Esas No: 2023/474
Karar No: 2023/1867
Karar Tarihi: 08.06.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/474 E.  ,  2023/1867 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/787 E., 2022/167 K.

DAVA TARİHİ : 13.02.2013

KARAR : Usulden ret (fesih), işlemin iptalinin kabulüne

Taraflar arasında Mahkemece görülen işlemin iptali, muarazanın meni davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonunda; Dairemizce kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda, davanın fesih işlemi yönünden usulden reddine, cezai şart ve reçete bedeli yönünden işlemin iptaline karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde; Canözü Eczanesi’nin sahibi olduğunu, Kuruma fatura ettiği ...’ya ait reçete arkasındaki imzanın hasta ya da yakınına ait olmaması nedeniyle Kurumca 2009 protokolünün 6.3.3. maddesi uyarınca ve eczanede 29 adet rapor fotokopisi bulundurduğu gerekçesiyle aynı protokolün 6.3.2. ve 4.3.6. maddeleri gereği 4.661,72 TL reçete bedeli ve 23.308,60 TL cezai şart tahsili ile uyarı ve 3 ay süreyle sözleşmenin feshi cezaları verildiğini, söz konusu ceza-i işlemin hukuka ve protokole aykırı olduğunun tespiti ile hükümsüzlüğüne, muarazanın menine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı cevap dilekçesinde; davacı hakkında 2009 yılı protokolüne göre uygulanan fesih cezası işleminin 2012 yılı protokolüne göre yeniden değerlendirilerek 06.02.2013 tarihinde davacıya verilen fesih cezasının iptal edilerek MEDULA ekranının açıldığını, diğer cezai işlemler yönünden ise 2012 yılına ilişkin protokolün uygulanamayacağından davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 06/10/2015 tarihli 2013/93 Esas 2015/386 Karar sayılı kararı ile, davacı ...'nün sahibi ve mesul müdürü olduğu Canözü Eczanesine gerekçeli denetim yapıldığı, bu denetimde tespit edilen Enbrel 25 mg flakon isimli ilacın alınmış olan reçete fotokopisiyle ilgili olarak sigortalı ...'nın ifadesine başvurulduğu, adı geçenin reçete arkasındaki imzaların kendisine ait olmadığını, reçeteyi kendisinin yazdırmadığını, o tarihte muayane olmadığını ve ilaçları almadığını, sonrasında eczacının evine gelerek bir kağıda imza attırıp ilaçları kendisine verdiğini ifade ettiği, yapılan denetimlerde adı geçen eczanede bulunan 41 adet rapor fotokopisi ile ilgili olarak e-rapor, mükerrer raporlar ve miadı geçmiş olan raporlar tasnif edilerek geçerli olan rapor sayısının 29 olarak tespit edildiği, bu durumda 12 adet raporun geçersiz olduğu, Kurumdan bizzat talep ederek imzaladığı sözleşme arkasında yer alan protokol hükümlerinde eczanede sağlık karnesi ve sağlık raporu bulundurmaması gerektiği, aksi halde eczacı hakkında yapılacak işlemlerin açık bir şekilde yazıldığı, SGK Başkanlığının B.13.2.SGK.98206689.06/Sözleşme-18780235/270168 sayılı ve 24.01.2013 günlü kararıyla davacı eczacının 2009 protokolünün 6.3.3. maddesi gereğince 23.308,60 TL cezai şart uygulanmasına ve 1 kez uyarılmasına, yine aynı protokolün 6.3.2. maddesi gereğince ise sözleşmenin 3 ay süreyle feshine karar verildiği, dava konusu karara dayanak 2009 protokolünün feshine neden olan 6.3.2. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı, 6.3.3. maddesine ise davacı hakkında ceza uygulamasını kaldıran bir cümle eklendiği, 6.3.2 maddesi ile 2012 protokolü ile yürürlükten kaldırıldığı şeklinde itiraz edildiği davaya konu ceza işlemine konu reçete sahibi ...'nın denetimlerde verdiği ifadeye göre, ...'nın ilaçlarını Ankara Yeni Bayramoğlu Eczanesinden aldığı, raporunun bittiği yeni raporunun da çıkmadığı halde ilaçlarını Canözü Eczanesinin kapısına kadar getirip raporu sonradan gönderdiği, rapor olmadan ...'na ilaçların verildiği, raporun sonradan Ankara'daki tanıdık doktor vasıtasıyla çıkarıldığı, davacının sahibi olduğu eczanede yapılan denetimler sonucu hazırlanan rapor ile uygulanan fesih ve cezai şart işleminin yerinde olduğu, işlemin mevzuat hükümlerine uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1.Mahkeme kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin (kapatılan) 25.04.2018 tarihli 2016/11953 E. 2018/5023 K. sayılı kararı ile, tarafların tüm delilleri incelenerek 2012 ve 2016 protokollerinin ilgili maddeleri de değerlendirilmek suretiyle ve konusunda uzman bilirkişilerden Yargıtay, mahkeme ve taraf denetimine elverişli rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekçesiyle hüküm bozulmuş olup, davacının temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 29.09.2020 tarihli 2018/652 Esas 2020/103 Karar sayılı kararı ile, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda alınan bilirkişi raporu uyarınca, davacı tarafa cezai işlem uygulanması gerektirir 2009 yılı eczacı protokolünün 6.3.3. maddesinin 2012 ve 2016 yılı protokolünde yer almadığı, yalnızca 2016 yılı protokolünün 5.3.5. maddesi gereği ilaç bedeli olan 4.661,72 TL'nin ve aynı protokolün 4.3.6. maddesi gereği ilaç bedelinin 2 katı cezai işlem bedeli olan 9.323,44 TL'nin davacıdan tahsili işleminin hukuka ve usule uygun olduğu, ancak sözleşmenin 3 ay süre ile feshi ile cezai şartın 13.585,16 TL'lik kısmının protokole uygun olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalı İdarenin 24/01/2013 günlü yazısının sözleşmenin 3 ay süre ile feshi ile cezai şartın 13.585,16TL'lik kısmının iptaline, davacının 4.661,72 TL reçete bedeli ve 9.323,44 TL tutarlı cezai işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1.Mahkeme kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 16.09.2021 tarihli 2021/2025 E. 2021/8531 K. sayılı kararı ile; mahkemece, davacının 6.3.2. maddeden uygulanan cezai işlemin iptali talebinin hukuki yarar yokluğundan reddi gerektiği, 2009 protokolünün 6.3.3. maddesi uyarınca davacı hakkında uygulanan cezai işleme dair madde nedeniyle sonraki tarihlerde yürürlüğe giren protokollerde daha az ceza öngörüldüğü, hastanın ilacı aldığını beyan etmesi halinde ceza verilemeyeceği hükmünün eklendiği, bir hasta için uygulanan söz konusu maddeye ilişkin, hastanın Kurumca alınan beyanında ilaçları aldığını söylemiş olduğunun anlaşıldığı, 2009 protokolünün 6.3.3. ve 4.3.6. maddelerine göre verilen cezai şart ve reçete bedeli tahsili ile uyarı cezası verilmesi işlemlerinin de iptali gerekirken protokolün başka bir maddesinin söz konusu eyleme uygulanmasının hatalı olduğu, mahkemece idare yerine geçilerek idarenin uyguladığı protokol hükmünden başka bir hükme göre ceza verilmesine karar verilemeyeceği, uygulanan protokol hükmünün yerinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekçesiyle hüküm bozulmuş olup, tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

D. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davalı idarenin davacı hakkında 2009 yılına ait Protokolün 6.3.2. maddesinin 2012 ve sonraki yıllara ait protokollerde yer almamış olması sebebiyle, resen sözleşmenin feshine ilişkin işlemini iptal ettiğinin tereddütsüz anlaşıldığı, bu durumda İdare tarafından iptal edilmiş olan sözleşmenin mahkemece yeniden iptaline karar verilmesi mümkün olmadığı, davacının bu yöndeki davasında ve talebinde hukuki yararının olmadığı, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda bu talebe ilişkin davanın dava şartı yokluğundan usulden reddi gerektiği; sözleşmenin 3 ay feshi haricinde kalan cezai işlemlerin iptali yönündeki talebe ilişkin olarak dava dışı hastanın cezai işleme sebebiyet veren reçeteye konu ilaçları aldığını beyan ettiği görüldüğü, 2009 yılına ait protokolün 6.3.3. ve 4.3.6. maddeleri doğrultusunda davacı hakkında uygulanan cezai şart, reçete bedeli tahsili ve uyarı cezası verilmesi işlemlerinin de iptali gerektiği, buna göre 2009 yılı protokolünün 6.3.2. maddesi uyarınca, davacıyla davalı idare arasında aktolunan sözleşmenin 3 ay süreyle feshi yönündeki idari işlemin iptaline ilişkin davanın, dava şartı (hukuki yarar) yokluğundan usulden reddine, aynı protokolün 6.3.3. ve 4.3.6. maddeleri uyarınca davacıya uygulanan cezai şart ve reçete bedeli tahsili ile uyarı cezası verilmesi işlemlerinin anılan mevzuata aykırılığının tespitine, hükümsüzlüğü suretiyle iptaline, bu şekilde muarazanın menine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğü İzleme ve Değerlendirme Daire Başkanlığının Sağlık Hizmeti Sunucularının Denetim Usul ve Esasları hakkındaki 27/05/2011 tarih ve 2011/42 sayılı Genelgesi uyarınca Sağlık Ödemeleri İnceleme Komisyonunun talebi doğrultusunda Canözü Eczanesine gerekçeli denetim yapıldığını, bu denetimde 41 adet rapor fotokopisi, 6 sayfa A4 kağıdına basılı, 21 adet müsvedde yazılan reçete fotokopileri, 32 adet mobil reçeteler karşılığında bilgisayara kaydedilmiş hasta ilaç borcu gösterir belge fotokopileri, 9 adet mobil reçetenin sonradan Çengeller Aile Sağlığı Merkezi' nde yazılarak protokol kaydı alan reçete fotokopileri, eczanenin buzdolabında teslim alınmamış ilaç tespit edildiğini, hasta ...'nın reçete arkasındaki imzaların kendisine ait olmadığını, bu reçeteyi kendisinin yazdırmadığını, o tarihte muayene olmadığını ve ilaçları almadığını, sonrasında eczacının evine gelerek bir kağıda imza attırıp ilaçları kendisine verdiğini ifade ettiğini, eczanede bulunan 41 adet rapor fotokopisi ile ilgili olarak e-rapor, mükerrer raporlar ve miadı geçmiş olan raporlar tasnif edilerek geçerli olan rapor sayısının 29 adet olarak tespit edildiğini, hasta ... ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2009 yılı Eczane Protokolünün 4.3.6. maddesi gereğince 4.661,72 TL'nin ödeme tarihi itibariyle hesaplanacak yasal faizi ile birlikte ve 2009 yılı Eczane Protokolünün 6.3.3. maddesi gereğince cezai şart olarak 23.308,60 TL (4.661,72x5=23.308,60) bedel tarafından tahsil edilerek 1. kez uyarılması; eczanede bulunan 29 adet rapor fotokopisi nedeniyle aynı Protokolün 6.3.2. maddesi uyarınca sözleşmesinin 3 ay süreyle fesih edilmesinin uygun görüldüğünü, eczacıya gönderilen 24.01.2013 tarih 270168 sayılı yazı ile 01 Şubat 2012 tarih itibariyle yürürlüğe giren 2012 Protokolünün 6.10. hükmü uyarınca Kurumdan yazılı olarak talep etmesi