Esas No: 2009/852
Karar No: 2010/430
Karar Tarihi: 21.01.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/852 E.  ,  2010/430 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, davalı işveren nezdinde 01.01.1997-25.08.1999 ile 30.03.2001-13.09.2005 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava nitelikçe davacının davalı işvere ait işyerinde 01.01.1997-25.08.1999 tarihleri arasında ve 30.03.2001-13.09.2005 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu sigortalı olarak kesintisiz çalıştığının tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece,davanın reddine karar verilmiştir

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı işverence davacı adına düzenlenen 20.06.2003 tarihli işe giriş bildirgesinin süresinde kuruma verildiği, hizmet cetveline göre 20.06.2003-13.09.2005 tarihleri arasında 804 gün davalı işyerinde geçen çalışmaların kuruma bildirildiği, işyerinin yasa kapsamına alındığı tarihin araştırılmadığı, dönem bordrolarının istenmediği, İşverenin kaşesini ve imzasını taşıyan davacı adına düzenlenmiş bonservis bulunduğu,bonserviste davacının 01.01.1997-01.01.1998 tarihleri arasında eczacı kalfası olarak davalı işyerinde çalıştığının belirtildiği,Giresun Eczane Teknisyenleri Derneğince verilmiş,davacı adına düzenlenmiş kimlik kartı olduğu,kartın veriliş tarihinin belli olmadığı,komşu işyeri tanığı olduğunu beyan eden tanıkların belgelerinin getirtilmediği, davacının talep ettiği dönem içerisinde davalı işverenin sigortasını yapmadığı nedeniyle işten ayrıldığını ,davalının araya adam koyması ve sigortalı yapacağını beyan etmesi üzerine tekrar aynı işyerinde çalışmaya başladığını , bu olayın 2002 yılında olduğunu, bu tarihte Hüseyin Petek isimli kişinin lokantasında 15 gün çalıştığını beyan ettiği, 25.08.1999-25.02.2001 tarihleri arasında 18 ay askerlik yaptığı anlaşılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

506 sayılı Yasa'nın 79. maddesinde yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalıların çalıştıkları hizmetlerinin geçtiği yıl sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının nazara alınacağı bildirilmiştir.

Ayrıca, askerlik süresi içerisinde aynı işveren emrinde çalışmak koşuluyla hizmet akdi askıya alınmış sayılır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerini askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez.

Somut olayda dinlenen tanıkların yukarıda belirlenmiş şekilde resmi kayıtlara geçmiş ve davacı ile aynı dönem çalışmış komşu işyeri çalışanları olduğunu gösteren kayıtları getirtilmediği gibi dönem bordroları getirtilmeyerek, davalı işyeri dönem bordrolarında yer alan tanıkların da dinlenmedikleri,askerlik öncesi çalışmalar yönünden araya başka işyeri çalışması girmediği durumlarda hakdüşürücü süreden sözedilemeyeceğinin göz ardı edildiği, davacının askerlik dönüşü davalı işverene ait işyerinde çalışmaya başlamadan önce başka işverenlere ait işyerlerinde hangi sürelerde çalıştığının resen araştırılmadığı, Giresun Eczane Teknisyenleri Derneğince verilmiş kimlik kartının hangi tarihte verildiğinin ve davalı işyerinin hangi tarihte 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı konularının incelenmediği anlaşılmış olup , eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi doğru değildir.

Yapılacak iş;davacının askerlik dönüşü başka işyerinde geçtiğini iddia ettiği çalışmaların tarihini ve süresini araştırmak,askerliğin aynı işyerinde çalışılmaya başlanması durumunda hakdüşürücü süreyi kesmeyeceği de düşünülerek tesbit edilecek tarihe göre hakdüşürücü sürenin geçip geçmediğini belirlemek, fiili çalışmanın tesbiti yönündende, yasa kapsamında bir işyeri bulunup bulunmadığını araştırmak,uyuşmazlık konusu dönemlere ilişkin dönem bordrolarını getirtmek,dinlenen tanıkların komşu işyeri tanığı olup olmadıklarına dair belgelerini getirtmek ,eczacılar derneğinden verilen kimliğin hangi tarihte verildiğini araştırmak,bu kimliğe ait belgeleri getirtmek, dönem bordrolarında isimleri yer alan bordro tanıklarını dinlemek bordro tanıkları beyanlarının yeterli olmadığı durumda, komşu işyeri tanıkları olarak dinlenen tanıkların da komşu işyerlerinde çalıştıklarını gösteren kayıtlarını getirtmek, kayıtlarının bulunmadığı yerde davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek zabıtaca komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlar tesbit edilip beyanlarına başvurmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, fazla alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine , 21.01.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.