Esas No: 2018/3366
Karar No: 2018/9390
Karar Tarihi: 26.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/3366 E.  ,  2018/9390 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin davalı tarafından haksız olarak 18/02/2014 tarihinde fehsedildiğini, davacının durumu SGK'na gidince tesadüfen öğrendiğini, davalı iş aktini tek taraflı feshettiğini bildirmediğinden ve gerçeğe aykırı olarak "diğer sebepler" başlığında fesih bildirimi yaptığından davacının işsizlik ödeneği de alamadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve işsizlik ödeneği alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının kendi işyerini açmak istediğini belirterek kendisinin işten ayrıldığını, hatta davacının, davalının satmak için 2. el olarak depoya koyduğu eşyaları alarak işyerini açtığını, SGK ve vergi kayıtlarından durumun belli olacağını, 08/02/2014 tarihinde işyeri açmak içn işten ayrıldığını beyan ettiğini, çıkışının 18/02/2014 tarihinde yapıldığını, davalının işyerinin 26/11/2013 tarihinde tadilat nedeni ile kapandığını, Mart/2014 ayının sonunda tekrar açıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı vekilinin dava dilekçesinde davacının davalıya ait iş yerinde 01/08/2012 tarihinde çalışmaya başladığı ve 18/02/2014 tarihinde iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini bildirdiği, ... 4.Noterinince düzenlenen 30/04/2014 tarihli ihtarname ile davacının 2013 yılı Kasım, Aralık ve 2014 yılı Ocak, Şubat dönemleri için 4 aylık ücret tutarı ile diğer işçilik alacaklarının kendisine ödenmesini talep ettiği, ... 3. Noterliğince hazırlanan 20/05/2014 tarihli ihtarnameye cevapta ise davalı tarafın davacının kendi isteği ile işini bıraktığından bahisle, istedikleri taleplerin hukuka uygun olmadığını bildirdiği, davalı vekilinin cevap dilekçesinde, davacının kendi isteği ile iş yeri açmak için iş yerinden ayrıldığını, mahkememiz huzurunda yeminli olarak beyanları alınan davacı tanığının, davacının neden işten ayrıldığını bilmediğini ifade ettiğinin anlaşıldığını, davacı asilin 14/04/2015 tarihli 4.celsede ki beyanında, davalı iş yerindeki tadilat süresi uzayınca kendisini İşkur'a işsizlik parası alıp alamayacağının öğrenmek için gittiğini, bu şekilde davalı iş yerinden SGK üzerinden işten çıkışının verildiğini öğrendiğini ve bunun üzerine bir daha iş yerinde hiç işe başlamadığını ve kendi iş yerini 2014 yılının Mart ayında açtığını beyan ettiği, dosyada ... Marketten davacı ... tarafından 12/05/2014 tarihinde kuaför malzemesi alındığına dair bir adet fatura ile aynı tarihte ... mobilya da mobilya malzemesi alındığına dair fatura sunulmuştur, dinlenen tanık beyanları, maddi ve hukuki olgular ile davacı asilin beyanları dikkate alındığında, davacının 30/04/2014 tarihinde davalı tarafa ihtarname göndermesi ve kendi beyanıyla 2014 yılının Mart ayında kendi işyerini açmış olduğu ve iş sözleşmesi devam ederken işsizlik parası almak için İşkur'a başvurması hayatın olağan akışına aykırı bulunmuş olup, davacının kendi isteği ile kendi iş yerini açmak üzere iş yerinden ayrıldığı, yasal düzenlemeye göre bu durumun işçinin haklı fesih sebepleri arasında yer almadığı, bu haliyle davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazanamadığı, dosya içeriğine göre fazla çalışma ile ilgili tanık beyanlarından başka herhangi bir maaş bordrosu, puantaj cetveli sair belgeler bulunmadığından, dinlenen tanık beyanlarına göre fazla çalışma yaptığı, ancak davacının sürekli olarak fazla mesai yaptığının kabulü hayatın olağan akışına aykırı olup, hasta ve izinli olduğu günler de dikkate alınarak, bilirkişi tarafından hesaplanan miktardan % 30 hakkaniyet indirimi yapıldığı, dosya içeriğine göre ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile ilgili tanık beyanlarından başka herhangi belge bulunmadığından, dinlenen tanık beyanlarına göre ve bilirkişi tarafından hesaplanan miktar üzerinden alacağı bulunduğu, ücret alacağına ilişkin talebin incelenmesinde, davacının 2013 Kasım - Aralık ile 2014 Ocak ve Şubat aylarına ilişkin ücret alacağı talebinin olduğu, davalı iş yerinin Kasım 2013 ile Mart 2014 tarihleri arasında tadilat nedeniyle kapalı olduğu, bu süreç içerisinde çalışma olmadığı sabit olup, bu süreç boyunca iş sözleşmesi taraflarının karşılıklı olarak edimlerini yerine getiremediği, davacının bu süreçte davalı iş yerinde fiili bir çalışmasının olmadığı, Yargıtay 9.Hukuk dairesinin 2008/41537 Esas ve 2010/36363 Karar sayılı ilamı ile, ücretin çalışma karşılığın bir alacak olduğundan, çalışılmayan dönem için ücrete hükmedilemeyeceği, işsizlik ödeneği alacağına ilişkin talebin incelenmesinde, emsal Yargıtay İçtihatları doğrultusunda işsizlik ödeneği yükümlüsünün İşkur olması ve bu ödeneğin İşkur'dan talep edilebileceği, davacı vekilinin 30/03/2015 tarihli bilirkişi raporuna itiraz ve beyanlarını içeren dilekçesinde, işsizlik ödeneği alacak talebini tazminat alacağı olarak ıslah ettiğini bildirdiği, davacı vekili 14/04/2015 tarihli dilekçesi ile tazminat ve ücret alacakları talebini bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah yolu ile artırılmasını talep ettiği, yasal düzenlemeye göre, aynı davada taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabileceği, Yargıtay İlke Kararına göre, ıslahın bozmadan sonra yapılması veya ikinci ıslah dilekçesi verilmesi hallerinde mahkemelerce 1. halde ıslah yokmuş gibi dava, 2.halde ise ilk ıslah dilekçesi doğrultusunda karar verilmesi gerektiği, her ne kadar davacı vekili 15/05/2015 tarihli 6.celsedeki beyanlarında 30/03/2015 tarihli dilekçesin ıslah talebi olmadığını, ıslah talebi olması için bu ıslaha ilişkin bir harç ödenmesinin yapılması gerektiğini belirtmiş ise de, davacı vekilinin söz konusu talebinde açık olarak davasının işsizlik ödeneği alacağı talebini tazminat alacağı olarak ıslah ettiğini ve bu haliyle talebinin kabulüne karar verilmesini talep ettiğini, bu durumda talebinin HMK hükümleri doğrultusunda talebinin bir kısmını ıslah etmiş olarak kabulü gerekeceği ve bu haliyle yasal düzenleme ve emsal Yargıtay İçtihatları doğrultusunda ıslah sadece bir kere yapılabileceği ve ikinci ıslaha göre hüküm kurulamayacağı düzenlenmiş olmakla, davacı vekilinin 14/04/2015 tarihli dilekçesi ikinci ıslah dilekçesi olarak kabul edildiği ve ikinci ıslah dilekçesine itibar edilmediği gerekçesi ile fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti haricindeki taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı bakımından;

