Esas No: 2016/23778
Karar No: 2017/15619
Karar Tarihi: 12.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/23778 E.  ,  2017/15619 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı şirket bünyesinde müvekkilinin 24.10.2004 tarihinde çalışmaya başladığını, müvekkilinin iş akdinin maddi sıkıntılar sebebiyle 2008 yılı Aralık ayında feshedildiğini, daha sonra 25.05.2009 tarihinde yeniden başlamak üzere davet olunduğunu, 28 Aralık 2015 tarihine kadar aralıksız şekilde ambarcı olarak çalıştığını, müvekkilinin ... ...l sendikasından ayrılarak ... ... ... Bünyesine katıldığını, bundan sonra müvekkilinin akdinin geçersiz olarak feshedildiğini, asıl sebebin sendika değişikliği olduğunu ileri sürerek, feshin geçersizliğinin tespitini, müvekkilin işe iadesini ve yasal sonuçlarına hükmedilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işten çıkartılmasında sendikal nedenlerin bulunmadığını, çalışanların ekonomik ve sosyal durumlarını etkileyen veya iş yerlerindeki uygulamalara yönelik olarak kısa süreli demokratik bir hakkın kullanımı niteliğinde hiçbir protesto eylemi olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak, her ne kadar işçi tarafından iş sözleşmesinin davacının sendikal çalışması nedeniyle feshedildiği iddia edilmiş ise de, sendikadan gelen yazı cevabında halen davalı işyerinde çalışan aynı sendikaya ait işçilerin bulunduğu, ... 3.İş Mahkemesinin 21.04.2016 tarih ve 2015/712 Esas sayılı dosyasında da feshin sendikal nedenle yapılmadığına karar verildiği, davalı işyerinde halen sendikalı işçilerin bulunduğu, dosya kapsamından davalı işverenin davacıya ne şekilde baskı yaptığının ispatlanamadığı gerekçesiyle, feshin sendikal nedenle yapıldığına dair talebin reddi ile davacının işe iadesine yönelik davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davalı işverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, sendika üyeliklerini sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri gibi şartlara bağlanamayacağı hükme bağlanmıştır. Yine, işçiler arasında ... şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından ayrım yapılamayacağı da yasada öngörülmüştür. Sendikal faaliyetlere katılma da güvence altına alınmıştır. Sözü edilen hükümlerden “fesih dışında” olanlara aykırılık halinde işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminata tabi olduğu Yasada açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin 22.10.2014 tarihli oturumunda verilen 2013/1 E sayılı kararında, maddede yer alan “…fesih dışında…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, yürürlüğün durdurulması isteminin koşulları oluşmadığından talebinin reddine karar verilmiştir.

Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine dair dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. İşçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez.

İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.

Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlüdür.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi, iş akdinin haklı veya geçerli bir nedenle feshedilmediğini ve bu feshin asıl sebebinin sendika özgürlüğü kapsamındaki sendika seçme özgürlüğünün engellenmesine yönelik olduğunu iddia etmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur. Yazılı şekil, ayrıca açıklık, aleniyet ve ispat fonksiyonu haizdir. Yazılı şekil, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Madde uyarınca, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorunda olduğu gibi fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. Davalı işveren, fesih bildiriminde fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmediğinden yapılan fesih geçersizdir. Mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi bu yönü ile isabetlidir. Ancak feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı noktasında varolan sonuç dosya içeriğine uygun değildir.

Dosyadaki bilgi ve belgeler ile aynı davalı işverene karşı aynı iddialarla açılan ve Dairemizce daha önce temyiz incelemesi yapılan 2016/18021 ilâ 2016/18029 Esas sayılı ve 2016/27214 ilâ 2016/27222 Esas sayılı dosyaların birlikte incelenmesinden;

Davalı işverence yazılı fesih bildiriminde fesih nedeni açıklanmamış, yargılama safhasındaki yazılı ve sözlü beyanlarında da bu yönde somut bir açıklama yapılmadığı gibi delil de sunulmamış, sadece sendikal feshin söz konusu olmadığı, bu iddianın ispatının işçiye ait olduğu yönünde savunma yapılmıştır. Davalı tanıkları beyanlarında dahi somut bir fesih sebebi belirtilmemiş, hatta bu fesihlerin duyuma dayalı olarak sendikal nedenle yapıldığını öğrenildiğinden dahi söz etmişlerdir.

