Esas No: 2023/76
Karar No: 2023/2714
Karar Tarihi: 02.05.2023

**8. Ceza Dairesi         2023/76 E.  ,  2023/2714 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Sanık ...'nın, Adana 15. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.01.2016 tarihli kararını, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 310 uncu maddesinde belirtilen yasal sürede temyiz etmemesi nedeniyle, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 04.11.2021 tarihli kararıyla temyiz başvurusunun reddine karar verildiği, diğer sanıkların temyiz başvuruları yönünden yapılan inceleme neticesinde, bozma sebebine göre, temyiz başvurusu reddedilen sanık ...'e de bozmanın sirayet ettirilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Sanık ... hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Adana Cumhuriyet Başsavcılığının, 16.05.2011 tarihli iddianamesi ile sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca, tehdit suçundan 5237 sayılı Kanun'un 106 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılmaları talebi ile dava açılmıştır.

2. Adana 15. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.01.2016 tarihli kararıyla, sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesinin birinci fıkrası delaletiyle, 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına, tehdit suçundan 5237 sayılı Kanun'un 106 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Adana 15. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.01.2016 tarihli kararının sanıklar tarafından temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 04.11.2021 tarihli ve 2021/11417 Esas, 2021/20426 Karar sayılı kararı ile, ''...Oluşa uygun kabule göre de; sanıkların olay günü doktor olan mağdur ...'nin muayenehanesine girdikten sonra, kapıyı kilitleyip çıkmasına engel olmak suretiyle hürriyetinden yoksun kıldıkları mağduru tehdit ettiklerinin anlaşılması karşısında, mevcut birden fazla kişiyle birlikte tehdidin TCK.nın 109/2. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları içinde kaldığı gözetilerek, eylemlerin kül halinde "Kişiyi hürriyetten yoksun kılma" suçunu oluşturacağı ve tek suçtan hüküm kurulması gerektiği halde, sanıklar hakkında hem tehdit hem de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından ayrı ayrı hükümler kurulması,...'' nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Yargıtay bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada; Adana 15. Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.10.2022 tarihli kararıyla, sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, ikinci fıkrasının (b) bendi, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ...'nın temyiz isteği,

1. Olay tarihinde eşi olan sanık Neriman'ın kendisine mağdurun onu taciz ettiğini anlattığına,

2. Bu mesele üzerine olayın gerçekleştiğine,

3. Daha sonra olayın aslının olmadığını öğrendiğine,

4. Eşinin kendisini kandırdığına, olay neticesinde mağdur olduğuna,

İlişkindir.

B. Sanık ... müdafiinin temyiz isteği,

Somut bir nedene dayanmamaktadır.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Dava konusu olay; inceleme dışı sanık Neriman ile doktor olarak görev yapmakta olan mağdur ...'ın bir süre birlikte çalıştıkları, aralarında yaşanan bir anlaşmazlığın sanıklar tarafından öğrenilmesi üzerine, sanıkların olay günü mağdurun görev yaptığı hastaneye geldikleri, çalışmış olduğu muayenehanenin kapısını kilitlemek ve olay sırasında mağduru tehdit etmek suretiyle onu alıkoydukları, hastane çalışanlarının müdahalesi ve mağdurun direnmesi ile olayın sonlandığı olaya ilişkindir.

2. Kolluk tarafından düzenlenen CD izleme tutanağı ve 02.05.2011 tarihli teşhis tutanağı dava dosyasında mevcuttur.

IV. GEREKÇE

A. Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden

1. Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31.10.2012 tarihli, 2011/777 Esas, 2012/1819 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, 1412 sayılı Kanun'un 325 inci maddesindeki sirayete ilişkin düzenleme, hükmü temyiz etmeyenlerin veya temyiz istemi reddedilenlerin, temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini gidermek amacı ile yasaya konmuştur. Bu suretle temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz etmeyenlerin de istifadesi sağlanmış olacaktır. Bozmanın sirayetinde, yerel mahkeme hükmü, temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmamakta, anılan maddeler uyarınca sanık, bozma kararının sonucundan yararlandırılmaktadır.

