Esas No: 2014/25584
Karar No: 2015/16093
Karar Tarihi: 01.06.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/25584 E.  ,  2015/16093 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Yasa'ya Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Gümrük İdaresi'nin temyizine yönelik yapılan incelemede;

Açılan kamu davasının niteliğine ve suç tarihine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi'nin temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK.'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanık ...'ın temyizine yönelik yapılan incelemede ise;

Sanık hakkında aynı neviden Dairemizde incelenmekte bulunan, 2014/6955 Esas sayılı dosyanın da olduğu anlaşıldığından, CGK'nın 2014/171 K. sayılı kararında ayrıntıları belirtildiği gibi suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme tarih aralıkları, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer yüm özellikler birlikte değerlendirilerek TCK.'nın 43. Maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinden söz konusu davaların birleştirilmesi işe sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hülkmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.'nun 321. maddesi uyarınca sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, 01/06/2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Suç tarihinde Başkale Sulh Ceza Mahkemesin'ce verilen 2012/393 Değişik iş sayılı önleme arama kararına istinaden kollukça yapılan yol kontrol çalışmaları sırasında, yolcu otobüsünde yapılan aramada, şüphelilere ait kaçak olduğu iddia olunan 100 karton sigara ele geçirilmiş, şüpheli ... sigaraların kardeşi Müjdat'a ait olduğunu söylemiştir.

Sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığını irdelediğimizde;

Sanık sigaraları ticari amaçla aldığını hiç bir aşamada kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen sigaralar ve üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen diğer bilgilerdir. O halde sigaraların nasıl ele geçirildiğine ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını irdelemek gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan Ağrı Sulh Ceza Mahkemesi'nin önleme arama kararı incelendiğinde; Milli güvenlik ve kamu düzeninin, suç işlemenin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak her türlü silah patlayıcı madde veya eşyanın yakalanması ve tespiti amacıyla birçok kara yolu üzerinde,kavşak noktalarında ve umumaaçık alanlarda 04.05.2010-04.06.2012 tarihleri arasında şahısların üzerinde ve araçlarında önleme araması yapılmasına karar verilmiştir.

Bu karara istinaden kamyonette arama yapılmış ve dava konusu sigaralar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20. Maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, gene! sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz " hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükümünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Suç tarihinde adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK.'nun 116 ve devamı maddelirde düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9. maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.'nun 9. maddesinin 2. fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlike gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Arama talep yazısı dosyada mevcut değilse de, arama kararına derc olunan talep yazısındaki gerekçeler, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 15 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olmaları yanında genel yollarda ve umuma açık alanlarda 15 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul şüphe ve sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartlan varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetn gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarını boşa çıkaran ve adli aramayı düzenleyen CMK.'nun 116. maddesindeki " yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebilece hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir" önleme aramasını düzenleyen PVSK.'nun 9. maddesinin 2. fıkrasındaki "arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ve soyut ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da tüm eylem ve işlemlerinde hukukla kendisini bağlı sayması gereken hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

O halde; ... Sulh Ceza Mahkemesi'nin önleme aramasına ilişkin olarak verdiği karar, hukuka aykırı olup, bu karara istinaden durdurulup aranan araçta ele geçen eşyanın delil olarak kullanılması mümkün değildir. Bu şekilde ele geçirilen eşya yok sayılıp varsa hukuka uygun eldeolunan diğer kanıtlara göre hüküm kurulabilir. Hukuk dışı yöntemlerle el konulan sigaranın karine niteliğinde ki sayısına ve ayrıca yurtdışı üretim olduğunu gösteren incelemeler sonucu ulaşılan bilgilere dayanılamaz. Sanığın iradesi aleyhine savunması genişletilip ikrar olarak kabul edilemez. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2 , 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın mahkumiyetini gerektiren hukuka uygun delil mevcut değildir. Savunmalarında suçlamayı kabullenmemiştir. Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak ele geçirilen sigaralar ve üzerinde yapılabilecek incelemeler sonucu bunların kaçak olduğunun tespitine ilişkin delillere dayanarak hüküm kurulması yukarıda açıklanan yasa hükümlerine aykırıdır.

Sonuç olarak; sanığın cezalandırılması için hukuka uygun olarak elde edilmiş yeterli delil mevcut bulunmadığından sanığın beraati ve dolayısıyla yerel mahkeme hükmünün bu gerekçelerle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum.