Esas No: 2021/18268
Karar No: 2022/314
Karar Tarihi: 17.01.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/18268 E.  ,  2022/314 K.**

**"İçtihat Metni"**

I-TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.11.2021 tarih ve 2021/132077 sayılı yazısı ile Cumhurbaşkanına hakaret suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 05/10/2020 tarihli ve 2020/36658 soruşturma, 2020/64143 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii İzmir 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 28/01/2021 tarihli ve 2020/5560 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Şüphelinin kendisine ait twitter isimli sosyal paylaşım sitesinde 11/02/2020 tarihinde, Cumhuriyet Halk Partisi Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu'nun twitter hesabından yaptığı "FETÖ'nün önünü açan siyasi otorite, FETÖ'nün siyasi ayağıdır. Devleti FETÖ'ye teslim eden kişinin adı; Recep Tayyip Erdoğan'dır!" şeklindeki paylaşımı retweetlemesi ve Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü elebaşının fotoğraflarının bulunduğu görsele yorum olarak, "#FETÖnünSiyasiAyağıCHP" şeklinde paylaşımda bulunması nedeniyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Cumhurbaşkanına hakaret suçundan başlatılan soruşturma kapsamında kovuşturma izni talep edilmesi üzerine, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 01/07/2020 tarihli kararı ile kovuşturma izni verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesini müteakip, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 05/10/2020 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı yapılan itirazın İzmir 4. Sulh Ceza Hakimliğince reddine karar verilmiş ise de;

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca öncelikle Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce tanzim edilen 01/07/2020 tarihli ve 75723908-106-03-4479-2020-E. 14367/51353 sayılı kovuşturma izni verilmesine yer olmadığına dair kararın, idari yargı yoluna başvurma imkanı bulunan mağdura tebliğ edilip edilmediği hususunun araştırılması gerektiği, anılan kararın mağdura tebliğ edilmediğinin tespit edilmesi halinde ilgili birim tarafından gerekli tebliğ işleminin yapılarak kovuşturma izni verilmesine yer olmadığına dair kararın kesinleştiği anlaşıldıktan sonra kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi gerektiği cihetle,

Somut olayda, dosya kapsamına göre bu yönde bir araştırma yapılmadığı ve anılan kararın mağdura tebliğ edilerek, idari yargı yoluna başvurma imkanı tanınmadığı gözetilmeden, itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 25/10/2021 gün ve 94660652-105-35-2114-2021-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak, Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY;

İzmir Muhabere ve Elektronik Şube Müdürlüğünün 28.02.2020 tarihli ve içeriğinde “Ağır hakaret Twitter Şehitlere, İslama ve ülkemize ağır küfür eden şahıs” yazılı e-posta ihbarında belirtilen sosyal medya hesabı ve kullanıcısının tespitine yönelik, İzmir İl Emniyet Müdürlüğü diğer birimleri ile yapılan koordineli çalışmalarda, twitter adlı sosyal medya sitesinde yer alan hesabın kullanıcısının, bahse konu hesaptan yapılan paylaşım içerikleri ve hesap künye bilgisinden hareketle şüpheli ... olabileceği değerlendirilerek 10.03.2020 tarihli açık kaynak wep sitesi tespit raporu ile paylaşımları tespit edilmiştir.

Cumhuriyet savcısı ile yapılan görüşmede, şüphelinin adresinden celp edilmesi, savunmasının alınması, TCK'nın 216 maddesi yönünden mevcutlu olarak hazır edilmesi, 5816 sayılı Kanuna Muhalefet ve TCK'nın 299 maddeleri yönünden hazırlanacak tahkikat evraklarının ikmalen gönderilmesi, TCK 301'nın maddesinden ayrıca fezleke hazırlanması, uyuşturucu madde kullanımını özendirmeye yönelik paylaşımları konusunda ilgili olarakta Şube Müdürlüğü ile iletişime geçerek koordineli olarak çalışma yapılması talimatı verilmesi sonrasında, şüpheli ... 11.03.2020 tarihinde ikametinde yakalanmıştır.

