Esas No: 2017/9385
Karar No: 2019/8444
Karar Tarihi: 10.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/9385 E.  ,  2019/8444 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkette 20/04/2011 tarihinde su şefi olarak işe başladığını akabinde 30/03/2013 tarihinde başarılı olduğu için yeni müdür tarafından mutfak şefi olarak terfi ettiğini, zira sezon bitince eski dönemden kalan personellerle çalışmak istemediğini açıkça ifade ettiğini ve birkaç kez davacının istifasını ilgili müdürler vasıtasıyla istediğini, ancak davacı işinin başında olduğunu ve işinden ayrılmayacağını beyan edince, sudan sebeplerle davacının üzerine gelinmeye başlandığını, kullanmadığı izinleri kullanması için, zorla izine çıkarıldığını ve davacı tarafından noter kanalı ile çektiği ihtarnamede kendisine baskı yapılmaması ve ödenemeyen fazla mesailerin ödenmesi hususunun bildirildiğini, davacının rahatsızlanmasından dolayı rapor aldığının ve rapor sonrası işyerine döndüğünde uydurma gerekçeler ile 16/12/2013 tarihinde haksız bir şekilde kovulduğunu ve noter kanalı ile alacaklarının ödenmesi için ihtar çektiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile ücret, fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı şirket tarafından davacının, mutfak amiri olduğunu, izin ve raporlarla beraber 24 gün boyunca işe gelmediğini ve buna rağmen davacının iş akdinin sona erdirilmediğini, ancak departman müdürleri toplantısında, davacının genel müdürün ses kaydını aldığını beyan etmesi karşısında, çalışanın doğruluk ve bağlılık kuralına aykırı davrandığı için iş akdinin feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğinin ispatı davalı işverene ait olup davalı tarafından bu husus ispatlanamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-4857 sayılı Kanunun 41. maddesinin dördüncü fıkrasında, işçiye isterse fazla çalışma ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanınmıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat ... beş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren davacının yaptığı fazla çalışmalar nedeniyle davacıya serbest zaman kullandırıldığını savunmuş ve dayanak olarak imzalı izin kullanma belgeleri sunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, anılan izin belgelerinin fazla mesai hesabında dikkate alınacağının açıklanmasına karşın izin sürelerinin hangi dönemler itibariyle dikkate alındığı hesaplama sırasında denetime elverişli şekilde gösterilmemiştir.

Mahkemece, serbest zaman kullanımına ilişkin izin belgeleri dikkate alınarak fazla mesai hesabı yapılması için bilirkişiden denetime elverişli ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3-Dosyada mevcut imza içermeyen fesihten sonra düzenlenen 2013/Aralık ayı ücret bordrosunda brüt 1.714,02 TL yıllık izin ücreti tahakkuk ettirildiği ve bu tutarın maaş ile birlikte bankadan ödendiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davalı tarafından ödenen yıllık izin ücretinin hesaplama sırasında mahsup edilmesi gerektiğinin düşünülmemesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.