Esas No: 2018/506
Karar No: 2021/111
Karar Tarihi: 16.03.2021

**Ceza Genel Kurulu         2018/506 E.  ,  2021/111 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 38-94

Nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda değişen suç vasfına göre nitelikli hırsızlık suçundan sanıklar ... ve ...'ın, TCK'nın 142/1-b, 62/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna ilişkin Sincan (Ankara Batı) 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.03.2012 tarihli ve 354-125 sayılı hükümlerin sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 15.01.2015 tarih ve 19967-488 sayı ile;

"...Sanıkların, katılanın evinin kapı zilini çalarak şeker istedikleri, katılanın şeker vermesi üzerine ona 'Size okuyacağım, bana ip getirin' dedikleri, katılanın ip almak için içeriye gittiğinde evde misafir olarak bulunan tanıklar ... ve ...'in kapıdaki sanıkları evin içerisine davet ettikleri, sanıklardan birinin ipi eline alıp 'Bakın ip nasıl uzayacak' diyerek elinde ipin uzadığını gösterdiği, katılana, İstanbul'da bulunan kocasının kaza yapacağını, her ikisinde de muska olduğunu, muskayı etkisiz hâle getireceğini söyleyerek yumurta veya domates getirmesini istediği, katılanın getirdiği domatesi bir bezin içine koyup katılana ezdirdiği, içinden bir muska çıkmış gibi ezik domatesin bulunduğu bezden aldığı muskayı gösterdiği, katılandan okumak için altınını ve parasını istediği, katılanın bir adet yarım Cumhuriyet altınını, bir çift küpesini, üç adet altın saatini ve 2.560 TL parasını getirdiği, bunları bir bohça içine koyan sanıkların, bohçayı diğer odaya koyup kapısını kilitledikleri bu sırada altınları el çabukluğu ile aldıkları daha sonra dua edeceklerini, odaya kilitlenen bohçanın 1 saat süreyle açılmamasını, aksi hâlde muskanın bozulacağını kısa süre sonra tekrar döneceklerini söyleyerek evden çıkıp ortadan kayboldukları, bu şekilde sanıkların başlangıçtan beri dolandırıcılık kastıyla hareket edip, hileli söz ve davranışlarla dini duygularını istismar ettikleri katılandan haksız menfaat sağladıkları anlaşılmakla, eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 158/1-a maddesinde düzenlenen 'Dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle' nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hırsızlık suçundan hüküm kurulması;

Kabule göre de;

1- Sanıklar hakkında kararın gerekçe kısmında TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesine rağmen, bu konuda her hangi bir hüküm kurulmaması,

2- 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan hak ve yetkileri kullanmak yönündeki yoksunluğun, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyumluk yetkileri açısından koşullu salıverilmeye kadar, üst soyu ile diğer kişiler yönünden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar sürmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Ankara Batı 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 09.04.2015 tarih ve 38-94 sayı ile;

"...Sanıkların müştekiden aldıkları para ve altınları, bohçaya koyarken el çabukluğu ile hırsızladıkları müştekinin kendi rızasıyla para ve altınları sanıklara vermediği, dolayısıyla eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturmadığı," gerekçesiyle bozma kararına direnerek önceki hükümler gibi sanıkların mahkûmiyetlerine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.06.2018 tarihli ve 206989 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 24.10.2018 tarih ve 3877-7127 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin "nitelikli dolandırıcılık" suçunu mu yoksa "nitelikli hırsızlık" suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) Sisteminden alınan güncel nüfus kaydında, sanık ...'nın direnme kararından sonra temyiz aşamasında öldüğü bilgisine yer verilmesi karşısında, sadece bu sanık yönünden mahallinde araştırma yapılmasının gerekli olup olmadığı da değerlendirilecektir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Kolluk tarafından düzenlenen 20.08.2009 tarihli fotoğraf teşhis tutanağında; katılan ... ile tanıklar ... ve ...'e daha önce suç işleyenlerin bulunduğu fotoğraf albümünde bulunan fotoğraflar gösterildiğinde; albümün 17. sayfasında bulunan 2008/2253 numaralı 37. fotoğraf ile 27. sayfasında bulunan 2004/1293 numaralı 29. fotoğrafı göstermek suretiyle sanıkların söz konusu fotoğraflardaki şahıslar olduğunu teşhis ettikleri,

Sincan İlçe Emniyet Müdürlüğünün 10.11.2009 tarihli yazısında; Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Grup Amirliği arşivinde 2004/1293 fotoğraf numarasında kayıtlı şahsın sanık ..., 2008/2253 fotoğraf numarasında kayıtlı şahsın ise sanık ... olduğu,

Sincan Cumhuriyet Başsavcılığının 10.02.2010 tarihli yazısına istinaden; İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca sanıkların teşhise elverişli fotoğraflarının çekildiği,

Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) Sisteminden alınan güncel nüfus kaydında; sanık ...'nın direnme hükmünden sonra 05.11.2020 tarihinde öldüğü bilgisinin yer aldığı,

Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) Sisteminden alınan nüfus kaydında; sanık ...'ın oğlu ...'ın 20.08.2006 tarihinde vefat etmiş olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ...; olay günü eltisi olan tanık ... ve görümcesinin gelini olan tanık ... ile birlikte evinde oturdukları sırada saat 15.00 sıralarında kapı zilinin çaldığını, kapıyı açtığında biri 60 yaşlarında, esmer, 1,55 boylarında, hafif şişman, başı eşarplı, bluz ve etekli, diğeri ise 55 yaşlarında, 1,60-65 boylarında, kınalı saçlı, başı beyaz tülbentli, gri renkli yazlık yarım pardesülü olan sanıkları gördüğünü, sanıkların "Bize şeker ver." dediklerini, kendisinin sanıklara şeker verdiği sırada "Çok verdin." dediklerini, sanıklardan birinin kendisine ve evde bulunanlara "Sizlere okuyacağım, bana makara getirin." dediğini, makara alıp döndüğünde sanıkların içeriye girdiklerini ve oturma odasında yerde halı üzerinde oturduklarını, makara isteyen sanığın makarayı kırdığını ve tanık ...'ın eline verdiğini, "Bakın bu kırmış olduğum iplik nasıl uzayacak." dediğini ve kendilerine de gösterdiğini, bu sanığın tanık ...'a "Senin eşin nerede?" diye sorduğunu, tanık ...'ın eşinin İstanbul'da olduğunu söylediğini, kendisine hitaben de "Senin kocan kaza yapacak, ikinizde muska var, onu çevireyim." dediğini ve tanık ... ile kendisini çocuk odasına aldığını, diğer sanığın ise tanık ... ile oturma odasında kaldıklarını, birlikte çocuk odasına gittikleri sanığın "Yumurta veya domates getir." dediğini, getirdiği domatesi bir beze sardığını ve "Domatese vur." dediğini, domatese vurduğunu, o sırada "Altın ve paran var ise getir, onları okuyacağım." dediğini, yatak odasındaki bir adet yarım altın, bir çift küpe, üç adet altın saat ve 2.560 TL parayı getirdiğini, sanığın altınlar ile parayı bir bohçaya sardığını, "Bunları bir odaya kilitleyelim, ben dua edeceğim." dediğini, bohçayı yatak odasına koyduklarını, yaklaşık 20 dakika kadar durduklarını, "Burasını bir saat açmayın, biz tekrar geleceğiz, biz gelene kadar sakın açmayın." dediklerini ve gittiklerini, sanıklar geri gelmeyince odadaki bohçayı açtığında içerisinde altın ve paraların olmadığını gördüğünü, sanıkları sabıkalılar albümünden teşhis ettiğini, ayrıca çekilmiş olan fotoğrafların da kesin ve net olarak sanıklara ait olduğunu, sol taraftaki fotoğrafta bulunan sanığın muska yaptığını,

