Esas No: 2010/6974
Karar No: 2010/11855
Karar Tarihi: 30.11.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/6974 E.  ,  2010/11855 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle 187.728,42 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekilince istenilmesi ve davalı vekilincede duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 30.11.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Avukat ... ile karşı taraf vekili Avukat .... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava 10.03.2005 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sağ gözünde görme kaybına uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Zararlandırıcı olaya maruz kalan işçinin, davalıya ait maden ocağı işyerinde kazmacı ustası olarak çalıştığı, iş yerinin gaz ölçüm cihazının son aylarda bozuk olduğundan düzenli olarak gaz ölçümünün yapılmadığı, gaz ölçümünün daimi nezaretçi ve ocak çavuşu tarafından vardiya başında "koklama" yoluyla yapıldığı, zaman zamanda çevredeki maden ocaklarının gaz ölçüm cihazlarının ilgili ocaklarda kullanımı tamamlandıktan sonra ödünç alınarak vardiya içerisinde gaz ölçümünün yapıldığı, olay günü götürü bedelle çalışan sigortalının iki arkadaşıyla birlikte, vardiya başında, daimi nezaretçi ve ocak çavuşu tarafından ocağın kontrol edilerek güvenli olduğu bildirilmeden ocağa inerek çalışmaya başladıktan bir süre sonra ortamdaki CO gazının etkisiyle fenalaştıkları, kendilerinden sonra gelen işçilerin haber vermesi ile ocak dışına çıkarıldıkları ancak davacılar murisinin kurtarılamayarak öldüğü dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77.maddesinin açık buyruğudur.

Olayla ilgili olarak hazırlık soruşturması sırasında düzenlenen 08.12.2006 tarihli raporda daimi nezaretçi ve ocak çavuşu ile zehirlenen işçilerin kusurlu bulunduğu, ceza yargılaması sırasında düzenlenen 30.08.2007 tarihli raporda ölen sigortalının 1. derecede, işveren şirket müdürünün 2.derecede, fenni nezaretçi, daimi nezaretçi ve ocak çavuşunun ise tali kusurlu bulundukları, 29.05.2007 tarihli iş müfettişi raporunda işverenin % 50, kazalı...’in %25, ölen sigortalının % 25 oranında kusurlu bulunduğu belirtilmiştir. Yargılama sırasında düzenlenen 04.01.2008 tarihli raporda ise % 100 oranında davalı işverene kusur verilerek kusur dağılımına gidilmiştir. Bu duruma göre kusurun aidiyeti ve dağılımı açısından aynı olay nedeniyle farklı değerlendirmelerinin bulunduğu ortadadır. Hal böyle olunca da kusur raporları arasındaki çelişkiler giderilmeden 04.01.2008 tarihli kusur raporunun hükme esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasa'ya aykırı olmuştur.

Maddi tazminata gelince: Hak sahiplerinin maddi zararlarının hesaplanması sırasında sigortalının asgari ücretle çalıştığının kabul edilmesi de hatalıdır. Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının, hak sahiplerinin maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak gerçek ücretin belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacının kazmacı ustası olduğu ve götürü bedelle çıkardığı kömür miktarına göre ton başı hesaplanacak ücretle çalıştığı, davalı tarafça sunulan ücret bordrolarından kaza tarihi ve öncesine ilişkin olanlarda sigortalının imzasının bulunmadığı dosyadaki bilgi ve belgelerle tanık anlatımlarından anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca hak sahiplerinin maddi zararının hesaplanması sırasında gerçek ücret yerine sigortalının ücretinin asgari ücret olarak alındığı hesap raporunun karara esas alınması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; öncelikle işçi sağlığı-iş güvenliği konularında uzman ehil bilirkişi kuruluna konu yeniden inceletilerek, İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşullar ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddeleri de göz önünde tutularak işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde değerlendirilerek, kusurun aidiyeti ve oranına ilişkin rapor almak, verilen rapor dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilerek kusur raporları arasındaki çelişki giderilmek, kusur dağılımı belirlendikten sonra, tecrübeli bir kazmacı ustasının götürü bedelle çalışması durumunda olay tarihinden hüküm tarihine kadar aylık veya yıllık net gelirini ilgili meslek odasından sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, gerçek ücretle hak sahiplerinin tazminatını yeniden hesaplatmak, hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre, hak sahiplerine bağlanan gelirin SGK tarafından hesaplanarak bildirilen tüm peşin sermaye değerini hesaplanan bu zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın ve özellikle, kusur raporları arasındaki çelişki giderilmeksizin ve sigortalının gerçek ücreti belirlenmeden, inandırıcı güç ve nitelikte olmayan, 77.maddenin öngördüğü koşulları içermeyen kusur raporu ile asgari ücret ile hak sahiplerinin maddi zararının hesaplandığı hesap raporunun hükme dayanak alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma neden

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, davalı yararına takdir edilen 550.00 YTL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine,

bozmanın niteliğine göre tarafların manevi tazminat miktarlarına yönelik temyiz itirazlarının ilerde incelemesine 30.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.