Esas No: 2022/13918
Karar No: 2023/1739
Karar Tarihi: 28.02.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/13918 E.  ,  2023/1739 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/349 E., 2021/580 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın ve suçtan elde edilen paranın müsaderesine

TEMYİZ EDENLER : Katılan Gümrük İdaresi vekili, sanık ... müdafi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Tekirdağ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 31.12.2014 tarihli ve 2013/474 Esas, 2014/492 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 2.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına, suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın sanık ... müdafii ve sanık ... tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 17.06.2020 tarihli ve 2019/22239 Esas, 2020/7023 Karar sayılı ilâmıyla;

"...Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen ''Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.'' şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulanmasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu," nedenleriyle sair yönleri incelenmeden bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma uyarınca yapılan yargılama sonrasında Tekirdağ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 30.09.2021 tarihli ve 2020/349 Esas, 2021/580 Karar sayılı kararı ile sanık ... hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci ve yirmiikinci fıkraları ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 10 ... hapis ve 320,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 51 ... maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine, sanık ... hakkında 5607 sayılı Kanunu'na muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci ve yirmikinci fıkraları ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 10 ... hapis ve 660,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak eşyaları ile suçtan elde edilen 550,00 TL' nin müsaderesine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 21.11.2022 tarihli ve 2021/142127 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Katılan vekilinin, sanıklardan ... hakkında verilen erteli mahkû

miyet kararı ile sınırlı olduğu anlaşılan temyiz sebepleri;

1.Sanık hakkında ertelemenin koşulları oluşmadığına, cezanın ertelenmemesi gerektiğine,

2. Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir

B.Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri;

1.Kararın, sanık hakkında erteleme yaptırımının uygulanmamış olması nedeniyle hukuka aykırı olduğuna,

2.Müvekkilinin sağlık durumunun giderek kötüleştiğine, bu bakımdan cezanın ertelenmesi ya da seçenek yaptırımlar uygulanması gerektiğine,

3.Müvekkilinin ciddi bir karaciğer rahatsızlığı geçirdiğine, hastalığı sebebiyle doktorlar tarafından kendisine 1.5 sene ömür biçildiğine, buna ilişkin olarak tedavi raporlarının dosyaya ibraz edildiğine, bu kapsamda değerlendirme yapılması gerektiğine,

4.Öncelikle, cezanın infazında müvekkilinin özel durumu ile yakın ve pek muhtemel ölümünün göz önüne alınması gerektiğine, bu şekilde bir kararın, ceza adaleti ve cezanın infazından beklenecek faydaları sağlamayacağına,

5.Bu aşamada cezanın infazının, kendisi için eziyet ve kötü muamele olacağına, kendisinin son zamanlarını cezaevinde geçirmesinin amaca hizmet etmeyeceğine, anılan faydaların erteleme ya da seçenek yaptırımların uygulanması ile de mümkün olacağına, cezanın infazıyla beraber bu konumdaki müvekkili için işkencenin varlığı dahi söz konusu olabileceğine,

6.Tekerrüre esas olmayan adli sicil kaydı ve salt olarak dosya sayısına bakılarak erteleme gibi lehe hükümlerin uygulanmadığına, suçun müvekkili tarafından işlenmediğine dair itirazları saklı kalmak şartıyla, kendisi hakkında erteleme ya da seçenek yaptırımların uygulanmamasının bozma sebebi olduğuna,

7.Toplumda bu tarz kaçakçılık eylemlerinin suç olmadığına dair yaygın bir inanışın mevcut olduğuna, sanığın da aynı inanışa sahip olduğu dönemde suçu işlediğine, bu kapsamda müvekkilin 5607 satılı Kanun kapsamında işlediği suçların tarihlerinin incelenmesi gerektiğine, suçların işlendiği tarihlerin, dar bir tarih aralığı olduğuna, hakkında yasal işlem yapılmasıyla beraber korktuğuna ve kaçakçılığın suç olduğunu öğrendiğine, sonrasında herhangi bir kaçakçılık suçuna karışmamış olduğuna, bu hususun sanığın ıslah olduğunu ortaya koymakta olduğuna, kanundaki esas amacın gerçekleşmiş olması nedeni ile sanığa verilen cezanın ertelenmesi gerektiğine,

