Esas No: 2021/9711
Karar No: 2023/6120
Karar Tarihi: 22.11.2023

**8. Hukuk Dairesi         2021/9711 E.  ,  2023/6120 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

SAYISI : 2017/21 E., 2019/18 K.

VEKİLİ : Avukat ...

VEKİLİ : Avukat ...

2-...

VEKİLİ : Avukat ...

3-... vd.

ASLİ MÜDAHİL : 1-Orman İdaresi

VEKİLİ : Avukat ...

2-Hazine

VEKİLLERİ : Avukat ..., Avukat ...

DAVA TARİHİ : ...

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonunda Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davacıların davasının kabulüne, asli müdahillerin davalarının reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı asli müdahil Orman İdaresi vekili, asli müdahil Hazine vekili, davalı ... vekili, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında, ... Köyü 242 ada 7 ve 8, 243 ada ... parsel ... taşınmazlar, Asliye Hukuk Mahkemesinde 15.11.2006 tarihinde elatmanın önlenmesi ve fındık ağaçlarına verilen zararın tazmini istemiyle açılan 2006/540 Esas sırasına kayıtlı davanın yargılaması sırasında 2009 yılında kadastro çalışmalarının başlaması ve çekişmeli taşınmazlara tutanak düzenlenmesi nedeniyle görevsizlik kararı verilerek dosya Kadastro Mahkemesine devredilmiş, Orman İdaresi de orman iddiasıyla davaya katıldıktan sonra Mahkemece, davacıların davasının reddine, Orman İdaresinin davasının kabulüne, dava konusu taşınmazların orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline, 19.12.2011 tarihli bilirkişi raporunda (A) işaretli 926,57 m² yolun tespit dışı bırakılmasına ve 3402 ... Kadastro Kanunu'nun (3402 ... Kanun) 16/B maddesi gereğince haritasında gösterilmesine, tazminat istemi yönünden davanın tefrikine karar verilmiş, davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle hüküm, Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 14.05.2013 tarihli ve 2013/3854 Esas,- 5525 Karar ... kararı ile bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 14.05.2013 tarihli ve 2013/3854 Esas,-5525 Karar ... bozma kararında özetle; "Mahkemece, davacıların tutunduğu 1289 Yoklama tarihli ve 367 numaralı 2.757 m2 yüzölçümündeki, sınırları; Nehir, Dere, Kurt Geçeceği ve ... Ağa olan tapu kaydının taşınmaza uysa bile kaydın değişir sınırlı olduğunun, bazı sınırların 106 ada 1 parsel ... orman içinde kaldığının ve tapunun 4785 ... Kanun karşısında hukuki değerinin bulunmadığının doğru olarak belirlenmişse de; diğer yönlerden yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli olmadığı, uzman bilirkişi raporunda 1954 tarihli hava fotoğraflarına ve 1959 tarihli memleket haritasına göre taşınmazların kısmen orman, kısmen de orman içi açıklığı olduğunun bildirildiği, üzerinde 25 yaşlarında fındık ve yer yer orman ağaçları olduğu açıklanmışsa da; ağaçların sayısı, kök yaşı, taşınmazdaki dağılımı ve baskın ağaç türünün ne olduğunun ayrıntılı olarak açıklanmadığı, bundan ayrı dava sırasında kadastro çalışması yapılması nedeniyle taşınmazların malik hanelerinin açık olması gerekirken, davada taraf olmayan kişilerin tespit maliki olarak gösterildiği ve mahkemece 3402 ... Kanun'un 30/2 nci maddesi gereğince re'sen de toplanacak delillere göre malik tespiti yapılması gerektiği halde, bu kişiler ve orman iddiasından dolayı da Hazinenin ilgili sıfatıyla davaya dahil edilmeden karar verildiği açıklanarak, mahkemece, öncelikle Hazine ve tespit tutanağında adı yazılı kişilerin davaya dahil edilmesi, önceki bilirkişiler dışında üç uzman orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, usulüne uygun orman ve zilyetlik araştırması yapılması, bu şekilde toplanan delillere göre karar verilmesi " gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra Hazine taşınmazların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğu iddiasıyla davaya katılmıştır.

