Esas No: 2016/3976
Karar No: 2017/9555
Karar Tarihi: 16.11.2017

**20. Hukuk Dairesi         2016/3976 E.  ,  2017/9555 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

3402 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi uyarınca yapılan kadastro sırasında... köyü 414 ada 2 parsel sayılı taşınmaz 4321 m2 yüzölçümü ile tespit edilmiş, taşınmazın asliye hukuk mahkemesinin 2011/490 Esas sayılı dosyasında davalı olduğu belirtilmek sureti ile tutanak aslı kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Davacı ... vekili, asliye hukuk mahkemesine sunduğu 23.12.2011 tarihli dava dilekçesinde sınırları yazılı, ... mahallesinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, 3402 sayılı Kanunun 14.-17. maddelerinde yazılı şartların gerçekleştiğini bildirerek, Medenî Kanunun 713. maddesine göre davacı adına tescilini istemiş, Hazine de cevap dilekçesi ile tescil talebinde bulunmuştur. Dava asliye hukuk mahkemesinin 2011 /490 Esas sayılı sırasına kaydedilmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, 11.12.2012 tarihli krokide (A) harfi ile işaretli 3245 m2 taşınmazın davacı adına; (B) harfi ile işaretli 2383 m2 taşınmazın Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 09/09/2014 tarih ve 2014/5906 E -2014/7308 K. sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma ilamında özetle; “Mahkemece yazılı şekilde karar verilmişse de; Dairenin 27/05/2014 günlü geri çevirme kararı üzerine dosyaya getirtilen belgelerden, yörede 2014 yılında kadastro çalışması yapıldığı ve çekişmeli taşınmazların bulunduğu yere 414 ada 2 parsel numarası verilerek tutanak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda eldeki davanın varlığının kadastro tesbitinin kesinleşmesini önleyeceği, davanın kadastro tesbitine itiraza dönüşeceği ve genel mahkemelerin görevinin sona ereceği (3402 sayılı Kanun md.5-10,25, 26,27) gözetilerek mahkemece dava dilekçesinin görev yönünden reddine ve dava dosyasının kadastro mahkemesine aktarılmasına karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetsizdir.”gereğine değinilmiştir. Bozma sonrası dava mahkemenin 2014/567 Esas sırasına kaydedilmiştir

Birleşen 1. Asliye Hukuk 2014/493 E-2014/490 K. sayılı dosyasında davacılar ... ve arkadaşları tarafından Orman Yönetimi ve Hazine aleyhine açılan 28/03/2012 tarihli davada, özetle; ... ili, ...ilçesi, ... mahallesi, Cilt ... pafta ...'da kayıtlı 74.742,19 m2 yüzölçümlü arazinin yapılan kadastro çalışmaları neticesinde taşlık ve çalılık olarak Hazine adına sınırlandırıldığını, dava konusu yerin evveliyatında sürülmemiş, yer yer kayalık, toprak kısımları yoğun şekilde küçük yapıda taş ve çakıllarla kaplı ve toprağı işlemeye elverişli olmadığı bir halde iken müvekkilleri tarafından imar ve ihya amaçlı olarak 1950'li yıllarda taşlardan temizlenmiş, çalılık ve delicelerden arındırmış, yabani zeytin ağaçları aşılanarak arazi sürülmek sureti ile tarımsal faaliyete elverilşi hale getirilmiş ve o günde bugüne nizasız, fasılasız malik sıfati ile kullanılageldiğini, dava konusu yerin Devlet Ormanı dışına çıkarılmış yerlerden olup yapılacak araştırma sonucu orman sayılan yerlerden olmadığı anlaşılacağını, bu yerin orman sayılması halinde dahi 3573 sayılı Zeytinliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılanması Hakkındaki Kanunda açıklanan ıslah ve temlik işlem ve şartlarının yerine getirilmiş olması dikkate alınarak yabani zeytinliğin kanun hükmü gereği müvekkilleri adına tescilinin gerektiğini belirterek taşınmazın müvekkilleri adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiş, bu dosya ile ilgili ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesi trafından yapılan yargılama sırasında 12/06/2014 tarih 2014/250 Karar sayılı kararla fen bilirkişisi raporunda (A) ve (B) harfi ile gösterilen kısımlar yönünden davanın tefrikine karar verildiği, tefrik kararı üzerine dosyanın ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/493 Esasına kaydının yapıldığı, ve 03/11/2014 tarih 2014/490 Karar sayılı kararla ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesine ait 2014/567 Esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmiştir.

