Esas No: 2019/897
Karar No: 2019/2292
Karar Tarihi: 03.04.2019

**16. Ceza Dairesi         2019/897 E.  ,  2019/2292 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Yasaklanan bilgileri temin etmek

Hüküm : Sanığın CMK’nın 223/a,c maddeleri gereğince beraatine

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

TCK'nın 334, 335, 336 ve 337. maddeleri, "yetkili makamların, kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgi ve belgeler"den bahsetmektedir. Burada adı geçen sırlar, özünde devlet sırrı olmayan ancak, devlet menfaatleri için gizli tutulması gereken, bu nedenle yetkili makamların kanun veya düzenleyici işlemlerle açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgelerdir.

Bunun haricinde, özünde devlet sırrı olmayan veya yetkili makamların açıklanmasını yasaklamadığı devlet güvenliğini ilgilendirmeyen ancak devletin idaresine ilişkin olan, kamu idaresinin menfaatlerini korumak, güvenilirliğini ve düzenli işleyişini sağlamak için 5237 sayılı TCK'da İkinci Kitap. Dördüncü Kısımda, "Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümü altında, 258. madde ile "Göreve ilişkin sırrın açıklanması” suçu düzenlenmiştir.

Türk Ceza Hukuku yönünden, yetkililerce veya düzenleyici işlemlerle açıklanması yasaklanan sır, özünde devlet sırrı niteliği taşımayan ancak, açıklanması ilgili mevzuat hükümlerine göre yasaklanmış ve gizlilik derecesi verilmiş bilgi, belgeler veya şeylerdir.

Yasaklama, yürütmenin herhangi bir işlemiyle yapılabileceği gibi, belgeler üzerine gizlilik derecesini gösteren damga veya özel bir yazının konulması, uyarı veya tabela yerleştirilmesi şeklinde de yapılabilir.

Yetkili makam tarafından duruma göre, sirküler, tebliğ, resmi açıklama, yazılı veya sözlü uyarı aracılığıyla, kişiler veya bireylerin bu konudaki yasaklamalardan haberdar edilmesi sağlanabilir.

Bu yasaklama hukuka uygun yapılmalıdır. Hukuka uygun ve usulüne göre yapılmayan yasaklama, o bilgi, belge veya şeye, açıklanması yasaklanmış sır vasfını kazandırmaz.

Devletin idari makamları veya organları, bilgi, belge veya şeylere, açıklanmasını yasaklanmış sır vasfını çoğunlukla, gizlilik sınıflandırması yaparak vermektedirler.

Aynı şekilde Türk Ceza Kanunu’nun 334. maddesinin gerekçesinde atılı suç için;

‘’..yetkili makamlarca kanun veya düzenleyici işlemlerin verdiği yetkiye dayanarak, açıklanması yasaklanan ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgilerin temin edilmesini cezalandırmaktadır. Böylece yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasaklayabilecekleri bilgilerin temin edilmesi suç hâline getirilmiş olmaktadır. Suçun oluşması için kanun ve düzenleyici işlemlerin yetkili makamlara o konudaki bilgilerin açıklanmasını yasaklamak yetkisini vermiş bulunması gerekir ve bu bilgilerin niteliği bakımından gizli kalmasının gerekliliği zorunlu olmalıdır. Yoksa resmî makamın her istediği bilginin açıklanmasını yasaklamak yetkisi, demokratik bir düzende kabul olunamaz. Vatandaşın haber almak hak ve hürriyetinin kısıtlanması, ancak Anayasanın olanaklı kıldığı hâllerde kabul edilebilir’’ ifadeleri yer almaktadır.

