Esas No: 2021/313
Karar No: 2021/7161
Karar Tarihi: 24.06.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/313 E.  ,  2021/7161 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

VEK.AV....

VEK.AV....

Taraflar arasındaki cezai şart tahsili işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi’nin sahibi olduğunu, davalı tarafından aralarındaki 2013 yılı ek sözleşmesinin 5.3.15. maddesi uyarınca hastalardan katılım payı tahsil edilmediği gerekçesi ile 15.000 TL ceza uygulandığını, ancak hastalara ilaçların teslim edildiğini, sistemin sık sık arızalandığını, bu nedenle katılım payı tahsil etmenin teknik olarak mümkün olmadığı durumların olabildiğini ileri sürerek Kurum tarafından uygulanan cezai şart işleminin iptalini istemiştir.

Davalı; soruşturma dosyasında bulunan IP listelerinden davacının bu işlemleri yaptığının açıkça görüldüğünü ve davacı eczacının Kuruma sunduğu savunmasında bu işlemlerin eczanesinde yapıldığından kurum yazısının tebliğine kadar haberi olmadığına ilişkin beyanının işlemleri ikrar niteliğinde olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; hastanın reçetesi ile ilgili muayene ücretini daha sonra başka bir reçetesinde ödeyeceğinden borç ertelenmesinin söz konusu olduğunu, hastanın kararına müdahale hakkı olmayan eczanenin bu durumda yapabileceği bir şey bulunmadığından davanın kabulüne davacıya uygulanan 02/07/2014 tarih ve 83770546/2/3416720 sayılı işlemin iptaline dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin, 08/11/2018 tarihli, 2016/1102 esas, 2018/10461 karar sayılı ilamıyla "...bilirkişi raporuna neden itibar edilmediği açıklanmaksızın rapora aykırı olarak ve davacı tarafından dosyaya sunulan emsal dava dosyasında alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosyada alınan bilirkişi heyet raporu ile davacı tarafından emsal olarak sunulan bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğu halde, Mahkemece bu çelişki giderilmeksizin ve emsal raporlara neden üstünlük tanındığının nedenleri gösterilmeksizin karar verilmiş olması ..." gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozmaya uyulduğu belirtilerek, cezai işlemin uygulanmasına sebep olan reçetelere ilişkin muayene ücretlerinin sistemde görünmekte olup, hastaların ilk reçetelerinden tahsil edileceğinden davalı idarenin oluşmuş bir kamu zararının bulunmadığı kanaatiyle davanın kabulüne, 15.000.-TL tutarındaki cezai şarta ilişkin işlemin iptaline karar verilmiş; hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, davacı eczanenin, dava dışı 60 reçetede ilaç katılım payı ve/veya poliklinik muayene katılım payının alınmaması için reçete girip silinmesi işlemine iştirak ettiği gerekçesi ile hakkında davalı kurum tarafından uygulanan cezai şart tahsili işleminin yerinde olup olmadığına ilişkindir.

Davacının eczanesinden 2013 ve 2014 yıllarında 8 ay içerisinde 60 adet reçetede katılım payının atlatıldığı tespit edilmiş. Kurumca dosyaya sunulan reçete kayıt ve silme işlemlerinin yapıldığı IP adresleri incelendiğinde; beş reçete kaydı dışında tamamının davacı ile ... Eczanesi arasında karşılıklı gerçekleştirildiği görüldüğünden, bu durumun hastaların tercihi olduğu savunmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı kanaatine varıldığı, zira hastaların hep aynı eczanelerden reçete kaydettirip sildirdikten sonra diğerinden işlem yaptırmasının tesadüf olamayacağı, bu durumda aylık bazda az sayıda katılım payı atlatma işlemi yapılmış olsa da, bu işlemlerin davacı ve çalışanları tarafından bilinçli bir şekilde ve isteyerek yapıldığının anlaşıldığı, ayrıca davacının kalfası ...’in Kurumca alınan beyanında daha önce ... Eczanesi’nde çalıştığı için medula şifresini bildiğine ve bu şifreyi kullanarak katılım payı atlatma işlemi yaptığına dair beyanı da dikkate alındığında davacının sözleşmenin katılım payı atlatılmaması gerektiğine dair maddesini ihlal ettiği anlaşılmıştır. Ancak davalı Kurum tarafından, davacı eczacı hakkında; Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 Yılı Protokolü’nün 5.3.15. maddesi gereğince cezai şart tahsili işlemi uygulanmıştır. Davaya konu 2012 protokolünün 5.3.15. maddesi uygulanan eylemle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolü ile 01.10.2020 tarihinde yürürlüğe giren 2020 protokollerinin 5.3.14. maddesinde “Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 100 (yüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Maddede sayılan fiillerden herhangi birinin tekrarı halinde cezai şart miktarı 300 (üç yüz) TL olarak uygulanır. Bir sözleşme döneminde 1 reçetede tespit edilmesi halinde cezai şart uygulanmaz.” hükmü düzenlenmiştir. Yine aynı protokollerin 6.10. maddesinde “Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır.” denilmiştir.

Dava konusu cezai işlemin dayanağı olan protokol maddesinde değişiklik olduğu sabit olup, 2016 ve 2020 yıllarında yürürlüğe giren protokollerin ilgili maddesinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Davacı her ne kadar, davalı kuruma, hakkında 2016 protokolünün uygulanması için başvurmamışsa da, sözleşmede yer alan yukarıda bahsi geçen 6.10. maddesine göre dava açmakla lehine olan protokollerindeki hükümlerin uygulanmasını istediğini kabul etmek gerekir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunulup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır. Artık somut uyuşmazlıkta 2016 ve 2020 protokollerinin değerlendirilmesi gerekir. Bu durumda mahkemece tarafların tüm delilleri, 2016 ve 2020 protokollerinin yukarıda belirtilen ilgili maddeleri ayrıca söz konusu uyuşmazlığa ilişkin 5510 Sayılı Yasa’nın geçici 62. maddesin’de yer alan; “Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez.” hükmü değerlendirilmek suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 24/06/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.