Esas No: 2016/2502
Karar No: 2019/11698
Karar Tarihi: 21.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/2502 E.  ,  2019/11698 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 10.07.2007-24.05.2013 tarihleri arasında davalı şirket nezdinde "beton mikseri operatörü" olarak aylık net 2.500 TL üzerinden sigortalı şekilde çalıştığın, iş akidinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili ve ulusal bayram - genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 02.02.2009-25.05.2013 tarihleri arasında davalı şirket nezdinde beton taşıyan kamyon şoförü çalıştığını, 2.500 TL ücret iddiasının gerçek dışı olduğunu, iş akdinin devamsızlık sebebi ile haklı nedenle feshedildiğini, fazla mesai iddialarının gerçeği yansıtmadığını, fazla çalışma yapıldığında ise ücretin ödendiğini, yıllık izinlerin kullandırıldığını, davacının haftanın 6 günü çalıştığını,savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; SGK kayıtları, toplanan delillerin değerlendirilmesinde;somut uyuşmazlıkta davacının davalı işyerinde; 10/07/2007-24/05/2013 tarihleri arası beton mikseri operatörü olarak çalıştığı, davacının tanık beyanları, dosyada bulunan emsal ücret araştırması yazıları dikkate alındığında aylık net 2.382,57TL.ücretle çalıştığı, davalı taraf her ne kadar devamsızlık nedeniyle iş akdini feshetmiş ise de; devamsızlığa ilişkin tutanakları dosyaya sunamadığı, dinlenen davacı tanık beyanlarına göre Tesis Müdürü ... ile davacı arasında tartışma olduğu ve Tesis Müdürünün davacıya küfür ettiği ve bu nedenle davacının iş akdinin sonlardırıldığı, bu açıklamalar ışığında iş sözleşmesinin haklı nedenle fesih edildiğini ispat ile yükümlü olan davalının haklı fesih olgusunu ispatlayamadığı buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı,ayrıca tanık beyanları ile ispatlanan haftalık 45 saati aşan fazla çalışma ücret alacağı ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı Yargıtay uygulamaları gereği yüzde otuz takdiri indirim yapılarak hüküm altına alınmış, kullandırıldığı ya da ödendiği ispatlanmayan izin ücreti alacağı ile ödendiği yönetimince ispatlanmayan ücret alacak talebinin kabulüne, ispatlanmayan hafta tatili ücret alacaklarının reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta davacının hizmet süresi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı davalı işyerinde işe başlama tarihini 10.07.2007 olarak iddia etmekte; davalı ise 02.02.2009 tarihinde başladığını savunmaktadır.

Davacının kayıt dışı çalışma iddiası ile İstanbul Anadolu 19. İş Mahkemesi’nin 2013/981 Esas sayılı dosyasında hizmet tespiti davası açtığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece hizmet tespiti davası üzerinde durulmamış, davacının iddia ettiği şekli ile hizmet süresi kabul edilmiş ancak bu kabul gerekçelendirilmemiştir.

Davalı vekilinin temyiz dilekçesindeki açıklamalarından sözedilen hizmet tespiti davasının davacı tarafından takip edilmediği için işlemden kaldırıldığı izlenimi edinilmektedir.

Mahkemece yapılacak iş,söz konusu hizmet tespitine ilişkin dava dosyasının getirtilerek derdest ise sonucunu beklemek,davacı vekilinin öne sürdüğü gibi takip edilmediği için işlemden kaldırılmış ise bu dosyadaki mevcut delillerle birlikte değerlendirilip davacının kayıt dışı çalışma iddiasını ispat edip edemediği hususunda belirleme yaparak oluşacak sonuca göre karar vermektir.

Hizmet tespiti dosyası getirtilmeden ve akıbeti araştırılmadan, kayıt dışı çalışmayı iddia eden davacının bu hususu ispat etmesi gerekirken iddiayı doğrulayan bir belge ve tanık beyanı bulunmadığı halde çalışma süresinin iddia gibi kabulü hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.