Esas No: 2012/15391
Karar No: 2012/18350
Karar Tarihi: 28.06.2012

**2. Ceza Dairesi         2012/15391 E.  ,  2012/18350 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 6 - 2011/96932

MAHKEMESİ : Adana 5. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 19/10/2010

NUMARASI : 2004/150 (E) ve 2004/377 (K)

SUÇ : Muhkem eşyayı kırarak hırsızlık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dosya kapsamına göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-) Hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin karara yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Hükmün infazı aşamasında 08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa’nın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 231.maddesi uyarınca; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesi suretiyle verilen uyarlama kararı 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98.maddesi uyarınca verilen bir karar niteliğinde olup; bu kararlara karşı aynı yasanın 101/3.maddesi uyarınca itiraz yoluna başvurulmasının olanaklı olması ve 5271 sayılı CMK'nun 264. maddesine göre de kanun yolunun ve merciin belirlenmesinde yanılma başvuranın hakkını ortadan kaldırmayacağından hükümlünün temyiz dilekçesi itiraz niteliğinde kabul edilerek itirazının merciince incelenmesi için dosyanın incelenmeksizin mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

2-) Uyarlama isteminin reddi kararına yönelik temyiz itirazının incelenmesine gelince;

a-) Aynı yargı çevresi içindeki bir cezaevinde başka bir suçtan hükmen tutuklu bulunan sanığın duruşmadan bağışık tutulması konusunda bir istemi olmamasına rağmen cezaevinden getirtilmeden yokluğunda yargılama yapılarak hüküm kurulmak suretiyle 5271 sayılı CMK.nun 194. ve 196/1.maddelerine aykırı davranılması,

b-) 21/04/2005 tarih ve 5335 sayılı Kanunun 22. maddesi ile 5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanunun 2.maddesine eklenen ve 01/05/2005 tarihinde yürürlüğe giren fıkra uyarınca sanık hakkında ceza tayin edilirken bir Yeni Türk Lirasının (1 YTL) altında kalan tutarların dikkate alınmayacağı hususu düzenlenmiş olup, TCK'nın 2/2.maddesi dikkate alındığında bu düzenlemenin sanık lehine olması nedeniyle 1 YTL'nin küsurunun hesaba katılamayacağının gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, hükümlünün temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA, 28.06.2012 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY;

Aşağıda belirtiğim gerekçe ile hırsızlık suçundan hükümlü hakkında uyarlama yargılaması sonucu kurulmuş olan, " 765 sayılı TCK.nun daha lehe olması nedeniyle hükümlü hakkında 5237 saylı TCK.nun uygulanmasına yer olmadığına" ilişkin hükmün, yukarıda (a) bendinde yazıldığı şekilde bozulmasına gerek olmadığı düşüncesindeyim.

Sorunun çözümünde doğru bir sonuca ulaşabilmek için öncelikle uyarlama yargılamasının niteliği ve bu yargılamaya hâkim olan ilkelerin belirlenmesi, sonra da uyarlama yargılamasında hükümlülerin duruşmada hazır bulundurularak, sorgu ve savunmalarının alınmasında zorunluluk bulunup bulunmadığı konusunu tartışmak gerekmektedir.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen 17.06.2008 gün ve 142/171 sayılı, 02.12.2008 gün ve -191/226 sayılı kararlarında tartışılıp belirtildiği üzere;

Yöntemi 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinde belirlenmiş olan uyarlama yargılaması, genel hükümlere göre yapılan ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp hükmün kesinleşmesinden sonra, yürürlüğe giren bir ceza yasasının, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisi bulunup bulunmadığının birlenmesine ilişkin olup, bu nedenle infazı ilgilendiren ve etkileyen bir yargılama faaliyetidir. Ancak bu yargılamanın amacı, kesinleşmiş hükümde suç olduğu saptanan olaya ilişkin lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması ile sınırlı olduğundan, yeniden bir olay yargılaması yapılmasını gerektiren istisnai durumlar dışında, önceki yargılamada iddia ve savunma olarak ileri sürülen görüşler ile delillerin tartışılması ve değerlendirilmesine gerek bulunmamaktadır. Uyarlama yargılaması, sonraki yasanın lehe sonuç doğurup doğurmadığının saptanması, lehe ise uygulanması ile sınırlı, kendine özgü bir yargılamadır. Bu yargılamada, genel hükümlere göre yapılan ceza yargılaması sürecinde kesinleşmiş bulunan önceki kararın dışına çıkılmadan, oradaki suça konu sabit kabul edilen eyleme uygulanması olanağı bulunan yeni yasadaki hükümler bütünüyle uygulanıp yeni yasanın lehe sonuç doğurduğunun saptanması halinde, hükümlünün bu lehe olan sonuçtan faydalanması için, infaz edilebilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecektir.

