Esas No: 2016/2223
Karar No: 2016/2948
Karar Tarihi: 31.03.2016

**16. Ceza Dairesi         2016/2223 E.  ,  2016/2948 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Asliye Ceza Mahkemesinin

Suç : Gizliliğin ihlali

A)KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:

Gizliliğin ihlali suçundan sanık ... hakkında ... Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucu 21.05.2013 tarihinde 2013/106 esas, 2013/312 sayılı kararı ile verilen adli para cezası sanık tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 05.11.2014 tarihinde 2014/6495 esas, 2014/11033 sayılı kararı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 9. Ceza Dairesinin onama kararına karşı itiraz yoluna başvurulmuştur.

Ceza Muhakemesi Kanunu 308. maddesi gereğince; Yargıtay Ceza Dairelerinin kararlarına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde aleyhe, süre koşulu olmaksızın lehe itiraz edebilir. İtirazı, kararı veren daire inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir, görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir.

İtirazı incelemekle görevli daire, sanıkların üzerine atılı suçun niteliğine göre temyiz inceleme tarihi itibari ile 6545 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik Yargıtay Kanunun 14. maddesi hükmü, 20.07.2014 gün ve 29066 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 17.07.2014 tarih 2014/2 sayılı kararına göre Yargıtay 9. Ceza Dairesidir.

Ancak 2797 sayılı Yargıtay Kanununa 6572 sayılı Kanunun 27. maddesi ile eklenen geçici 14. madde hükmü doğrultusunda Yargıtay Birinci Başkanlar Kurulunun 19.01.2015 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 2015/8 sayılı kararı ile itiraza konu suçların kanun yolu incelemesi yapmakla Yargıtay 16. Ceza Dairesi görevlendirilmiştir.

Yasal düzenleme ve Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun kararı doğrultusunda itirazın incelemesinde dairemizin görevli olduğu kabul edilmiştir.

B)İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz yazısında;

"Oysa somut olayda; sanığın teknik takip ifadesi ile şüpheli hakkındaki telefon görüşmelerinin dinlendiği kayda alındığı bilgisini şüpheli ile paylaşması suçun maddi unsuru olarak kabul edilerek hüküm tesisi edilmiştir. Sanığın "... teknik takip yapıyor" ifadesinin, kullanılan terimlerin anlamları da suç oluşturacak şekilde "iletişimin dinlenmesi, kayda alınması kararının kastedildiği belirtilerek" sanığın, şüpheliyi bu husustan haberdar etmek suretiyle gizliliğin ihlali suçunu işlediği sonucu çıkarılmıştır. Bir partinin ilçe başkanı olması nedeniyle yetkili makamlara daha kolay ulaşabilecek konumdaki insanlardan yardım talep edildiği ve onların da mümkün olduğunca yardımcı olmak amacıyla olayla ilgili aldıkları genel bir bilgiyi talep eden kişi ile paylaşmalarının hayatın olağan akışı içerisinde olabilecek doğal bir sonuç olarak kabul edilmesi gerektiği dikkate alındığında çok zorlama ile alınmış bir sonuç olduğu kanaatindeyiz.

Yukarıda açıklanan nedenlerle sanığın aşama savunmaları, tanık beyanları dikkate alındığında sanığın "teknik takip" yapılıyor ifadesinden, şüphelinin telefonlarının dinlendiği bilgisini ona vererek gizliliği ihlal suçunu işleme kastıyla hareket ettiğine dair sanığın savunmasının aksine mahkumiyetini gerektirir, kesin ve yeterli delil bulunmadığı kanaatindeyiz.

Kaldı ki, mahkumiyet hükmüne esas alınan iletişim içeriklerinin hukuka aykırı delil olduğu ve CMK'nın 135/1, 138/2 maddesine uygun olarak elde edilmediği anlaşılan delilin hükme esas alınması suretiyle Anayasanın 20, 38/6, AİHS'nin 6, 8. maddeleri ile CMK'nın 206/2-a, 217/2, 230/1-b gereğince yasak delil niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

... Sulh Ceza Mahkemesinin 22.10.2012 gün ve 2012/306 D. İş sayılı kararı ile kaçakçılık suçu şüphelisi ...'a ait telefonları dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin 3 ay süre ile değerlendirilmesi kararı alındığı anlaşılmaktadır. Bu karar CMK'nın 135/1 maddesi kapsamında usulüne uygun olarak alınmış bir iletişimin denetlenmesine ilişkin koruma tedbiridir. Sanık ...'ya ait iletişimin dinlenmesine, kayda alınmasına ilişkin alınmış bir karar yoktur. Sanık ... ile kaçakçılık suçunun şüphelisi ... arasındaki iletişim içeriklerine şüpheli ...'a ait iletişimin dinlemesi sırasında takılmış olan görüşmelerdir.

