Esas No: 2018/1821
Karar No: 2018/3798
Karar Tarihi: 22.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/1821 E.  ,  2018/3798 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : MAHKEMESİ 10. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, iş sözleşmesinde esaslı değişiklik olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kapsamı değiştirilerek yeniden esas hakkında karar verileceğinden HMK'nın 353/1-b maddesinin 2. alt bendi gereğince ... 5. İş Mahkemesi'nin 2016/430 Esas, 2017/447 Karar sayılı ve 05/07/2017 tarihli kararının kaldırılmasına karar vermiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı iş yeri Elektrik ve Elektromekanik Biriminde elektrikçi olarak çalışmakta iken 29.01.2016 tarih ve 3387 sayılı yazı ile İşletmeler Daire Başkanlığı ... Şube Müdürlüğü'nde görevlendirildiğini, bu görevlendirmenin yasal olmadığı gibi kötü niyet içeren, müvekkilinin .../Genel İş Sendikasına olan üyeliği ve yöneticiliğinden kaynaklı olarak cezalandırma amaçlı yapılan bir işlem olduğu, mobing niteliğinde olduğu, 2014 yılında yapılan mahalli seçimlerden sonra birçok işçinin ilçelerde görevlendirildiğini, müvekkilinin de görevlendirmeler arasında olduğunu duyduklarını, ancak davalı işverenlik tarafından bu işlemlerin geri alındığını, davalı işyerinde yetkili sendikanın değişmesi ve yasalarda yapılan değişiklik ile yönetim kurulunda bulunan kişilerin sayısının düşürülmesi nedeniyle yeni görevlendirmelerin başladığını ve müvekkilinin de görevlendirilmesinin yapıldığını, iptali için 04.02.2016, 07.03.2016 tarihinde dilekçe verdiklerini bu dilekçelere cevap verilmediğini, müvekkilinin bu görevlendirmeyi kabul etmediğini ve iptalini talep ettiğini ancak iş akdinin sürmesi için yeni görev yerine gittiğini, mahalli seçimlerden sonra birçok kişinin iş akdinin feshedildiğini ve sürgün bağlamında görevlendirmeler yapıldığı, bu olayın ... Valiliği İnsan Hakları Kuruluna intikal ettiği, söz konusu kurulun raporunda ... Belediye Başkanlığının yasada yer almayan kadro ve makam ihdas ettiği, kamu hizmetinde nesnellik ilkesinden uzaklaştığı, keyfi muamele yaptığı, devletin düzenine ve işleyişine ve hukuk ilkesine aykırı uygulamalar olduğu, kamu çalışanlarının düzenli ve sistematik bir şekilde insan haklarının ihlal edildiği, belediyelerin ilk iş olarak bir önceki dönemde işe girmiş veya önceki belediye yönetici kadrosu ile yakın ilişki içinde olmuş veya açıkça muhalif görünen kişileri hedef aldığı, bu kişileri ya işten çıkardığı ya da pasifize ettiğinin belirtildiğini, davalının yaptığı işlemlerde kötü niyetli davrandığını raporda belirtildiğini, müvekkilinin disk genel iş sendikası denetim kurulu üyesi olduğunu, iş yasasının 22., sendikalar kanunun 24/4. maddesi kapsamında amatör sendika yöneticisi olan müvekkilinin işyeri sendika yönetici teminatı kapsamında olduğunu, ailesiyle ...'da yaşadığını, her gün ...’ya gidip geldiğini, oturdukları evin davacıya ait olduğunu, büyük çocuğunun ilk okula gittiğini, küçük çocuğunun sağlık sorunu nedeniyle merkezde sağlık yardımı aldığını, bu nedenle ...’ya ikametgahını taşıyamayacağını, gidip-gelme masrafının ve zaman kaybının çok fazla olduğunu, davalı kurumun görevlendirme gerekçesine aykırı olarak Kemer ve ... ilçesinden bir önceki iş yerine görevlendirmeler yapıldığını, bu haliyle görevlendirmeden bir ihtiyaç duyulmadığını, yapılan işlemlerin hukuksuz olduğunu beyanla davanın kabulü ile davacının iş sözleşmesinde yapılan değişikliğinin esaslı değişiklik olduğuna karar verilmesi talep ve dava olunmuştur.