Esas No: 2017/40870
Karar No: 2017/22616
Karar Tarihi: 23.10.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/40870 E.  ,  2017/22616 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 6. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ve fer'i müdahil vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişlerince 24/12/2014 -25/12/2014 tarihlerinde yapılan teftiş sonucunda 31/12/2014 tarihli müfettiş raporunun tanzim edildiğini, talep üzerine müfettiş raporunun 18/06/20156 tarihli yazı ile 22/06/2015 tarihinde tebliğ edildiğini alt işveren ... Ltd. Şti'nin 19 işçisinin çalışması ile ilgili olarak yapılan muvazaalı alt işveren tespitinin hukuka uygun olmadığını, alt işverenliğin muvazaa unsurlarını taşımadığını, iş müfettişlerinin muvazaaa konusundaki yorumlarının ve takdirlerinin isabetsiz olduğunu belirterek müfettiş raporunun iptalini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; 23/12/2014, 24/12/2014 ve 25/12/2014 tarihlerinde İş Müfettişince inceleme yapıldığını, yapılan incelemelerde asıl işveren ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile alt işveren ... Ltd. Şti. arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulmadığını, kurulan alt işverenlik ilişkisinin asıl işveren ... Eğitim ve Araştırma Hastanesine işçi teminine yönelik olduğunu, işçi temininin muvazaaya dayandığı hususunun tespit edildiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; ... Turizm Ltd. Şti. işçilerinin hizmet alım sözleşmesi uyarınca fiilen tıbbi kayıt iş ve işlemlerini yaptığı, yapılan tıbbi kayıt iş ve işlemlerinin yardımcı iş niteliğinde olduğu, bir işçi dışında diğer işçilerin hizmet alımı yapılan kurumun asıl işi olan sağlık hizmetinde çalıştırılmadığı, bu hali ile davacı kurum ile ... Turizm Ltd. Şti. arasında kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunun 2/6. maddesine ve Alt İşveren Yönetmeliğine uygun olduğu gerekçeleri ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf:

Karara karşı davalı ve fer'i müdahil vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince; İş Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından inceleme sırasında yapılan tespitlerde ağırlıklı olarak işçilerin tıbbi kayıt elamanı olarak çalıştığının, işçilerden çok azının eğitimci, web tasarım, santral görevlisi vb. gibi işler yaptığının tespit edildiği, bilirkişi heyeti tarafından yapılan tespitlerde, hizmet alımı suretiyle çalışan personelin hastanenin muhtelif birimlerinde hastaneye tedavi için gelen kişilerin hastaneye müracaat, kayıt ve hastane işlemlerinin bilgisayar sistemine kayıtlarını yaptıklarının tespit edildiği, hastaların tedavi süreci ve işlemlerine ilişkin doğrudan müdahillikleri, hastaların tedavi tahlil, sevk ve idareleri ile hastane içinde tedavi süresine refakat gibi işlemlerde bulunmadıklarının belirlendiği, işçilerin işçi temini gibi hastanenin asıl işleri olan hemşire, hasta bakıcı, sağlık görevlisi gibi işlerde çalıştırılmamış olduğu gerekçeleri ile istinaf başvurlarının esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, süresi içerisinde davalı ve fer'i müdahil vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının ve fer’i müdahilin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

İnceleme konusu olan dava, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından 23/12/2014 - 25/12/2014 tarihleri arasında ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde teftiş incelemesi sonucunda düzenlenen 31/12/2014 tarihli müfettiş raporunun iptali istemiyle açılan tespit davasıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” düzenlemesi mevcuttur.

Söz konusu inceleme raporunda özetle; ibraz edilen ihale ve teknik şartname, işyeri kayıt ve belgelerinin tetkiki sonucunda asıl işveren ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile alt işveren ... Ltd. Şti.arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulmadığı, kurulan alt işverenlik ilişkisinin asıl işveren ... Eğitim ve Araştırma Hastanesine işçi teminine yönelik olduğu, teknik şartnameye aykırı hareket edildiği, 7857 sayılı Yasanın 3. ve 98. maddesine muhalefet edildiği, işçi temininin muvazaaya dayandığı kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Mahkemece muvazaanın tespitine ilişkin olarak uzman bilirkişiler aracılığıyla heyet rapor aldırılmıştır. Bilirkişiler muvazaa olmadığı yönünde tespitte bulunmuş iseler de bu tespitin keşif tarihindeki duruma göre yapıldığı anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; öncelikle belirtmek gerekir ki hizmet alımına konu işin yardımcı iş niteliğinde olup muvazaa konusu değildir. Ancak bir kısım işçilerin hizmet alım sözleşmesine ve teknik şartnameye aykırı olarak davacının asıl işlerinde çalıştırıldığı müfettiş raporu ile tespit edilmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmuş ise de bilirkişi raporundaki değerlendirmelerin keşif tarihindeki duruma göre yapıldığı anlaşılmaktadır. Yapılan teftiş ve sonucunda düzenlenen müfettiş raporu ile keşif tarihi arasındaki zaman aralığı dikkate alındığında keşif tarihine göre değerlendirme yapılması doğru görülmemiştir. Yapılacak iş; müfettiş raporu ve ekleri getirtilmeli, alanında uzman üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla bilirkişilere davacıların iş yeri kayıtlarını inceleme yetkisi verilerek iş yerinde yeniden keşif yapılmalı, teftiş raporu ekinde yer alan kabul beyanları da dikkate alınarak teftişin yapıldığı döneme göre değerlendirme yapılacak şekilde rapor alınmalı sonucuna göre karar verilmelidir.

Ayrıca; muvazaa olgusu, hizmet alım sözleşmesine ve teknik şartnameye aykırı şekilde çalıştırılan işçiler yönünden değerlendirilmeli, hizmet alım sözleşmesine ve teknik şartnameye uygun çalıştırılanlar bu değerlendirmenin dışında tutulmalıdır.

Yukarıda izah edildiği şekilde işlem yapılması gerekirken eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23/10/2017 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.