Esas No: 2020/2357
Karar No: 2021/6252
Karar Tarihi: 16.11.2021

**11. Hukuk Dairesi         2020/2357 E.  ,  2021/6252 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ

VEKİLİ : AV. ...

VEKİLİ : AV. ...

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 03.05.2018 tarih ve 2016-605/294 sayılı kararın davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nce verilen 13.02.2020 tarih ve 2018-1895/218 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, rücuen alacak davasına konu mahkeme kararının davacısı olan Bey-Em Tic. İnş. Elk. Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 10/07/2000 tarihli endeks okuma sözleşmesi imzalandığını, sözleşme süresi olan 1 yılın bitiminden sonra %30 ek iş verildiğini, ancak bu ek işin fiyat farkının ödenmediğini bu nedenle ek iş fiyat farkının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek açmış olduğu itirazın iptali davasında Beyoğlu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/03/2005 tarih ve 2002/364 E.-2005/95 K. kararı ile davalı borçlu Boğaziçi Elektrik Dağıtım AŞ. tarafından icra takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin 112.443.405.113 TL üzerinden devamına, asıl alacak miktarı 88.237.042.987 TL'ye takip tarihinden itibaren % 64 ve değişen oranlarda avans faizi yürütülmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, % 40 icra inkar tazminatı 44.977.362.045 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiğini, müvekkili şirket tarafından temyiz edilen bu kararın Yargıtay 19. HD'nin 10/05/2007 tarih ve 2006/11477 E.-2017/4757 K. sayılı ilamı ile onandığını kesinleşen mahkeme kararı sebebiyle müvekkili şirket tarafından Beyoğlu 3. İcra Müdürlüğü'nün 2002/12546 E. sayılı dosyasına 364.118,86 TL ödendiğini, ayrıca kararda hükmedilen icra inkar tazminatı ile avukatlık ücretinin yasal faizi olan 19.472,86 TL’nin takibe konu edilmeksizin 02/07/2007 tarihinde ödendiğini, Beyoğlu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin kararına konu olay dağıtım sisteminin işletilmesi ile ilgili olup müvekkili şirket ile davalı arasında imzalanan 24/07/2006 tarihli işletme hakkı devir sözleşmesi öncesinde gerçekleştiğini, sözleşmenin 7.4 ve 7.6. maddeleri gereği bu olaydan dolayı sorumluluğun davalıya ait olduğunu, bu sebeple dava dışı Bey-em.Ltd. Şti.’ne müvekkili tarafından ödenen bedelin işletme hakkı devir sözleşmesi hükümleri gereğince davalıdan rücuen tahsili talepli bu davada rücu konusu olayın dağıtım sistemini davalı TEDAŞ'ın işlettiği yıllarda TEDAŞ'ın haksız uygulamasından kaynaklanan itirazın iptali davası olduğunu, rücu ilişkisine konu olayın henüz Boğaziçi EDAŞ'ın tüzel kişilik olarak kurulmadığı ve faaliyette olmadığı bir zamanda yani işletme hakkı devir sözleşmesinden önce gerçekleştiğini, işletme devir hakkı sözleşmesinin tarafı olmayan dava dışı Bey-em.Ltd. Şti.nin işbu sözleşmenin 7.4 maddesi kapsamında 3. kişi konumunda olduğunu ve bu kişinin yönelttiği talepten rücu ilişkisi çerçevesinde BEDAŞ değil davalı TEDAŞ'ın sorumlu olduğunu ileri sürerek Beyoğlu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 23/03/2005 tarih ve 2002/364 E.