Esas No: 2021/5210
Karar No: 2022/211
Karar Tarihi: 20.01.2022

**3. Hukuk Dairesi         2021/5210 E.  ,  2022/211 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İZMİR 8. TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen maddi ve manevi tazminat davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; davacıların istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü;

YARGITAY KARARI

Davacılar, müteveffa ...'nın fazla kiloları sebebiyle Opr. Dr. ...'ın İzmir'de bulunan muayenehanesinde muayene olduğunu,Opr. Dr. ... tarafından anlaşmalı hastane olan davalı ... Hastanesinde 03/05/2017 tarihinde mide küçültme ameliyatı olduğunu ve 3 gün sonra taburcu edildiğini,müteveffanın Manisa'ya gittiğini, aniden fenalaşması sebebiyle ameliyat olduğu hastaneye ambulans ile geldiğini, hastanenin müteveffayı bu tür komplikasyonların normal olduğundan bahisle taburcu ettiğini,taburcu edildikten iki gün sonra tekrar fenalaşması üzerine Manisa'dan tekrar İzmir'e davalı hastaneye sevk edildiğini,aynı gün hastanede bekletildikten sonra durumunun ağırlaşması sebebiyle ameliyat olduğu hastanede kalamayacağını bu sebeple Devlet Hastanesine sevk edilmesi gerektiğinin söylediğini, bunun üzerine müteveffanın İzmir Dr. ... Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiğini ve aynı gece orada vefat ettiğini, İzmir Dr. ... Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen ölüm belgesinde ölüm şeklinin doğal ölüm neticesinde meydana geldiği yer alsa da müteveffanın ameliyatından ölümüne kadar doktor ve hastanenin ihmali olduğunu, belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 15.000,00 TL maddi tazminat ile 70.000,00 TL manevi tazminatın ölüm tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince,davacıların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, vekalet sözleşmesinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.(BK 386-390) (TBK 502.506) Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md) (TBK 400). Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü tedbiri alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, (BK. 394/1) (TBK 510) uyarınca vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda;Op. Dr. ... ve Op. Dr. ...'ın müteveffa ...'nın ameliyatını doğru endikasyon ile yaptıkları, ameliyat sonrası takipleri tıbbi gerekliliklere uygun olarak yaptıkları, müteveffa ...'nın kendisine uygulanan obezite cerrahisinin bir komplikasyonu olan pulmoner emboli nedeniyle hayatını kaybedildiğinin düşünüldüğü,kesin ölüm nedeninin ancak otopsi ile belirleneceği,Op. Dr. ... ve Op. Dr. ...'ın hastanın tedavisinde hekimlik uygulamaları açısından hata ve ihmallerinin olmadığı kanaati bildirilmiştir.

Ne var ki; dosyada mevcut bilirkişi raporu ve ek rapor denetime ve hüküm kurmaya elverişli değildir,davacıların itirazlarını karşılar mahiyette değildir.

O halde mahkemece, Üniversite Öğretim Üyelerinden oluşturulacak, (gastroenteroloji,kardiyoji,nöroşirürji,dahiliye ve genel cerrahi) konusunda uzman, akademik kariyere sahip beş kişilik bilirkişi kurulundan, davacıların itirazları da karşılanmak suretiyle davalı hastane ve davalı doktora atfı kabil bir kusur bulunup bulunmadığı, davalı hastanenin obez hastalara yönelik yeterli donanıma sahip olup olmadığı, hastanın cerrahi bir müdahaleyi kaldırıp kaldıramayacağına yönelik tetkiklerini yeterli olup olmadığı, hastanede tomografi cihazınının olmamasının tedavide eksiklik yaratıp yaratmayacağı değerlendirilerek açıklayıcı; taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece bu yönler göz ardı edilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nin 373/1. maddesi uyarınca, iş bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanununun 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 20.01.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.