Esas No: 2021/3464
Karar No: 2021/7159
Karar Tarihi: 24.11.2021

**1. Hukuk Dairesi         2021/3464 E.  ,  2021/7159 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİANTEP BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 16. HUKUK DAİRESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Dava, TMK’nun 713 ile 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. ve 17. maddelerine dayalı olarak açılan tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Davacı ..., ... İlçesi Körkün Mahallesi'nde yapılan kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın babasına ait 3262 parsel sayılı taşınmaz ile tek parça olarak kullanıldığı halde kadastroda sehven tapulama harici bırakıldığını, babasının bu yeri kendisine verdiğini, taşlarını temizleyip ağaç dikerek imar- ihya ettiğini, 30-35 yıldır zilyet olduğunu ileri sürerek olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tescil harici bırakılan kısmın adına tescilini istemiştir.

Davalı Hazine, dava konusu edilen yerin devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, davacının herhangi bir zilyetliğinin olmadığını belirterek davanın reddini savunmuş ve Hazine adına tapuya tescil edilmesini istemiştir.

Davalı ... ..., davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... ..., dava konusu taşınmazın Büyükşehir belediyesinin yetki ve sorumluluğu alanında kaldığını, davanın reddine karar verilmesi ile taşınmazın belediye adına tescilini istemiştir.

Dâhili davalı ..., dava konusu yerin ormanlık alanlardan olmadığını, davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmesini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne fen ve jeodezi bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 10.569,56 metrekarelik taşınmazın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; davalı Hazine vekilinin ve davalı ... ... vekilinin istinaf başvurusu üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesince istinaf taleplerinin sair yönlerden ayrı ayrı reddine kamu düzeni ile sınırlı olmak üzere Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/700 Esas - 2017/191 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nun 353/1-b.2 maddesi gereğince düzeltilerek davanın kabulüne fen ve jeodezi bilirkişilerinin raporunda (A) harfi ile gösterilen 10.569,56 metrekarelik kısmın “ Antep fıstığı bahçesi” vasfı ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Karar, davalı Hazine vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Dosya incelendi, gereği görüşüldü.

Mahkemece, çekişmeli bölümün derenin etki alanı dışında bulunduğu ve davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden dava konusu edilen taşınmazın, ... İlçesi Körkün Mahallesi çalışma alanında bulunan ve 1963 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında kuru dere olarak tespit harici bırakılan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen yerlerden olduğu, aynı zamanda orman sayılmayan alan sınırları içerisinde yer aldığı, davacı lehine kadastro sırasında belgesizden taşınmaz kaydı yapılmadığı ve yine TMK’nın 713/4. ve 5. maddeleri uyarınca gerekli ilanların yapıldığı anlaşılmıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki ; TMK’nun 713/1 maddesinde “ Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” hükmüne yer verilmiştir.3402 sayılı KK’nun 14. Maddesinde; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan( 40 ve 100 dönüm dâhil ) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az 20 yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.” ve 3402 sayılı KK’nun 17.maddesinde;” Orman sayılmayan devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için yasanın aradığı tüm koşulların eksiksiz olarak davacı lehine gerçekleşmiş olduğunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmiş olması gerekmektedir.

Dolayısıyla davacının önce dava konusu taşınmazı masraf ve emek sarf ederek imar ve ihya ettiğini daha sonrada tarıma elverişli hale getirdikten sonra çekişmesiz ve Aralıksız 20 yıl zilyet olduğunu belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanları ile ispat etmesi gerekir.

Somut olayda keşifte dinlenilen mahalli bilirkişi ve tanıklar dava konusu edilen yerin davacının babasına ait iken davacıya verdiğini, davacının da 30-35 yıldır zilyet olduğunu, 1970 yıllarında dava konusu edilen taşınmaz üzerindeki ağaçların dikildiğini beyan etmişler ancak jeolog bilirkişi raporunda belirtilen dere aksının malzemeyle doldurulup doldurulmadığı, dışarıdan toprak getirtilip getirtilmediği hususlarında açıklama yapılmamıştır. Ziraatçı bilirkişi raporunda taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğin süresi ve niteliği kesin olarak belirlenmemiş, taşınmaz bölümünün ne zaman imar ihya edilmeye başlandığı, ne zaman imar ihyasının tamamlandığı açıklanmadan sadece kullanıma ilişkin beyanda bulunulduğundan dosyada toplanan delillerden dava konusu bölümde imar ihyanın başlangıç tarihi ile tamamlanma tarihi de belirlenememiştir. Mahkemece yetersiz ziraatçı bilirkişi raporu ile yetinilmiştir. Bu şekilde araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

Fen bilirkişi raporunda (A) ile gösterilen yerin 3262 parselin kuzey ve güney sınırları ile kuru derenin arasında kaldığı, Jeodezi ve Fotogrametri uzmanı bilirkişi raporunda, talep edilen alanın kuru derenin çevresinde olup kışın yağışlı zamanlarda yakın çevresinde biriken suların aktığı mecra şeklinde olduğu, derenin başlangıç olması, paftadaki genişliği ve zemindeki kullanım durumuna göre derenin maksimum 5 metre genişliğinde olabileceği göz önüne alındığında derenin su akarından iki tarafa doğru 2,5 metre alınarak dere oluşacağını geri kalan kısmın ise tescile tabi olabileceği belirtildiği halde fen bilirkişi raporunda tescile tabi olabilecek alan ayrıca belirtilip gösterilmemiştir.

Jeolog bilirkişi raporunda, dava konusu yerin 2 adet kuru dere yatağı arasında olup bu derelerin hali hazırda akış göstermediği, var olan dere aksının yer yer malzemeyle doldurulduğu, doğal aksın bulunması ve korunması gerektiği, dere yataklarının korunmasının zorunlu olduğu belirtildiği halde ve Yargıtay’ın kararlılık kazanmış içtihatlarına göre, tarıma uygun olmayacak yapıdaki bir arazinin dışarıdan toprak getirtilip doldurulması sureti ile yapılan işlemin imar-ihya sayılamayacağı belirtildiği halde mahkemece bu konu üzerinde durularak yeterli araştırma yapılmadığı gibi ziraat bilirkişi raporunda dava konusu yerin, 2. Sınıf verimli kapama antep fıstığı bahçesi vasfında olduğu, jeodezi ve fotogrametri mühendisi tarafından hazırlanan raporda, 1985 ve 1999 yılı hava fotoğraflarında dava konusu edilen taşınmaz bölümün üzerinde dikili olarak tarımsal faaliyetin olduğu belirtilerek, raporlar arasında çelişki oluşturulmasına rağmen söz konusu çelişkiler giderilmeksizin hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için mahkemece öncelikle, dava konusu taşınmaz bölümünün ortasında kalan davacının babasına ait olduğu ve daha sonra satıldığı iddia edilen 3262 parsel sayılı taşınmazın kadastro tutanak ve dayanakları ile tapu kaydının ilgili yerlerden getirtilip dosya ikmal edildikten sonra mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, daha önceki keşiflerde görev almamış, üniversiteden temin edilecek 3 ziraat mühendisi, 3 jeoloji mühendisi, 3 jeodezi ve fotogrametri mühendisi ve fen bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi kurulunun katılımıyla yeniden keşif yapılmalı ve yapılacak bu keşifte dinlenilecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, çekişmeli taşınmaz bölümünün geçmişte ne durumda bulunduğu, ilk olarak ne zaman ve nasıl kullanılmaya başlandığı, kime ait olduğu, kimden kime nasıl intikal ettiği, taşınmaz bölümünün imar-ihyaya konu edilip edilmediği, edilmiş ise imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığı ve kullanımın imar-ihyanın tamamlandığı tarihten itibaren 20 yıla ulaşıp ulaşmadığı, taşınmaz bölümü üzerinde sürdürülen zilyetliğin mevcut olup olmadığı ve mevcut ise zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğü, dava konusu edilen bölümün ortasında kalan 3262 parsel sayılı taşınmaz ile birlikte kullanılıp kullanılmadığı, birlikte kullanılıyorsa zilyetliğin ilk ne zaman başladığı, davacıdan babasına ne şekilde kaldığı, ayrı kullanılıyor ise sınırlarının ayırt edici belirgin olup olmadığı, hususlarında olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarının çelişmesi halinde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle çelişki giderilmeye çalışılmalı, komşu parsellerin dayanak kayıtlarının çekişmeli taşınmazların yönünü ne şekilde okuduğu belirlenmeli ve bu yolla yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmelidir.

Fen bilirkişisine, keşfi takibe ve denetlemeye elverişli, dava konusu taşınmaz bölümünü komşularıyla birlikte gösterir krokili rapor düzenlettirilmelidir.

Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan, taşınmaz bölümlerinin toprak yapısını ve niteliğini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini, üzerindeki bitki örtüsünü, imar-ihyaya konu edilmişse imar-ihyanın başladığı tarih ile tamamlandığı tarihi bildirir ve komşu parsellerle karşılaştırmalı değerlendirmeyi ve taşınmazların değişik yönlerden çekilmiş renkli fotoğraflarını içerir, önceki ziraatçi bilirkişi raporunun değerlendirilerek mevcut çelişkilerin giderildiği, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalıdır.

Jeolog bilirkişi kurulundan, taşınmaz bölümünde bulunan derenin mutlak etkisi altında kalıp kalmadığını, önceki ve mevcut niteliğinin ne olduğunu, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığını, derenin yatak değiştirip değiştirmediğini, derede ıslah çalışmaları yapılıp yapılmadığını açıklayan, önceki jeolog raporunu irdeler mahiyette ayrıntılı ve gerekçeli rapor düzenlemesi istenilmelidir.

Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi kurulundan, hava fotoğraflarının ve eski tarihli uydu fotoğraflarının stereoskop aletiyle incelenmesi neticesinde, çekişmeli taşınmaz bölümünün sınırlarını ve niteliğini, imar-ihyası tamamlanmış ise tamamlandığı tarih ile üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıcını, şeklini ve süresini belirtir şekilde, hava fotoğrafı incelemesi düzenlenen önceki raporun değerlendirilerek mevcut çelişkilerin giderildiği ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu yönler göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulüyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 373/1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASNA, İlk Derece Mahkemesi Kararının aynı Kanunun 371/1-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 24.11.2021 tarihinde kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.