Esas No: 2000/49
Karar No: 2000/94
Karar Tarihi: 16.02.2000

Hukuk Genel Kurulu 2000/12-49 E., 2000/94 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2000/12-49 E., 2000/94 K.**

**- İHTİYATİ HACZİN İCRA TAKİBİ SAYILAMAYACAĞI

- KONKORDATO MÜHLETİ

- ŞİKAYET**- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 58 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 257 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 264 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 289 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 35 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 42 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 101 ]

- 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 662 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "şikayet" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Adana ikinci icra Hakimliği)nce davanın kabulüne dair verilen 23/02/1999 gün ve 1999/379 E- 291 K. sayılı kararın incelenmesi davalı banka vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onikinci Hukuk Dairesinin 14/04/1999 gün ve 1999/3779-4743 sayılı ilamı ile; (...İhtiyati haciz kararı İİK.nun 289. maddesinde rehinli alacaklar müstesna olmak üzere mühlet içinde hiçbir takip yapılamaz ise de, ihtiyati haciz kararı tedbir niteliğinde olduğundan ve takip muamelesi sayılamayacağından mühlet, ihtiyati hacze karar verilmesine ve uygulanmasına engel sayılamayacağından şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir..... gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz eden: Davalı banka vekili

HGK KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

İİK.nun 289. maddesinde "rehinli alacaklar müstesna olmak üzere, mühlet içinde borçlu aleyhine hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur..." hükmü getirilmiştir. Anılan maddede, konkordato mühleti içerisinde yasaklanan husus icra takibidir, icra takibinin niteliği ve ne zaman başlamış sayılacağı ilamlı icra hakkında icra iflas Kanununun 35. maddesinde, ilamsız icra hakkında aynı Kanunun 42. maddesinde gösterilmiştir. Ayrıca İİK.nun 58. maddesinde de takip talebinin nasıl yapılacağı genel olarak belirtilmiştir.

İhtiyati haciz ise; İİK.nun 257. ve bunu izleyen maddelerinde düzenlenmiş "rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmemiş alacaklar ile muayyen ikametgahı bulunmayan, mal kaçıran borçlular için vadesi gelmemiş alacakları temin bakımından" borçlunun mallarının ve haklarının üzerine konulan tedbir niteliğinde bir işlemdir. İİK.nun 264. maddesinde "ihtiyati haczi yaptıran alacaklının 7 gün içerisinde takip talebinde bulunması veya dava açması zorunluluğunu içeren" hükümden de anlaşılacağı üzere ihtiyati haciz ite icra takibi ayrı hukuki düzenlemeler olup ayrı ayrı hukuki sonuçlar doğurur. Bu nedenlerle, ihtiyati haciz icra takip işlemi olmayıp yapılacak icra takibinden veya açılacak davadan önce uygulanan ve HUMK.nun 101. ve bunu izleyen maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir benzeri daha etkili bir tedbir işlemi olduğundan İİK.nun 289. maddesinde öngörülen takip yasağından sayılamaz.

İhtiyati haczin TTK.nun 662. maddesinde zamanaşımını kesen sebepler arasında belirtilen takip talebi niteliğinin bulunmadığı, bu işlemlerin ayrı hukuki sonuçlar doğuracağı, dolaydı ile zamanaşımını kesmeyeceği, Hukuk Genel Kurulunun 22/06/1966 T.E.İc. 805, K:475 sayılı kararında kabul edilmiş olup uygulama da bu doğrultudadır. Sözü edilen Hukuk Genel Kurulu kararı ve zamanaşımı hususundaki uygulama da ihtiyati haczin icra takip işlemi olmadığı hususundaki görüşün doğruluğunu kanıtlamaktadır.

Öte yandan, somut olayda, ihtiyati haciz kararı mahkemece kaldırılmamış olup, borçlunun konkordato İsteminden vazgeçmesi sebebi ile Adana Onikinci Tetkik Merciinin 05/05/1999 tarih, 1999/2338-2312 sayılı kararı ile konkordato mühleti kaldırıldığından ihtiyati haciz uygulamasının borçlunun konkordato projesini sonuçsuz bırakacağından söz edilemez.

Aksinin kabulü ile ihtiyaten haczedilen malların borçluya iadesi halinde ihtiyati haciz hakkı mahkeme kararı ile belirtilen alacaklının zararının oluşacağı da açıktır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: davalı banka vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), İstek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 16/02/2000 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davalı alacaklı, Adana Üçüncü icra Müdürlüğü'nün 1997/692 sayılı takip dosyasından ihtiyati haciz Uygulamış, davacı borçlu da iki aylık konkordato mühleti verildiğini, bu sürede rehinli alacaklar müstesna olmak üzere hiçbir takip işlemi yapılamayacağını ileri sürerek ihtiyati haczi uygulayan memur muamelesinin iptalini istemiştir.

