Esas No: 2023/1903
Karar No: 2023/3584
Karar Tarihi: 06.12.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/1903 E.  ,  2023/3584 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2022/440 E., 2023/19 K.

DAVA TARİHİ : 02.06.2008

Taraflar arasında görülen kurum işleminin iptali ve menfi tespit davasında verilen karar hakkında yapılan karar düzeltme incelemesi sonucunda Dairece, Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; davalı kurum tarafından, eczacı olan müvekkilince kuruma sahte reçete fatura edildiği gerekçesiyle 2007 yılı Eczane Protokolünün 6.3.20 nci maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedildiğinin ve 397.768,07 TL cezai şart uygulanacağının bildirildiğini, fatura edilen 2007 yılı Eylül dönemine ait 7 adet SSK ve 5 adet Bağ-Kur reçetesinin eksik çıktığı bilgisinin verildiğini, ancak söz konusu eylemlerin, müvekkilinin bilgisi dışında, eczanede kalfa olarak çalışan dava dışı ... tarafından gerçekleştirildiğini, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını ve cezaların şahsiliği ilkesinin gözetilmesi gerektiğini, reçete bedeli tutarında davalı kuruma ödemede bulunarak kurum zararının giderildiğini, hakkında uygulanan kurum işleminin ekonomik mahvına sebebiyet vereceğini ileri sürerek; müvekkilinin, davalı kuruma borçlu olmadığının ve sözleşmenin feshi ile iki yıl sözleşme yapılmamasına ilişkin kurum işleminin hukuka aykırı ve geçersiz olduğunun tespitini; olmadığı taktirde cezai şartın kaldırılmasını ya da indirim yapılmasını talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; söz konusu protokolün müvekkili kurum ile davacı arasında imzalandığını, bu nedenle tüm sorumluluğun davacıya ait olduğunu, kurum işleminde hukuka aykırılık bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 18.06.2015 tarihli ve 2008/242 E. 2015/390 K. sayılı kararıyla; davaya konu sahte reçetelerin, eczane çalışanı dava dışı ... tarafından düzenlenip, reçete muhteviyatı ilaçları da üçüncü kişilere satmak suretiyle menfaat temin ettiği, sanık olarak yargılandığı ceza davasında mahkumiyetine karar verildiğini, bu nedenle sahte reçetelerin kuruma fatura edilmesinde kastı bulunmayan davacının sorumluluğuna gidilemeyeceği gerekçe gösterilerek, davanın kabulüne ve 2007 yılı Eczane Protokolünün 6.3.20 nci maddesi gereğince sözleşmenin feshi ile iki sene sözleşme yapılmamasına ilişkin davalı kurum işlemlerinin iptali ile davacının, davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 17.05.2018 tarihli ve 2015/29611 E. 2018/5976 K. sayılı ilamıyla; “Her ne kadar Mahkemece, ceza yargılaması neticesinde davacının beraatine, kalfa ...'ın cezalandırılmasına karar verildiği ve böylece davacının kusurunun bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 55 inci maddesi uyarınca davacı eczacının, çalıştırdığı kalfanın eylemlerinden sorumlu olduğu gibi davalı kurum ile imzalanan sözleşmenin tarafı olduğundan, sözleşmeye aykırılık halinde uygulanacak işlemlerin de davacı hakkında uygulanması gerektiği; hal böyle olunca, adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin hükümler gözetilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu” gerekçesiyle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bozulmasına; bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 18.05.2021 tarihli ve 2020/322 E. 2021/315 K. sayılı kararıyla; eczane çalışanı dava dışı ...'ın davaya konu eylemi kasten gerçekleştirdiği, bahse konu sahte reçetelerin kuruma fatura edilmesinden adam çalıştıran sıfatıyla davacı eczacının da sorumlu olduğu, ancak cezai şart miktarının davacının ekonomik yönden mahvına sebep olacak derecede aşırı olup indirim yapılması gerektiği, bu nedenle cezai şartın reçete bedelleri toplamı 39.768,07 TL olarak uygulanmasının yerinde olacağı gerekçe gösterilerek, davanın kısmen kabulüne ve kurum işleminin kısmen iptali ile davacı hakkında sözleşmenin 1 (bir) yıl süreyle feshedilmesine ve cezai şart bedelinin 39.768,07 TL olarak uygulanmasına karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 23.11.2021 tarihli ve 2021/5577 Esas, 11846 Karar sayılı ilamıyla; (1) numaralı bentte tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra (2) numaralı bentte özetle; “Mahkemece, cezai şart tutarının davacının ekonomik yönden mahvına sebep olacak derecede aşırı olduğu gerekçe gösterilerek 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 161 inci maddesi uyarınca takdiri indirim uygulanmasına karar verilmiş ise de cezai şartın taraflar için bağlayıcı olan protokol ile düzenlenmiş olup, basiretli tacir olan davacının protokol hükümlerine uymak zorunda olduğu, bu nedenle cezai şart bedelinden indirim yapılamayacak ise de 2012 yılı ve sonraki tarihte yürürlüğe giren protokol hükümleri ile davacı eczacı lehine düzenlemeler getirildiği gözetilerek 2012 yılı ve sonraki tarihte yürürlüğe giren protokol hükümlerinin değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesinin doğru olmadığı” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

