Esas No: 2016/2510
Karar No: 2018/1384
Karar Tarihi: 25.04.2018

**16. Ceza Dairesi         2016/2510 E.  ,  2018/1384 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtirazla İlgili Hüküm : 3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK'nın 62, 50, 52. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Suç : Terör örgütünün propagandasını yapmak

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

A)İTİRAZ KONUSU:

Sanıklar ... ve ... hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan mahkumiyetlerine dair Bingöl Ağır Ceza Mahkemesinin 22.01.2015 gün ve 2014/186 esas, 2015/34 karar sayılı kararının sanıklar müdafileri tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucu Dairenin 04.11.2015 gün ve 2015/5601 esas, 2015/4209 sayılı ilamı ile hükmün oyçokluğu ile BOZULMASINA karar verilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ:

Mezkur ilama Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.03.2016 tarih ve 16-2015/59334 sayılı yazısı ile;

"Sanıklara atılı terör örgütü propagandası yapma suçunun düzenlendiği 3713 sayılı Kanunun 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 7/2 madde ve fıkrası," Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) (Mülga: 27.03.2015-6638/10 md.)

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi." hükmünü haizdir.

Kanunun bu amir hükmüne göre toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, slogan atılması eylemleri terör örgütü propagandası yapma suçunu oluşturur. Bu hallerin varlığı halinde maddenin 2. fıkrasının 1. cümlesi hükmünde belirtilen terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek eylem ve söylemlerin ayrıca bulunmasına gerek olmayıp, örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması suçun oluşumu için yeterli olacaktır.

Somut olayda; ... ve ... Partisi Bingöl İl Örgütünün "özgürlük yürüyüşü" adı altında düzenlediği izinsiz toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında sanık ...'ın terör örgütü PKK/KCK bayrağını salladığı, sanık ...'in ise terör örgütünün lideri olan ... ... resminin bulunduğu bayrağı salladığı, daha sonra sanıkların içinde bulunduğu topluluğun cebir ve şiddete başvurmadan kendiliğinden dağıldığı sabittir. Topluluğun zaman zaman attığı sloganlar arasında "Komutan Agit yaşıyor, HPG savaşıyor" şeklinde, suç tarihinde ve halen aktif olan terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte bir sloganın da bulunduğu olay tutanağından anlaşılmaktadır.

Sanıkların bu şekilde gerçekleştirdiği eyleminin, yerel mahkemece de kabul edildiği gibi 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesinin (b) bendinde, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması olarak unsurları gösterilen terör örgütünün propagandasını yapma suçuna uyduğu, kanunun açık olarak suç saydığı bu eylemin salt yapılan toplantı ve gösterilerde sanığın da içinde bulunduğu grubun herhangi bir şiddete başvurmaması gibi kanunda yer almayan bir gerekçeyle ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonuç ve kanaatine varılmış; bu nedenlerle Yüksek daire'nin bozma ilamında (A) harfi ile gösterilen birinci bozma nedeni yönünden Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerekmiştir." şeklindeki gerekçe ile, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 04.11.2015 gün ve 2015/5601 esas, 2015/4209 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, bozma nedenleri arasında (A) harfi ile gösterilen bozma nedeninin ilamdan çıkarılması suretiyle diğer bozma nedenleri gözetilerek hükmün BOZULMASINA karar verilmesi, bu görüş doğrultusunda karar verilmemesi halinde dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi talep olunmuştur.