Mercii Hakimliğince ihtiyati haczin alacaklıya cebri icra yoluyla alacağını tahsil imkanı sağlayan tipik bir takip muamelesi (başlangıcı) olduğu, Hukuk Genel Kurulu'nun 19/04/1967 tarih ve 1446/218 sayılı kararının da bu yönde bulunduğu, konkordato mühleti içinde ihtiyati haciz kararının uygulanamayacağı gerekçesiyle şikayetin kabulüne, haczedilen menkul malların borçluya teslimine karar verilmiş, karar alacaklının temyizi üzerine Özel Dairece "ihtiyati haciz kararı tedbir niteliğinde olduğundan ve takip muamelesi olarak kabul edilemeyeceğinden konkordato mühleti, ihtiyati hacze karar verilmesine ve uygulanmasına engel sayılamayacağından şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken kabulünün isabetsiz" olduğu gerekçesiyle bozulmuş, mercii hakimliğince önceki kararda direnilmiştir.

Yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, ihtiyati haciz kararının icra takip muamelesi olup olmadığı ve buna bağlı olarak konkordato mühleti içerisinde Uygulanmasına olanak bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

icra ve iflas Kanunumuzun 51/2 ve 289/1. maddelerinde, konkordato mühleti içerisinde borçluya karşı istisnalar dışında takip yapılamayacağı Öngörülmüştür. Konkordato mühleti içerisinde ihtiyati haciz uygulanıp uygulanamayacağına dair icra ve İflas Kanunumuzda bir hüküm bulunmamaktadır. Konkordato mühleti içerisinde ihtiyati haczin uygulanmasını mümkün kılan İsviçre İcra ve iflas Kanununun 56. maddesi icra ve iflas Kanunumuzun 51, maddesine alınmadığından öğretide konu ile ilgili değişik görüşler ileri sürülmüştür.

Bir görüşe göre, ihtiyati haciz bir icra takip işlemi niteliğini taşımaz, bu nedenle konkordato mühleti içerisinde borçlu aleyhine ihtiyati haciz kararı alınması mümkündür (Ansay, Sabri Şakir. Hukuk icra ve İflas Usulleri 5.B. Ankara 1960, s. 344; Arar, Kemal; icra ve iflas Hükümleri C.2 Ankara 1945, s. 271; Belgesay, Mustafa Reşit: İcra ve iflas Kanunu Şerhi 2. Cilt, İflas Yoluyla Takip, 4. B. İstanbul 1955, s. 500).

Diğer görüşe göre ise, ihtiyati haciz bir takip işlemidir, bu nedenle, konkordato mühleti içerisinde borçlu aleyhine ihtiyati haciz kararı alınamayacağı gibi, mühletten önce alınmış olan ihtiyati haciz kararı da icra edilemez (Kuru Baki: İcra ve İflas Hukuku C.4. İstanbul 1997, s. 3640; Postacıoğlu, ilhan: Konkordato Ankara 1965, s. 55/57; Berkin, Necmeddin İflas Hukuku İstanbul 1972. s. 539; Gürdoğan, Burhan: İflas Hukuku Dersleri, Ankara 1966, s. 174; Buruloğlu, Enver/Reyna Yuda: Konkordato Hukuku ve Tatbikatı İstanbul 1968, s. 122; Altay, Sümer; Konkordato Hukuku İstanbul 1993, s. 190; Tanrıver, Süha; Konkordato Komiseri, Ankara 1993, s. 69: Ulukapı, Ömer: Konkordatonun Feshi, Konya 1998, s. 99-100; Özekes, Muhammed; İcra ve iflas Hukukunda ihtiyatı Haciz, Ankara 1999, s. 257-259).

Yargıtay bazı kararlarında konkordato mühleti içinde borçlu aleyhine ihtiyati haciz kararı verilemeyeceğini, verilmiş olan ihtiyati haciz kararının mühlet içinde icra edilemeyeceğini benimsemiş (Hukuk Genel Kurulu 19/04/1967, 1446/218; (İD 17/03/1965, 2325/2579), bazı kararlarında ise, ihtiyati haczin takip istemi olmayıp bir tür tedbir niteliğinde olduğunu, bu nedenle konkordato mühleti içerisinde ihtiyati haczin uygulanmasına yasal bir engel olmadığını kabul etmiştir (12. HD, 29/01/1986, 85-7051/932; 12. HD. 09/12/1994, 15013/15607; 12. HD. 21/02/1994, 2104/2343; İİD, 22/10/1964, 11252/11754).