Şüphelinin kullanıcısı olduğu belirtilen hesapta, 10.03.2020 tarihli açık kaynak web sitesi tespit raporunda belirtildiği şekilde;

- 11 Şubat 2020 tarihinde, ekran görüntüsüne göre Cumhuriyet Halk Partisi Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu 'nun profil resminin bulunduğu hesaptan yapılan “FETÖ'nün önünü açan siyasi otorite, FETÖ’nün siyasi ayağıdır. Devleti FETÖ’ye teslim eden kişinin adı; Recep Tayyip Erdoğan'dır!” yazılı paylaşımı retweet ettiği,

Sonrasında "Koşa koşa gidip chpye oy vercem ya hem hırsız hem terörist diye :D #FETÖnünSiyasiAyağıCHP" yazılı tweeti paylaştığı,

Ve Cumhurbaşkanı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri Fetullah Gülen'in yan yana görüntülendiği, eski tarihli bir fotoğrafı “#FETÖnünSiyasiAyağıCHP” yazılı Tweet ile paylaştığı,

- 23 Şubat 2020 tarihinde içeriğinde “Hizmetin Hizmetkarıyız!!! Muhterem Hoca Efendimizin Uğradığı Haksızlığa Dur Demek İçin Hırsızlara Dur Demek İçin Bu Oyunu Bozmak İçin Hocam Huzuruna Geliyoruz ultrAslan 6 Nisan Pazar, Saat; 12:00 / Pensilvanya” yazılı görseli “#KONSANTRASYON” yazılı Tweet’i ile paylaştığı tespit edilmiştir.

23.02.2020 tarihli paylaşımı sonrasında "maçta gol olduğuna" yönelik paylaşımlarda bulunduğu da görülmüştür.

Şüpheli ..., 11.03.2020 tarihinde kollukta verdiği ifadesinde, öğrenci olduğunu beyanla özetle, gösterilen sosyal medya hesabının kendisine ait olduğunu ve kullandığını, vakit geçirmek için kullandığı sosyal medyada öğrenci olduğu için yaşıtları arasında genel olarak bu tür mizahi paylaşımların yapıldığını, arkadaşlarına uyarak bu yönde paylaşımları yaptığını, mizah amaçlı yaptığı paylaşımların suç olduğunu bilmediğinden suç kastının olmadığını, suçlamaları bu nedenle kabul etmediğini ancak sıkıntılı bir duruma düştüğü içinde pişman olduğunu beyan etmiştir.

Cumhurbaşkanın hakaret suçundan hazırlanan İl Emniyet Müdürlüğünün 12.03.2020 tarihli fezlekesi kapsamında gönderilen tahkikat evrakları, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2020/36658 sayılı soruşturmasına kaydedilmiştir.

Cumhuriyet Başsavcılığının 11.05.2020 tarih, 2020/36658 soruşturma sayılı fezlekesi ile hesabından 11.02. 2020 tarihinde "FETÖ'nün önünü açan siyasi otorite, FETÖ'nün siyasi ayağıdır. Devleti FETÖ'ye teslim eden kişinin adı; Recep Tayyip Erdoğan'dır!" paylaşımını retweet ettiği, 11.02.2020 tarihinde Cumhurbaşkanının, örgüt lideri Fetullah Gülen ile görüntülendiği, eski tarihli fotoğrafı "FETÖnünSiyasiAyağıCHP" yazılı tweet ile paylaşan şüpheliye, Cumhurbaşkanına hakaret suçundan kamu davası açmayı gerektirir yeterli şüphe oluştuğundan TCK'nın 299/3 maddesi uyarınca hakkında kovuşturma izni verilmesi Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden istenilmiştir.

