Esas No: 2013/666
Karar No: 2015/91
Karar Tarihi: 07.04.2015

**Ceza Genel Kurulu         2013/666 E.  ,  2015/91 K.**

* HIRSIZLIK SUÇUNDA ETKİN PİŞMANLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANAMAMASI

* ETKİN PİŞMANLIĞI GÖSTERİR SÖZ VE DAVRANIŞ BULUNMAMASI

* ETKİN PİŞMANLIK ŞARTLARI

* MAĞDURUN ZARARININ AYNEN İADE VE TAZMİN SURETİYLE GİDERİLMESİ

* KOLLUK KUVVETLERİNİN BASİT BİR ARAŞTIRMASIYLA EVLERİ VE MAĞDURLARI TESPİT EDEBİLECEĞİ

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 142

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 58

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 168

* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 325

* TÜRK CEZA KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN (5377) Madde 20

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 523

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan sanıklar F.. S.. ve H.. Y..'ın 5237 sayılı TCK'nun 142/1, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca dört yıl sekiz ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba; aynı kanunun 58/6. maddesi uyarınca sanık F.. S..'in cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Didim Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.10.2010 gün ve 401-699 sayılı hükmün sanık F.. S.. tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 27.10.2011 gün ve 5124-4535 sayıyla;

"Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir, ancak;

1- Yeni Defne Sitesinde hırsızlar olduğunun bildirilmesinden sonra, olay yerine gelen kolluk görevlilerinin sitenin arka tarafından iki kişinin kaçtığını görmesi üzerine, dur ihtarına karşın durmayan kişilerin üç kilometre kaçtıktan sonra yakalanması, kaçan kişilerden sanık F.. S.. yakalandığında merdiven altında yerde üç adet cep telefonu ve üst aramasında da Türk parası ve dolar bulunması, kaçan diğer sanık yakalandığında eşofmanının sol cebinde iki adet kahverengi çorap ve para bulunması, olay yakalama muhafaza altına alma tutanağı göre F.. S..'in hangi eve girdiklerini göstermesi, üst aramasında çıkan para ve yakalandığı yerde merdiven altında bulunan cep telefonlarından, başvurusu bulunmayan ve aynı evde kalan K.. Y..'e ait cep telefonu ve paralar ile diğer mağdura ait cep telefonu ve paraların teslim edilmesi karşısında, etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- TCK'nun 53/1-c maddesinde belirtilen haklardan, aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları göz ardı edilerek, koşullu salıverilmesine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına ve 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 325. maddesi gereğince, bozmadan hükmü temyiz etmeyen sanık H.. Y..'ın da yararlandırılmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 06.04.2012 gün ve 51-178 sayıyla;

"Sanıkların suça konu eşyaları rızaları ile iade etmedikleri, yakalanınca üzerlerinden çıktığı, bir kısmının da kolluk kuvvetlerinin araştırmaları ve sanıkları sorgulamaları neticesinde ele geçirildiği, bu nedenlerle haklarında rıza gerektiren iade hükümlerinin uygulanamayacağı" şeklindeki gerekçelerle ilk hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık F.. S.. tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.09.2013 tarih ve 181245 sayılı, "onama" istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçeyle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık F.. S.. hakkında konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan kurulan hüküm Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, temyizin kapsamına göre inceleme, adı geçen sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen mahkûmiyet kararıyla sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hırsızlık suçundan sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yakalama ve muhafaza altına alma tutanağında; olay günü sitede hırsız olabileceğinden şüphelenilen şahıslar bulunduğu ihbarı üzerine söz konusu siteye gidildiğinde, görevlileri fark eden iki kişinin kaçtığının görüldüğü, dur ihtarına rağmen şahısların site içerisinde bahçelerden geçip duvarlardan atlayarak kaçmaya devam ettikleri, zor kullanılarak yakalanabildikleri, sanık F.. S..'in girdikleri evleri göstererek, üzerlerinden çıkanları bu evlerden aldıklarını beyan ettiği bilgilerine yer verildiği,

