Esas No: 2021/3230
Karar No: 2021/6420
Karar Tarihi: 03.11.2021

**1. Hukuk Dairesi         2021/3230 E.  ,  2021/6420 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADANA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Taraflar arasında görülen tapusuz taşınmazın tescili istekli dava sonunda ilk derece mahkemesince, davanın reddine dair verilen karara kurşı davacı vekilinin esasa yönelik, davalı ... vekilinin esasa ve vekalet ücretine hasren yaptığı istinaf başvurusu üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi tarafından, davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararının kaldırılmasına, davacının açmış olduğu davanın aktif husumet yokluğu sebebiyle HMK nın 114/1-d ve 115/2. maddeleri gereğince usulden reddine, davalı ...’nin tescil talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, karar tarihindeki A.A.Ü.T. gereğince davalılar vekilleri için takdir edilen 2.180,00 TL maktu ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine dair verilen karar yasal süre içerisinde davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak, 4721 sayılı TMK'nın 713/1. ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddeleri gereğince açılan, tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkindir.

Davacı ... kadastro sırasında dere yatağı vasfıyla tescil harici bırakılan çekişmeli taşınmazın miras bırakanı babası tarafından yaklaşık 40 yıl önce taş, kum ve çakılların temizlenmesi suretiyle tarıma elverişli hale getirildiğini, ardından zilyetliğin kendisine intikal ettiğini, taşınmazın dere yatağı vasfını kaybettiğini ve sel sularından etkilenmediğini, taşınmazın tarıma elverişli hale getirilmesinden bu yana yaklaşık 35 senedir maydanoz, buğday gibi ürünler yetiştirilmek suretiyle kullanıldığı zilyetliğin hiçbir niza ve fasılaya uğramaksızın devam ettiğini belirterek, çekişmeli taşınmazın adına tapuya kayıt tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ..., dava konusu yerin zilyetlik, imar ve ihyaya dayanarak zamanaşımı suretiyle kazanılmasının mümkün olmadığını, zira kadastro tespit çalışmaları neticesinde dava konusu yerlerin çay ve dere yatağı olarak tespit harici bırakıldığını, taşınmazın komşu Zilli Çayının zamanla taşkınlar sonucu yatak değiştirmesiyle oluştuğunu, böyle bir yerin özel mülkiyete konu edilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuş, öte yandan dava konusu taşınmazın Maliye Hazinesi adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ..., davacı tarafın iddiasına konu yerin somutlaştırılması gerektiği, dava konusu taşınmazın yerinin belirlenebilmesi için dava dilekçesinin açıklattırılmasına karar verilmesini, şayet iddianın konusu yer belediye hükmi şahsına ait yerlerden ise savunma haklarını saklı tuttukları, öte yandan davanın niteliği gereği davacı tarafın avukatlık ücreti ve yargılama giderlerini talep etmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ..., dava konusu taşınmazın 1/25.000 ölçekli çevre planında ‘’ Büyük Kentsel Yeşil Alanlar’’ olarak planlanan sahaya dahil olduğu, ayrıca 21/01/2017 tarihinde Resmi Gazete ilan edilen Hatay Arsuz Ova sınırları içerisinde kaldığını, dava konusu taşınmaz üzerinde kain herhangi bir yol, dolgu arazi vb. kamuya tahsisli alan varsa bunun tespiti akabinde ilgili kısmının mülkiyetinin yetkili ve görevli kamu kurumuna verilmesi gerektiğini belirterek açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacı yararına iktisap koşullarının oluşmadığı, taşınmazın dere yatağı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi tarafından, davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararının kaldırılmasına, davacının açmış olduğu davanın aktif husumet yokluğu sebebiyle HMK nın 114/1-d ve 115/2. maddeleri gereğince usulden reddine, davalı ...’nin tescil talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, karar tarihindeki A.A.Ü.T. gereğince davalılar vekilleri için takdir edilen 2.180,00 TL maktu ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan deliller incelendiğinde, davacı tarafça dava dilekçesinde, taşınmazın babasına ait iken kendisine intikal ettiği ileri sürülerek dava açılmış olduğu, yerel bilirkişi ve tanıkların ise taşınmazın davacının babasına ait iken, ondan davacıya kaldığı, son yıllarda davacı tarafından kullanıldığını belirttikleri anlaşıldığı halde, yerel mahkeme tarafından taşınmazın davacıya hangi hukuki yolla (taksim, satış, bağış vs) intikal ettiği sorulup saptanılmamış ve bu yolla davacının aktif dava ehliyeti bulunup bulunmadığı üzerinde durulmamıştır.

