Esas No: 2021/24454
Karar No: 2023/12122
Karar Tarihi: 14.06.2023

**6. Ceza Dairesi         2021/24454 E.  ,  2023/12122 K.**

**"İçtihat Metni"**

İ S T İ N A F S O N R A S I T E M Y İ Z

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2018/1013 E., 2019/287 K.

ŞİKAYETÇİ : ...

SUÇ : Nitelikli yağma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Esastan reddi ile hükmün onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümlere temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Cumhuriyet Başsavcılığının 21.03.2017 tarihli ve 2017/3195 iddianame numarası ile sanık hakkında nitelikli yağma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (h), 35 inci maddesi, 53 üncü ve 63 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.05.2017 tarihli ve 2017/172 Esas, 2017/208 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında silahla tehdit suçundan, 5237 sayılı Kanunun 106 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ve 62 nci maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

3. ... Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesi 04.02.2019 tarihli ve 2018/1013 Esas, 2019/287 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280/2 maddesi gereğince kaldırılmasına,

"Sanık ...'ın yağma suçu sabit görüldüğünden, TCK'nın 61/1 maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, sanığın güttüğü amaç ve saik dikkate alınarak asgari haddin üstünde ceza tayini sureti ile eylemine uyan TCK'nın 149/1-a-h maddesi uyarınca takdiren ve teşdiden 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

TCK'nın 35/2 maddesi uyarınca takdiren 1/2 oranında indirim yapılarak 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

TCK'nın 150/2 maddesi uyarınca takdiren 1/2 oranında indirim yapılarak 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

TCK'nın 62/2 maddesi uyarınca sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak TCK'nın 62/1 madde uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

CMK'nın 283/1 maddesi uyarınca kazanılmış hak kuralı dikkate alınarak sanığın sonuç olarak 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına," karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın Temyiz Sebepleri;

1. Eylemin sadece tehdit suçunu oluşturduğu,

2. Yağma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığına,

3. Suç işleme kastının bulunmadığı,

4. Lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1.Şikâyetçinin olay tarihinde suç yeri olan Tramvay Durağında güvenlik görevlisi olarak görev yaptığı, sanık ...'ın saat 23.30 sıralarında müştekinin bulunduğu tramvay durağına diğer sanık ... ile birlikte geldiği, bir süre sonra sanık ...'ün tramvay durağına gelen ve maddi durumu iyi olmadığı anlaşılan şahısları müştekiye göstererek, bu şahıslara yardımcı olma düşüncesiyle ücret ödemeden geçirilmelerini istediği, müştekinin kabul etmemesi üzerine sanık ...'ün olay anında üzerinde bulunan kuru sıkı tabancayı müştekiye göstererek "Gece gece bir zarar ziyan çıkmadan arkadaşları geçir, sıkıntı çıkarma, bacaklarına sıkarım." şeklinde tehdit içerikli sözler sarf ettiği, müştekinin yine ücretsiz geçemeyeceklerini söylediği ve tartışma yaşandığı, sanık ...'ın araya girerek ...'ü engellediği, bu esnada müştekinin istasyona dönerek polisi aradığı, sonrasında ...'ün suçta kullandığı kuru sıkı tabancayı ...'a vererek olay yerinden uzaklaşmasını istediği, ...'ın da söz konusu silah ile olay yerinden uzaklaşmaya çalıştığı esnada görevli polis memurlarının kendisini fark ederek yakaladığı sanığın bu eyleminin silahlı tehdit suçuna sebebiyet verdiğinin kabul edildiği görülmüştür.

2. Sanık ... kovuşturma aşamasındaki savunmasında kendisinin ücretsiz olarak gişeden geçirilip tramvaya ücretsiz bindirilmesine bu yönde menfaat elde etmeye çalışmadığını kendilerinden sonra tramvay durağına gelen şahıslara kendince iyilik yapmak, yardımcı olmak kastıyla hereket ettiğini beyan etmiştir. Soruşturma aşamasındaki beyanlarına göre kuru sıkı silaha elini attığını ve "Gece gece bir zarar ziyan çıkmadan arkadaşları geçir, sıkıntı çıkarma " kardeşim dediğini beyan etmiştir.