halinde hakkında 2012 Protokol hükümlerine göre işlem yapılacağı hususu bildirildiğini, eczacı 07.02.2013 tarihinde 2337554 evrak sayısı ile intikal eden dilekçesinde Ecz. ..., 24.01.2013 tarih 270168 sayılı yazı hakkında 2009 Protokolünün 6.3.2. maddesi gereğince uygulanan 3 ay süreli fesih işleminin kaldırılarak 2012 Protokolünün 6.12. hükmü uyarınca yeniden değerlendirilmesini talep ettiğini, eczacının talebi üzerine 2009 Protokolünün 6.3.2. maddesi gereğince uygulanan fesih işleminin iptal edilerek, 07.02.2013 tarihinde Canözü Eczanesinin reçete giriş ekranı aktif hale getirildiğini, ardından Kurum aleyhine Ankara 12. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2013/93 D. İş Esas numaralı dosyası ile açılan dava sonucu verilen 08.02.2013 tarihli ihtiyati tedbir kararında; eczacı hakkında uygulanan 3 ay süreli fesih, 23.308,60 TL cezai şart ve 4.661,72 TL reçete bedeli tahsilat işleminin durdurulmasına karar verilmiş olduğunu, tahsilat işleminin askıya alınması hususunun 25.02.2013 tarih 708697 sayılı yazı ile Mali Hizmetler Sosyal Güvenlik Merkezine bildirildiğini, Kurum kayıtlarına 06.02.2013 tarihinde intikal eden 2271964 evrak sayılı dilekçesinde Ecz. ...; 24/01/2013 tarih ve 270168 sayılı yazı ile hakkında 2009 Protokolünün 6.3.2. maddesi gereğince uygulanan 3 ay süreli fesih ve 6.3.3. maddesi gereğince uygulanan uyarı ve 23.308,60 TL para cezasının 2012 yılı Eczane Protokolünün 6.10 maddesi gereğince yeniden değerlendirilerek, fesih işleminin kaldırılmasını, dilekçesi ekinde yer alan ...' nın noter huzurunda vermiş olduğu ifadesinde ilaçları aldığını beyan etmesi sebebiyle hakkında tahakkuk ettirilen 23.308,60 TL cezai şart tahsilatının iptal edilmesini talep ettiğini, ancak 2009 Protokolünün 6.3.3.maddesi gereğince uygulanan uyarı ve para cezasına 2012 Protokolünden işlem yapılıp yapılamayacağına ilişkin hükümler fesih işlemi uygulanmış olan eczanelerin talepleri ile ilgili olduğundan bu konu ile ilgili daha önce Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğüne görüş sorulduğunu, konuyla ilgili olarak Hukuk Müşavirliğinden alınan görüş doğrultusunda Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğünün 24.01.2013 tarihli yazısında 6.10 maddesinin 2012 yılı Protokolünün yürürlülük tarihi olan 01.02.2012 tarihinden önce geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından 2012 yılı Protokolünün yürürlülük tarihinden sonra yapılan reçeteler için ya da reçete kontrolleri yapılmakla birlikte fesih ile ilgili işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için eczacı tarafından Kurumdan yazılı talep edilmesi halinde uygulanacağını, uyarı ve/veya cezai şarta ilişkin işlemlerde ise anılan maddede açık bir hüküm bulunmadığından uygulanamayacağının bildirildiğini, Ecz. ... hakkında 2009 Protokolünün 6.3.3. maddesi gereğince uygulanan uyarı ve para cezasına ilişkin eczacının 2012 Protokolünden yararlanma talebinin değerlendirmeye alınmadığını, bu nedenle Kurumun gerçekleştirdiği idari işlemin yerinde bulunduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, Sağlık Uygulama Tebliği ve Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türkiye Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2009 Yılı Protokolü uyarınca, cezai işlemin hukuka aykırılığının tespiti yönündeki menfi tespiti ve bu suretle muarazanın meni istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

a. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 26 ncı maddesi şöyledir:

" Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler."

b. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

''Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılmaz, bozma sebebidir. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durum olup, buna " usuli müktesep hak" denilmektedir. Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu veyahut uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava, usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir."

3. Değerlendirme

1.Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (Hukuk Genel Kurulunun 20/12/2013 tarihli ve 2013/23-131 E. 2013/1681 K. sayılı kararı).

2.Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2009 yılı Eczane Protokolünün 4.3.6. maddesi şöyledir:

“Protokolün (6.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.”

3.2009 yılı Eczane Protokolünün 6.3.3. maddesi şöyledir:

“Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine yada yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz.”

4. 2009 yılı Protokolünün 6.3.2. maddesi şöyledir:

“Eczanede yapılan denetimlerde, eczacı, eczane çalışanları ve bakmakla yükümlü oldukları kişiler hariç, bu protokol kapsamındaki kişilere ve TEB ile ilaç hizmeti sunumuna yönelik olarak protokol imzalamış diğer kurum mensuplarına ait sağlık karneleri ve/veya sağlık raporu (aslı veya fotokopisi) bulundurulduğunun tespiti halinde 250 TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde 250 TL cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 (iki) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak eczanede bulunan karne veya sağlık raporu sayısının (aslı veya fotokopisi) 10 (on) un üzerinde olması halinde uyarı yapılmaksızın sözleşme feshedilir ve 3 ay süreyle sözleşme yapılmaz.”

5.Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının ve taraflar arasındaki Protokol hükümlerinin somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uymakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkan bulunmadığı anlaşılmakla; davalı vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler reddi ile, kararın onanması gerekmektedir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanununa uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

6100 sayılı Kanun’un Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı Kanun’un 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

08.06.2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.