Esas No: 2017/3173
Karar No: 2017/10888
Karar Tarihi: 02.10.2017

**17. Ceza Dairesi         2017/3173 E.  ,  2017/10888 K.**

**"İçtihat Metni"**

TALEPLE İLGİLİ

MAHKEME KARARI : Asliye Ceza Mahkemesi

TALEPLE İLGİLİ OLAN

HÜKÜM : Mahkumiyet

SUÇ : Karşılıksız yararlanma

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Karşılıksız yararlanma suçundan yapılan yargılama sonucunda; sanık ... hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 163/3, 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 07/11/2013 tarih, 2012/905 Esas ve 2013/727 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine;

Dairemizin 06/07/2017 tarih, 2015/20511 Esas ve 2017/9095 Karar sayılı kararıyla;

1-Sanığın, katılan ...’a ait elektrik sayacından kablo çekerek kendi evinde elektrik enerjisi kullanmak şeklinde gerçekleştiği kabul edilen eyleminde; sanık ile katılan arasında 5237 sayılı TCK'nın 163/3. maddesinde belirtildiği şekilde abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisi kullanımı söz konusu olmadığı gibi, 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile TCK'nın 141/2. maddesindeki “ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır” hükmünün de yürürlükten kaldırıldığı dikkate alındığında, sanığın eyleminin hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu gözetilmeden, beraati yerine yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Katılan kurum ...Elektrik Dağıtım A.Ş. nin kaçak kullanım sebebiyle zarara uğradığına ilişkin dosya içeriğinde herhangi bir bilgi ve belge olmamasına rağmen davaya katılan olarak kabulü ile lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ün temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 06.07.2017 tarihinde Başkan ... ve Daire Üyesi ...'ın eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı yönündeki karşı oyları ve oyçokluğu ile karar vermiştir.

İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 21.07.2017 tarih ve 2014/135255 sayılı yazısı ile;

ANLATIM VE TALEP:

Sanık ... hakkında Fatih Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 07/01/2009 tarihli iddianamesiyle hırsızlık suçlamasıyla açılan kamu davası sonucunda verilen aynı yer 44. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 07/11/2013 tarih, 2012/905 Esas ve 2013/727 Karar sayılı hükmüyle sanığın 5237 sayılı Yasa'nın 163/3, 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilip bu mahkumiyet hükmü sanık tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmekle Başsavcılığımıza intikal etmiş ve tebliğname ile dosya Yüksek 17. Ceza Dairesine gönderilmiştir.

Dosyanın tevdi edildiği Yüksek 17. Ceza Dairesi, 06/07/2017 gün, 2015/20511 Esas ve 2017/9095 Karar sayılı ilamıyla;

"...1-Sanığın, katılan ...’a ait elektrik sayacından kablo çekerek kendi evinde elektrik enerjisi kullanmak şeklinde gerçekleştiği kabul edilen eyleminde; sanık ile katılan arasında 5237 sayılı TCK'nın 163/3. maddesinde belirtildiği şekilde abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisi kullanımı söz konusu olmadığı gibi, 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile TCK'nın 141/2. maddesindeki “ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır” hükmünün de yürürlükten kaldırıldığı dikkate alındığında, sanığın eyleminin hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Katılan kurum ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin kaçak kullanım sebebiyle zarara uğradığına ilişkin dosya içeriğinde herhangi bir bilgi ve belge olmamasına rağmen davaya katılan olarak kabulü ile lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ün temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA,.." oy çokluğuyla karar vermiştir.

Başsavcılığımıza intikal eden ilam üzerine yapılan inceleme sonucunda, (1) numaralı bozma kararına açıklanacak gerekçelerle itiraz etme zorunluluğu doğmuştur.

İTİRAZ NEDENLERİ:

İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 17. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, sanığın eyleminin suç teşkil edip etmediği hususuna ilişkin bulunmaktadır.

