Esas No: 2022/2493
Karar No: 2022/5504
Karar Tarihi: 07.06.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/2493 E.  ,  2022/5504 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

VEK. AV. ...

Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, ... olduğunu, davalı kurumun 20/12/2013 tarihli kararı ile 2012 yılı protokolünün 5.3.2 maddesi gereğince reçete arkasında bulunan imzanın reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığı iddiası ile 1. kez uyarılmasına, aynı protokolün 5.3.10 maddesi gereğince kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak kuruma sahte fatura ettiği iddiası ile 1. kez uyarılmasına, aynı protokolün 5.3.14 maddesi gereğince bir hastanın eczaneye yönlendirildiği iddiasıyla 3 ay süreyle sözleşmenin feshine ve 222.184,63-TL'lik cezai şartın tahsiline karar verildiğini, ancak sözleşmeye aykırı bir eyleminin bulunmadığını ve kararın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, 20/12/2013 tarihli kararının hukuka ve protokole aykırı olduğunun tespiti ile hükümsüzlüğüne ve muarazanın men'ine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, gelen şikayetler üzerine inceleme başlatıldığını, reçete sahiplerinin beyanları üzerine işlem tesis edildiğini ve işlemin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece 24/03/2015 tarihinde, davanın kabulüne dair verilen karar, davalının temyizi üzerine (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince verilen 05/10/2017 tarihli ve 2015/20693 E. 2017/9156 K. sayılı kararla "1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-.... Protokolün 5.3.2 ve 5.3.5 maddelerine ilişkin olarak hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda yapılan değerlendirmede; eczacının ilacı verdiği şahsın kimlik bilgilerini sorgulamasının yasalara aykırı olduğu, protokol hükümlerine göre bu maddenin konulmasının eczacıya sorgulama yetkisi vermediği yönünde görüş bildirişmiştir. Ne var ki; soruşturma raporunda ismi geçen kişiler ilaçları almadıklarını beyan ettikleri gibi taraflar arasındaki protokol uyarınca davacı eczanenin ibraz edilen reçetelerin arkasına ilaçları teslim alan kişilerin kimlik bilgilerini yazması gerektiği, davacının kendisinin de taraf olarak imzaladığı protokol hükümlerine göre kimlik tespiti yapma yükümlülüğü altında olduğu kabul edilmelidir. Mahkemece, değinilen hususlar gözetilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece uyulan bozma ilamı doğrultusunda, davanın reddine karar verilmiş, hüküm; davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Bilindiği üzere, bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen biçimde inceleme ve araştırma yapmak ve yine o kararda belirtilen hukuksal esaslar gereğince karar vermek yükümlülüğü oluşur. Bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozma kararında gösterilen ilkelere aykırı bulunması, usule uygun olmadığından bozma nedenidir.

Mahkemenin, bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan biri lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durum olup buna usuli kazanılmış hak denilmektedir. Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu veyahut kanun gereğince uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava, usul ve yasaya uygun bir hale sokulmuş demektir. Bozma kararına uyulduktan sonra buna aykırı karar verilmesi usul ve yasaya uygunluktan uzaklaşılması anlamına gelir ki, böyle bir sonuç kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturur.

Dava, taraflar arasında akdedilen eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2012 yılı protokolünün 5.3.2, 5.3.5, 5.3.10, 5.3.14, 6.17 ve 4.3.6. maddelerine aykırılık nedeni ile davacı hakkında uygulanan cezai işlemin iptali istemine ilişkindir.

