Esas No: 2019/8665
Karar No: 2022/14635
Karar Tarihi: 19.09.2022

**11. Ceza Dairesi         2019/8665 E.  ,  2022/14635 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

1-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8. maddesine göre; herkes özel hayatına, aile hayatına, meskenine ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda ancak milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla öngörülmesi şartıyla başvurulabilir. “Özel Hayatın Gizliliği”ne dair Anayasa’nın 20. maddesinde de, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gösterilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı hükme bağlanmıştır.

Amacı maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza hukukunda maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). 5271 sayılı Ceza Muhakamesi Kanunu uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 116. maddesine göre, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.” Aynı Kanun'un 119/1. maddesinde de “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” şarta bağlanmıştır.

Gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilse bile, CGK'nin 25.11.2014 tarihli 2013/610 Esas ve 2014/512 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile, sözlü ... ile arama yapılması mümkün olmayıp, yazılılık şartı Anayasa'nın 20, 21 ve CMK‘nin 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Bu doğrultuda, usulüne uygun olarak gerçekleştirilmeyen bir arama işlemine istinaden ele geçirilen delillerin hukuka uygun olarak kabul edilmesi mümkün olamayacağından, “hukuka aykırı biçimde” elde edilen bu deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) ... yargılanma hakkının gereğidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; olay tarihinde, temyiz dışı sanık ...‘e ait iş yerinde çalıntı araçlarda motor ve şasi numarası değişiklikleri yapıldığının belirlenmesi üzerine, Cumhuriyet savcısı tarafından sözlü olarak arama yapılması talimatı verildiği; ancak CMK'nin 119. maddesinde yer alan "Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir." şeklindeki düzenleme gereğince, sözlü talimat ile arama yapılmasının kanuna aykırı olduğu, iş yerinde CMK'nin 116-117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya “yazılı adli arama emri” alınmadan yapılan aramada ele geçirilen suça konu kesilmiş haldeki şasi numarasının bulunduğu sac parçasının, üzerinde işlem yapılan ... plaka sayılı araç ile katılana ait motor ve şasi bloğu sökülmüş ... plaka sayılı aracın, “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde resmi belgede sahtecilik suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

2-Kabule göre de;

a)Sanığın, katılan ...‘in tamir amacıyla bıraktığı ... plaka sayılı araca ait motoru, katılan ... ...‘a ait ... plaka sayılı çalıntı araca taktıktan sonra, bu aracın şasi bölümünü kimyasal yöntemlerle silerek, ...‘e ait aracın şasi bloğunu bu araca takmak üzereyken kolluk görevlilerinin olay yerine geldiklerinin iddia ve kabul olunduğu olayda; ele geçirilen araç üzerindeki işlemlerin tamamlanmamış olması nedeniyle resmi belgede sahtecilik suçu yönünden belgenin aldatıcılık niteliğinin bulunmadığı anlaşılmakla; sanığın eyleminin TCK'nin 205. maddesinde düzenlenen "resmi belgeyi bozma, yok etme veya gizleme" suçunu oluşturacağı gözetilmeden, sanık hakkında suç vasfında hataya düşülerek TCK’nin 204/1. maddesinde düzenlenen "resmi belgede sahtecilik" suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi,

b)5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.09.2022 tarihinde 2(a) sayılı bozma düşüncesi yönünden Başkanvekili ...’ın karşı oyu ve oy çokluğuyla diğer yönlerden ise oy birliğiyle karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Dairemizin 19/09/2022 tarih, 2021/8665 Esas, 2022/14635 Karar sayılı 2(a) numaralı bozma düşüncesine değişik gerekçe ile katılmıyorum.

Yerel mahkemece TCK'nin 204/1. maddesi uyarınca cezalandırılan sanığın üzerine atılı katılan ...'in tamir için bıraktığı ... plaka sayılı araca ait motorun diğer katılan ... ...'a ait ... plaka sayılı çalıntı araca taktıktan sonra, bu aracın şaşi bölümünü kimyasal yöntemlerle silerek yine ...'e ait aracın şaşi bloğunu bu araca takmak üzereyken yakalandığı eyleminin TCK'nin 205. maddesinde düzenlenen resmi belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemek suçunu oluşturacağına dair bozma düşüncesi yerinde değildir.

Olayın öyküsünden de anlaşılacağı üzere sanık kendisine tamir amacıyla bırakılan aracın motorunu çalıntı olarak bir başka araca monte etmek istediği sırada yakalanmıştır.

Somut olayda TCK'nin 281. maddesinde düzenlenen "suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme" suçunun ya da şartlarının varlığı halinde aynı Yasanın 282. maddesinde düzenlenen "Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama" suçunun oluşması mümkündür.

Yukarıda belirttiğim sebeplerle sayın çoğunluğun suçun resmi belgede sahtecilik olarak nitelendirmesine ilişkin görüşüne yukarıda belirttiğim gerekçe ile katılmıyorum. 19/09/2022