Bilindiği üzere bir mirasçı, terekeye dahil bir taşınmaz hakkında, diğer mirasçılar aleyhine tek başına miras payı oranında adına tescil istemi ile dava açabilirse de, terekeye göre üçüncü kişi konumundaki birine karşı miras payının adına tescili istemiyle dava açması hukuken mümkün değildir. Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli pay veya payları olmayıp, haklarının terekenin tamamını kapsadığı, TMK'nın 702. maddesine göre topluluk devam ettiği sürece tasarrufi işlemlerde tüm ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerektiği açıktır. Mirasçılardan birinin, terekeye karşı üçüncü kişi konumunda olan birisi aleyhine kendi payı hakkında açtığı dava, diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına açılmadığından davaya diğer mirasçıların katılması (icazet vermesi) veya terekeye temsilci atanması suretiyle devam edilmesine olanak yoktur. Ne var ki bir mirasçının terekeye dahil bir taşınmaz hakkında, 3. kişi davalıya karşı kendi adına tescil isteminde bulunmasının önünde yasal bir engel yoktur. Ancak bu halde, davacı yanın dava konusu taşınmazın muristen satış, bağış veya terekenin taksimi yoluyla kendisine intikal ettiğini, kısacası taşınmazın terekeden ayrıldığını ve bu yolla kendisine intikal ettiğini ispat etmesi gerekecektir.

Şu halde somut olayda, yerel bilirkişi ve tanıkların çekişmeli taşınmazın davacının babasına ait iken, ondan davacıya kaldığını, son yıllarda davacı tarafından kullanıldığını belirttikleri halde, terekeden gelen taşınmazın davacıya hangi hukuki yolla (taksim, satış, bağış vs) intikal ettiği sorulup saptanılmamış, aktif dava ehliyeti araştırılmadan işin esasına girilmiştir.

Öte yandan işin esası yönünden de mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir. Şöyle ki, çekişmeli taşınmazın imar planı kapsamında kalıp kalmadığı tereddütsüz şekilde belirlenmemiş,bir taşınmazın niteliğini en iyi belirleme yöntemi hava fotoğrafı olduğu halde, dosya arasında getirtilen fotoğraflardan yararlanılmamış, dosya içinde bulunan jeolog bilirkişinin 16.01.2017 tarihli raporunda tescili istenen taşınmazın Zilli çayı ile taşınmaz arasında 4.5 metre genişliğinde yol bulunduğu, ayrıca kot olarak çayın 3 metre aşağıda yer aldığı olağanüstü haller dışında Zilli Çayı taşkın sahasında olmadığı bildirilmiş, DSİ'nin 24.04.2017 tarihli hükme esas alınan müzekkeresinde ise taşkın riskinin mevcut bulunduğu ve taşınmazın dere yatağı vasfını yitirmediği açıklanmış olmasına rağmen, jeolog bilirkişi raporu ile DSİ'nin anılan müzekkeresi arasındaki çelişki giderilmemiş, denetime elverişli olmayan zirai bilirkişi raporunda ise taşınmazın imar-ihyası yönünden değerlendirme yapılabilecek herhangi bir açıklamaya yer verilmediği gibi, taşınmazda toprak taşıma suretiyle ıslah yapıldığı belirtildiği halde bu yön üzerinde durulmamış, keşif mahallinde çekişmeli taşınmaz ile komşularını gösterecek şekilde görüntü alınıp dosya arasında eklenmemiş, dava konusu taşınmaza komşu sayılabilecek tescil harici yerler hakkında açılıp sonuçlanmış ve bu yolla kişiler adına tapu kaydı oluşmuş taşınmazlar olup olmadığı araştırılmamıştır.

