Esas No: 2018/335
Karar No: 2018/1949
Karar Tarihi: 08.05.2018

**16. Ceza Dairesi         2018/335 E.  ,  2018/1949 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmak

Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53,

58/9 maddeleri uyarınca mahkumiyet (istinaf

başvurusunun esastan reddi)

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi,

Gereği Görülüp Düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Hükmolunan cezanın süresine göre sanığın duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 299. maddesi gereğince reddine karar verilerek vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Dairemizin istikrar kazanan uygulamasına göre; silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK 101/3 maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilen ve tutuklu olarak yargılanan sanığın, savunmasının alındığı ilk celse kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK 156 maddesi gereğince re'sen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hal nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çekişmeli yargılamanın gereği olan "silahların eşitliği" ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafinin hukuki yardımından yararlandırılmadan sorgusunun tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanarak CMK 101/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edildiği görülmekte ise de; bilahare dosyada mevcut delillerin tebliği ile karar celsesi olan üçüncü celsede müdafii görevlendirilerek yargılamaya devam edilmiş olmasına, müdafii huzurunda okunan önceki beyanları kabul eden sanığın esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasını da müdafii yardımından istifade ederek yapmış bulunmasına nazaran anılan hukuka aykırılığın hükümden önce telafi edildiği anlaşılmakla bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Ancak:

1-Kovuşturma aşamasında toplanan ve suçun sübutuna mutlak tesiri bulunan delillerin, sanığa ve müdafiine okunması ve diyeceklerinin sorulması gerekirken, bu aşamada gelen hiçbir delil okunup tartışılmadan, iddianame ve ekleri ile yine soruşturma aşamasında temin edilen yetersiz ByLock sorgu sonucunun okunulması ile yetinilerek CMK'nın 217. maddeine muhalefet edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

2-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut olayda ByLock kullandığı yönünde ikrarı da bulunmayan sanığın ByLock kullanıcı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ByLock "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın getirtilerek CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ve anılan tutanağın dosyada mevcut HIS CGNAT ve HTS kayıtları ile karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belge ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kanuna aykırı sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler, mevcut delil durumu ve suç vasfı da dikkate alınarak tutukluluk halinin devamına, Üye ...'in kararın onanması gerektiği, Üyeler ... ve ...'un tutuklu yargılanan sanığın sorgusunun müdafii bulunmaksızın alınmasının, sonradan müdafii görevlendirilse dahi CMK'nın 101/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet teşkil etmesi nedeniyle kararın ayrıca bu sebepten dolayı da bozulması gerektiği yönündeki karşı oylarıyla ve oyçokluğuyla 08.05.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun; “1- Kovuşturma aşamasında toplanan ve suçun sübutuna mutlak tesiri bulunan delillerin, sanığa ve müdafiine okunması ve diyeceklerinin sorulması gerekirken, bu aşamada gelen hiçbir delil okunup tartışılmadan, iddianame ve ekleri ile yine soruşturma aşamasında temin edilen yetersiz bylock sorgu sonucunun okunması ile yetinilerek CMK’nın 217. maddesine muhalefet edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması “ şeklindeki (1) nolu,

Dairemizin 20.12.2017 tarih ve 2017/1862 Esas, 2017/5796 Karar sayılı ilamına atıf ve tespitler yapıldıktan sonra, “…somut olayda bylock kullandığı yönünde ikrarı da bulunmayan sanığın, bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın getirtilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ve anılan tutanağın dosyada mevcut HIS CGNAT ve HTS kayıtları ile karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini” gerektiği yönündeki eksik araştırmaya ilişkin (2) nolu bozma düşüncelerine iştirak olunmamıştır.

Şöyle ki;

I- (1) Nolu Bozma Nedeni Yönünden;

Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir (CMK m. 271/1). Bu nedenle ceza muhakemesinde vicdani ispat geçerli olup, mahkeme delilleri, “vicdani kanaatine göre” değerlendirir.

