Esas No: 2008/7552
Karar No: 2009/695
Karar Tarihi: 11.02.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/7552 E.  ,  2009/695 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekilleri tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili avukat... ile davalı vekili avukat ... .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak açılmış olup; sözleşme ile davalı yükleniciye ait olacağı kararlaştırılan (A) Blok’un inşaat alanının, davacılara ait (B) Blok’un inşaat alanından fazla olması sebebiyle (A) Bloktan davacı tarafa verilmesi gereken daire miktarının belirlenmesi ve buna yönelik çekişmenin giderilmesiyle (104.650,00) YTL eksik ve kusurlu iş bedelinin davalıdan tahsili istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, davalı yükleniciye ait alacağı kararlaştırılan (A) Blokdaki (2.) normal dairenin %47’sinin davacı arsa sahiplerine; %53’ünün davalı kooperatife ait olması gerektiğinin tespiti ile bu husustaki çekişmenin giderilmesine ve (78.750,00) YTL eksik ve kusurlu işler bedelinin, 16.06.2006 temerrüt tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine; fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacılar vekilinin tüm davalı vekilinin ise, aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Antalya (2.) Noterliğince doğrudan düzenlenen “Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” başlıklı ve 20.07.1998 tarih, 23362 yövmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini, davacıların murisi ... arsa sahibi; davalı kooperatif temsilcileri ise, yüklenici sıfatlarıyla imzalamışlardır. Bu sözleşme hükümleri gereğince, davacıların murisi adına tapuya tescilli olan ve Antalya İli Merkez Kızıltoprak Mahallesinde bulunan 10804 ada ve (1) parsel sayılı taşınmaza; doğu kısmında bir blok ve batı kısmında bir blok olmak üzere iki bloktan oluşan inşaatın yapımını ve 53/100 hisse

karşılığı olarak, zemin katta (2) adet bodrumlu dükkân ve üzeri (8) katlı ve her katta (2) daire ve son katta da (2) daire dubleks olmak koşuluyla (2) dükkân, (14) normal ve (2) dubleks daireden ibaret (B) Blok’un sözleşme tarihinden itibaren 42 ayda arsa sahibine teslimini, davalı kooperatif yüklenmiştir. Davacıların murisi arsa sahibi de; zeminde bodrumlu iki dükkân ve üzeri on katlı, her katta iki daire ve son kattaki iki daire dubleks olmak üzere, (2) dükkân, (18) normal ve (2) dubleks daireden oluşacak batı kısmındaki (A) Blok’un ise davalı yüklenici kooperatife ait olacağını kabul etmiştir.

Yanlar arasındaki sözleşme hükümlerine göre, (2537) m2 yüzölçümlü sözleşme konusu (1) parsel sayılı taşınmaza, sözleşmenin yapıldığı sırada, sözleşme eki olarak gösterilen çizimleri yapılmış projelere göre (A ve B) Blokların müstakil olarak yapılacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin “Sözleşme Şartları” başlığı altında; “Arsa sahibinin onayı alındıktan sonra projelerin uygulanmasına geçileceği; arsa sahibinin izni olmadan ona ait blok için proje tadilatı yapılamayacağı” açıklanmıştır. Diğer yandan, “binalara ait plan ve projeleri hazırlatması, arsa sahibinin onayını aldıktan sonra belediyece onay işleminin yapılmasının sağlanması” sözleşmenin “müteahhidin yükümlülükleri” başlığı altında yüklenici kooperatifin edimleri kapsamında gösterilmiştir.

