Esas No: 2011/11826
Karar No: 2012/9317
Karar Tarihi: 02.10.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2011/11826 E.  ,  2012/9317 K.**

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve şantaj suçlarından sanıklar ..., ... ve ...'in bu suçlar ile özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanık ...'in, şantaj suçundan sanık ...'nın, özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanık ...’nın yapılan yargılamaları sonunda; sanıklar ... ve ...’in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetlerine, şantaj suçundan kurulan hükümlerin açıklanmasının geriye bırakılmasına, sanık ...’nin çocuğun basit cinsel istismarı ve şantaj suçlarından, ... ...’in atılı suçtan, sanık ...’in çocuğun basit cinsel istismarı ve şantaj suçlarından kurulan hükümlerin açıklanmasının geriye bırakılmasına, sanık ... ve ...’un özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan beraatlerine dair Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 03.03.2009 gün ve 2008/279 Esas, 2009/64 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafileri ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ... hakkında şantaj suçundan, sanık ... ve ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın 5271 sayılı CMK.nın 231/12. maddesine göre itirazı kabil nitelikte olması nedeniyle CMK.nın 264. maddesi hükmü de gözetilerek mahallinde incelenmesi gerektiğinden, temyiz incelemesinin sanıklar ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismar suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sanık ... ve ... hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan verilen beraat hükümleri ile ilgili olarak yapılmasına karar verilerek gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan zamanaşımı süresince kamu davası açılması mümkün görülmüştür.

Sanık ... hakkında verilen beraat hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;

Delillerle takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan, katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanıklar ... ve ... haklarında verilen mahkûmiyet hükümleri ile sanık ... hakkında verilen beraat hükmüne yönelik temyize gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluşa göre, sanıklar ... ve ... ile birlikte mağdureyi kayalık alana götürdükleri, burada sanıklar ... ve ...'in cinsel organlarını çıkartarak sırasıyla mağdurenin ağzına sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar eyleminde bulundukları, sanık ...'in de mağdurenin görüntülerini cep telefonuna kaydettiği, bu olaydan birkaç gün sonra sanık ...'in ellerinde bulunan görüntüleri internette yayınlayacaklarını iddia ederek, mağdureyi ağaçlık alana götürüp mağdurenin pantalonunu çıkarttıktan sonra cinsel organını anüsüne sürtüp eylemini gerçekleştirdiği, sanıkların bizzat işledikleri eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine de katılmış olmalarından dolayı sanıklar ... ve ... hakkında bu suçun nitelikli hali olan TCK.nın 103/3. maddesi ile birlikte aynı Kanunun 43/1. maddesinin de uygulanması gerektiği anlaşıldığından, sanık ...'in TCK.nın 103/2, 103/3, 43/1, 31/2. maddeleri yerine 103/2, 31/2. maddeleri ile sanık ...'in de 103/2, 103/3, 103/4, 43/1, 31/2. maddeleri yerine, 103/2, 43/1 ve 31/2. maddelerine göre cezalandırılmaları suretiyle eksik ceza tayini, ayrıca diğer sanıklarla birlikte olay yerinde bulunan ve mağdurenin görüntülerini cep telefonuna kaydeden sanık ...'in de TCK.nın 37. maddesine göre suça iştirakten TCK.nın 103/2, 103/3, 43/1 ve 31/2. maddelerine göre ek savunma ... verilerek sonra hukuki durumun tayin ve takdiri gerekirken özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan beraatine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02.10.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY:

TCK.nın 43/1. maddesinde zincirleme suça ilişkin olarak bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedileceği, ancak bu cezanın, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bir sanığın cinsel saldırıyı gerçekleştirildiği sırada diğerine manevi olarak destek verdiği, kendisi cinsel saldırıda bulunurken de, önceki saldırıda bulunanın, eylemi işlemekte olana, mağdurenin direncinin kırılması suretiyle destek olduğu açıktır. Ancak, her bir sanık sırasıyla gerçekleştirdikleri eylemlerinde, TCK.nın 37. maddesi uyarınca zaten doğrudan birlikte işleyen durumundadır. Sanıkların cezasının, cezanın arttırıcı nedeni olan 102/3. madde uyarınca arttırılması, aynı suçu işlerken birbirlerinden destek almaları, birbirlerine yardımcı olmaları, suçun işlenmesinde az ya da çok katkılarının bulunması, suçun konusu olan mağdure üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaları ve saldırıyı gerçekleştirmeleri nedeniyledir.

