Esas No: 2021/3796
Karar No: 2021/11081
Karar Tarihi: 09.11.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/3796 E.  ,  2021/11081 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde birleştirilerek görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak ve cezai işlemin iptali davalarında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece bölge adliye mahkemesi kararının kaldırılmasına ve ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına dair verilen karara, ilk derece mahkemesince uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın asıl ve birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R

Davacı asıl davada; Yalova'da bulunan ... Eczanesinin sahibi ve sorumlu müdürü olduğunu, davalı tarafça Türk Eczacılar Birliği ile imzalanan ilaç temini yönündeki protokole aykırı olarak 12/03/2015 tarihinde hakedişlerinden haksız şekilde 23.768,85 TL kesinti yapıldığını ileri sürerek; yapılan kesintinin faiziyle birlikte iadesini, birleşen davada ise; asıl davada belirtilen protokol hükümlerine aykırılık nedeniyle haksız şekilde 110.253,60 TL cezai şart uygulandığını ileri sürerek; söz konusu cezai şartın iptaline ve cezai şarta mahsuben hak edişlerinden kesinti yapılmak suretiyle yapılan tahsilatın iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; yapılan kesintinin ve cezai işlemin protokol hükümlerine uygun olduğunu savunarak, birleştirilen davaların reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; “...dosyaya ibraz edilen davalı Kurum ile davacı eczanenin bağlı bulunduğu Türk Eczacılar Birliği arasında yapılan ve Kanun gereği davacının da uyması gereken protokole ve bu protokolün 1 nci maddesine eklenen 3.2.15. maddesi hükmüne aykırı olarak davacı eczacı tarafından ilaç verildiğine dair dosyada bilgi ve belge bulunmadığı, o nedenle davalı kurumun uğramış olduğu zararı sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmeyen eczacıdan istemesinin doğru görülmediği, davacı eczacının sözleşmeye aykırılığı bulunmadığına göre müterafik kusuru da bulunmadığı, bu nedenlerle toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya dikkate alınarak davacının asıl ve birleşen davasının kabulü ile davalı kurum tarafından 06/05/2015 tarih ve 35371153-01/10303014/2395927 sayılı yazı ile uygulandığı

bildirilen 110.253,60 TL cezai şarta ilişkin işlemin iptali ile işbu işleme ilişkin kesinti yapılmış olması halinde yapılan kesintinin kesinti tarihinden itiraben hesaplanacak yasal fazi ile birlikte davacı tarafa iadesine, ayrıca aynı işleme ilişkin olarak davalı kurum tarafından davacının alacaklarından 12/03/2015 tarihinde yapılan toplam 23.768,85 TL kesintinin de kesinti tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine” karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı, davalı vekilince istinaf yoluna müracaat edilmesi üzerine, bölge adliye mahkemesince, davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; kararın, davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairece verilen 29/06/2020 tarihli ve 2020/694 E. 2020/3618 K. sayılı kararla; “...asıl davanın, miktar itibariyle temyiz kesinlik sınırının altında olduğundan temyiz isteminin reddine; birleşen davanın ise, (...)her ne kadar davacı eczane tarafından reçete muhteviyatı ilaçlar sistemde görüldükten sonra hasta yakını olduğunu beyan eden kişiye teslim edilmiş ise de, reçeteyi getiren ve ilacı teslim alan kişinin sözlü beyanlarına itibar edilerek, ilaçları teslim alan kişinin verdiği TC kimlik numarasının kendisine ait olup olmadığı yönünden kimlik tespiti ve doğrulaması yapılmaksızın ilaçların teslimi nedeniyle, davacı Ek protokolde yer alan düzenlemeye aykırı davranmış olup, kendisine yüklenen kimlik tespiti yükümlülüğünü tam ve eksiksiz olarak yerine getirmeyerek kusurlu davranışı nedeniyle davalı ... zarar uğrattığı anlaşılmakla davanın reddi yönünde karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle, ilk derece mahkemesi kararı bozulmuşturr.

