Esas No: 2017/19333
Karar No: 2019/1536
Karar Tarihi: 22.01.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/19333 E.  ,  2019/1536 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde eczane kalfası olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin 23.04.2014 tarihinde davalı işveren tarafından haklı bir sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek, bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, 2014 yılı personel izin programının hazırlandığı sırada, davacının o yıla ait izin süresinin yıl içinde kullandığı iki gün izin düşülmek suretiyle belirlendiğini, davacının bu duruma kaba bir şekilde itiraz ederek işyerini terk ettiğini, takip eden günlerde işe devam etmediği gibi mazeret de bildirmediğini, iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı bir sebep olmadan feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, yasal süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamadığı noktasındadır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25'inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17'nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26'ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece davacı ile işveren vekili arasında meydana gelen tartışma sebebiyle işveren vekilinin davacıyı “hesabına gelmiyorsa çek git” demek suretiyle işten çıkardığı gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı hüküm altına alınmıştır. Dosya kapsamına göre, işçi ile işveren vekili arasında yıllık izin süresinin belirlenmesi noktasında tartışma olduğu, işverence davacının daha önce yıl içinde mazeret sebebiyle kullandığı yarım gün izinlerin iki gün olarak yıllık izin süresinden mahsup edildiği anlaşılmaktadır. Ancak davacının işverenin bu uygulamasını kabul etmemesi üzerine işverenin “hesabına gelmiyorsa çek git” şeklindeki beyanının iş sözleşmesinin işveren tarafından (haksız) feshi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Uygulamada, açık bir fesih beyanı olmadığı halde işverenin işçinin giriş kartına el koymak, ona fiziki müdahalede bulunarak işyeri dışına çıkartmak, işe almamak gibi olumsuz davranışı iş sözleşmesinin eylemli feshi olarak nitelendirilebilir ise de, somut olayda fesih anlamına gelebilecek bu tür bir davranış söz konusu değildir. Bir diğer ifade ile işverenin gerek yasal düzenlemeye, gerekse iş koşullarına aykırı bir uygulaması olduğu sabit ise de, işverence ortaya konulmuş bir fesih iradesi bulunmamaktadır. Böyle bir durumda işçi bu yasal olmayan uygulamayı kabul etmek veya iş sözleşmesini feshetmek noktasında bir seçim hakkına sahiptir. Hal böyle iken, iş sözleşmesinin işveren tarafından değil, işçi tarafından haklı sebeple feshedildiğinin kabulü somut olayın özelliklerine uygun düşecektir. İş sözleşmesinin davacı tarafça haklı sebeple feshedildiği dikkate alındığında, kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi isabetli ise de, ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi hatalıdır. İş sözleşmesini fesheden taraf, fesih haklı bir sebebe de dayansa, ihbar tazminatına hak kazanamaz. Mahkemece ihbar tazminatının reddi gerektiği göz önüne alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.01.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.