Esas No: 2014/20395
Karar No: 2015/20954
Karar Tarihi: 28.10.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/20395 E.  ,  2015/20954 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin işverence haksız ve geçersiz nedenle feshedildiğini iddia ederek davacının hak ettiği kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının istifa dilekçesinden anlaşılacağı üzere çalıştığı ortamın asitli olduğunu bahane ederek işten ayrıldığını tazminat talep edemeyeceğini ve ödenmeyen ücret alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının ... Meslek Hastaneleri Hastanesine sevki sağlanarak lehimci olarak çalışan davacının yaptığı işin doğrudan sağlığını etkileyip etkilemediği, vs. Nedenlere ilişkin rapor tanzim edilmesi istenilmiş ve ... Meslek Hastanesince düzenlenen 10/06/2014 tarihli heyet raporu ile "... Davacının mevcut muayene ve tetkik sonuçlarının arsenik yüksekliği dışında halen normal sınırlarda olduğu ve ... numune Hastanesi’nin 26/03/2014 Tarih ve 1491 sayılı Sağlık kurulu Raporunda da herhangi bir hastalık tanısının konulmadığı dikkate alınarak, hastada arsenik yüksekliği dışında herhangi bir hastalığın ve çalışmasına engel olabilecek bir rahatsızlığının bulunmadığı kanaatine varılmıştır. ..." tespit edildiğinin anlaşıldığı, 4857 sayılı İş Kanunu 'nun 24/1-a fıkrasında; "iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması, işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli olursa" şeklinde düzenlenmesi ile böyle bir durumda işçiye derhal fesih hakkı verdiği, yerleşik Yargıtay içtihatları da dikkate alınarak, davacının yaptığı işin sağlığını doğrudan etkileyip etkilemediği konusunda sağlık kurulu raporu alınması gerekmiş olduğu, ... Meslek Hastalıkları Hastanesince düzenlenen heyet raporu ile davacının çalışmasına engel olabilecek bir rahatsızlığının bulunmadığı şeklinde heyetçe karar verilmiş olduğu, SGK 'ya davacının 30/09/2011 tarihinde işten çıkışının istifa olarak bildirildiği, SGK 'dan celp edilen hizmet döküm cetvelinden davacının davalı işyerinden çıkmasından yaklaşık 10 gün sonra başka bir işyerinde sigortalı çalışmaya başladığı, davacı vekilinin dava dilekçesinde davacının 30/09/2011 tarihinde işten çıkartıldığını beyan ettiği, tüm bu hususlar ve ... Meslek Hastalıkları Hastanesi 'nin 10/06/2014 tarihli heyet raporu birlikte değerlendirildiğinde; davacının iş akdini istifa etmek suretiyle kendisinin sona erdirdiği gerekçesiyle davacının kıdem-ihbar tazminatı talebinin reddine ve imzalı yıllık izin defterine göre yıllık izinlerini kullandığı anlaşıldığından bu talebinin de reddine, hak ettiği diğer ödenmeyen işçilik alacaklarının ödenmesine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş akdinin davacı işçi tarafından sağlık nedeni ile haklı olarak feshedilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın normatif dayanağı 4857 sayılı Kanununun 24/1-a maddesidir. Sözü edilen yasa maddesi uyarınca “İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması ..” durumunda iş akdinin işçi tarafından haklı olarak feshi söz konusu olacaktır. Bu durumda davacı işçi ihbar tazminatı isteyemez ise de kıdem tazminatı istemeye hakkı olacaktır.

