Esas No: 2017/5455
Karar No: 2019/2002
Karar Tarihi: 11.03.2019

**11. Hukuk Dairesi         2017/5455 E.  ,  2019/2002 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 31/05/2017 tarih ve 2016/195 E. - 2017/229 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi’nce verilen 19/10/2017 tarih ve 2017/1105-2017/916 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davaCı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkilinin "FESTAL" ibareli 5. sınıftaki hazım ilacı ürünlerini içeren 87/97448 sayılı tanınmış markanın sahibi olduğunu, markanın uzun süre kullanıldığını, “FESTAL” ibaresi üzerinde gerçek hak sahibi olduğunu, kötü niyetli davalı şirketin "FEESTA BABY" ibareli, 3 ve 5. sınıftaki ürünleri içeren 2014/62668 sayılı marka tescil başvurusunda bulunduğunu, kötü niyet, tanınmışlık ve karıştırılma ihtimali vakıalarına dayanarak başvurunun reddi istemi ile itirazda bulunduklarını, itirazlarının nihai olarak ... tarafından 2016-M-3017 sayılı kararla reddedildiğini, kötü niyetli başvurunun tescilinin müvekkilinin "FESTAL" esas ve ayırt edici unsurlu markası ile karıştırılmaya sebebiyet vereceği gibi, onların tanınmışlığından haksız yarar sağlayıp itibar ve ayırt edici karakterine zarar vereceğini, markaların benzer olduğunu ileri sürerek ...'nin 2016-M-3017 sayılı kararının iptalini, davalı şirkete ait markanın hükümsüzlüğünü talep ve dava etmiştir.

Davalı kurum vekili; davanın süresinde açılmadığını, başvuru markası ile davacı markasının karıştırılmaya neden olacak şekilde benzer olmadığını, kötü niyet iddialarını destekler delilin sunulmadığını, tanınmışlık sebebiyle tescile engel olma koşullarının oluşmadığını, kurum kararının usul ve yasaya uygun bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı şirket vekili; markaların kullanım alanlarının farklı olduğunu, itiraza mesnet alınan markanın hazım ilacı-ilâç emtiasını içerdiğini, reçetesiz satılmasının mümkün olmadığını, reçetenin ancak bir doktor tarafından yazılabileceğini ve eczacı tarafından verileceğini, kelimelerin farklı olduğunu, başvuru konusu işaretle davacı markaları arasında bir karışıklık doğmasının mümkün olmadığını, hitap edilen tüketici kitlesinin farklı olduğunu, davacı markasının tanınmış olmayıp tanınmış olsa da etkisinin bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının markasının "FESTAL" esas ve ayırt edici unsurlu olduğu, davacının markasının 5. sınıftaki hazım ilacı ürünlerini içerdiği, davalı şirketin başvurusunun ise 3 ve 5. sınıf ürünleri içerdiği, bu yönden yerleşik yargı kararları da gözetildiğinde başvuru ile davacı markalarının 5/1. sınıf ürünler bakımından aynı tür ürünleri içerdikleri, başvuru kapsamındaki diğer ürün ve hizmetlerin ise davacı markasının kapsamında bulunmadığı, aynı tür sayılamayacağı, yargılama konusu olan 5/1. sınıf ürünlerin meri mevzuat geriği reçeteli ve ancak eczanede satılması mecburiyeti karşısında, bunların ortalama alıcı kitlesinin doktor ve eczacılar olduğu, karıştırılma ihtimalinin de bu gruptaki alıcılar yönünden değerlendirilmesinin zorunlu olduğu,doktorun hastasına ilâç tavsiyesini reçeteye yazmak yaptığı, doktorların reçete düzenlerken bir etken maddeyi içeren ilâçlar arasında bir tercih yapma durumunda kaldığında ise, genellikle bu ilâçların yan tesirleri gibi farklı yönlerdeki özelliklerini de nazara alarak benzer ilâçlardan birini tercih ettikleri, buna karşın farklı etken maddeli ilâçlar bakımından zaten daha dikkatli davranacakları, diğer ortalama tüketicilerin görsel, işitsel ve anlamsal olarak bıraktıkları umumi intiba itibariyle markaların farklı iki marka olduklarını anlayabileceği, 5/1. sınıf ürünler haricindeki ürünler bakımından da karıştırılma ihtimalinin olmadığı, kötü niyeti ispata yeter kanıt bulunmadığı, tanınmışlığın sonucu değiştirmeyeceği ve kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesince, tüm dosya kapsamına göre; davacı vekilinin istinaf başvurusunun, 5/1. sınıf ürünlerin meri mevzuat geriği reçeteli ve ancak eczane'de satılması mecburiyeti karşısında, bunların ortalama alıcı kitlesinin doktor ve eczacılar olduğu, doktor tarafından düzenlenmiş bir reçeteye bağlı olarak, bir ilâcı hastaya veren eczacı yönünden de objektif bir yaklaşımla "FESTAL" markalı ilâç yerine "FEESTA BABY" isimli olan ilâcı vermesinin mümkün olmadığı, başvuru ile davacı markalarının 5/1. sınıf ürünler bakımından aynı tür ürünleri içerdikleri,diğer sınıftaki ürünler yönünden farklı oldukları, bu sebeple bir karışıklık doğmasının mümkün bulunmadığı, başvurunun kötü niyetli sayılmasını haklı gösterecek bir kanıtın olmadığı, tanınmışlığın kanıtlanamadığı, ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden kanuna uygun olduğu gerekçesiyle esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 13,00 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 11/03/2019 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.