Esas No: 2021/13144
Karar No: 2022/694
Karar Tarihi: 19.01.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/13144 E.  ,  2022/694 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No : 2021/1712-2021/1558

İlk Derece

Mahkemesi : ... 9. İş Mahkemesi

No : 2017/638-2019/89

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın davalı ... yönünden açılmamış sayılmasına, dahili davalı ... ve davalı Kurum yönünden kabulüne dair verilen karara karşı; davalı Kurum ve dahili davalı ... vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince kararın kaldırılmasına ve davanın davalı Kurum yönünden kabulüne, dahili davalı ... yönünden reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 23.06.2021 tarihli, 2020/10296 Esas ve 2021/8887 Karar sayılı ilamı ile bozulmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesince, uyulan bozma ilamı sonrası verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı, davalı işveren nezdinde 01.09.1989 tarihinden itibaren 3 ay çalıştığının tespitini istemiştir.

II-CEVAP

Feri Müdahil olan Kurum vekili davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davanın ... ve SGK yönünden kabulüne dair hüküm tesis edilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı SGK Başkanlığı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile; ... 9. İş Mahkemesi'nden verilen 21.03.2019 tarih, 2013/638 Esas ve 2019/89 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına ve davanın davalı SGK Başkanlığı yönünden kabulü ile; 11431049070 T.C.kimlik ve 16998148 s.s. numaralı davacı ...’ın; dahili davalı işveren ...’a ait 179080.06 sicil sayılı işyerinde, 1.9.1988 – 30.11.1988 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 90 gün çalıştığının tespitine; dahili davalı ... yönünden açılan davanın reddine dair hüküm tesis edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı, davalı Kurum vekili tarafından temyiz yoluna başvurulmuş olup Dairemizce, işverenin bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle, hakkında ret kararının verilmesi isabetsiz bulunduğundan; Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, uyulan bozma ilamı sonrası; davacı vekilinin, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 123. madde kapsamında davayı geri aldıklarını bildirmesi ve de davalı ... vekili tarafından geri alma talebine açık rızalarının bulunduğunu belirtmeleri karşısında; davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm tesis edilmiştir.

Davalı Kurum vekili, davanın kamu davası olması nedeni ile geri alınamayacağından bahisle kararı temyiz etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağını oluşturan; davanın geri alınması müessesesi, 1086 sayılı HUMK'nın 185 inci maddesinde, 6100 sayılı HMK'nun ise 123 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Her iki kanunda da davalının rızası olmaksızın davacının davasından sarfınazar edemeyeceği (davasını geri alamayacağı) hüküm altına alınmıştır. 6100 sayılı HMK'daki düzenlemede davalı rızasının açık olması gerektiği belirtilmişken, 1086 sayılı HUMK'da davalı rızasının açık olması gerektiği yönünde bir hükme yer verilmemiştir. Ancak teoride ve uygulamada, davalı rızasının açık olması gerektiği, zımni rızanın yeterli olmadığı, HUMK döneminde de kabul edilmiştir. Uygulamada davanın geri alınmasına davanın atiye bırakılması dendiği de görülmektedir. Ancak, ne HUMK'da ne de HMK'da "davanın atiye bırakılması" diye bir müessese yoktur. Yine HUMK'da davanın geri alınması için "davayı takipten sarfınazar etmek" terimi, uygulamada ise kanundaki tabir ya da davayı takipten vazgeçmek tabiri de kullanılmakta idi. Davanın geri alınabilmesi için davalının açık muvafakati gerekir. Davacının davasını geri alması ve davalının da bu geri almaya açık muvafakat etmesi durumunda mahkemece "karar verilmesine yer olmadığına dair" karar verilmesi gerektiği gerek teoride gerekse Yargıtay uygulamasında kabul edilmiştir. Davanın geri alınması durumunda, dava hiç açılmamış sayılır, mahkemece geri alma anına kadar yapılan yargılamadaki oluşan kanaate göre haksız olduğu düşünülen tarafa vekâlet ücreti ve diğer yargılama giderleri yüklenir. Davacı, geri aldığı davasını ileride harçlarını yatırmak suretiyle tekrar açabilir.

Eldeki davada, davacının davasını geri aldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmiş ise de, dosya kapsamında yalnızca davalı ...’ın geri almaya açık rızası olduğu, ancak davalı kurumun geri almaya muvafakatinin olmadığı; dolayısı ile usulüne uygun geri almadan bahsedilemeyeceğinden; önceki bozma ilamı çerçevesinde, davalı ... yönünden red kararının isabetsizliği ve bordraların Kuruma intikal ettirilmemesinden, iş bu davalının sorumlu olacağı nazara alınmak suretiyle, hizmet tespiti yönünden karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar tesisi isabetsiz bulunmuştur.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ... Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK'nın 373/2. maddesi gereği BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 19.01.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.