Esas No: 2014/12904
Karar No: 2015/44035
Karar Tarihi: 07.10.2015

**6. Ceza Dairesi         2014/12904 E.  ,  2015/44035 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 6 - 2014/266365

MAHKEMESİ : İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi (Kapatılan İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi CMK 250. madde ile Görevli)

TARİHİ : 16/12/2013

NUMARASI : 2009/1 (E) ve 2013/4 (K)-(2009/47 E-2013/214 K)

SUÇ : Yağma, Hırsızlık, 6136 sayılı Yasaya muhalefet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Üye....un 6526 sayılı Kanunla Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14/4. maddesinin son cümlesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Milletlerarası andlaşmalara aykırı olduğu, bu nedenle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması görüşü oyçokluğu ile reddedilmesinden sonra; katılan P.. M.. vekilinin 28.03.2014 tarihli temyiz dilekçesi kapsamının Habibler PTT şubesinde yapılan yağma eylemine ilişkin sanıklar C.. K.. ve Y.. Ç.. hakkında verilen beraat kararlarına; sanık İ.. Y.. vekilinin temyiz talebinin münhasıran vekalet ücretine yönelik olduğu anlaşılarak yapılan incelemede;

Sanıklar S.. Ö.., Ö.. G.. hakkında, yakınan Y.. S..'ya yönelik eylem nedeniyle mala zarar verme ve iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçlarından zamanaşımı süresi içerisinde işlem yapılması; sanıklar Y.. Y.. ve M.. D.. hakkında, yakınan E.. A..a yönelik eylem nedeni ile 13/12/2011 tarih ve 2011/4327 soruşturma sayılı iddianame ile mükerrer dava

açıldığı, Bakırköy 11. Ağır Ceza Mahkemesince dosyanın bu dosya ile birleştirilmesine karar verildiği, ancak mahkemenin mükerrer dava yönünden her hangi bir karar vermediği anlaşılmakla, sanıklar hakkında açılan mükerrer dava hakkında zamanaşımı süresi içerisinde red kararı verilmesi; yakınanlar H.. Ç.., E.. A.. ve S.. Y..'ın isimleri karar başlığında gösterilmemiş ise de mahallinde ikmal edilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık M.. D..'in, yakınan H.. Ç..'a yönelik yağma suçunu gece vakti işlediği halde, 5237 sayılı Yasanın 149. maddesinin 1. fıkrasının (a), (c) bendinin yanı sıra (h) bendi ile de uygulama yapılmaması; sanıklar A.. K.., M.. D.., B.. Ş.., D.. L.. ve H.. K..'nın, yakınan S.. Y..yönelik eylemlerinde, sanık Bünyamin'in yakınanın işlettiği büfeye geldiği, 3 adet rakı ve 5 adet de sigara aldığı, yakınana fiyatını sorduğu, 70 TL dediği, bu sırada sanık Muhammed'in büfeye girdiği, belinden tabanca çıkartarak yakınana doğrulttuğu, para istediği, yakınanın para olmadığını söylemesi üzerine tezgahın arkasına geçip sigaraları toplayarak, diğer sanıklar birlikte dışarı çıktığı, dışarıda bekleyen sanıklar A.., D.. ve Hakan ile birlikte araçla kaçtıkları, yakınan ifadesinde zararının 250.-TL olduğunu beyan ettiği, 'değerin azlığının' 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda koşulları bulunmadığı halde, 150/2.maddesinin düzenleniş amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması ve sanık Ö.. G..'in, tekerrüre esas sabıka kaydının bulunduğunun anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK’nın 58/6-7. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz sisteminin ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından; sanık D.. L.. hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi uygulandığı halde hükümde tekerrüre esas alınan sabıka kaydının gösterilmediği, sabıka kaydı incelendiğinde Küçükçekmece 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2005/781 Esas, 2007/317 Karar sayılı, 29.01.2008 kesinleşme tarihli tehdit suçundan 4.200,00.-TL adli para cezasına ilişkin ilamın tekerrüre esas olduğunun anlaşılması karşısında, tekerrüre esas ilamın hükümde gösterilmemesi, infaz aşamasında dikkate alınabileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

I-Sanıklar A.. G.., C.. K.. ve Y.. Ç.. hakkında, H..PTT Şubesinde gerçekleştirilen yağma; sanıklar A.. G.. hakkında, yakınan C.. S.. yönelik yağma ve sanık H.. K.. hakkında, yakınan S..Y.. yönelik yağma suçları nedeniyle kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, sanıklar H.. K.. ve A.. G.. savunmanı ile katılan PTT vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün istem gibi ONANMASINA,

