Esas No: 2015/10616
Karar No: 2016/10245
Karar Tarihi: 11.05.2016

**(Kapatılan)18. Ceza Dairesi         2015/10616 E.  ,  2016/10245 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hakaret

HÜKÜM : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Ceza infaz kurumunda hükümlü olan sanığın, babasıyla yaptığı telefon görüşmesi sırasında kurum 2. müdürü olan müşteki ...'a “ib..” şeklinde hakaret ettiği yönündeki kabul karşısında, ceza infaz kurumlarında telefonla görüşme hakkının, 5275 sayılı Kanun'un 66. maddesinde ve bu Kanun'a dayanılarak 20.03.2006 tarihli Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilen Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün 88. maddesinde düzenlendiği, bu yönüyle ceza infaz kurumlarında yapılan dinleme işleminin, “kanuna dayalı idari tedbir” niteliğinde olduğu, idari tedbir niteliğindeki bu dinlemeden elde edilen kayıtların, adli dinlemelere ilişkin CMK'nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında yer almayan hakaret suçu yönünden hukuka uygun bir delil olarak nitelenemeyeceği gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,

2- Kabule göre de:

a) Adli sicil kaydında yer alan en ağır cezayı içeren Çorum Ağır Ceza Mahkemesinin 21.11.2011 kesinleşme tarihli 2009/369-2010/131 E-K sayılı ilamı ile yağma suçundan verilen 6 yıl 8 ay hapis cezası yerine daha az cezayı içeren ilamın tekerrüre esas alınması,

b) Temel cezanın doğrudan TCK'nın 125/3-a maddesi uyarınca belirlenmemesi,

Kanuna aykırı ve sanık ... ile sanık müdafinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca tekerrüre esas alınması gereken ilamın yanlış gösterilmesinden kaynaklanan kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 11.05.2016 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y

Çorum 3. Sulh Ceza Mahkemesi 19/04/2013 gün 2012/452 Esas ve 2013/362 sayılı kararıyla 01/08/2012 tarihinde tehdit ve hakaret suçlarından ;

A) Sanık ...'in TCY 125/1, 125/3-a, 62/1, 53/1, 53/3, 58 maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

B) Sanık ...'in TCY 125/1, 125/3-a, 43/2, 62/1, 52/1-2-4 ve TCY 106/1-2, 43/2, 62/1, 52/1-2-4 ve CMY 231/5 maddeleri uyarınca hükümlerin açıklanmasının geri bıkarılmasına karar verilmiştir.

Bu karar ... tarafından süre içerisinde temyiz edilmiştir.

Yargıtay 18.Ceza Dairesi 11/05/2016 gün 2015/10616 Esas ve 2016/10245 sayılı kararı ile hükmün oy çokluğu ile bozulmasına karar vermiştir.

Sayın Başkan ve Üyelerin bozma düşünce ve gerekçelerine katılmıyoruz.

NEDENLER

A- Olay :

a/1) 01/08/2012 günü hükümlü ...'i ziyarete giden ... infaz koruma memuru ... ve infaz koruma başmemuru ...'a ziyaret yerine giden koridorda "benim oğlum ve diğer 3 arkadaşını aynı koğuşa geri vereceksiniz, vermezseniz siz bilirsiniz, müdür bey nerede oturuyor, daha önce ceza yattım sizin başınıza daha neler getireceğim, ben size bu elbiseyi giydirirsem ne olayım, ben size daha neler yapacağım, siz elbet çarşıya çıkacaksınız" diye tehdit içeren beyanlarda bulunmuştur.

a/2) 08/08/2012 tarihinde telefon görüşme sorumlusu görevliler tarafından geriye dönük rutin telefon konuşma kayıtları dinlemesi yapılırken 01/08/2012 günü saat 14:04 sıralarında hükümlü ... ile babası ...'in telefon görüşmesi yaptıkları sırada ...'in "..... Bayram'ı da bulacağım onun biraz sıkıntıları var herhalde onun a...... koyacağım sen dur ben onun Bayram'ında arifesinde sen dur yok yok dışarda ben onun a.... korum, sen dur ben onun a... çocuğunu sinkaf edeceğim dışarda. Onun a. sinkaf edeceğim, eğer daha da şey yaparlarsa a.... koyarım. Verin hücreyi ateşe, onların a. çocuğunu sinkaf edeyim" diye haraket ve tehdit içeren beyanlarda bulunduğu,

b) ...'in telefon konuşması sırasında mağdur ...'a "İbne" diye hakaret içeren beyanda bulunduğu tespit edilmiş, konuşma görevliler Dursun Sarıkaya, Cemalettin Ulusoy ve Aydın Polat tarafından tutanağa bağlanmıştır.

c) 31/10/2012 gün ve 2012/1816 sayılı İddianame ile şüpheliler ... ve ... hakkında hakaret ve tehdit suçlarından kamu davası açılmış ve iddianame 27/11/2012 tarihinde kabul edilmiş, duruşmanın 21/02/2013 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir.

21/02/2013 tarihli duruşmada sanıklar ... ve ...'in savunmaları alınmış, ... ve ... üzerine atılı suçlamaları kabul etmemişler, mahkeme duruşmanın 19/04/2013 tarihine bırakılmasına karar vermiş, 19/04/2013 tarihli oturumda, ..., ... ve ...'ın anlatımları tespit edilmiş, mağdurlar şikayetçi olduklarını, uzlaşmak istemediklerini ve davaya katılma taleplerinin olmadığını beyan etmişlerdir.

