Esas No: 2016/26825
Karar No: 2016/26253
Karar Tarihi: 05.12.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/26825 E.  ,  2016/26253 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili, davacının tıbbi satış mümessi, görevinin ise ürün satışı ve tanıtımını gerçekleştirmek olduğu, satış hedeflerini gerçekleştirememesi sebebi ile iki kez yazılı olarak uyarıldığı ve bir kez kınama cezası verildiği, yapmakla ödevli olduğu görevi hatıratıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi sebebi ile İş Kanunu'nun 25/2-h. maddesi gereğince iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının imzaladığı birkısım belgelerde görev tanımının tıbbi satış mümessili olarak geçtiği, satış hedefini gerçekleştirememesi sebebi ile disiplin yönetmeliği gereğince uyarı ve kınama cezaları verildiği ancak performansında olumlu bir gelişme olmadığı belirtilerek feshin geçerli sebebe dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davacı tarafından temyiz edilmiştir.

İş sözleşmesinin, işveren tarafından hatırlatıldığı halde işçinin görevlerini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı olarak feshedilip feshedilmediği yada feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İş görme edimi işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile getirilebilecek sınırlamalar ile işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır.

1475 sayılı Yasada işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı Yasa ile işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir.

İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir.

Dosya içeriğine göre, davalı bünyesinde ilaç mümessili olarak çalışan davacının imzalamış olduğu görev tanımında, kurum menfaatlerini gözeterek etik ve yasalara uygun olarak gösterilen hedefe zamanında verimli olarak ulaşılmasını sağlayacak ürün satışı ve tanıtımının gerçekleştirilmesi, doktor ve eczane ziyaretlerinin gerçekleştirilmesi ürün tanıtımının yapılması gibi hususlar belirtilmiştir. Davacı 17.07.2013 ve 26.07.2013 tarihlerinde satış hedefini gerçekleştirememesi sebebi ile işyeri disiplin yönetmeliği gereği yazılı olarak uyarılmıştır. 03.09.2013 tarihinde satış hedefini gerçekleştirememesi sebebi ile ayrıca kınama cezası verilmiştir. Eylül ayı satış hedefini gerçekleştiremediğinden savunması alınmış ve 27.11.2013 tarihli disiplin kurulu kararı ile hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar ettiği gerekçesi ile haklı sebeple iş sözleşmesi feshedilmiştir.

İlaç mümessillerinin performansını belirleyen satış değerleri, doktorun yazması, hastane ve eczanenin talepleri, ...uygulamaları gibi mümessilin müdahele edemeyeceği dış etkenlere bağlıdır. Mümessilin dış etkenlere bağlı satış değerlerinden sorumlu tutulamayacağı zira satış değerlerini, mümessil dışındaki etkenlerin belirlediği açıktır. Davacının, satış hedeflerini tutturamaması sebebi ile görev tanımına uygun hareket etmediği gerekçesi ile hakkında tutnak tutularak uyarı ve kınama cezası verilmesi ve ardından bu tutanakların fesih için gerekçe oluşturulması bu sebeple yerinde görülmemiştir. Tıbbı mümessil olarak çalışan davacının görev tanımı içinde yer alan ilaç tanıtımı doktor, eczane ve hastane ziyaretlerinin planlanması ve gerçekleştirilmesi, dönemsel tanıtım faaliyetleri gibi konularda görevini ihmal ettiği yada savsakladığı konusunda herhangi bir iddia ve ispat söz konusu olmamıştır. Davacıya çalıştığı süre içerisinde 36.180,00 TL prim ödemesi yapılmıştır. Ayrıca bölge müdürü ile yapılan koçluk çalışmasında davacı hakkında olumsuz bir görüş bildirilmemiştir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde feshin haklı yada geçerli sebebe dayandığı konusunda davalı tarafından yeterli delil ortaya koyulamadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple davanın kabulü yerine yanılgılı bilirkişi raporu esas alınarak reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 29,20 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,90 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.800,00.-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 1.628,35 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak oybirliğiyle 05.12.2016 tarihinde karar verildi.