Doğru sonuca varılabilmesi için; öncelikle davacıdan, çekişmeli taşınmazın muris babasından kendisine ne şekilde intikal ettiği hususunda açıklama istenmeli; taksim, bağış, satın alma vs. gibi nedenlerden birine dayanması durumunda, bu hususu kanıtlaması için kendisine süre ve imkan tanınmalı, davacının aktif dava ehliyeti bulunduğu sonucuna varılması halinde, taşınmazın imar planı kapsamında kalıp kalmadığı ilgili belediyelerden sorulup saptanmalı, ardından çekişmeli taşınmaza ait eski ve yeni tarihli ortofoto ve uydu fotoğrafları ile Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin hava fotoğrafı sorgulama sayfasına girilerek taşınmazın bulunduğu köyü/mahalleyi/mevkiyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafları bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya içerisine konulmak suretiyle buradan elde edilen verilere göre dava tarihinden geriye veya nizalı taşınmaz imar planı içinde bulunan yerlerden ise ilk defa imar planına alındığı tarihin belirlenerek bu tarihten geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait (bulunmadığı taktirde bu tarihlere en yakın tarihlere ait) stereoskopik hava fotoğraflarının en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden istenerek, dosya arasına alınmalı, ayrıca çekişmeli taşınmaza komşu sayılabilecek tescil harici yerler hakkında açılıp sonuçlanmış ve bu yolla kişiler adına tapu kaydı oluşmuş taşınmazlar olup olmadığı, öncelikle Kadastro Müdürlüğünden sorulmalı; gelecek cevap doğrultusunda Tapu Müdürlüğünden tapu kayıtları ile tescile esas kesinleşme şerhi içerir mahkeme ilamları getirtilmelidir. Dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra, mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile jeodezi ve fotogrametri mühendisi, 3 jeoloji mühendisi ve 3 ziraat mühendisinden müteşekkil bilirkişi kurulunun katılımı ile yeniden keşif yapılmalı ve yapılacak bu keşif sırasında yerel bilirkişi ve taraf tanıklarından, çekişmeli taşınmazın önceki ve şimdiki niteliği, ilk olarak ne zaman ve nasıl kullanılmaya başlandığı, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığı ve imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlandığı, etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişi ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle yöntemince giderilmeye çalışılmalı; bilirkişi ve tanık sözleri komşu taşınmazların tutanak ve dayanaklarıyla denetlenmeli; 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan, çekişmeli taşınmazın eğimini, niteliğini, toprak yapısını, bitki örtüsünü, taşınmazın imar ve ihyasına hangi tarihte başlanıldığını ve imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığını, taşınmaz üzerinde ekonomik amaçlı zilyetliğe ne zaman başlanıldığını, dışarıdan toprak getirilmesi suretiyle taşınmazın toprak yapısının değiştirilip değiştirilmediği hususunu tartışan ve taşınmazın kullanım durumunu kesin olarak belirleyen, komşu parsellerle karşılaştırmalı değerlendirmeyi ve taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş fotoğraflarını da içerir, bilimsel esaslara ve maddi verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; jeolog bilirkişi kurulundan taşınmazın dere yatağından kazanılıp kazanılmadığını ve halen aktif dere yatağında kalıp kalmadığını açıklayan, önceki bilirkişi raporunu irdeleyen, bilimsel verilere dayalı ayrıntılı ve gerekçeli rapor düzenlemeleri istenilmeli; jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişiye hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak, çekişmeli taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini, sınırlarını ve taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıcını, şeklini ve süresini, çekişmeli taşınmazın öncesinde Zilli Çayı'nın aktif dere yatağında kalıp kalmadığını, kalıyor ise ne zaman bu kapsamdan çıktığını açıklayan, çekişmeli taşınmazın komşularıyla ve Zilli Çayı ile birlikte hava fotoğrafları üzerinde gösterildiği, rapor düzenlettirilmeli; ayrıca temin edilebilen en eski renkli uydu fotografları üzerinde de Zilli Çayı ile dava konusu taşınmazın, komşu taşınmazlarla birlikte gösterildiği harita düzenlemeleri istenilmeli; bundan sonra toplanmış ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre taşınmazın aktif çay yatağında kalıp kalmadığı, davacı lehine imar-ihyaya dayalı zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, davacı vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1. maddesi uyarınca Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi’nin kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nın 371. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesinin kararını kaldırıp kendisi hüküm kurduğundan kararı Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesine gönderilmesine, alınan peşin harcın temyiz eden davacıya geri verilmesine, 03/11/2021 tarihinde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.