Esas No: 2013/24450
Karar No: 2014/938
Karar Tarihi: 20.01.2014

**12. Ceza Dairesi         2013/24450 E.  ,  2014/938 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname no : 12 - 2012/222063

Mahkemesi : İskenderun 2. Ağır Ceza Mahkemesi

Tarihi : 25/05/2012

Numarası : 2012/217 - 2012/86

Dava : Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat

Davacının tazminat talebinin reddine ilişkin hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre;

Davacı, vekili aracılığı ile verdiği 18.06.2010 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; 06/04/2010 tarihinde konutunda yapılan aramanın Anayasa'ya, yasal mevzuata ve konuya ilişkin yönetmeliklere uyulmadan hukuka aykırı şekilde gerçekleştirildiğini,arama işlemine ilişkin arama kararı veya arama emri hukuka aykırı ise, bu durum aynı zamanda bir haksız fiil olduğu için müvekkilinin tazminat talep etme hakkı bulunduğunu, Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasına göre, "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." şeklinde hak arama özgürlüğünün de Anayasa ile güvence altına alındığını, müvekkilinin evinde hukuka aykırı olarak yapılan arama işleminin dayanağı olan arama kararı veya arama emrinin hukuka aykırı olarak verildiğini, hukuka aykırı olarak verilen arama kararı veya arama emri üzerine yapılan gece araması neticesinde müvekkilinin aile bütünlüğü, konut dokunulmazlığı ve kişisel güvenliğinin zarara uğradığını, bu olaydan dolayı müvekkilinin büyük bir acı ve ızdırap yaşadığını, küçük bir yer olan, (Gözcüler) beldesinde tanınan ve bilinen bir ailenin mensubu ve aynı zamanda berberlik mesleğini icra etmesi nedeniyle özellikle komşuları, müşterileri ve tüm belde halkı nezdinde zor durumlar yaşadığını ve küçük düştüğünü, bu nedenlerle 3.000 TL manevi tazminatın 06.04.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece tazminat talebinin reddi kararının gerekçesinde “ İskenderun ve çevresinde gerçekleşen terör örgütü faaliyetleri, uyuşturucu madde trafiği, kaçakçılık suçlarının işlenme yoğunluğu, bölgenin aldığı göçlerden oluşan demografik yapısı, nüfus yoğunluğu ve geldiği saat itibariyle ihbarın doğruluğunun denetlenmesi olanaklarının kısıtlı oluşu ve alacağı zaman ile ihbara konu eşyanın kolayca taşınabilir olması karşısında, daha güçlü şüphe sebepleri aranmadan saat 23:45 te verilen arama emrinde C.Savcısı tarafından takdir yetkisinin yasal sınırları içinde kullanıldığının kabulü gerektiği yöntem ve yasaya aykırılık bulunmadığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle, tazminat talebinin reddine karar verildiği açıklanmıştır.

Arama, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen koruma tedbirlerinden biri olup, aynı Kanunun 141-144. maddelerinde koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayanlar için tazminat

ödenmesinin koşulları gösterilmiştir.Tazminat istemini düzenleyen 141. maddenin (1/i) fıkrasında ise, suç soruşturması ve kovuşturması sırasında “Hakkında arama kararı ölçüsüz şekilde gerçekleştirilenler” için de tazminat ödenmesi kabul edilmiştir.

Fıkra düzenlemesinden genel olarak, tazminat isteminin haksız arama kararı veya hukuka aykırı arama kararına değil, arama kararının ölçüsüz bir şekilde yerine getirilmesine dayanması gerektiği şeklinde anlaşılmakta ve Dairemiz uygulamaları da bu yönde ise de, açıkça hukuka aykırı olarak verilen bir arama kararı için tazminat isteminde bulunulup, bulunulamayacağının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Şüpheli veya sanıkla ilgili aramanın düzenlendiği CMK’nın 116.maddesinde “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükmüne yer verilmiştir.

