Esas No: 2016/29450
Karar No: 2017/17688
Karar Tarihi: 08.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/29450 E.  ,  2017/17688 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı ile davalılardan T.C. ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalılar işyeri .... Eğitim Araştırma Hastanesinde 06.01.2015-31.12.2015 tarihleri arasında proje sorumlusu olarak hizmet verdiğini, müvekkilinin işten çıkarılmadan önce asgari ücretin %14 fazlası yani 1.114,00 TL net maaş aldığını, ancak müvekkilin işe başladığı ay proje sorumlularına verilen asgari ücretin %55 fazlası oranında maaş almakta olduğunu, bu durumun idarece yapılan ihalenin teknik şartnamesinden ve müvekkilinin ilk bordrosundan anlaşılacağını, davalılar işyerinde 30'dan fazla işçi çalışmakta olduğunu, 6 aydan fazla kıdemi bulunduğunu, ... Eğitim Araştırma Hastanesi temizlik işinin her sene ihaleye çıkan ve her sene farklı alt işverenlerin ifa ettiği bir iş olduğunu, dolayısıyla görünürde alt işverenler değişse de işyeri ve işçiler için devamlılık esas olduğunu, ancak bu durum göz önüne alınmadan davalılarca müvekkilinin yeni ihale döneminde işe başlamasına izin verilmediğini, müvekkilinin 2016 yılının ilk iş günü işe gittiğinde işten çıkarıldığının öğrendiğini, yeni ihale döneminde fiili olarak işe başlatmama hali ile davalılarca fesih gerekçesi bildirmeden müvekkilin işten çıkarıldığını iddia ederek iş akdinin feshinin geçersizliğine karar verilmesine ve işe iadesine, 4857 sayılı Kanunu’nun 21. maddesi gereğince kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ile başvurusu üzerine işverenin işe başlatmaması halinde müvekkilin kıdeminin de göz önüne alınarak sekiz aylık ücreti tutarında davalı işverenin tazminat ödemekle yükümlü olduğuna karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı T.C ... vekili, davalı Bakanlığının taraf sıfatı olmadığını, davacıyı işe alan ve işten çıkaran davalı hastane olmadığını, davacının diğer davalı şirkete bağlı olarak hastanede çalışırken işten çıkarılacağı ve sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğinden bahisle işe iade davası açtığını, davalı hastane işveren konumunda olmadığını, ihale makamı konumunda olduğunu, kendi işçisi olmayan ihale alan şirket işçisi olan davacının işe iade talepli olarak açtığı davada taraf olması söz konusu olamayacağını, davalı müvekkil temizlik hizmeti sunan mevcut firma ve önceki firmalarla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu kapsamında hizmet satın almakta olduğunu, son olarak ... Temizlik Hizmetleri AŞ den hizmet satın alındığını savunarak haksız ve yersiz açılan davanın öncelikle husumet ve zamanaşımı , kabul edilmediği takdirde esas yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... AŞ vekili; davacının iş güvencesi hükümleri gereği şirkete işe iade talebinde bulunabilmesinin mümkün olmadığını, zira personelin şirket nezdinde çalışması bulunmadığını, davacının şirkette hiçbir zaman çalışmadığını, şirketin personeli olmadığını, huzurdaki davanın şirkete niçin yönlendirildiğinin anlaşılmadığını, davacının çalıştığı firmanın davaya dahil edilmesi veya ihbar edilmesi gerektiğini savunarak davanın husumet yönünden reddine, haksız ve dayanaksız olarak açılan iş bu davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, dosyaya celp edilen SGK kayıtlarından davacının hizmet döküm cetvelinde fesih tarihi olan 31/12/2015 tarihi itibariyle görünen son işverenin 1298696 sicil nolu, ... İnş. Taah. Eğitim. Turz. Sağlık. Temizlik Hizmetleri olduğu, işyeri adresinin ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi olduğu, işe giriş bildirgesinin 16/01/2015 tarihinde verildiği, 31/12/2015 tarihli İAB'nde ise işten ayrılış nedeni olarak kod 18 ( işin sona ermesi ) bildirildiği, bu haliyle davacının davalı ...Ş.'de çalıştığına dair herhangi bir kayıt bilgisi bulunmadığı, söz konusu hizmet alınan işin davalı ...'nın yardımcı işi veya uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, bu nedenle davacının baştan beri doğrudan 4857 sayılı İş Kanununun 2/6. Maddesi gereğince davalı asıl işveren ... işçisi olduğu (Yargıtay 9. H.D.'nin 2015/9782 Esas, 19354 Karar sayılı ilamı) gerekeçsiyle davacının iş akdinin feshinin geçersizliğine ve davacının ... işyerine işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili ile davalı Bakanlık vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.

Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 124. Maddesi ile bir davada taraf değişikliğinin, ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkün olduğu, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebinin, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilebileceği, dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde hâkimin karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebileceği düzenlenmiştir. Hasımda yanılma halinde taraf değişikliği karşı tarafın muvafakati ile gerçekleştirilebilirken maddi hata bulunması, dürüstlük kuralına aykırı olmaması veya hasımda yanlışlığın kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde ise karşı tarafın muvafakati aranmaksızın hakim tarafından kabul edilmek suretiyle yapılabilmektedir. Bu durumda davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder.

Asıl –alt işveren ilişkisinde, işverenler arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. Fesih geçersizliği ve işe iade sadece alt işverene karşı ileri sürülürken, mütesesil borçluluk nedeni ile işçilik alacakları da birlikte ileri sürülmesi zorunlu değildir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılmasında işçi açısından yarar vardır. Muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı, kısaca asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu iddia edilip, sadece asıl işverene karşı dava açıldığında, davacının işvereni ve iade edilecek alt işveren olduğundan husumetin tevcihinde hata kabul edilerek, alt işverene dava dilekçesi tebliğ edilerek, davalı taraf olarak davaya kabul edilmelidir. Davacı tarafın muvazaa veya asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesindeki koşulları kapsamında kalmadığı iddia edildiğinde ise, davaya asıl işveren bakımından devam edilmeli ve sonuçta muvazaa bulunmadığı, asıl alt işveren ilişkisinin yasaya uygun kurulduğu kabul edildiği takdirde, iş ilişkisinin tarafı olmayan asıl işveren yönünden feshin geçersizliği ve işe iade davasının husumetten reddi gerekecektir. (9. HD. 01.12.2008 gün ve 2008/6287 Esas, 2008/32587 Karar.)

Somut uyuşmazlıkta davalılardan asıl işveren T.C. ... nezdinde dava dışı alt işveren ... şirketi nezdinde çalışırken iş akdi feshedilen davacı muvazaa iddiasında bulunmadan, daha sonra işi alan ancak iş ilişkisi kurulmayan davalı ... Şirketi dava açmıştır. Mahkemece muvazaa iddiası olmadığı ve bu yönde asıl alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna veya asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarını taşımadığı yönünde delil bulunmadığı halde muvazaa kabul edilerek davalı asıl işveren Bakanlık aleyhine feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, diğer davalı şirkette çalışmadığı gerekçesi ile o davalı yönünden ise husumetten reddine karar verilmiştir. Asıl-alt işveren ilişkisini yardımcı iş niteliğinde olan temizlik işinin verilmesi ve muvazaa olguları kanıtlanmadığından muvazaa kabul edilerek asıl işveren Bakanlık işyerine işe iadesine karar verilmesi hatalıdır.

İş sözleşmesini fesheden son alt işveren dava dışı ... İnş. Taah. Eğitim. Turz. Sağlık. Temizlik Hizmetleri şirketi olduğu açıktır. Muvazaa iddiası olmadığına ve fesheden işveren konusunda davacı taraf yanılmış olacağından, dava dilekçesinin HMK.’un 124. Maddesi uyarınca fesheden alt işveren ... İnş. Taah. Eğitim. Turz. Sağlık. Temizlik Hizmetleri şirketine tebliğ edilmeli, taraf teşkili sağlanmalı, delilleri toplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

F. SONUÇ :

Temyiz olunan kararın yukarda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, Kesin olarak 08.11.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.