Esas No: 2013/29954
Karar No: 2013/31321
Karar Tarihi: 13.12.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/29954 E.  ,  2013/31321 K.**

**"İçtihat Metni"**

... vekili avukat ... ile ... 2-... vekili avukat ....aralarındaki dava hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 29.11.2012 tarih ve 2006/296 2012/682 sayılı hükmün Dairenin 11.6.2013 tarih ve 5510-15759 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacı, 25.6.2005 tarihinde yüksekten düşme sonucu, ayağında kırık olması nedeniyle tedavi amacıyla ... Devlet Hastanesine başvurduğunu ve acil servisinde çekilen röntgenlerle birlikte daha iyi bir tedavi göreceği umuduyla, Davalı ... hastaneye yatırıldığını, Davalı Dr. ... tarafından ameliyat edildiğini, ameliyattan bir süre sonra yürümek istetildiğinde yürüyemediğini, tekrar çekilen filminde femur boyun kırığının tespit edildiğini, baka doktorlara danışıldığında, sakat kalma tehlikesinin bulunduğunu, bunun üzerine Özel ... Gazi Hastanesine gittiğini, yapılan kontrollerde, Şanlıurfada yapılan ameliyatta gerekli dikkat ve özenin gösterilmediğini, özellikle çekilen tomografilerde ayak bileği kemiklerinden talus kemiğindeki kırığın görülemediğini, yapılan yanlış ameliyat sonucu ayağını kaybetme tehlikesi bulunduğunu, ayrıca ameliyatta orijinal çivi kullanılmadığını ileri sürerek, fazlaya dair haklarının saklı kalmak kaydıyla 10.995,00 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini dilemiştir.

Davalı ..., Davacıya ameliyatın kendi tarafından yapılmadığını, aynı hastanede çalışan ortopedi uzmanı Dr....... tarafndan gerçekleştirildiğini, davanın husumet nedeniyle reddini, esas yönünden de reddini dilemiştir.

Davalı...., Davacının hastaneye geldiğinde çekilen röntgenlerden anlaşılacağı üzere, femur boynunda herhangi bir kırık yada ....

çatlak bulunmadığını, daha sonraki röntgen görüntülerinde böyle bir kırığın ikinci bir darbeye maruz kaldığını gösterdiğini, talus kırığına ilişkin beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, yapılan ameliyatla da ilgisi bulunmadığını, sahte çivi kullanıldığı iddialarının da doğru olmadığını, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Davalı ... hakkında açılan davanın feragat nedeniyle reddine, diğer davalı hastane işleticisi olan şirket hakkındaki davanın ise, adli tıp raporu nazara alınarak kusur izafe edilemeyeceğinden bahisle reddedilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiş, verilen karar Dairemizce onanmış, Davacı bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle ... memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Yine 4.4.1997 tarihinde imzalanan ve 9.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. maddesi bu sözleşmenin tarafları tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler , yine 4. maddesinde ise, “araştırma dahil, ... alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi yada yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Öte yandan, özel ... kuruluşlarında çalışan hekimlerin tedaviyi üstlendiği hastaya ilişkin bilgileri muntazam ve doğru bir şekilde kayda geçirmek ve bu bilgileri saklamak zorundadırlar.BK.nun 392. Maddesi hükmünce vekilin müvekkile hesap verme yükümlülüğü kapsamında hastane kayıtlarının düzenli bir şekilde tutulması gerekmektedir. Yine yürürlükte olan Hususi Hastaneler Kanunu’nun 29. Maddesinde de “Özel hastanelerde yatan hastaların kimliğini, doğum yerini,adresini yattığı ve çıktığı tarihi ile derece kağıdı,tabelası, filmleri, laboratuar raporları vb. hastanın izlenmesi ile ilgili belgeleri içeren bir dosya tutulur.” Bunun yanında ilgili kişiler tarafından protokol defterinin ilgili yerleri ile dosyadaki belgeler, giriş ve çıkışta geciktirilmeden doldurulur.(ÖHK. 29/II).Kayda geçirme yükümlülüğünün bir uzantısı olarak özel hastane işleticisi için gerek hastane personeli, gerekse hasta tarafından getirilip teslim edilen belgeleri saklamak yükümlülüğü bulunmaktadır.Kayıtların düzenli bir biçimde tutulması ve saklanması yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle ortaya çıkacak her türlü zarardan doktor/hastane yönetimi sorumlu olur.Buradan çıkarılacak sonuç ise, Hastane ile hasta arasındaki ilişkinin niteliği itibariyle vekalet hükümlerinin uygulanması nedeniyle hesap verme yükümlülüğü kapsamında ve az yukarıda açıklanan yürürlükte olan yasal düzenlemeler karşısında tüm kayıtların hastane tarafından düzenli tutulması gerekmekte olup, sözleşmenin ihlal edildiğini ispat külfeti iddia eden tarafta ise de, kayıtların düzenli tutulmamasından da hastane/hekim sorumludur.

