Esas No: 2015/11581
Karar No: 2019/8019
Karar Tarihi: 07.02.2019

**7. Ceza Dairesi         2015/11581 E.  ,  2019/8019 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılığınca aralarında incelemeye konu bu dosyanın sanıklarının da bulunduğu 9 sanık hakkında Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma ve 4733 Sayılı Yasaya Muhalefet suçlarından yapılan soruşturma kapsamında teknik takip ve dinleme tedbirlerine başvurulduğu, soruşturma kapsamında ara yakalamalar yapıldığı, 22.05.2012 tarihinde İbrahim Sutay isimli şahıs 1920 karton sigarayla yakalanarak hakkında dava açıldığı ve yapılan yargılama sonucunda mahkumiyetine karar verildiği, 12.06.2012 tarihinde Uğur Bakış isimli şahıs 1140 karton sigarayla yakalanarak hakkında dava açıldığı ve yapılan yargılama sonucunda mahkumiyetine karar verildiği,

Sanıklar ..., ... ve ...'in 22.05.2012 ve 12.06.2012 tarihli olaylarda telefon görüşmelerinin bulunması nedeniyle suça iştiraklarının olduğu gerekçesiyle haklarında iddianame düzenlendiği ve aynı gerekçeyle mahkumiyetlerine karar verildiği anlaşılmış ise de;

İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135.maddesindeki iletişim tespiti karar tarihinde yürürlükte olan düzenleme;

"Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır."

Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6. fıkrası da,"Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,

a)Türk Ceza Kanununda yer alan;

1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),

2.Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),

3.İşkence (Madde 94, 95),

4.Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),

5.Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),

6.Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),

7.Parada sahtecilik (Madde 197),

8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220)

9.Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),

10.İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),

11.Rüşvet (Madde 252),

12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),

13.Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),

14.Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12 ) suçları,

c) Bankalar kanunun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasın gerektiren suçlar

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.

Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçimindedir.

Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrada düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/10-283 esas 2013/599 karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, "İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir." şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.

Bu itibarla,

Sanıklar ..., ... ve ...'e atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu ve CMK'nun 135/6. maddesinde 4733 sayılı Yasa kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunmaması ve Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 13.02.2013 tarih ve 2012/1389 sayılı kararı ile sanıklar hakkında Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma suçu nedeniyle Ek Kovuşturmaya Yer Olmadığına dair karar verilmesi karşısında, adı geçen sanıklar yönüyle iletişimin tespiti tutanaklarının tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmakla;

Ara yakalamalarda yakalanan İbrahim Sutay ve Uğur Bakış isimli şahısların mahkemenin 2012/400 ve 2012/342 Esas numaralarında kayıtlı dosyalarının aslı ya da onaylı örneklerinin evrak arasına alınması, İbrahim Sutay ve Uğur Bakış isimli şahısların tanık sıfatıyla ifadelerine başvurularak ..., ... ve ... isimli şahısların olaylarla ilgilerinin olup olmadığının sorulması, Uğur Bakış'ın 27.11.2012 tarihli kolluk ifadesinde ... plakalı aracı ...'in kendisine yüklü olarak verdiğini, araçtan ...'in kimliğinin çıktığını beyan etmesi karşısında bahse konu aracın suç tarihlerinde kimin adına kayıtlı olduğunun araştırılması, kiralık olması halinde kira sözleşmesinin kim tarafından yapıldığının tespit edilmesinden sonra sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.02.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.