Davacı asıl duruşmada; “Ben davalı iş yerinde çalışırken iş yerinde 15 günlük bir tadilat olacağı söylendi. Ancak tadilat süresi uzayınca ben işkur'a işsizlik parası alıp alamayacağımı öğrenmek için gittim. Çünkü tadilat süresince maaşım ödenmemişti. Sigortamın yatırılıp yatırılmadığımı bilmiyordum. İŞKUR'da SGK üzerinden işten çıkışımın verildiğini öğrendim. Sonrasında iş yerinin muhasebesine giderek gerekçesini sordum, bana herhangi bir gerekçe söylemediler. Ben daha sonra iş yerinde işe hiç başlamadım. Ben ihtar çektiğimde davalı iş yerinde tadilat süresi bitmiş, çalışmaya başlanmıştı. 2014 yılının Mart ayında da kendi iş yerimi açtım" şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davacı vekili dosyadaki beyanlarında, davacının davalı tarafından işten çıkarıldıktan sonra başka iş bulamadığı için işyeri açmak zorunda kaldığını, işyeri açmak için çıksa 4 ay beklemeyeceğini, 4 ay boyunca müşterilerin başka kuaföre gittiğini, müşteri portföyünün dağıldığını, davacının davalıdan işyeri aşyalarını 2. el olarak satın almadığını, işyeri aşyalarını kullanılmamış, sıfırdan satın aldığını, belirtmiş, dosya kapsamının incelenmesinde, dava dışı yerden davacının 12/05/2014 tarihinde kuaför makyaj koltuğu ve benzeri kuaför/güzellik salonu eşyaları satın aldığına dair faturalar ve bunların ödendiğine dair banka dekontları mevcut olduğu anlaşılmıştır.

