Esas No: 2018/361
Karar No: 2018/494
Karar Tarihi: 01.11.2018

**Ceza Genel Kurulu         2018/361 E.  ,  2018/494 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 126-116

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında nitelikli mala zarar verme suçundan açılan kamu davasında, yapılan yargılama sonucu sanıkların bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verdiklerinden bahisle, olası kastla nitelikli öldürme suçundan mahkûmiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında TCK'nın 44. maddesi gereğince ayrıca nitelikli mala zarar verme suçundan karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.05.2013 tarihli ve 49-151 sayılı hükümlerin sanıklar müdafileri, Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 10.02.2015 tarih ve 4511-511 sayı ile;

"... Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanıklar ile mağdur ... arasında husumet olduğu, sanıkların, zarar vermek amacıyla mağdur ...'ın işlettiği gazinonun bodrum kısmında bulunan tahliye çıkış kapısına yangın hızlandırıcı maddeyi döküp tutuşturarak yangın çıkarmak suretiyle gazinoda bulunan eşyaları yakarak zarar verdikleri, gazinoda bekçi olarak çalışan ve vücudunda yer yer epidermis soyulmalar görülen, 1 ve 2. derece yanık alanları bulunan maktulün, karbonmonoksit intoksikasyonu sonucu öldüğü olayda; sanıkların, yangın çıkarmak suretiyle olası kastla öldürme suçunun unsuru olmayan yakarak mala zarar verme suçundan da cezalandırılması yerine uygulama yeri olmayan 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi uyarınca yakarak mala zarar verme suçundan yazılı şekilde karar verilmesi,

b) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesi delaleti ile Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesi uyarınca, ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Sözleşme'nin anılan maddesinde yer alan ücretsiz müdafi yardımından yararlanma koşullarından 'adaletin selametinin gerektirmesi' kıstası ile ilgili yerleşmiş içtihatları da dikkate alınarak; sanıklar .... ve....'in, CMK’nın 150/2. maddesi uyarınca kendisine atanan müdafi yardımından ücretsiz olarak faydalanma hakkı bulunduğu hâlde, müdafi ücretlerinin yargılama giderleri arasında gösterilmesi,

c) Kendilerini aynı vekil ile temsil ettiren katılanlar yararına tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, katılanlar .... ve ... yararına ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargılama gideri ve vekâlet ücreti yönünden bozma nedenlerine uyan Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesi ise 21.04.2015 tarih ve 126-116 sayı ile TCK'nın 44. maddesinin uygulama yeri olmadığına ilişkin bozma nedenine direnerek önceki hükümlerdeki gibi karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık ... müdafisi ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.09.2017 tarihli ve 188731 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.05.2018 tarih ve 1933-2609 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında olası kastla nitelikli öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle, sanık....hakkında suçluyu kayırma suçundan verilen beraat kararı Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup inceleme, sanıklar ..., ... ve ... hakkında nitelikli mala zarar verme suçundan verilen karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kararlarla sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle hazır bulundukları oturumda son söz sanıklara verilmeden direnme kararı verilmesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının ve direnme kararı veren Yerel Mahkemenin hüküm fıkrasını yeniden kurma zorunluluğunun bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairenin bozma kararından sonra sanıkların hazır bulunduğu 21.04.2015 tarihli oturumda, bozma ilamına karşı sanıklardan diyeceklerinin sorulduğu, ardından Cumhuriyet savcısının görüşünün alındığı ve hazır bulunan sanıklara son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararına konu hükmün kurulduğu, hüküm fıkrasına ise bozulan hükümlerin hüküm fıkrasının tırnak işareti içerisinde aynen taşındığı ve bu hükümlere atıf yapılarak “...ilişkin mahkememiz kararında CMK'nın 226. maddesi gereğince direnilmesine...” ifadesinin kullanılması ile yetinildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nın 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden çok sayıdaki kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hâli, gerek "savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484.); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149.) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Öte yandan; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış uygulamalarına göre, bir hüküm bozulmuş olmakla tamamen ortadan kalkacağından, mahkemelerce direnme kararı verilirken, 5271 sayılı CMK'nın 230, 231 ve 232. maddelerine uygun yeni bir hüküm kurulması zorunlu olup, aksi hâl 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesi uyarınca mutlak hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 230 ve 232. maddeleri uyarınca, aynı Kanun'un 223. maddesine göre hükmün ne olduğu herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, bozulmakla tamamen ortadan kalkan ve infaz yeteneğini yitiren önceki hükme atıf yapılmasıyla yetinilmemeli, onandığı takdirde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir hüküm kurulmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorunlara ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama aşamasında sanıklar dinlendikten ve Cumhuriyet savcısının bozma ilamına ilişkin görüşü alındıktan sonra, hazır bulunan sanıklara son sözleri sorulmadan yargılama bitirilip hükmün tesis ve tefhim edilmesi suretiyle CMK'nın 216/3. maddesine açıkça aykırı davranılarak savunma hakkının kısıtlanmasına neden olunmuş; yine bozulmakla tamamen ortadan kalkan önceki hükümlerde direnilmesine karar verildikten sonra, CMK'nın 223, 230 ve 232. maddeleri uyarınca verilen hükmün ne olduğu belirtilmemiş ve kararda bulunması zorunlu olan "hüküm" kısmı eksik bırakılmıştır.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme kararına konu hükümlerin hazır bulundukları oturumda son söz sanıklara verilmeden direnme kararı verilmesi, yine usul ve kanuna uygun olarak hüküm kurulmaması isabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.04.2015 tarihli ve 126-116 sayılı hükümlerin,

a- Hazır bulundukları oturumda son söz sanıklara verilmeden direnme kararı verilmesi

b- Usul ve kanuna uygun olarak hüküm kurulmaması

İsabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.