Esas No: 2015/3460
Karar No: 2015/6132
Karar Tarihi: 01.04.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/3460 E.  ,  2015/6132 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2–Taraflar arasında davacının iş akdinin işverence haklı nedenle feshedilip feshedilmediği ve buna bağlı olarak davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı konusunda uyuşmazlık vardır.

Davacı dava dilekçesinde devamsızlık yaptığı gerekçesiyle haksız olarak iş akdinin 15/12/2011 tarihinde feshedildiğini, ancak bu tarihte raporlu olduğundan fesih tarihinin rapor bitimi olan 06/01/2012 olarak kabul edilmesi gerektiğini iddia etmiş, davalı VİP Tur ise davacının belirli süreli iş sözleşmesiyle çalıştığını, devamsızlık nedeniyle iş akdinin feshedildiğini, davalı Burulaş davacının sürekli rapor aldığını, işlerini aksatmakta olduğunu bu nedenle akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuşlardır.

Mahkemece İş Kanunun 25/1 maddesinde İşçinin kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından, içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sepele doğacak devamsızlığın ardı ardına üç işgünü veya bir ayda beş iş günden fazla sürmesi halinde işverenin derhal fesih hakkı doğacağını, (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum, gebelik gibi hallerde, işverenin işçinin iş sözleşmesini fesih hakkı, 17. Maddede yer alan bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar hükmüne uyulmadığı anlaşılmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin işveren tarafından sağlık sebepleriyle haklı nedenle ve derhal feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde, “işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” hali, (b) alt bendinde ise, “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması” durumunda, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşçi hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkünlüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakatlığa yöneltmesi gerekir.

İşçinin sözü edilen nedenlere dayanan hastalık ya da sakatlığının, ardı ardına üç gün ya da bir ay içinde beş iş günü aşması halinde işverenin derhal fesih hakkı doğar. Maddede geçen “bir ay” takvim ayı olmayıp, işçinin kusura dayanan hastalık veya sakatlık ya da derli toplu olmayan yaşantısı sebebiyle işe gidemediği ilk günü takip eden bir aylık süredir.

İşverenin Yasanın 25/I-a maddesi uyarınca derhal feshi, aynı maddenin (g) alt bendinde geçen devamsızlık nedeniyle fesih hakkından bağımsızdır. Maddenin anılan (g) alt bendinde, işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi hali söz konusudur.

1475 sayılı Yasanın 17/I-b maddesinde “işçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulması” hali derhal fesih nedeni olarak sayılmışken, 4857 sayılı Kanunda bu hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine işçinin tedavisi imkânsız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. Yasanın 25/I-b maddesindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir.

İşverenin İş Kanununun 25. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Ancak, Yasa işverene derhal fesih hakkı tanıdığından, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Somut olayda davalı işçinin iş akdi 15.12.2011 tarihli ihtarname ile 17.8.2011 ile 15.12.2011 tarihleri arasında geçen 120 günlük sürede 118 gün devamsızlık yaptığı bunun işverene haklı nedenle fesih hakkı verdiği gerekçesiyle feshedilmiştir. 4857 sayılı Kanunun 25/1-a maddesi işçinin sağlık sebebine dayanan devamsızlığı halinde işçinin ihbar önelinin 6 haftayı geçmesi halinde haklı fesih imkanı getirmiştir. Davacının zincirleme raporlarla devamsızlığı bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere bu süreyi geçmiştir. 4857 sayılı Kanunun 25/1 maddesine dayanan fesihler aynı kanunun 25/2 maddesine dayanan fesihlerden farklı olarak işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu nedenle davacının kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiş olması isabetli ise de ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 1.4.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.