Esas No: 2023/14813
Karar No: 2023/7225
Karar Tarihi: 21.09.2023

**3. Ceza Dairesi         2023/14813 E.  ,  2023/7225 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/10 değişik iş

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

KARAR : İtirazın reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : İlgili kararın kanun yararına bozulması

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma sonunda, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 09.02.2022 tarihli ve 2020/6334 soruşturma, 2022/8856 Esas, 2022/1405 ... iddianamenin iadesine dair Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2022 tarihli ve 2022/40 ... iddianame değerlendirme kararına karşı yapılan itiraz, Ankara 21. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2022 tarihli ve 2022/10 değişik iş ... kararı ile kesin olarak reddedilmiştir.

Adalet Bakanlığının, 5271 ... Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 03.04.2023 ... ve 94660652-105-06-19157-2022-Kyb ... evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 25.05.2023 tarihli ve 2023/41476 ... Tebliğnamesi ile dava dosyası, Yargıtay 1.Ceza Dairesinin, 12.07.2023 tarihli ve 2023/4673 Esas, 2023/5020 ... görevsizlik kararı ile Daireye gönderilmekle gereği düşünüldü:

I. İSTEM

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 25.05.2023 tarihli ve 2023/41476 ... kanun yararına bozma istemi;

".... Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 09.02.2022 tarihli ve 2020/6334 soruşturma, 2022/8856 Esas, 2022/1405 ... iddianamenin iadesine dair Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2022 tarihli ve 2022/40 ... iddianame değerlendirme kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii Ankara 21. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/03/2022 tarihli ve 2022/10 değişik iş ... kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, şüphelinin 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. dönem milletvekili seçimlerinde milletvekili seçildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 09.02.2022 tarihli ve 2022/8856 Esas ... iddianamesinde ayrıntıları belirtilen eylemleri gerçekleştirmek suretiyle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiası ile kamu davasının açıldığı,

Her ne kadar Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2022 tarihli kararıyla, şüphelinin işlediği iddia edilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 83/2 nci maddesinde işaret olunan ve 14/2. maddesi kapsamında kalan suçlardan olduğu, Anayasa'nın geçici 20 nci maddesi ile getirilen istisna hükmünün yeniden milletvekili seçilen şüpheli hakkında uygulanmasının mümkün bulunmadığı, Anayasa'nın 83/4 üncü maddesinin emredici hükmü gözetilerek şüpheli hakkında yasama dokunulmazlığı kaldırılmaksızın iddianame düzenlendiğinden bahisle iadesine karar verilmiş ise de,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Yasama Dokunulmazlığı" başlıklı 83/2 nci maddesinin; 'Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.' ve 'Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması' başlıklı 14 üncü maddesinin de; 'Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.' şeklinde, geçici 20 inci maddesinin ise 'Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş ... içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.' şeklinde olduğu,

Benzer bir olay nedeniyle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.09.2016 tarihli ve 2015/8449 Esas, 2016/4723 karar ... ilâmında da belirtildiği üzere, milletvekili seçiminden önce Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14 üncü maddesi kapsamında suç işleyen ve soruşturmasına başlanmış olan milletvekilinin yasama dokunulmazlığından yararlanamayacağı, hangi suçların bu madde kapsamında olduğu tahdidi olarak sayılmadığından dolayı maddenin kapsamını belirleme görevinin uygulayıcıya ait olduğu, ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14 üncü maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görülmesi gerektiği, şüpheli hakkında yapılan soruşturmaya ayrı bir soruşturmada şüpheli olarak bulunan şahsın ifadesi üzerine 16.01.2018 tarihinde başlandığı, soruşturma başladıktan sonra şüphelinin 24.06.2018 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinde milletvekili olduğu, şüphelinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 09.02.2022 tarihli ve 2022/8856 Esas ... iddianamesinde ayrıntılı olarak belirtilen suç teşkil eden eylemlerini milletvekili seçildiği 24.06.2018 tarihinden önce gerçekleştirdiği ve 16.01.2018 tarihinde soruşturmasına başlandığı, Anayasanın geçici 20 inci maddesi kapsamında olmadığı ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun kabulünün gerektiği de nazara alındığında, itirazın bu yönden kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir..."

Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.

II. GEREKÇE

A. Uyuşmazlık

27 inci Dönem milletvekili seçimleri öncesinde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan ve genel hükümlere göre yürütülen soruşturma neticesinde, şüphelinin 5237 ... ... Ceza Kanunu'nun (5237 ... Kanun) 314/2, 3713 ... Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1, 5237 ... Kanun'un 53/1-2 ve 58/9 uncumaddelerince cezalandırılması istemi ile hazırlanan iddianamenin, 5271 ... Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 ... Kanun) 170/3 ve 174/1-a maddeleri gereğince iadesine dair verilen karar ile iş bu karara Cumhuriyet Başsavcı vekilince yapılan itirazın reddine dair verilen mercii kararında isabet bulunup, bulunmadığına ilişkindir.

B. Hukuki Süreç ile olay ve olgular;

1.Şüpheli ..., 1982 doğumludur. 27. Dönem Milletvekili Genel Seçimi sonucunda, Halkların Demokratik Partisi'nden (HDP) milletvekili seçilmiştir.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosunun 2019/66721 ... soruşturması kapsamında, UYAP sisteminden 14.05.2019 tarihinde temin edilen Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Bilgi Sistemi kaydına göre; 24.06.2018 tarihinde milletvekili/ kamu çalışanı daha öncesinde ise 2016 yılında, Diyarbakır ilinde radyo televizyon yayıncılığı yapan şirketlerde çalışan kaydı bulunmaktadır.

Adli sicil kaydında, hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve 6352 ... Kanun uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin 4 (dört) adet kaydı bulunduğu görülen şüphelinin, adli sicil arşiv kaydı ise yoktur. Silopi Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/2846 ... soruşturmasında, 15.11.2018 tarihinde yapılan UYAP sistemi sorgusuna ilişkin rapora göre, 2006 ve 2011 yıllarında, muhtelif tarihli, örgüt propagandası yapmak, halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme, silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçlarından kapalı durumda olan çok sayıda dosyada taraf kaydı; 12.09.2023 tarihi itibari ile UYAP sisteminden yapılan sorgulamada ise silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçlarından yürütülen derdest soruşturma ve kovuşturma dosyaları bulunmaktadır.

2. Dosya içeriğine göre özet olarak, uyuşmazlığa konu olan hadiseler şöyle gerçekleşmiştir.

PKK/KCK silahlı terör örgütü adına kırsal alanda silahlı olarak faaliyet yürüttükleri sırada örgütten kaçtıklarını beyan eden yedi örgüt mensubu, Irak KDP görevlilerince, Habur Sınır Kapısında, 17.02.2016 tarihinde güvenlik güçlerimize teslim edilmiştir. Kimlik bilgilerinin tespiti ile Cumhuriyet Başsavcılığında mevcutlu olarak hazır edilmelerine dair ilgili C.savcısının talimatı üzerine yakalanıp, gözaltına alınan bu şahıslar hakkında, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 2016/757 soruşturma numarası ile Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatılmıştır.

