Esas No: 2019/6167
Karar No: 2019/7305
Karar Tarihi: 07.11.2019

**16. Ceza Dairesi         2019/6167 E.  ,  2019/7305 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi :... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.04.2018 tarih ve ... sayılı kararı

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs

Hüküm : TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına

yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Temyiz edenler : Sanık ve müdafileri

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, İlk Derece Mahkemesinde savunmaya yeterli süre ve kolaylık sağlanarak bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf aşaması ve temyiz denetiminde de yazılı savunmanın sınırsız şekilde kullanılabilme olanağının bulunması karşısında, savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığın müsnet suçunun unsur ve nitelikleri, savunmada ileri sürülen hukuki kurumlar ile sanığın hukuki durumu değerlendirilecektir.

ANAYASAYI İHLAL SUÇU

Suçla igili yasal düzenlemeler şöyledir:

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu

Anayasayı ihlal

Madde 309- (1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.

(2)Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

(3)Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Maddesinin gerekçesi ise şu şekildedir:

“Anayasanın Başlangıç Kısmında aynen, "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiç bir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; Hiç bir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı;" şeklindeki ifade ile siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır.

Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedır. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir.

Madde ile korunmak istenen hukuki yararına niteliği dikkate alınarak, "Türkiye Cumhuriyet Anayasasının öngördüğü düzen" ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir.

Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği, bilinen bir husustur. Bu nedenle, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. maddede olduğu gibi, cebir ("Violentemente") unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283 maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkartılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek; suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.

Maddede, maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir.”

A-Genel olarak:

1982 Anayasasının 2. maddesi ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir. “Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy. kararı)

Meşruluk sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın hukuk denetimine tabi tutar.

Anayasal düzenin zorla değişmesiyle sonuçlanan eylem, hukuki açıdan bir darbe mi, yoksa ihtilal midir, darbe ya da ihtilal olması suç vasfını değiştirecek midir? "İhtilal, toplum düzenini değiştirmek için zor kullanılarak yapılan yaygın halk hareketi, hükümet darbesi ise, demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ... gücü ile ele geçirilmesi" (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) olarak tanımlandığına göre, sanıkların eylemlerinin ihtilal değil, Anayasal düzene karşı yapılmış açık bir darbe olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki her iki halde de Anayasayı ihlal suçu oluşacaktır.

Ülkemizin çok partili hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, ünvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetleri ile mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından, her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir.

Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir (Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128). Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır (M.Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7.bası sh.327).

Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez. (Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1967 baskı s.50)

Mülga 765 sayılı TCK’nın 146.(5237 sayılı TCK'nın 309.) maddesi, siyasi iktidar ve anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde, icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem anayasanın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. (Özek age. s.51)

Anayasayı değiştirici kuvvet başarı kazanmış bir darbe olduğu takdirde durum ne olacaktır? Mahkemelerin darbe ile gelmiş iktidarları, iktidarda bulundukları müddetçe yargılayabilmeleri imkanı yoksa da, iktidarın sona ermesinden sonra bunların yargılanabilmeleri mümkündür. (Özek, age.s 71) Askeri darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Devletin kudret ve kuvvetini kullananlar da bu suçun faili olabilirler. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması halinde, darbe yapanların, kendilerini hukuki yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması halinde pekala yargılanmaları mümkündür. (Aynı görüş için bknz.Özek, age. s. 126)

B- Suçla Korunan Hukuki Değer:

Bu suçla korunan hukuki değer Millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, sy. 224) Madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.

C-Suçun Maddi Unsurları:

1-Suçun konusu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve devletin siyasi biçimini ve kuruluşun dayandığı ideolojik esasları ifade eden temel ilkelerdir.

2-Fiil: Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir. (Kangal s. 40, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 509, Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 75).

Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç fiil, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai suç niteliğinde olabileceği gibi ihmali suç niteliğinde de olabilir. (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s.73, Soyaslan, Özel Hükümler, s.582, Akdoğan s.25, Akbulut s. 135, Vural-Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu s. 1775, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 561, Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 91). Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi; sanığın gerçekleştirilmekte olan icrai fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyetine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.

Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebri fiillerin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.

Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketlerle Anayasanın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde, değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda, suç işlenmiş, suç yolu tüketilmiş olmaktadır (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s, 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s 8468., Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373).

Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23.11.1999 tarih, 9-274/284 karar).

Suç, bir teşebbüs suçu ise de, gerek yargısal kararlarda gerekse, doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.

a-Tipik eylemin amaç suç yönünden elverişlilik sorunu;

İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suçtan (TCK 309. md.) da cezalandırılabilmesi için, eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, yasa maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir.