Tanık ...; olay günü yengesi olan katılan ...'nün evine gittiğini, evde yakını olan tanık ...'nün de olduğunu, birlikte bayram temizliği yaparlarken kapı zilinin çaldığını, kapıyı açtıklarında sanıkların "Bize şeker verin." dediklerini, katılanın şeker alıp getirdiğini ve sanıklara verdiğini, "Çok verdin." dediklerini, ayrıca sanıklardan birinin "Sizlere okuyacağım, bana makara getirin." dediğini, katılan makara almak için tekrar odaya gittiğinde sanıkların "Hiç içeriye buyur etmiyorsunuz, bir su içelim." dediklerini ve içeriye girdiklerini, oturma odasına geçip oturduklarını, bu sırada katılanın getirdiği makarayı sanığın parçalara ayırdığını ve küçük parça ipler kopardığını, kırık makara parçalarını katılana verdiğini, "Bakın bu kırmış olduğum iplik nasıl uzayacak." dediğini ve katılanın elinden çekerek birleşmiş vaziyette ipi gösterdiğini, katılana "Senin eşin nerede?" diye sorduğunu, katılanın da İstanbul'da olduğunu söylediğini, bu sanığın kendisinin eline bakıp "Senin iki yıldır çocuğun olmuyor, çocuk istiyorsunuz, eşin de istiyor, doktora gitmedin mi?" diye sorduğunu, gittiğini ancak yine de olmadığını söylediğini, "Sana muska yapılmış, muskayı çözeceğim, içeriden domates getir, bekle." dediğini, kendisinin de mutfaktan domates alıp beklemeye başladığını, bu sanığın katılana "Siz eşin ile nerede yatıyorsunuz?" diye sorduğunu, sanık ile katılanın yatak odasına gittiklerini, geri geldiklerinde sanığın bez içerisindeki domatesi katılana ezdirdiğini, domatesin içerisinden muska çıktığını, katılandan bohçayı getirip elini açmasını istediğini, "Senin evinde altın ve para görünüyor onları getir." dediğini, altın ve paraları bir bohça içerisine koydurup bohçayı okuduğunu ve yatak odasına tekrar bıraktırdığını, sanıkların "Bir saat açmayın muska bozulur.", daha sonra da "Hep birlikte dışarı çıkalım." dediklerini ve kendisi ile katılanı alarak dışarıya çıktıklarını, evden çıktıktan sonra sanıkların uzaklaştıklarını, biraz yürüdüklerini, evin biraz uzağında katılanın "Kızım sen geriye dön." dediğini, eve döndüğünü, katılanın da arkasından geldiğini, bir saat beklemeden eve hemen döndüklerini, sanıklar kendilerini evden çıkarırlarken anahtarı da alıp götürdüklerini, ama kendilerinin eve girdiğini, sanıkları sabıkalılar albümünden teşhis ettiğini, ayrıca çekilen fotoğrafların da kesin ve net olarak sanıklara ait olduğunu,

Tanık ...; olay günü yengesi olan katılanın evinde tanık ... olduğu hâlde birlikte oturuyorken kapı zilinin çaldığını, kapıyı katılanın açtığını, sanıkların "Bize şeker ver." dediklerini, katılanın sanıklara şeker verdiğini, sanıkların "Çok verdin." dediklerini, ayrıca sanıklardan birinin "Sizlere okuyacağım, bana makara getirin." dediğini, katılan makara almak için odaya gittiği sırada sanıkların "İçeriye buyur etmiyor musunuz? Bir bardak suyunuzu içelim." dediklerini ve oturma odasına girip halının üzerine oturduklarını, sanığın birisinin katılanın elindeki iplik makarasını kırdığını ve katılana verdiğini, "Bakın bu kırmış olduğum iplik nasıl uzayacak." dediğini ve kendilerine gösterdiğini, kendisine de "Senin eşin nerede?" diye sorduğunu, İstanbul'da olduğunu söylediğini, katılana "Senin kocan kaza yapacak, ikinizde muska var, onu çevireyim." dediğini, katılanı ve tanık ...'i çocuk odasına aldığını, kendisinin diğer sanık ile birlikte odada kaldığını, katılana da "Senin evinde büyü var, altınları da getir, bohçanın içine koyacağız, muskanın etkisi kaybolacak." dediklerini, katılanın getirdiği altınları bir muska ile birlikte bohçaya koyduklarını, sonra yanlarına katılan ile tanık ...'i de aldıklarını ve binadan çıktıklarını, kapıdan çıkarken de "Biz bunları götürüp 10 dakika sonra geleceğiz, bir bardak da çayınızı içeceğiz." dediklerini, ayrıca bir saatten önce eve girmemelerini istediklerini, dışarı çıkarken kapıyı kilitlediklerini ve yanlarından uzaklaştıklarını, 10 dakika kadar sonra katılan ile tanık ...'in eve döndüklerini, katılanın sanıkların geleceklerini düşünerek çay yaptığını, ancak sanıkların gelmediğini, şüphe edip bohçaya baktıklarında altın ve paranın olmadığını gördüklerini, sanıkları sabıkalılar albümünden teşhis ettiğini, ayrıca çekilen fotoğrafların da kesin ve net olarak sanıklara ait olduğunu,

Tanık ...; sanık ...'yi tanımadığını, ancak sanık ...'nın mahalleden komşusu olduğunu, olay tarihinde aklında kaldığı kadarıyla sanık ...'nın vefat etmiş oğlunun İzmir'de senelik mevlüdü olduğunu, bu nedenle sanık ...'nın evde olduğunu ve yemek hazırladığını, kendisinin de bu mevlüde katıldığını,