Sanık savunmalarını ve mağdur anlatımlarını tespit eden mahkeme delilleri değerlendirip sanıkların mahkumiyetine karar vermiştir.

...'in 01/08/2012 günü babası ile yaptığı telefon görüşmesinde koğuşunu değiştiren cezaevi 2. Müdürü ...'a hakaret içeren beyanlarda bulunduğu tespit edilmiştir.

...'in telefonla görüştüğü sırada ...'a yokluğunda hakaret ve tehdit ettiği ve aynı gün ziyaret mahalline giderken koridorda kendisi ile ilgilenen görevliler ... ve ...'yı tehdit ettiği kabul edilmiştir.

B- Değerlendirme :

Cezaevinde hükümlü bulunan ...'in 01/08/2012 günü saat 14:04 sıralarında babasının kullandığı 0507 662 81 94 nolu telefon ile yaptığı görüşme sırasında cezaevi 2. Müdürü ...'a hakaret içeren beyanlarda bulunduğu, aynı görüşmede ...'in ...'a hakaret ve tehdit içeren beyanlarda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Sorun;  Cezaevinde  telefon  görüşmesi  yapıldığı  sırada  hakaret  veya  tehdit  içeren suçların  işlendiği  tespit  edilirse, bu telefon kayıtlarının delil olarak  kullanılmasının hukuka uygun  olup  olmadığı  hususudur. Mahkeme bu telefon kayıtlarını hukuka uygun delil olarak kullanmıştır.

B/1) Yerleşmiş yargısal kararlarda belirtildiği üzere Ceza Muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda, maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar delillerdir.

5271 sayılı CMY'nin "delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. Maddesi "Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu delilleri Hakim vicdanı kanaatiyle serbestçe takdir eder. Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" düzenlemesini getirmiştir.

Bu düzenleme ile delil serbestliği ilkesi ve delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi ilkesi kabul edilmiştir.

Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Ceza Muhakemesinde hangi hususun  hangi delille  ispat  olunacağı konusunda bir  sınırlama yoktur. Yargılamayı yapan Hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine veya lehine olan delilleri değerlendirerek, şüpheden arınmış bir sonuca ulaşıp kararını vermelidir. Olayın açığa çıkması ve maddi gerçeğin bulunması için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel yada toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin koruması amacıyla kanun koyucu delil serbestliği ilkesine sınırlamalar getirmiştir. Buna delil yasakları denmektedir.

Delil yasakları; delil elde etme ve delil değerlendirme yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır.

Delillerin elde edilmesi şekline ilişkin yasaklara delil elde etme yasakları. Delil hukuka uygun elde edilmiş olsa bile o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilmesine ilişkin yasaklara ise delil değerlendirme yasakları denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMY 148 maddesinde gösterilen şekillerde yapılması, tanıklıktan çekilme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması, delil elde etme yasaklarına örnektir. Duruşma da tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunmaması, telekominikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin CMY 135/6 fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturmasında kullanılamaması ise delil değerlendirme yasaklarına örnektir.

B/2) CMY 217/2 fıkrasına göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun şekilde elde edilmelidir. Ancak  delil  elde  etmeye  ilişkin  her  hukuka  aykırılığın o  delilin yargılamada  kullanılmasına  engel  oluşturup    oluşturmadığı  hususu    üzerinde  durulması gereken  bir  durumdur.  Eğer  ihlal  edilen  kural  bir hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma  ilkesini zedelemiyorsa, o delilin yargılamada değerlendirilmesine izin  vermek gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26/06/2007 gün 147-159 ve 13/03/2012 gün 278-96 sayılı kararlarında bu hususu kabul etmiştir. Aksi durumun kabulü Ceza Yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçlar doğmasına, adalet ve eşitlik ilkesinin zedelenmesine yol açabilir.

CMY  217/2  fıkrasının gerekçesinde; Usul Hukuku yönünden olağan üstü önemli ve adil yargılanma ile bağlantılı bir ilke belirtilmektedir. İlke delilin  doğruluğunu,  haklılığını, hakkaniyete  uygunluğunu  sağlamak  amacı  gütmektir. İster soruşturma ister kovuşturma aşamasında olsun hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller hükme esas alınmayacaktır. Sanığın temel haklarını ihlal eden aykırılıklarla elde edilen deliller kullanılamaz.

Basit şekle aykırılıklarla elde edilen delillerin hükme esas alınması hususu öğretide tartışmalıdır. Bir kısım düşünürler bu hususta hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kavramındaki  hukuka  aykırılık  kavramını   sanığın  temel   haklarını  ihlal  eden bir  hukuka aykırılık  olarak  anlamaktadır.    Muhakeme    sonunda    yapılan  işlemler    bir  bütün  olarak değerlendirilmeli  ve    muhakeme    neticesinde  hukuka uygun veya  aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm Anayasanın 36. Maddesinde gösterildiği biçimde adi ise bu delil hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olsa dahi kullanılmalıdır.

Her şekle aykırılık aynı zamanda hak ihlaline de yol açar gibi toptancı yaklaşım adaletin gerçekleştirilmesinde sıkıntılar doğurabilir. Hak ihlaline neden olmayan basit hukuka aykırılık  hallerinde  elde  edilen  delil  adil  yargılanma hakkını  ihlal  etmiyorsa  yargılamada değerlendirilmesini  kabul  etmek  gerekir. Örneğin gündüz yapılması gereken aramanın gece yapılması halinde başka bir hukuka aykırılık yoksa burada elde edilen delillerin kullanılmasına izin vermek gerekir.

