Esas No: 2009/5245
Karar No: 2009/12205
Karar Tarihi: 26.10.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/5245 E.  ,  2009/12205 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, makat ve etrafını içine alan perianal bölgede şiddetli ağrı ve dışkılama sırasında zorluk şikayetinden dolayı tedavi olmak amacı ile davalı Hastaneye müracaat ettiğini ve diğer davalı Doktor tarafından muayene edildiğini, davalı doktor tarafından ilaç verilerek evine gönderildiğini, 3 gün sonra şikayetlerinin daha fazla arttığını, tekrar hastaneye gittiğini, kendisi ile ilgilenilmediğini, davalı doktorun istediği kolon grafilerinin çekilmesi nedeniyle apsenin patladığını ve iki kez ameliyat olmak zorunda kaldığını, yapılan hatalı muayene ve tetkik sonucunda acı ve üzüntü çektiğini ileri sürerek 25.000- TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınmasını istemiştir.

Davalılar, muayene sırasında dikkatsiz ve tedbirsiz davranılmadığını, olayda herhangi bir kusurlarının bulunmadığını, hastanın sağlığına kavuşması için ne gerekiyorsa yapıldığını bildirerek, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, ortaya çıkan durumun davacının perianal apsesine bağlı olup, konulan tanı, istenen tetkik ve tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu, Adli Tıp Raporu ile anlaşıldığından, davalı doktor ve Hastanenin herhangi bir kusurunun bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hakimin doğrudan görevidir.(HUMK. 76.md) Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır.(B.K.386,390.md) Vekil, ... görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K.390/II). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur.(B.K.321/1.md) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı, onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir (Bkz.Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri,Cild,Ank.1982,Sh.236 vd).

Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen muvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda ... Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2006/3334 soruşturma, 2008/2420 Karar sayılı dosyasında yer alan ve mahkemece itibar edilen Adli Tıp 3.İhtisas Kurulunun 02.05.2008 tarihli raporunda "Kişinin başvurusunda, şikayetleri doğrultusunda konulan tanı, istenen tetkik ve tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu, ortaya çıkan durumun kişinin perianal apsesine bağlı olduğu, doktor uygulamasının tıp kurallarına uygun olduğu" görüşüne yer verilmiştir. Ancak, bu raporu düzenleyen kurul içerisinde gastroenteroloji uzmanı bulunmadığı gibi içeriği itibariyle de iddia ve savunmayı karşılayan gerekçeyi içermediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle bu rapora itibar edilerek hüküm oluşturulamaz.

Bu durumda mahkemece yapılarak ...; üniversitelerin ilgili anabilim dallarından seçilecek konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, yapılan müdahale ve tedavi ile yapılması gerekenin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor hatası bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir.

Eksik inceleme ve mevcut delileri değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle temyiz olunan mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 26.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.