Esas No: 2014/17692
Karar No: 2015/13550
Karar Tarihi: 02.07.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/17692 E.  ,  2015/13550 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Erdemli 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 22/04/2014

Numarası : 2013/476-2014/203

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2.Davacı, davalıya ait eczanede eczacı kalfası olarak çalıştığını, davalının sürekli işten çıkarma ile tehdit ettiğini, istifa dilekçelerini imzalamadığı takdirde işine son vereceğini beyan ederek zorla istifa belgesi imzalattığını, davalı işverence imzalatılan bu istifa belgelerinin her yıl rutin olarak alındığını, işini kaybetme korkusu ile bu belgeleri imzalamak zorunda kaldığını buna rağmen iş akdinin haksız nedenle ve ihbar öneli verilmeden sona erdirildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti , yıllık izin ücreti ve kötü niyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının kendisinin istifa ettiğini, yıllık izinlerini kullandığını, fazla mesai yapmadığını ve iş yerinin cumartesi Pazar kapalı olmasından dolayı hafta sonu çalışması yapmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının iş akdini haklı nedenle gerekçesiyle hafta tatili ücreti, ,ihbar tazminatı ve kötü niyet tazminatı taleplerinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı ve buna bağlı olarak iş akdini haklı nedenle feshedip etmediği uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda hükme esas bilirkişi raporunda davacının kış döneminde haftada 5 gün 08.00-18.30 saatleri arasında çalışarak haftada 2,5 saat fazla mesai yaptığı, yaz döneminde ise haftada 6 gün 09.00-21.00 saatleri arasında çalışarak haftada 21 saat fazla mesai yaptığının tespit edildiği belirtilmiştir. Dosya içerisinde yer alan Mersin Eczaneler Birliğinden gelen yazı cevabına göre davaya konu eczanenin tek eczane olduğundan cumartesi Pazar günleri ile hafta içi mesai saatleri dışında nöbet tutmadığının belirtildiği ve 20.02.2012 tarihli ilçe jandarma komutanlığı tarafından tutulan tutanakta da bahse konu eczanenin kış ve yaz aylarının hafta sonları ( cumartesi- Pazar ) kapalı olduğu ve faaliyet göstermediğinin mahalle muhtarlarının beyanlarından tespit edildiğinin yazılı olduğu görülmektedir. Bu durumda eczanenin hafta sonları kapalı olduğu ve davacının cumartesi günü çalışması bulunmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılacak iş, eczacılar odasından eczanenin çalışma saatlerinin sorularak gelen yazı cevabındaki saatler arasında davacının çalıştığının kabulü ile varsa bu saatler arasındaki fazla çalışmaları bilirkişiye hesaplattırmak ve davacının fazla çalışması çıkıp çıkmamasına göre de iş akdinin davacı tarafça haklı nedenle feshedilip edilmediğine ve bu bağlamda davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığına karar vermektir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 02.07.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.