Esas No: 2021/8430
Karar No: 2022/566
Karar Tarihi: 31.01.2022

**8. Hukuk Dairesi         2021/8430 E.  ,  2022/566 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVALILAR : Hazine, Orman İdaresi, ..., ...

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali Ve Tescil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup hükmün davacı ..., davalı Hazine ve ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Mahkemenin verdiği önceki karar Yargıtay tarafından bozulmuş olup, uyulan bozma ilamında özetle; “Mahkemece çekişmeli 266 ada 3 sayılı parsel yönünden açılan tapu iptali ve tescil davasında, dava tarihi itibariyle taşınmazın kadastro tutanağı kesinleşmediğinden ve Kadastro Mahkemesinde dava konusu olduğundan görevsizlik kararı verilmesi, diğer parseller yönünden ise yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olmadığı belirtilerek, eski ve davadan 15-20 yıl öncesine ait memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde çekişmeli taşınmaz bölümlerinin orman sayılan yerlerden olup olmadığının ve davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşup oluşmadığının yöntemince araştırılması, davacının dayandığı tapu kayıtlarının tüm tedavüllerinin getirtilerek keşifte zemine uygulanarak kapsamının belirlenmesi, taşınmaz bölümlerinin aktif dere yatağında bulunup bulunmadığının jeoloji mühendisi bilirkişi marifetiyle araştırılarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak ve 266 ada 3 sayılı parsel yönünden açılan davanın tefrik edilmesi suretiyle yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulüne, dava konusu ... İlçesi ... Mahallesi 266 ada 2 sayılı parselin 28.06.2017 havale tarihli jeodezi bilirkişi raporunda D ve E harfleriyle gösterilen 369,81 ve 4.316,33 metrekare yüzölçümündeki bölümleri ile 267 ada 2 sayılı parselin A ve B harfleriyle gösterilen 634,55 ve 1.450,77 metrekare yüzölçümündeki bölümlerinin kadastro tespitlerinin iptali ile davacı adına tesciline, G ve F harfleriyle gösterilen taşınmazlara yönelik açılan davanın ise reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ..., davalı Hazine ve ... vekillerince temyiz edilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyulduğu halde, bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Bozma ilamına uyulmakla taraflar yararına usuli kazanılmış hak oluşacağından, bozma ilamında belirtilen hususların tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gerekir. Şöyle ki; öncelikle G harfli taşınmaz yönünden bozmadan sonra ıslah olamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, dava dilekçesi içeriğinden ve dilekçe ekindeki çekişmeli taşınmazları gösterir krokiye göre bu taşınmazın en başından itibaren dava konusu olduğu anlaşılmış olup, mahkemece işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken bozma sonrasında dava konusu edildiği gerekçesiyle yazılı şekilde red kararı verilmesi yerinde görülmemiştir. Ayrıca; bozma ilamında, çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığının tespitine yönelik olarak, yörede orman kadastrosu yapılmadığından, eski tarihli resmi belgeler üzerinde araştırma yapılması gereğine değinildiği halde sadece 1956 tarihli memleket haritasıyla 1973 tarihli hava fotoğrafının incelenmesiyle yetinilmiş, memleket haritasının dayanağı olan daha eski tarihli hava fotoğrafı incelenmemiştir. Yine, hükmüne uyulan bozma ilamında, davacının dayandığı Temmuz 1990 tarih 1 ve 2 nolu tapu kayıtlarının ilk tesisinden itibaren tüm tedavülleriyle getirtilerek yöntemince zemine uygulanması belirtildiği halde, söz konusu tapu kayıtlarının tüm tedavülleri getirtilmemiş, keşifte sınırları tek tek okunup sorulmak suretiyle sağlıklı bir şekilde tapu kaydı uygulaması yapılmamış, anılan tapu kayıtları 919 metrekare yüzölçümünde olup, dere, nehir, kayalık olarak değişken sınır içerdiği halde miktarı itibariyle kapsamı belirlenmemiştir. Öte yandan; zilyetlik koşulları yönünden yapılan araştırmada, jeodezi ve fotogrametri bilirkişisi 1973 tarihli hava fotoğrafına göre tüm taşınmaz bölümlerinin ziraat arazisi olarak kullanıldığını belirtmesine karşın, orman bilirkişisi aynı hava fotoğrafına göre D, E, F harfli bölümlerin tamamen dere yatağında olduğunu belirtmiş, böylelikle raporlar arasında taşınmaz bölümlerinin netliği hususunda çelişki ortaya çıktığı halde söz konusu çelişki giderilmeden karar verilmiştir. Bununla birlikte, bozma ilamında jeoloji bilirkişi tarafından inceleme yapılması gereğine değinilmiş ve keşifte jeoloji bilirkişisi yer almış ise de, raporda davaya konu olmayan E1 harfiyle gösterdiği ve paftaya göre komşu 266 ada 1 sayılı orman parseline denk gelen kısım yönünden inceleme yapılmış, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin aktif dere yatağında kalıp kalmadığı, taşkın tehdidi altında olup olmadığı araştırılmamıştır. Ayrıca; çekişmeli taşınmazlardan 266 ada 2 sayılı parselin tapu kaydında ... lehine kamulaştırma şerhi bulunduğu halde, ilgili idareden tüm kamulaştırma evrakları ve kamulaştırma haritası getirtilerek çekişmeli taşınmaz bölümlerinin kamulaştırılan saha kapsamında kalıp kalmadığı hususunda fen bilirkişi tarafından bir belirleme yapılmadığı gibi; davacının çekişmeli taşınmaz bölümlerini 1990 yılında satın aldığı iddia edildiğinden, tespit tarihine kadar tek başına 20 yıllık zilyetlik süresi dolmadığı halde davacının bayii adına aynı çalışma alanı içinde belgesizden edindiği sulu ve kuru arazi miktarının da araştırılması gerekirken bu yönde bir araştırma da yapılmamıştır. