Esas No: 2014/15664
Karar No: 2015/11944
Karar Tarihi: 26.05.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/15664 E.  ,  2015/11944 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk İş Mahkemesi

Davacı, 01/04/2003 tarihinde başlayan 4/b kapsamında zorunlu .... sigortalılığının iptali ile davalı yanında 01/01/2001-02/04/2012 tarihleri arasında günün asgari ücretleri ile çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 01.01.2001 - 02.04.2012 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile, davacının 01.04.2003 tarihinde başlayan 4/b kapsamında zorunlu .... sigortalılığının iptali ile davalı yanında 01.01.2001 – 02.04.2012 tarihleri arasında günün asgari ücretleri ile çalışmalarının tespitine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işverence davacı adına işe giriş bildirgesi verilmediği ve çalışma bildirilmediği, davacının 01.04.2003 tarihinden itibaren .... sigortalı olduğu, davacının 01.03.2004 - 19.03.2004 tarihleri arasında istirahat raporlu olduğu, davalı işyerinin dönem bordrolarının bulunduğu, ancak dönemlerin çoğunda davacının kardeşleri ......’in çalışan olarak bildirildiği, bu kişiler haricinde kısa süreli olarak ..., ....,...., ...’nun çalışmalarının bildirildiği, tanık beyanlarından davacının çalışmasının sabit olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, davacının 7.3.2007 – 14.3.2007 tarihleri arasındaki raporlu olduğu dönemde uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalı sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

506 sayılı Yasa’nın 2 maddesinde, hizmet akdine dayalı olarak bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılan kimselerin bu yasaya göre sigortalı sayılacağı belirtilmektedir. 506 sayılı Yasa'nın 32. maddesinde sigortalıya, iş kazalarıyla meslek hastalıkları kapsamı dışında kalan hastalıklarda geçici iş göremezlik süresince günlük ödenek verileceği, 37. maddesinde ise hastalık sebebiyle geçici iş göremezliğe uğrayan sigortalılardan geçici iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az 120 gün hastalık sigortası primi ödemiş bulunanlara, geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği bildirilmiştir. Aksi bir sözleşme veya Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılmadığı taktirde hastalık süresinde işverenin ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Geçici iş göremezlik ödeneğinden prim kesilmeyeceğinden ve bu dönemde işverence ücret ödenmediğinden istirahatlı geçen sürenin "primi ödenmiş sigortalı gün" olarak değerlendirilmesine yasaca ve hukukça olanak bulunmadığı açıktır.

Uyuşmazlığın çözümü için "sigortalılık süresi" (çalışma süresi) ile "prime esas gün sayısı" kavramları üzerinde durmak gerekir.

Sosyal Güvenlik Mevzuatımıza 506 sayılı Yasa'nın 108. maddesi ile getirilen sistemde sigortalının ilk sigortalı olduğu tarihten yaşlılık aylığı talebinde bulunduğu tarih, tahsis için başvurmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasındaki süre "sigortalılık süresi" olarak kabul edilmiş, çalışılmayan süre de 506 sayılı Yasa'nın 2. maddesi anlamında olmasa bile sigortalılık süresi olarak kabul edilmiştir.

Kurumun iş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının gerektirdiği her türlü yardım ve ödemelerle her çeşit yönetim giderlerini karşılamak üzere 506 sayılı Yasa hükümlerine göre prim tahakkuk ettirebileceği süreye ise "prime esas gün sayısı" denir.

506 sayılı Yasa'nın "Kısa vadeli sigorta kollarında nazara alınmayan" süreler başlıklı 104. maddesinde iş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık veya analık sigortalarından geçici iş göremezlik ödeneği alan sigortalının iş göremediği sürenin kısa vadeli sigorta kollarından yapılacak sigorta yardımlarına kavuşabilmek için belirli süre (sigortalılık süresi) içinde yasayla saptanan prim ödeme gün sayısı kadar prim ödenmiş olması gerektiğinden bu belirli süre (sigortalılık süresi) nin hesabında nazara alınmayacağı bildirilmiş, 105. maddede ise uzun vadeli sigorta kollarında sigortalılık süresinde nazara alınmayacak süreler yönünden böyle bir düzenleme yapılmamıştır. Hal böyle olunca; Hastalık nedeniyle istirahatlı kalınan ücret ödenmeyen, geçici iş göremezlik ödeneği alınan dönemin uzun vadeli sigorta kollarında (malullük, yaşlılık, ölüm) "sigortalılık süresinde" çalışılmış gibi kabul edilerek nazara alınacağı, ancak prime esas gün sayısında nazara alınmayacağının kabulü gerekir.

Nitekim 506 sayılı Yasa'nın 77. maddesinde de bu Kanun gereğince primlerin hesabına esas tutulacak günlük kazancın, sigortalının, bir ay için prime esas tutulan kazancının otuzda biri olduğu, günlük kazancın hesabına esas tutulan ay içindeki bazı günlerde çalışmamış ve çalışmadığı günler için ücret almamış sigortalının günlük kazancının o ay için prime esas tutulan kazancının ücret aldığı gün sayısına bölünerek hesaplanacağı, sigortalıların günlük kazançlarının hesabında esas tutulan gün sayılarının, aynı zamanda, bunların "prim ödenme gün sayılarını" göstereceği bildirilmiştir.

Somut olayda davacıya 01.03.2004 - 19.03.2004 tarihleri arasında prime esas kazanç niteliğinde olmayan 506 sayılı Yasa'nın 89. maddesi gereğince ödenen sosyal yardım niteliğinde olan "geçici iş göremezlik ödeneği" ödenmesi nedeniyle geçici iş göremezlik ödeneğinden prim kesilmeyeceğinden hizmet tespitine karar verilecek süre içinde istirahatlı sürenin nazara alınmaması gerekir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın 01.03.2004 - 19.03.2004 tarihleri arasında hizmet tespitine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden H.U.M.K.’nun 438/7. maddesi uyarınca hüküm bozulmamalı, bu dönem çıkartılmak suretiyle düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının “birinci bendinin tamamen silinerek yerine; “Davacının davasının KABULÜ İLE; Davacının 01.04.2003 tarihinde başlayan 4/b kapsamında zorunlu ... sigortalılığının iptali ile davalı yanında 01.01.2001 – 29.02.2004 ve 20.03.2004 – 02.04.2012 tarihleri arasında günün asgari ücretleri ile çalışmalarının tespitine," rakam, sözcük ve tarihlerinin yazılmasına ve hükmün bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalılardan ...'e yükletilmesine,

26/05/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.