Esas No: 2022/7629
Karar No: 2023/619
Karar Tarihi: 15.03.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/7629 E.  ,  2023/619 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1437 E., 2022/1370 K.

KARAR : Davanın kabulü

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2020/167 E., 2021/72 K.

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen muarazanın giderilmesi davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; 672 Sayılı KHK ile eczacı olarak çalıştığı kurumdan ihraç edildiğini, hakkında örgüt üyeliği suçundan yürütülen soruşturma neticesinde takipsizlik kararı verildiğini, ihraç edilmesi sebebiyle memuriyetten yasaklı sayılmasına karşın özel eczane açıp mesleğini icra etmesinde bir sakınca bulunmadığını, davalı Kuruma SGK Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol hükümleri uyarınca sözleşme yapmak için 24.04.2018 tarihli ve 3300867 sayılı başvurusunun zımnen reddedildiğini, red işleminin iptali için idare mahkemesinde açtığı davanın da red kararı ile sonuçlandığını ileri sürerek; zımmen red işleminin iptali ile davalı Kurum tarafından yaratılan muarazanın giderilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı; davacı hakkında yapılan araştırma neticesinde sözleşme yapılmasının kamu düzenine aykırı olacağının, ayrıca sözleşme yapmama kararının ise tüm vatandaşların haklarını koruyacağının anlaşıldığını, davacı ile protokol hükümleri gereğince sözleşme yapmamasının takdir hakkı kapsamında kaldığını, takdir yetkisini ise kamu yararı ve güvenliği gereği kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

1.İlk Derece Mahkemesince; yargı yolu caiz olmadığından davanın usulden reddi ile dosyanın görevli ve yetkili ... İdare Mahkemesine gönderilmesine dair verilen karar, davacı tarafın istinaf başvurusu üzerine, bölge adliye mahkemesince; taraflar arasında özel hukuk hükümlerine göre kurulacak sözleşmeden kaynaklanan bir uyuşmazlığın mevcut olduğu, uyuşmazlık uyarınca yargı yolu ihtilafının da bulunmadığı, bu neviden davaya adli yargıda ve genel mahkemelerce bakılması gerektiğinden bahisle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile mahkemece verilen kararın kaldırılmasına, dosyanın daire kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

2.Gönderme kararı sonrası ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama neticesinde; sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca, davalı Kurumun sözleşme yapmama şeklinde ortaya çıkan işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 08.06.2021 tarihli ve 2021/721 E. 2021/875 K. sayılı kararıyla; davalı Kurum ile Türkiye Eczacıları Birliği arasında imzalanan 2016 ve 2020 protokollerinin 7.1. maddesinde yer alan "Kurum, Protokol hükümlerini kabul eden ve başvuru formunu getiren eczacı ile (feshi gerektirecek hususlar nedeniyle sözleşmeleri feshedilenlerin fesih süreleri boyunca ve muvazaalı olarak açıldığı kanıtlanan eczaneler hariç) sözleşme yapar." ifadelerinin davalı kurumun sözleşme yapmaya yönelik takdir hakkını sınırladığı, bu haliyle sözleşme yapma zorunluluğu yüklendiği, başka bir ifade ile fiili tekel konumunda olan davalı kurumun protokol hükümlerini kabul eden, protokol kapsamında sözleşme yapmasına engel bulunmayan ve usulünce başvuru yapan eczacı ile sözleşme yapmak zorunda olduğu, davacının sözleşme ilişkisi kurulmasına yönelik talebi yönünden ise mahkemenin davalının yerine geçmek suretiyle sözleşme ilişkisi kurulmasına dair yada davalı idareyi sözleşme yapmaya zorlamaya yönelik karar verme yetki ve görevinin bulunmadığı gerekçesiyle; davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak, davalının sözleşme yapmama eyleminin hukuka uygun olmadığının tespiti suretiyle taraflar arasındaki muarazanın giderilmesine, davacının taraflar arasında sözleşme ilişkisi kurulmasına yönelik talebinin reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Dairemizin 22.03.2022 tarihli ve 2021/5542 E. 2022/2546 K. sayılı ilamı ile; davacının talebinin muarazanın önlenmesine yönelik bulunduğu, bu tür davalarda, hem bir muarazanın varlığının tespiti ve hem de onun men'inin talep edildiği, bölge adliye mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, davalı Kurumun sözleşme yapmamasına gerekçe olarak gösterdiği hususlar, ilgili mevzuat hükümleri ve protokol kapsamında sözleşmenin yapılmamasını gerektiren bir durum olarak kabul edilmediği gibi, davalı Kurumun da sözleşme yapmama yönündeki davranışının haklı ve hukuka uygun olduğunu ispatlayamadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne, davalı Kurum tarafından yaratılan sözleşme yapmama şeklindeki davranışın hukuka uygun olmadığının tespiti ile taraflar arasındaki muarazanın giderilmesine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken; davacının sözleşme ilişkisi kurulmasına yönelik talebinin bulunduğu yönündeki hatalı değerlendirme ve buna bağlı olarak davalı ... belli bir sözleşme yapmaya zorlayıcı karar alınamayacağı gerekçesiyle, karar davacı yararına bozulmuş olup; davalı Kurumun tüm temyiz itirazları reddedilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bozmaya uyan Bölge Adliye Mahkemesince yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararla; davalı Kurumun sözleşme yapmamasına gerekçe olarak gösterdiği hususlar, ilgili mevzuat hükümleri ve açıklanan protokol kapsamında sözleşmenin yapılmamasını gerektiren bir durum kabul edilmediği gibi, davalı Kurum da sözleşme yapmama yönündeki davranışının haklı ve hukuka uygun olduğunu ispatlayamamış olduğundan, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.02.2021 tarihli ve 2020/167 E., 2021/72 K. sayılı kararının HMK'nın 353/(1)-b-2 nci maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın kabulüne, davalı kurumun davacı ile dava konusu hususta sözleşme yapmama eyleminin hukuka uygun olmadığının tespiti suretiyle taraflar arasındaki muarazanın giderilmesine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum; özel hukuk kapsamında değerlendirilen bir sözleşmenin ifa edilmemesinin hukuka aykırı olduğunun tespitinin, sözleşme serbestisi kuralı ile çelişki oluşturduğunu, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2020/1552 E., 2021/323 K. sayılı 21.1.2021 tarihli