Cezalandırılan hareket Anayasal düzeni tehlikeye koyan icra hareketleridir. "Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de devletin birliğine ve bütünlüğüne, anayasal düzenine karşı işlenen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme vb. fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamı ve toplumda yaşanan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma ya da anayasal düzenini değiştirme amacına ulaşmaya çalışır (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar sayfa 89, 90 Dönmezer, Tedhişçilik sh.56).

Söz konusu düzenlemeyle esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesi ile suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Yasa koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerinin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK 309/2) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK 309/1) “fiil” unsurunu teşkil ettiği görülmektedir.” (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar sayfa 89, 90).

Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstekar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9. CD 26.06.2012 t. ... sy. k, 15.01.2014 t. ... sy. k. 30.03.2010 t. 2009/8654-2010/3632 sy. k 09.06.2011 tarihli, ... karar sayılı kararı vb.) olabilir. Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak devletin Anayasal düzeni bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrımuayyen olmasının da bir önemi yoktur.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulu, 25.03.1983 tarih 70-73 sayılı kararı).

b-Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu:

Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22) Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir... Açıklanan bu nedenlerle, tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre;

Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır (Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av. Serra Karadeniz-LLM / Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi / sayfa 792, 793, 794, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler sayfa 503 ve devamı, Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s408).

c-Suçun İhmali Davranışla İşlenmesi:

Hukuk normları, ya yasaklayıcı norm ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Zira yasaklanan hareketin yapılması halinde bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Ceza kanunlarındaki suçların çoğu yasaklayıcı normun ihlal edilmesiyle işlenen suçlardır. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icrai bir hareketle gerçekleştirilebilir. Emredici norm ise, belli bir hareketin yapılmasını emreder. Bu hareket yapılmadığında bir hak ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir. Bu doğrultuda Ceza Kanunumuzun özel kısımda suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur.

"İhmali ifade etmek üzere; olumsuz, menfi, negatif, hareket; icrai ifade etmek üzere de olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanmaktadır" (Hakan Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 2006 baskı, syf.69).

Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuku yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323) bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da sözkonusu olabilir (Hakeri, Age, syf. 70).

İhmalin, Türkçe sözlükteki anlamı; “gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme” olarak açıklanmaktadır. Osmanlıca-Türkçe büyük lügatta “ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terketmek” şeklinde açıklanmaktadır.

İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci grup gerçek ihmali suçlar olup “ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır.” Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranışın sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir. Geçek olmayan ihmali suçlar ise “tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır.” Ancak bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar gerçek özgü suçlardır. Ceza kanununda düzenlenen her suç hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülük bulunması gereklidir.

İcrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali davranışla işlenebildiğini kabul için, öğretide; "...icrai hareketle işlenen suçların hangi koşullarda ihmali hareketle de işlenebileceğinin, yani ihmalin icraya eşdeğerlik koşulunun kanunun genel hükümler kısmında yapılacak bir düzenleme ile belirlenmesi gerekirdi. Ancak yeni TCK'da ihmali hareketin icrai harekete eşdeğer sayılacağı haller belirli bazı suçlarda sınırlı olarak öngörülmüştür. Bunlar, kasten öldürme, kasten yaralama ve işkence suçlarıdır. Bunların dışında kalan suçların ihmali bir hareketle işlenmesi durumunda failin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı hususu tartışmalı hale gelmiştir. Kanaatimizce kanunilik ilkesi açısından, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk vardır. Mevcut düzenlemeye göre, ihmali hareketle işlenebileceği açıkça belirlenemeyen suçların ihmali hareketle işlenmesi mümkün değildir. Kanun koyucu sadece bu suçların kanuni tanımında açıkça ihmali hareketi icrai harekete eşdeğer gördüğünü belirtilmiştir. Dolayısıyla bunların dışında kalan suçların ihmali hareketle işlenebileceğini kabul etmek kanunilik ilkesine aykırı olabileceği gibi, kanun koyucunun iradesiyle de çelişecektir," görüşü ileri sürülmüştür (Koca-Üzülmez TCK. Genel Hükümler 9. baskı, syf. 381-382, atfen, Öztürk/Erdem, kn. 171, 5237 sayılı TCK. syf. 180, Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler 12. basım, syf 145).

Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, neticede faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İcrai suçlarda objektif isnadiyet faiilin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedenselik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade, hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.

Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük “koruma yükümlülüğü” veya “gözetim yükümlülüğü” olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden ve kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan ve kaynaklanabilir.

