Esas No: 2011/10970
Karar No: 2012/4696
Karar Tarihi: 25.04.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2011/10970 E.  ,  2012/4696 K.**

**"İçtihat Metni"**

Cinsel taciz suçundan sanık ...'in yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Fethiye 2. Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 17.03.2009 gün ve 2007/367 Esas, 2009/244 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Müştekinin soruşturma aşamasındaki ifadesinde, sanığın iki kolu ile kendisini sarıp, kucaklayarak duvara yasladığını ve zorla dilini ağzına soktuğunu beyan etmesi, iddianamede de olayın bu şekilde anlatıması karşısında, gerçekleştiği iddia edilen eylemin 5237 sayılı TCK.nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususunda delillerin tayin ve takdiri ile suç niteliğini belirleme ve davaya bakma görevinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu nazara alınarak görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hükme varılması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek sanığın kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 25.04.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın 15-18 yaş arasında olan mağdurenin ağzına zorla dilini sokması eyleminin TCK.nın 103/2. maddesinde yer alan nitelikli cinsel istismar suçunu değil aynı Kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçunu oluşturacağı ve bu nedenle yargılama yapma ve delilleri takdir görevinin Asliye Ceza Mahkemesine ait olduğu görüşündeyiz.

Nitelikli cinsel istismar suçu 5237 sayılı TCK.nın 103/2. maddesinde "vücuda organ veya sair cisim sokulması" olarak tanımlamaktadır. Nitelikli cinsel istismar eyleminin madde gerekçesinde TCK.nın 102/2. maddesindeki nitelikli cinsel saldırı suçunun gerekçesine atıfta bulunulmaktadır.

TCK.nın 102/2. maddesi gerekçesi nitelikli hal; " suçun bu nitelikli hali için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair cisim ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir." şeklinde açıklanmaktadır. Bu açıklamaya göre penisin oral yoldan vücuda ithalinde nitelikli cinsel saldırı veya istismarı suçlarının oluşacağı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Penis haricinde vücudun diğer organları ile sair cismin oral yoldan vücuda ithalinde ise basit cinsel istismar suçu oluşacaktır. 5. Ceza Dairesi 27.05.2009 tarih ve 2009/618 Esas, 644 Karar sayılı ilamında cinsel amaçla da olsa, failin mağdurun ağzına parmaklarını sokması ve dilini okşaması şeklindeki eylemini basit cinsel saldırı olarak kabul etmiştir. Dolayısıyla penisin vajinal, anal veya oral yoldan, diğer organ veya sair cismin ise vajinal veya anal yoldan vücuda ithali halinde nitelikli cinsel saldırı suçu oluşacaktır.

Ayrıca çoğunluğun görüşü kabul edildiği takdirde ileride uygulama zorunluğu kaçınılmaz olacaktır. Örneğin; 15 yaşından küçük mağdure ile öpüşme sırasında sanığın dilinin ve hatta organ olduğu hususunda kuşku bulunmayan dudağının mağdurenin ağzına girip girmediği ve dolayısı ile eylemin nitelikli cinsel istismar suçunu oluşturup oluşturmayacağı tayin ve tespiti ile suç vasfını belirleme görevinin Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararları verilebilecek, eylemin teşebbüs aşaması ile tamamlanıp tamamlanamadığı konusunda tereddüte yol açan uygulama sıkıntıları oluşacaktır.

Bu gerekçelere dayalı olarak sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.