Esas No: 2021/15559
Karar No: 2022/2349
Karar Tarihi: 25.04.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/15559 E.  ,  2022/2349 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.09.2017 tarih ve 2017/249 - 2017/156 sayılı kararı

Suç :Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek yardım etme

Hüküm :3713 sayılı Kanunun 7/1, TCK'nın 314/3 ve 220/7 maddeleri delaletiyle 314/2, 220/7, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, CGTİK 107/4, 108 maddeleri gereğince mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun esastan reddi

Temyiz edenler :Sanık ve müdafii

Bölge adliye mahkemesince sanık hakkında kesin olarak verilen hükme ilişkin, 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan kanunun eklenen geçici 5. maddesinin 1/f bendinde belirtilen süre içinde temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı Kanunun 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK'nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda “silahlı terör örgütüne yardım etme” suçuna dair TCK’nın 220/7. maddesinde yazılı “örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır” şeklindeki ibare ile TCK'nın silahlı terör örgütüne üye olma suçunun düzenlendiği 314/2 maddesine yaptırım konusunda yollama yaptığı; ayrıca sanığın işlediği iddia edilen suçun “silahlı terör örgütüne yardım etme” olduğu göz önünde bulundurulduğunda, yapılan yargılama sırasında CMK'nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse dahi müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu zorunluluğa uyulmamasının temyizen inceleme konusu yapılıp yapılmayacağına gelince; CMK'nın 188/1. maddesinde; “Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafinin hazır bulanması şarttır” şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafiyi" mahkeme heyetinden saymıştır.

CMK'nın 197/1 maddesinde; “sanık hazır bulunmasa da müdafi bütün oturumlarda hazır bulunmak yetkisine sahiptir” denmek suretiyle yasa koyucu genel kural olarak sanık müdafinin tüm oturumlarda bulunmasını arzu etmiştir.

CMK'nın 289. maddesinin 1-a-e bentlerinde, kanuna kesin aykırılık halleri içinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da re'sen incelenecektir (CMK 289/1).

Tüm bu hususlar dikkate alınarak somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açılan ve silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan mahkumiyet hükmü kurulan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği müdafi bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi gereğince de re'sen bir müdafi görevlendirilmediği, sanığa isnat edilen suçun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında, Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı olacak ve savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde kovuşturmada müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK'nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün öncelikle bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE 25.04.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.