Esas No: 2014/1309
Karar No: 2016/1065
Karar Tarihi: 16.11.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2014/1309 E.  ,  2016/1065 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Av. ...

Taraflar arasındaki " ödeme emri ve takibin iptali ile imzaya ve borca itiraz” istemli şikayetten dolayı yapılan yargılama sonunda .... 4. İcra (Hukuk) Mahkemesince istemin usulden reddine dair verilen 10.04.2013 gün ve 2013/230 E., 2013/284 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi şikayetçi vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay .... Hukuk Dairesinin 01.10.2013 gün ve 2013/22304 E,. 2013/31006 K. sayılı kararı ile:

(...Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de ;

Kural olarak dava hakkı, o hakkın sahibi olan kimseye aittir. Başvuru tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan HMK'nun 71. maddesinde, dava açmaya ehil olan kişinin davasını bizzat yahut atayacağı vekil aracılığıyla ikame ve takip edeceği açıklanmıştır. Anılan hüküm uyarınca hak sahibi, davayı bizzat açabileceği gibi vekil aracılığıyla da açabilir. 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35.maddesine göre de, dava açmak hakkının yalnız baroya kayıtlı avukata ait olduğu hususu düzenlenmiştir. Temsilci olan kimse avukat vasfını haiz değilse, Avukatlık Kanunu'nun 35. ve HMK'nun 71. (HUMK'un 61) maddeleri uyarınca dava açamaz.

Somut olayda; borçlu şirket adına talepte bulunan ...ün şirketin yetkilisi olmadığı gibi, avukat sıfatını da haiz bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle şirket adına icra mahkemesinde şikayette bulunma, borca itiraz etme yetkisi bulunmamaktadır.

HMK'nun 114. maddesinde dava şartları düzenlenmiş olup, maddenin 1.fıkrasının (e) bendinde “dava takip yetkisine sahip olunması”na yer verilmiştir. Aynı Kanunun 115.maddesinin 1.ve 2.fıkralarında ise “Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder” düzenlemesine yer verilmiştir.

O halde mahkemece, borçlu şirkete, davasını bizzat temsile yetkili kişiler aracılığıyla takip etmek ya da avukat marifetiyle davada temsil edilmek üzere süre ve imkan verilmesi için davetiye gönderilmesi ve sonucuna göre yargılamaya devam olunup uyuşmazlığın sona erdirilmesi gerekirken HMK'nun 115/2. maddesi hükmü göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Talep, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla yapılan icra takibi nedeniyle ödeme emri ve takibin iptali ile dayanak senetteki imza ve borca itiraza ilişkindir.

Borçlu şirket vekili sıfatıyla talepte bulunan .... .... 2. İcra Dairesinin 2013/3564 sayılı dosyasında vekili olduğu şirket aleyhine kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibi başlatıldığını, ancak ödeme emri ve takip talebinin yasaya uygun şekilde düzenlenmediğini, bu nedenle ödeme emri ve takibin iptali gerektiğini, ayrıca takibe dayanak senet üzerindeki imzaların müvekkili şirketi temsile yetkili kişilerin eli ürünü olmadığı gibi şirketin borcunun da bulunmadığını ileri sürerek borca ve imzaya itiraz etmiştir.

Yerel Mahkemece dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; borçlu şirket adına talepte bulunan ... 'ün avukat olmadığı, dolayısıyla davaya vekalet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle 6100 Sayılı HMK'nun 114/1-f ve 115/2. maddeleri uyarınca dava şartı noksanlığı sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Alacaklı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Daire'ce yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuş, mahkemece önceki hükümde direnilmiş, direnme kararı şikayetçi/borçlu vekili tarafından temyize getirilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, borçlu şirket yetkilisi olmadığı gibi avukat sıfatı da bulunmadığından davaya vekalet ehliyeti olmayan kişi tarafından borçlu adına icra mahkemesine yapılan ödeme emri ve takibin iptali ile imzaya itiraza ilişkin istemin, mahkemece hemen usulden reddedilmeyip bozma kararında değinildiği gibi önce borçlu şirkete davasını bizzat temsile yetkili kişiler aracılığıyla takip etmek ya da avukat marifetiyle davada temsil edilmek üzere süre ve imkan verilmesinin gerekip gerekmediği, bu bağlamda başlangıçta var olmayan davaya vekalet ehliyetinin sonradan giderilmesinin olanaklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere dava, bir başkası tarafından sübjektif hakkı ihlal edilen veya tehlikeye sokulan veya kendisinden haksız bir talepte bulunulan kimsenin, mahkemeden hukuki koruma istemesi olup, mahkemeden bu şekilde bir koruma talep eden kimseye davacı, bir sübjektif hakkın mahkemeler aracılığı ile ileri sürülmesi yetkisine ise dava hakkı denir. Asıl haktan ayrı bir hak olmayan ve Anayasa’nın 36. maddesi ile teminat altına alınan dava hakkının tek başına devredilmesi mümkün değildir.

Bir davada davacı ve davalı olmak üzere daima iki taraf vardır. Taraf ehliyeti, davada taraf olabilme yeteneğidir ve medeni hukuktaki medeni haklardan yararlanma ehliyetinin medeni usul hukukunda büründüğü şeklidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 50. maddesinde "Medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, davada taraf ehliyetine de sahiptir." şeklinde düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK’nun 114/1-d maddesi hükmüne göre, taraf ehliyeti dava şartlarındandır ve mahkemece re’sen gözetilir. Davacının taraf ehliyetinin bulunmadığının anlaşılması halinde dava esasa girilmeden, dava şartı yokluğu nedeniyle reddedilir.

