Esas No: 2016/947
Karar No: 2016/1533
Karar Tarihi: 18.02.2016

**14. Ceza Dairesi         2016/947 E.  ,  2016/1533 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 109/2, 109/5 ve 62/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair kapatılan Ağır Ceza Mahkemesinin 28.12.2011 tarihli ve ... Esas, ... sayılı Kararının Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 16.12.2014 tarihli ve ... Esas, ... Karar sayılı ilâmı ile onanarak kesinleşmesini müteakip, sanık müdafii tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin Ağır Ceza Mahkemesinin 07.04.2015 tarihli ve ... Esas, ... sayılı Kararını kapsayan dosya incelendi.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 23/3. maddesindeki "Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz" şeklindeki düzenleme ile aynı Kanunun 318/1. maddesindeki "Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir." şeklindeki düzenleme karşısında, ilk kararı veren heyette yer alan Başkan ...'ın olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşlerinin etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği hususu gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 06.11.2015 gün ve ... sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin birinci bendinin ilk cümlesinde;

“1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan,

Yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında;

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23.maddesinin üçüncü fıkrasında;

“Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz”,

Aynı Kanunun 318. maddesinde;

“Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir,”

Hükümleri yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 01.10.1982 gün ve 8692/79-56 sayılı Piersack/Belçika kararında özetle;

“Tarafsızlık normal olarak önyargının ve tarafgirliğin (bias) bulunmamasını ifade eder; Sözleşme'nin 6 (1). fıkrasına göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığı çeşitli yollarla test edilebilir. Bu bağlamda, belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki sübjektif test ile, bir yargıç hakkında bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif test arasında bir ayrım yapılabilir.

(a) Birinci test konusunda Mahkeme, başvurucunun Van de Walle'nin kişisel tarafsızlığından övgüyle bahsettiğini kaydeder. Olayda bu bakımdan kuşku duyulması için hiçbir sebep yoktur; aslında aksi kanıtlanmadıkça, kişisel tarafsızlığın bulunduğu varsayılır (bk. 23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere kararı, parag. 58).

Ancak sadece sübjektif test ile yetinmek mümkün değildir. Bu konuda görünüşün bile belirli bir önemi vardır (bk. 17.01.1970 tarihli Delcourt kararı, parag. 31). Belçika Temyiz Mahkemesinin 21 Şubat 1979 tarihli kararında (bk. yukarıda parag. 31) gözlemlediği gibi, tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebebin bulunduğu bir yargıç, davadan çekilmelidir. Tehlikede olan şey, demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları güven duygusudur.

Bir yargıcın, kendisi hiç ilgilenmediği halde, sırf daha önce savcı olarak görev yaptığı savcılıkta incelenen her olayda mahkeme heyetinde yer alamayacağını savunmak, diğer uç görüşü savunmak demek olacaktır. Savcılık teşkilatının birlik ve bölünmezliğini katı ve biçimciliğe dayanan bir anlayışla kavrayan böylesine radikal bir çözüm, savcılık ile mahkeme heyeti arasında aşılmaz bir duvar örecektir. Bu durum, bu görevlerin birinden diğerine geçişin sık sık meydana geldiği bir çok Sözleşmeci Devletin adli sisteminde bir karmaşaya yol açacaktır. Her şeyden öte, bir yargıcın bir zamanlar savcılıkta bulunması, kendisinin tarafsızlığından kaygılanmak için yeterli bir sebep olamaz. Mahkeme bu noktada Hükümetin görüşüne katılmaktadır.

Sözleşme'nin 6 (1). fıkrasını kendiliğinden dikkate alan Belçika Temyiz Mahkemesi, bu olayda, bir yargıcın daha önce "savcılık mensubu olduğu sırada olaya müdahalede" bulunup bulunmadığı şeklinde, görevlerin icrasına dayanan bir kriteri benimsemiştir. Temyiz Mahkemesi bay Piersack'ın temyiz talebini reddetmiştir; çünkü bu mahkemeye göre, önünde belgeler Van de Walle'nin Brüksel savcılığında savcı başyardımcısı olarak, olayla ilgili kişisel bilgi sahibi olma veya araştırma veya soruşturma sürecinde belirli bir adım atma dışında her hangi bir biçimde bir müdahalede bulunduğunu göstermemektedir.