Mahkeme, duruşmadan, duruşmada ortaya konulup tartışılan delilerden doğrudan kanaat edinecektir. Duruşmada ortaya konularak tartışılmayan bir delil, hüküm verilirken kullanılamaz.

Başka bir deyişle, delillerin ceza uyuşmazlığını oluşturan olayın bir parçasını ispat edebilecek nitelikte ve elde edilebilir olması gerekir. CMK’nın 217/1. maddesinde belirtildiği üzere ulaşılamayacak ve dolayısıyla mahkemeye sunulamayacak değil, hukuka uygun yollardan elde edilmiş ve mahkemede tartışılabilir olmalıdır. Diğer taraftan CMK 217/2. maddesi kişiye yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebileceğini belirterek, bunun aksi durumda olanların hâkimin vicdani kanaatine ve hükme esas olamayacağını esasa bağlamıştır.

Kaide olarak hangi hususun, hangi delillerle ispat olunacağı da önceden belirli kurallara tabi tutulmamıştır.

Somut olayda; mahkeme, hukuka uygun yolla edinilmiş, duruşmada okunarak sanık ve müdafiine sorulmuş ve tartışması yapılmış delilleri vicdani kanaatine göre değerlendirip hükme esas almıştır. Bundan dolayı kovuşturma aşamasında toplanan ve suçun sübutu ile sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde önem arz etmeyen diğer deliller esasa etkili olmadığından okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili olmayacağı nazara alındığında, CMK’nın 217. maddesine aykırılıktan

bahsedilemeyeceği görüşüyle, sayın çoğunluğun (1) nolu bozma nedenine katılmak mümkün olmamıştır.

II- (2) Nolu Bozma Nedeni Yönünden;

Sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesince; Mardin İl Emniyet Müdürlüğü’nde polis memuru olarak görev yaparken KHK ile meslekten ihraç edilen sanığın, 2009-2011 yılları arasında Diyarbakır Polis Okulunda öğrenci iken FETÖ/PDY terör örgütü ile hemşericilik adı altında yürütülen faaliyetler ile tanıştığı, zaman zaman örgüt üyelerinin sohbet adı altında düzenledikleri toplantılara katıldığı, kendisi gibi polis okulunda öğrenci olan arkadaşı ...’ın da bu toplantıların bir kısmında bulunduğunun savunmasında yer aldığı, polis okulunu bitirmesinden sonra Osmaniye iline atandığı, 2012 yılında kendisi ile birlikte aynı timde görevli bulunan polis memurları ..., ..., ... ve ... ile birlikte örgütsel faaliyet kapsamında düzenlendiği anlaşılan sohbet ve iftar yemeklerine katıldığı, örgüt yöneticilerinin emir ve talimatları doğrultusunda geliştirilen Bylock isimli gizli haberleşme programını cep telefonuna yükleyip kullandığı ve soruşturma aşamasındaki savunmaları hükme dayanak yapılarak, sanığın zaman içerisinde gösterdiği ısrar, süreklilik ve çeşitlilik ile FETÖ/PDY terör örgütünün hiyerarşik yapısına girdiğinin, ByLock isimli kriptolu haberleşme programını cep telefonuna yükleyerek kullandığının kabulü ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararlarında; ByLock’un örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespiti halinde tek başına mahkûmiyete yeterli olacağına, ayrıca ByLock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağına vurgu yapılarak; ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını eklemeleri gerektiğine, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşmanın başlayabildiğine, bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma olanağı bulunmadığına, bu kurgu sayesinde uygulamanın, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğine işaret edilmiştir.

Diğer taraftan;

Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.

Bu nedenle maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.

Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir

delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.

