Esas No: 2017/1832
Karar No: 2019/120
Karar Tarihi: 12.02.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1832 E.  ,  2019/120 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen “temliken tescil, olmadığı takdirde tazminat ” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Sarıgöl Asliye Hukuk Mahkemesince tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne dair verilen 04.01.2013 tarihli ve 2009/179 E., 2013/4 K. sayılı karar davalı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 07.11.2013 tarihli ve 2013/10105 E., 2013/13944 K. sayılı kararı ile:

“…Dava, Türk Medeni Kanununun 724. maddesine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davalı, vekili davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup; hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 684 ve 718. maddeleri hükümleri gereğince yapı, üzerinde bulunduğu taşınmazın mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) haline gelir ve o taşınmazın mülkiyetine tabi olur. Ancak, yasa koyucu somut olaydaki taşınmazların durumunu genel hükümlere bırakmamış, bu konumdaki taşınmazların maliki ile yapıyı yapan kişi arasındaki ilişkiyi Türk Medeni Kanununun 722, 723. ve 724. maddelerinde özel olarak düzenlemiştir. Uyuşmazlığın bu kapsamda değerlendirilmesi gerekecektir.

Bir kimsenin kendi malzemesi ile başkasının tapulu taşınmazına sürekli, esaslı ve mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) niteliğinde yapı yapması halinde diğer koşullar da mevcutsa malzeme sahibi yapının bulunduğu alan ile yapının kullanılması için zorunlu arazi parçasının tescilini mülkiyet hakkı sahibinden isteyebilir.

Türk Medeni Kanununun 724. maddesinde yapı sahibine tanınan bu hak, kişisel hak niteliğinde olup, bina sahibi ve onun külli halefleri tarafından, inşaat yapılırken taşınmazın maliki kim ise ona ya da onun külli haleflerine karşı ileri sürülebilir. Hemen belirtmek gerekir ki, taşınmaza sonradan malik olan kişiye karşı da bu kişisel hak ancak yapı sahibini bu haktan mahrum bırakmak amacıyla arsa sahibi ile el ve işbirliği içinde olduğu iddiası ileri sürülebilir.

Malzeme sahibinin Türk Medeni Kanununun 724. maddesine dayanarak tescil talebinde bulunabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır;

a) Birinci koşul, malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır;

Türk Medeni Kanununun 724. maddesi hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere, taşınmaz mülkiyetinin yapı sahibine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin Türk Medeni Kanununun 3.maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda da kuşku yoktur. Bu kural, malzeme sahibinin, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşılık bilebilecek durumda olmamasını ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebinin bulunmasını ifade eder.

Malzeme sahibinin tescil istemi ile açtığı davada iyiniyetin varlığı iddia ve savunmaya bakılmaksızın mahkemece re’sen araştırılmalıdır. Ne var ki, 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi olay ve karinelerden, durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiş olduğu açık bulunan malzeme sahibinin temliken tescil talebinde bulunması mümkün değildir. Çünkü bu gibi durumlarda kötüniyet karşı tarafın ispatı gerekmeden belirlenmiş olur. Ayrıca iyiniyet inşaatın başladığı andan tamamlandığı ana kadar devam etmelidir.

b) İkinci koşul ise yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olmasıdır;

Bu koşul dava tarihine ve objektif esaslara göre saptanmalı, fazlalık ilk bakışta da kolayca anlaşılmalıdır. İnşaatın kapsadığı alanın ifrazı kabil ise arsa değeri yalnız bu kısma göre, aksi halde tamamının değerine göre bulunmalıdır. Bazı Yargıtay kararlarında vurgulandığı üzere, inşaatın kaldırılmasının arazi ve malzemeye vereceği zarar, kaldırılmasıyla malzeme sahibinin elde edeceği yarardan daha fazla ise inşaatın kaldırılması fahiş bir zarara yol açar.

c) Üçüncü koşul, yapıyı yapanın (malzeme sahibinin), taşınmaz malikine uygun bir bedel ödemesidir.

