Esas No: 2017/10284
Karar No: 2018/977
Karar Tarihi: 13.02.2018

**20. Hukuk Dairesi         2017/10284 E.  ,  2018/977 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... Yönetimi, 12/05/2008 havale tarihli dilekçesi ile; ...köyünde 2008 yılında 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan kadastro çalışmalarında orman alanlarının kısmî ilâna çıkartıldığını, ... köyü sınırları içinde bulunan ve ekli harita ve paftada gösterilen alanların orman sınırları dışında bırakıldığı iddiasıyla, bu alanların 101 ada 1 ve 105 ada 1 sayılı orman parsellerine eklenerek orman niteliğiyle Hazine adına tescilini istemiştir.

Yörede yapılan arazi kadastrosu sırasında 101 ada 35, 36, 37, 38, 39, 105 ada 29, 143, 144, 145, 146, 147, 149, 150, 151, 128 ada 1, 2, 3, 4 ve 5 sayılı parseller tarla ve bahçe niteliğiyle kadastrodan önce temyize konu eldeki davada dava konusu olduklarından söz edilerek malik haneleri boş bırakılarak davalı olarak tespit edilmiş ve kadastro tutanakları mahkemeye gönderilmiştir. Aynı yer 104 ada 7, 8, 9, 10 ve 11 sayılı parseller ise kadastro sırasında, senetsizden ve kazandırıcı zamanaşımı zilyedliğine dayanılarak tarla ve bahçe niteliğiyle bir kısım davalılar adına tespit ve tapuya tescil edilmiş ancak eldeki davada yapılan keşif sonucu dava konusu oldukları belirlendiğinden tapu kayıtlarına davalıdır şerhi konulmuştur.

Birleşen dosya davacısı ... tarafından 101 ada 1 sayılı parsele yönelik olarak Orman Yönetimi aleyhine açılan davada birleştirme kararı verilmiştir.

Mahkemece tutanak zilyedleri davaya dahil edilerek yapılan yargılama sonucunda: birleşen dosya yönünden davacının davasının feragat nedeni ile reddine, asıl dosya yönünden davanın kısmen kabul kısmen reddine, 101 ada 36 parselin fen bilirkişi raporunda (L) harfi ile gösterilen 5.697,55 m2'lik kısmının aynı ada son parsel numarası verilmek suretiyle orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, 101 ada 1 ile 105 ada 1 sayılı parsellerin tespit gibi tescilerine, geriye kalan dava konusu taşınmazların ise kadastro tespitindeki yüzölçüm ve nitelikleri ise tutanakta zilyed olduğu belirtilen davalılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosu ve kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılan orman kadastrosu vardır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazların bir bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlenerek hüküm kurulmuş ise de yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; yörede orman kadastrosu 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılmış, kısmı ilan süresinde Orman Yönetimi tarafından eldeki dava açılmış olup yargılama sırasında davaya konu taşınmazlarla ilgili kadastro tutanakları malik haneleri açık bırakılarak düzenlendiğinden 3402 sayılı Kanunun 30/2.maddesi gereğince kadastro mahkmesince re'sen araştırma yapılarak taşınmazların niteliği ve gerçek hak sahiplerinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu anlamda çekişmeli taşınmazların orman olup olmadığı ve hukuki durumu eski tarihli resmi belgelere göre saptanmalıdır. Somut olayda ise keşifte uygulanan memleket haritası ile hava fotoğrafının tarihleri bilirkişilerce belirtilmediğinden anlatılan yöntemle araştırma yapılıp yapılmadığı denetlenememektedir. Taşınmazlardaki gerçek hak sahiplerinin belirlenmesi noktasında ise mahallinde 2013 yılında yapılan keşifte dinlenen tutanak ve yerel bilirkişiler her bir parsel yönünden kimin kullanımında olduğuna ilişkin net bir açıklama yapmamışlar, kullanıcıların kaç yıldır taşınmaza zilyet olduklarını bilmediklerini beyan etmişlerdir, bu haliyle taşınmazlar üzerinde kimlerin zilyet olduğu ve zilyetlik sürelerinin ne kadar olduğu noktasında da tereddüt meydana gelmiştir. Ayrıca, keşifte hazır bulunan fen bilirkişi hükme esas alınan raporunda taşınmazların içinden kuru dere geçtiğini ancak bu derenin kadastral paftada sulu dere olarak göründüğünü belirtmiş ise de keşif mahallinde jeolog bilirkişi hazır edilmemiş ve dere yatağıyla ilgili inceleme yapılmamıştır.

Hal böyle olunca, sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için; öncelikle mahkemece en eski ve kadastro tespitinden 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları, bu hava fotoğraflarından yararlanılarak üretilen memleket haritaları ve varsa amenajman planı ve fotogometri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir fen elemanı, ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi ve bir jeoloji mühendisi aracılığıyla mahallinde yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle,çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, taşınmaz üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı, zilyetlik yoluyla kazanılabilecek yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, bu kez, kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğrafları, memleket haritaları ile fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orjinal fotokopi örneği ve kadastro paftası ziraat mühendisi, fen elemanı ve orman mühendisi ile birlikte ölçekleri eşitlenip çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, hava fotoğrafları

stereoskop aletiyle incelenmeli, taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğünün ve fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı yönünde krokili rapor alınmalı, bu araştırmalar sonucu bilirkişiler tarafından taşınmazlar üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, ziraat bilirkişiden kültür arazisi olup olmadığı yönünden rapor alınmalı, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K. 30/03/1994 gün ve 1993/8 - 939 - 1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile yerel bilirkişiler taşınmaz başında dinlenmeli; her bir taşınmaz yönünden zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp kadastro tespit tarihine kadar zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, ayrıca jeolog bilirkişiden çekişmeli taşınmazların dere yatağında olup olmadığı, derenin aktif dere yatağı olup olmadığı, yatak değiştirip değiştirmediği, aktif olma özelliğini kaybetmiş ise tam olarak hangi tarihte kaybettiğine ilişkin duraksamaya yer vermeyecek şekilde rapor düzenlettirilmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, eklemeli zilyetler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

Kabule göre de, malik hanesi açık bırakılmak suretiyle kadastro tutanağı kadastro mahkemesine gönderilen taşınmazlardan 105 ada 29 sayılı parselin Dairenin geri çevirme kararı üzerine bu davaya konu olmadığı fen bilirkişisi tarafından tespit edilmiş olup, kadastro tutanağının olağan usulde kesinleştirme işlemlerinin yapılması için ilgili kadastro müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, bu parsel hakkında olumlu olumsuz hiçbir karar verilmemiş olması da doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 13/02/2018 günü oy birliği ile karar verildi.