Silahsız şekilde, doktor raporu alınmadan ve üzerlerinde her hangi bir kimlik yahut pasaport bulunmaksızın teslim alınan bu şahıslar arasında, 26.05.2014 tarihinde İstanbul ilinde örgüte katıldığını, Gare, Zap ve Avaşin kamplarında faaliyette bulunduğunu ve 28.01.2016 tarihinde örgütten kaçarak KDP’ye teslim olduğunu, kod adı ile birlikte bildirip, kimlik bilgilerine ilişkin beyanına dayalı tanzim edilen bazı tutanaklarda her ne kadar 'A. T.' şeklinde adı ve soyad bilgisi yazılmış ise de; gerek daha sonrasında tanzim edilen belge ve tutanaklarda ve de içeriklerinde, gerekse süreçte imzalarından ve de verdiği ifadelerinden adı ve soyadının 'A. H...' olduğunu beyan eden, bu doğrultuda da gerçek kimlik bilgileri tespit edilen şüpheli 'A. H...', 18.02.2016 günü kollukta, müdafii istemediğini ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini beyanla, örgüte katıldığı tarihten, teslim olduğu tarihe kadar olan faaliyetleri ile ilgili bilgiler vermiş ve teşhislerde bulunmuştur.

1988 doğumlu olan ... H., 18.02.2016 tarihinde kollukta, müdafii istemediğini beyanla verdiği ifadesinde özet olarak, PKK/KCK terör örgütüne bağlılığı ve sempatizanlığı bulunan ailesinden örgüte katılımların olduğunu, 2006 ya da 2007 yılında gözaltına alınıp, cezaevine girdiğini, ismini verdiği siyasi parti binasında 2009 yılında örgütle ilk irtibatını kurduğunu ve İstanbul'da bilgilerini verdiği dernekte çalışmaya başladığını, daha sonrasında Ö.H.D... Adlı bir derginin dağıtımını yaptığını, bu süreçte ... K., ve S. isimli şahıslarında aralarında bulunduğu bir kaç kişi ile dergi çalışmalarında bulunduğunu, 2009 yılı sonlarında D. K., A. ve isimlerini hatırlamadığı bayanlarla birlikte, Diyarbakır iline, örgüt ideolojik eğitimini almaya gönderildiğini, burada diğer illerden gelen şahıslarında bulunduğunu, 3 ay kadar süren eğitimde, eğitim veren şahıslardan birinin de Tayyip Temel [...] isimli şahıs olup, A.W... gazetesinde köşe yazarı olduğunu beyan etmiştir.

Örgüt içerisinde faaliyetlerde bulunduğu zaman zarfında, yakalanan yahut teslim olan örgüt mensuplarının ifade ve teşhisleri ile iddianamelerinin avukatlar vasıtasıyla örgüte ulaştırıldığına şahit olduğunu, bilgi veren örgüt mensupları ve ailelerinin baskı ve tehditlerle bilgi vermelerinin engellenmeye çalışıldığını bildiğinden, gerek teşhisi gerekse ifadesi esnasında vereceği bilgilerin örgüte ulaşmasını önlemek, süreçte baskı altına alınmamak için müdafii yardımından faydalanmak istemediğini beyan eden A. H.'nin, 18.02.2016 tarihli teşhis tutanağında teşhis ettiği kişiler arasında şüpheli yer almamaktadır.

Soruşturma kapsamında düzenlenen 18.02.2016 tarihli kolluk fezlekesinde, 'A. H.' hakkında: '...terör örgütünün amaç ve stratejisi doğrultusunda hareket ederek terör örgütünün, kırsal alanında silahlı eğitim alarak Habur Hudut kapısından sözde pişman olmuş gibi teslim olduğu, ilimizde ve ilçelerimizde bulunan hendek ve barikatlarda görev alarak terör örgütünün stratejisi ve amaçları doğrultusunda faaliyetlerini yürüteceği, sözde özerklik ilanı ile il genelinde yasa dışı sokak olaylarında, el yapımı bombalı, roketatarlı, el bombalı, uzun namlulu silahlı saldırılarda artış olduğu ve teslimlerde artış olduğu görülmektedir. Şahsında bu bilinçle teslim olduğu...' değerlendirmesinde bulunulmuştur.

'A. H', 18.02.2016 tarihinde Silopi Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesinde ve aynı ... Sulh Ceza Hakimliğinde yapılan sorgusunda, müdafii istemediğini de beyanla, kolluk ifadesini tekrarladığını, doğru olduğunu, suçlamaları kabul ettiğini ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini beyan etmiştir.

3. Silopi Cumhuriyet Başsavcılığının 03.06.2016 tarihli ve 2016/757 soruşturma, 2016/306 nolu ayırma kararı ile ... H'nin beyanlarında adları geçen ve aralarında Tayyip Temel [...]'in adının da yer aldığı şüpheliler yönünden soruşturma evrakının tefrik edilip, 2016/2846 soruşturma numarasına kayıt edilmesine karar verilmiştir.

A. H' nin ifadelerinden, İstanbul, Diyarbakır ve Van illerinde bulundukları anlaşılan şüphelilerin kimlik ve adreslerinin tespitine dair çalışma yapılması Cumhuriyet savcısının 16.01.2018 tarihli talimatı ile İlçe Emniyet Müdürlüğü'nden istenilmiştir. Buna matuf olarak düzenlenen 31.01.2018 tarihli tutanakta, şüpheli ... yönünden, kimlik ve adresinin tespitinin mümkün olmadığı, olayın geçtiği yahut nüfuslarının bulunduğu yerden sorulmak sureti ile daha net ve doğru bilgiye ulaşılabileceği belirtilmiştir.

21.02.2018 tarihli müzekkere ile 'Tayyip Temel' [...] ile diğer üç şüphelinin adres ve kimlik bilgilerinin tespiti ile atılı suçtan soruşturmalarının bulunup bulunmadığının araştırılması hususunda Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına talimat yazılmıştır. Diyarbakır Başsavcılığının 10.05.2018 tarihli, talimatın kısmen infaz edildiğine dair yazısı ekinde gönderilen 20.04.2018 tarihli araştırma tutanağında özet olarak, 'Tayyip Temel' olarak ismi geçen şahsın, kimlik bilgilerine yer verilen '...' isimli şahıs olabileceğinin değerlendirildiği, ikamet kaydının olmadığı, aranan şahıslar içerisinde bulunmadığı, arşiv kayıtlarında üç (3) adet ilişik kaydının bulunduğu, bunlardan birinin PKK/KCK silahlı terör örgütü adına eylem ve faaliyette bulunmak suçuna ilişkin olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir.

