Esas No: 2021/16747
Karar No: 2024/1124
Karar Tarihi: 12.02.2024

**8. Ceza Dairesi         2021/16747 E.  ,  2024/1124 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2020/53 Esas, 2020/453 Karar

SUÇ : Halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu ve reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 09.05.2019 tarihli iddianamesiyle sanığın halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suretiyle açık ve yakın tehlikeye neden olma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Samsun 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.10.2019 tarihli kararıyla sanığın atılı suçtan beraatine karar verilmiştir; Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmesi üzerine Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 16.03.2020 tarihli kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemi sanığın mahkumiyetine karar verilmesi

gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin kabulü;

Dava konusu olay; sanığın suça karışması nedeniyle sınır dışı edilen 639 Suriyeli sığınmacı hakkında 04.10.2018 tarihinde "twitter" isimli sosyal paylaşım sitesinde "639 Suriyeli bu orospu çocukları birleşip adam öldürüyorlar, hırsızlık yapıyorlar, kadınlarımıza tacizde bulunuyorlar, gasp ediyorlar bunları toptan kazımamız lazım gerekirse herkesin birleşip bunları döve döve vura vura atmamız lazım.... 639 Suriyeli, ırkını s...min orospu çocukları hamam böceği gibi ürüyorlar aşağılıklar hepsini atmamız lazım yoksa ileride torunlarımız bize küfür edecekler bunları ülkemize aldık diye bir ülke bu kadar arapla yaşamaz sokaklarımı pisletiyorlar yakında iç savaşlar bile çıkar" şeklinde paylaşım yapmak suretiyle atılı suçu işlediği iddiasına ilişkindir. Mahkemesince suçun unsurları oluşmadığından sanığın beraatine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin kabulü;

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 216 ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenleme ile kamu barışını korumak amacıyla halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge bakımından farklı bir kesiminin alenen aşağılanması suç sayılmıştır.

2. Sanığın eylemi nedeniyle açık ve yakın tehlike oluşmadığından beraat kararı verilmiş ise de; 5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin ikinci fıkrası "Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde olup bu suçun oluşması için açık ve yakın tehlike şartı aranmadığı anlaşılmaktadır.

3. Açık kaynak araştırmasına göre; sanığın paylaşımında bahsi geçen 639 Suriyelinin suça karışması nedeniyle 29.09.2018 tarihinde sınır dışı edildiği, sanığın paylaşımının ise 04.10.2018 tarihinde yapıldığı anlaşıldığından sanığın eylemi açık ve yakın tehlike oluşması açısından elverişsizdir.

4. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın sosyal paylaşım ağı olan "twitter" hesabı üzerinden yaptığı paylaşımlar nedeniyle açık ve yakın tehlike bulunmadığından iddianamede sevk maddesi olarak düzenlenen 5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suç oluşmasa da; açık ve yakın tehlike şartı aranmayan; aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suçtan sanığın mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi;

5. (4) nolu bozma nedenine göre; Dairemizin 2020/2463 Esas sayılı dosyasında 01.10.2020 tarihli kararla, somut norm denetimi yoluyla iptal istemli başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 gün ve 2020/81 Esas, 2021/4 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'na (5271 sayılı Kanun) 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunun 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddesinin "01.01.2020 tarihi itibariyle... hükme bağlanmış ve kesinleşmiş dosyalarda .... Basit yargılama usulü uygulanmaz" bölümündeki "hükme bağlanmış" ibaresinin Anayasanın 38 inci maddesine aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38 inci maddesinde suçun kanuniliği ve cezanın kanuniliği güvence altına alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7 nci maddesinin birinci fıkrasında da aynı güvencelere yer verilerek "lehe kanunun uygulanması ilkesi" benimsenmiştir.

Maddi ceza hukukuna ilişkin hükümler içeren basit yargılama usulünün "hükme bağlanmış dosyalarda" uygulanmasını engelleyen 5271 sayılı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin (d) bendindeki "hükme bağlanmış" ibaresinin basit yargılama usulü yönünden Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle temyiz davasına konu dosyalarda lehe hükümler içeren 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanması imkanının doğması ve bu konuda mahkemesince yeniden değerlendirme yapılması gerekliliği nedenleriyle sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 16.03.2020 tarihli kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Samsun 12. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi'ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.02.2024 tarihinde karar verildi.