Esas No: 2018/3592
Karar No: 2018/8505
Karar Tarihi: 12.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/3592 E.  ,  2018/8505 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, soğuk hava depo tazminatı, İş Kanunu'nun 5. maddesi kapsamında tazminat ile yakacak yardımı, gıda yardımı, yıllık izinlerden kesilen cumartesi günleri ücretleri, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin davalının ... bölgesinden çekilip işi başka bir firmaya vermesi nedeniyle işveren tarafından sona erdirildiğini, davalının ödediği kıdem ve ihbar tazminatının eksik olduğunu, giydirilmiş ücretin belirlenmesinde hata yapıldığını, her yıl 1 Nisan ile 31 Ağustos tarihleri arasındaki dönemde günlük en az ortalama 3 saat fazla çalışma yaptığını, HMK'nun 107 maddesi gereğince belirsiz alacak davası açtığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, soğuk hava depo tazminatı, İş Kanunu'nun 5. maddesi kapsamında tazminat, yakacak yardımı, gıda yardımı, yıllık izinlerden kesilen cumartesi günleri ücretleri, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin davacının çalışmakta olduğu bölgedeki ürün satış ve dağıtım işinin distribütör kanalıyla yapılmasına karar verilmesi nedeniyle feshedildiğini, hak ve alacaklarının tam olarak ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, ... 1. İş Mahkemesi'nin 2012/433 Esas 2014/478 Karar sayılı ilamında yapılan yargılama sonucu davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği, bu karar davalı şirket vekili tarafından temyiz edildiği, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 14/04/2016 tarih ve 2016/11861 Esas, 2016/8356 Karar sayılı kararı ile; dava dilekçesinde HMK nun 107. Maddesi gereğince belirsiz alacak davası açtığını belirttiği halde Mahkemece davanın kısmi dava olarak nitelendirilmesinin isabetsiz olduğunu, davacının hak ettiği kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında esas alınacak ücretinin tespitinde davalı işyerinde uygulanan sosyal yardım prosedüründe açıklanan alacakların da dikkate alınarak giydirilmiş ücretin belirlenmesi gerekirken, sadece yemek, yol ve yakacak yardımları eklenerek belirlenen ücrete hesaplama yapılan bilirkişi raporuna değer verilerek karar verilmesinin isabetsiz olduğu, davacı dava dilekçesinde her yıl 01 Nisan ile 31 Ağustos tarihleri arasındaki dönemde günlük en az ortalama 3 saat fazla çalışma yaptığını ileri sürerek fazla çalışma ücreti istediği, Mahkemece davacının yaz döneminde haftada 11.5 saat, diğer dönemlerde 2.5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hüküm kurulduğu, Mahkemece davacı sadece yaz dönemlerinde fazla çalışma yaptığını belirttiği halde HMK'nun 26. maddesine aykırı olarak talepten fazlaya hükmedilmesi hatalı olduğu gerekçeleri ile kararın bozulmasına karar verilerek iade edildiği, Yargıtay bozma ilamına uyulma kararı verilerek yargılamaya devam edildiği, Yargıtay bozma ilamı dışında yapılan diğer temyiz itirazları reddedildiğinden sadece bozmaya konu olan hususlar ele alındığı, bozma ilamına konu olan mahkeme kararında dosya içerisinde yer alan 26/09/2013 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alındığını belirttiği, bozma ilamı dışında kalan husular, taraflar açısından usuli müktesep hak doğuracağı, bu nedenle kabul edilen ve reddedilen alacak kalemleri yönünden yeniden inceleme yapılmasına gerek olmadığı, sadece bozma ilamında belirtilen hususlarda yeniden hesaplama yapılmak üzere 26/09/2013 tarihli bilirkişi raporunu hazırlayan bilirkişiden ek rapor alındığı, alınan ek rapor sonucu davacının hak ettiği kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında esas alınacak ücretinin tespitinde davalı işyerinde uygulanan sosyal yardım prosedüründe açıklanan alacakların da dikkate alınarak giydirilmiş ücretin belirlendiği, buna göre giydirilmiş ücretin brüt 1.450,66 TL olduğu, bakiye kıdem tazminatının net 485,06 TL olarak hesaplandığı, davacının 01/04/2014 tarihli talep artırım dilekçesindeki talebi ile bağlı kalınarak 200,00 TL