İlgili Cumhuriyet savcısınca, 15.11.2018 tarihinde UYAP sisteminden şüphelinin taraf kaydı ile adres bilgilerinin sorgulamaları yapılmıştır. Neticesinde, şüphelinin '2017 ve 2018' yıllarında Ankara ilinde bulunan ikametine dair bilgi temin edilmiş, akabinde de 15.11.2018 tarihli, 2016/2846 soruşturma, 2018/314 nolu ayırma kararı ile soruşturma evrakının tefriki ile 2018/5371 soruşturma numarasına kayıt edilmesine karar verilmiştir. 19.11.2018 tarihli, 2018/5371 soruşturma, 2018/406 ... yetkisizlik kararı ile de şüpheli A. H nın beyanlarına istinaden faaliyetlerini Diyarbakır ilinde gerçekleştirmesi, atılı suçtan hakkında soruşturma yürütülüp yargılamalarının bulunması, iddianamenin düzenlenmesiyle temadi eden suçta hukuki kesintinin gerçekleşmesine nazaran, 5271 ... Kanun'un 13 üncü maddesi gereği yerleşim yeri olan Diyarbakır ilinin suç yeri olduğu gerekçesi ile yer itibari ile yetkisizlik kararı verilmiş ve evrakı Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

4. Yetkisizlik kararı ile gönderilen soruşturma evrakı, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/70427 soruşturma numarasına kayıt edilmiştir. Bu süreçte, Ankara 23.Ağır Ceza Mahkemesinin 01.04.2019 tarihli, 2017/197 Esas ... yazısı ile Cumhuriyet Başsavcılığından, aralarında şüphelininde bulunduğu şahıslara ilişkin soruşturma dosyalarının birer suretinin, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasında verilen ara karar uyarınca gönderilmesi istenilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığının, 05.04.2019 tarihli ve 2018/70427 soruşturma, 2019/2008 ... yetkisizlik kararı ile Ankara 23. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.04.2019 tarihli yazısında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında derdest kamu davasının bulunduğu belirtildiği gerekçesi ile evrakın, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar vermiştir.

5. Soruşturma evrakı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosunun 2019/66721 numarasına kayıt edilmiştir. Ankara 23. Ağır Ceza Mahkemesinden 2017/197 Esas ... dava dosyasının iddianame ve iddianame kabul kararı temin edilmiş ve davanın şüpheli ile ilgili olmadığı belirlenmiştir.

Diğer yönden; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının PKK/KCK silahlı terör örgütüne müzahir bir televizyon kanalına ve çalışanlarına yönelik yürütülen 2008/191817 ... soruşturma kapsamında, '2007, 2006, 13.01.2009, 09.05.2008,29.05.2008' suç tarihlerinde, Diyarbakır ilinde, 'örgütün veya amacının propagandasını yapma, silahlı terör örgütüne üye olma, terör örgütü kurmak ve yönetmek' suçlarından şüpheli hakkında tanzim olunan evrakın, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 16.05.2019 tarihli ve 2019/14122 ... ayırma kararı ile 2019/85979 soruşturma numarasına kayıt edilmesine karar verilmiştir. Bu dosyada düzenlenen 24.11.2018 tarihli araştırma tutanağında şüphelinin 27. Dönem Van milletvekili olduğu belirtilmiştir. 16.05.2019 tarihli, 2019/85979 soruşturma ve 2019/6803 karar nolu birleştirme kararı ile de evrakın 2019/66721 numaralı soruşturma evrakı ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

Dosya içeriğine, bir adet ekran görüntüsüne ilişkin çıktısı konulan Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin internet sitesinden temin edilen evraktan, şüphelinin 27 inci Dönem milletvekili olduğunun anlaşılması üzerine, 09.08.2019 tarihli ve 2019/66721 ... yazı ile eki soruşturma evrakı Parlamenter soruşturma bürosuna gönderilmiştir.

Süreçte, 2019/13328 ve daha sonrasında da 2020/6334 soruşturma numaralarını alan dosya, Ankara C. Başsavcılığı Parlamenterler Bürosu ilgili Cumhuriyet Başsavcı vekilinin 06.10.2021 tarihli ve 2020/6334 soruşturma ... yazısı ile şüpheli hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yürütülen soruşturmanın, emsal Yargıtay kararında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamında kalan suçlardan olduğu hususunda bir tereddüt bulunmadığı, soruşturma işlemlerininde 24.06.2018 tarihli genel seçimlerinden önce yapılması nedeniyle, Anayasasının 83'üncü maddesinde belirtilen soruşturma usulünün işletilmeyip, genel hükümlere göre soruşturma yapılması gerektiğinden ve yasama dokunulmazlığından istifade edemeyeceğinden muktezaya bağlanmak üzere Terör Suçları Soruşturma Bürosuna gönderilmiştir. Ancak; 13.10.2021 tarihli ve 2020/6334 ... Terör Suçları Soruşturma Bürosu ilgili Cumhuriyet Başsavcı vekilinin yazısı ile de dosya bu kez, atılı suçun temadi eden suçlardan olduğu, Yargıtay içtihatlarına göre temadinin şüphelinin yakalanması ile son bulacağı ve suçun bu tarihte işlenmiş sayılacağı, şüphelinin halen milletvekili olması nedeniyle atılı suçtan hakkında yakalama işlemi yapılmasını gerektirecek anayasal ve yasal şartlar bulunmadığından, dokunulmazlığının kaldırılması talebiyle fezleke düzenlenmesi gerektiği gerekçesi ile muktezaya bağlanmak üzere Parlamenterler Bürosuna gönderilmiştir.

Bunun üzerine, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli ...'in 5237 ... Kanun'un 314/2, 3713 ... Kanun'un 5/1, 5237 ... Kanun'un 53/1-2 ve 58/9 maddelerinden cezalandırılması istemi ile 09.02.2022 tarihli ve 2020/6334 soruşturma, 2022/8856 Esas, 2022/1405 numaralı iddianame tanzim edilmiştir. Başlık kısmında suç tarihi: '2009 yılı ve devamı' olarak belirtilen ve içeriğinde mevcut delil durumu nazara alınarak başkaca bilgi ve belge teminine gerek duyulmadığı belirtilen iddianamede olay anlatımı, özet olarak;

'... Şüpheli milletvekiline isnad edilen terör örgütü üye olma suçunun, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19.07.2018 tarih ve 2018/2088 Esas, 2018/10 D. İş karar ... kararında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere ... Anayasa'sının 14 üncü maddesi kapsamında kalan suçlardan olduğu hususunda bir tereddüt bulunmadığı, şüpheli hakkındaki tüm soruşturma işlemlerinin 24 Haziran 2018 tarihinde gerçekleştirilen milletvekili genel seçimlerinden önce yapılması nedeniyle... Anayasa'sının 83 üncü maddesinde belirtilen soruşturma usulü işletilmeyip genel hükümler dairesinde soruşturma yapılmıştır...

...kod adlı A. H... isimli şahsın PKK/KCK silahlı terör örgütünün dağ kadrosunda iken 18.02.2016 tarihinde Habur Sınır Kapısı üzerinden etkin pişmanlık gösterdiğini beyan ederek teslim olduğu, adı geçenin Habur Emniyet Amirliğince alınan ifadesinde, özetle; '... PKK/KCK terör örgütünün ideolojik eğitimini almaya gelen farklı illerden şahıslar vardı. Bu eğitim Diyarbakır Cigerxwin Gençlik Kültür Merkezi karşısında bulunan Kurdi Der binasında 3 ay kadar bir süre bu eğitim verildi. Burada bize eğitim veren şahıslardan bir tanesi ... isimli şahıstır. (Şu anda A... W... gazetesinde köşe yazarıdır.)' şeklinde beyanda bulunduğu, tanık ifadesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, 27. Dönem Milletvekili ...'in silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği yönünde yeterli delilin mevcut olduğu, müsned suçu işlediği tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış olmakla,. tecziyesine...karar verilmesi...' şeklindedir.

6. Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2022 tarihli, 2022/40 iddianame değerlendirme nolu kararı ile iddianamenin, 5271 ... Kanun'un 170/3 ve 174/1-a maddelerince iadesine, itiraz yasa yolu açık olmak üzere, oy birliği ile karar verilmiştir.