II- Sanıklar A.. K.. ve M.. D.. hakkında, H..PTT Şubesinde gerçekleştirilen yağma; sanık A.. K.. hakkında H.. PTT Şubesinde gerçekleştirilen yağma; sanık M.. D.. hakkında, yakınan H.. Ç..'a yönelik yağma; sanıklar Y.. Y.. ve M..D.. hakkında, yakınan E.. A.'a yönelik yağma; sanıklar A.. K.., M.. D.. ve E.. T.. hakkında, yakınan C.. S..'a yönelik yağma; sanıklar A.. K.., M.. D.., B.. Ş.. ve D.. L.. hakkında yakınan S..Y..a yönelik yağma; sanık S.. Ö.. hakkında, yakınan Y.. S..'ya yönelik hırsızlık ve sanık A.. K.. hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ile sanık İ.. Y.. hakkında, yakınanlar Y.. S.. ve N.. S..'ye yönelik hırsızlık suçlarından kurulan beraat kararları nedeniyle sanık savunmanının ücreti vekalet ile sınırlı temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanıklar A.. K.., M.. D.., Y.. Y.., M.. D.., E.. T.., B.. Ş.., D.. L.. ve S.. Ö.. tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Sanık S.. Ö.. hakkında, yakınan Y.. S..'ya yönelik eylemi nedeniyle hırsızlık suçundan temel ceza olarak 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasının tayin edildiği, suçun gece vakti işlenmesi nedeni ile 143/1. maddesi uyarınca 1/6 arttırılması sırasında “2 yıl 11 ay” yerine “3 yıl 1 ay 15 gün”, 62. madde uyarınca 1/6 indirim yapılıp sonuç ceza belirlenirken “2 yıl 5 ay 5 gün” yerine “2 yıl 7 ay 7 gün” hapis cezası olarak belirlenerek fazla ceza tayini,

2- Sanık İ.. Y.. hakkında, yakınan Y.. S.. ve katılan N.. S..'ye yönelik eylemleri nedeni ile hırsızlık suçundan davalar açıldığı, yapılan yargılama neticesinde hakkında beraat kararları verildiği ve yargılama sırasında da kendisini vekille temsil ettirdiğinin anlaşılması karşısında; sanık lehine karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/son maddesi uyarınca maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3- TC. Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK'nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunmanın ücretinin, yeterli ödeme gücü olmayan sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin, sanıklar S.. Ö.., E.. T.., B.. Ş.., M.. D.., M.. D.., Y.. Y.., D.. L.. ve A.. K..'den alınmasına hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar S.. Ö.., Ö.. G.. ve M.. D.. ile sanıklar D.. L.., E.. T.. ve savunmanları ile sanıklar İ.. Y.., Y.. Y.., H.. K.., M.. D.., B.. Ş.., A.. G.. ve A.. K.. savunmanları ile katılan P.. M.. vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak;

Sanık S.. Ö.. hakkında, yakınan Y.. S..'ya yönelik eylemi nedeniyle hırsızlık suçundan kurulan hükümün ikinci fıkrasındaki “3 yıl 1 ay 15 gün” ibaresi çıkarılarak yerine, “2 yıl 11 ay”; üçüncü fıkrasındaki “2 yıl 5 ay 5 gün” ibaresi çıkartılarak yerine, “2 yıl 7 ay 7 gün” ibarelerinin eklenmesi; hüküm fıkrasına “karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/son maddesi uyarınca 2,640,00.- TL maktu vekalet ücretinin hazineden tahsili ile sanık İ.. Y..'na verilmesine” sözcüklerinin yazılması ve sanıklar S.. Ö.., E.. T.., B.. Ş.., M.. D.., M.. D.., Y.. Y.., D.. L.. ve A.. K..'e yüklenen savunman ücretine ilişkin bölüm çıkartılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III- Sanıklar S.. Ö.. ve Ö.. G.. hakkında yakınanlar Ö.. P.. ve M.. K..'ya yönelik eylem nedeni ile hırsızlık suçundan kurulan hükümlerin incelemesine gelince;

Oluş ve dosya içeriğine göre; 18.02.2008 tarihinde yakınan Ö.. P..'e ait işyerinden 11 adet Sony marka playstation 2 seti ile 1 adet bilgisayar kasasının çalındığı, sanıklar hakkında silahlı suç örgütüne üye olmak suçundan verilen dinleme kararı kapsamında yapılan telefon dinlemelerinde, olaydan sonraki gün sanık

Sinan'ın Mesut isimli kişi ile telefonda görüştüğü, elinde 9 tane playstation olduğunu söylediği, satışı konusunda pazarlık yaptıkları ve tanesinin 60.- TL'ye satılması konuşunda anlaştıkları, bu konuşmadan hemen sonra sanık Sinan ile sanık Özgür'ün telefonda görüştükleri, PC'lere müşteri bulduğunu söylediği, telefon görüşmelerinde geçen playstationların yakınanın işyerinden çalınan eşya ile benzerlik gösterdiği; ancak sanıklarda suça konu eşya ele geçirilmediği için bunların da suça konu eşya olduğunu göstermeyeceği dikkate alındığında; olayın sanıklar tarafından gerçekleştirildiğine ilişkin dosya içerisinde her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerin olmadığı, tapelerin de tek başına bu olay için delil olarak alınamayacağı,