Bu nedenle kendine özgü bir yargılama faaliyeti niteliğinde bulunan uyarlama yargılamasında, genel hükümlere göre yapılan ceza yargılamasına ilişkin esaslar, ancak zorunlu olduğu ölçüde uygulanacak, genel yargılama kurallarının bütünüyle uygulanması söz konusu olmayacaktır. Bu kapsamda sanığın sorguya çekilmesi, gelmeyen sanık hakkında duruşmaya devam olunamaması, sanığın beraberinde getireceği tanıkların dinlenmesi zorunluğu gibi bir çok hüküm, hükümlüler hakkında uygulanmayabilecek, gerektiğinde duruşma açılmaksızın da evrak üzerinde inceleme yapılarak karar verilebilecektir. Ayrıca, esas itibariyle yargılamanın yenilenmesine konu olabilecek biçimde yeni kanıt ileriye sürülmesi ve toplanması da mümkün olmadığından, sübut sorunu da tartışılmayacaktır. Sadece hukuki değerlendirme yapılması ile yetinilecektir. Bu şekilde uyarlama yargılamasının kendine özgü durumuna değindikten sonra, hükümlülerin duruşmada hazır bulundurulmasının zorunlu olup olmadığı sorununa gelince;

5271 sayılı CMK.nun 175 vd. maddelerinde düzenlenen ve iddianamenin kabulü ile başlayan kovuşturma evresinde, aynı Yasanın 193. maddesinin "Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz” hükmü uyarınca, sanığın sorgu ve savunmasının alınamaması nedeniyle mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı hüküm altına alınmış olup, genel hükümlere göre yapılan yargılamada bu hükümlere uyulmasının zorunlu olduğunda bir duraksama ve tartışma sözkonusu değildir. Probelem kendine özgü bir yargılama faaliyeti olan uyarlama yargılamasında, anılan hükümlerin uygulanma zorunluluğu bulunup bulunmadığı veya bu hükümlerin hangi hallerde uygulanabileceğinin saptanmasına ilişkindir.

Uyarlama yargılamasının yukarıda açıklanan özellikleri gözetildiğinde, olay yargılaması yapılmayan ve salt yeni yasal düzenlemenin daha lehe sonuç doğurup doğurmadığını saptamakla sınırlı olan bu yargılama faaliyetinde, hükümlüler duruşmaya davet edilecek, davetiye tebliğine rağmen gelmediklerinde ya da aramalara rağmen bulunamadıklarından tebligat yapılamaması halinde yokluklarında duruşmaya devam edilerek karar verilebilecektir.

Somut olayımızda hükümlü H.. Ç.., suç arkadaşıyla birlikte, yakınanın evinin önünde park halinde bulunan aracının sağlam ve muhkem olduğu saptanan camını, gece saat 04 sıralarında aletle kırıp içerisinden suça konu 50 TL değerinde olan oto teybini çaldığı, yakınanın zararını karşılmadığı, yakınan ise şikayetinden vazgeçtiğini ifade ettiği olayda, hükümlü hakkında 765 sayılı TCK.nun 493/1, 522/1, (pek hafif), 59/2. maddeleri uyarınca hükmoluna 10 ay hapis cezası, 647 sayılı Yasanın 4. maddesi ile 3.467.100.000 TL (3.467 YTL ) ağır para cezasına çevrilip aynı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiştir.

Yukarıda anlatılan ve önceki hükümde sabit kabul edilen hükümlünün eylemini 5237 sayılı TCK.na göre nitelendirecek olursak, aynı Yasanın 142/1-b, 143/1, 62. maddeleri kapsamında olduğu ve en lehe uygulamayla 1 yıl 8 ay hapis cezası vermek gerekeceği ve bu cezanın paraya çevrilmesinin yasal olarak olanaklı olmadığı, bu nedenle de 765 sayılı TCK.nun lehe olduğunda hiçbir kuşku ve duruksama bulunmadığı anlaşılacaktır.