2. Sanığın 21.01.2016 tarihli ilk hükmü süresinde temyiz etmemesi nedeniyle hakkında verilen bu hüküm kesinleşmiş, Yargıtay tarafından temyiz eden diğer sanıklar yönünden hükümler bozulmuştur. Bozma sebebine göre mahkemece bozmanın sanığa sirayetine karar verilmesi sonucu 18.10.2022 tarihinde kurulan hükmü sanığın temyiz etmeye hak ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

B. Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden

Sanığın atılı eylemi birden fazla kişi ile birlikte işlemesi nedeniyle, temel hapis cezasında arttırım yapıldığı sırada, uygulama maddesinin 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi yerine, aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi olarak gösterilmesi, yerinde düzeltilebilir maddi hata olarak değerlendirilmiştir.

Katılanın aşamalardaki beyanları, sanığın savunmaları, tutanaklar ve dava dosyası kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığın mahkumiyetine ilişkin kararda isabetsizlik görülmemiş, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemekle, kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır .

V. KARAR

A. Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle Adana 15. Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.10.2022 tarihli kararına yönelik hakkında sirayet hükümleri uygulanan sanığın temyiz isteminin, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğnameye aykırı olarak, sanığın sirayet üzerine verilen hükme yönelik temyiz hakkı bulunmadığı gözetilerek, vaki temyiz isteminin oy çokluğuyla REDDİNE,

B. Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle Adana 15. Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.10.2022 tarihli kararında, sanık müdafii tarafından ileri sürülen temyiz itirazları ile dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden, vaki temyiz itirazının reddiyle hükmün, Tebliğnameye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, ilk hükmü temyiz etmeyen sanığın inceleme dışı sanık tarafından hükmün temyizi üzerine hükmün lehe bozulmasının ardından, sirayet sebebiyle hakkında kurulan ikinci hükmü temyiz etmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine dairdir.

A – SİRAYET (DENETİM MUHAKEMESİNDE YAYILMA ETKİSİ- TEŞMİL) İLKESİ

Denetim muhakemesine başvurma, kural olarak sadece kanun yolu davasının tarafları yönünden hukukî sonuç doğuracaktır. Bununla birlikte, kanun yollarının amaçlarından birinin “aynı davaya ilişkin çelişkili hükümlerin ortaya çıkmasını önlemek” olduğu (EREM; Faruk: “Bozmanın Sirayeti” Ankara Barosu Dergisi, S. 1, 1963, s. 5) nazara alındığında anılan kuralın istisnaları da mevcuttur. Kanun yoluna başvurmanın “yayılma etkisi” olarak adlandırılan bu netice, denetim muhakemesi sonucunda verilen kararların hangi şartlarda bu karardan etkilenen ve kanun yolu başvurusunda bulunmayan diğer sanıklara da tesir edeceğidir. Yargı kararlarında da sirayet kurumunun amacı “… aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen kararlar verilmesinin ve temyiz yoluna başvurmayanlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi…” şeklinde belirtilmiştir (CGK 27/9/2011, 2011/180, 2011/189).

“Bozmanın sirayeti” veya “yargılamanın genişlemesi” ya da “bozmanın teşmili (yayılma etkisi)’ olarak adlandırılan hal, Ceza Adalet Sistemimizde üç durumda kabul edilmiştir: 1) basit yargılama usulünde itiraza başvurulması, 2) istinaf, 3) temyiz denetim yollarında (CMK md. 252/4, 280/3, 306). Bu bağlamda, sirayet ilkesinin kanun yararına bozma yolu için öngörülmemiş olması bir eksiklik olarak düşünülebilecek olmakla birlikte, sirayete ilişkin istisnai nitelikteki belirtilen normların kıyasen kanun yararına bozma denetimi bakımından uygulanmasının mümkün olamayacağını da belirtmeliyiz (BAŞTÜRK, İhsan: Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanun Yararına Bozma, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2022, s. 23-26).