8.Sanığın, kendisinin bulunduğu dükkanda ele geçirilen emtiaya ilişkin ikrarının mevcut olduğuna, işlediği suçu kabul ettiğine, samimi, içten beyanlarda bulunduğuna, yargı makamlarına yardımcı olduğuna ve suçunun farkında olduğuna, içinde bulunduğu durumdan memnun olmadığına, bu tavrıyla da suç işlemeye karşı mesafeli tavrını ortaya koyduğuna,

9.Sanığın adli sicil kaydının 7-8 yıldır ... olduğuna, başka herhangi bir suça da karışmadığına, ancak bu ... halinin göz ardı edildiğine, yargılama sırasında tekrar suç işlemeyeceğine dair mahkemeye açık bir kanaat verdiğine, erteleme için aranan şartların yerine geldiğine, sanık hakkındaki cezanın ertelenmemiş ya da seçenek yaptırım uygulanmamış olmasının bozma sebebi olduğuna,

10.Sanığın, Çınarlı Mahallesi Şehit Osman Caddesi No:4/B Tekirdağ adresindeki iş yeri ile ilişiğinin bulunmadığına, diğer sanık ...'in beyanlarına itibar edilemeyeceğine,

11.Dosyada kaçak eşyaların ele geçirildiği 2 adresin bulunduğuna, sanığın Gündoğdu Mahallesinde ele geçen eşyalar bakımından sorumlu tutulabileceğine, ancak Çınarlı Mahallesinde ele geçen eşyalar bakımından sorumluluğunun bulunmadığına, zira kendisinin bu iş yeri ile ilgili herhangi bir ilişiğinin bulunmadığına, bu iş yerinin diğer sanık ...'e ait oluğuna, sanığın bozma sonrası yaptığı savunmada da bu hususa dikkat çektiğine, yapılan savunma mahkemenin gerekçeli kararında çürütülmediğine, basitçe "...'ın işletmeciliğini yaptığı..." denmek suretiyle geçiştirildiğine, sanığın Çınarlı Mahallesindeki dükkanın işletmeciliğini yaptığı iddiasının diğer sanığın ifadelerine dayandığına, sanık ...'in, sanık sıfatının yanında tanık sıfatını da haiz olduğuna, kendisinin tanıklığının ne derece güvenilir olduğunun tartışılmalı olduğuna, bu kişinin ifadelerinin güvenilmez olduğuna, zira kendisinin bu şekilde beyanda bulunmakta menfaatinin bulunduğuna, Çınarlı Mahallesinin işletmecisinin sanık ... olduğunu beyan ederek sorumluluktan kurtulmaya çalıştığına ve beraat etme çabası içerisine girdiğine,

12.AİHM'nin 12.11.2019 tarihli Adamco/Slovakya kararında benzer bir tartışma yaptığına, sanık hakkındaki mahkumiyetin; gerçeği söylemektense, lehine beyanda bulunmakta menfaati olan tanık ifadesine dayanmasını yeterli bulmadığına ve adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini belirttiğine, (https://hudoc.echr.coe.int/tur?i=001-198389)

