Esas No: 2013/22996
Karar No: 2014/18711
Karar Tarihi: 10.11.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/22996 E.  ,  2014/18711 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2013/182819

MAHKEMESİ : Keşan 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 17/04/2013

NUMARASI : 2012/787 (E) ve 2013/58 (K)

SUÇ : 4733 Sayılı yasaya muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanığın yokluğunda verilen mahkumiyet kararının, dosya kapsamına göre sanığın bilinen en son adresi olan ve yargılama aşamasında bildirilen adresine tebliğ edilmesi, bu adrese çıkartılacak tebligatın bila-tebliğ iade edilmesi halinde ise, 6099 sayılı Yasa ile değişik 7201 sayılı Yasa'nın 21/2.maddesi uyarınca mernis adresine tebligat yapılması gerekirken, doğrudan adres kayıt sistemindeki adresine anılan yasanın 21/2.maddesi uyarınca tebligat yapılması usulsüz olduğundan, sanığın öğrenmekle süresi içerisinde hükmü temyiz ettiğinin kabulüyle; 31.01.2013 tarihli hükme yönelik yapılan incelemede;

1-Dava konusu edilen ve ele geçirilen eşyanın miktarı nazara alındığında, uygulama birliğinin sağlanması bakımından daha çok miktarda sigara kaçakçılığı yapanlarla suça konu miktardaki sigara kaçakçılığı yapanlar arasında asgari ve azami had aralığında hakça oranda bir temel ceza belirlenmesi gerekirken dosya içeriğine uygun düşmeyen ve yasal olmayan gerekçeyle asgari hadden uzaklaşılarak fazla miktarda ceza tayini,

2-Hükümden önce 01.03.2008 gün ve 26803 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasanın 5.maddesi ile yapılan değişiklikle, 5237 sayılı TCK.nın 50/6.madde ve fıkrasında yer alan "yaptırım" ibaresinin "tedbir" olarak değiştirilip, 5275 sayılı Yasanın 106.maddesinin 4. ve 9.fıkralarının yeniden düzenlenip, 10.fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde "ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin ihtarına" karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca, BOZULMASINA, 10.11.2014 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde kolluk kuvvetlerinin yaptığı istihbari çalışmalarda sanığın işlettiği bakkal dükanında yapılan aramada 75 paket farklı markalarda bandrolsüz sigara ele geçmesi üzerine sanık hakkında 4733 sayılı yasasına aykırı davrandığından kamu davası açılmış, sanık mahkeme beyanında kişisel ihtiyaç için aldığını savunmuştur.

Mahkemece, bandrolsüz sigaraları ticari amaçla bulundurduğundan bahisle mahkumiyetine hükmetmiş, dairemizce yerel mahkeme kararı oyçokluğuyla bozulmuştur.

Sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığı hususunu incelediğimizde; Sanık mahkeme savunmasında, sigaraları kişisel ihtiyaç için aldığına dair beyanda bulunup ticari maksatla getirdiğine ilişkin bir beyanda bulunmamıştır.

Mahkemece sanığın mahkumiyetine karar verilmiş ise de, aşağıda açıklanacak nedenlerle mahkeme kararının bozulması gerekmektedir

Sanık kişisel ihtiyaçla getirdiğini beyan etmiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen sigaraların nasıl ele geçirildiğine ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını irdelemek gerekmektedir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir. 20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz " hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmüne amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1.maddeleri fıkralarında hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir.

Suç işleyenlerin bulunup cezalandırılması devletin görevi ise de, yargılama faaliyeti icra edilirken hukuk içinde kalınarak, kişilerin temel hak ve özgürlükleri korunarak, hakların özüne dokunulmaksızın ve yasaya uygun bir biçimde elde edilen delillerin kullanılması suretiyle gerçeğe ulaşılmalıdır.

O halde; usulünce alınmış bir arama kararı olmadan yapılan arama işlemi hukuka aykırı olup, sanığın işyerinde ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan sigaraların yasal olarak elde edildiği kabul edilmeyeceği açıktır ve Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın mahkumiyetini gerektiren delil mevcut değildir. Savunmalarında suçlamayı kabullenmemiştir.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen içki ve bunların uzak etkisi sonucu elde edilen hiçbir delile dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Sonuç olarak;

Yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararı hatalı olup, hükmün beraat kararı verilmesi gerekçesiyle bozulması gerektiği düşüncesiyle Sn. Çoğunluğun kararına katılmıyorum