Esas No: 2016/16354
Karar No: 2020/3009
Karar Tarihi: 23.06.2020

**1. Hukuk Dairesi         2016/16354 E.  ,  2020/3009 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TENKİS

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli, davalı ... Derneği Kültür Bakanlığı ... Müzesi Müdürlüğü ve dahili davalı Sosyal Hizmetler ve Çocuk ... Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 23.06.2020 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı ... vekili Avukat ... ile diğer temyiz eden Hazine vekili Avukat ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davalı ... ... Koruma Derneği vekili Avukat ve diğerleri gelmedi, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, ... karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, tenkis istemine ilişkindir.

Davacı, mirasbırakan ...'ın, 54 ada 41 parseldeki 3 katlı tarihi evini ve 539 ada 10 parseldeki 7 nolu bağımsız bölümü davalı ...'ne 1016 ada 90 parseldeki dairesini davalı ... Derneği’ne, değerli mücevheratlarını davalı ... Müzesi'ne vasiyet ettiğini, bu işlemlerle saklı payının zedelendiğini ileri sürerek tenkise karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, zamanaşımı definde bulunarak davanın esas yönünden de reddini savunmuşlardır.

Davanın hak düşürücü süreden reddine ilişkin verilen karar Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nce ; "....Mirasbırakan 18.07.2001 tarihinde öldüğünden davada Türk Medeni Kanunu değil, Türk Kanunu Medenisi hükümleri uygulanacaktır. O halde tenkis davasında hak düşürücü süre değil, zamanaşımı süresi uygulanacaktır. Vasiyetnamelerde öğrenme günü, vasiyetname mirasçının huzurunda açılmış ise vasiyetnamenin açıldığı gün (TKM m. 536), huzurunda açılmamış ise sulh hakimi tarafından yapılan tebliğ ve bildirim tarihidir (TMK m. 537). Vasiyetnameler 15.11.2001 ve 11.07.2002 tarihinde açılmışlardır. Her üç vasiyetnamenin açılma tarihine göre dava süresindedir. O halde, mahkemece taraf delilleri toplanıp sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, davanın yazılı gerekçelerle reddi bozmayı gerektirmiştir.." gerekçesiyle bozulmuş, önceki kararda direnilmesine ilişkin verilen karar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca, özel daire bozma kararına uyulması gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 1334 doğumlu mirasbırakan ...’ın 18.07.2001 tarihinde ölümü ile geride mirasçı olarak evlat edindiği davacı ...’ı bıraktığı, mirasbırakanın el yazısı ile düzenleyerek notere tevdi ettiği 22.04.1974 tarihli vasiyetnamesi ile 54 ada 41 parselini Sağlık Bakanlığı’na, 95 ada 50 parseldeki giriş katını ...'a, ... Bankası hariç bankalardaki parasını eşine, ... Bankası ... Şubesi hesabındaki paralarını ...’a, bu hesaptaki hariç paralarını eşi Kemal’e, 54 ada 41 parseldeki evdeki eşyalarını...'e, 1016 ada 90 parsedeki 4 nolu daireyi ... Koruma Derneği'ne, o tarihte bu dernek yoksa ...'a vasiyet ettiği, mirasbırakanın el yazısı ile düzenleyerek notere tevdi ettiği 04.06.1982 tarihli vasiyetnamesi ile daha önce düzenlediği 22.04.1974 tarihli vasiyetnamesini tadil ederek 50 parseldeki dairesini evlat edineceği...'e, ... Bankası ... şubesinde bulunan eski elmas dal ile eski gümüş takılarını ... Müzesi’ne vasiyet ettiği, mirasbırakanın el yazısı ile düzenleyerek notere tevdi ettiği 11.04.1991 tarihli vasiyetnamesi ile, 54 ada 41 parsel ve 539 ada 10 parsel sayılı taşınmazını davalı ...’a, 1016 ada 90 parsel sayılı taşınmazını davalı ...'ne, 95 ada 50 parsedeki giriş katını ev eşyası ile davacıya, ... Bankası ... Şubesindeki hesabında bulunan 25.000,00 TL'sini ...'a, 25.000,00 TL'sini Yükseköğretim Vakfına, diğer bankalardaki parasını ... Vakfına, ... ... Çarşı Şubesindeki 10.000,00 TL'sini davacı kızı ...'a, ... Bankası ... şubesindeki kasada mevcut antika gümüş takım ve antika elmas vs. ... müzesine, kasada bulunan altınları ... vakfına, tablolarını davacı kızına bıraktığını, davacı kızının belirlediği bir kısım tablolarını da Çocuk ... Kurumu, Yüksek Öğrenim Kurumu ve Darülaceze yararına satışı yapılarak gelirlerinin bu yerlere bırakılmasını, satışı yapılamayanların yine davacı kızına bırakılmasını vasiyet ettiği, anılan vasiyetnamelerin 15.11.2001 ve 11.07.2002 tarihinde açılarak okunduğu, mirasbırakanın ... 4. Noterliği'nin 13.01.1995 tarihli hibe senedi ile sahibi olduğu 1 adet gümüş tatlı takımını, 1 adet gümüş buhurdanlığını, 1 adet gümüş gülefdanlığını, 1 adet elmas yaka iğnesini bedelsiz olarak ... ... Müzesi Müdürlüğü'ne bağışladığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 01.01.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.

Tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK'nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya 743 sayılı TKM’nin 507/1, 2 ve 3. bentlerinde, 4721 sayılı TMK'nın 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.

Somut olaya gelince, mirasbırakanın davalı tarafa kazandırdığı malların mirasbırakanın ölüm günündeki değerler üzerinden yapılan hesaplama sonucu sabit tenkis oranı bulunduktan sonra her bir davalıya kazandırılan taşınmazların karar tarihindeki veya karar tarihine en yakın tarihteki rayice göre değeri ile sabit tenkis oranı çarpılarak tenkisi gereken bedel bulunacağı yerde, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, sabit tenkis oranı bulunduktan sonra davalılar ... ve ... Koruma Derneği lehine vasiyet edilen taşınmazların mirasbırakanın ölüm tarihine göre değerleri esas alınarak davalıların sorumluluk oranlarının tespit edildiği, tenkis konusu taşınmazların tercih tarihi toplam değeri ile sabit tenkis oranının çarpıldığı ve ölüm tarihindeki sorumluluk oranlarına göre tenkisi gereken bedelin tespit edildiği, anılan bedelin de TÜİK verilerine göre güncellendiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte bulunan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 507. Madde hükmü şöyledir:

“Madde 507- Aşağıdaki tasarruflar, ölüme bağlı teberrular gibi tenkise tabidir.

1 – İadeye tabi olmamak üzere miras hissesine mahsuben cihaz, teessüs masrafı yahut mal terki şeklinde vaki ölüme bağlı olmayan teberrular.

2 – Miras haklarının berveçhi peşin tasfiyesi maksadiyle yapılan teberrular.

3 –Hibe edenin, kayıtsız ve şartsız rücua hakkı olan hibeler ile adet üzere verilen hediyeler müstesna olarak, vefatından evvelki bir sene içinde yapılmış hibeler.

4 – Mahfuz hisse kaidelerini bertaraf etmek kasdiyle yapıldığı aşikar olan temlikler.”

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ... ... Müzesi Müdürlüğü’ne bağışlanan eserlerin mirasbırakanın ölümünden 6 yıl önce bağışlandığı bu nedenle kazandırılan malların terekeye dahil edilmesi gerektiği belirtilerek tenkis hesabına dahil edilmiştir. Bilirkişinin ancak maddi vakalar hakkında görüş bildirebileceği, hukuki sorunla hakkında görüş bildiremeyeceği ve delilleri takdir yetkisinin olmadığı gözardı edilerek, bilirkişi raporundaki tespit ile bağlı kalınması doğru değildir.

Mirasbırakan ...’ın ... ... Müzesi Müdürlüğü'ne bağışladığı eserleri ... 4. Noterliği'nin 13.01.1995 tarihli hibe senedi ile bağışladığı, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 507. maddenin 4. bentteki düzenleme gereği mirasbırakanın, anılan bağışı saklı payı zedeleme kastıyla yaptığının ispatlanması halinde tenkise tabi tutulacağı kuşkusuz olup mahkemece bu yönde bir araştırma yapılmamıştır.

Bir başka husus, bilirkişi heyeti, mirasbırakanın tablolarının satışının yapılarak Çocuk ... Kurumu, Yüksek Öğrenim Kurumu ve Darülaceze’ye bırakılmasını, satışı yapılamayanlarının ise davacı kızına bırakılmasını vasiyet ettiği, bu nedenle tabloların dava konusu dışında kaldığını bildirerek davacıya vasiyet edilmiş gibi tenkis hesabı yapmış ve davacı tarafın, tabloların davacıya vasiyet edilmiş gibi hesap yapılmasına ilişkin itirazını reddetmiştir. HMK 266. maddesi uyarınca hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı düzenlemesine aykırı olarak, davacı tarafın itirazı hakkında mahkemece bir değerlendirme yapılacağı yerde itiraz yönünden bilirkişinin karar vermesine imkân tanınması da isabetsizdir.

