Esas No: 2017/820
Karar No: 2020/53
Karar Tarihi: 04.02.2020

**Ceza Genel Kurulu         2017/820 E.  ,  2020/53 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 12. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 91-142

2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan sanık ...'ün CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin Bodrum 4. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.03.2014 tarihli ve 91-142 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 06.10.2016 tarih ve 3376-11635 sayı ile;

"...Sanık ...'in, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanık ... ile yaptığı anlaşma doğrultusunda taşınmazda çalışma yaptığı anlaşılmış ise de, kolluk marifetiyle yapılan araştırmada, yöre halkı tarafından bölgenin sit alanında kaldığının bilindiğinin tespit edildiği, sanık ...'in davaya konu yerde ikamet ettiği ve aşamalardaki savunmasında, çalışmalar sırasında kaya mezarlarına dokunmadığını ve zarar vermediğini beyan ettiğinin anlaşılması karşısında; sanığın, davaya konu taşınmazın sit alanında kaldığını bildiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu, bu itibarla atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi," isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri N. Güngüneş ve ...; “...Gerek hazırlık aşamasında gerekse yargılama aşamasında yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğine dair mahkûmiyete yeterli ve inandırıcı şüpheden arındırılmış kesin kanıtlara ulaşılamamıştır. Hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen taşınmazın sahibi ...'nin suçtan kurtulmak amacıyla suça konu duvarın kendisinin talimatı dışında sanık tarafından yıkıldığı yönündeki beyanının hayatın olağan akışına uygun olmadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira onarım işi ile uğraşan sanığın, taşınmaz sahibinin bilgisi dışında üstelikte oldukça emek ve mesaiyi gerektirecek bir işi yapmasında hiç bir menfaati bulunmamaktadır. Ayrıca benzer konularda farklı suçlardan dolayı kurulan hükümleri temyizen inceleyen Yargıtay Yüksek 7 ve 18. Ceza Dairelerinin içtihatlarında; kanuna aykırı işlerden dolayı taşınmaz sahipleri sorumlu tutulurken, sözleşme karşılığı taşınmazın onarımında ya da inşasında çalışan şahısların sorumlu tutulmadıkları gibi bizzat Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin içtihatlarında; bir taraftan izin alma görevinin taşınmazın sahibine ait olduğu kabul edilirken diğer taraftan sözleşme karşılığı inşaat yada onarım işlerinde çalışan kişilerin sorumlu tutulamayacağı sonucuna varıldığı görülmektedir. Ayrıca yargılamaya konu edilen eylemde suça konu duvarın sanık tarafından yıkıldığı da net olarak belirlenememiştir. Zira benzer olaylarda sanık ya da sanıkları sadece olay nedeniyle tanıyan tanıkların dosya içeriğine uygun iddialarına üstünlük tanınması gerektiği konusunda gerek uygulamada gerekse teoride herhangi bir duraksamanın mevcut olmamasına karşın, incelemeye konu eylemde olduğu gibi yargılamaya konu edilen eylemden dolayı kendi sorumluluğu da bulanan sanık ya da sanıkların beyanlarının daha kuşkulu karşılandığı bilinen bir gerçektir. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, suça konu duvarın sanık tarafından yıkıldığına dair hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen taşınmaz sahibinin atfı cürüm niteleğindeki hayatın olağan akışına aykırı beyanı dışında şüpheden arındırılmış kesin kanıtlara ulaşılamadığını dikkate alan Yerel Mahkemenin toplanan deliler ışığında sanık ... hakkında verdiği beraat kararının yerleşik içtihatlara ve Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki içtihatlarına uygun olmasına karşın, somut olayımızda, Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin adı geçen sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğinden bahisle Yerel Mahkemece verilen beraat kararının bozulması gerektiğine ilişkin kararının Yüksek Yargıtayın çeşitli dairelerinin yerleşik içtihatlarına ve Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin kendi içtihatlarına aykırıcı olacağı, böyle bir durumun, kanun önünde eşitlik ilkesini zedeleyeceği gibi ülke gerçekleri ile bağdaşmayacağı da açıktır. Zira zaten iş bulma ihtimâli düşük olan ekonomik durum itibariyle zayıf olan kesime, ayrıca izin alınarak yapılması mümkün olan bir işten dolayı anlaşma yaparken izin alınıp alınmadığını araştırma yükümlüğü yüklenmesine, çağdaş herhangi bir hukuk sisteminin izin vermesi düşünülemez.

