Esas No: 2014/3621
Karar No: 2019/2161
Karar Tarihi: 11.04.2019

**10. Ceza Dairesi         2014/3621 E.  ,  2019/2161 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : KİLİS Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticaret yapma

Hüküm- Karar : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) Sanık ... hakkında "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararına yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde:

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçundan dolayı, 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen “tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ilişkin kararlar, sözü edilen fıkraya 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20. maddesi ile eklenen son cümleye göre, durma kararı niteliğinde olup itiraz kanun yoluna tabi olması nedeniyle, itirazla ilgili gerekli kararın yetkili ve görevli itiraz merciince verilmesi için, dosyanın incelenmeksizin İADESİNE,

B) Sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,

C) Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:

İddianamede 2. olay olarak anlatılan 23.07.2009 tarihli olay nedeniyle temyiz konusu

bu davanın açıldığı, aynı eylemden dolayı sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan daha önce Kilis Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/178 esas numaralı dosyası ile dava açıldığı ve sanık hakkında tedavi ve denetimli serbestlik kararı verildiği anlaşıldığından; diğer davanın sonucunun araştırılması, derdest ise bu dosyanın o dosya ile birleştirilmesi, sonuçlanmış ve hüküm kesinleşmiş ise dosyasının getirtilerek bu dosya içine konulması; sanık hakkında aynı fiilden dolayı mükerrer dava yada kesin hüküm olup olmadığının saptanması, sonucuna göre sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA,

11/04/2019 tarihinde sanık ... yönünden Başkan vekili ...'ün karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer sanıklar yönünden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine göre, "Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir."

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 22. maddesinde "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar." hükmü yer almaktadır.

Böylece diğer bireysel hakların yanında "haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği" koruma altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinde bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiş, şüpheli veya sanığın telefonunun hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla dinlenebileceği öngörülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir" denilmiştir.

Gerekli koşullar bulunduğunda bir kişinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece soruşturma kapsamında olup kararda belirtilen suçla sınırlı olmak üzere o kişinin haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu kişiyle telefonda konuşan diğer kimselerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınması zorunludur. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlemeler o kişiler yönünden "hukuka aykırı delil" niteliğindedir.

Somut olayda, diğer sanıklardan Kemal'in telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık ...'un telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenerek kayda alınmıştır. Sanığın telefon konuşmalarının dinlenmesi hukuka aykırı olup, delil olarak hükme esas alınamaz.

Bu konuşmaların "tesadüfen elde edilen delil" olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir, çünkü konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

Sanığın, diğer sanıklarda ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgisi olduğuna veya onların suçuna iştirak ettiğine ilişkin, hukuka aykırı olarak elde edilen telefon konuşmaları dışında delil yoktur.

Sanık hakkında beraat kararı yerine mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırıdır.

Açıkladığım nedenlerle, sanık ... hakkındaki hükmün bu gerekçeyle bozulması ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun hükmün onanması gerektiğine ilişkin görüşüne katılmıyorum. 11.04.2019