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 01.07.2020 tarihli, 5237 sayılı Kanun'un 299. maddesinde Adalet Bakanına tanınan kovuşturma izni verme yetkisinin, yargısal değerlendirmeden ziyade, Devlet ve toplum yararı açısından takdir yetkisi olması ve somut olayın niteliği göz önüne alınarak, kovuşturma izni verilmesine gerek görülmediğinden atılı suçtan, şüpheli hakkında kovuşturma izni verilmesine yer olmadığı düşünüldüğü belirtilen yazısına, Bakan adına Adalet Bakan yardımcısının imzası ile 01.07.2020 tarihinde olur verilmiştir.

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 05.10.2020 tarih, 2020/36658 soruşturma ve 2020/64143 karar nolu, başlık kısmında suçtan zarar görenin Cumhurbaşkanı olduğunun belirtildiği görülen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ile şüpheli ... hakkında özetle, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 01.07.2020 tarihli yazısı ve Adalet Bakanının oluru ile atılı suçtan kovuşturma izni verilmediğinden, dolayısıyla TCK'nın 299/1 ile CMK'nın 223/8 maddeleri uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediği için kovuşturma yapılmasına yer olmadığına, şikayetçi bulunmadığından kararın tebliğine yer olmadığına, kararın bir örneğinin ifadesi alınan şüpheliye tebliğine, itiraz kanun yolu açık olmak üzere CMK'nın 172 ve devamı maddeleri gereğince karar verilmiştir.

15.12.2020 tarihinde karar, Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığına gönderilmiştir.

21.12.2020 tarihli dilekçesi ile Cumhurbaşkanı vekili, kovuşturmaya yer olmadığına dayanak teşkil eden Adalet Bakanlığının kovuşturma izni verilmesine yer olmadığına dair idari dava konusu edilebilecek kararın taraflarına tebliği yapılmadan karar verilmesinin usule aykırı olduğunu, Danıştay 8. Dairesinin emsal kararı dikkate alındığında, soruşturma veya kovuşturma izninin verilmemesine dair kararların yargı denetimi dışında tutulmasının düşünülemeyeceği, niteliği itibari ile idari yargı denetimine tabi, kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu olabilecek bir işlem olduğunu ve kararın tebliğ edilmediğini, paylaşımların hakaret maksatlı ve Cumhurbaşkanını toplum nezdinde küçük düşürmeye yönelik olması nedeni ile emsal kararlarda nazara alındığında atılı suçun yasal unsurlarının oluştuğunu, paylaşımların ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı belirtilerek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararının kaldırılmasına yönelik olarak İzmir Nöbetçi Sulh Ceza Hakimliğine itirazda bulunmuştur.

Yapılan itiraz üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılınca, 25.12.2020 tarihli müzekkere ile soruşturma evrakı, (Nöbetçi) İzmir 4. Sulh Ceza Hakimliğine gönderilmiştir.

İzmir 4.Sulh Ceza Hakimliği, 28.01.2021 tarih, 2020/5560 değişik iş sayılı kararı ile CMK'nun 173/3 maddesi uyarınca itirazın reddine kesin olarak karar verilmiştir. Karar gerekçesi şöyledir;

"...İtirazın usul yönünden yapılan incelemesinde :

İtiraz eden vekilince; savcılık makamı tarafından verilen takipsizlik kararına dayanak Adalet Bakanlığının kovuşturma izni verilmemesine ilişkin kararının taraflarına tebliğ edilmediği, bu nedenle idari yargıya başvuru haklarının engellendiği belirtilmiştir. Adalet Bakanlığının "kovuşturma izni verilmemesine ilişkin kararının" tebliğ edilip edilmeyeceğine ilişkin yasal düzenleme mevcut değildir. Bu kararın tebliğ edilmesi ya da edilmemesi takipsizlik kararının dayanağı olan idari kararın varlığını ortadan kaldırmayacaktır. Bilindiği üzere 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 8 maddesine göre süreler; tebliğ, yayın veya ilan tarihini izleyen günden itibaren işlemeye başlar. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 05.10.2015 tarih ve E. 2014/5776 K. 2015/3204 sayılı kararında "bilgi edinmenin (ıttılanın) yazılı bildirimin sonuçlarını doğuracağı ve dava açma süresine başlangıç alınacağının" Danıştay içtihatlarıyla kabul edildiği belirtildiğinden usulü yönden itiraz yerinde değildir.

