Esas No: 2011/14440
Karar No: 2011/16176
Karar Tarihi: 27.12.2011

**14. Hukuk Dairesi         2011/14440 E.  ,  2011/16176 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 31.08.2010 gününde verilen dilekçe ile eser sözleşmesine dayalı olarak yapılan icra takibine itirazın iptali ve tazminat, 24.11.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile eksik ve ayıplı işler nedeniyle alacak istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 12.05.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili ve davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, eserdeki eksik ve ayıpların bedelinin tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali istemiyle açılmış, davacı 24.11.2010 tarihli ıslah dilekçesiyle istemini alacağın tahsili talebine dönüştürmüştür.

Davalı, teslime rağmen ayıp ihbarında bulunulmadığını, kaldı ki eseri sözleşmeye, fen ve amacına uygun meydana getirerek teslim ettiğini, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, bilirkişi raporuna bağlı kalınarak 3.086,40 TL asıl alacak üzerinden girişilen icra takibine davalının itirazının iptaline, icra inkar tazminatı isteminin reddine, fazla istemin de reddine karar verilmiştir.

Hükmü, taraflar temyiz etmiştir.

1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davalının bütün temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacının temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasındaki 03.10.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığı ve içeriği çekişmeli değildir. Bu sözleşmeye göre davacıya yapıdaki 6 ve 18 numaralı bağımsız bölümlerin bırakılması kararlaştırılmıştır. Yine aynı sözleşmenin “özel teknik şartname” başlıklı bölümünde davalı yüklenicinin banyolara klozet, ayaklı lavabo ve küvet koyması kararlaştırılmıştır.

Davacı arsa sahibi, kendisine bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümlerde ayıp ve eksiklikler bulunduğunu bildirerek davalı aleyhine icra takibine girişmiş ve eldeki davayı açmıştır.

Bir tanımlama yapmak gerekirse eserdeki ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan (yüklenicinin esere ilişkin olarak zikrettiği) niteliklerin veya dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken lüzumlu niteliklerin meydana getirilen eserde bulunmamasıdır. Başka bir ifadeyle, eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması gereken vasıfla fiilen mevcut olan arasındaki fark ayıptır. Açık ayıp, eserin iş sahibine teslimi anında kolaylıkla görülebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanımı sırasında kendini gösteren ayıp türüdür. Ayıbın bir ayırımı da açık-gizli ayıp olarak yapılmaktadır. Eserdeki açık ayıpların Borçlar Kanununun 359.maddesi gereğince, imal olunan şeyin teslim edildikten sonra iş sahibi tarafından işlerin mutat cereyanına göre imkan bulunur bulunmaz yükleniciye bildirilmesi gerekir. Gizli ayıplar ise, yapılan şeyin kullanımı sırasında ve zaman içinde ortaya çıkacağından Borçlar Kanununun 362.maddesi uyarınca öğrenilir öğrenilmez yükleniciye ihbar edilmesi gerekir. Aksi takdirde yüklenici, gerek açık gerekse gizli ayıp imalatların sorumluluğundan kurtulur. Fakat eksik iş, ayıplı işten farklıdır. Eksik iş, işin yapılmayan bölümü sayılacağından eğer orta yerde eksiklik varsa ayıp ihbarı gerekmez. Çünkü ayıp ihbarı, teslimi yapılan imalatlarla ilgilidir.

Ayıp, açık ve gizli ayıp ve eksik işin ne olduğuna ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince;

Yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporuna göre mahkemece hüküm altına alınan 3.086,40 TL’den ibaret tutarın eserdeki gizli ayıplı işlerle ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Ne var ki, bilirkişi sözleşmeye göre yapılması gerektiği halde imal edilerek davacıya teslim edilmeyen banyo küvetlerini eksik iş yerine açık ayıplı iş olarak nitelendirmiştir. Oysa, yukarıda söz edildiği üzere yapılmayan işin ayıpla bir ilgisi olmadığından ve iş sahibine teslim edilmeyen iş bölümü olduğundan bunlar için ayıp ihbarı gerekmez. Dolayısıyla, 900,00 TL’den ibaret banyo küveti alacağının da davalıdan tahsili gerekirken, bu bölüm istemin reddi doğru olmamıştır.

Diğer taraftan, yukarıda da vurgulandığı üzere dava icra takibine itirazın iptali istemiyle açılmış iken davacı davasını 24.11.2010 tarihli ıslah dilekçesiyle alacağın tahsili istemine dönüştürmüştür. Mahkemece, alacağın tahsili talebinin hüküm altına alınması gerekirken, yapılan ıslah işleminin gözden kaçırılarak itirazın iptaline dair hüküm kurulması da doğru değildir.

Karar, bütün bu sebeplerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda (1).bentte açıklanan nedenlerle davalının bütün temyiz itirazlarının reddine, hükmün (2).bentte yazılı nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatıran davacı tarafa iadesine, 27.12.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.