Esas No: 2013/1806
Karar No: 2013/14431
Karar Tarihi: 30.05.2013

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2013/1806 E.  ,  2013/14431 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davacı ...’nın, davalı Hastanede doğum yaptığını, diğer davalı doktorun doğum esnasında bebeği hırpalaması nedeniyle bebeğin sağ kolunun sinirlerinin koptuğunu, defalarca ameliyat olmasına rağmen iyileşmediğini, halen tedavisinin sürdüğünü ileri sürerek, işgücü kaybı ve tedavi masrafları için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 10.000-TL ile 100.000-TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, kusurlarının bulunmadığını, omuz takılmasının her doğum vakasında karşılaşılabilecek bir komplikasyon olduğunu, bu konuda hasta ve yakınının bilgilendirildiğini, davacıların aydınlatılmış onam formu imzaladıklarını savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, davalıların kusurlarının bulunmadığı yönünde görüş bildiren Adli Tıp Kurumu raporu hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve istihdam ettiği doktorunun teşhis ve tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesi isteğine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(BK 386-390)

2013/1806-14431

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı ... ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görememesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunu gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesin hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan 29.02.2012 tarihli 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu raporunda, davacı ...’nın 3. doğumunun normal vajinal doğuma bırakılması kararının uygun olduğu, omuz distosisinin (omuz takılması) vajinal doğumun bir komplikasyonu olarak görülebileceği, davacının çocuklarında ortaya çıkan brakial pleksus zedelenmesinin doğumun bir komplikasyonu olarak meydana geldiği, doktorun ve hastanede yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, davalılara kusur atfedilemeyeceği belirtilmiştir. Vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir. Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, doktorun doğum aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediği, omuz takılmasının ve sinir zedelenmesinin önlenmesi için yapılması gereken işlemlerin yerine getirilip getirilmediği, bu komplikasyonların görülme sıklığı, davacının doğumunda görülme nedenleri, doktorun işlemlerinden mi kaynaklandığı hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli açıklama bulunmamaktadır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak ve komplikasyon olduğunu belirtmek yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişi raporu 2013/1806-14431

tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakimin de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını denetlemesi gerekir (TMK.nun md. 4, HUMK.nun md. 240). Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir. Açıklanan nedenlerle Adli Tıp Kurumu raporu yetersiz olup, hükme dayanak yapılamaz. Bu durumda mahkemece yapılması gereken ..., Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, davalıların hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve işlemlerin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor ve hastaneye kusur izafe edilip edilmeyeceğini gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir. Mahkemece değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle davacılar tarafından temyiz olunan mahkeme kararının davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.5.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.