Esas No: 2017/14433
Karar No: 2018/20085
Karar Tarihi: 25.09.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/14433 E.  ,  2018/20085 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesini emeklilik sebebiyle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davacı ile şirket arasında herhangi bir iş ilişkisi bulunmadığını, devir tarihinden önceki alacaklardan herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının iş sözleşmesinden doğan her türlü mali sorumluluğun ihale alan firmalara ait olduğunu, davacının iş sözleşmesinin elektrik dağıtım işinin diğer...’a devrinden sonra feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının çalışmasının kesintisiz olup olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece, davacının davalılar ile ihbar olunan alt işverenler bünyesinde 08/03/2002- 16/02/2013 tarihleri arasında 10 yıl 11 ay 18 gün kesintisiz çalıştığı kabul edilerek, talep edilen alacaklar hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da, 4857 sayili iş kanunun 2/6 maddesi dikkate alınmak suretiyle SGK kayıtları, hizmet alım sözleşmeleri ve tanik beyanlarina göre davacinin davalilara ait işyerinde 08.03.2002-16.02.2013 tarihleri arasinda 10 yil 11 ay 18 gün çaliştığının tespit edildiği ifade edilmiştir. Ne var ki, dosya kapsamında davacının çalışmasının kesintisiz olduğunu kanıtlayan herhangi bir tanık beyanı, bilgi veya belge bulunmadığı anlaşılmaktadır. Şu halde, davacinin hizmet süresinin belirlenmesinde SGK kayıtları esas alınarak sonuca gidilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme yapılarak davacının 08/03/2002-16/02/2013 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının kabulü isabetsizdir.

3-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İş yeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6'ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece davalılar ... ile...’ın talep edilen alacaklardan müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları yönünde karar verilmiş ise de, ...’ın sahip olduğu işletme hakkının 2011 yılı itibariyle diğer...’a devredildiği, böylece davacının... bünyesinde çalışmaya devam ettiği sabittir. Taraflar arasında yapılan işletme hakkının devrine yönelik anlaşma, 4857 sayılı Yasanın 6'ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” olma şartının gerçekleşmesi bakımından yeterli görülmelidir. Böylece iki asıl işveren arasında, işletme hakkının devri suretiyle bir işyeri devri bulunduğu, davalılardan ... devreden işveren diğer davalı ...’ın da devralan işveren olarak alacaklardan sorumlu olduğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin iş sözleşmesinden doğan işçilik alacakları üzerindeki etkisine gelince;

İş yeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6'ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İş yerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda; ... ve... arasında 01.01.2011 tarihinde işyeri devri olduğu ve ...’ın devreden asıl işveren,...’ın devralan asıl işveren davacının tazminat ve bir kısım ücret alacaklarından sorumlu tutuldukları anlaşılmakta ise de, tarafların sorumlu oldukları miktarların tespitinde hataya düşüldüğü anlaşılmaktadır. Kıdem tazminatı yönünden, devralan işverenin sorumluluğunun son ücret üzerinden tüm süre ile devreden işverenin sorumluluğunun ise devir ettiği tarihteki süre ve ücret miktarı ile sınırlı olduğunun gözetilmemesi yerinde değildir. Davalıların kıdem tazminatı yönünden sorumluluklarının bu esaslara göre belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Ayrıca devreden şirket ...ın, feshe bağlı alacaklardan olan yıllık izin ücretinden sorumlu tutulmuş olması bir başka hatalı yöndür.

Fazla çalışma ile ulusal bayram genel tatil ücreti yönünden de devreden işverenin kendi çalıştırdığı dönem yönünden, devralan işverenin ise tüm süre yönünden müştereken müteselsilen sorumlu olacakları esasının gözetilmemesi bozma sebebidir.

4-Taraflar arasında ıslah tarihi itibariyle zamanaşımı def’i ileri sürülüp sürülmediği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının 24/02/2015 tarihinde ıslah harcını yatırarak ve ıslah dilekçesi sunmak suretiyle davasını ıslah ettiği, ıslah dilekçesinin duruşma sırasında davalılara elden tebliğ edilerek ıslah dilekçesine karşı beyanda bulunmak üzere iki hafta kesin süre verildiği dosya kapsamı ile sabittir. Davalılardan... vekili de, UYAP üzerinden süresi içinde sunduğu dilekçede ıslaha karşı zamanaşımı def’i ileri sürmüştür. Mahkemece, bu dilekçe gözden kaçırılmak suretiyle, davalı tarafça ileri sürülen zamanaşımı def’i hakkında değerlendirme yapılmadan karar verilmesi hatalı olmuştur.

5-Taraflar arasında fazla çalışma süresinin belirlenmesi noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı 2001-2003 yılları arasında sayaç okuma işinde çalıştığını, 2003-2008 tarihleri arasında santral işinde 08.00-17.00 saatleri arasında, 2008-2011 tarihleri arasında da kurum müdür yardımcısı sekreterliğinde (devir tarihi olan 31/12/2010 tarihinden itibaren 1 yıl daha sekreterlik yaptığını beyan etmiştir) 07.30-19.00 saatleri arasında çalıştığını , 2012-2013 yıllarında da yeniden santral işinde çalıştığını ileri sürmüştür.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının 2002-2003 yıllarında 08.00-20.00 saatleri, 2003-2008 yıllarında 08.00-18.00 saatleri, 2008-2013 yıllarında da 08.00-17.30 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma süresi belirlenmiştir.

Ne var ki, bilirkişinin davacının dava dilekçesinde bildirdiği görevler ve görev süreleri ile çalışma saatlerine bağlı kalarak değerlendirme yapması gerekmektedir. Buna göre, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının beyanı ve dosya kapsamına göre, davacının 2003-2008 ile 2012-2013 yılları arasında santralde çalıştığı ve santralde çalıştığı dönemlerdeki çalışma düzeninin de 08.00-17.00 şeklinde olduğunun göz önüne alınmaması hatalıdır.

Temyiz olunan kararın yukarıda belirtilen sebeplerden bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harçlarının istekleri halinde davacı ve temyiz eden davalılara iadesine, 25.09.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.