Bütün ihtimalleri değerlendirmek zorunda olan mahkeme tarafından sanığın suç kastıyla hareket ettiğinin belirlenemediği gibi suça konu duvarın sanık tarafından yıkıldığı dahi belirlenememiştir. Suça konu duvarın, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen taşınmaz sahibinin bilgisi dışında; sanık tarafından yıkıldığına dair taşınmaz sahibinin atfı cürüm niteliğindeki beyanı dışında hiç bir delil elde olunamadığı gibi taşınmaz sahibinin beyanınında hayatın olağan akışına aykırı olduğu tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Toplanan delillere ve yerleşik uygulamalara göre sanık hakkında verilen beraat kararının onanması gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.01.2017 tarih ve 254840 sayı ile;

“...Sanık ...'ün suç kastıyla hareket ettiğinin belirlenemediği gibi suça konu duvarın sanık tarafından yıkıldığı dahi belirlenememiştir. Suça konu duvarın, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen taşınmaz sahibi ...'nin bilgisi dışında, sanık tarafından yıkıldığına dair taşınmaz sahibinin atfı cürüm niteliğindeki beyanı dışında hiç bir delil elde edilemediği gibi taşınmaz sahibinin beyanının da hayatın olağan akışına aykırı olduğu tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Toplanan mevcut delillere ve yerleşik uygulamalara göre sanık hakkında verilen beraat kararının onanması gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 23.02.2017 tarih, 909-1356 sayı ve oy çokluğu ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itiraz mercisince itirazın reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünden yararlanması imkânı bulunup bulunmadığının, bu bağlamda atılı suçun unsurları itibarıyla sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Bodrum Sualtı Arkeoloji Müzesi Müdürlüğünce, sanık ... Gök ile hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen inceleme dışı sanık ...’nin, İzmir 2 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu'nun 29.01.1993 tarihli ve 3023 sayılı kararı ile tescilli 1. derece arkeolojik sit alanında kalan taşınmazda izinsiz duvar yıkıp yaptıklarının bildirilmesi üzerine, Bodrum Cumhuriyet Başsavcılığının 17.01.2013 tarihli iddianamesiyle sanık ... ve inceleme dışı sanık ...’un 2863 sayılı Kanun'un 65/b maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,

Bodrum Sualtı Arkeoloji Müzesi Müdürlüğü tarafından düzenlenen 01.12.2010 tarihli rapora göre; Müze Müdürlüğüne gelen ihbar üzerine Bodrum ilçesi, Yalıkavak Beldesi, Gökçebel Mahallesi, Kızılburun Mevkisinde 292 ada, 4 parselde bulunan dört adet kaya mezarının çevresinde inşaî faaliyetlerin olduğu, mezarların fiziki müdahalelere maruz kaldığı, mezarların yanında eskiden mevcut olan merdivenin yıkılarak yeniden yapılmak istendiği, merdiven taşlarının mezarların olduğu tarafa konulduğu ve inşai faaliyetlerin durdurulduğu,

Kültür ve Turizm Bakanlığı Muğla Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun talebi üzerine harita mühendisi, müze araştırmacısı ve şehir plancısı tarafından düzenlenen 31.05.2012 tarihli rapora göre; kültür varlığı olarak tescile önerilen kaya mezarlarının İzmir 2 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 29.01.1993 tarihli ve 3023 sayılı kararı ile 1. derecede sit alanı olarak tescillendiği, müdürlüğün onayı doğrultusunda yerinde yapılan incelemede, 1. derecede arkeolojik sit alanı olarak tescilli kaya mezarlarının bulunduğu parselin çevresinin taş duvar ile çevrilerek örüldüğü, parselin kuzeyine demir bir kapı yapıldığı, bu alanda yol açma, asfaltlama ve parke kaplama işlemlerinin tamamlandığı, doğusunda bulunan mevcut evin yan tarafında teras duvarı örülerek buraya merdiven yapmak amacıyla taş yığıldığı, bu çalışmaların durdurulduğu, parselin kuzeyinde kalan taş duvar, demir parmaklık kapı, yol ve kaldırımın sit alanı içinde kaldığı,

28.03.2013 tarihli araştırma raporuna göre; sit alanı olan kaya mezarlıklarının yanında Sporkent Konut Yapı Kooperatifi Sitesi’nin bulunduğu, site içerisinde ve çevresinde ikamet eden şahısların, belirtilen alanın kaya mezarlığı olduğu, içerisinde mağaraların bulunduğu ve bahse konu alanın sit alanı olarak koruma altına alındığı hususlarının bilindiğini söyledikleri,

Muğla Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 04.11.2013 tarihli yazısına göre; taşınmaz üzerinde inşaî faaliyetler yapılmasına ilişkin alınmış bir izin olmadığı, söz konusu taşınmazı kapsayacak şekilde koruma amaçlı imar planı ve geçiş dönemi kullanma şartları bulunmadığı, söz konusu yerin sit alanı olarak tesciline dair kararların sanıklara tebliğ edildiğine ilişkin bir belgenin de bulunmadığı,

