Esas No: 2019/8619
Karar No: 2022/6623
Karar Tarihi: 23.05.2022

**10. Ceza Dairesi         2019/8619 E.  ,  2022/6623 K.**

**"İçtihat Metni"**

İMahkeme : İSTANBUL 21. Ağır Ceza Mahkemesi

Suçlar : 1- Uyuşturucu madde ithal etme

2- Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : 1- Beraat(sanık ... hakkında)

2- Mahkûmiyet (diğer sanıklar hakkında)

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

1- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde:

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ve 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; Cumhuriyet savcısı ile sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,

2- Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine;

Sanık müdafiinin avukatlık ücretine yönelik temyizi üzerine yapılan incelemede;

1136 sayılı Kanun'un 168. ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak; bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hükmün (1.) bölümünün ilk fıkrasından sonra gelmek üzere; “Sanık ...'ın kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre 3.000 TL vekalet ücretinin hazineden alınarak sanığa verilmesine” fıkrasının eklenmesi suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3- Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı anlaşıldığından; diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-) Yabancı uyruklu sanıklara ait nüfus ve adli sicil kayıtlarının, sanıkların vatandaşı olduğu ülke ve gerektiğinde uluslararası kurum ve kuruluşlardan genelgeler doğrultusunda temin edilip duruşmada okunmadan ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kimlik bilgileri belirlenmeden, sanıkların beyanlarına göre hazırlanmış kimlik bilgilerine dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

2-) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin BOZULMASINA, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... yönünden oybirliğiyle; sanık ... yönünden Başkan vekili ...'ün karşı oyu ve oyçokluğuyla, 23.05.2022 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine göre, "Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir."

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddesinde "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar." hükmü yer almaktadır.

Böylece diğer bireysel hakların yanında "haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği" koruma altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinde bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiş, şüpheli veya sanığın telefonunun hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla dinlenebileceği öngörülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135'inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir" denilmiştir.

Gerekli koşullar bulunduğunda bir kişinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece soruşturma kapsamında olup kararda belirtilen suçla sınırlı olmak üzere o kişinin haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu kişiyle telefonda konuşan diğer kimselerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınması zorunludur. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlemeler o kişiler yönünden "hukuka aykırı delil" niteliğindedir.

Somut olayda, diğer sanıkların telefonları hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık ...'in telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenerek kayda alınmıştır. Sanığın telefon konuşmalarının dinlenmesi hukuka aykırı olup, delil olarak hükme esas alınamaz.

Bu konuşmaların "tesadüfen elde edilen delil" olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir, çünkü konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan ve kendisinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçirilemeyen sanığın, savunmasının aksine, diğer sanık ... soyut beyanı ile iletişimin tespiti tutanakları dışında ele geçirilen uyuşturucu maddeler ile ilgisi olduğuna ve diğer sanıkların suçuna iştirak ettiğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın diğer sanıklarda ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgisi olduğuna veya onların suçuna iştirak ettiğine ilişkin, hukuka aykırı olarak elde edilen telefon konuşmaları ve ... soyut beyanı dışında delil yoktur.

Sanık hakkında beraat kararı yerine mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırıdır.

Açıkladığım nedenlerle, sanık ... hakkındaki hükmün bu gerekçeyle bozulması ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun hükmün onanması gerektiğine ilişkin görüşüne katılmıyorum. 23.05.2022