Esas No: 2015/12078
Karar No: 2015/19966
Karar Tarihi: 09.12.2015

**3. Hukuk Dairesi         2015/12078 E.  ,  2015/19966 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/11/2014

NUMARASI : 2009/128-2014/516

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyize konu adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağına ilişkin davanın ilk olarak Bakırköy 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/171 Esas- 2014/111 Karar sayılı dosyasıyla açıldığı, mahkemece; temyize konu esas ve karar numarası olarak incelemesi yapılan Bakırköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/128 Esas sayılı adi ortaklık payının tahsiline ilişkin dosyasıyla hukuki ve fiili bağlantı bulunduğu gerekçesiyle birleştirildiği, 28/11/2008 tarihli hüküm celsesinde davacının asıl davasındaki ortaklık katılım payına ilişkin taleplerinin tefriki ile ayrı esas kaydedilmesine karar verildiği, birleşen davadaki talepler yönünden hüküm kurulduğu görülmektedir.

Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; tarafların 10/06/2008 tarihli ortaklık sözleşmesiyle kuaför ve güzellik salonuna ortak olduklarını, sözleşme uyarınca davacının davalıya 42.000,00 TL ödediğini ve % 49 oranında ortak olduğunu, davalının ortaklığa konu işyerinde kendi başına kararlar almaya başladığını, davacıyı sürekli yıldırmaya çalıştığını, davacıya saldırıda bulunduğunu, bunun üzerine davalıya davranışları yönünden uyarılar içeren ihtar gönderdiklerini, davacının can güvenliği nedeniyle işe gidemediğini, belirterek, fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla ortaklık katılım bedeli olarak 10.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, 8/7/2009 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini 42.000,00 TL'ye yükseltmiştir.

Davacı vekili birleşen ve temyize konu edilen dava dilekçesinde; asıl davada verilen bilirkişi ek raporunda taraflar arasındaki ortaklık sözleşmesinin 6. maddesi uyarınca davalının cezai şart ödemesi gerektiğinin bildirilmesi üzerine ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart bedeli 40.000,00 TL'nin sözleşme fesih tarihinden itibaren yasal faizi ile ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili birleşen ve temyize konu edilen davaya ilişkin cevap ve cevap dilekçesinin ıslahı dilekçelerinde; davacının sözleşme kurulması için 42.000 TL'yi ödemediğini, bu bedeli ödemediği için cezai şart talep edemeyeceğini, asıl olarak davacının cezai şart ödemesi gerektiğini, cezai şartı kabul etmemekle birlikte zamanaşımı itirazında bulunduklarını, sözleşmenin feshine ilişkin ihtarnamenin davacıya 19/02/2009 tarihinde tebliğ edildiğini, davanın ise 5 yıl sonra açıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; hüküm celsesinde asıl ortaklık katılım payına ilişkin davanın tefrikine, birleşen ve temyize konu edilen cezai şart alacağı davasının zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Somut olayda, taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ortaklık, taraflar arasında yapılan bir anlaşma veya mahkeme kararı olmadıkça tasfiye edilmiş sayılamaz. Bir başka deyişle, tarafların ortaklıktaki hak ve borçları hususunda taraflar arasında bir anlaşma olmadıkça veya bu husus mahkeme kararıyla belirlenip tasfiyeyle karar verilmedikçe adi ortaklığın devam ettiği kabul edilmelidir. Fesih ve tasfiye edilmeyen adi ortaklıkta da zamanaşımı süresi başlamaz. Eş söyleşiyle, zamanaşımı süresi ancak fesih ve tasfiye anında başlar. Dava konusu olayda, ortaklık konusunu oluşturan iş tamamlanmış ise de, taraflar arasındaki adi ortaklık fesih ve tasfiye edilmediğinden zamanaşımı süresi henüz başlamamıştır ve bu nedenle olayda zamanaşımı süresinin dolduğundan da söz edilemez.

Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir. BK.nun 538.maddesinde belirtildiği gibi tasfiye bütün mal varlığının belirlenip ortaklarının birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması yada satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Hal böyle olunca, mahkemece asıl davanın zamanında açıldığı ve cezai şartla ilgili mevcut talebin tasfiye davası ile karara bağlanması gerektiği dikkate alınarak yukarıda açıklanan hukuki ve maddi olgular gözetilerek işin esasına girilip hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 09.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.