Tanık ...; sanık ...'nın vefat eden oğlunun senelik mevlüdüne katıldığını, mevlütte sanık ...'nın da yemek dağıttığını,

Tanık ...; sanık ...'yı tanıdığını, sanık ...'nın oğlunun ölümü nedeniyle seneyi devriyesinde bir mevlüdün yapıldığını ve orada sanık ...'nın yemek dağıttığını,

Tanık ...; 2009 yılı Ağustos ayında sanık ...'nın bir mevlüdünün olduğunu, mevlüdün yemeklerini hazırladığını, hocanın da saat 17.00'de geldiğini, sanığın da yanlarında olduğunu,

Tanık ...; kendisinin mezarlıklarda din görevlisi olarak çalıştığını, sanık ...'nın oğullarından birisinin vefat etmiş olduğunu, seneyi devriyesinde kendisini çağırıp mevlüt okuttuklarını, ölüm tarihine göre seneyi devrinin çıkartılabileceğini, tarihini tam olarak bilemediğini, ancak Ağustos ayı olduğunu,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... soruşturma evresinde; olayla ilgisinin olmadığını, diğer sanık ...'yı tanımadığını, belirtilen tarihte Sincan cezaevinde başka suçtan tutuklu olduğunu,

Kovuşturma evresinde farklı olarak; Gültepe-Mersinpınar'da 20.08.2009 tarihinde mevlüt yaptığını, suçlamayı asla kabul etmediğini,

Sanık ... soruşturma evresinde; olayla ilgisinin olmadığını, diğer sanık ...'ı tanımadığını, Ankara iline hiçbir zaman gitmediğini, en son 30 sene önce gittiğini,

Kovuşturma evresinde farklı olarak; Ankara'da Hacı Bektaş'a gittiğini, fakat katılanın evine gitmediğini, yapılan teşhisleri de kabul etmediğini, ancak daha önceden bu tür suçlardan mahkûmiyeti olduğunu,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

A- Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) Sisteminden alınan güncel nüfus kaydında, sanık ...'nın direnme kararından sonra temyiz aşamasında öldüğü bilgisine yer verilmesi karşısında, sadece bu sanık yönünden mahallinde araştırma yapılmasının gerekli olup olmadığı;

5237 sayılı TCK'nın 64. maddesinde; sanığın ölümü durumunda kamu davasının düşürüleceği, sadece niteliği itibarıyla müsadereye tabi olan eşya ve yararlar hakkında yargılamaya devam olunacağı, hükümlünün ölümü hâlinde ise cezanın ortadan kaldırılmasına karar verilmekle birlikte müsadere ve yargılama giderine ilişkin hükmün infaz edileceği belirtilmek suretiyle hükümlü ile sanığın ölümüne farklı sonuçlar yüklenmiştir.

Buna göre; kamu davası açılmadan önce şüphelinin ölmesi durumunda kovuşturma imkânının bulunmaması nedeniyle "kovuşturmaya yer olmadığına", kamu davası açıldıktan sonra sanığın ölmesi hâlinde ise yerel mahkemece "davanın düşmesine" karar verilecektir. Ölümün ceza ilişkisini sadece ölen kişi bakımından sona erdirmesi nedeniyle iştirak hâlinde işlenen suçlarda diğer sanıklar hakkında davaya devam edilecek, sanığın ölümü, niteliği itibarıyla müsadereye tabi olan eşya ve maddi menfaatler hakkında davaya devam olunarak müsadere kararı verilmesine engel olmayacaktır. Sanığın ölümü ceza ve infaz ilişkisini düşürürken, hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş olan hükümlünün ölümü sadece hapis ve henüz infaz edilmemiş adli para cezalarının infaz ilişkisini ortadan kaldıracaktır. Buna bağlı olarak, ölümden önce tahsil edilmiş olan para cezaları mirasçılara iade edilmeyecek buna karşın tahsil edilmemiş bulunan para cezaları mirasçılardan istenmeyecek, bunun yanında müsadereye ve yargılama giderine ilişkin hükümler ölümden önce kesinleşmiş olmak kaydıyla infaz olunacaktır.

Görüldüğü gibi, suç teşkil eden bir fiilin işlenmesiyle fail ile devlet arasında doğan ceza ilişkisi, bu fiili işleyen sanığın ya da hükümlünün ölümüyle cezaların şahsiliği ilkesi nedeniyle başkası sorumlu tutulamayacağından düşmektedir. Ölüm, bir vakıa olan suçu ortadan kaldırmayacak, suçtan sorumlu tutulacak kişi olmadığından, devletin suçla birlikte ortaya çıkan cezalandırma sorumluluk ve yetkisini sona erdirecektir.

Temyiz aşamasında sanığın öldüğüne ilişkin bir iddianın ortaya çıkması ya da UYAP vasıtasıyla alınan nüfus kaydında öldüğü bilgisinin yer alması gibi hâllerde, ölümün kamu davasının düşmesini gerektiren bir neden olduğu göz önüne alınarak, ölüm nedeniyle düşme kararının temyiz mercisince dosya üzerinde yapılan inceleme sırasında verilmesi yerine, ölüm bilgisi nedeniyle diğer yönleri incelenmeyen hükmün bozulması ve yerel mahkemece mahallinde yapılan araştırma sonucunda sanığın öldüğünün kesin olarak saptanmasından sonra düşme kararı verilmesi daha isabetli olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

UYAP kullanılarak alınan güncel nüfus kayıt örneğinde, sanık ...'nın direnme kararına konu hükümden sonra 05.11.2020 tarihinde öldüğü bilgisi yer aldığından, ölümle ilgili mahallinde araştırma yapılarak karar verilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, direnme kararına konu sanık ... hakkında kurulan hükmün, gerekli araştırmanın mahallinde yapılıp sanık ...'nın ölümünün Yerel Mahkemece tespiti ile sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223. maddeleri uyarınca gereken hükmün verilmesinin temini için diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

B- Sanık ... hakkında kurulan direnme kararına konu hükmün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiş olması nedeniyle yalnızca sanık ...'ın eyleminin, "nitelikli dolandırıcılık" suçunu mu yoksa "nitelikli hırsızlık" suçunu mu oluşturacağına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine gelince;

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, öncelikle dolandırıcılık ve hırsızlık suçları üzerinde durulması gerekmektedir.

1- Dolandırıcılık;

Dolandırıcılık suçu TCK'nın 157. maddesinde;

"Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

a) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

b) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

c) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

"Hile", Türk Dil Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/... Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, İstanbul, s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, Ankara 2020, s. 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2020, s. 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, s. 509.).

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte olan ve uyuşmazlık konusunu ilgilendiren dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle dolandırıcılık suçu TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;

"Dolandırıcılık suçunun;

Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle

...

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiş iken, 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla kadar hapis" şeklindeki yaptırım "üç yıldan on yıla kadar hapis" olarak değiştirilmiştir.

