Esas No: 2006/5232
Karar No: 2010/3416
Karar Tarihi: 06.05.2010

**5. Ceza Dairesi         2006/5232 E.  ,  2010/3416 K.**

**"İçtihat Metni"**

Irza geçmek ve ırz ve namusa tasaddi suçlarından sanıklar ..., ..., ... ve ...’ın bozma üzerine yapılan yargılanmaları sonunda; sanık ...'ın çocuğun basit cinsel istismarı, diğer sanıkların ise atılı suçlardan mahkümiyetlerine dair, ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 30/12/2005 gün ve 2005/399 Esas, 2005/519 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafiileri ve katılan vekili taraflarından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından 27/04/2006 tarihli tebliğname ile daireye verilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklar ... ve ...’a isnat olunan ırz ve namusa tasaddi suçlarının tabi olduğu 765 sayılı TCK.nun 415/1-2 maddelerinde öngörülen cezaların tür ve tutarına nazaran aynı yasanın 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirlenen 7 yıl 6 aylık asli ve ilave zamanaşımına tabi olduğu, suç tarihi olan 21/02/2002 ve inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşılmakla 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle hükmün CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanıklar hakkında açılan kamu davalarının aynı Yasanın 322 ve 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı sebebiyle DÜŞÜRÜLMESİNE,

Sanıklar ..., ... ve ... haklarında ırza geçmek suçlarından kurulan hükümlere gelince,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık ...'in mağdur ...'a yönelik eyleminden kurulan hükme yönelik yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosya içeriği, mağdura ait raporda açıkça fiili livata bulgusunun olmadığına dair tespit, sanığın hazırlık ve mahkemedeki cinsel organımı arkasına sadece sürttüm, sokmadım şeklindeki savunması karşısında, aklen malul olup ifadelerine kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde ana hatlarıyla itibar edilebileceği bildirilen mağdurun hazırlık anlatımları dışında ırza geçmenin gerçekleştiği hususunda yeterli ve inandırıcı delillerin olmadığı, oluş itibariyle sanık ...'in ...'a yönelik eyleminin ırz ve namusa tasaddi vasfında kaldığı ve lehe yasa değerlendirmesinin de ./..

-2-

buna göre yapılması gerektiği gözetilmeden, keza lehe yasa değerlendirilmesinde de, 765 sayılı TCK.nuna göre alt sınırdan uygulama yapıldığı halde 5237 sayılı TCK hükümlerine göre teşdiden ceza tayin edileceği ve bu nedenle aleyhe olduğu kabul edilip orantılılık ilkesine aykırı davranılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

Sanık ...'in suç tarihinde fiili livata yoluyla ırza geçmek suçunun farik ve mümeyyizi olup olmadığı raporla saptanmadan ırza tasaddi suçu yönünden alınan raporla yetinilmek suretiyle karar verilmesi,

Sanıkların yaşı, suç tarihi ve hükmedilen ceza miktarlarına nazaran 15/07/2005 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiileri ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06/05/2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

...