Esas No: 2017/10162
Karar No: 2018/910
Karar Tarihi: 13.02.2018

**20. Hukuk Dairesi         2017/10162 E.  ,  2018/910 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve asli müdahil ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, 23/08/2010 tarihli dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... beldesi,... mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, (A), (C), (D) ve (E) harfleri ile gösterilen taşınmazın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 19/12/2013 tarih ve 2013/7997 E. - 11905 K. sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karara verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma ilamında özetle; “...Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de dava konusu taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığı ve Medenî Kanunun 713. maddesi gereğince tapuya tescili istendiği halde, Medenî Kanunun 713/3. maddesi gereğince davanın ilgisi nedeniyle köy tüzel kişiliğine ve Orman Yönetimine yaygınlaştırılmaması doğru olmadığı gibi, usûlünce orman araştırması ve zilyetlikle imar ve ihya koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği husuları da araştırılmamıştır.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle, ilgisi yönünden davasını köy tüzel kişiliği ile Orman Yönetimine yaygınlaştırması için olanak verilmeli, yaygınlaştırıldığı takdirde, Orman Yönetimi ve köy tüzel kişiliğinin delilleri sorulmalı ve toplanmalı ve eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve fotogrametri yöntemiyle  kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman mühendisi, bir ziraat yüksek mühendisi (toprak bölümünden mezun), bir jeoloji mühendisi ve bir fen elemanı eliyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;  fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli tüm taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde, davacı yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerinde zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı; imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tesbiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, davalı yerdeki  kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların imar ve ihya ile zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; imar ve ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğu hususunda takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ve gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket   haritaları  ve  standart   topografik   fotogrametri   yöntemi  ile  düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumu bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenerek denetlenmeli, taşınmazın çeşitli yerlerinden toprak numunesi alınmak suretiyle jeolog bilirkişi tarafından taşınmazın ve çevresinin hakim unsurunun taşlık ve kayalık mı yoksa tarım arazisi niteliğinde mi olduğu belirlenmeli, taşınmaz ve çevresinin genel görünümünü gösterir dört taraftan çekilmiş fotoğraflar dosyaya konulmalı, taşınmazın üzerindeki zeytin, harnup ve meyve ağaçlarının aşı yaşları, dağılımları belirlenmeli, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi  Kullanımı  Kanunu  ile değiştirilen  ikinci fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek,   adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların  miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk  mahkemesi  yazı  işleri  müdürlüklerinden  ayrı  ayrı  sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru  tarım  arazisi  olup  olmadığı  konusunda  (5403  sayılı  Kanunun  3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi; tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli; oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.Ayrıca, kabule göre de kısa kararda kabul edilen kısmın 6100 sayılı HMK'nın 297/2. maddesi gereğince açık bir şekilde gösterilmemesi de doğru görülmemiştir.”gereğine değinilmiştir.

Yargıtay bozma ilamından sonra davacının kardeşi ...’ın vekili 31/10/2014 tarihli dilekçesi ile;dava konusu 1391 parselin doğusunda 1438 parselin kuzeyinde bulunan 9742 m2 tarla vasfındaki taşınmazın uzun yıllardır nizasız fasılasız zilyet olduğunu,taşınmazın müvekkil ve babası Musa Acar tarafından imar ihya edilerek kullanıldığını, babası Musa Acar'ın ölmeden evvel komşu 1438 parselin tapusu ile dava konusu taşınmazın zilyetliğini kendisine 2004 yılında devrettiğini, kardeşi davacının bu taşınmazı hiç bir zaman kullanmadığını, davacının bu davayı açtığını yeni öğrendiğini, muristen asli müdahile kalan taşınmazı 10 yıldır asli müdahilin zilyet ettiğini, babasının 50-60 yıllık zilyetliği bulunduğunu belirterek asli müdahil adına tesciline karar verilmesini, bu talepleri kabul edilmeyecekse muris Musa Acar mirasçıları adına miras hisseleri oranında tescilini talep etmiş, müdahale harcını da aynı gün yatırmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu: 1) Davacının Antalya ili, Kaş ilçesi, ... beldesi, ...mevkii, Fethiye-Kaş karayolu batısında 1438 parselin kuzeyinde 1391 parselin doğusunda bulunan 9.742 m2'lik alana ilişkin talebinin feragat nedeni ile reddine,

2) Asli müdahilin ve davacının Antalya ili Kaş ilçesi ... beldesi ...mevkii ... karayolu batısında 1438 parselin güneyinde 1559 parselin kuzeyinde bulunan 3111,40 m2lik alana ilişkin davanın reddine, karar verilmiş, hüküm davacı ve asli müdahil tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1943 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile daha sonra 23/05/1995 tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır. Genel arazi kadastrosu işlemi 18/12/1973 tarihinde kesinleşmiştir.