Ceza hukukumuzda öldürme suçları yönünden ihmali davranışla ölüme sebebiyet vermek suçu TCK’nın 83. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre ihmali davranışın icrai davranışa eşdeğer kabul edilebilmesi için; failin, kanuni düzenlemelerden, sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması, önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatıyla ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekliliğine işaret edilmiştir. İhmali davranışlar meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için nedensellik bağının da bulunması gereklidir. Yani fail, yükümlülüğünü yerine getirebilmesine rağmen neticeyi önleyemeyecek ise ihmali davranış sonrası gerçekleşen neticeden sorumlu tutulamayacaktır.

d-Sanığın eylemi/araç suç ile amaç suç arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı sorunu;

Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eyleminin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında, meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, “failin eseri olmalıdır.” Objektif isnadiyette, hareketin yapıldığı koşullara gidilir ve o anki somut koşullara göre üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir. Subjektif olarak ise failin kişisel bilgisi ve tecrübesi araştırılır. Her iki değerlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk meselesi çözülmüş olacaktır. Objektif değerlendirme ile subjektif tasavvur birbiri ile uyumlu değil ise, eğer fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen husus sanık tarafından öngörülmemiş hareket ile netice arasındaki öngörmeme durumunda sanığın kusuru mevcut ise fail neticeden sorumlu kabul edilecek, aksi halde neticenin tahmininde sanığın kusuru yoksa cezalandırma söz konusu olmayacaktır.

İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

Kanun koyucu, TCK’nın 20/1 maddesinde yer alan “cezaların şahsiliği” ilkesini de gözeterek örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yaparak ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.

Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün “devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da anayasal düzenini ortadan kaldırmak” şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığına göre, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK'nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.

e-Tipik eylemde cebrilik sorunu:

Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir.

Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.

Fiziki güce dayanan elverişli ve cebri eylemin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturacağı konusunda Fransız, İtalyan, Alman, Türk hukukunda hiçbir hukukçunun itirazı yoktur (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782).

Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisini, Cumhurbaşkanlığını ya da benzer kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.

3-Fail ve Mağdur: Bu suçun faili yöneten/yönetilen herkes olabilir. Suçun mağduru ise, demokratik toplumu oluşturan her bir ferttir.

Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 07.11.2014 tarih,... sayılı kararı). TCK'nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle, örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.

D-Suçun Manevi Unsuru: Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

E-Suça teşebbüs sorunu: Bu suç, düzenleniş itibariyle teşebbüs suçu olduğundan niteliği gereği teşebbüs mümkün değildir.

F- İştirak sorunu:

a- Genel olarak suça iştirak:

“5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nın 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir.

Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik sözkonusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir (Roxin, 2 s25, kn200 Atfen, Koca -Üzülmez age.440 syf).

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez

(2)Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

aa-Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek,

bb-Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak,

cc-Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, seçimli hareketlere yer verilmiştir.

Bağlılık kuralı da aynı Kanunun 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1-Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

aa)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

bb)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2-Manevi yardım ise;

aa) Suç işlemeye teşvik etmek,

bb) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

cc) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

dd) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme" yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/1-558-480 sayılı kararı).

b-) Örgütlü suçlarda iştirak:

Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.

Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.

Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

TCK’nın 220/5. maddesinde, “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir.

Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.

TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı Kanunun 220/7 maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7 maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.

c-Anayasayı ihlal, Hükümete karşı suç ve TBMM'ne karşı suçlar yönünden iştirak sorunu;

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakın her şeklinin uygulanması mümkündür (Eren Toroslu, Özel Hükümler, syf. 74 - Hafızoğulları Türk Ceza Kanununun 302. maddesi syf. 559 - Kangal syf. 55 - Akdoğan syf. 31 - Gözübüyük, syf. 10 - Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 200). Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre; (Ceza Genel Kurulu 10.12.1990 tarih, 9-301/329 sayılı kararı, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 24.03.2011 tarih 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sormluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315 maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştiraktan bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca, amaç suç bakımında da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.

Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. (ÖZEK, Silahlı Çete, syf. 366-374; AKBULUT, Ülke Bölücülüğü, syf. 130) Bu fiiller, TCK 314'te bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK 309'daki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir (Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 202).

Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur. 1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda; Mamak 1 nolu Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 963/1 sayılı 5 Eylül 1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması nedeniyle sorumlu tutulmuşlardır. Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyeti, fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15 Ocak 1964 tarih ve 1963/2548 E, 1964/1 sayılı kararı ile “icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı” gerekçesi ile bozulmuştur. Doktrinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK 168, 171. maddedeki (5237 sayılı TCK'nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir (Özek, a.g.e. 172 s).