Sanık ...'nın iddiaya konu olan ve suçtan mahkumiyeti cihetine gidilirken hükme esas alınan 18.02.2013 tarihli iletişim tutanağı içeriğinde sanık tarafından söylendiği belirtilen "hakan buraylan ilgisi yok, müdürümün yanındayım. Şu anda da ... diyor, ...teknik takip yapıyor diyor yani onu özellikle söyle diyor.” şeklindeki görüşmenin TCK'nın 138/2. maddesinde düzenlenen tesadüfi delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

... yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” 5271 sayılı CMK'nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın 5237 sayılı CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.

Özetlemek gerekirse, sanığın üzerine atılı "gizliliğin ihlali" suçu CMK'nın 135/8 maddesinde sayılan katalog suçlar kapsamında yer almadığı için iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması suretiyle elde edilen delilin hukuka aykırı delil olduğunun kabulü gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle sanık hakkında hükme esas alınan iletişim içeriklerinin hukuka aykırı delil olup yasak delil niteliğinde olduğu, sanığın suç kastı ile hareket ettiğine dair mahkumiyetine yeterli, kesin inandırıcı delil elde edilemediğinden sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği belirtilmek suretiyle ... Asliye Ceza Mahkemesinin 21.05.2013 gün ve 2013/106 esas, 2013/312 karar sayılı ilamının bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir." gerekçeleriyle itirazda bulunmuşlardır.

C)İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

... Asliye Ceza Mahkemesinin 21.05.2013 tarihli kararı incelendiğinde;

Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/1617 sayılı dosyası üzerinden ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan soruşturma yürütüldüğü, ...'ın kullanımındaki cep telefonu hattına ilişkin ... Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/306 ve 2013/12 D. İş sayılı kararları ile 22.10.2012 ve 12.03.2012 tarihleri arasında iletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbiri uygulandığı, tedbirin devamı sırasında 18.02.2013 tarihinde ...'ın ... mevkiindeki işyerinde kaçak akaryakıt, 10 numara yağ vb satışı yapıldığından bahisle kolluk görevlilerince yapılan kontrol sırasında ...'ın, sanık ...'yı arayarak Boğazlıyan İlçe Emniyet Müdürü tanık ... ile görüşerek yardımcı olmasını istediği, sanık

...'nın da ...'nin makamına giderek kendisi ile konuşması neticesinde tekrar ...'ı arayıp "hakan buraylan ilgisi yok müdürümün yanındayım şuan da da yozgat diyor, ... teknik takip yapıyor diyor, yani onu öyle özellikle söyle diyor" şeklinde beyanda bulunduğu, bu beyanının kanıt olarak gösterilerek sanık ...'nın “Gizliliği İhlal” suçunu işlediği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verildiği, dosya içerisinde başkaca sübuta ilişkin kanıt bulunmadığı”,

Görülecektir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yukarıda tarih ve sayısı yazılı itirazına bakıldığında, itirazının şu alt başlıklardan oluştuğu görülmektedir. Bunlar;

a)Mahkemece hükme esas alınan iletişim içeriklerinin hukuka aykırı elde edilen yasak delil niteliğinde olduğu,

b)Dosya içerisinde sanığın suç kastı ile hareket ettiğine dair mahkumiyetine yeterli, kesin inandırıcı delil bulunmadığı,

Şeklindedir.

c)Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “hükme esas alınan iletişim içeriklerinin hukuka aykırı elde edilen yasak delil niteliğinde olduğuna” yönelik itirazının incelenmesinde;

Tüm deliller gibi iletişimin tespiti neticesinde elde edilen görüşmelere ilişkin tutanakların da delil olarak kullanılabilmesi için CMK'nın 206/2-a ve 217/2. maddeleri gereğince hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunması gerektiğinden öncelikle bu hususun incelenmesi gerekmektedir.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 12. maddesi kişisel yazışma ve özel hayatı koruma altına alırken iç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde ise ''Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna, haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi, demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir'' denilmiş, bu hükme benzer şekilde Anayasamızın 22. maddesinde de ''Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli Güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar.'' hükmüne yer verilmiştir.

Ceza Muhakemesi Hukukumuzda iletişimin tespitiyle ilgili ilk düzenleme 4422 sayılı Kanunla yapılmıştır. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK'nın 135. maddesinde konu yeniden düzenlenmiş ve 4422 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. CMK'nın 135. maddesinin gerekçesinde düzenleme yapılırken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının yapılan düzenlemeye esas alındığı belirtilmektedir. Gerekçede ayrıca ''...gerek ikrar, gerek işlenen suça ait diğer delil, iz ve emareler, suçu işleyen, şerikleri, yataklık edenler ile diğer kişiler arasında cereyan eden telefon muhaberelerinin dinlenmesi veya sinyalleri, yazıları resimleri tek yönlü sistemlerle alan ve ileten araçlara girilerek elde edilebilir. Ancak burada çok açık olan ve örneğin uyuşturucu madde trafiğinde olduğu gibi başka suretle delilini bulmak olanağının çok az olduğu suçları ve faillerini meydana çıkarmak gibi önemli toplumsal yarar ile haberleşme özgürlüğü, özel hayatın dokunulmazlığı gibi temel insan haklarına saygının çatıştığı çok açık olduğundan batı ülkeleri bu konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarına uygun şekilde düzenlemişlerdir'' ifadeleri yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin 8. maddesinde de haberleşme özgürlüğüne müdahalenin belli değerlerin korunması amacıyla ve kanunla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince 24 Nisan 1990 tarihli Kruslin-Fransa; 20 Nisan 1990 tarihli Huvig-Fransa; 4 Mayıs 2000 tarihli Rotaru-Romanya; 2 Ağustos 1984 tarihli Malone-Birleşik Krallık ve 06 Ağustos 1978 tarihli Klass ve Diğerleri-Almanya Davaları'nda verilen kararlar da bu yöndedir. Bu kararlarda özetle; “Telefon görüşmelerine dinleme veya diğer yöntemlerle müdahale edilmesi, özel hayata ve haberleşmeye ciddi bir müdahaledir ve bu nedenle özellikle kesin olan bir kanuna dayanmalıdır. Özellikle kullanılabilecek teknolojiler devamlı daha sofistike hale geldiği için, bu konuda açık ve detaylı kuralların olması önemlidir” ve “Gizli gözetim önlemlerinin uygulamaya geçirilmesi, söz konusu kişiler veya genel olarak kamu tarafından eleştiriye açık olmadığı için, yürütmeye verilen yasal taktir yetkisinin sınırsız bir güç olarak ifade edilmiş olması hukukun üstünlüğüne karşıdır. Bu nedenle, yetkililere verilen takdir yetkisinin kapsamı ve uygulanma yöntemi, bireye keyfi müdahaleye karşı gerekli korunmayı sağlayacak biçimde ve alınan önlemin meşru amacı göz önünde bulundurularak, kanunda yeterince açıklıkla belirtilmelidir.” biçimindeki gerekçelere dayanılmak suretiyle, telefonla yapılan iletişimin dinlenilmesi ve kayda alınması ile bu şekilde elde edilecek delillerin kullanılması konusunda belirleyici sınırlamalar getirilmemiş, buna karşılık iletişimin dinlenmesi tedbirine ilişkin tüm ayrıntıların kanunlarda yer alması gerektiği vurgulanmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunumuz da konuyu kişinin mahremiyet hakkı ile kamunun suçların önlenmesi ve aydınlatılması ihtiyacı arasında bir denge sorunu olarak değerlendirmekte, Anayasamıza ve İnsan Hakları Hukukunun yerleşik yaklaşımlarına uygun bir düzenleme getirmektedir. Buna göre CMK'nın soruşturma sürecinde yürürlükte bulunan 135. maddesinde;

“(1)Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2)Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(3)Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25.05.2005-5353 sayılı Kanunun 17.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

(4)Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ... mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ...mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5)Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6)Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a)Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),

3. İşkence (Madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (Birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde188),

7. Parada sahtecilik (Madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9. (Ek alt bend: 25.05.2005-5353 S.K./17.mad) Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),

10. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),

11. Rüşvet (Madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),

13. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,

b)Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları,

c)(Ek bend: 25.05.2005-5353 S.K./17.mad) Bankalar Kanununun 22'nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d)Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,

e)Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74'ncü maddelerinde tanımlanan suçlar,

(7)Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiçkimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Kanun gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, varolan denge sorununu üç araç kullanarak çözmeyi hedeflemiştir; ilki, iletişimin tespiti kararını verecek merciin sınırlandırılması, ikincisi iletişimin tespiti kararı verilmesinin olaya özgü koşulları olan mevcut şüphe, delil ve delil elde etme durumu, üçüncüsü de kararın verilebileceği suçların sınırlandırılmasıdır. Ceza muhakemesi hukukumuzda herhangi bir şekilde dosyaya alınmış iletişim tespit tutanağının CMK'nın 206/2-a ve 217/2. maddeleri anlamında hukuka uygun delil değeri kazanabilmesi için CMK 135. maddeye göre verilmiş bulunan kararın maddenin 1. cümlesinde düzenlenmiş şartlara uygun olarak verilmiş bir karar gerekmekte olup, kararı veren mercii kendisine sunulan talebi bu koşullar açısından değerlendirirken, yargılamayı yapan mahkemede öncelikle iletişimin dinlenilmesine ilişkin kararın hukuka uygunluğunu denetleyecektir.

Yukarıda belirtildiği şekilde kanun koyucu mevcut denge sorununu doktrinde katalog suç olarak adlandırılan yöntemle çözmeyi hedeflemiştir. Buna göre iletişimin dinlenilmesi kişiler, toplum ve devlet üzerinde ağır zarar veya tehlikeye yol açan bir dizi suç için mümkündür.

İletişimin dinlenilmesi ve kayda alınmasına yönelik kararın verilebilmesinin kararı veren mercii ve katalog suç şeklindeki objektif koşullarının yanında olaya göre değişen subjektif nitelikteki ''suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde etme imkanının'' bulunmaması koşullarının kanun koyucunun amaçladığı dengeyi sağlayabilmesi için hakim tarafından dikkatle incelenmesi zorunludur. Hakim talebin kabulüne karar verirken bu şartları sağlayan somut olay, bilgi ve belgeleri soruşturma makamından talep etmelidir. Aksi uygulamada kararın CMK'nın 135/1. maddesinin subjektif koşullarına uygunluğu denetlenemez hale gelecek ve ön koşullar ölü düzenleme halini alacaktır.

Somut olayımızda verilen iletişimin dinlenilmesi ve kayda alınmasına dair kararların hukuka uygunluğu irdelenmeden önce CMK'nın 135/1. maddesindeki subjektif koşulları içeren tanımın açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Kunter/Yenisey/Nuhoğlu'na göre ''İletişimin denetlenebilmesi için kuvvetli, makul ve kanuna aykırı olarak elde edilmemiş şüphe sebeplerinin varlığı şarttır... kuvvetli şüphe sebeplerinin tutuklama için öngörülen "kuvvetli suç şüphesinden" farklıdır. Zaten tutuklama kararı verecek kadar kuvvetli şüphe varsa iletişimin denetlenmesi yolu kendiliğinden kapanmaktadır. Şüphe ve belirti kavramları arasında ayrım yapılması gerektiğini belirten yazarlar ''İletişimin denetlenmesi kararı verilebilmesi için çok basit bir suç şüphesinin varlığı yeterli ise de, suç işlendiğine ilişkin belirtilerin kuvvetli olması gereklidir'' saptamasına yer vermişlerdir.

6526 sayılı Kanun CMK'nın 135/1. maddesinde yaptığı değişiklikle kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını "somut delillere dayanması'' şartını getirmiştir. Bu değişiklik yapılmadan önce de hakimin bu şartın varlığını denetlerken somut olayların varlığını araması kanunun kişilerin mahremiyetini korumayı amaçlayan anlayışının bir gereğidir ancak uygulamada soyut gerekçelerle iletişimin dinlenilmesi kararı verilmesi anılan değişikliğin gerekçesini oluşturmuştur. Bu şartın varlığında aranması gereken önemli bir husus da şüphe sebeplerinin kanuna aykırı elde edilmemiş olmasıdır. CMK'nın 217. maddesinin gerekçesine göre hukuka aykırı delil niteliğinde bulunan işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, baskı, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne yapılan saldırılar yoluyla elde edilmiş bilgiler de CMK'nın 135. maddesinde öngörülen kuvvetli suç şüphesinin varlığına dayanak alınamayacaktır.

CMK 135/1. maddenin iletişimin dinlenilmesi kararı verilebilmesi için öngördüğü subjektif şartın ikinci unsuru başka suretle delil elde etme imkanının bulunmamasıdır. Doktrinde isabetle belirttiği üzere iletişimin dinlenilmesi son çaredir. Hakim soruşturma makamından delil elde etme hususundaki hangi çabalarının sonuçsuz kaldığını talep etmek durumundadır. Suç işlediği değerlendirilen kişinin güçlü konumu nedeniyle aleyhine tanıklık yapılmak istenmemesi, delilleri ortadan kaldırma hususunda tecrübeli ve becerikli olması, işlenen suçlarda azmettiren konumunda bulunması nedeniyle aleyhinde fiziksel bir delil bulunmaması, işlediği suçun ve işlenme biçiminin doğasının başka delil elde etme biçimlerine büyük ölçüde kapalı olması gibi yaşamsal durumlar, kişi hakkında yapılan önceki yargılamada delil yetersizliği nedeniyle verilmiş bir beraat kararı gibi hukuksal durumlar bu kapsamdadır.

Önemle belirtmelidir ki, iletişimin tespiti kararı soyut gerekçelerle verilmiş olsa bile tekamül etmiş bir dosyadan kararların verildiği tarihte CMK'nın 135/1. maddesindeki şartların varlığı anlaşılabiliyorsa yargılama makamı iletişimin dinlenilmesi kararının hukuka uygunluğunu kendisi de saptayabilecektir. Yine önemle belirtmek gerekir ki subjektif koşulun her iki unsurunun da mevcut bulunması kararın verilebilmesi için zorunludur.

CMK, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenebilmesine bazı hallerde sınırlamalar getirmiştir. Buna göre, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halindeyse alınan kayıtlar derhal yok edilir (CMK m. 135/2). İkinci fıkranın bu lafzından anlaşıldığı kadarıyla kayda alınamayacak olan bu iletişim, CMK’nın 135. maddesi hükmü anlamında tespit edilebilecek, dinlenebilecek ve bu iletişime ilişkin sinyal bilgileri değerlendirilebilecektir.

CMK’nın 136. maddesi hükmü gereği şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, bu Kanunun 135. maddesi hükmü uygulanamaz. Meslekleri gereği CMK’nın 46. maddesi hükmü çerçevesinde tanıklıktan çekinme hakkı olan avukatlar hakkında da iletişiminin denetlenmesi çerçevesinde bu iletişimin “kayda alınması” tedbirinin zaten 135. maddenin ikinci fıkrası hükmü gereği uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Sonuç olarak müdafiin, yüklenen suça ilişkin olarak şüpheli veya sanıkla bürosunda, konutunda ve yerleşim yerinde telekomünikasyon yoluyla kurduğu her türlü iletişimin 135. madde hükmü anlamında her türlü denetimin dışında kalmaktadır.

Ancak müdafiin suçu bizzat işlediği veya bu suça iştirak ettiği şüphesi altında bulunması halinde ise, bu tedbire ilişkin olarak kendisi hakkında da denetleme kararı alınmış olmak kaydıyla 135. maddenin ikinci fıkrası hükmündeki engelin ortadan kalkacağı, yani zaten mümkün olan tespit, dinleme ve sinyal bilgilerini değerlendirme tedbirleri yanında kayda alma tedbirinin de uygulanabileceği sonucuna ulaşılabilecekken 136. madde hükmünün salt lafzi bir şekilde ele alınması durumunda, müdafiin bu sefer kendisinin de şüphelisi olduğu bu suç, şüpheli veya sanığa yüklenen suç olma vasfını devam ettirdiği için, kendisiyle bürosunda, konutunda ve yerleşim yerinde telekomünikasyon yoluyla kurduğu her türlü iletişimin yine 135. madde hükmü anlamında her türlü denetimin dışında kaldığı söylenebilecektir.

