 saniye,

Bandırma 1 numaralı iş yerindeki 266 715 60 41 numaralı hattan 20.01.2015 tarihinde 2 farklı 0 saniye, 24.01.2015 tarihinde 0 saniye, 31.01.2015 tarihinde 0 saniye, 08.04.2015 tarihinde 51 saniye, aynı tarihte 2 farklı 0 saniye, aynı tarihte 50 saniye, aynı tarihte 0 saniye, 20.08.2015 tarihinde 44 saniye,

Bandırma 7 numaralı iş yerindeki 266 713 78 57 numaralı hattan 20.08.2015 tarihinde 55 saniye, aynı tarihte 0 saniye, aynı tarihte 55 saniye, aynı tarihte 0 saniye olmak üzere tekil aramalarının olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda detayları açıklanan sabit hat ve ankesörlü telefonlardan yapılan ardışık aramalara ilişkin tespit tutanağı ile sanığın savunması da nazara alındığında, mahkemenin sanığın örgüt üyesi olduğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik olmadığı, yargılama sürecindeki usulü işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda

ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla sanık ve müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Balıkesir 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.01.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.