Uygun bedel genellikle yapı için gerekli olan arsa miktarının dava tarihindeki gerçek değeri olarak kabul edilmekte ise de, büyük bir taşınmazın bir kısmının devri gerektiğinde geri kalan kısmın bedelinde noksanlıklar meydana gelecekse, bunlar taşınmaza bağlı öteki zararlar da göz önünde bulundurularak hak ve yarar dengesi kurulması suretiyle hesaplattırılmalı, iptale konu zemin bedeli arsa sahibine ödenmek üzere depo ettirilmeli, önceden ödenmiş bedel var ise bu miktar ödenecek bedelden mahsup edilmelidir.

Değinilen üç koşulun yanı sıra, yapının bulunduğu arazi parçası davalıya ait taşınmazın bir kısmını kapsıyor ise tescile konu olacak yer, inşaat alanı ile zorunlu kullanım alanını kapsayacağından mahkemece iptal ve tescile karar verebilmek için bu kısmın ana taşınmazdan ifrazının da mümkün olması gereklidir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince;

Davacı vekili, davacının davalıya ait 760 parsel sayılı arsasına yıllar önce davalının rızasıyla binalar yaptığını ve kullanmaya devam ettiğini belirterek tapu iptali ve tescil isteğinde bulunmuş ise de dosya içerisinde tanıkların çelişkili beyanları dışında davalının rızasının bulunduğuna dair herhangi bir delil bulunmadığı gibi mevcut delil durumuna göre davacının iyiniyetli olduğu da kanıtlanamamıştır.

Bu durumda mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın kabulü doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir …”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, TMK’nın 724’üncü maddesine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin Sarıgöl ilçesi Çimentepe Köyünde ikamet etmekte olduğunu ve yıllar önce aynı yerde davalı adına kayıtlı 760 parsel sayılı taşınmaza davalının rızası ile bina yaptığını ve yapım tarihinden itibaren binayı kullanmaya devam ettiğini, davalının, davacının ölen eşinin kardeşi olduğunu ve davacının eşi Ahmet adına kayıtlı olan Çimentepe Köyü 712 parsel sayılı taşınmaz ile davalı adına kayıtlı olan 760 parsel sayılı taşınmazın trampa suretiyle karşılıklı devir edilmesi konusunda anlaştıklarını, davacının eşi Ahmet tarafından 712 parselin bu anlaşma uyarınca devrederek edimini ifa ettiği hâlde davalının sürekli kendilerini oyalayarak taşınmazın devrini gerçekleştirmediğini, bu sırada davacının davalının izni ve bilgisi dâhilinde taşınmazın kendilerine devredileceği inancıyla iyi niyetli olarak bina inşa ettiğini ileri sürerek, davalı adına kayıtlı Sarıgöl İlçesi Çimentepe Köyü 760 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptaliyle davacı adına tesciline, tescil talebinin reddi hâlinde dava tarihi itibari ile bina sahibi olan davacı lehine bina değerinin davalı tarafça ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin 712 numaralı parseli 25.09.1996 tarihinde davacının eşi ve davalının kardeşi olan Ahmet Akça'dan satın aldığını, ancak satış esnasında bu satış karşılığında 760 nolu parselin davacı ya da eşine devredileceği hususunda herhangi bir anlaşmanın yapılmadığını, iddialarının, davalının oğlunun bir başkası ile evli olduğu hâlde davacının kızını kaçırması nedeniyle oluşan husumet nedeniyle ileri sürüldüğünü, davacının huzursuzluk yaratmak amacıyla açtığı davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davacı ile davalının yakın akraba oldukları, davalının bina inşa edilmesine izin verdiği ve bina değerinin açıkça arsa değerinden fazla olduğu gerekçesiyle davacının tescil isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyiz etmesi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda gösterilen gerekçe ile bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, davacının iyi iyiniyetli olmadığına dair bozma gerekçesine katılmadıklarını, TMK’nın 2' nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine göre iyi niyete sonuç bağlanan hâllerde kişinin iyi niyetli olduğunun karine teşkil ettiği, aksini iddia edenin kanıtlaması gerektiğini, ancak TMK’nın 2’ nci maddesine göre kişinin iyi niyetli kabul edilebilmesi için gereken tüm özeni gösterdiğini kanıtlaması gerektiği, hâl böyle olunca tarafların sosyal çevresi ve akrabalık ilişkilerinin incelenmesi gerektiği bu cümleden olmak üzere davacı ile davalının yakın akraba ve komşu oldukları, Sarıgöl’de başkasının arazisine izin almadan bina yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca bina yapım tarihinde taraflar arasında husumet de bulunmadığı, tarafların köyde yaşamaları sebebiyle her an birbirinden haberdar olmaları nedeniyle bina yapımına itiraz etmeyen davalının rızasının bulunduğunun kabulü gerektiği; bina yapımından davacının oğlunun davalının kızını kaçırdığı tarihe kadar davalının hiçbir itiraz ileri sürmediği, ayrıca bu olay nedeniyle açılan ceza davaları da dikkate alındığında davacının iyi niyetli olduğunun kuşkuya yer bırakmayacak kadar açık olduğu ve delille doğrudan temas eden yerel mahkeme kararına üstünlük tanımak gerektiği vurgulanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalının binanın yapımına ve kullanılmasına dava tarihine kadar karşı çıkmadığı eldeki davada iyi niyetli kabul edilip edilemeyeceği; burada varılacak sonuca göre taşınmazın davalı adına tesciline karar verilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için konu ile ilgili kavram ve yasal düzenlemelerin kısaca açıklanmasında yarar vardır.