Mahkemece bozma kararına uyulmasının ardından yapılan yargılama sonunda, davaya konu 242 ada 7 ve 8 parsel, 243 ada ... parsel ... taşınmazlar açısından davacılar ..., ... ve ...'ın davalarının reddine, asli müdahiller İdaresi ile Hazinenin davalarının kabulüne, taşınmazların orman vasfıyla Hazine adına tespit ve tesciline, davaya konu 243 ada 18 ve 19 parsel ... taşınmazlar açısından davacılar ..., ... ve ...'ın davalarının kabulüne, asli müdahiller Orman İdaresi ile Hazinenin davalarının reddine, taşınmazların ..., ... ve ... adına veraseten iştirak halinde tespit ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davacılar ... ve arkadaşları vekili ile davalı ... vekili, katılanlar Hazine ve Orman İdaresi vekilleri tarafından temyiz edilmekle, hüküm, Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 25.02.2015 tarihli ve 2014/7119 Esas, 2015/954 Karar ... kararı ile bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 25.02.2015 tarihli ve 2014/7119 Esas, 2015/954 Karar ... bozma kararında özetle; "Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli olmadığı; hükme esas alınan orman bilirkişilerinin hazırladığı bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazların gösterildiği konum ile fen bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazların gösterildiği konumun farklı yerler olduğu gibi raporlar arasında da çelişki oluştuğu, ayrıca, davacılar tarafından sunulan tapu kayıtlarının usulünce keşifte uygulanmadığı açıklanarak, dayanılan tapu kayıtlarının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte usulüne uygun orman araştırması yapılması, dayanılan tapu kayıtlarının yöntemince yerel bilirkişi ve fen bilirkişi eliyle zemine uygulanması, hudutlarının yerel bilirkişiden sorulup irdelenmesi, tapu kayıtları uyuyor ise, tapu kayıtlarına 3402 ... Kanun'un 20/B maddesi bağlamında öncelikle kapsam tayin edilmesi, tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiği kabul edildiği takdirde ise, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 ... Kanun'un 20/C maddesi gereğince yüzölçümüne değer verilerek sabit ve kesinleşmiş sınırdan başlamak koşulu ile kapsamının belirlenmesi; asıl taşınmazların kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığının kabul edilmesi, açıklanan yöntemle; yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı ve davacının dayandığı tapu kaydı kapsamı dışında kaldığı anlaşıldığı takdirde davacının zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması, ayrıca dava konusu olduğu anlaşılan krokisinde (A) harfli ve yol olarak gösterilen yerle ilgili olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi " gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulmasının ardından yapılan yargılama sonunda, dava konusu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden oldukları ve davacılar lehine zilyetlikle iktisap koşulları oluştuğundan bahisle davacıların davasının kabulü ile dava konusu 242 ada 7, 8, 243 ada 9, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 35, 36, 37 parsel ... taşınmazların davacılar ..., ... ve ... adına veraseten iştirak halinde tespit ve tesciline, asli müdahiller Orman İdaresi ve Hazinenin davasının ise reddine karar verilmiş, hüküm asli müdahiller Hazine, Orman İdaresi vekilleri ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle, hüküm, Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 13.04.2017 tarihli ve 2015/12407 Esas, 2017/3170 Karar ... kararı ile bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 13.04.2017 tarihli ve 2015/12407 Esas, 2017/3170 Karar ... bozma kararında özetle; "Mahkemece bozma kararına uyulduğu halde gereklerinin yerine getirilmediği, hükmüne uyulan bozma kararında dava konusu olduğu anlaşılan krokisinde (A) harfli ve yol olarak gösterilen yerle ilgili olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesinin ve dava konusu taşınmazların sicil oluşturulurken yüzölçümlerinin belirtilmeden infaza elverişli karar verilmemesinin doğru görülmediği açıkça belirtildiği halde, mahkemece bu hususlara riayet edilmeksizin, eldeki davanın ilk açıldığı haliyle taşınmazlardan geçen yol nedeniyle müdahalenin men’i talebine ilişkin olduğu dikkate alındığında, (A) harfli ve yol olarak gösterilen yerle ilgili hüküm tesis edilmemesi ve ayrıca