Esas No: 2015/14622
Karar No: 2015/4745
Karar Tarihi: 17.11.2015

**20. Ceza Dairesi         2015/14622 E.  ,  2015/4745 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 10 - 2010/206048

Mahkeme : İSTANBUL 14. Ağır Ceza Mahkemesi

Karar Tarihi- Numarası : 11/11/2009-2008/192 esas ve 2009/287 karar

Suçlar : a) Sanıklar Ferhat ve Mesut hakkında örgüte üye olma

b) Tüm sanıklar hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

1- Sanıklar F.. P.. ve M.. Ç.. hakkında "örgüte üye olmak" suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz incelenmesinde;

Sanıklar hakkında kurulan beraat kararının gerekçesine yönelik temyiz inceleme istemi bulunmadığı, bu nedenle hükmü temyizde sanıkların hukuksal yararı olmadığından 5320 sayılı Kanun'un 8/1 ve 1412 sayılı CMK’nın 317. maddesi uyarınca sanık Mesut ve sanık Ferhat müdafiinin temyiz isteminin REDDİNE,

2- Sanıklar Emre, Kamil, Metin, Murat ve Serkan hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar ve sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,

3- Sanıklar Atilla, C. E., Mesut ve Ferhat hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Kendilerinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmeyen sanıkların savunmalarının aksine, diğer sanıklarda ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgileri bulunduğuna veya bu sanıkların suçlarına iştirak ettiklerine ilişkin, maddi bulgularla desteklenmeyen telefon görüşmeleri dışında, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığından beraatları yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar ile sanık Ferhat müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükümlerin BOZULMASINA;

17/11/2015 tarihinde, sanık Murat yönünden üye ’ın karşı oyu ve oy çokluğuyla, diğer sanıklar yönünden oybirliğiyle karar verildi.

OLAY :

Olay tarihinde sanık Murat'ın, sanıklardan M.. Ç.. vasıtasıyla İstanbul'dan temin ettiği esrarları diğer sanık E.. D..'ya getirip teslim ederek satışını sağladığı, ayrıca Sanık S.. Z.. aracılığıyla diğer sanık T.. A..'e esrar temin ettiği, bu şahıslarda yakalanan esrarlarla bağlantısı olduğundan bahisle "uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkumiyetine karar verildiği" şeklindedir.

Yukarıda açıkandığı şekliyle gerçekleşen olayda; "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçunu işlediği ileri sürülen şüphelilerden Timuçin, Ercan, ve Metin'in kullandığı telefonları hakim kararıyla dinlemeye alınmış, Sanıklar Metin, Timuçin, Serkan ve Ercan'ın eylemine iştirak ettiği iddia edilen sanık Murat'ın, bu şahıslarla yaptığı telefon konuşmaları hakim veya Cumhuriyet savcısının kararı olmadan dinlenmiş kayda alınmıştır.

Yerel mahkemece de, aleyhline başkaca delil bulunmayan sanık Murat hakkında telefon konuşmalarına dayanarak uyuşturucu madde ticareti yaptığı kabul edilerek mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

Çoğunlukla aramızdaki uyuşmazlık;

Uyuşturcu madde ticareti yapmak suçundan şüpheli/sanıklar Timuçin, Ercan ve Metin hakkında CMK'nın 135. maddesi uyarınca verilen iletişimin denetlenmesi kararı üzerine bu şahıs/şahıslar ile telefon görüşmesi yapan ve belirtilen suça iştirak ettiği ileri sürülen Sanık Murat hakkında aynı konuda bir karar alınmadan bu kişiler arasındaki telefon konuşmaları bu şahıs (sanık Murat) aleyhine delil olarak kullanılabilir mi? Ya da telefon konuşmaları, haklarında iletişimin denetlenmesi kararı bulunmayanlar yönünden hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil midir?

Öncelikle konunun aydınlığa kavuşması için bu konudaki yasal düzenlemelerin neler olduğuna bakmak gerekir.