Bu düzenleme ile toplumda yaşayan insanlar üzerinde yoğun bir etkisi bulunan dini inanç ve duyguların istismarının önlenmesi amaçlanmış ve maddenin bu bölümüne ilişkin gerekçesinde de; "Birinci fıkranın (a) bendinde, dolandırıcılık suçunun dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak kabul edilmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, dinin bir aldatma aracı olarak kullanılmasıdır. Bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi için, dinî inanç ve duygular, aldatma aracı olarak kötüye kullanılmalıdır. Suçun oluşabilmesi için, dinî inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olmalıdır." şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Bu aşamada muska ve istismar sözcükleri üzerinde durulmasında da yarar bulunmaktadır.

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğüne göre muska; "İçinde dinsel veya büyüleyici bir gücün saklı olduğu sanılan, taşıyanı, takanı veya sahip olanı zararlı etkilerden koruyup iyilik getirdiğine inanılan bir nesne, yazılı kâğıt vb; üçgen biçiminde katlanmış olan şey; taşıyanı, takanı ya da sahip olanı zararlı etkilerden koruyup iyilik getirdiğine inanılan, içinde dinsel ve büyüsel bir gücün saklı olduğu sanılan doğal ya da yapay nesne; insan, hayvan, bitki, nesne ve ürünlerinin uygun düşen bir yerine asıldıkları, bağlandıkları, dikildikleri ya da konuldukları zaman onları ölüm, salgın, yersarsıntısı, su baskını, yıldırım, yangın, savaş, büyü, göz değmesi gibi daha birçok dokuncalardan koruduğuna ve onlara bolluk, varsıllık, iyi bir gelecek, aşılmaz bir güç sağladığına inanılan doğal ya da yapay nesnelerden her biri" şeklinde tanımlanmıştır.

İstismar ise, Arapça "semere" kelimesinden türetilmiş bir kelime olup TCK'nun 158/1-a maddesinde "sömürme" anlamında kullanılmıştır.

Uygulamada yerleşmiş kabule göre ise, dinin, bir topluluğun sahip olduğu kutsal kitap, peygamber ve yaratıcı kavramını da genellikle içinde bulunduran inanç sistemi ve bu sisteme bağlı olarak yerine getirmeye çalıştığı ahlaki kurallar bütünü olduğu; dini inancın, dine inanan belirli bir dine mensup kişinin duyguları olduğu, bir insanın dini inanç ve duyguları ile doğup büyüdüğü, yetiştirildiği ailesi, çevresi ve içinde bulunduğu toplum arasında çok sıkı bir ilişki bulunduğu, bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi ve suçun oluşabilmesi için, hangi dine ait olursa olsun dini kurallara bağlı olanların, önem verdiği değerler, dini inanç ve duyguların aldatma aracı olarak kötüye kullanılması ve bu suretle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olması gerektiği açıklanmıştır.

Görüldüğü üzere, TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, dolandırıcılık suçunun dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi nitelikli hâl olarak kabul edilirken, dinin, dini inanç ve duyguların ya da başkaları için iyilik yapma hislerinin bir aldatma aracı olarak kullanılması aranmıştır. Önemli olan, dini inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle insanların aldatılması olup aldatma aracı olarak kullanılan din veya mezhebin hangi din veya mezhep olduğunun bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin, fitre ya da zekat verileceğinden bahisle para toplanması, gerçekte cami yaptırma niyetinde olmayan bir kimsenin cami yaptıracağından veya yarım kalan camiyi bitireceğinden bahisle izinsiz olarak yardım toplaması ya da cemevi ya da kiliseye yardım duyurusuyla para istenmesi veya Hz. İsa'nın dünyaya dönüşünü sağlamak için altyapı oluşturmak üzere para toplanması, cenaze için Kur'an-ı Kerim okunacağı ve ardından zekat verileceğinden ya da söz konusu okumanın değerli bir ziynet eşyası üzerine yapılacağından bahisle yardım toplanması gibi durumlarda bir kısım dini inanç ve duyguların istismar edildiğinden söz edilebilecektir.

Doktrinde de gerçekte olmadığı hâlde cami ya da Kur'an Kursuna yardım edileceğinden bahisle para toplanması, yine dinin orjinal bünyesinde bulunmayan tarzda ve maddi menfaat temin etmek için muskacılık, üfürükçülük gibi faaliyetler sonucu kişilerden yarar elde edilmesi hâlinin de, bu bent kapsamına gireceği belirtilmiştir (Durmuş Tezcan/Mustafa Ruhan Erdem/R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 2006, s. 573; Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, Cilt I, 2007, s. 468; Ali Parlar/Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt 2, 2007, s. 1248; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 349.).

2- Hırsızlık:

5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit hâli hüküm altına alınmış, aynı Kanun'un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekmektedir.

Suç tarihi itibarıyla uyuşmazlık konusuyla ilgili 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;

"(1) Hırsızlık suçunun;

…

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur...", şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış, ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin ikinci fıkrasına (h) bendi olarak eklenmiş, birinci fıkradaki "iki yıldan beş yıla kadar hapis" şeklindeki yaptırım "üç yıldan yedi yıla kadar hapis" olarak değiştirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan ...'nün tanıklar ... ve ... ile birlikte evde bayram temizliği yaptıkları sırada kapıya gelen sanıklar ... ve ...'ın önce şeker isteyip getirilen şekerin çok olduğunu söyledikleri, sanıklardan birinin "Sizlere okuyacağım, bana makara getirin." dediği, bu sırada kendilerini içeriye davet ettirdikleri ve oturma odasına geçtikleri, makara isteyen sanığın makarayı kırdığı ve küçük parçalara ayırdığı ipliği tekrar uzamış gibi gösterdiği, katılana "Senin kocan kaza yapacak, muska var, onu çevireyim." diyerek yumurta veya domates getirmesini istediği, domatesi bir beze sarıp katılana ezdirdiği ve domatesin içerisinden bir muska çıktığına inandırdığı, bu sırada katılana altın ve para var ise getirmesini, onları okuyacağını söylediği, katılanın da yatak odasındaki bir adet yarım altın, bir çift küpe, üç adet altın, saat ve 2.560 TL parayı getirdiği, aynı sanığın altınlar ile parayı bir bohçaya sardığı ve "Bunları bir odaya kilitleyelim, ben dua edeceğim." dediği, bohçayı yatak odasına koydukları, sanıkların "Burasını bir saat açmayın, biz tekrar geleceğiz." diyerek katılan ile tanık ...'i de yanlarına alıp birlikte dışarıya çıktıkları, sanıkların geri gelmemesi üzerine bohçayı açan katılanın altın ve paraların olmadığını gördüğü şeklinde gerçekleşen olayda;