Görüldüğü gibi somut olayımızda yeniden bir olay yargılaması yapılmasını gerektiren bir durum sözkonusu olmadıyıp önceki yargılamada iddia ve savunma olarak ileri sürülen görüşler ile delillerin tartışılması ve değerlendirilmesine gerek de bulunmamaktadır. Bu nedenle duruşma açmayada gerek olmadığı halde mahkeme duruşma açarak yazılı şekilde hüküm kurmuştur.

Yerel mahkeme aslında duruşma açmasına gerek olmadığı halde duruşma açıp, bu tarihte başka bir suçtan aynı yargı çevresinde hükmen tutuklu bulunan hükümlüye, duruşma gününü bildirir davetiye çıkarttığı, ancak hükümlü ceza evinde olduğu için duruşmaya gelemediği, mahkeme hükümlünün duruşmaya getirilmesi için bir girişimde bulunmadan, hükümlünün yokluğunda karar verip verilen kararı hükümlüye tebliği ettiği, bunun üzerine dosyanın hükümlü tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır. Hükümlünün ceza evinde olması nedeniyle, mahkemenin, ilgili kurumlarla gerekli yazışmaları yapıp duruşmaya getirilmesini sağlamaması halinde, hükümlü istese de duruşmaya gelemeyeceği biline bir uygulamadır. Sorun hükümlünün bu şekilde duruşmaya getirtilmemiş olmasının yukarıda bozma kararımızda belirttiğimiz şekilde yasaya aykırılık oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Konuyu şu iki soruyla biraz daha açıp bu çerçevede tartışacak olursak. Hükümlünün duruşmaya getirtilmemesi aleyhine bir sonuç doğurmuşmudur ? veya duruşmaya getirilmiş olsa idi lehine bir durumun oluşması olasılığı varmıdır? Somut olayımızda hükümlü duruşmaya katılmamakla bir hak kaybına uğramadığı gibi duruşmaya getirtilmiş olması halinde de bir kazanımı veya lehine bir durumun oluşması olanağı bulunmamaktadır. Zaten bu konuda çoğunluk görüşüyle kişisel görüşüm arasında bir kabul farklılığıda yoktur. Bu nedenle ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen 28.02.2012 gün ve 2011/294-2012/64 sayılı kararda da tartışılıp belirtildiği üzere; 1412 sayılı CMUK.nun 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308. maddesinde sayılan hukuka mutlak aykırılık halleri dışındaki aykırılıkların bozma nedeni yapılabilmesi için esasa etkili olmaları gerekir. Esasa, yani yerel mahkemece verilen hükme etkisi bulunmayan nispi hukuka aykırılık halleri ise, somut olayımızda olduğu gibi (hükümlünün duruşmaya getirtilmemesinin) bozma nedeni yapılmaması gerekir. Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin istikrar kazanmış uygulamaları da bu yöndedir.

Anılan Ceza Genel Kurulu kararında; "Nitekim, 20.05.1957 gün ve 5–13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; “Bir hükmün bozulmasını istilzam eylemesi bakımından, sureti mutlakada kanuna muhalefet kâfi olmayıp kanuna vuku bulan muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş olması icap eylediği, duruşmada hazır bulunan hükümlüye TCK’nın 94. maddesinde yazılı ihtaratın yapılmamasının, esasa ve sonuca etkili olmaması bakımından hükmün bozulmasını gerektiren hallerden olmadığı” sonucuna ulaşılmıştır.