Konuyla ilgili olarak;

Cumhuriyetin niteliklerini düzenleyen Anayasanın 2. maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti...... demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti ..." olduğu,

Özel hayatın gizliliğini düzenleyen Anayasanın 20. maddesinin 1. fıkrası da "herkes, özel hayatına ve ...... saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.... özel hayatın gizliliğine dokunulamaz". Aynı maddenin 3. fıkrasında “herkes kendisiyle ilgili kişisel verilerinin korunmasını isteme hakkına sahiptir....... Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir." şeklindedir.

Haberleşme hürriyetini düzenleyen Anayasanın 22. maddesinde “herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya bir kaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak geçikmesinde sakınca bulunan hallerde de, kanunla yetkili kılınmış yargı merciinin yazılı emri bulunmadıkça, haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı 24 saat içinde hakimin onayına sunulunur. Hakim kararını 48 saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar." hükmü yer almaktadır.

Yine temel hak ve ödevleri düzenleyen Anayasanın 12. maddesinde “herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir."

Anayasanın 13. maddesinde ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir......., bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz"

Anayasanan 14. maddesinde "......Anayasa hükümlerinden hiçbiri devlete veya kişilere Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş bir şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz."

Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrasında "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak değerlendirilemez ..." şeklindedir.

Böylece normlar hiyararşisi içinde en yüksek norm olan Anayasadaki bu düzenlemelerle "haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği" temel bir insan hakkı olarak öngörülmüş ve güvence altına alınmıştır. Kanunen yetkili kılınan mercinin kararı olmadan yapılan telefon dinlemelerinin hukuka aykırı olarak elde edilmesi nedeniyle delil olarak değerlendirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı şekilde; Ceza Muhakemesi Kanununda (CMK) da benzer düzenlemeler öngörülmüş olup;

Buna göre;

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasını düzenleyen CMK'nın 135. maddesinin (1) fıkrasında; (Değişik fıkra: 21/02/2014-6526 S.K./12. md) "Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi (...) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl mahkemenin onayına sunar ve mahkeme, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya mahkeme tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. Bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır."

Aynı maddenin 8.fıkrasında ise; "Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir........." şeklindedir.

CMK'nın 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise "tesadüfen elde edilen delil" durumu düzenlenmiş olup, bu fıkrada, "telekominikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi sırasında yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak 135. maddenin 8. fıkrasında sayılan (02/12/2014-6572 S.K./42.md. düzenleme karşısında 6.fıkra, 8. fıkra numarasını almıştır.) suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir. " hükümlerine yer verilmiştir.

Türk Ceza Kanununun (TCK'nın) 133. maddesinin 1.fıkrasında da "Kişiler arasındaki alenî olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, …… hapis cezası ile cezalandırılır. " şeklinde düzenleme öngörülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 206/2-a maddesinde "delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse red olunur"

CMK'nın 230.maddesinin 1.fıkrasının (b) bendinde ise “Hükmün gerekçesinde hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir..."

CMK’ nın 217.maddesinin 2. fıkrası da “yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille isbat edilebilir...” şeklindedir.

Tüm bu yasal düzenlemelerden anlaşıldığı üzere;

İnsan hakları ve temel özgürlükler Anayasayla koruma altına alınmıştır.

Ayrıca temel hak ve özgürlükleri asgari ölçüde koruyan Anayasanın bu konudaki hükümleri temel hak ve özgürlükleri daraltacak şekilde yorumlanamaz. Buna karşın temel hak ve özgürlüklerin daha fazla korunması, sanırlarının genişletilmesi mümkündür.

Temel hak ve özgürlüklerden vazgeçilemez ve bunlar başkalarına devredilemez.

Temel hak ve özgürlüklere müdahalenin kural olarak hakim kararına bağlanarak teminat altına alınmasındaki amaç suçluları değil masumları korumaktır.

CMK'nın 135. maddesinde bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında haberleşmenin gizliliğine müdahale edebilmenin kural ve koşulları belirlenmiş, şüpheli veya sanığın telefonunun ancak hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla dinlenebileceği öngörülmüştür.