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilemez.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece, davacının dayandığı Temmuz 1990 tarih 1 ve 2 nolu tapu kayıtları ilk tesisinden itibaren sıra izler biçimde tüm tedavülleriyle birlikte ilgili Tapu Müdürlüğünden getirtilmeli; kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılarak revizyon gördüğü parsel kayıtları celbedilmeli; Karayolları Genel Müdürlüğünden tüm kamulaştırma belgeleri ve haritası getirtilerek dosya arasına alınmalı; yöreye ait en eski tarihli ve kadastro tespitinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ilgili yerlerden getirtilip dosya ikmal edildikten sonra mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi bilirkişi, bir ziraat mühendisi bilirkişi, bir fen elemanı, bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi ile bir jeoloji mühendisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı ve bu keşifte, getirtilen belgeler çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyedlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (... veya benzeri programlar kullanılarak) denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmaz, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazların gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazların niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli; taşınmazların üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazların ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalı; yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, dayanak tapu kayıtlarının 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısında hukuki kıymetinin olup olmadığı tartışılmalı; orman sayılan yerlerden olmadığının belirlenmesi halinde ise, bu kez taşınmazların tapu kayıtlarının kapsamında kalıp kalmadığı belirlenmeli, bu kapsamda teknik bilirkişi eliyle dayanak tapu kayıtlarının varsa krokisi/haritası zemine uygulanarak kayıtların kapsamı 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 20/A maddesi uyarınca haritasına göre tespit edilmeli; tapu kayıtların krokisinin/haritasının bulunamaması veya uygulanamaması durumunda, tapu kayıtları tesisinden itibaren tüm tedavülleriyle birlikte okunup sınırlarının bilirkişilerce zeminde tek tek gösterilmesi istenilmeli, bilirkişilerin gösteremediği sınırlar için taraflara tanık dinletme imkanı sağlanmalı; bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli; bilirkişi ve tanıklarca gösterilen sınırlar fen bilirkişisi tarafından kroki üzerinde işaretlenmeli ve böylelikle, çekişmeli taşınmazların tapu kayıtlarının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamasız şekilde saptanılmalı; tapu kayıtlarının uymadığının ya da miktarı ile taşınmazların tamamını kapsamadığının anlaşılması halinde, davacı taraf yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılmalı ve bu kapsamda; keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmak suretiyle, dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraatçi bilirkişiden, taşınmazların evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; jeoloji mühendisi bilirkişiden, çekişmeli taşınmazların aktif dere yatağında kalıp kalmadığını, taşkın tehdidi altında bulunup bulunmadığını, taşınmazlar öncesinde dere/çay yatağında ise kesin olarak ne zaman yatak değiştirdiğini hava fotoğraflarından da yararlanılarak belirten rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir, kamulaştırma haritası ve kadastro paftası aynı ölçekte çakıştırılmak suretiyle çekişmeli taşınmaz bölümlerinin kamulaştırmaya konu olup olmadığını gösteren rapor ve kroki alınmalı; tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli; 3402 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları ile davacı bayii adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği ilgili tapu müdürlüğü ve kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece, bu hususlar gözetilmeksizin, hükmüne uyulan bozma ilamında değinilen bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi, kabule göre de; dava, kadastro öncesi nedene dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davası olup, mahkemece tapu kayıtlarının iptali yerine kadastro tespitlerinin iptaline karar verilmesi ve hükümde davacı adına tescil edilen taşınmaz bölümlerinin vasfının belirtilmemesi da isabetsiz olduğundan, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı ..., davalı Hazine ve Karayolları Genel Müdürlüğünün temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı olan hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacı ...'a iadesine, 31.01.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.