Bu tür bir kriter, yukarıdaki şekilde açıklığa kavuşturulsa bile, Sözleşme'nin 6 (1). fıkrasının şartlarını tam olarak karşılamamaktadır. Mahkemelerin halka güven duygusu verebilmeleri için, iç örgütlenme sorunu da dikkate alınmalıdır. Bir kimsenin, savcılık görevi sırasında belirli bir olayla ilgilenebileceği türden bir makamda görev yaptıktan sonra, aynı olayda yargıç olarak görev yapması halinde, halkın kendisinin yeterli tarafsızlık güvencelerine sahip olmadığından kaygı duyma hakkı vardır” şeklinde bir belirleme yapmıştır. (Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları (İHAMİ), Cilt.1, 2. Bası, Ankara, 2003, s. 505-506)

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesine eklenen üçüncü fıkrasıyla ilgili olarak Adalet Komisyonu Raporunda;

“Tasarının 24. maddesine yargılamanın yenilenmesi talebi halinde de, önceki yargılamada görev yapan hakimin daha sonra yargılamanın yenilenmesi sürecinde görev yapması önlenerek hakimin tarafsızlığı bu yönüyle sağlanmak istenmiş ve 23. madde olarak kabul edilmiştir.” şeklinde ifadelere yer verilmiştir.

Yargılamanın yenilenmesi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 311 ilâ 323 üncü maddeleri arasında düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu hükümlere göre yargılamanın yenilenmesinde özetle şu aşamalar bulunmaktadır. Yargılamanın yenilenmesi talebinin hükmü veren mahkemeye verilmesi üzerine, anılan Kanunun 319. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, yargılamanın yenilenmesi kanunda belirlenen şekilde yapılmamış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek kanuni hiç bir neden gösterilmemiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmamış ise yargılamanın yenilenmesi istemi kabule değer görülmeyerek reddine, aksi halde diğer bir ifade ile yargılamanın yenilenmesi kanunda belirlenen şekilde yapılmış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek kanuni nedenler gösterilmiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmışsa, aynı Kanunun 318/1, 319/2 ve 320/1. maddeleri uyarınca yargılamanın yenilenmesi istemi yerinde bulup kabule değer olduğuna karar verilerek, bir diyeceği varsa yedi gün içinde bildirmek üzere Cumhuriyet savcısı ve ilgili tarafa tebliğ olunacağı, bu aşamadan sonra 320. madde uyarınca delillerin toplanacağı, daha sonra 321. maddeye göre yenileme isteminin esassız olması durumunda yargılamanın yenilenmesi isteminin esassız olması sebebiyle duruşma yapılmaksızın reddine, yargılamanın yenilenmesi isteminin esaslı olması durumunda ise yargılamanın yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verileceği, bu karardan sonra da 323 üncü madde uyarınca da yeniden yapılacak duruşma sonucunda mahkeme tarafından ya önceki hükmün onaylanmasına veya hükmün iptali ile dava hakkında yeniden hüküm verileceği düzenlenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi pek çok kararında “adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi lâzımdır” öz deyişine atıfta bulunmuştur. (A. Şeref Gözübüyük/ A. Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 10. Bası, Ankara, 2013, s. 283)

Her ne kadar 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “yargılamanın yenilenmesi halinde” ifadesinden yola çıkılarak, CMK’nın 321. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yargılamanın yenilenmesi ve duruşmanın açılması kararı verildikten sonraki aşamada önceki yargılamada görev yapan hakimin aynı işte görev alamayacağı, bundan önceki aşamalarda ise görev alabileceği bu kapsamda da yargılamanın yenilenmesi istemi üzerine bu istemin kabule değer olup olmadığına karar verilmesinde görev alabileceği düşünülse bile, bu kabulün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesinin son fıkrası hükmü, Adalet Komisyonunun 23. maddesine üçüncü fıkra eklenmesinin gerekçesi ve fıkranın konuluş amacıyla bağdaşmayacağı gibi bu tür bir uygulamanın hâkimin tarafsız olmasının yanında tarafsız da görünmesi gerektiği ilkesine uymayacağından, yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına ilişkin kararın da aynı mahkemece fakat asıl kararı veren başkan ve üyeler dışındaki hâkimlerden oluşturulan heyetçe verilmesi gerektiği ve inceleme konusu olayda asıl hükmü veren mahkeme heyetinde bulunan Başkan ...'ın yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair karar veren heyette de görev aldığı gözetilerek itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi, kanuna aykırı olup bu itibarla kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Ağır Ceza Mahkemesinin 07.04.2015 tarihli ve ... Esas, ... sayılı Kararının; 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına ve dosyanın merciine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 18.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.