Esas No: 2014/92
Karar No: 2014/325
Karar Tarihi: 10.06.2014

**Ceza Genel Kurulu         2014/92 E.  ,  2014/325 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi

Mahkemesi : İZMİR 15. Asliye Ceza

Günü : 03.07.2012

Sayısı : 863-942

Kasten yaralama suçundan sanık A.. E..'in 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 87/3 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, İzmir 15. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.04.2008 gün ve 373-142 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 06.03.2012 gün ve 1522-8319 sayı ile;

"Sair temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine, ancak;

1- 10.04.2007 tarihli görgü tespit tutanağının sanığın savunmasını doğrular nitelikte olduğu anlaşılmakla, sanığın beyanları samimi kabul edilerek sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Sanığın eylemini kürek sapıyla gerçekleştirdiği kabul edilmesine karşın cezasından TCK'nun 86/3-e maddesi gereğince artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 03.07.2012 gün ve 863-942 sayı ile;

“Önceki kararda, sanık Ali'nin sopa ile Rahmi'ye saldırması neticesinde Rahmi'nin taşla Ali'nin evinin penceresini kırdığı kabul edilmiştir.

10.04.2007 tarihli görgü tesbit tutanağında durum tesbiti yapılmıştır. Bu tesbitin (cam kırılması, kırık bira şişesinin bulunması, evin içinde taşın bulunması gibi) Ali'nin Rahmi'ye sopayla vurmasından sonra mı, önce mi meydana geldiği kesinlik kazanmamıştır. Mahkememizce, olaylara ve kişilere birebir nüfuz edilerek ulaşılan vicdani kanaate göre sanık Ali'nin Rahmi'ye sopayla vurmasından sonra Rahmi'nin taş atarak görgü tesbit tutanağına konu cam kırılması vs.nin meydana gelmesini sağladığı kabul edilmiş ve bu çerçevede Rahmi lehine tahrik hükümleri uygulanmış ve sanık Ali lehine tahrik hükümlerinin neden uygulanmadığı da kararda vurgulanmıştır. Bu durumda Yargıtay 3. Ceza Dairesinin bozma kararında olduğu gibi sanık Ali lehine tahrik hükümlerinin uygulanması, kararın kendi içinde çelişmesine yol açacaktır. Zira, temyiz etmediği için Rahmi yönünden kesinleşen kararda, kavgaya sebebiyet verenin sanık Ali olduğu kabul edilmiş ve Rahmi lehine tahrik hükümleri uygulanmıştır. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin bozma kararının birinci paragrafı açıklanan gerekçelerle olayın oluşuna uygun düşmemiştir.

Diğer taraftan; TCK'nun 6/1-f maddesinde, ceza kanunu uygulamasında nelerin silahtan sayılacağı sayılmıştır.

Uygulamada bazı cisimlerin silahtan sayılıp sayılmayacağı hususunda tereddüde düşüldüğü durumlarda sanık lehine yorum yapılarak sanık aleyhine olan bu madde uygulanmamaktadır. Bir çok halde hangi cismin silahtan sayılıp sayılmadığını tesbit için Yargıtay Ceza Dairelerinin kararlarına bakılmaktadır. Bu bağlamda; Yargıtay Ceza Dairelerinin önemli çoğunluğunun kabul ettiği kararlarında nelerin silahtan sayılacağı ve nelerin silahtan sayılmayacağı tesbit edilmiş, mahkememizce de kabul edilen bu listeye göre küreğin ağaç kısmı silahtan sayılmamıştır. Dolayısıyla Yargıtay 3. Ceza Dairesinin bozma kararının ikinci paragrafı da olayın oluşuyla usul ve yasaya uygun değildir" gerekçesiyle ilk hükümde direnilmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 10.02.2014 gün ve 264873 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Kasten yaralama suçundan sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı,

2- Kasten yaralama suçunda kullanılan kazma sapının TCK'nun 6. maddesinin birinci fıkrasının f-4 bendi kapsamında silah niteliğinde olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın suç tarihinde 54 yaşında, müştekinin ise 27 yaşında oldukları ve aynı sokakta karşılıklı evlerde ikamet ettikleri,

