Esas No: 2010/11717
Karar No: 2011/3690
Karar Tarihi: 19.04.2011

**(Kapatılan)17. Hukuk Dairesi         2010/11717 E.  ,  2011/3690 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki istihkak davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı 3.Kişi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı 3.kişi vekili, Kadıköy 1.İcra Müdürlüğünün 2009/20649 Esas sayılı dosyasından 28.09.2009 tarihinde haczedilen iki adet gözlük standı, dört adet gözlük rafı, bir adet koltuk ile 24.12.2009 tarihinde haczedilen dört adet bilgisayar, fotokopi, faks ve bulaşık makinasının müvekkiline ait olduğunu belirterek istihkak iddiasının kabulüyle haczin kaldırılmasına %15 tazminatın tahsili dava ve talep etmiştir.

Davalı alacaklı vekili, davacı ile borçlunun birlikte çalıştığını, haczin eczanenin optik kısmında yapıldığını, davacının 24.12.2009 tarihli hacizde icra kefili olarak dosya borcunu yatırdığını hacizler fek edildiğinden davanın konusuz kaldığını belirterek davanın reddiyle kötüniyet tazminatının tahsilini savunmuştur.

Davalı borçlu eczane ile ilgisinin olmadığını belirtmiştir.

Mahkemece iddia, savunma, toplanan delillere göre;haciz sırasında bulunan belgeler, dinlenen davalı tanıklarının beyanları ile davacının borçluya kefil olmasından takip borçlusu ile davacı arasında iş ortaklığının bulunduğunun anlaşıldığı, davacı tarafından sunulan belgelerin iddiasını kanıtlamak için yeterli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine, takibin durdurulmasına karar verildiğinden mahcuzların değeri olan 5.250,00 TL'nin %40 oranında 2.100,00 TL tazminatın davacıdan tahsili ile davalı alacaklıya verilmesine karar verilmiş hüküm davacı 3.kişi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava İİK 96 ve devamı maddeleri gereğince açılmış 3.kişinin istihkak davasına ilişkindir.

1-İİK 97/a maddesi gereğince bir taşınır malı elinde bulunduran kimse onun maliki sayılır. Borçlu ile 3.şahısların taşınır malı birlikte ellerinde bulundurmaları halinde dahi mal borçlu elinde addolunur. Bu karinenin aksini ispat külfeti iddia eden kişiye düşer. İstihkak davacısı malı ne surette iktisap ettiğini ve borçlunun elinde bulunmasını gerektiren hukuki ve fiili sebep ve hadiseleri göstermek ve bunları ispat etmekle mükelleftir.

Mahkemece yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma, inceleme hüküm vermeye yeterli olmayıp, dinlenen davalı tanıkları soyut içerikli davacı ile borçlunun iş ortaklığının kabulünü gerektirecek nitelikte değildir.

Somut olayda davacı 3.kişinin dava konusu hacizlerin yapıldığı... Cadesi 66/A adresinde 01.02.2002 tarihinden beri eczacı,27.02.2006 tarihinden beri de optisyen olarak faailiyet gösterdiği eczane ve optisyen ruhsatından anlaşılmaktadır. Borçlu ise davacı 3.kişinin bir üst katında Rıhtım Caddesi no :4/1 adresinde optikçi olarak faaliyetini sürdürmektedir. Davacı 3.kişi faaliyet adresinde 28.9.2009 ve 24.12.2009 tarihinde haczedilen 2 gözlük standı, 4 gözlük rafı, 1 koltuk, 4 bilgisayar, 1 fotokopi makinası, 1 adet faks ve 1 adet bulaşık makinasının kendisine ait olduğunu belirterek istihkak iddiasında bulunmuş ve delil olarak fatura ve ticari defterlerini bildirmiştir.O halde davacı tarafından sunulan faturaların asılları,faturayı düzenleyen şirketlerden istenerek gerektiğinde faturayı düzenleyen şirketlerin yetkilileri de tanık olarak dinlenmeli, faturaları düzenleyen şirketler ile davacının ticari defteri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı hüküm tesisi isabetli görülmemiştir.

Diğer yandan kural olarak istihkak davasını borçlu açamaz. Davacı 3.kişi ile borçlunun sıfatının birleşmesi halinde davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddi gerekir. Bu nedenle davacı 3.kişi tarafından Kadıköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/243 Esas sayılı dosyası ile kefilliğinin geçerli olmadığı iddiası ile açılan menfi tesbit davasının sonucu beklenerek davacının aktif husumet ehliyetinin değerlendirilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı hüküm tesiside doğru değildir.

Kabüle göre de; davacı 3.kişinin istihkak iddiasında bulunduğu mahcuzların değeri (28.09.2009 tarihinde haczedilen iki adet gözlük standı 400,00TL, dört adet gözlük rafı 1600,00TL bir adet koltuk 50,00TL ile 24.12.2009 tarihinde haczedilen dört adet bilgisayar 1200,00 TL, fotokopi 600,00TL, faks 150,00TL ve bulaşık makinası 250,00TL )4.250,00 TL olduğundan İİK 97/13.madde gereğince bu miktar üzerinden %40 olan 1700,00 TL tazminata ve 510,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gereğirken mahcuzların değerinin 5.250,00 TL olarak belirlenip bu miktar üzerinden tazminat ve vekalet ücreti hesaplanması da doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı 3.kişi vekilinin temyiz itirazlarının kabülü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı 3.kişiye geri verilmesine 19.4.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.