Esas No: 2020/1245
Karar No: 2020/6597
Karar Tarihi: 16.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1245 E.  ,  2020/6597 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 6. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen muarazanın men'i davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurumun 07/02/2014 tarihli yazısı ile 2012 protokolünün 5.3.2. maddesi gereğince reçete arkası imzanın hasta ve yakınına ait olmaması iddiası ile 1.kez uyarılmasına, 5.3.5. maddesi gereğince hasta ve yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetenin kuruma fatura edildiği iddiası ile 1. kez uyarılmasına, 6.17. maddesi gereğince hesaplanan 7.018,85 TL cezai şartın ve 4.3.6. maddesi gereğince hesaplanan 1.363,43 TL reçete bedelinin kendisinden tahsiline karar verildiğini, kendisinin eczacı olarak kimlik sorma ya da kimlik bilgilerini kontrol etme gibi hakkı ya da sorumluluğu olmadığını, kaldı ki reçetelerin uygunluğu kontrol edilerek, reçetedeki ilaçlar sisteme girilerek, sistemden provizyon alınarak ayrıca ödenmesi gereken ücretler de tahsil edilerek reçete sahibine, reçete sahibinin kimlik bilgisi de kontrol edilerek teslim edildiğini ileri sürerek; 07/02/2014 tarihli kararın hukuka ve protokole aykırılığının tespiti ile hükümsüzlüğüne ve bu şekilde muarazanın men’ine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; yapılan işlemin hukuka ve protokole uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; 09/12/2017 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak, davanın kabulü ile davalı kurumca davacı için uygulanan 8 adet reçete bedeli 1.363,43 TL ile bu bedelle ilgili uygulanan 7.018,85 TL cezai şartın iptaline karar verilmiş; karara karşı, davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, ancak haksız olduğu tespit edilen kurum işleminin tamamen iptali yerine sadece cezai şart ve reçete bedeli hakkında hüküm tesis edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kararın "Hüküm" fıkrasının (1) no'lu bendinde yazılı ''Davanın kabulü ile, davalı kurumca davacı için uygulanan 8 adet reçete bedeli 1.363,43 TL ile bu bedelle ilgili uygulanan 7.018,85 TL cezai şartın iptaline" cümlesinin kaldırılmasına, davanın kabulü ile davacı için tesis edilen 07/02/2014 tarihli Kurum işleminin iptaline, ilk derece mahkemesi kararının diğer kısımlarının aynen muhafazasına karar verilmiş, karar; davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Davalı kurum ile dava dışı Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan 2012 yılı protokolünün 5.3.2. maddesi; “Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.”;

Aynı protokolün 5.3.5. maddesi; “Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.” hükmünü içermektedir.

Somut olayda; davalı kurum tarafından yapılan soruşturma sırasında ifadesi alınan bir kısım hastaların, cezai işleme konu reçete arkasındaki imzanın kendilerine ait olmadığını, bir kısmının ise reçetede yazılı ilaçları almadıklarını beyan etmeleri üzerine davacı eczacı hakkında yukarıda açıklanan 2012 protokolünün 5.3.2. ve 5.3.5. maddeleri gereğince cezai işlem uygulandığı anlaşılmaktadır. Anılan protokol hükümleri ilaçların, gerçek hastaya ulaşmasını sağlamayı amaçlamaktadır. İlaçların hasta tarafından kullanıldığının tespiti halinde bu madde hükümlerinin uygulanmayacağı açıktır. Bu noktada; cezai işleme konu reçetenin adına yazıldığı hastaların beyanları önem arz etmektedir. Ne var ki ilk derece mahkemesince; bahsi geçen hastaların dinlenilmediği, yalnızca davalı kurum tarafından yapılan soruşturma esnasında alınan ifadeleri değerlendiren bilirkişi raporu ile yetinilerek karar verildiği anlaşılmaktadır.

O halde bölge adliye mahkemesince; davaya konu işleme esas alınan hasta beyanlarına, davalı tarafça dayanılmış olduğu gözetilerek HMK’nın 31. maddesinde hüküm altına alınan hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde, tüm hastaların tanık sıfatıyla dinlenilmesi, anılan reçetelerdeki ilaçları alıp almadıkları/kullanıp kullanmadıkları tespit edildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı hüküm kuran ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesi ile davalı tarafın istinaf başvurusu hakkında yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının HMK'nın 371’inci maddesi uyarınca davalı yararına BOZULMASINA, HMK’nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 16/11/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.