Olay günü saat 05.15'de hazırlanan tutanağın, "05.10 sıralarında kavga olayının bildirilmesi üzerine olay yerine intikal edildiği, kavga yeri incelendiğinde sanığa ait iki katlı binanın ikinci katında bulunup yola bakan odanın pencere çerçevesinin kırık olduğunun ve içeride yumruk büyüklüğünde bir taş bulunduğunun, yol üzerinde aynı pencere altında kırık cam parçaları, kırık bira şişesi bulunduğunun görüldüğü, sanığın müştekiye karşı kullandığı 110 cm uzunluğunda 3,5 cm genişliğindeki kazma sapı tabir edilen sopanın giriş kapısının arkasında ele geçirildiği, müştekinin sanığa karşı kullandığı iddia edilen ekmek bıçağının ise olay yerine 50 m mesafede bulunurak el konulduğu" şeklinde,

Aynı gün saat 06.00'da hazırlanan tutanağın ise, “sanık Ali'nin kendilerine komşuları Rahmi'nin taş atarak evinin camını kırdığını ve bu şahısla kavga ettiklerini beyan ettiği, Rahmi'nin eli yüzü kanlı bir şekilde görüldüğü, karşılıklı şikâyetçi oldukları, gerekli işlemler için karakola gidildiği” biçiminde düzenlendiği,

Olay tutanağında ve sanığın beyanında kazma sapı olarak ifade edilen 110 cm uzunluğunda 3,5 cm genişliğindeki suçta kullanılan sopanın emanete alınırken kürek sapı olarak kaydedildiği,

Müşteki Rahmi'nin adli raporlarında özetle, aşırı derecede alkollü şahsın kafasının sol tarafında (sol parietalde) saçlı deride tepeye yakın bölgede 4-5 santimetrekare üzeri ezik kenarları parçalı yara, sol el 5. tarak kemiğinde (metakarp) açık kırık ve sol ön kolun dirsekle bilek arasında kalan bölümünde ortada 4x4 santimetre ebadında ödem bulunduğu, bu yaralanmalarının hayatını tehlikeye neden olmadığı, basit tıbbi müdahale ile giderilemez olduğu, el tarak kemiğindeki kırığın hayat fonksiyonlarına orta (2.) derecede etkili olduğu tespitlerine yer verildiği,

Olaydan dört saat sonra 09.15 itibariyle yapılan testte müştekinin 1.83 promil alkollü, sanığın ise alkolsüz olduğunun tespit edildiği,

Sanığın adli raporlarında, sol ayak baş parmağında renk solması bulunduğu, cam kırığına basılarak husule gelmesi mümkün bu yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğunun belirtildiği,

Sanığın eşi Durdu'nun raporunda ise, kafasında tepeye (vertex) yakın bir bölgede ağrı tanımlayan hastanın harici muayenesinde bir bulgu izlenmediğinin ifade edildiği,

Aynı dosya kapsamında müşteki Rahmi'nin sanık Ali'ye yönelik eylemleri nedeniyle silahla tehdit ve mala zarar verme suçlarından haksız tahrik hükümleri de uygulanarak hapis ve adli para cezaları verildiği, bu cezaların temyiz edilmeksizin kesinleştiği,

Anlaşılmaktadır.

Müşteki Rahmi kollukta alınan beyanında; 10.04.2007 günü saat 05.00 sıralarında arkadaşının arabasında alkol aldıktan sonra evine giderken evin yanına geldiğinde karşı komşusu olan sanığın elinde sopa ile çıkarak, kendisine saldırdığını, yanında tanımadığı bir kişinin daha bulunduğunu, sanığın aracının lastiğinin bir hafta kadar önce kendisi tarafından kesildiğini zannettiği için darp ettiğini, darp olayından sonra kendisinin şahsın evine taş atıp camını kırdığını söylemiş,

Duruşmada ise, evinin önünde bira içerken komşusu olan sanığın gelip “burada bira içemezsin” dediğini kendisinin dinlemeyerek içmeye devam ettiğini, aralarında ağız dalaşı olduğunu, sanığın sopa alıp gelerek kendisine vurduğunu, sonrasını hatırlamadığını, kendisinin alkollü olduğunu, evin camını kırıp kırmadığını ve tehdit ettiğini hatırlamadığını, sanık Ali'nin arabasına zarar vermediği gibi lastiklerini de kesmediğini, adli emanette bulunan bıçağın kendisinin olabileceğini ancak olayda kullandığını hatırlamadığını beyan etmiş,