Davacı hakkında 20/12/2013 tarihli işlemle kuruma fatura edilen reçetelerle ilgili olarak 2012 yılı protokolünün 5.3.2 "Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak ... yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz." maddesi uyarınca 1. kez uyarılmasına, aynı protokolünün 5.3.5 "Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak ... uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz." maddesi uyarınca 1. kez uyarılmasına, aynı protokolünün 5.3.10 "... ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak ... uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun ... ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz." maddesi uyarınca 1. kez uyarılmasına, aynı protokolünün 5.3.14 “Eczacılar, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczacılara bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi halinde sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili ... odasınca da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili ... odasınca yapılması ve Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurumca fesih yapılır...” maddesi uyarınca sözleşmenin 3 ay süreyle feshedilmesine, aynı protokolünün 6.17 "Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır. Bir fatura döneminde cezai işlem gerektiren birden fazla reçete tespit edilmesi halinde belirlenen cezai şartlar her bir reçetedeki tespit için ayrı ayrı hesaplanıp bu bedeller toplanmak suretiyle tahsil edilir. Cezai şartlar reçete/ilaç bedelinden az olamaz. (Bu maddenin uygulanmasında Protokolün (5.3.4.) numaralı madde hükmü hariçtir.) Kurumca uygulanacak cezai şart tutarının her fiil için 250 (ikiyüzelli) TL’den az olması halinde, alınacak cezai şart bedeli 250 (ikiyüzelli) TL olarak uygulanır. Belirtilen aynı fiilin/fiillerin son 1 (bir) yıl içinde tekrarlandığının tespit edilmesi halinde uygulanacak cezai şart bedeli her fiil için 500 (beşyüz) TL olarak uygulanır." maddesi uyarınca 20 adet reçete için toplam 201.274,20-TL cezai şart bedelinin tahsiline, aynı protokolünün 4.3.6 "Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir." maddesi uyarınca 5.3.2, 5.3.5 ve 5.3.10 maddelerinde yer alan fiillerin tespit edildiği 19 adet reçete bedeli 20.127,42-TL ve 5.3.14 maddesinde yer alan fiilin tespit edildiği 1 adet reçete bedeli 783,01-TL'nin tahsiline karar verildiği, 2012 yılı protokolünün 4 maddesine aykırılık nedeniyle cezai işlem uygulandığı anlaşılmıştır.

Bozma ilamında açıkça davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verilip, sadece protokolün 5.3.2 ve 5.3.5 maddeleri yönünden, taraflar arasındaki protokol uyarınca davacının ibraz edilen reçetelerin arkasına ilaçları teslim alan kişilerin kimlik bilgilerini yazma ve kimlik tespiti yapma yükümlülüğü altında olduğu kabul edilerek değerlendirme yapılması gerektiği belirlenmesine rağmen, protokolün 5.3.10 ve 5.3.14 maddeleri uyarınca uygulanan cezai işlemin iptali isteminin de reddine karar verilerek bozma ilamına aykırı davranılmıştır. Uyulan bozma kararının gereği mahkemece tam olarak yerine getirilmemiştir.

Ayrıca, mahkemece cezai işleme konu Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 yılı protokolünün 5.3.2, 5.3.5 ve 4.3.6 maddeleri uygulanan eylemlerle ilgili 01/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 5.3.2. maddesinde “Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alana ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak ... yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın veya ilacı teslim alan kişinin ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.”, 5.3.5. maddesinde “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya ... Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak ... uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.”, 4.3.6. maddesinde “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez (5.3.3, 5.3.6 ve 5.3.14 maddeleri hariç). Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümleri düzenlenmiştir. Yine 2016 protokolünün 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz” şeklinde düzenleme yapılmıştır. 01/10/2020 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 protokolünde de az yukarıda açıklanan 2016 yılı protokol hükümleriyle aynı düzenlemelere yer verilmiştir.

Dava konusu cezai işlemin dayanağı olan protokol maddelerinde (2012 yılı protokolü 5.3.2 ve 5.3.5 maddeleri) değişiklik olduğu sabit olup, 2016 yılında yürürlüğe giren protokolün ilgili maddelerinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Davacı her ne kadar, davalı kuruma, hakkında 2016 protokolünün uygulanması için başvurmamışsa da dava açmış olması davacının 2016 protokolünün uygulanmasına ilişkin müracaatı olduğu anlamına gelir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır. Artık somut uyuşmazlıkta 2016 protokolünün değerlendirilmesi gerekir.

O halde mahkemece; bozma ilamı doğrultusunda davacı hakkında 2012 yılı protokolü 5.3.2 ve 5.3.5 maddelerinin uygulanması şartlarının oluşup oluşmadığı irdelenip, 2016 yılı protokolünün yukarıda belirtilen ilgili maddeleri gereğince de değerlendirme yapılıp sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile usuli kazanılmış hakka riayet edilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-) Bozma nedenine göre, davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/06/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.