Esas No: 2014/21701
Karar No: 2015/18522
Karar Tarihi: 29.06.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/21701 E.  ,  2015/18522 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Yasa'ya Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

5237 sayılı TCK'nın 51/7 maddesi gereğince sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde infazı kısıtlayacak şekilde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,

TCK'nın 53/1 maddesinde yazılı hakları kullanmaktan hapis cezasının infazının tamamlanmasına kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin "öngörülen denetim süresinin sonuna kadar" yoksun bırakılmasına hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesi uyarınca hüküm fıkrasında 5237 sayılı TCK'nın 51/7 maddesinin uygulandığı bentte yer alan "...tamamen.." ibaresinden önce gelmek üzere “kısmen veya” ibaresinin hükme yazılması, yine TCK'nın 53/1 fıkrasının uygulanmasına ilişkin 6. Bendinde yer alan "öngörülen denetim süresinin sonuna kadar" ifadesinin hükümden çıkartılarak yerine "hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar" ibaresinin getirilmesi ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 29/06/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Olay tarihinde sanığın oto garda otobüsün yan tarafında yanında el valizi ve karton kutu olduğu halde eşyaların yerleştirilmesini beklerken polis memurlarının gelerek "valiz ve karton koli içinde ne olduğunun sordukları”, sanığında "el valizinin ve karton kutunun kendisine ait olduğunu ve içinde kaçak sigara bulunduğunu, Bolu iline götüreceğini beyan ettiği” ve bunun üzerine Cumhuriyet Savcısına telefon ile haber verilmiş ve C.Savcısı’da sigaraların muhafaza altına alınması ile evrakın ikmalen gönderilmesi talimatını vermiştir. Sanığa sigaraları rızaen teslim edip etmeyeceği sorulması üzerine sanığın rızaen teslim edeceğini söylemesi ile koli açılmış 300 paket Prestij, 198 paket Toros markada toplam 498 paket sigara yakalanmıştır.

Sanık savunmasında, Bolu'da çalıştığını, sigaralardan 70 paket prestij marka sigarayı içmek için aldığını geri kalanını arkadaşlarının İğdır'a gelirken sipariş verdiklerini, ticari kastının olmadığını belirtmiştir.

Mahkeme sanığın 4733 sayılı Kanun'un 8/4 maddesi ile 1 yıl 8 ay hapis ve 80.000 Tl. Adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Sigaraların gümrüklenmiş değeri 241,36 Tl. dir.

Daire Çoğunluğu ise mahkumiyet kararının düzeltilerek onanmasına karar vermiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere arama kararı olmaksızın sanığın kendi rızası ile polis memurlarına kolide kaçak sigara olduğunu söyleyerek akabinde koliyi açtırarak aramaya izin vermesi ile başlayan olayda yapılan aramanın hukuka aykırı olup olmadığı, arama hukuka aykırı olsa dahi elde edilen delilin yargılamada ispat aracı olarak kullanılıp kullanılamayacağını konuları önem taşımaktadır. Sn çoğunluk ise aramanın sanığın rızası bulunduğundan hukuka uygun olduğunu kabul ettiğinden bu husus aramızdaki uyuşmazlığın konusunu oluşturmaktadır.

Bu olaydaki arama faaliyet ve işlemi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen koruma tedbirleri kapsamında bir adli aramadır.

Somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığını belirlemek için konuya ilişkin uluslararası sözleşme ile anayasal ve yasal düzenlemelere kısaca değinmek yararlı olacaktır(Bakınız. .... / Yargıtay 7.CD. nin E.2013/5157, 2013/17549 sayılı kararına karşı muhalefeti Sh.4-5)

Arama tedbiri, kişinin, temel ve vazgeçilmez haklarından olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle söz konusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi ile Anayasanın 20 ve 21. maddelerinde açık şekilde gösterilmiştir. Bu hükümler şöyledir:

AİHS.nin 8. maddesi;

1. "Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2.Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir."

Anayasanın 20. maddesi:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga cümle: 3/10/2001-4709/5 md.)

(Değişik: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, Özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”

Anayasanın 21. maddesi:

"Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar."

Bu hükümlerden de anlaşılacağı gibi insanın, devredilmez, vazgeçilmez temel haklarından biri olan”özel hayatın gizliliği” ve konut dokunulmazlığı hakkına kamu otoritesinin hangi amaçlarla müdahale edilebileceği belirtilmiş ve bu müdahalenin kanunla öngörülmesi zorunlu kılınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, söz konusu müdahalenin sadece kanunla düzenlenmesini de yeterli görmemiş, hangi amaç için olursa olsun, sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanunla getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan bu müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerektiğini belirtmiştir.(Klass ve diğerleri - Almanya kararı) (Belirtilen muhalefet görüşlerinden)

Kanun koyucu , Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına ve Anayasanın 20. ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin özel hayatının gizliliğine kamu otoritesinin müdahale etme hakkı olan arama tedbirini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlemiştir. Anılan Kanunun 116. maddesinde hangi amaçla arama yapılabileceği belirtilmiştir. Bu hükme göre yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilecektir. 118. maddesinde aramanın ne zaman yapılacağı konusu düzenlenmiştir. 119. maddesinin 1. fıkrasında ise arama kararını kimlerin vereceği belirtilmiştir. Bu hüküm şöyledir: “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir'' 2. fıkrada, arama karar veya emrinin neleri kapsayacağı, 3. fıkrada, aramayı yapanların tutanağa isimlerinin yazılacağı, 4. fıkrada aramada bulunması zorunlu kişilerin kimler olduğu ve 5. fıkrada askeri mahallerde aramanın nasıl yapılacağı hükme bağlanmıştır. Yine aynı Kanunun 120. maddesinde aramada hazır bulmaya hakkı olan kişiler, 121.maddesinde ise arama sonucu verilecek belge ile ilgili hükümlere yer verilmiştir.

Sanık hakkında mahkumiyet kararı verebilmek için yakalanan sigaralardan başka delil yoktur. Ancak arama, CMK'nun 119. maddesine aykırı biçimde, hakim kararı alınmadan

Cumhuriyet Savcısı ya da kolluk amirinin yazılı emri olmadan kolluk tarafından yapılmıştır. Kolluğun doğrudan arama yapması hukuka aykırıdır. Bu şekilde ele geçen delillerde hukuka aykırı delil niteliğindedir.(Bakınız ... /Yargıtay 7.CD. nin E.2013/19893, 2014/17517 sayılı kararına karşı muhalefet görüşü)

Yukarıda maddeler halinde belirtilen Anayasa ve CMK'nun hükümlerine nazaran; usulsüz aramayla ele geçen delillerin hükme esas alınması, hukuk devleti ilkesini zedeleyeceği, kişilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır. (Aynı muhalefet görüşünden)

Bu tespitlere göre, yasanın emredici hükümlerine uyulmadan yapılan arama sonucu elde edilen deliller ve bu kapsamda el konulan eşyanın, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve dosya içeriğinde bundan başkaca sanığın cezalandırılmasına yeterli delillerin bulunmadığı gözetilerek, atılı suçtan sanığın beraati yerine, delillerin takdirinde yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması, (Bakınız Yagıtay 7.CD. nin E.2014/2979, 2015/15219 sayılı kararına göre)nı yasaya aykırı gördüğümüzden Sn. Çoğunluğun düzelterek onama kararına katılmıyoruz.