Suç hareketlerinin aynı mağdureye karşı kesintisiz zaman sürecinde işlenmiş olması, zincirleme suça ilişkin TCK.nın 43/1. maddesindeki "değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi" ifadesindeki duruma karşılık gelmemektedir. İşlenen her eylemin, sonradan işlenen bir diğerine göre daha önce ya da sonra, değişik zamanda işlendiği söylenebilir ise de, kesintisiz devam eden eylemlerde, yukarıda belirttiğimiz, bir suç işleme kararıyla, değişik zamanlarda yenilenen kastla işlenen birden fazla suç hareketinden bahsetmenin olanağı bulunmamaktadır. Aksi takdirde, belli bir zamanda başlayıp eylemine kesintisiz devam eden failin, suçun işlenmesi olarak kabul edilebilecek, okşama ve devamında organ sokma suretiyle gerçekleşen her bir hareketinin, 43. maddenin uygulanma alanına girdiğini düşünmek gerekecektir.

İnceleme konusu dosyada, ilk olarak sanıklardan ... ile ... mağdureye karşı nitelikli cinsel saldırı eylemlerini gerçekleştirirken sanık ... eylemleri kameraya çekmiş ve eylem yerinde manevi destek olmak suretiyle bulunmuştur. İkinci nitelikli saldırı eylemleri ise birkaç gün sonra sanıklar ..., ... ve ...'in ağabeyi ... tarafından, önceki çekilmiş kamera görüntülerinin mağdurenin babasına verileceği tehdidiyle gerçekleştirilmiştir. Sanıklar ... ve ...'in bir suç işleme kararı altında birden fazla cinsel saldırı eyleminin değişik zamanlarda birlikte işlediği ve haklarında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği sabittir.

Sanık ... ile ...'in eylemlerine ilişkin TCK.nın 103/2, 103/3-4. ve 43. maddelerinin, son suçta yer almayan sanık ... için 103/2 ve 103/3, son suçta yer alan sanık ...'nin eylemleri için ise 103/2, 103/3-4. madde hükümlerinin, ayrı ayrı uygulanması gerekir.

Ancak, sanık ...'in cinsel istismar ve ikinci olarak işlenen suçun tehditle gerçekleştirilmesi nedeniyle 103/4. madde hükmünün uygulanmasını gerektiren şantaj suçu nedeniyle verilen cezalar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında karara bağlanmış, yine sanık ...'nin şantaj suçundan verilen cezasına ilişkin hükmün açıklanması da geri bırakılmıştır. Bunun yanında sanık ...'in ilk cinsel istismar eylemlerini kameraya çekmesi de beraatle sonuçlanmıştır.

Birden fazla kişi ile birlikte cinsel istismar eylemlerini, biri beklerken diğerinin işlemesi suretiyle gerçekleştiren sanıkların cezalarının TCK.nın 103/3. maddesi uyarınca arttırılmasının yerinde olmakla birlikte, kesintisiz işlenen, ortada birden fazla suçun bulunduğundan söz edilemeyeceği suç eylemlerine ilişkin olarak, 43. maddenin "değişik zamanlarda" işlenme unsuru oluşmadığından 43. maddenin 103/3. maddeden sonra ceza arttıranında değerlendirmeye tâbi tutulmasının hukuka uygun olmayacağı, sanıkların bizzat işledikleri cinsel istismar yanında diğerinin eylemine katılmasının 61. madde kapsamında cezanın arttırılarak uygulanmasında değerlendirilmesi söz konusu olabilir ise de zincirleme suç olarak kabul edilemeyeceği;

Sanık ...'in ilk cinsel istismar eylemlerini kameraya çekme ve bunların, sonraki eylemde tehdit aracı olarak kullanılmasının, sanık ...'nin ise şantaj suçu olarak değerlendirilen hareketinin, ikinci cinsel istismarın tehditle "birlikte işleme" unsurunu oluşturabileceği, ancak, ... ve ... hakkında bu suçlardan verilen cezaların hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kaldığı temyizen incelenemeyeceği ve 103/3. maddenin uygulanabilmesi için bozma yapılamayacağı, ...'in özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun ise tek başına birlikte cinsel istismar suçunun unsuru olamayacağı ve bu nedenle beraat hükmünün bozulamayacağı kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluk düşüncesine katılamıyorum.