Esas No: 2022/373
Karar No: 2022/4182
Karar Tarihi: 26.05.2022

**1. Hukuk Dairesi         2022/373 E.  ,  2022/4182 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : DİYARBAKIR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 5. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE MAHKEMESİ : BEYTÜŞŞEBAP ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine dair verilen kararın davacılar vekili tarafından istinafı üzerine Bölge Adliye Mahkemesince HMK’nın 353.1.b.1. maddesi uyarınca davacılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; duruşma günü olarak saptanan 26/05/2022 Perşembe günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Avukat ... ile temyiz edilen davalı Hazine vekili Avukat Melahat Alaftan geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verilen ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar, dava konusu 101 ada 304 parsel sayılı taşınmaz içerisinde yer alan 15.250 m2’lik alanın nizasız-fasılasız zilyedi olmalarına rağmen, 2009 yılında yapılan kadastro çalışması sonucu bu yerin davalı Hazine adına tespit ve tescil edildiğini, yapılan tespitin hatalı olduğunu, çekişme konusu 15.250 m2’ lik alan ile dava dışı 101 ada 269 ve 270 parsel sayılı taşınmazların bitişik taşınmazlar olduklarını, 269 ve 270 parsellerle birlikte yaklaşık olarak 30.000 m2’lik alanın atalarına ait olup, bu alanın kendileri ve dava dışı 269, 270 parsel malikleri arasında fiili olarak taksim edildiğini, kadastro çalışmalarında dava dışı 269 parselde 8.028,46 m2, dava dışı 270 parselde 7.186,35 m2 olmak üzere toplam 15.214,81 m2’lik kısmın akrabaları adına tescil edildiğini, çekişmeli taşınmaz üzerinde zilyetliklerinin devam ettiğini ileri sürerek, davalı Hazine adına tescil edilen dava konusu 101 ada 304 parsel sayılı taşınmaz içinde yer alan 15.250,00 m2’lik kısmın tapu kaydının iptali ile adlarına tescilini istemişler; davacılar vekili 09/11/2020 tarihli ıslah dilekçesiyle, bilirkişi raporunda tespit edilen 78.159,03 m2’lik kısmın iptal tescilini istemişlerdir.

II. CEVAP

Davalı, cevap dilekçesi sunmamış; herhangi bir savunma getirmemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Beytüşşebap Asliye Hukuk Mahkemesinin 22/12/2020 tarihli 2019/1 Esas 2020/147 Karar sayılı kararıyla; çekişme konusu taşınmazın imar ve ihya edilmediğinin 1973-1984-2001 yıllarına ait hava fotoğraflarından da anlaşıldığı, davacıların eklemeli zilyet olarak fasılasız biçimde taşınmazı kullanmadıkları ve en az 30 yıl önce kullanımın güvenlik nedeniyle sona erdiği gerekçesiyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

1. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

2.İstinaf Nedenleri

Davanın ispatlanamadığı gerekçesiyle reddine karar verildiğini, çekişmeli yerin halen askeri güvenlik güçlerince kullanıldığını uzun sürede keşif yapılamadığını, zilyetliğin kamu gücü ile engellendiğini, Beytüşşebap İlçesinin 1985-1986 yıllarından bu yana terör olayları ile anıldığını, rızai olarak zilyetlik terkinden söz edilemeyeceğini, güvenlik nedeniyle halkın girişine izin verilmediğini, mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarıyla çekişmeli yerin davacıların mirasbırakanları tarafından ekilip biçildiğinin anlaşıldığını, terör olayları nedeniyle kullanılamadığını, 30 yıldır askeri üssün bulunduğunu ve arazi kullanımının yasak olduğunu, aynı bölgede yer alan tapulu taşınmazların dahi kullanılamadığını, tapulu taşınmazlarla ilgili açılan Beytüşşebap Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/3 Esas sayılı el atmanın önlenmesi ve ecrimisil davası bulunduğunu, İl Özel İdare Müdürlüğünün 04/09/2020 tarihli cevabi yazısı ekinde gönderilen taşınmaz kayıtlarının dikkate alınmadığını, davacıların mirasbırakanı ... oğlu ... ve ... oğlu ...adına taşınmaz kaydı olduğuna ilişkin yazının dikkate alınmadığını, bu kayıtların dava konusu taşınmazın sınırlarını işaret ettiğini, davanın reddinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

