Esas No: 2016/7975
Karar No: 2018/3256
Karar Tarihi: 07.05.2018

**11. Hukuk Dairesi         2016/7975 E.  ,  2018/3256 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 11/02/2016 tarih ve 2014/3-2016/60 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı ile dava dışı " TKİ Genel Müdürlüğü" arasında "SLİ Müessesesi Müdürlüğü"ne ait değişik pano ve stamplardan üretilecek ve idarece doğrudan bunkere dökülecek 9.000.000 Ton tüvenan kömürün, yüklenici tarafından kurulacak 300 Ton/saat kapasiteli lavvar tesislerinde 5 yıl süreyle yıkattırılması hizmet alımı sözleşmesinin yapıldığını, işbu sözleşmenin Yüksek Planlama Kurulu Kararı gereği 01/11/2012 tarihi itibariyle davalı tarafa devir olunduğu, yaklaşık 8.000.000,00 TL yatırım yapılarak tesis kurduğunu ve bu miktar üzerinden sözleşmeden doğan tüm masrafları üstlendiğini, davacının 02/05/2011 tarihinde çalışmaya başlayarak 26 aylık hak ediş sonucu toplam 5.542.354 Ton kömür yıkadığın ve sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davalı tarafın ise öncelikle 12/06/2013 tarihli yazısı ile "piyasaya yönelik lavvar torbalama tesisinin bakıma alınması sebebiyle ikinci bir yazıya kadar lavvar tesisinde çalışmanın durdurulduğunun" bildirdiğini, davalı tarafın 19/06/2013 tarihli ikinci yazısıyla ise Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun kararı çerçevesinde ".... Elektrik Üretim A.Ş." arasında devir sözleşmesi imzalandığı ve tüm yükümlülüklerin 17/06/2013 tarihinde imzalanan devir sözleşmesi gereği ...ye ait olduğunun bildirdiğini, müvekkilinin sözleşme sebebiyle 1.161.000,00 TL kesin teminat mektubu verdiğini belirterek 146.476,28 TL nakit teminatın hakedişlerden kesildiğini, ıslah dilekçesi ile 145.000 TL yatırım bedelinin, 296.000 TL işçilik ve tesis giderinin, 65.000 TL sözleşme harcının, 13/02/2015 tarihinde vermiş olduğu ıslah dilekçesiyle 316.017,41 TL yoksun kalınan karının tahsili ile müvekkili şirket tarafından verilen 1.161.000,00 TL bedelli teminat mektubunun iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, ....Linyitleri İşletmesi ve ....Termik Santrali"nin 17/06/2013 tarihli Satış ve İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi ile ".... Elektrik Üretim A.Ş" devredildiğini, devir sözleşmesinin 8.4. maddesine göre, Santral ve İşletme faaliyetleri ile ilgili olarak devir tarihi öncesinde imzalanmış olan sözleşmelerin listesinin Satış ve İşletme Hakkı Devir Sözleşmesine eklendiğini, sözleşmelerden kaynaklanan tüm hak ve yükümlülüklerin listede belirtilen yazılı hususlar çerçevesinde devir tarihi ve sonrasında alıcıya ait olacağını, sözleşmelerin devir tarihine müteakip 90 gün içinde alıcıya devredilmesi için gerekli işlemlerin EÜAŞ tarafından yapılacağı, EÜAŞ'nin bu sözleşmelerden devir yapılamayanların tarafı olarak kalmaya devam edeceği ve bu sözleşmelere ilişkin her türlü hak ve yükümlülüklerin alıcı şirkete ati olacağı hususlarının yer aldığını bu nedenle dava dilekçesinde belirtilen taleplerin ...ne yöneltilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece tüm dosya kapsamına göre, davacının sözleşme ilişkisinin sona ermesi nedeniyle uğradığı zarardan işletmeyi devir alan ve sözleşmeye taraf haline gelen EÜAŞ'ın sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 392.660,18 TL mahrum kalınan kâr ve ihbar tazminatı ile 146.476,28 TL nakti teminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, 1.161.000,00 TL bedelli teminat mektubunun davacıya iadesine karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içeresindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, davacı tarafından kurulacak lavvar tesislerinde 5 yıl süreyle kömür yıkattırılması sözleşmesinin süresinden önce durdurulması nedeniyle uğranılan zararın tazminine ilişkindir.

Türk Borçlar Kanunu 112. maddeye göre, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Düzenleme kapsamına göre tazminat istenebilmesi için alacaklının zarara uğramış olması gerektiğinden, uğranılmış bir zarar karşılığı olmayan miktara tazminat olarak hükmedilemez. Burada zarar kapsamı net ve gerçek zarar olarak düzenlenmiştir. Net ve gerçek zarar, malvarlığındaki gerçek eksilmeyi ifade eder. Bu nedenle müspet zararın tazmini halinde malvarlığının ulaşacağı değerin, sözleşmenin ifası halinde malvarlığının ulaşacağı değeri geçmemesi gerektiği gözetilerek hesaplama yapılmalıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi, sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.).

Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir." (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.07.2006 tarihli 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı kararı).

Müspet zarar olan kâr kaybı, yukarıdaki hükümlerin de sonucu olarak kâr elde edememek nedeniyle malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmelidir. Gerçek eksilmenin belirlenmesi konusunda hizmet sözleşmeleriyle ilgili olarak TBK'da düzenlenen 408 ve 438. maddelerdeki kesinti yönetimi esas alınmalıdır. 408. maddede iş sahibinin temerrüdü nedeniyle istenebilecek ücret hesabı, 438. maddede ise iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle istenebilecek zarar hesabı düzenlenmiştir. 408. madde işverenin engellemesi sebebiyle yapmaktan kurtulunan giderler ile başka bir iş yaparak kazanılan veya kazanmaktan bilerek kaçınılan yararların indirilmesini, 438. madde ise sözleşmenin sona ermesi yüzünden tasarruf edilen miktar ile başka bir işten elde edilen veya bilerek elde etmekten kaçınılan gelirin indirileceğini düzenlemiştir. Her ikisi de indirim unsurları olarak benzer düzenleme içermekte olup öğreti ve uygulamada bu hesaplama, kesinti yöntemi olarak adlandırılmaktadır. TBK'daki kesinti yönetimi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen diğer sözleşmelerin haksız feshi halinde de kıyasen uygulanması gerekir. Hukuk Genel Kurulu'nun 12.05.2010 tarih, 2010/14-244 Esas, 2010/260 Karar sayılı kararında da iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunundaki kesinti yönetiminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.

Kesinti yöntemine göre; yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde, öncelikle işin yapılmayacağının anlaşıldığı tarihteki kalan iş bedeli bu tarih itibarı ile hesaplanarak, bu bedelden kesinti yöntemine göre bulunacak, davacının işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zararı kapsamındaki kâr kaybının bulunması için bilirkişi kurulundan ek rapor veya yeni bir kuruldan rapor alınması gerekirken, kalan iş bedelinin sözleşmenin sona ereceği tarihteki fiyat farkı gözönüne alınarak hesaplanması, başka bir iş yaparak ve yapmaya devam ederek kazanacağı veya kazanmadan bilerek kaçındığı iş bedelinin bulunup bulunmadığının raporda değerlendirilmemesi yanında, mahkemece kararda bu konuda yapılan hesaplamanın da denetime imkan vermemesi doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 6,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 07.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.