Esas No: 2022/11672
Karar No: 2022/16423
Karar Tarihi: 21.12.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/11672 E.  ,  2022/16423 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

No :

Dava, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı ve fer-i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, 20.05.2006 ile 18.09.2010 tarihleri arasında davalı işveren yanında geçen ve Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespiti ile prime esas kazancın tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II- CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının iş yerinde müdür olarak çalıştığını, davacıya işyerinde olması gerekenden daha fazla yetki verildiğini, sigorta primlerine kadar davacının yatırıp maaşını davacının belirlediğini, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri Müdahil ... cevap dilekçesinde; davacının taleplerinin hak düşürücü süreye maruz kaldığını, Kurum kayıtlarında davacının 01.11.2006 tarihinden önce davalı işyerinde çalıştığını gösterir herhangi bir belge bulunmadığını, işçi alacağı davasında verilen kararın hizmet tespiti ve prime esas kazancın tespiti davalarında emsal teşkil etmesinin mümkün olmadığını belirterek; davanın reddini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davanın kabulü ile; davacının davalı işyeri olan .... Nak. Taah. Ticaret ve Tic. Ltd. Şti. bünyesinde 20/05/2006-01/11/2006 tarihleri arasında devamlı ve sürekli 600,00 TL ile çalıştığının tespiti ile 162 gün eksik gün olduğunun tespitine, avacının davalı işyeri olan .... Nak. Taah. Ticaret ve Tic. Ltd. Şti. bünyesinde 20/05/2006-18/09/2010 tarihleri arasında bildirilmesi gereken kazancın 78.744,30 TL. olduğu, bildirilen kazancın 29.934,90 TL. olduğu, eksik bildirilen prime asıl kazanç fark ücretinin 48.809,40 TL olduğunun tespitine,dair karar verilmiştir.

Davalı vekili, mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olmadığını, mahkemece sadece bordro tanıklarının dinlendiğini, davacı lehine olan beyanların hükme esas alındığını, mahkemece yeterli araştırma yapılmadığını, belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri Müdahil ... vekili, davacının iş yerindeki çalışmalarının yazılı bildirimlere uygun olduğunu, ancak mahkeme tanık beyanlarına dayanılarak davacının yazılı bildirimler dışında tam süre çalıştığı yönünde karar verildiğini belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı ile fer-i müdahil Kurumun istinaf başvurularının HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı vekili ve fer’i müdahil Kurum vekilleri, istinaf sebepleri ile aynı doğrultuda gerekçelerle; kararı temyiz etmişlerdir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

1- Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır.

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Tanık beyanları değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren, işçi ve işyeriyle ilişkileri düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça bordrolu, komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar da dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Somut olayda, mahkemece verilen karar eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır. Davacının çalıştığını iddia ettiği işyerinin kapsama 28.08.2006 tarihinde alındığı anlaşılmakla, kapsam öncesi faaliyeti araştırılmaksızın kabulün, işyeri kuruluş tarihi 20.05.2006 tarihinde başlatılması hatalıdır. Mahkemece yapılması gereken iş, petrol istasyonu işyerinin fiilen faaliyete geçtiği tarih belirlenmeli, bu kapsamda vergi kayıtları getirtilerek incelenmeli, komşu işyerlerinden de tanıklar tespit edilmek suretiyle dinlenmeli; çalışmanın varlığı tereddütsüz ortaya konulmalıdır.

2-Eldeki davada prime esas kazanç tespiti yönünden yapılan incelemede; prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı... ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı... Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin ... primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. ..., İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Bu kapsamda, davacının prime esas kazanç tespiti talebi yönünden yukarıda işaret edilen şekilde değerlendirilmede bulunulmalı; kabule göre de, Mahkemece, her ay için ayrı prime esas kazanç belirlenmesi gerekirken, toplam fark ücret belirlenerek hüküm tesisi hatalı bulunmuştıur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin istinaf isteminin esastan reddine dair kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1. maddesi gereği kaldırılarak, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın farklı bozma gerekçesine karşı sonuç itibariyle oybirliğiyle 21.12.2022 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “prime esas kazancın (ücretin) tespitinde, aylık ücret tutarının 6100 sayılı HMK.’un 200 ve 202. maddelerinde belirtilen sınırları aştığı takdirde yazılı delille kanıtlanması gerekip gerekmediği, bu konuda işçilik alacakları davasında belirlenen ücret ile hizmet tespitinin esas alınıp alınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Dairemizin 2022/3692 Esas, 2022/7029 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

3. Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulünde bir yanlışlık bulunmamaktadır. (Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar).

Nitekim Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:

“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır” gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir. (B. No: 2017/23739, 20.10.2021)

4. Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı... ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

5. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

6. Dosya içeriğine göre davacının aynı zamanda Adana 5. İş. İş Mahkemesinin 2010/875 Esas sayılı dosyasında kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, ücret, fazla mesai ve tatil ücret alacaklarının tahsili için dava açtığı ve yapılan yargılama sonunda işyerinde istasyon müdürü olarak çalışan davacının son aylık net ücretinin 1.750,00 TL olduğunun kabul edildiği,ücretin tediye makbuzlarına göre belirlendiği, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresinin ise 20.05.2006-18.09.2010 tespit edildiği, 29.01.2013 tarihli karar ile işçilik alacaklarına karar verildiği ve kararın Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 16.01.2014 tarih ve 2013/15275 E, 2014/492 K sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.

7. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi belirlenmiş ise bu hizmet tespiti davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir.

8. Somut uyuşmazlıkta davacı davalı işyerinde istasyon müdürü olarak çalışmıştır. Davacının vasıflı işçi olduğu, bu mesleği nedeni ile de asgari ücret üzerinde ücret aldığı ve hizmet süresinin de belirlendiği kesinleşmiş mahkeme kararı ile saptanmıştır. İşçilik alacakları dosyasında ücret ile hizmet süresi kesinleşmiş ise bu güçlü delildir.

9. Sonuç itibari ile hizmet süresi ve prime esas kazanç kuvvetli delillerle belirlenmiştir. Çoğunluğun prime esas kazanç tespitiile ilgili resen araştırma ilkesine, 4857, 5510 ve 6098 sayılı Kanunların emredici hükümlerine bozma görüşüne katılınmamıştır.

10. Yerel mahkemece kuvvetli delil niteliğinde olan işçilik alacakları dosyası esas alınmıştır. Bu isabetlidir. Ancak her ay için ayrı ayrı prime esas kazanç belirlenmesi gerekirken, toplam fark ücret belirlenerek infazda tereddüt yaratılacak şekilde hüküm kurulması hatalı olduğundan, kararın bu yönde bozulması gerekir.