Esas No: 2021/410
Karar No: 2021/2037
Karar Tarihi: 01.03.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/410 E.  ,  2021/2037 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen menfi tespit davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf dilekçesinin reddine, davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, eczacı olduğunu, davalı kurumun 12/02/2016 tarihli yazı ile 5 adet reçete arkasındaki imzaların o kişiye ait olmadığı gerekçesiyle 2012 yılı Eczane Protokolü 5.3.2. maddesi uyarınca uyarı, 111.595,10TL cezai şart uygulayarak 22.319,02TL reçete bedelini istediğini, yapılan işlemin haksız olduğunu ileri sürerek, 12/02/2016 tarihli yazıda belirtilen cezai şart ve reçete bedellerinden dolayı borçlu olmadığının tespitini istemiştir.

Davalı; yapılan işlemin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince; alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı tarafından davalı kuruma fatura edilen bir kısım reçetelerin, reçete sahiplerinin bilgisi dışında ve sahte olarak düzenlendiği, bir kısım reçetelerin arkalarında ilaçları teslim alan olarak atılan imzaların, o kişiye ait olmadığının gösterildiği, bu konuda soruşturma yürütüldüğü ve.... Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/28 esas sayılı dosyası üzerinden kamu davası açıldığı, fatura edilen bir kısım reçetelerin, reçete sahiplerinin bilgisi dışında düzenlendiği, davacı asilin sahte olarak düzenlendiği belirtilen reçetelerin düzenlenmesine iştirak ettiğine ilişkin olarak herhangi bir bilgi, belge ve delil bulunmadığı, esasen ...Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/28 esas sayılı dosyası üzerinden açılan kamu davası sonucunda; adına reçete düzenlenen şahsın dahi beraatine karar verilerek sahte reçeteyi düzenleyenler hakkında gereğinin taktir ve ifası için suç duyurusunda bulunulduğu, yine fatura edilen bir kısım reçetelerin arkasındaki imzaların reçete sahibine ya da yakınına ait olmadığı sabit ise de, davacı eczacının, reçeteyi getiren hasta ya da hasta yakınının kimlik bilgilerini kontrol etme yetkisinin bulunmadığı, kaldı ki reçetelerin elektronik ortamda düzenlendiği, reçete sahibi ya da yakınının bir kısım kod bilgileri vermek suretiyle reçetede belirtilen ilaçları temin ettiği, bu durumda davacı taraf hakkında uygulanan cezai şart ve reçete bedeli

tahsili işleminin hukuken yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile, davacı tarafa, SGK Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 12.02.2016 tarih ve 38260739 /18410679/ 893793 sayılı yazıları ile uygulanan 111.595.10 TL cezai şart ve 22.319.02 TL reçete bedeli tahsiline ilişkin işlemin iptaline karar verilmiştir.

Karara karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; hükme esas alınan bilirkişi raporu ve mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacının istinaf dilekçesinin reddine, davalının istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1/b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş, karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, dava dışı sigortalı hastalar ... adına düzenlenen reçetelerin arkasındaki imzaların hasta ya da yakınına ait olmadığının tespit edilmesi nedeniyle toplam 5 adet reçete için 2012 eczane protokolünün 5.3.2 ve 4.3.6. maddeleri uyarınca kurum tarafından uygulanan cezai şart ve reçete bedeli kesintisi işlemlerinin yerinde olup olmadığına ilişkindir.

Protokolün 5.3.2. maddesindeki sorumluluğu bilerek sözleşmeyi imzalayan ve basiretli bir tacir gibi davranması beklenen eczacının, ilaçların tesliminde kendisinden beklenen özeni göstermesi ve ilaçların teslim edildiği kişinin hasta ya da yakını olduğunu gösterir belgenin ibrazını istemesi gerekmekte olup, anılan maddelerin uygulanabilmesi için hasta ya da yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edilmiş olması yeterli olduğundan, eczacı ya da çalışanlarının kastı veya dahili aranmaz.

Kuruma fatura edilen reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine dair imzanın reçete sahibine ya da yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde davacı eczacının, ilaçları reçete sahibi veya yakınına teslim etme şartını dikkate almayarak sözleşme ile üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediğinin ve sözleşmeye aykırı davrandığının kabulü gerekeceği açıktır. (HGK: 17/06/2015 tarih 2014/13-267 E. 2015/1673 K.)

Davalı kurum tarafından, davacı eczacı hakkında; Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 Yılı Protokolü’nün 5.3.2 ve 4.3.6. maddeleri gereğince cezai şart ile fatura bedeli kesintisi işlemi uygulanmıştır. Davaya konu 2012 protokolünün 5.3.2. maddesi uygulanan eylemle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 6.3.3. maddesinde “Eczane tarafından Kuruma fatura edilen reçete arkasında bulunması gereken hasta/hasta yakınına ait imzanın hasta/hasta yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, ilgili reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Aynı fiilin tekrar edilmesi halinde malzeme bedelinin/bedellerinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak, 1(bir) ay süreyle sözleşme askıya alınır. Ancak, hastanın reçete muhteviyatı malzeme/malzemeleri aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.” ve 4.3.6. maddesinde “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez (5.3.3, 5.3.6 ve 5.3.14 maddeleri hariç). Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümleri düzenlenmiştir. Yine aynı protokolün 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir. Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür.” denilmiştir.

Dava konusu cezai işlemin dayanağı olan protokol maddesinde değişiklik olduğu sabit olup, 2016 yılında yürürlüğe giren protokolün ilgili maddesinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Davacı her ne kadar, davalı kuruma, hakkında 2016 protokolünün uygulanması için başvurmamışsa da, dava açmış olması davacının 2016 protokolünün uygulanmasına ilişkin müracaatı olduğu anlamına gelir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunulup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır. Artık somut uyuşmazlıkta 2016 protokolünün değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca HMK md. 31 uyarınca hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında olmak üzere kurum işleminin konusunu oluşturan reçetelerde adı geçen hastaların da mahkemece tanık olarak dinlenmesi gerekir. Zira hastalardan..., kurum soruşturmasında dinlenmemiş; ... kendisi adına düzenlenen iki reçeteden birindeki ilaçları alıp kullanmadığını beyan etmiş, biri hakkında beyanı alınmamış; ... ise adına düzenlenen reçetedeki ilacı alıp kullandığını beyan etmiştir. Hastaların ilaçları kullanıp kullanmadıkları hususunun aydınlatılması cezai işlemin yerinde olup olmadığına karar verilebilmesi için önemlidir. Bu durumda mahkemece adlarına reçete düzenlenen hastaların tanık sıfatıyla beyanları alınarak dava konusu reçeteler arkasındaki imzaların kendilerine ait olup olmadıkları sorulduktan sonra reçeteye konu ilaçları alıp almadıklarına dair beyanları da alınarak; tarafların tüm delilleri ve 2016 protokolünün yukarıda belirtilen ilgili maddeleri değerlendirilmelidir.

O halde ilk derece mahkemesince; cezai işleme konu reçetelerin sahibi hastaların tanık sıfatıyla beyanı alınarak, dava konusu reçeteler arkasındaki imzaların kendilerine ait olup olmadığı sorulduktan sonra reçeteye konu ilaçları alıp almadıklarına dair beyanlarının alınması, 2016 protokolünün yukarıda belirtilen ilgili maddeleri gereğince cezai şart ve fatura bedeli iadesine ilişkin işlemlerin yerinde olup olmadığı tespit edildikten sonra hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanunun 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davalı yararına BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 01/03/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.