Esas No: 2018/472
Karar No: 2018/1457
Karar Tarihi: 10.04.2018

**15. Hukuk Dairesi         2018/472 E.  ,  2018/1457 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı ile davalı ... vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, hatalı müdahale nedeniyle maddi ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm davacı ve davalı ... vekillerince temyiz olunmuştur.

1-Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; davacı vekili, sağ üst kapağında hafif düşüklük olması sebebiyle 2008 yılında yapılan nörolojik muayenede pitoz teşhisi konulduğunu, ... Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesi'nde 04.03.2009 tarihli ve 05.05.2009 tarihli EMG testlerinde ve yapılan tetkiklerde, sağ göz kapağındaki bu pitozun nörolojik bir problemden kaynaklanmadığı ve estetik uzmanına başvurulması gerektiğinin belirtilmesi üzerine, davalı hastanenin plastik cerrahi bölümüne başvurduğunu, kurum doktorlarından davalı ... tarafından muayene edildiğini ve sağ üst göz kapağında pitoz teşhisi konularak küçük bir operasyon ile bu estetik bozukluğun giderilebileceğinin söylendiğini, ilk olarak 11.11.2009 tarihinde davalı doktor tarafından ameliyat edilip aynı gün taburcu olduğunu, gözündeki ameliyat işleri ve şişkinliklerinin iyileştiğini, ancak göz kapağındaki düşüklüğün hala var olduğunu fark ettiğini, yeniden başvurduğunda ise, davalının bunun bir önemi olmadığını, yeni bir operasyonla düzeltilebileceğini söylediğini, ücretsiz olarak 4 ay sonra ameliyat edilip, taburcu olduğunu, ikinci ameliyatın ardından gözünde hiçbir değişiklik olmadığını, ikinci ameliyatla daha da vahim bir takım sonuçlar eklendiğini, bir süre sonra sağ gözünün yukarıya doğru bakamadığını, göz yuvarlığını, yukarıya doğru oynatamadığını fark ettiğini, ayrıca başını düz tutarak baktığında nesneleri çift olarak gördüğünü, net görebilmek için başını arkaya doğru eğerek görebildiğini, fark ettiğini, ikinci ameliyatla sağ göz kapağının eskisinden daha da düşük bir hale gelmiş olduğunu ve kapaktaki ameliyat izlerinin belirgin ve çirkin göründüğünü, tekrar hastaneye başvurduğunu ve muayene edildiğini, ancak hekimin bu

sonuçların ameliyatla ilgisi olmadığını, nörolojik bir sorun olduğunu söylemesi üzerine bu kez nöroloji uzmanına muayene olduğunda yapılan tetkikler sonucunda göz kasları ile troid fonksiyonları ile ilgili hiçbir rahatsızlığının olmadığını ve ... Üniversitesi'nden 16.04.2012 tarihli muayene raporunu da aldığını, bu hale gelmesinde davalının göz kapağındaki yuvarlağını hareket ettiren kasın ameliyat esnasında kesildiğini ve bunun düzelmesinin mümkün olmadığını öğrendiğini, davalı hekimin kendisine bu yönde bir bilgi vermediğini, araba kullanamadığını, başkalarının yardımına muhtaç hale geldiğini, hayatını normal olarak sürdüremediğini, gözlerinin uyurken yarı açık kaldığı gibi kalıcı hasar meydana geldiğini ileri sürerek maddi ve manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalı ... vekili, davacının ilk ve ikinci ameliyat öncesinde iz kalabileceği ve göz kapağı düşüklüğünün tekrarlanabileceği hususlarında bilgilendirildiğini ve davacının taburcu olduktan sonra bir daha başvurusunun olmadığını, davacının tıp biliminin gereklerine uygun şekilde ameliyat edildiğini, maddi ve manevi zarar istek kalemlerinin ameliyat ile illiyet bağının bulunmadığını, ve ekast kısaltma olmadığı ve gözün üst rektus kasına müdahalenin söz konusu olmadığını, kendisinden kaynaklandığını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili ise cevap dilekçesinde; usul ve zamanaşımı nedeniyle ve davacının yapılan muayenesinde, göz kapağında orta derecede bir levator fonksiyonu kısıtlığının saptandığını, kendisine ameliyat seçenekleri, süreç ve komplikasyonlarla ilgili bilgi verildiğini ve fakat bu sorunun ameliyat sonrası devam edebileceği ve ameliyat sonrası iz kalabileceği konularında uyarıldığını ve ameliyat için rızasının alındığını, davacının uyanık halde iken göz kapağının hareketinin, kontrol edildiğini ve sorunun tespit edilememesi üzerine ameliyata son verildiğini, daha sonra kontrole gelen davacıda sorun saptanmadığı ve şikayetin de belirtilmediğini, herhangi bir tıbbi hata bulanmadığını, davanın esastan reddi gerektiğini savunmuştur.Mahkemece, Adli Tıp Kurumu'ndan alınan 20.05.2015 tarihli rapora dayanılarak davanın reddine karar verilmişse de, yapılan araştırmanın ve alınan Adli Tıp Raporu'nun yeterli olduğundan sözedilemez. Taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 355. maddesi uyarınca eser sözleşmesi niteliğinde estetik müdahale söz konusu olup, Adli Tıp Kurumu mütalaasında eser sözleşmesi hükümlerine göre bir değerlendirme yapmamış, TBK'nın vekâlet hükümlerinin uygulandığı tedaviye ilişkin düzenlemelere göre somut olay tartışılmış ve hekimin ve hastanenin kusursuz bulunduğu açıklanmıştır. Oysa, eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenicinin edimin iş sahibinin yararına ve tekniğine uygun şekilde ve amacı doğrultusunda eseri teslim etmek ve iş sahibinin borcu ise bedelin ödenmesidir. Davacı kendisine yapılan estetik müdahale sonrasında eskisinden daha kötü görüntü olduğunu ve göz kapağında düşmenin daha da belirgin hale geldiği gibi göz yuvarlağını yukarıya doğru oynamadığını ileri sürerek tazminat isteminde bulunmuştur. Mahkemece alınan Adli Tıp Raporu'nda ise, “...çift görme ve ptosis bulgularının, myastenia başta olmak üzere oküler tutulumla giden diğer kas hastalıklarında da

