Esas No: 2018/321
Karar No: 2021/419
Karar Tarihi: 23.09.2021

**Ceza Genel Kurulu         2018/321 E.  ,  2021/419 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 2612-1474

Sanık ...’nın fuhuş suçundan TCK'nın 227/2, 62, 52/2-4, 51 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 3.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hapis cezasının ertelenmesine ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 03.12.2014 tarihli ve 2612-1474 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 23.10.2017 tarih ve 5344-11444 sayı ile;

"Olay kapsamında yapılan işlemlerin arama ve el koyma niteliğinde olup, bu işlemlerin CMK'nın 116 vd. ile 123 ve 127. maddelerine aykırı olduğu, bu nedenle elde edilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun anlaşıldığı, yine mağdurun ve sanık ... ile inceleme dışı sanık ...’in kolluk ifadelerine de yukarıda sözü edilen açıklamalar nazara alındığında, Cumhuriyet savcısının CMK'nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın yapılan işlemler sonuca ulaştırıldığından, bu ifadelere de itibar edilemeyeceği, kaldı ki mağdur ve sanıkların bütün aşamalarda suça konu olayı doğrulamadıkları, bu ifadelerin de mahkûmiyete esas teşkil edecek nitelikte bulunmadığı, dolayısıyla sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.12.2017 tarih ve 410252 sayı ile;

"... Maddi olayda, '... Güzellik Salonu'nun sanık ... tarafından açıldığı ve diğer sanık ... ile birlikte işletildiği, mezkûr iş yerinde fuhuş yapıldığı yönünde zabıtaya telefon ihbarı geldiği, bu nedenle görevli Ahlak Büro Amirliği polisleri tarafından müşteri olarak '... Güzellik Salonu'na gittikleri, sanık ...'ın görevli polis memurlarını kabul ettiği ve mağdure ...'i masaj için çağırdığı, görevli polis memurları ile mağdurenin masaj odasına geçtikleri sırada mağdureye polis memurlarınca fuhuş yapıp yapmayacağının sorulduğu, mağdurenin fuhşu 100 YTL karşılığında kabul ettiği, suça konu yerin ruhsatsız çalıştırıldığı ve iş yerinde yapılan kontrollerde; bilye atar tabanca, bilye fişekler ve 74 adet prezervatif ele geçirildiğine ilişkin suç yeri tutanağı düzenlendiği şeklinde gerçekleşen olayda, 22.01.2008 tarihindeki yakalama tutanağının saat 22.30 sıralarında düzenlendiği, düzenlenen tutanak hakkında Nöbetçi Cumhuriyet Savcısı ...'na bilgi verildiği ve kendisinin bilgilendirilmesi sonrasında, soruşturma evrakının sanıklarının mevcutlu olarak getirtilmesi ve ele geçen tabancanın kriminal laboratuvarına gönderilmesi talimatıyla tüm adli işlemlerin onayının alındığı, böylelikle elde edilen tüm delillerin hukuka uygun hâle dönüştürüldüğü, adli kolluk görevlilerinin suçuyu tahrik ve teşvik etmesinin söz konusu olmadığı ve sanığın iş yerinde herkes tarafından bilinir şekilde hizmet verdiği, bu çerçevede görevlilerin masaj sonrasında mağdure ... ile cinsel ilişkiye girme konusunda anlaştıkları, sanıkları suça tahrik ve teşvik etmediği, sanığın üzerine atılı bulunan suçu işlediği, elde edilen delillerin hukuka aykırı nitelikte olmadığı ve yasak delil olarak kabul edilmeyeceği ..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 16.04.2018 tarih ve 7880-5523 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında fuhuş suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; resmî kimliklerini gizleyerek soruşturma yapan adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısı tarafından CMK’nın 160 ve devamı maddelerine uygun şekilde görevlendirilip görevlendirilmedikleri, anılan görevlilerin faaliyetleri çerçevesinde elde edilip mahkûmiyet kararına esas alınan delillerin hukuka aykırı nitelikte olup olmadığı ve bu bağlamda sanığın atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delil bulunup bulunmadığı hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

22.01.2008 tarihli “Telefon İhbar Tutanağı”na göre; aynı tarihte saat 19.30 sıralarında Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliği hizmetinde kullanılan ... numaralı telefonu arayan ve ismini vermek istemeyen bir şahsın Çankaya ... 7. Cadde No. 40/2 adresinde bulunan “... Güzellik Salonu” isimli iş yerinde ruhsatsız olarak çalıştırılan kadınlar aracılığıyla fuhuş yapıldığı yönünde ihbarda bulunulduğu,

