Esas No: 2009/12776
Karar No: 2010/11977
Karar Tarihi: 02.12.2010

**21. Hukuk Dairesi         2009/12776 E.  ,  2010/11977 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe maruz kalan işçinin uğramış olduğu maddi ve manevi zararın giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Zararlandırıcı olaya maruz kalan işçi, olay günü, davalıya ait işyerinde, plastik enjeksiyon presinde çalışırken, kalıplar arasındaki parçayı almak üzere elini uzattığında, sağ elinin kalıplar arasında kalarak ezilmesi sonucu meslekte kazanma gücünü yitirmiştir.

İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanunu’nun 77. maddesinin açık buyruğudur.

17.06.2009 günlü bir endüstri mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen kusur raporunda, davalı işverenin %50, davacı işçinin ise %50 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir.

Oysa, hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda, bilirkişinin, İş Kanunu’nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları gözönünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususları ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptamadıkları anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, kusur raporunun, İş Kanunu’nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez.

Öte yandan, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa’nın 19. maddesidir. Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Ayrıca, 5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbi belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.Usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

İş kazası sonucu oluşan sürekli iş göremezlik oranının tespitine ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadıkça Sosyal Güvenlik Kurumunca davacıya mahkemece belirlenen sürekli iş göremezlik oranı esas alınarak gelir bağlanmayacağından bu gelirin peşin sermaye değeri maddi zarardan düşülmeden Kurumca karşılanmayan maddi zarar miktarını belirleme imkanı bulunmadığından maddi tazminat istemli Sosyal Güvenlik Kurumunun taraf olmadığı bu davada sürekli iş göremezlik oranının tespitinin yapılamayacağı, yapılması halinde maddi tazminat istemli davanın sonuçlandırılmasının fiilen mümkün olmadığı ortadadır. HGK.’nun 07.02.2007 tarih ve 2007/21-69 Esas, 2007/55 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.

Somut olayda ise SGK Sağlık Dairesi Başkanlığı tarafından davacının %36 oranında sürekli işgöremez duruma geldiği belirlenmiş, YSK’ca bu oranın %38 olduğuna karar verilmiş, ATK 3. İhtisas Kurulunca sürekli işgöremezlik oranının %43 olduğu bildirilmiş, Mahkemece bu oranının %43 olduğunun kabulüyle % 43 oranı esas alınarak davacının maddi zararı belirlenip bulunan miktardan SGK ca % 36 oranına göre bağlanan gelirden en son peşin sermaye değeri düşülerek maddi tazminat talebinin reddine, % 43 oranı esas alınarak manevi tazminat takdir edilerek sonuca gidilmiştir.

Mahkemece yapılacak iş, içinde makine mühendisinin de bulunduğu işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman üç kişilik bilirkişi heyetine konuyu yeniden İş Kanunu’nun 77. maddesi ve işyerinin niteliğine göre işyerinde uygulanması gereken İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddeleri çerçevesinde inceletmek, alınan raporu, dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirmek, şayet davacı maluliyetinin % 43 olduğunda ısrar ediyorsa, davacıya işvereni ve hak alanını ilgilendirdiği için Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığını hasım göstererek sürekli iş göremezlik oranının tesbiti davası açması için önel vermek, tespit davasını

tazminat davası için bekletici mesele saymak, tespit davası sonucu verilecek hüküm kesinleştikten sonra davacıya kesinleşmiş mahkeme kararını Kuruma ibraz edip kendisine tespit edilen orana göre gelir bağlattırmak için önel verilmek, hüküm tarihine en yakın tarihe göre hesap raporu alıp hükme en yakın tarihteki peşin sermaye değerini Kurumdan sorduktan sonra çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Şayet davacı % 36 maluliyet oranından hesap yapılıp, sonuca varılmasını istiyorsa davanın bu oran esas alınarak sonuçlandırılması gerekir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 02.12.2010 gününde oy birliği ile karar verildi.