Esas No: 2013/15857
Karar No: 2014/19514
Karar Tarihi: 26.06.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/15857 E.  ,  2014/19514 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi sebebi ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile izin, fazla çalışma alacağını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, satış temsilcisi olarak çalıştığını üst amirinin farklı şehirde yaşadığını, görevinin sahada olduğunu, mesaisini kendisinin ayarladığını şirket tarafından verilmiş mesai programı bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının yaptığı tanıtım ve satış üzerinden prim aldığı çalışam saatlerini ve programlarını kendisinin ayarladığı bu çalışma şekline göre fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği bu nedenle feshin haksız olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verildi .

Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Dosya içeriğine göre davacının satış temsilcisi olarak aylık ücret ve prim usulü ile çalıştığı anlaşılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda her ne kadar işyerinde prim sistemi ile çalışıldığı aylık ücret dışında her ay düzenli prim aldığı için fazla çalışma alacağının hesaplanmadığı belirtilmiş ise de, dosya arasındaki bordrolar incelendiğinde tümünde değişen miktarlarda satış primi tutarı yer aldığı görülmektedir. Bu durumda, fazla çalışma yapıldığı zamanlarda prime ayrıca hak kazanıldığı dikkate alınarak yargılama sırasında dinlenen tanık beyanlarına göre hafta içi 08.00-18.00 arası cumartesi ise 08-14 arasında yaptığı çalışmaya göre fazla çalışma ücret alacağının ara dinlenme ve hakkaniyet indirimi hususları da gözetilmek suretiyle yüzde 50 zamlı kısmın prim hariç sabit ücreti üzerinden hesaplanması gerekir.

3-Davacının kıdem tazminatına hak kazınıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davacı iş sözleşmesini fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi sebebi ile feshettiğine dosya kapsamına göre davacının fazla çalışma alacağı olduğunun anlaşılmasına göre kıdem tazminatına hak kazandığı halde mahkemece talebin reddine karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.