Hemen belirtmek gerekir ki Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 684’üncü maddesinin birinci fıkrası “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.” şeklindedir. Bu yasal düzenleme ile asıl şey (eşya) üzerinde bir kişinin, bütünleyici parça üzerinde başka kişinin mülkiyet hakkına sahip olması engellenmiştir.

Bütünleyici parçanın ne olduğu ise TMK’nın 684’üncü maddesinin ikinci fıkrasında açıklanmış ve “Bütünleyici parça, yerel örf ve adetlere göre asıl şeyin temel unsuru olan ve o şey yok edilmedikçe, zarara uğratılmadıkça veya yapısı değiştirilmedikçe ondan ayrılmasına olanak bulunmayan parçadır” denilmiştir.

Bu itibarla arazi, daima asıl şeyi teşkil ederken onunla birleştirilmiş veya bağlantısı kurulmuş inşa eserleri bütünleyici parça niteliğinde olup, o taşınmazın mülkiyetine tabidir. Taşınmaz mülkiyetinin kapsamının düzenlendiği TMK’nın 718’inci maddesinin ikinci fıkrasında da bu husus dile getirilmiş ve yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapıların, arazi üzerindeki mülkiyetin kapsamına girdiği belirtilmiştir. Bu kapsamda bir kimsenin kendi malzemesi ile başkasının tapulu taşınmazına sürekli, esaslı ve mütemmim cüz’ü (bütünleyici parçası) niteliğinde yapı yapması hâli TMK’nın 724’üncü maddesinde düzenlenmiş ve “Yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazlaysa, iyi niyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin malzeme sahibine verilmesini isteyebilir” denilmiştir. Söz konusu madde hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere taşınmazın mülkiyetinin yapı malikine verilebilmesi için öncelikli koşul iyi niyettin varlığıdır.

Öngörülen iyi niyetin TMK'nın 3’üncü maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyi niyet olduğunda kuşku yoktur. Bu kural, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın bilecek durumda olmamasını ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebin bulunmasını ifade eder. Böyle bir davada iyi niyetli olduğunu iddia eden kişinin 14.2.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında belirtildiği gibi bu iddiasını ispat etmesi gerekir.

İkinci koşul ise, yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olmasıdır. Bu koşul, dava gününe ve objektif esaslara göre saptanmalı fazlalık ilk bakışta kolayca anlaşılmalıdır.