İnşaatlara ait belediye işlem dosyası ve projeler; bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; arsa sahibi davacılara ait (B) Blok’un, sözleşmenin düzenlenip imzalandığı sırada sözleşme eki olarak gösterilen çizimleri yapılmış plan ve projesine uygun olarak yapılmış olduğu anlaşıldığı gibi; bu husus taraflarında kabulündedir. Ancak, davacılar kendilerine ait (B) Blok‘un inşaat alanının (872,16) m2 olduğu halde; davalıya ait (A) Blok’un (1266,20) m2 emsal kullanılarak yapılmasının arsa alanının paylaşım oranına aykırı olduğunu ve %53 oranından %6,21 oranında daha fazla hisse verilmesi sonucunu oluşturacağını ve bu miktardaki fazla hissenin iki normal dairenin arsa payına karşılık olduğunu iddia ederek; yükleniciye ait (A) Bloktaki iki normal dairenin %6,21 arsa hisse karşılığı kendilerine ait olduğunun tespitini ve dairelerin belirlenmesini de dava etmiş iseler de; az yukarıda açıklanan sözleşme hükümlerine göre, arsa sahiplerine ait (B) Blok’un sözleşme eki olan çizimleri yapılmış plan ve projeler üzerinde arsa sahibinin izni olmadan proje tadilatı yapılamayacağının ve arsa sahibinin onayı ile yüklenici kooperatife ait (A) Blok’un sözleşme ekindeki çizimleri yapılmış plan ve projede tadilat yapılabileceğinin taraflarca kararlaştırılmış olduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim, sözleşmenin düzenlendiği tarih olan 20.07.2008 tarihinde Antalya 2. Noterliğince doğrudan düzenlenen 23363 yövmiye numaralı “Vekâletnamesi” ile arsa sahibi ..., Kooperatife “tadilat projesi” yaptırabilmesi için yetki ve onay vermiştir. Yine, belediye işlem dosyası kapsamındaki 14.11.2007 tarih ve 26431 yövmiye numaralı; 03.01.2008 tarihli ve 183 yövmiye numaralı vekâletnamelerin kapsamlarından mirasçı davacıların da Muratpaşa Belediyesi'ndeki işlemlerin ve bu kapsamda tadilat projesi ve ruhsatları ile ilgili işlemlerin takibi için de “vekil” yetkilendirdikleri anlaşılmaktadır.

Kural olarak, uygulanacak projeler, arsa sahibi tarafından çizdirilir. Yapı ruhsatı alınabilmesi için projelerin, yapının imar durumuna uygun olması gerekir (3194 S.K.M.D:21,22). Ancak, sözleşmede, projelerin çizdirilmesi, belediye’ye onaylatılması ve yapı ruhsatının alınması yükümlülüğü yükleniciye verilebilir. Tadilat projesi de dahil, projelere, arsa sahibince onay verilmedikçe, belediyelerce onaylanmaz. Ne var ki, bunun

içinde arsa sahibinin yükleniciye vekâletname vermesi veya yetkili vekilince onay verilmesiyle tüm bu işler yürütülebilir. Yüklenici arsa sahibi tarafından onay verilen ve belediyece tasdik edilen projelere uygun olarak inşaatı yapmak zorundadır. İnşaat, projeler ihlal edilerek yapılmışsa, yüklenici sözleşmeye aykırı davranmış sayılır. Projelerin arsa sahibince onayı, vekili aracılığıyla yapılmış ve vekil bu yönde aldığı talimatla vekillik verenin zararına olarak uymazsa ve yüklenici de bu durumu bilebilecek durumda ise, arsa sahibi, o işlemle bağlı kalmaz ve koşulları oluşmuş ve gerçekleşmiş ise zararlarının tazminini vekili ve yükleniciden isteyebilir (BK’nın mad.389). Oysa, arsa sahibi miras bırakanında, davacı mirasçılarında, kooperatif’in “tadilat projesi” yapmasına ve kendisine ait (A) bloku tadilat projesine göre inşa etmesine “onay” vermiş oldukları, az yukarıda belirtilen vekâletnamelerin kapsamlarından anlaşıldığı gibi; (A) Blok’un tadilat projesine göre yapımına dava tarihine kadar hiç karşı çıkılmamış olması ve hatta davacıların davadan sonra dahi inşaatların mevcut haliyle tüm işlemlerinin yürütülmesi için vekil tayin etmeleri de, kooperatife ait Blok’un tadilat projesine göre yapılmakta olduğunun bildirdiklerini göstermektedir.