Tazminat talebinin dayanağını oluşturan arama kararı bu açıdan değerlendirildiğinde, somut delile dayanmayan, içinde makul şüpheyi barındırmayan, sadece bir telefon ihbarı üzerine davacının evinde arama yapıldığı anlaşılmakta olup, talep açısından ayrıca maddenin öngördüğü “makul şüphe” kavramı üzerinde de durulması gerekmektedir. Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde “makul şüphe” nin tanımı yapılmamış ise de, Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinde makul şüphe “hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe” şeklinde tanımlanmış, tanımın yapıldığı 6. maddenin 3. fıkrasında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin olması gerektiği belirtilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160/1. maddesinde “Cumhuriyet savcısının ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı” belirtilmiş olup, dava konusu istem bakımından hüküm değerlendirildiğinde, Cumhuriyet savcısı, davacı-şüphelinin evinde uyuşturucu maddelerden olan esrar maddesi ve iki adet kaleşnikof silah bulunduğu ihbarı üzerine “ tutulan kolluk tutanağı dayanak yapılarak, görevli kolluk makamının arama ve el koyma talebi üzerine, hemen işin gerçeğini araştırma”ya başlamadan ve bu konuda başkaca hiçbir araştırma yapmadan doğrudan davacının evinde, gecikmesinde sakınca bulunan hal olduğu gerekçesi ile yazılı emirle gece araması yapılmasına karar verilmiş ve dolayısıyla soruşturma makamınca ihbarla ilgili hiçbir araştırma ve inceleme yapılmadan, başka deliller toplanmadan verilen arama kararına dayanılarak davacı/şüphelinin evinde uyuşturucu madde ve yasak silah araması yapılmıştır. Somut olayda bu şekilde gerçekleştiği anlaşılan uygulamanın, CMK’nın 116 ve 160. maddesine uygun olmadığı gibi, ayrıca konut dokunulmazlığının korunmasını öngören Anayasanın 21/1. maddesindeki “usulüne göre verilmiş hakim kararı” olmadığından, Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özel hayatın ve aile hayatının korunmasına ilişkin 8/2. maddesinde öngörülen “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.” hükmüne aykırılık oluşturmaktadır.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yakın zamanda verdiği bir kararında (24 Mayıs 2011) arama kararı ile ilgili ilkeleri şu şekilde belirlemiştir.

“Sözleşmeci Devletler bazı suçlar için maddi delil toplamak amacıyla evlerde arama yapma gibi tedbirlerin gerekli olduğuna karar verebilir. AİHM, böyle durumlarda, müdahaleyi haklı göstermek için ileri sürülen gerekçelerin alaka ve yeterliliği ile orantılılık ilkesine uygunluğunu denetlemektedir.

Bu noktada AİHM, öncelikle iç hukuktaki yasa ve ilgili uygulamaların bireyleri uygun ve etkili bir şekilde suiistimallere karşı güvence altına aldığından emin olmalıdır.

AİHM, daha sonra ihtilaflı müdahalenin, pratikte, izlenen amaçla orantılı olup olmadığını belirlemek için her davanın özel koşullarını incelemelidir. Bunu yaparken AİHM, aramayı gerektiren suçun ciddiyeti, arama emrinin çıkarılma koşulları ve ne şekilde çıkarıldığı, özellikle

aramadan önce elde bulunan diğer delil unsurları, yine özellikle arama yapılacak yerin niteliği ve müdahalenin mantık dışı etkileri olmaması amacıyla alınan önlemler bakımından arama emrinin içeriği ve kapsamı ve son olarak da aramanın hedef aldığı kişinin itibarı üzerindeki olası yankıları gibi kıstasları dikkate almaktadır (Almanya aleyhine Buck davası, no 41604/98, prg. 45, CEDH 2005‑IV, ve Smirnov, ilgili bölüm, prg. 44).