Somut olayda;

Mardin Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünce hazırlanan 14.04.2017 tarihli “Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu” raporunda: sanığın ByLock programını 553…2221 nolu GSM hattı üzerinden 01305500953849 imei numaralı telefonundan tespit tarihi 22.08.2014 olmak üzere kullandığının belirtildiği,

Sanık aşama savunmalarında;

18.04.2017 tarihinde emniyette müdafii huzurunda:

2008-2009 yılları arasında bir yıl kadar Düzce merkezde bulunan FEM Dershanesine gittiğini, 2009 yılında Bolu İzzet Baysal Üniversitesi Sosyoloji bölümünde eğitime başladığını, bir iki hafta sonra üniversiteyi bırakıp Diyarbakır Ali Gaffar Okkan polis okuluna gidip başladığını, 2011 yılında mezun olduktan sonra Osmaniye, 2013 yılı Ağustos ayında tayin olduktan sonra Mardin özel harekât şube müdürlüğünde, 2015 yılı Ağustos ayından açığa alınana kadar da Mardin polis merkezinde görev yaptığını, 553…221 numaralı hattı 2011 yılından itibaren kullandığını, Osmaniye’de çalışırken bu örgütle bağlantılı şahısların kendilerini iftar yemeklerine davet ettiklerini, yemeklerden sonra Kuran-ı Kerim ve benzeri okunduğunu, dini konularda sohbet yapıldığını, daha sonra da programın bittiğini, bu şekilde kaç organizasyona katıldığını hatırlamadığını, kendisini yemeklere 2012-2013 yıllarında Osmaniye Özel Harekâtta çalışan polis memuru ... isimli şahısların davet ettiğini, bu yemeklere kendisiyle birlikte aynı timde çalıştığı isimlerini hatırlamadığı bekar arkadaşlarının da katıldığını, 2014 yılı Ramazan ayında Mardin’de çalışırken merkez kadroda çalışan Yaşar Allın isimli polis memurunun kendisini iftara davet ettiğini, bu yemekte ev arkadaşı ...’ın da olduğunu, hiçbir dini faaliyet olmadığını, Mardin ilinde hiç “cemaat” sohbetine katılmadığını, bu yemeklere katıldığını, o zaman “cemaati” dini bir yapı olarak gördüğünü, sonradan terör örgütü olduğunu anladığını, 2014 yılı sonları ve 2015 yılı başlarında gelişen olaylar silsilesi sonucunda bu yapının illegal bir yapı olduğunu anladığını, ByLock isimli programı Apple Store’dan indirdiğini, ancak hiç kullanmadığını, bir süre sonrada sildiğini, bu zaman süresinin 7-15 gün arası olduğunu, tam olarak ne zaman indirdiğini hatırlayamamakla birlikte 2014 yılı içinde olduğunu, tamamen kendi isteği ile indirdiğini, hiç yazmadığını ve mesaj almadığını, Yanlış hatırlamıyorsa kullanıcı adının: kunyesizm veya kunyesizm 1453 olduğunu, Tango isimli programı da 2011 yılında görüntülü görüşme için indirdiğini, bu programı “cemaat” görüşmeleri için indirmediğini yanlış anlaşılmasın diye de silmediğini, ByLock isimli programı 2014 yılında normal Apple Store’da dolaşırken tesadüfen denk geldiğini, en güncel program olarak ön sayfada çıktığını, buna binaen merak edip indirdiğini, daha sonra sildiğini, 2009-2011 yılları arasında Diyarbakır’da iken bir gün kendisinin tanımadığı bir numaradan arandığını, görüşme teklif ettiğini, kendisinin de kabul ettiğini, şahısla bir cafede sohbet edip çay içtiklerini, adının Muhammet olduğunu söylediğini, sohbet sonucunda bu şahsın kendisini Düzce FEM Dershanesine gittiği için bulan “cemaat” ile alakalı bir şahıs

