Esas No: 2012/5036
Karar No: 2012/7024
Karar Tarihi: 28.11.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/5036 E.  ,  2012/7024 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, ... İcra Müdürlüğü'nce 2010/678 Esas sayılı dosyadan düzenlenen 04.05.2011 tarihli sıra cetvelinde birinci sırada davalının, ikinci sırada müvekkilinin bulunduğunu, davalıya birinci sırada pay ayrılmasının doğru olmadığını, davalıya ait icra dosyasında borçlu üçüncü kişiye ödeme emrinin Tebligat Kanunu'nun 21. maddesine göre tebliğ edilmesine karşın ödeme emri tebliğinin usulsüz olduğunu, muhatabın ne şekilde adreste bulunmadığı, tevziat saati sonrasında adrese dönüp dönmeyeceğinin tevsik edilmeden yapılan tebligatın geçersiz olduğunu, takip kesinleşmediğinden haciz isteme hakkının doğmadığını, bu nedenle borçlu üçüncü kişi ...'ın ... İcra Müdürlüğü'nün 2010/720 Esas sayılı dosyasındaki alacağına konulan geçerli tek haczin müvekkiline ait haciz olduğunu, bunun yanında davalının borçludan gerçek bir alacağının da bulunmadığını, icra takibi ve alacağın muvazaalı olduğunu, devlet memuru olan davalının bildirdiği malvarlığı, elde ettiği gelir nazara alındığında borçludan 124.588,00 TL alacağının bulunmasının mümkün olmadığını ileri sürerek, davalıya sıra cetvelinde birinci sırada pay ayrılmasına ilişkin kararın iptali ile davalıya birinci sırada ayrılan payın davacının alacaklı olduğu icra dosyasına ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, ödeme emrinin borçluya usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini, gerçekte davacının alacağının muvazaalı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalıya ait icra dosyasındaki ödeme emrinin usulsüz olduğu, bu nedenle borçlu hakkındaki takibin henüz kesinleşmediği, takip kesinleşmeden ve haciz isteme hakkı doğmadan 07.10.2010 tarihinde konulan haczin de hükümsüz olduğu, kesinleşmemiş icra takibi ve geçersiz haczin sıra cetvelinde birinci sırada pay almasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, sıra cetvelinde davalının sırasına ve alacağına itirazının kabulü ile bu dosyada davalıya birinci sırada ayrılan payın davacının alacaklı olduğu ... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2011/831 Esas sayılı dosyası nedeniyle davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalının sıra cetvelindeki alacağının sırasına ve esasına ilişkindir. Alacağın hem sırasına hem de esasına itiraz edildiğinde öncelikle sıraya itiraz incelenir. Mahkemece davalı alacaklının icra dosyasındaki ödeme emri tebliğinin usulsüz olduğu gerekçesiyle davalının haczinin hükümsüz olduğu sonucuna varılmış ancak sıraya ilişkin bu tespite rağmen alacağın da muvazaalı olduğunun kabulü ile sonuca gidilmiştir.

Tebligat Kanunu'nun 32. tebligat tarihinde yürürlükte bulunan Tebligat Tüzüğü'nün 51. maddelerinde "Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur." hükmü kabul edilmiştir. Dinlenen tanık borçlu ... aynı gün tebligatı aldığını ifade ettiğine göre yukarıda özetlenen hüküm uyarınca mahkemenin artık tebligatın usulsüz olduğunu kabulünde isabet bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece davalının alacağının muvazaalı olduğuna ilişkin iddiası ile ilgili ispat yükünün davalı alacaklıda olduğu gözetilip, davalının alacağının varlığı ve miktarını usulüne uygun delillerle kanıtlaması gerektiği hususu gözönünde bulundurularak bu konudaki davalı delilleri toplanıp oluşacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 28.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.