Esas No: 2017/2410
Karar No: 2021/346
Karar Tarihi: 25.03.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2410 E.  ,  2021/346 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “velayetin değiştirilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 4. Aile Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 28.03.2014 tarihli dava dilekçesinde; tarafların 06.09.2012 tarihinde evlendiklerini, bu evlikten 15.11.2013 tarihinde Mehmet Efe isimli ortak çocuklarının dünyaya geldiğini, sonrasında Ankara 11. Aile Mahkemesinin 25.02.2104 tarihli ve 2013/1752 E., 2014/203 K. sayılı kararı ile boşandıklarını, kararın taraflarca temyiz edilmeyerek 24.03.2014 tarihinde kesinleştiğini, boşanma aşamasında müvekkilinin doğum izni nedeniyle maaş alamadığını, Türkiye’de kendisine yardımcı olabilecek bir yakınının bulunmadığını, erkek eşin kendisini ölümle tehdit etmesi nedeniyle ortak çocuğun velayetinin babaya verilmesini kabul etmek zorunda kaldığını, tehdit edilmesine dayanak olay nedeniyle davalının Ankara Sulh Ceza Mahkemesinde yargılanmasının devam ettiğini, boşanma kararının akabinde ortak çocuğun baba tarafından Malatya’da yaşayan annesine bırakıldığını, babanın ise Ankara’da yaşadığını, ortak çocuğa bakması için bırakılan babaannenin kuaför olarak çalıştığını, bu sebeple davalının velayet görevinin yükümlülüklerine aykırı davrandığını, müvekkilinin ise boşanma kararından sonra yeniden çalışmaya başladığını, gelirinin bulunduğunu, çocuğuna sağlıklı bir şekilde bakabileceğini, çocuğun henüz dört aylık olması nedeniyle anne bakım ve sevgisine muhtaç olduğunu ileri sürerek velayetin değiştirilmesine ve ortak çocuk yararına 500,00TL iştirak nafakası ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı cevap dilekçesi sunmamış olup yargılama aşamasında davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararı:

6. Ankara 4. Aile Mahkemesinin 19.12.2014 tarihli ve 2014/432 E., 2014/1674 K. sayılı kararı ile; davalı baba tarafından velayetin değiştirilmesine karşı çıkılmadığı, dosya kapsamına göre davacı annenin Başbakanlığa bağlı Yurt Dışı Türkler Daire Başkanlığı’nda çalıştığı, annesiyle birlikte yaşadığı, davalının ise Malatya’da yaşadığı, ortak çocuğu annesine bırakıp zaman zaman Ankara’ya çalışmaya gitmek zorunda kaldığı, ortak çocuğun henüz bir yaşında olduğu, yaşı nedeniyle anne bakım ve sevgisine ihtiyaç duyduğu, dosyaya gelen bilgi ve belgelere göre velayetin değiştirilmesine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle velayetin davacı anneye verilmesine ve tarafların mali durumu gözetilerek çocuk yararına 300,00TL iştirak nafakası ödenmesine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Yargıtay 2. Hukuk Dairesince 28.04.2015 tarihli ve 2015/7631 E. ve 2015/8714 K. sayılı kararı ile;

“...Hüküm davalı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği düşünüldü:

Velayetin kaldırılması, eşlerden birinden alınarak diğerine verilmesi, kamu düzeniyle ilgili olup. hakimin re'sen harekete geçtiği ve re'sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu işlerdendir. (...m. 385/2) Aile mahkemesi, görev alanına giren konularda önüne getirilen uyuşmazlıklarda, küçükler hakkında, bakım ve gözetimine yönelik nafaka yükümlülüğü konusunda gerekli önlemleri almaya, bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunan veya manen terkedilmiş halde bulunan küçüğü, ana ve babadan alarak bir aile yanına ya da özel sağlık kurumuna veya eğitimi güç çocuklara mahsus kuruma yerleştirmeye, bu hususlarda bir talep olup olmadığına bakmaksızın kendiliğinden karar verebilir. (4787 s. K. m. 6 /2a-b) Bu bakımdan, hakimin, velayet hakkına sahip olan ebeveynin, bu görev ve sorumluluğunu yerine getirip getirmediğini re'sen araştırması esası itibariyle doğrudur.