olduğunu anladığını, bu şekilde birkaç kez dışarıda görüştüklerini, birkaç kez görüşmelerine kendisinden bağımsız olarak Diyarbakır polis okulunda aynı sınıfta okuduğu ...’ın da katıldığını, okuldan tayin olunca kendisini Osmaniye’de “cemaat” bağlantılı karşılayan olmadığını, Muhammet isimli şahsın kendisine isim vermediğini, 2012 yılında Osmaniye’de idari büroda çalışan ...’in bazen evinde akşam yemeği gibi ayda ya da 1,5 ayda bir yemeğe çağırdığını, yemeklerden sonra ...’in Kuran-ı Kerim okuyup dini konulardan bahsettiğini, bu sohbetlere zaman zaman kendilerini yemeğe çağıran ...’in de katıldığını, onun da kendilerini davet ettiğinde Kuran-ı Kerim okuduğunu ve sonunda dini sohbet yapıldığını, sohbeti bazen ... bazen de ...’in yaptığını, bu sohbetlere aynı timde ve idari büroda çalışan ...’nın da katıldığını, onun da bazen kendilerini yemeklere veya akşam sohbetlerine davet ettiğini, bu sohbetlere...’ın da katıldığını, bu grupla düzenli görüşmediklerini ayda veya iki ayda bir toplandıklarını, toplantılara 2011-2013 yılları arasında katıldığını, 2013 yılında tayin olduğu Mardin’de hiç sohbete gitmediğini, ancak polis memuru ...’ın birkaç kez sohbete davet ettiğini ama gitmediğini, memuriyet hayatında 2011-2015 yılları arasında çeşitli cemaatlerin sohbetlerine ve davetlerine katıldığını, FETÖ/PDY’nin terör örgütü olduğunu bilse idi kesinlikle faaliyetlerine katılmayacağını, bilmeden bu “cemaatin” faaliyetlerine katıldığı için pişman olduğunu,

20.04.2017 tarihli “Fotoğraftan Teşhis Tutanağı”nda: ..., ve...’ı fotoğraftan teşhis ettiğini,

21.04.2017 tarihinde Mardin 1. Sulh Ceza Hâkimliğinde müdafii huzurunda özetle:

Bu konuda vermiş olduğu ayrıntılı savunmasını mahkemenin huzurunda da tekrar ettiğini, 553…2221 nolu GSM hattını 2011 yılından itibaren IPhone 4S’te kullandığını, 2015 yılında telefon makinesini değiştirdiğini, mesleğe girdikten sonra Fetullahçı kesime yakın kişilerin iftarlarına ara sıra katıldığını, iftardan sonra bir takım dini konular olduğunu, bu sohbetlerde Kuran-ı Kerim okunduğunu, başkaca bir dini sohbet olmadığını,

01.08.2017 tarihli duruşmada özetle;

Sorguya sevk edildiği 21.04.2017 tarihine kadar gözaltında kötü muameleye maruz kaldığını, kötü şartlarda gözaltı ortamında kaldığını, bu nedenle soruşturma ifadelerini kabul etmediğini, 553…2221 nolu GSM hattının kendisine ait olduğunu ve 2011 yılından itibaren kullandığını,

29.09.2017 tarihli duruşmada müdafii huzurunda özetle;

Nezaretteyken bahar aylarında sinüzitinin olduğunu, bu nedenle soruşturma aşamasında farklı ifade verdiğini, her hangi bir örgütle bağlantısının olmadığını,

Söylediği,

Nazara alındığında; örgütle ilk irtibatını lise yıllarında kurduğu, polis okulunda ve meslekte bulunduğu 2011-2013 yıllarında periyodik olarak örgütsel toplantılara katıldığı, yapının illegal olduğunun yetkililerce kamuoyuna bildirilmesine ve Milli

Güvenlik Kurulu’nun karar ve değerlendirmelerine rağmen ilk tespit tarihi 22.08.2014 olmak üzere kriptolu iletişim ağı ByLock'u örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla telefonuna kurmak ve kullanmak suretiyle faaliyetlerini yürüttüğü tevilli ikrarı ve toplanan delillerden anlaşılan sanığın atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu sübut bulmuş olup, mahkemece de hükme dayanak alınan bu deliller duruşmada okunarak sanık ve müdafiine diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.

Nitekim gerek yerel mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarında bu delillere dayanmışlardır.

Hukuka uygun yolla edinilen ve tevilli ikrarla teyit ve kabul edilen bu somut deliller suçun sübutu açısından yeterli olduğundan; ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilerek HIS CGNAT ve HTS kayıtları ile karşılaştırılmasının sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının ispatlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki, tamamlanması istenilen bu işlem somut dosyada suçun sübutunu belirleyici de değildir. Bu nedenle ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.

Yine, CMK'nın 217. maddesine aykırılıktan söz edilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme dayanak yapılması gerekir.

Ayrıca, somut olayda delillerin toplanması, tartışılması ve değerlendirilmesinde akla, mantığa, hukukun genel ilkelerine ve tecrübe kurallarına aykırı bir husus bulunmadığı ve delillerin vicdani kanıyı oluşturacak şekilde toplandığı gözetildiğinde, eksik araştırmanın söz konusu olmaması karşısında CMK’nın 288. maddesi kapsamında hukuki denetimin sınırları dışına çıkacak ve maddi denetim sonucunu doğuracak biçimde bozma nedeni yapılmış olduğu da nazara alınarak;

Yukarıda belirtilen sebeplerle, sayın çoğunluğun (2) nolu bozma düşüncesine de iştirak etmemekteyim.

Bu açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı ve mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine ve diğer yönleri de yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA karar verilmesi gerektiği görüşüyle, sayın çoğunluğun (1) ve (2) nolu bozma düşüncelerine katılmamaktayım.

KARŞI OY:

Sanık ...'ın Mardin İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaptığı ve Fethullahçı Terör Örgütü üyesi olduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama

sonucunda sanığın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğu kabul edilerek TCK 314/2, 3713 sayılı Yasanın 5/1, TCK 53, 58 ve 63. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan incelemede;

1-Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılması istemi ile tutuklu olarak yargılanan, savunmasının alındığı ilk celse müdafiisinin bulunmadığını fark etmesi üzerine ifade vermek istemediğini, az önceki savunmasını da avukatı ile yapmak istediğini söylemesine rağmen, müdafiisi ile birlikte katıldığı karar celsesinde savunması alınmadan açıklanan mütalaaya karşı diyecekleri ve son sözü sorulduktan sonra mahkumiyetine karar verilen sanık, hükmü temyizinde, anılan gerekçelerle kendisini yeterince savunamadığını ileri sürmüştür.

Sanık, temyiz dilekçesinde gözaltı süresince psikolojik baskı altında kaldığını, sağlık sorunları yaşadığını, tedavi gördüğünü, dosyasının savunma için kendisine eksik olarak verildiğini ileri sürerek beyanında “01/08/2017 ilk mahkeme tarihimdir, mahkemeye öğlene doğru katıldım(SEGBİS aracılığıyla) avukatsız olarak mahkemem yapılmaya başlandı, avukatım olmadığını anlayınca bu şekilde duruşmaya devam etmeyeceğimi beyan ettim. Mahkeme toplam 10 dakika civarında sürdü, ben en fazla 3-4 dakika konuştum, avukatım olmadığını anladığım(öğrendiğim) zamana kadar sorulan bütün sorulara cevap verdim.” şeklindeki beyanıyla müdafiinin hukuki yardımından faydalanarak savunmasını yapamadığını ileri sürdüğü tespit edilmiştir.

Çağımızda hukukun değişmez niteliği; “Evrensel, herkes için, bağımsız, tarafsız insan haklarına saygılı, eşitlikçi, özgürlükçü, adil, haksızlığa karşı vazgeçilmez” oluşudur.

Bir ülkede bu ilkelerin benimsenip güçlendirilmesi ve içselleştirilmesi için demokratik düzenin bütün kurum ve kuruluşlarıyla oluşturulması, demokratik hakların etkin biçimde kullanılması, devletin bütün işlemlerinin hukuk sınırları içinde ve hukuk devleti ilkelerine uygun olması kadar çağdaş bir ceza yargılamasının sağlanması da gerekmektedir.

Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5.MD-98 esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarih ve 2013/359 sayılı kararlarında; “...Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217.maddesinin 2.fıkrasında yer alan; ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilerek aynı amaca işaret edilmiştir.

Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan en önemli hak adil yargılanma hakkıdır. Adil yargılamanın sağlanabilmesi için birinci ana unsur yargılamanın yürütülüşüyle ilgili olarak “silahların eşitliği ilkesi” ve bu ilkeyi tamamlayan “çekişmeli yargılama ilkesi”dir. İkinci ana unsur ise yargılamanın

araçlarıyla ilgili olarak “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” hususudur.

Karara muhalefet bu ilkeler ışığında yapılmıştır. Nitekim;

Adil yargılama içinde yer alan usul güvencelerinden en önemlilerinden biri silahlarda eşitlik ilkesidir. Silahlarda eşitlik ilkesi taraflardan her birine diğer taraf karşısında açıkça zayıf bir duruma düşürülmediği koşullar altında kendisini savunabilmesi için makul bir fırsat verilmesi anlamına gelir. Bu ilke taraflar arasında adil bir denge kurulmasını amaçlamaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunumuzda şüpheli veya sanığın müdafi ile görüşme veya hukuki yardımda bulunma hakkı kabul edilmiş ve yargılamada hukuki bilgiye sahip hakim ve savcının (iddia ve yargılamanın) yanında hukuki yardım alabilmesi için sanığın da müdafiiye ihtiyaç duyduğu kabul edilmiştir.

Ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak gerekecektir.

Müdafi; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK m. 2/1-c)

Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. Ülkemizde kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemi geçerli olmakla birlikte, yeni CMK zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genişletmiştir.

Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir. Müdafiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun Gündemine birçok kez gelmiştir.

Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; “1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK’nın 74/2 maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır”.

Tutuklamaya sevk edilen ya da tutuklu olarak yargılanan şüpheli veya sanığa tayin edilmesi gereken müdafi, “zorunlu müdafi” statüsünde midir, yoksa temyiz kapsamında denetlenemeyecek, adil yargılama kapsamı dışında, tutuklamaya ilişkin

koruma tedbiri olarak değerlendirilmelidir? Bu soruyu sağlıklı olarak cevaplandırabilmek için, yasal düzenlemeler ve taraf olduğumuz sözleşmelerdeki hükümler, uygulama ile doktrin açısından konunun irdelenmesi gereklidir.

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25/4/1983).

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir sekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov-Bulgaristan, basvuru no: 68020/01, 28 Subat 2008).

Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27/11/2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi

gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

CMK 101/3 maddesindeki zorunlu müdafiliğin hukuki niteliği hakkında doktrindeki bir kısım görüşlere aşağıda yer verilmiştir.

Kanunda kendisini suçlayıcı ifade vermeme hakkını kullanabilmesini sağlayan en önemli güvence müdafiiden yararlanma hakkıdır. Gözaltında müdafiinin yardımından yararlanamayan sanığın kendisini suçlayıcı ifadesi aleyhine delil olarak kullanılamaz. (Osman Doğru-Atilla Nalbant İHAS, 2012 baskı, syf. 864)

Mecburi müdafiilik halleri ...müdafiisiz tutuklama yargılaması yapılamaz (CMK. 101/3). ... CMK'nın 102. maddesinde öngörülen tutukluluğu uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir (CMK. 102/3). (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku 3. Baskı syf. 222)

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasının gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliğin yerinde bir şekilde genişletmiştir (CMK. 101/3, 150/3). (Yenisey/Nuhoğlu, CMK. 4. baskı, syf. 202) Aynı doğrultuda (Kunter, Yenisey/Nuhoğlu CMH. 18. baskı, syf. 415)

Yasa koyucu belli hallerde müdafii mecburiyeti öngörmüştür. Bu hallerde müdafiinin işlemlerde hazır bulunması adalet gereğidir. Şu hallerde müdafii mecburiyeti bulunmaktadır. ...sanığın/şüphelinin tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesi (CMK. 91/7, 101/3), bu hallerde sanığın istemine bakılmaksızın barodan müdafii görevlendirilmesi istenir (Centel/Zafer CMK. 14. baskı, syf. 200).

