Esas No: 2015/1253
Karar No: 2017/184
Karar Tarihi: 28.03.2017

**Ceza Genel Kurulu         2015/1253 E.  ,  2017/184 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sanık ...'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve görevi kötüye kullanma suçlarından beraatine ilişkin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince verilen 06.05.2015 gün ve 1-1 sayılı hükmün katılan ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli 16.11.2015 gün ve 1 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, katılanlar ..., ... ve ... ile mağdurlar ... ve ...'a karşı işlediği iddia olunan görevi kötüye kullanma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, temyizin kapsamına göre inceleme, sanığın katılan ...’a karşı işlediği iddia edilen görevi kötüye kullanma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan beraat hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın görevi kötüye kullanma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından beraatine karar verilen olayda temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçların sübutuna ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'ın suç tarihinde Kocaeli Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı,

Kocaeli Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdür Yardımcısı katılan ...'ın ise; 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununun 28. maddesi uyarınca 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanmasında, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna tabi kamu görevlisi sayıldığı,

... isimli eczane sahibinin, hak ve alacakları üzerine konulan tüm hacizlerin kaldırılması için sahte olarak düzenlediği, üzerinde "elden takiplidir" şerhi bulunan haczin fekki müzekkeresi fotokopisini, Kocaeli SGK Müdürlüğünde icra takip memuru olarak çalışan...'ya teslim ettiği, teyit işlemi yapılmayan sahte belgeye istinaden ...'ın hak ve alacakları üzerindeki hacizlerin 25.10.2010 tarihinde kaldırıldığı, alacaklı vekilinin Kocaeli SGK Müdürlüğüne hacizlerin usulsüz şekilde kaldırıldığını bildirmesi üzerine, SGK İl Müdür Yardımcısı mağdur ...'ın, Bakırköy 2. İcra Müdürlüğüne gönderdiği 04.02.2011 tarihli yazı ile, ... tarafından sunulan belgenin gerçek olup olmadığının bildirilmesini ve belgenin sahte olması durumunda suç duyurusunda bulunulmasını talep ettiği, Bakırköy 2. İcra Müdürlüğü tarafından yapılan araştırmada belgenin sahte olarak düzenlendiğinin tespit edilerek Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/21149 soruşturma numarasına kaydedilen dosyanın, yetkisizlik kararıyla gönderildiği Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığında 2011/6391 soruşturma sırasına kaydedilip sanık ...y'a tevzii edildiği,

Sanık ...'ın, Kocaeli Asayiş Şube Müdürlüğüne gönderdiği 11.11.2011 gün ve 2011/6391 sayılı müzekkere ile “SGK İl Müdürlüğünde sahteliği iddia edilen müzekkereyi ilk kez görüp kabul eden ve el süren sıfatı ne olursa olsun görevliden başlamak üzere geriye doğru takibi yapılarak bu belgeye el süren şahısların tespit edilerek şüpheli sıfatıyla ifadelerinin alınması, durumuna göre bazılarının tanık sıfatıyla ifadelerinin alınması” hususunu da belirterek olayla ilgili soruşturmanın yürütülmesini istediği,

Kocaeli Asayiş Şube Müdürü tanık ... tarafından 21.11.2011 gün ve 420 sayılı yazı ile Kocaeli SGK İl Müdürlüğünden "sahte olduğu iddia edilen müzekkereyi ilk kez görüp kabul eden ve el süren sıfatı ne olursa olsun en üst görevliden başlamak sureti ile geriye doğru takibi yapılarak belgeye el süren şahısların tespit edilerek ifadeleri alınmak üzere açık kimlik ve adres bilgilerinin tespit edilerek görevlilerimize elden verilmesi" şeklinde talepte bulunulduğu,

Kocaeli Asayiş Şube Müdürlüğünde Büro Amiri olarak görev yapan tanık ...'ın 21.11.2011 tarihinde, sanık tarafından gönderilen müzekkerede belirtilen hususların yerine getirilmesi için, polis memuru tanık ...'ın başında olduğu polis ekibini görevlendirdiği,

Tanık ... tarafından imzalanan 22.11.2011 tarihli "Cumhuriyet savcısı görüşme tutanağı" başlıklı matbu formun alt kısmında "2011/6391 sayılı müzekkerede belirtilen hususların yerine getirilmesi, şüphelilerin ifadesi alındıktan sonra salıverilmesi, evrakların ikmalen gönderilmesi talimatını vermiştir" açıklamasının bulunduğu, bu formda ismine imza açılmasına rağmen sanık ...'ın imzasının ve iletişim bilgilerinin bulunmadığı,

Tanık ... ve görevli diğer polis memurlarının 22.11.2011 günü Kocaeli SGK İl Müdürlüğüne giderek suça konu sahte belgeyi teslim alıp, katılan ve mağdurlar ile bazı kamu görevlilerini olayla ilgili ifadelerini almak üzere Asayiş Şube Müdürlüğüne davet ettikleri, katılan ...'ın saat 17.30'da şüpheli sıfatıyla ifadesinin alındığı ve hakkında yakalama tutanağı, üst ve vücut arama tutanağı, sevk/serbest bırakma tutanağı, şüpheli ve sanık hakları formu ile müdafi-şüpheli görüşme tutanağı düzenlendikten sonra serbest bırakıldığı,

Yürütülen soruşturma sonunda Cumhuriyet savcısı sanık ... tarafından, katılan ... hakkında 25.11.2011 tarihinde resmi belgede sahtecilik ve görevi kötüye kullanma suçlarından ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilerek, Erkan Çoban hakkında resmi belgede sahtecilik, ... hakkında ise adli görevi ihmal suçlarından Kocaeli Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ...; ... tarafından sahte belge düzenlendiğini polis tarafından ifadelerinin alınması sırasında öğrendiğini, 22.11.2011 günü saat 13.00 sıralarında muhasebe servis yetkilisi ...'ın telefonla arayarak polislerin geldiğini ve iş yerinde ifadelerinin alınacağını söylediğini, yaklaşık bir saat sonra ...'ın telefonla tekrar arayarak "siz de dahil polisler bizi emniyete götüreceklermiş, ifadelerimiz orada alınacakmış" dediğini, ifadelerin emniyette alınması hususunda sanığın mı yoksa polislerin mi talebi olduğunu bilmediğini, kurum müdürüne durumu anlatıp 4483 sayılı Kanuna tabi memur olması sebebiyle ifadesinin alınamayacağını söylediğini, ancak kurum müdürünün "savcı istiyorsa gidilsin, gitmekte bir sakınca yok" dediğini, hatırladığı kadarıyla üç polis memurunun geldiğini, sahte belgeyi alıp kendilerini Asayiş Şube Müdürlüğüne davet ettiklerini, kurumda görevli diğer müdür yardımcısı mağdur ... ile polis aracıyla Asayiş Şube Müdürlüğüne intikal ettiklerini, diğer personelin ise araçta yer kalmadığı için yürüyerek geldiklerini, kurumda çalışan bir kısım personel ile birlikte şüpheli sıfatıyla ifadelerinin alındığını, bir kısım personelin ise bilgi sahibi olarak beyanlarına başvurulduğunu, ifade verme sırasında bir müdafinin hazır bulunduğunu, ifadeleri alındıktan sonra polislerin, sanığın talimatı olduğunu söyleyerek haklarında düzenledikleri yakalama ve serbest bırakılma tutanaklarını imzalattıklarını, saat 14.00'te götürüldükleri emniyet müdürlüğünden saat 18.00 sıralarında ayrıldıklarını, haklarındaki suçlamanın haksız ve yersiz olduğunu, böyle bir suçun işlendiği kabul edilse dahi 4483 sayılı Kanun kapsamında işlem yapılması gerektiğini, ancak sanığın yetkisini aşarak doğrudan soruşturmaya başladığını, olay sebebi ile kendisi ve diğer personel ile birlikte mesaide hizmet veremediği için iş sahiplerinin de mağdur olduğunu,

Mağdur ...; sahte belgeye ilişkin ihbarın kendileri tarafından yapıldığını, 22.11.2011 günü öğleden sonra kuruma gelen üç sivil polis memurunun sahte belgeyi isteyerek ifadelerinin alınacağını söylediklerini, Yaşar isimli polis memurunun yaptığı telefon görüşmesi sonrası kendilerine "bu belgelerde imzası olan herkesin ifadesini emniyette alacağız, savcı bey böyle talimat verdi" dediğini, bu konu hakkında müdür yardımcısı olan katılan ...'ı bilgilendirdiğini, il müdür yardımcıları ... ve ... ile birlikte çok sayıda kurum çalışanının emniyete götürüldüğünü, kendisi ve bir kısım personelin ise yanlarında polis memurları olduğu halde yürüyerek emniyete gittiklerini, burada şüpheli sıfatıyla ifadesinin alındığını, ifade sırasında müdafinin hazır bulunduğunu, bazı personelin ise bilgi sahibi olarak ifadelerine başvurulduğunu, ifadeleri alındıktan sonra polis memurlarının gözaltına alındıklarına, serbest bırakıldıklarına ve müdafii ile görüştürüldüklerine dair tutanak düzenleyip kendilerine imzalattıklarını, saat 18.30 sıralarında serbest bırakılıp şubeden ayrıldıklarını,

Mağdur ...; olay tarihinde SGK İl Müdür Yardımcısı olduğunu, polis merkezine yürüyerek gittiğini, şüpheli sıfatıyla ifadesinin alındığını ve nezarethaneye alınmadığını,

Tanık ...; olay tarihinde SGK İl Müdürlüğü muhasebe servisinde memur olarak görev yaptığını, kurum uygulamasında haciz kaldırmak için fotokopi veya faks belgesinin yeterli olduğunu, sonradan belge aslı geldiğinde teyit ettiklerini, olay günü karakolda bilgi sahibi sıfatıyla ifadesinin alındığını, yanlarına gelen polis memurunun görevli savcı ile konuştuğuna şahit olmadığını,

Tanık ...; SGK İl Müdürlüğü muhasebe bölümünde memur olarak görev yaptığını, olaydan doğrudan bilgisinin olmadığını, kurum içi uygulamada fotokopi belge ile haczin kaldırıldığını, evrak aslı postadan geldiğinde teyit edildiğini, şüpheli sıfatıyla herhangi bir aşamada beyanının alınmadığını,

Tanık ...; olay tarihinde Kocaeli SGK İl Müdürlüğü muhasebe servisinde memur olarak görev yaptığını, kurum işleyişinde fotokopi belge ile haciz kaldırma işlemi yapılmadığını, ilk defa fotokopi belge ile haczin kaldırıldığını, olay günü yanında bulunduğu sırada polis memurunun sanık ile telefon görüşmesi yapmadığını,

Tanık ...; sanığın yazdığı talimat üzerine görevli polis memurlarının SGK İl Müdürlüğüne gittiklerini, yapılan telefon görüşmesinde sanığın şahısların ifadelerinin şubede alınması talimatı verdiğini, 15.00-16.00 saatleri arasında emniyete gelen çeşitli ünvanlardaki SGK personelinin şüpheli ya da tanık olarak ifadeleri alındıktan sonra sanığın talimatı ile 19.00-20.00 saatleri arasında serbest bırakıldıklarını, şahısların nezarethaneye alınmadıklarını, ancak gözaltı işlemlerine ilişkin evrak prosedürü uygulandığını,

Tanık ... savcılıkta; polis memuru ...'ın başında olduğu ekibi bu konuda görevlendirdiğini, Yaşar'ın kendisini arayarak şahısları tespit ettiklerini, kuruma vatandaşların gelip gitmesinden dolayı şahısları emniyete davet edeceğini söylediğini, kendisinin de bunu uygun bulduğunu, şahısların 15.00-16.00 saatleri arasında emniyete gelip 19.00-20.00 saatleri arasında ayrıldıklarını, şahısların nezarethanede tutulmadıklarını, yakalanmaları ile ilgili matbu evrakları imzalattıklarını, sanığın evrakın ikmalen gönderilmesi talimatı verdiğini; duruşmadaki benzer anlatımlarında ise farklı olarak, şahısların ifadelerinin SGK Müdürlüğünde alınmasını ekip olarak kararlaştırdıklarını, sonradan Yaşar'ın kendisini arayarak şahısların iş yerinin yoğun olması ve müsait ortam bulunmaması nedeniyle ifadelerini emniyet müdürlüğünde vermek istediklerini söylediğini,

