Esas No: 2021/172
Karar No: 2022/302
Karar Tarihi: 26.04.2022

**Ceza Genel Kurulu         2021/172 E.  ,  2022/302 K.**

**"İçtihat Metni"**

kin ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09.10.2015 tarihli ve 47-922 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 17. Ceza Dairesince 14.09.2017 tarih ve 14606-9854 sayı ile;

"Derhal beraat kararı verilmesi gereken bir durum bulunmadığı hâlde, 5271 sayılı CMK'nın 193/2. maddesine yanlış anlam verilerek aynı Kanun'un 191 ve 147. maddeleri gereğince sanığın savunması alınmadan, delil takdiri yapılarak, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamına uyan Yerel Mahkemece devam olunan yargılama sonucunda 09.01.2018 tarih ve 655-5 sayı ile, önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar verilmiştir.

Hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 17. Ceza Dairesince 25.09.2018 tarih ve 2801-11149 sayı ile;

"Sanık hakkında;

1- Kuruma abone olmadan sayaçtan geçirmek suretiyle elektrik kullandığının kaçak elektrik tespit tutanağı ile tespit edilmesi karşısında; sanığın konutunda kullandığı sayacın kullanıcı tarafından her zaman değiştirilmesinin mümkün olduğu da dikkate alınarak, tüketimi eksik gösterip göstermediği veya sayaca tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde müdahale edilip edilmediğinin tespiti için, Ceza Genel Kurulunun 16.05.2006 tarihli ve 137-142 sayılı ve 13.06.2006 tarihli ve 160-161 sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, suça konu gerçek kullanım miktarını belirlemek amacıyla, kaçak elektrik tespit tutanağına konu yerde ne zamandan beri oturulduğunun, kaçak ya da usulsüz kullanımın ne zaman başladığının gerekirse komşu, mülk sahibi gibi tanıklara da sorulması, kolluk araştırması, MERNİS, sabit-cep telefonu abonelik ve adresleri gibi araştırmalar ile kesin olarak saptanması; sanık hâlen suça konu yerde oturuyor ise, keşif yapılıp elektrikle çalıştırılan cihazlardan hareketle tespit edilecek kurulu güce veya tüketim ihtiyacına göre, oturmuyor ise, ihtilafsız aynı dönemdeki tüketim miktarına göre, suç tarihine kadar tüketilmesi gereken elektrik miktarının ve vergiler dahil cezasız usulsüz elektrik kullanım bedelinin tespitine yönelik sayaçtan geçirerek kullanım sebebiyle sayaçtan geçen miktara ilişkin endeksin belirlenen gerçek ihtiyaç ile karşılaştırılıp orantılı olup olmadığına dair yeterli içerik ve nitelikte bilirkişi görüşü alınması,

2- Alınacak bilirkişi raporu ile sanığın tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek bir eyleminin olmadığı, karşılıksız yararlanma kastıyla hareket etmediğinin tespiti hâlinde beraat kararı verilmesi gerekeceği,

3- Alınacak bilirkişi raporu ile sanığın tüketim miktarının belirlenmesini engelleyerek karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiğinin tespiti hâlinde, 02.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanıp 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un Geçici 2/1 ve 2. fıkraları gereğince kurum zararının yürürlük tarihinden itibaren 6 aylık sürede ödenmesine imkan sağlayabilmek için mahkemelerce dosyaların elde olmaması, gerçek zararın usulünce belirlenememiş olması vb. sebeplerle hak kaybına yol açmamak amacıyla 15.03.2016 tarihli ve 409-124 sayılı Ceza Genel Kurulu kararı ile de kabul edildiği üzere bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararının, varsa daha önce yapılan ödemeler kurumdan sorulup mahsup edildikten sonra kalan miktar belirlenip verilecek makul sürede ödenmesi hâlinde suç tarihine göre ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceği, ödenmediği takdirde yargılamaya devamla dosyadaki delillere göre hüküm kurulacağı tebliğ ve ihtar edilip yüze karşı ise talep etmesi hâlinde, tebligat yapılıyorsa makul bir süre verilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği hâlde, eksik kovuşturma ile beraat hükmü kurulması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

... 1. Asliye Ceza Mahkemesince 09.07.2019 tarih ve 566-515 sayı ile, önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar verilmiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 17. Ceza Dairesince 10.03.2020 tarih ve 641-3650 sayı ile, önceki bozma sebebi doğrultusunda hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 09.07.2020 tarih ve 213-303 sayı ile; "Sanığa atılı suçun yasal unsurları itibarıyla oluşmadığı," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın atılı suçtan beraatine karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.11.2020 tarihli ve 98399 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 07.07.2020 tarihli ve 173 sayılı kararı ile Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 26.09.2020 tarihinden geçerli olmak üzere kapatılmasına ve arşivinde bulunan tüm işlerin Yargıtay 2. Ceza Dairesine devrine karar verilmesi nedeniyle Yargıtay 2. Ceza Dairesine gönderilmiş, inceleme yapan Özel Dairece 29.03.2021 tarih ve 33151-6635 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığa atılı karşılıksız yararlanma suçunun sabit olup olmadığı,

