Esas No: 2014/20149
Karar No: 2015/15216
Karar Tarihi: 14.05.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/20149 E.  ,  2015/15216 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Kanuna Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 14.05.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Kaçak olarak ülkeye sokulmuş kozmetik ürünlerinin kargo yoluyla gönderildiğinin istihbar edilmesi nedeniyle kargo işyerleri civarında bekleyen kolluk görevlilerinin bir kişinin el arabasıyla eşya taşıdığını görüp, koli içinde ne olduğunu sorduklarında, kozmetik eşya cevabı almaları üzerine paketleri açtırıp kontrol ettiklerinde faturasız ve belgesiz muhtelif kozmetik eşya bulunduğu yolunda tutanak düzenlenmiş, sanık tüm aşamalarda eşyanın kendisine ait olmadığını,... da oturan ... isimli arkadaşına ait olduğunu, arkadaşının isteği üzerine aldığını, koli içinde ne olduğunu bilmediğini söylemiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13.maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve " Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasa'mızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna yakırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı, 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, olay tarihinde, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119.maddesi ise aramanın hakim kararı üzerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı taktirde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir.

Yapılan arama yukarıda gösterilen Anayasa ve Kanun hükümlerine aykırı bir biçimde kollukça doğrudan yapılmıştır. Hakim kararı, Cumhuriyet Savcısının ya da kolluk amirince verilmiş yazılı bir arama emri yoktur. Yasalar kolluğa bu yetkiyi vermemiştir. O halde bu arama hukuka aykırı bir şekilde icra edilmiştir. Hukuka aykırı arama sonucu ele geçen delillerde kanuna aykırı elde edilen delil niteliğinde olup hükme esas alınamazlar.

Sanık hiç bir aşamada suçlamayı kabullenmemiştir. Kabullenmiş olması dahi durumu değiştirmeyecektir. Zira suçun maddi konusu hukuka aykırı ele geçirildiği için kovuşturmada dikkate alınmayacak, yok farzedilecektir.

Hukuk devleti tüm eylem ve işlemlerinde hukuka uygun hareket eden devlet olarakta tarif edilmektedir. Hukuka aykırı ele geçirilen delillerin kullanılması halinde hukuk devleti ilkesinin zedeleneceği ve Anayasa tarafından teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerinin korumasız kalacağı aşikardır.

Sonuç olarak, Anayasa'nın 38, 5271 sayılı Yasanın 202/2a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına aykırı biçimde elde edilen deliller hükme esas alınamayacağı ve sanığın mahkumiyeti için yeterli başka delil bulunmadığından, hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.