Esas No: 2014/4009
Karar No: 2014/6392
Karar Tarihi: 15.05.2014

**6. Hukuk Dairesi         2014/4009 E.  ,  2014/6392 K.**

* İTİRAZIN KALDIRILMASI/TAHLİYE

* TİCARİ İŞ

* KEFİLİN SORUMLULUĞU

* TÜRK TİCARET KANUNU(MÜLGA) (6762) Madde 3

* TÜRK TİCARET KANUNU(MÜLGA) (6762) Madde 14

* TÜRK TİCARET KANUNU(MÜLGA) (6762) Madde 1463

* TÜRK TİCARET KANUNU(MÜLGA) (6762) Madde 17

**"İçtihat Metni"**

İcra mahkemesince verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı karar, davalı M.. Y.. tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, itirazın kaldırılması ve tahliye istemine ilişkindir. Mahkemece, yapılan kısmi itirazın kaldırılmasına, kiralananın tahliyesine ve davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilmiş, karar davalı kefil M.. Y.. tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı kiralayan M.. K.. ile kiracı İ.. Y.. ve kefil M.. Y.. arasındaki 15.05.2011 başlangıç tarihli ve iki yıl süreli kira sözleşmesini davalı M.. Y..'ın kefil olarak imzaladığı hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı alacaklının, davalı kiracı ve kefil aleyhine 28.03.2013 tarihinde başlatmış olduğu icra takibinde, 500,-TL Eylül 2012 ayı kirası ile aylık 600,-TL den Ekim/2012 ayı ile Mart 2013 ayları arası kirası olarak toplam 4.100 TL'sının faiziyle birlikte tahsili talep edilmiştir. Davalı kefil süresi içerisinde sunduğu borca itiraz dilekçesinde kirayı mal sahibine elden ödediğini, 48 günlük kira borcu olduğunu, en kısa sürede ödeyeceğini bildirmiştir. İtirazın kaldırılması ve tahliye istemiyle açılan işbu dava sonunda mahkemece, ödeme yapılmadığından itirazın kaldırılmasına, takibin devamına ve kiralananın tahliyesine karar verilmiştir.

TTK 3 maddesinde “Bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlemler ve fiiller ticari işlerdendir.Aynı kanunu 7 maddesinde”iki veya daha fazla kişi,içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari nitelige haiz bir iş dolayısıyla diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse,kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemiş ise müteselsilen sorumlu olurlar.,Ancak kefil ve kefillere taahhüt veya ödemenin yapılamadığı veya yerine getirilemediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez. 7/2 maddesinde ise”Ticari borçlara kefalet halinde hem asıl borçlu ile kefil, hemde kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur”. Hükmüne yer verilmiştir.

T.T.K.'nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı yasanın 17.maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır. 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Somut olayda: karara esas alınan 15.05.2011 başlangıç tarihli ve 2 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşme kiracı olarak İ.. Y.., kefil olarak da M.. Y.. tarafından imzalanmış ancak kefilin adi kefil mi yoksa müşterek müteselsil kefil mi olduğu belirtilmemiştir. Sözleşmede Mecurun “internet cafe “ olarak kullanılacağı belirtilmiştir. Uyuşmazlık sözleşmeyi kefil olarak imzalayan M.. Y..’ın adi kefil mi yoksa müşterek müteselsil kefil mi olduğuna ilişkindir. Sözleşmede kefilin kefilliği adi kefil olarak belirtilmiş ise kiralananın kullanım amacına ve kiracının tacir olup olmadığına bakılması gerekir. Her ne kadar sözleşmede kiralanan yerin internet cafe olarak kullanılacağı belirtilmiş ise de kiracının tacir olup olmadığı yukarda belirtilen esaslar çerçevesinde araştırılmamıştır. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş yukarda maddeler halinde belirtilen esaslar çerçevesinde kiralananın ne iş için kullanıldığı kiracının tacir olup olmadığının araştırılarak kefilin sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken bu husus göz ardı edilerek yazılı şekilde kefil hakkında da davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ;Yukarıda açıklanan nedenlerle kefil hakkındaki kararın 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428 ve İİK.nın 366.maddesi uyarınca BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 15/05/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.