Esas No: 2022/145
Karar No: 2022/10970
Karar Tarihi: 06.12.2022

**9. Ceza Dairesi         2022/145 E.  ,  2022/10970 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Sanık ...'ın atılı suçtan mahkumiyetine, diğer sanığın beraatine dair Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.08.2021 gün ve 2020/334 Esas, 2021/440 Karar sayılı hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Olayın intikal şekli ve zamanı, iddia, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince sanığın suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdureye yönelik istismar eylemini cebir ve tehditle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden müsnet suçtan belirlenen temel cezanın 5237 sayılı TCK’nın 103/4. maddesi ile artırılması ve sanık hakkında TCK 43. maddesi tatbik edilirken kısa kararda "1/4" oranında artırım yapılmasına rağmen gerekçeli kararda "1/2" oranında artırım yapıldığı belirtilerek gerekçe ile hüküm arasında çelişki oluşturulması karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 04.11.2021 gün ve 2021/1657 Esas, 2021/2044 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik

1

hükümlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmesine, 06.12.2022 tarihinde onama kararı yönünden oy birliği ile bozma kararı yönünden Sayın Üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Anayasa'nın 141 ve CMK'nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup,

Gerekçe ise, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır. Diğer taraftan, AHİM; bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, 33). AHİM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden İHAS'ın 6. maddesinin ihlâli olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, 84, 85).

AHİM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, 50; ... ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, 68). Buna göre, temel hak ve özgürlüklerin ihlâli sonucunu doğuracak derecede ve keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (Garcia Ruiz/İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, 44).

Bunun yanı sıra AHİM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni, anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (.../Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, 30; ... .../İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, 27). Bu anlamda İHAM, mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjıanastassıou/ Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, 33).

Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddiaların kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (AYM, ... ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, 31,34).

Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (... ve diğerleri, 35). Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında "İlgili ve yeterli bir yanıt" vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlâline neden olabilecektir (... ve diğerleri,

Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve ... sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Hal böyle iken, sanık ... ...’lı 17.07.2014 tarihinde, ‘Ben ...’in 15 yaşından küçük olduğunu bilmiyordum. ... ... yaşını sormadım, görünüş itibariyle 17 yaşlarında olduğunu düşünüyordum, suçlamayı bu haliyle kabul ediyorum’ biçiminde beyanda bulunduğu, eğer sanığın bu beyanı kabul edilir ise sanığın TCK’nın 30. maddesi uyarınca suçun maddi şartlarından olan, mağdurun yaşını bilmediğinden, suç kastının ortadan kalkacağı, bu nedenle sanığın bu savunmasının kendisi ve dosya açısından esasa etkili olduğu ve yukarıda sayılan içtihatlara göre, bu savunmanın cevapsız bırakılmasının eksik gerekçeye dolayısıyla gerekçesizliğe yol açacağı konusunda kuşku bulunmadığı,

Sanığın olayda kendisinin hataya düştüğü savunmasının temyizen incelenebilmesi için temyiz sebepleri arasında gösterilmesi gerekip gerekmediği hususu ise;

CMK’nın 289. maddesine göre;

Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.

CMK’nın 289. maddesinde belirtilen haller, kesin hukuka aykırılık hallerini oluşturur. Bu aykırılıklar, TEMYİZ DİLEKÇESİNDE VEYA BEYANINDA GÖSTERİLMEMİŞ OLSA BİLE temyiz incelemesi sırasında Yargıtay tarafından kendiliğinden gözetilecektir.

Yukarıdaki açıklamalara göre, hata iddiasının mutlaka Mahkeme Kararının gerekçe bölümünde karşılanması ve tartışılmasının gerekmesi, aksi durumun gerekçesizliğe neden olacak olması ve kararda gerekçenin bulunmaması halinde, bu hususun kesin hukuka aykırılık oluşturacağından, temyiz dilekçesinde gösterilmese bile Yargıtay tarafından incelenecek olması nedeniyle,

Sanığın savunmasında, mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bilmediğini 17 yaş civarında olduğunu düşündüğünü bildirmesi karşısında, esas sorunlardan biri niteliğinde olan bu hususun kararda tartışılmaması suretiyle gerekçesizliğe neden olunması yönünden de bozulması görüşümde olduğumdan Sayın Çoğunluğun bu yönden bozma yapılmaması yönündeki görüşüne katılmıyorum.