Esas No: 2021/6735
Karar No: 2023/1741
Karar Tarihi: 28.03.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/6735 E.  ,  2023/1741 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2018/1367 E., 2018/1453 K.

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEMYİZ EDENLER : Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı, sanık müdafii

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 28/02/2018 tarih ve 2017/450 Esas ve 2018/105 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 06.06.2018 tarihli ve 2018/1367 Esas, 2018/1453 sayılı Kararı ile İlk Derece Mahkemesince kurulan hüküm 5271 sayılı CMK'nın 280/2 nci maddesi gereğince kaldırılarak sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının son maddesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca;

"1-Dosyadaki tüm deliller itibariyle; Sanığın, FETÖ/PDY terör örgütünün emniyet mahrem yapılanmasında mahrem imam/öğretmen sıfatıyla Ankara büyük bölge ve Samsun küçük bölgede görev yaptığının anlaşılması karşısında, örgüt içerisindeki pozisyonu, örgütte kaldığı süre, pozisyonuna bağlı olarak eylemleri nedeniyle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı dikkate alındığında, TCK'nın 61/1 inci maddesi gereğince temel ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılarak (teşdiden) uygulama yapılması gerekirken alt sınırdan ceza tayini,

2-Bölge Adliye Mahkemesince de bilinen, sanığın 03.05.2018 tarihli dilekçesinde, daha önce etkin pişmanlık kapsamında verdiği dilekçesi ve buna dayanılarak alınan ifadesinde eksiklikler olduğunu belirtip ilave bilgiler verdiği halde, bu dilekçesine istinaden 06.07.2018 tarihinde alınan ifade ve fotoğraflı teşhis tutanağı beklenerek sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı bulunduğundan ve bu itibarla sanık müdafii ve Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları yerinde görüldüğünden hükmün CMK’nın 302 nci maddesi uyarınca BOZULMASI..." görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemleri özetle; sanığın örgütün faaliyet ve yapısına ilişkin önemli ve samimi beyanlar vermesi nedeniyle etkin pişmanlık indirimin üst sınırdan yapılması gerektiğine ilişkindir.

Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet Savcısının temyiz istemleri özetle; suçun işleniş biçimi ve işlenmesinde kullanılan araç ile meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı nazara alınarak TCK'nın 61/1 inci maddesi gereğince ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılarak (teşdiden) uygulama yapılması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonucunda "...sanık ...’un silahlı terör örgütünde inisiyatif alarak yönetim yetkisi kullandığı ve bu şekilde örgüt üyelerine görev ya da talimat verdiği, genel ya da bölgesel strateji belirlediğine, örgütsel faaliyetlerin organizasyonlarında, icrasında harekete geçiren, engelleyen ya da durduran olarak rol aldığına dair dosyada kanaat verici delillerin bulunmadığı, bu haliyle sanık ...’un eylemlerinin terör örgütü yöneticiliği seviyesine ulaşmadığı, Emniyet Genel Müdürlüğünün güncellenmiş bilgi notu ve ByLock Uygulaması Teknik Raporu kapsamına göre ByLock adlı dijital haberleşme sisteminin teknik özellikleri itibarıyla özelleştirilerek münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yönetici ve üyelerince kullanıldığı, ByLock uygulaması kullandırılacakların ancak örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde bulunan kişiler olacağının kabulünün gerekeceği, ByLock uygulamasının güçlü bir kripto sistemi ile internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir sistem olduğu, bu iletişim programının özel bir server üzerinden yalnız örgüt üyelerinin kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen, üyelerin deşifre olmadan özel bir şifreleme yöntemi kullanarak kendi aralarındaki iletişimini sağlayan bir program olduğu, üye olmayanların örgütün her türlü faaliyet ve eylemlerinin üyelerine iletildiği bir haberleşme sistemine güvenilip, tanınmadığı için dahil edilmeyeceği, ByLock iletişim sistemi FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığından, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı hususları nazara alınarak ByLock adlı uygulamayı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığının cevabi yazılarına göre sıklıkla kullanan ve Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığınca şüpheli sıfatıyla beyanda bulunan S.K.’nin beyanına göre katıldıkları sohbetlerde sohbet abiliğini yapan sanık ...’un FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğu, somut hadisede 5237 sayılı TCK'nın 221 inci maddede unsurları gösterilen etkin pişmanlık hükümlerinin tatbiki şartlarının mevcut olmadığı, suçu sübuta eren sanık ...’un suça karşı takındığı umursamaz ve uslanmaz davranışları nedeniyle sergilediği olumsuz kişilik tavrı ile cezanın adalet ölçüsüne ve hem suça hem de suçlunun kişiliğine uygunluğunu sağlamak amacıyla hakkında takdiri tahfif maddesinin tatbikinin gerekmeyeceği anlaşıldığından.