Somut olayda, davacı çalıştığı ortamın temiz olmaması ( asitli ) olduğundan dolayı 30.09.2011 tarihinde istifasının kabulünü belirttiği dilekçeyi işverene vermiştir. Mahkemece meslek hastanesinden alınan rapor gerekçe gösterilerek davacının kıdem tazminatı isteğinin reddine karar verilmiştir. Ancak ... Meslek Hastalıkları Hastanesinden alınan raporda “ hastanın tetkik sonuçlarının arsenik yüksekliği dışında halen normal sınırlarda olduğu ve her hangi bir hastalık tanısının konulmadığı dikkate alınarak hastada arsenik yüksekliği dışında halen herhangi bir hastalığın ve çalışmasına engel olabilecek bir rahatsızlığın bulunmadığı kanaatine varılmış, bununla birlikte ilgili mevzuat gereği çalışabilir/çalışamaz kararının ilgili iş yeri hekimince verilmesinin uygun olduğu değerlendirilmiş, öte yandan arsenik zehirlenmesinin özellikle akut formunda karın ağrısı, kanlı ya da sulu ishal şikayetlerinin görülebilmesi ve hastanın idrar arsenik düzeylerinin normalin üzerinde bulunmuş olması göz önüne alınarak mevcut şikayetlerin arsenik yüksekliğine bağlı olma ihtimaline yönelik olarak adı geçenin iş yerinde ve lehim işi sırasında arseniğe maruz kalıp kalmadığının tespitinin, bu amaçla arseniğin 8 saatlik zaman ağırlıklı ortalama konsantrasyonunun ve 15 dakikalık zaman ağırlıklı ortalama maruziyet sınır değerlerini içeren işyeri ortam analizi raporlarının temininin gerektiğine ilgili raporların teminini takiben kesin kararın verilebileceğine, her meslekte ve her çalışanda olduğu kadar lehim işinde de iş yerinde maruz kalınan toksik maddeleri ilgili yönetmeliklerde belirlenmiş maruziyet sınırlarını aşması durumunda sağlığın etkilenebilme riski taşıdığına, bu sebeple kişisel ve iş yerine ait koruyucu önlemlerle çalışmasının, periyodik muayenelerle kontrolünün ve mevcut şikayetleri için mahallinde tetkik, tedavi ve kontrolünün önerilmesinin uygun olduğuna oy birliği ile karar verilmiştir. “ görüşü belirtilmiştir. Davacı davalı iş yerinde lehimci olarak çalışmış olup 30.09.2011 tarihinde iş akdi sona ermiştir. ... Meslek Hastalıkları Hastanesinden alınan rapor 10.06.2014 tarihli olup davacının iş akdinin feshinden 3 yıl sonra dahi raporda yazılı olduğu gibi davacıda arsenik yüksekliği bulunduğu belirtilmiştir. Davacının sağlığını etkileyen sebepler araştırılarak, İş Kanunu, 24/1-a 'daki koşulların işçi yönünden oluşup oluşmadığı, işçinin yaptığı işin sağlığını doğrudan etkileyip etkilemediği, buna göre iş sözleşmesini sona erdirmesinde zorunluluk bulunup bulunmadığı yönünden konusunda uzman bir bilirkişi marifetiyle iş yerinde keşif yapılmak suretiyle davacının tedavi dosyaları, sağlık raporları ve geçici iş göremezlik belgeleri varsa bunların da getirtilerek işçinin iş akdini haklı nedenle feshetme hakkının bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre uyuşmazlığın çözülmesi gerekir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeyerek eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3-Davacının fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının hesaplanması konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davacı dava dilekçesi ile haftanın 6 günü 08.00- 18.30 saatleri arasında çalıştığını ve milli bayramlarda çalıştığını iddia ederek fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücret talebinde bulunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık anlatımları dikkate alınarak davacının 2007 yılı sonuna kadar haftanın 3 günü 08.00-17.00 saatleri arasında, haftanın 3 günü de 08.00-21.00 saatleri arasında çalışarak haftada 10,5 saat fazla mesai yaptığı , 2008 yılı başından itibaren haftada 5 gün 08.00-18.00 saatleri arasında, ayda 3 cumartesi günü de 08.00-17.00 saatleri arasında çalışarak 3,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesap edilmiş ve davacının milli bayramlarda çalıştığının kabulü ile hesaplamalar yapılmıştır. Davacı Çorum İş Mahkemesinin 2011/517 E sayılı dosyasının 08/03/2012 tarihli 2.celsesinde tanık olarak vermiş olduğu yeminli beyanında “..2007 yılına kadar resmi tatillerde çalışıp, parasını alamıyorduk. Ancak 2007 yılından sonra yine resmi tatillerde çalışıyorduk, ancak karşılığını veriyorlardı. Dini bayram tatillerinde çalışmıyorduk. 2007 yılına kadar yıllık izinlerimizi 1 hafta olarak kullanıp tamamını kullandığımıza dair imza atıyorduk. 2007 yılından sonra ise tamamını kullanmaya başladık. Yaptığımız fazla mesaiye karşılık 2007 yılına kadar normal 1 saatlik ücretimiz ödeniyordu. 2007 yılından sonra ise % 50 zamlı almaya başladık..” şeklinde ayrıntılı açıklamada bulunmuştur. Davacının mahkeme huzurunda ki bu yeminli beyanı kendisini bağlamakta olduğundan mahkemece davacının bu beyanı dikkate alınarak fazla çalışma ücreti açısından 2007 yılına kadar olan dönem için saat ücretinin % 50 zamlı kısmının hesaplanması , 2007 yılından sonra ki fazla mesai ücretlerinin ödendiğinin kabul edilmesi ve 2007 yılına kadar olan resmi tatillerin hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken bu husus gözden kaçırılarak diğer tanık beyanlarına göre fazla mesai ve genel tatil ücretinin hesaplanması hatalıdır. Ayrıca davacı çalışma saatinin 18.30 da bittiğini belirtmiş olduğu halde hükme esas alınan bilirkişi raporunda talep aşılarak 2007 yılı sonuna kadar haftanın üç günü çalışmanın 21.00 de bittiğinin kabul edilmesi de bozma sebebidir. Mahkemece yapılacak iş bilirkişiden belirtilen hususlarda denetime elverişli ek rapor aldırarak sonuca gitmekten ibarettir.

O halde taraf vekillerinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 28.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.