Esas No: 2013/25591
Karar No: 2014/2184
Karar Tarihi: 10.02.2014

**2. Hukuk Dairesi         2013/25591 E.  ,  2014/2184 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Düzce l. Aile Mahkemesi

TARİHİ :16.04.2013

NUMARASI :Esas no:2012/201 Karar no:2013/428

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle dava konusu taşınmazın ipotek tesis edildiği tarihten sonra 4.8.2009 tarihinde üçüncü kişiye satıldığı ve 5.11.2009 tarihinde tekrar geri alındığı satış tarihi itibarıyla Türk Medeni Kanununun 194. maddesi gereğince aile konutu vasfını kaybettiği anlaşılmış olmasına göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 119.00 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 10.02.2014 (Pzt.)

KARŞI OY YAZISI

Mahkemece, davalı banka lehine üzerinde ipotek tesis edilen taşınmazın, ipotek tesis tarihinde davacı ile eşinin “aile konutu” olduğu kabul edilmiş; davacının ipotek tesisinden beş gün sonra bundan haberdar olduğu halde, hemen dava açmayıp, banka tarafından borçlu eşe gönderilen ihtardan sonra dava açmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu gerekçesiyle dava reddedilmiş; sayın çoğunluk bu gerekçeyi değiştirerek hükmü onamıştır. İpotek tesisinden sonra taşınmazın hak sahibi (koca) tarafından 4.8.2009 tarihinde ipotekle yüklü olarak üçüncü kişiye satıldığı, üç ay sonra 5.11.2009 tarihinde yine ipotekle yüklü olarak geri alındığı doğrudur. Üçüncü kişiye devir, aksi kararlaştırılmadıkça borçlunun sorumluluğunda ve güvencede bir değişiklik meydana getirmez (TMK. m. 888/1) Taşınmazın üçüncü kişiye satışı “aile konutu” vasfı üzerinde etkili değildir. İpotekle yüklü olarak satıldığına göre, böyle bir durumda satışa ilişkin tasarruf iptal edilmedikçe artık ipoteğin kaldırılması davası mesmu olmaktan çıkmıştır, dolayısıyle ipoteğin kaldırılması davasının reddi bu sebeple sonucu bakımından doğru olmuştur düşünceyişle bu sonuca ulaşılıyor ise; dava tarihinden önce yine ipotekle yüklü olarak hak sahibine geri döndüğüne göre, taşınmazın üçüncü kişiye devrine ilişkin tasarrufun iptalini aramaya artık lüzum bulunmamaktadır. İpotek, lehine bu hak tesis edilene taşınmazı sattırıp, malın değerinden alacağını elde etme hakkı tanıdığı için, aile konutu üzerindeki hakları “sınırlandırıcı” bir işlem nitelinde olup, diğer eşin açık rızasına bağlıdır. (TMK. m. 194/1) Lehine ipotek tesis edilen davalı banka tacirdir. İpotek tesisinden önce 4.11.2008 tarihinde ekspertiz raporu almış, bu raporda taşınmazın “mesken” vasfında olduğu belirtilmiş, banka da bunu görmüştür. Böyle bir durumda bankanın davacı eşin açık rızasını araması gerekirdi. Bu özeni, göstermemişse Türk Medeni Kanununun 3/2. maddesi gereğince iyiniyet savında bulunamaz. Davacı eşin açık rızası alınmadan ipotek tesis edildiğine göre, işlem geçerli kabul edilemez. Davacının dava hakkını kullanmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu kabul için de yeterli delil bulunmamaktadır. Bu bakımdan davanın kabulüne karar verilmesi gerekir. Hükmün açıklanan sebeple bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın yoğunluğun “onama” yönünde oluşan görüşüne katılmıyorum.