Esas No: 2021/3495
Karar No: 2021/13268
Karar Tarihi: 01.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/3495 E.  ,  2021/13268 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

No : 2021/125-2021/202

İlk Derece

Mahkemesi :Alanya 1. İş Mahkemesi

No :2018/255-2020/137

Dava, Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir

İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı vekili ve davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince davacı vekili ve davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili, davacının ileri derecede epilepsi hastalığı bulunduğunu, Adli Tıp Kurumuna sevk edilerek maluliyet oranının tespitini, %60 maluliyeti bulunmadığına ilişkin Kurum işlemi ile Yüksek Sağlık Kurulu’nun 28/10/2015 tarihli ve 81/11954 sayılı kararının idari işleminin iptalini istemiştir.

II-CEVAP:

Davalı Kurum vekili, davacı hakkında çalışma gücünün en az % 60'ını kaybetmediğine karar verildiğini, Yüksek Sağlık Kurulunca, çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmediğine karar verildiğini, davacının malul olduğu iddiası, hastalığı ile ilgili belge ve bilgiler yürürlükteki maluliyet mevzuatı doğrultusunda titizlikle incelenip davacı sigortalının malul sayılmayacağına karar verildiğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE

MAHKEME KARARI

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, davacının meslekte kazanma gücüne ilişkin maluliyet oranının %43,2 olduğunun tespitine, Yüksek Sağlık Kurulu'nun 28/12/2015 tarihli 81/11954 sayılı kararının iptaline ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesi, davacı vekilinin ve davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Mahkemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 7. Maddesi "Adli Tıp 4. İhtisas Kurulu 1 Başkan, 2 Uzman ve ruh sağlığı hastalıkları için 2 uzmandan oluşması gerekir." açık emredici hükmüne rağmen uzmanlık alanı psikoloji olmayan Adli Tıp Başkanının ve Adli Tıp araştırma görevlisinin verdiği raporun usul ve yasaya aykırı olduğunu, söz konusu raporun usulune uygun tanzim edilebilmesi için kanunda bahsedildiği üzere heyet toplanılmadığını, gerekli incelemeler kanunda emredilen heyet tarafından yapılmadığını ileri sürerek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı Kurum vekili, davacı hasta hakkında “çalışma gücünün en az % 60’ını kaybetmediğine” karar verildiğini, Yüksek sağlık Kurulunca ise “çalışma gücünün en az % 60’ını kaybetmediğine” karar verildiğini, sonuç olarak hastanın malul olduğu iddiası ve hastalığı ile ilgili belge ve bilgiler yürürlükteki maluliyet mevzuatı doğrultusunda titizlikle incelendiğini, davacı sigortalının malul sayılamayacağına karar verildiğini belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere göre, davacının tüm temyiz itirazlarının reddine,

2- Davalının temyizine gelince;

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 25. ve 26. maddesi gereğince; 4/a ve 4/b’li sigortalılar için “...çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60’ını kaybettiği...” Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usulüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu Kurumun Sağlık Kurulunca tespit edilenlerin malul sayılacağı belirtilmiştir.

Anılan Kanun’un 26’ncı maddesinde ise; “Sigortalıya malûllük aylığı bağlanabilmesi için sigortalının;

a)25 inci maddeye göre malûl sayılması,

b) En az on yıldan beri sigortalı bulunup, toplam olarak 1800 gün veya başka birinin sürekli bakımına muhtaç derecede malûl olan sigortalılar için ise sigortalılık süresi aranmaksızın 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması,

c)Malûliyeti nedeniyle sigortalı olarak çalıştığı işten ayrıldıktan veya işyerini kapattıktan veya devrettikten sonra Kurumdan yazılı istekte bulunması, halinde malûllük aylığı bağlanır. Ancak, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanların kendi sigortalılığı nedeniyle genel sağlık sigortası primi dâhil, prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması zorunludur.” hükmü getirilerek, “malullük aylığı” bağlanma şartları düzenlenmiştir. 5510 sayılı Yasanın 27. maddesinin 3. bendi “Malûllük aylığı almakta iken bu Kanuna göre veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmaya başlayanların malûllük aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ödeme dönemi başında kesilir ve bu Kanuna tabi olarak çalıştıkları süre zarfında 80 inci maddeye göre belirlenen prime esas kazançları üzerinden 81 inci madde gereğince kısa ve uzun vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortasına ait prim alınır. Bunlardan işten ayrılarak yeniden malûllük aylığı bağlanması için yazılı istekte bulunan ya da emekliye ayrılan veya sevkedilenlere; kontrol muayenesine tabi tutulmak ve ilk aylığına esas malûllüğünün devam ettiği anlaşılmak kaydıyla, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışıyorsa görevinden ayrıldığı tarihi, diğerlerine ise istek tarihlerini takip eden ödeme döneminden itibaren yeniden malûllük aylığı hesaplanarak bağlanır” hükümlerini amirdir.

Bu maddi ve hukuki olgulara göre, davacının çalışma gücünü en az %60 oranında kaybetmediği sabit olduğundan davanın reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. Maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 01.11.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.