3. 22.02.2017 tarihli yakalama tutanağına göre kuru sıkı tabancanın sanığa ait olduğu tespit edilmiştir.

4. 04.02.2017 tarihli faturaya göre kurusıkı tabancanın Hasret Bakırkaynak adına olduğu görülmüştür.

5. Katılanın aşamalarda uyumlu beyanlarda bulunduğu görülmüştür.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen Olay ve Olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından,

"Suç tarihinde mağdur ...'ın tramvay durağında güvenlik görevlisi olduğu, sanıkların gelerek kart dolumu konusunda mağdurdan yardım istedikleri, sonrası sanık ...'ün turnikeler önünde beklemekte olan Suriyeli bir aileyi göstererek ücretsiz geçirilmelerini istediği, mağdurun kabul etmemesi üzerine ceketin cebinde bulunan kurusıkı tabancayı çıkarmaksızın ancak mağdura göstermek suretiyle "gece gece bir zarar ziyan çıkmadan arkadaşları geçir, yoksa ayaklarına sıkarım" dediği, bu sebeple tartışmaya başladıkları, sanık ...'ın kavgayı engellediği, bu sırada mağdurun polisi aradığı, bunun üzerine sanık ...'ün cebindeki kurusıkı tabancayı ...'a verdiği ve olay yerinden uzaklaşmasını istediği, ...'ın uzaklaştığı sırada polisler tarafından yakalandığı ve silahı polise verdiğinin anlaşılıp kabul edildiği olayda, toplanan deliller ve dosya içeriği karşısında;

1.Sanık ...'e yüklenen fiilin yağmaya teşebbüs suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılmasına, sanığın fiiline uyan TCK'nın 149/1-a-h, 35/2, 150/2,53,54 maddeleri gereğince cezalandırılmasına, ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkın saklı tutulmasına," diyerek duruşma açılarak yapılan yargılama neticesinde, İlk Derece Mahkemesinin mahkumiyet hükmü kaldırılarak yeniden mahkûmiyet hükmü kurulduğu belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

... Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesi 04.02.2019 tarihli ve 2018/1013 E., 2019/287 Karar sayılı kararı;

Yağma, başkasının zilliyetliğindeki taşınabilir bir malı zilliyetin rızası olmaksızın faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanarak bulunduğu yerden almak veya zilledin bu malı kendisine teslimini sağlamaktır. (Gökcan ... Tahsin/Artuç Mustafa Türk Ceza Kanunu Yorumlu Uygulamalı Adalet ... 2021 s. 5343)

6. Ceza Dairesinin 2021/13303 Esas, 2022/ 8644 Karar sayılı ilamda yaptığı tanıma göre ise yağma; "Başkasının zilyetliğindeki taşınabilir bir malın zilyedin rızası olmaksızın faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle alınmasıdır"

Yargıtay uygulamaları ve doktrinde kabul edilen yağma tanımlarının tamamında "hırsızlık suçunun cebir veya tehdit kullanılan hali" diye genel kabul karşısında suçun konusunun büyük ölçüde ortak olduğu açıktır.

YCGK 2002/94 E,ve 2002/225 sayılı ilamında " .. öğretide ve Yargıtay kararlarında da benimsendiği üzere;

a Malın taşınabilir olması,

b Mal sahibinin rızası olmaması,

c Malın alınması,

d Faydalanmak cürmi kastının varlığı gibi hususlar yönünden hırsızlık suçuna benzeyen yağma suçu ..." şeklinde yağma suçunun unsurlarını özetlemiştir.

