Esas No: 2016/26002
Karar No: 2019/24256
Karar Tarihi: 24.12.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/26002 E.  ,  2019/24256 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde Japonca tercüman ve satış elemanı olarak 01.06.2010-31.05.2015 tarihleri arasında çalıştığını, işveren tarafından 30 gün ücretsiz izne çıkartılmak istendiğini, bunun kabul edilmemesi üzerine iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacıya kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini, davacının şirketi ibra ettiğini, talep konusu alacaklarının bulunmadığını ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının aylık ücret miktarı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davacı son aylık ücretinin 1.950,00 USD olduğunu ileri sürmüş, mahkemece davacının son net ücreti (asgari geçim indirimi hariç) 2.850,00 TL, brüt ücreti ise 3.986,50 TL kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları ücret miktarına ilişkin çelişkili beyanlarda bulunmuşlardır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, Sosyal-İş Sendikası tarafından bildirilen emsal ücret gözetilerek Japonca tercüman ve satış elemanı olarak çalışan bir kişinin asgari ücretle çalışmayacağının kabul edildiği, bu sebeple eldeki davada ücretin asgari ücretin üzerinde olması gerektiği kabul edilerek sonuca gidilmiş ise de, davacının gerçek ücretinin tespiti noktasında yapılan araştırmanın yetersiz olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple, davacı işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek (sendika üyesi olması halinde) sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca Türkiye İstatistik Kurumunun resmi internet sitesindeki "kazanç bilgisi sorgulama" kısmından da faydalanılabileceği göz önüne alınarak emsal ücret araştırması yapılmalı, emsal ücret araştırması sonucunda elde edilen verilerle, tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla çalışma süresinin tespiti ile ulusal bayram ve gtenel tatil ücretinin hesaplanması noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Aynı ilkeler, ulusal bayram ve genel tatil çalışmasının ispatı bakımından da geçerlidir.

Somut olayda, dava dilekçesinde, ulusal ve dini bayramlar dahil, 06.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiştir. Davalı ise cevap dilekçesinde, çalışma koşullarının düzenlenmesinde ve uygulanmasında yasal sürelere riayet edildiğini, davacının fazla çalışma yapmadığını, davacı ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptığında yasaya uygun olarak ücretinin kendisine ödendiğini savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan birlikişi raporunda, tanık beyanlarına göre tüm ulusal bayram ve genel tatiller dahil davacının haftanın 6 günü 06.30-18.30 saatleri arasında çalıştığı, 1.5 ara dinlenme düşülmek suretiyle haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Ancak yapılan işin niteliği, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının haftanın 6 günü 08.00-18.30 saatleri arasında çalıştığının kabulü dosya kapsamına uygun düşecektir.

Öte yandan, kimi ücret bordrolarında ulusal bayram ve genel tatil ücreti bakımından zamlı tahakkuk bulunduğu, bilirkişi tarafından bu tahakkukların değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki ilkelere göre yapılacak emsal ücret araştırmasına göre, bordrolardaki ücretin gerçek ücreti yansıttığının anlaşılması halinde, imzalı ücret bordrolarındaki zamlı tahakkuk bulunan ayların dışlanması; gerçek ücreti yansıtmadığının anlaşılması halinde imzalı ücret bordrolarındaki zamlı tahakkukların mahsubu; imzasız ücret bordrolarındaki zamlı tahakkukların ise banka aracılığıyla ödendiğinin sabit olması halinde mahsubu gerekirken bu hususların değerlendirilmemesi hatalı olmuştur.

Yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.