Yargılamaya ve itiraza konu somut olay incelendiğinde; sanığın abonelik sistemiyle kullanılan katılana ait elektrik hattına harici kablo çekmek suretiyle bağlanarak kendi evine elektrik enerjisi aldığı ve kullandığı bu durumun tutanak ile tesbit edilip hakkında yapılan soruşturma sonucunda hırsızlık suçundan kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Yerel mahkemede yapılan yargılama sonucunda sanığın 5237 sayılı Yasa'nın 163. maddesi uyarınca 10 ay hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilmiş ve Yüksek Daire tarafından da bu mahkumiyet hükmü oyçokluğuyla bozulmuştur.

Yüksek Dairenin Sayın çoğunluğunun bozma kararına gerekçe olarak gösterildiği şekilde, 5237 sayılı Yasa'nın 141. maddesinin ikinci fıkrasındaki "ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır" hükmü 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa'nın 105. maddesi ile kaldırılmış ise de, hırsızlık suçunun tanımının yapıldığı aynı maddenin birinci fıkrası halen yürürlükte olup buna göre, "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir ."

Yüksek Daire kararında haklı olarak belirtildiği şekilde 5237 sayılı Yasa'nın 163/3. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçu, " abonelik sistemine göre yararlanılabilen" enerji kapsamında olmadığı için oluşmaz ise de, enerjinin mülkiyet hakkına konu edilebilecek mal kapsamında olduğu için hırsızlık suçunun basit halinin oluşmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Zira, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 762. maddesine göre, taşınır mülkiyetin konusu nitelikleri itibariyle taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir. Türk Medeni Kanunu'nun bu düzenlemesi kapsamında elektrik enerjisi de "doğal güç" kavramı içerisine girmekte ve hırsızlık suçunun konusunu oluşturmaktadır. Nitekim, Yargıtay 13.Ceza Dairesinin 2013/30057 Esas, 2014/35164 Karar; 2013/20242 Esas, 2014/32477 Karar; 2014/8008 Esas, 2014/24124 Karar sayılı ilamlarında da bu şekilde sonuca varılmış, Yüksek 2. Ceza Dairesi ise, 2015/14039 Esas ve 2015/20104 Karar sayılı ilamında farklı bir sonuca ulaşmıştır. Doktrinde de, eşya hukuku alanında elektrik enerjisi "doğal güç' dolayısıyla "mal" kavramı içerisinde mütalaa edilmektedir. (Ünal Mehmet, Şekli Eşya Hukuku, Savaş Yayınları, s.16, Esener Turhan, Eşya Hukuku, s.166-167, Akıntürk Turgut, Eşya Hukuku, Beta Yayınevi, s.580)

Bu sebeplerle; Yüksek Dairenin Sayın çoğunluğunun, eylemin hukuki ihtilaf oluşturduğu gerekçesine dayanan (1) numaralı BOZMA kararına karşı, Yüksek Ceza Daireleri arasında içtihat birliğinin sağlanması zarureti de gözetilerek eylemin basit hırsızlık suçunu oluşturduğu düşüncesiyle itiraz yasa yoluna başvurma zorunluluğu doğmuş bulunmaktadır.

SONUÇ VE İSTEM:

Açıklanan gerekçelerle;

Yüksek Yargıtay 17. Ceza Dairenizin 06/07/2017 gün, 2015/20511 Esas ve 2017/9095 Karar sayılı BOZMA kararının (1) numaralı gerekçesinin kaldırılarak, İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 07/11/2013 tarih, 2012/905 Esas ve 2013/727 karar sayılı hükmünün, eylemin basit hırsızlık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle BOZULMASINA karar verilmesi, itiraz kabul edilmediği takdirde dosyanın itiraz incelemesi yapılmak üzere Yüksek Ceza Genel Kurulu Başkanlığı'na tevdii itirazen saygıyla arz ve talep olunur." şeklinde istemde bulunulması üzerine dosya dairemize gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü;

İTİRAZIN KAPSAMI;

Sanığın kabul edilen eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğundan bahisle bozma kararı verilmesi talep edilmiştir.

