Esas No: 2022/13233
Karar No: 2022/16301
Karar Tarihi: 20.12.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/13233 E.  ,  2022/16301 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

No :

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı, davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekilinin dava dilekçesini özetle; müvekkilinin davalı sitede 22.10.2009 tarihinden, iş akdi işverence haksız, dayanaksız ve tek taraflı olarak feshedildiği 19.06.2015 tarihine kadar davalı ... sitesi içerisinde bulunan b blok da bina görevlisi olarak hizmet ettiğini, müvekkilinin davalı iş yerinde sabah 06:00 dan itibaren başladığını, akşam 22:00 de çöpleri alarak işini bitirdiğini, bina genel temizliğini, bina çevre temizliğini, kat maliklerinin özel istekleri, binanın faturalarını ödediğini, asansör teknik servisi evraklarının imzalandığını, binaya giren çıkanların kontrolü ve binanın diğer bütün işleriyle ilgilendiğini, hafta sonları ... günleri çalıştığını, dini ve milli bayramlarda çalıştığını, müvekkilinin davalı ... sitesi b blok kat malikleri kurulu emrinde bina görevlisi olarak 22.10.2009-19.06.2015 tarihleri arasında aralıksız çalıştığının tespiti ile bu sürelerde yatırılmayan primlerin davalı tarafından yatırılmasına karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı ... sitesi vekilinin cevap dilekçesini özetle; davacının müvekkili ... sitesi b blok 12 Katlı olup bina içerisinde 26 daire bulunduğu, davacı ve eşinin müvekkil bina yönetimi bünyesinde çalışmadığını sadece bir dairede kiracı olarak oturduğunu, bu nedenle bina yönetimine husumet yönetilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, sitenin toplam arsası bahçe girişi, yeşil alan olarak gözüken bölümlerin bakım, sulama, düzenleme gibi fazlaca bir ihtiyacın bulunmadığını, çöp atma sulama gibi işlerin bina sakinleri tarafından yapıldığını, davacı ve eşi müvekkil binada kiracı olarak oturduğunu, davacının müvekkil bina yönetimi nezdinde bahsettiği gibi bir çalışmasının mevcut olmadığını, davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini beyan etmiştir.

Fer'i müdahil vekilinin cevap dilekçesinde özetle; Kurumun resmi kayıtlarının incelenmesi, sadece tanık beyanlarına dayanılarak hüküm verilmemesi, davalı işverenin ve davacının sgk nezdindeki kayıtlarının getirilmesi ve davacının iddialarının değerlendirilmesi mutlaka tanık dinlenmesi gerekirse iş yerindeki işi bilen ve davacıyı tanıyan aynı zamanda dönem bordrolarında adı geçen kişilerin olmasına dikkat edilmesi, tanık beyanları değerlendirilirken iş yerindeki yürütülen işin niteliği, tanıkların iş ve iş yeri hakkındaki bilgileri, tanık edilen dönemin üzerinden geçen sürenin uzunluğu, tanık beyanlarının çelişkili olmasının dikkate alınması, davacı tarafından daha önce hiçbir yerde çalışmadığını ve hiçbir yerden gelir almadığını beyan ettiğini, davacının hizmet tespitini istediği dönemde sosyal yardımlaşma vakıflarından yardım alıp almadığının tespitinin gerektiğini, açıklanan nedenlerle Kurum hakkında hüküm kurulmaması ve vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini beyan etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesi’nce; “Davanın kısmen kabulu ile;

1-Davacının, Kuruma bildirilen hizmet süreleri dışlanmak suretiyle, 22.10.2009 - 20.08.2010, 01.01.2011 - 24.04.2011, 26.04.2011 - 17.07.2013, 01.01.2014 - 19.06.2015 tarihleri arasında aylık 8 gün üzerinden kısmi süreli olarak davalı işyerinde çalıştığının tespitine,

