Esas No: 2014/963
Karar No: 2015/2647
Karar Tarihi: 18.11.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2014/963 E.  ,  2015/2647 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki "tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bucak 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 21.02.2013 gün ve 2012/222 E.- 2013/79 K sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 08.10.2013 gün ve 2013/4748-8922 E. K. sayılı ilamı ile;

(…Davacı vekili, 18/07/2012 tarihli dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği İncirdere Köyünde bulunan taşınmazın kadastro sırasında tesbit harici bırakıldığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluştuğunu iddia ederek, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, (taşınmaz üzerinde 30 yaşa kadar meyva ağaçları bulunduğu halde) taşınmazda ev, ahır, garaj yapılmasının imar ve ihya sayılmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tesbit harici bırakılan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 30/01/2007 tarihinde ilân edilip kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması vardır. Genel arazi kadastrosu işlemi 1956 yılında yapılmış ve çekişmeli taşınmaz kayalık olarak tesbit harici bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; yörede 2007 yılında ilân edilip kesinleşen orman kadastrosu bulunduğu halde, bu konuda uzman orman mühendisi aracılığıyla keşif ve uygulama yapılmamış, fen elemanı tarafından orman kadastrosu haritası incelenerek, taşınmazın orman sınırı dışında kaldığı açıklanmışsa da; orman kadastrosuna ait çalışma tutanakları getirtilmediğinden fen bilirkişi raporu denetlenememiştir. Bunun yanı sıra; yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ile dava tarihinden 20 yıl öncesine ait memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde araştırma yapılmamış, yine taşınmazın komşularına ait kadastro tesbit tutanakları ve varsa dayanağı kayıt ve belgeler getirtilmeden karar verilmiştir.

3402 sayılı Kadastro Kanunun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ve ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten, davanın açıldığı güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülen taşınmazların, Kadastro Kanunun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ve ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ve dava tarihinden 15 - 20 yıl önce çekilen hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen orijinal renkli memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, steroskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.

O halde; mahkemece yeniden yapılacak keşifte, öncelikle kesinleşen orman kadastrosuna ait çalışma tutanakları getirtilmeli, orman mühendisi bilirkişi tarafından, orman kadastro haritası ile kadastro paftası ölçekleri denkleştirilerek, sağlıklı biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıkta en az 5 ya da 6 orman sınır noktası gösterilecek biçimde, çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu belirlenmeli, daha sonra dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ve dava tarihinden 15 - 20 yıl önce çekilmiş steroskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar steroskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, orman ya da 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesinde ifade edilen orman içi açıklık olup olmadığı belirlenmeli, komşu parsellere ait kadastro tesbit tutanakları, dayanağı kayıt ve belgeler; tescil davasına konu olanlar varsa dava dosyaları da getirtilmeli, taşınmaz en eski tarihli resmî belgelerde orman sayılan yerlerden ise orman kadastro sınırının dışında bırakılma tarihi ile dava tarihi arasında 20 yıl geçip geçmediği belirlenmeli, taşınmazın kuzey sınırında orman parseli bulunması nedeniyle Orman Yönetimi kanunî hasım olarak davaya dahil edilmeli, bu şekilde toplanacak deliller çerçevesinde karar verilmelidir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek kararın süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713/1. maddesi uyarınca tapusuz taşınmazın tapu siciline tescili istemine ilişkindir.

Davacı, İncirdere Köyü Köyiçi mevkiinde kaîn, içinde iki katlı ahşap ev, ahır bulunan ve sınırları orman, yol ve taşlık olan ve tapu siciline kayıtlı bulunmayan taşınmazı, 06.08.1990 tarihli harici satış senedi ile aldığından, eklemeli kazandırıcı zamanaşımı iddiasına dayalı olarak tapu siciline tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Hazine vekili, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu ve zilyetlikle kazanılamayacağından davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın üzerine ev, ahır, garaj yapılmasının 3402 sayılı Kanunun 17. maddesinin aradığı imar ihya şartlarını oluşturmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin verilen karar; davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan nedenlerle bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, dava konusu taşınmaza ilişkin orman ve zilyetlik araştırması yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda işin esasına girilmeden önce davada taraf teşkilinin sağlanıp sağlanmadığı hususu önsorun olarak ele alınıp, incelenmiştir.

