Esas No: 2015/24776
Karar No: 2015/22778
Karar Tarihi: 18.11.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/24776 E.  ,  2015/22778 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının rahatsızlığı nedeniyle iş akdinin keyfi bir biçimde sonlandırıldığını, işyerinde şoförlüğün dışında yapabileceği pek çok iş alanı bulunduğunu iddia ederek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının hat şoförü olarak çalışmakta iken sağlık sorunları yaşadığını, 29.01.2014 tarihli dilekçesi ile İzmir Kemalpaşa İlçe Devlet Hastanesi’nin “otobüs şoförlüğü yapması sakıncalıdır” kararını içeren sağlık kurulu raporunu sunarak geri hizmet talebinde bulunduğunu, davalı şirket tarafından yapılan araştırma ve değerlendirmeler sonucunda davacının istihdam edileceği boş ve uygun bir pozisyon bulunmadığını, zorunlu olarak davacının tüm yasal hakları ödenmek sureti ile hizmet akdine 10.03.2013 tarihinde son verildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, Büyükşehir Belediyesi şirketinin işçisi olan davacıya başka birimlerde ya da belediye şirketlerinde geçici görevlendirme veya hizmet akdinin devri yada başka bir kadroda çalışma teklif edilmediği, davalı şirket tarafından da şirketin organizasyon yapısı içinde çalıştırabileceği uygun bir kadro olmadığı, feshin kaçınılmaz olduğu ve feshin son çare olması kuralına uygun olarak davacının iş akdinin feshedildiği ispat edilemediğinden davalı işverence yapılan iş akdinin feshinin geçersizliği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının 29.01.2014 tarihli dilekçesi ile, “ekte sunduğum rapora istinaden geri hizmette değerlendirilmem hususunda gerekenin yapılmasını saygılarımla arz ederim” şeklinde işverenden görev yeri değişikliği talebinde bulunduğu, dilekçesi ekinde sunduğu İzmir Kemalpaşa İlçe devlet hastanesinin 23.01.2014 tarihli Sağlık Kurulu raporunda “hastanın yapılan muayenesinde lumbago, siyatik tanısı mevcut olup lombar lordozda düzleşme……..nedeni ile otobüs şoförlüğü yapması sakıncalıdır.” yazdığı, 10.03.2014 tarihli fesih bildirimi ile işveren tarafından sağlık nedeniyle iş akdinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçi, kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse, işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I-b maddesi uyarınca “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması kaydı ile hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkının; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğacağı” kurala bağlanmıştır. Anılan maddeye göre davacının rahatsızlığı nedeni ile devamsızlığının ihbar öneline ilaveten 6 hafta aralıksız devam etmesi halinde, işverenin bildirimsiz fesih hakkı doğmaktadır. Bu fesih nedeni, sağlık nedenlerinden kaynaklanan haklı nedendir.

Somut olayda, davacının rahatsızlığı nedeniyle şoförlük haricinde, davalı şirketin başka kadrolarında çalışıp çalışamayacağı yönünde hukukçu bilirkişiden rapor alınmıştır. Ancak, bilirkişi raporu, yeterli açıklıkta olmayıp denetime elverişli değildir.

Yapılacak iş, hukukçu bilirkişinin yanında, -alanında uzman- insan kaynakları uzmanı ve doktor bilirkişi alınarak davalı işyerinde keşif yapılmak suretiyle davacının rahatsızlığına uygun çalışabileceği başka bir kadro olup olmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı konusunda inceleme yapılıp rapor alınarak çıkacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 18/11/2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.