Esas No: 2009/17289
Karar No: 2012/20387
Karar Tarihi: 14.06.2012

**7. Ceza Dairesi         2009/17289 E.  ,  2012/20387 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kaçakçılık

HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 14.06.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY

Sanık hakkında, yurda kaçak yollardan giren 15 paket sigara ile 8 paket puroyu iş yerinde sattığından bahisle cezalandırılması için kamu davası açılmış, mahkemece, sanığın neticeten 5 ay hapisten çevirme 3000 TL. ve doğrudan verilen 1000 TL. Para cezası ile cezalandırılmasına, zarar giderilmediği ve şartları oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.06.2011 gün ve 2011/7-135 E, 2011/140 karar sayılı oy birliği ile alınan kararında; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biriside mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Zararın belirlenmesinde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespite çalışmamalıdır. Bazı olaylarda zararın miktarı herkes tarafından kolaylıkla belirlenebilmesi olanaklı ise de, bazı olaylarda zararın belirlenmesi teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hakim tarafından belirlenemiyorsa bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır. Suça konu eşyaların teknik bir konu olan ve yıllara göre değişkenlik arzeden gümrüklenmiş değerlerini basit bir araştırmayla öğrenmesinin olanaklı olmadığı gözetilerek, mahkemece sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmesi gerekmektedir. Denilmektedir.

Genel Kurulca belirlenen ilkeler doğrultusunda somut olay incelendiğinde; bu tür suçlar nedeniyle kamunun uğradığı zarar, Dairenin kabulüne göre gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergilerden ibarettir. Bu vergilerin miktarının ne olduğu dosyada hiç bir surette belli edilmemiştir. Suçun tarafı olan Gümrük idaresince dahi bildirilen herhangi bir değer yoktur. Öncelikle kaçak eşyanın CİF değeri tarafsız bilirkişi aracılığıyla tespitinden sonra gümrük vergileri miktarı Gümrük İdaresine hesaplattırılmalıdır. Bu işlemler yapılmamıştır. Gümrük vergileri ise yıllara ve yüzlerce tarife pozisyonuna göre farklılık göstermektedir. Bu vergilerin miktarının vatandaşlar tarafından bilinmesi mümkün değildir. Genel Kurul kararında açıkça vurgulandığı gibi teknik bir konu olan vergilerin miktarı bilirkişi aracılığıyla belirlenmeli ve bu miktar sanıklara bildirilmelidir. Zararın neden ibaret olduğunu bilmeyen kimseden bunun giderilmesini beklemek hakkaniyete ve hukuka aykırıdır. Çağdaş devlet vatandaşının bilgisizliğinden yararlanıp onu cezalandıran devlet değildir.

Bunların yanında, CMK.nun 231 .maddesinin 9.fıkrasının değerlendirilebilmesi için, kamu zararını sanığın derhal giderip gideremeyeceğini hakimin bilmesi ve sonucuna göre, denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermesi mümkündür.

Sanığın adli sicilinde görünen sabıkası 1991 yılında infaz edilmiş ve silinme koşullan oluşmuştur.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına dair gerekçeler yasal ve yeterli değildir.

Açıklanan nedenlerle, hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama kararma katılmıyorum.