Esas No: 2014/1461
Karar No: 2014/7121
Karar Tarihi: 08.12.2014

**15. Hukuk Dairesi         2014/1461 E.  ,  2014/7121 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, gizli ayıplı imalât nedeniyle alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle karar başlığında davanın açıldığı tarihin harçlandırma tarihi olan 04.09.2012 yerine, 09.01.2013 olarak yazılmasının maddî hataya dayalı olup, mahallinde her zaman düzeltilmesinin mümkün bulunmasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece hükmedilen alacağa, davacının .... Noterliği'nin 19.07.2012 tarih ve 17680 yevmiyesi ile davalıya gönderdiği ihtara, davalı tarafından gönderilen cevabi ihtarname tarihine 7 gün eklenmek suretiyle 07.08.2012 tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmiştir. Oysa anılan ihtarnamede ödeme istemi yer almayıp ayıpların giderilmesi için süre verilmiştir. Bu haliyle ihtarnamenin 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 101/I. maddesi uyarınca davalıyı temerrüde düşürdüğü kabul edilemez. Davadan önce başkaca temerrüt ihtarı bulunmadığından hüküm altına alınan miktarın 30.000,00 TL'lik kısmına dava tarihinden, 8.160,00 TL'lik kısmına ise 12.11.2013 ıslah tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi yürütülmesi gerekirken, temerrüde esas teşkil etmeyen tarihten ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde hem kanuni faiz hem de değişen oranlarda avans faizi yürütülmesine karar verilerek hüküm kurulması doğru olmamıştır. Kararın bu nedenlerle bozulması gerekir. Ancak yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın 6100 sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi yollaması ile HUMK’nın 438/VII. maddesi gereği düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile mahkeme kararının “Hüküm” başlıklı kısmının “3” numaralı bendinin hükümden çıkarılarak yerine "38.160,00 TL alacağın 30.000,00 TL'sine dava tarihi olan 04.09.2012 tarihinden, 8.160,00 TL'sine ıslah tarihi olan 12.11.2013 tarihinden itibaren yürütülecek olan değişen oranlardaki avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya ödenmesine" cümlesinin yazılmasına ve kararın düzeltilmiş bu şekliyle DÜZELTEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 08.12.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalât nedeniyle doğan alacağının tahsili talebine ilişkindir. Davacı yapı kooperatifi iş sahibi, davalı şirket ise yüklenicidir.

Dava, öncelikle .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılmış, mahkemece, 6102 sayılı TTK'nın 4 ve Kooperatifler Kanunu'nun 99. maddesi gerekçede zikredilmek suretiyle davaya bakmakla görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu, 6335 sayılı Kanun gereğince de Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, dosyanın görevli ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiş, bu mahkemece yürütülen yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Ticari davalar, Asliye Ticaret Mahkemelerinde görülür. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanun’un 5. maddesinde Asliye Ticaret Mahkemeleri hukuk mahkemeleri içinde sayılmıştır.

Mahkemece dava ticari dava olarak nitelendirilmemiş, Dairemiz çoğunluğu tarafından eldeki dava ticari dava niteliğinde olmadığından genel mahkemelerin görevli olduğundan bahisle Asliye Ticaret Mahkemesinin görevsizlik kararı üzerine Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen davanın görev yönünden bir değerlendirme yapılmaksızın esasa ilişkin karar düzeltilerek onanmıştır. Karar veren mahkemenin görevli olup olmadığı re'sen incelenecek bir konu olmakla öncelikle görev konusunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ticari davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4/1. maddesinde sayılmış olup, buna göre, “Her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin a), b), c), d), e) ve f) bentlerinde sayılan davalar” ticari dava olarak adlandırılmıştır.

TTK’nın 4. maddesine göre; ticari davaların iki grup altında incelenmesi mümkündür. Bunlar; tarafların sıfatına ve işin ticari işletmeyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticari sayılan davalar (mutlak ticari davalar) ile ticari sayılması için en azından bir ticari işletmeyi ilgilendirmesi gereken davalar ve her iki taraf için de ticari sayılan hususlardan doğan davalar (nispi ticari davalar)dır (Ticari Dava, s.8-9 Dr.Levent Börü-İlker Koçyiğit, Ankara 2013).

Mutlak ticari dava; tarafların tacir olup olmadıklarına ve dava konusu edilen işin ticari nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın ticari dava olarak sayılan davalar olup, TTK’nın 4/1. maddesinde a ve f bentlerinde 6 bent halinde sayılan dava türleri mutlak ticari davadır. Örneğin; acentelikle ilgili davalar, deniz ticaretine ilişkin davalar, sigorta hukuku ile ilgili davalar, taşınır rehni karşılığında ödünç verme işlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar, rekabet yasağından kaynaklanan davalar, yayım sözleşmesine ilişkin davalar, kredi mektubu ve kredi emrinden doğan davalar, alım satım komisyonuyla ilgili uyuşmazlıklardan doğan davalar, fikri mülkiyet hukukundan kaynaklanan davalar, borsa, sergi, pazarlar ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerle ilgili uyuşmazlıklardan doğan davalar ve nihayet bankalara ilişkin uyuşmazlıklardan kaynaklanan davalar mutlak ticari davalardır. Bundan başka; özel kanun hükümleri gereği ticari sayılan davalar da bulunmaktadır. Örneğin; Kooperatifler Kanunu’nun 99. maddesi gereğince bu kanundan kaynaklanan davalar, İcra İflas Kanunu’ndan kaynaklanan iflasa ilişkin tüm davalar da mutlak ticari dava sayılmaktadır.