Üçüncü koşul da yapıyı yapan, taşınmaz malikine uygun bir bedel ödenmesidir. Uygun bedel genellikle yapı için lazım olan arsa miktarının dava tarihindeki gerçek değeri olarak kabul edilmekte ise de büyük bir taşınmazın bir kısmının devri gerektiğinde geri kalan kısmın bedelinde meydana gelecek noksanlıklar varsa taşınmaza bağlı öteki zararlar göz önünde bulundurularak bu bedelin aşılması hak ve nesafet kuralı gereğidir.

Hemen belirtmek gerekir ki, temliken tescil isteme hakkı ancak, yapı yapıldığı sıradaki taşınmazın maliki olan kişiye karşı açılacak davada ileri sürülebilecek bir kişisel hak olup, yenilik doğurucu bu dava sonunda, verilen kararın kesinleşmesinden sonra ayni hakka dönüşebilir.

Öte yandan, TMK'nın 722' nci maddesi taşınmaz malikine rızası olmaksızın yapılmış ve yıkımı aşırı zarar doğurmayan yapının yıkımını isteme hakkı tanımış, yıkım masrafının yapı malikine ait olacağını hükme bağlamıştır. Ne var ki, yasada aşırı zarar kavramı tanımlanmadığından yasa koyucunun bu yöndeki asıl amacının göz önünde tutulmasında yarar vardır. Değinilen maddenin düzenlemesine yol açan asıl neden, meydana getirilen yapının korunmasındaki mevcut olan genel iktisadi yarardır. Diğer bir söyleyişle yapının yıkımı hâlinde dava tarihine göre objektif ölçüler içerisinde tespit edilecek zararın çok fazla olması aşırı zararın varlığını gösterir. Bununla birlikte gerektiğinde özel ve teknik hususlarda uzman bilirkişilerin bilgisine başvurulmak suretiyle taşınmaz sahibinin o yapıdan yararlanma derecesi arsanın bütünlüğünün bozulup bozulmaması, taşınmazın değerinde doğacak noksanlık gibi sübjektif olgular da dikkate alınmalıdır.

Aşırı zarar doğması sebebiyle yapı yıkılamadığı takdirde taşınmaz malikinin malvarlığında sebepsiz bir zenginleşme meydana geleceğinden, taşınmaz malikinin malzeme malikine (muhik) bir tazminat vermesi gerektiği, malzeme maliki iyi niyetli değilse tazminat miktarının, levazımın en az kıymetini geçemeyeceği aynı Yasanın 723’üncü maddesinde belirtilmiştir. Bu durumda, 4.3.1953 tarih 10/3 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararının gerekçesinde benimsenen ve uygulamada kararlılık kazanmış ilke uyarınca aşırı zarar nedeniyle yapı yıkılamıyorsa, iyi veya kötü niyete göre, haklı (muhik) tazminat veya en az levazım bedelini ödeyip ödemeyeceği, arsa malikinden sorulmalı, kabul ettiği takdirde bu bedel karşılığı yapının taşınmaz malikine aidiyetine karar verilmeli, aksi hâlde yıkım isteği reddedilmelidir. Maddedeki (muhik tazminat) sözcüğünden salt inşaat bedeli değil olayın özelliğine göre, TMK'nın 4’üncü maddesinden aldığı yetkiye dayanarak hâkimin takdir edeceği en uygun bedel (asgari levazım bedeli) ise taşınmaz maliki yönünden yapının sübjektif (öznel) olarak taşıdığı değer anlaşılmalıdır.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; davacı ile davalının yakın akraba olup, davalı ile davacının vefat eden eşi Ahmet Akça’nın kardeş oldukları, 712 parsel sayılı taşınmazın Ahmet Akça tarafından 25.09.1996 tarihinde davalı ...’ya temlik edildiği ve bu temlikten hemen sonra vefat ettiği, dosyadaki davacı, davalı ve tanık beyanlarından 760 parsel sayılı taşınmaza davalı tarafından bina inşa edilmesine ve inşa edilen evin davacı tarafından kullanılmasına dava konusu taşınmazı satın aldığı 2001 yılından 2009 yılına kadar davacının itirazı olmadığı anlaşılmaktadır. Genel yaşam deneyimlerine göre de normal olan bir taşınmazın malikinin tasarrufunda bulunmasıdır. Bu nedenle bir an için davalı ...’nın bina inşa edilmesine icazet vermediğinin kabulü hâlinde, dava konusu taşınmazın çok uzun yıllar boyunca davacı tarafından tasarruf edilmesine hatta üzerine bina inşa edilmesine ses çıkarılmamış olmasının hayatın olağan akışıyla bağdaştırılması mümkün değildir.

