Esas No: 2022/13649
Karar No: 2022/17105
Karar Tarihi: 30.12.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/13649 E.  ,  2022/17105 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

No :

Dava, tedavi süresince kullanılacak olan Nivolumab etken maddeli “Opdivo” isimli ilacın bedelinin hiçbir kesinti yapılmaksızın davalı kurum tarafından karşılanması ve ilaç bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili, müvekkilinin tedavisi süresince kullanacağı ''Nivolumab (Opdivo)'' adlı ilacın bedelde hiçbir kesinti yapılmaksızın davalı Kurum tarafından karşılanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı SGK Başkanlığı vekili; bedeli karşılanabilecek ilaçlar konusunda Sağlık Uygulama Tebliği hükümleri gözetilerek inceleme yapılması gerektiğini; ilacın bedelinin karşılanması mümkün olmadığından, Kurum işleminin mevzuat hükümlerine uygun olduğunu beyanla, davanın reddi gereğini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili, kararın haksız ve hukuka aykırı olduğu, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurulduğu görülmüştür.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b.1 hükmü gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, kararın haksız ve hukuka aykırı olduğu, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi talebiyle temyiz yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:

Davacının 4/1-a kapsamında yaşlılık aylığı aldığı ve sağlık yardımına müstehak olduğu, akciğer kanseri tanısı konulduğu, akciğer kanseri nedeniyle hastanın Nivolumab (Opdivo) kullanması uygundur şeklinde rapor tanzim edildiği, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tedavide Nivolumab (Opdivo) etkin maddeli ilaç/ilaçların kullanımına uygun görüldüğü, ilaç bedelinin karşılanması amacıyla Kuruma yapılan başvurunun Kurum tarafından sağlık uygulama tebliğinin EK-4/A bedeli ödenecek ilaç listesinde yer almadığının belirtilerek bedelinin karşılanmayacağı yönünde yazısı üzerine eldeki davanın açıldığı Mahkemece, ödeme kapsamında olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde, genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri sayılmış; anılan maddenin (f) bendinde Kurum’un, “…sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri…” sağlayacağı, değişik 2. fıkrasında, Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsar. Kurum, bu amaçla komisyonlar kurabilir, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir. Komisyonların çalışma usul ve esasları Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği belirtilmiştir. Anılan Kanunun 64. maddesinin uyuşmazlık konusu dönemdeki düzenlemesine göre; Kurumca finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerinin, vücut bütünlüğünü sağlamak amacıyla yapılan ve iş kazası ile meslek hastalığına, kazaya, hastalıklara veya konjenital nedenlere bağlı olarak ortaya çıkan durumlarda yapılacak sağlık hizmetleri dışında estetik amaçlı yapılan her türlü sağlık hizmeti ile estetik amaçlı ortodontik diş tedavileri; Geleneksel, tamamlayıcı, alternatif tıp uygulamaları ve Sağlık Bakanlığınca izin veya ruhsat verilmeyen sağlık hizmetleri ile Sağlık Bakanlığınca tıbben sağlık hizmeti olduğu kabul edilmeyen sağlık hizmetleri, yabancı ülke vatandaşlarının, genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi sayıldığı tarihten önce mevcut olan kronik hastalıkları olduğu belirtilmiştir. Aynı şekilde 72. maddesinde 65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir. Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.

Aynı şekilde katılım payı alınması kenar başlıklı 68. maddesinde, 63 üncü maddede sayılan sağlık hizmetlerinden katılım payı alınacak olanlar şunlardır: Ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi, Vücut dışı protez ve ortezler, ayakta tedavide sağlanan ilaçlar, kurumca belirlenecek hastalık gruplarına göre yatarak tedavide finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri olduğu, katılım paylarının hesaplanmasında 72 nci maddeye göre tespit edilen sağlık hizmeti tutarları esas alınacağı, katılım paylarının ödenme usûlleri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, 69.maddesinde ise, 68 inci maddede sayılan sağlık hizmetlerinden katılım payı alınmayacak haller, sağlık hizmetleri ve kişilerinin Sağlık raporu ile belgelendirilmek şartıyla; Kurumca belirlenen kronik hastalıklar ve hayati önemi haiz 68 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sağlık hizmetleri ile organ, doku ve kök hücre; nakli şeklinde belirtilmiştir.

