Esas No: 2015/170
Karar No: 2015/6231
Karar Tarihi: 23.06.2015

**20. Hukuk Dairesi         2015/170 E.  ,  2015/6231 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ..... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

1983 yılında 766 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan kadastro sırasında .... ilçesi, ..... köyü 162 parsel sayılı 44.800 m² yüzölçümündeki taşınmaz Ekim 1967 tarih 10 sıra nolu tapu kaydı uygulanarak palamutluk ve zeytinlik niteliği ile ..... adına tespit ve tescil edilmiştir. Daha sonra satış yoluyla davacı ...'e geçmiştir.

Davacı ... 13.03.2014 tarihli dilekçe ile; 162 parsel sayılı taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu halde, 17.750 m² yüzölçümlü kesiminin orman kadastro komisyonunca orman sınırları içine alındığını, anılan işlemin iptal edilerek, taşınmazın orman sınırları dışına çıkarılması istemiyle dava açmıştır. Mahkemece; çekişmeli taşınmazın 1983 yılında yapılıp kesinleşen genel arazi kadastrosu sırasında tapu kaydı uygulanarak gerçek kişi adına tespit edilip kesinleştiği, 20.02.2014 tarihinde ilân edilen orman kadastrosu sırasında taşınmazın ada röleve krokisinde (A) harfi ile işaretlenen 17.854,68 m² yüzölçümlü kesiminin orman sınırları içine alındığı, orman kadastro komisyonunca yapılan işlemin ikinci kadastro niteliğinde olduğundan 3402 sayılı Kanunun 22/1, 766 sayılı Kanunun 46. maddesi uyarınca yok hükmünde olduğu gerekçesiyle orman sınırlandırması işleminin bütün sonuçlarıyla hükümsüz olduğunun tespitine karar verilmiş, hüküm davalı ..... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, bir aylık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 6831 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılıp 20.02.2014 tarihinde ilân edilerek kesinleşmeyen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması vardır.

Mahkemece verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; orman kadastrosu ve genel arazi kadastrosu işlemleri, tâbi oldukları kanun, hukukî konuları ve doğurdukları sonuç itibariyle birbirinden farklı olduğundan, genel kadastrodan sonra yapılan orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 22/1. maddesi anlamında 2. kadastro olarak kabul edilemez. 3402 sayılı Kanunun 22. maddenin beşinci fıkrasında “Tahditleri yapılarak kesinleşmiş ve tescil edilmiş ormanlara ait kayıt ve belgeler tapu kütüğüne olduğu gibi aktarılır” hükmü bulunmaktadır. 3402 sayılı kanunun yürürlüğü tarihinden önce genel kadastrosu yapılan yerlerde, tahditleri yapılmayan ormanlarda ve yine bu yasanın yürürlüğünden sonra aynı Kanunun 4/3. maddesi hükmüne göre yapılan çalışma sonucu tescili yapılan ormanlarda ne gibi işlem yapılacağı konusunda Kadastro Kanununda hüküm bulunmadığından, bu tür ormanlar hakkında özel kanun olan 6831 sayılı ..... Kanunun uygulanması gerekir. Anılan Kanunun 22.05.1987 tarih ve 3373 sayılı Kanun ile değişik 7. maddesinde “Devlet ormanlarının, hükmü şahsiyete haiz amme müesseselerine ait ormanların, hususi ormanların, orman kadastrosu ve ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti, orman kadastro komisyonları tarafından yapılır” hükmü bulunmakta olup, kanun maddesinde daha önce arazi kadastrosu yapılan ve yapılmayan taşınmaz ayrımının yapılmadığı görülmektedir. 6831 sayılı Kanunun bazı maddelerini değiştiren 3373 sayılı Kanunun yürürlüğünden sonra bu kanun hükümlerine göre