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yargı yolu, ehliyet, süre, dava şartı itirazında bulunduklarını, davacının daha evvel amir sıfatı ile birim sorumlusu olarak görevlendirildiğini iddia etmiş ise de mahalli idareler kontrollörleri tarafından yapılan denetimlerde memurlara ait unvanların işçiler tarafından kullanılamayacağının bildirildiğini, davacının elektrikçi unvanı ile görev yaptığını, müvekkili kurumun yetki ve sorumluluk alanının il/mülki sınırları olarak genişlemesi neticesinde ilçe şube müdürlükleri kurulduğunu, davacının bu şube müdürlüğünde görevlendirildiğini, amacın kamu hizmetlerinin 6360 sayılı Kanun ile genişleyen il sınırlarının tamamında hızlı ve iyi bir şekilde aksamadan görülmesi olduğunu, bir anda görev sahası genişleyen idarenin işlerini mevcut personeli ile göremediğini, ilk etapta davacı gibi deneyimli kişilerin tecrübesinden faydalanıldığını, bu arada yeni personel alınarak eğitimlerinin verildiğini, mevcut personelin görev yeri değiştirilerek halihazırdaki personelden en iyi şekilde istifade edinmeye çalışıldığını, davacı gibi pek çok kişinin ilçelerde görevlendirildiğini, cezalandırma amacı değil, kamu hizmetinde kalite ve standardizasyonun sağlanması olduğunu, yapılan görevlendirmenin hukuka ve mevzuata uygun olduğunu, davacının iş akdinin 3. Kısmının B. Bendinde "işçi yukarıda belirtilen iş dışında iş verenin gösterdiği işlerde çalışmayı gerektiğinde işyeri dışında görev almayı kabul eder" "D. Bendinde işçi gerektiği hallerde yapmakta olduğu işe eşit veya düşük pozisyonlarda bir işte aynı ücretle çalışmayı kabul eder", özel şartlar başlıklı maddesinin ikinci bendinde "iş veren işçiyi ihtiyaç duyduğu her birimde çalıştırabilir" hükümlerinden davacının görev yerinin veya yapmış olduğu işin değiştirilebileceğini, bunları bilerek iş akdiyle imzaladığını, davacı yerine başka bir işçi alınması kamu yararına uygun olmadığını, mevcut personelin kamu yararına en uygun şekilde değerlendirildiğini, iş kanunun 2. Maddesinde yer alan iş yeri tanımında anlaşılacağı üzere idarenin sorumluluk alanında bulunan tüm hizmet biriminde bulunan tek bir iş yeri olduğunu, davacının ... Şube Müdürlüğü'ne görevlendirilmesinin işyeri ve işinde esaslı bir değişiklik meydana getirmediğini, sendikal görevini yerine getirmesi konusunda engel durum bulunmadığını, görev yerinin ... İl Merkezine oldukça yakın olduğunu, takdir yetkisinin kamu yararına uygun olarak kullanıldığını, 4688 sayılı Kamu Görevlileri ve Toplu Sözleşme Kanunun 18/2. maddesi işyerinin sebebi açık ve kesin şekilde belirtilmedikçe değiştirilemeyeceğini öngörmekte ise de Devlet Personel Başkanlığı görüşünde temsil ve yöneticilerin 657 sayılı Kanun uyarınca yapılacak atamalarında sebebin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi kaydında herhangi bir yargı kararına veya ilgilerin rızasına gerek olmaksızın kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde idare tarafından yer değiştirmelerin yapılabileceği 4688 sayılı Kanunda geçen kaydın kasıtlı olarak sadece sendika yöneticiliği görevini binaen yapılan görev yeri değişikliklerinin önüne geçilmesi ve denetlenmesi amacına matuf bulunduğunun mütalaa edildiği çalışanların işe başladığı masa ve görev üzerinden emekliye ayrılmayı beklemelerinin kamu hizmet ve gereklerinin alenen aykırı olduğunu beyanla açılan davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece Mahkemesince davalı idarenin yetki alanının genişlediği açık olmakla birlikte, davacının görev yerinin değiştirilmesi için ileri sürülen kamu yararı ve hizmet gerekleri gerçekleri açık ve net olarak ispat edilememiş olup ayrıca ... Şube Müdürlüğünde görevli....isimli bir başka işçinin 15.04.2016 tarihli yazı ile Su Şebeke ve Arıtma Tesisleri Dairesi Başkanlığı Su Şebeke Şube Müdürlüğü’nde görevlendirilmesi sonrasında 10.08.2016 tarihli yazı ile tekrar ... Şube Müdürlüğünde görevlendirilmiş olması karşısında işleme gereği olarak tespite konu görevlendirmenin zaruri olduğu hususunda çelişki yaratıldığı davacının çalışma günlerinde işyerine ulaşmak için sarfedeceği zaman ve ilave ulaşım gideri değerlendirildiğinde makul sınırları aşan şekilde zorluk ihtiva edeceği açık olup, davacı işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenemeyeceği sonuç ve kanaatine varıldığı gerekçesiyle yapılan işlemin esaslı değişiklik niteliğinde olduğunun tespitine karar verilmiştir.

