Esas No: 2022/2496
Karar No: 2022/5791
Karar Tarihi: 18.04.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/2496 E.  ,  2022/5791 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... 33. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir

İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı, davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince taraf vekilleri ve feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının davacı, davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı, davalı işverenin yanında geçen ve Kuruma bildirilmeyen 08.08.1996-17.11.2015 tarihleri arasındaki hizmetlerinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

II-CEVAP:

Davalı Apartman Yönetimi vekili , davanın reddini istemiştir.

Feri müdahil Kurum vekili, davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davacının 11/12/2001-30/06/2015 tarihleri arasında kısmi zamanlı olarak ayda 7 gün hizmet sözleşmesi ile prime esas alt kazanç üzerinden davalı işverenlik bünyesinde çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesi, taraf vekilleri ile feri müdahil kurum vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, davacının tam zamanlı çalışma sergilediğini, bu hususun tanık beyanlarıyla ortaya konduğu gibi, davacının adres bildirim beyanıyla da sabit bulunduğunu, aksi yönlü kabulün eksik tahkike dayalı olduğundan müvekkil lehine bozulması gerektiğini belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı Apartman Yönetimi vekili, davacı yanın eşi ... ile kapıcılık sözleşmesi akdedildiğini, tanıkların, iddia edilen çalışmanın ispatında hukuki şartlarda belirtilen yeterliliklere haiz olmamakla birlikte, çelişkili beyanlarının hükme dayanak edilebilecek nitelikte olmadığını belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

Feri müdahil Kurum vekili, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece eksik inceleme ve değerlendirme yapılmadığını, kurum aleyhine vekalet ücreti hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Eldeki davada, kapıcılık hizmetini asıl olarak kimin yaptığı, bu hizmetlerin davacı mı, eşi mi tarafından yerine getirildiği, davacının bu hizmetleri asli olarak mı yoksa eşine yardım şeklinde mi yaptığı, ortaya konulmadan, davacı tarafından yapılıyorsa başlangıç tarihi, çalışma şekli, süresi, günlük kaç saate haftada ve ayda kaç güne tekabül ettiği, işin kapasitesi, niteliği, apartmanın ve bahçenin büyüklüğü, asansör bulunup bulunmadığı, ne gibi işlere bakıldığı etraflıca araştırılmadan sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; söz konusu apartmanda oturan kişileri resen tespit ederek ve komşu apartmanda çalışan civar kapıcılar ve varsa market, eczane, kasap vs. işyeri çalışanları, komşu daire sakinlerini resen tespit ederek tekrar beyanlarına başvurup, kapıcılık hizmetinin kim tarafından yerine getirildiğini somut şekilde ortaya koyduktan sonra, davacının hizmetinin eşe yardım kapsamında kalıp kalmadığını değerlendirerek, bu nitelikte değilse yine tanıklardan sorularak yapılan hizmetlerin niteliğinin, hangi işlerin yapıldığının (çöplerin alınması, temizlik, bahçe bakımı vs.) ve günlük çalışma süresinin belirlenmesi gerekmekte olup uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı, davalı ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. Maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 18.04.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.