çıkarılan ve 02.09.1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6831 sayılı ..... Kanununa göre orman kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B maddesi uygulaması hakkındaki Yönetmeliğin kapsamı başlıklı 2.; ..... Kadastro Komisyonlarının Görevi başlıklı 8. maddelerinde hangi taşınmazların orman kadastrosunun yapılacağının gösterildiği, Tapu ve Kadastro Dairelerinden İstenecek Bilgi ve Belgeler başlıklı 18. maddesinde “orman kadastrosu yapılacak yerlerin daha önce tapulaması yapılmış ise, kadastro pafta örnekleri ile tapu kayıt örneklerinin tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden getirileceği”, Devlet .....ları Olarak Sınırlandırılacak Yerler başlıklı 23. maddesinde tapulu - tapusuz ya da daha önce arazi kadastrosu yapılan yer ayrımı yapılmaksızın 6831 sayılı Kanunda tanımı yapılan yerlerin ve 4785 sayılı Kanun gereğince devletleştirilmiş veya devletleştirmeye tâbi ormanlar ile Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme ilâmı bulunan yerlerin orman kadastrosunun yapılacağı ve aynı Yönetmeliğin ..... Olarak Sınırlandırılan Tapulu Yerlerin ..... İşletme Müdürlüğüne Bildirilmesi başlıklı 29. maddesinde “..... Kadastro Komisyonlarının, orman olarak sınırlandırılan tapulu yerleri, harita, liste ve tutanaklarını ..... İşletme Müdürlüklerine göndereceği ve müdürlük tarafından kesinleşmiş orman sınırları içinde kalan hukuken geçersiz hale gelmiş tapuların kısmen veya tamamen iptali için gerekli işlemlerin yapılacağı” ve 2896 ve 3302 sayılı kanunlar ile ve yine 05.11.2003 tarih ve 4999 sayılı Kanun ile değiştirilen 6831 sayılı Kanunun 7. maddesi ile daha önce orman kadastrosu yapılan ancak herhangi bir nedenle orman sınırı dışında bırakılan ormanların dahi orman kadastrosunun yapılabileceği" öngörülmüştür. Böylece daha önce orman kadastrosu yapılan yerlerde dahi orman kadastrosu yapılmasının ikinci kadastro olmayacağı kanun ile de hüküm altına alınmıştır.15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan ve 02.09.1986 tarihli Yönetmeliği Yürürlükten Kaldıran ..... Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 2, 10, 21, 26, 27 ve 32. madde hükümleri de birlikte değerlendiğinde, daha önce genel arazi kadastrosu yapılan yerlerde, sonradan orman kadastrosunun yapılmasının kanunî olduğu, dayanılan kanun kuralları ve hukukî sonuçları farklı olduğundan orman ve arazi kadastrosunun birbirine karşı ikinci kadastro olmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır. 3116 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.06.1937 ve 6831 sayılı ..... Kanununun yürürlüğe girdiği 08.09.1956 tarihinden bu yana ..... Genel Müdürlüğünün uygulamaları da bu doğrultudadır.

Hal böyle olunca; somut olayda çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 6831 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılıp 20.02.2014 tarihinde ilân edilen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasının 1983 yılında yapılan genel arazi kadastrosuna karşı ikinci kadastro kabul edilemeyeceğinden işin esasına girilerek yöntemine uygun şekilde orman araştırması yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, aksi düşünce ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ..... Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 23/06/2015 günü oy çokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y Y A Z I S I

Davacı, 13.03.2014 tarihli dava dilekçesiyle, maliki bulunduğu ..... köyü 162 parsel sayılı taşınmazın 17.750 m² yüzölçümündeki bölümünün, orman kadastrosu sırasında orman tahdit sınırları içinde bırakıldığını belirterek, bu bölüme ilişkin orman tahdidinin iptali isteminde bulunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, 162 parsel sayılı taşınmazın 1984 yılında kesinleşen arazi kadastrosu sonucu oluştuğu, daha sonra yapılan orman kadastrosu ile 162 parsel sayılı taşınmazın ada röleve krokisinde (A) harfiyle gösterilen 17.854,68 m² yüzölçümündeki bölümü orman sınırları içine alınmış ise de 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22/1. maddesi uyarınca ikinci kadastro mahiyetinde bulunduğu belirtilerek dava konusu (A) bölümü yönünden orman tahdidinin "hükümsüzlüğüne" karar verilmiştir.

