Esas No: 2013/2564
Karar No: 2014/1181
Karar Tarihi: 31.01.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/2564 E.  ,  2014/1181 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, ücret alacağı, fazla mesai, yıllık izin ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlaırnca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 2007 Mart ayında davalı işyerinde manikürist-komple güzellik işlemleri işinde çalışmaya başladığını, haftanın 6 günü 09:00-20:00 saatleri arasında çalıştığını, 1.500,00 TL maaş+bahşiş aldığını, kesintisiz çalışmasına rağmen sigortaya sürekli olarak giriş çıkış yapıldığını, maaşının 1.000,00 TL ye düşürülmesinin ve 30 gün yerine 15 gün sigortalı olmasının talep edildiği, müvekkilinin kabul etmeyerek işten ayrılmak zorunda kaldığını, davalı tarafın davacının keyfi işe gelmemiş gibi ihtarname gönderdiğini, davacının 17.10.2010 tarihinde iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının çağrı usulüne göre part tıme çalıştığını, 01.06.2008 tarihinde işe başladığını 30.10.2008 tarihinde sağlık sebebiyle işe gelemiyeceğini bildirerek işten ayrıldığını, 01.05.2009 tarihinde part tıme çalışmak üzere işe alındığını, davacının 17.10.2010-02.11.2010 tarihleri arasında devamsızlık yaptığını, ihtarnameye rağmen işe gelmemesi üzerine 13.11.2010 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini, asgari ücret aldığını, davacının kendisinin işten ayrıldığı için ihbar tazminatı talep etme hakkının bulunmadığını, davacının fazla mesai yapmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, ücret alacağı bakımından kaç aylık ücret alacağının bulunduğunun açıkça talep edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının ücretlerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna eksik olarak olarak davalı işverenlikce bildirildiği, fazla mesai yaptığı halde bu ücretlerinin ödenmediği, genel tatil çalışması bulunduğu halde bu ücretinin ödenmediği, bu sebeple iş sözleşmesinin haklı nedenle davacı işçi tarafından feshedildiği, bu tarihten sonra davalı işverenlikçe yapılan devamsızlığa dayalı fesih işlemine itibar edilemeyeceği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı ve davalı taraf temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında ihbar tazminatı yönünden uyuşmazlık söz konusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebebi olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanun'un 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih sebebine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir sebebe dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.

Somut olayda, davacı ücretinin düşürülmek istenmesi ve primlerinin 30 gün yerine 15 gün üzerinden yatırılmasının talep edildiğini, bu durumu kabul etmeyerek işten ayrıldığını beyan etmiştir. Davalı taraf ise davacının devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini belirtmiştir. Mahkemece davacının ücretinin Sosyal Güvenlik Kurumuna eksik bildirildiği, fazla mesai ve genel tatil çalışması ücretlerinin ödenmediği, bu nedenlerle davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmiştir. Dosya kapsamına göre davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği anlaşılmaktadır. İş sözleşmesini fesheden taraf haklı dahi olsa ihbar tazminatına hak kazanamaz. Hal böyle olunca mahkemece davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği kabul edilmesine rağmen ihbar tazminatına hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 31.01.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.