Esas No: 2014/15763
Karar No: 2015/28807
Karar Tarihi: 15.10.2015

**22. Hukuk Dairesi         2014/15763 E.  ,  2015/28807 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalı Sağlık Bakanlığı avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı ... ait hastanede, davalı şirketin işçisi olarak, 06.02.2009-31.12.2010 tarihleri arasında teknisyen olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, tazminat ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla çalışma ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir.

Davalı ... vekili, husumet itirazı ve zamanaşımı def'inde bulunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı şirket, davaya cevap vermemiş, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya içeriği ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davacı ve davalı ... vekillerince temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı ve davalı ... aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet süreleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı zamanda işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma şartlarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı sebeple fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma şartlarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir.

Genel olarak yapılan bu açıklamaların ardından İş Hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı Kanun'un 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.

Somut olayda, davacının 31.12.2010 tarihinden sonra yeni ihale döneminde ihaleyi alan şirkette çalışmaya devam etmiş ise de, bu çalışmasının, dava açıldıktan sonra sona erdiğini ileri sürmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu ve işyeri kayıtlarından, davacının, iş sözleşmesinin feshedildiği iddia olunan 31.12.2010 tarihinin ertesi günü, 01.01.2011 tarihinde dava dışı başka bir alt işveren şirkete işe girişinin gösterildiği, bu şirkette Ocak (15 gün) ve Şubat 2011 (18 gün) aylarında çalışmasını sürdürdüğü, 28.02.2011 tarihinden sonra ise davacının davalı idareye bağlı hastanede Kuruma bildirilmiş hizmetinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dava 05.06.2012 tarihinde açılmıştır. Bu durumda, davacının 31.12.2010 tarihinden sonra ihaleyi alan alt işverenlerdeki çalışmasının hangi tarihe kadar sürdüğü araştırılarak, dava tarihi itibariyle çalışmanın sona erip ermediği belirlenmeli, sona ermemiş ise devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olamayacağından şimdiki gibi karar verilmeli çalışma sona ermiş ise feshin tazminat gerektirip gedettirmeyecek şekilde sona erip ermediği belirlenmeli, tazminat ödemeyi gerektirecek şekilde fesih yapıldığı belirlenirse, davacının Kurumda çalıştığı 31.12.2010 tarihine kadarki döneme ilişkin kıdem tazminatına karar verilmeli, ihbar tazminatından ve yıllık izin ücretinden son devralan işveren sorumlu olacağı için bu talepler reddedilmelidir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, mahkemece, davacı tanığının beyanına göre, davacının, haftada beş gün 08:00 - 17:00 saatleri arasında bir saat ara dinlenmesinin düşülmesiyle günlük (9 - 1 =) 8 saat, haftalık (5x8 = ) 40 saat çalıştığı, haftada bir gün tuttuğu yirmidört saatlik nöbette ondört saat daha mesai yaptığı, haftalık toplam (40 + 14 =) 54 saat çalıştığı, (54 - 45 =) 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş ise de, davacı tanığı haftada bir gün nöbet tutulduğunu beyan etmesine rağmen, nöbet saatlerini açıklamamıştır. Bu durumda, davacı tanığı tekrar dinlenerek, tutulan nöbetin hangi saatler arasında tutulduğu açıklattırılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması yanlıştır.

Ayrıca, çalışma gün ve saatleri davacı tanığının beyanına göre belirlenmiştir. Tanığın beyanından, davacı ile tüm çalışma döneminde birlikte çalışmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, davacı tanığının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davalı işyerinde davacı ile birlikte aynı görev yerinde çalıştığı süre belirlenerek, belirlenen bu süreler için fazla çalışma çalışmasının ispatlandığı kabul edilerek, diğer süreler için bu talebin ispatlanamadığından reddi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınması gereken temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.10.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.