Bu kapsamda oluşa ve dosya kapsamına göre, Hava Kuvvetleri Komutanlığında astsubay olarak görev yapan sanığın ...ve...’da görev yaptığın dönemlerde 2008-2009-2010 ve 2011 yıllarına ait sicil bilgilerinde birinci ve ikinci sicil üstlerinin sicil belgelerindeki niteliklere yaptığı işaretlemeleri yetkisi olmadığı halde öğrenmek suretiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde iptal davası açtığı, suç tarihinde yürürlükte bulunan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 25. maddesine göre özel gizlilik derecesinde bulunan bu belgelerin elde edilmesi için mülga yönetmelikte ilgili kanun hükümlerine göre cezalandırılır ifadesinin yer aldığı, benzer düzenlemenin halen yürürlükte bulunduğu, aynı yönde bilirkişi mütalaasının da alındığı anlaşılan olayda, maddi unsuru yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri temin etmek olan ve genel kastla işlenen TCK’nın 334. maddesinde düzenlenen suçun zincirleme şekilde oluştuğu halde, sanığın eyleminde atılı suçun maddi ve manevi unsurları oluşmadığı şeklinde yasal düzenleme ve dosya içeriğiyle uyuşmayan gerekçelerle beraat kararı verilmesi,

Kanuna aykırı, Askeri Savcı ve Hükmü Temyiz Etmeye Yetkili Komutan’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 03.04.2019 tarihinde üye ...’ın karşıoyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında...3. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.06.2016 tarih ve 2014/927 Esas, 2016/815 karar sayılı kararıyla sanığa isnat edilen suçun maddi ve manevi unsurları oluşmadığından beraatine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda oyçokluğuyla kararın bozulmasına karar verildiği,

Dairemizin çoğunluk görüşüne göre;

Bu kapsamda oluşa ve dosya kapsamına göre, Hava Kuvvetleri Komutanlığında astsubay olarak görev yapan sanığın... ve ... ’da görev yaptığın dönemlerde 2008-2009-2010 ve 2011 yıllarına ait sicil bilgilerinde birinci ve ikinci sicil üstlerinin sicil belgelerindeki niteliklere yaptığı işaretlemeleri yetkisi olmadığı halde öğrenmek suretiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde iptal davası açtığı, suç tarihinde yürürlükte bulunan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 25. maddesine göre özel gizlilik derecesinde bulunan bu belgelerin elde edilmesi için mülga yönetmelikte ilgili kanun hükümlerine göre cezalandırılır ifadesinin yer aldığı, benzer düzenlemenin halen yürürlükte bulunduğu, aynı yönde bilirkişi mütalaasının da alındığı anlaşılan olayda, maddi unsuru yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri temin etmek olan ve genel kastla işlenen TCK’nın 334. maddesinde düzenlenen suçun zincirleme şekilde oluştuğu halde, sanığın eyleminde atılı suçun maddi ve manevi unsurları oluşmadığı şeklinde yasal düzenleme ve dosya içeriğiyle uyuşmayan gerekçelerle beraat kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır düşüncesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

1-Bu gerekçe “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” hakkın kullanımını düşünen kişinin kanunda ulaşılabilir ve öngörülebilir şekilde düzenlenmeyen ve kanunla öngörülmemiş bir düzenlemeden dolayı ceza tehditiyle karşı karşıya kalması ve bunun orantısız olması ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.

Her şeyden önce suçlamaya kaynak gösterilen “Astsubay Sicil Yönetmeliği”nde daha önce 69. maddede “sicil belgeleri ve kayıtları özel gizlilik derecelidir, yetkili olmayanlara gösterilemez, herhangi bir kısmı yok edilemez, sicil belgesindeki niteliklere ait değerlendirmeleri ve kanaatleri bu yönetmeliğin 21 ve 28. maddelerinde belirtilen esaslara aykırı olarak açıklayan, suret çıkarak veya duyurulmasına sebep olanlar ilgili kanun hükümlerine göre cezalandırılır.” Mülga olan bu maddede “Kanun hükümlerine göre cezalandırılır” hükmüyle iç yönergelerdeki kovuşturma yapılır hükümleri daha sonra 21.08.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan yönetmeliğin 25. maddesinde yer almamıştır. Nitekim;

