Esas No: 2018/1888
Karar No: 2018/3189
Karar Tarihi: 09.10.2018

**16. Ceza Dairesi         2018/1888 E.  ,  2018/3189 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : İstinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

İstinaf Mahkemelerinin sisteme dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucunun, hem maddi olay hem de hukuki denetim yapacak olan İstinaf başvurusunda sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken (5271 sayılı yasa CMK. madde 273/4), incelemesi hukuki denetimle sınırlı (CMK. madde 294/2) olan temyiz yolunda; mülga 1412 sayılı CMUK'tan (madde 305.) da farklı şekilde, re'sen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde/layihasında temyiz edenin hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini/temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu (CMK madde 294/1) şart koşmuş ve temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermemesi durumunda; tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkı bulunmaması hallerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddedilmesini (CMK madde 298) emretmiş (F.Yenisey-A.Nuhoğlu,Ceza Muhakemesi Hukuku sh.923,Centel-Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku sh.826,C.Şahin-N.Göktürk Ceza Muhakemesi Hukuku sh.278) olmasına, anılan kanunun 289. maddesinin, usulüne uygun açılmış bir temyiz davasının “sınırlı inceleme ilkesinin” bir istisnasını teşkil etmesine (F.Yenisey-A.Nuhoğlu,age sh.905), şartları ve usulü açık bir şekilde ortaya konulmak şartıyla (AİHM

Galstyan/Ermenistan Başvuru no; 26986/03 15.01.2007 t.) öngörülen usul şartlarına uyulmaması sebebiyle kanun yolu başvurusunun reddedilmesinin bu hakkın ihlali sonucunu doğurmayacağının (AİHM Sjöö/İsveç Başvuru no;37604/97) da istikrar kazanmış yargısal kararlarla kabul edilmesine nazaran; 7201 sayılı Tebligat Kanununun 11/1. maddesinde yazılı olduğu üzere "vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır." hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının 26.01.2018 tarihinde sanık müdafiine tebliğ edildiği, sanığın talebi üzerine gerekçeli kararın sanığa da 22.03.2018 tarihinde tebliği üzerine sanık tarafından 27.03.2018 tarihli dilekçe ile temyiz isteminde bulunulduğu, gerekçeli kararın sanık müdafiine tebliğinden sonra sanığa tebliği ayrıca temyize imkan vermeyeceğinden, sanık müdafiince temyiz başvuru dilekçesi olarak vermiş olduğu, e-imza tarihi 27.01.2018 olan temyiz dilekçesinin, temyiz sebeplerini içermediği anlaşılmakla; temyiz isteminin 5271 sayılı CMK’nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE, 09.10.2018 tarihinde Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen mahkumiyet kararını istinaf etmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda sanığın TCK 314/2, 62, 53/1, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapse ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin 2017/1778 Esas 2018/63 Karar sayılı ilamına yönelik bulunduğu cezaevine gönderdiği 27/03/2018 tarihli dilekçesi ile temyiz sebeplerini, ByLock delilinin hukuka aykırı olarak elde edildiği, ByLock raporunun mahkeme huzurunda değerlendirilip tartışılmadığı, eksik soruşturma yapıldığı, bilirkişi raporu alınmadığı, BankAsya’ya para yatırmadığını ve diğer birtakım hukuka aykırılıkları belirterek 13 sayfadan oluşan bir dilekçe gönderip kararı temyiz ettiği, sanık vekili Av. ...’nin 26.01.2018 tarihli verdiği dilekçesinde ise “Müvekkilim ... hakkında Şanlıurfa ilk derece mahkemesinin verdiği karar ve Gaziantep Bölge Adliyesi ceza dairesince istinaf reddi kararına karşı Yargıtay ilgili ceza dairesince incelenerek dosyanın usul ve esas yönünden incelenerek lehe bozulmasını arz ve talep ederiz” şeklindeki dilekçesi üzerine dosyanın Dairemize gönderilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda:

CMK 294/1 maddesi gereğince sanık vekilinin temyiz layihasında temyiz edenin temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğu temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermemesi nedeniyle; sanığın verdiği temyiz dilekçesi yönünde ise “7201 sayılı Tebligat Kanunun 11/1. maddesinde yazılı olduğu üzere “vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır” hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi

kararının 26.01.2018 tarihinde sanık müdafiine tebliğ edildiği, sanığın talebi üzerine gerekçeli kararın sanığa da 22.03.2018 tarihinde tebliği üzerine sanık tarafından 27.03.2018 tarihli dilekçe ile temyiz isteminde bulunulduğu, gerekçeli kararın sanık müdafiine tebliğinden sonra sanığa tebliği ayrıca temyize imkan vermeyeceğinden, sanık müdafiince temyiz başvuru dilekçesi olarak vermiş olduğu, e-imza tarihi 27.01.2018 olan temyiz dilekçesinin, temyiz sebeplerini içermediği anlaşılmakla;” temyiz başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle temyiz isteminin CMK 298. maddesi gereğince reddine oyçokluğuyla karar verildiği, bu düşüncenin yasal düzenlememize ve evrensel hukuk kurallarına (adalete erişim hakkının engellenmesi) aykırı olduğu, kaldı ki sanık vekilinin süresi içerisinde verdiği dilekçenin ve sanığa tebliğ edilen kararın süresi içinde temyiz edilmesi ve CMK 295/2’de yer alan “temyiz, sanık tarafından yapılmış ise ek dilekçe kendisi veya müdafii tarafından imza edilerek verilir.” hükmünün kıyasen sanık müdafii için de uygulanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanılmıştır.