Mevcut davada AİHM, ilk önce ihtilaflı aramanın ilgili şahıslar hakkında yürütülen bir ceza soruşturması ya da ceza davası kapsamında düzenlenmediğini not etmektedir. Başvuranların herhangi bir suçtan şüpheli oldukları ne ortaya konulmuş ve ne de iddia edilmiştir.

Hâkimin hangi delil unsurlarına dayanarak ihtilaflı arama emrini çıkardığı açık bir şekilde ortaya konmamış, sadece emniyet müdürlüğünün Cumhuriyet savcısına gönderdiği yazıda yer alan oldukça genel, kısa ve öz açıklamalarla yetinilmiştir. Bu noktada AİHM, ceza mahkemelerinin ilgili şahısların evlerinde arama yapılmasını gerektirecek somut deliller olmadığı yönündeki tespitlerini kayda geçmektedir.

Arama emrinin içerik ve kapsamı ile ilgili olarak AİHM, belgenin kesin olmayan ifadelerle kaleme alındığını tespit etmektedir. Hâkim arama emrini verirken, hiçbir konuda sınırlama koymamış, sadece tarihini ve bunun bir defaya mahsus olduğunu belirtmiştir. Aramanın gerekçesi ve neyin arandığı hakkında hiçbir bilgi içermeyen bu emir, bu şekliyle polislere oldukça geniş bir yetki tanımıştır. Oysa AİHM’nin kanaatine göre, bir arama emrinin, aramayı yürüten polislerin belirlenen araştırma alanına uyum gösterip göstermedikleri konusunda kontrol imkânı sağlayan asgari bilgiler içermelidir (Van Rossem, ilgili bölüm, prg. 45).

AİHM, demokratik toplumun menfaati doğrultusunda konut dokunulmazlığının sağlanması dikkate alınarak yapılması gereken bu ihtilaflı müdahalenin izlenen meşru amaçla makul bir orantı göstermediği sonucuna varmaktadır. “ (AYDEMİR - TÜRKİYE DAVASI, Başvuru No: 17811/04)

Bu ilkeler ve belirlemeler ışığında değerlendirme yapıldığında, hakkında yapılmakta olan bir soruşturma ve kovuşturmanın bulunması veya suç ihbarı üzerine işin esası araştırılıp şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin bulunduğu hususunda “makul şüphe” değerlendirmesi, başka suretle delil elde edilme imkanının bulunup bulunmadığı ve buna ait somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle, yukarıda belirtilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararındaki ölçütler de nazara alınarak, arama kararı verilmesi gerekirken; davacının konutunda “uyuşturucu maddelerden olan esrar maddesi ve yasak niteliğe haiz iki adet kaleşnikof silah bulunduğuna” ilişkin isimsiz telefon ihbarı üzerine, CMK’nın 160. maddesi gereğince, yetkili Cumhuriyet savcılığınca işin gerçeği araştırılmaya başlanmadan, ortada makul şüphe olduğuna dair bir delil ve başka kişi veya olaylar hakkında yapılan bir soruşturma da bulunmadığı dikkate alındığında, yapılan aramanın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarındaki ölçüt ve ilkelere uygun olmadığı dolayısıyla hukuka aykırı olduğu anlaşılan arama kararı nedeniyle, davacı lehine makul miktarda bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, davacı vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 20.01.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalefet Şerhi:

CMK'nın 141/1-i maddesinde "Hakkındaki arama kararı ölçüsüz şekilde gerçekleştirilen" kişilerin tazminat isteyebilecekleri belirtilmiştir. Dava konusu olayda; davacının, aramanın ölçüsüz

gerçekleştirildiğine dair bir iddiası yoktur. Davacı arama kararının haksız olduğunu iddia etmektedir. Davacı haksız olduğunu iddia ettiği arama kararı nedeniyle idare mahkemesinde dava açma hakkında sahiptir. Mahkemenin ret kararı ve gerekçesi yerinde olduğundan onanması gerektiği düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.