Esas No: 2019/5875
Karar No: 2020/1531
Karar Tarihi: 09.03.2020

**21. Hukuk Dairesi         2019/5875 E.  ,  2020/1531 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ...Batı 3. İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

A) Davacı İstemi:

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin babasının iş kazası neticesinde vefat etmesi nedeniyle belirsiz alacak davası mahiyetinde 5.000,00 TL maddi tazminat ile 300.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle tahsilini talep etmiş, talep artırım dilekçesiyle maddi tazminat talebini 664.686,91 TL’ye artırmıştır.

B) Davalı Cevabı:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilin kazada bir kusuru olmadığını, kazanın nedeninin genel müdür yardımcısının tehlikenin bertaraf olduğu kanaatiyle mentol kapağın açılması talimatının neden olduğunu, arizi prim ödemelerinin destek hesabına dahil olmayacağını, talep edilen manevi tazminatın miktarının da fahiş olduğunu, ...Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yargılama yapıldığını ve kusurun tespit edildiğini, bu tespit ile yetinilmesi gerektiğini, eğer mahkeme bu tespit ile yetinilmeyecek ise keşif yapılarak kusur değerlendirilmesini talep ile davanın reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararı:

İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulü ile 664.686,91 TL maddi tazminat ile 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 24/05/2015 tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

İlk derece Mahkemesince verilen kararın davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353-(1) b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

E) Temyiz Nedenleri:

Davacı vekili katılma yoluyla sunduğu temyiz dilekçesinde özetle: Manevi tazminatın tatmin duygusu yanında caydırıcılık etkisinin de olması gerektiğini bu hali ile hüküm altına alınan manevi tazminatın az olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle: Mahkemece tanık dinletme talepleri olmasına rağmen tanık listelerini vermeleri yada tanık dinletme taleplerinin reddine dair ara karar kurulmadığını, kazaya kıdemli işçi Salih Gülen'in itirazına rağmen menhol kapağını açtıran müteveffanın neden olduğunu keşif yapılarak bu tanığın dinlenmesi gerektiğini, müvekkili kuruma kusur atfedilmesinin hatalı olduğunu ...Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesinde alınan heyet raporunda kusurun ...'de olduğunun belirlendiği ve verilen beraat kararının ...BAM 12. CD'nin 2017/1238 E 2017/2538 K sayılı kararı ile denetimden geçtiği ceza dosyası dikkate alındığında neden murise %25 kusur verildiğinin anlaşılamadığını, davacı ile yapılan sözleşmede her yıl prim ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığını, hesap raporunda primli kazanca göre hesaplama yapılıp kararda buna itibar edilmesinin hatalı olduğunu, kusur raporunda müvekkiline %60 kusur atfedilip hesap raporunda %75 kusura göre hesaplama yapıldığını, SGK rücu ödemelerinde 3. Kişilerin kusurunun yarısı işveren kusuruna eklenebilir iken mirasçı tarafından açılan davalarda bu eklemenin yapılamayacağını, hüküm altına alınan manevi tazminatın fahiş olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, kanuni gerektirici nedenlerle, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, 24/05/2015 tarihli iş kazasında sigortalı desteğin vefatı nedeniyle destekten yoksun kalan çocuğunun maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince maddi tazminat isteminin kabulüne; manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiş, Bölge adliye mahkemesince tarafların istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre davacının desteği olan, babası sigortalı Orhan’ın davalı şirketin ...ilindeki Çimento Fabrikasında “teknik genel müdür yardımcısı” olarak çalıştığı, olay tarihinde yeni kurulan çimento üretim tesisinin devreye alınması sürecinde, tesisin tersiyer borusu denilen kısmında tıkanıklığın giderilmesi için müdahale edildiği esnada, kazalının talimatı ile menhol kapağının açıldığı akabinde, bu boru içerisindeki yüksek derecedeki kimyasal toz ve gaz karışımının ortama püskürmesi neticesinde davacının desteğinin vefat ettiği, SGK tarafından olayın iş kazası olarak kabul edildiği, hükme esas alınan kusur raporuna göre olayın gerçekleşmesinde işveren davalı şirketin %60, kazalı desteğin %25 dava harici İşletme Müdürünü %10, Klinker Üretim Şefi’nin %5 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiş, hükme esas alınan hesap raporunda desteğin sağlığında aldığı ücrete, “prim” adı altında yapılan ödeme eklendiğinde asgari ücretin “39 katı”, dahil edilmediğinde ise asgari ücretin “23,63 katı” üzerinden hesap yapıldığı, maddi tazminat ilk seçenekte 664.686,91 TL olarak hesap edilmişken; ikinci seçenekte 378.703,29 TL olarak hesap edildiği, davacının ilk seçeneğe göre talepte bulunduğu, mahkemece de bu seçeneğe itibarla maddi tazminata hükmedildiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasında uyuşmazlığın davacının iş kazasının gerçekleştiği tarihte almakta olduğu ücret noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.

İş kazasına dayalı destek maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise banka kanalıyla yapılan ücret ödemelerine veya işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, fazla mesai,prim vb ad altında yapılan ek ödemelerin ise devamlılık arz etmesi halinde hesaba esas ücrete dahil edilmesi gerektiği Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanmaktadır.

Bu açıklamadan olarak somut olayda, davacının desteği müteveffa sigortalının icra ettiği “teknik genel müdür yardımcılığı” mesleği açısından ücret hesabında dikkate alınan “prim” ödemesinin devamlılık arz edip etmediği hususunun, kazalının işyerine girdiği tarihten bu yana banka kayıtları getirilmek ve işyeri uygulaması haline gelip gelmediğinin, kazalının işyerine giriş tarihinden öncesi de dikkate alınmak suretiyle, prim ödenmesine dair şirket yönetmeliği, prim ödenmesine dair şirket genel kurul veya yönetim kurulu kararları, diğer genel müdür yardımcılarına yapılan ödemeler de araştırılmak suretiyle belirlenerek, (taraflar lehine iş bu dosyada oluşan usuli kazanılmış haklar çerçevesinde, hesapta işlemiş devrenin ileri çekilemeyeceği hususu da gözetilerek) prim ödemesinin devamlılık arz etmesi halinde, şimdiki hesap seçeneğine göre belirlenen maddi tazminata hükmetmek, devamlılık arz etmemesi halinde ise; diğer hesap seçeneğine itibar ederek davacının maddi tazminat alacağını belirlemek gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 09/03/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.