fark kıdem tazminatına karar verilmesi sonucuna varıldığı, bakiye ihbar tazminatının net 165,10 TL olarak hesaplandığı, davacının 01/04/2014 tarihli talep artırım dilekçesindeki talebi ile bağlı kalınarak 74,00 TL ihbar tazminatına karar verilmesi sonucuna varıldığı anlaşıldığı, fazla mesai ücret alacağı yönünden de davacının sadece yaz dönemlerinde fazla çalışma yaptığını belirtmesi üzerine 01/04 - 31/08 arası hesaplama yapıldığı, ve yapılan hesaplamada tanık deliline dayanıldığından %30 hakkaniyet indirimi yapıldığı ve davacının fazla mesai ücret alacağının brüt 6.715,64 TL olduğunun anlaşıldığı, davacı taraf 01/04/2014 tarihli talep artırım dilekçesinde 11.069,41 TL talep ettiğinden fazlaya ilişkin talebi reddedildiği, yukarıda açıklandığı üzere bozma ilamının konusu olmadığından hafta tatili, ulusal bayram genel tatil, yıllık izin, gıda ve yakacak yardımı, soğuk hava depo tazminatı alacak talepleri ilk hükümde verilen miktarlar üzerinden ve İş Kanunu 5. maddeden kaynaklı tazminat alacağı talebinin de reddine karar verildiği, davacı vekili tarafından 02/04/2014, 26/09/2014 ve 25/10/2017 tarihli talep artırım dilekçeleri sunulduğu, ancak dosyaya konu olan Yargıtay bozma ilamının içeriğinde ve diğer yerleşik içtihatlarda " HMK’nun 107. maddesinin gerekçesine göre, alacak belirli hale geldiğinde artırım, sadece bir kez yapılabileceği, ikinci kez artırım yapılmak istenirse, iddianın genişletilmesi yasağı ile karşı karşıya kalınacağı," şeklinde belirtildiği, buna göre davacı tarafından sunulan ikinci talep artırım dilekçesini iddianın genişletilmesi kapsamında değerlendirildiği ve davalı tarafın da açık bir muvafakati bulunmadığından hüküm verilirken ikinci, üçüncü ve dördüncü talep artırım dilekçeleri dikkate alınmadığı, yukarıda açıklandığı üzere davanın kısmen kabul kısmen reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile İş Kanunu'nun 5. maddesi kapsamında tazminat talebinin reddine, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Mahkemenin önceki kararı hakkındaki bozma ilamında bozma nedenlerinden birisi de “Davacı dava dilekçesinde her yıl 01 Nisan ile 31 Ağustos tarihleri arasındaki dönemde günlük en az ortalama 3 saat fazla çalışma yaptığını ileri sürerek fazla çalışma ücreti istemiştir. Mahkemece davacının yaz döneminde haftada 11.5 saat, diğer dönemlerde 2.5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Mahkemece davacı sadece yaz dönemlerinde fazla çalışma yaptığını belirttiği halde HMK'nun 26. maddesine aykırı olarak talepten fazlaya hükmedilmesi hatalıdır.” şeklinde açıklanmıştır.

Bozma sonrasında hüküm altına alınan fazla mesai ücreti bakımından, bozma öncesi hükme esas alınan bilirkişi raporunda Nisan-Ağustos ayları arası yaz dönemi kabul edilerek, fazla mesai ücreti yaz ve kış dönemleri için ayrı ayrı hesaplanmıştır. Bozma konusu Mahkeme kararında fazla mesai ücreti olarak, bilirkişi raporunda hesaplanan yaz ve kış dönemleri fazla mesaisinin toplamının esas alındığı anlaşılmaktadır. Bozma kapsamına göre bozma öncesi hükme esas alınan 26/09/2013 ıslak havale tarihli bu bilirkişi raporunun yaz dönemi hesaplama unsurları bakımından bozma kararı verilmediğinden, 26/09/2013 ıslak havale tarihli bu bilirkişi raporunun yaz dönemi için hesaplanan fazla mesai ücreti olduğu gibi kabul edilmeli, kış dönemi hesaplaması hesaba katılmamalı iken, bozma konusu edilmeyen haftalık fazla mesai süresinin kış dönemi için hesaplamasa da yaz dönemi için yeniden hesaplama yapılarak, bozma öncesi kabule nazaran daha fazla haftalık fazla mesai süresi üzerinden yaz dönemi çalışmasının hüküm altına alınması hatalıdır.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, 26/09/2013 ıslak havale tarihli bilirkişi raporunun kış dönemi hesaplamasını tamamen dışlayarak, bu bilirkişi raporunda yaz dönemi için hesaplanan fazla mesai ücretini taktiri indirim yaparak, hüküm altına almaktır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 12/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.