Esas No: 2012/8710
Karar No: 2013/1320
Karar Tarihi: 14.02.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/8710 E.  ,  2013/1320 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ile ... ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... Köyü 987 ve 988 parsel sayılı sırasıyla 39750 m² ve 15050 m² yüzölçümlü taşınmazlardan 987 sayılı parsel bayır olduğu ve zilyet edilmediği, 988 parsel ise, zilyedi bilinmediği için tarla niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla dava açmıştır. ..., taşınmazların atalarından kaldığını ve eşit oranda davacı ve kendisi adına tescili talebiyle davaya müdahil olmuştur. Mahkemenin davanın kısmen kabulü ile dava konusu taşınmazların kadastro tesbitlerinin iptali ile 07.04.2008 tarihli fen bilirkişi raporunda; 987 parselin (D) ile gösterilen 29614,93 m², 988 parselin (C) ile gösterilen 5724,35 m² kısımlarının orman niteliği ile Hazine adına, 987 parselin (B) ile gösterilen 9820,73 m² ve 988 parselin (A) ile gösterilen 9512,95 m² kısımlarının ... ve ... adına tapuya tesciline dair verdiği karar;

Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 08.06.2010 gün ve 2010/6830 - 8017 sayılı kararıyla; “Kadastro mahkemesinin görevi kadastro tutanağının tanzimi tarihinden tutanağın kesinleşmesine kadar geçecek zaman içindeki itiraz ve davalar için söz konusudur. Başka bir anlatımla; 3402 sayılı Kadastro Kanununun 26. maddesinin 4. fıkrasına göre, kadastro mahkemesinin yetkisi kadastro tutanağının düzenlendiği günde başlar. Hakkında tutanak düzenlenmeyen veya düzenlenmiş olup, kesinleşen taşınmazlarla ilgili iddiaların (davaların) genel mahkemede görülmesi gerekir. Tutanak kesinleştikten sonra kadastro mahkemesinin görevi sona erer. Somut olayda, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu 1985 yılında yapılmış, davacı ..., tespite 25.02.1985 tarihinde kadastro komisyonu nezdinde itiraz etmiştir. Kadastro komisyonunca 26.07.1997 tarihinde itiraz reddedilmiş, karar 01.02.2002 tarihinde davacı ...’na tebliğ edilmiştir. Dava ise, 3402 sayılı Kanunun 12. maddesinde belirtilen bir aylık itiraz süresi geçtikten ve tutanaklar kesinleştikten sonra 07.05.2005 günü açılmıştır. Buna göre, bu davaya bakma görevi kadastro mahkemesine ait olmayıp, genel hukuk mahkemelerine aittir. Görev konusu kamu düzeni ile ilgili olup, yargılamanın her aşamasında gözönünde bulundurulması gerekir. Bu sebeple; görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek karar verilmesi usûl ve kanuna aykırı olduğu” gereğine değinilerek bozulmuştur.

Mahkemece, bozma kararına uyularak dava dosyası görevsizlik kararıyla asliye hukuk mahkemesine gönderilmiş ve mahkemece, davanın kısmen kabulüyle çekişmeli 987 ve 988 parsel numaralı taşınmazlarının tapu kayıtlarının iptaline, 988 parsel içinde kalan ve (C) ile gösterilen 5724,35 m²’lik ve 987 parsel içinde kalan ve (D) ile gösterilen 29.614,93 m²’lik kısımların orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, 988 parsel içinde kalan ve (A)

ile gösterilen 9512,95 m²’lik ve 987 parsel içinde kalan ve (B) ile gösterilen 9820,73 m²’lik kısımların toplam 768 pay kabul edilerek 96 payı müdahil davacı ..., 9 payı davacı ..., 663 payı Hazine adına tarla vasfıyla tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ile ... ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede dava tarihinden önce yapılan ve kesinleşen orman kadastrosu bulunmamaktadır.

