Esas No: 2019/2434
Karar No: 2019/6898
Karar Tarihi: 31.10.2019

**10. Ceza Dairesi         2019/2434 E.  ,  2019/6898 K.**

**"İçtihat Metni"**

Adalet Bakanlığının, 05/07/2019 tarihli yazısı ile kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan sanık ...'ın mahkûmiyetine dair Küçükçekmece 1. Çocuk Mahkemesinin 25/04/2016 tarihli ve 2016/57 esas, 2016/158 sayılı kararının kanun yararına bozulmasına yönelik talebi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 17/07/2019 tarihli yazı ekinde dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) Konuyla İlgili Bilgiler:

1- Sanık hakkında, 12/09/2014 tarihinde işlediği iddia olunan kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı TCK’nın 191/2. maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesine, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, ayrıca “yükümlülüklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması” halinde erteleme kararının kaldırılarak kamu davası açılacağı hususunun ihtar edilmesine karar verildiği,

2- Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından gönderilen uyarılı ilk başvuru davetiyesinin tebliğ edildiği ancak sanığın kuruma hiç müracaat etmeyip tedbirin infazına başlamaması üzerine kamu davasının ertelenmesi kararı kaldırılarak, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kamu davası açıldığı,

3- Yapılan yargılama sonucunda, Küçükçekmece 1. Çocuk Mahkemesinin 25/04/2016 tarihli ve 2016/57 esas, 2016/158 sayılı kararıyla sanığın TCK’nın 191/1, 31/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 51. maddesi gereğince cezasının ertelenmesine karar verildiği, hükmün yasa yolu incelemesinden geçmeksizin kesinleştiği,

Anlaşılmıştır.

B) Kanun Yararına Bozma Talebi:

Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında, "5402 sayılı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu’nun 5. maddesinde, “(1) Hakkında herhangi bir tedbire hükmedilen kişi, karara uygun olarak müdürlüğün hazırladığı programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymak ve katlanmak zorundadır. (2) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.42.md) Denetimli serbestlik müdürlüğü tarafından yapılan çağrılara veya hazırlanan denetim planına uyarıya rağmen uyulmaması, denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülük ihlali sayılır.” şeklinde, 40. maddesinde; “(1) Denetimli serbestlik kararlarının kaydedilmesinden itibaren şüpheli, sanık veya hükümlülere üç iş günü içerisinde yapılacak yazılı veya elektronik tebligatta, tebliğden itibaren on gün içerisinde müdürlüğe başvurulması gerektiği belirtilir. ... (3)Düzenlenen tebligatta, yükümlünün haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen bir mazereti olmadan müdürlüğe gelmemesi veya hakkında belirlenen yükümlülüklerin gereğini yerine getirmemesi halinde, denetimli serbestlik kararının niteliğine göre kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebileceği, seçenek yaptırım veya tedbirin hapse çevrilebileceği ya da koşullu salıverilme kararının geri alınabileceği gibi gelmemenin hukuki sonuçları yükümlüye bildirilir. (4) Usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen yükümlü on gün içerisinde müdürlüğe müracaat etmezse komisyonun onayından sonra kayıt kapatılarak infaz dosyası Cumhuriyet başsavcılığına geri gönderilir.” şeklinde düzenlemelere yer verildiği,

Somut olayda, Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı sonrasında İstanbul Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından düzenlenen çağrı kağıdının 16/12/2014 tarihinde suça sürüklenen çocuğun velisine tebliğ edilmesini müteakip suça sürüklenen çocuğun yasal süre içerisinde anılan Müdürlüğe müracaat etmediğinden bahisle denetimli serbestlik dosyasının kapatılarak suça sürüklenen çocuk hakkında Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenmiş ise de, suça sürüklenen çocuğun fiilinin ısrar olarak değerlendirilebilmesi için an az iki kez ihtar yapılmış olması ve suça sürüklenen çocuğun usulüne uygun iki ihtara rağmen davete icabet etmemesi veya başka herhangi bir şekilde haberdar olmasına rağmen ısrarla denetime uymaması gerektiği anlaşıldığından, mahkemesince tebligat işlemlerinin tamamlanabilmesi amacıyla durma kararı verilmesi gerekirken açılan kamu davası hakkında yargılamaya devamla işin esasına girilerek hüküm kurulmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir." denilerek, Küçükçekmece 1. Çocuk Mahkemesinin 25/04/2016 tarihli ve 2016/57 esas, 2016/158 sayılı kararının bozulması istenmiştir.

C) Konunun Değerlendirilmesi:

TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde, "Kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi ... hâlinde, hakkında kamu davası açılır. " hükmüne yer verilmiştir.

CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasında, "Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." hükmü öngörülmüştür.

Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlaması için gönderilen uyarılı ilk başvuru davetiyesinin tebliğine rağmen 10 gün içinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne başvurmamışsa da, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için sanığa "önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde kendisine yüklenen yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakla ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, buna rağmen başvuruda bulunmadığı takdirde de sanık hakkında kamu davasının açılması gerekir. Ayrıca 05/03/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliğine göre, çağrı yazısının sanık adına düzenlenip sanık adına tebliğe çıkarılması gerektiğinden bu yönü ile de yapılan işlem usulüne uygun değildir. Dolayısıyla somut olayda "kovuşturma şartı" olan "ısrar koşulunun" gerçekleşmediğinden, kamu davası açılma koşulları oluşmadığı halde sanık hakkında kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, somut olayda, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanığın cezalandırılması isteğiyle açılan davada "kovuşturma şartı" olan "ısrar koşulunun" gerçekleşmediği anlaşıldığından, Mahkeme tarafından CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi gereğince bu şartın gerçekleşmesini beklemek üzere “davanın durmasına” ve denetimli serbestlik dosyasının infazına devam edilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, yargılamaya devam edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu,

Ayrıca suç tarihi 6545 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 28/06/2014 tarihinden sonra olduğu halde, temel cezanın 2 yıl olarak belirlenmesi gerekirken 1 yıl olarak belirlenmesi ve kabule göre de suç tarihinde 18 yaşından küçük olan sanık hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezasının seçenek tedbire çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesi de yasaya aykırı olup, sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış hakkı saklı tutulmak suretiyle kanun yararına bozma talebi yerinde görülmüştür.

D) Karar :

Açıklanan nedenlere göre; Küçükçekmece 1. Çocuk Mahkemesinin 25/04/2016 tarihli ve 2016/57 esas, 2016/158 sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince kanun yararına BOZULMASINA, aynı Kanunun 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için, dosyanın Adalet Bakanlığına iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, 31.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.