Esas No: 2020/2096
Karar No: 2021/8949
Karar Tarihi: 24.06.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/2096 E.  ,  2021/8949 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : ... 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti ile prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı şirket ve davalı Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince, davalı şirketin istinaf başvurusunun kabulü davalı ... Başkanlığı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, ... 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nden verilen 22/11/2017 tarih, 2013/539 Esas ve 2017/629 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili; davacının davalı işverene ait işyerinde 03/09/2007 - 31/03/2009 tarihleri arasında , hizmet akdiyle ,3 ayda bir brüt ücret tutarında ikramiye ve aylık 13.333,00 TL ücretle çalıştığının, tespitini istemiştir.

II-CEVAP:

Davalı ... Başkanlığı vekili, Kurum kayıtlarında davacının dava konusu dönemde çalışmasına rastlanılmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Tasfiye Halinde... Gay. İnş. Tur. Tic. A.Ş. vekili, davacının müvekkili şirkette 09/11/2007 ile 31/10/2008 tarihleri arasında vekalet sözleşmesi ile genel müdür olarak çalıştığını, müvekkili şirkette çalışan bütün personelin primlerinin gerçek maaşları üzerinden hesaplanıp yatırıldığını, davacının primlerinin ödenmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :

Mahkemece yapılan yargılama sonunda "Davanın kabulüne,

Davacının davalı ... Homes işyerinde 03/09/2007 - 31/03/2009 tarihleri arasında kesintisiz hizmet akdi ile Kuruma bildirilmeyen 13.333.-TL brüt maaşla sigortasız çalışmasının bulunduğunun tespitine," karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

İstinaf kanun yoluna başvuran davalı Kurum vekili, eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğunu, Kurumun fer'i müdahil olduğunu, davanın açılmasına sebebiyet vermediğinden vekalet ücreti ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaması gerektiğini beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İstinaf kanun yoluna başvuran Tasfiye Halinde... Gay. İnş. Tur. Tic. A.Ş. vekili, davacının çalışma süresi ve ücretinin hatalı hesaplandığını, davacının genel müdür olarak vekalet akdiyle çalıştığını, işçilerin bildirimlerinin ve banka talimatlarının davacının imzasıyla yapıldığını, sunulan iş sözleşmesinin sonradan oluşturulduğunu, kesin ispat koşulunun yerine getirilmediğini, ilk derece mahkemesince verilen kararın hukuka aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

B-BAM KARARI:

... Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesince ‘’Her ne kadar davacı tarafından 03.09.2007 tarihli iş sözleşmesini ibraz edilerek 03/09/2007 - 31/03/2009 tarihleri arasında hizmet akdiyle , 3 ayda bir brüt ücret tutarında ikramiye ve aylık 13.333,00 TL ücretle çalıştığının tespiti talep edilmiş ise de, 11/10/2007 tarihli ve ...4 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin 306. sayfasında davalı şirketin tescil tarihinin 20/09/2007 olduğu, davacı ile davalı şirket arasında noterde 09/01/2008 tarihli ve 1065 yevmiye nolu vekalet sözleşmesi tanzim edildiği,... 34. Noterliği 1065 ve 40869 yevmiye numaralı imza sirküleri, 43504 yevmiye numaralı yönetim kurulu kararına göre; davacının C grubu imza yetkilisi genel müdür olduğu, yönetim kurulu üyesi ve şirkette pay sahibi(hissedar) olmadığı, değer ve mahiyetine bakılmaksızın 10.000 YTL ye kadar şirket adına yapılacak muamelelerde akit ve taahhütlerde, evrak ve senetlerde, bunların imzalanmasında, bankalarda kredilerin imzalanmasında, kefalet ve teminat mektubu verilmesinde C grubu imza yetkililerinin münferit imzasıyla yapabileceğinin belirtildiği, 03.09.2007 tarihli iş sözleşmesinde davacı ve davalı şirketin yönetim kurulu üyesi .....nin imzalarının bulunduğu, davacının eşi Arzu Bozdağ ile dava dışı bir kısım kişilere ödeme yapılmasına ilişkin banka talimatlarında , şirketin avukatıyla yapılan sözleşmede , Sosyal Güvenlik Kurumuna ibraz edilen bildirgelerde davacının yetkili olarak imzalarının bulunduğu görülmekle ve davalı şirketin ticaret sicil kayıtlarına göre tescil tarihinin 20.09.2007 tarihi olduğu, sunulan iş sözleşmesi şirket kurulmadan ancak şirket kaşesi ile yönetim kurulu üyesi sıfatıyla yapılmış ise de sözleşme tarihi itibariyle bu olanağın bulunmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olduğu hususunun 09/01/2008 tarihli ve 1065 yevmiye nolu vekalet sözleşmesi ile belirgin bulunduğu gözetildiğinde, davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne dair verilen ilk derece mahkeme kararının yerinde olmadığı belirginolduğu ‘’gerekçesiye Davalı şirket vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne,