Sicil belgelerinin gizlilik derecesi başlıklı 25. maddesinde;

“Sicil belgeleri “ÖZEL” gizlilik dereceli olup, yetkili olmayanlara gösterilemez ve herhangi bir kısmı yok edilemez. Sicil belgelerinin mühürlü ve özel gizlilik dereceli zarfları, yetki verilecek görevlilerden başkası tarafından açılamaz. Sicil belgelerini yetkili olmadığı halde açanlar veya belgede yazılı olan muhteviyatı yetkili olmayanlara açıklayanlar hakkında, yasal işlem yapılır. Yukarıdaki hususlar elektronik sicil belgeleri için de uygulanır.” şeklinde düzenleme yapılarak bu düzenlemede kanun koyucu bilinçli bir şekilde tercih yaparak disiplin hükümleri yönünden değerlendirilmesi gereken bir düzenleme getirilmiştir. Yani bu durumda sanığın eylemi hakkında yapılacak tek işlem idari disiplin soruşturması yapmaktır.

Türk Ceza Kanunu’nun 334. maddesinin gerekçesinde atılı suç için;

‘’..yetkili makamlarca kanun veya düzenleyici işlemlerin verdiği yetkiye dayanarak, açıklanması yasaklanan ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgilerin temin edilmesini cezalandırmaktadır. Böylece yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasaklayabilecekleri bilgilerin temin edilmesi suç hâline getirilmiş olmaktadır. Suçun oluşması için kanun ve düzenleyici işlemlerin yetkili makamlara o konudaki bilgilerin açıklanmasını yasaklamak yetkisini vermiş bulunması gerekir ve bu bilgilerin niteliği bakımından gizli kalmasının gerekliliği zorunlu olmalıdır. Yoksa resmî makamın her istediği bilginin açıklanmasını yasaklamak yetkisi, demokratik bir düzende kabul olunamaz. Vatandaşın haber almak hak ve hürriyetinin kısıtlanması, ancak Anayasanın olanaklı kıldığı hâllerde kabul edilebilir’’ ifadeleri yer almaktadır şeklindeki gerekçenin çoğunluk görüşünde karara esas alındığı görülmektedir.

Her şeyden önce kanun koyucunun da aslında gerekçesinde belirttiği gibi suçun maddi unsuru yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklamasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri temin etmektir. Suçun oluşabilmesi için öncelikle bu bilgilerin niteliği gereği gizli kalmasının gerekliliği zorunlu olmalıdır. Bu bilgiler yetkili olmayan kişiler tarafından bilgi sahibi olmaları halinde devletin güvenliğini, milli varlığını, bütünlüğünü, Anayasal düzeni veya iç ve dış siyasal yararlarının tehlikeye düşeceği bilgilerden olması gerekir. Söz konusu bilgilerin ilgili mevzuat hükümlerine göre niteliği bakımından gizli kalması gereken ve ayrıca yetkili makamın kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklamasını yasakladığı bir bilgi olup olmadığı her somut olayda mahkemece değerlendirilmelidir (A. Parlar-M.Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 4. cilt, sayfa 4709)

Yerel mahkeme kararında açıklanan bilginin demokratik toplum düzeni için gerekli olmadığını ve bu bilginin devletin güvenliğini, milli varlığını, bütünlüğünü, Anayasal düzeni ve iç ve dış siyasal yararlarını tehlikeye düşürecek nitelikte bir bilgi olmadığını belirtip suçun maddi ve manevi unsurunun oluşmadığı düşüncesiyle beraatine karar vermiştir. Oysa ki kararı bozan Dairemiz, bu açıklanan bilginin niteliği itibariyle devletin güvenliği ve siyasal yararları ile ne şekilde ilgisinin bulunduğu, niteliği itibariyle neden korunması gerektiği, kanun koyucunun lehe olan düzenlemeyi neden getirdiğini, daha önce “cezalandırılır” hükmünün kaldırılıp “Yasal işlem yapılır” hükmünün neden getirildiğini açıklamamıştır.