Ayrıca davalı işverene ait 4 işyeri bulunmakta olup, işyerindeki yetkili Sendikanın ... ...l İş Sendikası olduğu, 2015/Haziran ayında ise davalı İşyerinde Birleşik İş Sendikası’nın örgütlenme çalışmalarının yoğunlaştığı, bu meyanda 501 ... ...l İş Sendikası üyesinin istifa ettiği, bu istifa eden işçilerden 489 işçinin ... ... ... Sendikası’na üye olduğu, bilahare üye olan bu işçilerin 478 inin kısa bir süre sonra istifa etiği ve 13.01.2016 tarihi itibariyle ... ... ... Sendikası’nda 8 üye kaldığı, davacı işçinin de ... ...l İş Sendikası’ndan 04.07.2015 tarihinde istifa ettiği, 05.07.2015 tarihinde ... ... ... sendikasına üye olduğu ve bu sendikadan 03.09.2015 tarihinde istifa ederek yeniden 04.09.2015 tarihinde ... ...l İş Sendikası’na üye olduğu, iş akdinin feshedildiği tarih itibariyle de ... ...l İş Sendikasının üye sayısının 1483 olduğu tespit edilmiştir.

Bu dosyadaki taraf tanıklarının tutarlı anlatımlarından, davalı işveren ve vekillerinin doğrudan söz konusu faaliyeti engellemeye yönelik sözlü ve fiili bir baskının yapılmadığı, ancak işyerinde bu baskıları yapan diğer işyeri çalışanı işçilerin daha iyi pozisyonlara (vardiya amiri, beyaz yaka olarak görevlendirme v.s.) getirildiği ve ilk işyerine girenlerin işveren temsilcilerince işyerinde örgütlü olan ... ...l İş Sendikasına üye olmaları yönünde tavsiyelerde bulunulduğu açıklanmıştır.

Yukarıda belirtilen daha önce temyiz incelemesi yapılan söz konusu bazı dava dosyalarında, davalı işverenin bu süreçte işyerindeki yetkili sendika değişikliğini önlemek için işçilere para dağıtıldığının iddia edildiği ve bu iddiayı desteklemek için işyerindeki panolarda ilan edilen davalı işyerinin Türkiye Direktörü Y.E.nin yazısının dosyaya ibraz edildiği ve ibraz edilen bilâ tarihli bu yazıda, “Hepimiz için olumsuz sonuçlar doğuracak sıkıntılı bir sürecin sağ duyulu davranan sizler sayesinde sona ermiş olması, iş disiplininin ve üretimin kesintisiz şekilde devam etmesi dolayısıyla işinize ve işyerinize sahip çıkmanız bizler için büyük önem taşımaktadır.” yönünde söylemlere yer verildikten, sonra Mayıs ayı sonunda 1.000 TL tutarında destek ödemesi yapıldığı, 2015/Ağustos ayından itibaren toplam 4 ay içinde yapılacak ödemelere ilişkin bilgi verildiği görülmüştür. Taraf tanık beyanlarından bu yazının 2015/Haziran ayında işyerinde yaşanan olaylardan sonra panolara asıldığı da açıklığa kavuşturulmuştur.

Bu kapsamda mevcut delil durumu itibariyle; davalı işyerindeki sendikal faaliyete ve sendikalar arasındaki çekişmeye davalı işverenin dahil olduğu açıktır. Fesih için neden göstermeyen, sendikalar arası çekişmeye dahil olan davalı işverenin, iş sözleşmesini sendikal nedenle feshettiği açık olup, sendikalar arasındaki rekabetten kaynaklandığını söylemek yerinde değildir. Sendikal fesih iddiası ispatlanmış olup, feshin sendikal nedenle yapıldığının kabulü gerekirken, yazılı gerekçe ile reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu ile 4857 sayılı iş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Hüküm:

Yukarıda açıklanan gerekçeler ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın kabulü ile feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Feshin sendikal nedene dayanması nedeni ile davacının başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın tazminat miktarının takdiren davacının 1 yıllık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı tarafından yapılan 217,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

8-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 12.10.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum. 12.10.2017