SONUÇ:

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda 15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü ve somut olay değerlendirildiğinde;

Ayrıntıları Dairenin 14.07.2017 tarih ... sayılı kararında açıklandığı üzere; 15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa, Anayasanın 137/2 ve TCK'nın 24/3 maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır. (Dairenin ... sayılı kararı) Azmettirenin sorumluluğu, kanunda hazırlık hareketleri ayrıca suç olarak düzenlenmemişse failin eyleminin en azından teşebbüs aşamasına ulaşmasına bağlıdır. Konusu suç teşkil eden emirle azmettirilenden garantörlük yükümlülüğünü yerine getirmemesi isteniyorsa, eylemin teşebbüs aşamasına ulaşması için yasaklayıcı normun ihlaline yönelen icrai bir hareketin gerçekleşmesi, failin de neticeyi önleme hukuki yükümlülüğünü yerine getirmemesi gerekmektedir.

Bu kapsamda somut olay incelendiğinde;

FETÖ/PDY terör örgütünün gizli haberleşme aracı olan ByLock'u kullandığı tespit edilen sanığın,... Jandarma Bölge Komutanlığında Kurmay Başkanı olarak görev yapmakta iken, olay günü evinde bulunduğu sırada nöbetçi amir ... tarafından saat 22:30 sularında telefonla aranarak 'Harekat Yıldırım' koduyla mesaj emirlerinin geldiğinin bildirilmesi üzerine Jandarma Bölge Komutanına da bilgi verilmesini istediği, peşinden saat 22:40 sularında kışlaya gelerek sıkıyönetim görevlendirme listelerinin bulunduğu mesaj içeriklerinde isminin "... Sıkıyönetim Komutanı" olarak yazıldığını gördüğü, tanık ...'ın ifadesine göre de listede kendi isminin yazılı olduğunu görmesinin akabinde ''saçma sapan bir şey'' şeklinde tepki gösterdiği, Jandarma Bölge Komutanı ...'ın, Bölge Komutanlığına bağlı ...,..., ..., ..., ...ve ... İl Jandarma Komutanlıkları ile görüşerek; sözde Yurtta Sulh Konseyinin mesaj emirlerine uyulmayacağı yönünde talimat vermesi üzerine beklemede kaldığı, sonrasında 16 Temmuz 2016 günü saat 00:30 sularında Jandarma Genel Komutanlığı Denetleme Başkanı Korgeneral ...'nın "sözde Yurtta Sulh Konseyi adına çekilen mesajlara uyulmayacak, normal göreve devam ile kışlaların güvenliğine dikkat edilecek, bağlı birliklere de bu emrin iletilmesi..." yönündeki telefon görüşmesini yaptığı, gece boyunca kışla Harekat Merkezinde kalarak gelişmeleri buradan takip ettiği anlaşılmıştır.

Sorumlu olduğu bölgede işlenen suçu hal ve koşullara uygun olarak engelleme görevi bulunan sanığın yasadan kaynaklanan bir hukuki yükümlülük/garantörlük altında olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte, ihmali davranış kapsamında sonuca katkı sunan fonksiyonel bir etkisi de bulunmayan eylemleriyle, ülke genelinde icra edilen darbe suçunun icrası ile ortaya çıkan somut tehlike arasında uygun illiyet bağının varlığından bahsedilemeyeceği gibi sorumluluk bölgesinde darbeye teşebbüs eylemine ilişkin icrai bir hareketin gerçekleştirilmemesi ya da kişilere karşı icrai ya da ihmali davranışla işlenebilecek araç suç niteliğindeki suçların icra edilmemesi karşısında; icrai davranış olarak değerlendirilemeyeceğinde tartışma olmayan eylemlerin, darbeye teşebbüs kapsamında icrai/cebri hareketlerin gerçekleşmemesi nedeniyle, emri alan azmettirilenlerin de önleme yükümlülüğünün yerine getirilmesi bağlamında teşebbüs aşamasına ulaşan bir eylemlerinden bahsetme imkanı bulunmadığından, işlenmekte olan amaç suç yönünden hazırlık hareketi niteliğinde kaldığının kabulünde zorunluluk bulunmakla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme aracı olan ByLock programını kullandığı tespit edilen sanığın eylemine uyan ve bu suçun hazırlık hareketini suç sayarak yaptırıma bağlayan TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen terör örgütüne üye olmak suçundan TCK 61. maddedeki kriterler de gözetilerek cezalandırılması gerekirken, yazılı olduğu şekilde suç vasfında yanılgıya düşülerek Anayasayı ihlal suçuna iştirak etmekten mahkumiyetine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve bozma nedeni gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın... 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.