AİHM PG ve J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında, soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiştir. Hukuka aykırı da olsa delillerin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemli olanın yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.

B/3) Kanun koyucu delil serbestisini bazı suçlarda bazı delillerin kullanılabileceğini belirtmiştir ve CMY 135, 139 ve 140 maddelerindeki delillerin sayılı suçlarda kullanılabileceğini belirterek bu suçlarda delil serbestisini sınırlamıştır.

Telekominikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi mevzuatımıza 30/07/1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun genel bir düzenleme 5271 sayılı CMY 135 maddesiyle düzenlenmiştir.

Telekominikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMY 135 ila 138 maddelerinde düzenlenmiş olup, CMY  135  maddesi  iletişimin  tespiti,  dinlenmesi,  kayda alınması  ve  sinyal   bilgilerinin    değerlendirilmesi    olarak  4   çeşit  tedbire yer    vermiştir. Tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, verilecek kararın kapsamı ve uygulama süresine ilişkin ayrıntılar düzenlenmiştir.

CMY 136 maddesinde CMY 135 maddesine sayılan tedbirlerin uygulanmasına ilişkin olarak şüpheli veya sanığın müdafi için öngörülen istisnalar belirtilmiş. CMY 137 maddesi CMY 135 maddesi uyarınca yapılacak işlemlerin ne suretle icra edileceğini düzenlemiş. CMY 138 maddesi ise tesadüfen elde edilen deliller konusunu hükme bağlamıştır.

CMY 135/6. fıkrası bu madde kapsamında dinlenen, kayda alınan ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin sınırlı sayıda suçlarla ilgili uygulanabileceğini belirtmiştir. Bu suçlar:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1-Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79,80)

2- Kasten öltürme (madde 81,82, 83)

3- İşkence (madde 94, 95),

4- Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5- Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6- (Ek: 21/02/2014-6526/12 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149),

7- Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

8- Parada sahtecilik (madde 197),

9- (Mülga: 21/02/2014-6526/12 md.)

10- (Ek: 25/05/2005 - 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227),

11- İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

12- Rüşvet (madde 252),

13- Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

14 (Değişik: 02/12/2014 - 6572/42 md.) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302),

15- (Ek: 02/12/2014- 6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

16- Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) (Ek: 25/05/2005 - 5353/17 md) Bankalar Kanununun 22 ncı maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(9) Bu maddede belirlenen usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinleyemez ve kayda alamaz.

Şeklinde düzenleme getirmiştir. Bu fıkra ile iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinin hangi suçlarla uygulanabileceği belirtilmiştir.

Dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine sadece madde de sınırlı olarak sayılan suçlar yönünden başvurulabilir. Ancak iletişimin tespiti tedbiri açısından bir sınırlama getirilmemiş. Her suç için bu tedbire başvurmak mümkün olarak kabul edilmiştir.

06/03/2014 gün ve 6526 sayılı Yasa ile CMY 135/6. Fıkrasında 8. bent yürürlükten kaldırılmış TCY 220 maddesi açısından iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yolu kapatılmıştır.

B/4) CMY 138 maddesi tesadüfen elde edilen deliller düzenlemesi getirmiştir. CMY 138/2 fıkrası telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi olmayan ve ancak CMY 135/6 fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesi uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir, şeklinde düzenlenmiştir.

01/06/2005 tarihinden önce mevzuatımızda tesadüfi delil düzenlemesi yoktur. CGK 13/06/2006 gün 122-162 ile 22/01/2008 gün 101-103 sayılı kararlarında iletişimin dinlenmesi tedbiri sırasında "4422 sayılı Yasa hükümleri uyarınca dinleme yapılırken" tesadüfen elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmasını hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir. CMY 138/2 fıkrasındaki  düzenleme sonrası iletişimin denetlenmesi  tedbiri sırasında, yapılan soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi  olmayan CMY 135/6 fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandıracak delil elde  edilirse delilin kullanılabileceğini kabul  etmiştir. AİHM nin Tuncay Özkan- Türkiye kararında; 5/1 maddesi sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesiz uygulanmamalıdır, görüşü belirtilmiştir.

CMY 135/6 fıkrasında sayılan suçlardan birisi yönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri sonucu elde edilen delillerin, fıkrada sayılan ve aynı soruşturma veya kovuşturmanın konusunu oluşturan bir diğer suç yönüyle kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye yer verilmemiştir, bu nedenle kullanılabileceğini kabul etmek gerekir.

CGK 12/06/2007 gün ve 154-145 sayılı kararında da belirttiği üzere nitelik değiştirmesi mümkün olan suçlar yönünden de elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delil olarak kabulü ve hükme esas alınmasının mümkün olduğu belirtilmiştir.

B/5) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. Maddesine göre, her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi, demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, saglığın veya ahlakın ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir.

Avrupa  İnsan Hakları Sözleşmesinin başlangıç bölümü ile 53.maddesine göre Avrupa İnsan Hakları    Sözleşmesi  insan haklarını  ve temel  özgürlükleri asgari ölçüde  koruyan bir sözleşmedir.

B/6) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22.maddesinde herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş Hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplerle bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı 24 saat içinde Hakimin onayına sunulur. Hakim kararını 48 saat içinde açıklar, aksi halde karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir, hükmü içermektedir.

Haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliğine saygı hakkı Anayasada ve Sözleşmede güvence altına alınmıştır. Anılan düzenlemede ifade edilen haberleşme kavramının telefon vasıtasıyla yapılan iletişimi de kapsadığı ve telefonun hukuka aykırı olarak dinlenmesi haberleşme özgürlüğünün ihlalidir.

Haberleşme özgürlüğü mutlak nitelikli olmayıp meşru bir takım sınırlamaları vardır. Özel sınırlama ölçütleri Anayasa'nın 22/2-3 ve AİHS 8/2 fıkralarında düzenlenmiştir.

Anayasa'nın 22/2-3 fıkrasında yasalarla sınırlamalar getirileceği belirtilmiştir.

Anayasa'nın    temel  hak  ve  hürriyetler  sınırlanması  kenar  başlıklı   13.maddesinde "temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunmaksızın yanlızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak Kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz", şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Anayasa hükmü hak ve özgürlüklerin sınırlanabileceğini belirtmektedir. Anayasanın bütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları dikkate alınarak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenleme ile Yasa ile sınırlama kaydı ve güvence ölçütlerinin Anayasanın 22. Maddesinde belirtilen hakkın kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerekir.

Haberleşme    özgürlüğüne   yapılan    müdahale    öncelikle  Kanunla  öngörülmelidir. Müdahalenin  yasal dayanağını  oluşturan mevzuatın ulaşılabilir, yeterince  açık ve belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçlar açısından öngörülebilir olması gerekir. İkinci olarak söz konusu sınırlama  meşru  bir  amaca  dayalı  olmalıdır.  Bunun  yanı  sıra  müdahale    demokratik  bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır.

Anayasa Mahkemesi kararlarına göre ölçülülük temel hak ve özgürlüklerin sınırlama amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olması gerekir.

Avrupa  İnsan  Hakları  Mahkemesi  bahsi geçen ilkelere  ek  olarak sözleşmenin 6/1 numaralı fıkrası ve aynı maddenin 3 numaralı fıkrasının d bendinin sanığa aleyhine olan delil nedeniyle itiraz etme ve savunma hakkı verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Hüküm    büyük    ölçüde    veya yanlızca bu nitelikte delile dayanıyorsa  yargılamalar detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır.

Belirleyici delil, davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan kanıtı ifade etmektedir. Haberleşme özgürlüğü ve gizliliğinin Yasa ile sınırlanabileceği Anayasanın 13 ve 22/2-3 maddelerinde açıkça düzenlenmiş. AİHS, AİHM ve Yargıtay Kararları ile bu husus öğretide ve uygulamada kabul görmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen telekominikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izlenen tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin yönetmeliğin 4/e bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler olarak tanımlanmaktadır.

Bunun dışında ,hükümlü ve tutuklu kişilerin infaz ve günlük yaşam biçimlerinin ne şekilde olacağına ilişkin 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun hükümleri düzenlemeler getirmiştir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 33.maddesi kurumların iç güvenliğini, 34. Maddesi kapıların açılması ve temasın önlenmesini düzenlemektedir. Aynı Yasanın 34/2.fıkrasına göre hükümlüler sayılan haller dışında diğer odadaki hükümlüler ve kurum görevlileri ile temasta bulunamazlar.

B/7) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 66. Maddesi hükümlünün telefon ile haberleşme hakkını düzenlemektedir. Anılan yasanın 66/1 fıkrası; kapalı ceza infaz kurumundaki hükümlüler, tüzükte belirlenen esas ve usullere göre idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler. Telefon görüşmesi idarece dinlenir ve kayıt altına alınır. Bu hak, tehlikeli halde bulunan ve örgüt mensubu bulunan hükümlüler bakımından kısıtlanabilir. Şeklinde düzenleme içermektedir.

5275    sayılı    Ceza  ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 83.maddesi hükümlü ve tutuklunun dışarı ile olan ilişkisini düzenlemektedir.

Hükümlü bilgilendirilmesi koşuluyla eşi, üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları ile vasisi veya kayyımı tarafından haftada bir kez ve ayrıca kuruma kabullerinde, zorunlu haller dışında bir daha değiştirilmemek üzere ad ve adresini bildirdiği en fazla 3 kişi tarafından yarım saatten az olmamak üzere çalışma saatleri içinde ziyaret edebilir. Çocuk hükümlüler için ziyaret süresi bir saatten az üç saatten fazla olmamak üzere belirlenir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 86.maddesi hükümlü ve tutukluların ziyaret ve görüşmelerde uygulanacak esasları düzenlemiştir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna bağlı olarak kabul edilen, ceza infaz kurumlarının yönetimi ile ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı hakkındaki tüzüğün telefonla görüşme başlıklı 88.maddesine göre;

1-Kapalı kurumda bulunan hükümlüler, belgelendirilmeleri koşuluyla eşi, üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları ve vasisi ile telefon görüşmesi yapabilir.