Kanun çeşitli hükümlerinde genel nitelikteki bu hükümden başka, sadece belli işlemler bakımından geçerli olmak üzere zorunlu müdafiilik söz konusu olabilecektir. (Örneğin; CMK. 74/2, 91/7, 101/3, 204, 244/4, 247/3) bu hallerde zorunlu müdafiilik için söz konusu olan genel şartlar aranmayacaktır. Başka bir deyişle şüpheli veya sanığın yaşı, zihni veya fiziki durumu, suçun cezası ve miktarı ne olursa olsun müdafii görevlendirilecektir (Cumhur Şahin, CMUH. 1. cilt, 7. baskı, syf. 197).

Soruşturma ve kovuşturma evresinde tutuklama talep edilmesi halinde müdafiilik zorunludur (Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, syf. 191).

Görüldüğü üzere doktrinde, soruşturma sırasında tutuklamaya sevkte, kovuşturma aşamasındaki tutuklu olarak yargılamada, müdafi zorunluluğu, ceza süresi gibi diğer koşulların varlığına bağlı bulunmadığına ittifak edilmiştir.

Usul Hukukumuzda,tutuklu bulunan, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir (CMK. 104/1). Talep olmasa dahi soruşturma evresinde en geç 30 ar günlük süreler halinde tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda karar verilir. Kovuşturma evresinde ise, hakim veya mahkeme tarafından her oturumda veya koşullar gerektiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen 30 günlük süre içinde re'sen karar verilir (CMK. 108. m). Diğer taraftan tutuklulukta geçecek azami süreler 102. maddede gösterilmiş olup, uzatma kararında Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilecektir. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere sadece soruşturmada değil, kovuşturma aşamasında da müdafiinin bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanma tehlikesinin doğduğu anda müdafi zorunluluğuna işaret eden kanun koyucu, tehlike gerçekleşip şüpheli veya sanık tutuklandıktan sonra müdafi gerekmez düşüncesiyle hareket ettiğinin kabulüne olanak yoktur.

CMK. 188/1. maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır." şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafiiyi" mahkeme heyetinden saymıştır.

CMK 289. maddesinin 1-a-e bendlerinde, kanuna kesin aykırılık halleri içinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da reesen incelenecektir. (CMK 289/1)

Yine görüşümüzce, Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 150/3, 196/2-4 maddeleri göz önüne alındığında sanığa isnat edilen Türk Ceza Kanunun 314/2 ve 3713 sayılı Yasanın 5/1. maddesi gereğince öngörülen cezanın alt sınırının 7 yıl 6 ay olduğu da göz önüne alındığında zorunlu müdafiilik sisteminin bulunduğu ve kişiye müdafii atanması ve hukuki yardımından faydalanması zorunludur.

Özellikle ağır suçlar söz konusu olduğu olaylarda demokratik bir toplum, ağır cezalarla karşılaşıldığı zaman adil yargılanma hakkını mümkün olan en yüksek ölçüde saygı göserilmesinin sağlanması için müdafiiden yararlanma hakkı mutlaka sağlanması adil yargılamanın en önemli vasıtasıdır.