Bozmanın sirayeti ilkesinin uygulama alanının “temyiz kanun yolu bakımından” CMK ile genişletildiği söylenilebilecektir. CMUK döneminde “yalnızca cezanın (ceza kanununun) tatbikine ilişkin hatalarda” sirayet kabul edilirken; CMK’nin ‘sanık lehine bozma’dan söz ettiği nazara alınarak, muhakeme hukukuna ilişkin nedenlerle bozulan hükümden diğer sanıkların faydalanma imkânı varsa, bu bozma onlara da sirayet edecektir (TANER, Fahri Gökçen: “5271 Sayılı CMKnin Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Ç̧ıkan Farklılıklar” Ankara Barosu Dergisi, 2017, S. 4, s. 75).

Bozmanın sirayetinden yani kanun yolu başvurusu sonucu verilen bozma kararından yararlanabilmek için tarafın bir talepte bulunması gerekmemektedir. Çünkü, diğerinin temyizinin neticesinden yararlanma kanundan doğan bir haktır (EREM, s. 7-8). Bu itibarla, bozma kararının, hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilmesi için bu hususun açıkça bozma kararında belirtilmesine ya da sanığın talep etmesine gerek bulunmamaktadır. Sirayet ilkesinin gereği mahkemece kendiliğinden yerine getirilmelidir.

B - SİRAYET İLKESİNİN TEMYİZ YOLUNDA UYGULANMASININ DENETİMİ

Sirayet ilkesinin uygulanması üzerine ilk derece (olay) mahkemesince bozma ilamına uyma kararı verilmiş ise hükmü temyiz etmeyen yani hakkında sirayet kuralının uygulanmasına karar verilen sanık bakımından da lehe olan bu bozma sebebi tatbik edilerek ‘yeni bir hüküm’ kurulacaktır. Bir başka ifadeyle belirtilen durumda, her iki sanık için yeni bir hüküm verilecektir.

Bozma kararından sonra, sirayet ilkesi de uygulanarak kurulacak bu hüküm, ‘muhakemeyi sonlandırıcı nitelikte yeni bir hüküm’ olacaktır. Söz edilen bu yeni hükmün CMK’nin 223. maddesinde yer verilen, muhakemeyi sonlandıran, uyuşmazlığı çözümleyen nitelikte bir karar olacağı nazara alındığında denetim muhakemesine tabi olması gerektiği muhakkaktır.

Ceza Adalet Sistemimizde, CMK’nin 260 vd. maddelerinde kanun yolları düzenlenmiş; hükümlerin tabi olduğu denetim yolu istinaf ve/ veya temyiz olarak belirlenmiştir. Denetim muhakemesine başvurma hakkı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)’ne Ek 7 No’lu Protokolün 2. maddesiyle güvence altına alınmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36. maddesiyle de hak arama hürriyeti, kanun yollarına başvuru hakkı ve adil yargılanma hakkı teminata bağlanmıştır. Bu bağlamda, muhakemede ulaşılan yargının (hükmün) belirtilen temel haklar çerçevesinde denetlenmesinin temel bir hak olduğu gözetilerek değerlendirmelere girişilmelidir.

Söz edilen perspektifle uyuşmazlık irdelendiğinde, sirayet ilkesinin uygulandığı ‘yeni hükümde de’ hukuka aykırılık bulunma olasılığının mevcut olmayacağının hiç bir surette garantisi bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, ‘yeni kurulan her mahkeme kararında’ hukuka aykırılık bulunma ihtimali vardır. Dolayısıyla, hukuka aykırılığın mevcudiyetini belirlemek; varlığı halinde bunu gidermek ise ancak kanun yolları ile yani denetim muhakemesine başvurmak suretiyle mümkün olabilecektir.

