Esas No: 2013/618
Karar No: 2013/1501
Karar Tarihi: 13.03.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/618 E.  ,  2013/1501 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki birleştirilen tapu iptali ve tescil, itirazın iptali davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacı ve birleşen davada davacı vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin davalı kooperatifteki hissesini ....06.2004 tarihinde.... isimli ortaktan devraldığını, devir sözleşmesinde devir tarihinden önceki borçların devredene, devir tarihinden sonraki tüm ödeme ve borçların da müvekkiline ait olacağının kararlaştırıldığını, ancak bu sözleşmeye göre müvekkilini ortaklığa kabul eden davalının devir öncesi dönemden kaynaklanan borçlardan dolayı müvekkiline dairesinin tapusunu vermediğini ve hakkında takip başlattığını, müvekkilinin takipten sonra anapara borcunu ödediğini, ancak faiz konusunda tüm ortaklara eşit muamele yapılıp yapılmadığını bilmediklerini ileri sürerek, müvekkiline verilecek ... nolu dairenin tapusunun iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkili kooperatifin ortağı olan davalının aidat borçlarını ödememesi üzerine başlattıkları ilamsız ... takibinin davalının haksız itirazı üzerine durduğunu, ancak davalının itirazdan sonra takip dosyasına ....600,00 TL ödeme yaptığını, bu ödemenin BK'nın 84. maddesi uyarınca faizden mahsup edildiğini ileri sürerek, asıl alacak olan ....175,00 TL ye yapılan itirazın iptali ile %40 tan az olmamak üzere ... inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; kooperatif tarafından yapılan konutların ortaklar adına tapuya tesciline karar verilebilmesi için asıl davada davacının hissesine düşen tüm ödemeleri yapmış olması ve hiç bir ediminin kalmaması gerektiği, birleşen dava tarihi itibariyle asıl davada davacının aidat borcunun olmadığı, ancak ....532,50 TL gecikme cezası borcunun bulunduğu, aidat borcu toplama ve gecikme cezası tahakkuk ettirmede kooperatifçe ortaklara eşit muamele yapıldığı, her ne kadar davacı tarafından devir sözleşmesine göre devir öncesi borçlardan sorumlu olmadığı iddia edilmiş ise de, bu iddianın devir sözleşmesinde taraf olmayan kooperatifi bağlamayacağı, devredenin borçlarının devralana geçeceği gerekçesiyle, asıl davanın reddine; birleşen davada davacı kooperatif tarafından ... takibinde ....150,00 TL asıl alacak ve ....485,00 TL işlemiş faiz talep edilmiş ise de, açılan davada sadece ....175,00 TL asıl alacağa yapılan itirazın iptalinin istendiği, birleşen davada davacının ....532,50 TL gecikme cezası dışında aidat alacağının bulunmadığı gerekçesiyle, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı vekili asıl dava yönünden, birleşen davada davacı vekili birleşen dava yönünden temyiz etmiştir.

...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre birleşen davada davacı vekilinin tüm, asıl davada davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...) Asıl dava, kooperatif üyeliğine dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir. Yapı kooperatiflerinde kooperatife karşı parasal yükümlülüklerini yerine getirmeyen, başka bir anlatımla kooperatife borcu bulunan ortakların tapu iptali ve tescil isteme hakları bulunmamaktadır. Ancak, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun .... maddesinde karşılığını bulan eşitlik ilkesi gereğince, kooperatif ortakları hak ve yükümlülüklerde eşit olup, kooperatif aynı durumdaki ortaklarına eşit işlem yapmak zorundadır. Bu doğrultuda tapu iptali ve tescil talebinde bulunan ortağın, tüm parasal yükümlülüklerini yerine getirdiğini veya daire ve işyeri sahibi olan diğer ortaklarla aynı durumda olduğunu kanıtlaması gerekir.

Somut olayda, davacı vekilinin birleşen davada belirlenen borç miktarı yönünden temyiz itirazı olmayıp, belirlenen tutarları da karar tarihinden sonra kooperatif hesabına yatırdığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, dava tarihi itibari ile davacının davalı kooperatife borçlu olduğu tespit edilmiş ise de, yukarıda açıklanan eşitlik ilkesi gereğince kooperatif defter, kayıt ve belgeleri üzerinde uzman bilirkişi aracılığıyla inceleme yapılıp, davacı ile aynı durumda olan diğer ortaklara borçlarına rağmen daire ve dükkan tapularının verildiğinin tespit edilmesi halinde asıl davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davacı vekilinin tüm, asıl davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde asıl dava yönünden davacı ...'e iadesine, birleşen dava yönünden davacı kooperatiften alınması gereken harç peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, asıl dava yönünden kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık, birleşen dava yönünden karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, ....03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.