HMK'nun 51. maddesinde düzenlenen dava ehliyeti ise kişinin kendisinin veya yetkili kılacağı bir temsilci yani vekili aracılığı ile bir davayı davacı veya davalı olarak takip etme ve usul işlemlerini yapabilme ehliyetidir. Medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olan bütün gerçek ve tüzel kişiler, dava ehliyetine de sahiptir.

Dava ehliyeti bulunan kişi davasını kendisi veya tayin edeceği vekili aracılığı ile açabilir ve takip edebilir. Bir davada tarafların temsili kanuni temsil şeklinde olabileceği gibi iradi temsil şeklinde de olabilir. Kanuni temsil dava ehliyeti olmayanların davada kanuni temsilcileri tarafından temsil edilmesidir. İradi temsil ise tarafların iradelerine dayanan temsil şekli olup, bu noktada "davaya vekalet ehliyeti" önem kazanmaktadır.

Davaya vekalet ehliyeti davanın tarafları dışında üçüncü bir kişinin vekil sıfatıyla bir davayı yürütebilmesi için yasa gereği sahip olması gereken ehliyettir.

Türk hukukunda vekil tutma zorunluluğu bulunmamaktadır. Taraflar davalarını kendileri takip edebilirler. Ancak taraflardan biri davayı vekil aracılığı ile takip etmek isterse yalnız belirli kişileri vekil olarak atayabilir. Tarafların davadaki temsili, borçlar hukukundaki temsil kurumundan ayrı ve bağımsız bir hukuki kurum olarak düzenlenmiştir. Diğer bir ifade ile bir kimse dilediği kimseye temsil yetkisi vererek kendini davada temsil ettiremez. Bir kimsenin vekil sıfatıyla davada tarafların yerine işlem yapabilmesi, o kimsenin davaya vekâlet ehliyetine sahip olmasını gerektirir. Davaya vekalet ehliyetine ise yalnızca kanunda belirlenmiş olan kimseler sahiptir.

Bütün bu açıklamalar şikayet (İİK. md. 16-18) hakkında da geçerlidir.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun “Yalnız Avukatların Yapabileceği İşler“ başlığını taşıyan 35/1. maddesinde “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baro levhasında kayıtlı avukatlara aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıdaki yasa hükmü uyarınca, kural olarak mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak yalnız baro levhasına kayıtlı avukatlara aittir. Avukatlık Kanununa (m.35/1) göre, en az üç avukat (ve davavekili) bulunan yerlerde, baroda yazılı avukatlar (ve davavekilleri) vekil olarak dava takip etme bakımından bir tekele sahiptirler. Bunların dışındaki kişilerin sıfat ve yetkileri ne olursa olsun, bu kapsamda değerlendirilmeleri olanaklı değildir.

Kural bu olmakla birlikte, özel kanun hükümlerinin saklı olduğunun da belirtilmesinde yarar vardır (Örneğin 3402 sayılı Kadastro Kanunu m.31/1).

Avukatlardan başka kişiler, borçlar hukukuna göre vekil tayin edilebilirse de vekaletnamelerinde dava açmak ve takip etmek için açık bir yetki bulunsa bile vekil sıfatıyla dava açamazlar ve takip edemezler. Davada vekil olamayacak bu kişilerin davaya vekalet ehliyeti yoktur.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.03.1972 gün ve 1967/2-806 E., 1972/195 K. sayı ve 11.03.2015 gün ve 2013/12-1684 E., 2015/1013 K.sayılı kararında da aynı görüş benimsenmiştir.

HMK’nun 114/1. maddesi hükmüne göre, davaya vekalet ehliyeti dava şartı olup mahkemenin davayı vekil olarak takip eden kişinin davaya vekalet ehliyetinin bulunup bulunmadığını re’sen gözetmesi, avukat olmayan bir kişinin vekil sıfatıyla dava açması halinde, o kişinin davaya vekalet ehliyeti olmadığından, davayı esasa girmeden dava şartı yokluğundan reddetmesi gerekir. Keza, temsil yetkisi (vekalet) verilen kişi, Avukatlık Kanununun 35/1.maddesinde belirtilen avukat veya davavekili değilse, müvekkili adına açtığı davaya sonradan müvekkilinin icazet vermesi veya yetkili kıldığı avukatının açılmış olan davayı takip etmesi, başlangıçta usulsüz olarak açılan davayı sonradan usulüne uygun açılmış bir dava haline getirmez.

Yapılan bu açıklamaların ışığı altında somut olaya dönüldüğünde, borçlu şirket adına vekaleten icra mahkemesi nezdinde şikayet yoluna giden ve talepte bulunan ....'ün avukat olmadığı sabittir. O halde, yerel mahkemece anılan kişinin davaya vekalet ehliyeti olmadığı gerekçesiyle şikayetin esasa girilmeden dava (şikayet) şartı yokluğundan reddedilmesi doğrudur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Şikayetçi/borçlu vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harçı peşin alındığından başkaca harç alınmasına gerek olmadığına, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 366/III. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 16.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

...

19.H.D. Bşk.

...

15.H.D. Bşk.

...

14.H.D. Bşk.

...

16.H.D. Bşk.

...

17.H.D. Bşk.

...

21.H.D. Bşk.

...

20.H.D. Bşk.

...

1.H.D. Bşk.

...

18.H.D. Bşk.

...

23.H.D. Bşk.

...

22.H.D. Bşk.

...

13.H.D. Bşk.

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...