Esas No: 2023/373
Karar No: 2023/1144
Karar Tarihi: 29.11.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2023/373 E.  ,  2023/1144 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/265 E., 2022/619 K.

KARAR : Davanın kabulüne

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 31.03.2022 tarihli ve

2021/12617 Esas, 222/4770 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki Kurum işleminin iptali ve alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı ... vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; 28.04.2017 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanun’un 4/1-c maddesi kapsamında sigortalı olan müvekkiline 2015 yılında meme kanseri teşhisi konulduğunu, aynı hastalığın 2018 ve 2019 yıllarında nüksettiğini, daha önce kemoterapi tedavisi uygulandığından yeniden aynı tedaviyi almasının mümkün olmadığını, 17.02.2020 tarihinde Özel ... Hospital Hastanesi tarafından ribosiklib etken maddeli valamor isimli ilacın reçete edildiğini, ilaç bedelinin kesintisiz karşılanması yönündeki başvurusuna Kurum tarafından olumsuz cevap verildiğini, tedavi sürecinde hayati önem arz eden söz konusu ilaç bedelinin Kurum tarafından karşılanması gerektiğini ileri sürerek tedavi sürecinde kullanılacak ilacın karşılanması talebinin reddine dair Kurum işleminin iptali ile müvekkili tarafından ödenen 11.359,81 TL ilaç bedelinin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... Kurumuna usulüne uygun tebligata rağmen cevap dilekçesi sunmamış; yargılama sırasında davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

A. İlk Derece Mahkemesinin Görevsizlik Kararı

İlk Derece Mahkemesinin 14.07.2020 tarihli ve 2020/253 Esas, 2020/313 Karar sayılı kararı ile; davacının kamu çalışanı olduğu gerekçesiyle Mahkemenin görevsizliğine, dosyanın görevli ve yetkili Diyarbakır İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

B. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin 17.09.2020 tarihli ve 2020/1183 Esas, 2020/572 Karar sayılı kararı ile; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un 4/1-c maddesine göre memur ve diğer kamu görevlilerine bu Kanun’un öngördüğü usul ve esasların uygulanacağı, davacının 28.12.2017 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanun’un 4/1-c maddesi kapsamında çalıştığı anlaşıldığından uyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevli olduğu, bu nedenle esasa ilişkin deliller toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken görevsizlik kararı verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

D. İlk Derece Mahkemesinin Kararı

İlk Derece Mahkemesinin 02.06.2021 tarihli ve 2020/437 Esas, 2021/411 Karar sayılı kararı ile; emsal dosyalarda bulunan bilirkişi raporlarında söz konusu ilacın kullanılmasının hayati önemi haiz olduğuna dair bilimsel kanıt bulunmadığı ancak kemoterapi sonrası sağlığına kavuşan kişilerde hastalığın tekrarlamadığının, kemoterapiden fayda görmeyen kişilerin ise bu ilaç kullanımıyla yaşam süresinin uzadığının, ayrıca söz edilen ilacın reampla isimli ilacın muadili olmadığının bildirildiği, davacının hastalık sürecinde uygulanan tedaviler ve ilaç kullanımı gözetildiğinde yaşam süresinin uzadığı, sözü edilen ilacın davacının hastalığına uygun olarak kullanıldığı, ilgili hastane veya doktor tarafından ilk kullanımdan önce yasal prosedürlere uygun onay alınmamasının davacıyı etkilememesi gerektiği, davacının dava konusu ilacı kullanmasıyla yaşam kalitesinin arttığı, yapılan tedaviden olumlu yanıt alındığı anlaşıldığından ilaç kullanımının devamı gerektiği, kaldı ki yargılama sırasında sözü edilen ilacın Sağlık Uygulama Tebliğ kapsamına alındığı, bu durumda davacı tarafından ödenen ilaç bedelinin Kurum tarafından ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile 08.04.2020 tarihli Kurum işleminin iptaline, ilacın geri ödeme listesine alındığı 09.05.2020 tarihine kadar geçen dönem yönünden bedelin Kurum tarafından karşılanması gerektiğinin tespitine, davacının ödediği ilaç bedeli olan 11.359,81 TL’nin 08.04.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalı Kurumdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 27.10.2021 tarihli ve 2021/1860 Esas, 2021/1752 Karar sayılı kararı ile; davacının 2015 yılında meme kanseri olması üzerine ameliyat olduğu, 2018 yılında hastalığının metastaz yapması sonrasında doktoru tarafından ribosiklib etken maddeli valamor isimli ilacın reçete edildiği, 21.02.2020 tarihinde Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna yapılan başvurunun ilacın Sağlık Uygulama Tebliğ eki olan bedeli ödenecek ilaçlar listesinde yer almadığı belirtilerek reddedildiği ancak ilacın 09.05.2020 tarihinde sözü edilen listeye alındığı, davacının kanser hastalığının metastazlarla devam ettiği, insan hayatının kutsallığı, yaşama ve sosyal güvenlik hakkının özüne dokunulmaması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının tedavisinde sözü edilen ilacın kullanılmasının tıbben gerekli olduğu sonucuna ulaşıldığından İlk Derece Mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun bulunduğu gerekçesiyle davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile

"...Davacının 28.4.2017 tarihinden itibaren 4/c kapsamında sigortalı olduğu ve sağlık yardımına müstehak olduğu, meme kanseri tanısı konulduğu, meme kanseri nedeniyle hastanın “Valamor” kullanması uygundur şeklinde rapor tanzim edildiği, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tedavide Nivolumab (Opdivo) etkin maddeli ilaç/ilaçların kullanımına uygun görülmediği, ilaç bedelinin karşılanması amacıyla Kuruma yapılan başvurunun Kurum tarafından sağlık uygulama tebliğinin EK-4/A bedeli ödenecek ilaç listesinde yer almadığının belirtilerek bedelinin karşılanmayacağı yönünde yazısı üzerine eldeki davanın açıldığı Mahkemece, davanın kabulüne karar verildiği görülmüştür.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde, genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri sayılmış; anılan maddenin (f) bendinde Kurum’un, “…sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri…” sağlayacağı, değişik 2. fıkrasında, Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsar. Kurum, bu amaçla komisyonlar kurabilir, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir. Komisyonların çalışma usul ve esasları Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği belirtilmiştir. Anılan Kanunun 64. maddesinin uyuşmazlık konusu dönemdeki düzenlemesine göre; Kurumca finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerinin, vücut bütünlüğünü sağlamak amacıyla yapılan ve iş kazası ile meslek hastalığına, kazaya, hastalıklara veya konjenital nedenlere bağlı olarak ortaya çıkan durumlarda yapılacak sağlık hizmetleri dışında estetik amaçlı yapılan her türlü sağlık hizmeti ile estetik amaçlı ortodontik diş tedavileri; Geleneksel, tamamlayıcı, alternatif tıp uygulamaları ve Sağlık Bakanlığınca izin veya ruhsat verilmeyen sağlık hizmetleri ile Sağlık Bakanlığınca tıbben sağlık hizmeti olduğu kabul edilmeyen sağlık hizmetleri, yabancı ülke vatandaşlarının, genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi sayıldığı tarihten önce mevcut olan kronik hastalıkları olduğu belirtilmiştir. Aynı şekilde 72. maddesinde 65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir. Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.

Aynı şekilde katılım payı alınması kenar başlıklı 68. maddesinde, 63 üncü maddede sayılan sağlık hizmetlerinden katılım payı alınacak olanlar şunlardır: Ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi, Vücut dışı protez ve ortezler, ayakta tedavide sağlanan ilaçlar, kurumca belirlenecek hastalık gruplarına göre yatarak tedavide finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri olduğu, katılım paylarının hesaplanmasında 72 nci maddeye göre tespit edilen sağlık hizmeti tutarları esas alınacağı, katılım paylarının ödenme usûlleri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, 69.maddesinde ise, 68 inci maddede sayılan sağlık hizmetlerinden katılım payı alınmayacak haller, sağlık hizmetleri ve kişilerinin Sağlık raporu ile belgelendirilmek şartıyla; Kurumca belirlenen kronik hastalıklar ve hayati önemi haiz 68 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sağlık hizmetleri ile organ, doku ve kök hücre; nakli şeklinde belirtilmiştir.

