Esas No: 2015/6772
Karar No: 2016/3312
Karar Tarihi: 25.05.2016

**16. Ceza Dairesi         2015/6772 E.  ,  2016/3312 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma

Hüküm : 765 sayılı TCK'nın 125, 55/1-2, 31, 33, 34, 35. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-a)Ceza yargılamasının temel ilkelerinden biri “doğrudan doğruyalık-vasıtasızlıktır.” Bu nedenle CMK'nın 193/1. maddesinde “sanık olmaksızın yargılama olmaz” genel kuralına yer verildikten sonra istisnalar aynı Kanunun 193/2, 194/2, 195, 196, 200/1 ve 204. maddelerinde gösterilmiştir. Sanığın kabulüne bağlı olarak alt sınırı 5 yıl ve daha fazla hapis cezası gerektiren suçlar hariç olmak üzere istinabe yoluyla sorguya çekilebilecektir. Görüntülü ve sesli iletişim tekniği kullanılarak sorgu yapma yöntemi CMK'nın 196/4. maddesi hükmüne göre mümkün kılınmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesine göre;

Cezai bir suç ile itham edilen herkesin, kendini savunma, iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme, duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercüman yardımından para ödenmeksizin yararlanması haklarını güvence altına almıştır. Duruşmada hazır bulunmaksızın bu hakları nasıl kullanabileceğinin anlaşılması zordur (Colozza v. İtalya 12 Şubat 1985).

Adil bir ceza yargılaması sürecinin oluşumunda sanığın mahkeme nezdinde hazır bulunmasının büyük önemi bulunmaktadır (Lala v. Hollanda 22 Eylül 1994). Bunun sebebi hem adil yargılanma hakkının mevcudiyeti hem de beyanların doğruluğunun anlaşılması ve mağdur ile tanıkların beyanlarıyla karşılaştırılmasıdır. (Sedoviç v. İtalya)Temyiz aşamasında davalının duruşma salonunda şahsen hazır bulunması ilk derece mahkemesinde görülmekte olan duruşmalarda hazır bulunmasına nispeten daha az önem arzetmektedir (Kamasinsıki v. Avusturya, 19 Aralık 1989).

Adaletin gerçekten adil bir şekilde sağlanmasının demokratik bir toplumda tuttuğu yer göz önünde bulundurularak savunma hakkının kısıtlanmasına yönelik her bir tedbirin ciddi şekilde gerekli olmasına işaret edilmiştir. Daha az kısıtlayıcı bir tedbirin bulunması halinde o uygulanmalıdır (Van Mechelen ve diğerleri).

Sözleşme ile garantiye alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi, bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir (.../Türkiye).

CMK'nın genel ilkeleri ve 196. maddedeki düzenleme Dairemizce benimsenen Y.C.G.K.'nın 10.06.2008 tarih ve 9-148-169 sayılı kararı ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin İçtihatları göz önünde bulundurulduğunda; duruşmada hazır bulunma hakkı adil yargılanma kapsamında değerlendirilmekte olup, bu hakkın sınırlanması ancak ciddi şekilde gerekli olması halinde istisnai olarak uygulanmalıdır. A.İ.H.M.'nin Marcello Viola v. İtalya kararı temyiz duruşmasına ilişkindir. Bu nedenlerle kovuşturma aşamasında;

1-)Genel kural sanığın duruşmada hazır bulundurulmasıdır. Bu hak ciddi nedenlere dayalı olarak mahkeme kararı ile sınırlandırılabilir.

2-)İlk ve son savunmanın yapıldığı, esasa ilişkin delillerin toplandığı oturumlara sanığın SEGBİS yolu ile katılması açık kabulüne dayalı olmalıdır.

3-)Sesli ve görüntülü yöntemle savunma alınması halinde sanık müdafiinin talebi durumunda sanığın yanında bulunma olanağı sağlanmalıdır.

Bu koşullar gerçekleştiğinde savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilebilecektir.