2- Telefon görüşmeleri aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır.

a) Hükümlüler, haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakılma veya kısıtlanma cezası ile hücreye koyma cezasının infazı sırasında olmamak koşuluyla, idarenin kontrolünde bulunan ve kurumun uygun yerlerine yerleştirilen telefonlardan yararlandırılır.

b) Disiplin cezası olsa bile anne, baba, eş, çocuk ve kardeşlerinin ölüm veya ağır hastalıkları veya doğal afet hallerinde hükümlülerin telefon görüşme hakları hiçbir şekilde engellenemez.

c) Açık ve kapalı kurumlardaki hükümlüler; altsoy, üstsoy, eş ve kardeşlerinin ölüm, ağır hastalık veya doğal afet hallerinde kuruma ait telefon ve faks cihazından derhal yararlandırılır. Bu halde yapılan telefon konuşmaları o haftaya ait konuşma hakkından sayılmaz. Görüşmeler tutanak ile belgelenir ve tutanaklar özel bir dosyada saklanır.

d) Kurum personeli hükümlülere tahsis edilen telefonları kullanamaz.

e) Hükümlüler, telefon görüşmesi hakkına sahip oldukları konusunda bilgilendirilir.

f) Hükümlülerin telefonda görüşme gün ve saatleri kurumda bulunan telefon adedi, başvuru sırası, kurumun asayiş ve güvenliği dikkate alınarak idare tarafından belirlenir. Hükümlüler görüşebilecekleri yakınlarından bir veya birden fazla kişi ile haftada bir kez ve bir telefon numarasıyla bağlantı kurarak kesintisiz görüşme yapabilir. Herhangi bir nedenle görüşme gerçekleşmemiş ise daha önceden belirlenen numaralardan bir diğeri ile görüşebilir. Konuşma süresi görüşme başladığı andan itibaren 10 dakikayı geçemez. Ancak tehlikeli hükümlü oldukları idare ve gözlem kurulu tarafından belirlenen hükümlüler 15 günde bir kez olmak ve 10 dakikayı geçmemek üzere sadece eşi, çocukları, annesi ve babasıyla görüşebilir.

g) Hükümlünün, kurumun güvenliğini tehlikeye düşüren, suç oluşturan veya bir suça azmettirme ya da yardım etme sonucunu doğurabilecek konuşmalarda bulunduğu dinlenme sırasında belirlendiğinde, görüşme derhal kesilir. Bu halde hükümlü hakkında adli veya idari soruşturmaya esas olacak işlemler kurum en üst amiri tarafından yapılır.

h) Suç işlemek amacıyla kurulan silahlı örgütün yöneticiliğini yapmaya devam eden, bu konuda herhangi bir yöntemle, kurum içine veya dışındaki kişilere talimat veya mesaj veren hükümlülere idare ve gözlem kurulu kararıyla telefon görüşmesi hiçbir şekilde yaptırılmaz.

i) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası alan hükümlüler, idare ve gözlem kurulunun uygun gördüğü hallerde ve onbeş günde bir olmak üzere eşi, altsoy ve üstsayı, kardeşleri ve vasisi ile on dakikayı geçmemek üzere görüşebilir.

j) Telefonla görüşme ücreti, görüşmeyi yapan hükümlü tarafından karşılanır. Görüşme için kullanılan telefon kartları kurum kantininde satılır. Müdürü bulunmayan kurumlarda telefon kartları, ücreti hükümlülerden alınmak koşuluyla görevli memurlar tarafından temin edilir.

k) Hükümlü bu maddede belirtilen telefonla görüşme hakkını kullanabilmek için "Telefon Görüşme Formu" doldurur. Bu formda; telefon görüşmesi yapmak istediği kişiler ve bunlarla olan yakınlık derecesini, görüşme yapmak istediği sabit cep telefon numaralı, yurt dışı telefon numarasını, telefon görüşmesi yapacağı yakınlarının açık adreslerini belirtir ve gerekli belgeler eklendikten sonra idareye verir. İdare doğruluğunu araştırabilir. Telefon görüşme formunda yer alan bilgilerde değişiklik olması halinde hükümlü yeni bir form düzenleyerek idareye bildirir. Hükümlü tarafından formda gösterilmemiş olan kişilerle telefon görüşmesi yaptırılmaz,

l) Hükümlünün formda belirttiği bilgiler varsa değişiklikler deftere kaydedilir. Bu deftere, ayrıca telefon görüşmesi yapmak isteyen hükümlünün haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakılma veya kısıtlama cezası olup olmadığı ve varsa hücreye koyma cezasının infazına başlanıp başlanmadığı yazılır. Defter, bu işle görevlendirilmiş ikinci müdürün kontrolünde güvenlik ve gözetim servisi tarafından tutulur. Defterin sayfaları numaralanır ve mühürlenir; kaç sayfadan ibaret olduğu kurum müdürü tarafından tasdik olunur. Defterler, her an denetime hazır halde bulundurulur.

m) Telefonla konuşmak isteyen hükümlüler, "Telefon Görüşme İstek Formu" doldurarak idareye verir. Bu formlar, hükümlü telefon görüşme defteri ile karşılaştırılır. Telefonla görüşmeye engel halleri bulunmayan hükümlülerin isim listesi bu işle görevli ikinci müdür tarafından kontrol ve tasdik edilerek infaz koruma başmemurluğuna verilir. Müdürü bulunmayan kurumlarda bu işlem infaz ve koruma başmemuru tarafından yapılır. Telefon görüşmesi yapmak isteyen hükümlünün bu görüşmeyi yapmasına engel bir hali bulunması halinde bunun sebepleri gerekçelendirilmek suretiyle tutanağa yazılır ve bu tutanağın içeriği hükümlüye bildirilerek dosyasına konulur.

