Esas No: 2017/24796
Karar No: 2017/14633
Karar Tarihi: 02.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/24796 E.  ,  2017/14633 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA :... Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 01.01.2012 tarihinde ... Hizmet Alımı ihalesi ile ... ... Ltd.Şti üzerinden şoför olarak çalıştığını, son 1 yıl ise davalı İdarenin Müdürü olan ... ... makam şoförlüğünü yaptığını, en son 30.01.2015 tarihinde Müdür ... ... tarafından işten çıkartıldığını, davacıyla işe başladığı tarihte imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshi sebebiyle herhangi bir yazılı ihtarname gönderilmediği gibi başka bir gerekçe de gösterilmediğini, yapılan feshin geçerli olmadığını iddia ederek, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesini, boşta geçen sürelere ilişkin 4 aylık ücret alacağı ve buna bağlı haklarının yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı T.C ... Hizmetleri ve ... İl Müdürlüğü adına müdür ... ... tarafından süresi içerisinde sunulmuş cevap dilekçesi ile; öncelikle ilk itiraz olarak hasım itirazında bulunduğunu, davacıyı kurum olarak işe almadıklarını, 2014 ve 2015 yılı için ... Hizmet Alımı İhalesi ile yapılan sözleşme gereği ihaleyi kazanan firmalarda çalışan iş sözleşmesini ilgili firmalarla yapan bir çalışan olduğunu, davacının müdürlük tarafından yapılan hizmet alımı sözleşmeleri gereği alt taşeron firmalarca çalıştırılmış olduğundan ihaleyi kazanan firmanın elemanı olduğunu, Kurumun kadrolu veya sözleşmeli ...i olmadığını, davacının 31.12.2014 tarihine kadar alt yüklenici olarak hizmet vermekte olan ... ... Tıb. Ür. Gıda Sağ. Ve Tem. Hiz. Ltd.Şti firması ile yapılan sözleşme kapsamında, İdareye ait araçları kullanmak üzere şoför olarak çalıştırıldığını ve söz konusu firmadan maaşını aldığını, sigorta işlemlerinin yapıldığını, Kurumun hasım olarak gösterilmesinin yasaya aykırı olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Dahili davalı ... vekili scevap dilekçesi ile; öncelikle davacının davasını Yasa'nın öngördüğü şekilde 1 aylık sürede açmadığını, en son 31.12.2014 tarihinde çalıştığını, bu tarihten sonra çalışması olmadığını, davanın husumet yokluğu nedeniyle de reddine karar verilmesini, davacı ile yapılan sözleşmenin belirsiz süreli değil, belirli süreli olduğunu, usul ve yasaya aykırı olarak açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 05.10.2016 tarih, 2016/10431 esas, 2016/15776 karar sayılı “ Somut uyuşmazlıkta ... tarafından gönderilen belgelerden davacı işçinin en son 01.01.2014 ve 31.12.2014 tarihleri arasında dava dışı ... ... isimli şirkette çalıştığı, bu tarihten sonra çalışmasının bulunmadığının görüldüğü, dosyaya sunulan yıllık izin belgesinden davacının 12.01.2014 ve 17.01.2014 arasında izinli olduğunun anlaşıldığı ve bu hususun davalının da kabulünde olduğu, yargılama sırasında dinlenen davalı tanıklarından ...'ın beyanında davacının 2015 yılı Ocak ayı sonuna kadar davalı kurumda çalışmaya devam ettiğini, diğer davalı tanığı ...'nın da davacının 2015 yılı Şubat ayında da davalı kurumda çalıştığını beyan ettiği de görüldüğünden davacının 17.01.2015 tarihinden sonra da davalı işyerinde çalıştığı çalıştığı davalı tanıklarının beyanlarından anlaşılmakla davacının iş akdinin talebi ile bağlı kalınarak 30.01.2015 tarihinde feshedildiğinin kabulüyle ve davacının kanunda öngörülen 1 aylık hak düşürücü süre niteliğindeki dava açma süresi geçmeden davacının 02.03.2015 tarihinde açılan dava hakkında esasına girilerek inceleme yapılması gerekir.” açıklamalı bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonunda; davalılar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmeleri içeriği, davalının yaptığı işin niteliği, tanıkların yapılan işin emir ve talimatını, izinleri davalı kurumdan alındığı yönündeki beyanları, davalı kurumdan ihale alan şirketlerin değişmesine rağmen önceki şirketin işçilerinin çalışmaya devam etmesi bir arada değerlendirilerek davalılar arasında muvazaalı alt işveren asıl işveren ilişkisinin bulunduğu ve davacının baştan beri davalı kurumun işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Usul Hukukunda kural olarak zorunlu dava arkadaşlığı nedeni ile taraf teşkili dışında dahili dava denen bir kurum bulunmamaktadır. Bu nedenle tüzel kişi hakkında usulüne uygun dava açılmadan, açılan davada dahili davalı edilerek hakkında hüküm kurulması usule aykırı olacaktır.