Örnekleyecek olursak, hükmü temyiz etmeyen sanık (A) hakkında bozma kararıyla sirayet ilkesi çerçevesinde haksız tahrik indiriminin uygulanmasına karar verilmiş ve olay mahkemesi TCK’nin 29. maddesinde “dörtte birden dörtte üçe kadar indirim yapılması” öngörüldüğü halde “onda bir oranında” sanığın lehine olan hukuk kurallarına aykırı şekilde indirim yapmış olsun. Bu örnekte, cezanın kanunilik ilkesine açıkça aykırı şekilde belirlendiği tartışmasızdır. Eğer, sirayet ilkesi uygulandıktan sonra kurulan hükmün denetim muhakemesine (somut uyuşmazlıkta temyiz kanun yoluna) tabi olmadığını kabul edecek olursak; açık şekilde hukuka aykırılık taşıyan bu hüküm denetlenemeyecektir. Ceza Genel Kurulunun ilkenin amacına ilişkin olarak kararlarında ifade ettiği “aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen kararlar verilmesinin ve temyiz yoluna başvurmayanlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi” gaye göz önünde bulundurulduğunda da; ortaya çıkan yeni hükmü bazı sanıkların temyiz edebileceğini buna rağmen sirayet ilkesi uygulanarak hakkında yeni hüküm kurulan sanığın ise temyiz edemeyeceğini kabul etmek söz edilen amaca da aykırılık oluşturacak, ilkenin kabul edilişindeki gayeye aykırılık ortaya çıkaracaktır.

Belirtilen durumlarda, sirayet ilkesinin uygulanması sonucunda verilecek hükmün CMK’nin 309. maddesi gereğince kanun yararına bozma denetimine tabi tutulabileceği, hukuka aykırılığın bu yolla giderilebileceği akla gelebilecektir. Bununla birlikte, kanun yararına bozmanın olağanüstü bir kanun yolu olup istisnai nitelikte oluşu, yöneldiği amacın farklı olduğu ve nihayet bu denetim yoluna muhakeme süjeleri tarafından doğrudan başvurulamadığı hatırdan çıkarılmamalıdır. Öte yandan, denetim muhakemesine başvurma belirtilen şekilde bir temel hak olarak güvenceye alınmış olmakla birlikte, muhakeme süjelerinin denetim yollarını seçme hakkı bulunmamaktadır. Bu itibarla, hükümlere karşı kabul edilen istinaf ve/ veya temyiz yollarının işletilmesi gerekecek; taraf kendi iradesiyle istediği, başka bir kanun yoluna başvuramayacaktır.

Temel hak ve özgürlüklerin ve konumuz özelinde hak arama hürriyetinin hak ve özgürlükler aleyhine, kısıtlayıcı veya sınırlayıcı şekilde yorumlanamayacağı kuşkusuzdur. Bir diğer ifadeyle, hak ve özgürlükler ancak geniş yorumlanabilmekte, sadece özgürlükler lehine yorum yapılmasına imkan tanınmaktadır. Bu anlamda en bariz örnek, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)’nin 6. maddesindeki adil yargılanma hakkının (fair trial) Strasbourg Mahkemesince günümüze kadar sürekli genişletilen kapsamına özgürlükler lehine yorum sonucu ulaşılmasının ve bu durumun Avrupa Konseyi Üyesi tüm ülkelerin hukuk sistemlerinde kabul görmesi sonucu özgürlükler lehine genişletici bir uygulama oluşturmasıdır.

Hak ve özgürlüklerin ve özelinde hak arama hürriyetinin genişletici yorumlanması ilkesinin mefhumu muhalifinden çıkarılacak önemli bir sonuç hak ve özgürlüklerin dar yorumlanamayacağı; yorum yoluyla kısıtlanamayacağıdır. Bu bağlamda, muhakemede hakimin somut uyuşmazlıklara hukuk kurallarını uygulaması faaliyetinde hak arama hürriyeti dar yorumlanamayacak; bir diğer deyişle özgürlükleri yorum yoluyla sınırlanamayacaktır. Gerçekten, sirayet ilkesinin uygulanması sonucu kurulan yeni hükmün denetim muhakemesine tabi olmadığını gösteren, hak arama özgürlüğünü kısıtlayan sınırlayıcı nitelikte bir hüküm CMK’de mevcut değildir. Temel ilkeler böyle olunca, Kanun’un 260 vd. maddelerindeki kuralların hak arama hürriyeti çerçevesinde ve özgürlükler lehine yorumlanması sonucunda, kanun yoluna başvuru hakkının içtihatla sınırlanamayacağı ortaya çıkmaktadır. Ezcümle, CMK’nin 223, 260 vd. ile 306. maddeleri gereğince kanun yoluna başvuru hakkı sınırlanmamış bir hükmün denetim muhakemesine tabi olmadığını kabul etmek; hak arama özgürlüğünü dar yorumlayarak bu yola başvurulmasını içtihatla sınırlamak gibi isabetli olmayan bir yaklaşım ortaya çıkabilecektir. Böyle bir perspektif ise hukuk devleti ilkesi, adil yargılanma hakkı ve etkili başvuru ile iki dereceli yargılanma hakkına aykırılık oluşturacaktır.