Her ne kadar Yerel Mahkemece, "...Sanıklar müşteki ve yanında bulunan ... isimli arkadaşını dışarıya göndererek evde yalnız kalan sanıklar odaya konulan altın ve paraları alarak evden kaçtıkları..." şeklindeki gerekçe ile eylemin nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılmış ise de suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkin Yerel Mahkemece gösterilen gerekçenin dosya kapsamı ile uyumlu olmadığı, zira, katılan ile tanıklar ... ve ...'ın aşamalardaki beyanlarında sanıkların evde yalnız kaldıklarına dair herhangi bir anlatımlarının bulunmadığı gibi sanıkların katılan ve tanık ... ile birlikte evden çıktıklarının ve sonra sanıkların uzaklaştıklarının ifade edildiği, sanıkların basit bir yalanı aşan, mağduru yanıltacak ve kandıracak yoğunluk ve güçteki sözleri ile planlayıp ustaca sergiledikleri hareketlerinin hileli davranış olarak kabulü gerektiğinden, hileli davranışlarla haksız menfaatin elde edilmesi ile gerçekleşen eylemlerinin dolandırıcılık suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir. Aldatma aracı olarak kullanılan "muskayı bozma, muskayı çevirmek için dua okuma" vb. hususların dini inanç ve duygulara ilişkin olduğu, mağdurun dini inanç ve duyguları istismar edilerek irade özgürlüğü baskı altına alınmak suretiyle sanıklara altın ve para vermesinde etkili olduğu anlaşıldığından, sanık ...'ın sabit kabul edilen eylemi dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu sanık ... hakkındaki hükmünün, sanığın sabit olan eyleminin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinin hatalı değerlendirilmesi suretiyle nitelikli hırsızlık suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Sanık ... ile temyiz aşamasında vefat eden ...'nın bir bahaneyle katılanın evine girdikten sonra yapılan büyüyü bozacaklarından bahisle katılandan altın ve para isteyerek bir bohçanın içerisine koyduktan sonra, bohçayı katılanın yanında yatak odasına kilitledikleri sırada el çabukluğuyla katılanın rızası hilafına altın ve paraları alarak geri dönecekleri bahanesiyle evden ayrılmalarından ibaret eylemi, nitelikli dolandırıcılık olarak kabul eden Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için zilyetlikle ilgili Medeni Kanun hükümlerinin irdelenmesi suretiyle zilyetliğin el değiştirip değiştirmediği tespit edilip, somut olayın özeliğine göre oluşma ihtimali bulunan hırsızlık suçu ile güveni kötüye kullanmak ve dolandırıcılık suçları arasındaki farkın yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak açıklanmasından sonra yargılamaya konu edilen eylemin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir.

4721 sayılı Medeni Kanunumuzun 973. maddesinde; 'Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir' şeklinde açıklanmış, asli ve fer'i zilyetlik ise Kanun'un 974. maddesinde; 'Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur.

Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir.' biçiminde tanımlanmıştır.

Medeni Kanun'da açıklandığı üzere, zilyetlikten söz edilebilmesi için suça konu eşyanın zilyedin hâkimiyeti altında olması gerektiği hususunda gerek öğretide gerekse uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Somut olayımızda; katılanın evinde ve tamamen kendi hâkimiyetinde suça konu para ve eşyaların okunmak üzere sanıklara verildiği ve sanıklar tarafından yine katılana ait evin yatak odasına konulması sırasında el çabukluğuyla katılanın rızası hilafına alındığı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Hile ile para ve altınların getirilmesi sağlanmış, ancak fiili hâkimiyet el çabukluğu yöntemiyle katılanın rızası hilafına gerçekleşmiştir. Başka bir deyişle sanıkların hilesi, fiili hâkimiyeti sağlamaya yetmemiş, son aşamada el çabukluğu yöntemi kullanılarak katılanın rızası hilafına fiili hâkimiyet sağlanmıştır.

Zilyetlikle ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümü için bu sefer de hırsızlık, dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanmak suçlarının unsurları ve birbirlerinden nasıl ayrılacağı konusundaki kriterler üzerinde durulması gerekmektedir.

Hırsızlık, dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçları Roma hukukunda 'Furtum' diye adlandırılan hırsızlık cürmünden türemişlerdir. Her üç cürümde de suç faili, haklı olmayan yollarla başkasının zararına zenginleşme amacını (animus lucri) taşımaktadır. Ancak bu amaca ulaşmak için kullanılan araçlar, başvurulan hareketler birbirlerinden farklıdır. Suç, hırsızlıkta çalarak, güveni kötüye kullanmada zilyetliği sahiplenmeye dönüştürerek, dolandırıcılıkta hile kullanılarak işlenilmektedir.

Güveni kötüye kullanma suçu ile hırsızlık suçunun ortak kesişme noktaları, her ikisinin de taşınabilir bir mala karşı işlenmeleridir. Dolandırıcılıkla hırsızlık suçları ise manevi öğe açısından, başlangıç kastı ya da müterafik kastla işlenme, dolandıcılıkla güveni kötüye kullanma suçları ise, malın rızaya dayalı teslimi konularında kesişmektedir.

Bu üç suçun ortak kesişme noktalarını belirledikten sonra konumuzu ilgilendirmesi bakımından; hareket ve kast öğeleri açısından aradaki farkın belirlenmesi gerekmektedir.

Hırsızlık suçunda fail; taşınır malı, zilyedin rızası dışında alır ve malvarlığını doğrudan ihlal eder. Böylece, başkasının egemenliğindeki taşınır mal üzerinde bir güç harcanarak, yani suçun maddi konusu yer ve konum değiştirerek failin egemenlik alanına girmiş olur. Türk Ceza Kanunu'nun 141. maddesinde hırsızlığın hareket öğesi, başkasının 'taşınabilir malını rızası olmaksızın bulunduğu yerden alma' diye belirtilerek bu durum özetlenip vurgulanmıştır.

Buna karşılık Türk Ceza Kanunu'nun 155. maddesindeki anlatıma göre güveni kötüye kullanma suçunda hareket öğesi, 'belirli bir şekilde kullanılmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma ya da bu devir olgusunu inkar etme' olarak belirlenmiştir.

Türk Ceza Kanunu'nun 157. maddesindeki anlatıma göre, dolandırıcılık suçunda hareket öğesi 'hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına menfaat temin etmektir'.

Görülüyor ki her üç suç, zilyetliğin kuruluşu açısından birbirinden ayrılmaktadır.

Hırsızlık suçunda mağdurun malı vermeye rızası olmadığı bilindiğinden mal hileyle ya da çoğu kez gizlice alınmaktadır.

Güveni kötüye kullanma suçunda, belli amaçlarla hukuka uygun, aldatılmamış, özgür rıza ile yasal bir teslim söz konusudur.