D) İstinaf

Karara karşı davalı taraf istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

E) Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi Kararının Özeti

Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2015/22-970 Esas, 2017/382 Karar sayılı ilamı uyarınca davanın hukuki yarar yokluğundan reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmadığından ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

G) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık işyerinde halen çalışan davacının işyeri değişikliği ile ilgili bunun iş sözleşmesinin esaslı nitelikte olup olmadığını istemekte hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2015/22-970 Esas, 2017/382 Karar sayılı ilamı uyarınca davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmişse de,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114. maddesinin birinci fıkrasının h bendine göre davacının dava açmakta hukuki yararı bulunması dava şartıdır. Burada hukuki yarardan anlaşılması gereken davacının sübjektif hakkına hukuki korunma sağlanması hususunda mahkemeye başvurmasında hali hazırda hukuken korunmaya değer bir yararının bulunmasıdır.

Aynı Kanunun 106. maddesinde ise tespit davası düzenlenmiştir. Buna göre “(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.

(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.

(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.”

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinde “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Bilindiği üzere 4857 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde işçinin iş sözleşmesini hangi durumlarda haklı nedene dayanarak feshetme hakkı bulunduğu düzenlenmiştir. Bunlardan biri de 24/II-f maddesinde düzenlenen çalışma şartlarının uygulanmamasıdır. İşçi yapılan değişiklik esaslı değişiklik niteliğinde ise bu hükme dayanarak iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecek ve 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazanabilecektir.

Eğer yapılan işlem esaslı değişiklik niteliğinde değilse ancak işçi esaslı değişiklik olduğunu düşünerek iş sözleşmesini feshederse feshi haksız fesih sayılacak ve kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır. Yine aslında esaslı değişiklik olmayan bir işleme, işçi bunun esaslı değişiklik olduğunu düşünerek uymadığında, olayımızda yeni görev yerine gitmediğinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g-h uyarınca işveren yönünden iş sözleşmesini haklı feshetme imkanı doğacaktır.

İşçi iş sözleşmesinde yapılan değişikliğin esaslı değişiklik niteliğinde olup olmadığı dolayısıyla bu işlemin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca bağlayıp bağlamayacağı konusunda tereddüt duyabilir. Yapılan işlem esaslı değişiklik niteliğindeyse ve işçinin yazılı kabulü yoksa işçiyi bağlamayacağı hususu Kanun tarafından işçiye tanınmış bir haktır. Bu hakkın olup olmadığı da 6100 sayılı Kanun m.106/1 uyarınca belirlenmesi talep edilebilir. İşçinin kanunun verdiği haklardan yararlanabilmek için tespit davası açmasında hukuki yararının bulunduğunun kabulü gerektiği açık olduğu gibi işçi yapılan değişikliğin esaslı değişiklik olduğu konusunda alacağı ilamı işverene ibraz ettiğinde, işveren yaptığı işlemin hukuka aykırı olduğunu, işçinin çalışma şartlarında esaslı değişiklik yaptığını görerek yaptığı işlemi geri alma durumu doğabilecektir. İşçiyi yapılan işlemin esaslı değişiklik niteliğinde olup olmadığı konusunda tereddüt duyduğu bir işleme karşı doğrudan iş sözleşmesini işçi feshetsin ya da bu işleme uymasın iş sözleşmesini işveren feshetsin ondan sonra ona göre işçi eda davası açsın demek işçiyi koruma ilkesiyle de bağdaşmayacaktır. Çünkü yapılan işlem esaslı değişiklik niteliğinde değilse yukarıda da bahsedildiği üzere işçi iş sözleşmesini feshettiğinde kıdem tazminatına hak kazanamayacak, işveren feshi ise haklı fesih niteliğinde olabilecektir. Bu açıdan davacı işçinin 6100 sayılı Kanun m.106/2 anlamında korunmaya değer güncel bir yararı da bulunmaktadır.

Dolayısıyla davacı işçinin iş sözleşmesinde yapılan değişikliğin esaslı değişiklik olup olmadığını saptamakta hukuki yararının bulunduğu kabul edilmelidir. Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi’nin kararı hatalı olup bozulması gerekmiştir.

H) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK’nun 373/2 maddesi uyarınca dosyanın kararı veren ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.