Esas No: 2021/27852
Karar No: 2022/9793
Karar Tarihi: 01.11.2022

**9. Ceza Dairesi         2021/27852 E.  ,  2022/9793 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (mağdureler ... ve ...'ye karşı)

HÜKÜM : Sanığın mağdure ...'e karşı çocuğun cinsel istismarı ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından, mağdure ...'ye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair Midyat Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 04.02.2021 gün ve 2020/229 Esas, 2021/33 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun mağdurelerden ...'e yönelik nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hüküm yönünden esastan reddi ile ...'ye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve ...'e karşı çocuğun cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümler açısından düzeltilerek esastan reddine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesinde yer alan "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir." düzenlemesine göre dava konusu yapılan eylemin iddianamede açıkça ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği, aksine uygulamanın hangi eylemden dolayı dava açıldığı ve hangi iddiaya karşı savunma yapılacağı hususlarında karışıklığa neden olacağı, bu kapsamda 04.11.2020 tarihli iddianame incelendiğinde sanık hakkında mağdure ...'e karşı on sekiz yaşından sonraya yönelik eylemleri hakkında iddianamede herhangi bir anlatım olmadığı gibi, sevk maddelerinin de bulunmadığı dolayısıyla mevcut iddianameye istinaden ek savunma hakkı verilerek sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 225. maddesine muhalefet edilmesi,

Sanığın savunmalarında aklının yerinde olmadığını beyan etmesi, müştekinin sanığın kendi kendine konuştuğu ve el kol hareketi yaptığına dair beyanı, sanık müdafisinin de, sanığın psikolojik sorunlarından dolayı tam teşekküllü bir ruh ve sinir hastalıkları hastanesine sevkinin sağlanarak TCK'nın 32. maddesi kapsamında cezai ehliyeti olup olmadığı hususunda sağlık kurulu raporu alınmasını talep etmesi karşısında; sanığın suç

tarihlerinde TCK'nın 32. maddesi uyarınca, akıl hastalığı veya zayıflığı nedeniyle işlediği fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı veya bu suçlara ilişkin davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmış olup olmadığı konusunda rapor alınmasından sonra, sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Mağdure ...'ye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı eyleminin gerçekleştirildiği kabulü ile sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; bu husustaki mağdure ifadeleri ile hakkında aldırılan 08.10.2020 tarihli adli muayene raporu içeriğinin çelişmesi, dosya kapsamında bulunan görüntü kayıtlarında vücuda ithalin gerçekleştiğinin sabit olmaması ve savunmaya göre sanığın TCK'nın 61. maddesi de gözetilmek suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşısından istinaf başvurusunun kabulü yerine düzeltilerek esastan reddedilmesi,

Kanuna aykırı, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 28.09.2021 gün ve 2021/984 Esas, 2021/904 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine ve düzeltilerek esastan reddine dair hükümlerin 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA,dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmesine, 01.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.