Esas No: 2016/29754
Karar No: 2019/10923
Karar Tarihi: 06.11.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/29754 E.  ,  2019/10923 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, işlettiği ... Eczanesinin, davalı kurum ile 2012 yılında imzaladığı İlaç Teminine İlişkin Protokole aykırı olarak düzenlenen reçeteler nedeniyle; hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin kuruma fatura edildiğinden bahisle protokolün 5.3.5 ve eczacı ya da eczane çalışanlarınca kurumu zarar uğratmak amacıyla kasıtlı olarak kuruma sahte ilaç fiyat kupürü, sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edilmesinin tespiti nedeniyle 5.3.10 maddeleri gereğince birer kez uyarılmasına, kendisine hasta gönderilmesi konusunda işbirliği yaptığı ya da reçete toplama ve yönlendirme yaptığından bahisle 5.3.14 Maddesi gereğince 3 ay süre ile sözleşmenin feshine; 6.17. maddesine uyarınca 2.543,90 TL cezai şart bedelinin, 4.3.6. maddesi uyarınca da cezaya sebep olan reçete bedelleri toplamı 3.804,51 TL’nin taraflarından tahsiline karar verildiğinin bildirildiğini, usul ve yasaya aykırı haksız fesih ve cezai şart ile reçete bedellerinin tahsili işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı kurum vekili, davacının işletmekte olduğu ... Eczanesinin sözleşmeye aykırı olarak işlem yaptığını ve bu durumun müfettiş raporu ile tespit edildiğinden bahisle davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine, karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, taraflar arasındaki protokole aykırılık nedeni ile uygulanan cezai işlemlerin hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile iptali istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve 22/12/2015 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuştur. Mahkemece, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı müfettişlerince ... İlçesinde eczanelerde yapılan teftiş ve soruşturma sonucu düzenlenen 28/11/2013 tarih ve 105852/SRŞ/02 sayılı Soruşturma Raporu ile davacı tarafından işletilen ... Eczanesinin kurum ile 2012 yılında imzaladığı İlaç Teminine İlişkin Protokole aykırı olarak düzenlenen reçeteler nedeniyle; protokolün 5.3.5 maddesi gereğince 1. kez uyarılmasına, 5.3.10. maddesi gereğince 1. kez uyarılmasına, 5.3.14. maddesi gereğince 3 ay süre ile feshedilmesi yerine aynı protokolün 6.17. maddesi gereğince 2.453,90 TL cezai şart bedelinin tahsiline ve 4.3.6. maddesi gereğince cezaya sebep olan reçete bedelleri olan 3.804,51 TL'nin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile ilgili eczaneden tahsili gerektiğinin rapor edildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturmanın çok kapsamlı olup sonuçlanmasının çok uzun zaman alacak olması ve mahkemenin ceza mahkemesinin kararı ile bağlı olmaması nedeniyle soruşturma dosyası bekletici mesele yapılmaksızın dosyadaki mevcut bilgi ve belgelere göre hüküm verilebileceği gerekçesi ile davanın reddine dair hüküm kurulmuş olduğu görülmüştür.