.." şeklindeki gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince yapılan yeniden yargılama sonucunda İlk Derece Mahkemesince kurulan hüküm CMK'nın 280/2 nci maddesi gereğince kaldırılarak "... Sanığın, ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay CGK'nın 26.09.2017 tarih 2017/16 MD-956 Esas, 2017/370 Karar ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 Esas, 2017/3 (İlk Derece Sıfatıyla) sayılı Kararında ve yine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarih ve 2017/1443-4758 sayılı içtihatlarında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u kullandığı, yine örgütün bir diğer gizli haberleşme programı olan Eagle isimli programını kullanmaya devam ettiği, örgüt ile irtibatlı ve iltisaklı olması nedeniyle kapatılan Sakarya ilindeki Denge Eğitimciler Derneği ve Sakarya Eğitimciler Derneği'ne üye olduğu, Çarşamba ilçesinde görev yapmakta iken örgütün sohbet adını vermiş olduğu örgütsel toplantılarda sohbet hocalığı yaptığına ilişkin tanık beyanının olduğu, örgütle irtibatlı ve iltisaklı olması nedeniyle KHK ile kapatılan Aktif Eğitim Sen isimli sendikada üyeliğinin bulunduğu, GARSON adlı gizli tanığın teslim etmiş olduğu Hard Diskteki kayıtlara göre sanığın örgütte "mürsel" kod adını kullanıp emniyet teşkilatı mensuplarına yönelik olarak mahrem imam sıfatı ile ve öğretmen vasfı ile Ankara büyük bölge, Samsun küçük bölgede örgüt adına görev yaptığı, sanığın üzerine atılı suçu bu şekilde işlediği anlaşılmakla; mahkumiyeti yoluna gidilmiştir.

Sanığın gerek Dairemizde SEGBİS vasıtasıyla alınan savunmalarında gerekse Dairemize yazılı olarak sunduğu yazılı savunmalarında ve gerekse Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdiği ifadelerinde ve dilekçelerinde belirttiği kişilerle ilgili Samsun İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü ile Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan müzekkere cevaplarına göre, sanığın örgüt içerisinde bulunduğu konumu ve verdiği bilgiler gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 221/4-son maddesi gereği sanık hakkında koşulları oluşması nedeniyle etkin pişmanlık hükümleri uygulanmış ve tüm bu nedenlerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

.." şeklindeki gerekçeyle sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c)Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal düzene karşı işlenen suçlar soruşturma bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık Garson'un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas saylı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (Kom Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı, bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde düzenlenen veri inceleme raporunun, müsnet suç yönünden; gizli tanık beyanına ve gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir belge olarak kabul edilmesi mümkündür.

d)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, 30942 ID numarası ile ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, veri inceleme raporunda C vasfında öğretmen olarak kodlanan, polis memurlarına ve zabıt katiplerine yönelik örgütsel toplantılar organize eden Mürsel kod sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde oranında bir isabetsizlik görülmemiştir.

d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla, sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1.Anayasanın 138/1 inci maddesi hükmü, TCK'nın 61 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1 inci maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi ve kasta dayalı kusurunun ağırlığı bağlamında, sanığın örgüt içindeki konumu, kaldığı süre, faaliyetlerinin nitelik süreklilik ve çeşitliliği ile faaliyet alanı gözetilerek, dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun adil bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, örgüt içerisindeki emniyet yapılanmasında mahrem imam olarak faaliyet gösteren sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan makul oranda uzaklaşılması suretiyle belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yerinde olmayan gerekçe ile noksan cezaya hükmolunması,

2.Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı Kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK'nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığın söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 E. 2015/1292 K. 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.)

TCK'nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezada en az 1/3'ten, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında, somut olay yönünden;

Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve incelenen dosya kapsamı ve delillere göre yakalandıktan sonra yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin niteliği ve faydalılık derecesi nazara alındığında TCK'nın 221/4-2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı anlaşılan sanık hakkında belirlenen cezadan dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun olarak azami hadde yakın adil bir oranda indirim yapılması gerekirken yeterli ve hukuki olmayan gerekçe ile 2/3 oranında indirim yapılmak suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırıdır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 06.06.2018 tarihli ve 2018/1367 Esas, 2018/1453 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası b bendi uyarınca Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

28.03.2023 tarihinde karar verildi.