Esas No: 2010/4625
Karar No: 2013/2479
Karar Tarihi: 15.01.2013

**7. Ceza Dairesi         2010/4625 E.  ,  2013/2479 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kaçakçılık

HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan, 5083 sayılı Yasanın 5335 Sayılı Yasa ile eklenen 2 maddesi uyarınca, 1 Türk Lirasının altında kalan tutarların hesaba katılamayacağı gözetilmeden yargılama giderine hükmedilmesi,

Yasaya aykırı ise de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5320 Sayılı Yasanın 8 nci maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nın 322 nci maddesi uyarınca 139 TL yargılama giderine karar verilmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 15.1.2013 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde jandarmaca yapılan yol kontrol çalışmaları sırasında, yolcu otobüsünün bagaj bölümünde yapılan aramada şüpheliye ait 12 karton kaçak sigara ele geçirildiği, şüphelinin kaçak sigaraları Iğdır'dan satın aldığı Samsun'da oturan akrabasına hediye olarak gönderdiğini, bu sebeple kaçak sigara taşıdığından 5607

sayılı yasanın 3/5.maddesi uyarınca cezalandırılması sigaraların müsadere edilmesi talebi ile kamu davası açılmıştır.

Olayın oluş biçimine bakıldığında arama tutanağına göre 30.10.2007 günü Kağızman Sulh Ceza Mahkemesinin 25.09.2007 tarih ve 2007/215 D.iş sayılı kararına istinaden Kağızman Akçay Köprübaşı mevkiinde önleme araması yapılırken İğdır ilinden Trabzon'a gitmekte olan 76 AV 800 plakalı otobüsün durdurulup yapılan araması sonucu, aracın emanet bölümünde gazeteye sarılı olarak 12 karton kaçak sigara ele geçirildiği belirtilmiş, aracın şoförü ve muavini sigaraları ... isimli şahsın verdiğini Trabzon'da Hasan Alkan isimli şahsın alacağını söylemişlerdir.

Jandarmada beyanı alınan otobüs firması görevlileri, şüphelinin kendisine bir paket verdiğini, Samsun'daki akrabasına verilmesini istediğini, ne olduğunu sorduğunda ufak bir hediyelik eşya olduğunu söylemesi üzerine şoför ve muavine eşyayı verdiğini söylemiş. Şoför ve muavinde benzer beyanlarda bulunmuştur. Mahkeme aşamasında dinlenen tanıklar benzer ifadeleri vermişler ve kendilerine verilen koli içinde ne olduğunu bilmediklerini söylemişler. Aramaya katılanlardan dinlenen iki güvenlik görevlisi de, tutulan tutanağın doğruluğunu ifade etmişlerdir. Sanık yargılamanın tüm aşamalarında özetle kaçakçılık suçunu işlemediği, pazarda herkesin ulaşabildiği alanda sigara satan seyyar satıcıdan sigara aldığını, akrabasına gönderdiğini, kaçak ya da yasak olduğunu bilmediğini savunmuştur.

Mahkeme yapılan yargılama sonunda, yol kontrol çalışmaları sırasında 76 AV 800 plakalı araçta yapılan aramada, emanet bölümünde gazeteye sarılı şekilde 12 karton sigaranın ele geçirildiği, sigaraların ekspertiz raporuna göre yabancı menşeli ve yurda kaçak girdiğinin tespit edildiği, her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmese de, tanık anlatımları, ele geçen sigaraların miktarı ve çeşidi dikkate alınarak sanığın savunmasına itibar edilmemiş ve sanığın 5607 sayılı Yasanın 3/5.maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığını irdelediğimizde,

Sanık tüm aşamalardaki savunmasında aleni satılan sigaralardan aldığını, kaçak olduğunu bilmediğini suç işlemediğini bir akrabasına hediye etmek için aldığını, otobüsle Samsun'daki akrabasına (tanıdığına) gönderdiğini söylemiştir.

Otobüs firması görevlileri, kendilerine teslim edilen ve Samsun'da ilgilisi tarafından alınacak pakette ne olduğunu bilmediklerini ifade etmişlerdir.