Dairemizin sayın çoğunluğu, orman kadastro çalışmasının 6831 sayılı ..... Kanunu uyarınca yapıldığı ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22/1. maddesinin somut olayda uygulanamayacağı düşüncesinde olduğundan, yerel mahkeme kararı anılan görüş doğrultusunda bozulmuştur. Sayın çoğunluk görüşüne aşağıda serdedeceğim gerekçelerle katılamıyorum:

Genel olarak "kadastro", taşınmazların geometrik sınırları ile hukuki durumlarının belirlenerek "tapu sicilinin oluşturulması suretiyle mülkiyet haklarının güvence altına alınması" faaliyetidir. 766 sayılı Kanunun "kadastro planlarının tanzimi ve tapu sicilinin tesisi", 3402 sayılı Kadastro Kanununun "taşınmazların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukuki durumlarını tespit etmek suretiyle tapu sicilini kurmak ve mekansal bilgi sisteminin alt yapısını oluşturmak" şeklinde tarif ettiği kadastro, 6831 sayılı ..... Kanununda ise, ".....ların sınırlarını tayin ve tespit etmek suretiyle adına tapuya tescilini sağlamak" olarak ifade edilmiştir. Görülüyor ki gerek arazi kadastrosu ve gerekse de orman kadastrosunun nihai amacı tapu sicilini oluşturmaktır. Bu kadastro faaliyetleri devlet tarafından, ilgili kurumları eliyle yürütülmektedir. Tapu sicili tek olup; Devlet, kadastro çalışması yapmak suretiyle 4721 sayılı Medenî Kanunun öngördüğü, güvenilir tapu sicilini oluşturmakla yükümlüdür. Bu nedenle, tapu siciline güven ilkesinden söz edilmektedir.

Hal böyle olunca, Devletin ilgili kurumu tarafından yapılan kadastro çalışmaları sonucu geometrik ve hukuki durumları belirlenerek oluşturulan tapu sicilillerine güvenmek, devlete güven ilkesinin olmazsa olmaz yansımasıdır. Bu ilke, devletin kendi eliyle yaptığı kadastro sonucu oluşturduğu sicilleri, başka bir kurumu eliyle yaptırdığı çalışma ile yok saymasının da önüne geçer. Yine bu ilke, ilk kadastro sırasında yasal koşulların bir kısmının hatalı değerlendirilmesi sonucu yasalara aykırı kayıtların oluşması halinde, yanlışlığın sadece bağımsız ve tarafsız mahkemeler eliyle düzeltilebilmesini olanaklı kılar. Bu gerekliliğe yasa yoluyla sınırlamalar getirilebilirse de, Anayasamızın 13. maddesi uyarınca bu sınırlamalar, hakların özüne dokunmamalı, anayasada açıkça belirlenmiş sebeplere uygun bulunmalı ve demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkelerine aykırı olmamalıdır.

Nitekim, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22/1. maddesinde yer alan "Evvelce tespit, tescil veya sınırlandırma suretiyle kadastro veya tapulaması yapılmış olan yerlerin yeniden kadastrosu yapılmaz. Bu gibi yerler ikinci defa kadastroya tabi tutulmuşsa, ikinci kadastro bütün sonuçlarıyla hükümsüz sayılır ve TMK'nın 1026. maddesine göre işlem yapılır. Süresinde dava açılmadığı takdirde, ikinci defa yapılan kadastro tapu sicil müdürlüğünce re'sen iptal edilir." hükmü, yukarıda açıklanan ilkelerin doğal bir yansımasıdır. Bu madde uyarınca, Devlet tarafından daha önce kadastrosu yapılmak suretiyle hukuki durumları tespit edilmiş bir yerde, mülkiyet haklarını belirlemek amacıyla ikinci kez kadastro faaliyeti yapılamaz; yapılırsa, hükümsüzdür.

