Esas No: 2014/9907
Karar No: 2015/162
Karar Tarihi: 16.01.2015

**10. Ceza Dairesi         2014/9907 E.  ,  2015/162 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Sanıkların savunmaları, sanıklar İsmail ve ... ile hakkındaki mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen olayın diğer sanığı Mustafa'ya ait HTS ve mesaj kayıtları, somut olay ve olgularla örtüşen cep telefonlarına ait baz istasyonları ve telefon görüşme kayıtları, olay yakalama ve el koyma tutanakları, dosyadaki diğer bilgi ve belgelere göre, Mahkemenin sanık ...'un suçunun sübutuna ilişkin takdirinde bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıkların müdafilerinin ve sanık ...'un yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, hükmolunan hapis cezasının miktarı ile tutuklama tarihine göre sanıkların salıverilmesi isteğinin reddine, sanıklar İsmail ve ... yönünden Başkan Vekili ...nın karşı oyu ve oyçokluğuyla, sanık Hüseyin yönünden oybirliğiyle 16/01/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

A) Sanık ... hakındaki hükümle ilgili:

Sanık hakkında 27.05.2013 tarihinde işlediği ileri sürülen başka bir "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan dolayı ... Ağır Ceza Mahkemesi'ne dava açıldığı anlaşıldığından; sanık müdafiinin bu konuya ilişkin savunması da dikkate alınarak, sözü edilen davayla ilgili dosyanın getirtilerek incelenmesi, dava derdest ise ve koşulları varsa bu dava ile birleştirilmesi, hüküm verilmiş

ve kesinleşmiş ise dosyasının bu dosya içine konulması, tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın bu suçları "bir suç işleme kararının icrası kapsamında" işleyip işlemediğinin ve buna bağlı olarak TCK'nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır.

Belirtilen nedenden dolayı hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.

B) Sanık ... hakkındaki hükümle ilgili:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine göre, "Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir."

Türkiye Cumhuriyet Anayasası'nın 22. maddesinde "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar." hükmü yer almaktadır.

Böylece diğer bireysel hakların yanında "haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği" koruma altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinde bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiş, şüpheli veya sanığın telefonunun hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla dinlenebileceği öngörülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir" denilmiştir.

Gerekli koşullar bulunduğunda bir kişinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece soruşturma kapsamında olup kararda belirtilen suçla sınırlı olmak üzere o kişinin haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu kişiyle telefonda konuşan diğer kimselerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınması zorunludur. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlemeler o kişiler yönünden "hukuka aykırı delil" niteliğindedir.

Somut olayda, diğer sanıklardan İsmail'in telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık ...'un adı geçenle yaptığı telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenerek kayda alınmıştır. Sanığın bu şekilde telefon konuşmalarının dinlenmesi hukuka aykırı olup, delil olarak hükme esas alınamaz.

Bu konuşmaların "tesadüfen elde edilen delil" olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir, çünkü konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

Sanığın, olaydan önce İsmail'e çektiği "acil ara" şeklindeki mesajın suçla ilgili olduğu anlaşılmamaktadır. Öteki mesajların içeriği belli değildir.

Diğer sanıkların sanık aleyhinde herhangi bir beyanı yoktur.

Savunmasının aksine sanığın atılı suça iştirak ettiğine ilişkin kuşkuyu aşan delil yoktur. Sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet kurulması yasaya aykırıdır.

Açıkladığım nedenlerle, sanık ... hakkındaki hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 16.01.2015