Mahkemece, mirasçılar arasında bir taksimin bulunmadığı, bu nedenle terekenin mirasçılar arasında iştirak halinde mülkiyete tâbi bulunduğu belirtilip davanın birlikte açılması gerektiği kabul edilerek davanın usulden reddine karar verilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Şöyle ki; dava, mirasçılar arasında paylaşım yapıldığı olgusuna dayanılarak muristen intikal eden ve tapu siciline kaydı bulunmayan tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Davaya konu taşınmazın, 29/02/2004 tarihinde ölen muris Musa Acar'den intikal ettiği hususu tarafların tartışmasız kabulündedir.

Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, kanun veya kanunda belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’ (TMK)'nın 701 ve 703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir.

Öteki deyişle; ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi, ortaklıktır.

Değinilen mülkiyet türünde, malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK’nın 701. maddesinde; “Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.” biçiminde açıklanmıştır.

... (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle, ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet, kanun veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

Medeni Kanunun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edilebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Muvafakat duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmakla veya imzası noterce onaylı muvafakat belgesi ibraz edilmesi suretiyle yahut davacı adına davayı takip eden avukata vekalet verilmesi ile sağlanabilir. Bu yolda ortakların tümünün muvafakatı sağlanamazsa TMK'nın 640. maddesi hükmü uyarınca miras bırakanın terekesine, görevli mahkemede temsilci atanması için davacıya süre verilir. Temsilci, davacı dışında biri olursa davacının sıfatı biter, davayı temsilci takip eder. Dava hakkına ilişkin olan bu hususun hâkim tarafından kendiliğinden öncelikle nazara alınması gerekir. Diğer bir deyişle, inşaî dava niteliğini taşıyan zilyetliğe dayalı tescil davasında, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olduğunda; davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması ya da miras şirketine atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi; bu yolla davanın görülebilirlik koşulu yerine getirtildikten sonra esası hakkında hüküm kurulması gerekir.

Hemen belirtelim ki; doktrinde ve Yargıtay uygulamasında kararlılık kazanan görüşe göre, asıl olan terekenin paylaşılmamış olmasıdır. Paylaşmaya (taksime) dayanan taraf bu hukuksal olguyu ispat etmekle yükümlüdür.

Somut olayda, davacı öncelikle, taşınmazın taksim edildiği ve kendisine kaldığı iddiasına, asli müdahil ise taşınmazın muris tarafından sağlığında kendisine bağışlandığı iddiasına dayanmaktadır. Kural olarak; ortak miras bırakanın ölüm gününden sonra, mirasçıları arasında yöntemine uygun bir paylaşmanın varlığından söz edilebilmesi için, ortak miras bırakanın ölüm gününden sonra, tüm mirasçılarının, bir araya gelerek terekeyi kendi aralarında pay etmeleri, her bir mirasçının, kendi payına düşeni aldıktan sonra, terekedeki diğer miras haklarından da vazgeçmesi gerekmektedir.

Bu nedenle; öncelikle, davacı ve katılan ile murisleri arasındaki irsî ilişkiyi saptayan verâset ilamlarının celbedilmesi, ortak miras bırakanın terekesine dahil dava dışı, başka taşınmaz mallar bulunup bulunmadığı, mirasçılar arasında açılmış bir taksim davası olup olmadığı araştırılmalı, varsa sözü edilen taşınmazların, tapu kayıtları ile taksim dava dosyası getirtilmeli, ortak miras bırakanın terekesine dahil menkul mallar varsa menkul malların niteliği, adedi ve değerleri belirlenmeli, daha sonra yöreyi iyi bilen, elverdiğince yaşlı, yansız, yerel ve uzman bilirkişi, tarafların aynı yöntemle gösterecekleri tanıklar hazır edilerek taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, yerel bilirkişi ve tanıklardan ortak miras bırakanın ölüm gününden sonra, mirasçıları arasında yöntemine uygun bir paylaşma yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise dava konusu taşınmazın hangi mirasçı ya da mirasçıların miras payına isabet ettiği yolunda yerel bilirkişi ve tanıklardan olaylara dayalı bilgi alınmalı, diğer mirasçı ya da mirasçıların, miras payına karşılık kendilerine terekeden ne verildiği duraksamasız belirlenmeli, bu konularda da yerel bilirkişi ve tanıklardan ayrıntılı bilgi alınmalı, paylaşmada her bir mirasçıya eşit yüzölçümde ve eşit verimlilikte taşınmaz ya da ekonomik yönden aynı parasal değerde menkul mal isabet etmesinin paylaşmanın koşulu olmadığı gözönünde tutulmalı, bu şekilde yapılacak araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın taksime konu olmadığı, halen mirasçılar arasında iştirak halinde mülkiyete konu olduğu belirlendiği ve mirasçılar adına tescili talep edildiği takdirde ise, mirasçılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan birlikte dava açılması gerektiği gerekçesiyle dava hemen reddedilmemeli, yukarıda açıklanan yöntemle davaya katılmayan mirasçıların olurlarının alınması ya da miras şirketine TMK’nın 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülebileceği gözönüne alınarak davacı ve asli müdahile eksikliğin giderilmesi için önel verilmeli, bu şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra davanın esası hakkında bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı ve asli müdahilin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 13/02/2018 günü oy birliği ile karar verildi.