Esas No: 2012/96
Karar No: 2012/1718
Karar Tarihi: 13.02.2012

**22. Hukuk Dairesi         2012/96 E.  ,  2012/1718 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kadıköy 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 07/12/2011

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin, davalı tarafça haksız ve geçersiz nedenle feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve buna bağlı feri haklara hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, sözleşmenin ekonomik göstergeler dikkate alınarak işgücü fazlalığı nedeniyle organizasyonel gelişim çalışmaları kapsamında Yönetim Kurulu ve İcra Kurulu karalarına dayanılarak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17.ve 18. maddeleri  gereği haklar ödenerek sona erdirildiği savunularak davanın reddine karar verilmesi istenmiştir.

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin davalı tarafça organizasyon  değişikliği ve norm kadro uygulaması sebebiyle sona erdirildiğini, işletmesel kararın tutarlılık, keyfilik, ölçülülük ve feshin son çare olma ilkesine uygunluğu yönünden yapılan denetimde davacının çalıştığı takım liderliği kadrosunun  iptal edildiği davacını yerine aynı sıfat ve kadro ile yeni eleman  alınmadığı  davacının işverenlik içersinde kaydırılabileceği başka bir pozisyonda bulunmadığı feshin son çare olma ilkesine uygun davranıldığı  gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20.maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesi, yeniden yapılanmadan dolayı işletmesel karar gerekçesi ile feshedilmiştir. Davalı tarafça alınan işletmesel karar ile tüm yapıdaki hipermarket ve süpermarketlerdeki takım lideri pozisyonun kaldırıldığı, alınan bilirkişi raporu ile hipermarketler organizasyonunda bulunan bakım, reseption ve dekorasyon takım liderliği pozisyonlarının  iptal edilmeyip yönetici adayı pozisyonuna dönüştürüldüğü, fesihten sonra 5’i İstanbul’da  bulunan 7 yeni mağazanın açıldığı, fesihten sonra işyerine yeni eleman alındığı, alınan bu elemanların “şef, takım lideri ve sorumlu “gibi bir ünvanlarının bulunmadığı belirtilmiş ise de, davalı tarafça alınan işletmesel karar ile davacının çalıştığı bölümdeki ekip şefliğinin kaldırıldığı, ancak örneğin, davacının çalışmış olduğu tekstil reyonu, balık reyonu gıda reyonu gibi birimlerin kapatılmadığı, esas itibariyle davacının  bu bölümlerde satış elemanı olarak çalışıp konumu ve tecrübesi gereği bu bölümün şefi durumuna geldiği hizmetini aynı nitelikte devam ettiği işletmenin ve çalışılan reyonların varlığını  sürdürdüğü sürece bu konumda çalışanlara ihtiyaç duyulacağı açıktır. Tutarlılık ve ölçülülük denetimi kapsamında takım liderliği pozisyonun kapatılmasına rağmen işletmecilik ve mağazacılık organizasyonundan anlayan bilirkişinin de aralarında bulunduğu bilirkişi heyeti ile gerekirse işyerinde keşif yapılarak; davacının çalıştığı kadro ve görev tanımında organizasyon değişikliğine gidilip gidilmediği, şubesinde kadrosunun kaldırılıp kaldırılmadığı, organizasyon değişikliğine gidilmiş ve kadrosu kaldırılmış veya değiştirilmiş ise davalı işverenin Türkiye genelinde  zincirleme mağazalara sahip olduğu ve yeni mağazalar açmaya devam ettiği gözetilerek  davacının şubesinde veya İstanbul  ilinde diğer şubelerde görev tanımına uygun bir kadroda iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olan yer değişikliği olmadan somut olarak değerlendirme olanağının bulunup bulunmadığı, salt takım liderliği pozisyonun kaldırılmasının davacının başka bir birimde  değerlendirilmesine engel olup olmadığı kısaca feshin son çare olarak uygulanıp uygulanmadığı yönünden yeniden denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.