Esas No: 2017/13203
Karar No: 2018/11273
Karar Tarihi: 09.05.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/13203 E.  ,  2018/11273 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin gözlük teknisyeni olduğunu, daha önceki gözlükçü dükkanını kapatması üzerine yeni bir dükkan aradığını ve...Hastanesi yakınlarında dükkan açmaya karar verdiğini, kapattığı dükkanından kalan vergi borçları olduğunu,...Hastanesi mesul müdürü Dr. ...'ü tanıdığını ve ...'e ortak gözlük işi yapmayı teklif ettiğini, ...'ün de bu teklifi kabul ettiğini, sözlü olarak yapılan sözleşme uyarınca müvekkilinin sermaye olarak elinde bulunan alet, edevat, ruhsatını ve emeğini koyduğunu, davalıların da parasal olarak katkıda bulunacaklarını, karın taraflar arasında eşit oranda paylaştırılacağını, bunun dışında davalıların yönlendirdikleri hastalardan hastaneye %10 komisyon verileceğini, tarafların bu şartlarla aralarında gizli ortaklık kurduklarını, sözlü anlaşmadan sonra müvekkilinin tüm emek ve mesasini bu dükkanın kurulmasına harcadığını, davalının doktor olması nedeniyle dükkanın davalının kardeşi ... üzerine açıldığını, müvekkilinin ruhsatı olduğu için Bağ-Kur ve SSK kurumu ile yapılan anlaşmalarda müvekkilinin mesul müdür olarak imzalarının bulunduğunu, bu aşamadan sonra davalı ...'ün müvekkiline karşı tutumunun değiştiğini, türlü bahanelerle müvekkilinin elinden anahtarının alındığını, müvekkilinin sözlü olarak yapılan anlaşmanın yazılı hale getirilmesini talep ettiğini, ancak davalılar tarafından bu talebin reddedilerek aralarındaki ortaklığın bittiğini iddia ederek ücret, 30.000,00 TL maddi zarar ve 10.000,00 TL manevi zararın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalılar vekili, müvekkili ...'ün belirtilen adreste gözlükçü dükkanı açtığını, optisyen belgesi olmadığı için optisyen çalıştırma zorunluluğu nedeniyle davacı ile anlaşma ve karşılıklı sözleşme yaptıklarını, bu sözleşmeye göre davacının, müvekkilinin yanında mesul müdür ( optisyen ) olarak asgari ücretle çalıştığını, hiçbir zaman davacı ile müvekkili arasında ortaklık veya benzeri bir ilişki oluşmadığını, davacının işçi olarak işe alındığını, daha sonra işten ayrıldığını, işe gelmediğini ve müvekkiline karşı dava açtığını, davacının müvekkilinde hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını, sözleşmesini de kendisinin feshettiğini belirterek ; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, davalı ...'e yönelik açılan davanın husumetten reddine, davalı ...'e yönelik davanın kısmen kabulü ile 4.000,00 TL net ücret alacağının davalı ...'den tahsiline, maddi zarar ve manevi zarar taleplerinin ise reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı ... vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca davacının çalıştığı işyerinin faaliyet gösterdiği alanda uzman bir bilirkişiden de görüş alınarak davacının gerçek ücreti saptanmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda; optisyen olarak çalışan davacı, ücretinin net 2.500,00 TL olduğunu iddia ederken, davalı ücretin asgari ücret seviyesinde olduğunu savunmuş, sunulan iş sözleşmesinde de ücretin asgari ücret olarak kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, İzmir ve Ege Gözlükçüler ve Optisyenler Derneği' ne müzekkere yazılarak davacının alabileceği ücret sorulmuş, gelen cevabi yazıda ücretin davacı iddiası doğrultusunda kabul edilebileceğinin hayatın doğal akışına ve piyasa koşullarına tezat göstermediği görüşüne yer verilmesi sonrasında mahkemece davacının 2.500,00 TL net ücret aldığı kabul edilerek, ücret alacağı hüküm altına alınmıştır.

Yapılan emsal ücret araştırmasının yeterli olmadığı, bu nedenle davacının ücretinin mesul müdür unvanında çalıştığı da dikkate alınarak, meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler bildirilerek, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği sorulmalı; Türkiye İstatistik Kurumu'nun resmi internet sitesindeki “kazanç bilgisi sorgulama” kısmındaki bilgiler birlikte değerlendirilerek kabul edilen ücret alacağı hakkında yeniden karar verilmelidir. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.05.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.