Esas No: 2016/20669
Karar No: 2017/13564
Karar Tarihi: 18.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/20669 E.  ,  2017/13564 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının Davalı ... Rektörlüğünde 02.01.2012 tarihinde şoför olarak göreve başladığını, kısa bir süre sonra ... Eğitim Fakültesinde görevlendirildiğini, işten ayrılana dek ... Eğitim Fakültesinde makam şoförü olarak Fakülte Dekanıyla çalıştığını, görev yaptığı süre boyunca farklı firmalar üzerinden sigortasının gösterildiğini, tüm emir ve yetkileri çalıştığı kurum yöneticilerinden alıyor olmasına rağmen her yıl yenilenen gerçek dışı sözleşmelerle farklı firmaların işçisiymiş gibi gösterildiğini ve maaşını da bu firmalar üzerinden aldığını, kayıtlarda şoförlük dışında temizlik elemanı, güvenlik görevlisi gibi farklı işler yapıyormuş gibi gösterildiğini, gerçekte var olmayan alt işveren - üst işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespiti için... 12. İş Mahkemesinde dava açtığını, dava açtıktan sonra idare tarafından üzerinde baskı yapılmaya başlandığını, önce amiri olan Kemal Yüce tarafından bekleme yeri olan Rektörlük binasında bulunan şoförler odasında, bir daha buraya gelme, seni yönetim burada görmek istemiyor, artık çık dışarı denilerek kovulduğunu, Fakülte' de, koridorlarda, çay ocağında vs. beklemeye başladığını, daha sonra bu baskı durumunun iş verilmeme durumuna kadar gittiğini, her gün sabah işyerine geldiğini ve akşam mesai bitiminde işyerinden ayrıldığını, kendisine alelacele imza attırılmaya çalışıldığını, ne olduğunu bilmeden imza atmayacağını söyleyerek imza almadığını, iş akdinin sözlü olarak ... tarafından son verildiğini iddia ederek, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesini, boşta geçen sürelere ilişkin 4 aylık ücret alacağı ve buna bağlı haklarının yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, Üniversitenin davacının işçisi olduğu şirketin hizmetini ihale ile satın alan konumu nedeniyle aradaki hukuki ilişkinin müteahhitlik ilişkisi olduğunu, ihale bedelinin de yüklenici firmaya tamamen ödendiğini, müvekkili kurumun teknik ve idari şartnameler çerçevesinde bir takım işlerin görülmesinin ihale edildiğini ve hizmet alımı yolu ile yapıldığını, ihaleyi üstlenen kişi veya kuruluşun işe ait personeli temin etmekle yükümlü bulunduğunu, bu bağlamda çalıştırdığı personelin her türlü özlük ve sosyal haklarını vermek zorunda olduğunu, idarenin sorumluluğunun aradaki hukuki ilişki değerlendirildiğinde ihale bedellerinin ödenmesi ile sınırlı olduğunu, Üniversitenin bu şirketin işçilerine karşı bir parasal sorumluluğunun bulunmadığını, davacı ile müvekkili Üniversite arasında bir iş akdinin bulunmadığını, herhangi bir çalışmasının da olmadığını, maddi ve hukuki dayanaktan yoksun açılan davanın öncelikle husumet nedeniyle reddi gerektiğini savunmuştur.

Dahili davalı ... Hizm. Ltd Şti vekili; husumet itirazında bulunduklarını, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının diğer davalı üniversitenin işçisi olduğunu, iş akdinin belirli süreli olması sebebi ile işe iade davası açılamayacağını, davacının 20-22-23/02/2015 Tarihleri arasında mazeretsiz, izin almaksızın işine gelmediğinden ve işe gelmeme nedenini belgeleyecek resmi bir evrak sunmadığından, davacının iş akdinin İstanbul 34. Noterliğince düzenlenen 09/04/2015 tarihli ihtarname ile haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı üniversite ile daha sonra dahili dava yolu ile davaya dahil edilen şirket arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulduğu, davalı şirketin alt işveren davalı üniversitenin ise asıl işveren oldukları kabul edilmiş, muvazaa olgusunun ispatlanamadığı, feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının dahili davalı alt işveren işyerine işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden ise davalı ve dahili davalının müştereken sorumluluğuna karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Usul Hukukunda kural olarak zorunlu dava arkadaşlığı nedeni ile taraf teşkili dışında dahili dava denen bir kurum bulunmamaktadır. Bu nedenle tüzel kişi hakkında usulüne uygun dava açılmadan, açılan davada dahili davalı edilerek hakkında hüküm kurulması usule aykırı olacaktır.

