Esas No: 2014/17175
Karar No: 2015/20815
Karar Tarihi: 19.10.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/17175 E.  ,  2015/20815 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2013/43707

MAHKEMESİ : Kırıkkale 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 18/12/2012

NUMARASI : 2012/149 (E) ve 2012/577 (K)

SUÇ : 4733 sayılı kanuna muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1- Adli para cezasının, T.C.K.nun 52/1. maddesi gereğince alt sınırının 5 gün olduğu ve sanık hakkında temel cezanın alt hadden tayin edildiği belirtilip hürriyeti bağlayıcı cezasının alt hadden verildiği halde adli para cezasının gerekçe gösterilmeden alt hadden uzaklaşılarak tayini,

2- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53/1. maddesi uyarınca hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakmaya karar verilirken, anılan yasa maddesinin 3. fıkrasının "Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz" amir hükmü dikkate alınarak bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

3- Dava konusu eşyanın müsaderesine karar verilmesi gerekirken söz konusu eşyanın 4733 sayılı yasanın 8/4. maddesi uyarınca tasfiyesine hükmedilmesi,

4- Atılı suçun niteliğine göre suçtan zarar görmeyen Gümrük İdaresi ile TAPDK’nın ayrı ayrı kamu davasına katıldığı gözetilmeden “Katılan taraflar kendisini vekil aracılığı ile temsil ettirdiğinden 1200 TL vekalet ücretinin sanıklardan alınarak KATILAN TARAFLARA VERİLMESİNE, ” denilerek infazda tereddüt oluşturulması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322.maddesi uyarınca, sanık hakkında hükmedilen adli para cezasına ilişkin (1-a) nolu paragraftaki “120 gün” ibaresinin “5 gün”, (1-b) nolu paragraftaki “100 gün” ibaresinin “4 gün”, (1-c) nolu paragraftaki “2000TL” ibaresinin “80 TL” şeklinde değiştirilmesi, 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımların hükümden çıkartılması ile yerine “Sanığın, 5237 sayılı TCK.nun 53/l-a,b,d,e bentlerinde belirtilen haklarından aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazının tamamlanıncaya; 53/1-c maddesinde yazılı haklardan ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilmesine, diğer kişilere yönelik bu hakları bakımından aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" ibaresinin eklenmesi, hükmün dava konusu kaçak eşyaya ilişkin fıkrasının çıkarılarak yerine “Dava konusu kaçak sigaranın 5607 sayılı yasanın 13. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nın 54. maddesi uyarınca müsaderesine" ibaresinin eklenmesi, hükmün vekalet ücretine ilişkin fıkrasının çıkarılarak yerine "Katılan TAPDK kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre 1.200,00 TL maktu vekalet ücretinin katılan TAPDK kurumuna verilmek üzere sanıktan TAHSİLİNE" ibaresinin eklenmesi ve diğer kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 19.10.2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY

Kollukça içerisinde kaçak sigara bulunduğu bilgisine ulaşılan sanığın kullanımındaki araçta sanığın rızasıyla yapılan aramada 32 karton kaçak nitelikte sigara bulunmuş, açılan davanın yargılaması sonucu sanığın ticari amaçla sigara bulundurduğundan bahisle mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık kollukta ve mahkemede sigaraları içmek için satın aldığını savunmuştur. Anayasamızın;

2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir. 20. maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve Özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 271/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, yani kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK.'nun 116. maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı'nın, Cumhuriyet Savcısı'na ulaşılamadığı takdirde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapabileceği biçimdedir

Sanık mahkemedeki ve kolluktaki savunmalarında kendisi içmek için aldığını beyanla suçlamayı kabullenmemiştir.

Sanık hakkında mahkumiyet kararı verebilmek için yakalanan sigaralardan başka delil yoktur. Ancak arama, CMK.'nun 119. maddesine aykırı biçimde, hakim kararı alınmadan Cumhuriyet Savcısı ya da kolluk amirinin yazılı emri olmadan kolluk tarafından yapılmıştır. Kolluğun doğrudan arama yapması hukuka aykırıdır. Kolluğun kamu gücünü kullanması ve aradaki güç dengesizliği nedeniyle rızaen aramanın da hukuka uygun kabul edilmesi mümkün değildir. Bu şekilde ele geçen delillerde hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Yukarıda maddeler halinde belirtilen Anayasa ve CMK.'nun hükümlerine nazaran; usulsüz aramayla ele geçen delillerin hükme esas alınması, hukuk devleti ilkesini zedeleyeceği, kişilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır.

Sanık hiçbir aşamada suçu kabul etmemiştir. Usulsüz arama sonucu ele geçen suç konusu sigaralar ve sigaralar üzerinde yapılan inceleme sonucu ulaşılan bilgilerin yasal delil olarak kabulü mümkün değildir.

Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller hükme esas alınamayacağı ve başkaca sanığın mahkumiyeti için yasal delil bulunmadığından beraati gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun düzelterek onama kararına katılmıyorum.

Muhalif