Esas No: 2008/13952
Karar No: 2009/4076
Karar Tarihi: 26.03.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2008/13952 E.  ,  2009/4076 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile 269 kalem sarf malzemesinin temini konusunda 29.4.2004 tarihinde sözleşme yapıldığını, süresinde malzemeleri teslim ettiği halde geç teslim nedeni ile 14.000 YTL. gecikme cezası tahakkuku yapıldığını yine ithali yapılamayan DK-line solisyon isimli malzemenin mücbir sebep nedeni ile teslim edilemediği halde 76.292 YTL. cezai şartın tahakkuk ettirilerek toplam 90.351 YTL. nin hak edişlerden kesildiğini ileri sürerek, kesinti tarihinden faizi ile istirdadına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının sözleşme gereğince 31.5.2004 tarihinde teslim etmesi gereken malzemeyi 21.6.2005 tarihine kadar gecikmeli olarak partiler halinde teslim ettiğini, bir kalem malzemenin de hiç teslim edilmediğini, uygulanan gecikme cezasının 31.5.2004 tarihindeki teslimatla ilgili olmayıp, hiç teslim edilmeyen ve geç teslim edilen malzemelerle ilgili olduğunu, ilacın ithalini engelleyen hiç bir yasal düzenlemenin bulunmadığını, bu nedenle mücbir sebep bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasındaki sözleşmede, eczane ünitesi 269 kalem sarf malzemesinin işe başlama tarihinden 30 gün içinde sipariş verildikçe teslim edileceği açıklandıktan sonra, 17.

2008/13952-2009/4076

maddesinde “….. ... zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden % 1 oranında gecikme cezası kesilecektir. ….Bu gecikme ihtarının yükleniciye tebliğinden itibaren 25 günü geçtiği takdirde idare sözleşmeyi feshedecektir“ düzenlemesi getirilmiştir. Mahkemece, hükme esas alınan 4.12.2007 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunda, teslimatın 31.5.2004 tarihinde yapıldığının, davalı kurum tarafından düzenlenen muayene heyetine yazılacak ihbarname belgeleriyle kanıtlandığı, bu nedenle geç teslimin bulunmadığı, hiç teslim edilmeyen malzeme açısından da, 17.madde gereğince gecikme cezasının talep edilemeyeceği ancak tazminat istenebileceği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosyaya ibraz edilen 31.5.2004 tarihli, davalı idarenin anbar memurunun imzasını taşıyan “ muayene ihdası “ başlıklı belgelerde çeşitli kalem malzemelerin yazılı olduğu anlaşılmaktadır. Ancak sözleşme ile 269 kalem malzemenin teslimi öngörüldüğüne göre, dosyadaki muayene ihdası belgeleri ile karşılaştırmasının yapılmadığı dolayısıyla tüm kalem malzemelerin 31.5. 2004 tarihinde tesliminin yapılıp yapılmadığı denetlenememektedir. Bu nedenle, mahkemece tüm muayene ihdası belgelerinin celbedilerek, gerektiğinde ek rapor ile sözleşmedeki malzemelerle karşılaştırmasının yapılarak, tüm malzemelerin bu tarihte teslim edilip edilemediği araştırılarak sonucuna uygun bir karar verilmemidir.

3-Mahkemenin ve tarafların da kabulünde olduğu gibi, teslimi yapılmayan tek kalem malzeme için ise; sözleşmenin 17.3 maddesi gereğince, bu kalem malzemenin bedeli üzerinden, 25 günü geçmemek üzere cezai şart bedeli hesaplanarak bu bedel üzerinden davalı idarenin kesinti yapmaya haklı olduğu kabul edilerek bir karar verilmesi gerekirken mahkemece, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde cezai şart talep edilemeyeceğine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, temyiz olunan kararın 2. ve 3. bent gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 26.3.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.