Tanık ... savcılıkta, müzekkereye istinaden belgeyi kabul edenlerin ve işlem yapanların sıralı olarak bir memur, bir şef ve iki müdür yardımcısı olduğunu belirlediklerini, durumu telefonla sanığa bildirdiğinde; şahısların şüpheli olarak şubede ifadelerinin alınması talimatını verdiğini, bunun üzerine şahısları emniyete davet ettiklerini, şahısların 15.00-16.00 saatleri arasında yürüyerek şubeye geldiklerini ve ifadeleri alındıktan sonra gittiklerini, ayrıldıkları saati tam olarak hatırlamadığını, ifade sırasında SGK İl Müdürünün de geldiğini, sanığı arayıp il müdürünün de ifadesinin alınıp alınmayacağını sorduğunda; "gerek yok, evrakı ikmalen gönderin" dediğini, şahısların nezarethanede tutulmadıklarını, hazırlanan matbu yakalama formlarının imzalatıldığını; duruşmadaki benzer anlatımlarında ise farklı olarak, ifadelerin alınmasından önce sanık ile herhangi bir şekilde telefonla görüşme yapmadığını, yaptıysa da hatırlamadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık Ahmet Kutlubay; 13.08.2006 tarihinde Kocaeli Cumhuriyet savcısı olarak göreve başladığını, çalıştığı dönemde Kocaeli Adliyesinde on dört Cumhuriyet savcısı bulunduğunu, büro sisteminin olmadığını, 2011/6391 soruşturma numaralı dosya üzerinden 11.11.2011 tarihli müzekkereyi kendisinin yazdığını, sahteliği iddia edilen müzekkereyi ilk kez görüp kabul eden ve el süren, sıfatı ne olursa olsun görevliden başlamak üzere geriye doğru takibi yapılarak, bu belgeye el süren şahısların tespit edilerek, durumuna göre şüpheli ya da tanık sıfatı ile beyanlarının alınmasını istediğini, kurumda çalışan memurların yukarıya doğru amir ve memur olarak bir kastının söz konusu olmadığını, belgeyi ibraz edip düzenleyen kişiyi bulmak amaçlı yazdığını, kimse hakkında gözaltı kararı vermediği gibi 4483 sayılı Kanunu da göz ardı etmediğini, kamu görevlilerinin gözaltına alınması şeklinde sözlü ya da yazılı talimatının kesinlikle olmadığını, ayrıca polis memuru ... tarafından düzenlenen 22.11.2011 tarihli "Cumhuriyet savcısı görüşme tutanağında" imzasının bulunmadığını, tutanağın altında bulunan "2011/6391 sayılı müzekkerede belirtilen hususların yerine getirilmesi, şüphelilerin ifadeleri alındıktan sonra salıverilmesi, evrakların ikmalen gönderilmesi talimatını vermiştir" şeklindeki ibarenin, emniyetin bilgisayarlarında kayıtlı olan şablon forma sonradan eklenerek bilgisayar çıktısı alındığını savunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" başlıklı 160. maddesi;

"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür",

"Adli kolluk ve görevi" başlıklı 164. maddesi ise;

"(1) Adlî kolluk; 4.6.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 8, 9 ve 12 nci maddeleri,10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7 nci maddesi, 2.7.1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi ve 9.7.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapan güvenlik görevlilerini ifade eder.

(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.

(3) Adlî kolluk, adlî görevlerin haricindeki hizmetlerde, üstlerinin emrindedir" şeklinde düzenlenmiş,

2559 sayılı Polis Vazife ve Salȃhiyet Kanununun Ek 6. maddesinin 4. fıkrasında ise;

"Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar" hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere kanun koyucu, soruşturma evresiyle ilgili olarak izlenecek yol ve yönteme ilişkin ilgili kanunlarda açıklayıcı hükümler ihdas etmiştir. Bununla birlikte ceza muhakemesi hukukunda görev suçu isnat edilen belli vasıflara sahip kişiler hakkındaki soruşturmaların, genel kurallardan ayrılarak özel hükümlere tabi tutulması da öngörülmüştür.

Bu kapsamda 1982 Anayasasının 129/6. maddesinde yer alan; "Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idarî merciin iznine bağlıdır" hükmü ile memurlar ve diğer kamu görevlileri bakımından benimsenen "izin sistemi" çerçevesinde yargılamaya ilişkin usuller, 04.12.1999 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ile düzenlenmiştir.

