Esas No: 2014/2019
Karar No: 2014/5643
Karar Tarihi: 15.09.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/2019 E.  ,  2014/5643 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 24. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 10/12/2013

NUMARASI : 2013/540-2013/597

Taraflar arasındaki sıra cetveline şikayetin yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı şikayetin reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde şikayetçi vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Şikayetçi vekili, borçlusu F.. Ö.. olan İstanbul 7. İcra Müdürlüğü'nün 1999/12141 Esas sayılı dosyasında düzenlenen sıra cetvelinde, ikinci sırada şikayet olunan S.. A..'ün bulunduğunu ancak, adı geçen şikayet olunanın taşınmaz üzerine koyduğu 29.09.2006 tarihli haczinin yenilenmediğinden hükümsüz olduğunu, hükümsüz olan bu haczin sıra cetvelinde ikinci sırada, müvekkilinin alacağından önce gösterilmesinin kanuna aykırı bulunduğunu ileri sürerek, sıra cetvelinin iptalini ya da müvekkiline ait alacağın sıra cetvelinde ikinci sırada gösterilecek şekilde yeniden düzenlenmesini talep ve şikayet etmiştir.

Şikayet olunan S..A.. vekili, şikayetin dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkilinin taşınmaz üzerindeki haczinin 29.09.2006 tarihli olduğunu, 19.09.2008 tarihinde satış talep edildiği halde, dosya aslının bulunamadığı gerekçesiyle talebin reddedildiğini, dosyanın ihyası için dava açıldığını ve olumlu sonuçlandığını, ihyaya kadar geçen sürede haciz talebinin hukuken askıda olduğunu, dosyanın ihyasından sonra satış işlemlerinin yapılıp, satışın gerçekleştirildiğini, şikayetçinin müvekkiline ait haczin iptali amacıyla yaptığı şikayetin mahkemece reddedildiğini savunarak, şikayetin reddini istemiştir.

Şikayet olunan F.. Ö.., şikayete cevap vermemiştir.

Mahkemece, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, sıra cetveline alınan alacağın gerçekte mevcut olmadığı ileri sürülerek sıra cetvelinin iptalinin istendiği, itirazın alacağın esasına ait olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle görev nedeniyle davanın reddine, görevsizlik kararı verildiği anda kesin ise bu tarihten, süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden 2 hafta içinde mahkememize talep halinde dava dosyasının görevli Nöbetçi İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Kararı, şikayetçi vekili temyiz etmiştir.

1- Şikayet, sıra cetvelinde sıraya ilişkindir.

Borçluya ait mahcuz satış bedelinin bütün alacaklıların alacağını karşılamaması halinde düzenlenecek sıra cetveline itiraz, alacağın sadece esas ve miktarına ya da hem sıraya hem de esas ve miktarına yönelikse dava yoluyla genel mahkemede (İİK'nın m.142/1), itiraz sadece sıraya yönelikse şikayet yoluyla İcra Mahkemesi'nde (İİK'nın m.142/son) ileri sürülmelidir.

