Esas No: 2021/2225
Karar No: 2021/6799
Karar Tarihi: 17.06.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/2225 E.  ,  2021/6799 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SAMSUN BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE MAHKEMESİ : SAMSUN 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen asıl ve karşı dava adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi davasının asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı ile .... isimli lokantanın işletilmesi amacıyla 04/05/2015 tarihli adi ortaklık sözleşmesinin imzalandığını, kebap ustası olduğunu, bir süre sonra davalının haksız olarak kendisini dükkana almadığını, sözleşmenin 3. maddesinde yer alan demirbaşların davalı ile birlikte alındığını, sermaye payı olarak derin dondurucu, bakır ocak ızgarası ve televizyonun tarafınca ortaklığa getirildiğini, 21.530 TL kredi çekip davalıya 15.000 TL'nin elden verdiğini, sözleşme uyarınca ortaklığın erken bitmesi durumunda, davalı tarafından kalan kredi miktarının tek seferde ödeneceğini belirterek adi ortaklığın feshi ile; sermaye olarak ortaklığa getirilen malların tarafına iadesini; kar payı ve kalan kredi bedeli olan 11.722,56 TL'ye yönelik fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 26.822,56 TL maddi tazminat ve 15.000 TL manevi tazminatın tarafına verilmesini istemiştir.

Davalı davaya cevabında; davalı ile arasında adi ortaklık sözleşmesinin olduğunu, işletmede kendisinin garson olduğunu, aynı zamanda servis elemanlığı yaptığını, davacı tarafından ortaklığa 15.000 TL verildiğinin doğru olduğunu, ancak 5.000 TL daha verilmesi gerektiğini, davacının kendi isteği ile ortaklıktan ayrıldığını, derin dondurucu, bakır ocağının, televizyonun iadesi ile kredi ödemesinin davacının ortaklık süresinden önce ortaklıktan ayrılması nedeni mümkün olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini dilemiş; süresinde açtığı karşı davasında ise; ortaklığın vergi dairesine, SGK'ya ve çeşitli işletmelere borçları olduğunu, yine davacının ortaklığa ödemesi gereken 5.000 TL sermaye borcu olduğunu belirterek toplamda 22.451,14 TL'nin faiziyle birlikte davacı- karşı davalıdan tahsil edilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; alınan raporlar uyarınca ortaklığın aktifine ilişkin bir değerin tespit edilemediği, tasfiyenin sonucunda taraflara verilmesi gereken ortaklık payının bulunmadığı gerekçesiyle asıl dava yönünden davanın kısmen kabulüne, "...." adlı adi ortaklığın feshinin tespitine, maddi ve manevi tazminat talebi yönünden davanın reddine, karşı dava yönünden davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; TBK'nın 644. maddesi gereğince tasfiye memuru atandığı, tasfiye memurunun davaya konu adi ortaklık sözleşmesi, ortaklığa konu işletmenin kayıtları ve tüm dosya üzerinde yaptığı inceleme sonucunda düzenlemiş olduğu raporda, ortaklığın aktifine ilişkin bir değer bulunmadığı, tasfiye sonunda ortaklara verilmesi gereken ortaklık payı bulunmadığı, tasfiye için paylaşılacak değer bulunmadığının bildirildiği gerekçesiyle tarafların istinaf taleplerinin ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık; adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine ilişkindir.

Somut olayda; taraflar arasında "..." isimli lokantanın işletilmesi amacıyla adi ortaklık kurulduğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı, davalı tarafından işletmeye alınmadığını belirterek adi ortaklığın feshi ile sermaye ve kar payını istemiş; davalı ise davacının adi ortaklıktan isteği ile ayrıldığını, davacının alacağı olmadığını savunmuş, açtığı karşı davasında ise ortaklığın borçları nedeni ile davacı- karşı davalıdan 22.451,14 TL'nin tahsilini talep etmiştir. Mahkemece, idareci ortak olan davalı- karşı davacıdan aktif ve pasife yönelik belgeler talep edilmiş, dosya bilirkişiye tevdi edilmiştir. 20/10/2017 tarihli kök ve ek bilirkişi raporunda; adi ortaklığın sözleşmede kararlaştırılan 5 yıl dolmadan sona erdiği, taraflar arasında güvensizlik ve husumet oluştuğu, sözleşmede yer alan hüküm uyarınca feshin haklı olduğunu, tasfiyenin ise TBK'nın 642. ve devamı maddelerine göre yapılacağını, işletme hesabına göre 2013-2014-2015-2016 dönemleri için kar ve zarar incelemesi yapıldığında davacının payına düşen toplam zararın 19.124,39 TL olduğu, davacının ortaklığa vermiş olduğu 15.000 TL düşülerek 4.124,39 TL zararın davacıya ait olduğu, davacı tarafından ortaklığa getirilen demirbaşların aynen iadesinin talep edilemeyeceği, ortaklığın aktifinde bir değer olmadığı, tasfiye memuru atanıp ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle malvarlığının belirlenmesi gerektiği belirtilmiş; 04/02/2020 tarihli tasfiye raporunda ise, tasfiye için paylaşılacak değer bulunmadığı tespit edilmiştir.

Her ne kadar mahkemece, 20/10/2017 tarihli kök ve ek raporlar ile 04/02/2020 tarihli tasfiye raporu hükme esas alınmış ise de; alınan raporlarda, taraflar arasındaki adi ortaklığın 04/05/2015 tarihinde başladığı gözetilmeksizin 2013-2014-2015-2016 dönemleri işletme bilançosuna göre kar ve zarar hesaplaması yapılmıştır. Ayrıca, davacı tarafından derin dondurucu, bakır ocak ızgarası ve televizyonun sermaye payı olarak adi ortaklığa getirildiği hususu tartışmasızdır. Taraflar arasındaki sözleşmede, davacının derin dondurucu, bakır ocak ızgarası ve televizyona sahip olduğu, sözleşme süresi olan 5 yılın sonunda davacının bunları talep edebileceği belirtilmiştir. Sözleşmenin bu hükmü uyarınca, davacının derin dondurucu, bakır ocak ızgarası ve televizyonun kullanım hakkını ortaklığa getirmiş olduğu anlaşılmaktadır. Ortakların sermaye payı olarak taşınır bir eşyanın kullanım hakkını getirmesi mümkün olup kullanım hakkının getirilmesi durumunda, kullanımı getirilen eşyalar tasfiye hesabına katılmaksızın ortak tarafından aynen alınabilecektir. Ne var ki, alınan raporlarda bu husus da hatalı şekilde yorumlanıp demirbaşların mülkiyetinin ortaklığa getirilmesinden dolayı aynen iadenin talep edilemeyeceği tespitinde bulunulmuştur. Gelinen noktada, alınan raporların hükme elverişli olmadığı açıktır.

O halde mahkemece tasfiyede izlenecek yol şu şekildedir: TBK'nın 642 ve devamı maddelerine göre, öncelikle tarafların anlaşarak tasfiye memuru belirlemeleri istenmeli; tarafların bu konuda anlaşamamaları halinde ise tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru resen atanmalıdır. Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir. İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nın 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Hal böyle olunca, mahkemece; adi ortaklığın tasfiyesi için öncelikle, ortaklığın kurulduğu tarihten itibaren ortaklığın tüm muhasebesi ile ilgili defterler ve bu defterlerin dayanağı olan belge ve faturaların ibrazının sağlanması, yönetici ortak olan davalıdan yapılan tüm iş ve harcamalar ile gerekli görülecek olan diğer hususlarda hesap listesinin istenilmesi, hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçınmış sayılacağının kabul edilmesi, hesap listesi verilmesi halinde, defter kayıtları ve diğer belgelerle uyumlu olup olmadığının belirlenmesi, aksi durumda emsal işletmenin kazanç durumunun araştırılması, ayrıca ortaklığın üçüncü kişilere ve kurumlara olan borcunun olup olmadığının tespit edilmesi suretiyle, tasfiyenin yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek yapılması gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde temyiz edenlere iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 17/06/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.