Öğretide de; “Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilmesi lazımdır. Eğer önceki hükümden başka bir karar verilemeyecekse bozmanın manası yoktur. Onun için aykırılığın son karara tesirini araştırmak gerekir. Son karar doğru ve haklı bulunduğunda, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıklar bozma nedeni sayılmamalıdır” (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. bası, s. 529), “Maddi hukuka aykırılıklar daima bozma nedeni olurken, muhakeme hukukuna aykırılıklar kural olarak her zaman bozma nedeni sayılmazlar. Muhakeme hukukuna aykırılıklar verilmiş kararı etkilememişlerse hukuka aykırı olsalar bile bozma nedeni sayılmazlar. Bu kuralın istisnası CMUK’nun 308. maddesindeki mutlak bozma nedenleridir. Verilecek kararı etkilememiş olan muhakeme hukukuna aykırılıklar için son kararın bozulmasına gerek yoktur” (Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, s. 200–201), “CMUK’nun 308. maddesinde sayılanlar dışındaki muhakeme hukukuna aykırılıklar mutlak olmayan temyiz sebepleri olarak ifade edilir. Mutlak temyiz nedenleri bulunduğunda hüküm mutlaka bozulacaktır. Mutlak olmayan temyiz nedenlerinin varlığı halinde ise, hükmün bozulabilmesi için söz konusu temyiz sebebinin hükmü etkilemiş olup olmadığına bakılacaktır” (Bahri Öztürk, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. bası, s. 611), “Temyiz sebebi ile bozma sebebi birbirlerinden farklı kavramlardır. Hükme tesiri bulunmayan aykırılıklar bozma sebebi teşkil etmezler” (Feridun Yenisey, Duruşma ve Kanun Yolları, 2. bası, s. 184), “Son kararda var olan hukuka aykırılık, mahkemenin son kararını etkilemiş, hukuki ihlal kararın temellerini oluşturan hukuk normlarının aykırılığından doğmuş ise, bunun bir temyiz nedeni olarak kabul edilmesi ve kararın bozulması gerekir. Aksine son kararda bir hukuku zedeleme olmasına karşılık, bu aykırılık kararı etkilememiş, mahkemenin son kararı bu ihlal olmadığı takdirde de değişmeyecek durumda olursa bir temyiz nedeninden söz edilemez. Nispi temyiz nedenlerinden söz edildiğinde, yargılama hukuku ihlalinin son karara nispeti, yani etkisi araştırılmalıdır” (Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 4. bası, s. 443), “Hükmün usulden bozulması için kanunun ihlal edilmiş olması kâfi değildir. Hükmün, kanunun ihlaline de istinat etmiş olması lazımdır. Yani kanun ihlal edilmiş olduğu içindir ki, hüküm bu suretle verilmiştir. Eğer kanun ihlal edilmemiş olsaydı, hüküm verildiği gibi verilmeyecek idi. Diğer bir tabirle, hükmün bozulması için, hüküm ile kanunun ihlali arasında bir rabıtanın mevcut olması icap eder” (Baha Kantar, Ceza Muhakemesi Usulü, 4. bası, s. 365), “Hükmün sonucunun başka türlü olabileceği, yani hükmün değişebileceği kabul edilmeyen durumlarda usule aykırılık, bozma nedeni sayılmamaktadır. Açıkçası, kendisine aykırı davranılan kural, ister mahkemece kendiliğinden göz önünde tutulması gereken, ister iddia yahut itiraz üzerine uygulanması gereken bir kural olsun hükmün sonucunu değiştirecek nitelikte olmadıkça bozma sebebi değildir” (Recai Seçkin, Yargıtay Tarihçesi ve İşleyişi, s. 82), “Her hukuka aykırılık, temyiz nedeni, dolayısıyla bozma nedeni sayılmaz. Sadece hükme esas teşkil eden hukuka aykırılıklar temyiz nedeni olarak ileri sürülebilir. Başka bir deyişle, bir hukuka aykırılığın temyiz nedeni sayılabilmesi için, hukuka aykırılık ile hüküm arasında sebep sonuç ilişkisi bulunması gerekir. Bu tür hukuka aykırılıklar, bir muhakemede hükmü etkilerken, başka bir muhakemede hükmü etkilemeyebilir. Bu nedenle her somut olayda hukuka aykırılıkların hükmü etkileme ihtimali ayrıca araştırılmalıdır. Şu halde, mutlak temyiz nedenleri dışında kalan ve son karara etkisi olmayan hukuka aykırılıklar temyiz nedeni sayılamazlar” (Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. bası, s. 707), “Bir hukuka aykırılık halinde hükmün bozulabilmesi için, bu hukuka aykırılığın hükmü etkileyip etkilemediği araştırılır. Hükmü etkilememiş hukuka aykırılıklar dolayısıyla hüküm bozulmaz” (Yener Ünver–Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. bası, s. 864), “Şayet bir hukuka aykırılık hali sanığın lehine bir şekilde hükme etki ediyor veya lehte ya da aleyhte herhangi bir etkide bulunmuyorsa, bu halde ortada bir temyiz sebebinin olduğundan bahsedilemez” (Özbek–Kanbur–Doğan–Bacaksız–Tepe, Ceza Muhake¬mesi Hukuku, Ankara 2011, 2. bası, s. 719) şeklindeki görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün esasına etkisi bulunmayan ve hukuka kesin aykırılık hallerinden sayılmayan aykırılıkların tek başına bozma nedeni sayılmaması gerektiği düşüncesi benimsenmiştir." biçiminde konuyu ayrıntılı olarak tartışmıştır. Somut olayımız yönünden de yeterli derecede aydınlatıcı ve yol gösterici nitelikte olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.