Bu açıklamalar doğrultusunda, somut olayda;

Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK 101/3 maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilen ve tutuklu olarak yargılanan sanığın, savunmasının alındığı ilk celse kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK 156 maddesi gereğince re’sen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hal nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çekişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından

yararlandırılmadan sorgusunun tespit edilmek, avukatının bulunmadığını farketmesi üzerine savunmasına son veren ve önceki savunmasını da avukat huzurunda vermek istediğini beyan eden ve segbis bağlantısının kurulamaması nedeniyle ikinci celse de hazır edilemeyen sanığın, karar celsesi olan üçüncü celsede müdafii huzurunda tekrar savunması alınmadan verilen esas hakkındaki mütalaaya karşı beyanlarının tespiti ile yetinilerek hüküm kurulmak suretiyle, savunma hakkının kısıtlanarak yukarıda izah edilen mevzuat ile CMK 101/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edildiğinin gözetilmemesi;

2-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın, getirtilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması gerekirken, soruşturma aşamasında temin edilen yetersiz ByLock sorgu tutanağı (sadece telefon numarası, isim, soyad ve ByLock kullandığı soyut bilgisini içeren) yetersiz belgenin okunmasıyla yetinilerek CMK 217. maddesine muhalefet edilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Dairemiz, neden "ByLock tespit değerlendirme raporu"nun (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunmasını istiyor?

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; ayrıntılar açıklandığı gibi; ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilemez.

ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin tespit edilmesi kişinin yapının (terör örgütü) içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir. Diğer bir deyişle kişinin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumunu (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.

Bu kararda ana ağırlık merkezi "ByLock iletişim sistemi, ... FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.

Dairemiz, ByLock'un delil olarak kabul edilmesini iki kritere bağlamıştır.

1)Sanığın örgütün talimatıyla ağa dahil olduğunun tespiti

2)Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi,

Halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.

Yargıtay sadece tespitle yetinmiyor. Bu iki koşulun karşılanması da gerekiyor.

Bu kapsamda; sanığın iletişim programını yükleyip, kurulum yapıp, kullandığı teknik verilerle tespit edilmesi gerekir.

ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü yapılabilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konması sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde önemlidir.

ByLock kullanıcı tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emaredir. Tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilir. Nitekim; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda ByLock sunucularına yönlendirme yapıldığı ve ByLock sunucularına yönlendirilen 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu tespit edilip bu kişilerin tamamının CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildiği tespit edilmiştir.

Bylock iletişim sistemi için User-ID (Kullanıcı No) ve şifre elektronik giriş anahtarı niteliğindedir. Kişinin sisteme girişi ve sistemi kullandığının tespiti esas itibariyle User-ID, şifre ve gruba dahil olan kişilerin ve zaman zaman görüşme içeriklerinin tespitlerini içerir ByLock tespit değerlendirme raporunun getirilmesinin zorunlu olduğu Dairemiz kararlarında belirtilmektedir.

Kişinin User-ID ve şifrelerinin tespit edilememesi durumunda ByLock sunucusuna bağlantı yaptığı üst veri niteliğinde olan CGNAT kayıtlarıyla tespit edilmişse iki durum söz konusudur. Birincisi; bu kişinin ByLock gerçek kullanıcı olduğu, ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği, ikincisi; bu kişinin ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Mor Beyin vb.) yönlendirilmiş olabilir.

Bu nedenle Dairemizce “gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi” kriterine göre User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarının getirilmesi gerektiği, diğer bir deyişle

operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu kabul edilerek bu yönde kararlar verilmektedir.

Dosyadaki ana muhalefet nedenimiz dışında ByLock değerlendirme tespit tutanağının getirilmesi ve okunmasının zorunlu olduğu bozma sebebi esas itibariyle yargılama aşamasında tüm delillerin eksiksiz olarak toplanarak ve toplanan hukuka uygun tüm delillerin yargılamada kullanılması, yargılama konusu olayın açığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delilin karşı tarafa sunulması ve savunma hakkının kullandırılması ve esas olarak yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasını sağlamaya yöneliktir.

Bu nedenlerle müdafiilik yönünde çoğunluk görüşüne ve ByLock tespit değerlendirme raporu getirilmesi zorunluluğu yönünde de azınlık görüşüne katılmıyoruz.