Esas No: 2013/21324
Karar No: 2013/18793
Karar Tarihi: 13.09.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/21324 E.  ,  2013/18793 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini, iş kanunundan doğan alacakların davacıya ödenmediğini bu sebeple kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin alacağının ödenmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı bakımından davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı kanunun üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde

devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında sayılmaktadır. Divan, maddi ve maddi olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir.

Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukuki işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı sözlü bir anlaşma hatta zımni bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir.

Yapılan bu açıklamalara göre işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep şartları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı hakların talep şartları gerçekleşeceğinden feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre Adana ... ile ekmek fabrikalarında üretilen ekmeğin toptan satışına ilişkin hizmet alım sözleşmeleri imzalayan alt işverenler nezdinde 03.11.2004 tarihinden itibaren çalışan davacı Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre en son 26.10.2009 tarihinde Beldetaş Belde Sağ San ve Tic. A.Ş. nezdinde işe başlamış, 14.06.2010 tarihinde çıkışı yapılmıştır. Davacının hizmet döküm cetveline göre çıkışı yapıldıktan bir gün sonra 15.06.2010 tarihinde 1106042 numaralı Tuğçe Temizlik Gıda A.Ş.' de çalışmaya ara vermeden devam ettiği, Dairemiz geri çevirme kararı üzerine dosyaya eklenen 1106042 numaralı işyeri tescil bilgilerine göre Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığının ihale makamı olduğu anlaşılmaktadır. Son alt işveren tarafından yapılmış bir fesih bidirimi bulunmamaktadır. Davacı yeni alt işveren nezdinde işe başladığından ve alt işverenler arasında bir işyeri devri söz konusu olduğundan davacının iş sözleşmesi devam etmektedir. Davacının iş sözleşmesi sona ermediğinden feshe bağlı haklar olan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretine dair taleplerin reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.