Aynı tarihli “Yakalama Tutanağı”na göre; ihbar doğrultusunda kolluk görevlilerince saat 21.45 sıralarında ihbara konu iş yerine gidildiği, kapıyı açan ve iş yeri yetkilisi olduğunu beyan eden inceleme dışı sanık ...’e randevuyla gelindiğinin belirtildiği, inceleme dışı sanığın görevlilere masaj sonrası 50 TL ücreti kasaya vermeleri gerektiğini söylediği, bunun üzerine masaj yapmak üzere mağdur ...’ın çağrıldığı ve masaj yaptırmak istediğini söyleyen kolluk görevlisi ile "3" numaralı masaj odasına geçildiği, masaj odasında bulundukları sırada kolluk görevlisinin mağdura ekstra ücret karşılığında fuhuş yapıp yapamayacağını sorduğu, mağdurun da 100 TL karşılığında fuhuş yapabileceğini ifade ettiği, mağdurun soyunmaya başladığı sırada kolluk görevlisinin resmî kimliğini açıkladığı, yapılan inceleme sonucunda iş yeri ruhsatının olmadığının belirlendiği, odalarda yapılan aramada adli emanete alınan bıçak, tabanca ve mermiler ile iş yerinin mutfak dolabında bulunan 74 adet prezervatifin ele geçirildiği, kimlik tespiti yapılan ilgililerin Ahlak Büro Amirliğine intikal ettirildiği, bu aşamadan sonra günün Nöbetçi Cumhuriyet Savcısına telefonla bilgi verildiği ve Cumhuriyet Savcısı tarafından ilgililerin adli raporlarının alınması, mağdurun ifadesinin alınarak serbest bırakılması, şüphelilerin gözaltına alınarak mevcutlu olarak Cumhuriyet Başsavcılığına getirilmesi ve tabancanın inceleme için Kriminal Laboratuvara gönderilmesi talimatlarının verildiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur ...; olay tarihinde saat 21.45 sıralarında çalıştığı masaj salonuna randevulu bir müşterinin geldiğini, sanığın kendisini çağırarak "3" numaralı odaya geçmesini istediğini, müşteriye masaj yaptığını, bu sırada cep telefonu çalan müşterinin konuşması bittikten sonra polis olduğunu açıkladığını, odadan çıktıktan sonra konuyu iş yerinin sahibi olan inceleme dışı sanığa anlattıklarını, fuhuş için 100 TL karşılığında anlaştığı hususunun doğru olmadığını, müşterilere masaj haricinde başka bir işlem uygulamadığını,

İnceleme dışı sanık ...; olay tarihinde saat 21.45 sıralarında iş yerinde bulunduğu sırada randevulu iki müşterinin geldiğini, aralarından birinin masaj yaptırmak istediğini ifade ettiğini, bunun üzerine işletmeci olan sanığın müşteriyi alıp masaj odasına götürdüğünü ve mağdura haber verdiğini, odaya girdikten bir süre sonra hem mağdurun hem de müşterinin odadan çıktıklarını ve müşterinin polis olduğunu açıkladığını, sanığın, görevliler tarafından iş yerinde yapılan arama sonucu ele geçirilen tüm eşyanın kendisine ait olduğunu belirttiğini, ele geçen bu eşyadan haberinin olmadığını, iş yerinde fuhuş yapılmadığını, bu konuda sürekli masözleri uyardığını, suçlamayı kabul etmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...; olay tarihinde akşam saatlerinde iş yerine gelen randevulu iki müşteriden birinin masaj yaptırmak istediğini söylediğini, bunun üzerine kendisini alıp "3" numaralı odaya götürdüğünü ve masöz olan mağduru çağırdığını, aradan 10 dakika geçtikten sonra mağdurun masaj odasından çıkarak müşterinin aslında polis olduğunu ifade ettiğini, müşteri zannettikleri polis memurunun da mağdur ile 100 TL karşılığında fuhuş yapılması konusunda anlaştığını ifade ederek yasal işlem yapacaklarını belirttiğini, masaj odasında olanlar konusunda bilgi sahibi olmadığını ancak iş yerinde fuhuş yapılmadığını bildiğini, ele geçen eşyanın kendisine ait olduğunu, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda ayrıntılı bir değerlendirme yapılmadan önce Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkileri ile CMK'nın 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı koruma tedbirine değinmekte fayda bulunmaktadır.

Tarihsel süreç incelendiğinde daha önce kolluğa ait olan soruşturma yetkisinin insan haklarının korunması amacıyla Cumhuriyet savcılarına verildiği görülmektedir. Bu nedenle 1412 sayılı CMUK’un 156. maddesinde düzenlenen “Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen müddeiumumiliğine gönderirler.” hükmüne 5271 sayılı CMK’da yer verilmemiş, bu kapsamda;

“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”,

“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161. maddesi ise;

“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.

(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir.” şeklinde düzenlenmiş,

CMK henüz yürürlüğe girmeden önce 5353 sayılı Kanun ile maddenin 3. fıkrasına “Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.” cümlesi eklenmiştir.

Görüldüğü üzere CMK'da adli kolluk görevlileri kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına bildirecek ve Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlayacaktır. Buna göre kolluk sadece ilgili Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanmaktadır (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet, ..., 2017, s. 198).