Konkordato mühleti içerisinde ihtiyati haczin uygulanıp uygulanamayacağı hususunda Kanunumuzda bir hüküm bulunmadığından uyuşmazlığın, ihtiyati haciz ve konkordato ile ilgili düzenlemeler ve bu kurumların amaçları gözetilerek çözümlenmesi gerekir.

Konkordato borçlunun ve alacaklıların menfaatlerini koruma amacı güden bir kurumdur. Konkordato mühleti ile dürüst bir borçluya, alacaklıları ile konkordato yapabilmesi ve mahkemeden tasdik ettirebilmesi için imkan tanımak amaçlanmış, bu düzenleme yapılırken borçluyu mallarının başında bırakma prensibinden hareket edilmiştir. Zira borçlu malvarlığı ile ticari faaliyetini sürdürerek alacaklılara iflas yolunda daha avantajlı bir ortam sağlayarak konkordato projesine göre alacaklılara ödeme yapacaktır. Şayet bu malvarlığının konkordato mühleti içerisinde ihtiyaten haczini ve muhafaza altına alınmasının mümkün olduğu kabul edilirse, borçlu ticari faaliyetini sürdürmeyeceğinden korkordato teklifi amacına ulaşmayacaktır. Bu sonuç ise kanun koyucunun konkordatoya ilişkin hükümleri sevk etmesindeki amacına aykırı düşecektir.

Çoğunluk görüşü olarak, alacaklılar zararına hareket eden borçluyu korumanın doğru olmadığı, bu nedenle ihtiyati haczin bir tedbir olarak uygulaması gerektiği hususuna değinilmiştir. Hukuk, sadece borçluyu veya alacaklıyı korumaz. Bir hukuki kurumla ilgili yorum yapılırken alacaklının veya borçlunun menfaati değil, o hukuki kurumun işler hale getirilmesini sağlayan yorum kabul edilmelidir. Esasen, konkordato mühleti içerisinde borçlu tamamen denetimsiz bırakılmamıştır. Öncelikle İİK.nun 290. maddesi ile sınırlamalar getirilmiştir. Hükme göre "borçlu, komiserin nezareti altında işlerine devam edebilir. Fakat borçlu, mühletin ilanından itibaren, rehin ve ipotek tesis edemez, gayrimenkul satamaz, kefil olamaz ve ivazsız tasarruflarda bulunamaz. Aksi takdirde yapılan akitler hükümsüzdür. Borçlu bu hükme veya komiserin ihtarına aykırı veya hüsnüniyetinden şüpheyi haklı gösterir bir harekette bulunursa tetkik mercii komiserin raporu üzerine mühleti kaldırabilir". Görüldüğü gibi konkordato komiseri borçlunun malvarlığını denetleyecek, borçlunun malvarlığının muhafazası için alınması gereken önlemleri alacak borçlunun aktif ve pasifinin defterini tutacaktır. Konkordato komiseri borçlunun kanuna aykırı ve dürüst olmayan hareketleri olursa, konkordatonun kaldırılmasını isteyecektir. Konkordato mühletinin kaldırılması halinde her alacaklı iflasa tabi borçlunun iflasını talebedecektir. Ayrıca borçlu mühletin kaldırılması kararının kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde takibe uğradığı takdirde tetkik merciine sunduğu bilançoda yazılı mal ve kıymetleri göstermek zorundadır (İİK. m. 285/3). Mühletin kaldırılması ile tasdik edilmemesinin sonuçları aynı olduğundan tetkik mercii mühleti kaldırırken, teminat aramadan borçlunun haczi kabul mallarının İİK.nun 301/2. maddesi uyarınca ihtiyaten haczine karar verecektir. Konkordato talebinin kabulü halinde teminat isteyen alacaklılara teminat gösterilmesi konkordatonun tasdiki için şart olduğundan, gösterilecek teminatla konkordatoyu teminatsız kabul etmeyen alacaklı yönünden güvence sağlanmış olacağından alacaklı zarar görmeyecektir. Konkordato talebinin kabulü veya reddi halinde mevcut düzenlemeyle ihtiyati hacizle sağlanmak istenen sonuç büyük oranda elde edilmiş olmaktadır.