Sözkonusu yasa maddesinin, 6831 sayılı ..... Kanunu uyarınca yapılan kadastro faaliyetini kapsamadığını kabul etmek yukarıda açıkladığım, "tapu kaydına güven" ve "devlete güven" ilkeleri ile bağdaşmayacağı gibi; aynı maddenin devam eden fıkraları ile de bağdaşmamaktadır. 3402 sayılı Kanunun 22. maddesinin devam eden fıkralarında, ikinci kadastro yasağının istisnaları sayılmış olup, orman kadastrosu, bu istisnalar arasında yer almamaktadır. Sözkonusu istisnalar, 2859 sayılı Kanun uyarınca yapılan yenileme kadastrosu ile 3402 sayılı Kanunun 22/2-a maddesi uyarınca yapılan uygulama kadastrosu gibi doğrudan arazi kadastrosu ile ilgili çalışmalardan ibaret bulunmayıp, imar mevzuatı kapsamında 2981 sayılı Kanun uyarınca yapılacak çalışmalar da istisnalar arasında sayılmıştır. 3402 sayılı Kanundan başka yasalar uyarınca yapılacak kadastro çalışmaları da istisnalar arasında sayıldığına ve bunlar arasında 6831 sayılı Kanun yer almadığına göre; 6831 sayılı Kanun uyarınca yapılacak kadastro çalışmaları da ikinci kadastro yasağı kapsamındadır. 6831 sayılı Kanunda, orman kadastrosunun ikinci kadastro yasağı kapsamının dışında kaldığına dair açık bir düzenleme de bulunmamaktadır. 6831 sayılı Kanunun 7. maddesinde yer alan "her türlü taşınmaz" tabirini, daha önce yapılan kadastro çalışmaları sonucu oluşan mülkiyet haklarını idari bir işlemle ortadan kaldıracak şekilde geniş yorumlamak, yukarıda açıkladığım nedenlerle isabetli değildir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/20-559 E. 2014/123 K. sayılı ilamında da benzer görüşler serdedilmiştir.

İkinci kadastro yasağı nedeniyle; bir taşınmaz, arazi kadastrosu kapsamında işleme tabi tutulmuş ve hakkında tutanak düzenlenmişse, artık o taşınmazla ilgili olarak istisnaları dışında yeniden kadastro çalışması yapılamaz ve tutanak düzenlenemez. İkinci kez yapılan kadastro yok hükmündedir; koşulları gerçekleştiğinde, tapu memuru tarafından tek başına tapu sicilinden terkin edilebilir. Aynı şekilde bir taşınmaz, önce orman kadastrosuna tabi tutulmuş ve orman olarak tespit edilmişse, artık o taşınmaz hakkında arazi kadastrosu çalışması yapılamaz; yapılmışsa düzenlenen arazi kadastrosu tutanağı, ikinci kadastro yasağı kapsamında yok hükmündedir.