UYAP sisteminden mercii dosyasının gönderilmesi nedeni ile bilgi işlem kütüğü bilgi kayıtları denetlenemeyen kararın belirtildiği şekli ile gerekçesi şöyledir;

'...Ayrıntıları Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin 25.10.2021 tarih, Esas no: 2021/7930 karar no: 2021/9758 Tebliğname No:KYB - 2021/67071 ... kararı ile Anayasa Mahkemesinin 17.09.2020 tarih, 2018/30030 Başvuru numaralı, Kadri Enis Berberoğlu kararında yer aldığı üzere her ne kadar şüphelinin işlediği iddia edilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret olunan ve 14/2. maddesi kapsamında kalan suçlardan olduğu sabit ise de Anayasanın Geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen şüpheli hakkında uygulanmasının mümkün bulunmaması karşısında, Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gözetilerek şüpheli hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına yönelik usuli işlemler tamamlanmaksızın düzenlenen iddianamenin CMK'nun 170/3 ve 174/1-a maddeleri gereğince iadesine karar vermek gerekmiştir...'

7. İddianamenin iadesine ilişkin karara, ilgili Cumhuriyet Başsavcı vekilince, 02.03.2022 tarihinde itirazda bulunulmuştur. İtiraz dilekçesinde özet olarak, Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamında kaldığı tartışma konusu olmayan silahlı terör örgütü üyeliği suçundan milletvekili seçilmeden önce soruşturmasına başlanılan şüpheli hakkında düzenlenen iddianamenin; Anayasa'nın geçici 20 inci maddesi ile dokunulmazlığı kaldırılan vekilin, yargılaması sürecinde yeniden milletvekili seçilmesi durumunda dokunulmazlığının yeniden kaldırılması gerektiğine ilişkin, farklı bir olay kapsamında verilen ihlal kararı gerekçe gösterilerek iadesinin usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilmiştir.

8. Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.03.2022 tarihli kararı ile itiraz yerinde görülmemiş ve dosyanın incelenmek üzere itiraz merciine gönderilmesine, oy birliği ile, karar verilmiştir. Kararın gerekçesi belirtildiği şekli şöyledir;

'...Yazımız ekinde gönderilmiş olan Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin 25.10.2021 tarih, Esas No:2021/7930 Karar No:2021/9758 Tebliğname No:KYB - 2021/67071 ... kararı ile Anayasa Mahkemesinin 17.09.2020 Tarih, 2018/30030 Başvuru numaralı kararında yer aldığı üzere her ne kadar şüphelinin işlediği iddia edilen Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçunun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 83/2 nci maddesinde işaret olunan ve 14/2 nci maddesi kapsamında kalan suçlardan olduğu sabit ise de Anayasanın Geçici 20 inci maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen şüpheli hakkında uygulanmasının mümkün bulunmaması karşısında, Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gözetilerek şüpheli hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına yönelik usuli işlemler tamamlanmaksızın düzenlenen iddianamenin iadesine karar verilmiş olup, bahse konu itiraz mahkememizce yerinde görülmemiştir...'

9. Ankara 21.Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2022 tarihli ve 2022/10 değişik iş ... kararı ile dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, itirazın reddine kesin olarak oybirliğiyle karar verilmiştir. Kararın gerekçesi belirtildiği şekli ile şöyledir;

"...Anayasa Mahkemesi'nin 01.07.2021 tarihli ve 2019/10634 ... başvuru karar içeriğinde;

'102. Anayasa’nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında TBMM'nin rızası olmadıkça seçilmiş bir milletvekilinin görevi süresince hiçbir şekilde tutulamayacağını, tutuklanamayacağını, sorgulanamayacağını ve yargılanmayacağını belirtilmektedir. Meclis uygulaması ve geleneği gözönünde bulundurulduğunda bir milletvekili olan başvurucunun görev süresi esnasında, üstelik ifade özgürlüğüne müdahale edecek şekilde -milletvekili seçilmeden önce soruşturmasına başlanmış olsa bile- yasama dokunulmazlığının bulunmadığının yargı makamlarınca tespit edilebileceğini makul bir şekilde öngörmesi beklenemez. Bu itibarla Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumların kapsamını ortaya koyan yasama dokunulmazlığının güvencelerini sağlayacak öngörülebilirlikte anayasal veya kanuni kurallar bulunmadığı açıktır.

103. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasından ve Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden hareketle Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

134. Netice olarak milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra yargılanmasına devam edilerek mahkum edilmesinin başvurucunun Anayasa'nın 67 nci maddesi ile korunan haklarını ihlal ettiği ve ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmamasından kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır.' şeklinde değerlendirme yapılmış ve netice olarak;

Seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna ve Anayasa'nın 67 nci maddesinde güvence altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar verilmiş bulunmaktadır.

Yukarıda izah edilen gerekçeler itibariyle anılan iddianamenin iadesine karar verilmesi yönündeki Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesi'nin kararının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılmakla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 02.03.2022 tarihli itirazının Anayasanın 83 üncü maddesi uyarınca reddine dair hüküm kurulmuştur...'

10. Dosya, 2022/64183 soruşturma numarasına kayıt edilmiş ve 11.04.2022 tarihli yazı ve eki 17.03.2022 tarih, 2022/64183 soruşturma, 2022/169 numaralı fezleke ile birlikte, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulmak üzere Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Fakat 27.04.2022 tarihli Cumhuriyet Başsavcılığının yazısı ile de bu kez, fezlekenin yeniden değerlendirilmek üzere işlemsiz olarak iade edilmesi istenilmiştir. 17.05.2022 tarihli Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün yazısı ile fezleke ve eki dosya, Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilmiştir.

11.Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 25.05.2022 tarihli ve 2022/64183 ... yazısı ile Ankara 21. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2022 tarihli ve 2022/10 değişik iş ... kesin kararının, kanun yararına bozulması hususunda, Adalet Bakanlığına ihbar ve görüşte bulunulmuştur.

İstem yazısında özet olarak, 27. Dönem milletvekili ...'e isnad edilen suçun, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19.07.2018 tarih ve 2018/2088 Esas, 2018/10 değişik iş ... kararında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamında kalan suçlardan olduğu; şüpheli hakkındaki tüm soruşturma işlemlerinin milletvekili genel seçimlerinden önce yapılması nedeniyle Anayasa'nın 83 üncü maddesinde belirtilen soruşturma usulünün işletilmeyip genel hükümler dairesinde soruşturma yapılıp, iddianame tanzim edildiği; her ne kadar Anayasa Mahkemesinin 17.09.2020 tarihli, 2018/30030 başvuru numaralı kararı gerekçe gösterilerek iddianame iade edilmiş ise de kararlara konu hususların farklı olduğu, itirazın reddine dair verilen kararda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararında, başvurucunun üzerine atılı terör örgütü propagandası yapmak suçu ile ilgili hak ihlali kararı verildiği; soruşturmaya konu olayda ise temadi eden suçlardan olan terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarak suçüstü halinin hukuken varlığının devam ettiği, terör örgütüne üye olma suçu açısından Anayasanın 14 üncü maddesinde belirtilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması yönüyle devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı amaçlayan suçlardan olduğunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı zira aksi yorumun Anayasanın 14 üncü maddesinin fiilen yok kabul edilmesini gerektireceği belirtilmiştir.

