Esas No: 2014/18193
Karar No: 2015/15904
Karar Tarihi: 20.05.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/18193 E.  ,  2015/15904 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Yasa'ya aykırılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- Gümrük idaresinin temyiz talebi üzerine yapılan incelemede;

Sanıkta ele geçen eşyanın niteliği ve eylem tarihine göre, sanığın eyleminin 4733 sy'nın 8/4 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu, Gümrük İdaresinin suçtan doğrudan zarar görmediği cihetle davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteğinin 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK.nun 317.maddesi uyarınca REDDİNE,

II- Katılan ... vekilinin temyizine gelince;

Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, sanığın elindeki poşette30 karton sigarayı taşırken yakalandığına göre sigaraların miktar itibariyle ticari amaçla bulundurulduğunun kabulü gerekirken, oluşa uymayan gerekçelerle sanığın mahkumiyeti yerine beraatine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, katılan ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20.05.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık elinde bir valizle yürümekte iken, devriye gezen kolluk görevlilerince durdurulmuş ve valizinde yapılan aramada 300 paket kaçak nitelikte sigara bulunmuş, açılan davanın yargılaması sonucu sanığın ticari amaçla sigara bulundurduğundan bahisle mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık sigaraları içmek için satın aldığını, satmadığını savunmuştur.

Anayasamızın;

2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20. maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38. maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 271/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, yani kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nun 116. maddesi, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir.

Sanık savunmasında suçlamayı kabullenmemiştir.

Sanık hakkında mahkumiyet kararı verebilmek için yakalanan sigaralardan başka delil yoktur. Arama, CMK'nun 119. maddesine aykırı biçimde, hakim kararı alınmadan Cumhuriyet savcısı ya da kolluk amirinin yazılı emri olmadan kolluk tarafından yapılmıştır. Kolluğun doğrudan arama yapması hukuka aykırıdır. Bu şekilde ele geçen delillerde hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Yukarıda maddeler halinde belirtilen Anayasa ve CMK'nun hükümlerine nazaran; usulsüz aramayla ele geçen delillerin hükme esas alınması, hukuk devleti ilkesini zedeleyeceği, kişilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır.

Sanık hiçbir aşamada sigaraları ticari amaçla bulundurduğunu kabul etmemiştir. Usulsüz arama sonucu ele geçen suç konusu sigaralar yok sayılmalıdır. Sigaralar üzerinde yapılan inceleme sonucu ulaşılan bilgilerinde yasal delil olarak kabulü mümkün değildir.

Anayasanın 38/6, 5271 sayılı yasanın 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller hükme esas alınamayacağı ve başkaca sanığın mahkumiyeti için yasal delil bulunmadığından beraati gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.