Diğer taraftan, arazi kadastrosu sırasında hata yapılması halinde dava yoluyla hataların düzeltilmesi imkanı bulunmakta olup, askı ilân süresi içinde açılacak davalarda kadastro mahkemeleri ve sonrasında ise genel mahkemeler görevlidir. 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesi dava hakkını özel mülkiyete konu olabilecek taşınmazlar yönünden 10 yıl ile sınırlamış ise de ormanlar yönünden böyle bir süre sınırı da bulunmamaktadır. O halde, yasalar uyarınca orman kabul edilmesi gereken bir taşınmazın arazi kadastrosu sırasında özel mülk olarak tespit edilmesi halinde gerek ..... İdaresi ve gerekse tarafından dava yoluyla bu yanlışlığın düzeltilmesini sağlama imkanı bulunmaktadır. Dava yoluyla düzeltilebilecek bu yanlışlığın, açılacak davanın tarafı olması gereken idari mercilerce, kamulaştırma dışında (yani bedeli ödenmeksizin) yeni bir idari işlemle düzeltilmesi yoluna gidilmesinin; mülkiyet hakkını ihlal edeceği ve hukuk devleti ilkesi ile de çelişeceği düşüncesindeyim. (AİHM'nin Köktepe-Türkiye, Malhas ve Diğerleri-Türkiye, Süleyman Baba -Türkiye kararlarında arazi kadastrosu sonucu tapuya tescil edilen taşınmazın daha sonra bedel ödenmeksizin orman kadastro sınırları içine alınması, tapu kaydı henüz iptal edilmediği halde, mülkiyet hakkının içini boşalttığı ve belirsizlik doğurduğu için, AİHS'nin Ek 1 numaralı protokolünün 1. maddesinin ihlal edildiği belirtilmiştir.) Nitekim, Yargıtay son birkaç yıldır istikrarlı şekilde, mahkemelerce, kadastro sonucu oluşan tapu kayıtlarının orman iddiası ile iptali halinde, Devlet tarafından mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ve gerçek zararın tazminat yoluyla giderilmesi gerektiğini kabul etmektedir. Bu tür davaların Yargıtay'ın işbölümü ile Dairemize verilmesinden sonra da Dairemiz aynı görüşlere bağlı kalarak kararlar vermektedir. O halde, 6831 sayılı Kanun uyarınca yapılan kadastro faaliyetini ikinci kadastronun istisnası saymamak, Devletin mülkiyet hakklarını ihlal etmesine yolaçmak demektir. Bir taraftan Devlete bu imkanı verirken diğer taraftan mülkiyet haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle Devletin tazminat ödemesi gerektiğine hükmetmek, hukuksal açıdan büyük bir çelişki doğurmaktadır.

Bütün bunlardan ayrık olarak, Anayasamızın 90/son fıkrasında yer alan "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." hükmü atfıyla AİHS'nin Ek.1 numaralı protokolü karşısında, Devletin ilgili kurumları eliyle oluşturduğu mülkiyet haklarını ortadan kaldıracak şekilde tapu iptal ve tescil davası açamayacağı; mülkiyet hakkınının sadece, elkoyma için yasal koşullar varsa bedeli ödenmek suretiyle (yani kamulaştırma yoluyla) ortadan kaldırabileceği hususunun da artık tartışılması gerekmektedir.

Yukarıda açıkladığım nedenlerle, yörede arazi kadastrosu yapılmış ise bundan sonra yapılacak orman kadastrosu sonucunda belirlenen orman tahdit hattının, arazi kadastrosu parselleri ile çakışan bölümlerinin ikinci kadastro mahiyetinde olduğu ve 3402 sayılı Kanunun 22/1. maddesi uyarınca hükümsüz sayılması gerektiği kanaatindeyim.

Somut olayda, yörede 1983 yılında yapılan arazi kadastrosunun sonuçları 24.01.1984 tarihinde kesinleşmiş, davacı tarafın maliki olduğu 162 parsel sayılı taşınmaz hakkında, tespit maliki lehine tapu kaydı oluşmuştur. ..... kadastrosu ise 2003 yılında yapılmış ve sonuçları 2014 yılında ilan edilmiştir. ..... tahdit haritası ile ada röleve krokisinden, 162 parsel sayılı taşınmazın (A) harfiyle gösterilen bölümünün orman tahdit hattı ile çakıştığı anlaşılmaktadır. (A) bölümü yönünden orman kadastrosu ikinci kadastro mahiyetinde olup 3402 sayılı Yasanın 22/1. maddesi uyarınca hükümsüzdür. Mahkemece de bu yöne işaret edilerek hüküm kurulduğuna göre verilen kararın, usûl ve kanuna uygun olduğu ve onanması gerektiği düşüncesindeyim.