İlk derece mahkemesince, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde; asıl dava yönünden karar verilmesine yer olmadığına; birleşen davanın reddine karar verilmiş; bilahare davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik tavzih talebinin kabul edilmesi üzerine, hüküm ve tavzih kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, ilk derece mahkemesince uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre; davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Hükümlerin tavzihi; hükmün müphem olması veya birbirine aykırı (çelişik) fıkralar ihtiva etmesi halinde, hükmün gerçek anlamının meydana çıkarılması için başvurulan bir yoldur.

HMK’nın “Hükmün Tavzihi” başlıklı 305 nci maddesinde; hüküm yeterince açık değilse veya yerine getirilmesinde duraksama uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, yerine getirilmesi tamamlanıncaya kadar taraflardan her birinin hükmün açıklanmasını veya duraksama ya da aykırılığın giderilmesini isteyebileceği, hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçların, tavzih yolu ile sınırlandırılamayacağı, genişletilemeyeceği ve değiştirilemeyeceği açıklanmıştır.

Anılan Kanuna 7251 sayılı Kanun’un 27 nci maddesi ile ilave edilen “Hükmün Tamamlanması” başlıklı 305/A maddesinde; “Taraflardan her biri, nihaî kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde, yargılamada ileri sürülmesine veya kendiliğinden hükme geçirilmesi gerekli olmasına rağmen hakkında tamamen veya kısmen karar verilmeyen hususlarda, ek karar verilmesini isteyebilir. Bu karara karşı kanun yoluna başvurulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Tavzih, kural olarak sadece hüküm fıkrası hakkında olur. Hükmün gerekçesinin açıklanması için, tavzih yoluna başvurulamaz. Ancak, hüküm fıkrası ile gerekçe arasında bir çelişki varsa, bu çelişkinin giderilmesi için tavzih yoluna başvurulabilir (HGK'nın 14/06/1967 tarihli ve 1967/9-462 E, 300 K, sayılı kararı).

Tavzih yoluna başvurabilmek için hükmün kesinleşmesini beklemeye gerek yoktur. Kesinleşmemiş olan kararlar hakkında da hükmün icrasına (yerine getirilmesine) kadar tavzih istenebilir. Fakat tavzih talebinde bulunulmakla temyiz süresi durmaz.

İlamın icraya konmasından sonra da, ilam tamamen icra edilinceye kadar hükmün tavzihinin istenilmesi mümkündür. İcra müdürünün hükmü yorumlamak (tavzih etmek) yetkisi yoktur. Hüküm ancak onu vermiş olan mahkemece tavzih edilir.

Hakim tavzih yolu ile hükümde unutmuş olduğu talepler hakkında karar verip bunu hükmüne ekleyemez. Bunun gibi hüküm verirken unutmuş olduğu vekalet ücreti veya faiz hakkında tavzih yolu ile bir karar verip bunu hükmüne dahil edemez. Aynı şekilde kısa kararla gerekçeli karar arasındaki çelişki de tavzih yolu ile giderilemez. Bütün bu anlatımlardan çıkan netice, tavzih yolu ile kesinleşmiş olan hüküm sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez (Prof, Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, 2001r cilt 5, sayfa 5270 vd.).

Hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece re’sen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir (HMK m.304/1).

Somut olayda mahkemece; davalı lehine 4.080 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olup, bilahare davalının 02/03/2021 tarihli tavzih dilekçesine istinaden 15/03/2021 tarihli tavzih kararı ile vekalet ücreti 14.424,09 TL’ye yükseltilmiştir. Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler uyarınca, olayda HMK 305/A maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı, aynı Kanun'un 305 inci maddesinin ikinci fıkrası doğrultusunda tavzih yolu ile de hüküm fıkrasının sınırlandırılması veya genişletilmesi yada değiştirilmesi mümkün olmadığından yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenle davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428 nci maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 09/11/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.