ilamında ve terör örgütleri ile ile bağlantısı olduğu tespit edilen eczanelerin Medula ekranlarının kapatılması ve sözleşmelerinin feshedilmesi konusu ile ilgili açılan emsal davalarda, sözleşme hükmünden tarafların sözleşmeyi feshederken gerekçe sunması gerekmediğine karar verildiğini, Kurumun sözleşme yapmama eyleminin hukuka uygun olduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, muarazanın giderilmesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

a.5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun ''Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi'' kenar başlıklı 73 üncü maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

" Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından sağlık hizmetleri karşılanan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ilaç ve diğer sağlık hizmetlerinin, sağlık hizmeti sunucuları ile yapılacak sözleşme veya protokol ile karşılanacağı kurala bağlanmıştır."

b.5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 3 üncü maddesinin 25 inci fıkrası şöyledir;

"Eczaneler, sağlık hizmeti sunucusu olarak belirlenmiştir."

c.6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 39 uncu maddesinin (j) bendi şöyledir:

" Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti, ''Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak''la görevlendirilmiştir. "

d.2016 ve 2020 yılı ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'' 7.1. maddesi şöyledir:

“Kurumla eczane arasında bu protokol esaslarına göre her yılın Nisan ayında sözleşme yenilenir. Kurum ile TEB arasında yapılacak ek protokol veya protokollerle düzenleme yapılması halinde, sözleşmeli eczacı bu düzenlemelere uymakla yükümlüdür. Kurum, Protokol hükümlerini kabul eden ve başvuru formunu getiren eczacı ile (feshi gerektirecek hususlar nedeniyle sözleşmeleri feshedilenlerin fesih süreleri boyunca ve muvazaalı olarak açıldığı kanıtlanan eczaneler hariç) sözleşme yapar. (Değişik: 22/05/2019-2019/1 Ek Protokol 16.md. Yürürlük:01/04/2019) Eczacı sözleşmenin Kurumda kalacak nüshasının ön yüzüne protokol hükümlerini okuduğunu ve kabul ettiğini el yazısı ile yazarak imzalar diğer sayfaları paraflar. (03/05/2017-2017/1 Ek Protokol 10.md. Yürürlük:01/04/2017) 7.1 numaralı maddesinin uygulanmasında 5510 sayılı Kanunun 103 üncü maddesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/ Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmelik hükümlerine uyulur.”

3. Değerlendirme

Temyizen incelenen Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkan bulunmadığı anlaşılmakla; davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanununa uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.03.2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Davalı

MUAF

--------