Olaya tanık olan sanığın eşi Durdu kollukta; saat 05.10 sıralarında evde istirahat ederken, sokakta “dışarıya çık anasını avradını sinkaf ettiğim buraya araba mı konur, bu arabayı buraya koyanın a... koyarım” şeklinde bir bağırmayla birlikte evlerinin alt katındaki camına vurulduğunu duymaları üzerine eşi Ali'nin kapıya çıktığını, arkasından kendisinin de indiğini, sokakta kapıların önünde komşusu Rahmi'yi elinde siyah saplı bir bıçak ve bira şişesi ile durduğunu, eşi çıkar çıkmaz eşinin üzerine saldırdığını, eşinin de kendisini korumak için karşılık verdiğini, birbirlerine vurduklarını, Rahmi'nin ayrılıp karakol istikametine doğru gittiğini, eve girip lambaları söndürerek ikinci kattaki odada yatacakları sırada cama büyük bir taş atıldığını, atılan taşın kendi başına da isabet ettiğini, sinirli olduğu için eşini aşağıya bırakmayıp kendisinin indiğini, Rahmi'yi, telefonla konuşurken “bunları yaşatmayacağım” diyerek evine girerken gördüğünü, kendisinin polisi aradığını belirtmiş,

Duruşmada; oturdukları eve geldiklerinden itibaren Rahmi'nin devamlı huzursuzluk çıkarttığını, sarhoş biçimde eşine küfürler ettiğini, olay günü de yatacakları sırada eve taş attığını, atılan taşın evin camını kırıp kendi başına da yara oluşturmayacak şekilde hafifçe değdiğini, kocası aşağı indiğinde Rahmi'nin ona saldırdığını, Rahmi'nin onu tehdit ettiğini ve evin camını kırdığını ifade etmiş,

Sanık kollukta; saat 05.10 sıralarında evde ailesiyle birlikte istirahat ettiği esnada, sokakta evinin önünde “dışarıya çık anasını avradını sinkaf ettiğim, buraya araba mı konur, bu arabayı koyanın a.. koyarım” diye bir bağırmayla birlikte evlerinin alt katındaki camına vurulduğunu duymaları üzerine sokak kapısına çıktığını, kapılarının önünde komşusu Rahmi'nin elinde siyah saplı bir bıçak ve bira şişesi ile durduğunu gördüğünü, kapıya çıkar çıkmaz Rahmi'nin kendisine saldırdığını, Rahmi'nin aşırı derecede alkollü olup elinde bıçak ve kırık bira şişesi olduğundan kendisini korumak için kapının yanında duran kazma sapı ile ona karşılık verdiğini, Rahmi'nin karakola doğru gittiğini, eşiyle birlikte eve girip lambaları söndürerek ikinci katta bulunan yatak odasında yatacakları sırada cama atılan büyük bir taşın camı kırıp eşi Durdu'nun başına geldiğini, aşağı tekrar inmesine eşinin müsaade etmediğini, eşinin aşağı inmesinden 3-4 dakika sonra döndüğünde sokakta Rahmi'nin olduğunu, cep telefonu ile konuşarak "bunları yaşatmayacağım" diye tehditte bulunarak evine girdiğini söylediğini, damadının misafirliğe geldiğinde arabasını evlerinin önüne sokağı engellemeyecek şekilde park ettiğini dile getirmiş,

Duruşmada; olaydan önce evi aldıklarında Rahmi'nin, "bu mahalleye yabancı girmeyecek" diye sürekli küfür edip hakaret etiğini, hatta olaydan önce misafirinin aracının lastiğini kestiğini, şikâyet ettiklerini ancak polislerin "elimizde yetki yok" diyerek gittiklerini, olay günü sabaha karşı saat 05.00 civarında yine sanığın sarhoş biçimde evin önüne geldiğini, elinde döner bıçağı ve bir elinde de bira şişesi olduğunu, yine kendisine küfür etmeye başladığını, kendisinin de aşağı inip “benden ne istiyorsun” dediğinde küfür edip üzerine saldırdığını, kendisinin de elindeki sopayla Rahmi'nin elinde şişe bulunan koluna vurduğunu, kendisini korumaya çalıştığını, Rahmi'nin de evlerine taş atıp camları kırdığını, kendisini “bu evden git, gitmezsen yakarım” şeklinde tehdit ettiğini söylemiş, müşteki Rahmi'nin beyanlarına yönelik olarak; kendisini bıçakla tehdit ettiğini, elinde bira şişesi ve bıçak olduğunu, tanık bulunmadığını, 10 gün önce arabasının lastiğini keserken gördüğü ancak tanığının olmadığı, emanetteki kürek sapının olayda kullandığı sopa olduğunu savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmalarında yarar bulunmaktadır.

1- Sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan "haksız tahrik" 29. maddede;

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCK'nda tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Müştekinin aşamalardaki beyanları, tanık Durdu'nun soruşturma aşamasında alınan ifadesi ve sanığın savunması ve dosya kapsamına göre, müştekinin gece vakti arkadaşıyla birlikte alkol aldıktan sonra saat 05.10 sıralarında, aşırı derecede alkollü olarak, ellerinde bira şişesi ve bir ekmek bıçağı da bulunduğu halde, sanığın evinin önüne geldiğinde burada park halinde bulunan, sanığın damadına ait aracın park edildiği yere kızıp bağırarak sanığa sinkaflı bir şekilde küfür edip sanığın evinin alt katındaki camı tıklattığı, o sırada uyumakta iken bu sesleri duyan sanığın aşağıya inmesi üzerine de onunla tartıştıkları, sanığın da kazma sapıyla müştekiye vurarak onu kemik kırığı oluşacak şekilde yaraladığı hususlarının sabit olduğu olayda, sanığın kasten yaralama fiilini müştekinin aşırı derecede alkollü olarak sabah saat 05.10 sıralarında gelip o sırada uyumakta olan sanığa bağırarak sinkaflı sözlerle hakaret etmesi nedeniyle işlediği anlaşıldığından, sanık hakkında haksız tahrik indirimi uygulanma şartlarının gerçekleştiği gözetilmeden sanık hakkında haksız tahrik hükmünü uygulamayan yerel mahkeme kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün bu nedenden dolayı bozulmasına karar verilmelidir.

2- Kasten yaralama suçunda kullanılan kazma sapının TCK'nun 6. maddesinin birinci fıkrasının f-4 bendi kapsamında silah niteliğinde olup olmadığı;

Silah kavramı, 765 sayılı TCK’nun 189. maddesinde;

“Ceza tâyininde kanunun şiddet sebebi sayarak bildirdiği silâh tabirinden maksat;

1 - Ateşli silâhlar;

2 - Patlayıcı maddeler;

3 - Tecavüz ve müdafaada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici âletler,

4 - Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler ve boğucu, kör edici gazlardır” şeklinde, 5237 sayılı TCK'nun 6. maddesinde ise;

“(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

… f) Silâh deyiminden;

1. Ateşli silâhlar,

2. Patlayıcı maddeler,

3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,

4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,

5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, biyolojik maddeler,

… Anlaşılır” biçiminde tanımlanmıştır.

Her iki Kanun normu ana hatları itibariyle benzer düzenlemeleri içermekte ise de, anılan normların, farklı yönlerinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine geçmeden önce 765 sayılı TCK'nun yürürlüğü döneminde 189. maddenin yargısal kararlarda nasıl yorumlandığını belirlemek gerekmektedir.