Nitekim 4483 sayılı Kanunun 1. maddesinde, kanunun amacının; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemek" olduğu açıklanmış,

Anılan Kanunun 4. maddesinde yer alan "Cumhuriyet başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikayette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler" hükmü ile de soruşturmanın yürütülmesine ilişkin usul belirlenmiştir.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenmesi için görevi kötüye kullanma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına da değinmek gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının "Millete ve devlete karşı suçlar ve son hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar" başlıklı birinci bölümünde "Görevi kötüye kullanma" suçu 257. maddesinde;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır" şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "kazanç" ibareleri "menfaat", birinci fıkrasında yer alan "bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" şekline dönüştürülmüş, suç tarihinden sonra 05.07.2012 günü yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Uyuşmazlıkla ilgili olan 5237 sayılı TCK’nun 257. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç, suç tarihinden önce 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nun 257. maddesinin gerekçesinde, suçun oluşmasına ilişkin genel şartlar; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; TCK’nun 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11.Bası, Ankara, 2011, s.913 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.769; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s.974)

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramların açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir" şeklinde açıkça vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyeceği, mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11.Bası, Ankara, 2011, s.911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.772; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s.974)

Kişilere haksız kazanç sağlanmasını da içine alan kişilere haksız menfaat sağlanması da, bir başkasına hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanması olarak ifade edilebilecektir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

5237 sayılı TCK’nun “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesi ise;

“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silâhla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması hâlinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında; cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi nitelikli hal olarak, üçüncü fıkrasında ise; suçun fıkrada altı bend halinde sayılan şekillerde gerçekleştirilmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında cinsel amaçla işlenen özgürlüğü sınırlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında da; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir" şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirilebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, 5237 sayılı TCK'nun 109. maddesinde öncekine benzer biçimde düzenlenmiş olan bu suçun temel biçimi bakımından saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, İstanbul 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Ankara 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ankara 2009, Cilt 3, s. 2830) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde;

Sanığın, katılanın gözaltına alınmasına dair kolluğa yazılı veya sözlü bir talimat vermediğine ve kolluğun müzekkereyi yanlış yorumlayarak kendisine bilgi vermeden hareket ettiğine dair aşamalardaki istikrarlı savunmaları, Asayiş Şube Müdürü tanık ... tarafından SGK Kocaeli İl Müdürlüğüne gönderilen müzekkereye sanık tarafından yazılan müzekkereden farklı olarak "en üst görevliden başlamak suretiyle" ibaresinin eklenmesi, sanığın talimatları doğrultusunda tanzim edildiği iddia edilen Cumhuriyet savcısı görüşme tutanağında sanığın imzasının ve iletişim bilgilerinin yer almaması, tanık ...'ın ifadelerin alınmasından önce sanık ile telefon görüşmesi yapmadığına dair anlatımı ve bu anlatımı destekleyen tanıklar ... ile ...'ın beyanları bir bütün halinde değerlendirildiğinde; sanığın, soruşturmanın yürütülmesi amacıyla gönderdiği müzekkerenin, kolluk tarafından yanlış yorumlanması üzerine katılanın, kolluk görevlilerinin daveti nedeniyle kendiliğinden Asayiş Şube Müdürlüğüne giderek ifade verdiği, gerçek anlamda yakalama ya da gözaltı işlemi yapılmadan, sadece yönetmelikte belirtilen usul gereği şekli olarak bu hususlara ilişkin evrakın düzenlenmesinden sonra şubeden ayrıldığı olayda; sanığın üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve görevi kötüye kullanma suçlarının yasal unsurlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanığın üzerine atılı suçlardan beraatine ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, katılan ...'ın temyiz itirazlarının reddi ile beraat hükümlerinin onanmasına karar verilmelidir.

Görevi kötüye kullanma suçu bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığa atılı suçtan kurulan beraat hükmünün bozulması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 06.05.2015 gün ve 1-1 sayılı; sanığın katılan ...'a karşı işlediği iddia olunan görevi kötüye kullanma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan beraat hükümlerinin ONANMASINA,

2- Dosyanın, Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.03.2017 tarihinde yapılan müzakerede kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından oybirliğiyle, görevi kötüye kullanma suçu bakımından oyçokluğuyla karar verildi.