Dolandırıcılık suçunda ise bir şeyin teslimi söz konusu ise de, bu teslim hileyle sakatlanmış, özgür olmayan bir iradeye dayanmaktadır. Rıza sakatlanmıştır. O nedenle teslim, hukuka aykırıdır.

Özetle dolandırıcılıkta, mağdurun geçersiz bir rızası, güveni kötüye kullanmada geçerli bir rızası söz konusudur. Dolandırıcılık suçunda, kendisine ya da başkasına çıkar sağlama yolundaki suç öncesi amacı gözetilmekle malvarlığı ilişkilerinin kurulup oluşturulmasındaki dürüstlüğü, güveni kötüye kullanma suçunda ise, şeyin tesliminden sonraki amacı gözeterek aynı ilişkilerin gelişim sürecindeki dürüstlüğü ön planda tutulmuştur. Özetle güveni kötüye kullanmada, geleceğin sanığı, geleceğin mağdurundan, bir anlaşma gereği aldığı şeyi deyim yerindeyse, vekalet yetkilerini aşarak, sahiplenme işlemlerine girişmek; dolandırıcılıkta ise, çıkar sağlandığı anın sanığı, o anın mağduruna karşı hileli eylemlerde bulunmak suretiyle suç işlemektedirler.

Kast öğesi açısından;

Hırsızlık suçunda kast, başkasının taşınır malını 'yararlanmak amacıyla' alma bilinç ve iradesidir. Görülüyor ki, hırsızlık suçunun işlenebilmesi için genel kast yeterli değildir. Ayrıca failin yararlanma amacıyla, yani özel kastla suç işlemesi gerekmektedir. Ancak, bu amacın gerçekleşmesi elbette zorunlu değildir.

Buna karşılık dolandırıcılık suçunda, hileli davranışlar ile yanıltma ve aldatma, çıkar sağlama ve başkasına zarar verme bilinç ve iradesi suç kastını oluşturmaktadır. Yasada, failin amacından ve suç saikinden ayrıca söz edilmediğine göre, dolandırıcılık suçunda özel kasta gerek yoktur ve bu suçun işlenmesi için genel kastın yeterli olduğu görüşü doktrinde genel olarak kabul edilmiştir.

Dolandırıcılık suçu ile güveni kötüye kullanmak suçunu ayıran bir başka ölçü; başlangıçta oluşan kast ve sonradan oluşan kast ölçüsüdür. Dolandırıcılık suçunda kastın teslim öncesi, güveni kötüye kullanma suçunda ise kastın teslim sonrası oluştuğu ileri sürülmüştür. Ancak bu ölçünün her zaman sağlıklı sonuçlar vermediği, özellikle güveni kötüye kullanma suçunda; kastın teslimden sonra oluşacağı kuralının her zaman geçerli olmadığı ileri sürülmüştür. Gerçekten zilyetliğin kurulmasından önce de suç işleme kastı bulunabilir. Yeterki zilyetlik hileli eylemlerle kurulmamış olsun. O yüzden, çamaşırları bilerek saymadan teslim alıp eksik geri verme eyleminde, doğru saymamayı zilyetliği elde etmek için hileli kabul etmeyen İtalyan Yargıtayı, eylemi dolandırıcılık değil, güveni kötüye kullanma olarak nitelendirmiştir. Ancak yanılgılı teslim, hileli davranışların kışkırtılması sonucu ise eylemin dolandırıcılık olacağı belirtilmiştir.

Hileli davranış, şeyi ya da haksız çıkarı elde etmeye yönelik olmalıdır. Eğer geçerli ve yasal zilyetlik kurulduktan sonra, yani teslimden sonra fail ister şeye sahiplenmek için, ister onu gizlemek için olsun, özetle onu verme yükümlülüğünden kurtulmak amacıyla hile ve saniaya başvurmuşsa, yine eylem güveni kötüye kullanma olacaktır.

Teoride benimsenen bu görüşler, uygulamada da karşılık bulmuş, gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu, gerekse özel daireler, dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için kullanılan hile ya da desisenin zilyetliğin ya da mülkiyetin kısa süreliğine olsa da koşulsuz teslimini aramış, hile ile başlayan icra hareketleri koşulsuz teslimi sağlamaya yetmemiş, bir başka deyişle malın alınması için el çabukluğu ya da kaçarak uzaklaşma gibi hareketlerle mağdurun tasarruf olanağı yok edilmiş ise eylem hırsızlık, teslimin iradi olmasına karşın geri verme yükümlülüğüne aykırı davranılması hâlinde eylem güveni kötüye kullanma olarak nitelendirilmiş, uzun yıllara yayılan bu içtihatlar zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmüştür. Örnek, Y.C.G.K. 2012/229 K sayılı ilamı; (Şikâyetçi ile aynı hastanenin aynı bölümünde tedavi gören ve şikâyetçinin önceden tanımadığı sanığın, bir yakını ile görüşüp iade etmek bahanesi ile şikâyetçiden istediği cep telefonunu alıp konuşur gibi yaparak, hastanenin salon kısmına doğru gidip olay yerinden uzaklaşması şeklinde gelişen olayda, başlangıçtan itibaren hırsızlık kastıyla hareket ettiği anlaşılan sanık ile müşteki arasında yasa koyucu tarafından güveni kötüye kullanma suçunun oluşması amacıyla aranan nitelikte, zilyetliğin devrine ilişkin, tarafların aldatılmamış özgür iradeleriyle kurulan ve hukuken geçerli olan bir sözleşme, dolayısıyla hukuksal anlamda geçerli bir zilyetlik devrinin bulunduğundan ve sözleşme sonucu meydana gelmiş olan güvenden söz edilemez.

Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmadığından, sanığın eylemi hırsızlık suçunu oluşturmaktadır. Ayrıca, olayda dolandırıcılık suçunun oluşabileceği düşünülebilir ise de; sanığın basit bir yalandan ibaret olan sözünün hileli davranış olarak kabulü olanaklı olmadığından, dolandırıcılık suçunun da oluşmayacağı açıktır.).

Gerek uygulamada, gerekse öğretide, dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için kısa süreliğine geçici de olsa fesada uğratılan irade ile koşulsuz bir teslimin, başka bir deyişle mağdurun kendisinin bulunmadığı bir ortamda eşyanın failin hâkimiyeti altında bulunmasına izin vermesi gerektiği duraksamaya yer vermeyecek şekilde aranmış (C.G.K. 2013/389 K sayılı ilamında; motosikleti satın almak istediğini öne sürerek deneme amacıyla çeşitli hileli hareketlerle teslim alan sanığın motosikleti geri getirmemekten ibaret eylemi dolandırıcılık olarak nitelendirilmiştir), 2011 yılında Yargıtay 15. Ceza Dairesi kurulduktan sonra, dolandırıcılık suçunun kapsam alanı genişletilmiş, koşulsuz teslim olmasa dahi, icra hareketlerine hile ile başlanmasına karşın yapılan hilenin teslim için yeterli olmaması durumunda somut olayımızda olduğu gibi el çabukluğu ile suça konu eşyalar hâkimiyet alanına geçirilmiş olsa dahi eylem dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, bu şekildeki kabuller Yargıtay Ceza Genel Kurulunda 2011 yılından itibaren muhalefet görüşü olarak karşılık bulurken 2013 yılından itibaren zaman zaman çoğunluk görüşü olarak da karşılık bulmuştur (Örnek-Y.C.G.K. 2013/60 K). Yine somut olayımıza benzer bir olayda; Y.C.G. 2014/37 K sayılı ilamında da yapılan hilenin kısa süreli olsa dahi teslimi sağlamaya yetmemesine karşın, suça konu eşyaların gizlice faillerin hâkimiyet alanına geçirildiği dikkate alınmayarak eylem nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiştir. (Bohçacı olarak mağdurun evine gelen sanıkların, nişanlısında ve kendisinde büyü olduğunu ve içlerine cin girdiğini söyleyip çeyiz odasına geçerek büyüyü bozacaklarına ve cini çıkaracaklarına mağduru inandırıp, takılarını çıkarmasını ve arkasını dönmesini istedikleri, mağdur takıları çıkarıp verince bir mendile sardıkları ve 'bize bir bardak su getir, suyu mendilin üzerine döküp sana içireceğiz diyerek' mağduru odadan uzaklaştırdıkları, sonra da yokluğundan yararlanarak takılarını alıp evden ayrılmaları şeklinde gerçekleşen olayda, sanıkların basit bir yalanı aşan, mağduru yanıltacak ve kandıracak yoğunluk ve güçteki sözleri ile planlayıp ustaca sergiledikleri hareketlerinin hileli davranış olarak kabulü gerektiğinden, hileli davranışlarla aldatma sonucunda mağdur zararına gerçekleşen eylem hırsızlık değil dolandırıcılık suçunu oluşturacaktır. Zilyetliğin geçici olarak teslimini sağlamaya yönelik bile olsa hileli davranışlar kullanılmış ve bu hileli davranışlara bağlı olarak zilyetlik devredilmişse dolandırıcılık suçu oluşabileceğinden, sanıkların eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturacağının kabulü gerekmektedir. Başka bir anlatımla, dolandırıcılık suçunda önemli olan husus zilyetliğin hileli davranışlar sonucu devredilmesi olup, zilyetliğin belirli bir süre için sanığa devredilmiş olması ve diğer şartların varlığı hâlinde dolandırıcılık suçu oluşabilecektir.

Aldatma aracı olarak kullanılan 'büyüyü bozma ya da cini çıkarma' vb. hususların mağdurun algıladığı dini inanç ve duygulara yönelik olduğu, sanıkların etkisinde kalan mağdurun bu duygularının istismar edilerek irade özgürlüğünün baskı altına alınması sonucunda sanıklara altınlarını verdiği anlaşıldığından, sanıkların sabit kabul edilen eylemi dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturmaktadır.).

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlardan, Yargıtay Yüksek 15. Ceza Dairesinin görüşleri doğrultusunda kısmen ayrılmasından sonra 2013 yılından itibaren dolandırıcılık suçu açısından çelişkili içtihatların ortaya çıktığı gibi aynı karar içerisinde dolandırıcılık suçu ile bağdaşması mümkün olmayan kriterlere yer verilerek gerekçe ile hüküm arasında da çelişkinin doğmasına neden olmuştur. Örneğin 2013/60 K ve yukarıda özetlenen 2014/37 K sayılı ilamlarda, hile ile başlanan icra hareketlerinin, son aşamada rıza hilafına zilyet ya da malikin tasarruf olanaklarının son bulduğu gözetilmeksizin, her iki eylemin de dolandırıcılık olarak kabul edilmesine karşın, aşağıda özetlenen 2014/429 K ve 2017/68 K sayılı ilamlarda, icra hareketlerinin hile ile başlamasına karşın, kısa süreliğine de olsa koşulsuz teslim olmadığından bahisle her iki eylemin de hırsızlık olarak kabul edilmesi suretiyle çelişkili içtihatların doğmasına neden olunarak, kanaatimizce hukuk devletinin olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan hukuki güvenlik ve eşitlik ilkeleri zedelenmiştir. Ayrıca icra hareketlerinin hile ile başlaması durumunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından somut olayımızda olduğu gibi dolandırıcılık suçunun oluştuğunun kabul edilmesine rağmen, özellikle kısa süreli mağdurun da bulunduğu ortamda konuşmak üzere geçici olarak verilen telefonların sanıklar tarafından kaçarak uzaklaşmak ya da mağdurun dalgınlığından yararlanmak suretiyle fiili hâkimiyetin sağlanması durumunda eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı yönünde içtihatlarda herhangi bir değişiklik olmamış ve bu yönüyle de içtihatlar arasında çelişkinin doğmasına neden olunmuştur. Sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemekle birlikte anılan görüşün bir an için doğru olduğunun kabul edilmesi hâlinde o zaman kısa süreli telefonların verilmesi hâlinde güveni kötüye kullanmak suçunun oluştuğunun kabul edilmesi gerekirdi.

Yargıtay C.G.K. 2014/429 K sayılı ilamı; 'Sanığın, yolda yalnız yürüyen katılana yaklaşıp oğlunu sorduğu, katılanın oğlu olmadığını damadı olduğunu söylemesi üzerine bu kez damadını tanıdığı izlenimini vererek damadına 150 Lira borcu olduğunu söyleyip ona ulaştırılmak üzere parayı katılana vermeyi teklif ettiği, katılan bu teklifi kabul edince de cebinden 200 Lira çıkartıp katılandan 50 Lira para üstü istediği, katılan para üstünü vermek için cüzdanını çıkardığında sanığın da cebinden büyükçe bir kağıt çıkartarak telefon numarasını yazmak bahanesiyle kağıdın altına koymak için katılandan cüzdanını vermesini talep ettiği, katılan cüzdanını verince de cüzdanın üzerine koyduğu kağıda numarayı yazıyor gibi yaparak el çabukluğu ile fark ettirmeden cüzdanın içerisinden 1.000 Lira parayı aldığı, daha sonra borcunu bizzat vereceğini söyleyip cüzdanı katılana iade ettiği şeklinde gerçekleşen somut olayda, katılanın hileli davranışlarla sakatlanan iradesiyle not yazılacak kağıdın altına konulacağı düşüncesiyle cüzdanını sanığa verdiği, geçici de olsa suça konu paranın rızaen teslim edilmesinin söz konusu olmayıp sanık tarafından el çabukluğuyla fark ettirilmeden alındığı, sergilenen hileli davranışların paranın faile verilmesi konusundaki rızayı sağlamaya değil, cüzdanın içerisinden alınmasını kolaylaştıracak ortama ulaşmaya yönelik olduğu ve hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayalı bir teslimin söz konusu bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Y.C.G.K. 2017/68 K sayılı ilamı; 'Sanığın, olay tarihinden önce bir kaç kez halı ticareti yapan şikâyetçinin iş yerine gittiği, şikâyetçiye kendisinin de halıcılık işiyle uğraştığını ve ihtiyacı olduğu takdirde halı temin edebileceğini söyleyerek gerektiğinde araması için cep telefonu numarasını bıraktığı, suç tarihinde ise şikâyetçinin iş yerine giden sanığın, bir müşterisine halı getirdiğini ancak iki adet halının eksik kaldığını, müşterisinin bu halıları kendisinden alması için aracı olabileceğini söylediği, şikâyetçinin bu teklifi kabul etmesi üzerine müşteriye göstermek için seçtikleri dört adet halıyı sanığın aracına yükledikten sonra birlikte yola çıktıkları, sanığın, Hıfzıssıhha Hastanesinin yakınlarında aracı durdurup teslimat yapacakları yere geldiklerini ve aracı park edeceğini söyleyerek şikâyetçinin araçtan inmesini istediği, şikâyetçinin araçtan inmesi üzerine sanığın halıların bulunduğu araçla oradan uzaklaştığı olayda; şikâyetçinin, sanığın hileli davranışlarına rağmen suça konu halıları koşulsuz olarak sanığa teslim etmeyip, müşteriye gösterilmek üzere sanığa ait araca yüklenen halılarla birlikte yola çıktığı, sanığın aracını park edeceği bahanesiyle şîkayetçiyi araçtan indirip halıları kaçırması anına kadar şikâyetçinin halılar üzerindeki zilyetliği ve gözetiminin devam ettiği göz önüne alındığında, sanığın hileli davranışlarına rağmen şikâyetçinin, halıların mülkiyetini ve zilyetliğini sanığa devretme iradesinin bulunmaması ve sanığın suça konu halıları şikâyetçinin rızası dışında kaçırması karşısında, eylemin TCK'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir'.

Yukarıdaki açıklamalar ve öğreti ile uygulamada benimsenen görüşler doğrultusunda somut olayımıza baktığımızda;

Suça konu eşyaların katılana ait evde kendisinin gözetiminde okunmak üzere geçici olarak sanıklara ait bohçanın içerisine konulmasından sonra bohçanın yatak odasına kilitlenmesi sırasında sanıklar tarafından bizzat Yargıtay Yüksek 15. Ceza Dairesinin 15.01.2015 tarihli kararında kabul edildiği üzere el çabukluğuyla alınmış olması, el çabukluğu ile zilyetliğin el değiştirmesi başka bir deyişle mal sahibinin ya da zilyedin tasarruf olanağının son bulması durumunda eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağı konusunda gerek uygulamada, gerekse öğretide herhangi bir duraksamanın bulunmaması, suça konu eşyaların fesada uğratılmış irade ile rızai olarak fail ya da faillere geçici de olsa mağdurun denetimi olmaksızın koşulsuz bir şekilde teslim edilmesi durumunda dolandırıcılık suçunun, mağdurun gözetiminde ve denetiminde herhangi bir nedenle gerçekleşen geçici teslimlerde hırsızlık suçunun oluşacağına dair içtihatların zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmüş olması, Medeni Kanun'un 973. maddesinde açıklandığı üzere katılanın evinde kendisinin de bulunduğu bir ortamda okunmak üzere verilen para ve eşyaların sanıkların fiili hâkimiyetine geçmediğinin dosya içeriğinden net bir şekilde anlaşılmış olması, hırsızlık suçlarının pek çoğunda da (Örneğin; tırnakçılık suretiyle hırsızlık, halk arasında tantanacılık olarak bilinen tantanacılık suretiyle hırsızlık, alışveriş bahanesiyle mağazaya girilerek gerçekleştirilen hırsızlık suçları) çoğu kere başlangıç aşamasından itibaren hile kullanılmasına rağmen, zilyedin veya malikin tasarruf olanağının en son aşamada ya gizlice ya da olay yerinden kaçarak uzaklaşılması suretiyle yok edilmesi nedeniyle anılan eylemlerin hırsızlık olarak nitelendirilmesinde herhangi bir duraksamanın bulunmaması karşısında; başlangıç aşamasında hile kullanılmasına rağmen kullanılan hilenin suça konu eşyaların teslimine yeterli olmadığı, katılanın denetiminde ve gözetiminde okunmak üzere gerçekleşen teslimin koşulsuz teslim sayılamayacağı gibi suça konu eşyaların bu aşamada katılanın evinde bulunması nedeniyle henüz tasarruf olanağının yok edilmediği, para ve eşyaların yine katılana ait evin yatak odasına kilitlendiği sırada katılanın bilgisi dışında el çabukluğu yöntemiyle alındığı hususunda herhangi bir duraksamanın bulunmadığı dikkate alınarak sanıkların eylemlerinin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, dolandırıcılık suçunun oluştuğundan bahisle direnme kararının bozulmasına karar veren sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğu görüşü ile,

Karşı oy kullanmışlardır.

Diğer taraftan sanık ... hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan dava zamanaşımı süresi içerisinde her zaman dava açılabileceği kabul edilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Ankara Batı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.04.2015 tarihli ve 38-94 sayılı direnme kararına konu;

a) Sanık ... yönünden kurulan mahkûmiyet hükmünün, güncel nüfus kayıt örneğinde adı geçen sanığın direnme kararından sonra 05.11.2020 tarihinde öldüğü bilgisinin yer alması karşısında, bu konuda gerekli araştırmanın mahallinde yapılarak, sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223. maddeleri uyarınca gereken hükmün verilmesinin temini için diğer yönleri incelenmeksizin,

b) Sanık ... yönünden kurulan hükmünün, adı geçen sanığın eyleminin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç niteliğinin hatalı değerlendirilmesi suretiyle nitelikli hırsızlık suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden,

BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.03.2021 tarihinde yapılan müzakerede sanık ...'nın güncel nüfus kayıt örneğinde direnme kararından sonra öldüğü bilgisinin yer alması nedeniyle direnmeye konu hüküm hakkında mahallinde araştırma yapılıp karar verilmesi gerektiğine ilişkin uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle, sanık ... eyleminin "nitelikli dolandırıcılık" suçunu mu yoksa "nitelikli hırsızlık" suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık bakımından ise oy çokluğu ile karar verildi.