Esas No: 2015/40709
Karar No: 2018/4392
Karar Tarihi: 11.04.2018

**13. Hukuk Dairesi         2015/40709 E.  ,  2018/4392 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı hastanede 26/01/2009 tarihinde davalı Operatör Dr...... tarafından kireçlenme, dar kanal ameliyatı yapıldığını, ancak ameliyat raporu ve epikriz raporunda patlamış boyun fıtığı ameliyatı tanısı yazıldığını, ameliyat sonrası durumunun daha da kötüye gittiğini, tekrar doktoruna başvurduğunda ameliyat sonrası gerekli ilgiyi göstermediğini, 2. Kez ameliyat önerildiğini, bu kez başka hastanede ameliyat olduğunu, ikinci ameliyat sonrası davalı doktorun yaptığı ameliyatın yetersiz olduğunu, sinirlerde harabiyet meydana geldiğini, ameliyat sonrası iki adet protez takıldığını, bu protezlerin 45 yaşın üstündeki hastalara takılmaması gerektiğini öğrendiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminatın 26/01/2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar, yapılan işlemde hekime yüklenebilecek kusur olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı hekimin işini gerektiği gibi dikkat ve özenle yapmaması sonucu uğradığı zarardan hekim ile birlikte hastanenin de sorumlu olduğu iddiası ile eldeki davayı açmıştır. Mahkemece alınan Adli Tıp Kurumu raporunda; boyun fıtığı ve servikal dar kanal darlığının tedavisinde cerrahi uygulama yapılabileceği, yapılan ameliyatlarda disk materyalinin önemli bir kısmı boşaltıldığından iki omur arasında kaynamayı sağlayacak ve çökmeyi önleyecek kafes adı verilen implantların kullanılabileceği, iki ameliyat arasında yaklaşık 2,5 yıl sürenin geçtiği, arada geçen 2,5 yıllık süre içinde servikal disk hermisinin nüks edebileceği, davalı doktor tarafından davalı hastahanede davacıya konulan tanı ve yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu belirlenmiş, mahkemece bu rapor esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(BK 386-390)(TBK 502.506)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur.Mesleki iş gören Vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md)(TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1(TBK 510) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa; mahkemece Adli Tıp Kurumu raporu esas alınarak hüküm verilmiş ise de davacılar tarafından yalnızca ilk ameliyatı yapan hekim ve çalıştığı hastanenin dava edildiği, buna rağmen raporda ikinci amliyatı yapan doktorun da eylemlerinin değerlendirildiği ayrıca ilk amliyatta takılan metaryalin 2. ameliyatta çıkartıldığı belirtildiğine göre bu metaryalin ilk amliyat sırasında takılmasında davalı hekime yüklenebilecek bir kusur bulunmadığı hususlarında yeterli açıklamayı içermediği anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, boyun fıtığı konusunda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, özellikle dava edilen hekimin eylemleri incelenmek suretiyle ve özellikle ilk ameliyatta takılan metaryalin 2. ameliyatta çıkartılması nazara alındığında davalı doktora atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususlarında, nedenlerini açıklayıcı, taraf itirazlarını karşılayacak mahiyette, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığının belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek, eksik incelemeye dayanılarak, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.