1-Sanık vekilinin süresi içinde verdiği temyiz dilekçesinin değerlendirilmesi;

Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp, içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımını da sağlanması gerekir.

Yargı organlarının adalet dağıtmada kaçınma yetkileri yoktur. Anayasamız bunu “hiçbir mahkeme görev yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” biçiminde düzenlemiştir (m. 36/2) Adalet dağıtımından kaçınılması, hakkı teslim etmekten kaçınmak demektir.

Adalete erişim hakkı yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararlarının uygulanmasını sağlama isteme haklarını güvence altına almaktadır. Temyiz yasa yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, s.443)5271 sayılı CMK’da birbiriyle yakın bağlantılı olan iki madde üzerinde durulması gerekmektedir. Bunlardan biri, 288; diğeri 289. maddedir.

Birincisi, 288. maddede, temyizin nedenine yer verilmiştir. Buna göre, “Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır” (m. 288/1). Hukuka aykırılığın ne olduğu da açıklanmıştır; “Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.” (m. 288/2)

İkincisi, CMK 289(1) “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hallerde hukuka kesin aykırılık var sayılır.“ şeklindeki düzenlemeyle yasa koyucu temyiz dilekçesinde veya beyanında açıkça gösterilmese dahi, 289. maddede sayılan nedenlerin temyiz mahkemesince re’sen dikkate alınacağını kabul etmiştir. Bu nedenlerden en az birinin varlığı halinde hüküm baştan sona hukuka aykırı kabul edilmektedir. Yani, CMK’nın 289. maddesinde, mutlak bozma nedenlerine yer verilmiştir. Burada yer alan hususlardan birine aykırılık varsa hüküm mutlaka bozulacaktır. Bu mutlak bozma nedenlerinden başka maddi ceza hukuku veya yargılama hukuku ilkelerinden birine aykırılık varsa, bunlar mutlak bozma nedeni

olarak belirtilmemiş olsalar da, bunlara aykırılık da bozma nedenidir. Bu ikinciler için nispi bozma nedenleri denilebilir. Nispi bozma nedenlerinin 298/1. maddede belirtildiği gibi, temyiz dilekçe veya beyanında yer almasının arandığı söylenebilse de, temyiz dilekçesinde yer almasa bile 289. maddede belirtilen hukuka aykırılıkların tespit edilmesi halinde bozma kararı verilmesi gerekir. (Doç. Dr. ..., Olağan Yasa Yollarından İstinaf ve Temyizde İnceleme, Yargıtay Dergisi, cilt:43, sayı:1, Ocak 2017, sh. 172-173)

5271 sayılı Yasanın 288/2. maddesindeki bu düzenleme hukuka aykırılığın tanımını yapmakta, ancak 289. maddede hukuka aykırılıklar arasında derecelendirme yapılmaktadır. Buna göre mutlak hukuka aykırılık hallerinden biri varsa (m. 289), hükmün mutlaka bozulması gerekir. Hatta yasa koyucu 289/1. maddede ilk cümlede, maddede sayılan hallerden birinin varlığı halinde, bu neden temyiz dilekçesi veya beyanında açıkça dile getirilmese dahi, yasa yolu incelemesi yapan makamın bunu re’sen dikkate almasını kabul etmiştir. Devamla yasa koyucu bu nedenlerden birinin varlığını halinde “hukuka kesin aykırılığın” olduğunu karine olarak kabul etmiştir. Hukuka kesin aykırılık halinde de bozma kararı verilmesi zorunludur. Dolayısıyla, 289. maddede sayılan nedenlerden birine dahi aykırılık varsa hukuka kesin aykırılık vardır ve bu nedenle yargılamanın tamamı hukuka aykırı hale gelmiş olacaktır. Yasa koyucu 289. maddede sayılan nedenlerden birinin varlığı halinde yasa yolu incelemesi yapan makama bu aykırılığın hükme etkisinin olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapma olanağı tanımadığı gibi, Yargıtay’a “araştırma yetkisi de tanımamıştır” Yani 289. maddedeki nedenlerden birinin varlığını yasa koyucu, bu aykırılığın son karara etki ettiğini önceden ve yasayla kabul etmiştir.

