Esas No: 2011/9172
Karar No: 2012/1950
Karar Tarihi: 16.02.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/9172 E.  ,  2012/1950 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 8. İş Mahkemesi

TARİHİ : 27/07/2010

Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence geçerli bir sebep olmadan  feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini, buna bağlı işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren, .... isimli ilaçların pazarlama, satış ve tüm operasyonel  işleri dava dışı .....  Ltd. Şirketine, bu ürün kapsamında çalışan ellialtı çalışanın özlük hakları ile birlikte devredildiği bu sebeple davacının artık yeni şirketin çalışanı olduğundan davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece işyerinde yapılan devrin kısmi bir devir olmadığı, halen ilaç satış ve pazarlama işinin devam ettiği, fesih bildiriminin yazılı olarak yapılmadığı, feshin son çare ilkesinin uygulanmadığı gerekçeleri ile davanın kabulüne, davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini

olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosya içeriğinden, davacının 01.08.2004 tarihinden beri davalı işyerinde tıbbi mümessil olarak çalıştığı, davalı işyerinin adı geçen iki adet ilacın pazarlama satış ve operasyonel işlerinde çalışan ellialtı kişinin de dava dışı şirkete devredildiğine dair 25.12.2009 tarihli tutanağı dosyaya sunduğu, davacının 31.12.2009 tarihinde noterden gönderdiği ihtarda bu devri kabul etmediğinden iş sözleşemsinin feshedilmiş sayılacağı ancak tarafına yazılı bir fesih bildirimi yapılmadığını, üzerinde zimmetli araç vb eşyaları iade etmesinin istediğini ileri sürerek iş sözleşmesini fesheden davalının işçilik haklarını ödemesi ihtarında bulunduğu, 07.01.2010 tarihli davalı işverenin cevabında ise işyeri devrinde işçinin rızası gerekmediği 31.12.2009 tarihindeki devirden sonra  artık işçilik alacaklarını dava dışı MEDA şirketinde isteyebileceğini bildirdiği görülmüştür.

Somut olayda davalı işyerinin devre ait sadece devir tutanağını sunduğu, tutanak içerisinde geçen devir işleminin mahiyetini gösteren tüm kayıt ve dayanak belgelerin getirtilmediği bir kısım belgelerin temyiz aşamasında sunulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemce dava dışı şirket ile davalı arasında yapılan devire ait tüm kayıt ve belgeler getirtilip incelendikten sonra, kısmi devir olmadığı kanaaatine varılması durumunda  artık eylemli feshin gerçekleştiği kabul edilerek davanın şimdiki  kabulüne karar verilmesi gerekirken eksik kayıt ve belge üzerinden inceleme yapılarak sonuca gidilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.