Esas No: 2013/3615
Karar No: 2013/4813
Karar Tarihi: 10.07.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/3615 E.  ,  2013/4813 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline şikayetin yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı mahkemenin görevsizliğine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde şikayet olunan tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Şikayetçi vekili, şikayet olunanın takibinin dayanağı olan bononun muvazaalı olarak düzenlendiğinin tespiti ve bononun iptali istemiyle açtıkları davanın kabulüne karar verildiği halde, düzenlenen sıra cetvelinde, şikayet olunana müvekkilinden önce birinci sırada yer verildiğini ileri sürerek, sıra cetvelinin iptalini talep etmiştir.

Mahkemece, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu, yapılan itirazın sıraya değil alacağın varlığına ve miktarına yönelik olduğu gerekçesiyle, mahkemenin görevsizliğine ve talep halinde dosyanın görevli ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir.

Kararı, şikayet olunan temyiz etmiştir.

...-Şikayetçi tarafından, sıra cetvelinin birinci sırasında yer alan şikayet olunanın alacaklı olduğu dosyada takibin dayanağı olan bononun muvazaalı olarak doldurulduğunun tespitine ve bononun iptaline ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararı bulunduğu halde, düzenlenen 03.01.2011 tarihli sıra cetvelinde yeniden birinci sıraya alındığı belirtilerek şikayette bulunulmuştur.

Şikayet olunanın alacaklı olduğu ... .... ... Müdürlüğü'nün 2007/16416 Esas sayılı dosyasındaki bononun muvazaalı olarak düzenlendiği iddiası ile bu durumun tespiti ve bonunun iptaline karar verilmesi talebi ile şikayetçi tarafından, şikayet olunan aleyhine ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/125 Esas sayılı dosyası ile dava açıldığı, yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne ve takip konusu bononun muvazaalı olarak imzalandığının tespiti ile bonunun iptaline karar verildiği, hükmün temyiz edilmeyerek ........2010 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Şikayetçinin iddiası yeni bir muvazaa iddiası olmayıp muvazaalı olduğu kesinleşen bonoya dayalı alacağın yeniden birinci sıraya alınmasına yani sıraya yönelik olup, genel mahkemece muvazaa iddiası ile ilgili yeni bir inceleme yapılmayacaktır. Öte yandan, Ülkemizin de tarafı olduğu ve Anayasa'nın 90. maddesi gereği iç hukukun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ..., 1982 Anayasası'nın 36. maddesinde adil yargılanma hakkına yer verilmiştir. 1086 sayılı HUMK'nın 73. maddesi " Kanunun gösterdiği istisnalar haricinde hakim her iki tarafı istima veyahut iddia ve müdafaalarını beyan etmeleri için kanuni şekillere tevfikan davet etmedikçe hükmünü veremez" hükmünü içermektedir. 6100 sayılı HMK'nın .... maddesinde ise adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olarak hukuki dinlenilme hakkı düzenlenmiş, bu hakkın, yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirme yapmasını da içerdiği belirtilmiştir.

İİK'nın .../.... maddesinde " Aksine hüküm bulunmayan hallerde ... mahkemesi, şikayet konusu işlemi yapan ... dairesinin açıklama yapmasına ve duruşma yapılmasına gerek olup olmadığını takdir eder; duruşma yapılmasını uygun gördüğü takdirde ilgilileri en kısa zamanda duruşmaya çağırır ve gelmeseler bile gereken kararı verir." hükmüne yer verilmiştir. Kanunda açıklık bulunmayan hallerde, duruşma yapılıp yapılmayacağı hakimin takdirine bırakılmış ise de; öngörülen takdir hakkı mutlak bir seçimlik hak olmayıp, halin icabına göre değerlendirilmesi gereken bir takdir hakkıdır. Sıra cetveline karşı şikayette bulunulması halinde bu takdir hakkının duruşma yapılarak kullanılması kanunun amacına uygun düşer. Mahkemenin takdirine göre duruşma açılmasının gerekli görüldüğü hallerde ilgililerin duruşmaya çağrılması yasal bir gerekliliktir. Şikayet sonunda hakları haleldar olabilecek alacaklıların savunma haklarını kullanabilmeleri ve adalet dengesinin sağlanabilmesi bakımından takdir hakkı, duruşma açılması yönünde kullanılmalıdır. Şikayet nedeniyle verilecek karardan etkilenecek olanlar varsa, onlara da şikayet dilekçesi tebliğ edilerek, taraf teşkilinin sağlanması bakımından şikayetçiye husumeti tamamlaması için HMK'nın 119/.... maddesi uyarınca kesin süre verilmesi gerekir.

Bu durumda mahkemece, İİK'nın 142/son maddesi uyarınca görevli olduğunun kabulü ile anılan .... madde uyarınca duruşma açılarak, gerektiğinde taraf teşkilindeki eksiklik de giderilerek, uyuşmazlığın esası incelenip kesinleşmiş mahkeme kararı da değerlendilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekildde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

...-Kabule göre de, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan HMK'nın 114/c bendi ve 115/.... maddesi uyarınca mahkemece dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (...) nolu bentte açıklanan nedenlerle, şikayet olunanın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, ....07.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.