1) Davacı, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla dava açmış olup, çekişmeli 988 parsel sayılı taşınmazın (C) ile gösterilen 5724,35 m²’lik ve 987 parsel taşınmazın (D) ile gösterilen 29.614,93 m²’lik kısımlarının taşlık kayalık arazi olup üzerlerinde meşe ve ardıç ağaçlarının bulunduğu, davacı yararına bu kısımlara yönelik olarak 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından davacının 988 parsel sayılı taşınmazın (C) ve 987 parsel taşınmazın (D) ile gösterilen kısımlarına yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

2) Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Davacı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak çekişmeli taşınmazların kendisine ait olduğu iddiasıyla dava açmış ve yargılama sırasında 1212 nolu vergi kaydına dayanmıştır. Müdahil davacı ... ise, taşınmazların atalarından kaldığını ve eşit oranda davacı ve kendisi adına tescili talebiyle davaya müdahil olmuştur. Mahkemece çekişmeli 988 parselin (A) ve 987 parselin (B) ile gösterilen kısımlarının 1970 – 1980'li yıllarda ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı araştırılmadığı gibi, davacı ve müdahil davacı yararına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesindeki kısıtlamalarda araştırılmamıştır. Ayrıca, keşif sırasında dinlenen mahalli bilirkişi taşınmazların davacılardan ...'ın babası, ...'in ise dedesi olan ... tarafından kullanıldığını, ölümü ile mirasçılarına kaldığını bildirmiştir. Davacılara ise, taşınmazın kendileri tarafından kullanıldığını, kendilerine ait olduğunu iddia etmektedirler.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece Devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri gösteri 1959, 1966 ve 1977 tarihli memleket haritaları ile 1970 ve 1980’li yıllara ait hava fotoğrafları getirildikten sonra önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin 1970 -1980’li yıllarda bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği, yeşil alanda kalıp kalmadığı ve tarım arazisi olarak kullanılıp kullanılmadığı belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüleri ve çevreleri incelenmeli; kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası uygulattırılmalı; bilirkişilerden taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita

komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, çekişmeli taşınmazların 1970 ve 1980’li yıllarda tarım arazisi olarak kullanılıp kullanılmadığı hava fotoğrafları incelenerek belirlenmeli, çekişmeli taşınmazların üzerinde bulunan ağaçların yaşı cinsi ve miktarı ziraatçı bilirkişi tarafından belirlenmeli, taşınmazların toprağının tarım toprağı olup olmadığı ve tarım toprağı ise, kaç yıldır, ne şekilde kullanıldığı saptanıp; bu yolda, bilimsel verilere dayalı kapsamlı rapor alınmalı, çekişmeli taşınmazın zilyetlik yolu ile kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı araştırılmalıdır.

Ayrıca, mahalli bilirkişi tarafından çekişmeli taşınmazların davacılardan ...'ın babası , ...'in ise dedesi olan ...'dan kaldığı bildirilmiş olduğundan keşif sırasında dinlenecek mahalli bilirkişi ve tanıklardan çekişmeli taşınmazların kimden kaldığı, mirasçılar arasında taksim yapılıp yapılmadığı sorulmalı, mirasçılar arasında taksim yapılmadığı belirlendiği taktirde tereke iştirak halinde mülkiyet hükümlerine tâbi olduğundan ...'ın verâset ilâmı çıkartılarak tüm mirasçılar davaya dahil edilmeli ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

3) Kabule göre ise; çekişmeli taşınmazların tapuda kayıtlı yüzölçümleri ile fenni bilirkişi tarafından düzenlenen rapora göre 988 parseli (A) ve (C) ile gösterilen kısımları ile 987 parselin (B) ve (D) ile gösterilen kısımların toplam yüzölçümleri birbirinden farklı olup, mahkemece bu husus hakkında fenni bilirkişiye açıklama yaptırılmaksızın karar verilmiş olmasına usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle; davacı ve müdahil davacının 988 parsel sayılı taşınmazın (C) ve 987 parsel taşınmazın (D) ile gösterilen kısımlarına yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının REDDİNE;

2) Yukarıda ikinci ve üçüncü bentde açıklanan nedenlerle; davacı, müdahil davacı ve davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde yatıranlara iadesine 14/02/2013 günü oy birliği ile karar verildi.