İtirazın esas yönünden yapılan incelemesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 299. Maddesinde "Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Değişik: 29/6/2005 – 5377/35 md.) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır. Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır." şeklinde düzenleme mevcuttur.

5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu 223/8. Maddesinde "Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." şeklinde düzenleme mevcuttur.

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 05.10.2020 tarih 2020/36658 soruşturma nolu dosyasındaki kovuşturmaya yer olmadığına dair karar; itiraz eden vekilinin belirttiği şekilde "yeterli şüphe" olmasına rağmen değil "kovuşturma izni verilmemesi nedeniyle suçun kovuşturma şartının gerçekleşmediği" gerekçesi ile verilmiştir. Bu nedenle esas yönünden yapılan itiraz yerinde değildir.

Yukarıda detaylarıyla verilen açık yasal düzenlemeler karşısında; usul ve yasaya uygun olan kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın reddine karar vermek gerekmiştir."

04.02.2021 tarihli dilekçesi ile Cumhurbaşkanı vekili, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne, merci kararına yönelik kanun yararına bozma yoluna başvuru şartlarının oluştuğu, Adalet Bakanlığınca kovuşturma izni verilmesine yer olmadığına dair karara yönelik emsal yargı kararları uyarınca idari dava konusu yapılmasının mümkün olması karşısında, bahse konu kararın tebliğ edilmemesi nedeni ile verilen kararın hukuka aykırı olduğundan kanun yararına bozulması ihbarında bulunulmuştur.

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı 18.02.2021 tarihli yazısı ile hakimliğin kararında dayandığı gerekçeye ve delillerin taktirine nazaran, kovuşturma izni verilmemesine dair 01/07/2020 tarihli Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü kararının idari yargı yoluna başvurma imkanı bulunan/bulunması gereken suçtan zarar görene ve/veya vekiline tebliğ edilip edilmediği hususunun araştırılarak, tebliğ edilmemiş ise ilgili idare tarafından tebliğ işleminin yapılması sağlanarak kararın kesinleşip kesinleşmediğinin tespit edilmesi, bu tespit sonucuna göre itiraz hususunda karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile itirazın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile İzmir 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 28.01.2021 tarih, 2020/5560 değişik iş sayılı kararının kanun yararına bozulması hususunda Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne görüşte bulunulmuştur.

III- HUKUKİ UYUŞMAZLIK;

Cumhurbaşkanına hakaret suçundan Adalet Bakanınca kovuşturma izni verilmeyen şüpheli hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile bu karara vaki itirazın reddine dair mercii kararında isabet bulunup bulunmadığına yönelik uyuşmazlık bulunmakta ise de öncelikli sorun, istemin kanun yararına bozmaya konu olup olamayacağı hususundadır.

IV- HUKUKİ MEVZUAT

a-)5237 sayılı TCK'nın

Cumhurbaşkanına hakaret

Madde 299- (1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) (Değişik: 29/6/2005-5377/35 md.) Suçun alenen işlenmesi halinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır.

(3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.

b-)5271 sayılı CMK'nın

Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

Madde 172 – (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.

(2) (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/10 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/9 md.) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hakimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.

(3) (Ek: 11/4/2013-6459/19 md.) Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi veya bu karar aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi hâlinde yeniden soruşturma açılır.

Cumhuriyet savcısının kararına itiraz

Madde 173 – (1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir.

(2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.

(3) (Değişik: 18/6/2014-6545/71 md.) Sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.

(4) (Değişik: 25/5/2005 - 5353/26 md.) Sulh ceza hâkimliği istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.

(5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz.