Somut olaya dönülecek olursa, Adli Tıp Raporunda, (sh.6), “…Şahsın dosyada olan ...

Numarası ile saat 16.50 yazılı grafi resiminde kalça ve femurun görüldüğü, femur diafizde kırığın mevcut olduğu,kollum femoriste kırık hattının tesbit edilemediği, yine 25.6.2005tarih ve 10399 numara ve saat 17.34 yazılı grafi resminde femur boynunda kırık hattının görülemediği, tarihsiz intramedüler çivinin üzerinde olduğu grafi resminde kollum femoriste kırık hattının görülemediği, femur diz dahil grafi resminde intramedüler çivinin alt ucunun görüldüğü,dosyada, bulunan intramedüler çivi üzerinde ..kod numarasının okunduğu, bu çivinin femur, humerus daifiz kırıklarında kullandığı, tarihsiz ayak bilek AP-Lat grafide ayak bileğin alçı atel ile tesbitli olduğu, lat frafide talus kırığının görüldüğü, AP grafide alçı ile üperpaze olduğundan talus kırığının seçilemediği, 29.9.2005 tarihli ayak bilek BT’sinde talus kırığı kaynamasının yeterli olmadığının görüldüğü, dosyadaki bila tarih iki adet kalça dahil femur grafilerinde her ikisinde de intramedüler çivinin görüldüğü, grafilerden bir tanesinde femur boynuda kırık hattının görülemediği, diğerinde femur boynunda kırık hattının görüldüğü, …” belirtilmiş, sonuçta ise; ameliyattan 45 sonrası çekildiği ifadelerde belirtilen, tarihsiz ve numarasız üzerinde şişirilen çivi olan kalça dahil femur grafisinde kırık kenarlarının küntleştiği ve minimal kaynamanın başladığı ve aynı filmde kollum femoriste ayrılmış kırık hattının görüldüğü, kollum femoriste oluşan kırığın, ameliyattan 45 gün sonrası çekildiği ifadelerde belirtilen grafide görülmesi, kırığın ameliyat sonrası maruz kalınabilecek herhangi bir travma ile oluşabileceğinin kabulü gerektiği, üzerinde…kod numarası bulunan çivinin femur ve humeris kırıklarında kullanıldığı sahte olup olmadığının imalatçı veya ithalatçı firmadan araştırılabileceği, davalı doktora ve hastaneye kusur izafe edilemeyeceği…” mütalaa olunmuş ve mahkemece de bu rapora itibar edilerek hüküm tesis edilmiştir. Oysa, az yukarıda da açıklandığı üzere, hastane yönetimi kayıtların tutulmasından sorumlu olup, ibraz olunan ve tarihsiz çekilen filmlerin hangi hastanede çekildiğinin araştırılmak suretiyle, Davalı hastanede çekildiğinin anlaşılması durumunda üzerinde tarih bulunmamasının hastanenin kusurundan kaynaklandığının kabul edilmesi, gerektiği gibi, Adli Tıp Raporunda, ameliyattan 45 gün sonra çekildiği ifadelerde belirtildiğinden, bu ifadelerin Davalı tanıklarının beyanlarına göre bu saptamanın yapıldığı, oysa, Davalı tanığı olarak dinlenen ...’nin davada Davalı konumda bulunduğu gibi, diğer tank Mehmet Akif Altay’ın da, esasında tedaviyi gerçekleştirilen hekim olduğu, bu haliyle tanıkların ifadelerine itibar edilemeyeceği, öte yandan davacı tanığı Adile Avcı ise, beyanında, taburcu edildikten sonra tekrar şanmed hastanesine gittiklerinde tekrar filmini

Çektiklerini ve kalça kırığının olduğunu ve çürüme başladığını söylediklerini aktarmış olduğu, bu durumda tanığın bu beyanı dikkate alınarak,, Mahkemece, bu konuda yeniden bir değerlendirme yapılarak, Davacı tarafın Adli Tıp raporuna itirazları da dikkate alınarak gerekirse Üniversitelerin ilgili kürsülerinden (ortopedi ve travmotoloji, radyoloji) seçilecek akademik kariyere sahip bilirkişi heyetinden rapor alınarak, kayıtların düzenli tutulmasından davalı hastanenin sorumlu olduğu da gözetilerek hasıl olacak sonuca uygun bir rapor alınması gerekirken, eksik incelemeyle ve yetersiz Adli Tp Raporuna dayalı olarak hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bu sebeple kararın bozulması gerekirken,sehven onandığı bu kez yapılan incelemeyle anlaşıldığından Dairemizin 11.6.2013 gün ve 2013/5590 esas ve 2013/15759 karar sayılı kararının kaldırılmasına ve açıklanan nedenlerle kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle,Davacı’nın karar düzeltme isteminin kabulü ile, Dairemizin 11.6.2013 gün ve 2013/5590 esas ve 2013/15759 karar sayılı kararının kaldırılmasına ve açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 13.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.