Esas No: 2014/21137
Karar No: 2015/15038
Karar Tarihi: 04.05.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/21137 E.  ,  2015/15038 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana 1. Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Yasa'ya aykırılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Gümrük İdaresi'nin temyizine yönelik yapılan incelemede;

Açılan kamu davasının niteliğine ve suç tarihine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi'nin temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE oybirliğiyle,

Sanığın temyiz istemine yönelik incelemede ise;

Sanık hakkında erteli 1 yıl 8 ay hapis cezası tayin edildiği gözetilmeden 5237 sayılı TCK'nin 51/3 fıkrasına aykırı olarak denetim süresinin 1 yıl olarak belirlenmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi gereğince denetim süresi belirlenmesine ilişkin kısımda yer alan “...1 yıl...” ibaresinin “1 yıl 8 ay” olarak değiştirilmesi, diğer hususların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA oyçokluğuyla, 04/05/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık kullanmış olduğu araçla seyir halinde iken durumundan şüphelenilmesi üzerine kolluk görevlilerince durdurulmak istenmiş, dur ikazına uymayarak kaçması üzerine yolda durdurulmuş ve bu şekilde durdurulan araçta yapılan aramada 50 karton kaçak nitelikte sigara bulunmuş, açılan davanın yargılaması sonucu sanığın ticari amaçla sigara bulundurduğundan bahisle mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık kollukta, sigaraları içmek için satın aldığını savunmuş, mahkemede de benzer ifade vermiştir.

Anayasamızın;

2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13.maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir. 20. maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin Önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve Özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38. maddesinin ö.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 271/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, yani kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Suç tarihinde adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nun 116. maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı takdirde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir.

Sanık mahkemedeki savunmasında suçlamayı kabullenmemiştir.

Kollukta müdafısiz alınan beyanında, sigaraların kaçak olduğunu söylememiş ve içmek için tanımadığı bir şahıstan aldığını ifade etmiştir.

Sanık hakkında mahkumiyet kararı verebilmek için yakalanan sigaralardan başka delil yoktur. Ancak arama, CMK'nun 119. maddesine aykırı biçimde, hakim kararı alınmadan Cumhuriyet savcısı ya da kolluk amirinin yazılı emri olmadan kolluk tarafından yapılmıştır. Kolluğun doğrudan arama yapması hukuka aykırıdır. Bu şekilde ele geçen delillerde hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Yukarıda maddeler halinde belirtilen Anayasa ve CMK'nun hükümlerine nazaran;

usulsüz aramayla ele geçen delillerin hükme esas alınması, hukuk devleti ilkesini zedeleyeceği, kişilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır.

Sanık hiçbir aşamada suçu kabul etmemiştir. Usulsüz arama sonucu ele geçen suç konusu sigaralar ve sigaralar üzerinde yapılan inceleme sonucu ulaşılan bilgilerin yasal delil olarak kabulü mümkün değildir.

Anayasanın 38/6,5271 sayılı yasanın 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller hükme esas alınamayacağı ve başkaca sanığın mahkumiyeti için yasal delil bulunmadığından beraati gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun düzelterek onama kararına katılmıyorum.