Esas No: 2017/14890
Karar No: 2017/4156
Karar Tarihi: 16.03.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/14890 E.  ,  2017/4156 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı-birleşen dosya davacısı, asıl davada kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve SGK prim alacaklarının, birleşen davada ise; kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı, dava ve ek dava dilekçelerinde ısrarla sigortasının yapılmasını istediğini, her defasında savuşturulduğunu, davalı işverenlikte 09/10/2004 tarihinde çalışmaya başladığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, kötüniyet tazminatı, SGK primi alacaklarını ve hizmet süresinin tespitini istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 03/04/2010 tarihinde işe girdiğini, davlının esnaf olduğunu, bu nedenle Mahkeme'nin görevli olmadığını, davacının devamlı surette çalışan bir işçi olmadığını, davalının iyilik yapmak amacı ile davacıyı sigortalattığını, davacının kendisinin işten ayrıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin bozma ilamına uyulduğu, davacının her ne kadar, dava dilekçesinde, sigortasız olarak çalıştırıldığı sürenin tespitine de karar verilmesini talep etmişse de, 08/03/2011 tarihli duruşmada, açtığı davanın alacak davası olduğunu, hizmet tespit davasını şimdilik atiye bıraktığını beyan ettiği, davacının 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında iş sözleşmesi ile çalıştığının kabulü halinde Yargıtay karar ve uygulamasına göre, iş akdinin tazminata hak kazanılmayacak şekilde sona erdiğine ilişkin ispat yükü üzerinde olan davalı tarafça davacının kendi rızası ile işi bıraktığı iddia edilmekte ise de, dosya kapsamında bu hususa ilişkin ibraz edilmiş herhangi bir işyeri kaydı tespit edilmediği, davalı taraf davacının davalı işyerinde sürekli bir çalışmasının söz konusu olmadığını beyan etmişse de dosya kapsamında, kısmi süreli veya çağrı üzerine çalıştırmaya ilişkin ibraz edilmiş hizmet sözleşmesi tespit edilmediği, iş aktinin davalı işveren tarafından ihbar tazminatı ödenmesini gerektirir şekilde haksız olarak fesih edildiği kanaatine varıldığı, SGK kayıtlarına itibar edildiği, ...'in Saliha ve ...'ye ait olduğunun anlaşıldığı, bozma konusunun araştırıldığı, davalının maaş bildirim yazısı konusunda beyanda bulunmadığı, davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacağına hak kazandığı, işçilik alacaklarından fazla mesai alacağı ve yıllık ücretli izin alacağına hak kazandığı, kötü niyet tazminatı alacağı, ulusal bayram genel tatil alacağı, SGK prim alacağına ilişkin taleplerinin reddine karar verildiği, hizmet tespitine ilişkin talep ayrı bir dava konusu olduğundan ve bu davada atiye terk ettiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği, ıslah dilekçesi de dikkate alınarak fazla mesai alacağından ½ oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile ulusal bayram ve genel tatil, kötüniyet tazminatı, SGK primi alacağı taleplerinin reddine, hizmet süresinin tespiti talebinin atiye terkedildiğinden karar vermeye yer olmadığına, sair taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilip,

2- Mahkemenin kararı, Dairemizin 2014/3370 Esas sayılı bozma ilamında, davacının temyizi üzerine, “davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilip,

“Somut olayda; davacının işe başlangıç tarihi uyuşmazlık konusu olup, mahkemece SGK kayıtlarına itibar edilmişse de, dosya içerisinde 11/02/2008 tarihinde davacının, davalılardan ... ... ünvanlı işyerinde çalıştığına ilişkin maaş bildirim yazısı fotokopisi mevcuttur. Bu belge davalı tarafa gösterilip, beyanları tespit edilip, geçerliliği bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra, davacının işe başlangıç tarihinin tespiti gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir” gerekçesi ile bozulmuştur.

Davalı vekili bozma ilamı üzerine, bozma konusu belgeyi davalının vermediğini, evrak aslının ilgili kurumdan celbedilerek imza incelemesi yapılmasını, böyle bir belgenin verdiğini davalının hatırlamadığını, kabul anlamına gelmemek üzere, imzanın davalıya ait bile çıksa davacının davalının komşusu olması nedeni ile bu belgenin davacının davalıdan rica ile almış olabileceğini, bu belgeyi davacının dosyaya verdiğini, müvekkilinde bu hususa dair bilgi-belge bulunmadığını, davacı taraftan sorulup sunulduğu kuruma müzekkere yazılarak belgenin celbini belirtmiştir.

Bozma üzerine Mahkeme tarafından davacının ileri sürdüğü tarihte işe başladığı ve kesintisiz çalıştığı kabulü ile hüküm kurulmuştur.

Bozmaya konu belgeyi ibraz eden davacıdır. Bu nedenle davacının belge aslını sunması veya celbi için nerede olduğunu bildirmesi gerekir. Dairemizin bozma ilamında belgenin davalıdan sorulması gerektiği açıklanmış olup, belgenin ibrazından davalının sorumlu tutulması belirtilmemiştir. Bu itibarla, davacı tarafa aslı teslim edildiği düşünülen belgenin aslının nerede olduğu davacıdan sorularak belge aslı temin edilerek hizmet süresi bakımından irdelenmelidir. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 16/03/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.