Esas No: 2022/734
Karar No: 2023/926
Karar Tarihi: 16.02.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/734 E.  ,  2023/926 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2020/341 Esas, 2021/766 Karar

HÜKÜM : Kısmen kabul

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonucunda Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin alacağı nedeniyle davalılar aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı nedeniyle takibin durduğunu ileri sürerek davalıların itirazlarının iptaline, takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; senetteki keşide ve vade tarihi ile lehtar kısmının sonradan gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğini, borcun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARLARI, BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Mahkemece Verilen Karar

Mahkemenin 04.04.017 tarih, 2017/58 E. ve 2017/415 K. sayılı kararı ile takibe konu bononun eczacı olan davalı ... tarafından teminat senedi olarak kullanılmak ve ecza deposuna verilmek üzere davacıya (olay tarihindeki eşine) verildiği, davacının senedi davalı ...'ye iade etmediği, tarafların daha sonra boşandıkları, Aile Mahkemesince boşanma kararının verilmesinden sonra, davacının bonoyu icra takibine konu ettiği, senedin teminat senedi olduğu, davacı ile davalılar arasında bono verilmesini gerektirir bir başka hukuki ilişkinin bulunmadığı, davalıların icra takibine itirazlarının haklı ve yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

B. Bozma Kararı

Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesi'nin 15.05.2019 tarih, 2017/5462 E. ve 2019/3208 K. sayılı kararıyla ''...Davalı ... davaya konu senedin üçüncü bir kişiye teminat amacıyla verildiğini iddia etmiş olup davacı da bu iddiayı kabul etmemiştir. Mahkemece dava konusu senedin davacı ile davalı ... arasında evlilik birliği devam ederken verildiği bu nedenle HMK 203/1-a bendi uyarınca eşler arasında düzenlenen işlemlerde tanık dinlenebileceği belirtilerek dinlenen tanık beyanlarına göre davanın reddine karar verilmiş ise de eşler arasında HMK 203/1 maddesi senetle ispat zorunluluğu istisnaları belirtilmiş olup işlem senede bağlanmış ise HMK 201 maddesi uyarınca senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ispat yükümlülüğünün yine senetle yapılması gerekir. Tanıkla ispat mümkün değildir. Bu durumda davalı ... iddiasını yazılı delille ispat etmesi gerekirken davacının açık muvafakati olmaksızın tanık dinlenmek suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir...'' gerekçesiyle bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile senede karşı her türlü iddiaya karşı ispat yükümlülüğünün yine senetle yapılması gerektiği, davalı ... tarafından da senedin teminat senedi olarak davacıya verildiğine ilişkin yazılı bir belge sunulmadığı, her ne kadar davalı taraf cevap dilekçesinde yemin deliline dayanmış ise de; davalılar vekilince sunulan 21.11.2014 tarihli dilekçede açıkça yemin deliline dayanmadıklarını belirttiğinden davalı ...'nin iddiasını kesin delillerle ispatlayamadığı kanaatine varıldığı, davalı ...'a karşı açılan dava yönünden; her ne kadar davacı, davalı ...' a karşı da itirazın iptali davası açmış ise de İzmir 2. İcra Müdürlüğünün 2012/2540 E. sayılı takip dosyasına konu takip konusu senette ...'ın kefil olarak bonoyu imzaladığı, davacının ilamsız takip yaptığı gözetildiğinde, ...'ın kefaletinin adi kefalet niteliğinde olduğu, senedin asıl borçlusu ...'tan senet bedelinin tahsili istemi semeresiz kalmadan, kefil ... aleyhine takip yapılamayacağı kanaatine varılarak Musa Erkan' a karşı açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; kefaletin ilamsız icra takibi nedeniyle adi kefalet haline gelmesinin mümkün olmadığı, bonoda kefaletin aval hükmünde olduğunu, %40 oranında icra inkâr tazminatı talep ettiklerini, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 117 nci maddesinin senette uygulama alanı bulunmadığını, Mahkemece kabul edilen hesaaplamanın hatalı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

2. Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; yargılamaya konu senedin taraflar evli iken karı koca arasındaki güven ilişkisine dayalı olarak başkasına teminat olarak verilmek üzere düzenlendiğini,bilirkişi raporunda senet üzerindeki keşide tarihi ve vadenin sonradan düzenlendiğinin belirtildiği, bu kapsamda bilirkişi tarafından vade ve keşide tarihi sonradan doldurulan teminat senedindeki vade tarihi baz alınarak işlemiş faiz hesaplaması yapılmasının mümkün olmadığını, bononun yalnızca delil başlangıcı olarak kullanılabileceğini ileri sürerek kararın davalı ... yönünden lehine hüküm doğuracak şekilde bozulması ile davanın her iki davalı yönünden reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, bonoya dayalı alacağın tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 72 nci maddesi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 702 ve 749 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

1. Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Davacı vekilinin temyiz istemine gelince; dava ve takibe konu bonunun incelenmesinde bononun vadesinin 15.05.2009 olduğu, icra takibinin ise 01.03.2012 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 661 inci (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 749 uncu maddesinin birinci fıkrası) uyarınca bonolarda zamanaşımı süresi 3 yıl olup icra takip tarihinde henüz bono zamanaşımına uğramadığından kambiyo senedi niteliğini kaybetmemiştir. Bono ön yüzünde keşideci imzası dışında müşterek borçlu olduğu belirtilmeyen tüm imzalar 6102 sayılı Kanun’un 702 nci maddesi uyarınca aval hükmündedir. Aval veren kişinin bono zamanaşımına uğramadığı veya bononun bedeli ödenmediği bedelsiz olmadığı hallerde sorumluluğu devam etmektedir. Mahkeme gerekçesinde aval veren Musa imzasının adi kefalet niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Ancak 6102 sayılı Kanun’un 702 nci maddesi uyarınca davalı aval veren olup adi kefâlet şeklinde herhangi bir kefâletinin bulunmadığı gözetilmeksizin bu davalı hakkında da davanın kabul edilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE,2. Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalıya yükletilmesine, Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davacıya iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 16.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.