Esas No: 2021/9977
Karar No: 2021/13268
Karar Tarihi: 12.10.2021

**1. Ceza Dairesi         2021/9977 E.  ,  2021/13268 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Dairemizin 29/01/2021 tarih ve 2020/4294 Esas - 2021/428 Karar sayılı ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18/06/2021 tarih KD - 2021/76068 sayılı itiraznamesi ile;

... 6. Ağır Ceza Mahkemesince, suça sürüklenen çocuk ... Toprak hakkında, nitelikli kasten öldürme suçundan TCK'nin 82/1-e,31/3, maddeleri gereğince 18 yıl 4 ay hapis cezası, sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan beraatına dair hükmün sanık ... suça sürüklenen çocuk müdafileri, Cumhuriyet savcısı, katılan Kurum vekili ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin, 29/01/2021 tarih ve 2020/4294 Esas - 2021/428 Karar sayılı ilamıyla onanmasına bozulmasına karar verildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 18/06/2021 tarihinde; Başsavcılığımız ile Yüksek daire arasındaki uyuşmazlık sanığın cezalandırılmasının müstakil basit yaralamadan mı, kasten öldürme suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmasının mı gerektiği konusundadır.

Sanığın kasten öldürme suçunda TCK'nin 39/2-c maddesi uyarınca sorumlu tutulması gerektiği şeklindeki bozma ilamı karşısında suça yardım etme şeklindeki iştirak konusunu genel hatlarıyla belirtmekte fayda bulunmaktadır.

765 sayılı TCK'de feri iştirak olarak tanımlanan hareketler 5237 sayılı kanunda yardım etme olarak tanımlanmıştır. Yardım etme bir suçun işlenişinde fiil üzerinde hakimiyet kuramayan ve bu nedenle fail veya müşterek fail durumunda olmadığı halde suçu kolaylaştırıcı hareketleri dolayısıyla cezalandırılan suç ortağıdır. Yardım etme kanunda maddi ve manevi yardım olarak yapılabileceği kabul edilmiştir.

Yardım etme nedeniyle şerikliğin kabulü için şu şartlar aranmalıdır:

-TCK'nin 39. maddesinde belirtilen maddi veya manevi yardım sayılacak hareketlerden en az birini gerçekleştirmek

-Yardım etme niteliğindeki hareketin - davranışın kasten işlenmesi

-İştirak iradesinin suçun işlenmesinden önce veya işlenişi sırasında bulunması gerekir.

Yardım türlerinden olan ve maddi yardım kapsamında değerlendirilen TCK'nin 39/2-c maddesi suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak belirlenmiştir.

Bozma ilamında sanığın sorumlu tutulması bu maddede belirtilen hareketi yapmış olmasına dayandırılmaktadır.

Sanık ... kavga etmekte olan SSÇ ... ile maktulu ayırmaya çalışma gayretleri içerisinde kendi beyanına göre yakasına yapışan maktulu ittirdiği, tanık beyanlarına göre sebebini (muhtemelen göremedikleri, fark edememekten kaynaklı) izah etmeksizin fikir değiştirerek yumruk attığı konusunda bir tereddüt yoktur. Ancak tanık Akın Demirkan'ın belinden kavrayıp götürmekte olduğu SSÇ ...'ın elinden kurtulup tekrar maktulun yanına gelerek kafasına tornavida ile vurup ölümüne neden olması şeklinde gelişen bu eyleme nasıl bir katkısı - desteği ve yardımı olduğunu tespit etmek gerekir.

Maktule attığı yumrukla onun mukavemetini kırma, onu yorup takatsız bırakma, dengesini sarsıcı bir netice doğmuş mudur? ya da hareket kabiliyetini kısıtlayacak ellerini kolların tutma, ona çelme atma gibi bir faaliyeti de bulunmamaktadır.

Bu tespitler karşısında sanığın olaydaki konumunu attığı yumruğun sonuca etkisini kanun kapsamında değerlendirmek gerekecektir.

YCGK bir kararında kişinin eyleminin bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için eylemin bir aşamasındaki durumunu değil eylemin yapılması için verilen kararın bu kararın icra ediliş biçiminin olay öncesi, sırası ve sonrası davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiğini içtihat etmiştir. (YCGK 19.12.2017 tarih ve 373-555 sayılı karar)

Dosya kapsamına göre olayların başlaması öncesi ve sırasında sanık ... SSÇ arasında bir suç işleme veya yardım konusunda bir anlaşma olmadığı açıkça görülmektedir. Bu husus bozma ilamında da kabul görmektedir. Bu tür olaylarda olay öncesi bir anlaşma olduğu kabul edilse dahi suçu birlikte işleyen faillerden birinin sınırı aşarak kastedilenden farklı bir suçu (suçun nitelikli halini veya başka bir suç tipini) işlemesi durumunda sınırı şuurlu olarak aşan kişi müstakil fail olarak sorumlu tutulacağında kuşku yoktur. Diğer müşterek fail bu ağır neticeden ancak bunun gerçekleşebileceğini en azından tahmin etmesi, hesaba katması veya bunun gerçekleşebileceğine katlanması ya da kayıtsız kalması kaydıyla sorumlu tutulabilecektir.( Prof. İzzet Özgenç Türk Ceza Hukuku Genel Hük. 3. Bası sahife 465)