CMK'nın 135. maddesinde düzenlenen iletişimin denetlenmesi müessesesi; somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesi altında bulunan kişi hakkında başka suretle delil elde edilememesi halinde başvuralan bir yöntemdir. Bu maddeye göre alınacak telefon dinleme kararı soruşturması devam eden CMK’nın 135/8 maddesi kapsamında kalan suçlarla ilgilidir. Şüpheli/sanık yada eyleme iştirak ettiği iddia edilenler hakkında başvurulacak bir yöntemdir.

Bu maddenin süjesi, soruşturma şüphelisi ya da sanıktır. Bu kişiler yönünden dinleme yapılacaktır.

Usulüne uygun şekilde yapılan bir dinleme sırasında soruşturması yapılan suça bir başka kişinin iştirak ettiği ya da suçun başka bir kişi tarafından işlenmiş olabileceğine ilişkin delil veya dellilere ulaşıldığı takdirde bu kişiler hakkında CMK'nın 135/1 maddesindeki şartlar dikkate alanarak yeni bir iletişimin dinlenmesi kararı almak zorunludur.

Yine, CMK'nın 135. maddesinin 9. fıkrasına göre, bu maddede belirtilen esas ve usuller dışında hiç kimse bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini denetleyemez ve kayda alamaz.

Ayrıca, CMK’nın 138.maddesine göre, usulune uygun dinleme sırasında soruşturması ya da kovuşturması yapılan suç dışında ancak aynı yasanın 135. maddesinin 8. fıkrasında sınırlı olarak sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandıran delil elde edilmesi halinde, delillerin muhafaza altına alınarak durumun derhal cumhuriyet savcılığına bildirilmesi öngörülmüştür. Burada başka bir suç işlendiğine ilişkin ilk tespit "tesadüfen elde edilen delil” olarak adlandırılmıştır. Bu halde Cumhuriyet savcısı bu yeni suçla ilgili yeni bir soruşturma başlatabilecektir. Koşulların varlığı halinde CMK'nın 135.maddesine göre bu suçla ilgili de şüpheli hakkında ayrıca iletişimin denetlenmesi kararı alabilecektir.

Söz konusu maddede, (CMK138/2 maddesinde) "tesadüfen elde edilen delil" kavramı ile suç konusu dikkate alınmıştır. Şüpheli ya da sanık yönünden bir düzenleme yapılmamıştır. Bu maddenin süjesi, soruşturması devam eden suç dışında işlendiği tespit edilen (yeni bir ) suçtur.

''Dolaylı olarak dinleme'' bir suç soruşturması sırasında, bir başka şüpheli veya sanık hakkında tatbik edilen iletişimin denetlenmesinden hareketle, suça karıştığı düşünülen bir başka kişinin telefon konuşma ve kayıtlarının takip edilmesi olup, bu şekilde yapılan işlemler ve elde edilen deliller hukuka aykırıdır. Yürülükte bulunan yasal düzenlemeler (usül hükümleri) karşısında dolaylı dinleme mümkün değildir. CMK'nın 135.maddesi ya da 138.maddenin 2. fıkrası dolaylı dinelemenin dayanağı da yapılamaz. Aksine bir yorum temel bir insan hakkı olan haberleşme hürriyetini kısıtlar, daraltır ve özüne dokunur nitelikte bir değerlendirme olup, bu da yukarıda belirtilen normlara aykırılık oluşturacaktır.

Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ve CMK'nın 217.maddesinin 2. fıkrasına göre hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alanamaz.

TCK’nın 133. maddesinde de kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların rıza dışında dinlenmesi, kayda alınması ve kaydedilerek elde edilen delillerin ifşası suç olarak düzenlenmiştir.

