Esas No: 2012/17366
Karar No: 2012/38093
Karar Tarihi: 19.11.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/17366 E.  ,  2012/38093 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı ile davalılardan ...Hiz.Tem. Gıda Tic.Taah.Ltd.Şti.avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti

Davacı, davalı bakanlığa bağlı çocuk hastanesinde birçok alt işverenin bünyesinde temizlik işçisi olarak çalışmakta iken işin ihale ile davalı şirkete devir edilmesi nedeniyle hiçbir geçerli sebebe dayanmaksızın iş sözleşmesinin 30.09.2011 tarihinde sözlü olarak feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir

B)Davalı Cevabının Özeti

Davalı Bakanlık vekili, husumet itirazında bulunarak önceki alt işveren olan ... Ltd Şti ile yapılan hizmet alım sözleşmesine göre ihale süresinin 30.09.2011 tarihinde son bulduğu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ...şirketi vekili, davacının şirket bünyesinde hiç çalışmadığını, temizlik işinin 01.10.2011 tarihinden itibaren yüklenildiğini, davacının iş sözleşmesinin ise 30.09.2011 tarihinde feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak davacının davalı ... Bakanlığına bağlı faaliyet gösteren alt işveren bünyesinde temizlik işçisi olarak çalışırken davalı şirketin ihaleyi kazanması ile sigortalı olarak çalışan davacının davalı şirket tarafından hiçbir haklı sebep yokken 30/09/2011 tarihinde işine son verildiği, davanın açılma tarihi dikkate alındığında, davacının ihaleyi alan ...şirketi elemanı olarak çalıştığı, maaş ve diğer işçi alacaklarının davalı ...tarafından ödendiği, İhaleyi alan ...şirketi elamanı olarak Çocuk hastanesinde temizlik işinde çalıştığı, davanın süresi içinde açıldığı, her ne kadar davalı şirket vekili tarafından davacının davalı şirkette hiç çalışmadığı iddia edilmiş ise de davacının iş akdinin davalı şirketçe feshedildiği belirtilerek davalı idare yönünden davanın husumet yönünden reddine, alt işveren yönünden ise davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz

Kararı davacı ve davalı ...şirketi vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).

Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).

Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini

ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda; davacının davalı işyerinde temizlik görevlisi olarak değişen alt işverenler bünyesinde çalıştığı, ihaleyi alan ... İnşaat ve Tic.Ltd Şti isimli şirket ile davalı idare arasında 90 kişi ile 2 ay süresince temizlik hizmet alımı için sözleşme imzalandığı, bu sözleşmenin 30.09.2011 tarihinde sona ermesi nedeniyle de bu kez davalı ...şirketi ile 01.10.2011 tarihinden geçerli olmak üzere hizmet alım sözleşmesi imzalandığı anlaşılmıştır.

Davacıya ait hizmet döküm cetveli ve işten ayrılma bildirgesinde davacının 30.09.2011 tarihinde dava dışı ... İnşaat ve Tic Ltd Şti bünyesinde çalışmakta iken işten çıkarıldığı görülmüştür.

Yine dava dışı ... İnşaat ve Tic Ltd Şti tarafından mahkemeye hitaben yazılan yazıda davacının 2004-30.09.2011 tarihleri arası çalıştığı, hizmet alım sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından üstlenilmesi üzerine davacının işyerinde işe başlatılmadığı ve işten çıkarıldığı bildirilmiştir.

Bu durum karşısında davalı işyerinde davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte alt işveren olarak dava dışı ... İnşaat Tic Ltd Şti isimli işverenin faaliyet gösterdiği ve davacının da bu işveren bünyesinde çalıştığı sabittir.

Bu nedenle iş sözleşmesi gereği işçiyi çalıştırma şart olduğundan, işçiyi çalıştıran herkes işveren sayılacaktır. Dolayısıyla feshin geçersizliği ve işe iade davasında, aleyhine dava açılan ve davalı konumunda olan davacı işçiyi çalıştıran işverendir.

Davacının, 7 yıl süreyle aynı işyerinde değişen alt işverenler bünyesinde kesintisiz çalıştığı ve davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia etmediği anlaşılmıştır. Yine fesih tarihinde davacının dava dışı alt işveren ... İnşaat Tic Ltd Şti isimli işveren bünyesinde çalıştığı da uyuşmazlık dışıdır.

Sonuç olarak mahkemece davanın fesihten sonra davalı işyerinde temizlik işini üstlenen davalı ...şirketine karşı açılmasının husumetin tevcihinde yanılma kabul edilerek, dava dilekçesinin dava dışı ... İnşaat Tic Ltd Şti'ye tebliğ edilerek taraf teşkili sağlanmalıdır.

Taraf teşkili sağlandıktan sonra yukarıdaki açıklamalar ve dosyadaki deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

F)Sonuç

Temyiz olunan kararın, sair yönleri incelenmeksizin yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 19.11.2012 tarihide oybirliğiyle karar verildi.