Bilindiği üzere, kazandırıcı zamanaşımı yoluyla taşınmaz edinilmesi 4721 sayılı Türk Medeni Kanun’un 713. (önceki Türk Kanunu Medeni’sinin 639.) maddesinde düzenlenmiştir. Tapuda kayıtlı olmayan bir taşınmazı fasılasız ve nizasız 20 sene müddetle malik sıfatı ile elinde bulunduran ve zilyedi olan kişi, taşınmazın kendi mülkü olmak üzere adına tescilini talep edebilir.

Tapuda kayıtlı olmayan taşınmazlarda, Türk Medeni Kanunu’nun 713.maddesinin koyduğu 20 senelik süre taşınmazın mülkiyetinin kazanılması içindir. Kanunun öngördüğü koşullara sahip olan kişinin tescil talebinde bulunabilmesinin, hakkın doğmuş olması koşuluna bağlı olduğu şüphesizdir. Kişinin talebi üzerine mahkemece yapılacak işlem, koşulların mevcut olduğunun tespiti halinde, tescile karar vermekten ibarettir.

Bu noktada, tescil kararının hukuki niteliği konusunda kanunlarımızda açık hüküm bulunmamaktadır.

Anayasanın 35. maddesine göre; mahkemelerce verilen tescil kararı ile yasal olarak korunmakta olan eylemli durumu gösteren zilyetlik, mülkiyet hakkına dönüşmekte ve anayasal olarak temel insan hakkı niteliği ile korunmaktadır.

Diğer yandan mülkiyet hakkı ayni bir hak olup, tapu kütüğüne tescili gerekir. Taşınmaz mallardaki mülkiyet hakkı kural olarak tescille doğar (TMK.m.705/1, 1008/1).

O halde, kazandırıcı zamanaşımı koşullarının oluşması ile taşınmaz üzerindeki zilyetlik kendiliğinden mülkiyet hakkına dönüşmeyip; zilyet yararına "tescili talep hakkı" doğmaktadır. Bu husus Medeni Kanun'un 713/1.maddesinde zilyedin tescil talebinde bulunabileceği şeklinde ifade edilmiştir. Bu nedenle, hakimin tescil kararı ile yeni bir hukuki durum ortaya çıkar ve bu karar kesinleştiği tarihten ileriye yönelik olarak sonuç doğurur.

Hemen ifade etmek gerekir ki; tapuda kayıtlı olmayan taşınmazların zamanaşımına dayanılarak kazanılabilmesi için iktisap koşullarının da elverişli olması gerekir. Başka bir anlatımla, zamanaşımı ile kazanmaya konu teşkil eden taşınmazın özel mülkiyet kurmaya elverişli olması ve zamanaşımı ile kazanılmasını yasaklayan bir kanun hükmünün bulunmaması, taşınmazın kanunlar uyarınca Devlete kalan taşınmazlardan olmaması gerekir.

3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 18/2.maddesine göre; orta malları, hizmet malları, ormanlar ve devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da bir kamu hizmetine tahsis edilen yerler ile kanunlar uyarınca Devlete kalan taşınmaz mallar tapuda kayıtlı olsun veya olmasın kazandırıcı zamanaşımı yoluyla kazanılamaz.

Burada, kazanılması mümkün olmayan yerlerin tescilinin dava edilmesi ve hakkın kötüye kullanılması yoluyla özel kişilerin mülkiyetine geçmesi ihtimali söz konusudur. İşte bu nedenle, tescil davasında Hazine ve ilgili kamu tüzel kişilerinin davalı mevkiinde bulunması, Yasanın amir hükmü gereğidir (TMK m713/3).

743 sayılı Türk Kanunu Medeni’sinin ilk halinde, ilan mecburiyeti ve Hazine ile ilgili diğer kamu tüzel kişilerinin zorunlu hasım olarak davada davalı mevkiinde bulunmasına dair bir hüküm bulunmayıp, tescil davaları bir çekişmesiz yargı faaliyeti olarak görülmekteydi. Ancak uygulamada bunun bir çok sakıncalarının görülmesi üzerine bu kuralın değiştirilmesi yoluna gidilmiştir.

