Esas No: 2017/3325
Karar No: 2018/11147
Karar Tarihi: 31.10.2018

**19. Ceza Dairesi         2017/3325 E.  ,  2018/11147 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5411 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Eyleme ve yükletilen suça yönelik katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 31/10/2018 tarihinde oy birliğiyle ve Üye ...'ün değişik gerekçesi ile karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık sanığın katılan banka tarafından görevi sebebiyle öğrendiği banka sırrı niteliğindeki bilgileri şahsi e posta adresine göndermesinin TCK’nin 135/1. maddesindeki kişisel verileri hukuka aykırı olarak kaydetme suçunu oluşturup oluşturmayacağının ve bu bağlamda söz edilen fiilin iddianame ile kamu davasına konu edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

1. Sanığın fiilinin kişisel verilerin korunması suçunu oluşturup oluşturmayacağının irdelenmesi

Somut uyuşmazlığın maddi konusunu oluşturan kişisel verilerin korunmasının ne denli önem taşıdığının vurgulanmasında ihtilafın çözümlenmesi bakımından yarar bulunmaktadır. Bu bağlamda öncelikle 1 Ekim 1985 tarihinde yürürlüğe giren “Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması Sözleşmesi” dikkat çekmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti, 28 Ocak 1981 tarihinde bu Sözleşmeyi imzalayan ilk ülkelerden birisi olmuş; bu Sözleşme, 17 Mart 2016 tarih ve 29656 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak iç hukuka dâhil edilmiştir. Anılan Sözleşmenin temel amacının; “her Üye Ülkede, uyruğu veya ikametgâhı ne olursa olsun gerçek kişilerin, temel hak ve özgürlüklerini ve özellikle kendilerini ilgilendiren kişisel nitelikteki verilerin otomatik yollarla işleme tabi tutulması karşısında özel yaşam haklarını güvence altına almak” olduğu yerinde olarak ifade edilmektedir. Ayrıca kişisel verilerin korunmasına ilişkin uluslararası düzeyde, OECD’nin “Özel Yaşamın Korunması ve Kişisel Verilerin Sınır Ötesi Akışına İlişkin Rehber İlkeleri” (23 Eylül 1980) ve Birleşmiş Milletler’in “Bilgisayarla İşlenen Kişisel Veri Dosyalarına İlişkin Rehber İlkeleri” (14 Aralık 1990) temel uluslararası düzenlemeler olarak bulunmaktadır (https://www.kvkk.gov.tr/Icerik/4183/Kisisel Verilerin-Korunmasi-Alaninda- Uluslararasi- ve-Ulusal-Duzenlemeler). Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Özel Hayatın Gizliliği” başlıklı 20. maddesi hükmüne eklenen üçüncü fıkra ile kişisel verilerin anayasal koruma altına alınması ise, bu konuda temel normatif çerçeveyi oluşturmaktadır. Anayasamızın 20/3. maddesine göre “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” Bununla birlikte Türk Medeni Kanunu’nun kişilik haklarının korunmasını düzenleyen 23. ve 24. maddesi hükümleri uyarınca da kişisel veriler korunmaktadır. Konuya ceza hukuku koruması bağlamında bakıldığında ise, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kişisel Verilerin Kaydedilmesi” başlıklı 135. maddesinde “kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi” 136. maddesinde ise “kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma veya ele geçirme” fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Nihayet 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu da 7 Nisan 2016 tarih ve 29677 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nda “Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade eder” şeklinde tanımlanarak kanuni koruma altına alınmıştır (6698/md. 3/1-c). Kişinin kendi nefsine ait her çeşit bilginin “kişisel veri” oluşturacağı kuşkusuzdur (Hafızoğulları, Zeki/ Özen, Muharrem: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar, Ankara 2010, s. 269). Türk Ceza Kanunu kişisel veri kavramını tanımlamamış ise de hem Uluslararası metinlerde ve ilgili Kanunda hem de doktrinde “gerçek kişiye ait her türlü bilginin kişisel veri olarak kabul edileceği” hususunda ittifak bulunmaktadır. Bu suçların hukuki konusu ise özel hayatın gizliliği ve bu hakkın yeni gelişen bir parçasını oluşturan ve Anayasa’da yer verilmiş olan kişisel verilerin korunmasıdır (Akdağ, Hale: Türk Ceza Kanunu Kapsamında Kişisel Verilerin Korunması: Ankara 2013, s. 39). Anılan suç bir tehlike suçu olup; suçun tamamlanması için bir zararın ortaya çıkması da aranmamaktadır. Kişisel verilerin korunması suçuyla kişilerin manevi rahatlığının da güvenceye alınması amaçlanmaktadır (Akdağ, s. 98). Kısacası, modern toplumda “özel hayat” kavramının kapsamı “kişisel verilerin korunması ihtiyacı” karşısında daha bir derinlik ve özel mânâ kazanmıştır. Gerçekten, gelişen teknoloji karşısında kişisel verilerin hızla depolanabileceği, iletilebileceği vb. faaliyetler düşünüldüğünde bu alandaki koruma ihtiyacının önemi ortadadır. Bu anlamda kişisel verilerin korunmasının modern ve global dünyadaki hayatiyeti gözetilerek bu alanın ceza hukuku normları ile korunmasına da ihtiyaç duyulmuştur. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin ceza normlarıyla kişilerin manevi varlıklarını geliştirebilecekleri bir iklim yaratılmasını engelleyebilecek fiillerin ceza hukuku araçlarıyla dahi olsa muhakkak surette önlenmesi amaçlanmıştır. Bu suç tipi ile nihayetinde bireylerin özel hayatlarının gizliliğinin korunması; dolayısıyla demokratik toplumun güçlendirilmesine katkı sağlanması hedeflenmektedir.