Ayrılış bildirgesinde çıkış nedeni kod 22: diğer nedenler olarak belirtilmiş, 18/02/2014 tarihinde ayrılış bildirilmiş olup, kuruma bildirim tarihi ise 27/02/2014'dir.

Tüm dosya kapsamına göre davacının tadilat nedeni ile ücretsiz izne çıkarıldığı sabittir. Davacının ücretsiz izne çıkarılmaya muvafakat ettiğine dair imzasını taşıyan belge mevcut değildir. Davacının çıkışı 2. ayda yapılmış, davacı 3. ayda İşkur'a şikayet başvurusu yapmış ve aldığı İşkur yazısına istinaden kıdem tazminatı ve işçilik alacaklarını talep etmiştir. İşkur'a yapılan şikayetinde de çıkışının bilgisi dışında yapıldığını belirtmiştir. Bu durumda davacının kendi işyerini Mart ayında açtığını belirtmesi davacı aleyhine sonuç doğurmayacaktır, zira, çıkışı zaten 2. ayda yapılmıştır ve davacı bunu sonradan öğrendiğini ileri sürmektedir. Davacının işsizlik ödeneği için kuruma başvurması da bu koşullarda işi kendisinin bıraktığını göstermeyecektir. Nitekim davacı vekili, davacının, maaşını alamayan herkesin bundan faydalanabileceğini sandığından başvurduğunu ileri sürmektedir. İşi davacının bıraktığını belirten davalı tanıkları ya davalının kardeşi, ya kuzeni ya da feshi bilebilecek durumda olmayan davalının müşterisidir. İşkur raporunda davacının istifa ettiği, kendi işyerini açtığnı davalı savunmuş ise de dosyada istifa dilekçesi de bulunmamaktadır.

Netice itibari ile davacının yazılı muvafakati alınmaksızın ücretsiz izne çıkarıldığı ve çıkışının yapıldığı anlaşıldığından, davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekir iken yazılı gerekçe ile bu taleplerin reddi hatalıdır.

Diğer taraftan, kıdem ve ihbar tazminatı hesaplamalarına esas hizmet süresinin tespitinde, davacının ücretsiz izinde geçen sürenin hizmet süresine dahil edilmemesi gerektiği gözetilmeli, bilirkişi raporu sair açılar yanında bu bakımdan da bilhassa denetlenmelidir.

3-Ücret alacağı bakımından, davalının cevap dilekçesinden işyerinin tadilat nedeni ile 26/11/2013 tarihinde kapandığı, dosya kapsamından davacının 26/11/2013 tarihinden sonra davalı işverenlikte fiilen çalışmadığı, ancak 26/11/2013 tarihine kadar fiilen çalıştığı sabittir. Davalı, 2013 yılı Kasım ayı ücretinin ödendiğini belge ile ispatlayamadığı için 2013/ Kasım ayının 26 günlük ücretinin hesaplanarak hüküm altına alınması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

4-Dosya kapsamında davacı vekili tarafından 2. ıslah yapılıp yapılmadığı ihtilaflıdır.

Davacı vekili 30/03/2015 ıslah havale tarihli dilekçesinde işkurdan işsizlik sigortasının alınamaması nedeni ile davalıdan bu zararın karşılığının tazminat olarak talep edildiği yönünde ıslah ettikleri beyanında bulunmuş ise de, bu talebi için ıslah harcı yatırmış değildir. Davacı vekili bilahare bu beyanın ıslah olmadığını savunmuştur.

Akabinde davacı vekili 30/04/2015 tarihi itibari ile ıslah harcı yatırarak talep artırımı yapmıştır.

Yukarda açıklandığı üzere ıslah harcı yatırılmadığından hukuki sonuç doğurmayan ilk dilekçe ıslah dilekçesi olarak kabul edilemeyeceğinden, davacı vekilinin harçlandırarak ibraz ettiği 30/04/2015 tarihi dilekçesi ile artırılan miktarların hükümde gözetilmesi gerekirken gözetilmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 26/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.