Kanımca söz konusu belge veya bilginin niteliğinin gizli olarak kabulü için bu belgenin sadece gizlilik derecesinin “GİZLİ” olarak tayin edilmesinin yeterli olmayacağı, maddede öngörülen gizli niteliğinin madde gerekçesinde de tanımlandığı üzere bu bilgilerin niteliği bakımından gizli kalmasının gerekliliği ve zorunluluğu olmalıdır.

2- Kamu görevlisi dosyamızda sanık sicil raporlarını alma hakkına sahip mi değil mi?

4982 sayılı Kanunla kurulan Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulunun sicil raporlarının alınmasıyla ilgili olarak verdiği kararlarında durumu açıklığa kavuşturmuştur. 4982 sayılı Kanunun 15. maddesinde “Yargı denetimi dışında kalan idari işlemlerden kişinin çalışma hayatını ve mesleki onurunu etkileyecek nitelikte olanlar, bu kanun kapsamına dahildir.”, 18. maddesindeki “Sivil ve askeri istihbarat birimlerinin görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgeler bu kanunun kapsamı dışındadır. Ancak bu bilgi ve belgeler kişilerin çalışma hayatını ve meslek onurunu etkileyecek nitelikte ise istihbarata ilişkin bilgi ve belgeler bilgi edinme hakkı kapsamı içindedir.” aynı kanunun 25. maddesinde “... Kurum ve kuruluşların kendi personeli hakkında sahip oldukları bilgi ve belgelerin üçüncü kişilere karşı gizli tutulması, ancak bu bilgi ve belgelerin ilgili kişinin çalışma hayatını ve meslek onurunu etkileyecek nitelikte ise o kişiye açık olması, bir başka deyişle sicil raporlarının üçüncü kişilere karşı yine gizlilik prensibi içerisinde muhafazasının gerektiği, ancak ilgili kamu görevlilerine karşı 4982 sayılı kanun çerçevesinde açık olması gerektiği, bu çerçevede 4982 sayılı Kanunun “Bilgi veya belgeye erişim” başlıklı 10. maddesi gereğince tasdikli bir suretinin “Gizli ve kişiye özel” bir yazıyla verilmesi gerektiği, kaldı ki 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunun 5 maddesinin 2. fıkrasında yer alan bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren diğer kanunların bu kanuna aykırı hüküm uygulanmaz...” amir hükmü karşısında sicil raporlarının üçüncü kişilere karşı yine gizlilik prensibi içinde muhafazası ve fakat ilgili kamu görevlisine karşı 4982 sayılı Kanun çerçevesinde açık olması, sicil raporlarının tasdikli birer suretinin adı geçen kamu görevlisine verilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır. (BEDK 25.02.2015 tarih, 2004/129 sayılı K, 25.10.2004 tarih, 2004/139 sayılı kararlar)

Kanuni düzenlememizden de anlaşılacağı üzere olayımızdaki sanık astsubayın bu sicilleri yasal olarak alma hakkı var. Bir hakkın kullanımı kapsamında mahkemeye sunduğu bu bilgiler dolayısıyla Bilgi Edinme Kanununa göre bilgiye erişim hakkı kapsamında sanığın bunları bir şekilde alması suça konu edilemez. Yani burada suç konusuz kalmıştır. Kişinin cezalandırılması kanunsuz suç ve ceza olması ilkesinin açık ihlalidir.

Anılan gerekçelerle sanığa isnat edilen suçun yasal unsurları oluşmadığı, isnat edilen TCK 334’te düzenlenen yasaklanan bilgileri temin etmek suçunun oluşmadığı, sanığın eyleminin disiplin suçu niteliğinde bulunduğu, yerel mahkemenin beraat kararının usul ve yasaya uygun olduğundan ONANMASI gerekirken bozulmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesindeyim.