Esas No: 2015/7682
Karar No: 2015/10869
Karar Tarihi: 03.06.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/7682 E.  ,  2015/10869 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Konya 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 18/11/2014

Numarası : 2013/655-2014/619

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının 03/12/2012-01/11/2013 tarihleri arası çalıştığını, İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından görevini gereği gibi ifa etmemesi ve performans düşüklüğü gerekçesiyle feshedildiğini, müvekkilinin hamile olup düşük tehdidi nedeniyle rapor kullandığını ayrıca evlilik izni alıp düğün yaptığını, Eylül ayında düğün izni ve raporu nedeniyle hiç çalışmamasına rağmen işverence savunma istenildiğini işverenin davacıyı işten çıkartmak için baskı yaptığını belirterek feshin geçersizliğini ve davacının işe iadesi ile birlikte İş Kanunu 21. maddedeleri haklarının belirlenmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin İMS satış hedeflerinin gerisinde kalması ve kendisine yapılan tüm yazılı ve sözlü uyarılara rağmen performans düşüklüğünün devam etmiş olması, yanı sıra kendisine verilen görevleri gereği gibi yerine getirememiş olması sebebiyle feshedildiğini, davacıya 23.08.2013 tarihinde performansını düzeltmesi için ihtar verildiği ve ayrıca aksiyon planı oluşturulmasına rağmen performans düşüklüğünün devam ettiğini, işverence kendisinden .. İstanbul Projesi kapsamında doktor bilgilerini tamamlaması istenilmesine rağmen yerine getirmediği gibi, 27.08.2013 günü mesai saatinde Bölge Müdüründen izin almaksızın evinde bulunduğunun tespiti üzerine savunma talep edilerek 09.09.2013 tarihinde davacıya davranışlarını düzeltmezse iş sözleşmesinin feshedileceğinin bildirildiğini, 13.09.2013 tarihinde performans düşüklüğü nedeniyle savunması istenildiğini ve raporlu olduğu sürenin bitiminden sonra hakları ödenerek iş sözleşmesinin sona erdirildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının performans düşüklüğü gösterdiği, işverene karşı hizmet akdini gereği gibi yerine getiremediği, işverenin ilk üç savunmada iş akdini sona erdirmeyip feshin son çare olduğu ilkesine uygun olarak 4. Savunmaya kadar davacıyla çalıştığı ancak işverenin işçi ile her ne şart altında olursa olsun çalışmaya devam etmesinin istenilmesinin düşünülemeyeceği ve işverenin işçiye ödediği ücret karşılığı belli bir performans ve üretim beklemesinin doğal hakkı olduğu, bu kapsamda davacı işçinin bu şekilde bir performans göstermediği ve gösteremeyeceği sonucuna ulaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.

Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İşçinin iş sürecinde gözlenen performansı ile işin sonucuna bağlı ölçülen verimliliğine dayalı olarak yetersiz kaldığının belirlenmesi ha¬linde, işçinin yetersizliğinden doğan geçerli nedenlerden söz edilebilir. İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hal¬lerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynakla¬nan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir. Kanunun gerekçelerinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler dışında, işçiyle yapılan iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliği ile ilgili beklentilerin karşılanamaması halinde de geçerli sebeple fesih uygulanabilir.

İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerin iş sözleşmesinin geçerli feshi imkânını bahşetmesi için, işçinin kişisel yetenek ve özellikleri itibariyle, fesih anında iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri tamamen veya kısmen ifa edemeyecek durumda olması şarttır(Von Hoyningen-Huesslene, G./Linck, R., §1 KSchG Rdnr. 176 sh.165; Mues, W.M./Eisenbeis, E./Legerlotz, C./Laber, J., Kündigungsrecht, Teil 3 Rz. 4, sh.606). İşçinin yetersizliğinin, işletmenin normal işleyişinde somut olarak aksaklık ve bozulmalara sebebiyet vermesi ve işçinin yetersizliğinin doğurduğu üretim aksaklığının ilave masrafı doğurmayan tedbirlerle giderilemez olması gerekir. İş sözleşmesinin işçinin fiziki ve mesleki yetersizliği nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, onun iş edimini yerine getirmesi için sahip olması zorunlu olan mesleki ve fiziki özelliklerindeki eksiklik ve yoksunluğun iş sözleşmesinin feshi anında mevcut olması ve onun iş edi¬minin usulüne uygun bir şekilde ifası için kısa sürede doktor, terapist, psi¬kolog, antrenör vs.nin yardımıyla bu özelliklere yeniden kavuşabilmesinin mümkün görülmemesi gerekir.