3. Gerekçe ve Sonuç

Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 09/09/2021 tarihli 2021/405 Esas 2021/942 Karar sayılı kararıyla; çekişme konusu taşınmazın imar ve ihya edilmediği, jeodezi bilirkişi raporuna ve 1973-1984-2001 yıllarına ait hava fotoğraflarına göre, arazinin yapısının eğimli, taşlık ve kayalık nitelikte olup, sabit bir sınırının olmadığı, 1973 yılı hava fotoğrafında dahi imar-ihya ve davacı tarafın zilyetliğinin tespit edilemediği, her ne kadar davacılar vergi kaydına dayansa da vergi kaydının mülkiyet belgesi olmayıp, zilyetlikle birleşmeyen vergi kaydının hukuken değer taşımayacağı, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle HMK'nın 353/1-b.1. maddesi uyarınca, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Temyiz Nedenleri

Davacılar vekili dilekçesinde özetle: istinaf talepli dilekçesinde ileri sürdüğü itiraz nedenlerini yineleyerek kararın bozulmasını istemiştir.

3. Gerekçe

3.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kadastro öncesi nedene dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

3.2. İlgili Hukuk

3.2.1. Bilindiği üzere, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun “Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti” başlıklı 14. maddesinde, “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.’’ Olağanüstü zamanaşımı yolu ile taşınmaz mülkiyetinin kazanılması ve taşınmazın zilyedi adına tespitine ilişkin temel koşulların 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde hüküm altına alınmıştır. Buna göre, tapuda kayıtlı olmayan bir taşınmaz, aralıksız ve nizasız yirmi yıllık süreyle malik sıfatı ile elinde bulunduran ve zilyedi olan kişi adına tespit ve tescil edilecektir.

3.2.2. Yine 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesine göre, "Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir."

3.2.3. Zilyetlik, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 973. maddesinde, "Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir. Taşınmaz üzerindeki irtifak haklarında ve taşınmaz yüklerinde hakkın fiilen kullanılması zilyetlik sayılır" şeklinde tanımlanmıştır. Bir şeye malik olmayan kimsenin zilyetliği zamanla o şeyin mülkiyetinin kazanılmasını sağlayabilir. Mülkiyetin kazanılma sebeplerinden biri olan zilyetliğin konusu ancak maddi şeylerdir. Zilyetliğin tanımında da görüleceği gibi, zilyetlik olması için bir şeyin bulunması ve ayrıca o şey üzerinde fiili hâkimiyetin kurulması ve kullanılması gerekir (İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.12.1998 tarihli ve 1996/4 E., 1998/3 K. sayılı kararı).

3.2.4. Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince zilyedi lehine taşınmazın tespiti koşullarına ilişkin yapılan açıklamaların yanında, 3402 sayılı Kanun'un "Hazine adına tespit" başlıklı 18. maddesinde; “Yukarıdaki maddelerin hükümleri dışında kalan ve tescile tabi bulunan taşınmaz mallar ile tarım alanına dönüştürülmesi veya ekonomik yarar sağlanması mümkün olan yerler Hazine adına tespit olunur. Orta malları, hizmet malları, ormanlar ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da bir kamu hizmetine tahsis edilen yerler ile kanunları uyarınca Devlete kalan taşınmaz mallar, tapuda kayıtlı olsun olmasın kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez" hükmüne yer verilmiştir.

3.2.5. 3402 sayılı Kanun'un 18. maddesinden önce gelen 13., 14. ve 17. maddelerinde mülkiyet hakkının tespitine ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Kanun'un önceki maddelerinde özel veya tüzel kişiler adına taşınmaz malların tespit ve tescil şartlarına yer verilmişken, Kanun'un 18/1. fıkrası ile bunların dışında kalan ve tescile tabi olan malların Hazine adına tespit ve tescil edileceği, diğer bir deyişle özel ve tüzel kişiler lehine iktisap şartları oluşmayan malların Hazineye ait olması esası getirilmiştir. Maddenin 2. fıkrasında ise orta malları, hizmet malları, ormanlar ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da bir kamu hizmetine tahsis edilen yerler ile kanunları uyarınca Devlete kalan taşınmaz malların tapuda kayıtlı olsun olmasın kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemeyeceği düzenlenmiştir.

3.3. Değerlendirme

Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı (V/3.2.) numaralı paragrafta yer verilen yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinin yerinde olmasına göre, (IV/3.) numaralı paragrafta yer verilen gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur.

VI. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 20/11/2021 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz edilen davalı Hazine vekili için 3.815,00 TL duruşma vekâlet ücretinin ve aşağıda yazılı 21,40 TL bakiye onama harcının temyiz eden davacılardan alınmasına, 26/05/2022 tarihinde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.