Birleşen dosyalar üzerinden yapılan yargılama sonucu, mahkemenin görevsizliğine karar verilmiş ve talep üzerine dosya görevli kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

Kadastro mahkemesinde yapılan yargılama sonucu; davanın reddi ile;

a)Dava konusu... ili, ... ilçesi, ... köyü, 414 ada, 2 parsel sayılı taşınmazın Hazine adına tespit gibi tesciline,

b)Dosyada mevcut 11.12.2012 tarihli fen bilirkişi raporuna ekli krokisinde (A) harfi ile gösterilen 3245,64 m2'lik alanın zeytinlik vasfı ile davacı ...TC kimlik numaralı ... oğlu ...'nın kullanımında olduğunun beyanlar hanesine şerh verilmesine, karar verilmiş, hüküm davacı tarafından esasa yönelik olarak Hazine tarafından ise şerhe yönelik olarak temyiz edilmiştir

Dava, Medenî Kanunun 713. maddesine göre açılan tescil davası iken arazi kadastrosu sırasında dava konusu taşınmaz için kadastro tutanağı düzenlenmesi ile kadastro tespitine itiraz davasına da dönüşmüştür.

Yörede, 1948 yılında 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman kadastro çalışması ile 1987 yılında 3302 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır.

İncelenen dosya kapsamına göre davacı ... tarafından tapusuz taşınmazın tesciline ilişkin dava sonunda davanın kısmen kabulü yolunda kurulan hükmün Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 09/09/2014 tarih ve 2014/5906 E -2014/7308 K. sayılı kararı ile dava konusu taşınmaz hakkında kadastro tutanağı düzenlendiği ve kadastro mahkemesinin davaya bakmakla görevli olduğundan bahisle bozma kararı verildiği, bozma sonrası asliye hukuk mahkemesi esasına kaydedilen dosyada, görevsizlik kararı verilmeden önce, davacı ..., ..., ...,..., ... tarafından, Cilt 1/1, Pafta 29'da kayıtlı 74.742,19 m2 yüzölçümlü arazi için açılan tescil davasında davacıların dava ettikleri alanın orman dışında kalan kısmı tefrik edilip 2014/493 Esas sayılı sıraya kaydedilmiş, sonra da dava edilen dosyanın ... tarafından dava edilen dosya ile aynı yer olduğundan bahisle mahkemenin 2014/567 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

Asliye hukuk mahkemesinde ...’nın açtığı dava bozma sonrası 2014/567 Esas sırasına kaydedilmiş sonrada birleşen dosyalar üzerinden mahkemenin görevsizliğine karar verilmiş ve dosya kadastro mahkemesinin temyize konu esas sırasına kaydedilmiştir.

Asliye hukuk mahkemesince birleşen dosyalar üzerinden görevsizlik kararı verilmesine rağmen dosyada sadece ... taraf gösterilmiş diğer davacılar davada ve karar başlığında yer almamış, ... dışındaki davacıların iddiası ile ilgili bir araştırma da yapılmamıştır.

Birleşen dosyada davacı olan ... dışındaki davacıların vekili ile davacı ...’nın vekili aynı kişi ise de; ... dışındaki davacıların kadastro mahkemesinin hiç bir aşamasında davada taraf olarak yer almamaları, vekil tarafından sunulan dilekçelerde sadece ...’nın isminin yer aldığı, vekilin diğer davacıların talepleri ilgili bir beyanının bulunmaması ve mahkemenin de bu yönde bir inceleme ve araştırma yapmamış olması diğer davacıların taraf olarak dosyada temsil edilmedikleri sonucunu ortaya çıkarmıştır.