Yargılama aşamasında, Sosyal Hizmetler ve Çocuk ... Kurumu, mirasbırakanın 11.04.1991 tarihli vasiyetnamesinde tablolarını kızına bıraktığını, kızının belirlediği bir kısım tablolardan Çocuk ... Kurumu, Yükseköğrenim Vakfı ve Darülaceze yararına satış yaparak gelirlerinin verilmesini istediğini, bu şekilde kurum lehine tevcihlerde bulunduğunu belirterek davalılar yanında davaya katılma talebi üzerine mahkemece 21.02.2006 tarihli celsede davalı yanında davaya müdahil olarak katılmasına karar verildiği, ancak taraf sıfatı olmadığı gözetilmeksizin Sosyal Hizmetler ve Çocuk ... Kurumu yönünden hüküm kurulması da doğru değildir.

Diğer taraftan, mirasbırakanın 11.04.1991 tarihli vasiyetnamesi ile 54 ada 41 parsel ve 539 ada 10 parseldeki 7 nolu bağımsız bölümü davalı ...'a, 1016 ada 90 parseldeki 4 nolu bağımsız bölümü davalı ... Derneği'ne, 95 ada 50 parseldeki dairesini davacıya vasiyet ettiği, vasiyetname konusu 1016 ada 90 parseldeki 4 nolu bağımsız bölümün, 539 ada 10 parseldeki 7 nolu bağımsız bölümün mirasbırakan adına kayıtlı olduğu, vasiyetname konusu 54 ada 41 parselin tapu kaydının bulunmadığı, ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2005/4 Esas sayılı tereke dosyasında 54 ada 41 parselin tapu kaydı istemine cevaben 1169 ada 41 parselin tapu kaydının gönderildiği, vasiyetname konusu 54 ada 41 parsel ile mirasbırakan adına olan 1169 ada 41 parsellerin aynı parseller olup olmadığınını tespit edilmediği, yine tereke dosyasından vasiyetname konusu 1016 ada 90 parsel sayılı taşınmaz için tüm malikler ile Etkin İnşaat ve Ticaret Ltd Şti., arasında ... 4. Noterliği'nin 24.06.2010 tarih ve 43004 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesinin düzenlendiğinin anlaşıldığı, sözleşmeye göre 1016 ada 90 parsel 5 nolu bağımsız bölümün mirasbırakan ... adına isabet ettiği ve 25.08.2010 tarihinde kat mülkiyetinin terkin edildiği, taşınmaz üzerinde yeniden kat irtifakı tesis edilerek 1016 ada 90 parseldeki 5 nolu bağımsız bölümün mirasbırakan adına tescil edilip edilmediğinin araştırılmadığı, tapu kaydının getirtilmediği anlaşılmaktadır.

Hâl böyle olunca, ... ... Müzesi Müdürlüğü'ne bağışlanan eserlerin saklı payı zedeleme kastıyla yapılıp yapılmadığının tespiti için, davacının bildirdiği tanıklarının dinlenmesi, anılan devrin saklı payı ihlal kastıyla yapılıp yapılmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanması, mirasbırakanın davacı kızının belirlediği bir kısım tablolarını Çocuk ... Kurumu, Yüksek Öğrenim Kurumu ve Darülaceze yararına satışı yapılarak gelirlerinin bu yerlere bırakılmasını, satışı yapılamayanların yine davacı kızına bırakılmasını vasiyet ettiği gözetilerek, vasiyetname ile davacıya kalan tabloların tespit edilmesi, davalı ... Derneği'ne vasiyet edilen 1016 ada 90 parseldeki binadaki binanın yıkılarak yeniden bina yapıldığının ve 5 nolu bağımsız bölümün mirasbırakan ...’a isabet ettiği iddiası gözetilerek gerçekten de vasiyetname konusu 1016 ada 90 parseldeki 4 nolu bağımsız bölümün kat irtifakının terkin edilip 5 nolu bağımsız bölümün mirasbırakana isabet edip etmediğinin saptanması, 5 nolu bağımsız bölümün mirasbırakana isabet ettiğinin anlaşılması halinde tenkis hesabının 5 nolu bağımsız bölüm yönünden yapılması, bu eksiklikler giderildikten sonra tenkis isteğinin yukarıda belirtilen ilkeler ışığında değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.

Tarafların yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 02.01.2020 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden taraflar vekilleri için 2.540.00.'ar TL. duruşma vekâlet ücretinin karşılıklı olarak alınıp verilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.