Yerel Mahkemece yapılan keşif sonrasında harita teknikeri, arkeolog ve inşaat mühendisi tarafından sunulan 02.09.2013 havale tarihli rapora göre; dava konusu yerin Yalıkavak Yahşi Beldesi sınırları içinde olduğu, söz konusu yerin 1. derecede arkeolojik sit alanında olması nedeniyle özel imar rejimine tabi yerlerden olduğu, yıkılan duvar ile ilgili belediyeden ruhsat alınmadığı, dava konusu taşınmaza 16.04.1990 tarihinde yapı ruhsatı verildiği, 29.01.1993 tarihinde ise Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunca kaya mezarlarının 1. derecede arkeolojik sit alanı olarak tescil edildiği, tescil edilen ve kaya mezarlarının bulunduğu alanın 17.03.1994 tarihinde ana taşınmazdan ayrılarak ayrı parsel olarak tescilinin yapıldığı, kooperatife ait olan taşınmazın da "4 parsel" olarak tescilinin yapıldığı, inceleme dışı sanığa ait binanın da bu parselde bulunduğu, binaların çevre duvarları ile birlikte bitirilmesi üzerine 04.03.2004 tarihinde yapı kullanma izin belgesi verildiği, inceleme dışı sanığın binasına yakın olan çevre duvarının yıkılarak yeniden yapılması aşamasında Müze Müdürlüğü görevlilerince 01.12.2010 tarihinde rapor hazırlandığı, yıkılan duvarın 6.20 metre uzunluğunda olduğu, yıkıldığı için yüksekliğinin tespit edilemediği, kaya mezarları ile yıkılan duvarın arasındaki mesafenin 12 metre olduğu, yeniden duvar örülmediği, sadece duvar örülmesi istenilen yerin belirlendiği, yıkılması için hazırlıklar yapıldığı, suça konu yerin bilimsel araştırmaların dışında aynen korunacak alanlardan olduğu, yapılan müdahalenin 2363 sayılı Kanun’un 9. maddesi kapsamında izinsiz inşai müdahale olduğu, ancak yapılan işlem nedeniyle kaya mezarlarının yapısını tahrip edici bir müdahalenin oluşmadığı, keşif tarihi itibarıyla dava konusu duvarın yıkık hâlde olduğu, yeniden örülmediği,

Anlaşılmaktadır.

İnceleme dışı sanık ... kollukta; kaya mezarlığının yanında bulunan evi 2008 yılında satın aldığını, satın aldığı tarihte evin yanında istinat duvarının bulunduğunu, 2010 yılında evi tamir etmesi için tadilat işleriyle uğraşan sanık ile anlaştığını, sanığa duvarla ilgili olarak herhangi bir şey yapılmaması gerektiğini söylediğini, ancak sanığın söz konusu duvarı sağlam yapmak amacıyla yıktığını, yıkıldıktan sonra ilgililerce işlem yapıldığını, ondan sonra da duvara hiç dokunulmadığını,

Mahkemede; sanık ile sadece evin iç ve dış cephe mantolamasının yapılması konusunda anlaşma yaptığını, sanığın bahçe duvarını yıktığını sonradan öğrendiğini, duvarın yıkılmasına ilişkin olarak herhangi bir talimat vermediğini ifade etmiş,

Sanık ...; inceleme dışı sanığın, 2010 yılı inşaat sezonunda evinin badana ve boyası ile dış sıvasının yapılmasını ve ev ile mezarlar arasında yıkılmış vaziyette olan duvarı onararak sağlamlaştırmasını istediğini, duvarın sıvalarını söküp tamirini yapacağı sırada yetkililerin burada inşaat yapılamayacağını söylediğini, bunun üzerine herhangi bir şey yapmadıklarını, bu yerin sit alanı olduğunu bilmediğini, kaya mezarlarına dokunmadığını, duvarın tamiri için de izin alınması gerektiğini bilmediğini savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için öncelikle incelemeye konu suçla ilgili kanuni düzenlemelere değinmekte fayda bulunmaktadır.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 2863 sayılı Kanun'un 5226 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile değişik 65. maddesinin (b) fıkrası;

“Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş iken,

Anayasa Mahkemesinin 13.10.2012 tarihli ve 28440 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 11.04.2012 tarihli ve 18-53 sayılı kararı ile 2863 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 65. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının Anayasa'ya aykırı bulunup iptal edilmesi üzerine 11.10.2013 tarihli ve 28792 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6498 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle 2863 sayılı Kanun'un 65. maddesi tümden değiştirilerek (a) ve (b) fıkraları bu kez 65. maddenin 1. fıkrası kapsamında;

“Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilan edilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten sebebiyet verenler ile koruma bölge kurullarından izin alınmaksızın inşaî ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.” şeklinde yeniden düzenlenmiş, 07.09.2016 tarihli ve 29824 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6745 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile de fıkrada yer alan “koruma bölge kurullarından” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır.

