Esas No: 2021/16799
Karar No: 2023/3073
Karar Tarihi: 16.05.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/16799 E.  ,  2023/3073 K.**

**"İçtihat Metni"**

D U R U Ş M A T A L E P L İ

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜMLER :İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı, istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

TEMYİZ EDENLER : Sanıklar müdafileri

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Sanık ... yönünden temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması, sanık ... yönünden hükmün bozulması

İlk Derece Mahkemesince sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen hükmün, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bingöl 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.04.2018 tarihli ve ... sayılı Kararıyla, sanık ... yönünden silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Sanık ... yönünden silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 3713 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddeleri, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 6 ay 22 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Her iki sanık yönünden de hak yoksunluklarına, cezaların mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.

2. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 11.01.2019 tarihli ve ... sayılı Kararı ile, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun, 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine,

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafinin istinaf başvurusunun kabulü ile duruşma açılmaksızın dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock’a ait IP adreslerine yaklaşık 3 ay bağlandığı, örgüte müzahir dernek ve sendikaya üye olduğu anlaşılan sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 61 inci maddesi uyarınca cezanın alt sınırdan belirlenmesi gerektiği belirtilerek, "hükmün gerekçesindeki sanığın cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesine ilişkin bölüm ile hüküm fıkrasındaki; sanık hakkında temel cezanın belirlendiği bölümde yer alan 'alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle takdiren ve teşdiden' ifadesi çıkartılarak yerine 'takdiren alt sınırdan olmak üzere' ifadesinin ve aynı bölümdeki '5 yıl 6 ay' ibaresi çıkartılarak yerine '5 YIL' ibaresinin, belirlenen temel cezada 3713 sayılı Yasa 5. maddesi gereğince artırım yapılan bölümde yer alan '7 Yıl 15 ay' ibaresi çıkartılarak yerine '7 yıl 6 ay' ibaresinin, sanık hakkında TCK'nın 62 nci maddesi uyarınca takdiri indirim nedenlerinin uygulandığı bölümde yer alan '6 Yıl 10 ay 15 ...' ibaresi çıkartılarak yerine '6 yıl 3 ay' ifadesinin yazılması" suretiyle, aynı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 05.10.2021 tarihli ve sanık ... yönünden temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması, sanık ... yönünden ise ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının celp edilmesi ve buna göre değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ... müdafiinin temyiz istemi özet olarak,

1. Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,

2. Sanığın örgüt niteliğini bilmeden bir dönem zor şartlar altında eğitim hayatına devam ederken öğrenci evlerinde kalmak ve sohbetlere katılmak şeklinde örgütle irtibat kurduğunu, ByLock olduğunu bilmeden herkese açık uygulamadan bir program yüklediğini, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini beyan ettiğine,

3.Yalnızca ByLock sorgusuna dayanılarak mahkumiyet hükmü verilemeyeceğine, dosya kapsamıdan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığına,

4. Sanığın savunmaları doğrultusunda suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, Mahkemenin beraat kararı vermediği gibi sanığı etkin pişmanlık hükümlerinden de yararlandırmadığına,

Sanık ... müdafiinin temyiz istemi özet olarak,

1. Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,

2. Yalnızca CGNAT kayıtlarına dayanılarak mahkumiyet hükmü verilemeyeceğine, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığına, bu itibarla sanığın örgütsel amaçla ByLock kullandığının tespit edilemediğine,

3. ByLock delilinin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,

4. ByLock verilerinde çelişkiler bulunması nedeniyle araştırma yapılması gerektiğine,

5. İlgili dönemde Kanunlar çerçevesinde faaliyet gösteren Dernek üyeğinin müsnet suç yönünden delil olarak kabul edilmeyeceğine, sanığın derneğe eğitimci olması nedeniyle üye olduğuna ve faaliyetlerine katılmadığına,

6. Sanığın Aktif-Sen üyesi olmamasına rağmen delillere ve maddi gerçeğe aykırı şekilde Aktif-Sen üyesi olduğunun kabulüyle adil yargılama hakkının ihlal edildiğine,

7. Bölge Adliye Mahkemesi tarafından duruşma açılarak savunma hakkı tanınmadan ve yeniden hüküm kurulmaksızın, yorum yoluyla ceza miktarı indirilmek suretiyle düzeltilerek esastan ret kararı verilemeyeceğine, Bölge Adliye Mahkemesi kararınca İlk Derece Mahkemesince verilen hapis cezası miktarının da yanlış yazıldığına,

8. Sanığın meslekten ihraç edilmiş olmasının müsnet suç yönünden delil olarak değerlendirilemeyeceğine,

9. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, suçun yasal unsurlarının oluşması için sempati boyutunu aşan özel kastın bulunması gerektiğine,