C. İlgili Hukuk

12. Yasal Mevzuat şöyledir;

a) 2709 ... Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması' başlıklı 14 üncü maddesi;

'Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.'

b) Anayasa'nın 'Yasama Dokunulmazlığı' başlıklı 83 üncü maddesi;

'Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.'

c) 4709 ... Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi ve Anayasa Komisyonu Raporu (2/803) madde gerekçesinin 3 üncü maddesi;

'Anayasa'nın 14 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17 nci maddesi ile uyumlu hale getirilerek eylem ve yorum yoluyla hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının önlenmesine yönelik hükümler öngörülmektedir. Bu düzenleme, başlangıçta yapılan değişiklik ile paralellik arz etmektedir.'

(https://www.anayasa.gov.tr/media/7465/gerekceli\_anayasa\_2021.pdf [Erişim tarihi 04.07.2023] )

d) 5237 ... Kanun'un Silahlı Örgüt başlıklı 314 üncü maddesi;

'(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.

e) 5271 ... Kanun'un 'Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri' başlıklı 161 inci maddesinin 9 uncu fıkrası;

'..(9) (Ek: 15.8.2017-KHK-694/146 md.; Aynen kabul: 1.2.2018-7078/141 md.) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur....'

f) 5271 ... Kanun'a 7078 ... Kanun'un 144 maddesi ile aynen kabul edilip eklenen Geçici 3. Maddesi;

'(Ek:15.8.2017-KHK-694/149 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/144 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında açılmış olan davalarda, bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik ve görevsizlik kararı verilemez; bu davalara kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakılmaya devam olunur. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında başlatılmış soruşturmalarda da bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik kararı verilemez.

g) 5271 ... Kanun'un Kamu davasını açma görevi başlıklı 170'inci maddesi;

"...(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

(3) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede;

a) Şüphelinin kimliği,

b) Müdafii,

c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği,

d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi,

e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği,

f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği,

g) Şikâyetin yapıldığı tarih,

h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri,

i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

j) Suçun delilleri,

k)Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri, Gösterilir.

(4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.

(5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.

(6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir.

h) Aynı Kanun'un iddianamenin iadesi başlıklı 174 üncü maddesi;

"...(1) Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş ... içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle;

a) 170 inci maddeye aykırı olarak düzenlenen,

b) (Değişik:17.10.2019-7188/20 md.) Suçun sübûtuna doğrudan etki edecek mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen,

c) (Değişik:17.10.2019-7188/20 md.) Ön ödemeye veya uzlaştırmaya ya da seri muhakeme usulüne tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde ön ödeme veya uzlaştırma ya da seri muhakeme usulü uygulanmaksızın düzenlenen,

d) (Ek:17.10.2019-7188/20 md.) Soruşturma veya kovuşturma yapılması izne veya talebe bağlı olan suçlarda izin alınmaksızın veya talep olmaksızın düzenlenen,

İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir.

(2) Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez.

(3) En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır.

(4) Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmaması halinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez.

5) İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir..."

13. Emsal Yargı Kararlarının ilgili bölümleri;

a) Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu'nun, 01.07.2021 tarih ve 31535 ... Resmi Gazete'de yayımlanan 01.07.2021 tarihli, ... ... ... (B. No: 2019/10634) başvurusuna ilişkin kararı, özet olarak;

'...Başvurucu, milletvekili seçilerek dokunulmazlık hakkını kazanmasına rağmen hakkında yargılamaya devam edilmesinin seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının, sosyal medya hesabından yaptığı bir paylaşım gerekçe gösterilerek terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasıyla da ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Mahkemenin Değerlendirmesi

A. Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Hakkının İhlali İddiası

1. Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamı yönünden ... hukukunda yasama dokunulmazlığının temel çerçevesi Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş ve milletvekillerinin TBMM'nin kararı olmadıkça tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı güvencelerine yer verilmiştir. Bununla birlikte Anayasa'da yasama dokunulmazlığı mutlak olarak düzenlenmemiş, Anayasa'nın 83 üncü maddesinde yasama dokunulmazlığına bazı istisna ve sınırlamalar getirilmiştir. Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında 'seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' da dokunulmazlık kapsamı dışında tutulmuştur.

Anayasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının metni, Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresini, dolayısıyla da Anayasa'nın 14 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir.

Meclis uygulaması ve geleneği gözönünde bulundurulduğunda bir milletvekili olan başvurucunun görev süresi esnasında, üstelik ifade özgürlüğüne müdahale edecek şekilde -milletvekili seçilmeden önce soruşturmasına başlanmış olsa bile- yasama dokunulmazlığının bulunmadığının yargı makamlarınca tespit edilebileceğini makul bir şekilde öngörmesi beklenemez.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasından ve Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden hareketle Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Yasama Dokunulmazlığının Bulunmadığının Yargı Organlarınca Tespiti Yönünden Yasama dokunulmazlıklarının Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle bulunmadığının tespiti yönteminde Anayasa Mahkemesi Anayasadan hareketle isnadın ciddiliğinin belirlenmesine ilişkin bir dizi ilke belirlemiştir.

Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 67 nci ve 83 üncü maddelerini birlikte yorumladığında yetkili hâkim veya Cumhuriyet savcısının dokunulmazlığın bulunmadığına ilişkin bir kararı verebilmesi için isnadın ciddiliğine ilişkin yapması gereken değerlendirmeleri sıralamıştır.

...Başvuruya konu olaylara benzer olaylarda da mahkemelerin görevi yargılamaya devam etmeden önce isnat edilen suçun 'Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar'dan birinin kapsamında kalıp kalmadığını tespit etmekle sınırlı olmayıp Anayasanın yasama dokunulmazlığını kaldıran diğer hâller için öngördüğü isnadın ciddiyetinin bulunup bulunmadığını belirlemektir.

Aksi bir tutum dokunulmazlık müessesesinin mantığı ve sağlamaya çalıştığı güvenceler ile bağdaşmadığı gibi mahkemelerin isnat edilen suçlamaların yeterince ciddi olup olmadığı, soruşturma ve kovuşturmaların siyasal amaçlar taşıyıp taşımadığı yahut yasama dokunulmazlığının önemi karşısında orantısız olup olmadığı gibi Esasa ilişkin yapılması gereken değerlendirmelerin hiçbirini yapmamalarına yol açmaktadır. Bu da yargı makamları eliyle dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti hâlinde yapılacak itirazlardan sonuç almanın imkânsız olduğunu göstermektedir.

Dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti yöntemi, yargı makamlarının takdir yetkisini düzenleyen ve keyfî davranışların önüne geçebilmek için gerekli usule ilişkin bütün güvenceleri içermemektedir. Mevcut yöntem yargı makamlarını yasama dokunulmazlığına müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediğini ve orantılı olup olmayacağını değerlendirmeye zorlayan - dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulünde sağlanan güvence düzeyinde - bir usul ihtiva etmemektedir.

Yasama dokunulmazlığının sağlanması için yeterli güvenceler ihtiva etmeyen mevcut sistemin yasama organına seçilmiş milletvekillerinin halkın görüşlerini serbestçe açıklamalarını ve bu anlamda belli kişilerin veya grupların ülkenin siyasal hayatına katılımlarını engelleyici nitelikte olduğu, bu itibarla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının etkisini ortadan kaldırdığı açıktır.