Cumhuriyet savcısı tarafından verilen emirler yazılı, acele hâllerde ise sözlü olarak verilecektir. Acele hâllerde verilen sözlü emir, en kısa sürede yazılı hâle dönüştürülerek mümkün olması hâlinde en seri iletişim vasıtasıyla ilgili kolluğa bildirilecek, aksi hâlde ilgili kolluk görevlilerince yazılı emrin alınması sağlanacaktır. Ancak kolluk görevlisi emrin yazılı hâle getirilmesini beklemeden sözlü emrin gereğini yerine getirmek zorundadır.

"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı CMK’nın 139. maddesi;

"(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/13 md.) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir. (Mülga son cümle: 24/11/2016-6763/27 md.)(…)

(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. (Ek cümleler: 15/8/2017-KHK-694/142 md.) Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.

(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.

(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.

Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere gizli soruşturmacı kanundaki şartlara uyarak örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın uyuşturucu ticareti suçlarında görev yapan kişilerdir. Somut olayda sanığa atılı fuhuş suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum kolluk görevlisinin resmî sıfatını gizleyerek işlenen suçun tespiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasını da engellemeyecek, kolluk görevlisi CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK'nın 139. maddesi gereğince değil, aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, ..., 2014, s. 474). Nitekim bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2018 tarih ve 207-96 sayı ile 09.06.2015 tarih ve 313-195 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında vurgulanmıştır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için ayrıca "Adli arama” konusu üzerinde durulmalıdır.

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik’in 5. maddesinde; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400).

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2- Görünüşte haklılık,

3- Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604).

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere "ölçüsüz bir yükümlülük" getirmemesini ve "katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.

CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur (CMK m.119/2).

Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasa’nın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmelik’in 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

22.01.2008 tarihinde saat 19.30 sıralarında Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliği hizmetinde kullanılan ... numaralı telefonu arayan ve ismini vermek istemeyen bir şahsın Çankaya ... 7. Cadde No. 40/2 adresinde bulunan “... Güzellik Salonu” isimli iş yerinde ruhsatsız olarak çalıştırılan kadınlar aracılığıyla fuhuş yapıldığı yönünde ihbarda bulunduğu, ihbar doğrultusunda kolluk görevlilerince aynı tarihte saat 21.45 sıralarında ihbara konu iş yerine gidildiği, kapıyı açan ve iş yeri yetkilisi olduğunu beyan eden inceleme dışı sanık ...’e randevuyla gelindiğinin belirtildiği, inceleme dışı sanığın görevlilere masaj sonrası 50 TL ücreti kasaya vermeleri gerektiğini söylediği, bunun üzerine masaj yapmak üzere mağdur ...’ın çağrıldığı ve masaj yaptırmak istediğini söyleyen kolluk görevlisi ile "3" numaralı masaj odasına geçildiği, masaj odasında bulundukları sırada kolluk görevlisinin mağdura ekstra ücret karşılığında fuhuş yapıp yapamayacağını sorduğu, mağdurun da 100 TL karşılığında fuhuş yapabileceğini ifade ettiği, mağdurun soyunmaya başladığı sırada kolluk görevlisinin resmî kimliğini açıkladığı, yapılan inceleme sonucunda iş yeri ruhsatının olmadığının belirlendiği, odalarda yapılan aramada adli emanete alınan bıçak, tabanca ve mermiler ile iş yerinin mutfak dolabında bulunan 74 adet prezervatifin ele geçirildiği, kimlik tespiti yapılan ilgililerin Ahlak Büro Amirliğine intikal ettirildiği ve ancak bu aşamadan sonra görevlilerce Nöbetçi Cumhuriyet Savcısı ile telefonla görüşülerek yapılan işlemler hakkında bilgi verildiği ve talimat alındığı olayda;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatlarına göre CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilmeleri mümkün ise de;

Dosya içerisinde bulunan 22.01.2008 tarihli “Yakalama Tutanağı”ndan da açıkça anlaşılacağı üzere kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın kendiliklerinden olaya el koyarak delil toplama faaliyetine girişmeleri ve iş yerinde ele geçirilen prezervatiflere sanığın rızası hilafına el konulması işlemlerinin esasen arama ve el koyma niteliğinde olup CMK'nın 116 ve devamı maddeleri ile aynı Kanun’un 123 ve 127. maddelerine aykırı olması, bu nedenlerle de anılan tutanak ve el konulan eşyanın hükme esas alınamayacağının anlaşılması, 22.01.2008 tarihli “Yakalama Tutanağı”nda belirtildiği üzere para karşılığında cinsel ilişkiye girilmesi teklifinin kolluk görevlisinden gelmesi, aşamalarda ifadelerine başvurulan mağdur ve inceleme dışı sanığın iş yerinde fuhuş yapıldığına ilişkin bir anlatımda bulunmamaları ve sanığın aşamalarda suçlamaları kabul etmediğini savunması hususları birlikte değerlendirildiğinde; hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş deliller değerlendirme dışında bırakıldığında sanığın yüklenen fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delillerin bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.09.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.