D. Karar Düzeltme

1. Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen bozma kararına karşı süresi içinde davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 15.03.2022 tarihli ve 2022/1233 Esas, 2243 Karar sayılı ilamıyla özetle; (1) numaralı bentte davacı vekilinin sair karar düzeltme itirazlarının reddine karar verildikten sonra (2) numaralı bentte özetle; “Mahkemece, önceki bozma ilamında da belirtildiği üzere, 2012 yılı ve sonraki tarihli protokol hükümleriyle ilgili değerlendirilme yapılmadığı gibi, tacir sıfatını haiz davacı eczacının davaya konu eylemin gerçekleşmesindeki kusur durumu, ödeme gücü, protokolün imzalandığı tarihteki iktisadi durumu değerlendirilmeksizin, yine bu yönde davacı eczacının defter ve kayıtları incelenmeksizin, soyut ve yetersiz gerekçeyle cezai şarttan ve sözleşmenin feshine ilişkin süreden indirim yapılarak karar verildiğinin anlaşıldığı; bu durumda Mahkemece, davaya konu sahte reçetelerin kuruma fatura edilmesinde davacı eczacının sorumluluğuna gidilebileceği, nitekim bahse konu eylemin gerçekleşmesinde davacı eczacı çalışanının kastının bulunduğu, ancak kurum işlemine dayanak gösterilen 2007 yılı Eczane Protokolünün 6.3.21 inci maddesindeki “sözleşmenin feshine” ilişkin yaptırımın “uyarı” olarak değiştirildiği dikkate alınarak, sözleşmenin feshine yönelik kurum işleminin iptaline; cezai şart yönünden ise özellikle davacı eczacının ekonomik durumu, ödeme gücü, kusur durumu, davalı kurumun uğradığı zarar miktarı göz önünde bulundurularak, bu yönde davacının ticari faaliyetine dair ilgili bilgi ve belgeler, ticari defter ve kayıtları getirtilerek, cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde, davacının eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığına dair gerekirse bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, cezai şarttan hangi nedenle indirim yapıldığına ilişkin yeterli gerekçe içermeyecek şekilde, eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesinin doğru olmadığı” gerekçesiyle davacı vekilinin bu yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairenin 23.11.2021 tarihli bozma ilamının kaldırılmasına ve hükmün açıklanan gerekçeyle bozulmasına karar verilmiştir.

E. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; bozma ilamı doğrultusunda alınan 05.12.2022 tarihli bilirkişi raporuna göre, davacının 2006 yılında 44.048,31 TL, 2007 yılında 49.828,46 TL ve 2008 yılında 32.150,75 TL bilanço kârının olduğu ve 397.680,70 TL cezai şartın davacıdan tahsili halinde ekonomik mahvına sebebiyet verileceğinin belirtildiği; davacının ekonomik durumu, tespit edilen yıllık bilanço kârına göre ödeme durumu, kusur durumu, davalı kurumun uğradığı zarar miktarı ve somut olayın özellikleri göz önüne alındığında, talep edilen cezaî şartın tahsili halinde davacının ekonomik olarak çöküntüye uğrayacağının anlaşıldığı gerekçe gösterilerek; davanın kısmen kabulü ile davalı kurumun 28.04.2008 tarihli sözleşmenin feshine yönelik işleminin iptaline ve cezai şartın reçete bedelleri toplamı olan 39.768,07 TL olarak uygulanmasına, taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; müvekkilinin, adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu olduğu sahte reçete bedelini ödeyerek kurum zararını giderdiğini, zararı aşan kısımdan sorumlu olmadığını, bu nedenle müvekkilinden zararın 10 katı tutarında cezai şart talep edilmesinin Borçlar Kanunu’nun adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin hükümlerine aykırı olduğunu; somut olayda 2020 yılı Protokolünün uygulanmasının gerektiğini, müvekkilinin kurumu zarara uğratma amacıyla kasıtlı olarak bir işlem yapmadığı ceza mahkemesi kararıyla sabit olduğundan, protokolde yer alan kurtuluş beyyinesinden yararlanması gerektiğini; bilirkişi kurulu raporunda, cezai şartın faiziyle birlikte müvekkilinden tahsil edilmesinin ekonomik mahvına sebebiyet vereceğinin değerlendirilmiş olup rapor doğrultusunda, cezai şartın tamamen iptal edilmesi gerektiğini ileri sürerek, kararın müvekkili aleyhine hükmedilen cezai şart yönünden bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili; cezai şartta yapılan indirimin fahiş olduğunu, davacının basiretli bir tacir gibi davranarak sözleşme hükümlerine uyması gerektiğini, ancak protokol hükümlerine aykırı davranarak müvekkili kurumu zarara uğratması nedeniyle davaya konu işlemlerin uygulandığını; hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığını, davacının her yıl düzenli olarak kâr etmiş olup, cezai şartı ödemesinin ekonomik mahvına sebebiyet vermeyeceğini ileri sürerek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; kurum işleminin iptali ve menfi tespit isteğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 55 ve 161 inci (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 66 ve 182 nci) maddeleri,

2. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 22 nci maddesi,

3. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.09.2021 tarihli 2017(19)11-943 E. 2021/984 K. sayılı kararı,

4. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.12.2013 tarihli ve 2013/23-131 E. 2013/1681 K. sayılı kararı,

5. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 13/5 sayılı kararı ile 09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı kararı.

3. Değerlendirme

1.1. Bir Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu Mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir.

1.2. Bundan başka, Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün, bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan Mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş olan bu kısımları lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur.

1.3. Yapılan bu genel açıklamalar doğrultusunda, temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve özellikle davacı eczacının adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca, çalıştırdığı kalfanın eylemlerinden sorumlu olduğu gibi davalı kurum ile imzalanan sözleşmenin tarafı olduğundan sözleşmeye aykırılık nedeniyle uygulanacak işlemlerin davacı hakkında da uygulanması gerektiği, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.1. Davalı kurum vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; cezai şart; borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi üstlendiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan geciktirici koşul niteliğinde bir edimdir. Cezai şart zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder. Asıl borcun fer’isi olan cezai şart, asıl borca bağlıdır, fakat ondan ayrı bir edim niteliğini taşır ve cezai şartın istenebilmesi için zararın gerçekleşmesi şart değildir.

2.2. Cezai şartın miktarı, mülga 818 sayılı Kanun’un 161 inci (6098 sayılı Kanun’un 182 nci) maddesinin birinci fıkrası uyarınca serbestçe kararlaştırılabilir. Ancak kararlaştırılan ceza miktarı bazı hallerde borçlunun ekonomik kişilik hakkını, ticari faaliyetini ihlal edecek, olumsuz yönde etkileyecek ölçüde aşırı olabilir. Bu takdirde aşırı ceza koşulu, borçluyu sadece sınırlı olarak bağlar. 818 sayılı Kanun’un 161 inci (6098 sayılı Kanun’un 182 nci) maddesinin üçüncü fıkrasına göre hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu takdir yetkisini kullanarak kendiliğinden indirir. Hakim takdir hakkına dayalı olarak kararını verirken alacaklı ve borçlunun ekonomik durumunu, alacaklının çıkarlarını, özellikle uğradığı zarar miktarını, borçlunun kusurunu, borca aykırılığın ağırlığını, sözleşmenin türünü ve süresini göz önünde tutar (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara: Yetkin Yayıncılık, 2020, s. 1319-1321).

2.3. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 22 nci maddesi ise tacir sıfatını haiz borçlunun hakimden aşırı gördüğü ceza koşulunun indirilmesini isteyemeyeceği hükmünü içermektedir. Bununla birlikte, taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan cezaî şart miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvına neden olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek ise o zaman böyle bir cezaî şartı ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, kısmen veya tamamen iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan cezaî şartın butlanı, hukukun genel bir ilkesidir. Nitekim bu husus Yargıtayın içtihatları ile de benimsenmiştir.

2.4. Mahkemenin bu hususta karar verirken, borçlu tacirin ticari faaliyetine dair gerekli bilgi ve belgeler, ticari defter ve kayıtlar getirtilip yukarıda açıklanan ilkeler göz önüne alınarak, kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o tacirin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığına dair gerekirse bilirkişi marifetiyle inceleme ve araştırma yapması, varılan sonuç ve verilen kararın denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılmış olması gerekir.

2.5. Somut olayda ise Mahkemece, bir önceki bozma ilamı doğrultusunda aldırılan 05.12.2022 tarihli bilirkişi heyeti raporuna göre davacının eczacılık faaliyetine ilişkin bilgi ve belgeler ile ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinde; 2006 yılında 44.048,31 TL, 2007 yılında 49.828,46 TL ve 2008 yılında 32.150,75 TL bilanço kârının olduğu tespit edilmiştir. Buna göre, davacının cezai işlemin konusu olan eylemin işlendiği tarihte kazancının iyi olup kâra geçmesine rağmen cezai şart miktarında yapılan indirimin fazla olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda, protokolde kararlaştırılan cezai şart miktarından makul bir indirim yapılması ve tahsili halinde davacının ekonomik mahvına sebebiyet vermeyeceği de göz önüne alınarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, cezai şarttan yüksek oranda indirim yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş; açıklanan sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan Sebeplerle;

1. Davacı vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Temyiz olunan Mahkeme kararının 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine,

6100 sayılı Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesi gereğince davacı yönünden kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık; davalı yönünden kapalı olmak üzere,

06.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.