n) Konuşma sırası gelen hükümlünün kurum içindeki tehlikelilik durumu da dikkate alınarak gerekli güvenlik önlemleri alınmak suretiyle telefon görüşmesi yapılacak yere getirilir. Hükümlü ,öncelikle konuşmasına kendi adını ve soyadını söyleyerek başlar. Görüştüğü karşıdaki kişiye, adını, soyadını ve telefon numarasını tekrar etmesini sonra, telefon görüşme istek formunun konuşmanın yapıldığına ilişkin bölümü doldurulur, konuşmayı yapan hükümlü ve görevli memur tarafından imzalanır. Bu formdaki bilgiler, deftere kaydedilmek üzere güvenlik ve gözetim servisine verilir.

o) Hükümlülere dışarıdan telefon açılmak suretiyle görüşme yaptırılmaz,

p) Telefon görüşmeleri Türkçe yapılır. Ancak, hükümlünün Türkçe bilmemesi veya görüşeceğini bildirdiği yakınının mahallinde yaptırılacak araştırma ile Türkçe bilmediğinin tespit edilmesi halinde, konuşmanın yapılmasına izin verilir ve konuşma kayda alınır. Kayıtların incelenmesi sonucu, konuşmanın suç teşkil etme ihtimali olan faaliyetler için kullanıldığının anlaşılması durumunda, bir daha hükümlünün aynı yakını ile Türkçeden başka bir dille konuşmasına izin verilmez,

r) Yabancı uyruklu hükümlülerin görüşmeleri için bildirdiği telefon numaralarının, bildirilen kişilere ait olup olmadığı, ayrıca; görüşmek istenen kişinin, belirtilen kişi olmadığı yönünde bir şüphe bulunması halinde, ilgili konsolosluk makamlarından bilgi istenir. Görüşme yapılması talep edilen telefon numaralarının kime ait olduğunu gösteren, yetkili makamlarca düzenlenmiş resmi evrakın Türkçe tercümesi, hükümlünün yasal temsilcisi veya yakınları tarafından da ibraz edilebilir.

(3) Açık kurumlar ile çocuk eğitim evlerinde bulunan hükümlüler, ücretli telefonlarla serbestçe görüşme yapabilirler. çocuk hükümlülerin telefonla konuşması hiçbir şekilde kısıtlanamaz ve engellenemez.

(4) Kapalı kurumlarda bulunan hükümlülerin, bu maddede belirtilen yakınları ile yaptığı telefon görüşmeleri, idare tarafından dinlenir ve elektronik aletler ile kayda alınır.

(5) Hükümlüler, açık ve kapalı kurumlarda, çocuk eğitim evlerinde araç telefonu, telsiz telefon veya cep telefonu ve benzeri iletişim araçlarını bulunduramaz ve kullanamaz." hükümü içermektedir.

Mevcut    yasal  mevzuat    kapsamında    kapalı    ceza    infaz  kurumlarında  bulunan hükümlüler,  idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler ve bu telefon görüşmeleri    idarece dinlenir ve    kayıt altına    alınırlar. Bu dinlemelerin telekomünikasyon yoluyla  yapılan  iletişimin    denetlenmesi    tedbiri olan ve 5271 sayılı CMY'nin 135 ila 138 maddelerinde    yazılı    düzenlemelerin    dışında  ayrı   ve  özel   bir düzenleme olduğu kabul edilmelidir.

Cezaevinde bulunan hükümlünün kendisine ait özel bir telefonu yoktur ve bu kişinin geçici kullandığı telefon kamuya ait bir telefondur. Kamuya ait bir telefon hattı hakkında iletişimin denetlenmesi için tedbir kararı alınması gerektiğini kabul etmek başka sıkıntılar doğurur.

Yine cezaevinde bulunan hürriyetleri sınırlanan ve yasalarla bazı hürriyetleri kullanmasına izin verilen, devletin gözetim ve kontrolü altında olan hükümlünün veya tutuklunun cezaevi dışında suç işleyeceğini veya suça azmettireceğini, teşvik edeceğini kabul etmek devletin denetim, kontrol ve muhafaza görevini yapamadığını, idare görevlilerin suç işlediğini kabul etmek olur. Cezaevinde bulunan hükümlü veya tutuklunun suç işlediğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebinin varlığı ve başka suretle delil elde etme imkanının olmaması koşullarını ileri sürmek mümkün olmasa gerekir..

Hükümlü hakları kanunlarla ve mahkeme kararlarıyla sınırlanan kişidir. Dışarıda suç işleyen kanunla hakları sınırlanmayan ve mahkeme kararıyla mahkum olmayan kişi ile kıyaslanamaz ve aynı statüye tabi tutulamaz. Hükümlü mahkumiyet kararı ile pek çok hak  ve  özgürlükleri    kısıtlanan    kişidir. Bu duruma işlediği suç nedeniyle Anayasa, Uluslararası Sözleşmeler ve Kanunların uygulanması sonucu Mahkeme tarafından karar verilmiştir.

B/9) Cezaevinde bulunan hükümlü veya tutuklunun doğal olarak hak ve hürriyetleri sınırlıdır. Telefon görüşmesi de istisnai olarak sınırlı sayı ve zamanda verilmiş bir haktır. Bu görüşmelerin hükümlüye verilmesi, kayda alınması yasal bir düzenlemeye dayanmakta ve hükümlü bu görüşmelerin kayda alındığını denetlendiğini bilmektedir. Bu hususu bilerek telefonda konuşmaktadır.

Bu dinleme  hükümlü veya tutuklunun  adli    ve idari yönden  suç işlemesini önleme amacı gütmektedir. İdari yönden cezaevi yönetiminin sıkıntıya düşürmemesi, adli açıdan suç işlememesi ve işlenirse takip edilmesi amaçlanmıştır.