Somut uyuşmazlıkta sanığın işlediği iddia olunan fiil “sanığın katılan banka tarafından görevi sebebiyle kendisine tevdi edilen bilgisayarında kayıtlı olup içeriğinde müşterilere ait mali analiz bilgileri ve kredi kartı analiz dökümanı gibi bilgileri kendisine ait elektronik posta adresine göndermekten” ibarettir. Sanık bu hadiseden çok kısa bir süre sonra ise bankadaki işinden istifa etmiştir. Gerçek kişilere ait mali analiz bilgileri ile kredi kartı analiz bilgilerinin kişiden sadır olduğu bu itibarla kişisel veri niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. Bu itibarla sanığın bu verileri özel elektronik posta adresine göndermek şeklindeki hareketinin TCK’nin 135/1. maddesindeki kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde kaydedilmesi (depolanması) fiilini oluşturabileceği kanaatindeyiz.

2- Söz edilen fiilin iddianame ile kamu davasına konu edilip edilmediğinin belirlenmesi

Bilindiği üzere ceza muhakemesinin temel ilkelerinden birisi “davasız yargılama olmaz” ilkesidir. Bu ilke Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 225/1. maddesinde “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir” şeklinde ifade edilmiştir. Bu bağlamda somut uyuşmazlığa dönüldüğünde sanık hakkında dava konusu edilen fiil “müşteki bankada görev yaptığı sırada sıfat ve görevi sebebiyle öğrendiği banka sırrı niteliğindeki bilgileri şahsi e-posta adresine gönderdiği; daha sonra müştekinin bankadan istifa ederek ayrıldığı…” şeklinde ifade edilmiştir. İddianamede yer verilen (kısaca) “banka sırrı niteliğinde bilgileri e-posta adresine gönderme” fiilinin kişisel verileri kaydetme olarak değerlendirilmesi güç gözükmektedir. Banka sırrı olarak nitelendirilen bilgilerden söz eden iddianamede hiçbir şekilde “kişisel veri, kişisel bilgi, müşteri bilgisi” vb. şekilde kişisel veriye işaret edebilecek bir anlatımdan söz edilmemiştir. Aslında söz edilmek istenen şeyin müşterilere ait bilgiler dolayısıyla kişisel veriler olduğu kuşkusuzdur. Ancak bilinmektedir ki Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre “iddianamede bir fiil anlatılır iken başka bir şeyden söz edilmiş olması o fiilden dava açılmış sayılması için yeterli kabul edilemez” Kuşkusuz, iddianamede sanığa yüklenen fiil açık, şüpheye yer bırakmayacak ve doğrudan bir anlatımla ifade edilmelidir. Bu ilke, sanığın isnadı öğrenme hakkının zorunlu bir gereğidir. İsnadı bilemeyen sanığın elinden savunma hakkının da alınacağı şüphesizdir.

Açıklanan gerekçelerle sanık hakkında kişisel verileri hukuka aykırı olarak kaydetme suçundan iddianame ile usulüne uygun şekilde açılmış bir kamu davası bulunmamaktadır. Bu itibarla, her ne kadar sanığın fiili kişisel verileri hukuka aykırı olarak kaydetme suçunu oluşturmakta ise de bu suçtan sanık hakkında iddianame ile usulüne uygun şekilde açılmış bir kamu davası bulunmadığı kanaatimle hükmün onanması gerektiği yolundaki Sayın Çoğunluğun düşüncesine değişik gerekçeyle katılıyorum.