Esas No: 2015/11200
Karar No: 2019/5761
Karar Tarihi: 28.05.2019

**5. Ceza Dairesi         2015/11200 E.  ,  2019/5761 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

SUÇ : Görevi kötüye kullanma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 62/3. maddesinde; kooperatif yönetim kurulu üyeleri ve memurlarının suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılacağının öngörülmesi karşısında, suç tarihlerinde... Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi yönetim kurulu başkanı olan sanığın, ... Başkanlığınca yazılan müzekkerelere cevap vermemesi şeklindeki eylemi nedeniyle kamu görevlisi gibi cezalandırılabilmesine yasal olanak bulunmadığı ve dolayısıyla sanığın özgü suç niteliğindeki görevi kötüye kullanma suçunun faili olamayacağı, eyleminin 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 32. maddesinde düzenlenen emre aykırı davranış niteliğinde olduğu, anılan maddede öngörülen idari para cezasının miktarına göre eylem tarihi ile inceleme günü arasında 5326 sayılı Yasanın 20/2-c maddesinde öngörülen 3 yıllık zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından ve sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca bu hususta bir karar verilmesi mümkün olduğundan gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5326 sayılı Kanunun 20. maddesi gereğince sanık hakkında İDARİ PARA CEZASI VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA 28/05/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY;

S.S....Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi Yönetim Kurulu Başkanı olarak görev yapan ve ... tarafından yargılanan sanıklar hakkında iddianame kapsamında zimmet suçu ile ilgili oluşmuş zararın karşılanıp karşılanmadığı konusunda CMK'nun 332. maddesine havi şerhi içeren 09/11/2009 tarihli müzekkereye ve aynı müzekkerenin 14/12/2009, 26/01/2010 ve 08/03/2010 tarihli tekitlerine cevap vermeyen sanığın eyleminin TCK'nun 257 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı kanaatiyle eylemin 5326 sayılı Kabahatlar Kanununun 32. maddesinde düzenlenen emre aykırı davranış suçunu oluşturacağı yönündeki sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.

CMK'nın bilgi isteme başlıklı 332. maddesi; "(1) Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi zorunludur. Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsız ise, sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği aynı süre içinde bildirilir.

(2) Bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin Türk Ceza Kanununun 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Bu durumda haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında, yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere, doğrudan soruşturma yapılır" hükmünü içermektedir.

Maddenin Adalet Komisyonuna sunulan teklif gerekçesinde ise "suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanması amacıyla söz konusu önergenin verildiği" belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi, "her şahıs... bir mahkeme tarafından davasının makûl bir süre içinde hakkaniyete uygun ve alenî surette dinlenmesini istemek hakkına haizdir" hükmünü içermekte; Anayasamızın 141. maddesi, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının, yargının görevi olduğunu vurgulamaktadır. Ceza muhakemesinin, hukuk devleti ilkesinden vazgeçmeksizin hızlandırılabilmesi için CMK ile öngörülen yenilik ve düzenlemelerin birisi de CMK'nın 332. maddesidir.

CMK'nın 332. maddesi ile suçların soruşturulması ve kovuşturulması sırasında C.Savcısı, Hakim veya Mahkeme tarafından istenilen bilgilere süresinde cevap verilmemesi halinin TCK'nın 257. maddesine aykırılık oluşturacağı öngörülmüştür.

TCK'nın 257. maddesinde karşılığını bulan ve CMK'nın 332. maddesinde düzenlenen yükümlülüğün ihlali halinde oluşacak olan görevi kötüye kullanma suçu kamu idaresi aleyhine işlenen ve sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilecek olan özgü bir suçtur.

CMK'nın 332. maddesinin uygulanmasında karşılaşılan ve çözümlenmesi gereken soru(n) suçların soruşturulması ve kovuşturulması sırasında C.Savcısı, Hakim veya Mahkeme tarafından bilgi istenilen muhatabın gerçek ve/veya özel hukuk tüzel kişisi olması durumunda bu kişilerin özgü suç niteliğinde olan ve sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilen TCK'nın 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun faili olup olmayacaklarıdır.

Kanaatimizce, CMK'nın 332. maddesinde düzenlenen yükümlülüğün muhatabı ve maddenin atfı ile oluşacak olan görevi kötüye kullanma suçunun şüphelisi suçların

soruşturulması ve kovuşturulması sırasında C.Savcısı, Hakim veya Mahkeme tarafından kendisinden bilgi istenilen herkestir.

Madde metni ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde yükümlülüğe aykırı davranan kişinin kamu görevlisi olmasının zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Zira, CMK'nın 161. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca adli kolluk görevlileri ve diğer kamu görevlileri yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür.

Ayrıca ve özellikle aynı maddenin beşinci fıkrasına göre ise; kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılacaktır. Görüldüğü üzere kendilerinden istenilen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlilerinin yargılanabilmesi ve eylemlerinin suç olarak tanımlanması için CMK'nın 332. maddesinin varlığına ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu bağlamda CMK'nın 332. maddesindeki yükümlülük tüm kişi, kurum ve kuruluşları kapsamaktadır.

Kamu görevlisi kavramı 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının "c" bendinde; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır. Maddenin gerekçesinde, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak tek ölçütün, gördüğü işin kamusal bir faaliyet olması gerektiği, kamusal faaliyetin ise Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş bir siyasi kararla hizmetin kamu adına yürütülmesi olduğu belirtilmiştir.

Suçların soruşturulması ve kovuşturulması sırasında C.Savcısı, Hakim veya Mahkeme tarafından kendisinden bilgi istenilen gerçek ve/veya özel hukuk tüzel kişisi, demokratik hukuk devletinin üç temel fonksiyonundan biri olan ve kamusal faaliyet olduğundan kuşku bulunmayan yargılama faaliyetine tanık, tercüman ve bilirkişilerde olduğu gibi atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette geçici olarak katılmakta, bu bağlamda devlet ile kendisinden bilgi istenen kişi arasında özel bir bağ kurulmakla TCK'nın 6. maddesinin "c" bendi kapsamında kamu görevlisi sayılması ve kamu görevlisi gibi cezalandırılması gerekmektedir.

Açıklanan tüm bu gerekçelerle, ceza mahkemesi tarafından yazılan bilgi isteme müzekkeresine ve tekitlerine cevap vermeyerek yargılamanın uzamasına ve bu sebeple kamu zararına ve kişi mağduriyetine neden olan sanığın eylemini ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma olarak niteleyen mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmadığından sayın çoğunluğun görüşüne muhalif kalınmıştır.