Davalının tüm bu tutum ve davranışları ile yargılama aşamasında trampanın varlığına ilişkin beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacının gerçekten taraflar arasında resmî şekilde yapılmamış olsa bile bir trampa sözleşmesi bulunduğu fakat 760 parsel sayılı taşınmazın 712 parsel sayılı taşınmaz devredildiği dönemde davalı adına kayıtlı olmaması ve 712 parselin davalıya devrinden hemen sonra davacının eşinin vefatı nedeniyle devir alınamadığı iddiasını doğrulamaktadır. Her ne kadar tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan tescil davası kural olarak kabul edilemez ise de, davalının taşınmazı devredeceğine bir başka ifade ile trampa sözleşmesinin ifa olunacağı hususunda süre gelen davranışları ile davacıya tam bir güvence vermesi ve davacının da sözleşmenin yerine getirileceği haklı beklentisiyle taşınmaz üzerine bina inşa etmesi nedeniyle somut olayda TMK’nın 724’üncü maddesi anlamında iyi niyet unsurunun gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacının trampa yapıldığı iddiasını buna bağlı olarak bina inşa etmekte iyi niyetli olduğunu kanıtlayamadığından somut olayda TMK’nın 724’üncü maddesindeki şartların bulunmadığı dolayısıyla tescil talep edemeyeceğinden ikinci kademedeki tazminat istemi yönünden mahkemece bir değerlendirme yapılması gerektiği gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

Diğer taraftan her ne kadar gerekçeli karar başlığında dava tarihi 07.01.2014 gösterilmiş ise de bu yanlışlık mahallinde düzeltilebilir bir maddi hata olduğu kabul edildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen usul ve yasaya uygun olan direnme kararının onanması gerekmektedir

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (480,16TL) harcın temyiz edenden alınmasına, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 12.02.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, temliken tescil, mümkün olmadığı takdirde bina bedeline yönelik tazminat istemine ilişkindir.

Hemen belirtilmelidir ki; Özel Dairenin bozma ilamında, Türk Medeni Kanununun 724. maddesi koşullarına ayrıntılı olarak yer verilmiş olup, bunlardan "iyiniyet" unsuru Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık konusunu teşkil etmektedir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 760 parsel sayılı taşınmazın dava dışı Hazine adına kayıtlı iken, 08.05.2001 tarihinde satış suretiyle davalıya temlik edildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan; çekişmeli binaların ise anılan taşınmaz üzerine taşınmazın Hazineye ait olduğu dönemde, farklı bir ifadeyle davalı adına tescilden önce inşa edildikleri dosya kapsamıyla sabit olup, anılan bu husus tarafların da kabulündedir.

Öyleyse, dava konusu taşınmaz Hazine adına kaytılı iken bu taşınmaza haklı ve geçerli bir neden olmaksızın yapı inşa edenin haksız elatan, yani "işgalci" olacağı açıktır.

