Esas No: 2013/18857
Karar No: 2014/18203
Karar Tarihi: 15.10.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/18857 E.  ,  2014/18203 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı yasaya muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1- Gümrük idaresi vekilinin temyizine göre yapılan incelemede;

Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen, davaya katılma ve hükmü temyiz hakkı bulunmayan Gümrük Müdürlüğü adına vaki temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK.nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

2- Sanığın temyizine gelince;

TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmesine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hiçbir ayrım yapılmaksızın koşullu salıvermeye kadar hak yoksunluğuna hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazı bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1 .maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322.maddesi uyarınca, TCK'nun 53.maddesinin uygulanmasına ilişkin 3.bendin hükümden çıkartılması, bunun yerine "TCK'nun 53.maddesinin 3.fıkrası uyarınca 1.fıkranın (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet haklarından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverme tarihine, 1.fıkrada yazılı diğer haklardan ise 2.fıkra gereğince cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle hükün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 15.10.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde ... Sulh Ceza Mahkemesince verilen 30.01.2012 tarih ve 2012/90 sayılı adli ve önleme arama kararına istinaden jandarmaca yapılan yol kontrol çalışmaları sırasında, sanığında içinde bulunduğu yolcu otobüsünün bagaj bölümünde yapılan aramada, şüpheliye ait kaçak sigaralar ele geçirildiği, şüpheli kollukta ve yargılama aşamasında alınan savunmalarında ele geçirilen sigaraların kendisine ait olduğunu ancak içmek amacıyla ... ilçesinde bulunan seyyar satıcılardan satın aldığını, olay günü ameliyat olan kardeşi için İstanbul a gittiğini, orada sigaraların pahalı olması nedeniyle bu sigaraları yanında götürdüğünü ifade etmiştir.

Sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığını irdelediğimizde;

Sanık tüm aşamalardaki savunmalarında sigaraları içmek amacıyla aldığını ve bu amaçla İstanbul'a gideken yanında götürdüğüğü söylemiştir.

Mahkemece, sanığın savunmasına itibar edilmemiş, sigaraların miktar itibariyle mutad kullanım boyutu aştığı ve çeşitli markalarda oluşu dikkate alınarak, kaçak sigaraları bu özelliğini bilerek ticari amaçla taşıdığından bahisle mahkumiyetine hükmedilmiştir.

Sanık savunmasında ticari amaçla taşıdığını kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen sigaralar ve üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen diğer bilgilerdir. O halde sigaraların nasıl ele geçirildiğine ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığına bakmak gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan ... Sulh Ceza Mahkemesinin 30.01.2012 tarihli arama kararı incelendiğinde; Milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde ve eşyanın tespiti ve çıkması muhtemel terör olaylarının önlenmesi, terör örgütüne malzeme aktarımının önlenmesi amacıyla ... - ..., ..., ...,ve ... ... önünde 01.02.2012 ile 29.02.2012 tarihleri arasında şahısların üzerinde ve araçlarında adli ve önleme araması yapılmasına karar verilmiştir.

Bu karara istinaden yolcu otobüsünde arama yapılmış ve sanığa ait sigaralar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler açısından incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlanmalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir. 20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz " hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddelerde düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlike gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Dosyada mevcut önleme arama kararındaki gerekçeler kanundaki ibarelerin tekrarı niteliğinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 01.02.2012 - 29.02.2012 tarihleri arasında 28 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olmaları yanında şehirler arası yolda 28 gün süre ile adli ve önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul şüphe ve sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarını boşa çıkaran ve adli aramayı düzenleyen CMK.nun 1.maddesindeki "yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir", önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

Suç işleyenlerin bulunup cezalandırılması devletin görevi ise de, yargılama faaliyeti icra edilirken yasaya uygun içinde kalınarak, yasaya uygun bir biçimde elde edilen delillerin kullanılması suretiyle gerçeğe ulaşılması amaçlanmalıdır. Hakim, hak ettiği taktirde sanığı en şedit biçimde cezalandırabileceği gibi onun temel hak ve özgürlüklerin de koruyucusu ve teminatı olmak durumundadır.

O halde; Dairede incelenen diğer dosyalarda görüldüğü üzere benzer biçimde başka tarihlerde de verildiği anlaşılan ... Sulh Ceza Mahkemenin adli ve önleme aramasına ilişkin olarak verdiği karar hukuka aykırı olup, bu karara istinaden durdurulup aranan yolcu otobüsünde ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan sigaraların miktarına ve çeşitliliğine dayanılamaz. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın, kaçak sigaraların bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın aldığını gösteren, mahkumiyetini gerektiren delil mevcut değildir. Savunmalarında suçlamayı kabullenmemiştir.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen sigaralar ve bunların uzak etkisi sonucu elde edilen hiçbir delile dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Sanığın mahkumiyeti için başkaca yeterli ve inandırıcı delil mevcut bulunmadığından yukarıda belirtilen gerekçelerle hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.