Yağma suçunun tanımlarında kabul edildiği için suçun maddi unsurları itibariyle oluşması için öncelikli olarak suçun konusu olan bir “mal” olmalıdır. Yargıtay yerleşik kararlarında bu hususu özellikle vurgulamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulundan 2017/6-1175 Esas, 2018/518 Karar sayılı kararında; "...Yağma suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın, elinde bulunduran kişiden cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle alınması veya mağdurun malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınması gerekir. Cebir ya da tehdit, bir kişiyi malını teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak amacıyla yapılmalıdır. Cebir ya da tehdidin belirtilen amaçla ve bu şekilde gerçekleştirilmesi, yağmayı mal varlığına karşı işlenen diğer suçlardan ayırmaktadır.

Failin mağdura yönelttiği cebir veya tehdidi, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya zorlamak amacıyla gerçekleştirmiş olması gerekir. Cebir veya tehdit ile malın alınması veya verilmesi arasında nedensellik bağı bulunmalıdır... " şeklinde suçun konusunun mutlaka "Mal" olması gerektiği belirtilmektedir.

Mal ise; mülk edinebilen tüm maddi şeylerdir. Bu tanıma, üzerinde ayni veya şahsi haklar kurulabilen tüm haklar dahildir. Ekonomik değeri olan her türlü şey mal kavramına girer. Mektup, kart gibi. YCGK'nun 1988 tarihli bir içtihadında belirtildiği üzere Mülkiyet mevzuu olabilen ekonomik değeri olan bütün maddi eşya ile mameleke girebilen bütün haklar "mal" dır.

Doktrinde de kabul edildiği şekli ile;

Hırsızlık suçuna konu mal, günlük yaşamda herhangi bir ihtiyacı karşılamak için kullanılan taşınır şey anlamına gelir. (Tezcan,Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Önok, R.... Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku ... 2013 s. 474)

Hukuki manada eşya "maddi bir varlığı olup üzerinde hakimiyet kurulması mümkün olan,sınırlanabilen, insan dışı, ekonomik değer taşıyan her türlü nesnedir". (Gökçen, Ahmet/ Balcı .../ Şiviloğlu, Gülfem Pamuk/Çakır, Kerim/Apiş, Özge/İçer, Zafer/Yılmaz, Zahit/Diken, Nil ... Gültekin/Erdin, .../Öztürk, .../..., Ertuğrul/Şenerdoğan, Büşra Mal varlığına Karşı Suçlar Adalet Ünkara 2018 s. 12,)

Bir eşyanın mal sayılabilmesi için Fiziki varlığının olması yani beş duyu organı ile varlığı anlaşılabilen ve boşlukta yer işgal eden cismani bir varlık olması gerekir.

Kısaca özetlemek gerekirse; yağma suçunun konusunu “mal” oluşturur. Mal sayılmayan şeyler için uygulanan cebir veya tehdit yağma suçunu oluşturmaz , tipikliğe uyması şartıyla başka suçlar oluşturabilir.

Maddi varlığı olmayan “hizmet'ten” yararlanmak için cebir veya tehdit kullanılmış olması, eylemi yağmaya dönüştürmez. Kamu kurumu olan Belediyenin sağladığı maddi varlığı olmayan metro taşımacılığı mal değil hizmettir. Zorla hizmetten yararlanmada hizmet ,mal sayılması mümkün olmadığı için yağma suçunun konusunu oluşturmayacaktır. Şartları varsa TCK 163. maddede sayılan karşılıksız yararlanma veya şartları uyan başka bir suça vücut verebilecektir.

Bu genel anlatımdan sonra somut olaya değerlendirildiğinde;

Sanığın parası veya kontörü bulunmayan kişileri ücretsiz olarak metroya bindirmelerini temin için yani; bedelsiz olarak hizmetten yararlandırmak için mağduru silahla tehdit etmesi nedeniyle yağma suçunun maddi unsurları (suçun konusu) itibariyle oluşmayacağı, eylemin silahlı tehdit suçunu oluşturacağı görülmekle sanığın yağma suçundan cezalandırılması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesi 04.02.2019 tarihli ve 2018/1013 Esas, 2019/287 Karar sayılı sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliği ile BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,

14.06.2023 tarihinde karar verildi.