KARAR;

Sanığın, katılan ...’a ait elektrik sayacından kablo çekerek kendi evinde elektrik enerjisi kullanmak şeklinde gerçekleştiği kabul edilen eyleminde; sanık ile katılan arasında 5237 sayılı TCK'nın 163/3. maddesinde belirtildiği şekilde abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisi kullanımı söz konusu olmadığı gibi, 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile TCK'nın 141/2. maddesindeki “ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılır” hükmünün de yürürlükten kaldırıldığı dikkate alındığında, sanığın eyleminin hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Dairemizin anılan kararında usul ve Yasa'ya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 21/07/2017 tarih ve 2014/135255 sayılı itiraz dilekçesinde ileri sürülen düşünce yerinde görülmediğinden REDDİNE,

Dairemizin 06.07.2017 tarih ve 2015/20511 Esas 2017/9095 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA YER OLMADIĞINA, itirazın incelenmesi için dosyanın 5271 sayılı CMK’nın 308/2. maddesi uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kurul Başkanlığı'na GÖNDERİLMESİNE, 02.10.2017 tarihinde Başkan ... ve Daire Üyesi ...'ın eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı yönündeki karşı oyları ve oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

İlgi: Yargıtay 17. CD'nin 2015/20511 Esas ve 2017/9095 Karar sayılı kararına,

Sanığın katılan ...’a ait elektrik sayacından kablo çekerek kendi evinde bu şekilde temin ettiği elektrik enerjisini kullandığı konusunda tereddüt yoktur.

Konumuz bu eylemin suç teşkil edip etmeyeceği, suç teşkil edeceği düşünülürse hangi suçu oluşturacağıdır.

5237 sayılı Kanun'un 141/2. fıkrası "(2) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de mal sayılır." şeklinde iken bu hüküm 05/07/2012 gün 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 02/07/2012 tarih 6352 sayılı Kanun'nun 105. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile de TCK'nın 163. maddesine "3. fıkra olarak" Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. " fıkrası eklenmiştir.

TCK'nın 163/3. fıkrası ile elektrik enerjisini abonelik yoluyla satma yetkisine sahip olan elektrik dağıtım şirketlerinin tasarruf alanına yönelik eylemler düzenleme konusu yapılmış, ülkemizde yaygın olan bu tür eylemler bir yönden yüz kızartıcı suç olmaktan çıkarılmış, bir yandan da amacın tüketilen enerjinin bedelinin vergisiyle tahsili olduğu açıkça ortaya koyulmuştur.

Bu değişiklik sonrasında elektrik dağıtım şirketlerinin belirlediği usule uygun olarak abone olmak suretiyle bedelini ödeyerek veya bu usullere aykırı olarak dağıtım şirketlerinin tasarrufunda bulunan elektrik enerjisini kullanan gerçek ve tüzel kişilerin elektrik hatlarına bu kişilerin rızası olmadan saplama yaparak kullanan ve bu suretle yarar sağlayan kimselerin eylemlerinin hukuki niteliğinin ne olacağını belirlemek gerekecektir.

Bu şekilde gerçekleşen eylemde rıza olmadan kullanılarak yarar sağlanan elektrik enerjisinin TCK'nın 141/1. fıkrasında belirtilen ve hırsızlık suçunun konusunu oluşturan "taşınır bir mal" olup olmadığına bakmak gerekir.

TCK'nın 141/2. fıkrasının 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılması elektrik enerjisini taşınır bir mal olmaktan çıkarmış mıdır?

Ceza Kanunu'nda düzenlenmiş maddelerde geçen ancak başka kanunlarda içerik ve niteliği düzenleme konusu yapılmış konularda içerik ve niteliği tespit amacıyla kavram ve müesseselerin düzenlendiği temel kanunlara bakmak gerektiği aşikardır. Örneğin; paydaş (elbirliği) hakkında TMK'nın 688 ve 701. madde, sahipsiz mallar hakkında TMK 767. madde, zilyedin kim olduğu hakkında TMK 973. maddeye başvurduğumuz gibi Ceza Kanunu 141. maddesinde geçen taşınır mal kavramının ne olduğunu, içerik ve niteliği tespit içinde TMK 762. maddeye bakmak gerekecektir.

Taşınır mal konusu temel kanunlardan olan Medeni Kanun 762. maddesinde "Taşınır mal mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir." şeklinde düzenlenmiştir. Sorumuzun cevabını TCK'nın mülga 141/2. fıkrasında değil taşınır maldan ne anlaşılması gerektiğini düzenleyen MK'nun 762. maddesinin son kısmında yer alan ".. edinmeye elverişli olan... doğal güçler" kavramında aramak gerekecektir.

Bu konudaki doktrindeki görüşlere göre;

Bunlar edinmeye (temellüke) elverişli olmalıdır. Bundan maksat kişilerin hakimiyet altına alarak yararlanabilme imkanıdır. Elektrik enerjisi de bu niteliktedir. TMK bu düzenleme ile taşınır mal kavramına ikinci bir tür olarak doğal güçleri de sokmaktadır. Ancak birinci türdeki maddi mallarda taşınır mal niteliği bunların doğal yapıları icabı mevcutken elektrik, su, atom ve radyoaktif enerji gibi doğal güçlerde bu nitelik kanundan doğmaktadır. İstenilen maksat dahilinde kullanılabilen ve gayrimenkule dahil olmayan tabi kuvvetler menkul eşya hükmünde kabul edilmektedir. MK'nun 762. maddesi doğal güçlerin sosyal ve özellikle teknik bakımdan taşıdıkları önemi dikkate alarak onları düzenlemek istenmiş ve MK'nun 762'deki hüküm bu sebeple getirilmiştir.

Enerjininde ekonomik değeri vardır. Onun için kanun koyucu ekonomik değeri olan tabi kuvvetler-doğal güçler üzerinde mülkiyet hakkının kurulabileceğini kabul etmekle, hak sahibine ayni haklara benzer bir tasarruf ve koruma imkanı sağlamış olmaktadır.

Sonuç olarak Türk Medeni Kanunu 762. maddesi ile doğal güçler ve doğal güçlerden olduğu doktrinde açıkça kabul edilen elektrik enerjisi taşınır mal niteliğinde olup, bu halde TCK'nın 141/1 ve 142. maddelerde koruma altına alınan taşınır mallara yönelik suçunda konusunu oluşturacağı açıktır.

Bu bilgiler ışığında;

1)Elektrik enerjisinin abonelik esasına göre yararlanılabilen haline yönelik eylemlerde TCK'daki özel düzenleme olan 163/3. fıkrası gereği "Karşılıksız yararlanma" suçunun

2)Bir gerçek veya tüzel kişinin istediği maksat dahilinde kullanılabilecek şekilde hak ve tasarruf alanına girmiş abonelik esasına göre yararlanma imkanı olmayan haline yönelik eylemlerde ise elektrik enerjisinin taşınır mal niteliği sebebiyle TCK'nun da düzenlenen hırsızlık suçunu ve işleniş şekline göre de bu suçun basit veya nitelikli halini oluşturacaktır.

UYAP ortamında bu eylemlere yönelik karar araştırmasında 13. Ceza Dairesi'nin hırsızlık suçunu oluşturacağı, 2. Ceza Dairesi'nin ise suç oluşturmayacağı yolunda kararlarının olduğu, uygulama birliğinin olmadığı tesbit edilmiştir.

Açıklanan sebeplerle eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı düşüncesiyle Sayın çoğunluğun eylemin hukuki ihtilaf olduğu, suç oluşturmayacağına yönelik kararına katılmadığımı bildiririm.

Ek: 1)Prof. Dr....

Prof. Dr. ...

Prof. Dr. ...

Doç. Dr. ...'ın kitaplarının ilgili sayfa fotokopileri

2)13. Ceza Dairesi'nin ve 2. Ceza Dairesi'nin çelişkili kararları