Yasal olarak dinlemenin kayda alınması ve sanığın da bu dinlemeyi bilmesi karşısında özgürlüğü    kısıtlanmış sanığın bu eyleminin 5271 sayılı CMY'nin 135 maddesi kapsamında değerlendirilmemesi  gerekir. Çünkü bu maddenin cezaevinde bulunan hükümlü veya tutuklu hakkında uygulanma koşulları kural olarak yoktur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 297. Maddesi infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak eylemini suç olarak düzenlemiştir; İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.

(2)...

(3) Birinci ve ikinci fıkrada tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.

Birinci ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir. Hükmü ile bu eylemler suç olarak açıkça düzenlenmiştir.

B/10) 5275 sayılı Yasanın 66 ve Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi İle Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzüğün 88 madde hükümleri ayrı ve özel bir düzenleme getirilmiştir. Bu düzenleme içerisinde olayın değerlendirilmesi gerekir.

Anayasa    Mahkemesi  16/04/2015  gün    ve  2013/6693    sayılı    kararında    telefon görüşmelerininkayda  alınmasının haberleşme hürriyetini kısıtlamadığını ve anayasal hakkın ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Sanık    doğal    olarak  hak  ve  özgürlükleri kısıtlanan kişidir ve telefon görüşmesi de istisnai olarak verilmiş bir haktır. Bu görüşmelerin kayda alındığını bilmektedir. Bu dinleme işlemi  CMY    135  maddesi    kapsamında  olmasa  bile   5275  sayılı  Yasanın  66  ve   İnfaz Tüzüğünün  88/4 maddesi  uyarınca dinleme ve kayda alınma işlemini yapılmaktadır.  Yasal dinleme  ve  kayda    alınma    sırasında  suç    işlendiğine    dair  delil  elde  edilirse bu delilin kullanılmasına    izin  vermek    gerekir.    Çünkü    cezaevinde    bulunan    kişi    hürriyetleri sınırlanmamış kişi ile aynı koşul ve konforlara sahip değildir. Özgürlüğü kısıtlanmış kişinin telefonu olmadığı ve dışarıda suç işleme olanağı bulunmadığı ilke olarak kabul edildiği için CMY 135 madde kapsamı dışındadır.

Kanuna dayalı  tedbir niteliğinde  olan bu dinlemeden elde edilen kayıtların CMY 135 maddesinde    sayılan    katalog  suçlar   arasında bulunmayan hakaret ve tehdit eylemlerinin gerçekleştiği yönünde hukuka uygun bir delil olarak kullanılmasını engelleyen bir düzenleme yoktur.

Cezaevinde bulunan hükümlü veya tutuklunun yaşam biçimini, haklarını, sorumluluklarını düzenleyen mevzuat gözardı edilirse, bu mevzuata dayalı işlemler geçersiz sayılırsa, cezaevinin düzeni, çalışma koşulları, iç barışı bozulur, hukukun amaçladığı adalet ve düzeni sağlamak yerine kaos doğar ve bu da yasa koyucu ve uygulamacının amacı olması gerekir.

Suç işleyenle yasalar çerçevesinde mücadele edilmeli ve suç işleyenin cezalandırılması yolu basit hukuka aykırılıklarla engellenmemelidir. Burada basit hukuka aykırılık hali ileri sürülemez,yasal dinleme ve kayda alma hali vardır.

Hukukun adaletin gerçekleştirilmesi için kullanılan bir araçtır.

B/11) Suçun bir insan hakkı ihlali olduğu ve hakkı ihlal edilen kişinin mağduriyetini gidermek, ceza adaletini sağlamak, vicdanının rahatlatmak ve adalet duygusunun yeniden tesisini kurmak devletin görevidir. Oransallık ilkesi gözardı edilmeden bozulan düzen ve adalet terazisinin dengelenmesi sağlanmalıdır.

Yasal dinleme ile elde edilen delilin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir.

Yasal elde edilen delilin kullanılmasını engelleyen bir düzenleme cezaevinde yaşayan hükümlü veya tutuklu için yoktur.

14/06/1930 tarihli 1721 sayılı Hapishane ve Tevkifhanelerin İdaresi Hakkında Kanun 2/e fıkrası ceza evinin emniyeti bakımından mahkumlara ait mektupların ve kendilerini ziyarete gelenlerle konuşmalarının ve haliçle muhaberelerinin ne suretle tanzim ve kontrol edileceği hakkında bir nizamname tanzim olunur, demektedir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 66.maddesi görüşmelerin dinlenmesi ve kayda alınmasının yasal olarak düzenlemiştir. 5275 sayılı Yasanını 68/2.fıkrasında hükümlü tarafından gönderilen ve kendine gelen mektup, faks ve telgraflar, mektup okuma komisyonu bulunan kurumlarda bu komisyon, olmayanlar da kurumun en üst amirince denetlenir.

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin üye devletlere Avrupa cezaevleri kuralları hakkında REC "2006" 2 sayılı tavsiye kararında hükümlü ve tutukluların avukatları ve dış dünya ile ilişkilerine dair kısım şöyledir.

Hukuki danışmanlık; bütün mapuslara hukuki danışmanlık alma hakkı tanınır.

Dış dünya ile ilişki; mapusların mümkün olabilen sıklıkta mektup, telefon veya diğer iletişim vasıtalarıyla aileleriyle, başka kişilerle ve dışardaki kuruluşların temsilcileriyle haberleşmelerine ve bu kişilerin mapusları ziyaret etmelerine izin verilmelidir.