Tesadüfen elde edilen delillerin düzenlendiği 5271 sayılı CMK’nın 138. maddesine göre “Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir”. Yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma sırasında, soruşturma veya kovuşturma konusu suç dışında bir suçun işlendiğini gösteren deliller tesadüfen elde edilen delillerdir. CMK’da arama, el koyma ve iletişimin denetlenmesi koruma tedbirleri için düzenlenmiş olan bu tip deliller, diğer (örneğin, teknik takip, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi) koruma tedbirlerinin uygulanmasıyla da elde edilmiş olabilir. Böyle bir durumda Ceza Muhakemesi Hukukunda kıyas yasağı olmadığından, CMK'nın 138. maddesi hükmü kıyasen bu deliller hakkında da uygulanabilecektir.

Tesadüfen elde edilen deliller ve bunların değerlendirilmesi, temel hak ve özgürlüklere müdahale alanını genişlettiği ve özel hayata yeni ve bağımsız bir müdahale niteliğinde olduğu için bazı sınırlamalara tabidir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfi delillerin, çoğu Avrupa ülkesinde olduğu gibi, katalog suçlardan birine ilişkin olması öngörülmüştür. Tesadüfi delil elde edilince iletişimin dinlenmesine devam edilebilmesi için ortaya çıkan yeni suçla ilgili dinleme şartlarının yeniden değerlendirilip yeni bir hakim kararı alınması gerekir.

...yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için, bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerekir. Savcılığın bilgilendirilmesi, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra gerçekleştirilmişse tesadüfi deliller hukuka aykırı hale gelecek ve kullanılamayacaktır.

Bu şekildeki iletişim tespitiyle elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınmayacağı hususuna gelindiğinde; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu'na göre; ''...kanuna aykırı deliller teorisi çerçevesinde yabancı sistemlerin ''hukuka aykırılıktan'' anladıkları, sanığın Anayasa ile teminat altına alınmış olan haklarından birinin bir devlet organı tarafından yapılmış bir işlemle ihlal edilmiş olmasıdır.'' Hukuka aykırı delil sorunu CMK'nın 135, 206 ve 217. maddeleri çerçevesinde Ceza Genel Kurulunca tartışılmıştır; Ceza Genel Kurulunun 10.12.2013 tarih ve 2013/399 sayılı kararında; ''...ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK'nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir. Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, "delil elde etme" ve "delil değerlendirme" yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları", hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nın 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı Kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenleme ile ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve yargılama faaliyetlerinin bütünü itibariyle adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir.

5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede, "Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin; işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır" denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların "sanığın temel haklarını" ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir. “Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller” kavramındaki "hukuka aykırılık", sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bir bütün olarak değerlendirilmeli ve muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36'ncı maddesinde gösterildiği biçimde "adil" ise, bir delil hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olsa dahi kullanılabilmelidir (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, 2007 yılı, s. 1080),

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G. ve J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında, soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.

Ceza Genel Kurulu aynı düşüncelere 20.05.2014 tarih ve 2014/268, 03.06.2014 tarih ve 2014/302 sayılı kararlarında da yer vermiştir. Buna göre soruşturma bir bütün olarak adilse hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil hükme esas alınabilecektir. Ancak Ceza Genel Kurulu kararları içeriğinde atıf yapılan doktrin görüşlerinde önemli bir nokta üzerinde durulması gerekmektedir. Doktrine göre sanığın temel haklarını ihlal etmeyen ve şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu deliller hükme esas alınabilecektir. Bunun dışında yargılamanın bir bütün olarak adil bir şekilde yapılması zorunluluğundan bahsedilmektedir.

Esasında CMK'nın ''Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir'' şeklindeki düzenlemeyi içeren 217/2. maddesi ve gerekçesi hukuka aykırı deliller için doktrin ve Ceza Genel Kurulunun yaptığı önemli hukuka aykırılık/önemsiz hukuka aykırılık şeklinde bir ayrıma yer vermemiştir. Buna rağmen doktrinde yapılan ayrım tamamen hatalı kabul edilemez, elde edilmesinde basit şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu delillerin, hükme esas alınmaması adil yargılama ilkesini zedeleyebilecektir. Ayrımın hangi kritere göre yapılacağı hususunda değişik görüşler bulunmakta olup CMK'nın 217. maddesinin gerekçesinde sayılan durumların yanında CMK'nın 148. maddesinde belirtilen yollarla elde edilen delillerin mutlak olarak hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı kabul edilmiştir.