Bilindiği üzere; Hazine adına sicil kaydı oluşana kadar zilyetlikle edinilebilecek taşınmazlar bakımından, koşulları varsa -zilyetliğin devri suretiyle eklemeli zilyetliğe de dayanılarak- TMK 713/1 maddesi gereğince kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğinden kaynaklanan tapu iptal ve tescil davası açılabilir ise de, taşınmazın Hazine adına tescil edilerek özel mülkiyet konusu haline gelmesinden sonraki dönem itibariyle gerçekleşecek tasararrufun, "zilyetlik" olarak nitelendirilemeyeceği ve anılan yasal düzenlemeden yararlanılamayacağı kuşkusuzdur. Ayrıca, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar yönünden TMK'nın 724. maddesinin uygulama olanağının da bulunmadığı tartışmasızdır. Zira, anılan yasal düzenleme açıkça başkasına ait özel mülk konusu yani tapuya tescil edilmiş bir taşınmaza yapı yapma durumunda mülk edinme koşularını içermektedir. O hâlde, eldeki davayla temliken tescil istendiğine göre, davacının trampa ve diğer iddialarına değer verilemeyeceği gibi, "davalının rızası ile yapılanma" iddiası yönünden de, davalının Hazine adına kayıtlı taşınmazdaki tasarrufunu (işgalciliğini) davacıya devretmesi ile sadece işgal eden kişi değişmiş olup, bu el değişikliğine hiçbir hukuki sonuç bağlanamayacağı da açıktır.

Diğer taraftan, Yargıtay'ın emsal içtihatlarında da vurgulandığı gibi, Hazine mallarında iyiniyet iddiasının dinlenme olanağı bulunmamaktadır. (Emsal Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.05.2015 tarih ve 2013/1-2401 Esas, 2015/1434 Karar sayılı ilamı)

Somut olayda da; davacının dava konusu taşınmaza yapılandığı dönemde malik olan Hazineye karşı ileri süremeyeceği TMK'nın 724. maddesinden kaynaklanan kişisel hakkını, binaların arzın mütemmim cüzü olup, binalar inşa edilmiş haldeyken taşınmazı Hazineden satış suretiyle temlik alan davalıya karşı da ileri sürmesine hukuki olanak yoktur. Ayrıca, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun 05.07.1944 tarih ve 12/26 sayılı "tapu görevlisi önünde yapılmayan satışlar sonucu malsahibinin (satıcının), taşınmaz maldan elini çekip alıcıya teslim etmesinde, bina yapımı ve ağaç dikimi için onamı (muvafakatı) vardır" şeklindeki tevhid-i içtihadın, çekişmeli taşınmaza yapılanıldığı dönemdeki malik ile davacı arasında bir hukuki ilişki bulunmadığına göre, somut olaya uygulanması da mümkün değildir.

Burada değinilmesi gereken diğer bir husus ise; Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 14.02.1951 tarih ve 1949/17 Esas, 1951/1 Karar sayılı içtihadı olup, bu içtihat ile "...uyuşmazlığın konusu, kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak olan kimsenin de kötüniyeti diğer tarafa ispat ettirilmek gerekip gerekmiyeceği ve iyi ve kötüniyetin mahkemece resen nazara alınabilip alınamayacağı hususlarını teşkil etmektedir. / Yargıtay Birinci Hukuk Dairesince aslın hilafı olan kötü niyet diğer tarafa ispat ettirilmesi ve iyi ve kötüniyetin mahkemece resen nazara alınamayacağı rey ve içtihadında bulunduğu halde Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesi kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak kimsenin kötüniyetinin diğer tarafa ispat ettirilmesine artık lüzum kalmayacağı ve bu durum mahkemece resen nazara alınabileceği reyinde bulunmak suretiyle aynı olayın Medeni Kanunun üç, altı, 650 nci maddeleri hükümlerinin anlam ve uygulama tarzlarında uyuşmazlık belirmiş bulunmaktadır. / Medeni Kanunumuzun üçüncü maddesi hükümlerince bir hakkın doğumu için kanunen iyiniyet şart kılınan hallerde onun vücudunun asıl olduğu esas kaidedir. Hilafını iddia eden taraf tabiatiyle ispat ile ödevlidir. Ancak işbu maddenin ikinci fıkrası gereğince halin icaplarına göre kendisinden beklenen ihtimamı sarf etmemiş olmasından kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak kimsenin aslın hilafı olan kötüniyeti belirmiş olduğundan bu durumda esas kaide uygulanarak kötüniyetin diğer tarafa ispat ettirilmesine sebep ve vecih kalmaz. Sabit ve mütehakkak bir hususun diğer tarafa ispat ettirilmesi cihetine gidilmesi de beyyine külfetinin tevcih suret ve tarzını düzenleyen Medeni Kanunun altıncı maddesiyle usul hükümlerine de bir veçhile aykırı düşmez. / Başkasının arsası üzerinde kendi levazımı ile arsanın değerinden fazla değerde bina yapmış olan levazım sahibinin muhik tazminat karşılığında arsa ve binanın mecmuunun temlikini isteyebilmesi Medeni Kanunun 650 nci maddesi hükümlerince iyiniyet ile hareket etmiş olması şartının tahakkukuna bağlı bulunmuştur. Vakıa ve karinelerden olayda halin icapları veçhile kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmemiş olması itibariyle kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacağı belirmiş olan levazım sahibinin bu maddeye dayanan temlik istemi kabul olunamaz. İşbu madde hükmünden faydalanabilmek şartı olan iyiniyetin hilafı gerçekleşmiş durumu, kanuni ehliyet ve sairede olduğu gibi mahkemece resen nazara alınması gerekir ve buna hukuki ve kanuni bir engel bulunmamaktadır. / Bazı Türk ve İsviçreli müelliflerce Medeni Kanununun üçüncü maddesinin şerhinde bahis konusu 650 inci maddenin misal olarak gösterilmiş olması da yukarıda açıklanan sebeplerden ötürü kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu beliren kimseye de, esas kaidenin şamil olacağı hükmü çıkarılamaz. / Netice; Vakıa ve karinelerden olayda kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötüniyetin diğer tarafa ispat ettirilmesine artık sebep ve vecih kalmayacağına ve dava hakkının doğumunu sağlayan veya bertaraf eden iyi ve kötüniyetin bu durumda mahkemece resen nazara alınabileceğine..." karar verilmiştir.