-2005/95 K. kararı uyarınca müvekkili şirket tarafından hak sahibine ödenmek zorunda kalınan 383.591,72 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, TBK'nın 73. maddesi gereği rücuya dayalı alacak davasının 2 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu ve dava tarihi itibarıyla bu sürenin dolduğunu, özelleştirmeye ilişkin iş ve işlemleri yerine getirmekle yükümlü olan TEDAŞ'ın 24/07/2006 tarihinde şirketlerle imzalamış olduğu İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'nin ihale şartnamesi ve hisse devir sözleşmesi ile birlikte yorumlanması gerektiğini, Özelleştirme İdare Başkanlığı'nın 04/04/2012 tarihli yazısında; devre esas bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirildiğinden geçmiş yıllara ilişkin olarak TEDAŞ'tan herhangi bir talepte bulunamayacağının açıkça belirtildiğini, davacının müvekkili kurumdan herhangi bir alacağının kalmadığını, alacak davasına ilişkin talep edilen edilen bedellerin Boğaziçi BEDAŞ'ın devre esas bilanço tarihi olan 30/04/2013 tarihinden önce ödenmiş ve söz konusu ödemelerin müvekkilinden talep edilmesinin haksız ve yersiz olduğunu, dava konusuna esas bedellerin şirketin fiili devir tarihi olan 28/05/2013 tarihinden önce ödenmiş olduğu, bu ödemelerin müvekkilinden talep edilemeyeceği, davacının işletme hakkı devri sözleşmesinin 18.6 maddesi gereği davacının müvekkilinden talepte bulunamayacağı, rücu davasına konu edilen dava dosyasının konusu sözleşme ilişkisinden kaynaklanan alacak talebi olduğundan bu talebin işletme hakkı devri sözleşmesinin 7. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği ve işletme hakkı devir sözleşmesinin 7. maddesinin başlığı 3. kişilerin hak iddiaları olup dava konusu dayanak dosyada yer alan dava dışı firma ile davacı şirket arasında imzalanan sözleşmeye dayandığından bu davada 3. kişi zararından söz edilemeyeceğini, işletme hakkı devir sözleşmesinin 7.2 maddesi uyarınca bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının faiz talebinin yerinde olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, uyuşmazlığın niteliği gereği uygulanması gereken 818 sayılı BK 125 maddesi (TBK 146 maddesi) uyarınca dava 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde açılmış olduğundan davalının zamanaşımı itirazının yerinde görülmediği, davanın işletme hakkı devir sözleşmesinden kaynaklanan rücuen alacak talebine ilişkin olduğu, taraflar arasında düzenlenen 24/07/2006 tarihli işletme hakkı devir sözleşmesi ile İstanbul ili Avrupa yakası elektrik dağıtım bölgesinde yer alan ve TEDAŞ uhdesinde bulunan dağıtım sistemi, dağıtım tesisleri ve dağıtım tesislerinin işletilebilmesi için zorunlu taşınır ve taşınmazların mülkiyet hakkı saklı kalmak kaydıyla işletme hakkının Boğaziçi Elektrik dağıtım AŞ'ne devredildiği, aynı sözleşmenin 7. maddesi ile dağıtım faaliyetinden kaynaklanan sorumluluğun dönemsel olarak paylaştırılması yoluna gidildiği, endeks okuma sözleşmesi kapsamında ek iş fiyat farkı alacağının tahsiline yönelik ilamsız takibe itirazın iptali talebine ilişkin açılan Beyoğlu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2002/364 esas 2005/95 karar sayılı kesinleşmiş ilamı gereğince davacı tarafından hakkında yapılan icra takibi kapsamında takip alacaklısına 03/07/2007 tarihinde 350.000,00 TL, 02/07/2007 tarihinde ise davacı kurum veznesinden takip alacaklısına 19.472,86 TL ödeme yapıldığı, her ne kadar davacı vekili tarafından 04/12/2017 dilekçe ve 15/03/2018 tarihli rapora beyan dilekçesi içeriğinde rücu talebine esas olan davada davacı Bay-Em Tic. Ltd. Şti.'den başka davalardan dolayı alacaklı oldukları bedelin takas ve mahsubu nedeniyle 383.591,72 TL'nin davalıdan rücuen tahsili talep edilmiş ise de davacı vekilinin 04/12/2017 tarihli dilekçe ekinde sunulan hukuk müşavirliğinin 02/07/2007 tarihli yazı içeriği kapsamında davacı yanın takas mahsup talebine esas olan davacı BEDAŞ'ın dava dışı Bay-EmTic.Ltd. Şti.'den kesinleşmiş bir alacağının varlığı sunulan deliller kapsamında kanıtlanamamış, davacı yanın yapmış olduğu ödeme