Öte yandan, ülkemizin de tarafı olduğu ve Anayasa'nın 90. maddesi gereği iç hukukun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6, 1982 Anayasası'nın 36. maddesinde adil yargılanma hakkına yer verilmiştir. 1086 sayılı HUMK'nın 73. maddesi, "Kanun'un gösterdiği istisnalar haricinde hakim her iki tarafı istima veyahut iddia ve müdafaalarını beyan etmeleri için kanuni şekillere tevfikan davet etmedikçe hükmünü veremez" hükmünü içermektedir. 6100 sayılı HMK'nın 27. maddesinde ise adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olarak hukuki dinlenilme hakkı düzenlenmiş, bu hakkın, yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirme yapmasını da içerdiği belirtilmiştir. İİK'nın 18/3. maddesinde " Aksine hüküm bulunmayan hallerde icra mahkemesi, şikayet konusu işlemi yapan icra dairesinin açıklama yapmasına ve duruşma yapılmasına gerek olup olmadığını takdir eder; duruşma yapılmasını uygun gördüğü takdirde ilgilileri en kısa zamanda duruşmaya çağırır ve gelmeseler bile gereken kararı verir." hükmüne yer verilmiştir. Kanunda açıklık bulunmayan hallerde, duruşma yapılıp yapılmayacağı hakimin takdirine bırakılmış ise de; öngörülen takdir hakkı mutlak bir seçimlik hak olmayıp, halin icabına göre değerlendirilmesi gereken bir takdir hakkıdır. Sıra cetveline karşı şikayette bulunulması halinde bu takdir hakkının duruşma yapılarak kullanılması kanunun amacına uygun düşer. Mahkemenin takdirine göre duruşma açılmasının gerekli görüldüğü hallerde ilgililerin duruşmaya çağrılması yasal bir gerekliliktir. Şikayet sonunda hakları haleldar olabilecek alacaklıların savunma haklarını kullanabilmeleri, adalet dengesinin sağlanabilmesi bakımından takdir hakkı, duruşma açılması yönünde kullanılmalıdır. Mahkemece, şikayet olunana şikayet dilekçesi tebliğ edilerek, şikayet tarihinde yürürlükte olan HMK'nın basit yargılama usulüne ilişkin 316. vd. madde hükümleri uyarınca yargılamanın yürütülmesi, taraf teşkilinin sağlanması, İİK'nın 18. maddesi uyarınca duruşma açılması, tahkikatın duruşmalı olarak yapılması gerekir.

Şikayetçi vekili dilekçesinde, şikayet olunan S.. A..'ün alacaklı olduğu dosyada haczin düştüğünü ileri sürerek, sıra cetvelinin iptalini istemiştir. Şikayetin, anılan şikayet olunanın alacağının esas ve miktarına yönelik olmayıp, takip hukuku kurallarının yanlış uygulanması, yani sıraya ilişkin olduğu gözetilerek, duruşma açılıp, taraf teşkili sağlandıktan sonra, şikayetin esası incelenip, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, şikayet olunanın, alacağının gerçekte mevcut olmadığına ilişkin herhangi bir itirazı mevcut olmadığı halde, şikayet dilekçesine uygun olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

2-Kabule göre, HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca, mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Bu durumda mahkemece, karar tarihinde yürürlükte olan HMK'nın 114/1-c maddesi hükmü uyarınca göreve ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğu gerekçesiyle, şikayetin anılan 115/2. madde hükmü uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunmayan 1086 sayılı HUMK'nın dava şartı öngörmeyen göreve ilişkin 7. ve 27. madde hükümlerine uygun olarak gerekçede ve hüküm fıkrasında "görev nedeniyle davanın reddine" ibarelerine yer verilmesi suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, İİK'nın 142/1 maddesinde "Cetvel suretinin tebliğinden yedi gün içinde her alacaklı takibin icra edildiği mahal mahkemesinde alakadarlar aleyhine dava etmek suretiyle cetvel mündericatına itiraz edebilir." hükmü düzenlenmiştir. Bu hükümde belirtilen mahal mahkemesinin hangi mahkeme olduğu konusunda bir açıklık bulunmamakla birlikte İİK'nın 235/1. maddesindeki gibi kayıt kabul ve 154/3. maddesindeki gibi iflas davaları için Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğu yolundaki açık bir düzenleme bulunmadığından bu mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunun kabulü gerekir. Dairemizin 04.06.2013 tarih ve 3440 E., 3763 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; HMK'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonra açılan sıra cetveline itiraz davaları için görevli mahkeme (alacağın sıra cetveline göre düşen hissenin miktarına bakılmaksızın ) HMK'nın 2/1. maddesi uyarınca Asliye Hukuk Mahkemesidir.(Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013, sh:738). Bu itibarla mahkemece, yazılı şekilde dosyanın Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, şikayetçi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 15.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.