2- Sabit olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde, sanığa, 6352 sayılı Kanun'un Geçici 2/2. maddesi gereğince katılan kurum zararının giderilmesi durumunda ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunulmasının gerekip gerekmediği,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Kaçak elektrik tespit tutanağında, 19.11.2011 tarihinde Muratbey Mahallesi 3567. Sokak No 5 sayılı mesken olarak kullanılan yerde kurum görevlileri tarafından kontrolde sanığın kuruma abonelik işlemlerini yaptırmadan enerji kullandığının tespit edildiği, ancak haftasonu olması nedeniyle enerjinin kesilemediğinin bildirildiği,

18.06.2012 tarihli tutanağa göre, bahse konu adreste yapılan denetimde kaçak kullanıma devam edildiği,

Katılan kurum tarafından gönderilen kaçak elektrik tüketim tahakkuk belgesinin incelenmesinde, sanığın mesken olarak oturduğu adreste 17.11.2011 ile 19.11.2011 tarihleri arasında ve 21.03.2012 ile 18.06.2012 tarihleri arasında kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiği, 643,86 TL enerji bedeli ve diğer cezalı giderler olmak üzere sanığa toplamda 1698,85 TL borç tahakkuk ettirildiği,

Sanık tarafından dosyaya ibraz edilen dekontların incelenmesinde sanığın 06.05.2014 ile 07.07.2015 tarihleri arasında 12 taksitte olmak üzere ... 2. İcra Müdürlüğü dosyası hesabına toplamda 2395 TL ödediği,

Katılan kurum tarafından borcun taksitler hâlinde ödenerek 08.07.2015 tarihinde dosyanın infaz edildiği bildirildiği,

Bilirkişi tarafından sunulan raporda, kaçak kullanıma ilişkin süreler ile sanık tarafından kullanıldığı belirtilen elektrikli eşya ile mevsim şartları dikkate alınarak yapılan değerlendirmede, 1288,52 TL enerji bedeli, 64,42 TL belediye tüketim vergisi, 243,53 TL KDV olmak üzere toplam kurum zararının 1596,47 TL olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık ... aşamalarda; tutanağın düzenlendiği tarihte bahse konu yerde kiracı olarak bulunduğunu, evin iki oda bir salondan oluştuğunu, buzdolabı, çamasır makinesi ve televizyon kullandığını, odun sobası yaktığını, burada 6 ay kadar oturduğunu, gelen faturayı ödemeye gittiğinde görevlilerin elektriğin usulsüz kullanıldığını, abonelik işlemi yaptırması gerektiğini söylediklerini, bu durumu ev sahibi ile görüştüğünü, ev sahibinin şehir dışında olması nedeniyle ödemelerini yöneticiye yaptığını, yöneticinin sorunu halledeceğini söylediğini, sonradan kendisine yüklü miktarda borç tahakkuk ettirildiğini, hakkında icra takibi başlatılarak maaşına haciz uygulandığını, taksitler hâlinde borcunu 2015 yılında tamamen ödediğini savunmuştur.

Sanığa atılı karşılıksız yararlanma suçunun sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde;

TCK'nın "Karşılıksız yararlanma" başlığını taşıyan 163. maddesi;

"1- Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişi, iki aydan altı aya kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.

2- Telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde iken 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile TCK'nın 163. maddesine;

"Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindeki üçüncü fıkra eklenerek abonelik esasına göre yararlanılan su ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaldığı belirtilmiştir.

TCK'nın karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği 163. maddesinin gerekçesinde;

“Madde metninde karşılıksız yararlanma suçu tanımlanmıştır. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak, karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaktadır. Otomatlar aracılığı ile satışa sunulan hizmetlerden, otomatın teknik işleyişini devre dışı bırakan müdahalelerle, bedeli ödenmeksizin yararlanılması durumunda, ortada bir taşınabilir mal bulunmadığı için, hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Örneğin, toplu taşıma sistemlerinde yolcuların geçişlerini kontrol eden otomatlara müdahale edilmek suretiyle ücret ödenmeksizin yolculuk yapılması durumunda, karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Burada, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü bu durumda herhangi bir kişi aldatılmamaktadır. Yapılan müdahale ile bir otomatın teknik işleyişinin devre dışı bırakılması durumunda da, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü, dolandırıcılık suçu açısından hilenin varlığı için muhatabın mutlaka insan olması gerekir.

Keza, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur. Başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması fiili, karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğini oluşturmaktadır.

Kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş bulunan telli ve telsiz telefon hatları ile sistemlerinden veya elektromanyetik dalgalar yolu ile şifreli veya şifresiz yayın yapan televizyon yayınlarından sahiplerinin veya zilyetlerinin rızası olmadan yararlanılması durumunda da bu suç oluşur. Bu durumlarda bir mal söz konusu olmadığı için hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemez”,

6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile TCK'nın 163. maddesine üçüncü fıkranın eklenmesine ilişkin gerekçede ise;

“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Karşılıksız Yararlanma' başlıklı 163 üncü maddesinde; otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişiler ile telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişilerin cezalandırılması hüküm altına alınmıştır. Maddenin gerekçesinde ise, bu durumlarda, ortada taşınabilir bir mal olmadığından hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemeyeceği ve karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğinin düzenlendiği ifade edilmiştir.

Maddeyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Karşılıksız yararlanma' başlıklı 163. maddesine yeni bir fıkra eklenmek suretiyle esas itibarıyla karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirilmesi gereken ve abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın tüketilmesi eylemleri de karşılıksız yararlanma olarak düzenlenmektedir. Yapılan düzenlemeyle, söz konusu eylemlerin cezası, bu suçlarla mücadelede etkinliğin sağlanabilmesi amacıyla iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

TCK'nın 163. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen fiilin konusu, abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik, su veya doğal gazdır. Bu fıkra ile elektrik, su veya doğal gazdan bedel ödeyerek yararlanan kişilerin daha fazla ödemede bulunmaması amacıyla sayılan enerjiler üzerindeki kullanım hakları korunmaktadır. Bu kapsamda suçun mağduru, kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi bu hizmeti sağlayan şirket de olabilir. Başka bir ifade ile mağdur; elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın "sahibi" olmalıdır.

Abonelik esasına göre yararlanılabilme enerjinin bir niteliği olup bu suçun hizmeti sağlayan kurum veya kuruluşlar yanında geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak enerjinin sahibi hâline gelen ve kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişilere karşı işlenmesi mümkündür.

Elektrik enerjisi, doğal gaz veya sudan sahibinin rızası olmadan yararlanma fiilinin oluşması için, gerçek tüketim miktarının tespitinin engellenmiş olması da gerekir. Bu durum, abonelik esasına göre kurulması gereken tesisatın abonelik ilişkisi kurulmaksızın enerjiden yararlanma şeklinde ortaya çıkabileceği gibi geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmakla birlikte enerjinin tüketim miktarını gösteren tesisata müdahale edilmesi sonucu tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi şeklinde de gerçekleşebilir. Karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için, failin, sadece kendi sayacına müdahale etmesi şart olmayıp abone olan başka bir kişiye ait sayaçtan geçtikten sonra ayrı bir hat çekerek ve ayrı bir sayaçtan geçirmeksizin kaçak elektrik kullanması hâlinde de kullandığı elektrik miktarının belirlenmesini engellemesi söz konusu olacaktır. Mühim olan kullanılan kaçak elektrik ya da su miktarının belli olmamasıdır. Kaçak kullanılan elektriğin başkasına ait sayaçtan geçmesinin önemi yoktur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

19.11.2011 tarihinde ... Sokak No: 5 sayılı ikamette yapılan denetimde, abonelik işlemleri yaptırılmadan enerji kullanıldığının tespit edildiği, bunun üzerine karşılıksız yararlanma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanığın, bahse konu yerde 6 ay süreyle kiracı olarak oturduğunu, gelen faturayı ödemeye gittiğinde kurum görevlilerinin elektriğin usulsüz kullanıldığını söylediklerini, bunun üzerine ev sahibini arayarak durumu anlattığını, ev sahibinin şehir dışında olması nedeniyle ödemeleri abonelik işlemleri ile ilgileneceğini belirten yöneticiye yaptığını savunduğu olayda;

Karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için sahibinin rızası olmaksızın, abonelik esasına göre kurulması gereken tesisattan abonelik ilişkisi kurulmadan yararlanılması ya da geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmakla birlikte enerjinin tüketim miktarını gösteren tesisata müdahale edilmesi sonucu tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi koşullarının yanında ayrıca sanık tarafından gerçek tüketim miktarının tespitinin engellenmiş olması gerektiği de dikkate alınarak, sanık ile hizmeti sağlayan katılan kurum arasında geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmamakta ise de, kaçak tespit tutanağında sadece abonelik işlemleri yaptırılmadan enerji kullanıldığının tespit edildiği, sanığın gerçek tüketim miktarının tespitini engellemeye yönelik bir müdahalesinin bulunduğuna ilişkin bir tespit ve değerlendirmeye yer verilmediği, kaçak kullanılan enerjinin sayaçtan geçmesi nedeniyle bilirkişi tarafından da normal tarife üzerinden ortalama tüketim miktarının hesaplanarak katılan kurumun uğramış olduğu gerçek zarar miktarının belirlenmesi karşısında, sanığa atılı karşılıksız yararlanma suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla usul ve kanuna uygun olan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuç karşısında 6352 sayılı Kanun'un Geçici 2/2. maddesi gereğince katılan kurum zararının giderilmesi hâlinde ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunulmasının gerekip gerekmediğine ilişkin diğer uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İsabetli bulunan ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.07.2020 tarihli ve 213-303 sayılı direnme kararına konu hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.04.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.