Tüm bu açıklamalar karşısında; görevsizlik kararı öncesinde .... Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/122 esas sayılı dosyasında yargılandığı suçtan dolayı mahkemenin yargı çevresi dışındaki bir cezaevinde tutuklu olan ve hakkında duruşmalarda bulunmaktan bağışık tutulması hususunda herhangi bir karar verilmeyen suça sürüklenen çocuğun 26.09.2013 tarihinde Kadın Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda SEGBİS aracılığıyla sorgusu yapılırken CMK'nın 196. maddesi uyarınca ifadesini esas mahkemesi huzurunda verme ve duruşmadan vareste tutulma hakkı hatırlatılmadan ve savunmasının SEGBİS yolu ile alınması hususunda yasal sonuçları anlatılarak bu hususta açık kabulü de alınmadan SEGBİS sistemi yoluyla savunmasının alınması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

b)Hüküm mahkemesinin yargı çevresi dışında bulunan suça sürüklenen çocuğun, SEGBİS koşulları gerçekleşmediği takdirde duruşmada hazır edilerek kamu davasının dayanak belgesi olan görevsizlik kararı ve iddianamenin ekleriyle birlikte okunarak yasal hakları hatırlatılmak suretiyle savunmasının alınması gerekirken yüklenen suçun öngördüğü cezanın alt sınırı 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan olduğu gözetilmeden istinabe suretiyle sorgusu yapılarak 5271 sayılı CMK'nın 196/2. maddesine aykırı davranılması,

2-Kabul ve uygulamaya göre de;

a-Anayasanın 141. maddesinin 3. fıkrası ile 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddeleri gereğince, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması, mahkumiyet hükmünün gerekçesinde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi hususlarını içermesi gerektiği açıklanmış olup;

Bu kapsamda, somut olayla ilgili olarak, suça sürüklenen çocuğun suç ve fiillerinin ne şekilde sabit görüldüğü, sübuta götüren ve reddedilen delillerinin nelerden ibaret olduğu hususları ayrı ayrı tartışılıp değerlendirilerek sonucuna göre hukuki durumunun saptanması gerektiği gözetilmeden yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

b-CMK'nın 225/1. maddesinde öngörülen "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir" hükmü uyarınca; dava konusu yapılacak eylemin açıkça sevk maddeleri ile birlikte bağımsız olarak iddianamede gösterilmesi gerektiği, 20.02.1993 tarihinde güvenlik kuvvetleri ile silahlı çatışma sonucu Jandarma Astsubay Kıdemli Çavuş...'un ölümüne sebebiyet verdiğine ilişkin belirtilen ilkelere uygun olarak dava açılmadığı gibi anılan kişinin çatışmada öldüğüne ilişkin de dosya içerisinde hiçbir bilgi ve belge de bulunmadığı gibi olay yeri görgü ve tespit tutanağında imzasının bulunduğu gözetilmeden suça sürüklenen çocuk hakkında Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan Jandarma Astsubay Kıdemli Çavuş ...'un da ölümüne sebebiyet verdiğinin kabulü ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

c-765 sayılı TCK'nın 125. maddesinde öngörülen idam cezası 03.08.2002 tarihinde kabul edilip, 09.08.2002 gün ve 24841 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 4771 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülmüştür. Aynı Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasının a bendi gereğince 765 sayılı TCK'nın 55. maddesi yönünden idam cezasına ilişkin hüküm saklı tutulmuştur. Dolayısıyla yaş indiriminin idam cezası üzerinden yapılması gerekmektedir. Diğer taraftan 21.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren Ölüm Cezasının Kaldırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin 5218 sayılı Kanunun 1. maddesinin 24. fıkrası gereğince 765 sayılı TCK'nın 125. maddesindeki “ölüm” ibaresi “ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis” olarak değiştirilmiştir. Anılan Kanunun geçici 11. maddesi gereğince de “müebbet ağır hapis” cezalarının “ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis” cezasına dönüşeceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla 4771 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 5218 sayılı Kanun ile aleyhe bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmakla suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5218 sayılı Kanunun 1. maddesinin 24. fıkrası ile değişik 765 sayılı TCK'nın 125. maddesindeki yaptırım olan ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası üzerinden 765 sayılı TCK'nın 55/1. maddesi uyarınca yaş indirimi yapılması gerekirken müebbet ağır hapis cezası üzerinden indirim yapılarak eksik ceza tayini ve ayrıca suça sürüklenen çocuk hakkında 5252 sayılı Kanunun 6/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin de gözetilmemesi,

d-Suç tarihinde 18 yaşından küçük olduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuk hakkında 765 sayılı TCK'nın 55/4. maddesi uyarınca anılan Kanunun 31. maddesinin ve ayrıca dosya kapsamına göre de koşulları bulunmadığından 34 ve 35. maddelerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

e-Gerekçeli karar başlığında ve hüküm fıkrasında suç adının “Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma” yerine “Devletin güvenliği ile ilgili belgeleri elinde bulundurma” olarak yazılması,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, re'sen de temyize tabi olan hükmün sair yönleri incelenmeksizin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden suça sürüklenen çocuğun kazanılmış hakkının saklı tutulmasına 25.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.