Esas No: 2020/947
Karar No: 2020/2968
Karar Tarihi: 15.06.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/947 E.  ,  2020/2968 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sağlık hizmeti satın alma sözleşmesine aykırılık nedeniyle davalı hakkında cezai işlem uygulandığını, ceza bedelinin ödenmesine ilişkin ihtar yazısına rağmen ödeme yapılmaması üzerine icra takibine girişildiğini ve takibe haksız olarak itiraz edildiğini belirterek İzmir 6. İcra Müdürlüğünün 2011/9738 E sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, savunmasında özetle; cezai işlemin ne için uygulandığının anlaşılamadığını, sözleşmeye aykırılığın olmadığını ve yetkili icra dairesinde yapılmış bir takibin bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesince, taraflar arasında imzalanan yetki sözleşmesi doğrultusunda Ankara mahkemelerinin ve Ankara icra dairelerinin yetkili kılındığı gerekçesiyle davalının yetki itirazının kabulü ile mahkemenin yetkisizliğine, karar kesinleştikten sonra süresi içinde talep edilmesi halinde dosyanın görevli ve yetkili Ankara Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş; hükmün taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleşmesi üzerine talep doğrultusunda dosya, yetkili Ankara 5. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmiştir.

Mahkemece, yetkili icra dairesinde yapılmış bir takip olmadığı gerekçesiyle davanın reddi yönünde verilen hüküm, davacının temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 09.06.2014 tarihli, 2014/435 E 2014/18303 K sayılı ilamıyla onanmış, davacı tarafça bu kez karar düzeltme yoluna başvurulmuştur. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2014/31940 E 2014/38136 K sayılı ilamıyla “Taraflarca imzalanan sağlık hizmeti satın alma sözleşmesinde

Ankara icra dairelerini ve mahkemelerinin yetkili olduğu kararlaştırılmasına rağmen davacı İzmir 6. İcra Müdürlüğünde takip yapmış ise de icra dairesinin yetkisine itiraz üzerine davacının talebiyle icra dosyası yetkili olan Ankara İcra Müdürlüğüne getirtilerek, 27. İcra Müdürlüğünün 2013/6194 esasına kayıt edilmiştir. İcra dosyasının yetkili icra dairesi esasına kayıt edildiği, halen derdest olduğu ve yetkili icra dairesinde yapılmış bir takibin bulunduğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca; mahkemece, yetkili icra dairesinde yapılmış bir icra takibinin olduğu gözetilerek işin esasına girilip, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yanlış gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” gerekçesiyle davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile onama kararı kaldırılarak hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; davacı tarafça uyuşmazlık konusu cezai şart bakımından borçlu olmadığının tespiti talebiyle açılan Ankara 22. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülen menfi tespit davasında davalı idarenin davacı hakkında tahakkuk ettirdiği cezai işlemin sözleşme ve zeyilname hükümlerine uygun olduğu tespit edilerek davanın reddine karar verildiği, kesinleşen hükümde yapılan tespitlerin eldeki davada kesin hüküm oluşturduğu, davalının itirazının Ankara 22. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde yapılan tespitler karşısında yerinde bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile Ankara 27.İcra Müdürlüğünün 2013/16194 esas sayılı dosyasında 524.565,05 TL asıl alacak ve 43.459,85 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 568.024,90 TL alacak yönünden itirazın iptaline, takibin bu miktarlar üzerinden devamına karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Kural olarak bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK). 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamakla birlikte bu kurum davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir.

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (4.2.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK). Ancak Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş birtakım istisnaları bulunmaktadır.Bu istisnalar kamu düzeni düşüncesi ile geliştirilmiştir. (Kuru, Baki; İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, Ağustos 2016, s.744)Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması

durumunda, Yargıtay bozma kararına uyulmasıyla ortaya çıkan usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır. Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmünün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesi halinde usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK. 21.01.2004 gün ve 2004/10-44 E, 2004/19 K.). Bu sayılanların dışında ayrıca görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm, ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru, Baki; İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, Ağustos 2016, s.745).

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün ve 2006/4-519-527 sayılı ilamı, YHGK.’nun 31.05.2006 gün ve 2006/10-307-337 sayılı ilamı, YHGK.’nun 10.05.2006 gün ve 2006/4-230-288 sayılı ilamı, YHGK 15.02.2017 gün ve 2015/788- 256 sayılı ilamı).