Mahkemece hükme esas alınan 22/12/2015 tarihli bilirkişi raporunda ise , dava dosyası içinde müfettiş raporu ve 26 kişiden alınan ifade beyanlarının olmadığı ancak 26 kişiye ait reçete dökümüne ilişkin cetvele göre yapılan incelemeler sonucu ,davacı tarafından davalı kuruma sunulan reçetelerin 2012 yılına ait ilaç teminine ilişkin protokolün 4.3.6 -5.3.5 -5.3.10 ve 6.17 maddelerine aykırılık nedeniyle davacının 3.804,51 TL reçete bedeli ve 2.543,90 TL cezai şartı davalı kuruma ödemesi gerektiği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu ve aldırılan bilirkişi heyet raporuna göre davacı tarafından işletilen eczane tarafından kurum ile imzalanan protokolün ilgili maddelerine aykırı olarak reçete düzenlendiği kanaati ile davacının kurum işleminin iptaline dair açmış olduğu davanın reddine karar verilmiş ise de; davalı idarenin uygulamış olduğu cezai işleme dayanak oluşturan soruşturma raporundaki tespitler yönünden Mahkeme tarafından bir değerlendirme yapılmadığı gibi bilirkişi raporunun, müfettiş raporu ve 26 kişiden alınan ifade beyanları olmadan sadece 26 hastaya ait reçete dökümüne ilişkin cetvel üzerinde yapılan incelemeye göre verilmiş olduğu bilahare aynı soruşturma sırasında beyanı alınan hastaların Mahkemece dinlenmediği görülmüştür. O halde mahkemece, cezai işleme dayanak teşkil eden soruşturma raporunda hasta ya da hasta yakınına teslim edilmediği bildirilen reçetelere ilişkin olarak cezai işlemde adları geçen 26 hasta tanık olarak dinlenmeden, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm kurulması doğru değildir. O halde, davalı kurum tarafından düzenlenen inceleme raporunda adları geçen hastaların tamamının tanık olarak beyanları alınıp, 2016 yılı protokolü de dikkate alınarak, alanlarında uzman bilirkişi heyetine dosyanın tevdii ile taraf ve yargı denetimine esas bilirkişi raporunun tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Her ne kadar mahkemece, 5.3.14. Maddesi gereğince 3 ay süre ile sözleşmenin feshi yerine aynı protokolün 6.17. Maddesi gereğince 2.453,90 TL cezai şart bedelinin ve 4.3.6. Maddesi gereğince cezaya sebep olan reçete bedelleri olan 3.804,51TL'nin tahsili gerektiğinin rapor edildiğinden bahisle davanın reddine karar verilmişse de; davaya konu, 2012 yılı protokolünün 5.3.14 maddesinin, 2016 protokolünün, protokolün yürürlüğe girdiği 01.01.2016 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber, 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez.

Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Hal böyle olunca, mahkemece, 2016 yılı protokolünün anılan hükmünün değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekli olup, bu husus gözardı edilerek yazılı olduğu şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Her ne kadar Mahkemece ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturmanın çok kapsamlı olup sonuçlanmasının çok uzun zaman alacak olması ve mahkemenin ceza mahkemesinin kararı ile bağlı olmaması nedeniyle soruşturma dosyası bekletici mesele yapılmaksızın dosyadaki mevcut bilgi ve belgelere göre hüküm verilebileceği kanaati ile davanın reddine karar verilmiş ise de, 2012 yılı eczane protokolünün 5.3.10 maddesi uyarınca uygulanan cezanın haklı sebeple olup olmadığı üzerinde durulmadan karar verilmesi doğru değildir.

6098 sayılı BK.nun 74.maddesi uyarınca hukuk mahkemesi ceza mahkemesinin beraat kararı ile bağlı değilse de, ceza mahkemesince verilecek mahkumiyet kararı ve ceza mahkemesinde kabul edilen maddi vakıalar hukuk mahkemesini bağlar. Bu nedenle açılmış bir ceza davası var ise ceza davasının sonucunun beklenmesi gerekir. Davacı eczacının, kurumu zarara uğratmak kastıyla hareket edip etmediği, bir başka ifadeyle hakkında uygulanan cezai şartın unsurlarının oluşup oluşmadığı ceza soruşturması sonucunda belli olacaktır. Hal böyle olunca ceza soruşturması sonucunun HMK.nın 165. maddesi de gözetilerek bekletici mesele yapılması ve hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi zorunludur. Mahkemece, sırf soruşturmanın çok kapsamlı olup sonuçlanmasının çok uzun zaman alacak olması ve mahkemenin ceza mahkemesinin kararı ile bağlı olmaması gerekçesiyle soruşturma dosyası bekletici mesele yapılmaksızın dosyadaki mevcut bilgi ve belgelere göre hüküm kurulması doğru değildir.Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde, uygulanan cezanın haklı sebeple olup olmadığı üzerinde durulmadan işin esasına girilmesi usul ve yasaya aykırıdır ve bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda 1., 2. ve 3. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.