Esas No: 2010/13114
Karar No: 2012/1963
Karar Tarihi: 13.02.2012

**10. Hukuk Dairesi         2010/13114 E.  ,  2012/1963 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, 5335 sayılı Yasanın 30.maddesi uyarınca yersiz ödendiği belirtilen aylıklar nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 5277 sayılı Kanunun 25 ve 5335 sayılı Kanunun 30’uncu maddeleridir. 5277 sayılı Bütçe Kanunu 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 25’inci maddesinin (f) fıkrası; “...Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, ... bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar. Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı...ek 11 inci maddesine göre 01.01.2005 tarihinden önce alınmış Bakanlar Kurulu kararları uygulanmaz...” hükmünü içermektedir.

Anılan hükmün Anayasaya aykırılığı iddiası ve iptali istemiyle dava açılmış, ancak kanun koyucu tarafından bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağına dair Anayasanın 161’inci maddesi gözetilerek, 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 29’uncu maddesinin (c) bendi ile 5277 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde yer alan bu hüküm yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından 29.11.2005 gün 2005/6-93 sayılı kararıyla, “iptali istenen madde yürürlükten kaldırılmakla, davanın konusuz kaldığı” gerekçesiyle, “istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.

Ne var ki; 5277 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde yer alan söz konusu düzenleme, bu defa 5335 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi ile aynen korunmuş ve 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ayrıca, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 105’inci maddesinde sayılan “uygulanmayacak maddeler” arasında 5335 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi yer almamaktadır. Bu nedenle de bu maddenin halen yürürlükte olduğunun ve 01.01.2005 tarihinden itibaren herhangi bir yasal boşluk dönemi bulunmadığının kabulü gerekir.

Açıklanan yasal süreç ve düzenleme karşısında; herhangi bir ... emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin 5277 ve 5335 sayılı Kanunlarda belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamayacakları ve görev yapamayacakları belirgindir. Bu yasal düzenlemeye aykırı biçimde çalışılması durumunda; çalışanların, fiilen çalıştıkları dönemdeki emeklilik veya yaşlılık aylıklarının ....tarafından kesilmesi ve yersiz aylıkların istirdadı söz konusu olacaktır.(HGK; 27.05.2009 gün, 2009/21-168 E. 2009/218 K.).

Davaya konu somut olayda; davalının 01.04.1992 tarihinden bu yana davalı ... (Devredilen ....) dan yaşlılık aylığı almakta olduğu ve 31.12.1997 tarihinden itibaren.... öğretim görevlisi olarak çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, 01.01.2005 tarihinden işten ayrılma tarihine kadar ki dönemde ödenen yaşlılık aylığı miktarı tespit edilerek, bu miktar yönünden Kurumun istirdat hakkının bulunduğu gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, çalışan emekliye açık bir seçim hakkı tanınmadan resen aylığının kesilmesinin anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkının ihlali niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 13.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.