Esas No: 2015/5213
Karar No: 2015/13293
Karar Tarihi: 21.10.2015

**19. Hukuk Dairesi         2015/5213 E.  ,  2015/13293 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili müvekkili ile davalının ...'nin ...'ndan kullandığı kredinin müşterek ve müteselsil kefili olduklarını, davalının kefil sıfatıyla ödediği 6.980.-TL.parayı müvekkiline rucu ederek icra takibi başlattığını, kefillerin birbirine rücu hakkının hisseleri ile sınırlı olduğunu, davalının müvekkilinden ödediği paranın 1/2'sini isteyebileceğini iddia ederek, ...İcra Müdürlüğü'nün 2013/15340 esas numaralı dosyasındaki borcun 3.490 TL.'sinden borçlu olmadığının tespitine, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava açılmadan evvel takibin kesinleşmiş olmasına rağmen borcun 1/2'si olan 3.490 TL.'sinden ve bu borca ilişkin faizden vazgeçtiklerini, davacının bu durumu bilmesine rağmen dava açtığını,davanın konusunun bulunmadığını savunarak, davanın reddine ve davacı aleyhine %20 tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama,toplanan deliller doğrultusunda, her ne kadar davalı taraf dava açılmadan evvel takip borcunun 1/2'sinden vazgeçmiş ve dava konusuz kalmış ise de, davalının yasanın açık hükmü gereği ödediği miktarın 1/2'sini davacıya rucu edebilecekken tamamı için takip yaptığı, davacının dava açmakta haklı olduğu gerekçesiyle , konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, %20 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiş hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davalı takip alacaklısı 17/02/2014 tarihli dilekçesinde, menfi tespit davasına konu olan ½ oranındaki alacak yönünden icra takibinden vazgeçtiklerini bildirmiştir.Dava 07/03/2014 tarihinde açılmıştır.Menfi tespit davalarında davacının haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. Dava ....İcra Müdürlüğü'nün 2013/15340 numaralı dosyaları nedeniyle açıldığından ve dava açıldığı tarihte geçerli bir icra takibi bulunmadığından davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır.Mahkemece dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 21.10.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı menfi tespit davasında dava konusu icra takibine konu edilen alacağın yarısından borçlu olmadığının tespitini istemiştir. Başka bir anlatımla davacı icra takibinden dolayı borçlu olmadığının tespitini değil icra takibine konu edilen alacaktan dolayı borçlu olmadığının tespitini istemiştir.

Davalı dava öncesinde icra takibinden şimdilik vazgeçmiş, ancak takibe konu haktan feragat etmemiştir.

Şu halde mahkemece davaya devamla işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla saygıdeğer çoğunluğun dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi şeklindeki bozma gerekçesine muhalifim.