Esas No: 2012/13853
Karar No: 2013/776
Karar Tarihi: 05.02.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/13853 E.  ,  2013/776 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kamulaştırma kapsamında kalan taşınmazların orman olmadığının ve zilyetliğin tesbiti (kadastro tespitine itiraz) davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine, Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar vekili, davalı ... Bakanlığı aleyhine açtığı ve daha sonra Orman Genel Müdürlüğünün dahil edildiği davada, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından kamulaştırılan Kahraman Köyü 13, 14 ve 17 sayılı kamulaştırma parsellerinin kendilerine ait olduğu halde, davalı idare tarafından orman olduğu belirtilerek kamulaştırma bedeli üzerine tahdit konulup ödenmediğini bildirerek taşınmazların orman olmadığının ve zilyedliklerinin tesbitini istemişlerdir. Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, 14 ve 17 parsellerin tamamı ile 13 parselin 1350 m2’lik kısmının dışında kalan taşınmazın orman olmadığının tesbitine, 13 sayılı parselin 1350 m2’lik kısmının ise orman olduğundan bu bölüme ait talebin reddine karar verilmiştir. Davalı ... Yönetimi tarafından hüküm temyiz edilmekle, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 26.01.2009 gün ve 16278-911 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle: “Hükme esas alınan iki uzman orman bilirkişi raporlarında 17 nolu kamulaştırma parselinin % 30-50 eğimli olduğunu, üzerinde fındık bahçesi ile 50 - 60 yaşlarında meyve ağaçları bulunduğunu, 13 nolu kamulaştırma parselinin eğiminin % 50 - 60 olduğunu, doğu kısmının taş ocağı nedeni ile tahrip edilen ve boşaltılmış halde diğer kısımlarının ise (1350 m2’lik alan hariç) fındık ve aralarına dikilmiş çay bitkileri ile kaplı olduğunu, üzerinde 60 - 80 yaşında armut ve erik ağaçlarının bulunduğunu, 1350 m2’lik kısmının ise % 80 - 100 eğimli kısmen kayalık halde, hiç tarım yapılmayan, üzerinde 70 - 80 yaşında kayın ağaçları ile alt tabakada orman gülü bitkileri bulunduğunu ve orman sayılan yerlerden olduğunu, 14 nolu kamulaştırma parselinin taş ocağı işletmesi içerisinde kaldığını ve tahrip edildiğini, dinamit patlatılarak taş çıkarıldığını ve yol seviyesine kadar boşaltıldığını, 1969 tarihli memleket haritasında 13 sayılı taşınmazın güney doğu köşesinin ormanlık alanda, diğer taşınmazların ise, orman sayılmayan alanda kaldıklarını, 1973 tarihli hava fotoğrafında 14 ve 17 parsellerin tamamının tarım ve yerleşim alanı, 13 sayılı parselin ise, güneydoğuda küçük bir kısmının orman alanı içerisinde kaldığını açıklayarak dava konusu taşınmazların resmî belgelerdeki konumunu işaretledikleri,

Uzman fen bilirkişisinin ise, düzenlediği raporda; 14 sayılı parselin tamamının, 13 parselin ise bir kısmının yol yapım çalışmaları nedeni ile yüzey şeklini ve niteliğini yitirdiğini, 17 parselin ise fındıklık vasfını koruduğunu belirterek kroki sunduğu ancak taşınmazların yüzölçümlerini belirtmediği,

1) Dava 19.09.2000 tarihli dava dilekçesi ile Orman ve Su İşleri Bakanlığı’na karşı açılmış ise de, Orman ve Su İşleri Bakanlığı karar başlığında davalı olarak gösterilmemiştir. H.U.M.K.'nun 388/2. madde gereğince karar başlığında tarafların ve davaya katılanların kimlikleri varsa kanunî temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerinin gösterilmesi zorunludur.

2) Mahkemece yapılan keşif, bilirkişiler tarafından düzenlenen rapor ve kroki hüküm kurmaya yeterli değildir. Mahkemece dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde genel arazi kadastro çalışmaları ile orman kadastro çalışmalarının yapılıp yapılmadığı hususlarında hiç araştırma yapılmadığı gibi bilirkişilerden alınan raporlarda da tam bir açıklık olmadığı ekinde sunulan krokide de taşınmazların şekli ve kamulaştırma haritasındaki yerlerinin hüküm kurmaya yeterli şekilde düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