765 sayılı kanun döneminde, 189. maddenin 1, 2 ve 4. bendlerinin yorumunda herhangi bir sorunla karşılaşılmamış ise de, “Tecavüz ve müdafaada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici âletler” şeklindeki 3. bend farklı uygulamalara yol açmış, bendin “tecavüz ve müdafaada kullanılan silahlardan her türlü aletler, saldırma, kama ve her nevi bıçaklar ve çakılar ve yine bunlar gibi kesici olan ustura ve jiletler ve delici aletler, şişli bastonlar, şişleri ve uçları sivriltilmiş demir çubukları, büyük çivileri ve hülasa batmaya, delmeye yarayan bütün aletler ve Amerikan yumruğu, ustura, topuz ve matrak gibi taarruz için hazırlanmış aletleri ifade eder” şeklindeki gerekçesi uygulamaya yol göstermiş, “alet” kavramı silah tanımında anahtar kavram olarak kabul edilmiştir. Ancak ne var ki bendin uygulanması yönünde genel bir ilke ortaya konulamamış, nelerin silah sayılacağı, nelerin sayılmayacağı olaysal olarak belirlenmiş, bu kapsamda; “balta, keser, levye demiri, çekiç, özel olarak kırılmış şişe, bijon anahtarı, çelik cop, demir kilo, orak, tornavida, ekmek bıçağı, ingiliz anahtarı, masat, makas, testerenin demir kısmı, soba küreği, pense, demir dirgen, girebi, çakı bıçağı, soba maşası, tahra, ateş küreği” silah sayılmış olmasına karşın; “çivili tahta, bira şişesi, yemek çatalı, demir parçaları, hayvan bağlama zinciri, bilye yatağı, tabanca kabzesi, okey ıstakası, çay bardağı, demir oturak, terazi kefesi, dikenli tel, yüzük, sopa gibi kullanılan tüfek, taş ve sopa” silah sayılmamıştır.

Bu uygulamanın sürdürülmesinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesine geçmeden önce, öğretinin konuya bakışının da açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Bu konuda öğretide;“Tanım kapsamına giren her şey silah olmakla birlikte, silahın bir suçun temel veya nitelikli şekline ilişkin unsur oluşturduğu hallerde, kullanılan aletin işlenmesi kast edilen suç açısından elverişli olması gerekir. Başka bir deyişle, kullanılan aletin işlenmesi kastedilen suçla bağlantılı olarak elverişli silah olup olmadığını değerlendirmek gerekir. Bu itibarla, bir nesne, bir suçun işlenmesi ile ilgili olarak elverişli silah niteliğini taşımakla birlikte; başka bir suç açısından bu niteliği haiz olmayabilir. Örneğin fiilen saldırıda kullanılmaya elverişli olan, sopa, taş vs. kasten yaralama suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini taşımaktadır. Buna karşılık, taş, sopa, kazma ve kürek gibi aletler, devletin güvenliğine karşı suç işlemek üzere silahlı örgüt kurma suçunun unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini haiz değildir.” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3. Bası, s.107);“Objektif olarak, bir silahın etkisini oluşturmaya elverişli her objenin silah kapsamında görülmesi gerekir. Silahın saldırı ve savunma aracı olarak kullanılması gerekir. Bu nedenle vücut kısımları silah sayılmaz. Aracın silah sayılması için saldırı ve savunmada kullanılmak üzere özel olarak üretilmiş olması şart değildir. Öte yandan silahın taşınabilir olması gerekir. Somut olayın özellikleri dikkate alındığında, aracın kullanılma biçimiyle yaratılan tehlike, objenin silah olarak değerlendirilmesinde esas alınmalıdır. Dolayısıyla, yapısına ve olaydaki kullanılış biçimine göre, yaralanmaya neden olan her çeşit araç, silah olarak kabul edilmeli ve ağırlaştırıcı neden uygulanmalıdır.” (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Mart 2011, İstanbul, s.147, 148);“TCK’nun, kullanılmasını nitelikli hal saydığı silah, somut olayda objektif niteliğine ve kullanma biçimine göre önemli yaralanmaya yol açabilen saldırı ve savunmaya yarayan her türlü teknik araçtır. Aracın etkisini vücudun dışından mı, yoksa içerisinden mi gösterdiği önem taşımaz. Aracın saldırı ve savunma aracı olarak kullanılması zorunluluğu nedeniyle, vücudun bölümleri de silah kavramının dışında kalır. Bu nedenle yumruk, elin kenarı, çıplak ayak veya diz silah sayılmaz. Suçun işlenmesinde hayvanın araç olarak kullanılması durumunda da suç silahla işlenmiş sayılmaz. Bir aracın TCK anlamında silah sayılabilmesi için, aynı zamanda bunun taşınabilir olması da gerekir. Bu nedenle mağdurun kafasını duvara veya sert zemine vurma durumunda suç silahla işlenmiş sayılmaz.