Ayrıntıları Dairemizin 09.02.2016 tarih, 2015/7466 esas ve 2016/1025 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere, kamuoyu tarafından çözüm süreci olarak adlandırılan ve silahlı terör örgütünün vahim nitelikteki eylemlerine önemli ölçüde ara verdiği dönemde ..... ve ... Partisi il örgütünün "özgürlük yürüyüşü" adı altında düzenlediği izinsiz toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında sanık ...'ın terör örgütünün simgesini taşıdığı, diğer sanık ...’in ise terör örgütü lideri ... .... resminin bulunduğu posterle gösteriye katıldığı, gösteri sonrasında herhangi bir şiddete başvurulmaksızın kendiliğinden dağıldığı olayda; taşınan pankartların örgütün cebir şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da bu yöntemlere başvurulmasını teşvik eden bir muhteva içermediği, silahlı terör örgütünün simgesinin veya örgüt liderinin posterinin taşınmasının Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/9-69-99 sayılı kararıyla Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 05.06.2002 tarih, 5079-6668 sayılı kararda da işaret olunduğu üzere TCK'nın 215. maddesinde tanımlanan suçu ve suçluyu övme suçunu oluşturacağı tartışmasız ise de, TCK’nın 215. maddesinde 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 10. maddesi ile "bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde" ibaresinin eklenmiş olması karşısında bu suçtan cezalandırabilmek için kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması halinin cezalandırma şartı olarak öngörüldüğünden, suç tarihinde kamu düzeninin bozulması bakımından açık ve yakın tehlike söz konusu olmaması nedeniyle Dairemizce verilen kararda isabetsizlik bulunmadığından dosyanın itirazın incelenmesi için Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

C) KARAR:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının yerinde olmadığı ve kararın düzeltilmesini gerektiren bir neden bulunmadığı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesi yerinde olacağı anlaşıldığından; dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.04.2018 tarihinde Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun Dairemizin 04.11.2015 tarih ve 2015/5601 esas, 2015/4209 karar sayılı kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.03.2016 tarihinde yapmış olduğu itirazı üzerine dosya Dairemizde yaklaşık 25 ay bekledikten sonra itirazın bu sefer değişik gerekçeyle reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine ilişkin Dairemizin 25.04.2018 tarihli kararına aşağıdaki gerekçelerle katılmak mümkün olmamıştır.

Öncelikle ifade edilmesi gerekir ki anılan karara yönelik itirazın içerik ve gerekçesi, Dairemizin 04.11.2015 tarih ve 2015/5601 esas, 2015/4209 karar sayılı kararında yazmış olduğum karşı görüş yazısı ile bire bir aynı olup, itirazla örtüşmesi nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerindedir.

İtiraza konu olay BDP Bingöl İl Başkanlığı organizesinde ''özgürlük yürüyüşü'' adı altında düzenlenen kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünde 1996 yılında güvenlik güçlerine yönelik intihar eylemi şeklinde terör saldırısı düzenleyen ... ... posterinin açıldığı olayda sanıklar ... ... ... PKK/KCK terör örgütü (sözde) bayrağı, sanık ...'in ise PKK/KCK örgütü elebaşı ve anılan silahlı terör örgütü ile özdeşleşmiş olan ... ... resmi bulunan flamayı taşıyıp, sallamalarıdır.

Yerel mahkemece sanıklar hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan kurulan mahkumiyet kararı, Dairemizin yine aynı başkan ve üyelerin katılımı ile karşı itiraz konusu bozma nedeni yönünden oy çokluğu ile olmak üzere "Anayasanın 26 ve 90/son; AİHS 10 maddeleri ve AİHM Zana/Türkiye; Yılmaz ve Kılıç/ Türkiye kararları da vurgulanıp'' yazı ve sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı tahrik ve teşvik edici veya silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamın kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği konumu konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır' şeklinde ibareye de yer verilerek, ''sanık ...'ın PKK/KCK bayrağı salladığı, sanık ...'in ise terör örgütünün lideri olan ... ... resminin bulunduğu bayrağı salladığı daha sonra sanıkların içerisinde bulunan topluluğun cebir ve şiddete başvurmaksızın kendiliğinden dağıldığı olayda propaganda suçunun oluştuğu kabul edilmiş ise de sanıkların eyleminin terör örgütlerinin cebir ve şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek övecek veya teşvik edecek nitelikte olmadığı gözetilmeyerek yasal olamayan gerekçe ile propaganda suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,'' gerekçesi ile mahkumiyet hükmü bozulmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 3713 sayılı Kanunun 7/2 -1. cümle de suçun unsuru olan cebir, şiddet, tehdit içeren yöntemleri meşru gösterecek övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvikin 3713 sayılı Kanunun 7/2-b-1 bendinde yer alan örgüte ait amblem resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması eyleminde suçun unsuru olmadığı, sanıkların eylemlerinin ifade özgürlüğü içerisinde değerlendirilmesinin de mümkün bulunmadığı yönündeki itirazı üzerine sayın çoğunluk'' kamuoyunda çözüm süreci olarak adlandırılan ve silahlı örgütün vahim nitelikteki eylemlerine önemli ölçüde ara verdiği dönemde ... ve ... partisi il örgütünün özgürlük yürüyüşü adı altında düzenlediği izinsiz toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında sanık ...'ın terör örgütü simgesi taşıdığı, diğer sanık ...'in ise terör örgütü lideri ... ... resminin bulunduğu posterle gösteriye katıldığı gösteri sonrasında şiddete başvurulmadan kendiliğinden dağıldığı olayda; taşınan pankartların örgütün cebir şiddet ve tehdit, içeren yöntemlerini öven meşru gösteren ya da bu yöntemlere başvurulmasını teşvik eden bir muhteva içermediği, silahlı törör örgütünün simgesinin ve örgüt liderinin posterinin taşınmasının Dairemizce de Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/9-69-99 sayılı kararıyla Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 05.06.2002 tarih 5079-6668 sayılı kararda işaret olunduğu üzere TCK'nın 215. maddesinde tanımlanan suçu oluşturacağı tartışmasız ise de TCK'nın 215. maddesinde 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 10. maddesi ile ''bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması halinde ''ibaresinin eklenmiş olması karşısında bu suçtan cezalandırılabilmek için kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması halinin cezalandırma şartı olarak öngörüldüğünden suç tarihinde kamu düzeninin bozulması bakımından açık ve yakın tehlike söz konusu olmaması nedeniyle Dairemizce verilen kararda isabetsizlik bulunmadığından'' gerekçesine yer verilerek itirazın reddine karar verilmiştir.