Nisbi ticari dava ise; tarafları tacir olan ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan uyuşmazlıklar nisbi ticari dava olarak adlandırılmaktadır.

Yeni TTK’nın gerekçesinde; ticari davalar ile ticari olmayan hukuk davalarını ayırmada kullanılan kıstasın “bir yandan her iki tarafın tacir sıfatı ve uyuşmazlığın konusunu teşkil eden işin bu sebepten dolayı ticari sayılması keyfiyeti, diğer yandan tarafların sıfatına bakılmaksızın sadece işin ticari mahiyeti” olduğu açıklanmıştır (Ticari Dava, s-24, Dr. ...).

Bu anlamda bir davanın nisbi ticari dava sayılabilmesi için; uyuşmazlığın her iki tarafının tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerekli ve zorunludur.

Bu açıklamalardan hareketle kimler tacirdir? Sorusu önem kazanmaktadır. Tacir, TTK’nın 12/1. maddesinde “Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir” şeklinde tanımlanmıştır. Tacir, gerçek kişi olabileceği gibi, tüzel kişide olabilecektir. Tüzel kişi tacir, TTK’nın 16. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanımda ilk olarak ticaret şirketleri yer almaktadır. Ticaret şirketleri ise TTK’nın 124/1. maddesindeki “Ticaret şirketleri; kooperatifler, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibarettir” şeklinde sayılmıştır. Aynı maddenin 2 fıkrasında kooperatif şirketleri şahıs şirketi veya sermaye şirketi olarak tanımlanmıştır.

Sayın çoğunluk; dairemizde kararın müzakereleri sırasında davacı yapı kooperatifinin ticaret şirketi olmadığı görüş ve düşüncesi ile davanın ticari dava olmadığı bu nedenle genel mahkemede davaya bakılmasında usul ve yasaya aykırı bir hususun olmadığını ve bu nedenle göreve ilişkin bir bozmanın gerekmediği görüşündedir.

Ne var ki, TTK’nın 124. maddesinin gerekçesi incelendiğinde kooperatiflerin hiçbir ayrıma tabi tutulmaksızın ticaret şirketi olduğu ve tacir sayılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Önemine binaen TTK’nın 124. maddesinin gerekçesini aynen buraya almakta fayda bulunmaktadır. “TTK’nın 124. madde gerekçesi; Maddenin birinci fıkrası 6762 sayılı Kanun’un 136. maddesinin tekrarından ibarettir. Hükümde yer alan “kooperatif şirket” ibaresi ile ilgili, tartışma, 2004 yılında çıkarılan 5146 sayılı Kanun’la (07.05.2004 tarihli RG ve 25455 sayılı), Koop K’da yapılan değişiklikle son bulmuştur. Çünkü, anılan Kanun kooperatifin şirket olduğunu belirtmiştir (Koop K m.1). Gerçi anılan Kanun’un 1. maddesinde kooperatifin şirket olduğu ifade edilmekte, ticaret şirketi olup olmadığı hususu açık bırakılmaktadır. Bu boşluk dolayısıyla, bir tartışma başlatılabilir ve kooperatifin ticaret şirketi olmadığı teorik olarak ileri sürülebilir ve 124. maddenin kooperatifi ticaret şirketi kabul etmesi eleştirilebilir. Ancak, böyle bir tartışma kooperatif şirketin niteliği tartışmasını davet eder. Anılan şirket adî şirket olamayacağına göre Türk hukukunda üç kategori şirket ortaya çıkmış olur. Kooperatif şirkete uygulanacak hükümler sorunu da diğer sorunların ortaya çıkmasına sebep olur. Tasarı, tüm bu çözümün güç sorunları ortadan kaldırmak amacıyla kooperatifin ticaret şirketi olduğunu hükme bağlamıştır”

Kaldı ki sözleşme kapsamındaki işler davalı yüklenici şirketin ticari işletmesiyle ilgili bulunmaktadır ve davalı yönünden ticari iş niteliği arzetmektedir. 6102 sayılı TTY'nın 19/II. maddesi uyarınca davacı yönünden ticari iş niteliğinde olan bu sözleşme davacı taraf açısından da ticari iş sayılır. Bu bakımdan görevli mahkeme Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi'dir.

Ayrıca, dairemizin yerleşik içtihatlarında dilekçeler aşaması tamamlanmadan tensiple görevsizlik kararı verilemeyeceği hususu da kabul edilmektedir.

Sonuç olarak; TTK’nın 124/1. maddesinin gerekçesi ile ilmî içtihatlar birlikte değerlendirildiğinde yapı kooperatiflerinin de tacir olduğu anlaşılmakla her iki tarafı tacir olan ve her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olan eldeki davanın nisbi ticari dava niteliğinde olduğu anlaşıldığından davanın Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülmesi gerektiğinden bu mahkemenin görevsizlik kararı doğru olmayıp hükmün dava şartı yokluğu nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi yönünde bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun düzeltilerek onama yönündeki görüşüne katılmıyorum.