Esas No: 2016/4732
Karar No: 2018/9161
Karar Tarihi: 15.11.2018

**11. Ceza Dairesi         2016/4732 E.  ,  2018/9161 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi Usul Kanununa Muhalefet

HÜKÜM : Defter ve belge ibraz etmeme suçundan;Beraat

2009, 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından ;Mahkumiyet

A) Sanık hakkında, "defter ve belge ibraz etmeme" suçundan verilen beraat hükmü yönünden katılan kurum vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi:

Yüklenen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan kurum vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

B) Sanık hakkında, "2009, 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme" suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesi:

Sanığın, suç konusu faturaları düzenleyen şirketin ortağı olduğunu, sahte fatura düzenlenmesi konusunda bilgisinin bulunmadığını işlerle ... isimli arkadaşının ilgilendiğini savunması ve suç konusu faturaların dosya içinde bulunmadığının anlaşılması karşısında, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için;

1- Sanığın 2009 ve 2010 takvim yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturalardan, her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının getirtilmesi,

2- Faturaların sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını, ...'e ait olduğunu söylemesi halinde; ...'in CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi ve faturalar kendisine gösterilerek faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması,

3- ... de faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını söylediği takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanığa veya ...'e ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

4- Faturalardaki yazı ve imzaların, ...'e ait olduğunun belirlenmesi halinde, bu kişi hakkında suç duyurusunda bulunulması ve dava açıldığı taktirde bu dava ile birleştirilmesi,

5- Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ve ...'e ait olmadığının anlaşılması halinde ise;

a) Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

b) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

c) Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

6- Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için;

a) Faturayı düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin olup olmadığının araştırılması,

b) Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan şirket ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

7- Kabule göre de;

a) 08.02.2008 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve suç tarihinde yürürlükte olan 5728 sayılı Kanun'la değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/b-l maddesi uyarınca, temel cezanın 3 yıl yerine 18 ay hapis cezası olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

b) Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 15.11.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.