Kullanılan bir aracın silah sayılabilmesi bakımından önemli olan, somut olayda aracın kullanma biçiminden ortaya çıkan tehlikedir. Bu bakımdan kullanılan aracın silah sayılıp sayılmayacağı konusunda somut olayın özellikleri göz önünde bulundurulur”. (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 9. Baskı, Ankara 2013, s.208, 209); “Silahın tanımı da büyük ölçüde 765 sayılı TCK m.189’daki düzenlemenin tekrarı niteliğindedir. Ancak ondan farklı olarak gelişen teknolojinin sonucu nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddelere yer verilmiştir. Yine saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler de silah sayılmak suretiyle kavram genişletilmiştir.” (V.Özer Özbek, İzmir Şerhi, 3. bası, C.1., s.203) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Tüm bu hususlar gözönüne alındığında Ceza Genel Kurulunca yapılan değerlendirme ve varılan sonuçlar şöyle özetlenebilir:

1) Gerek 765 sayılı TCK’nun 189. maddesi gerekse 5237 sayılı TCK’nun 6. maddesinin 1/f bendi benzer düzenlemeleri içermekte ise de, her iki düzenlemedeki en temel ayrım, 6. maddenin 1/f bendinin 4. alt bendinde; “Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler”in silah kapsamına alınmasıdır.

2) Bu alt bent ile silah kapsamı, 5237 sayılı TCK’nda genişletilmiş ve önceki daraltıcı uygulama terk edilmiştir.

3) Kanun koyucu bu düzenleme ile, “fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli” olmak şartı ile her nesneyi, imal edilip edilmediğine ve hangi amaçla yapılmış olduğuna bakmaksızın silah kapsamına dâhil etmiştir.

4) Buradaki ayırıcı ölçüt, “saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişliliktir.”

5) Kullanılan alet veya diğer eşyanın işlenmesi kast edilen suç açısından saldırı ve savunmada etkinliği sağlamaya elverişli olması yeterlidir.

6) Fiilen istenen sonucun gerçekleşmesi, kullanılan şeyi silah olarak değerlendirmek açısından, hâkime bir kanaat verebilecek ise de, sonucun gerçekleşmesi zorunlu bulunmamakta, başka bir anlatımla suçun teşebbüs safhasında kalması hallerinde de, silah faktörünün varlığını kabul ve buna göre ceza tertibi mümkün bulunmaktadır.

7) Her somut olayda hakim; olayın bütünlüğü içinde bir değerlendirme yaparak, kullanılan nesnenin silah niteliğinde bulunup bulunmadığını 5271 sayılı CMK’nun 63/1. maddesi kapsamında “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgisiyle” değerlendirmeli, hukuki bilgisinin yeterli olmadığı durumlarda ise bu konuda bilirkişi görüşüne başvurmalıdır. Nesnenin ele geçirilemediği hallerde değerlendirme ortaya çıkan sonuca göre yapılmalı, “elverişlilik” faktörü gözetilmelidir.

8) Vücudun bölümleri, el, ayak, kafa gibi uzuvlar, eylemde kullanılış yöntemine göre saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli sayılabilirse de, kişinin beden bütünlüğüne dahil olmaları nedeniyle, silah kapsamında değerlendirilmeleri mümkün değildir.

9) Yine aynı şekilde, sabit bir direk, sert bir zemin ve duvar, doğurduğu sonuç ne kadar ağır olursa olsun, silah kapsamında değerlendirilmemelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın suçta kullandığı 110 santimetre boyunda 3,5 santimetre genişliğindeki kazma sapının, müştekinin başında oluşturduğu yaralanmanın niteliği ve elinin tarak kemiğinde oluşturduğu kırık gözetildiğinde, "saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli" olması nedeniyle kasten yaralama suçunda silah niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün bu nedenden dolayı da bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 15. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.07.2012 gün ve 863-942 sayılı direnme hükmünün, "müştekiden kaynaklanan haksız eylemlerin meydana getirdiği hiddetle atılı suçu işlediği anlaşılan sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanarak indirim yapılmaması" ve "sanığın kasten yaralama suçunda kullandığı kazma sapının silah niteliğinde olmasına karşın sanığın cezasında silah nedeniyle artırım yapılmaması" isabetsizliklerinden, hüküm yalnızca sanık tarafından temyiz edildiğinden, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkının korunması kaydıyla BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.06.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.