Esas No: 2006/5518
Karar No: 2006/11185
Karar Tarihi: 06.07.2006

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2006/5518 E.  ,  2006/11185 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatı tarafından duruşmalı, davalı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... ile davalı vekili avukat ... vekili avukat ... Adiller gelmiş diğer davalı tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, üst solunum yolları rahatsızlığı nedeniyle 3.9.2002 tarihinde davalı hastaneye başvurduğunu, muayene eden doktorun yazdığı pronopen adlı iğnenin diğer davalı ... memuru tarafından kalçadan yapılmasının hemen ardından bacağında dizden itibaren bir uyuşma başladığını, yapılan kontrol ve tedaviye rağmen iğne sırasında siyatik sinirinin delinmesi nedeniyle felç kaldığını, iğneyi yapan davalı ile hastanenin sorumlu olduğunu, çalışma gücünü kaybettiğini ileri sürerek fazlası saklı 3.000.000.000 TL maddi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiş, birleşen davası ile de fazlası saklı 40.000.000.000 TL maddi tazminat ile 30.000.000.000 TL manevi tazminatın tahsilini istemiştir.

Davalı ..., davaya cevap vermemiş, diğer davalı hastane davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının %28.2 oranında çalışma gücünü kaybettiği, davalı ... memuru ve hastanenin, haksız fiil ve adam çalıştıranın sorumluluğu hükümlerine göre sorumlu oldukları, Adli Tıp raporuna göre davalı Hakkı’nın 4/8 kusurlu olduğu kabul edilerek belirlenen maddi zarardan, çalışma kaybı, davacıya ödenen miktar ve kusur oranında indirim yapılmak suretiyle 25.921.720.714 TL maddi tazminat ve 15.000.000.000 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla isteğin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ile davalı ... Hizmetleri A.Ş tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390)

Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle ... memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, hükme esas alınan Adli Tıp 3.İhtisas Kurulunun 15.10.2004 ve 16.4.2005 tarihli raporunda, davalı ... memuru ... ...’in, davacıya yaptığı iğne sırasında özensiz ve dikkatsiz davrandığı, bu nedenle olayda 4/8 oranında kusurlu bulunduğu açıklanmıştır. Davalı hastane

ise, çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediğinden personel ile aynı oranda kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Dosya içindeki raporlarda davacının bir kusurundan bahsedilmemektedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, taraflar arasındaki uyuşmazlık vekalet aktinden kaynaklandığına, davalıların her türlü özen gösterme borcu olup en hafif kusurundan bile sorumlu bulunduğuna göre zararın tamamından sorumlu tutulmaları gerekirken maddi zarar hesabında kusur oranına göre, indirim yapılmış olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: 1.bent gereğince davalıların tüm, davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 450 YTl. duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde taraflara iadesine, 6.7.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.