Esas No: 2016/26661
Karar No: 2019/23965
Karar Tarihi: 23.12.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/26661 E.  ,  2019/23965 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkillinin 23.02.2008-13.12.2013 tarihleri arasında önce ... Devlet Hastanesi eczane bölümünde daha sonra ise bilgi işlem operatörü olarak çalışmış olduğunu, 2003 senesinin sonunda askerlik görevini yerine getirmek üzere işi bırakmak zorunda kaldığını, askerlikle ilgili belgeleri ... Devlet Hastanesine sunmuş olduğunu fakat yasa gereği alması gerektiği kıdem tazminatının kendisine ödenmediğini kıdem tazminatını almaya yönelik olarak davacılara başvurmuş olsa da herhangi bir sonuç alamadığından fazlaya ilişkin talepleri saklı kalmak kaydı ile 6.562,83TL kıdem tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...; davanın haksız olduğunu asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığından davanın kendilerine yöneltilemeyeceğini, kıdem tazminatının 5 yıllık zaman aşımına tabi olduğu için alacağın zaman aşımına uğradığını, davacının ... Devlet Hastanesi personeli olmadığını, ... Devlet Hastanesinin temizlik, güvenlik vb. işleri ihale yoluyla üstlenici firmalara verdiğini, bu firmalarda çalışan işçiler ile kendi aralarında herhangi bit bağ olmadığını, işçi giriş çıkışlarının kendi kontrollerinin altında olmadığını, davacının bir alacağı olmuş olsa bile bunun şirketlere yöneltilmesi gerektiğini, davalı şirket ile idare arasında asıl-alt işveren ilişkisinin olmadığını bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu ve toplanan deliller neticesinde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı şirket ve davalı ... vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Davalı ... vekilinin yerinde bulunmayan ve süresinde verilmeyen gerekçeli temyiz dilekçesinde belirtilen hususlar değerlendirilmeksizin sebepleri bildirilmiş olmayan temyiz isteğinin reddine, davalı şirket vekilinin ise temyiz sebeplerine göre aşağıdaki bent kapsamındaki temyiz isteğinin reddine karar verilmiştir.

2- Taraflar arasında davacının kıdem tazminatı alacağından davalı şirketin sorumlu olup olmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile eklenen fıkralarda, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları bakımından; alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunacağı, bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmelerinin 4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak sureti ile ödeneceği hususları düzenlenmiştir.

6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinde kamu işverenleri arasındaki rücu işlemi düzenlenmiş olmakla birlikte, kamu asıl işvereninin alt işverenlere rücu işlemine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 2/6. maddesi hala yürürlükte olup, anılan kanun hükmü gereğince asıl işveren alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Bu çerçevede, İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6'ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120'nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6'ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Yargıtay ilke kararlarında işçilik alacaklarından işverenlerin sorumlulukları yukarda belirtildiği üzere kabul edilmektedir. 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen son fıkra ile Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işverene bırakılan işlerde çalışan işçilerin, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin birleştirileceği ve son kamu kurum ve kuruluşu tarafından kıdem tazminatının ödeneceği düzenlemesi getirilmiştir.

Buradaki asıl sorun, 112. maddeye eklenen fıkralarla, kamu kurumları açısından kıdem tazminatından sorumluluğun salt son işveren kamu kurumu ile sınırlandırılıp sınırlandırılmadığıdır. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi hükmüne göre kıdem tazminatından asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumluluğunun söz konusu olduğu ve sözü edilen hükümde bir değişiklik yapılmadığı halde Kamu İhale Mevzuatına tabi alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda ödeneceğinin öngörülmesi, işçi açısından seçimlik hakkı bertaraf etmeyeceği gibi davalı asıl işverenin rücü hakkını da ortadan kaldırmayacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece, davacının kıdem tazminatı alacağından davalılar müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuştur. Davalı vekili ise, davacının 01/11/2011-31/12/2012 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığını ancak tüm dönem çalışmasından davalı şirketin sorumlu tutulmasının hatalı olduğunu ileri sürmüş olup, davacının 13.12.2013 tarihinde iş akdi fesh edilmiş olduğu dikkate alındığında davacının iş akdinin fesh edildiği tarihte hangi işveren nezdinde çalıştığının tespit edilmesi gerekmektedir. Davacının ... kayıtlarından dava konusu olan dönemlerde hangi işveren nezdinde çalıştığı dosya kapsamından anlaşılamamakta olup, Mahkemece davacının çalıştığı son işveren tespit edilerek davalı şirketin davacının alacaklarının tamamından mı yoksa sadece kendi çalıştırdığı dönem ve dönemdeki ücreti ile mi sorumlu olduğu belirlenmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde Fonet Bilgi Teknolojileri A.Ş.'ye iadesine, 23/12/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.