Davaya konu “Valamor” adlı ilacın, 9.5.2020 tarihinde resmi gazede yayınlanan SUT tebliği değişikliği ile (1. maddesinin (ddd) adlı başlılıklı “Ribosiklib”) etken maddeli ilacın kullanılması kapsama alındığı, talebe konu faturanın SUT değişiklik öncesine ait olduğu, Kurumca sut değişikliğinden sonraki ilaç bedellerinin karşılandığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, sut değişikliği de gözetilerek, öncelikle davacıya ait tüm tedavi evrakları celp edilerek ve yukarıda açıklanan mevzuat kapsamında irdeleme yapılmak suretiyle; davaya konu ilacın söz konusu kanser hastalığının tedavisinde hayati öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığının, dolayısıyla kullanılmasının tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağının, ilacın hangi tür kanser hastalarında hangi evrede ve hangi dozda kullanılacağının ve bu hususların nasıl belirleneceğinin, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olup olmadığının üniversitelerin tıbbi onkoloji bilim dalından alınacak sağlık kurulu raporu ile saptanmalı, bu saptama yapılırken dosya içinde mevcut görüş, karar ve raporlarda irdelenip varsa çelişkiler giderilmeli, ayrıca bu belirleme yapılırken iyileştirme kavramından anlaşılması gerekenin sigortalı hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi hususu olduğu göz önünde tutulmalıdır.

Bu kapsamda yapılacak araştırmalar sonucunda; davaya konu ilacın anılan hastalığın iyileşmesi için tedavisinde kullanılmasının hayati öneme haiz ve zorunlu olduğu sonucuna varıldığı taktirde ise ilaç bedelinin uygunluğu yönünden ve katkı payını da irdeleyecek biçimde denetime elverişli hesap raporu alınarak sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır..." gerekçesiyle oy çokluğuyla karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; tedavide kullanılması uygun bulunan ilacın davacının yaşam süresini ve kalitesini artırdığı, yapılan tedaviden olumlu yanıt alındığı, sözü edilen ilacın yargılama sırasında Sağlık Uygulama Tebliğ kapsamına alındığı, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle koruma altına alınan yaşama hakkının iyileşme yani sağlığına tam kavuşma şartına bağlanamayacağı, yaşam süresinin bir gün daha uzamasının sosyal güvenlik hakkı kapsamında olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalı ... vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili, ihtiyati tedbir kararı gereğince Kurum tarafından 14.04.2020 ve 15.05.2020 tarihli faturayla ilgili ödeme yapılmasına ve 12.06.2020 tarihinde bir sonraki ilacın eczaneden temin edilmesi yönünde bilgi verilmesine rağmen davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, 09.05.2020 tarihinde Sağlık Uygulama Tebliği değişikliği ile ilacın kapsama alındığını belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; meme kanseri tedavisinde kullanıldığı ileri sürülen ribosiklib etken maddeli valamor isimli ilaç bedelinin kesinti yapılmaksızın Kurumca karşılanması ve ödenen ilaç bedelinin Kurumdan tahsili istemiyle açılan eldeki davada; Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre Sağlık Uygulama Tebliği değişikliği de gözetilerek davacıya ait tüm tedavi evrakı getirtildikten sonra üniversitelerin tıbbi onkoloji bilim dalından ilgili mevzuat hükümleri kapsamında irdeleme yapılmak suretiyle davaya konu ilacın söz konusu kanser hastalığının tedavisinde hayati önemi haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığı, tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağı, ilacın hangi tür kanser hastalarında hangi evrede ve hangi dozda kullanılacağı ve bu hususların nasıl belirleneceği, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olup olmadığı konularında dosya içinde mevcut görüş, karar ve raporları irdeleyip varsa çelişkileri giderecek şekilde iyileştirme kavramından sigortalının sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesinin anlaşılması gerektiği de göz önüne alınarak sağlık kurulu raporu alınması ve davaya konu ilacın anılan hastalığın iyileşmesi için tedavisinde kullanılmasının hayati önemi haiz ve zorunlu olduğu sonucuna varıldığı taktirde ilaç bedelinin uygunluğunu ve katkı payını değerlendiren denetime elverişli hesap raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bilgi ve belgelere, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve tüm dosya kapsamına göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

2. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bozma kararında ilaç bedelinin Kurumca karşılanması yönünden öngörülen "hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi" koşulunun hastalığın mahiyeti dikkate alındığında katı bir yaklaşım olduğu, bu nedenle davaya konu ilacın davacının hastalığının ilerlemesine engel olup olmadığı veya gerilemesini sağlayıp sağlamadığı, yaşam kalitesini artırıp artırmadığı, yaşam süresinin uzamasına katkıda bulunup bulunmadığı konusunda sağlık kurulu raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden direnme kararının açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulması görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

3. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

29.11.2023 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.