Yasama dokunulmazlığını koruma altına alan Anayasa'nın 83 üncü maddesi ve temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını yasaklayan Anayasa'nın 14 üncü maddesi ancak demokrasinin korunması bağlamında ve hak eksenli yorumlandıkları takdirde işlevlerini tam olarak yerine getirebilir. Mahkemeler söz konusu Anayasal hükümleri özgürlükler lehine yorumlamadıkları gibi onları böyle bir yorum yapmaya sevk edecek Esasa ve usule ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistem de bulunmamaktadır.

Milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra yargılanmasına devam edilerek mahkûm edilmesinin başvurucunun Anayasa'nın 67 nci maddesi ile korunan haklarını ihlal ettiği ve ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan Anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmamasından kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir...'

b) Anayasa Mahkemesinin, 2016/39759 Başvuru numaralı, F. Yü. Ş. ve Diğerleri Başvurusuna ilişkin 30.3.2022 tarihli kararının ilgili kısımlarında, özet olarak;

'...26. Başvurucu, dava devam ederken milletvekili seçildiği hâlde Anayasa'nın 83 üncü maddesi uyarınca dokunulmazlıktan yararlandırılmayıp hakkında durma kararı verilmemesinden şikâyet etmiştir. Bundan başka başvurucu; terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini, söz konusu eyleminin devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmaya yönelik bir fiil olarak Görülemeyeceğini, düşüncesini ifade etme dışında bir fiilinin söz konusu olmadığını belirtmiş ve ... yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür...

39. Başvurucu 1.11.2015 tarihinde yapılan 26. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde milletvekili seçilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte başvurucunun durumunun Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen istisna kapsamında olduğu gerekçesiyle yargılamaya devam edilmiş, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararı onanarak kesinleşmiştir. Dolayısıyla başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına, yargılamaya devam edilmesiyle birlikte müdahale edilmeye başlandığını kabul etmek gerekmiştir (... ... ..., 69)...

42. Anayasa Mahkemesi ... ... kararında Anayasa'nın '14 üncü maddesindeki durumlar' kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle yetkili adli makamlarca yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönteminin hukuk aleminde etkin bir şekilde uygulanabilmesi için gerek '14 üncü maddedeki durumlar' kapsamına giren suçların belirlenmesi gerekse de usul ve Esasa ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistemin kurulması konusunda takdir yetkisinin yasama organına ait olduğunu, mevcut hâliyle bu sistemin uygulanmasının Anayasa'nın 67 nci maddesi ile korunan hakları sistematik olarak ihlal ettiği sonucuna varmıştır (... ... ..., 134, 199).

43. Bununla beraber Anayasa Mahkemesi bahsi geçen kararda '14 üncü maddedeki durumlar' kapsamına giren suçların belirlenmesi gerekse de usul ve Esasa ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistemin kurulmamasının anayasal bir boşluk meydana getirmeyeceğini zira Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulünün tüm suçlar yönünden uygulanmasının mümkün olduğunu ifade etmiştir.

44. Somut olayda başvurucunun milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra hakkında isnat edilen suçların Anayasa'nın '14 üncü maddesindeki durumlar' kapsamında görülen suçlardan olduğu kabul edilerek yargılanmasına devam edilmiş ve mahkûmiyet kararı onanmıştır. Başvurucunun yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönünden adli makamlarca, Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulü başvurucu yönünden uygulanmamıştır.

45. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun yasama dokunulmazlığının seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir yöntemle kaldırılmadığı anlaşıldığından Anayasa'nın 67 nci maddesi ile korunan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir...'

D. Değerlendirme

14. Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde uyuşmazlığa Esas konunun, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar kapsamında değerlendirilmesi gereklidir.

a) Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamı yönünden yapılan incelemede;

ı-Yasama Sorumsuzluğu:Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1 inci maddesi, milletvekillerinin yasama sorumsuzluğunu düzenlemektedir. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden milletvekilleri için tam ve sürekli bir koruma sağlar. Milletvekilleri sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamazlar. Düzenlemenin amacı milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır.

İddianamede, olayın anlatılış biçimi ve suç teşkil ettiği ileri sürülen eylemin şekil ve icra tarzı itibariyle uyuşmazlık kapsamında kalmadığından, hukuki niteliği ve amacı itibariyle yasama dokunulmazlığından farklı olan bu kurum değerlendirme konusu yapılmayacaktır.

ıı- Yasama Dokunulmazlığı:

a.Tanımı: Yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlayacak, niteliği yönünde milletvekilinin fikir ve söz hürriyetinin eksiksiz ve serbestçe kullanması amacını güden bir anayasal hukuku kuralıdır (H.G.K1981/4-1166,1984/365). Milletvekilleri aleyhinde yasama sorumsuzluğuna girmeyen ve suç olan fiillerinden ötürü meclisin kararı olmadıkça kovuşturmaya girişilememesidir (Dönmezer-Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1 sayfa 272).

b.Konu Bakımından Kapsamı: Yasama dokunulmazlığı aynı maddenin 2 nci fıkrasında milletvekillerine nispi ve geçici bir koruma sağlamaktadır. Dokunulmazlık kapsamında kalan eylemleri nedeniyle milletvekilleri, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa'nın 14'üncü maddesindeki durumlar saklı kalmak üzere, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği iddiasıyla, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.

Yasama dokunulmazlığı ile sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlanmaktadır. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmaları ve tutuklamalar ile vazife yapmaktan alıkonulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bahsedilen koruma iki şekilde ortaya çıkmaktadır; muhakeme engeli ve infaz engeli.

i.Muhakeme engeli olarak Yasama Dokunulmazlığı:

Anayasa'nın 83/2 inci fıkrası hükmü yasama dokunulmazlığını bir 'kovuşturma engeli' olarak düzenlemiştir. Bu nedenledir ki, tahdidi olarak sayılan, tutulma/yakalama- gözaltına alma, sorguya çekilme ve tutuklama dışında kalan tüm soruşturma işlemleri yapılabilir. Soruşturma sonunda şartları oluşmuşsa kamu davası açılabilir. Fakat kovuşturma yapılamaz. 5271 ... Kanun'un 223/8 inci maddesi gereğince açılan davanın durmasına karar verilmelidir.

ii. İnfaz engeli olarak Yasama Dokunulmazlığı:

Anayasa'nın 83/3 üncü fıkrasında yer alan dokunulmazlık ise bir infaz engeli olarak düzenlenmiştir. Bu dokunulmazlık, başlamış veya henüz başlamamış olan ceza mahkumiyetinin infazını milletvekilliğinin sona ermesine bırakmaktadır. Cezanın infazına engel olan bu dokunulmazlığın kalkması mümkün değildir. Söz konusu dokunulmazlık sadece milletvekilinin yeniden seçilememesi veya mahkum olduğu suç milletvekili seçilmeye engel bir suçsa 84 'üncü madde gereğince milletvekilliğinin meclis kararı ile düşürülmesi ile sona erer (M.Feyzioğlu Yasama Dokunulmazlığı sh.23-24).