Kanun koyucu bu düzenlemeler ile tarihi ve kültürel varlıklar ile dokunun izinsiz ve keyfi müdahalelerden korunmasını amaçlamış, koruma bölge kurullarından izin almadan korunması gerekli taşınmaz kültür varlıkları ile sit ve korunma alanlarına, inşai ve fiziki müdahalede bulunanları cezalandırmaktadır.

2863 sayılı Kanun'un 65. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi unsuru, sit alanlarında ve koruma alanlarındaki taşınmazlara izinsiz olarak fiziki ve inşaî müdehalede bulunmak olup manevi unsuru anılan düzenlemede de açıkca belirtildiği üzere kasttır. Bu anlamda genel kast yeterli olup özel kast aranmayacaktır.

Bu açıklamalardan sonra, uyuşmazlıkla yakından ilgili olan TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen “hata” hükmüne de değinmek gerekmektedir.

TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş olup, buna göre örneğin, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, fiilin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında özensizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi, kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

İnşaat ustası olan ve tadilat işleriyle de uğraşan sanık ...’in, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen inceleme dışı sanık ...’a ait İzmir 2 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 29.01.1993 tarihli ve 3023 sayılı kararı ile 1. derecede arkeolojik sit alanı olarak tescil edilen taşınmazda bulunan suça konu duvarın onarımını yaptığı, ancak müze görevlilerince sit alanı içerisinde bulunan duvarın onarımının ilgili koruma bölge kurulundan izin alınmaksızın yapıldığının tespit edilmesi üzerine sanığın 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan cezalandırılması talebiyle hakkında kamu davası açıldığının anlaşıldığı olayda;

Koruma altına alınan kaya mezarlığının yanındaki suça konu duvarın da içinde bulunduğu sit alanında inşaat yaptırmak için ilgili koruma kurulundan izin alması gereken kişinin taşınmazın sahibi olan inceleme dışı sanık olduğu, inceleme dışı sanık ile yaptığı anlaşma doğrultusunda duvarın onarımını yapan sanığın görev ve sorumluluğunun kendisine verilen talimatlar doğrultusunda inşaat işlerini yapmakla sınırlı olup ilgili kurullardan izin almak, bu durumu araştırmak ve sorgulamak yükümlülüğünün bulunmadığı, inşaat ustası olan sanığın anlaşma dışında herhangi bir ücret almadan suça konu duvarı yapmasının hayatın olağan akışına uygun olmaması nedeniyle inceleme dışı sanığın, sanık ile sadece suça konu duvarın yanında bulunan evinin boyası ve dış cephe mantolamasını yapması için anlaştığı, söz konusu duvarın onarımını yapması yönünde bir talimat vermediği ve yine bu duvara dokunmaması konusunda sanığı uyardığı yönündeki beyanlarının atfı cürüm niteliğinde olduğu hususları nazara alındığında; sanığın TCK’nın 30/1. maddesi anlamında atılı suçun maddi unsuru olan izin alınmaksızın inşai ve fiziki müdahalede bulunulması hususunda esaslı bir hataya düştüğü ve kasten hareket etmiş sayılmasının mümkün olmadığı, bu nedenle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme hükmünün onanması gerektiğine ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Öte yandan, sanığın düştüğü esaslı hata nedeniyle beraatine karar verilmesi gerektiği kabul edildiğinden CMK’nın 223/2-(c) bendi uyarınca “yüklenen suç açısından failin kastının bulunmaması” gerekçesiyle beraati gerekirken aynı maddenin (e) bendi uyarınca “yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması” gerekçesiyle beraatine karar verilmesi suretiyle CMK'nın 232. maddesinin altıncı fıkrasındaki, hüküm fıkrasında uygulanan kanun maddelerinin tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerektiğine ilişkin düzenlemeye aykırı davranılmış ise de bu husus sonuca etkili görülmemiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 06.10.2016 tarihli ve 3376-11635 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve yasaya uygun olan Bodrum 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.03.2014 tarihli ve 91-142 sayılı hükmünün “Sanığın düştüğü esaslı hata nedeniyle beraatine karar verilmesi gerektiği kabul edildiğinden CMK’nın 223/2-(c) bendi uyarınca ‘yüklenen suç açısından failin kastının bulunmaması’ gerekçesiyle beraati gerekirken aynı maddenin (e) bendi uyarınca ‘yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması’ gerekçesiyle beraatine karar verilmesi suretiyle CMK'nın 232. maddesinin altıncı fıkrasındaki, hüküm fıkrasında uygulanan kanun maddelerinin tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerektiğine ilişkin düzenlemeye aykırı davranılmış ise de, bu husus sonuca etkili görülmemiştir." eleştirisiyle ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.