çekişmeli taşınmazların yüzölçümleri yine belirtilmeden, infaza elverişli olmayacak şekilde karar verilmesinin doğru olmadığı, mahkemece usulünce yapılan araştırma ve inceleme sonucu dava konusu taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek nitelikte orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmasa da, davacı gerçek kişiler tarafından müdahalenin men’i talepli dava açıldıktan sonra yörede kadastro çalışmalarının başladığı ve taşınmazların, kadastro tutanağı düzenlediği sırada taşınmazlar açısından açılmış bir dava olduğundan kadastro tutanaklarının malik hanelerinin açık bırakıldığı, 3402 ... Kanun'un 30/2 nci maddesi gereğince re'sen araştırma yapılarak gerçek hak sahibinin belirlenmesi gerektiği, gerek bozma öncesi gerek bozma sonrası keşifte dinlenen yerel bilirkişiler ve tanık beyanlarına göre çekişmeli taşınmazların davacılara ve dava dışı mirasçılara miras bırakanları ...’dan intikal ettiği hususunda bir uyuşmazlık bulunmadığı, ancak mirasçılar arasında yapılan taksim sonucu bu yerlerin davacılara bırakıldığı hususunda tereddüt bulunduğu, zira dinlenen yerel bilirkişiler ve tanıkların sadece çekişmeli yerlerin ...’dan mirasçılarına kaldığını beyan ettikleri, mirasçılar arasında taksim yapılarak davacılara bırakıldığı hususunda beyanda bulunmadıkları, dosyada yer alan veraset ilamına göre ...’ın davacılar dışında başka mirasçısının da olduğu anlaşıldığına göre, mahkemece bu tereddüt giderilmeden, taksim olgusunun varlığı kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu açıklanarak, mahkemece öncelikle 3402 ... Kanun'un 30/2 nci maddesi gereğince resen davada yer almayan ... mirasçıları davaya dahil edilerek katılımlarının sağlanması, sonrasında mirasçılar arasında taksim yapılıp yapılmadığı hususunun gösterilen deliller ışığında kesin ve net bir şekilde saptanıp oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gereğine" değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulmasının ardından yapılan yargılama sonunda, dava konusu taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek nitelikte orman sayılmayan yerlerden olduğu ve ortak muris ...'dan intikal ettiği, muris ...'ın mirasçıları arasında taksim olgusunun olmadığı, bilirkişi raporlarında (A) harfli ve yol olarak gösterilen yere ilişkin yapılan değerlendirmede; mahalli bilirkişi ve davacı tanıklarının dava konusu taşınmazlardan yol geçmezden önce bir bütün şeklinde olduğu yönündeki beyanları itibariyle ... Belediye Başkanlığınca 2005 tarihli olur izinleri kapsamı dışında fiilen zeminde mevcut olan yolun davalı parsellerden geçirmek suretiyle açıldığı gerekçesi ile, asli müdahil Orman İdaresi ve asli müdahil Hazinenin davasının reddine, davacılar ..., ... ve ...'ın açmış olduğu aktarılan elatmanın önlenmesi davasının kabulü ile, fen bilirkişisi ...'in 05.06.2015 tarihli rapor ekinde yer alan krokide mavi renkli boya ile taralı (A) harfi ile gösterilen alanın 243 adanın son parsel numarasından sonra oluşturulacak parsel numarası altında 926.57 m² yüzölçümü ve fındık bahçesi niteliği ile muris ... mirasçıları adına, tapuya kayıt ve tesciline, yapılan müdahalenin önlenmesine, yüzölçümleri fen bilirkişi ...'in 05.06.2015 tarihli raporunda belirttiği üzere 242 ada 7 parsel ... taşınmazın 4.071.20 m² yüzölçümüyle, 242 ada 8 parsel ... taşınmazın 2.534.15 m² yüzölçümüyle, 243 ada 9 parsel ... taşınmazın 916.85 m² yüz ölçümüyle, 243 ada 11 parsel ... taşınmazın 1.022.33 m² yüzölçümüyle, 243 ada 12 parsel ... taşınmazın 24.13 m² yüz ölçümüyle, 243 ada 13 parsel ... taşınmazın 1.777.88 m² yüzölçümüyle, 243 ada 14 parsel ... taşınmazın 1.837.26 m² yüz ölçümüyle, 243 ada 18 parsel ... taşınmazın 4.891.44 m² yüz ölçümüyle, 243 ada 19 parsel ... taşınmazın 2.976.36 m² yüz ölçümüyle, 243 ada 35 parsel ... taşınmazın 902.66 m² yüz ölçümüyle, 243 ada 36 parsel ... taşınmazın 906.05 m² yüzölçümüyle, 243 ada 37 parsel ... taşınmazın 908.91 m² yüzölçümüyle kadastro tutanağındaki nitelikleri ile muris ... mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, karar asli müdahil Orman İdaresi vekili, asli müdahil Hazine vekili, davalı ... vekili, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Somut uyuşmazlık incelenmeden önce usuli müktesep hak üzerinden kısaca durulması gerekmektedir.

Usuli müktesep hak, bir davada taraflar, mahkeme ve Yargıtay tarafından yapılmış ve istisnalar kapsamında olmayan bir işlemle taraflardan biri lehine doğmuş uyulması zorunlu olan hakkı ifade eder. Mahkemenin Yargıtayın bozma kararını uymasıyla bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış bir hak doğabileceği gibi bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli müktesep hak gerçekleşebilir.

6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 ... Kanun) Geçici 3 üncü maddesi yollamasıyla somut uyuşmazlıkta temyiz kanun yoluna dair 1086 ... Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (1086 ... Kanun) hükümlerinin uygulanması gerektiğinden söz konusu Kanun incelendiğinde usuli müktesep hakka ilişkin açık bir hükmün bulunmadığı, usuli müktesap hak ilkesi, davaların uzamasını önlemek hukuki alanda istikrar sağlamak ve yargı kararlarına karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ve öğretide kabul görmüş usul hukukunun vazgeçilmez ilkelerinden biri haline gelmiştir. Bu ilke, özlü bir biçimde 09.05.1960 tarihli ve 21/9 ... İçtihadı Birleştirme Umumi Heyeti Kararı ile açıklanmış olup iş bu kararda da belirtildiği gibi, bozmaya uyulmakla bir taraf yararına "usulî müktesep hak" doğar. Artık bozmanın kapsamına girmeyen hususlarda yeni bir karar verilemez. Ancak usulî müktesep hak müessesesinin, özellikle kamu düzeni düşüncesi ile kabul edilmiş bazı istisnaları mevcuttur. Usul hukukunda Yargıtay içtihatları ile kabul edilmiş olan usuli müktesep hak ilkesine, yine Yargıtay içtihatları ile kabul edilmiş istisnalar bulunduğu, bu istisnalardan birisi de maddi hata sonucu verilmiş Yargıtay kararıdır. Yargıtay İçtihadları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 Esas, 1959/5 Karar, 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 Esas, 1960/9 Karar ... kararlarında açıklandığı üzere Yargıtayca maddi hata sonucu verilen bir karara Mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usuli müktesep hak oluşmaz ve Yargıtayın hatalı kararından dönmesi mümkündür.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

1-Bilirkişi raporlarında (A) harfli ve yol olarak gösterilen yere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde,

Mahkemece dava konusu (A) harfli ve paftasında yol olarak gösterilen yere ilişkin verilen karar, usûl ve Kanuna aykırıdır. Şöyle ki, Kadastro Mahkemesinin görevi, kadastro tutanağının tanzimi tarihinden tutanağın kesinleşmesine kadar geçecek zaman içindeki itiraz ve davalar için söz konusudur. Başka bir anlatımla; 3402 ... Kanun'un 26 ncı maddesinin dördüncü fıkrasına göre, kadastro mahkemesinin yetkisi, kadastro tutanağının düzenlendiği günde başlar. Hakkında tutanak düzenlenmeyen veya düzenlenmiş olup kesinleşen taşınmazlarla ilgili iddiaların (davaların) genel mahkemede görülmesi gerekir. Tutanak kesinleştikten sonra kadastro mahkemesinin görevi sona erer. Mahkemelerin görevi kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilmesi de zorunludur.

Somut olayda, dava konusu (A) harfli ve paftasında yol olarak gösterilen taşınmaza ilişkin olarak kadastro tespit tutanağı düzenlenmediği anlaşılmıştır. Mahkemece bu yön gözetilerek, görevi kapsamında kalmayan davada görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, davanın esası hakkında karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

