Esas No: 2021/18312
Karar No: 2022/665
Karar Tarihi: 16.02.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/18312 E.  ,  2022/665 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtiraz Edilen Daire Kararı : Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 04.12.2018 tarih ve 2018/4333– 2018/4811 sayılı kararı

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 03.08.2018 tarih ve 2018/488- 2018/463 sayılı kararı

İtirazla İlgili Hüküm :Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.12.2017 tarih ve 2017/371, 2017/294 sayılı; sanık hakkında TCK’nın314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükmünün esastan reddi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-İTİRAZ KONUSU:

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.12.2017 tarih ve 2017/371 – 2017/294 sayılı kararıyla TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın, 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükmünün esastan reddine dair Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 03.08.2018 tarih ve 2018/488, 2018/463 sayılı kararının temyiz incelemesi neticesinde hükmün onanmasına dair Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 04.12.2018 tarih ve 2018/4333, 2018/4811 sayılı kararının kaldırılmasına dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.11.2021 tarih ve KD – 2021/124202 sayılı yazısı ile itiraz edildiği anlaşılmıştır.

II-İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.11.2021 tarih ve KD – 2021/124202 sayılı itirazında;

“Sanığın 09.08.2021 tarihli dilekçe ile iyi hal indiriminin uygulanmadığını, soruşturma aşamasında tutuklama kararı veren hakimin Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nde karar aşamasında görev aldığını beyanla itiraz talebinde bulunması üzerine yapılan incelemede,

Sanık ... hakkında Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan yürütülen soruşturmada 08.10.2016 tarihinde 2016/6267 soruşturma numarası üzerinden tutuklamaya sevk edildiği, sulh ceza hakimi olarak ... (...)’nin görev yaptığı ve tutuklama gerekçesi olarak kararda; ...'ın üzerine atılı " Örgütün Ceza Evi sorumlusu olduğu değerlendirilen kişinin de arasında bulunduğu kişilerle şüphelinin yoğun telefon görüşmelerinin bulunduğuna dair HTS raporu analizi, birbirini teyit eder nitelikte tanık beyanları, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve tutanaklar ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde şüphelinin üzerine atılı suçu işlediği hususunda kuvvetli suç şüphesinin bulunması .." gerekçeleriyle CMK’nın 100 ve devamı maddeleri gereğince tutuklanmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

Sulh ceza hakimi olarak görev yapan hakimin sanığın tutuklanmasında net bir şekilde sanığın suçlanmasıyla ilgili ve suç delilleriyle ilgili görüş ortaya koyduğu aşikardır.

Yine; hakim ... (...)’nin Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.12.2017 tarihli kararında üye hakim olarak görev yaptığı tespit edilmiştir.

CMK’nın 23/2. maddesi gereğince “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” hükmüne açıkça aykırılık bulunduğu, bu nedenle kararın bozulması gerekir.

Nitekim;

İnsan haklarına dayanan hukuk devletinde, hukukun üstünlüğü ilkesini hakim kılmak için gereken her türlü yapısal ve kurumsal hukuki reformların hayata geçirilmesi önem arz etmektedir. Hukukun üstünlüğünü sağlamanın önemli unsurlarından bir tanesi adil yargılama ve adalete erişim hakkının tüm güvenceleriyle yaşama geçirilmesidir. Bu hakların kullanımını sağlamak için gerekli tedbirleri almak devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında yer almaktadır.

Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımının da sağlanması gerekir. Anayasamızın 36. maddesinde “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmayla adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi temel bir hak niteliği taşımasının yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir.

Adil yargılanma hakkı bağımsız ve tarafsız yargı mercileri elinde hakkını aramak, davalı veya davacı olabilmek, yargılama sırasında usuli güvencelere sahip olmak, yargılamanın makul sürede yapılması, mahkeme kararlarına karşı etkin hukuki denetim mekanizmalarının sağlanması gibi temel güvenceleri bünyesinde barındırmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren eylem ve işlemleri hukuka uygun olan her alanda bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalara kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir.

Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.

Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler" şeklinde açıkça vurgulanmıştır.

Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara sübjektif değil objektif davranmasıdır.

Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasanın 9. 170 maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; “Herkes, .... hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında .... hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından .... yargılanma hakkına sahiptir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafsızlık konusunda verdiği kararlarında “tarafsızlık normal olarak önyargının ve tarafgirliğin (bias) bulunmamasını ifade eder; Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığı çeşitli yollarda test edilebilir. Bu bağlamda, belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki sübjektif test ile, bir yargıç hakkında bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif test arasında bir ayrım yapılabilir. (17.01.1970, Delcourt, parag. 31) Tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebebin bulunduğu bir yargıç davadan çekilmelidir. Tehlikede olan şey, demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları güven duygusudur.

Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, sübjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan sübjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. ..... tarafsızlık ise,“Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda Anayasanın 90/5. maddesinde yer alan “usulüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir.... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünün varlığı yine CMK 23/2 maddesinde “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” hükmü gözönüne alındığında tarafsızlık ve adil yargılama hakkının zedelenmemesi için sulh ceza hakimi olarak tutuklama işlemini yapan hakimin aynı sanık hakkında ağır ceza mahkemesinde verilen davada mahkumiyet hükmüne ilişkin karara katılması usul ve yasaya aykırıdır. Kısaca sanığın sorgusuna katılan hakim kovuşturma evresinde görev yapamaz, karar veremez. Yargıtay Yüksek 16. Ceza Dairesi'nin 04.12.2018 gün ve 2018/4333 Esas, 2018/4811 Karar sayılı "temyiz davasının esastan reddi ile hükmün onanmasına" dair ilamının kaldırılması, Yüksek Daireniz aksi kanaatte ise dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi,” şeklinde itiraz nedenlerinin belirtildiği görülmüştür.

III-)İTİRAZ DEĞERLENDİRİLMESİ:

5271 sayılı CMK'nın 23/2 maddesinde yer alan "Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz" şeklindeki düzenleme, 5320 sayılı CMK'nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 11. Maddesinde sayılı "Ceza Muhakemesi Kanunun 23. maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163. maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz" şeklindeki belirleme ile sınırlandırılmıştır.

Yine 5271 sayılı CMK'nın 100. maddesinde sayılı "kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir." denilmekle yargılamanın mevcut durumu itibariyle geçici olan tutuklama kararının verebilmesi için kuvvetli şüphenin ve tutuklama nedenin aranması zorunlu olup, kararda tutuklama nedenlerine yer verilmesi hakimin tarafsızlığını şüpheye düşüren hallerden kabul edilemez.

Somut olayda; soruşturma aşamasında tutuklama kararı veren hakim yargılamaya katılabilecek hakimlerden olup, CMK'nın 163. maddesinde sayılı "suç üstü hali ile geçikmesinde sakıncalı bulunan hallerde, Cumhuriyet Savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet Savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hakimi de bütün soruşturma yapabilir" hükmü dışında kalmakta, CMK'nın 23/2. maddesi kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir.

IV-)KARAR:

A-)Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

B-)Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Dairemiz kararına karşı yapılan itirazın, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkralar uyarınca bir bütün olarak incelenmesinde, itirazın yerinde olmadığı ve kararın düzeltilmesini gerektiren bir neden bulunmadığı anlaşıldığından; dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.02.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.