Esas No: 2016/8960
Karar No: 2019/8781
Karar Tarihi: 16.04.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/8960 E.  ,  2019/8781 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmesi ve davalı vekili tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 16.04.2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin davalıya ait işyerinde genel koordinatör olarak 03/01/2012-12/07/2012 tarihleri arasında aylık net 6.000,00 TL ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haklı bir sebep olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, ihbar tazminatı, aylık ücret, fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.Davalı vekili, davacının aylık 1.500,00 TL ücretle şantiye nezaretçisi olarak çalıştığını, çalışmasının düzenli ve kesintisiz olmadığını, kendi adına Volt enerji isimli bir şirket kurarak ... Enerji isimli yerden iş aldığını ve işyerini habersizce terk ettiğini, davacının iddia ve taleplerinde haksız olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacının ihbar tazminatı alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık vardır.

Somut olayda, davacının, davalıya ait işyerinde 03/01/2012-12/07/2012 tarihleri arasında çalıştığı anlaşılmaktadır. Dava dilekçesinde, iş sözleşmesinin 12/07/2012 tarihinde işverence haklı bir sebep bulunmadan feshedildiği iddia edilmiştir. Cevap dilekçesinde ise, davacının Volt enerji unvanlı şirket kurduğu ve işyerini terk etmek suretiyle eylemli olarak iş sözleşmesini sonlandırdığı savunulmuştur.Dinlenen davacı tanıkları, davacının arkadaşları olup, aynı işyerinde çalışmadıklarından fesih ile ilgili görgüye dayalı bilgileri yoktur. Davalı tanıklarının da bu yönde bilgileri bulunmamaktadır.Dosya içeriğinde bulunan ... Ticaret Sicili Müdürlüğü’nün 10/10/2013 tarihli cevabi yazısı ve ekinin incelenmesinden ise, davacının, 03/07/2012 tarihli tescil talepnamesi ile, ... Enerji” ticaret unvanı altında, ... mahallesi, ... işyeri adresinde, enerji, inşaat, taahhüt, elektrik, alçak gerilim, yüksek gerilim, malzeme alım satımı işleri ile uğraşacağını bildirerek ticaret siciline tescil ve ilan başvurusunda bulunduğu, 05/07/2012 tarihi itibariyle de sicile tescil işleminin gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Davacının fesih tarihi olan 12/07/2012 tarihinden önce, 03/07/2012 tarihinde kendi adına ... Enerji” ticaret unvanı altında, davalı işverenle benzer uğraş alanında ticari faaliyette bulunmak üzere tescil talebinde bulunduğu ve 05/07/2012 tarihi itibariyle de tescil işleminin gerçekleştiği sabittir. Dolayısıyla, davalı işverenin bu yöne ilişkin savunması doğrulanmış olup, iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı bir sebep olmadan feshedildiğinden ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Bir diğer uyuşmazlık, fazla çalışma ücreti alacağı noktasındadır.Somut olayda, davacının, yüksek ücretle davalıya ait işyerinde üst düzey yönetici konumunda çalıştığı anlaşılmaktadır. İşyerinde üst düzey yönetici konumunda çalışan işçinin, görev ve pozisyonu gereği günlük çalışma saatlerini kendisinin belirlediğini kabul etmek gereklidir. Bu durumda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması mümkün değildir. Anılan sebeple, fazla çalışma ücreti talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı tutarda hüküm altına alınması hatalı olmuştur.Yukarıda yazılı sebeplerden kararın bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 16/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.