2- Fazlaya ilişkin talebin reddine,” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesi’nce; “Taraf vekillerinin Kayseri 1. İş Mahkemesi'nin 27/04/2022 Tarih ve 2021/130 Esas - 2022/106 Karar sayılı ilamına yönelik istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b maddesinin (1) numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine,” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili, davacının, müvekkil bina yönetimi bünyesinde çalışmadığını, davacı ve eşi müvekkil bina nezdinde çalışmamış sadece bir dairede kiracı olarak oturduklarını, bu nedenle bina yönetimine husumet yöneltmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının eşinin başka iş yerlerinde çalıştığı hususu SGK kayıtlarından anlaşıldığını, buna rağmen davacıya yardım ettiği hususunun çelişki içerdiğini, kaldı ki davacının sitede görevli sıfatı ile yapmış olduğu hiç bir işin söz konusu olmadığını, tanık beyanlarında davacının iddialarını doğrular hiç bir ifade mevcut olmadığını, davacının iddiasını doğrular mahiyette kendisini iş başındayken görevli vasfı ile gördüğüne şahit olan kimse bulunmadığını, davacı her ne kadar hem kendisinin hem de eşinin bina görevlisi olduğunu iddia etse de bir binada iki kişi tarafından üstlenilecek kadar yoğun iş olmadığını, sitenin toplam arsası bahçe girişi, yeşil alan olarak gözüken bölümlerin bakım, sulama düzenleme gibi fazlaca bir ihtiyaçların bulunmaması; çöp atma, sulama gibi işlerin ise bina sakinleri tarafından yapıldığı tanık beyanlarınca da görüldüğünü, çelişkili tanık anlatımlarına itibar edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kararın bozulmasını talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili, dinlenen tüm komşu iş yeri tanıkları davacıyı tanımadıklarını, bina görevlisinin erkek olduğunu beyan ettiklerini, dosya da sadece davacı tanıkları (eşi- kızkardeşi) davacının çalışmasını doğrulamış olup davacının iddiasını doğrulayacak mahiyette tarafsız bulunan hiç beyan mevcut olmadığını, kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Dosya kapsamında, davacının müfettiş incelemesi sonucu Kurumca tescil edilen 22.10.2009 tarihi itibariyle bir gün ve 19.06.2015-26.06.2015 tarihleri arasında geçen hizmet bildiriminin olduğu, davacının eşinin ise, 21.08.2010-31.12.2010, 25.04.2011 tarihi itibariyle bir gün ve 18.07.2013-31.12.2013 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tescil edildiği, apartman karar defterinde 18.07.2013 tarihli kararında görevli olan davacının eşine 6 ay deneme süresi verildiğinin yazılı olduğu, tanık ...’ün alınan beyanında, ... sitesi A blokta apartman görevlisi olarak çalıştığını, davalı sitenin günlük giriş temizlik işlerini davacının yaptığını, çöpleri davacının eşinin aldığını, haftalık temizliği ise yine davacının eşinin yaptığını bildirdiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının eşi ile davalı site yönetimi arasında apartman karar defterinde deneme süreli kapıcılık hizmetini içeren karar alınması ve tanık olarak dinlenen diğer blokta çalışan apartman görevlisinin beyanı karşısında 24-28 daireli apartmanda ağırlıklı yapılan işin her gün çöp toplama işi olduğu, haftada bir ise temizlik yapıldığı dikkate alındığında kapıcılık hizmetini asıl olarak kimin yaptığı, davacının eşinin başka yerde geçen çalışmalarının asıl kapıcılık işinin yapılmasına engel olup olmadığı araştırılmalı, söz konusu apartmanda oturan kişiler resen tespit ederek ve komşu apartmanda çalışan civar kapıcılar ve varsa market, eczane, kasap vs. işyeri çalışanları, komşu daire sakinlerini resen tespit ederek tanık olarak beyanlarına başvurulmalı, böylece kapıcılık hizmetinin kim tarafından yerine getirildiği, davacının bu hizmetleri asli olarak mı yoksa eşine yardım şeklinde mi yaptığı somut şekilde ortaya koyduktan sonra uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 20.12.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.