Özetle; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, usulune uygun şekilde yapılan iletişimin dinlemesi sırasında, bu suça iştirak eden kişi ya da suça iştirak etmemekle birlikte suçu bireysel olarak gerçekleştiren yada başka bir suç işleyenler yönünden bu suçlar yeni birer suçtur. söz konusu suçların işlendiğine ilişkin ilk tespit bu kişiler yönünden “tesadüfen elde edilen delil” niteliğindedir. Hükme esasa alınır. Dolayısıyla bu aşamadan sonraki dinlemelerde söz konusu kişiler yönünden mutlak surette iletişimin denetlenmesi (dinleme) kararı alınmalıdır. Böyle bir karar alınmadan yapılan iletişimin tespiti ve buna bağlı olarak elde edilen deliller, gerek şerikler gerekse bu suçu bireysel olarak işleyenler yönünden hukuka aykırı olup hükme esas alınamayacaktır.

SONUÇ OLARAK;

Gerekli koşulların bulunması halinde bir kişinin telefonunun dinlenmesi, konuşmalarının kayda alınması için hakim yada Cumhuriyet savcısından alınan karar, (soruşturma kapsamında olup kararda belirtilen suçla sınırlı olmak üzere) sadece o kişinin temel haklarından olan haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu kişi ile telefonda konuşan diğer kişilerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hakim veya cumhuriyet savcısından karar alınması zorunludur. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlenilmeler o kişiler yönünden hukuka aykırı delil niteliğindedir hükme esas alınamaz. Bir başka anlatımla hakkında karar bulunmayan kişilerin telefonlarının dinlenilmesi yada konuşmalarının kayda alınması bu kişiler yönünden hukuka aykırı delil niteliğindedir ve hükme esas alınamaz. (A.İ.H.M’ sinin Nambert-Fransa kararı da bu doğrultudadır.)

Somut olayda; sanık Murat'ın telefon konuşmaları, soruşturması yapılan suçla (uyuşturucu madde ticareti yapma) ilgili olduğu için bu sanık hakkında ayrıca CMK'nın 135. maddesi kapsamında iletişimin denetlenmesi kararı alınması gerekirdi. Böyle bir karar alınmadan telefon konuşmalarının dinlenilmesi ya da kayda alınması hukuka aykırıdır.

Sanık Murat'ın telefon konuşmalarını CMK'nın 138.maddesinin 2.fıkrasında öngörülen "tesadüfen elde edilen delil" olarak kabul etmek de mümkün değildir. Çünkü bu konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

Yine TCK'nın 133. maddesine göre kayda alan açısından suç oluşturan verilerin hukuka uygun olarak elde edildiğini ve delil olarak kullanılabileceğini savunmak da mümkün değildir.

Hukuka aykırı olarak elde edilen deliller, Anayasanın 38 maddesinin 6. fıkrası ve CMK'nın 217.maddesinin 2.fıkrasındaki düzenlemeler karşısında hükme esas alınamaz. Bu kurallar mutlak olup herhangi bir istisnası da bulunmamaktadır.

Kısacası; gerek Anayasa, gerekse Ceza Muhakemesi Kanunu'nda hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı öngörülmüş olup, bunun istisnasına da yer verilmemiştir. Kamu yararı ve benzeri nedenlerle hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin hükme esas alınması da olanaklı değildir. Hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmadığı için sanık Murat'ın telefon konuşmaları hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğindedir ve hükme esas alınamaz. Aksinin kabulü açık bir hak ihlali oluşturur. Bu da hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Dinleme kararı bulunmadan elde edilen telefon görüşme içeriklerinden hareketle sanıkların eylemlerinin sabit olduğu yönündeki görüş, yukarıda açıklanan normlara aykırıdır.

Netice olarak; diğer sanıklarda ele geçirilen uyuşuturucu maddelerle ilgisi olduğuna veya onların eylemlerine iştirak ettiğine ilişkin, iletişimin dinlenilmesi kararı alınmadan hukuka aykırı bir şekilde elde edilen telefon konuşmaları dışında delil bulunmayan sanık Murat'ın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi kanuna aykırı olup, açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASI gerektiği görüşünde olduğumdan çoğunluğun ONAMA görüşüne katılmıyorum. 17.11.2015