Esas No: 2016/18847
Karar No: 2018/3254
Karar Tarihi: 03.04.2018

**21. Hukuk Dairesi         2016/18847 E.  ,  2018/3254 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...... Mahkemesi

Asıl ve birleşen dava davacısı, ...... sonucu ......iyetinden doğan maddi ve manevi ...... ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle 84.746,01 TL maddi ve manevi ...... yasal faiziyle birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılardan ... vekili ve davalı ... tarafından istenilmesi ve davalılardan ... vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 03/04/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan ... vekili Av. ... ile karşı taraf vekili Av. ...... Gül geldiler. Başkada gelen olmadı. Davalılardan ...'ın beyan dilekçesi verdiği görüldü. Okundu dosyasına konuldu. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1- Dava 05/09/2006 tarihli ...... nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayan davacının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamına göre (birleşen davada) Davalı ...’ın sahibi olduğu arsa üzerinde yer alan tamamlanmamış bina ......ının deprem nedeniyle hasara uğraması nedeniyle, diğer davalı ... ile 14/11/2005 tarihinde noterde düzenledikleri kat karşılığı ...... sözleşmesi ile ...... olarak ...... yapım işini daha önce de bu ......ın temelden itibaren yapımını üstlendiği belirtilen bu davalıya verdiği, iş bu davalının ise ......ın ...... işini davalı ...’a verdiği, davacının ... işçisi olarak çalışırken, 05/09/2006 tarihinde ......tan düşerek %41,2 oranında ...... kaldığı, mahkemece hükme esas alınan raporda arsa sahibi ...’a %20, ...... ...’e %10, ...... İşi Yüklenicisi ...’a %50 ve davacıya %20 oranında kusur verildiği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "...... sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin ...... veya ...... hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte ......en sorumludur. Bu nedenle ...... hastalığına veya ......na uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını ...... sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile ...... veya ...... hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları da bağlamaz.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. ...... çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve ...... çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle ...... çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı ......lar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin ...... çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş ...... teslimi verildiğinde veya işveren kendisi ...... çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun ...... çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Somut olayda, davalı ...’ın ......ının yapılması işini Kat Karşılığı ...... Sözleşmesi ile ...... teslim olarak diğer davalı ...’e verdiği anlaşılmakla bu davalının asıl işveren olarak kabulü mümkün değildir. Nitekim ...... tarafından aynı olayla ilgili Sakarya 1. İş Mahkemesinin 2010/56 Esas sayılı dosyasında görülen rücu davasında da davalı ...’a kusur verilmediği anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece yapılacak iş, ...... tarafından açılan rücu dava dosyasını dosya arasına getirterek, bu dosyada kabul edilen kusur oranlarını da dikkate alınmak suretiyle alanında uzman üç kişilik iş güvenliği uzmanı bilirkişi heyetinden rapor alarak tarafların tazminat alacağından sorumluluğunu belirleyerek bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ... vekili ile davalı ...’ın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, davalı ... yararına takdir edilen 1.630.00 TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, 03/04/2018 oybirliğiyle karar verildi.