Sanık F.. S..'e ilişkin yakalama tutanağının; olay yerine gidildiğinde iki kişinin görevlileri görmesi üzerine kaçmaya başladığı, kovalamaca neticesi sanığın gizlendiği merdiven altında, polis memurlarına direnmesi nedeniyle zor kullanılarak yakalandığı, aynı yerde üç adet cep telefonu bulunduğu şeklinde tanzim edildiği,

Sanık F.. S..'in karakolda yapılan üst aramasında üçü aynı, biri farklı marka olan dört adet cep telefonu ile bir kısmı döviz olmak üzere muhtelif miktarda para bulunduğu, sanık H.. Y..'ın üzerinde ise herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı,

Tutanak düzenleyici tanıkların; olay günü sabah erken saatlerde bir site içerisinde hırsız olabileceği düşünülen iki kişi bulunduğunun bildirilmesi üzerine olay yerine intikal ettiklerini, önce şahısları görmediklerini, üç ayrı arabayla sitede dolaştıklarını, bir aracın gittiği istikamette kovalamaca başladığını, sanıkları girdikleri evden itibaren kesintisiz biçimde izleyemediklerini, üç kilometrelik takipten sonra birbirinden ayrılan sanıkları farklı yerlerde yakaladıklarını, sanık Faruk'un üzerinde çaldığı değerlendirilen cep telefonları ve paraları bulduklarını, sorduklarında müştekilere ait iki evi gösterdiğini, diğer sanığın üzerinde de kadın tül çorabı bulduklarını beyan ettikleri,

Hırsızlık suçundan sabıkalı olan sanıkların; suçlamayı kabul etmediklerini, ele geçirilen cep telefonlarının üzerlerinde veya yakınlarında bulunmadığını, birbirlerini hiç tanımadıklarını savundukları,

Anlaşılmaktadır.

Türk Ceza Kanununun, uyuşmazlık konusuyla ilgili bulunan "etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır" şeklinde iken, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilerek;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen iade ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618; Sedat Bakıcı, Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s. 934; Erdal Noyan, Hırsızlık Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2007, s. 396; Ali Parlar- Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara 2007, c. 2, s. 1318; Hüseyin Eker, Hırsızlık Suçları, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s.756)

TCK'nun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye; "failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi" ifadesi eklenmek suretiyle, muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira metinde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonunda anılan maddeyle ilgili yapılan görüşmeler sırasında konu gündeme gelmiş ve oturum başkanının; "önemli olan zararın giderilmesi değil mi" şeklindeki sorusuna, kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden İzzet Özgenç; "bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil, kişinin pişmanlık duymasını sağlamak" şeklinde cevap vermiştir. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 616)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamdaki pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartları da oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilmesi olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık F.. S..'in kolluk görevlilerince takip edilip yakalanacağını anlaması üzerine suça konu cep telefonlarını gizlendiği merdivenlerin altına attığı, telefonların sanığın göstermesi neticesi değil, kolluk görevlilerince bulunduğu, üst aramasında mağdurlardan aldığı paranın ele geçirilmesinin ardından hırsızlık suçlarını işlediği evleri göstermesinin, pişmanlığını ortaya koymayacağı, zira kolluk görevlilerince yapılacak basit bir araştırmayla girdikleri evlerin ve mağdurların tespit edilmesinin muhakkak olduğu, tüm aşamalarda müsnet suçlamaları kabul etmeyen sanığın pişmanlığını gösteren başka bir söz veya davranışının da dosyaya yansımadığı, bu durumda sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına imkân bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; "suça konu cep telefonları ve paraları aldığı evi göstererek mağdurlara iadesini sağlayan sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerini uygulamayan yerel mahkeme hükmünün bozulması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Usul ve kanuna uygun bulunan Didim 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.04.2012 gün ve 51-178 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilebilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.