Esas No: 2018/1699
Karar No: 2018/4438
Karar Tarihi: 28.03.2018

**18. Ceza Dairesi         2018/1699 E.  ,  2018/4438 K.**

**"İçtihat Metni"**

Fuhuş suçundan sanık ...... hakkında yapılan yargılama sonunda, sanığın beraatine dair Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen 03/10/2013 tarih ve 2013/571-602 E-K sayılı kararın, O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyizi üzerine,

Dairemizin 13/12/2017 tarih ve 2015/43320-2017/14839 E-K sayılı kararıyla;

“Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü.

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak, CMK'nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçu işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabileceği ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceğinden parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliği gizlenerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM’de verdiği kararlarda gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır.

YCGK kararı, AİHM kararları ve CMK'daki düzenlemeler uyarınca, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmalıdır:

a.Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemeli, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak, fail suç işlemeye azmettirilmemeli.

“...Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemelidir. Bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delilin kullanılması meşru değildir..., ...Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırttığı ve olayda onların müdahalesi olmadan da suçun işlenmiş olacağına dair hiçbir bulgu öne sürülmediğinden polis memurlarının hareketlerinin onların gizli ajanlığının ötesine geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir... (Teixeria de Castro/Portekiz davası, Başvuru No:44/1997/828/1034)”

“Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir..., ...Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçun işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası, Başvuru no:17570/04)”

b.CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

CMK'nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisine bu emri yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK'nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, CMK'nın 216/3. maddesi hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM, Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tolerans gösterebilir.

AİHM, İsviçre-Lüdi kararında, İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi ve olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

c.Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde, diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı verilmelidir.

AİHM, Calabro-İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri başvuranın mahkûmiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)”

Somut olayda, yasal düzenlemelere aykırı şekilde kolluk görevlilerinin çalışmaları üzerine Cumhuriyet Savcısının CMK'nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın, bir ihbar üzerine mağdurun çalıştığı sanığa ait güzellik salonu aranıp, mağdur ile telefonda müşteri gibi konuşularak bu yere bir kolluk görevlisinin müşteri olarak gönderildiği, mağdurun kapıyı açarak müşteri kılığındaki kolluk görevlisini içeri aldığı ve ona masaj odasını gösterdiği, fuhuş pazarlığı yapılıp önceden seri numarası alınmış paraların mağdura verilmesinden sonra polis kimliğinin açıkladığı, ardından diğer kolluk görevlilerinin işyerine girerek içeride bulunan sanık ile mağdurun kimlik tespitlerinin yapılmasından sonra konu ile ilgili Cumhuriyet Savcısına bilgi verilerek, sanık ile mağdurun ifadelerinin alınması ve tahkikat evrakının ikmalen gönderilmesi talimatının alındığı anlaşılmaktadır.

Adli kolluk görevlileri tarafından yapılan işlemlerin, CMK'nın 116 vd. ile 123 ve 127. maddelerine aykırı olduğu, bu nedenle elde edilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğu, kaldı ki fuhuş iddiasının, sanık ve mağdur tarafından doğrulanmadığı, kolluk görevlisinin güzellik salonunu araması, müşteri olarak buraya gidilmesi, masaj odasında fuhuş pazarlığı yapılarak paranın ödenmesi aşamalarının hiçbirinde sanığın bulunmadığı, yapılan ihbarda da sanığın isminden söz edilmediği, yerleşik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi gibi hareket edemeyeceği, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturarak, faili suç işlemeye azmettiremeyeceği, dolayısıyla sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığı, adli kolluk görevlilerinin beyanlarının bu yönde oluşan kabulü değiştirebilecek nitelikte olmadığının anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmeyerek yapılan incelemede;

Eyleme ve yükletilen suça yönelik O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz iddiaları yerinde görülmediğinden tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, oybirliğiyle karar verilmiştir.”

I- İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 08/02/2018 gün ve 2013/350143 sayılı yazısıyla;

“Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 13.12.2017 tarihli onama kararının hukuka aykırı nitelikte olduğu, kolluk görevlilerinin, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden sanıktan kendisine kadın temin etmesini istemesinin hukuka uygun olduğu, elde edilen delillerin yasak delil olarak kabul edilemeyeceği, adli kolluk görevlilerinin, suçuyu tahrik ve teşvik etmesinin söz konusu olmadığı, sanık tarafından herkes tarafından bilinir şekilde hizmet verildiği, bu çerçevede görevliye yapılan masaj sonrasında elle mastürbasyon yapılması konusunda anlaşma yapıldığı ve bu durumun suçun oluşumu yeterli olduğu” belirtilerek itirazın KABULÜNE, Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 13/12/2017 gün ve 2015/43320 Esas, 2017/14839 Karar sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/10/2013 tarih ve 2013/571 Esas ve 2013/602 Karar sayılı beraat kararının hukuka aykırı nitelikte olduğu ve sanık hakkında fuhuş suçunun oluştuğunun kabulüyle hükmün BOZULMASINA, itirazın yerinde görülmemesi halindeyse dosyanın incelenmek üzere Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesi” talep edilmiştir.

ll-GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Dosya kapsamına göre; adli kolluk görevlileri tarafından yapılan işlemlerin, hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğu, fuhuş iddiasının, sanık ve mağdur tarafından doğrulanmadığı, kolluk görevlisinin güzellik salonunu araması, müşteri olarak buraya gidilmesi, masaj odasında fuhuş pazarlığı yapılarak paranın ödenmesi aşamalarının hiçbirinde sanığın bulunmadığı, ihbarda da sanığın isminden söz edilmediği, yerleşik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi gibi hareket edemeyeceği, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturarak, faili suç işlemeye azmettiremeyeceği, dolayısıyla sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığı, adli kolluk görevlilerinin beyanlarının bu yönde oluşan kabulü değiştirebilecek nitelikte olmadığı anlaşılmakla, Yerel Mahkemenin beraat kararı yerinde görülmüştür.

III- KARAR:

Yukarıda açıklanan gerekçelerle,

Bu itibarla; Dairemizin 13.12.2017 tarih ve 2015/43320-2017/14839 E-K sayılı onama kararındaki gerekçeye göre, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmediğinden 6352 sayılı Yasanın 99/3 maddesiyle CMK'nın 308. maddesine eklenen 3. fıkra hükmüne göre, dosyanın Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 28.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.