Esas No: 2022/385
Karar No: 2023/3457
Karar Tarihi: 01.06.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/385 E.  ,  2023/3457 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2019/416 Esas, 2021/152 Karar

HÜKÜM : Ret

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonucunda Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; dava dışı Marmara Güç Birliği Holding A.Ş 'nin Türkiye İş Bankası Anonim Şirketi'nden kullandığı genel kredi sözleşmesine davacı ve dava dışı ... ile birlikte davalının müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu, kredi borcunun asıl borçlu dava dışı şirket tarafından ödenmediğinden kefillere başvurulduğunu, üçüncü kefil olan davalı ödeme yapmadığından müvekkili ile diğer kefil dava dışı ...'nın borçları 1/2 oranında eşit paylaşıp ödediğini, davalı hissesine düşen kefalet sorumluluğunun miktarını da ödediği için yasadan doğan rücu hakkı bulunduğunu, rücu hakkı kapsamında müvekkilinin yaptığı ödemenin 1/3 miktarına ilişkin alacağın tahsili için davalı aleyhine girişilen icra takibinin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin dava dışı asıl borçlu şirketin hissedarı olduğunu, bankalara ve diğer kurumlara mevcut borcun teminatını teşkil etmek üzere şahsi malvarlığından teminat verildiğini, ipotek tesis edildiğini, davacının yaptığı ödemelerin tahsili için asıl borçluya rücu ettiğini ve icra takibi açtığını, borcun asıl borçludan tahsil edilip edilmediğinin veya tahsil imkanı bulunup bulunmadığının araştırılması ve neticesinin beklenmesinin gerektiğini belirterek davanın reddine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

III. MAHKEME KARARLARI, BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Mahkemece Verilen Karar

Mahkemenin 13.10.2016 tarih, 2014/74 E. ve 2016/972 K. sayılı kararı ile dava konusu olmayan MGH Proje İnşaat A.Ş.' nin kullandığı kredi ile ilgili yapılan toplam 3.132,00 TL'nin 1/3'ü olan 1.042,00 TL'nin davacı tarafından talep edilemeyeceği, bu miktarın istenilen asıl alacaktan mahsubunun gerektiği, ilk bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi icra takip tarihi itibariyle davacının Marmara Güç Birliği Holding A.Ş. 'nin kredi borcu nedeniyle yaptığı ödemelerden dolayı davalıdan 22.242,98 TL asıl alacak ile 2.485,31 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 24.728,29 TL talepte bulunabileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

B. Bozma Kararı

Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 05.02.2019 tarih, 2017/2143 E. ve 2019/590 K. sayılı kararıyla bozma gerekçesine göre araştırma yapılarak diğer kefile rücu kabil bir alacak bulunup bulunmadığının bilirkişi marifeti ile tespit ettirilmesi gerektiğine işaret edilerek karar bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemece 02.03.2021 tarih, 2019/416 E. ve 2021/152 K. sayılı kararı ile Pendik 2. İcra Müdürlüğü'nün 2010/12593 sayılı dosyasında davacının nakit tahsilatı olmadığı, alacağına mahsup edilen satış tutarından davacının ödediği masraflar düşüldüğünde 111.407,03 TL yararlanmasının bulunduğu, davacının alacak talebinin yersiz olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunun tekrarına gerekçede yer verildiğini, kararın gerekçesinin yeterli olmadığını, dava konusu ödemelerin 2009 yılında yapıldığını, daha sonraki tarihte ipoteğin temlik edildiğini, alacakların birbirinden bağımsız olduğunu, taşınmazın dava konusu alacakla ilgisinin bulunmadığını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kefilin kefile rücu talebinde haklı olup olmadığı, kefilin ipotek hakkını temlik almasının rücu talebinde bulunmasını etkileyip etkilemeyeceği hususlarına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun (2004 sayılı Kanun) 67 inci maddesi.

3. Değerlendirme

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

01.06.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, kefilin kefile rücûu istemine ilişkindir.

Davacı, davalı ve davadışı ... ile birlikte Marmara Güçbirliği Holding A.Ş.'nin İş Bankasına olan Genel Kredi Sözleşmelerinden doğan borçlarına müştereken ve müteselsilen kefil olduğunu, asıl borçlunun temerrüdü üzerine bankaya ödemeler yaptığını, bu ödemelerin ⅓'nden davalının sorumlu olduğunu, aleyhinde Kocaeli 5. İcra Müdürlüğünün 2010/144 Esas sayılı dosyasında yapılan takibe haksız yere itiraz ettiğini bildirerek davalının itirazının iptaline karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkemesinin 03.05.2012 günlü kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalının temyizi üzerine Dairenin 02.10.2013 günlü kararı ile "Davacı kefilin yaptığı ödemelere ilişkin olarak asıl borçlu şirket tarafından verilen ipotekli taşınmazı alacağına karşılık temlik aldığı, Pendik 2. İcra Müdürlüğünün 2010/12593 sayılı icra dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine giriştiği ve taşınmazın satışının yapılarak tahsilatta bulunduğu dosya içeriğindeki belgelerden anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece anılan icra dosyası üzerinde inceleme yapılarak yapılan tahsilat ve davacı kefilin asıl borçlu adına yapmış olduğu ödemeler birlikte gözetilerek davacının rücuya esas alacağının bulunup bulunmadığı konusunda bilirkişiden rapor alınarak varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi" gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak 13.10.2016 tarihinde, 03.05.2012 günlü karar gibi aynı karar verilmiş,

Kararın bu kez de davalı yanca temyizi üzerine Dairenin 05.02.2019 tarihli kararı ile önceki bozma gerekçesine uygun araştırma yapılması gereğine işaret edilerek karar tekrar bozulmuştur.

Yerel Mahkemece bilirkişi raporu alınmış, yazılı şekilde temyize konu kararla davanın reddine karar verilmiş, davacının temyiz istemi üzerine karar çoğunluk görüşü doğrultusunda onanmıştır.

Sayın çoğunluğun onama gerekçesine katılamıyorum.

Dava konusu ödemeler Alacaklı İş Bankasına 13.03.2009-30.09.2009 tarihleri arasında davacı tarafından yapılmıştır.

Bozma üzerine alınan 10.11.2020 tarihli raporda da belirtiği üzere, davacı, davadışı borçlu Marmara Güçbirliği Holding A.Ş.'nin 2008/2010 yılı vadeli üçüncü kişilere ait ödenmemiş 167 adet senet beledi 740.141,00 TL'yi İş Bankasına ödeyerek banka lehine 12.08.2008 tarihinde tesis olunan ipoteği, dava konusu ödemelerden sonra 14.07.2010 tarihinde temlik alarak Pendik 2. İcra Müdürlüğünün 2010/12593 Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapmış ve ipotekli taşınmaz bu alacağa istinaden davalı tarafından temellük edilmiştir.

Şu halde dava konusu ödemeler ile Pendik 2. İcra Müdürlüğünün 2010/12593 Esas sayılı dosyasına konu borç farklı olup davanın kabulüne karar verilmesi gerekmektedir.

Davacının temyiz isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kararın onanması doğru değildir.

Açıklanan nedenle sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.