Kural olarak, taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastro çalışmaları yapılarak ilan edilmiş ve kesinleşmiş ise, taşınmazların orman olup olmadığı kesinleşmiş tahdit haritasının uygulanması ile belirlenir. Ancak, bu sınırlandırmada 4785 sayılı Kanun hükümlerinin nazara alınmış olması halinde sağlıklı çözüme ulaştırır. Zira, 3116 sayılı Kanun, sadece Devlet ormanlarını belirlemiş olup; bu kanuna göre, 4785 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu oluşup kesinleşen tahdit haritaları, sınır dışında kalan taşınmazların orman niteliğini ve hukukî durumunu saptamakta yetersiz kalır. Bu şekildeki taşınmazların orman olup olmadığının 4785 ve 5658 sayılı kanunlara göre çözümlenmesi gerekir. 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar hiçbir işleme lüzum olmaksızın devletleştirilmiştir. Devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir. Ancak, taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastro çalışmaları yapılmamış ise, bu durumda taşınmazların orman olup olmadığı resmî belgelerdeki durumuna göre yapılacak araştırma ile incelenecektir.

Bu nedenlere, mahkemece; öncelikle, dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde genel arazi kadastro işlemlerinin yapılıp yapılmadığı ilgili kadastro müdürlüğünden sorularak yapılmış ise dava konusu taşınmazlarla ilgili olarak ne gibi bir işlem yapıldığı, tapuda kayıtlı olup olmadıkları araştırılmalı, orman kadastro işlemlerinin yapılıp yapılmadığı ise Orman İşletme Müdürlüğünden sorulmalı, 4785 sayılı Kanun hükümleri nazara alınarak yapılan orman tahdidi olduğu bildirildiğinde, buna ilişkin evraklar dosya içerisine konularak

a) Mahkemece, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve varsa tapulama paftası veya kamulaştırma haritası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazların tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir.

b) Dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastro çalışmalarının yapılmadığı veya 4785 sayılı Kanunun gözönüne alınmadan yapılan orman tahdidi bulunduğu bildirildiğinde ise, mahkemece; eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K.

-2-

2012/13853- 2013/776

sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; memleket haritası ve varsa kadastro paftası ile kamulaştırma haritası ölçekleri eşitlenip biribiri üzerine çakıştırılmak sureti ile aplike edilerek çekişmeli taşınmazlar ve komşularının memleket haritasına göre, konumu saptanıp; bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, yeterli rapor alınmalı ve taşınmazların orman olan ve olmayan kısımları belirlenmelidir.

c) Ayrıca, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yapılan kamulaştırmada gerçek kişiler lehine bir işlem yapılmadığı anlaşılmakta olup davacı gerçek kişilerin bu dosyadaki savı dava konusu taşınmazların orman olmadığı ve bu taşınmazlar üzerinde zilyet oldukları hususlarını içermektedir. O halde, yukarıda belirtilen usulde yapılacak araştırma sonucunda taşınmazların kısmen veya tamamen orman olmadıkları saptandığı takdirde davada taraf olan Hazineye karşı gerçek kişilerin zilyetliklerinin kanıtlanması gerekir. Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; yörede arazi kadastro çalışması yapılmış ise komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı olarak gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli” şeklindeki 29.01.2004 tarihli bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne ve dava konusu Kahramanlar Köyü 14 ve 17 nolu parseller ile 13 nolu parselin 01.12.2005 tarihli fen bilirkişi rapor ve krokisinde yeşile boyalı 2340 m2’lik alan dışındaki yerlerinin orman olmadığının tespitine, aynı raporda 13 parselin 2340 m2’lik kısımlarının orman olduğu anlaşıldığından bu kısımla ilgili talebin reddine karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan araştırma ve incelemelerde yerel bilirkişiler ve tanıklar dinlenip, sonucunda 13 nolu kamulaştırma parselinin 2340 m2’lik bölümü hariç geriye kalan bölümü ile, 14 ve 17 nolu kamulaştırma parsellerinin fındık, meyve ve çay bahçesi niteliğinde orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuşsa da; bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Bozma ilamına uyulmakla lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak, mahkemeye de bozma gereklerini tam anlamıyla yerine getirme yükümlülüğü doğar.

Mahkemece hükmüne uyulan 29.01.2004 günlü bozma ilamı gereğince çekişmeli taşınmazların bulunduğu, Kahramanlar Köyünde genel arazi kadastrosu ile orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığı sorulmuş, arazi ve orman kadastrosunun yapılmadığı bildirilmiştir. Ancak, aradan geçen dört yılı aşkın süre nazara alındığında, yörede hem arazi hem de orman kadastrosunun yapılmış olabileceği düşünülerek öncelikle bu konunun yeniden araştırılması gerekir.

