Esas No: 2013/12358
Karar No: 2013/26477
Karar Tarihi: 31.10.2013

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2013/12358 E.  ,  2013/26477 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 07.07.2009 tarihinde davalı doktorun muayenehanesinde kürtaj olduğunu, üç gün sonra rahatsızlanarak Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi acil servisine gittiğini, halen hamile olduğunu öğrendiğini, durumu davalıya bildirdiğini, davalının kendisini acilen ... Devlet Hastanesine çağırdığını ve yeniden kürtaj yaptığını ancak üç gün sonra yeniden rahatsızlandığını, en son ... ... Hastanesi’nde genel anestezi altında kürtaj olduğunu, davalı tarafından vücut bütünlüğüne zarar verildiğini ileri sürerek, 30.000-TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, gebelik haftasının küçük olması halinde kürtajda kullanılan plastik kanülün gebelik kesesini patlatamama riskinin mevcut olduğunu, kendisine yüklenecek bir kusurun bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, tıbbi bir hatanın bulunmadığı yönünde görüş bildiren Adli Tıp Kurumu raporu hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, davacının teşhis ve tedavisini üstlenen davalı doktorun teşhis ve tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesi isteğine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (BK 386-390.mad.)

2013/12358-26477

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı ... ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunu gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesin hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, davacının 07.07.2009 tarihinde gebeliğinin sonlandırılması için davalıya ait özel muayenehaneye başvurduğu, gebeliğinin davalı doktorca sonlandırıldığı, ancak davacının 10.07.2009 tarihinde kasık ağrısı şikayeti ile Hastaneye başvurduğu, yapılan muayenesi sonucu tam olmayan düşük ön tanısı ile ... Devlet Hastanesi’ne yatırıldığı ve davalı tarafından revizyon küretaj yapılarak taburcu edildiği, davacının yeniden rahatsızlanması üzerine 13.07.2009 tarihinde hastaneye yatırıldığı ve genel anestezi altında küretaj yapıldığı hususları tartışmasızdır. Mahkemece, 30.3.2012 tarihli Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporu hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir. Anılan raporda; tıbbi belgelere göre davacının gebelik haftasının yasal sınırlar içinde olduğu, küçük gebeliklerde küretaja rağmen gebeliğin bozulmayabileceği, küretajların tümünde rest plesantanın (az miktarda plesanta parçası ve zarının rahim içinde kalması)komplikasyon olarak görülebileceği, davalı doktorun yaptığı işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, tıbbi bir hatanın bulunmadığı, bu şekli ile doktora atfı kabil bir kusur bulunmadığı bildirilmiş, davalı tarafından iki kez küretaj yapılmasına rağmen gebeliğin sona erdirilememesinin

2013/12358-26477

nedenleri, davalıya yüklenecek bir kusurun bulunup bulunmadığı hususları ayrıntılı ve gerekçeli olarak açıklanmamıştır. Bu bağlamda salt yapılan işlemlerin ne olduğunu ve komplikasyon geliştiğini belirtmek yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişi raporu tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakimin de bilirkişi görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını denetlemesi gerekir (TMK.nun md. 4, HUMK.nun md. 240).Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir. Açıklanan nedenlerle Adli Tıp Kurumu raporu yetersiz olup, hükme dayanak yapılamaz. Bu durumda mahkemece yapılması gereken ..., Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, kadın doğum ve hastalıkları konusunda uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, davalının hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve işlemlerin ne olduğunu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıya kusur izafe edilip edilmeyeceğini nedenleri ile açıklayan, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor aldırmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir. Mahkemece değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi