Esas No: 2010/12137
Karar No: 2012/16604
Karar Tarihi: 18.10.2012

**11. Hukuk Dairesi         2010/12137 E.  ,  2012/16604 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Beyoğlu Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 06/05/2010 tarih ve 2009/23-2010/16 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 16/10/2012 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ..... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin TPE nezdinde Elit Kuaför Güzellik Ltd. Şti adına tescilli olan 28.06.1999 tarih ve 99/010385 tescil nolu “elit şekil” ibareli markayı 42. sınıf için devraldığını, bu devir işlemi neticesinde sözkonusu markanın “yiyecek ve içecek sağlaması hizmetleri, geçici konaklama hizmetleri” içeren 42. sınıfta müvekkili adına 99/023758 no ile tescil edildiğini, müvekkilinin “elite” ibaresinin tescili için 2004 yılında yaptığı tescil başvurusunun Elit Kuaför Ltd. Şti’ne ait marka nedeniyle reddedilmesi üzerine bu markayı devraldığını, bu tescil dışında müvekkilin “elite” ibareli bir marka başvurusu daha olduğunu, müvekkilinin bu markayı 2000 yılından beri kullanmakta olduğunu, müvekkili şirket ortaklarından ... tarafından Kasım 2000 tarihinde Küçükyalı’da “Elite Hotel” adı altında ilk otelin açıldığını, bu otelin 31.12.2001 tarihinden itibaren müvekkili şirket tarafından işletildiğini, daha sonra müvekkili şirketin 2002 yılında Bağdat Caddesinde “Elit Patisseria” ve “Elite Recidence” ı işletmeye açtığını, 2004 yılında Muğla ile Bodrum ilçesinde “Elite Hotel”, 2005 yılında “Elite Hotel Dragos” u işletmeye başladığını, davalının haksız bir şekilde “elite” ve “elite world” markalarını müvekkili ile aynı mal ve hizmetler için kullanmakta olduğunu, bu durumun davalıya Beyoğlu 46. Noterliği’nin 13 Kasım 2008 tarih ve 4 Aralık 2008 tarihli ihtarnameleri ile ihtar edildiğini, davalı adına tescilli 21.01.2009 tarih ve 2007/ 20289 sayılı “Elite World” ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini, davalının “elite hotel İstanbul şekil”” ibareli marka için tescil başvurusunun müvekkilinin devir almış olduğu 99/010385 tescil nolu “elit şekil” markası nedeniyle reddedildiğini, davalının buna rağmen elite ibaresinin kullanımına devam ettiğini, davalının “elite world hotel” ve “elite hotel” adı altında otel işletmekte olduğunu, müvekkili adına tescilli “elit şekil” ibareli markanın esaslı unsuru olan “elit” ibaresinin davalı tarafından da kullanıldığını, “elit” ve “elite” ibareleri üzerinde öncelik hakkının müvekkiline ait olduğunu, davalının kullandığı “elite hotel İstanbul”, “elite hotel” ve “elite world” ibarelerinin esas unsurunun müvekkili firmanın markası ile aynı/ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğunu, davalı tarafın hukuka aykırı eyleminin marka hakkına tecavüz yanında ayrıca haksız rekabet oluşturduğunu ileri sürerek davalı adına tescilli 2007/20289 nolu “elite World” markasının hükümsüzlüğüne, davalının markaya tecavüz ve haksoız rekabet teşkil eden eylemlerinin tesbit ve önlenmesine, kararın ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının 2008 yılında devir suretiyle iktisap etmiş olduğu markanın “Elit” markası olduğunu, davacının bu markayı tescil edildiği şekilde hiçbir zaman kullanmadığını, davacının müvekkili adına tescilli “Elite” ibaresini kullandığını, davalı şirket adına tescilli “elite world” markasının davacı adına tescilli “elit” markası ile benzer olmadığını, iki marka arasında iltibas oluşmadığını, Elit Turizm Yatırım A.Ş.’nin ortaklarının kardeş olduklarını ve soyadlarının ELİK olduğunu, 1979 yılından bu yana ilk olarak Van ilinde Tahran Otel unvanı ile otelcilik sektöründe hizmet vermeye başladıklarını, daha sonra 2000 yılında açtıkları “elite otel” unvanlı otel ile otel işletmeciliğine İstanbul’da devam ettiklerini, 2007/20289 tescil nolu “elite world” markasının halen davalı adına 43. sınıfta tescilli olduğunu, müvekkillerinin “elite hotel” ve “elite world hotel” unvanlı otelleri işlettiklerini, müvekkili şirketin “elite world” ibaresini, davacının “elit” ibaresini kullanmasından çok önceki bir tarihte kullanmaya başladığını, müvekkili şirketin 2002 yılından bu yana “elite” ibaresini kullanmakta olduğunu, bu ibarenin aynı zamanda müvekkili şirketin ticaret unvanının esaslı unsuru olduğunu, davacının ise “elit” ibaresini 22.10.2008 tarihinden bu yana kullanmakta olduğunu, davacının bu markayı bu tarihte Elit Kuaför Ltd. Şti.’den devralmış olduğunu, bu firmanın da bu markayı hiçbir zaman 43. sınıfta kullanmadığını, müvekkili şirketin “elite” ibaresinin tescili için 2001 yılında TPE’ye başvurduğunu ancak bu başvurunun Elit Kuaför Ltd. Şti.’ne ait “elit” markası nedeniyle reddedildiğini, müvekkili şirketin “elite world” markasının hukuka uygun bir şekilde tescile dayalı olarak kullanmakta olduğunu, markanın esaslı ve hakim unsurunun “world” ibaresi olduğunu, bu nedenle markalar arasında iltibas tehlikesi bulunmadığını savunarak davanın reddine talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, “ELİT” markasının 42. sınıfta yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri, geçici konaklama hizmetleri, için Terzioğlu İnşaat Turizm San. Tic. Ltd. Şti. adına 28.06.1999 tarihinden itibaren 99/023758 tescil no ile 19.07.2002 tarihinde tescil edildiği, ELITE” markasının 43. sınıfta yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri, geçici konaklama hizmetleri, restoran ve konaklama hizmetleri için Terzioğlu İnşaat Turizm San. Tic. Ltd. Şti. adına 26.04.2007 tarihinden itibaren 2007/22753 tescil no ile 17.08.2009 tarihinde tescil edildiği, “ELİTE WORLD” markasının ise 43. sınıfta yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri, geçici konaklama hizmetleri, hayvan bakım evi hizmetleri için Elit Turizm Yatırım A.Ş. adına 16.04.2007 tarihinden itibaren 2007/20289 tescil no ile 21.01.2009 tarihinde tescil edildiği, Elit Turizm Yatırım A.Ş.’nin 21.03.2000 tarihinde faaliyete başladığı “elite Hotel İstanbul” ibaresini de 2002 yılından bu yana faturalarında kullandığı, dava dışı Terzioğlu İnşaat ve Turizm İşletmeciliği M. Fadıl Terzi tarafından Hotel Elite ibaresinin 11.12.2000 tarihinde itibaren kullanılmaya başlandığı, aynı ibarenin 07.11.2002 tarihinden itibaren de davacı Terzioğlu İnşaat Turizm San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından kullanıldığı, markaların gerek görünüş, gerek okunuş bakımından ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu, davacının kendi iştigal alanında 2000 yılından bu yana faaliyette bulunan davalı şirketten ve onun ticaret unvanından haberdar olmadığını iddia etmesinin mümkün olmadığı, davalının kötü niyetli olduğunu kabul etmeyi sağlayacak delilin bulunmadığı, yine başlangıçta kötüniyetli olmasına rağmen, haksız rekabete uğrayan kimse uzun süre sessiz kalarak diğer taraf için değerli bir ekonomik durumun oluşumuna yol açmışsa, haksız rekabette bulunan kimse öbürünün davranışından onun buna razı olduğu böylece kendi eyleminin caiz bulunduğu sonucunu çıkartmakta haklıysa, haksız rekabette sessiz kalma hak kaybına yol açar ilkesi uygulama alanı bulacağı, davacının markayı 2008 yılında devir almasının bu sürenin kesilmesine ya da uzamasına bir etkisinin bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası, içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve tescilli markanın hükümsüz kılıncaya kadar kullanılmasının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil etmeyecek olmasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı vekili, davalı adına tescilli 2007/20289 nolu "Elite World" markasının 556 Sayılı KHK'nin 42. maddesine dayalı olarak hükümsüzlüğüne karar verilmesini istemiştir. Dairemizin 08/04/2002 tarih ve 10860/3275 sayılı ilamı ile 556 Sayılı KHK'nin 42/1-(a) bendinde hükümsüzlük davası açılabilmesi için tanınmış markalar bakımından getirilen tescil tarihinden itibaren 5 yıllık hak düşürücü sürenin diğer markalar yönünden açılacak hükümsüzlük davaları için de uygulanarak bu husustaki yasal boşluğun doldurulmasına, karar verilmiştir.556 Sayılı KHK'nin 42/1-(a) bendi ve Dairemizin anılan kararı uyarınca 5 yıllık hak düşürücü süre başlangıcının markanın tescil tarihi dikkate alınarak değerlendirilmesi gereklidir. Ayrıca, kötüniyet halinde 5 yıllık hak düşürücü süre uygulanmaz ise de hükümsüzlük davasının açıldığı tarih itibariyle söz konusu 5 yıllık sürenin geçmesinden sonra uzunca bir süre sessiz kalındığının anlaşılması ve koşulların varlığı halinde MK 2. maddesi uyarınca hükümsüzlük davasını açma dava hakkının yitirilip yitirilmediğinin mahkemece re'sen dikkate alınması mümkün olabilecektir.

