Esas No: 2023/2444
Karar No: 2024/463
Karar Tarihi: 05.02.2024

**3. Hukuk Dairesi         2023/2444 E.  ,  2024/463 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2022/265 E., 2023/44 K.

Taraflar arasında görülen kurum işleminin iptali ve menfi tespit davasının İlk Derece Mahkemesince reddine dair verilen karar hakkında Bölge Adliye Mahkemesince yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin kararıyla Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin Elazığ il merkezinde bulunan Deva Eczanesinin sahip ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurum tarafından başlatılan inceleme neticesinde 01.12.2013-30.04.2014 tarihleri arasındaki döneme ait 345 adet katılım payı atlatılmış reçetenin kuruma fatura edilmiş olduğu ve 147 adet reçete için katılım payı atlatmak suretiyle Eczane kanalıyla sisteme reçete girip silmesi işleminin yapılmış olduğu iddiasıyla 2016 yılı protokolünün 5.3.14 maddesi hükmü gereği 49.200,00 TL cezai şart bedelinin eczaneden tahsil edilerek uyarılmasına karar verildiğini, ancak 23.04.2015 tarihinden geçerli olarak yürürlüğe giren 6645 sayılı Kanunun 55 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 62 gereği cezai şart bedelinin bir fatura döneminde brüt asgari ücretin 5 katı bedeli olan 8.235,00 TL'yi geçmeyecek şekilde yeniden hesaplanması neticesinde 27.805,00 TL cezai şart bedelinin tahsil edilmesine karar verildiğini, davalı kurum tarafından kendisinin ve reçete sahiplerinin beyanları alınmadan cezai şart uyguladığını, davalı kurumun eksik inceleme ile eczaneye cezai işlem uyguladığını, bu nedenle davaya konu 10.03.2016 tarih ve 98206689/sözleşme 18230234/1481832 sayılı toplam 27.805,00 TL bedelli cezai işlemlerinin hukuka aykırı olduğunu belirterek davalı kurum tarafından uygulanan cezai işleminin iptali ile borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili, açılan davanın haksız ve hukuksuz olduğunu, SGK'nın 18.01.2016 tarih ve 326096 sayılı yazılarıyla başlatılan inceleme kapsamında 01.12.2013 -30.04.2014 tarihleri (31.03.2014 tarihi hariç) arasındaki döneme ait 345 adet katılım payı atlatılmış reçetenin kuruma fatura edilmesi ve 147 adet reçete için katılım payı atlatmak amacıyla sisteme reçete girilip silinmesi işleminin yapılmış olması sebebiyle uygulanan cezai işlemin yerinde olduğunu belirterek davanın ve ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince 03.05.2018 tarihli ve 2016/189 E., 2018/107 K. sayılı kararında davanın kabulü ile; davalı Kurumun 10.03.2016 tarih 98206689/sözleşme - 182302234/1481832 sayılı işleminin iptaline, işleme konu olan 27.805,00 TL cezai şart yönünden davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

Davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 06.05.2019 tarih 2018/2087 -2019/1036 sayılı ilamıyla; ''Nisan 2016 protokolünün hükümlerine göre tüm delillerin iddia ve savunmayla birlikte değerlendirmesini içeren açıklamalı, gerekçeli, taraf ve yargı denetimine uygun yeni bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile usul ve yasaya aykırı olan ilamın HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, belirtilen hususlarda işlem yapılarak ve bilirkişi heyet raporu alınarak, yeniden karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı sonrasında İlk Derece Mahkemesince hüküm vermeye yeterli olduğu düşünülen rapora göre davacı ile davalı kurum arasında imzalanan protokolün 5.3.14 maddesinde açıkça muayane katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi durumunda cezai şart uygulanacağının hüküm altına alındığı, davacı tarafça 345 adet reçetenin katılım payının tahsil edilmemesi, ayrıca 147 ayrı reçeteninin de sisteme girilip silinmesi fiillerinin sabit olduğu, bu durumda toplam 492 adet reçete yönünden, yukarıda bahsedilen protokol maddesi gereğince uygulanan cezai işlemin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş,karar davacı tarafından istinaf edilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince; davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 25.05.2022 tarih ve 2022/3692 E., 2022/5092 K. sayılı ilamıyla; Söz konusu uyuşmazlığa ilişkin 5510 Sayılı Yasanın geçici 62. maddesinde yer alan; “ Hükme esas alınan raporda katılım payı atlatılan reçetelerin kaç fatura döneminde kuruma fatura edildiği anlaşılamadığı gibi brüt asgari ücret tutarı olarak 2016 yılının esas alındığı, taraflar arasındaki protokolün 1.4.12. maddesinde fatura döneminin hangi tarih aralığını kapsadığı belirtildiği, yapılacak olan davalı kurumdan, dava konusu reçetelerin kaç fatura dönemine ait olduğu sorulmalı ve brüt asgari ücret tutarı her fatura dönemi için hesaplanmalı ve 01.10.2020 tarihinde yürürlüğe giren 2020 protokolü somut olayda değerlendirilerek sonuca uygun karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme neticesinde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir. '' hususlarına değinerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının davacı yararına bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; ''..bozma ilamında belirtildiği üzere; kuruma fatura edilen katılım payı atlatılan reçetelerin, aralık 2013, ocak 2014, şubat 2014, mart 2014 ve nisan 2014 olmak üzere 5 ayrı döneme ait olduğu, bozma ilamında belirtilen şekilde, bu fatura dönemlerinde yürürlükte bulunan bürüt asgari ücret miktarı üzerinden hesaplama yapılması gerektiği, bilirkişi ek raporunda buna uygun hesaplama yapılmadığı, bu hususun yeniden rapor aldırılmasını gerektiren bir durum olmadığı, brüt asgari ücret miktarlarının tespitinin mümkün olduğu, Resmi gazetede yayımlanan ilgili dönemlere ait brüt asgari ücret miktarları sorgulandığında, aralık 2013 tarihinde geçerli olan brüt asgari ücret miktarının 1.021,50 TL olduğu, ocak, şubat, mart, nisan 2014 tarihlerinde, yürürlükte bulunan brüt asgari ücret miktarının 1.071,00 TL olduğu, bozma ilamında belirtilen şekilde 5510 sayılı kanunun geçici 62. Maddesinde ifade edildiği üzere, "her fatura dönemi için brüt asgari ücretin 5 katı tutarını geçemez" ifadesinin yer aldığı, bu durumda, aralık 2013 fatura dönemi için 5x1.021,50 TL=5.107,50-TL., ocak 2014 fatura dönemi için 5x1.071,00-TL=5.355,00-TL, şubat 2014 fatura dönemi için 5x1.071,00-TL=5.355,00-TL, mart 2014 fatura dönemi için 5x1.071,00-TL=5.355,00-TL, nisan 2014 fatura dönemi için 5x1.071,00-TL=5.355,00-TL olacağı, toplam miktarın ise 26.527,50-TL tutacağı, davacı kurum tarafından düzenlenen işlem sonucu, cezai şart olarak kesilen miktarın 27.805,00-TL olduğu, bu miktardan, yapılan hesaplama sonucu bulunan 26.527,50-TL. çıkarıldığında (27.805,00 TL - 26.527,50-TL= 1.277,50-TL) 1.277,50 TL çıkacağı, davacı kurumun tesis etmiş olduğu cezai şart işleminde, 1.277,50 TL'lik kısım yönünden işlemin yerinde olmadığı, davacı tarafın, 1.277,50-TL'lik kısım yönünden dava açmakta haklı olduğu ve bu miktar yönünden borcunun bulunmadığı, kalan kısım olan 26.527,50 TL'lik kısım yönünden ise, kurum tarafından tesis edilen işlemin yerinde ve protokoller ile 5510 sayılı kanun geçici 62 nci maddesindeki düzenlemeye uygun olduğu, bu sebeple bu miktara yönelik talebin yerinde olmadığı ve bu miktar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak, davanın kısmen kabulüne davalı kurum tarafından düzenlenmiş 10.03.2016 tarih ve 98206689/ sözleşme- 18230234/1481832 sayılı yazıları gereğince davacının, 1.277,50-TL. asıl alacak miktarı yönünden borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, Mahkemece, dosyada mevcut olan birbirinin tam tersi yöndeki bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi giderecek yeni bir rapor aldırılmadan karar verilmesi ve hükme esas alınan aleyhe olan bilirkişi raporuna neden üstünlük tanındığı gerekçelendirilmeden karar verilmesinin hatalı olduğunu, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi hususunda yeniden bilirkişi raporu aldırılmamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, cezai işleme konu eylemlerin reçete sahiplerinin talepleri doğrultusunda yapılmış olmasına rağmen reçete sahipleri dinlenmeden karar verildiğini, bilirkişi raporunda görüleceği üzere, reçete sahiplerinin talepleri doğrultusunda reçetenin sisteme girildiğini ancak reçetenin sisteme girilip reçete sahibine gerekli bilgiler verildikten sonra reçete sahiplerinin bilirkişi raporunda belirtilen değişik sebeplerle ilaçları almaktan vazgeçebildiklerini, bu durumda da doğal olarak reçeteye konu ilaçlar satılmadığından söz konusu reçetenin sistemden silinmesi gerektiğini, bu hususta reçete sahiplerinin dinlenilmesi gerektiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kurum işleminin iptali ve menfi tespit istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.... kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 Yılı protokolünün 5.3.14 üncü maddesi şu şekildedir.

“(Değişik: 16/04/2018-2018/1 Ek Protokol 18.Md. Yürürlük:01/04/2018) muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 100 (yüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır...”

2.5510 Sayılı Kanunun geçici 62 nci maddesi şu şekildedir.

“Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez.”

3. Değerlendirme

Temyizen incelenen kararın bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, 26.527,50-TL'lik kısım yönünden, kurum tarafından tesis edilen işlemin yerinde ve protokoller ile 5510 sayılı kanun geçici 62. maddesindeki düzenlemeye uygun olduğu anlaşılmakla; davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerekmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesi uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine,

05.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.