Asıl –alt işveren ilişkisinde, işverenler arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. Fesih geçersizliği ve işe iade sadece alt işverene karşı ileri sürülürken, mütesesil borçluluk nedeni ile işçilik alacakları da birlikte ileri sürülmesi zorunlu değildir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılmasında işçi açısından yarar vardır.

Muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı, kısaca asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu iddia edilip, sadece asıl işverene karşı dava açıldığında, davacının işvereni ve iade edilecek alt işveren olduğundan husumetin tevcihinde hata kabul edilerek, alt işverene dava dilekçesi tebliğ edilerek, davalı taraf olarak davaya kabul edilmelidir. Davacı tarafın muvazaa veya asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesindeki koşulları kapsamında kalmadığı iddia edildiğinde ise, davaya asıl işveren bakımından devam edilmeli ve sonuçta muvazaa bulunmadığı, asıl alt işveren ilişkisinin yasaya uygun kurulduğu kabul edildiği takdirde, iş ilişkisinin tarafı olmayan asıl işveren yönünden feshin geçersizliği ve işe iade davasının husumetten reddi gerekecektir. (9. HD. 01.12.2008 gün ve 2008/6287 Esas, 2008/32587 Karar.) Muvazaa veya asıl alt işveren ilişkisinin unsurları yok ise asıl işveren yönünden dava esastan karar altına alınmalıdır.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; ... primlerini yatırır.

Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.

Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir(Yar. 9. HD. 30.03.2015 gün ve 2014/934 Esas, 2015/12261 Karar, Yar. 22. HD. 25.06.2013 gün ve 2013/13693 Esas, 2013/15578 Karar, Yar. 7. HD. 21.02.2013 gün ve 2013/ 2322 Esas, 2013/1429 Karar).

Somut uyuşmazlıkta; davacı vekili dava dilekçesinde davalı taraf olarak sadece ... Hizmetleri ve ... İl Müdürlüğü’nü gösterdiği, mahkemece 06.08.2015 tarihli celsede 3 nolu ara karar ile; davacı vekiline alt işverenin davaya dahil edilmesi için 2 hafta kesin süre verildiği, davacı vekilinin 11.08.2015 tarihli dahili davalı dilekçesi ile; alt işveren ...'nin dahili davalı olarak davaya dahil edilmesini talep ettiği ve ... ... Tıbbi Ürünler Gıda ... ve Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin davaya dahil edildiği anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK’nın 124/4 gereği; dava dilekçesinde tarafın eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde, hakim karşı tarafın rızası olmaksızın taraf değişikliğini kabul edebilir. Davacı vekilinin dava dilekçesinde; sadece ... Hizmetleri ve ... İl Müdürlüğü’nü taraf olarak göstermesi yanılma olmadığını ortaya koymaktadır. Bu nedenle yargılama sürecinde davaya dahil edilerek gerekçeli kararda dahili davalı olarak gösterilen ve aleyhine hüküm kurulan ... ... Tıbbi Ürünler Gıda ... ve Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine usulüne uygun açılmış davadan söz edilemeyecektir. Bu şirket aleyhine usulüne uygun olarak açılan bir davanın bulunmamasına karşın dahili davalı kabul edilerek aleyhine hüküm kurulması hatalı ise de, bu hatalı işleme karşı dahili davalı olarak davaya katılan ve aleyhine hüküm kurulan ... ... Tıbbi Ürünler Gıda ... ve Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. nin temyizi olmadığından bu husus bozma sebebi yapılmamıştır.

Davalı ...' nün temyizi üzerine yapılan incelemede;

Dosyadaki bilgi ve belgelere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı ...' nün yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 02.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.