743 sayılı Türk Kanunu Medeni’sinin 639. maddesini değiştiren 6333 sayılı Kanunun Gerekçesinde ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Encümenin Mazbatasında özetle; “İsviçre gibi arazi kadastrosunu hemen hemen tamamlamış bir memlekette dahi, olağanüstü zamanaşımına dayanılarak yapılacak bir tescilin ancak ilandan sonra mümkün olacağı kabul edildiği halde, bizde ilan keyfiyetinin zorunlu olmamasının ve mahkemenin gördüğü işin çekişmesiz yargı niteliğinde kabul edilerek davaların hasımsız olarak görülmesinin bir çok haksız tescillere sebebiyet vermekte olduğu, bazılarında aradan zaman geçtikten sonra iptal davaları açılmakta olduğu, bunun ise hem davaların çoğalmasını ve hem de vatandaşların haklarını almaları için gereksiz külfetlere katlanmasını gerektirdiğinin yaşanan bir gerçek olduğu, bilhassa son zamanlarda teknik gelişme ile birlikte arazi kıymetlerinin yükselmesi sonucu gerek özel zilyetler, gerekse Devlet aleyhine vaki kazanımlarda daha birçok suiistimallerin yaşanması ihtimalini arttırdığı, nitekim Hazineye ait çok geniş arazilerin bazı kimseler lehine tescil edildikleri, yürürlükteki kanunların o memleketin sosyal ve ekonomik ihtiyaçlarını karşılamak ve bu sahadaki gelişmelere ayak uydurmak mecburiyetinde olduğu hususu göz önünde tutulduğunda, bu davaların hasımlı açılması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Hasmın kim olacağı konusunda ise; Ülkemizde henüz kadastronun tamamlanamadığı Devletin çeşitli yollarla kazandığı, özel mülkiyet konusuna giren taşınmazların henüz tapuya bağlanmadığı, imar ve ihyaya müsait oldukça çok toprak bulunduğu, öte yandan kazanılması mümkün olmayan yerlerin de tescilinin dava edilmesi tehlikesi bulunduğu düşünüldüğünde; ancak, Hazinenin zorunlu olarak hasım gösterilmesi durumunda haksız iktisaplar önlenecek ve bu şekilde Devlet ve dolayısıyla milletin tümüne ait olan haklar korunabilecektir. Ne var ki, sadece Hazinenin hasım olarak gösterilmesi bu sıkıntılı durumu aşmaya yetmeyebilir. Bu nedenle o yerle ilgili belediye, köy, orman idaresi gibi diğer kamu tüzel kişilerinin de zorunlu olarak hasım gösterilmesi gerekir. Ayrıca bu tür davalarda sadece tanık ve bilirkişi sözleri ile sonuca gidilmesi yerine, suiistimallerin önlenmesi için taşınmazların harita veya ölçekli krokilere bağlanması gerekir” denilmekle; bu davalar diğer hukuk davalarından ayrı bir şekilde değerlendirilerek, tescil davalarına bir “kamusal nitelik” tanınmıştır.

Öyle ki, kamunun yararının özel kişilerin yararına üstün tutulması ilkesinin uygulama alanı kapsamında olduğu sonucuna varılan tescil davalarında, kamuya ait olması gereken ve zilyetlikle kazanılamayacak taşınmazların, hakkın kötüye kullanılması yoluyla özel kişilerin eline geçmesi önlenmek istenmiş ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713.maddesine de aynen alınan 743 sayılı Türk Kanunu Medeni’sinin 639. maddesi, yukarıda açıklanan ilkeler ışığında değiştirilmiştir.

Şu hale göre, tescil davalarının kamu düzenini ilgilendirmesi ve kanun koyucu tarafından da benimsenen kamusal ağırlığı nedeni ile; davanın önce Hazine ve Köy tüzel kişiliğine, varsa diğer ilgili kamu tüzel kişilerine karşı yöneltilmesi gerekir.

Tescil davasının kamusal niteliği gereğince hakim, yasal hasım durumundaki Hazine ve köy tüzel kişiliği ile varsa ilgili kamu tüzel kişiliğini kendiliğinden davaya dahil ederek, taraf teşkilini sağlamak zorundadır.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.02.2007 gün ve E:2007/8, K:2007/58; 28.10.1998 gün ve E:1998/8-750, K:1998/776 sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir.

Somut olayda, dava dilekçesinde yalnızca Hazineye husumet yöneltilmiş, ancak köy tüzelkişiliği ile Orman Yönetimine ise husumet yöneltilmemiş, Hâkim tarafından da kendiliğinden davaya dahil edilmeleri sağlanmamıştır. Taraf teşkilinin sağlanması dava şartlarından olup, şart gerçekleşmeden davanın esası incelenemeyeceğinden, öncelikle davalı Hazinenin yanında, husumetin köy tüzelkişiliği ve Orman Yönetimine yaygınlaştırılması gerekirken, taraf teşkili sağlanmadan tahkikat aşamasına geçilerek davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.

O halde, yukarıda açıklandığı üzere, yerel mahkeme direnme kararının taraf teşkilinin sağlanmasına ilişkin değişik gerekçe ile bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik nedenlerden dolayı sair hususlar incelenmeksizin usulden BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 18.11.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.