Esas No: 2014/25281
Karar No: 2014/37169
Karar Tarihi: 04.12.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/25281 E.  ,  2014/37169 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 16. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/06/2014

NUMARASI : 2014/178-2014/311

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi .. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 01/11/2010 tarihinde davalı işyerinde aşçı olarak çalışmaya başladığını, 28/02/2014 tarihinde geçerli bir neden olmaksızın iş akdinin feshedildiğini, davalı şirketin davacının iş akdinin feshine dair herhangi bir yazılı bildirimde bulunmadığını, davalı şirket yetkilisinin davacının birlikte çalıştığı mutfak şefi ile birlikte çağırarak çalışmasından memnun olmadıklarını beyan ederek işten çıkarıldığını bildirdiklerini, kendisinin işe keyfi gelmediğini ve kusurlu olduğunu, kıdem tazminatı ve diğer haklarını aldığına dair bir ibraname imzalatmak istenildiğini, davalı şirketin davacının iş akdini sonlandırırken kötü niyetli olduğunu, yapılan feshin geçersizliğine karar verilmesine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 01/01/2012 tarihi itibarıyla müvekkil şirkette çalışmaya başladığını, sos şefi olarak görev yaptığını, davacının şirket bünyesinde çalıştığı dönemde mutfak kurallarına aykırı hareket ettiğini, iyi niyetle uyarılmasına rağmen davranışlarında herhangi bir değişiklik görülmediğini, kendisine verilen görevleri eksik yerine getirdiğini, davacıya zorla tutanak imzalatılmaya çalışılmadığını, işyeri kurallarına uygun performans sergilemediği için iş akdinin feshedildiğini, işçinin işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirdiğini , iş sözleşmesi ve eklerine aykırı hareket ettiğini, 28/02/2014 tarihinde mutfakta yapmakla görevli olduğu işleri yerine getirmemesi nedeniyle yazılı savunmasının istendiğini, ancak savunma yapmadığını, tüm yasal haklarının ödendiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık da iş sözleşmesi performansının düşük olması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu m.17 – 18 uyarınca feshedildiği belirtilen davacıya yazılı fesih bildiriminin yapılıp yapılmadığı, fesih sebebinin açık gösterilip gösterilmediği fesih öncesi savunma alma şartının yerine getirilip getirilmediği noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.

Yazılı şekil, ayrıca açıklık, aleniyet ve ispat fonksiyonu haizdir. Yazılı şekil, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Madde uyarınca, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorunda olduğu gibi fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. Buna karşılık, aynı Kanun’un 25’inci maddesinde öngörülen işverenin haklı nedenle derhal feshinde yazılı şekil şartı aranmamaktadır. “Geçerli bir sebep” yazılı fesih bildirimi ile belirtme zorunluluğu, “iş güvencesi kapsamı içindeki işçiler için zorunludur. (Dairemizin 23.06.2008 gün ve 2007/41025 Esas, 2008/17104 Karar sayılı ilamı).

İşverenin fesih iradesi açık ve kesin olarak ortaya konmalıdır. Kullanılan ifade o kadar açık ve seçik olmalı ki, işçi açısından, iş sözleşmesinin sona erdirildiği açıkça anlaşılır olmalıdır. Fesih bildiriminde, sözleşmeyi sona erdirme iradesi yanında ayrıca, sona erme zamanı da yeteri kadar açık ve yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermeyecek şekilde ifade edilmiş olmalıdır.

Davalı taraf davacının iş sözleşmesinin performans düşüklüğü nedeniyle feshedildiğine dair yazılı bildirim sunmuştur. Sunulan belgede fesih sebebinin açık ve kesin olarak gösterildiğinin kabulü gerekir.

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi olmadan ve ayrıca fesih öncesi savunması alınmadan feshedildiği, bu nedenle feshin geçerli olmadığı kabul edilmişse de, davalı davacının yazılı fesih bildirimini tebliğ almadığına dair belge ile fesih öncesi savunmasının istendiği ancak davacının bunu tebliğ almadığına ilişkin belgeyi sunmuş, ayrıca tutanak tanıklarını da tanık olarak göstermiştir. Ancak mahkemece bu kişiler dinlenmeden yazılı fesih bildirimi yapılmadığı ve fesih öncesi savunma alınmadığı şeklindeki gerekçeyle dava kabul edilmiştir. Bu husus 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27/1,2-b maddesinde belirtilen hukuki dinlenilme hakkının ihlali anlamına gelir.

Buna göre tutanak tanıkları dinlenip yazılı fesih bildiriminin yapılıp yapılmadığı fesih öncesi savunmasının istenip istenmediği ortaya çıkarılması, fesih nedenine göre savunma alma ve yazılı fesih bildirimi şartlarının yerine getirilmediği tespit edilirse şimdiki gibi, getirildiği tespit edilirse fesih gerekçesinin yerinde olup olmadığı deliller değerlendirilerek karar verilmesi için kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.