17.02.2008 tarihinde M.. K..'ya ait işyerinden 16 adet fotoğraf makinası ve 2 adet video kameranın çalınması olayında ise, sanıklar hakkında silahlı suç örgütüne üye olmak suçundan verilen dinleme kararı kapsamında yapılan telefon dinlemelerinde, olaydan sonraki gün sanık Sinan'ın Önder isimli kişi ile yaptığı görüşmede Önder'in Sinan'a "Senin adamların 10 tane sıfır kamera satmışlar” dediği, bunun üzerine Sinan'ın da haberi yokmuş gibi davranarak telefonu kapattıktan sonra sanık Özgür'ü arayarak, Önder'in kendisine kamera sattığını söylediğini, başkasını buluruz, daha ucuza veriririz, temiz iş yaparız" dediği, sanık Özgür'ün de "tamam" cevap verdiği, Sinan'ın da "Zaten bende duruyorlar" dediği, ancak sanıklarda suça konu eşyanın ele geçirilemediği dikkate alındığında, sanıkların telefon görüşmelerinde bahsettikleri eşyanın yakınanın işyerinden çalınan eşya olduğuna ve olayın sanıklar tarafından gerçekleştirildiğine ilişkin dosya içerisinde her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerin olmadığının, tapelerinde tek başına bu olay için kesin delil olarak kabulünün mümkün bulunmadığı düşünüldüğünde, yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar S.. Ö.. ve Ö.. G..'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 07.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

05.07.2012 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 105/6. maddesi ile yürürlükten kaldırılan; ancak, aynı Kanunun geçici 2/4. maddesi uyarınca, bu mahkemelerde

açılmış olan davalara, kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bakmakla görevlendirilen CMK’nın yürürlükten kaldırılan 250/1. maddesine göre görevli mahkemeler; 6 Mart 2014 tarihli, mükerrer 28933 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14/1. maddesi gereğince kaldırılmışsa da; anılan maddenin 4. fıkrasına, “Bu mahkemelerce verilip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında veya Yargıtay'ın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunur.” hükmü konulmuştur. Sözü geçen bu hüküm, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırıdır.

Şöyle ki;

1-Özel yetkili mahkemeler, “Adil Yargılanma Hakkı” ve “Yargı Birliği”ni sağlamak amacıyla kaldırılmıştır. Bu husus, anılan Kanunun genel gerekçesi ile sözü geçen madde gerekçesinde belirtilmiş; tüm ağır ceza mahkemelerinin aynı usul kurallarına tâbi olması amaçlanarak, adil yargılanma hakkı için gerekli olan özel soruşturma ve kovuşturma usullerine son verilmesi amaçlanmıştır.

Ancak, 6526 sayılı Kanunla, Terörle Mücadele Kanunu’na eklenen geçici 14. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinde, özel-genel mahkeme ayrımı sürdürülmekle; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10; “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36; “Kanuni hâkim güvencesi” başlıklı 37 ve “Suç ve Cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesine aykırı bir düzenleme yapılmış ve yargı birliği ilkesi ihlal edilmiştir.

2-Mahkemeler, bütün işlemlerinde, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan “Kanun önünde eşitlik” ilkesine uygun hareket etmek zorundadır. 6526 sayılı Kanunla kanıt toplama yöntemleri değişmiş; yargılama hukuku, hukuka uygun ve güvenilir hâle getirilmiştir. Önceden, CMK’nın 250. maddesi kapsamında kalan soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli ve sanıklar yönünden mevcut kısıtlayıcı hükümler kaldırılmakla, kişilerin hukuki güvenlik hakları ile yargılama eşitliği sağlanmıştır.

3-Keza bu cümle, Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan, “Hak arama hürriyeti ile herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu”; 37. maddesindeki, “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı” ve 38. maddesinde yer alan, “Kanuna aykırı olan elde edilmiş bulguların, delil olarak kabul edilemeyeceği” hükümlerine de aykırılık teşkil etmektedir.

4-Çağdaş anayasaların temel kurallarından birisi de kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği kuralıdır. Kanun koyucu, CMK’nın 250. maddesi ile görevli mahkemeleri kaldırmakla, bu mahkemelerin, normal ağır ceza mahkemelerine göre daha güvencesiz olduğunu kabul etmiştir.

5-CMK’nın 250. maddesi ile görevli mahkemelerin kaldırılarak diğer ağır ceza mahkemelerine gönderilen davaların sanıklarıyla, kararları Yargıtay’da temyiz incelemesinde bulunan dosyaların sanıkları arasında fark yaratılması da Anayasa’nın 10. maddesinde yazılı eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmuştur.

6-Anayasa’nın 90/son maddesinde yer alan, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır” kuralı gereği olarak da; yapılan düzenleme, AİHS’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir.

Özetle, 5526 sayılı Kanunun 1. maddesi ile Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14. maddenin 4. fıkrasının son cümlesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na ve Ülkemizin kabul ettiği milletlerarası antlaşmalara aykırı olduğundan, 152. madde uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulması ve verilecek karar sonucuna kadar temyiz incelemesinin geri bırakılması görüşündeyim.