Esas No: 2014/10303
Karar No: 2015/31059
Karar Tarihi: 16.04.2015

**10. Ceza Dairesi         2014/10303 E.  ,  2015/31059 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ithal etme

Hüküm : Mahkûmiyet

Temyiz incelemesi, müdafiinin isteği üzerine sanık .... hakkında duruşmalı, duruşma talebinde bulunmayan diğer sanıklar hakkında duruşmasız olarak yapıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

A) Sanıklar ..... hakkındaki hükümlerin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıkların müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, resen de incelenen hükümlerin ONANMASINA, hükmolunan ceza ile tutuklu kalınan süreye göre sanıklar hakkındaki salıverilme isteklerinin reddine; oybirliğiyle,

B) Sanık .... hakkındaki hükmün incelenmesi:

1- Hükme esas alınan telefon konuşmalarına ilişkin çözüm tutanaklarının sanığa okunarak konuşmaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını söylemesi halinde ses kayıtları dinletilerek seslerin kendisine ait olup olmadığının sorulması, seslerin de kendisinin olmadığını belirtmesi halinde ses örnekleri alınarak kayıtlardaki seslerin sanığa ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi veya uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

2- Ses kayıtlarının sanığa ait olduğunun belirlenmesi halinde, telefon konuşmalarının somut olayla ve gerçekleşen olgularla örtüşüp örtüşmediğinin ayrı ayrı irdelenip değerlendirilmesi,

3- Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukukî durumunun belirlenmesi

Gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları ile duruşmadaki sözlü savunması bu nedenle yerinde olduğundan, resen de incelenen hükmün BOZULMASINA, ....'nın değişik gerekçesi ve oybirliğiyle; tutuklama koşullarında değişiklik bulunmaması ve tutuklu kaldığı süreye göre sanık hakkındaki salıverilme isteğinin reddine, ...'nın sanığın salıverilmesi gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla

16.04.2015 tarihinde karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI: 16.04.2015 tarihinde saat: 14.00'de verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ....’un katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık .... müdafii Avukat ...'ın yokluğunda 16.04.2015 tarihinde yöntemine uygun biçimde, açık olarak okunup anlatıldı.

DEĞİŞİK-GEREKÇE-KARŞI OY GEREKÇESİ

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine göre, "Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir."

Türkiye Cumhuriyet Anayasası'nın 22. maddesinde "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar." hükmü yer almaktadır.

Böylece diğer bireysel hakların yanında "haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği" koruma altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinde bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiş, şüpheli veya sanığın telefonunun hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla dinlenebileceği öngörülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135'inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir" denilmiştir.

Gerekli koşullar bulunduğunda bir kişinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece soruşturma kapsamında olup kararda belirtilen suçla sınırlı olmak üzere o kişinin haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu kişiyle telefonda konuşan diğer kimselerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınması zorunludur. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlemeler o kişiler yönünden "hukuka aykırı delil" niteliğindedir.

Somut olayda, diğer sanıklardan ...'un telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık ....'in adı geçenle yaptığı telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenerek kayda alınmıştır. Sanığın bu şekilde telefon konuşmalarının dinlenmesi hukuka aykırı olup, delil olarak hükme esas alınamaz.

Bu konuşmaların "tesadüfen elde edilen delil" olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir, çünkü konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

Diğer sanıkların sanık aleyhinde herhangi bir beyanı yoktur.

Savunmasının aksine sanığın atılı suça iştirak ettiğine ilişkin kuşkuyu aşan delil yoktur. Sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet kurulması yasaya aykırıdır.

Sanık .... hakkındaki hükmün açıkladığım değişik gerekçeyle bozulması ve sanığın salıverilmesi gerektiği düşüncesindeyim. 16.04.2015