Esas No: 2014/5539
Karar No: 2016/9322
Karar Tarihi: 25.10.2016

**17. Hukuk Dairesi         2014/5539 E.  ,  2016/9322 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin işyerinin davalı ....'ye hırsızlık rizikosuna karşı .... ile sigortalanmış olduğunu, 07/11/2012 tarihinde müvekkilinin eczanesinde hırsızlık olduğunu, bilanço hesabındaki stok hesabından da anlaşılacağı üzere 654.918,54-TL değerinde ilaç ve 10.000.00-TL değerinde demirbaş eşyanın çalındığını, müvekkilinin ....Ş.'ye müracaat ettiğini, sigorta şirketinin müvekkiline 44.090,00-TL ödeme yaptığını ve müvekkilinin vekili olan annesi ...' e ödeme yaparken ibraname aldığını, müvekkilinin ertesi gün noter ihtarnamesi ile bu ibranamenin geçersiz olduğunu ve karakola yaptığı bildirime göre eksik kalan 458.910,00-TL' nin ödenmesi hususunu .... bildirmiş olduğunu, fakat muhatabın bugüne kadar gereğini yapmamış olduğunu belirterek 10.000 TL harca esas değer üzerinden belirsiz alacak davası şeklinde açtığı davada müvekkilinin gerçek zararı olan 565.910,00-TL' nin tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, dava dilekçesinde davacı tarafça harca esas değerin 10.000,00-TL olduğunu belirtmesine rağmen dava dilekçesinin içeriğinde ve sonuç istem kısmında zararlarının 565.910,00-TL olduğu belirtilerek bu miktarın tahsilinin talep edildiğini, bu hususun 6100 sayılı Yasanın 109/2 maddesinde talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağının açıkça düzenlenmiş olması karşısında yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

...

Mahkemece, HMK.'nun 107.maddesindeki belirsiz alacak davasının koşulları bulunmadığı anlaşılmakla, HMK.'nun 114/h maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Mahkemece belirsiz alacak davasının koşulları bulunmadığı gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

Dava işyeri (hırsızlık) sigorta sözleşmesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 107/I.maddesinde "davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklı hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir" 107/II.bendinde "karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtilmiş olduğu talebini artırabilir" 107/III.bendinde ise, "ayrıca kesin eda davasının açılabildiği hallerde tesbit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir" hükmüne yer verilmiştir.

Kısmi dava ise HMK'nın 109.maddesinde düzenlenmiştir. Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 109.maddesi I.bendinde; "Talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir" 109/II.bendinde "Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz. (bu hüküm 1.4.2015 tarih 6644 sayılı Kanunun 4.maddesi ile iptal edilmiştir.) 109/III.bendinde ise, "Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkca feragat edilmiş olması hali dışında kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez" hükmünü içermektedir. Yani, talep niteliği itibariyle bölünebiliyorsa kısmi dava açılabilecek, talep konusu taraflar arasında tartışmalı olacak, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına gerek olmadan ek dava açılabilecektir.

...

Bir kimsenin kısmi dava açıp açmadığına karar vermek için davacının talep sonucuna bakmak gerekir. Davacının davasını açıkça kısmi dava olarak nitelendirmesine gerek yoktur.

Somut olayda davacı, dava dilekçesinde davalı ... şirketi ile işyeri (eczane paket sigortası) sigortası poliçesi düzenlediklerini, iş yerinde hırsızlık olayı olduğunu ve mallarının çalındığını, davalı şirketin zararın 44.090,00 TL olduğu gerekçesiyle bu miktarı ödediğini, gerçek zararının 565.910,00 TL olduğunu, 10.000 TL harca esas değer üzerinden belirsiz alacak davası açtığını bildirerek talepte bulunmuştur.

Davalı ... şirketi ise zararının miktarını bildirdiğini bu nedenle kısmi dava açılamayacağını savunmuştur. İleri sürülüş ve savunmaya göre dava konusu miktarın taraflar arasında tartışmalı olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bu nedenle talep edilen miktarın tartışmasız olduğundan söz edilemez. Belirsiz alacak davası olarak açılan davaya kısmi dava olarak devam edilmesi mümkün değil ise de somut olayda davacının kısmi dava açtığı ve dava konusu miktar taraflar arasında tartışmalı olduğundan davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının bulunduğunun kabulü gerekir. (... Karar sayılı kararı da bu yöndedir).

O halde mahkemece kısmi dava açıldığı kabul edilerek işin esasına girilip toplanan ve toplanacak deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere davanın usulden ret edilmesi isabetli olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 25.10.2016 tarihinde Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı oy)

...

-KARŞI OY-

Somut olayda davacı dava dilekçesinde haraca esas değer olarak 10.000 TL göstermek ve davasının HMK'nun 107.maddesindeki belirsiz alacak davası olduğunu belirtmek suretiyle dava açmış, gerçek zararının 365.910 TL olduğunu fakat bunun mahkemece belirleneceğini de dilekçesinde belirtmiştir.

Sayın çoğunluk HGK'nun 02.03.2016 tarih ... K atıfta bulunarak davanın belirsiz alacak davası olmayıp kısmi dava olduğu gerekçesiyle mahkeme kararı bozulmuş, ise de somut olayda dava dilekçesi incelendiğinde davacının açıkca belirsiz alacak davası açtığını belirttiği, alacağının toplam miktarını gösterdiği ve "fazlaya dair hakkını saklı tutarak şimdilik ...TL'nin tahsiline" şeklinde bir talebi bulunmadığı, harca esas olarak 10.000 TL değer göstermiş ise de bu 10.000 TL'nin tahsiline karar verilmesine yönelik bir talebinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır. Oysa emsal alınan HGK kararında davacının "fazlaya dair hakkını saklı tutmak suretiyle şimdilik 15.000 TL'nin faiziyle birlikte tahsilini" talep etmiş olması nedeniyle ...bu davayı kısmi dava olarak kabul etmiştir.

Somut olayda davacı, HMK 107.madde de gösterilen belirsiz alacak davası açmış olup mahkemenin değerin belirlenebilir olması ve bu nedenle belirsiz alacak davası açılamayacağına yönelik gerekçesi yerinde olmakla aksi yöndeki bozma kararına katılmıyorum.