Esas No: 2012/16618
Karar No: 2012/17903
Karar Tarihi: 18.10.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/16618 E.  ,  2012/17903 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, Kurum işleminin iptaliyle borçlu olmadığının tespitine, kesilen yaşlılık aylığının yeniden bağlanmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine.

2- Dava, davacının davalı kuruma 5335 sayılı Yasa'ya göre 22.11.2005-19.05.2007 tarihleri arasında ödenen toplam 15.769,78- TL. yersiz yaşlılık aylığı borcu bulunmadığının tespitiyle aksi yöndeki kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüyle, davalı ..., kanun hükmünü geçmişe uygulayarak 22/11/2005 tarihi itibariyle ödenen yaşlılık aylığını geri istemesinin kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle 5335 sayılı Yasa'nın yürülüğe girdiği 27.04.2005 tarihinden sonraki dönem olan 22/11/2005, 19/05/2007, tarihleri arasında ödediği toplam 12.853,59- TL aylık tutarı ile 20/07/2007 tarihine kadar hesaplanan 1.084,55-TL faizi ile birlikte toplam 13.938,14-TL'nin geri isteyebileceğine, aksine işlemin iptaline Kuruma borcu olmadığının tespitine, davacıya aylıklarının kesildiği 19/05/2007 tarihinden itibaren yeniden ödenmeye devam etmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 01.02.2004 tarihinden itibaren SSK'dan yaşlılık aylığı almaya başladığı, 22/11/2005 tarihinden itibaren de Kocaeli ... bağlı ... A.Ş.'de ... olarak çalıştığı, davacının 22.11.2005-19.05.2007 tarihleri arasında SSK'dan aldığı yaşlılık aylıklarından toplam 12.853,59- TL nin geri ödenmesinin istendiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı 21.4.2005 tarihinde kabul edilen ve 27.04.2005 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 5335 sayılı Kanun'un 30. maddesidir. Anılan maddede;“Cumhurbaşkanı tarafından atananlar, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararnameyle atanan veya görevlendirilenler, Türkiye Büyük Millet Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler ile yükseköğretim kurumlarının öğretim üyeliklerine yapılacak atamalar hariç olmak üzere, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar, genel bütçeye dahil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların kadrolarına açıktan atanamazlar. Diğer kanunların bu fıkraya aykırı hükümleri uygulanmaz.

Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.

Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti ... Kanununun ek 11 inci maddesine göre 1.1.2005 tarihinden önce alınmış Bakanlar Kurulu kararları uygulanmaz” hükmü getirilmiştir.

01.10.2008 tarihi itibariyle yürürlükten kalkan 506 sayılı Yasanın 121/2. maddesinde yanlış ve yersiz ödendiği anlaşılan her türlü gelir, aylık ve sigorta yardımlarının 84. Maddenin son fıkrası saklı kalmak kaydıyla ilgililerin sonraki her çeşit istihkaklarından kesilmek suretiyle geri alınacağı, Kurumun genel hükümlere göre takip hakkının saklı olduğu bildirilmiştir.

Ancak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren yersiz ödemelerin geri alınmasına ilişkin 5510 sayılı Yasanın 96. maddesinde “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren üç ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, üç aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan,itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edileceği, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınacağı, alacakların yersiz ödemelere mahsubunun, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılacağı, kanunî faizin kalan borca uygulanacağı, bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanacağı, yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanacağı, yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esasların, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiş bu şekilde” kurumca yersiz ödemelerin geri alınmasına ilişkin esas ve usuller belirlenmiştir.

Konuya ilişkin 5510 sayılı Yasa öncesi mevzuata bakıldığında, 506 sayılı Yasanın "Yersiz ve yanlış ödemelerin tahsili"ni düzenleyen 121. maddesinde yersiz ödeme halinde iade yükümünün kapsamını belirleyen bir düzenleme bulunmadığı gibi, anılan Yasa içeriğinde konuyu düzenleyen başka bir düzenlemenin de yer almadığı görülmektedir. 5510 sayılı Yasanın 96. maddesi ile 506 sayılı Yasada yer almayan yeni bir düzenleme getirilmiş, sebepsiz zenginleşmenin sigortalının veya hak sahibinin kasıtlı kusurlu davranışından veya Kurumun hatalı işleminden kaynaklanmasına bağlı olarak istirdadı mümkün ödeme miktarları belirlenmiştir. Kapsam belirlendikten sonra, ilgilinin Kurumdan alacağı yoksa geri alma işleminin genel hükümlere göre yapılacağı öngörülmüştür. 5510 sayılı Yasanın geçici maddelerinde ise, yersiz ödemelerin tahsili konusunda önceki hükümlerin uygulanması gereğini öngören herhangi bir kural yer almamaktadır.

Belirtilen nedenlerle; 5510 sayılı Yasanın 96. maddesi hükmünün, Kurumun yersiz ödemeden kaynaklanan alacakları konusunda süren uyuşmazlıklara uygulanması gerekmektedir.

HGK'nun 06.04.2011 günlü, 2010/21-726 E., 2011/68 K., 15.06.2011 günlü, 2011/21-362 E., 2011/409 K., 06.07.2011 günlü, 2011/21-402 E., 2011/472 K. sayılı kararları da bu yöndedir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak, davacının yaşlılık aylığı almakta iken 22/11/2005 tarihinden itibaren Kocaeli ...'nin iştiraki olan ... A.Ş.'de ... olarak yeniden çalışmaya başladığı uyuşmazlık konusu değildir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 27/04/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Kanun'un 30/2. maddesi hükmü karşısında davacıya bağlanan yaşlılık aylığının kesilmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki, 5277 sayılı "2005 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 25/f fıkrası yukarıda sözü edilen 5335 sayılı Kanun'un 30/2. maddesi ile değiştirilmiş olup, mahkemenin kabulünün aksine somut olayda uygulanması gereken yasa hükmü 5335 sayılı Kanun'un 30/2. maddesidir.

Anılan bu yasa hükmünde getirilen kıstas ise, yaşlılık aylığı olan kişinin yeniden işe girdiği işletmenin "özel hukuk hükümlerine" tabi olup olmaması değil, işletme sermayesinin %50'den fazlasının kamuya ( belediyeye ) ait olup olmadığıdır. Dosyadaki belgelerden ... A.Ş.'nin sermayesinin %50'den fazlasının Belediyeye ait olduğu açık ve belirgindir. 5335 sayılı Yasa'nın 30/2. maddesi gayet açık ve herkes için bağlayıcı olup, Belediyenin iştiraki olan şirkette ... olarak üst düzeyde yönetici olarak işe başlayan davacının bu yasa hükmünü bilmemesi sonuca etkili olmadığı gibi, 11/01/2005 tarih ve 12-141. Ek sayılı genelgenin varlığı da sonuca etkili değildir.

Hal böyle olunca, davacının ... tabi olarak 22.11.2005-19.05.2007 tarihleri arasında almış olduğu yaşlılık aylıklarının 5335 sayılı Yasa'nın 30. maddesine göre geri alınmasına yönelik Kurum işlemi yerinde ise de, 5510 sayılı Yasa'nın 96/a maddesinin göz önüne alınarak iade ile sorumlu olduğu miktar belirlenerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 18/10/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.