Esas No: 2023/9235
Karar No: 2024/63
Karar Tarihi: 15.01.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/9235 E.  ,  2024/63 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/1968 E., 2022/2445 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 12. İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/7 E., 2020/145 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... vekili ve feri müdahil SGK vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... ve feri müdahil SGK vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı işyerinde 01.03.2005 – 13.01.2012 tarihleri arasında geçen ve Kuruma eksik bildirilen çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... ve davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının çalışmalarının Kuruma bildirilen süreler kadar olduğunu, davacının çalışmasının sürekli olmayıp sezonluk ve kesintili olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dahili Davalı ..., müşteri portföyünün neredeyse tamamının yabancı turistler olduğunu, bu nedenle işyerinin sezonluk çalışan bir işyeri olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı taraf, davalı işyerinde 1.3.2005 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını iddia etmekte ise de bu tarihten itibaren çalışmaya başladığına dair somut tanık beyanları olmadığından, ilk girişinin gösterildiği 14.5.2005 tarihinden itibaren çalışmaya başladığının kabul edilmesi gerektiği, tanıkların genellikle sezonun Mayıs ayında başlayıp Ekim ayında son bulduğunu ve sezonun 6 ay olduğunu bildirmeleri, ayrıca, yine bordro tanıklarının anlatımlarından, “sezon dışı dönemde dükkan kapalı iken işyerinde tamirat ve tadilat işleri yapıldığını, böyle zamanlarda işçilerin günlük veya haftalık olarak işyerine çağrıldığını ve o günün veya haftanın yevmiyesi verilerek gönderildiğini, böyle tadilat işlerinin hemen hemen her yıl olduğunu, bu dönemde haftada bir turist grubunun mağazaya geldiğini, birkaç saatliğine işyerine giderek satış yaptıklarını ve o günkü yevmiyelerini alarak işten ayrıldıklarını, davacının da böyle zamanlarda çağrılırsa geldiğini” beyan etmeleri karşısında sezon dışı dönemde de çalışmaların yapıldığının anlaşıldığı, davacı adına Kuruma yapılan bildirimlerden de sezon dışında da çalışmaların gerçekleştiğinin açıkça görüldüğü, tanık söylemleri birlikte değerlendirildiğinde; davacının her yılın 1 Mayıs – 31 Ekim tarihleri arasında sezonluk olarak 6 ay devamlı, sezon haricinde de Kuruma yapılan bildirimler dikkate alınarak Kuruma yapılan bildirimler kadar çalıştığının kabul edilmesi gerektiği ne var ki, 2011/7-8 inci aylardaki istirahat sürelerinin de düşürülmesi gerekeceği, öte yandan, İzmir 7.İş Mahkemesinin 2010/582 E. (yeni: 2014/210 E.) sayılı dosyasında mevcut; Selçuk Vergi Dairesinin 1.2.2005 tarihli, 3/15 sayılı yoklama fişine göre; ortaklardan ... Topaç’ın hissesinin tamamını ...’a devrederek 31.12.2004 tarihinde adi ortaklıktan ayrıldığı, adi ortaklığın ... - ... olarak devam ettiğinin belirtilmiş olduğu, diğer davalı işveren ...Deri Teks.Tur.San.Tic.Ltd.Şti.ne ait 1378383.35 sicil sayılı işyerinden 1.1.2011 – 13.1.2012 tarihleri arasındaki çalışmaları tam ve eksiksiz olarak bildirildiği, 10.05.2018 tarihli duruşmada davacı vekili tarafından ...Deri Teks. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. yönünden açılan davanın takip edilmeyeceğini bildirmesi üzerine bu davalı yönünden davanın HMK 150/1 inci maddesi gereğince müracaata bırakılmasına karar verildiği, yasal 3 aylık süre içerisinde davanın yenilenmediği anlaşılmakla, şirket yönünden açılan davanın HMK 150/6 maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalı işverenler ... ve ... adi ortaklığına ait ... sicil sayılı işyerinde 14.05.2005-15.12.2010 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücret ile 1098 gün çalıştığı, 893 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 205 günlük çalışmasının Kuruma bildirilmediğinin tespitine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, diğer davalı işveren ...Deri Tekstil Turizm San. Tic. Ltd. Şti. hakkındaki davanın HMK'nun 150 nci maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili ve fer'i müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... vekili, eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle karar verildiğini, ibranameler ve giriş-çıkış bildirgelerinin dikkate alınmadığını beyanla kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili, davanın ispat edilemediğini beyanla İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının 14.05.2005- 15.12.2010 tarihleri arasındaki bir kısım çalışmalarının davalılar yanından bildirilmiş olması, bordro tanıkları ve komşu iş yeri tanıkları tarafından davacının sezon tabir edilen dönemde geçtiğinin beyan edilmiş olması hep birlikte değerlendirildiğinde; davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın yerinde olduğu karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili ve feri müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

... vekili, davacının ibranamede belirtili dönemler arasında çalıştığını kabul ettiği ve bu dönemler arasındaki çalışmalarını gösterir ibranameleri de okuyarak bizzat kendisinin imzaladığını, davacının kesintili çalıştığını beyanla kararı temyiz etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili, fiili çalışmanının varlığı yöntemince araştırılmadığını belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri hükümleridir.

3. Değerlendirme

Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Eldeki dosyada, ... sicil numaralı işyerinin, 25.5.1997 tarihinde ... ve ... Adi Ortaklığı adına 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı, 1378383.35 sicil numaralı işyerinin, 1.4.2010 tarihinde davalı ...Deri Teks.Tur.San.Tic.Ltd.Şti. adına 5510 sayılı Kanun kapsamına alındığı, yetkilisinin ... olduğu, davacının 14.05.2005 – 30.09.2005, 06.06.2006 – 05.10.2006, 03.05.2007 – 06.10.2007 05.06.2008 – 01.11.2008, 28.04.2009 – 31.12.2009, 22.04.2010 – 15.12.2010 arası hizmetinin ... sicil numaralı işyerinden, 01.01.2011 – 13.01.2012 çalışmalarının ...Deri Ltd.Şti. işyerinden Kuruma bildirildiği, Mahkemece bir kısım bordro tanıkları dinlenmiş ise de davacının hangi yıllarda ve dönemlerde çalıştığı hususlarının tam olarak aydınlatılamadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, dönem bordrolarından, özellikle yılın tamamında bildirimi yapılmış sigortalılar arasından belirlenecek kişiler resen dinlenerek, davacının işverence Kuruma bildirilen çalışmaları dışında da hizmetlerinin olup olmadığı netleştirilmeli ve varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usûl ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

.