Esas No: 2015/2280
Karar No: 2016/9044
Karar Tarihi: 22.03.2016

**22. Hukuk Dairesi         2015/2280 E.  ,  2016/9044 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 14.02.2005 tarihinde ....'nde işe başladığını, işyerinin el değiştirilmiş gibi gösterilerek Magicora Sağlık Güzellik Merkezi adı altında faaliyetine devam ettiğini, son olarak da ... Merkezi adıyla devam ettiğini, aynı işyerinde çalışmasını kesintisiz olarak sürdürdüğünü, son ücretinin net 3.000,00 TL olduğunu ve iş sözleşmesinin 30.11.2010 tarihinde davalı tarafından haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin ve ücret, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının davalı olarak ... Kuaför Güzellik Merkezi'ni gösterdiğini, bu sebeple husumet itirazları bulunduğunu, davacının işten kendi isteği ile ayrıldığını ve kıdem tazminatı talebinin yersiz olduğunu, tüm taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının çalıştığı süre boyunca fazla mesai yapmadığını, haftalık izinlerini ve bayram tatillerini düzenli olarak kullandığını, 3.000,00 TL ücret aldığı iddiasının da hayatın olağan akışına aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı nezdinde 12.03.2010-19.04.2010 ve 11.06.2010- 30.11.2010 tarihleri arasında çalıştığı, yapılan emsal ücret araştırmasına göre en son ücretinin net 900,00 TL olduğu ve davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2. Davalıya ait işyerinin esnaf niteliğinde olup olmadığı ve bu işyerinde çalışan işçinin İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesine göre iş mahkemelerinin görevi, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş sözleşmesinden veya iş kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesidir. İşçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı... Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

5362 sayılı...Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun,...ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Kanun, 5362 sayılı Kanun’un 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer kanunların 507 sayılı Kanuna yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanuna yapılmış sayılacağı açıklanmıştır.

Esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Kanuna tabi olacaktır.

Somut olayda; davalının işletmesinin esnaf işletmesi olup olmadığının tespiti için Kanun değişikliği yapılan 21.06.2005 tarihi öncesi dönem için davalının geçimini münhasıran davalı işletmeden karşılayıp karşılamadığı, bu dönemde başka bir yerden geliri olup olmadığı araştırılmalıdır. Davalının Kanun kapsamında esnaf olmadığının anlaşılması halinde; o döneme ilişkin olarak davacının 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamında olduğu kabul edilerek varsa alacakları hüküm altına alınmalı; 21.06.2005 sonrasındaki dönem için ise işyerinde çalışan kişi sayısı ve davalı işverenin de bedeni çalışması bulunup bulunmadığı tespit edilerek farklı bir durumun ortaya çıkması durumunda, davacının İş Kanunu kapsamında olup olmamasına göre ayrı bir değerlendirme yapılmalıdır. Görev hususunun kamu düzeninden olduğu ve mahkemenin görevli olup olmadığını resen incelemesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3. Bozma ilamının ikinci bendinde yer alan araştırma yapıldıktan sonra davacının çalışmalarının İş Kanunu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin anlaşılması halinde; davacını iş süresi hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Organik bağ ilişkisinde işveren sıfatı olan tüzel kişinin, işçinin iş sözleşmesinden veya iş kanunundan doğan haklarını kullanmasının engellenmesi için temsilde farklı kişiliklere yer vermesi söz konusudur. Bu durumda tüzel kişinin bağımsızlığı sınırlanır ve organik bağ içinde olunan kişi ile özdeş kabul edilir.

Bu anlamda; tüzel kişilik hakkının kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme (haklarının alınmasını engelleme), tarafta muvazaa (işi kendisine verdiği halde başka bir kişiyi kayıtta işveren olarak gösterme) ve namı müstear yaklaşımı sebebi ile dolaylı temsil söz konusudur. Bu durumların söz konusu olduğu halde tüzel kişilik perdesinin aralanması sureti ile gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenler sorumlu tutulmaktadır. Organik bağ, şirketlerin adresleri, faaliyet alanları, ortakları ve temsilcilerinin aynı olmasından, aralarındaki hukuki ilişkilerin tespitinden anlaşılır.

Somut olayda; davacı işçi 14.02.2005 tarihinde ....'nde işe başladığını, işyerinin el değiştirilmiş gibi gösterilerek ... adı altında faaliyetine devam ettiğini, son olarak da ... Merkezi adıyla devam ettiğini, aynı işyerinde çalışmasını kesintisiz olarak sürdürdüğünü ileri sürmektedir. Davacının sigortalı iş cetvelinin incelenmesinde; 25.10.2005-31.10.2006 tarihleri arasında ..., 01.11.1006-10.05.2007 tarihleri arasında ..., 16.05.2007-03.12.2009 tarihleri arasında ..., 12.03.2010-19.04.2010 tarihleri arasında davalı ..., 28.04.2010-01.05.2010 tarihleri arasında... Kuaför Hiz. Ltd. Şti. ve 11.06.2010-30.11.2010 tarihleri arasında davalı ... tarafından çalışmalarının kuruma bildirildiği anlaşılmaktadır. .... 'nin ortaklarından birinin davalının kardeşi olduğu dosya kapsamı ile tespit edilmiş olup, gerek diğer bildirimde bulunan şirketler ve gerekse .... ile davalı arasında organik bağ bulunup bulunmadığı hususunda yeterli araştırma yapılmamıştır. Bu sebeplerle, davacının iddia ettiği dönemde, Kuruma bildirimde bulunan işverenlerle davalı arasında organik bağ bulunup bulunmadığı, ticari sicil kayıtları da celp edilip tespit edildikten sonra oluşacak sonuca göre davacının iş süresi belirlenmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.