2-Dava konusu 242 ada 7, 242 ada 8, 243 ada 9, 243 ada 11, 243 ada 12, 243 ada 13, 243 ada 14, 243 ada 18, 243 ada 19, 243 ada 35, 243 ada 36 ve 243 ada 37 parsel ... taşınmazlara ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Mahkemece yapılan araştırma ve uygulama hüküm vermeye yeterli değildir. Şöyle ki, mahkemece 2011 yılında icra edilen keşif neticesinde düzenlenen uzman bilirkişi raporunda 1954 tarihli hava fotoğraflarına ve 1959 tarihli memleket haritasına göre taşınmazların kısmen orman, kısmen de orman içi açıklığı olduğu bildirilmiş, üzerinde 25 yaşlarında fındık ve yer yer orman ağaçları olduğu açıklanmışsa da; ağaçların sayısı, kök yaşı, taşınmazdaki dağılımı ve baskın ağaç türünün ne olduğu ayrıntılı olarak açıklanmamış, mahkemece uyulmasına karar verilen bozma ilamı uyarınca 2014 tarihinde yapılan keşif neticesinde düzenlenen uzman bilirkişi raporlarında, 1954 tarihli hava fotoğraflarına ve 1959 tarihli memleket haritasına göre taşınmazların bir kısmının orman, bir kısmının orman sayılmayan olduğu bildirilmiş, yine taşınmazların eğiminin %50-80 olup toprak muhafaza karakteri taşıdıkları, fiili olarak da 242 ada 7 parsel ... taşınmazın kısmen ağaçlık, 243 ada 14, 18 ve 19 parsellerin ise zemininde kayalık, taşlık alanların bulunduğu, kısmen açıklık, kısmen de fundalık ve çalılarla kaplı olduğu, toprak yapısının sığ olup yer yer ana kayanın yüzeye çıktığı bildirilmiş, 2015 tarihli keşif neticesinde düzenlenen uzman bilirkişi raporlarında ise 1955 tarihli hava fotoğrafına göre taşınmazların üzerinde kısmen münferit dağılımlı ağaççık ve çalıların bulunduğu, kısmen de orman bitki örtüsü ihtiva etmeyen açık alanda kaldıkları, fiili olarak da çoğunlukla 35-40 yaşlarında fındık bahçesi oldukları, çevrelerinde bulunan çalılık ve ağaçlık alanlarda bulunan bitki örtüsüne taşınmazlar üzerinde rastlanmadığı bildirilmiştir. Bu hali ile aşamalardaki bilirkişi raporları birbirleri ile çelişkili olup mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporları, çekişmeli taşınmazların orman olup olmadığını ve davacılar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, her ne kadar uyulmasına karar verilen Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 13.04.2017 tarihli ve 2015/12407 Esas, 2017/3170 Karar ... ilamında mahkemece usulünce yapılan araştırma ve inceleme sonucu dava konusu taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek nitelikte orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı ifade edilmiş ise de, yukarıda açıklandığı üzere Yargıtayca maddi hata sonucu verilen bir karara mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usuli müktesep hak oluşmaz ve Yargıtayın hatalı kararından dönmesi mümkündür.

O halde, Mahkemece, davacıların tutunduğu 1289 Yoklama tarihli ve 367 numaralı 2.757 m2 yüzölçümündeki, sınırları; nehir, dere, Kurt Geçeceği ve ... olan tapu kaydının uygulanma kabiliyetinin olmadığı öncelikle nazara alınarak, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının, yine aktarılan dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritaları ve hava fotoğrafmarının tamamı ile varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç yüksek orman mühendisi bilirkişi, üç ziraat mühendisi bilirkişi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır. Keşifte getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116 ... Orman Kanunu (3116 ... Kanun), 4785 ... Orman Kanununa Bazı Hükümler Eklenmesine Ve Bu Kanunun Birinci Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (4785 ... Kanun) ve 5658 ... Orman Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanunlar (5658 ... Kanun) karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak)denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmaz, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve dava konusu taşınmazın 6831 ... Orman Kanunu'nun (6831 ... Kanun) 17/2 nci maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraat bilirkişisinden taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli 3402 ... Kanun'un 14 üncü maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 03.07.2005 tarihli ve 5403 ... Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu (5403 ... Kanun) ile Değiştirilen 14/2 nci maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanun'un getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle; asli müdahil Orman İdaresi vekili, asli müdahil Hazine vekili, davalı ... vekili, davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının, 6100 ... 6100 ... Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 ... Kanun'un 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca 1086 ... Kanun'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, istek halinde peşin harcın temyiz eden davalı ..., davalı ...'e ayrı ayrı iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 22.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...