Nitekim; 16. Ceza Dairesi 20/12/2017 tarih 2017/2517 Esas ve 2017/5659 Karar, 21/03/2018 tarih, 2018/1228 Esas ve 2018/831 Karar sayılı kararlarında “...CMK 289. maddesinin 1-a-e bendlerinde, hukuka kesin aykırılık halleri içinde, “mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşması yapılması” gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da res’en incelenecektir. (CMK 289/1) Hukuka kesin aykırılık hallerinde, hükümden önce verilen mahkeme kararlarının, temyiz incelemesi yönünden hükme esas teşkil edip etmediğinin de bir önemi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü için duruşmada hazır bulunması doğrudan şart koşulan zorunlu müdafiin görevlendirilmemesinin, CMK 289. .maddesinin 1-a-e bendleri bağlamında hukuka kesin aykırılık oluşturduğu açık olduğundan usulüne uygun açılmış bir temyiz davasında temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da res’en incelenmesi gerekecektir.“

Sanığın temyiz dilekçesinde somut bir neden belirtilmeksizin “kanuna aykırı, hukuka aykırı, usule aykırı, usul ve yasaya aykırı, uluslararası hukuka aykırı, Yargıtay kararlarına aykırı, AİHS’e aykırı, AİHM’e aykırı, haksız yersiz, adalete aykırı mahkumiyet kararını temyiz ediyorum, bazen de mahkumiyet kararını temyiz ediyorum temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını ve gerekçeli temyiz

dilekçesini gerekçeli kararın tarafıma tebliğinden sonra sunacağım, beraat etmem gerekiyor bu nedenle kararı temyiz ediyorum” şeklindeki temyiz dilekçeleri intikal etmektedir. Bu durumda her dosyada temyiz incelemesi yapılıp yapılmaması kavramın ne anlama geldiği tartışması yapılacak, bazıları kabul edilecek, bazı dilekçeler de kabul edilmeyecek. Bu da kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı hareket edildiği suçlamasını beraberinde getirecektir.

Sorulması gereken tek soru “Temyiz incelemesi temyiz başvurusunda gösterilen nedenlerle sınırlı mıdır?”

Temyiz incelemesi kural olarak temyiz dilekçesinde veya layihasında ileri sürülmüş olan sebepleri kapsayacaktır. CMK’nın 294. maddesinde, temyiz nedenini ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olacağı ve temyiz edenin başvurusunda, temyiz nedenini göstermek zorunda olduğu ifade edilmiştir. Bundan ayrıca 301. maddede de Yargıtay’ın yalnızca “temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile, temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirleyen olaylar” hakkında inceleme yapacağı açıklanmıştır. Anılan hükümler uyarınca, temyiz nedeni olarak gösterilmeyen bir hususun Yargıtay tarafından nazara alınmaması gerekmektedir.

Buna karşın, açıklanan kuralın bir istisnası bulunmaktadır. Gerçekten de temyiz dilekçesinde ileri sürülmemiş olsa bile, CMK madde 289’da belirtilen kesin hukuka aykırılık hallerinin bulunup bulunmadığının temyiz incelemesinde re’sen araştırılması gerekmektedir.

Kanunun 289. maddesindeki kurala istisna teşkil eden CMK madde 290’daki düzenlemeyi burada açıklamak gerekir; “Sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılık, sanık aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet savcısına bir hak vermez”. Bu hüküm uyarınca, sanığın lehine olan hukuk kurallarına aykırılık bulunması, sanığın aleyhine hükmün bozulması için bir sebep teşkil etmez. Mesela son sözün sanığa verilmediği gerekçesiyle sanığın beraatine ilişkin karar bozulmaz.

Açıklanan nedenlerle; sanığın temyiz talebi CMK 289. maddede belirtilen kesin hukuka aykırılıkların bulunup bulunmadığıyla ilgili olarak sınırlı inceleme yapılıp yok ise temyiz talebinin esastan reddedilerek ONANMASINA, var ise BOZULMASINA karar verilmesi gerektiği,

2-Sanığın temyiz dilekçesinin değerlendirilmesi;

Bölge Adliye Mahkemesi kararının 26.01.2018 tarihinde sanık müdafiine tebliğ edildiği, sanığın talebi üzerine gerekçeli kararın sanığa da 22.03.2018 tarihinde tebliği üzerine sanık tarafından 27.03.2018 tarihli dilekçe ile temyiz isteminde bulunulduğu ve bu dilekçenin temyiz sebeplerini ayrıntılı olarak içerir bir temyiz dilekçesi olduğu, CMK 295/2’de yer alan “temyiz, sanık tarafından yapılmış ise ek dilekçe kendisi veya müdafii tarafından imza edilerek verilir.” hükmünün kıyasen sanık müdafii için de uygulanması gerekir. Zira sanık müdafii süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesini eki niteliğinde olan sanık tarafından verilen 27/03/2018 tarihli temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içerdiği kabul edildiğine göre CMK 295/2 madde hükmünün sanık vekili için de kıyasen uygulanması, adalete erişim hakkının kısıtlanmaması ve adil yargılama hakkının etkin bir şekilde kullanılmasının gereği olduğu,Yukarıda belirtilen sebeplerle dosyanın Dairemizce esastan incelenerek kararın ONANMASINA, var ise BOZULMASINA karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanılmıştır.