Esas No: 2012/145
Karar No: 2014/6403
Karar Tarihi: 27.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/145 E.  ,  2014/6403 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : TEKİRDAĞ İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/10/2011

NUMARASI : 2010/127-2011/301

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, milli ve dini bayram ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıların manavında çalışırken emekli olduğunu ve emekli olduktan sonra da çalışmaya devam ettiğini, iş akdinin kıdem tazminatını hak kazanacak şekilde sona erdiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, milli bayram ve dini bayram ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davacı ile aralarında akrabalık ilişkisi olduğunu, davacının polis memuru iken bu işinden ayrılarak aralarında ortaklık ilişkisi başlatarak haldeki manavı birlikte işlettiklerini, davacının isteği üzerine BAĞ-KUR'un sosyal haklarının düşük olması sebebiyle manavda çalışan gibi sigortalı olarak gösterildiğini, ancak, asla işçi olmadığını, işyeri ortağı olduğunu, kağıt üzerinde ise davalıların ortak olarak gözüktüğünü savunarak davanın reddini istemişlerdir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, her ne kadar davalı tarafın, davacının işçi olarak çalışmadığı, manavın ortağı olarak çalıştığını savunsalar da, davacının işçi olarak çalıştığına ilişkin SGK kayıtları, işyerinin davalılar adına olan vergi kaydı, davacı tarafça dosyaya ibraz edilen faturaların davalılar adına kesilmiş olması karşısında, davacının ortak olduğu-hizmet akdi ile çalışmadığı hususunun davalılar tarafından aynı değerde yazılı delillerle ispatlanamadığından davacının hizmet akdi ile 01/10/1990'dan 25/07/2009 tarihine kadar davalılara ait manav dükkanında işçi olarak çalıştığı, davacının işyerinde kendi isteği ile terk ederek ayrıldığı, çalıştığı dönemde asgari ücret ile haftanın 6 günü sabah saat 08:00'den akşam saat 19:00'a kadar çalıştığı ayda bir pazar günü ile milli bayramlarda çalıştığı ayrıca dini bayramların son günü çalıştığı yıllık izinlerini kullanmadığı, gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek davacının kıdem tazminatı isteminin reddine karar verilmiş, diğer işçilik alacakları ise hüküm altına alınmıştır.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının, işyerinde hizmet akdine dayalı olarak çalışan bir işçi mi, yoksa işyerinin ortağı mı olduğu, bu bağlamda yerel mahkemenin görevli olup-olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yeminli olarak dinlenen davalı tanıklarından S.. C..'in “davacıyı davalı Osman ortak aldı, payları bilemem ancak kazancı yarıya bölüyordu, davacı ortaklığa girerken her hangi bir sermaye koymamıştır, manavı sabahları davalı Osman açardı, davacı çalıştırmaya devam ederdi, çeşitli alışverişlere ihalelere davacı girerdi, akşamları da davacı davalı H..’in eşi gelir ve davacı ile hesabı bölüşürlerdi, ortaklık 20 yıl kadar devam etti, işlerin azalması malların azalması üzerine ortaklık bozuldu ve dükkan kapandı, davacı her hangi bir maaş almıyordu, doğrudan karın yarısını alıyordu”, A.. G..'in “ davalılar ile ailecek görüştüğümüz için o dönemde davalılar O..’