Dokunulmazlığı kendiliğinden ... ya da meclis kararı ile kaldırılan milletvekili yapılan yargılama neticesinde mahkum olursa, kesinleşen mahkumiyet hükmü infaz edilmez, tutuklu milletvekili salıverilir.

c. İstisnaları: Yasama dokunulmazlığına 2 nci fıkrada iki istisna getirilmektedir;

aa. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali: Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili suçüstü halinin anlaşılması gerektiğinde tereddüt etmemek gerektir. 5271 ... Kanun'un tanımlar başlıklı 2 inci maddesinin 1/j bendinde suçüstü hali; 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder. Ağır Ceza Mahkemesinin görevi ise 5235 ... Kanun'un 12 inci maddesinde düzenlenmiştir.

bb. Seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar: Anayasa'nın ne 83/2 nci ne de 14'üncü maddelerinde, yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir. 14 üncü maddenin son fıkrasında 'bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir,' denilmekle yetinilmiştir. Tam da bu nedenle düzenlemenin, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan 'kanunilik' ilkesine açık aykırılık oluşturduğu ve sonuç olarak belirsizlik-öngörülemezlik hali ile malül olduğu hususunda doktrinde ittifak bulunduğu görülmektedir (... Gözler ... Anayasa Hukuku sh. 326, Y. S. Anayasaya Giriş sh.194,) Böylece Anayasa'nın, hangi suçların 14 üncü madde kapsamında kalacağı yönündeki takdir hakkının ... ait olmasını isteyen bilinçli bir boşluk oluşturduğu söylenebilir.

Anayasa'nın 83/2 nci maddesinde, 'Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar' olarak işaret olunan, anılan maddede de 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...''i, aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu ya da olması gerektiği hususunda da doktrinde güçlü bir önerinin olmadığı görülmektedir.

Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (Lex Certa) ve kıyas yasağı (Lex stricta) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini 'demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma...'(AİHM.Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı) zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır.

Bu cümleden olarak, devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu, 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet' oluşturan suçların bu nev’iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir. Gerek mülga 765 ... ... Ceza Kanunu’nun 125-173 maddelerinde, gerekse mer’i 5237 ... Kanun'un 247-343 maddelerinde düzenlenen Devlete karşı suçlardan, anılan değerleri doğrudan koruyan suçların, 3713 ... Kanun'un 1'inci maddesindeki tanım da dikkate alındığında, aynı yasanın 3'üncü maddesinde tahdidi olarak sayılan suçlar olduğu söylenebilir. Bu istisna halinin uygulanması, iki şartın birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır;

aa.Failin eyleminin, 'Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri' cezalandıran bir suçu oluşturduğu iddia edilmeli,

bb.Bu suçlarla ilgili soruşturma seçimden önce başlatılmalıdır.

Diğer taraftan, Anayasa'nın 90 ıncı maddesi son fıkrasında 'usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri Esas alınır.' Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10 uncu maddesi bir iç düzenleme şekline Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin ... ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü ... ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru ... arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir (Zana v. Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır (... ve Kılıç/ Türkiye davası).

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.03.1962 tarihli kararında, 'demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır.' demek suretiyle 14 üncü maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.

Anayasa'nın 12 inci maddesinin 'temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.' biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının da bulunduğuna gönderme yapmaktadır.

Demokratik hukuk devletinde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli milletvekillerinin, demokratik toplum düzenini koruma yükümlülüklerinin bulunduğunda kuşku yoktur. Bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin eden vekillerin, ülke bütünlüğüne ve demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edemeyeceklerine dair kabulün, Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun düşeceği değerlendirilmelidir.

B) AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı sorunu:

28.01.1987'de Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvuru yetkisinin kabul edilmesiyle iç hukukun bir parçası haline gelen bireysel başvuru ya da anayasa şikayeti, değişiklik gerekçesinde; kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır.

Anayasa'nın 90/5 inci maddesi sarahatine göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi iç hukukun ayrılmaz bir parçasıdır ve kanunlarla uyuşmazlık halinde uygulanma önceliği bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi sözleşme hükümlerini 'destek norm' olarak kabul etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise sözleşmeyi, 'yasa sözleşme' olarak vasıflandırmakta, üye devletlerin sözleşmeye uygun hukuki düzenleme yapma ve AİHM içtihatlarına uyma mecburiyetlerini vurgulamaktadır. Esasen Sözleşmenin: 'Kararların bağlayıcılığı ve infazı' kenar başlıklı 46/1 inci maddesine göre; sözleşmeci taraflar, taraf oldukları davalarda mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymak mecburiyetindedirler. AİHS ile AİHM'nin yargı yetkisinin tanınması ile birlikte, ulusal mahkemeler ile AİHM arasında ortaya çıkan yetki çatışmasının, 'ikincillik ilkesi', 'takdir alanı doktrini' ve 'dördüncü derece yargı yeri doktrini' gibi çareler üretilmiş ve geliştirilmiştir. Aynı sorun 07.05.2010 tarihi itibariyle (5982/18 md.) derece ve temyiz mahkemeleri arasında da yaşanmaktadır. Gerek AİHM (Kemmche/Fransa,B.No:17621/91,24.11.1994),gerekse AYM (B.No:2013/1728,12.11.2014), dördüncü yargı yeri doktrini çerçevesinde ikincil niteliği gözardı edilip, itiraz, istinaf ve temyiz gibi kanun yolu derecesinde görerek yapılan bireysel başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. Açık keyfilik veya bariz takdir hatası içermedikçe ulusal hukukun yorumlanıp uygulanmasıyla, ilgili hukuki sorunları her iki mahkeme de incelememektedir.

Anayasa Mahkemesi, ... Alpay Başvurusu ile ilgili olarak 15.03.2018 tarihli 2018/3007 ... kararında, ilgili AİHM ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (28.04.2015 tarihli ve Esas 2013/9 - 464 karar, 2015/132) kararlarına da atıfta bulunarak, AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı, ikincillik niteliği, inceleme yetki ve sınırları hakkında ayrıntılı tespitlerde bulunmuştur. Anılan kararın ilgili bölümleri şöyledir;

'...Anayasa'nın 148 inci maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma ... bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; Sözleşmenin 46 ncı maddesi bağlamında, devletlerin taraf oldukları başvurulara ilişkin olarak verilen AİHM kararlarıyla bağlı olma yükümlülüğü altına girdiğini vurgulamaktadır(Del Rio Prada/İspanya [BD],B. No: 42750/09, 21.10.2013,§137). AİHM'e göre bu,Mahkemenin bir ihlal bulduğunda davalı devletin sadece Sözleşme'nin 41 inci maddesine göre hükmedilen tazminatı ödeme yükümlülüğünü değil bunun yanında AİHM tarafından bulunan ihlalin ortadan kaldırılması için iç hukukta bireysel ve/veya -gerekiyorsa- genel tedbirler alma ve başvurucuyu, Sözleşme ihlal edilmemiş olsaydı bulunacağı duruma mümkün olan en yakın konuma getirecek şekilde ihlalin etkilerini telafi etme yükümlülüğünü de barındırmaktadır (Del Rio Prada/İspanya, § 137)

AİHM, ... Uzun/Türkiye (B. No: 10755/13, 30.04.2013) kararında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun AİHM'e başvurmadan önce tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğu sonucuna varırken Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını da dikkate almıştır. Bu bağlamda AİHM, Anayasa'nın 153 üncü maddesinin altıncı fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesi kararlarının devletin tüm organları ile gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağını ifade eden hükme atıf yapmış ve Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin kararlarına uyulmasına ilişkin bir sorun yaşanmayacağını değerlendirmiştir (... Uzun, § 66).