(6) (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/11 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/10 md.) İtirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172 nci maddenin ikinci fıkrası uygulanır.

c-) Adalet Bakanlığının 18/1 sayılı Genelgesi;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 299’uncu maddesi gereğince kovuşturma yapılması Adalet Bakanının iznine bağlı olan “Cumhurbaşkanına hakaret” suçu nedeniyle yapılan soruşturma işlemleri ile anılan Kanun'un “Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama” kenar başlıklı 301’inci maddesinde yer alan suçlardan dolayı kovuşturma yapılmasının Adalet Bakanının iznine bağlı olmaktan çıkarıldığına ilişkin hususları vurguladığımız 01/01/2006 tarihli ve (18) No'lu Genelgenin; TCK'nın 301 "inci maddesinde 30/4/2008 tarihli ve 5759 sayılı Kanun’un 1 ’inci maddesi ile yapılan değişiklik sonucu bu maddede yazılı suçlarda soruşturma yapılmasının Adalet Bakanının iznine bağlanması karşısında güncellenmesine ihtiyaç duyulmuştur.

Bu kanuni düzenleme sebebiyle; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 299 ve 301' inci maddelerinde yer alan suçların soruşturma evresinde, işin sürüncemede kalmaması için lüzumsuz yazışma ve gecikmelere sebebiyet verilmemesi bakımından aşağıda yer alan hususların hatırlatılmasında yarar görülmüştür.

Bilindiği üzere; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 24’üncü maddesinde din ve vicdan hürriyeti, 25’inci maddesinde düşünce ve kanaat hürriyeti, 26’ncı maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti, 27’nci maddesinde ise bilim ve sanat hürriyeti düzenlenmiş bulunmaktadır.

Öte yandan; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9'uncu maddesinde düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, 10'uncu maddesinde ise ifade özgürlüğü yer almıştır.

Nitekim, Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi kararlarına göre de, temel hak ve özgürlüklerden biri olan “düşünceyi açıklama özgürlüğü”; demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır. Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi’nin 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Avrupa İnsan Haklan Mahkemesince yapılan yorumunda bu “hürriyet”; sadece toplumda beğenilen, kabul gören, zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerli sayılmış ve bunun demokratik bir toplumun olmazsa olmaz unsurlarından olan çok seslilik, tolerans ve hoşgörünün gereği olduğu vurgulanmıştır.

Diğer taraftan; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun;

Bu itibarla:

İzne bağlı olan bu suçlar hakkında yapılan soruşturmalarda, soruşturma veya kovuşturma yapılmasının Adalet Bakanının iznine bağlı tutulmasındaki amaç da göz önünde bulundurularak:

A) TCK'nın 299'uncu maddesi gereğince "kovuşturma" yapılması Adalet Bakanının iznine bağlı "Cumhurbaşkanına hakaret" suçlarında:

1- Soruşturmanın, kolluk makam ve memurlarına bırakılmayarak bizzat Cumhuriyet başsavcısı veya görevlendireceği bir Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması.

2- Soruşturma evresi sonunda toplanan delillerin, kamu davası açılmasını gerektirecek şekilde suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturması halinde, düzenlenecek evrakın, buna ilişkin gerekçeli düşünce de belirtilmek suretiyle fezlekeye bağlanarak ağır ceza Cumhuriyet başsavcılığı aracılığıyla Bakanlığımız Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesi, aksi durumda soruşturma evrakı gönderilmeden kanuni gereğinin mahallinde takdir ve ifa olunması.

3- Kovuşturma yapılması izne bağlı olan suçu işlediği iddia olunan şüphelilerden hangilerinin tutuklu olduğunun fezlekede açıkça belirtilmesi yanında, fezlekenin sağ üst köşesine de "Tutuklu-İş" ibaresinin belirgin bir şekilde yazılması.

4- Şüpheliye isnat edilen suçun: ne şekilde ve hangi sözlerin sarf edilmesi suretiyle işlendiğinin fezlekede açık bir şekilde belirtilmesi.