Yukarıda belirtildiği gibi sanıkla SSÇ arasında maktulu en azından dövme, yaralama şeklinde bir anlaşma olmadığı gibi olmuş olsa dahi gelişen hadisede SSÇ ...'ın ayrıldığı kavga sonunda yeniden celallenip ani bir hareketle tanığın elinden kurtulup gidip maktulun kafasına vurmasını sanığın tahmin etmesi, hesaba katması, gerçekleşebileceğine kayıtsız kalmasından da bahsedilemeyecektir.

Şeriklikte suç tanımındaki eylemi bizzat gerçekleştirmediği ve başka deyişle fail olmadıkları halde suça olan katkıları nedeniyle eylemden dolayı şerik sıfatıyla cezalandırılmaktadırlar. Ancak kanun koyucu ceza sorumluluğunu genişleten şeriklik kurumunun sınırlarını belirlemeye gerek duymuş ve şerikliğin kabulü için bazı kurallar koymuştur. Bu kurallar bağlılık kuralı olarak adlandırılmıştır. TCK 40. maddede tanımlanan bağlılık kuralı şartları gerçekleşmemişse bir kişi azmettiren yada yardım eden olarak sorumlu tutulamaz.

Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi TCK'nin 40. maddesine göre suça yardım eden olarak katılma eyleminin cezalandırılabilmesi için failin eyleme katılma iradesinin bulunması gerekir. (Y.1. CD. 20.12.2011 tarih ve 2011/3071 Esas 8103 Karar sayılı ilamı)

Yukarıda izah edildiği gibi sanıkta öldürme veya yaralama olayına katılma iradesinin olmadığı açıktır.

O halde sanığın attığı yumruğun ceza kanunu kapsamında yeri ne olacaktır?

Olayda sanığın konumu tipik olarak 765 sayılı TCK'nin 464. maddesinde belirtilen "Asli faille iştirak iradesi olmaksızın ölümle biten kavgaya katılma veya ölüye el uzatma" eylemidir. Ancak yeni kanunumuzda benzer bir hükme yer verilmemiştir. Bu durumda fail ölümle biten kavgaya katılmışsa ve fiili doğrudan işleyenle arasında iştirak iradesi yoksa bağlılık kuralı karşısında, failin mağdura karşı el uzatması nedeniyle mağdurun uğradığı zarara göre TCK 86 ve 87. maddeler uyarınca cezalandırılması gerekecektir.

Bu anlatıma uygun benzer bir olayda;

Olay tarihinde Bağdat caddesi üzerinde otomobili ile seyir halinde bulunan sanık Tolga'nın aracı ile aynı istikamette seyir halinde olan ...'ın sürücüsü olduğu araca yol vermemesi nedeniyle taraflar arasında çıkan kavga sırasında Tolga'nın maktule yumruk attığı, olay mahallinden kaçarak kurtulmak isteyen maktulü kovalarken arkadaşı ...'ın maktulü bıçaklayarak öldürdüğü, ani şekilde meydana gelen ve gelişen olay sırasında sanıklar ... ve Tolga arasında öldürme suçu yönünden iştirak iradesi bulunmadığı anlaşılmakla sanık Tolga'nın yumruk atmaktan ibaret eyleminin 765 sayılı TCK 464/1-son, 5237 sayılı TCK'nin 86. maddesindeki suçları oluşturacağı lehe yasa değerlendirmesinin bu maddeler üzerinden yapılması gerektiği karar altına alınmıştır. (1. CD. 27.02.2007 tarih ve 3670/772 sayılı karar)

Bu açıklamalar karşısında aralarında herhangi bir anlaşma olmadığı gibi iştirak - yardım iradesi bulunmayan sanığın tanıklar gibi ani gelişmesi karşısında olayı önleme imkanı da bulunmadığından öldürme suçuna yardım ettiğinin kabulü mümkün olmayacak ancak bağlılık kuralı gereği kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılması gerekecektir. Kusurlu hareketi yumruk atma olup otopsi raporunda yumruğun ağır bir sonucu da olmadığı anlaşıldığından sanığın TCK'nin 86/2. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği" gerekçesiyle dosyanın itirazen incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.07.2012 gün ve 2012/280, 2012/928 sayılı kararı ile 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında" Yasa'nın 99. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesinde yapılan değişiklik ve 101. maddesiyle 5320 sayılı Yasa'ya eklenen geçiçi 5. madde uyarınca itiraz hakkında karar verilmek üzere dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmakla;

Gereği görülüşüp düşünüldü:

1)5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'un 308. maddesinin 6352 sayılı Yasa'nın 99. maddesi ile eklenen 3. fıkrası uyarınca yapılan incelemede; Dairemiz kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmeyen İTİRAZIN REDDİNE,

2)Dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.10.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.