Somut uyuşmazlıkta, dava konusu marka 27/01/2009 da TPE nezdindeki marka siciline tescil edildiğine ve işbu hükümsüzlük davası da 12/03/2009 da açıldığına göre, 556 Sayılı KHK'nin 42. maddesi ve Dairemizin yukarıda tarih ve no'su bildirilen kararı ile benimsenen 5 yıllık hak düşürücü süre henüz geçmemiştir. Ayrıca, dava konusu markanın tescilsiz olarak kullanıldığı dönem için davacı tarafından 556 Sayılı KHK'nin 9 ve 61. maddelerine dayalı bir davanın açılması halinde tescilsiz kullanım süresi bakımından dikkate alınacak olan MK 2. maddesinin; uyuşmazlık konusu markanın davalı tarafından tescil ettirilmesinden sonra ve süresinde açılmış olan işbu 556 Sayılı KHK'nin 42. maddesine dayalı hükümsüzlük davası bakımından da önceki tescilsiz kullanıma karşı sessiz kalındığından bahisle hak kaybı oluşturacağı şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir.

O halde, mahkemece davalı markasının sicile tescil edildiği tarihe göre hükümsüzlük davasının esası incelenmek suretiyle çözümü gerekirken, yazılı gerekçeyle MK 2. maddesine dayalı olarak davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 900.00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 18/10/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.