Davalı ... Başkanlığı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, ... 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nden verilen 22/11/2017 tarih, 2013/539 Esas ve 2017/629 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına,

1-Davanın reddine, dair karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

BAM kararına karşı davacı vekili; Davacının genel müdür yardımcısı sıfatıyla işçi olarak çalıştığı,hizmet akdi mevcut olduğu,şirkette pay sahibi olmadığı kararın bozulması gerektiği gerekçesiyle kararının bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun’un 79. ve 80.maddeleridir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Bilindiği gibi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 502. Maddesinde vekalet akdi, “Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Sözleşme veya teamül varsa vekil, ücrete hak kazanır. ” şeklinde tanımlanmış olup bu tanıma göre; vekil, sözleşme uyarınca kendisine yüklenen işin yürütülmesini veya üzerine aldığı işin yerine getirilmesini borçlanır. Vekalet akdinde bir tarafta vekil, diğer tarafta iş sahibi vardır. Vekil, sahibine ait işin idaresini, bir hizmetin görülmesini üzerine alan kişi olup vekilin, hizmetin görülmesindeki bağlılığı, hizmet akdinde olduğu gibi zorunlu değildir. Vekalet akdinde ücret kanunen şart olmayıp, sözleşme veya teamül varsa, vekil ücrete hak kazanabilir.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda ve 1475 sayılı İş Kanununda hizmet akdinin tarifi yapılmamış olup 506 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine (iş sözleşmesine) dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’üncü maddesinde bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacak kimseler ile bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı kimseler açıklanmış, 4’üncü maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren” olarak tarif edilmiş, 6. maddede de, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3’üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. Bununla birlikte hizmet sözleşmesi, pozitif hukukumuzda Türk Borçlar Kanununun 393 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, sözleşme; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde, olağan olarak sigortalılık niteliği, 506 sayılı Kanunun 2. maddesine göre hizmet akdinin kurulması ve yukarıda açıklanan zaman ve bağımlılık unsurlarının gerçekleştiği çalışmaya başlanması ile edinilir.

Bu çerçevede, somut olayda, uyuşmazlık konusu dönemde yönetim kurulu üyesi olduğu ihtilafsız olan kişi ile davacı arasında hizmet sözleşmesinin varlığı,sözleşmede kararlaştırılan ücretin davacının eşinin şirketle hiçbir bağı olmamasına rağmen şirket tarafından düzenli olarak onun hesabına gönderilmesi,davacının hizmetlerinin tespitini talep ettiği dönemlerde genel müdür sıfatıyla çalıştığının ihtilafsız olup bu faaliyetini şirket yönetim kurulu emrinde sürdürdüğü ,zaman ve bağımlılık unsurlarının mevcut olduğu,şirket tarafından davacıya verilen vekaletname ile belli bir limit dahilinde bir takım işlerin yapılmasının tevdi edildiği vekaletnamenin geçmişe yönelik işleri kapsamamakla beraber kapsamış olsa dahi şirket bakımından vekalet akdi kabul edilse de söz konusu işlerin davacı bakımından yerine getirilmesi ve davacı yönünden hizmet akdi olma niteliğini ortadan kaldırmayacağı anlaşılmakla ,mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme sonucu, aradaki çalışma ilişkisinin vekalet akdi olduğu belirtilerek yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ayrıca davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

Eldeki dosyada, ücrete yönelik olarak bu ilkeler kapsamında araştırma yapılarak varılacak sonuç çerçevesinde hüküm kurulması gerekmektedir.,

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 24/06/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.