Esas No: 2014/11739
Karar No: 2015/2350
Karar Tarihi: 04.03.2015

**14. Hukuk Dairesi         2014/11739 E.  ,  2015/2350 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 18.01.2013 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 03.06.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, TMK'nın 725. maddesine dayalı tapu iptali ve tescil, mümkün olmaması halinde daimi irtifak hakkı tesisi isteğine ilişkindir.

Davalı davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dava konusu taşkın kısmın ana taşınmazdan ifrazının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Yasal ayrıcalıklar dışında, TMK’nın 684/1 ve 718/2 maddeleri hükümlerine göre, arazinin mülkiyeti ve buna bağlı olan tasarruf hakkı o arazide kalıcı olmak koşuluyla yapılan şeyleri de kapsar TMK’nın 725. maddesinde bu kuralın istisnalarından birisi düzenlenmiş, böylece muhdesatla arasındaki bağlantı kesilmiş bina sahibine bazı koşulların oluşması halinde ayrılmaz parça niteliğindeki ... için üzerinde bulunduğu taşınmaza malik olabilme olanağı tanınmıştır.

Bunun için, tapuya kayıtlı özel mülkiyete konu bir taşınmaz üzerinde, temelli kalması amacıyla yapılan binanın ayrılmaz parçası yine tapuda kayıtlı üçüncü kişiye ait taşınmaza ...lmış olmalıdır.

..., ... ile iki komşu taşınmazı fiilen birleştirmekte, ekonomik bir bütünlük oluşturmaktadır. Bu özelliğinden dolayı ...ya dayanan temliken tescil isteği taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir. Taşılan arazi malikinin devir borcu eşyaya bağlı bir borç olduğundan inşaat maliki hakkını taşılan arazinin her malikine karşı kullanabilir.

Yeni malikler de Türk Medeni Kanununun 725. maddesinde belirtilen haklardan yararlanabilecekleri gibi borçlardan da sorumlu olur.

Bu tür davalarda ...yı yapan kişinin taşınmazı lehine, taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkı yoksa durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde ...yı yapan kimse, taşan kısım için uygun bir bedel karşılığında irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir.

TMK’nın 725. maddesine dayanılarak tescil talebinde bulunulabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır;

a) Birinci koşul, malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır.

TMK’nın 725. maddesi hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere, ...nın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin yapı sahibine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin TMK’nın 3. maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda da kuşku yoktur.

Bu kural, ...ı yapan kimsenin, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşılık bilebilecek durumda olmamasını ya da ... yapmakta haklı bir sebebinin bulunmasını ifade eder.

İyiniyetin varlığı iddia ve savunmaya bakılmaksızın mahkemece re’sen araştırılmalıdır. Ne var ki, 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi olay ve karinelerden, durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiş olduğu açık bulunan ... sahibinin temliken tescil talebinde bulunması mümkün değildir. Çünkü bu gibi durumlarda kötüniyet karşı tarafın ispatı gerekmeden belirlenmiş olur. Ayrıca iyiniyet inşaatın başladığı andan tamamlandığı ana kadar devam etmelidir.

İyiniyet koşulunun gerçekleşmediği durumlarda diğer koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. (Sübjektif koşul)

b) İkinci koşul, yapı kıymetinin taşılan arazi parçasının değerinden açıkça fazla olmasıdır. (Objektif koşul)

c) Üçüncü koşul ise ... yapanın, taşınmaz malikine bu bedeli ödemesidir.

d)Yukarıda değinilen üç koşulun yanısıra, mahkemece iptal ve tescile karar verilebilmesi için ...nın zeminindeki arazi parçasının ana taşınmazdan ifrazının da mümkün olması gereklidir.

Somut olaya gelince; 94 parsel sayılı taşınmazın maliki davacının, taşınmazına yaptığı binanın 21 m2'lik kısmının davalıya ait olan 93 parsel sayılı taşınmaza taşkın olduğu anlaşılmaktadır.

Davanın reddine karar verilmiş ise de mahkemece yapılan araştırma ve incelemeler hüküm kurmaya yeterli değildir. Kararın gerekçesinde dairemizin yukarıda belirtilen ilkelerinden bahsedilmiş ise de bu ilkeler doğrultusunda davacının iyiniyetli olup olmadığı tartışılmamış, iyiniyet dışındaki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği de yeterinde araştırılmamıştır.

Yine ifrazın mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de ifrazın mümkün olmadığı hususu belediye başkan yardımcısı tarafından bildirilmiştir. İfrazın mümkün olmadığına ilişkin bu yazının dayanağı teknik elemanlar tarafından oluşturulmuş bir görüşe dayanmamaktadır. Bu itibarla temliken tescilin önkoşulu olan iyiniyet kanıtlandığı takdirde daha sonra diğer koşulların da incelenmesi gerekli olup bu kapsamda davacının iyiniyetli olduğu kanıtlandığı takdirde sonraki aşamada ifrazın mümkün olup olmadığı hususu da usulüne uygun bir şekilde yeniden sorulup araştırılmalıdır.

Yukarıda belirtildiği şekilde tüm koşullar gerçekleşip ifraz koşulunun gerçekleşmemesi halinde ise TMK'nın 725. maddesinin “...aynı zamanda durum ve koşullar haklı gösterdiği takdirde, ...yı iyiniyetle yapan kimse uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını isteyebilir...” hükmü de gözetilerek davacını talebi doğrultusunda davacının taşınmazı lehine, davalının taşınmazı aleyhine irtifak hakkı kurulup kurulamayacağı hususu da değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.