Ceza Genel Kurulu 03.07.2007 tarih ve 2007/167, 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığını kabul etmiştir. Gerçekten de haberleşme hürriyeti Anayasal bir haktır ve ihlali önemsiz kabul edilemez. CMK'nın 135. maddesinde iletişimin dinlenilmesinin katalog suçlar için mümkün kılınması, katalog harici suçlar için tespit edilmiş delilleri CMK'nın 138. maddesinin dahi dışında tutması hukuka aykırı bir kararla elde edilmiş iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınmayacağının kanun tarafından da açıkça öngörüldüğünü göstermektedir. Buna göre yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmış sayılması dahi hukuka aykırı dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılabileceği anlamına gelemez.

... yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” soruşturma tarihinde 5271 sayılı CMK'nın 135/6. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın 5237 sayılı CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması yasal olarak mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.

Yukarıda izah edilen açıklamalar karşısında yapılan incelemede;

Somut olayda, ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapmak” suçundan dolayı ilki 22.10.2012 diğeri 12.03.2012 tarihli olmak üzere toplam iki adet dinleme ve uzatma kararı verilmiştir. Soruşturma sırasında ... ile alakalı olarak “kaçakçılık kanununa muhalefet” suçundan alınmış herhangi bir dinleme kararı bulunmamaktadır. Ayrıca, dosya kapsamından kolluk görevlilerinin; “uyuşturucu madde ticareti yapmak” suçundan verilen dinleme kararına dayanak teşkil eden kuvvetli suç şüphe sebeplerine ne şekilde ulaştıkları ya da başka suretle delil elde etme yönünde nasıl bir çaba gösterdikleri ise anlaşılamamaktadır. Yine sanık ...'nın cezalandırılmasına konu olan “Gizliliği İhlal” suçu ise soruşturma tarihi itibariyle CMK'nın 135/6. maddesinde katolog suçlar arasında düzenlenmemiştir.

Bu kapsamda; ... hakkında soruşturma sırasında alınan 22.10.2012 ve 12.03.2012 tarihli iletişimin dinlenmesi ve uzatma kararları CMK'nın 135/1 maddesinde yeralan subjektif koşulları taşımadığından hukuka aykırı bulunduğu gibi sanık ...'nın üzerine atılı "gizliliğin ihlali" suçunun soruşturma tarihi itibariyle CMK'nın 135/6 maddesinde sayılan katalog suçlar kapsamında yer almaması karşısında sanığın yargılamasına konu olup suçtan mahkumiyeti cihetine gidilirken hükme esas alınan 18.02.2013 tarihli "hakan buraylan ilgisi yok, müdürümün yanındayım. Şu anda da Yozgat diyor, Yozgat teknik takip yapıyor diyor yani onu özellikle söyle diyor.” şeklindeki iletişim içeriği de hukuka aykırı olup yasak delil niteliğinde olduğu hukuken şüpheye yol açmayacak şekilde açıktır.

b)Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “dosya içerisinde sanığın suç kastı ile hareket ettiğine dair mahkumiyetine yeterli, kesin inandırıcı delil bulunmadığına” itirazının incelenmesinde;

Sanık ...'nın cezalandırılmasına gerekçe ve yargılamaya konu olan TCK'nın 285/2 maddesi;

“Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğini ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır”,

Şeklinde düzenlenmiştir.

Soruşturma evresinin gizliliğini ihlal; TCK’nın 285'inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında yaptırım altına alınmıştır. Ceza Muhakemesi Kanununun “Soruşturmanın gizliliği” başlığı altında düzenlenen 157'inci maddesinde, kanunun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemlerinin gizli olduğundan bahsedilmektedir.

Soruşturma evresindeki işlemlerin içeriği kural olarak gizlidir. Ancak, bu gizlilik mutlak değildir. Bu gizlilik, savunma hakkını kısıtlar bir şekilde uygulanamayacaktır. Soruşturma evresindeki işlemler ve içerikleri, soruşturmanın taraflarından şüpheliye veya müdafiine karşı, savunma hakkının kullanılmasını kısıtlayacak şekilde gizli tutulamayacaktır.