Somut olayda, öncelikle davacıya ait tüm tedavi evrakları celp edilerek ve yukarıda açıklanan mevzuat kapsamında irdeleme yapılmak suretiyle; davaya konu ilacın söz konusu kanser hastalığının tedavisinde hayati öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığının, dolayısıyla kullanılmasının tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağının, ilacın hangi tür kanser hastalarında hangi evrede ve hangi dozda kullanılacağının ve bu hususların nasıl belirleneceğinin, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olup olmadığının üniversitelerin tıbbi onkoloji bilim dalından alınacak sağlık kurulu raporu ile saptanmalı, bu saptama yapılırken dosya içinde mevcut görüş, karar ve raporlarda irdelenip varsa çelişkiler giderilmeli, ayrıca bu belirleme yapılırken iyileştirme kavramından anlaşılması gerekenin sigortalı hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi hususu olduğu göz önünde tutulmalıdır.

Bu kapsamda yapılacak araştırmalar sonucunda; davaya konu ilacın anılan hastalığın iyileşmesi için tedavisinde kullanılmasının hayati öneme haiz ve zorunlu olduğu sonucuna varıldığı taktirde ise ilaç bedelinin uygunluğu yönünden ve katkı payını da irdeleyecek biçimde denetime elverişli hesap raporu alınarak sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, Üye ...’ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...’nün oylarıyla ve oyçokluğuyla 30.12.2022 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, “davalı kurum sigortalısı olan ve ... Neoplazmı - Nöroendokrin Karsinom" tanısı ile kanser hastası olan davacı sigortalının tedavisi süresince kullanacağı Nivolumab (...) ilacına ait bedellerin kurumca karşılanıp karşılanmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Dairemizin 2022/4971 Esas, 2022/6677 Karar ve yine 2022/9995 Esas, 2022/17107 Karar sayılı karşı oy gerekçelerinde açıklanan gerekçeler, Uluslararası sözleşmeler, akılcı ilaç kullanımı ilkeleri, Anayasanın sosyal güvenlik ve yaşam hakkına ilişkin ve 5510 sayılı ............ kanununun ilgili hükümleri, emsal Anayasa, Danıştay ve AİHM kararları sosyal güvenlik hakkının niteliği ve kişinin yaşam süresinin uzamasının yaşam hakkı kapsamında kaldığı da dikkate alındığında;

Kanser hastası olan davacı açısından “Nivolumab (Opdivo)” ilaç kullanımı akılcı ilaç kullanım kapsamında kalmaktadır. Zira doğru teşhis konulmuş, anılan ilaç uygun olarak seçilmiş, dozu ve uygulama süresi belirlenmiş ve reçeteye bağlanmıştır. Yargılama aşamasında da davacının hastalığının ilerlemesini durdurduğu, tedavide fayda gördüğü alınan raporla saptanmıştır. Davacının yaşam süresinin uzaması, yaşam ve sosyal güvenlik hakkı kapsamındadır. İlacın esas itibarıyla yaşamın sürdürülmesini sağladığı anlaşıldığından, devletin yaşamı koruma yükümlülüğü içinde kaldığı açıktır. Burada salt iyileşme ve sağlığa kavuşma aranması, yaşam hakkının kısıtlanması anlamına gelecektir. Anılan ilacın deneysel olmadığı, Dünya Sağlık Örgütünce onaylandığı da anlaşılmaktadır. Kaldı ki Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu ilacın kullanımını uygun bulmuş olup, yargılama sırasında da uzman bilirkişilerden rapor alınmıştır. İlk derece mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararları isabetlidir. Çoğunluğun Uluslararası Sözleşmeler ve Anayasa hükümlerine aykırı olarak, yaşam ve sosyal güvenlik hakkını sınırlayıcı şekilde ve özellikle akılcı ilaç kullanımı ilkelerine uygun olarak tedaviyi uygulayan hekimin ve bunu doğru bulan raporları yok sayarak, “sigortalı hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi hususu olduğu göz önünde bulundurulması, ilacın anılan hastalığın iyileşmesi için tedavisinde kullanılmasının hayati öneme haiz ve zorunlu olduğu sonucuna varıldığı taktirde ise ilaç bedelinin uygunluğu yönünden ve katkı payını da irdeleyecek biçimde denetime elverişli hesap raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile ilk derece mahkemesi kararını bozması görüşüne katılınmamıştır.