nedeniyle mamelekinde meydana gelen azalma ölçüsünde rücu talebinin yerinde olduğunun kabul edildiği, rücu talebine esas olan kesinleşmiş ilama konu sözleşmeden kaynaklanan ek iş fiyat farkı alacağının gerçekleştiği tarih ve takip ve dava tarihinin taraflar arasındaki işletme hakkı devir sözleşmesinin imzalandığı tarihten önce olduğu, işletme hakkı devir sözleşmesinin 7. maddesinin yukarıda belirtilen hükümleri kapsamında dağıtım faaliyetlerinin TEDAŞ tarafından yürütüldüğü dönemde bu faaliyetin yürütülmesi amacıyla gerçekleştirilen her türlü iş ve işlemlerin bütün sorumluluğu TEDAŞ'a ait olduğundan ve TEDAŞ'a ihbar yükümlülüğünden söz edilemeyeceğinden davacı tarafından yapılan ödemeden davalının sorumlu bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabülü ile 369.472,86TL'nin 19.472,86 TL'sine 02/07/2007 tarihinden itibaren, 350.000,00 TL'sine 03/07/2007 tarihinden itibaren avans faizi işletilmek suretiyle davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı, davalı vekili ve davacı vekili katılma yoluyla istinaf kanun yoluna başvuruda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davacı tarafından yapılan ödeme İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'nin imzalandığı 24/07/2006 tarihinden önceki döneme isabet eden 10/07/2000 tarihli endeks okuma sözleşmesinde öngörülen 1 yıllık sözleşme süresinin bitiminden sonra yapılan %30 ek iş bedelinden kaynaklandığı, rücuen alacağa dayanak olan Beyoğlu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'ndeki davanın davacısı da bu sözleşme çerçevesinde üçüncü kişi konumunda olup İHDS'nin 7.4 ve 7.6 maddeleri gereğince davacının ödediği tüm bedeli davalıdan rücuen talep ve dava hakkı bulunduğu, rücuen alacağa dayanak davadaki uyuşmazlığın dağıtım tesislerinin mülkiyetine ilişkin olmaması karşısında sözleşmenin 7.2 maddesi uyarınca davacının ihbar yükümlülüğü bulunmadığı gerekçeleriyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddi ile mahkemece davacı kurumun kurum içi ödeme yazışması niteliğindeki 02/07/2007 tarihli belgesi dikkate alınarak dayanak mahkeme ilamının davacısı alacaklıya 19.472,86 TL'nin 02/07/2007 tarihinde ödendiğinin kabulüyle bu tarihten itibaren davacı lehine avans faizi işletilmesine hükmedilmiş ise de HMK'nın 353/1-b-3. maddesi uyarınca getirtilen ödeme belgelerine göre bu miktar ödemenin de 03/07/2007 tarihinde dava dışı 3. kişi alacaklıya ödendiği anlaşılmış olmakla, işbu rücuen alacak davasında davacı tarafından dava dışı 3. kişi alacaklıya ödemenin yapıldığı tarihten itibaren faize hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüyle, davacı vekilinin katılma yolu ile istinaf sebeplerinin esastan reddine, duruşma açılmasına gerek görülmeksizin HMK'nın 353/1-b-3. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince verilen karar dava dışı 3. kişi alacaklıya davacı tarafından yapılan 19.472,86 TL'ye işletilecek avans faizinin başlangıç tarihi olan ödeme tarihi yönünden kaldırılarak davacı tarafından 350.000,00 TL ve 19.472,86 TL olmak üzere dava dışı 3. kişiye ödenen toplam 369.472,86 TL'nin davalıdan tahsili ile 350.000,00 TL ve 19.472,86'ye ödeme tarihi olan 03/07/2007 tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ve davacı vekili katılma yoluyla temyiz etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istemlerinin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 4,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, aşağıda yazılı bakiye 18.928,69 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 16.11.2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

