Esas No: 2018/539
Karar No: 2018/4533
Karar Tarihi: 23.10.2018

**(Kapatılan)20. Ceza Dairesi         2018/539 E.  ,  2018/4533 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : ESKİŞEHİR 2. Ağır Ceza Mahkemesi

Karar Tarihi-Numarası : 02/06/2016-2016/143 esas ve 2016/212 karar

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Temyiz incelemesi, sanık müdafinin süresindeki isteği nedeniyle duruşmalı olarak yapılmıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilen dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1)Uyuşturucu madde satma eyleminin sanığın aracının içinde gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında, eylemin umumi veya umuma açık yerde işlenmesi koşulu oluşmadığından, TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi gereğince artırım yapılamayacağının gözetilmemesi,

2)24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararına yanlış anlam verilerek sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/1-b maddesinin uygulanmaması,

3)Sanık müdafiinin lehe kanun maddelerinin uygulanması talebi bulunmasına rağmen TCK'nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hakkında "Sebep ve delil bulunmadığından sanık hakkında takdiren başkaca artırım ve indirim sebebinin tatbikine yer olmadığına," şeklindeki açıklanıp somutlaştırılmayan gerekçe ile başkaca indirim uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, resen de temyize tabi olan hükmün BOZULMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine, 23/10/2018 tarihinde Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

(K.O)

KARŞI OY

Olay tarihinde Eskişehir Emniyet Müdürlüğüne yapılan ihbar üzerine 11 TC 282 plaka sayılı aracın Sakarya Caddesi Ömerağa camii önünde park halinde görülmesi üzerine takibe alındığı, sanık ...'nin aracın şoför koltuğunda olduğunun görüldüğü, saat 15:32 sularında araca tanık ...'ün bindiği ve 2 dakika sonra indiği, tanık...'in sanık ...'den uyuşturucu madde aldığı değerlendirilerek yapılan kontrolde...'in 1 adet ecstasy olarak tabir edilen hapı görevlilere teslim ettiği, aynı gün eski otogar köprüsü üzerinde 11 TC 282 plaka sayılı aracın görülmesi üzerine yapılan aramada araçta sanık ... 'in bulunduğu ve araç içerisinde toplam 53 adet ecstacy hap ele geçirildiği, yapılan yargılama sonucunda Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesince sanık ...'nin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği ve satış yapılan yerin TCK 188/4.b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın olduğu kabul edilerek sanığın TCK 188/3, 188/4.b maddelerinden cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Dairemizce yapılan temyiz incelemesi neticesinde oy çokluğu ile, uyuşturucu madde alışverişinin aracın içinde yapılması ve eylemin umumi veya umuma açık yerde işlenmesi koşulu oluşmadığından TCK 188/4.b maddesinin uygulanamayacağı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Oysa uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun TCK 188/4.b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde yapılması halinde bu maddenin uygulanması gerekmektedir. Gerçekleşen olayda sanık ... aracını TCK 188/4.b maddesinde sayılan yerlerden olan caminin önüne (200 metreden yakın mesafe içinde) park ederek yanına gelen kullanıcı...'e uyuşturucu maddeyi satmıştır. Burada satışın araç içerisinde yapılmış olması, satış yapılan yerin umumi yer olmadığı sonucunu doğurmaz. Her nekadar özel araçlar herkesin girip çıkabileceği bir yer değil ise de, mobil yani hareket eden bir eşyadır ve sonradan engelleyici bir önlem alınmadığı müddetçe araçların içerisi görülebilir haldedir ve buralarda işlenen suçlar Türk Ceza Kanunu uygulaması bakımından umuma açık yerde işlenmiş gibi kabul edilmektedir. Örneğin TCK'nun 225. maddesindeki alenen cinsel ilişki ve teşhircilik suçları umuma açık yerdeki araç içerisinde işlendiğinde Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre aleniyetin varlığı kabul edilmektedir. TCK'nun 188/4.b maddesi yönünden de özel araç içerisinde satış gerçekleştiği taktirde şayet araç bu fıkrada sayılan yerlere 200 metreden daya yakın mesafede ve umuma açık yerde ise maddedeki artırım uygulanmalıdır. Aksi düşüncenin kabulü, uyuşturucu satıcılarının araçlarını okul, cami, hastane gibi yerlerin önüne ve hatta bahçesine/otoparkına park edip araç içerisinde kullanıcılara uyuşturucu madde satması halinde, TCK 188/4.b maddesinin ihdas ediliş amacına aykırı olarak umumi yer sayılmayıp bu fıkradaki artırımın uygulanmaması sonucu doğurur. Uyuşturucu madde satılan yer TCK 188/4.b maddesinde sayılan yerin bitişiğindeki veya yakın mesafedeki evin içi olsa, taşınmaz varlık olan evin yeri değiştirilemeyeceğine göre ve evin içi de umumi yer olmayacağından TCK 188/4.b maddesi uygulanamaz. Ancak somut olayda olduğu gibi, araç hareket eden ve yeri değiştirilebilen bir vasıta olduğundan ve bir nevi uyuşturucu madde satışı yapılan tezgah olarak kabul edilmesi gerektiğinden, içerisinde satış yapılan aracın park edildiği yerin TCK 188/4.b maddesinde sayılan yerlere 200 metreden yakın mesafedeki umumi yer olması halinde, artık burada TCK 188/4.b maddesinin uygulanmasının gerektiği ve yerel mahkemenin TCK'nun 188/4.b yönünden uygulaması doğru olduğu görüşünde olduğumdan bozma kararının (1) nolu bendi yönünden sayın çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum.

.

TEFHİM TUTANAĞI: 23.10.2018 tarihinde verilen bu Yargıtay Cumhuriyet savcısı .....'nun katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Avukat.....'nun yokluğunda 08.11.2018 tarihinde, açık olarak okunup anlatıldı.