Diğer taraftan borçluya konkordato mühleti verilmesi için gerekli koşullardan biri ve önde gelen dürüstlüktür. Bu nedenle konkordato mühletinin, iyi niyetli ve borcuna sadık borçluya verilmesi gerektiği kuşkusuzdur. İcra tetkik mercii borçlunun dürüst olduğunu kabul ederse diğer koşulların da bulunması halinde borçluya konkordato mühleti verebilecektir. Tetkik Mercii'nin dürüst kabul edip mühlet verdiği borçluyu alacaklının ihtiyati haciz talebi üzerine başka bir mahkemenin dürüst kabul etmemesinin hukuki istikrarı zedeleyebileceği düşünülmelidir.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle Tetkik Mercii'nin direnme kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun aksine oluşan kararına katılamıyoruz.

KARŞI OY YAZISI

Yerel icra tetkik mercii ile Yüksek Onikinci Hukuk Dairesi arasındaki uyuşmazlık konkordato mühleti içerisinde ihtiyati haciz (İİK. 257) kararı uygulanabilip uygulanamayacağına ilişkindir.

Konkordato müessesi İİK.nun 285, 309. maddelerinde düzenlenmiştir. Konkordato ile ilgili yasa hükümleri dürüst borçlular için konulmuş olup, bu babdaki hükümlerle alacaklı ve borçlunun menfaatleri dengelenmiştir. Yasa hükümlerinden de açıkça anlaşılacağı üzere borçlu konkordato talebinde bulunurken konkordato projesini dilekçesine eklemesi aktif ve pasifini açık cetvel halinde bildirmesi (Tüccar ise ticari defterlerinin vaziyetini), alacaklarının ve mallarının borçlarının en az %50'sini karşılaması gerekir. Hakim, gerekli şartların oluştuğunu görünce konkordato mehil verecektir. Mehil, tirajı en yüksek gazetelerden birinde ilan edilir, ilan tarihinden itibaren alacaklıların 7 gün içinde itiraz hakları vardır, ilan, icra dairesine, tapu dairesine, ticaret sicili memurluğuna bildirilir, ilan tarihinden itibaren rehinli alacaklar müstesna olmak üzere mühlet içinde hiçbir takip yapılamaz, evvelce başlamış takipler durur...

(İİK. 289). Borçlunun komiserin (Konkordato Komiseri) nezareti altında işlerine devam edebilir. Rehin ve ipotek tesis edemez. Gayrimenkul satamaz, kefil olamaz, ivazsız tasarruflarda bulunamaz...

(İİK. 290), ilandan alacaklılar haberdar edilir.

(İİK. 292) konkordato tasdik edilmez veya mehil kaldırılırsa teminat aranmaksızın borçlunun bütün kabili haciz mallarının ihtiyaten haczine mahkemece karar verileceği de İİK. 301. madde de hüküm altına alınmıştır. Diğer taraftan İİK.nun 257. maddesinde düzenlenen ihtiyati haciz kararının verilme gerekçesi ise borçlunun muayyen ikametgahı olmaması, taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendi kaçmağa hazırlanır yahut kaçarsa sebepleri gösterilmiştir. Konkordato menlinin verilmesinden kaldırılmasına kadar geçecek sürede ise borçlunun ikametgahı belli kaçması söz konusu değil tasarruflar ise bu devrede kaldırılmış, konkordato komiserinin nezareti altında işine devam etmektedir. Takipler durmuştur. Konkordato menlinden tapu icra dairesi ticaret sicili memurluğu haberdardır. Yasa hükümlerine aykırı hareketi söz konusu değildir. Olduğu takdirde verilen konkordato mehli kaldırılacaktır. Bu mehil süresi içinde ihtiyatı haciz kararının verilmesi için aranan şartlarda yoktur.

Yukarıda açıklanan duruma göre İİK. 289. maddesindeki takipler durur, hiçbir takip yapılamaz (maddede sayılan istisnalar hariç). Hükmü ihtiyati haciz işlemini de kapsar, aksinin kabulü halinde alacaklılar konkordato mehil süresi içinde de ihtiyati haciz kararı alıp icrada uygulatarak 10 gün içinde dava açarak ileride konkordatonun Ticaret Mahkemesinde tasdik edilmemesi durumunda iflasta ön sıralarda yer almak isteyecekler ve bu hal ise konkordato müessesesinin amacının yok olmasına, yasa hükümlerinin fiilen ilgasına ve dürüst borçluların iflastan kurtulma imkanlarının da ortadan kaldırılmasına iflasların artmasına neden olur.

Bu itibarla yukarıda belirtilen nedenlerle Yüksek Kurulun Yüksek Onikinci Hukuk Dairesinin görüşü doğrultusundaki çoğunluk kararına karşıyım. 23/02/2000