Sanık ve otobüs görevlilerinin anlatımlarından sanığın ticari amaçla kaçak sigara aldığından söz edilebilmek mümkün değildir. Sanığın mahkumiyetinin asıl kanıtı yolcu otobüsünde ele geçen sigaralar ile sigaraların miktarı ve çeşididir. Nitekim mahkemece de ele geçen sigaraların miktarı ve çeşidi nedeniyle sanığın savunmasına itibar etmediğini belirtmektedir.

Bu durumda mahkumiyetin tek kanıtı olan aramanın hukuka uygun olup olmadığı ve bu arama sonucu ele geçen delillerin mahkumiyet için kullanılıp kullanılamayacağı sorunun çözümü gereklidir.

Dosyada bir örneği bulunan Kağızman Sulh Ceza Mahkemesinin 25.09.2007 tarihli arama kararı incelendiğinde; Kağızman İlçe Jandarma Komutanlığının 25.09.2007 havale tarihli yazısı ile, Kağızman Bölgesi İç Güvenlik Harekatı ile ilgili olarak PKK/Kongre-Gel terör örgütü ile mücadele kapsamında ve suçlulukla mücadele ve özellikle kaçakçılık suçları açısından hassas bir konuma sahip olduğu Iğdır-Erzurum karayolunda yurt dışından kaçak yollarla yurda giriş yapan malzemelerin özellikle tekel, uyuşturucu ve insan kaçakçılığının yapıldığının, hayvan hırsızlığının olabileceğinin kara yolu ile kaçakçılık olaylarının olduğu bilindiğinden bahsedilerek 01 Ekim 2007-30 Ekim 2007 tarihleri arasında günün belli bölümlerinde hergün 20 saat süre ile araçlar ve şahıslar üzerinde belirtilen yollarda ve yol kavşaklarında önleme,arama izni talep edilmesi üzerine Kağızman Sulh Ceza Mahkemesince, Adli ve Arama Yönetmeliğinin 19 ve 20.maddeleri gereğince talepte belirlenen yer ve saatlerde, araçlar ve şahıslar üzerinde önleme araması yapılmasına izin verilmiştir.

Bu karara istinaden yolcu otobüsünde arama yapılmış ve sanığın Samsun'a gönderdiği paket ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler açısından incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13.maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz " hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükümü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkralarıda hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Önleme araması Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9. maddesi ile

Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlike gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Arama talep yazısı dosyada mevcut değilse de, arama kararına derc olunan talep yazısındaki gerekçeler anlaşıldığı kadarıyla kanundaki ibarelerin tekrarı niteliğinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 01 Ekim- 30 Ekim 2007 tarihleri arasında 30 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olmaları yanında bir ilçenin çeşitli yol ve kavşaklarında 30 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarım boşa çıkaran ve yine önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." hükmünüde bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ifadeler dışında haklı bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında aramaizni almak mümkün olur ki, bu da hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

Suç işleyenlerin bulunup cezalandırılması devletin görevi ise de, yargılama faaliyeti icra edilirken hukuk içinde kalınarak, kişilerin temel hak ve özgürlükleri korunarak, hakların özüne dokunulmaksızın ve yasaya uygun bir biçimde elde edilen delillerin kullanılması suretiyle gerçeğe ulaşılması amaçlanmalıdır. Hakim, hak ettiği taktirde sanığı en şedit biçimde cezalandırabileceği gibi onun temel hak ve özgürlüklerin de koruyucusu ve teminatı olmak durumundadır.

O halde; Kağızman Sulh Ceza Mahkemesi'nin önleme aramasına ilişkin olarak verdiği 25.09.2007 tarihli karar hukuka aykırı olup, bu karara istinaden durdurulup aranan yolcu otobüsünde ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan sigaraların miktarına ve çeşidine, kaçak olduğunu gösteren ekspertiz raporuna dayanılamaz. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2 , 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın, kaçak sigaraların bu özelliğini, bilerek ticari amaçla satın aldığını

gösteren, mahkumiyetini gerektiren delil mevcut değildir. ''Savunmalarında suçlamayı kabullenmemiş, tanıklarda bu konuda aleyhte herhangi bir beyanda bulunmamışlardır.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen sigaralar ve bunun uzak etkisi sonucu elde edilen hiçbir delile dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Sonuç olarak;

Sanığın beraati gerektiği, yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının açıklanan nedenlerle bozulması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.