Esas No: 2011/20439
Karar No: 2012/20798
Karar Tarihi: 11.09.2012

**2. Hukuk Dairesi         2011/20439 E.  ,  2012/20798 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Gaziantep 2. Aile Mahkemesi

TARİHİ :25.6.2011

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 11.9.2012 günü temyiz eden davacı Ö..P..H.. vekili Av. H.. C..A.. geldi. Karşı taraf davalılar ..... Profil A.Ş. vekili ile davalı G..H...gelmediler. Gelenin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Üzerinde ipotek tesis edilmiş olan taşınmazın "aile konutu" olduğu çekişmesizdir. Hak sahibi olan eşin aile konutu üzerindeki haklarını sınırlaması diğer eşin açık rızasına bağlıdır. (TMK. m. 194/1) Olayda, konut üzerinde hak sahibi olan davalı kadının, eşinin açık rızası alınmaksızın, dava dışı şirketin, davalı şirkete olan borçlarının teminatı olmak üzere 9.9.2005 tarihinde davalı şirket lehine ipotek tesis ettirdiği anlaşılmaktadır. İpotek tesisine ilişkin işlemden önce taşınmazın tapu kütüğünde "aile konutu'' olduğuna ilişkin bir şerh bulunmadığına göre, lehine ipotek tesis edilmiş olan davalı şirketin iyiniyetli olması halinde kazanımı korunur. (TMK. m. 1023) Kanunun iyiniyete hukuki sonuç bağladığı durumlarda da aslolan iyiniyetin varlığıdır. Ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermemiş olan kimse de iyiniyet iddiasında bulunamaz. (TMK. m.3) Lehine ipotek tesis edilen davalı şirket "tacirdir." Ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli hareket etmekle yükümlüdür. (TTK. m.20/2) Bu yükümlülük, alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın fiili ve hukuki durumunu bilmeyi de gerektirir. Bu özeni göstermemişse iyiniyet savında bulunamaz. Vakıa ve karinelerden kanunen iyiniyet savında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötüniyetinin diğer tarafça ispat edilmesine gerek yoktur. Böyle bir durumda hakim iyi ya da kötüniyeti re'sen dikkate alabilir.(l4.2.1951 tarihli 17/1 sayılı Yargıtay İçt. Bir. Kararı.) Bu bakımdan davalı şirketin iyiniyet savı dinlenmez. Öyleyse az önce yer verilen içtihadı birleştirme kararı uyarınca somut olayda davacının, davalı şirketin kötüniyetli olduğunu ispat yükümlülüğünün bulunmadığı dikkate alınarak davacı eşin açık rızası alınmadan tesis edilmiş olan ipoteğin kaldırılması talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, isteğin reddi doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, duruşma için takdir olunan 900.00 TL. vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 11.09.2012 (salı)

KARŞI OY YAZISI

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle değerli çoğunluğun bozma kararına iştirak etmiyoruz.