ın bu işi yalnız yapamayacağını yeğenleri olan o dönemde polis olan davacı ile görüştükleri ve onu dükkana ortak alacaklarını söylediler, bir süre sonra davacı manavı çalıştırmaya başladı, biz kendisi ile tanışıp görüşmeye başladığımızda o da polisliği bıraktığını, dükkana ortak olduğunu söyledi, davacı kayıtlarda ortak değildi, ancak fiilen dükkanın yarı ortağı idi ve bu dükkandan elde edilen kar ile hem davacı hem davalı O.. birer kooperatiften ev aldılar, dükkanın tüm işlerini ihale takip işlerini mal alınıp satılma işlerini davacı yapıyordu, benim bildiğim aralarında bu şekilde ortaklık vardı, biz alışveriş yaptığımızda paranın üzerini davacı cebinden öderdi, verilen parayı da yine cebine koyardı”, A.. Ö..'in “Davacı söz konusu manavda ortak olarak çalışıyordu, kendisi herhangi bir sermaye koymadı, davalı O.. B.. yaşlandığı için bir süre önce de oğlu öldüğü için, manavı çalıştırmak üzere akrabası olan davacıyı polislikten ayrıldı, bu manavda ortak olarak çalışmaya başladı, davacının sigortası manavda kazanılandan yatırılıyordu, masraflar çıktıktan sonra davacı ve davalı O.. B.. parayı ikiye bölüyorlardı, manav kapanana kadar çalışma bu şekilde devam etmiştir.”, R.. S..'in “o dükkanın elektrik işlerini ben yapıyordum, ancak benim ücretimi davacı ödüyordu,... ben işim ile ilgili paraları davacıdan alıyordum”, Ü.. Ş..'in “ben söz konusu dükkanın davacı ile davalı O.. B.. arasında ortak olduğunu biliyorum, resmiyette dükkan O.. B.. adınadır, ancak taraflar ile görüşmemden O.. B.. ‘in oğlu öldükten sonra davacıyı yanına ortak aldığını biliyorum, ancak davacının bu ortaklığa girerken ne kadar sermaye koyduğunu bilemiyorum, dükkanda genellikte davacı duruyordu ve bizim muhatabımızda davacı idi” şeklindeki beyanları ile yeminsiz olarak dinlenen davalı tanığı M.. Ö..'ın “Biz kendisine ortak olmayı teklif ettik, manavın yarısı davacıya yarısı ise eşim ile kayınpederime olacak şekilde anlaştık, ancak davacı SSK'da hizmeti olduğunu söyledi. O sırada kendisi zaten fiilen polis olarak çalışıyordu, ancak polislikten istifa edip manava ortak oldu, sosyal güvencesinin devam etmesi için de kendisi isteği ile SSK'lı gösterildi, kayıtlarda ise işveren olarak davalılar gösterildi, davacı bu sırada emeklilik süresini doldurdu ve emekli oldu, yine ortaklığı devam ettirdi, işler kötüye gittiğinde davacı iş yerindeki bizim daha doğrusu eşim ve kayınpederimin kar paylarını ödememeye başlayınca, davalı eşimin kestiği çekler ödenmemeye başlayınca, daha doğrusu bunları ben ödemeye başladım, davacı ile görüştüğümde manavın ortak olan kamyonetini satıp o dönemde birikmiş olan 25,000,00 TL borcu herkesin payına göre ödemesini teklif ettim, davacı, “bunu kabul etmeyip, kamyoneti bana vereceksin, borcu siz ödeyeceksiniz, ayrıca dükkanı bana teslim edeceksiniz, ben 20 yıl size baktım bana bu iyiliği yapın” dedi, ben bunun üzerine manavdan ayrıldım, 5-6 gün sonra kahveci komşumuz beni arayarak, dükkanı sinek bastığını, anahtarın kendisine verildiği söyledi, bu şekilde dükkan kapandı, davacının söz konusu manavda işçi olarak çalışması söz konusu değildir, sadece kendi payından sigorta primlerini ödemiştir. Davacı iş yerindeki kazançtan her hangi bir maaş almıyordu, kazancın yarısı davacıya yarısı davalılara kalıyordu” şeklindeki beyanlarının değerlendirilmesinden, davacının, davalı işyerinde hizmet akdine dayalı olarak çalışan bir işçi olmayıp, işyeri ortağı olduğu anlaşıldığından taraflar arasındaki davanın genel Mahkemelerde görülmesi gerekir. Yerel Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.