görülebileceği, tek lif EMG sinin myastenia tanısı telkin ettiği, diğer kas hastalıklarını destekleyecek bulgu saptanmadığı, mazı durumlarda tedavi sürecinin düzenlenmesine rağmen göz kapağında düşüklüğün semptomatik olarak rahatlamayabileceği ve göz kapağı elevasyon operasyonu gerekli olabileceği, kişinin ameliyatında kullanılan tekniğin, ptozis ameliyatları arasında en çok uygulanan teknik olduğu, bu operasyonun en sık rastlanan komplikasyonunun da az düzeltme olup, bunun en sık sebebinin de altta yatan diğer hastalıklar olduğu, ptozisin nüks edebileceği, bu duruma göre kişiye ilgili hekim tarafından yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu, hekime atfı kabil bir kusur saptanmadığı...” mütalaa olunmuştur. Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğuna göre, uyuşmazlığın da bu çerçevede sonuçlandırılması zorunludur. Hasta onam formunda, davacının sağ üst kapağındaki düşüklüğün giderileceği belirtilmiş olup, bu durumda estetik bir müdahalenin söz konusu olduğu dosyadaki belge ve bilgilerden anlaşılmıştır. Davacı göz kapağındaki düşüklüğün estetik bir operasyonla giderileceği düşüncesiyle davalı hastaneye başvurduğunu ileri sürmüştür. Eser sözleşmelerinin niteliği gereği, yüklenicinin edimini iş sahibinin yararına olacak şekilde ve hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi gerekir. Bu husus hem sadakat hem de özen borcu gereğidir. İş sahibi ortaya çıkacak eserde belli niteliklerinin bulunmasını arzu eder ve meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılamaması halinde eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Yüklenici meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu gereğince sorumludur. Eser sözleşmesinin niteliği gereği, yüklenicinin sonucu garanti etme yükümlülüğü bulunduğundan bu doğrultuda değerlendirme yapılması gerekir. (Dairemizin 3.10.2007 gün ve 2006/4800 Esas ve 207/5945 Karar, 01.04.2008 gün ve 2007/2706 Esas ve 2008/2047 Karar sayılı kararları ). Öte yandan, Adli Tıp Kurumu'nun raporunda bazı durumlarda tedavi sürecinin düzenlenmesine rağmen göz kapağında düşüklüğün semptomatik olarak rahatlamayabileceği ve göz kapağı elevasyon operasyonu gerekli olabileceği belirtilmiş, ayrıca bu operasyonun en sık komplikasyonunun da az düzelme olabileceği, bunun en sık sebebinin de altta yatan diğer hastalıklar olduğu bildirilmiştir. Ne var ki, onam formunda “tekrarlama” riski konusunda bilgilendirilmişse de, diğer arazlar konusunda bilgilendirildiği ve aydınlatıldığı kanıtlanamamıştır. Davacı'nın ... üniversitesi Hastanesinden aldığı 20.02.2012 tarihli raporda ise, göz kapağında düşüklük şikayeti, sağ pitoz ameliyatı öyküsü, üst rektus ve cilt çok alınmış+ diploti mevcut, pp 25 PZM sağ hipo üst rektus fonks -4, To 17/19 , tanı; diplopu şaşılık birimine drefere edildiği, Göz Hastalıkları ABD Başkanı Prof. Dr. ... 'nin notu; göz kapağı düşüklüğü ameliyatı hikayesi olan hastanın gözünü hareket ettiren, yukarı bakmayı sağlayan üst rektus kası zedelenmiş ve şaşılık gelişmiş, ayırca kapak ameliyatı sonucu kapak yüzeyinde görüntü bozukluğu ortaya çıkmış ve kapak kısalmış, bundan sonra hastaya yapılacak ameliyat şaşılık ameliyatı olup, baş pozisyonunun ve çift görmenin düzeltilebilmesi için yapılabileceği bildirilmiştir. Bu durumda Adli Tıp Raporu'nda ... Üniversitesi tarafından düzenlenen raporun tartışılmadığı anlaşılmakta olup, yetersiz rapora dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş, az yukarıda açıklanan düzenlemeler ve ilkeler ve Dairemizin içtihatları gözetilerek, aralarında nöroloji, göz kapağı ameliyatı konusunda uzman göz doktoru, plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanının da bulunduğu akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturulmak suretiyle davalı hastane ve doktorun eser sözleşmesi uyarınca yükümlülükleri gözetilerek, davacıya yapılan operasyonun ne olması gerektiği ve sonuçları ile dosyadaki tüm belge ve bilgiler, ... Üniversitesi'nden alınan rapor ve kayıtlar ile, nörolojik bilgi ve bulgular da gözetilerek davacıya yapılan ameliyatın ayıplı olup olmadığı ve davalıların kusurlu olup olmadığı ve davacının maddi tazminata ilişkin isteği açıklattırılıp, manevi tazminat koşulları oluşup oluşmadığı da değerlendirilerek hüküm vermekten ibaret olmalıdır.Eksik inceleme ve yetersiz rapora dayalı karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

2-Bozma nedenine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, ödediği temyiz peşin ve Yargıtay başvurma harçlarının istek halinde temyiz eden davalı ...'ya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.