Taşınmazların bulunduğu Kahramanlar Köyünde genel arazi kadastrosunun başladığı ve taşınmazlarla ilgili kadastro tutanağı düzenlendiğinin bildirilmesi halinde 3402 sayılı Kanunun 26 ve 27. maddelerine göre eldeki dava kadastro tespitine itiraza dönüşeceğinden ve kadastro mahkemesi görevli olacağından, görevsizlik kararı verilerek dava dosyası kadastro mahkemesine aktarılmalıdır. Yine, dava konusu taşınmazların bulunduğu Kahramanlar Köyünde orman kadastrosu yapılmış ve ilan edilmişse eldeki dava aynı zamanda orman kadastrosuna itiraz davasına dönüşeceğinden ve orman kadastrosuna itiraz davalarına bakma görevi 6831 sayılı Kanunun 11. maddesine göre kadastro mahkemesine ait olduğundan orman kadastrosuna itiraz davası mülkiyet tesbiti davasından ayrılıp görevsizlik kararı verilerek kadastro mahkemesine gönderilerek orman kadastrosuna itiraz davasının sonucunun beklenmesi gerektiği düşünülmelidir.

Kural olarak; eda davası açılabilecek bir yerde tespit davası açılamaz ise de, 2942 sayılı Kanunun 19. maddesinde tapuda kayıtlı olmayan taşınmazların idare adına tescili ve zilyedinin hakları düzenlendiğinden, davacının kamulaştırma bedelinin kendisine ödenmesi için mülkiyetin kendisine ait olduğunun tespitini istemesinde hukukî yararı vardır. Bu durumda, kamulaştırılan ve tapuda kayıtlı olmayan taşınmazların 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16. maddesinde sayılan kamu mallarından olmadığının belirlenmesi halinde, davalı yararına Medenî Kanunun 713 ve 3402 sayılı Kanunun 14. maddesindeki zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılması gerekir.

O halde; mahkemenin görevli olduğunun saptanması halinde, öncelikle Hazine ve taşınmazların bulunduğu Kahramanlı Köyü tüzel kişiliğine dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğ edilip davadan haberdar edilerek taraf teşkili sağlanmalı, ondan sonra taraflardan iddiaları sorulup gösterecekleri deliller toplanmalı, kamulaştırma tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği 3402 sayılı Kanunda yazılı kısıtlamalar da dahil olmak üzere araştırılmalı ve bundan sonra oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken değinilen yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırmaya dayalı yazılı şekilde hüküm kurulmasının usûl ve kanuna aykırı olduğu"na değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, çekişmeli taşınmazların davanın devamı sırasında yapılan kadastro çalışmasında 101 ada 1 parsel sayılı orman parseli içinde kaldıkları belirlenerek, mahkemenin görevsizliğine karar verilmiş ve dosya kadastro mahkemesine aktarılmış, kadastro mahkemesince, Orman ve Su İşleri Bakanlığı aleyhindeki davanın husumet yönünden reddine, diğer davalılar hakkındaki davanın kısmen kabulüne, 27.07.2011 tarihli krokide (B) harfi ile işaretli 6508 m2 taşınmazın ... mirasçıları adına, kalan kısmın tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine, Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Yörede davanın devamı sırasında 2008 yılında 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesine göre yapılan orman ve arazi kadastro çalışması vardır.

Hükmüne uyulan bozma kararına ve dosya kapsamına göre, çekişmeli taşınmazın (B) harfi ile işaretli bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu, üzerinde halen taş ocağı olmakla birlikte, öncesinde 40 yaşlarında fındık ve 60 yaşlarında meyve ağaçları bulunduğu belirlenerek davacılar adına; kalan (A) harfi ile işaretli 6015 m2 taşınmaz bölümünün orman sayılan yerlerden olduğu belirlenerek 101 ada 1 parsel içinde tesbit gibi tesciline karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) aleyhine açılan davanın husumetten reddine karar verildiği halde, vekalet ücreti takdir edilmemiş olması doğru değil ise de, bu yanılgının giderilmesi hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple, hükmün 1. bendinin sonuna gelmek üzere “3402 sayılı Kanunun 31. maddesine göre 250.- TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak Orman ve Su İşleri Bakanlığına verilmesine" şeklinde düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla H.U.M.K.'nun 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu haliyle ONANMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 05.02.2013 günü oy birliği ile karar verildi.