2010 yılında Anayasanın 148 maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir:

Anayasa'nın 148 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 ... Kanun'un 45 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre herkes, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Sözleşme ve buna ek Türkiyenin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasanın 148. maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir.

6216 ... Kanun'un 49 uncu maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, 'bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği' ve 'bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi' ile sınırlıdır.

Anayasa'nın 148 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile 6216 ... Kanun'un 49 uncu maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar bireysel başvuruda incelenemez. Aynı Kanun'un 50 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken yerindelik denetimi yapılamaz.

Bu hükümlerin Anayasa'nın 148 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve göreviyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu görevi kapsamında Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruları incelemek ve karara bağlamak durumundadır. Anayasa Mahkemesi, bu incelemeyi temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasada öngörülen güvencelere göre yapar.

Dolayısıyla Anayasa ve kanunda bireysel başvuruda inceleme yasağı getirilen alanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelerle ilgili olduğu düşünülemez. Bu alan, bireysel başvuru kapsamı dışındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkindir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da ifade edildiği üzere temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olmadıkça hukuk kurallarının uygulanması ve yorumlanması ile delillerin takdiri ve değerlendirilmesi derece mahkemelerine aittir (örnek olarak bkz. ... Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42; Sabahat Beğik ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3738, 21/12/2017, § 23). Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasadaki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme 'kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi' veya 'yerindelik denetimi' olarak nitelendirilemez.

Aksinin kabulü durumunda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevinin işlevsiz hale geleceği, bunun da bireysel başvurunun etkili bir hak arama yolu olarak öngörülmüş olması amacıyla (bkz.40,48) bağdaşmayacağı ortadadır. Anayasa'daki temel hak ve özgürlüklerle ilgili güvenceler kapsamında inceleme yapılmasının kanun yolu denetimi olarak değerlendirilmesi, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları inceleme ve karara bağlama görevinin yerine getirilememesi sonucunu doğurur.'

Bu durumda (iç) hukukun yanlış yorumlandığını, delillerin yanlış değerlendirildiğini ve uyuşmazlık sonucunun ... olmadığını ileri süren başvurular kural olarak AİHM /(AYM) tarafından, kanun yolu şikayeti olarak görüldüğünden kabul edilemez bulunmaktadır. Bunun istisnası, keyfi uygulama veya bariz kanuna aykırılık halleridir. AİHM ve AYM kararlarında anayasa ve sözleşmede tanınan bir hakkın ihlali ile sonuçlanan hukuka aykırılıklar kanun yolu şikayeti olarak nitelendirilmemektedir (Gökcan H.... Bireysel Başvuruda Denetim Yetkisinin Sınırları TBB Dergisi).

AİHM, Anayasa’nın 153 üncü maddesinin 6 ıncı fıkrasından ... bağlayıcı niteliğini dikkate alarak, bireysel başvuruya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına uygulamada riayet etme hususunun, öncelikle (a priori) Türkiye’de sorgulanmaması gerektiği ve bu mahkemenin ihlâl kararlarının etkin bir şekilde uygulanmasından şüphe duyulmasına yer olmadığı kanaatine varmıştır.

Şu hale göre; özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreci tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, AYM'nin delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır.

Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin, gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (5271 ... Kanun madde 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerince göz ardı edilmesi düşünülemez. Aslolanın haksız, ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine 'hukuk düzeninin tekliği' ilkesi de müsaade etmez.

Ancak, temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması başlıklı 14 üncü maddesinde kötüye kullanma şeklinde kabul edilen faaliyetler; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozma, insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerde bulunma ve Devletin veya kişilerin, Anayasa ile tanınan temel hak ve hürriyetlerinin yok edilmesini veya Anayasa'da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlama olarak düzenlenmiştir. Anayasa koyucu, hangi suçların Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamına gireceğine ilişkin somut, ta'dadi ya da tahdidi bir belirleme yapmamıştır. Bu durumun anayasa koyucunun bilinçli bir tercihi olduğunu söylemek mümkün olduğu gibi "Anayasa'nın 14 üncü maddesinin birinci fıkrası metninin, Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar ibaresini, dolayısıyla da Anayasa'nın 14. maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığı.. ( Anayasa Mahkemesi, ... ... ve ... ... kararları)'' da kabul edilebilir.

Ne var ki her halükarda -somut olgu ve delillere dayanması şartıyla- devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne yönelen ve 3713 ... Terörle Mücadele Kanunu'nun 'Terör Tanımı' başlıklı 1 inci maddesi delaletiyle 3 üncü maddesinde mutlak nitelikte terör suçu olarak sayılan; 5237 ... Kanun'un 314 üncü maddesinde düzenlenen suçun, evleviyetle/a priori mezkur maddede öngörülen 'faaliyetler' kapsamında kaldığının kabulü gerekir. Dairenin yerleşik içtihadı da bu yöndedir. ( Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi'nin 28.01.2019 tarihli ve 2018/4803 Esas, 2019/647 karar ... kararı vb ) Özellikle somut ihtilaf bağlamında devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak amacıyla faaliyet gösteren ve şüphelinin mensubu olduğu iddia edilen silahlı terör örgütüne üye olmanın, örgütlenme özgürlüğü (Anayasa madde 33,51, 53, 54 ve 68, AİHS madde 11) kapsamında değerlendirilemeyeceğine dair istikrar kazanmış yargısal uygulamalar karşısında, 'öngörülemez' bir hali de bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde: Terör örgütünün dağ kadrosunda iken örgütten kaçarak 28.01.2016 tarihinde Irak KDP güçlerine teslim olduğunu beyan eden ve 18.02.2016 tarihinde de Habur Sınır Kapısı üzerinden güvenlik güçlerine teslim edilip, etkin pişmanlıkta bulunan örgüt mensubunun '... burada ... dışımızdan PKK/KCK terör örgütünün ideolojik eğitimini almaya gelen farklı illerden şahıslar vardı. Bu eğitim Diyarbakır Cigerxwin Gençlik Kültür Merkezi karşısında bulunan Kurdi Der binasında 3 ay kadar bir süre bu eğitim verildi. Burada bize eğitim veren şahıslardan bir tanesi ... isimli şahıstır. (Şu anda A... gazetesinde köşe yazarıdır.)" şeklindeki 2009 yılına ilişkin ifadesine istinaden, eylemin silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu oluşturduğunun iddia edilmesi ve iddianın somut olgu ve delillere dayanması da gözetildiğinde, müsnet suçun yasama dokunulmazlığının istisnasını oluşturan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 83/2 nci maddesinde işaret edilen ve 14/2 nci maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması kapsamında kalmasına ve bu durumun kanunilik bağlamında öngörülemez olduğunun ileri sürülmesine hukuken imkan bulunmamasına nazaran düzenlenen iddianamenin iadesinde ve buna vaki itirazın reddine dair verilen mercii kararında isabet bulunmadığından istemin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

III. KARAR;

1. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin KABULÜNE,

2. Ankara 21. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2022 tarihli ve 2022/10 değişik iş ... kararının 5271 ... Kanun’un 309 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereği, oy birliğiyle KANUN YARARINA BOZULMASINA,

5271 ... Kanun’un 309 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

21.09.2023 tarihinde karar verildi.