Dava konusu taşınmaz hakkında düzenlenen kadastro tutanağında taşınmazın asliye hukuk mahkemesinde davalı olduğu belirtilmek sureti ile malik hanesi boş bırakılarak tutanak kadastro mahkemesine devredildiğine göre 3402 sayılı Kanunun 30/2 madesi gereğince mahkemenin resen araştırma yapma ve gerçek hak sahibini belirleme yükümlülüğü bulunmaktadır.

Birleşen dosyada 08.11.2013 tarihinde yapılan keşifte davacılar... ve ..., ...'nın taşınmazı kullanmadığını, kendisi tapu çıkarmada yardımcı olacağı için adının geçtiğini, maddi konuları o halledeceğinden onun davacı olarak yazıldığını belirtmiş olduklarına göre mahkemece gerçek hak sahibini belirlemek adına davacıların bu beyanları ile ilgili yeterli araştırma yapılmamış keşifte tanık dışında mahalli bilirkişi dinlenmemiştir

Kaldı ki, dosya kadastro mahkemesinden verilen görevsizlik kararı ile geldiği halde mahkemece görevsiz mahkemede yapılan keşif sonucu düzenlenen raporlara göre hüküm kurulmuş olması da doğru değildir.

O halde mahkemece davacı ... dışındaki davacıların davaya katılımları sağlanmalı, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapıldığı anlaşılan orman kadastrosu, aplikasyon ve orman rejimi dışına çıkarma işlemlerine ilişkin işe başlama, işi bitirme, çalışma, sonuçları ilan tutanakları, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerleri orman sınır noktalarıyla birlikte gösterir orman tahdit haritası ve orman rejimi dışına çıkarma haritalarının orijinalinden çekilmiş renkli fotokopi örnekleri, dava konusu taşınmaz ile etrafını gösterir ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri, davadan 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ve bunlaran üretilen memleket haritaları bulundukları yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraat mühendisi ve tapu fen memurundan oluşturulacak, bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazların orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumları genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, taşınmazın konumunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı yönetmelikler ile teknik izahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, çekişmeli taşınmaz tahdit içinde kalmıyor ise o takdirde, davacılar kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak dava açtığına göre 6831 sayılı Kanunun 4999 sayılı Kanun ile değişik 7. maddesi uyarınca herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış ormanların yapılacak orman kadastrosu ile her zaman orman sınırları içine alınabileceği ve öncesi itibariyle orman sayılan yerlerin kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilemeyeceği gözetilerek eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı;tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazların toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, ayrıca hava fotoğrafı stereoskop aleti ile üç boyutlu inceletilip çekişmeli taşınmazın üzerinde neler gözüktüğünü belirtir şekilde yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, davacı gerçek kişi yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez fen, orman ve ziraat bilirkişi tarafından dava konusu taşınmazların bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985'lı yıllara ait 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları, topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, imar uygulamasının yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise çekişmeli taşınmazların imar planı kapsamına alınıp alınmadıkları, imarın kesinleştiği tarih Belediye Başkanlığı İmar Müdürlüğünden sorulup saptanmalı, imar kapsamına alınmış olsa dahi bu tarihten 20 yıl önce imar ihyanın tamamlanıp tamamlanmadığı ve 20 yıllık zilyetlik süresinin kesintisiz devam edip etmediği belirlenmeli, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin, 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri nazara alınarak yapılması gerektiği düşünülerek, davacı yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu müdürlükleri ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, kadastro tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinin değişik ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden Kanunun amacına uygun rapor alınmalı, keşifte dinlenen mahalli bilirkişi ve tanıklardan dava konusu taşınmazda davacı ...'nın mı yoksa birleşen dosyada davacı olan kişilerin mi hak sahibi olduğu hususlarında mahalli bilirkişilerin ayrıntıları beyanları alınmalı, davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile edinme koşulları oluşup oluşmadığı araştırılmalı bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.Kabule göre de dava konusu taşınmaz hakkında düzenlenen kadastro tutanağının nitelik ve malik hanesi boş olduğu halde hüküm kısmında taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş olması da doğru değildir

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ve davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 16/11/2017 günü oy birliği ile karar verildi.