Esas No: 2015/1114
Karar No: 2015/622
Karar Tarihi: 06.04.2015

**16. Ceza Dairesi         2015/1114 E.  ,  2015/622 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi (TMK 10. Maddesi ile Görevli)

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma ve yardım etme, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, mala zarar verme, terör örgütünün propagandasını yapma, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması

Hüküm : 1- Sanık ... hakkında;

TCK'nın 314/3 ve 220/7. maddesi delaletiyle 314/2, 220/7, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 62/1, 53/1, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet

2- Sanık ... hakkında;

a- TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 62, 53, 58/9. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b- 3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK'nın 43/1, 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet

3- Sanık ... hakkında;

a- TCK'nın 314/3 ve 220/6 maddesi delaletiyle 314/2, 220/6, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 62/1, 53/1, 58/9. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b- TCK'nın 174/1-2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 62, 52, 53, 58/9. maddeleri uyarınca mahkumiyet

c- TCK'nın 152/1-a, 152/2-a, 43/2-1, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet

4- Sanık ... hakkında;

Silâhlı terör örgütü üyesi olma suçundan; Beraat

5- Sanık ... hakkında;

a- TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 62, 53, 58/9. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b- 3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK'nın 62, 53, 58/9. maddeleri uyarınca mahkumiyet (dokuz kez)

c- 3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK'nın 43/1, 62, 53, 58/9. maddeleri uyarınca mahkumiyet

d- 3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK'nın 43/2-1, 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet (iki kez)

6- Sanık ... hakkında;

TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Hükmedilen cezaların süreleri itibariyle koşulları oluşmadığından sanıklar ... ve ...'nın duruşmalı inceleme istemlerinin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE,

A- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyizlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanıklar ... ve ...'nın suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebeplerin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanık ...'in silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna dair yeterli delil elde edilemediği kabul edilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, Cumhuriyet savcısının, sanık ... müdafii ve sanık ...'nın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

B- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne yardım etme, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması ve mala zarar verme, sanık

... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyizlere gelince;

1- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne yardım etme ve sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarından kurulan hükümlere yönelik olarak;

Sanıklar ve müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Başka dosya sanıkları ... ve ...'ın müdafii huzurunda alınan kolluk ifadeleri, sanık ...'nın ikametinde yapılan aramada ele geçirilen örgütsel dökümanlar, iletişim tespit tutanakları ve tüm dosya kapsamına göre; sanıkların sübut bulan ve çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk gösteren eylemleri nedeniyle PKK/KCK silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil üyesi olduklarının anlaşılması karşısında, TCK'nın 314/2. maddesi gereğince cezalandırılmaları gerektiği gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sanık ... hakkında tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlere yönelik olarak;

a- Sanığın, yüklenen tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması ve mala zarar verme suçlarını işlediğine dair savunmasının aksine, mahkumiyetine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, tanık Mervenur Yazıcı'nın anlatımlarının görgüye dayalı olmaması, mevcut şüphenin de sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden beraati yerine yazılı gerekçe ile mahkumiyetine karar verilmesi,

b- Kabul ve uygulamaya göre de;

Hüküm tarihinden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 65. maddesiyle TCK'nın 152. maddesinin 2. fıkrasında yapılan değişiklik karşısında, mala zarar verme suçu bakımından sanığın hukukî durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

3- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükme yönelik olarak;

Sanığın, katıldığı iddia edilen ve silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna dair delil olarak gösterilen 15.01.2011, 19.02.2011, 24.04.2011 ve 16.05.2012 tarihli eylemler nedeniyle başlatılan tüm soruşturma evrakları ile şüphelilerin ve varsa mağdurların kolluk, savcılık, mahkeme gibi tüm aşamalarda verilmiş ifadeleri getirtilerek, gerekirse yüzleştirme de yapılarak tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre sanığın hukukî durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

4- Sanıklar ... ve ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından kurulan hükümlere yönelik olarak;

a- Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 01.06.1999 tarih ve 10-137/146, 03.02.1998 tarih ve 6-326/7, 04.02.1997 tarih ve 10-12/9 sayılı kararlarında kabul edildiği üzere; bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin, o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği, sanığın yargı mercii önündeki eylemini sınırlandırarak güvence fonksiyonu teşkil eden iddianamede, dava konusu edilen eylemin, başka bir olaya dayanılmadan bağımsız olarak, açıkça ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirtilmesinin gerektiği gözetilerek;

Sanıklar hakkında, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun açıklanması sırasında bu suçun delili olarak bahsedilen terör örgütünün propagandasını yapma eyleminden cezalandırılmaları için sevk maddesinin gösterilmediği ve usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığı halde, iddianamenin çizdiği sınır dışına çıkılarak, ek savunma ile sanıkların mahkumiyetine karar verilmesi suretiyle CMK’nın 225. maddesine aykırı davranılması,

b- Kabul ve uygulamaya göre: Sanık ...'nın atılı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlemediğini savunması karşısında; Anayasanın 22. maddesi uyarınca; herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Kanunda belirtilen nedenlerle ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Anayasanın 38/6. maddesinde de “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” denilmektedir.

Anayasanın 90/son maddesi uyarınca iç hukuk mevzuatımızdan sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi uyarınca, herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. Diğer taraftan, Sözleşmenin 8. maddesinde güvenceye alınan özel hayat ve haberleşme hürriyetine ilişkin kişi haklarına aykırı şekilde elde edilen delilin soruşturma veya kovuşturmada kullanılması, Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal edebilecektir.

Yürütülen bir suç soruşturması veya kovuşturması dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde

Sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve

sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş, 9. fıkrada ise, maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK'nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.

İncelenen dosyada sanıkların, katalog kapsamındaki silahlı terör örgütüne üye olma suçundan haklarında iletişimin denetlenmesi kararı uygulanması sırasında başkalarına gönderdikleri cep telefonu mesajları ile silahlı terör örgütünün propagandasını yaptıkları kabul edilerek bu suçtan da ayrıca mahkumiyetlerine hükmolunmuş ise de, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun CMK'nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması nedeniyle anılan mesajların aynı Kanunun 138/2. maddesi gereğince bu suçun delili olarak kullanılamayacağı gözetilmeden, hükme esas alınıp yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmolunması,

c- 28.04.2012 tarihli propaganda içerikli mesajın, sanık ...’in kullandığı GSM hattından gönderilmediği, aksine başkası adına kayıtlı GSM hattından, sanık ...’in kullandığı GSM hattına gönderildiği nazara alınmadan, yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

d- Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanık ...’nın, propaganda teşkil ettiği kabul edilen cep telefonu mesajının gönderildiği 07.05.2012 tarihinde 18 yaşını doldurmadığı dikkate alınmaksızın, hakkında tayin olunan cezadan, TCK'nın 31/3. maddesi uyarınca indirim yapılmayarak fazla cezaya hükmolunması,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısı, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii ile sanık ...’nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 06.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.