Esas No: 2016/2748
Karar No: 2016/3163
Karar Tarihi: 24.05.2016

**23. Hukuk Dairesi         2016/2748 E.  ,  2016/3163 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:...Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalılar ile müvekkili arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşme uyarınca inşaatın bitim tarihinin en geç 30.10.2010 günü olduğunu, müvekkiline verilmesi gereken dairelerden 2. kattaki iki dairenin tesliminin 2011 yılı 7. ayında yapıldığını, 1. kattaki dairelerin ise dava tarihi itibariyle henüz teslim edilmediğini, sözleşmenin 11. maddesi ile ecrimisil terimi kullanılarak cezai şart ve gecikme tazminatı bedellerinin hüküm altına alındığını ileri sürerek, 2. kattaki iki daire için 8 aylık geç teslim nedeniyle 2.400,00 TL gecikme tazminatı, 1. kattaki iki daire için ise 23 aylık 6.900,00 TL gecikme tazminatı ve ihtar nedeniyle 1.600,00 TL cezai şart olmak üzere toplam 10.900,00 TL'nin 30.10.2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı...kooperatif, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, dairelerin tapu kaydının davacıya geçirilmesi işleminin dairelerin hukuki egemenliğinin davacıya geçtiğini gösterdiği, ayrıca da dairelerin fiilen teslim edildiğine ilişkin karine teşkil ettiği, davacının dairelerin fiilen teslim edilmediğini ispatlayamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı gecikme tazminatı ve ecrimisil istemine ilişkindir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470. vd. (BK'nın 355. vd.) maddelerinde düzenlenmesi yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin TBK'nın 125.(BK'nın 106/2.) maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir.

Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, (teslim edilmesi gereken tarihten) eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde fiilen teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye oturulabilir şekilde kiraya verdiği ya da (teslim edilmesi gereken tarihten sonra) sattığı tarihe kadar istenebilir. Kiraya vermek suretiyle ekonomik yarar sağlandığında gecikme tazminatı istenemez. Davalının teslim edilmesi gereken tarihe uymayıp temerrüde .../...

düştüğü tarihten önce pay satışı yapan arsa sahibi gecikme tazminatı isteyemez. Çünkü, gecikme tazminatı, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun gecikmeden ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir. Temerrüde düşen borçlu, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Gecikme tazminatında tazmin edilecek zarar bir tür olumlu zarardır ve alacaklının malvarlığının, temerrüde düşülmeden borcun ifa edilmesi halinde içinde bulunacağı durumla, gecikmeli ifa sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder.

Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır (BK. madde 106/II). Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (BK. madde 96). Gecikme tazminatı, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, zamanaşımı süresi içerisinde, her zaman, râyiç kira üzerinden istenebilir; sözleşmede kararlaştırılmışsa, ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur; çünkü, taraflar gecikme zararını baştan kabul ettikleri için, bu kabul hükmü tarafları bağlar. Sözleşmede kira ödeneceğine dair hüküm yoksa veya miktar gösterilmeden rayiç kira ödeneceği kararlaştırılmışsa, mahalli rayiçlere uygun olan kira bedelinin bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.

Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin işin teslimi başlıklı 11. maddesinde, yüklenicinin sözleşmenin 9. maddesinde gösterilen günde ve şekilde işi bitirip teslim edemediği takdirde kira yoksunluğu olarak arsa sahibine her ay için 150,00 TL gecikme tazminatı ile her daire için 800,00 TL ecrimisil vermeye mecbur olduğu, hükmü kabul edilmiştir.

Dosya kapsamından, dava konusu taşınmazda 25.10.2010 tarihinde kat irtifakı kurularak davacıya ait bağımsız bölümlerin tapuda davacı adına tescil edildiği anlaşılmış olup, davalı tarafça tapu devri ile birlikte anahtarın teslim edildiği savunulmuş, bu yönde tanıkları dinlenmiş ise de mahkemece tapu devrinin fiilen teslime karine teşkil ettiği, davacının bu karinenin aksini kanıtlayamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin teslim edildiğini ispat yükümlülüğü yüklenicidedir. Delillerin gösterilmesi ve bunun hakim tarafından ispat vasıtası olarak kabulünden sonraki aşamada deilllerin değerlendirilmesi gündeme gelmektedir. Kural olarak hakim dellileri serbestçe değerlendirecektir. Karine en genel anlamıyla bilinen bir olgudan bilinmeyen bir olgunun çıkarımıdır. Hakimin yaşam tecrübesi ile belli olmayan olaylardan sonuç çıkarması olup henüz teslim yönündeki delillerin toplanmadığı bu aşamada mahkemenin tapu devrinin teslime karine teşkil ettiği gerekçesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece, davalı yüklenicinin davacı arsa sahibine fiilen teslim ettiğine ilişkin savunmasını kanıtlamakla yükümlü olduğu gözetilerek, davalı kooperatifin bu yöndeki delillerinin tartışılıp değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, davacı tarafça 21.03.2013 tarihli dilekçesinde husumetin....Kooperatifine yöneltildiği açıklanmış olup, dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen şahısların davalı kooperatifin yöneticisi oldukları, bu sıfatla isimlerinin yazıldığının anlaşılmasına göre, gerekçeli karar başlığında yönetici....davalı olarak yazılmış olması HMK'nın 297/1-b maddesi hükmüne aykırı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 24.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.