Somut olayda olduğu gibi; genelde inşaatın büyütülmesi, inşaat alanının yatay genişletilmesi suretiyle olur. Kural olarak, yüklenici yalnız kendi payına düşen bağımsız bölümleri ya da blok’u büyütmesi halinde, arsa sahibi; yüklenicinin payındaki “artan değer” üzerinden sözleşmedeki paylaşım oranında hak talebinde bulunabilir. Çünkü, inşaat alanı, arsa sahibinin onayı alınmadıkça yüklenici tarafından yatay veya dikey büyütülemez. Yüklenicin, aksine olan işlemleri veya davranışları, yanlar arasındaki sözleşmeye aykırı olur. Hatta, proje değişikliği için arsa sahibinin rızası, yüklenici tarafından alınmış olması, sözleşmede kararlaştırılan paylaşım oranı arsa sahibi zararına değişebiliyorsa yüklenici yararına olan “artan değer” üzerindeki hakkından, kural olarak arsa sahibi feragat etmiş olmaz. Ancak, sözleşmenin taraflarının iradelerinin birleşimiyle, sözleşmenin esaslı unsurlarını değiştirmiyorsa; tarafların durumunu ağırlaştırmıyor ve de sözleşme ile çelişki yaratılmıyorsa, sözleşmenin ikinci derecedeki hükümlerinin değiştirilmiş olduğu kabul edilebilir (BK.m.12). Kaldı ki; resmi sözleşmenin, adi yazılı ya da sözlü sözleşme ile değiştirilmesi mümkün olmadığı halde; yanların iradelerinin birleşimi sonucu, değişiklik yerine getirilmiş ise, artık bunun geçersizliği ileri sürülemez.

Özetle açıklanan bu hukuksal çerçeve dahilinde somut olaya dönüldüğünde; yanlar arasındaki sözleşmede belirtilen (%43+%53) hisse oranının, yüklenici kooperatifin, arsa sahibinin onayını alarak onaylatıp uyguladığı mimari projesi kapsamında yükleniciye ait (A) Bloku inşaat alanın büyütülmesi sonucu yüklenici yararına değişebileceği hususunda taraf iradelerinin birleşmiş olduğunun kabulü gerektiği sonucuna varılmaktadır. Çünkü, yukarıda açıklandığı üzere; sözleşmede, (B) Blok’un sadece arsa sahibine, (A) Blok’un ise yüklenici kooperatife ait olacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmede öngörüldüğü gibi, arsa sahibine ait blok, sözleşmeye ekli projelere uygun şekilde yapılmış olup; bağımsız bölüm sayısında ve inşaat alanında azalma yoktur. Yüklenici kooperatife ait blok’un yine sözleşme ekindeki çizimleri yapılmış plan ve projelere uygun olarak yapılması, öngörülmüşken arsa sahibinin onayı alınarak, tasdikli tadilat projesine göre yapılmış ve inşaat alanı, sözleşme ekindeki projeye göre geniş tutulmuş olduğu halde, arsa sahibi tarafından dava tarihine kadarki uzun süre içinde bir itiraz ileri sürülmemiştir. (A) Blok’daki, Bağımsız bölümlerin alanlarının

geniş tutulması, kuşkusuz aynı parseldeki blokların bağımsız bölümlerinin irtifak paylarını etkiler ise de; alan büyüklüğü kat irtifak payını etkileyen unsurlardan sadece birisidir (634 sayılı K.M.K. md.12 ve ve devamı). Sözleşmedeki paylaşım oranına nisbi derecede etkili olabilecek bu durum, yanların iradelerinin birleşimi sonucu değişiklik olup; yerine getirilmiş olduğundan, geçersizliği ileri sürülemez. Açıklanan bu sebeplerle, yüklenici blok’nun kapsamının genişletildiğinden bahisle, sözleşmeye aykırı davranıldığı iddiası, Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesindeki iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz. Bu hukuksal sebeplerle, yükleniciye ait blok üzerinde hak iddiasına ilişkin davanın reddi yerine; mahkemece, yazılı şekilde kabulü doğru olmamıştır.

Diğer yandan, “Davalı yükleniciye ait olacağı kararlaştırılan A Blok’taki 2 normal dairenin %47’sinin davacı arsa sahiplerine, %53’ünün davalı kooperatife ait olması gerektiğinin tespiti ile bu husustaki çekişmenin giderilmesine” şeklinde verilen karar, yerine getirilmesi olanaksız olduğundan, HUMK’nın 388-389 maddelerine aykırıdır.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda (1.) bendde belirtilen nedenlerle davacılar vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2.) bendde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden (550,00) TL duruşma vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 2,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacılardan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 11.02.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.