Dairemizin itiraza konu kararı örgüt propagandası yapmak suçundan kurulmuş mahkumiyet hükmünün sanıkların eylemlerinin terör örgütlerinin cebir şiddet tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığından yasal olmayan gerekçe ile mahkumiyet hükmü kurulmasına ilişkin iken, itiraz üzerine eylemin cebir şiddet tehdit yöntemlerine başvurmayı teşvik eden bir muhteva içermediği örgüt simgesi ve örgüt liderinin bayrağının taşınmasının TCK'nın 215 maddesinde yazılı suçu oluşturduğu ve fakat bu suç yönünden de kamu güvenliği nedeniyle yakın ve açık tehlikenin bulunmadığı gibi genişletilmiş bir gerekçeye dayanılmaktadır. Burada itirazın bozma nedeni olarak gösterilmeyen bir nedene yer verilerek reddedildiğinin de vurgulanması gerekmektedir. Kanaatimce bu hususun da ön sorun olarak irdelenmesi gereklidir.

Örgütün sözde bayrağının taşınması ve örgütle özdeşleşen örgütün kurucu ve elebaşı olan ... ... resmi bulunan flamanın taşınması terör örgütleri yönünden 3713 sayılı Kanun 7/2 maddesi kapsamında propaganda silahlı terör örgütleri yönünden 765 sayılı TCK'nın 169 maddesinden teshil kavramının çıkarılmasına kadar 765 sayılı TCK'nın 169 maddesi kapsamında kabul edilmekte iken anılan maddede 4963 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle birlikte silahlı terör örgütleri yönünden de örgüt propagandası yapmak suçunu oluşturduğunun kabul edildiğinin ifade edilmesi zorunludur. 3713 sayılı Kanunun 7/2-b-1 bendi ''örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması''nı propaganda olarak düzenlemiş konuşma ve yazı içerikli propagandadan, 7/2-b bendindeki fiilleri ayırarak 7/2-b bendinde tehlikeyi somutlaştırmıştır. 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesinde 6459 sayılı Kanunla yapılan değişiklik anılan Kanunun 7/2-b bendini kapsamamaktadır. Gerek Dairemizin bir çok kararı ve gerekse Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesinin bu konuda istikrar bulmuş kararlarında 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesinde 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan propagandanın cebir şiddet tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek teşvik edecek biçimde yapılmasına zorunluluğuna ilişkin değişikliğin 3713 sayılı Kanunun 7/2-b bendinde yer alan ve kanun koyucunun tehlikeyi somutlaştırmak amacıyla yaptığı düzenlemeyi kapsamadığı yönünde çok sayıda daire kararı bulunmaktadır. Nitekim 6638 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında da 7/2-b bendi aynen korunmuştur. Bu nedenle cebir şiddet tehdit içerip içermediği teşvik edip etmediğine bakılmaksızın bu fiillerin sübutu halinde propaganda suçu oluşacaktır.