İHAM’ye göre adil yargılanma hakkı demokratik bir toplumda öyle önemli bir yer teşkil eder ki, Sözleş̧me’nin 6. maddesinin dar bir yoruma tâbi tutulması için hiçbir gerekçe meşru kabul edilemez (Perez/ Fransa 2004-I: 40 EHHR 909 parag. 64 Büyük Daire). Sözleşme’nin 6. maddesi, Divan’a göre aynı zamanda demokratik yönetimin temel unsurlarından birisi olan hukukun üstünlüğünü de içermektedir. Bu bağlamda, hak arama özgürlüğünü sınırlamak anlamına gelecek şekilde dar bir perspektifle yorumlamak, İHAM’nin bakış açısından önemli ölçüde ayrılmak sonucunu doğurabilecek ve ceza muhakemesi hukukunun demokratikliği ilkesine de aykırılık oluşturabilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/07/1948 gün ve 163-121 sayılı kararlarından başlayarak 31/01/2017 gün ve 2016/13 - 982 Esas, 2017/29 Karar; 21/05/2019 gün ve 171-453 Esas - Karar ve 23/11/2021 gün ve 2021/251 Esas, 2021/582 Karar sayılı kararlarında anılan kararların kanun yoluna tabi olmadığının istikrarlı şekilde kabul edildiği ifade edilmektedir. Bununla birlikte, şu nokta hatırdan çıkarılmamalıdır ki, hukuk ve özelinde ceza ve ceza muhakemesi hukuku durağan olmayıp; canlı ve gelişim gösteren bir organizmadır. Söz edilen gelişimin ise temel hak ve özgürlükler lehine, bunları genişletici nitelikte olacağı kuşkusuzdur. Hukuki güvenlik ilkesinin bir gerekliliği olarak içtihatların sürekliliği önem taşımakla birlikte, hak ve özgürlükler lehine ortaya çıkacak gelişmelerin engellenmemesi gerekliliği de hukuk devleti ilkesi ile demokrasinin gereğidir. Bu anlamda, Yargıtay Kanunu içtihatların ne şekilde değişebileceğinin usûllerini de açıkça ortaya koymuş olup, gerektiğinde bunlara başvurulması hak ve özgürlüklere dair güvencelerin hayata geçirilmesinin gerekliliğidir.

Gerçekten, söz edilen ilk içtihadın ortaya çıktığı tarihte İHAS ve 7 No’lu Ek Protokol daha mevcut olmadığı gibi Anayasamız ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ile etkili başvuru hakkı da henüz kabul edilmiş değildir. Bu itibarla, Kanun ile açıkça kısıtlanmamış bir hakkın kullanımını içtihatla sınırlamaya çalışmanın ceza muhakemesi hukukunun demokratikliği ilkesine aykırılık oluşturabileceğini vurgulamak isteriz. Sonuç olarak, etkili başvuru hakkı ile hak arama özgürlüğünün işlevini ve kapsamını sınırlayıcı mahiyet arz eden; bu hakkın kapsamı ve içeriğinin belirlenmesine ilişkin Strasbourg Mahkemesinin genişletici yorumlarından ayrılma anlamına gelebilecek bir kararın demokratik hukuk devletinde isabetli bir tercih olamayacağını ifade etmeliyiz.

Belirtilen gerekçelerle, ilk hükmü temyiz etmeyen sanığın inceleme dışı sanık tarafından hükmün temyizi üzerine hükmün lehe bozulmasının ardından, sirayet sebebiyle hakkında kurulan ikinci hükmü temyiz etmesinin mümkün olmalıdır.

Bu düşünceyle, hakkında sirayet hükümleri uygulanan sanığın temyiz isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, Sayın Çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum. 02.05.2023