Esas No: 2006/8738
Karar No: 2007/877
Karar Tarihi: 31.01.2007

**2. Hukuk Dairesi         2006/8738 E.  ,  2007/877 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ       :Ankara 3.Aile Mahkemesi

TARİHİ        :9.3.2006

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Tarafların boşanmaları sonucu ....  doğumlu ....  velayeti anneye bırakılmış ve 75.00 Yeni Türk Lirası iştirak nafakasına hükmedilmiş, karar 22.4.2004'te kesinleşmiştir. İştirak nafakası kesinleşen bu karar dayanılarak tahsil edilmiştir. Küçük .... fiilen baba yanında bulunması tahsil edilen nafakaların iadesine sebep oluşturmaz. Bu yön üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün 2. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, kararın bozma kapsamı dışında kalan yönlerinin ise ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 31.01.2007 (Çrş.)

KARŞI OY YAZISI

Davacı tarafından 4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu hükümlerine göre  velâyetin “yeniden düzenlenmesi” konusunda dava açıldığı ve dava konusu çocuğun bir “temsil kayyımı” tarafından temsil edilmeden karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.

Çekişme nedir?;

Velâyetin “yeniden düzenlenmesine” yönelik davalarda dava konusu çocuk bir “temsil kayyımı” tarafından “usulüne uygun biçimde” temsil edilmeden işin esasının incelenebileceğine yönelik değerli çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum.

Velâyet ilişkisinde “iki taraf” (=Ebeveyn ve çocuklar) söz konusudur. (BAKTIR/ÇETİNER, Velâyet Hukuku, s. 32)

Velâyet, küçüklerin ve bazı durumlarda kısıtlı çocukların gerek kişiliklerinin gerek mallarının korunması ve onların temsili konusunda yasanın ana babaya yüklediği ödevler ile bu ödevlerin gereği olan hakların “tümünü” ifade eder. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 843)

Temsil kayyımı ise bir kimseyi belirli bir iş ya da birden fazla işte “temsil etmesi” için atanan kişiyi ifade eder.(OĞUZMAN/DURAL, Aile Hukuku, İstanbul-1994, s. 510)

4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu m.  183 hükmüne ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re'sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alacağı gibi çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim 4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu m.  348 hükmünde yer alan hâllerde velâyetin kaldırılmasına da karar verir.

Velâyet, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme hükümleri ile de ana baba yararına değil “çocuk yararına” bir hak olarak kabul edilmiştir. (BAKTIR/ÇETİNER, Velâyet Hukuku, s. 46)

Velâyet ilişkisinin yeniden düzenlenmesinde bu sebeplerle “çocuğun yararı” gözönünde tutulmalıdır.(ÖZTAN, Aile Hukuku, s. 472, Lüchinger/Geiser, Art.157, nr. 13, BGE 118 II 23)

Velâyet, ana-babaya bırakılan denetimsiz bir hak olmaktan çıkarılmış, kamusal niteliği olan bir hak olduğundan bu hakkın kullanımı “denetlenmektedir”. (BAKTIR/ÇETİNER, Velâyet Hukuku, s. 19)

Velâyetin kötüye kullanılması halinde çocuğu korumak üzere alınabilecek “en radikal”, “en etkin” önlem ve bu anlamda “son çare” ise velâyetin kaldırılmasıdır.(Rona SEROZAN, Çocuk Hukuku, İstanbul-2005, s. 292.)

Velâyete ilişkin dava “çocuğun güvenliğini” doğrudan ilgilendiren bir dava olup  velâyet kendisinde bulunan davalının her zaman çocuğun yararına davranmayacağı şu veya bu gibi düşüncelerle çocuk aleyhinde birleşmesi ve onun zararına bir durum yaratması davanın açılış sebebi göz önüne alındığında olası olduğundan çocuğun “davalı tarafından temsil edilmesi” son derecede sakıncalıdır.

Dava konusu çocuk ile yasal temsilcisi davalı arasında menfaat çatışması vardır. (TMK. m. 426 b. 2). Zaten çocuk yönünden “işler yolunda gitmediğinden” bu sebeple velâyetin “yeniden düzenlenmesi” için dava açılmıştır/açılmak zorunda kalınmıştır.

O halde “velâyetin yeniden düzenlenmesi” davasında;

-dava konusu çocuğa bir temsil kayyımı atanmalı,

-temsil kayyımı davaya katılmalı,

-temsil kayyımı tarafından gösterildiği takdirde delilleri toplanarak sonucu uyarınca bir karar verilmelidir.

Hükmün bu gerekçe ile bozulması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.