Dava, cezai işlem bedelinin tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali davasıdır.

İtirazın iptali davasında usulüne uygun olarak başlatılmış ve itirazla durmuş bir takibin varlığı dava şartı olup kamu düzenindendir ve 6100 sayılı HMK'nın 115. maddesi uyarınca dava şartlarının varlığı yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen gözetilmelidir.

Yapılan ilamsız icra takibinde borçlu, icra dairesinin yetkisi yanında borca veya faize itiraz etmiş ise açılan itirazın iptali davasında mahkeme, ilk iş olarak; icra dairesinin yetkili olup olmadığı yönünde bir inceleme yaparak bu hususta bir karar vermelidir. Yetki itirazının incelenmesi neticesinde mahkeme icra dairesinin yetkili olduğuna karar verirse borçlunun icra dairesine yapmış olduğu yetki itirazının reddine karar verecektir. Mahkeme yapmış olduğu inceleme neticesi takip yapılan icra dairesinin yetkili olmadığına kanaat getirir ise “Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir takip olmadığından davanın reddine” karar verecektir. (06.10.2004 tarih 2004/19-410 E. - 2004/471 K. karar sayılı Yargıtay HGK )

Somut olayda davacı tarafça İzmir 6. İcra Müdürlüğünün 2011/9737 E sayılı dosyasıyla davalı aleyhine işlemiş faiziyle birlikte toplamda 568.024,90 TL tutarında cezai şart bedelinin tahsili amacıyla takip başlatılmış, ödeme emrinin tebliği üzerine davalı tarafça süresi içinde itiraz edilmiş, davalı borçlu takibe itirazında hem icra dairesinin yetkisine hem de borca itirazda bulunmuştur. İtiraz üzerine davacı tarafça İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde itirazın iptali davası açılmış, mahkemece icra dairesinin yetkisine itiraz değerledirilmeksizin mahkemenin yetkisi değerlendirilerek yetkisizlik kararı verilmiş ve yetkisizlik kararının temyiz edilmeksizin kesinleşmesi üzerine 22.01.2013 tarihinde dosya yetkili Ankara 5. Asliye Hukuk Mahkemesi 2013/22 esasına kaydedilmiştir. Bu mahkemece yargılama devam etmekte iken alacaklının talebi üzerine 22.10.2013 tarihinde İzmir 6. İcra Müdürlüğünce icra dosyası yetkili icra dairesince yürütülmek üzere gönderilmiş ve 19.11.2013 tarihinde Ankara 27. İcra Müdürlüğünün 2013/16194 sayılı esasına kaydedilmiştir.

Her ne kadar mahkemece yetkili icra dairesinde yapılmış bir takip olmadığı gerekçesiyle davanın reddi yönünde verilen hüküm Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2014/31940 E 2014/38136 K sayılı ilamıyla davanın esasına girilmesi gerektiğinden bahisle bozulmuş ve sonrasında mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne ve Ankara 27.İcra Müdürlüğü 2013/16194 esas sayılı dosyasında yapılan itirazın iptaline karar verilmiş ise de yetkili Ankara 27. İcra Müdürlüğünce 2013/16194 E sayılı icra dosyasında davalıya ödeme emri tebliğ edilmemiş olup takip akim kalmıştır. Oysa itirazın iptali davasının görülebilmesi için yetkili icra müdürlüğünce usulüne uygun şekilde ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmesi ve ödeme emrine borçlu tarafından usulüne uygun şekilde yapılmış itirazın bulunması gerekir. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda somut olayda yetkili icra dairesince ödeme emri tebliğ edilmemesi ve buna bağlı olarak da ödeme emrine itirazın bulunmaması nedeniyle dava şartı mevcut olmayıp, bozma ilamına uyularak karar verilmesine rağmen taraflar lehine usuli kaznılmış haktan söz edilemeyecektir.

Hal böyle olunca mahkemece, yetkili Ankara 27. İcra Müdürlüğünce davalı borçluya usulüne uygun şekilde tebliğ edilmiş bir ödeme emri ve bu ödeme emrine borçlu tarafından yapılmış bir itiraz bulunmadığından davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle açıklanan nedenlere hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.