Devam   etmekte olan   bir ceza soruşturması emniyet, güvenlik ve düzenin muhafaza edilmesi, suç işlenmesinin   önlenmesi ve suç mağdurunun korunması için gerekli görülmesi halinde, haberleşme ve ziyaretlere kısıtlamalar konabilir ve izlenebilir.

Hükümlü ve tutuklular Anayasanın 19.maddesi kapsamında hukuka uygun olarak tutma olarak değerlendirilebilecek kişi özgürlüğü ve güvenliği dışında Anayasanın ve Sözleşmenin ortak koruma alanı kapsamında kalan temel hak ve hürriyetlerin tamamına genel olarak sahiptirler. Bununla birlikte cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz sonucu olarak suç işlenmesinin önlenmesi ve disiplinin sağlanması gibi cezaevinde düzen ve güvenliğin teminine yönelik kabul edilebilir makul gerekliliklerin olması durumunda bu haklar sınırlanabilir. Nitekim anayasanın 13.maddesinde belirtilen kanunla, meşru bir amaçla ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olma şartları altında bu hak sınırlandırılabilir.

Sanığın  telefon görüşmelerinin dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin çalışmada aile hayatına saygı hakkının da gözetilmesi   gerekir.   Cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz sonucu olarak aile ile   yapılan   görüşmelerin gizliliği meselesi bir bütün halinde Anayasanın 20 ve 22.maddeleri temelinde birlikte değerlendirilmelidir.   Anayasanın   20   ve   22.maddelerinde tanımlanan   aile   hayatına   saygı   ve   haberleşme hürriyetini ihlal edip etmediğine yönelik incelemede müdahalenin sırasıyla kanunilik, meşru amaç, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkelerine uygunluğu denetlenmelidir.

Anayasanın 22/3. fıkrası ve 1721 sayılı Yasanın 2/e bendi uyarınca cezaevinde hükümlü ve tutukluların iletişiminin nasıl düzenleneceğini tüzükle olacağı belirtilmiştir.

5275 sayılı Yasının 6/1-b bendi uyarınca hükümlülerin Anayasada yer alan diğer hakları, infazın temel amaçları saklı kalmak üzere, anılan Kanunda öngörülen kurallar uyarınca kısıtlanabileceği ve tutuklu açısından 5275 sayılı Yasanın 66, 68 ve 116 maddeleri gereğince telefon, mektup, faks ve telgraf ile haberleşmenin denetlenebileceği belirtilmiştir.

B/12) 5275 sayılı Yasanın 66 ve 68 maddeleri uyarınca ceza evinde bulunan hükümlü ve tutukluların haberleşmesinin gizliliğinin sınırlanmasında kanunilik prensibinin sağlandığı kabul edilmelidir. Müdahalenin yapılmasındaki meşru amacın ceza evinde güvenliğin sağlanması ve suçun önlenmesi olduğunda herhangi bir tereddüt yoktur. Müdahalenin demokratik toplum gerekleri açısından genel olarak cezaevlerinde hükümlü ve tutukluların haberleşmesinin idare tarafından denetlenmesine yönelik olarak bazı tedbirlerin alınmasının, kişi özgürlüğünden yoksun bırakılmasını makul ve doğal gerekliliklerinin bir sonucu ve bu durumun haberleşme hürriyetiyle uyumlu olmadığı söylenemez. Müdahalenin cezaevi idaresi yönünden hükümlü ve tutukluların haberleşmesinin denetlenmesinin genel olarak ölçüsüz olduğunu söylemek mümkün değildir. Cezaevi idaresi açısından esas alınacak ilke cezaevinin güvenliğini, düzeninin, suçun işlenmesinin önlenmesi ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı arasında adil dengenin sağlanmasıdır. Ancak bu dengede özgürlük ve güvenlik ilişkisinde cezaevinde bulunmanın sonucu olarak idarenin özgürlüğe müdahale açısından takdir marjının daha geniş olduğu kabul edilmelidir.

B/13) 5275 sayılı Yasanın 66. maddesi uyarınca delil yasaya uygun olarak elde edilmiştir, hukuka uygun elde edilen delilin kullanılmasını engelleyen mevzuatımızda bir düzenleme yoktur. CMY 135 maddesinin burada uygulama alanı olmadığı ve dinlemenin yasal olduğu, hükümlü tarafından bilindiği, savunma hakkının tanındığı, delilin kullanılmasının temel hak ihlali niteliğinde olmadığı ve 5275 sayılı Yasanın 66. maddesinin değerlendirilirken amacının ne olduğu gözardı edilmemeli ve bu çerçevede değerlendirme yapılmalıdır.

Özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğini burada üst düzeyde korunması gerekli değildir. Özgürlük ve güvenlik çatışkısında hükümlü açısından yasal statüsü dolayısıyla güvenlik kriteri önde olmalıdır.

Delilin kayda alınması, dinlenmesi hususundaki düzenlemeyi etkisiz hale getirmek yasa koyucunun ve uygulamacının amacı olmaması gerekir.

B/14) Meşru ve yasal yollardan elde edilen delil yasalar tarafından kullanılmasını engelleyen bir hüküm yoksa delilin değerlendirilmesine izin vermek gerekir.

C-  Sonuç :

Yukarıda belirtilen nedenlerle hukuka uygun şekilde elde edilen delili kullanarak sanığın mahkumiyetine karar veren Çorum 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 19/04/2013 gün 2012/452 esas ve 2013/362 sayılı kararının onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyoruz.