Esas No: 2010/13291
Karar No: 2010/14215
Karar Tarihi: 17.12.2010

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2010/13291 E.  ,  2010/14215 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 29.04.2009 gününde verilen dilekçe ile irtifak hakkına elatmanın önlenmesi ve kal istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 25.02.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, 3571 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan binanın enerji nakil hattı geçirmek üzere tesis edilen irtifak hakkına taşkın ve Elektrik Kuvvetli Akım Yönetmeliğinin 44.maddesi hükmüne de aykırı inşaa edildiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve kal isteğinde bulunmuştur.

Davalı savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece, dava kabul edilmiştir. Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

Dava, irtifak hakkına dayalı elatmanın kal suretiyle giderilmesi istemine ilişkindir.

Davada irtifak hakkının varlığına dayanılmıştır. Gerçekten, Türk Medeni Kanununun 718/2. fıkrası gereğince irtifak hakkının varlığı mülkiyet hakkının kapsamına sınırlama getirir. Bu sınırlama sebebiyle de davacı eldeki davayı açabilir ise de tapu kayıt örneğinden böyle bir hakkın kayda yansıtılmadığı anlaşılmaktadır. İrtifak hakkı ya tapu siciline tescil suretiyle kurulabileceğinden veya Türk Medeni Kanununun 727. maddesi gereğince malikle noterde yapılacak sözleşmeyle kararlaştırılabileceğinden mahkemece irtifak hakkının var olup olmadığı ya da malikle bu hakkın tesisi için yapılmış sözleşme bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Kısaca söylemek gerekirse, irtifak hakkına elatmanın önlenmesi istemli davanın dinlenebilme koşulu bu hakkın varlığına dayalıdır. Mahkemece bu yön gözardı edilerek irtifak hakkı varmış gibi isteğin hüküm altına alınması doğru değildir.

Kabule göre de;

Uyuşmazlık, 3571 parsel sayılı taşınmaza ilişkindir. İncelenen tapu kayıt örneğinden taşınmazda davalının 1/4 payı olup dava dışı kişilerin de taşınmazda paydaş olduğu görülmektedir. Kısaca, 3571 sayılı parsel, paylı mülkiyet rejimine tabidir. Türk Medeni Kanununun 688. maddesinde paylı mülkiyet, “birden çok kimsenin maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla malik olmaları” şeklinde ifade edilmiştir. Bu tanımlamaya göre, paylı mülkiyetin söz konusu olabilmesi için; birden fazla kişinin bir mala paylı malik bulunması ve bu malın malikleri arasında maddi olarak paylaşılmış olunmaması gerekir. Paylı mülkiyette mülkiyet hakkına sahip birden ziyade kişi olmasına rağmen eşya üzerinde tek bir mülkiyet hakkı mevcuttur. Türk Medeni Kanununun 718. maddesi uyarınca diğer kayıt maliklerinin de hakları mevcuttur. Zira, arazi mülkiyetinin kapsamına yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer. Binadaki yıkım işlemi diğer paydaşların hukukunu doğrudan etkileyeceğinden onlar davada taraf durumunu almadan yapıya yıkım kararı verilemez.

Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 17.12.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.