Esas No: 2013/15359
Karar No: 2013/11540
Karar Tarihi: 19.06.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/15359 E.  ,  2013/11540 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence geçerli neden olmaksızın performans düşüklüğü gerekçe gösterilerek feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren iş sözleşmesinin haklı ve geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının, davalı işyerinde tıbbi ilaç mümessili olarak çalıştığı ve sorumluluğundaki bölgede işverenin satışa sunduğu ilaçların satışından çok doktor, hastane ve eczane ziyaretleriyle ilaç tanıtımı yaptığı, bu haliyle davacının asıl görevinin ilaç tanıtımı olduğu açıktır. Tanıtım sonrası ilaçların satılması; hasta sayısı, hastaların SGK'ya bağlı olup olmaması, doktor tercihi, eczane ve hastanelerin talebi gibi tanıtım dışındaki dış etkenlere bağlı olmakla salt satış oranına bağlı olarak belirlenen ve dış etkenleri dikkate almayan performans değerlendirilmesinin objektif bir değerlendirme olması mümkün değildir. Davacının ilaç tanıtım mümessili olarak ziyaretlerini tam olarak yerine getirmediği, davalı tarafından iddia ve ispat edilememiştir. Ziyaret hükümlülüğünü yerine getiren davacının performans düşüklüğüne gerekçe gösterdiği ve performans değerlendirmesinde dikkate alınmayan dış etkenlerin performansın düşmesinde ciddi rol oynayabilecek nitelikte olduğu, ancak bu konuda hiçbir iddia ve delil sunmayan davalının ispat yükünün gereğini yerine getirmediği gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, işe başlatma tazminatının beş aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir.

Davalı işverence feshin geçerli nedene dayandığı kanıtlanamadığından, mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmiş olması doğrudur, Davacının işe iadesine karar verilmiş olması dosya içeriğine uygun olduğundan, davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Anılan maddeye göre feshin sendikal nedene dayanması halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır. İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir.

Dosya içeriğine göre söz konusu tazminatın davacının beş aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi hatalıdır. Fesih nedenine ve davacının kıdem süresinin 5 yılın altında olmasına göre işe başlatmama tazminatı tutarının davacının dört aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

Belirtilen nedenlerle, davalının bu yöndeki temyiz itirazının kabulü ile 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Alınması gereken 24.30 TL harçtan peşin alınan 18,40 TL harcın tenzili ile bakiye 5,90 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 111,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Yatırılan gider ve delil avansından artan miktarın ilgililere iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 19.06.2013 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.