Esas No: 2014/11599
Karar No: 2014/20678
Karar Tarihi: 11.11.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/11599 E.  ,  2014/20678 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Trabzon 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 27/05/2014

Numarası : 2013/285-2014/300

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili müvekkilinin 1996 tarihinde davalı belediye işyerinde çalışmaya başladığını, 2011 yılında emekli olduğunu, 2006 yılında itfaiye bölümünde görevlendirilerek ulusal bayram ve genel tatil günleri de dahil 24 saat çalıştırıldığını Toplu İş Sözleşmelerinin 59-60-62 maddelerine göre fazla mesai ve tatil ücretlerinin tam olarak ödenmediğinden bahisle fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının 15/08/1996 tarihinde belediye işyerinde çalışmaya başladığını, 2006 yılından beri itfaiye müdürlüğü emrinde görevlendirildiğini. 13/05/2011 tarihinde emekliye ayrıldığını, davacıya yaptığı fazla mesai ücretinin tam olarak Vakıfbank'taki hesabına ödendiğini, talep edilen işçi alacaklarının beş yıllık zamanaşımına uğradığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında fazla çalışma ücretlerinin hesaplanması ve fazla mesai ücretinin hesaplanmasına esas alınan ücretin tespiti konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmi beş fazlasıdır.

Öncelikle hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti hesaplanmasına esas ücret olarak Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında görünen SSK matrahı esas alınmıştır; ancak Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında prime esas matrahlar giydirilmiş ücretler üzerinden kabul edilir. Oysa fazla mesai ücretlerinin çıplak ücret üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Ayrıca davacıya bazı aylarda fazla mesai ücret ödemesi yapılmıştır. Fazla çalışma tahakkuku ve ödemesi bulunan ayların dışlanması gerekirken tanık beyanlarına göre hesaplanan fazla mesai ücretlerinin mahsubu hatalı olup bozma sebebidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 11.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.