Asıl–alt işveren ilişkisinde, işverenler arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. Fesih geçersizliği ve işe iade sadece alt işverene karşı ileri sürülürken, mütesesil borçluluk nedeni ile işçilik alacakları da birlikte ileri sürülmesi zorunlu değildir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılmasında işçi açısından yarar vardır. Muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı, kısaca asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu iddia edilip, sadece asıl işverene karşı dava açıldığında, davacının işvereni ve iade edilecek alt işveren olduğundan husumetin tevcihinde hata kabul edilerek, alt işverene dava dilekçesi tebliğ edilerek, davalı taraf olarak davaya kabul edilmelidir. Davacı tarafın muvazaa veya asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesindeki koşulları kapsamında kalmadığı iddia edildiğinde ise, davaya asıl işveren bakımından devam edilmeli ve sonuçta muvazaa bulunmadığı, asıl alt işveren ilişkisinin yasaya uygun kurulduğu kabul edildiği takdirde, iş ilişkisinin tarafı olmayan asıl işveren yönünden feshin geçersizliği ve işe iade davasının husumetten reddi gerekecektir. (9. HD. 01.12.2008 gün ve 2008/6287 Esas, 2008/32587 Karar.) Muvazaa veya asıl alt işveren ilişkisinin unsurları yok ise asıl işveren yönünden dava esastan karar altına alınmalıdır.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.

Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.

Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir(Yar. 9. HD. 30.03.2015 gün ve 2014/934 Esas, 2015/12261 Karar, Yar. 22. HD. 25.06.2013 gün ve 2013/13693 Esas, 2013/15578 Karar, Yar. 7. HD. 21.02.2013 gün ve 2013/ 2322 Esas, 2013/1429 Karar).

Somut uyuşmazlıkta; davacı asil dava dilekçesinde davalı taraf olarak sadece ...’nü göstermiş, 22.03.2015 tarihli dilekçesi ile ...Güvenlik’in davaya dahil edilmesini istemiştir. 6100 sayılı HMK’nın 124/4 gereği; dava dilekçesinde tarafın eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde, hakim karşı tarafın rızası olmaksızın taraf değişikliğini kabul edebilir. Davacı asilin dava dilekçesinde; hizmet alımının muvazaaya dayandığını belirterek sadece ...’nü taraf olarak göstermesi yanılma olmadığını ortaya koymaktadır. Bu nedenle yargılama sürecinde davaya dahil edilerek gerekçeli kararda dahili davalı olarak gösterilen ve kararı temyiz eden ...Güvenlik Hiz. Ltd. Şti. aleyhine usulüne uygun açılmış davadan söz edilemeyecektir. Bu şirket aleyhine usulüne uygun olarak açılan bir davanın bulunmamasına karşın dahili davalı kabul edilerek aleyhine hüküm kurulması hatalı olduğundan, davalının bu yöndeki temyizi isabetlidir.

Dosya içeriğine göre davalı asıl işveren ile dahili davalı alt işveren arasında güvenlik hizmetine yönelik sözleşme olmasına rağmen, davacının bu hizmet dışında fakülte sekreteri şoförü olarak çalıştığı, davacı yönünden asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı, davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren davalı üniversite işçisi sayılması gerektiği açıktır. Davacının işvereni Üniversitedir. Fesih geçerli nedene dayanmadığından, davanın davalı Üniversite yönünden kabulü gerekir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. ...Güvenlik Hiz. Ltd. Şti. aleyhine usulüne uygun açılmış dava olmadığından, HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

3. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... nezdinde İŞE İADESİNE,

4- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

5- Davacının süresi içinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,

6. Davalı kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

7- Davacının yaptığı harçlar hariç toplam 258,40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

8. Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına, gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davalıya iadesine,

9. Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen 1.980,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

10. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 18.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.