Esas No: 2017/34012
Karar No: 2018/1700
Karar Tarihi: 05.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/34012 E.  ,  2018/1700 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin geçerli nedene dayanmaksızın feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine ve boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakları ile işe başlatmama tazminatına dair karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, işletmesel karar doğrultusunda davacının Müdürlüğünü yapmakta olduğu İç Denetim Birim Başkanlığı ile Bütçe ve Ön Mali Kontrol Müdürlüğü birimlerinin 01.01.2016 tarihinden itibaren kapatılarak tek müdürlük çatısı altında birleştirilmesine ve yeni kurulan birimin adının “İç Kontrol ve Bütçe Müdürlüğü” olmasına karar verildiğini, davacının çalıştırılabileceği uygun bir pozisyonun bulunmadığını, bu nedenle feshin geçerli nedene dayandığını savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesi tarafından yeniden yapılanmaya ilişkin organizasyon şemasının sunulduğu, yeniden yapılanma bağlamında ve birimlerin birleştirilmesi bağlamında somut bir nedene dayalı olarak fesih işverence ispat edilemediği gibi, iş akdinin feshinden altı ay önce ve sonrasında 144 kişinin işe alındığı, emeklilik nedeniyle fesih hakkının davalı işverende olmadığı, vakıf genel merkezinde emekli olduğu halde çalışmakta olan personel listesinin davalı tarafça gönderildiği, davacının davalı vakfın diğer birimlerinde çalıştırılması imkanının işverence araştırılmadığı, yani işverence feshe son çare olarak başvurulduğunun ispat edilemediğinden davacının iş akdinin geçerli nedene dayanmadan feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulü ile 4 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatına ve en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin gerektiğine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraflar istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, hükümde kamu düzenine aykırılık da görülmediği gerekçesiyle tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir

Temyiz Başvurusu:

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusu olup kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel şartlarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu ispatlayacaktır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, davacının 25.05.1988 – 31.12.2015 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı 01.12.2013 tarihînden itibaren de İç Denetim Birim Başkanı olarak görev yaptığı, davalı işverenlik tarafından alınan 15.12.2015 tarihli mütevelli heyeti kararına göre Denetim Birimi Başkanlığı ile Bütçe ve Ön Mali Kontrol Müdürlüğü birimlerinin 01.01.2016 tarihinden itibaren Genel Müdürlüğe bağlı olarak "İç Kontrol ve Bütçe Müdürlüğü" adı altında birleştirilmesine karar verildiği ve bu karar ilgi tutularak davacının emekliliği hak etmiş olması ve Vakfın başka birimlerinde görevlendirilme imkânının olmadığı belirtilerek iş akdinin feshedildiğinin bildirildiği ve vakfın yeniden yapılanma çalışmaları kapsamında, hizmetlerin daha etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi maksadıyla feshe dayanak kararın alındığı ve karar sonrası oluşturulan yeni organizasyon şemasında iki birimin birleştirilerek Genel Müdürlük destek birimleri altında İç Kontrol ve Bütçe Müdürlüğünün yer aldığı anlaşılmaktadır. Ancak, feshe dayanak olarak gösterilen işletmesel karara ilişkin uzman bilirkişi incelemesi yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece gerekli belgeler toplanarak, fesih bildirimi çerçevesinde davalı şirketin organizasyon yapısında ne tür değişikliklerin yapıldığı, alınan işletmesel kararın tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığı ve feshin son çare olması ilkesinin gözetilip gözetilmediği, bu bağlamda fesihten sonra işyerine davacı ile aynı nitelikte işçi alınıp alınmadığının belirlenmesi, özellikle fesih tarihinde davacıya başka bir görevlendirmenin yapılabilir olup olmadığı ve aynı tarihte davacının görevlendirilebileceği boş kadronun bulunup bulunmadığı, davacı gibi emekli olup halen iş yerinde çalışan işçiler olup olmadığı var ise hangi pozisyonlarda çalıştıkları yönlerinden uzman bilirkişi raporu alınması ve sonucuna göre tüm dosya içeriği ile birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.