İşçinin yetersizliğine dayanan fesihlerde, iş edimi işçinin yeteneği gibi kendisinde objektif olarak bulunan hal ve hususiyetlerden dolayı sözleşmeye uygun olarak yerine getirilemezken, işçinin davranışından kaynaklanan fesihte, sözleşmenin ifasında işçinin somut olarak akde aykırı bir davranışı nedeniyle iş edimi yerine getirilememektedir. Başka bir anlatımla, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli fesih sebebinin kabulü için, işçinin verim düşüklüğünün işçinin icra ettiği iş için gerekli olan fiziki veya fikri özellikleri haiz olmamasından kaynaklanmalıdır. Buna karşılık, yaptığı iş için gerekli olan şahsi özelikleri haiz ve mesleki bilgilerle donanımlı; yani mesleki yetenek ve uygunluk açıdan aranan niteliklere sahip olan bir işçinin, daha önce kendisine ihtar edilmiş olmasına rağmen, aynı veya benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli çalışmaya devam etmesi, işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih sebebidir.

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir.

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır.

İşçinin, deneme süresi de belirli (ki bu en az altı ay olmalı)bekleme süresi içinde saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu süreden sonra performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse bu geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani bu süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır. Ancak bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilir. İşveren, bu sınırların üstünde bir performans ve verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sürüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakları sağladığını da kanıtlamalıdır.

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacı işçinin davalı işyerinde çalıştığı toplam süre yaklaşık 11 aydır. Davacı 05-07/09/2013 tarihleri işveren onayıyla 3 gün yıllık izin kullanmıştır. 09-19/09/2013 tarihi arası düşük tehdidi hamilelik nedeniyle 10 gün rapor almış ve rapor bitimi 19/09/2013-19/10/2013 arası 1 ay olmak üzere raporu yinelenmiştir. Işveren tarafından davacıya 09/09/2013 tarihinde ihtar verilmiş olup bu tarihten sonra davacının fiilen çalışması bulunmamaktadır. Davacıdan raporunun bitiminde fiili çalışması olmadığı halde 22/10/2013 tarihinde 2013 yılı 3. çeyrek döneminde hedefini gerçekleştiremediği gerekçesiyle savunma talep edilmiş ve davacı verdiği 2 sayfalık savunmasında ayrıntılı olarak kendisi dışında gelişen satış hedeflerinin tutmama gerekçelerini izah etmiştir. Işverence savunması yeterli bulunmayarak 31.10.2013 tarihinden itibaren iş akdinin feshedildiği 01.11.2013 tarihinde Noterlik kanalıyla gönderilen fesih bildirimiyle 04.11.2013 te tebliğ edilmiştir. Davalı işverence fiili çalıştığı dönemde 23/08/2013 tarihinde davacıya tebliğ edilen ve Bölge Müdürü ile birlikte yapılması gerekli işleri içerir aksiyon planı oluşturulmuş ancak davacı bu tarihten sonra düğün nedeniyle izinli ve hamilelik nedeniyle de raporlu olduğundan bu çalışma sonuçlandırılmamıştır. Davacıya şirket tarafından verilen araç, tablet, cep telefonu 20.09.2013 tarihinde Bölge Müdürü tarafından teslim alınmış ancak rapor bitiminde işbaşı yapacak olması nedeniyle davacı tarafından Konya 4. Noterliği'nin 22/10/2013 22110 sayılı ihtarnamesiyle iadesi talep edildiği halde iade edilmemiştir. İşverence davacının performansının arttırılması yönünde ikili destek ve geri bildirim yapılmaksızın davacının iş sözleşmesi sona erdirilmiştir. İşverence İMS satış hedeflerini yerine getirmediği dışında davacının tanıtım görevini gereği gibi ifa etmediği ve doktor, eczane ziyaretlerini yapmadığına dair bir durum iddia ve ispat edilmiş değildir. Kendisi dışında birçok etkene bağlı satış sonuçlarını gerçekleştiremediği gerekçesiyle davacının performansının düşük olduğu da kabul edilemeyeceğinden ve davacıya gelişim sürecine alınıp gerekli eğitim ve Bölge Müdürüyle ikili ziyaret ve aksiyon desteği de verildiğine dair hususları davalı taraf ispat edemediğinden feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi hatalı olup davacı temyizi yerindedir. Davacının kıdemi ve fesih nedenine göre işe başlatmama tazminatının alt sınırdan belirlenmesi gerekmiştir.

4857 Sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1- Mahkemenin 18/11/2014 tarihli 2013/655 Esas ve 2014/619 Karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davacının davasının kabulü ile Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi fesih nedeni dikkate alınarak 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücreti ve diğer hakların davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,

5- Alınması gereken 27.70 TL harçtan peşin alınan 24.30 TL harcın mahsubu ile kalan 3,40 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacının yaptığı 475.25 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500.00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 03.06.2015 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.