Esas No: 2017/4469
Karar No: 2017/7186
Karar Tarihi: 24.10.2017

**10. Hukuk Dairesi         2017/4469 E.  ,  2017/7186 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Asıl dava, 2926 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun'un 4, b/4. maddesi kapsamında Tarım Bağ-Kur sigortalılığının tespiti ile 6111 sayılı Kanun kapsamında prim borçlarının yapılandırılmasından yararlandırılması, bozma sonrasında birleşen dava ise, Nisan 1995 tarihli tevkifatın davacıya aidiyetinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak, ilamında belirtildiği şekilde, davacının Tarım Bağ-Kur sigortalılığı talebi yönünden, 30.04.1995 tarihini takiben 01.05.1995 tarihinden 20.01.2011 tarihine kadar zorunlu Tarım Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespit ve tescil talebinin atiye bırakılmasına, birleşen aidiyet istemi yönünden ise, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın geri alınması müessesesi, 1086 sayılı HUMK'nın 185 inci maddesinde, 6100 sayılı HMK'nun ise 123 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Her iki kanunda da davalının rızası olmaksızın davacının davasından sarfınazar edemeyeceği (davasını geri alamayacağı) hüküm altına alınmıştır. 6100 sayılı HMK'daki düzenlemede davalı rızasının açık olması gerektiği belirtilmişken, 1086 sayılı HUMK'da davalı rızasının açık olması gerektiği yönünde bir hükme yer verilmemiştir. Ancak teoride ve uygulamada, davalı rızasının açık olması gerektiği, zımni rızanın yeterli olmadığı, HUMK döneminde de kabul edilmiştir. Uygulamada davanın geri alınmasına davanın atiye bırakılması dendiği de görülmektedir. Ancak, ne HUMK'da ne de HMK'da "davanın atiye bırakılması" diye bir müessese yoktur. Yine HUMK'da davanın geri alınması için "davayı takipten sarfınazar etmek" terimi, uygulamada ise kanundaki tabir ya da davayı takipten vazgeçmek tabiri de kullanılmakta idi.

Davanın geri alınabilmesi için davalının açık muvafakati gerekir. Davacının davasını geri alması ve davalının da bu geri almaya açık muvafakat etmesi durumunda mahkemece "karar verilmesine yer olmadığına dair" karar verilmesi gerektiği gerek teoride gerekse Yargıtay uygulamasında kabul edilmiştir. Davanın geri alınması durumunda, dava hiç açılmamış sayılır, mahkemece geri alma anına kadar yapılan yargılamadaki oluşan kanaate göre haksız olduğu düşünülen tarafa vekâlet ücreti ve diğer yargılama giderleri yüklenir. Davacı, geri aldığı davasını ileride harçlarını yatırmak suretiyle tekrar açabilir.

Davayı geri alma, davadan feragat ile karıştırılmamalıdır. Davadan feragat, davaya konu haktan (talepten) vazgeçmek, feragat etmektir. Davadan feragat hukuki niteliği itibariyle, davayı sona erdiren bir usul işlemidir. Davadan feragat aynı zamanda, davaya konu haktan vazgeçilmesi nedeniyle bir maddi hukuk işlemidir. Davadan feragat, davacının tek taraflı varması gerekli, davalının ya da mahkemenin kabulüne bağlı olmayan bir irade beyanıdır. Davadan feragat bozucu yenilik doğuran bir haktır.

Davadan feragat kabule bağlı olmadığı halde, davanın geri alınması davalının açık muvafakatine bağlıdır. Davanın geri alınması durumunda mahkemece "karar verilmesine yer olmadığına dair" karar verilmesi gerekirken, davadan feragat halinde "davanın reddine" karar verilmelidir. Davadan feragat halinde, davacı feragat ettiği davayı ileride tekrar açamaz, bir başka ifadeyle feragat edilen hak ileride yeni bir davaya konu yapılamaz, davacı feragat ettiği hakkı ileride dava açarak talep ederse, mahkemece kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekir. Davanın geri alınmasında ise davacı geri aldığı davayı ileride harçlarını ödemek suretiyle tekrar açabilir. Davanın geri alınmasında, davaya konu haktan feragat edilmemekte, geri alınan davanın ileride tekrar açılma hakkı saklı tutulmaktadır.

Davanın geri alınması ile karıştırılmaması gereken bir başka kurum davayı takipsiz bırakmak ya da davanın müracaata bırakılmasıdır. Davanın müracaata bırakılması, davalının muvafakatine bağlı değildir. Davanın müracaata bırakılması durumunda, dava yenileninceye kadar, yani yasal üç aylık süre içerisinde dava varlığını korur, yasal üç aylık süre içinde davanın yenilenmemesi durumunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.

Davacının davasını geri almasına davalı açıkça muvafakat etmezse yargılamaya devam edilir. Davacının davayı geri almasına davalı açıkça muvafakat vermezse ve davacı da davasını takip etmezse, davalı isterse dosyayı işlemden kaldırtır isterse yargılamaya davacının yokluğunda devam edilir.

Eldeki davada ise, 14.04.2017 tarihli celsede davacı avukatının beyanının HMK’nun 123’üncü maddesi kapsamında davanın geri alınması niteliğinde bulunmadığı anlaşılmakta olup, mahkemece davacı avukatının talep ve son celsedeki beyanları üzerindeki çelişkinin giderilmesi için davacı asil veya avukatının dinlenilmesi ile net talepler açıklıkla belirlendikten sonra, yukarıda belirtilen açıklamalara göre bir karar verilmesi gerekirken, usule uygun olmayan şekilde ve infazı da mümkün olmayacak surette karar tesisi usul ve yasaya aykırıdır.

O halde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm sair yönleri incelenmeksizin bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 24.10.2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.