Öte yandan; TMK'nın 724. maddesinde öngörülen iyiniyet; Özel Daire kararında ve yerleşik Yargıtay içtihatlarında belirtildiği gibi, Türk Medeni Kanununun 3.maddesinde hükme bağlanan subjektif iyiniyet olup; bu kural, malzeme sahibinin, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşılık bilebilecek durumda olmamasını ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebinin bulunmasını ifade eder.

O halde, tapu kayıtları aleni olup, çekişmeli taşınmaz Hazine adına kayıtlı olduğu dönemde, davacının taşınmazın Hazineye ait olduğunu bilmediğinden söz edilemeyeceği gibi, kendisinden beklenen tüm dikkat ve özeni gösterdiği de söylenemez. Bu durumda, yukarıda değinilen 14.02.1951 tarih ve 1949/17 Esas, 1951/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca; davacının vakıa ve karinelerden olayda kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olup, kötüniyetinin davalı tarafa ispat ettirilmesine artık sebep ve vecih kalmayacağı" gözetildiğinde ve davacı, Hazineye karşı yapı yapmakta haklı olduğuna ilişkin bir iddiada da bulunmadığı ve dahi Hazine mallarına karşı iyiniyet savı dinlenemeyeceğine göre, somut olayda TMK'nın 724. maddesi uyarınca davacının binaları inşa ederken iyiniyetli olduğundan söz edilemez. Farklı bir ifadeyle, TMK'nın 724. maddesinde öngörülen "iyiniyet" koşulu gerçekleşmediğinden diğer şartların araştırılmasına da gerek olmaksızın davacının temliken tescil isteğinin reddi gereğine değinen Özel Daire bozma kararı açıklanan gerekçelerle yerinde ise de; davada davacı terditli olarak tazminat isteğinde bulunmuş olup, Özel Dairece bu istek bozma ilamında belirtilmemiştir.

Hâl böyle olunca, davacının temliken tescil isteğinin reddine hükmedilmesi, ancak davada terditli talep olan "bina bedelinin ödenmesine yönelik tazminat" isteği bakımından mahkemece araştırma, inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Özel Dairenin Bozma ilamına anılan bu hususlar eklenmek suretiyle ilâveli bozma görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun onama kararına iştirak edemiyoruz.