KARŞI OY

Davalı şirketin, 02.04.2004 tarih, 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile özelleştirme kapsamına alındığı, özelleştirmenin işletme hakkı devri ve hak sahibi şirketlerin hisselerinin blok satışının yapılması kararı benimsendikten sonra, TEDAŞ'ın 20 ayrı dağıtım şirketi oluşturduğu, davacı şirketin de bu 20 şirket arasında yer aldığı, dağıtım şirketlerinin dağıtım lisansına sahip olmaları yanında sermayesinin tamamınında davalı kuruma ait olduğu, ancak davalı kurumdan ayrı birer tüzel kişiliğe sahip olarak dağıtım şirketlerinin faaliyet gösterdiği, Özelleştirme İdaresince görüşüne başvurulan, Danıştay 1. Dairesinin kararları uyarınca, TEDAŞ'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme varlıkları üzerinde, mülkiyet hakkı saklı kalmak kaydı ile işletme hakkının devri suretiyle özelleştirmenin yapıldığı, bu bağlamda, öncelikle, davalı TEDAŞ ile %100 hisselerine sahip olduğu 20 elektrik dağıtım şirketi arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine ilişkin “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” imzalandığı, 4628 sayılı Kanun'un 14.maddesine 5496 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen “TEDAŞ'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile TEDAŞ ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir” hükmüne istinaden TEDAŞ ile %100 kamu hissesine sahip davacı arasında işletme hakkı devir sözleşmesi imzalandığı, daha sonra %100 kamu hissesinin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkarıldığı, davacı şirket için ihale şartnamesi çerçevesinde dava dışı şirketin teklif verdiği ve davacı şirketin devrinin imzalanan HSS ile gerçekleştiği, böylece davacı şirketin özelleştirilmesinde hisse satış modelinin uygulandığı, böylece, davacı şirketin tüzel kişiliğine bağlı hukuki statüsü korunarak, davacı şirketin tüm kamu hisselerinin dava dışı şirkete devredildiği, İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi, İhale Şartnamesi ve Hisse Satış Sözleşmesi ile anlaşılmıştır.

Özelleştirme kapsamındaki devirlerde, idarenin bu tür tasarrufları özel hukuk hükümlerine tabi olup, ÖUHK'da BK'nun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmemiştir. O halde özel hukuk hükümlerine tabi bu tasarruflara da mülga BK'nın m.179 uygulanabilir. (Arıcı, Mehmet Fatih, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri-2008 BASI, Sayfa 62).

Öte yandan ticari işletmenin devrinde olağan olan, işletmeye ait malvarlığının aktiflerinin yanı sıra, pasiflerinin de devrin kapsamına dahil edilmesi, böylece pasiflerin bir anlamda teminatını oluşturan aktiflerle birlikte bir bütün olarak devredilmesidir. (Bk m.179, TBK m.202, TTK 11/3)

Yukarıda yapılan tespit ve açıklamalardan sonra, somut olaya gelindiğinde; İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi bağıtlandığında, davacı şirketin %100 hissesi davalı TEDAŞ'a ait olup, Özelleştirme İdaresi'nin %100 davalı hissesini ihaleye çıkarması üzerine, dava dışı şirketce hisselerin tümü satın alınarak, hisse satış sözleşmesi imzalanmıştır. Bu bağlamda uyuşmazlığın hisselerin %100 devrini sağlayan ticari işletme devri niteliğinde olan, ikinci hisse satış sözleşmesine göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekeceği kuşkusuzdur. Belirtilen nedenlerle, ikinci hisse satım sözleşmesine göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davalı ile yine davalının %100 hisseye sahip olduğu dönemde bağıtlanan ilk İşletme Hakkı Devir Sözleşmesine göre uyuşmazlığı ele alıp çözümleyen çoğunluk görüşüne karşıyım.

Üye ...