Dosya kapsamına göre tarafların 24.03.2014 tarihinde anlaşmalı olarak boşandıkları ve velayetin babaya bırakıldığı annenin 300 TL iştirak nafakası ödemesine karar verildiği eldeki davanın ise 28.03.2014 tarihinde boşanma kararından 4 gün sonra açıldığı anlaşılmaktadır. Toplanan deliller, babanın velayet görevini gereği gibi yerine getirmediğini, çocuğa karşı yükümlülüklerini savsakladığını kabule yeterli değildir. Diğer bir ifade ile, Türk Medeni Kanununun 348'nci maddesindeki velayetin kaldırılmasını gerektiren ve Türk Medeni Kanununun 183,349,351/1. maddeleri gereğince velayet sahibinin değiştirilmesini gerektirecek sebepler olayda gerçekleşmemiştir. Bu bakımdan velayet hakkının babadan kaldırılmasına karar verilmesi doğru bulunmamıştır,..” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

8. Ankara 4. Aile Mahkemesinin 20.11.2015 tarihli ve 2015/1214 E., 2015/1509 K. sayılı kararı ile bozma öncesi kararda yer alan gerekçenin yanında; anlaşmalı boşanmalarda çocuğun yaşının küçük olmasına rağmen boşanmanın sağlanması amacıyla çocuğun babaya verilmesinin hayatın bir gerçeği şeklinde ortaya çıktığı, ortak çocuğun 15.11.2013 doğumlu olup eldeki dava ile boşanma davalarının açıldığı tarihlerde henüz dört aylık olduğu, bu nedenle anne sevgisine tam anlamıyla muhtaç olduğu, velayetin kamu düzeni ile ilgili olduğu, velayet ile ilgili yapılacak değerlendirmede çocuğun üstün yararının gözetilmesi gerektiği, ortak çocuğun boşanmanın gerçekleştiği andan itibaren davalının Malatya’da yaşayan annesinin yanına bırakıldığı, dört aylık bir çocuğun anne dururken babaanne ile kalıyor olması, babanın görev yerinin Ankara olması nedeniyle çocuğun yanında bulunmaması durumlarının velayetin değiştirilmesi sebebi olduğu, dava açıldığı tarihte babanın görev yerinin Ankara olduğu hâlde, velayetin tedbiren anneye verilmesinden sonra tayinini Malatya’ya yaptırdığı, somut olayda ortak çocuğun eldeki davanın açıldığı tarihten itibaren fiilen anne yanında yaşadığı, annenin iş ve akademik anlamda başarılı olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

9. Direnme kararı yasal süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

10. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ortak çocuğun üstün yararı ve eldeki davanın boşanma kararından dört gün sonra açılmış olduğu hususları gözetildiğinde, taraflar arasında velayetin değiştirilmesinin yasal koşullarının oluşup oluşmadığı, burada varılacak sonuca göre velayet hakkının davalıdan alınarak davacıya verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

11. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar görülmektedir.

12. Bilindiği üzere velayet ile ilgili düzenlemeler 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 335 ila 351. maddeleri arasında hüküm altına alınmıştır. Velayet: kavram olarak, küçüklerin ve bazı durumlarda kısıtlı çocukların gerek kişiliklerinin gerek mallarının korunması ve onların temsili konusunda kanunun ana babaya yüklediği ödevler ile bu ödevlerin gereği olan hakların tümünü ifade eder. Velayet düzenlemesinde asıl olan çocuğun üstün yararıdır. Bu nedenledir ki, velayet bir hak olduğu kadar belki ondan fazla olarak bir yetkidir. Velayet hakkı bunu kullananın değil aslında çocuğun yararına bir haktır. Bu sebeple velayete bir yetki olarak bakılması kurumun niteliğinin doğal sonucudur.

13. Çocukların kişiliklerinin ve mallarının korunmasının yanı sıra onların temsili konusunda Türkiye’nin de taraf olduğu birçok sözleşme mevcuttur. Çocuk hakları konusunda en çok katılımın gerçekleştiği milletlerarası sözleşme ise Çocuk Haklarına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesidir. Anılan Sözleşme, Birleşmiş Milletlerin 44. Genel Kurulu’nda 20 Kasım 1989 tarih ve 44/25 sayılı kararıyla kabul edilerek 02.09.1990 tarihinde yürürlüğe girmiştir (ÇHS-1989). ÇHS Türkiye tarafından 14.09.1990 tarihinde imzalanmıştır. Türkiye bakımından Sözleşme, kanun olarak 27.01.1995 tarihinde yürürlüğe girmiş ve böylece Türkiye Sözleşme’ye taraf devlet konumuna gelmiştir. Sözleşme, çocuk haklarına yönelik olarak; ayrımcılık yapmama (m. 2), çocuğun üstün yararı (m. 3), yaşama ve gelişme (m. 6), son olarak da çocuğun görüşüne değer verme (m. 12) olmak üzere dört temel ilkeyi bünyesinde barındırmaktadır.

14. Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocuklara bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile çocuğu istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır.

15. Velayet, kamu düzenine ilişkin olup, bu hususta ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur.

16. Belirtilmelidir ki, velayetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşmedikçe, ana ve babanın velayet görevlerine müdahale olunamaz.

17. Velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almak olduğundan, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğurabileceği onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek sonuca varılmalı; velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır.

18. Bu kapsamda, çocuğun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenemeyeceği, sağlığı, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumuna ilişkin hususlar göz önünde tutulmalıdır.

19. Velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır.

20. Mahkemece, açıklanan özellikler yanında mümkün oldukça çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterilmeli, velayetin verileceği taraf yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığı veya hemen meydana gelecek tehlikenin varlığının ispat edilip edilemediği ve maddi durumun iyiliğinin tek başına velayetin değiştirilmesini gerektirmeyeceği hususu da mutlaka değerlendirilmelidir.

21. Nitekim açıklanan ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.10.2010 tarihli ve 2010/2-501 E., 2010/492 K.; 23.11.2011 tarihli ve 2011/2-547 E., 2011/695 K.; 16.03.2012 tarihli ve 2011/2-884 E., 2012/197 K. ile 06.03.2013 tarihli ve 2012/2-794 E., 2013/310 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

22. Eldeki davada; tarafların 06.09.2012 tarihinde evlendikleri, bu evlilikten 15.11.2013 tarihinde Mehmet Efe isimli ortak çocuklarının dünyaya geldiği, sonrasında anlaşmalı olarak boşandıkları, protokol uyarınca velayetin babaya verildiği ve kararın 24.03.2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Davacı bu tarihten dört gün sonra 28.03.2014 tarihinde TMK'dan doğan ve bir anne olarak kendisine tanınan velayet hakkının tarafına verilmesine karar verilmesi amacıyla velayetin değiştirilmesi davasını açmıştır. Mahkemece 06.06.2014 tarihli ön inceleme tensip tutanağı ile çocuğun yaşı gereği anne bakım ve sevgisine muhtaç olduğu dikkate alınarak velayetin tedbiren anneye verildiği, davalı vekilinin 24.09.2014 tarihli duruşmada “…velayetin karşı tarafa verilmesi hususunda anlaşma yolundayız. Ancak nafakanın miktarında anlaşamıyoruz,…” şeklinde beyanda bulunduğu, özetle küçüğün tedbir tarihinden itibaren anne yanında yaşadığı anlaşılmaktadır.

23. Dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; tarafların her ikisinin de memur olduğu ve evlilik süresince Ankara’da yaşadıkları, küçük Mehmet Efe henüz dört aylıkken anne ve babasının boşandıkları, velayet hakkı kendisinde olan babanın işi nedeniyle ortak çocuğu Malatya’da bulunan annesinin yanına bıraktığı, ancak babaannenin çalışıyor olması nedeni ile çocuğa bir akrabanın baktığı, velayetin kamu düzenine ilişkin olduğu ayrıca çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde kamusal veya özel sosyal yardım kurum ve kuruluşları da dahil olmak üzere tüm mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından çocuğun üstün yararının temel düşünce olması gerektiği, bu temel düşünce karşısında eldeki davanın anlaşmalı boşanma kararından dört gün sonra açılmasının bir öneminin bulunmadığı, yerel mahkemece verilen tedbir kararı ile anne sevgisine tam anlamıyla muhtaç olan küçüğün bakımının babaanne yerine annesi tarafından yerine getirilmesi gerektiği gözetilerek o tarihte henüz yedi aylık olan bebeğin annesine verildiği ve o tarihten itibaren küçük çocuğun anne ile birlikte yaşadığı, babanın velayet hakkına sahip olduğu üç aylık süre boyunca velayet görevinin yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmediği, annenin ekonomik ve sosyal statüsüne bakıldığında Azerbaycan uyruklu Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olduğu, Türkiye Orta Doğu Amme İdaresinde yüksek lisans ve doktora eğitimlerini tamamladığı, akademik unvan kapsamında yönetim bilimleri doktoru olduğu, aynı zamanda Polis Akademisi Uluslararası Güvenlik Ana Bilim Dalında ikinci bir yüksek lisans yaptığı, Başbakanlık Yurt Dışı Türkler ve Akraba Toplulukları Başkanlığında uzman kadrosunda çalıştığı, Ankara’da yaşamını devam ettirdiği, küçüğün fiziksel, ruhsal ve ahlaki gelişimi için ihtiyaçlarını karşılayabileceği konusunda bir tereddüt bulunmadığı, bir anne olmanın sorumluluklarını yerine getirdiği anlaşılmaktadır.

24. Açıklanan nedenlerle küçüğün velâyetinin davacı babada bırakılması hâlinde yaşı ve alışageldiği ortamdan koparılmasının onun bedenî ruhî ve ahlakî gelişimine olumsuz etki yapacağı, sürdürdüğü tüm yaşamın bir başka ifade ile alıştığı ortamın değişeceği anlaşılmakla küçüğün üstün yararı için velayetinin anneye verilmesinin çok daha uygun olacağı sonucuna varılarak direnme kararı yerinde görülmüştür.

25. Ne var ki, davalı vekilinin ortak çocuk yararına hükmedilen iştirak nafakasının miktarına ilişkin sair temyiz itirazı Özel Dairece incelenmediğinden, bu yön hakkında gerekli inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Velayet kararına yönelik direnme uygun bulunduğundan, davalı vekilinin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

Ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince Hukuk Genel Kurulu kararının taraflara tebliği ile karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan Yargıtay 2. Hukuk Dairesine Gönderilmesine,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.03.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.