Esas No: 2014/6731
Karar No: 2015/16951
Karar Tarihi: 11.05.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/6731 E.  ,  2015/16951 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde dava dışı alt işverenlerin işçisi olarak asfaltlama işinde şoförlük yaparken iş sözleşmesinin sona erdiğini ancak bir kısım hakedişlerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin ve ücret alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, ... Pendik Şube Müdürlüğü mesuliyet sahasında bulunan atık su ve içme suyu hatlarında komple veya kısmi yenileme ,büyük onarım ve rehabilitasyon işinin dava dışı ...'ye verildiğini, davacının da bu iş kapsamında yüklenici şirket işçisi olarak çalıştığı, İSKİ ile yüklenici şirket arasında akdedilen sözleşmenin anahtar teslim eser sözleşmesi ve İSKİ'nin ihale makamı olduğunu, asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı, dava konusu alacak kalemlerinden yüklenici şirketin sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ... Pendik Şube Müdürlüğü mesuliyet sahasında asfalt işinde şoför olarak dava dışı ...'de çalıştığı, davalı ile .. arasındaki hukuki ilişkide asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi, davacının sadece asıl işverenden alınan işte çalıştırılması, asıl işveren olduğu iddia edilen ... ile ... işverenin muvazaalı iş ilişkisine girmemesi ve böyle bir iddianın bulunmaması, davalı ... yaptığı işin inşaat işi olmaması, Pendik Şube Müdürlüğü mesuliyet sahasında bulunan atık su ve içme suyu hatlarında komple veya kısmi yenileme, büyük onarım ve rehabilitasyon işinin ihale yoluyla dava dışı ...'ye vermesi göz önünde bulundurulduğunda davalı ... ile ... arasında alt işveren-üst işveren ilişkisinin bulunmadığı, davacının davalı asfalt işinde şoför olarak çalıştığı, davalı kurumun kanun hükümleri doğrultusunda yürüttüğü görevleri nedeniyle ihtiyaç duyduğu yapım işlerinin ihale yoluyla yüklenici şirketlere yaptırılması kapsamında düzenlenen sözleşmelerin anahtar teslim eser sözleşmesi olarak kabul edilmesinin gerektiği, davalı kurumun ihale makamı konumunda olup 4857 sayılı Yasa'nın 36.maddesi uyarınca sadece son 3 aylık ücret alacağından sorumlu olduğu, davacının bakiye 4900,00 TL ücret alacağının ödendiğinin davalı tarafından yazılı ve eşdeğer belge ile ispatlanamadığı ve bu miktardan davalının sorumlu olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilerek ücret alacağına hükmedilmiş, diğer talepler red edilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

Somut olayda, davacı, ... Pendik Şube Müdürlüğü mesuliyet sahasında bulunan atık su ve içme suyu hatlarında komple veya kısmi yenileme büyük onarım ve rehabilitasyon işinde dava dışı ... nin işçisi olarak çalışmış olup, davalının asıl işveren olduğunu ileri sürerek alacak telep etmiştir.

Davalı, ihale makamı olduklarını savunmuş ve Mahkemece savunmaya itibar edilerek davalının yalnızca 4857 sayılı Yasa'nın 36.maddesi kapsamında ücret alacağından sorumlu olduğu kabul edilmiş ise de bu kabul dosya kapsamına uygun değildir.

Davalı ile dava dışı şirket arasında yapılan sözleşme incelendiğinde sözleşme konusunun "atıksu şebeke hatlarında yenileme ve onarım" işi olduğu ve süreye bağlandığı görülmektedir. 2560 sayılı Kanunda davalının görevleri arasında " İçme, kullanma ve endüstri suyu ihtiyaçlarının her türlü yeraltı ve yer üstü kaynaklarından sağlanmasıve ihtiyaç sahiplerine dağıtılması için; kaynaklardan abonelere ulaşıncaya kadar her türlü tesisin etüt ve projesini yapmak veya yaptırmak, bu projelere göre tesisleri kurmak veya kurdurmak, kurulu olanları devralıp işletmek ve bunların bakım ve onarımını yapmak, yaptırmak ve gerekli yenilemelere girişmek, " hususu belirtilmiş olup somut olaydaki atıksu şebeke hatlarında yenileme ve onarım işinin alt işverene verilmesi mümkündür. Bu hali ile davalı asıl işveren konumunda olup davacının tüm hak ve alacaklarından sorumludur.

Mahkemece hatalı gerekçe ile davalının ihale makamı olarak kabul edilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de, davacının son 3 aylık üret alacağı olduğu belirtilmişken, bilirkişice hesaplanan 120 günlük ücret alacağına hükmedilmesi ve bankadan yapılan ücret ödemesinin mahsup edilmemesi de hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11/05/2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılamıyorum. 11.05.2015