13.Etkin pişmanlık ödemesi için belirlenen değerin hatalı olduğuna, yine etkin pişmanlık ve kamu zararı hükümleri de her iki eylemden sorumluymuş gibi belirlendiğine, ancak bu değerlerin, sanığın sorumlu olduğu eylemden fazlasına ilişkin olduğuna ve gerçeği yansıtmamakta olduğuna, kimsenin işlediği fiilden fazlası ile cezalandırılamayacağına, fazlasını tazmine sorumlu tutulamayacağına, sanığın ekonomik olarak dolaylı şekilde etkin pişmanlık hükümlerinin dışına itilmiş olduğuna, bu konuda bedelin ... belirlenmesinin mahkemelerin görevi olduğuna, yargılama esnasında sanıkların kaç eylemden sorumlu olduğunun net bir şekilde tayin edilmediğine, ... körü bir inceleme ile tüm kaçak eşyalardan sanığın sorumlu tutma eğilimi bulunduğuna, bu şekilde sorumluluğun yanlış tayin edilmesi durumunda vatandaşların mali olarak zor durumda kaldıklarına, sorumlu olduğundan fazla çıkan değerler nedeniyle etkin pişmanlık hükmünün etkin bir şekilde uygulanamadığına, kanunun getirdiği lehe hükümlerin uygulanmasının önüne geçildiğine,

14.Eksik inceleme ile müvekkili hakkında ceza verildiğine,

15. Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Tekirdağ (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 04.09.2013 tarihli ve 2013/616 Değişik İş sayılı kararı ile Çınarlı Mahallesi Şehit Osman Caddesi No:4/B Tekirdağ ve Gündoğdu Turgut Mahallesi Çiftlikönü Caddesi No: 49/A Tekirdağ adreslerinin de aralarında bulunduğu farklı adreslerde arama yapılmasına karar verilmiştir.

2.Gündoğdu Turgut Mahallesi Çiftlikönü Caddesi No: 49/A Tekirdağ adreslerinde bulunan tek bölmeden oluşan cep telefonu dükkanında yapılan aramada, sanık ...'ın hazır olduğu anlaşılmış ve tezgahın içe ... açılan çekmecelerinde 367 paket gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği görülmüştür.

3. Çınarlı Mahallesi Şehit Osman Caddesi No:4/B Tekirdağ adreslerinde yapılan aramada, sanık ...' in hazır olduğu anlaşılmış ve 335 paket gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

4.Sanık ... savunmalarında, iş yerinin sanık ...'a ait olduğunu, suç tarihinde ...'ın bazı işleri nedeniyle sıkışık olduğundan dükkana bakmasını istediğini, o gün için yevmiye vereceğini söylediğini, bu nedenle dükkana bakmayı kabul ettiğini, gelen müşterilere sigaralardan satış yaptığını, kaçak sigara olduğunu bildiğini, ancak bunu satmanın yasak olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.

5.Sanık ... bozma sonrasında alınan savunmalarında, sanık ...'in bulunduğu iş yerinin kendisine ait olmadığını beyan etmiş ise de bozma öncesinde Mahkemece tespit edilen savunmasında iddianamede bahsi geçen iş yerlerinde çalıştığını, suç tarihinde 4/B'deki dükkana ...'i emaneten bıraktığını, ...'in, kendisinin yanında sürekli çalışan bir eleman olmadığını, kendisi adına burada satış yaptığını, emniyet görevlileri el koymasa parayı da kendisine verecek olduğunu, bahsi geçen kaçak sigaraları zorunluluktan dolayı sattığını, suç olduğunu bildiğini beyan ettiği görülmüştür.

6.Sanıklara, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmadığı anlaşılmış, bozma sonrasında ise suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "yarı oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken, "1/3" oranında indirim yapılacağının belirtildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanıkların eyleminin 11.04.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun' un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları kapsamında bulunduğu nazara alınarak suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci (10.12.2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının '' yirmiüçüncü '' fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek) fıkraları somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken karma uygulama yapılarak yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre ise;

Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun' un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının ''Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz'' hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca

kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında ''...Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır'...' düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendilerine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanıklar hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödedikleri takdirde cezada yapılacak indirimin "yarı oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken, indirim oranının 1/3 olarak gösterilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Tekirdağ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 30.09.2021 tarihli ve 2020/349 Esas, 2021/580 Karar sayılı kararına yönelik sanık ... müdafiinin ve sanık ... hakkındaki mahkûmiyet kararı ile sınırlı olmak üzere katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

28.02.2023 tarihinde karar verildi.

Yazı. İşl. Müd. Y.

T.Ö.