Yargıtayın içtihat oluşturma bu kapsamda ülke genelinde ilk derece ve bölge adliye mahkemelerine yol gösterme görevi yanında somut olay bazında adaletin tecellisi hususunda yargı kararlarında istikrarın önemi izahtan varestedir. Öncelikle Yargıtay terminolojisinde Daire Kararı nitelemesinin yapılabilmesi için Dairenin yerleşik ve istikrarlı uygulamanın bulunması zorunlu olup, Dairemizde terör örgütü propagandası yapmak suçu yönünden çok farklı uygulamaların ve kronolojik olarak farklı kararlarının bulunduğu itiraza konu bozma kararı sonrasında da benzer eylemler nedeniyle terör örgütü propagandası yapma suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri onanmıştır. Bu bağlamda örgütün sözde bayrağı ve örgütle özdeşleşen örgüt elebaşısının posterinin taşınmasının TCK'nın 215 maddesinde yazılı suçu oluşturacağına ilişkin daire ilke kararı ya da istikrarlı bir uygulamadan bu aşamada söz edilemeyecektir.

Hukuki sorunların çözümünde kullanılan metotların benzer nitelikteki sorunların çözümünde dikkate alınmasında zorunluluk bulunmaktadır. Daha önce Dairemizce 6638 sayılı Kanunla değişik 3713 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen fıkra ile 2911 sayılı Kanun 33/1 maddesi uygulaması; TCK'nın 315 maddesi ile 6136 sayılı Kanun gibi norm uygulamalarına ilişkin hukuki sorunların çözümünde özel norm/genel norm hukuki yorum/metodun kullanıldığını belirtmemiz gerekecektir. 3713 sayılı Kanunun 7/2-b maddesi kapsamında yapılmış olan kanuni düzenleme genel norm niteliğinde olan TCK'nın 215 maddesine göre özel norm niteliği taşımaktadır. Özel norm olması nedeniyle, Dairemizin uygulamaları da nazara alındığında özel normun uygulanması gereklidir.

Propagandası yapılan PKK silahlı terör örgütü yaklaşık 35 yıla yakın süre öldürme, yaralama, silahlı çatışma, yol kesme, intihar saldırısı türü terör eylemlerine devam etmekte olup, amacını terörle gerçekleştirme stratejisinden hiç bir zaman vazgeçmemiş, 1992'lerden itibaren zaman zaman örgütsel taktik olarak silahlı eylemlere ara verdiğini açıklamış olsa bile amacını gerçekleştirme yönünden terörü vasıta kılmaktan vazgeçmemiştir. Yargısal içtihatların oluşturulmasında örgütlerin nitelik, strateji ve uygulamalarına ilişkin önceye dair tecrübelerin dikkate alınması içtihat değişikliğine gidilirken içtihat değişikliğinin sonuçları analiz edilerek değerlendirilmesi gereklidir.

Genel norm olması nedeniyle somut olaya tatbik imkanı yok ise de; PKK silahlı terör örgütünün ülke genelindeki organik bütünlüğü, eylemlerinin nitelik ve niceliği ve bu kapsamda örgütün propagandasına dönüşen gösteride atılan sloganlar intihar eylemi şeklinde eylemler düzenleyen ölü örgüt mensuplarının posterlerinin taşınması da nazara alındığında TCK'nın 215 maddesinde yazılı suçun açık ve yakın tehlike yönünden oluşmayacağı düşüncesine de katılmak mümkün değildir.

Diğer taraftan sayın çoğunluk bozma ilamının gerekçesinden anlaşılacağı üzere ifade özgürlüğüne de dayanmıştır. Yine bu düşünceye katılmamakla birlikte olaya uygulanacak normun TCK 215 maddesi ya da 3713 sayılı Kanun 7/2 maddesi olması eylemin bu niteliğini değiştirmesi de mümkün değildir.

Yukarıda açıklandığı üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı, itiraz edilen kararda yer alan karşı görüşümle içerik ve gerekçe yönünden aynı yönde olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.