5- Olayın failine ait nüfus kayıtları ile akıl hastalığına duçar veya akli maluliyete müptela olanların raporlarının mutlaka soruşturma evrakına eklenmesi.

6- Kovuşturması izne bağlı suçun birden fazla olması durumunda, şüphelinin bütün suçları ile ilgili olarak izin talebinde bulunulması.

7- Kovuşturma izni alınmadan kamu davasının açılması ve mahkemece bu durumun tespiti ile durma kararı verilerek dosyanın Bakanlığımız Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmesi durumunda: sanığın hangi suçundan dolayı izin istenildiğinin açıkça belirtilmesi ve bu takdirde dahi evrakın Cumhuriyet savcısı tarafından fezlekeye bağlanarak gerekçeli düşünce belirtilmek suretiyle sunulması

...Konularında gereken dikkat ve özenin gösterilmesini rica ederim.

V- HUKUKİ DEĞERLENDİRME;

Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.

Aynı nedenlerle olağan yasa yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.

Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmektedir.

Kanun koyucu belli suçların veya belli kişilerin bazı durumlarda işledikleri iddia edilen suçların soruşturulmamasında, “kamu yararı” görmüş ve bu hallerde soruşturma başlatılmasını izne bağlamıştır.

Cumhurbaşkanına hakaret suçu, takibi şikayete bağlı suçlardan olmayıp resen soruşturulan suçlardandır. Ancak kamu davası yoluyla yargılamasının yapılması Adalet Bakanının "olur" una tabi kılınmıştır.

İzin, Devletin iddia makamının sorması üzerine bir diğer devlet makamınca müşahhas olayda dava açılmasına kamu menfaati görüldüğünde belli suçlar bakımından kanunun koymuş olduğu engelin kaldırılmasıdır. İzin tam serbest değerlendirme yetkisine dayanan idari bir işlem olup ceza davasının açılmasındaki mecburilik prensibini yumuşatan bir çaredir (Kunter Yenisey, 5.12 (50) Muhakeme Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku/ 11 Baskı).

Suçun soruşturulması için verilen izin, geri alınabilirken, kişiler için verilen izin geri alınamaz. Gerçekten iznin kabulünü gerektiren sebepler onu geri alınmasını da haklı gösterirler. Bu suçlardan dolayı muhakeme yapılmasının uygunluğunu takdir yetkisi bir makama verildiğinde ve hadise ve şartlara göre takdirin sonucu değişebileceğine göre evvelce izin verilmesinde mahzur görülebileceğini kabul etmek gerekir. Bu yetki ilk kez 1945 yılında Adalet Bakanı tarafından kullanılmıştır. (Kunter Yenisey,a.g.e 5.12 (50). dip not 90,) .

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Cumhurbaşkanına hakaret suçundan başlatılan soruşturmada Adalet Bakanınca kovuşturma izni verilmeyen şüpheli hakkında kovuşturma şartı gerçekleşmediği gerekçesi ile verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda esas itibari ile bir hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu`nun 2. maddesinde, idari işlemlere karşı yetki, şekil, neden, konu ve amaç yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenlerin iptal davası açabileceği belirtilmiştir. Takdir yetkisi kullanılarak verilen kovuşturma izni verilmesine yer olmadığına dair Bakan işleminin hukuka uygunluğunun denetimi ya da denetimine tabi tutulup tutulmayacağı idari yargının konusudur. Bu bakımdan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi, soruşturma izni verilmemesine ilişkin idari işleme karşı dava açılmasına engel bir hal teşkil etmediği gibi, 5271 sayılı Kanunun 172 ve 173 maddeleri çerçevesinde safahatta olağan usul ve yöntemlerle telafisi mümkün bulunan kararın, kanun yararına bozma yasa yoluna tabi olamayacağı anlaşılmakla talebin reddine karar vermek gerekmiştir.

V-SONUÇ: Açıklanan sebeplerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma isteğinin REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.01.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.