Kanunlarda soruşturma evresindeki belirli işlemlerin soruşturmanın belirli süjelerine karşı da gizli tutulması gerektiği hususunda hüküm bulunan hâllerde, bu işlemler, soruşturmanın süjeleri bakımından da gizli tutulmaktadır. Örneğin, telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması hususunda verilmiş olan kararlar şüpheliye ve müdafiine karşı gizli tutulmaktadır. Gizli bilgilerin bu kişilere ulaştırılmasıyla suç oluşacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, verilen bilginin gizli olup olmadığının doğru yorumlanması ile bilgiyi verenin sıfatının da bu kapsamda gizliliğin ihlali suçu kastının belirlenmesi ve değerlendirilmesinde belirleyici olduğudur.

TCK'nın 285'inci maddesinde yer alan suç tipleri ancak kasten işlenebilecek suçlardır. Burada failin saiki önem taşımamaktadır. Bu suçlar bakımından genel kastın varlığı yeterlidir. Fail, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yaptırım altına alınan gizliliği bozduğunu biliyor ve bu istek doğrultusunda eylemini gerçekleştiriyorsa suç oluşur.

Yukarıda açıklanan hususlar kapsamında somut olay değerlendirildiğinde;

Bir partinin ilçe başkanı olması nedeniyle yetkili makamlara daha kolay ulaşabilecek konumda olan sanığın, kendisinden yardım talep edilmesi üzerine yetkili makamlarla yaptığı görüşme sonucunda elde ettiği genel bilgiyi talep eden ilgilisiyle paylaşmış, işyerinin kapısına arama yapmak üzere gelen polisleri gören ...'a 21.02.2013 tarihli iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin tutanakta belirtildiği ve dosyada mevcut olayın özetine dair bilgi notunda yazılı olduğu üzere “kendisiyle ilgili soruşturmanın Yozgat'taki makamlar tarafından yapıldığını” gelen polislere bir zorluk çıkarmaması, onların işini kolaylaştırması gerektiğini söylemek suretiyle atılı eylemde suç kastının olmadığını ortaya koymuş bulunmaktadır.

Sanık aksi kanıtlanamayan savunmasında “soruşturmanın gizliliğini ihlal ettiğini kabul etmediğini, bu istek doğrultusunda eylemini gerçekleştirmediğini” ifade etmiştir.

Bu kapsamda; sanığın aşama savunmaları, tanık beyanları dikkate alındığında sanığın; ...'a hitaben söylediği "teknik takip" yapılıyor ifadesine mahkemece zorlama bir anlam yüklenerek "burada kastedilenin “iletişimin dinlenmesi kararı” olup sanığın amacının şüpheliyi bu husustan haberdar etmek olduğu" gerekçesiyle “gizliliğin ihlali” suçundan mahkumiyeti cihetine gidilmesi hukuka uygun bulunmamıştır.

Yukarıda izah edilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde;

Oluşa ve dosya içindeki tüm delillere göre; mahkemece hükme esas alınan iletişimin dinlenmesi ve uzatma kararları ile 18.02.2013 tarihli iletişim içeriğinin hukuka aykırı olup yasak delil niteliğinde olduğu gibi sanığın olayda suç kastı ile hareket ettiğine dair mahkumiyetine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı kanıtlar elde edilemediği, bu nedenlerle sanığın beraati yerine yazılı gerekçe ile mahkumiyetine karar verilmesinde isabet bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

D)KARAR:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İTİRAZININ KABULÜNE,

2-Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 05.11.2014 gün ve 2014/6495 esas, 2014/11033 karar sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3-Yargılamaya konu “... hakkında soruşturma sırasında alınan 22.10.2012 ve 12.03.2012 tarihli iletişimin dinlenmesi ve uzatma kararlarının CMK'nın 135/1 maddesinde yeralan subjektif koşulları taşımaması, sanığın üzerine atılı "gizliliğin ihlali" suçunun ise soruşturma tarihi itibariyle CMK'nın 135/6 maddesinde sayılan katalog suçlar kapsamında yer almadığı için iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması suretiyle elde edilen ve hükme esas alınan iletişim içeriklerinin hukuka aykırı olup yasak delil niteliğinde olması, yine sanığın olayda suç kastı ile hareket ettiğine dair mahkumiyetine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı kanıtlar elde edilememesi karşısında sanığın beraati yerine yazılı gerekçe ile mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, 31.03.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.