10. Her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına,

11.5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi kapsamında hata hükümlerinin uygulanması/değerlendirilmesi gerektiğine ve temyiz dilekçelerinde belirtilen sair hususlara ve sair temyiz sebeplerine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık ... yönünden; sanığın öğretmen olarak görevli iken 675 sayılı KHK ile ihraç edildiği, sanık adına kayıtlı (...) (...) (40) (86) nolu hatta " 35640400271667" IMEİ numarası ile "20150403" ilk tespit tarihli ByLock programını kullandığı, ByLock IP/HTS Detay inceleme bilirkişi raporuna göre söz konusu GSM hattı ile 3395 adet bağlantı sağladığının anlaşıldığı, dosya arasında bulunan bilirkişi raporuna göre FETÖ/PDY'ye müzahir Bank Asyada 30.11.2011 açılış 28.05.2015 kapanış tarihli hesabının bulunduğu anlaşılmakla; sanığın ByLock programını kullanması karşısında eyleminin silahlı terör örgütü suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetine, her ne kadar sanık ByLock programını kabul ettiğini ve yükleyeni söylemiş ise de, sanığın alınan savunmasında 2014 yılından sonra örgüt ile bağını kestiğini beyan etmesine rağmen, ByLock IP/HTS detay inceleme bilirkişi raporuna göre ByLock kullanım tarih aralığının 03.04.2015-06.07.2015 olduğu, yine sanığın savunmasında belirttiği üzere 2011-2014 yılları arasında FETÖ/PDY'ye müzahir evlerde kalmasına rağmen verdiği bilgilerin yetersiz olduğu, ayrıca sanığın 15.11.2017 tarihli duruşmada "...Ben bunu herhangi bir terör örgütü amacıyla kullanmadım. Herkese açık bir platformdan bu programı indirmiştim. Benim için mesaj içeriği gelmedi. Kullanıp kullanmadığım da belli değil. Kullanıcı adım belli değil. Mesaj içeriklerinin gelmesini istiyorum..." şeklinde ki pişmanlık göstermeyen beyanları dikkate alınarak hakkında TCK'nın 221 inci madde hükmünün uygulanmamasına,

Sanık ... yönünden; sanığın öğretmen olarak görevli iken 686 sayılı KHK ile ihraç edildiği, sanık adına kayıtlı (...) (...) (23) (65) nolu hatta "35419806179921" IMEİ numarası ile "20151109" ilk tespit tarihli ByLock programını kullandığı, ByLock IP/HTS detay inceleme bilirkişi raporuna göre (...) (...) (23) (65) nolu hattı ile 195 adet bağlantı sağladığı, sanığın KHK ile kapatılan FETÖ/PDY'ye müzahir Bingöl Ufuk Eğitimciler Derneğine 10.06.2014-22.11.2015 tarihleri arasında üyelik kaydının olduğunun, Aktif Eğitim Sendikasına 26.04.2014-22.11.2015 tarihleri arasında üyelik kaydının bulunduğu anlaşılmakla, sanığın ByLock programını kullanması ve FETÖ/PDY'ye müzahir derneğe 17/25 Aralık sonrası üye olması karşısında eyleminin silahlı terör örgütü suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, Dairemiz ilamının "hukuki süreç" başlığının 2 numaralı paragrafında sanık ... yönünden belirtilen düzeltme sebebi dışında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, dosya kapsamına göre yapılan incelemede;

Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY'nin cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütü niteliğinde olduğu, söz konusu kararda; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği belirlenmekle,

1. Sanık ... bakımından,

Sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu gösteren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı celp edilmeden hüküm kurulması, 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca sanık ve müdafine okunup diyecekleri sorulmadan hüküm kurulması, sanığın ByLock uygulaması üzerinden haberleştiğine yönelik ikrarının ve sair delillerin suçun sübutu için yeterli olduğu görüldüğünden, sonucu etkili bulunmamış olup;

Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, ByLock sorgu raporları, CGNAT kayıtları, sanığın etkin pişmanlık kapsamındaki savunmaları ve sair deliller itibarıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün evlerinde kaldığı, örgütsel sohbetlere katıldığı, örgüt içi haberleşmesini ByLock uygulaması üzerinden sağladığı belirlenen sanığın silahlı terör örgütü üyesi olduğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik bulunmadığından, sair temyiz itirazlarının reddine;

Ancak,

Sanığın yakalandıktan sonra soruşturma ve yargılama aşamasında örgütsel faaliyetlerine ilişkin birtakım bilgiler vererek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma talebinde bulunduğunun, aşamalarda etkin pişmanlık iradesini sürdürdüğünün, karar celsesinde ByLock kullanıp bu uygulama üzerinden haberleştiğini ikrar ederek bu hususta önceki celsede sunduğu çelişkili anlatımlarından döndüğünün anlaşılması karşısında, mahkemece hükümden sonra UYAP sistemi üzerinden dosyaya gelen E.D.nin ve A.Ö.nün beyanları ile sanığın örgütle iltisaklı vakıftan burs alan öğrenciler listesinde bulunduğuna dair tespit de sanığa okunmak suretiyle, sanığın ayrıntılı şekilde savunmalarının alınması ve savunmalarında ismi geçen şahıslara ilişkin fotoğraftan teşhis işleminin yaptırılması neticesinde, verdiği bilgilerin konum ve faaliyetleri ile uyumlu ve yeterli olup olmadığı, eldeki mevcut bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden de sorulup, bu bağlamda beyanlarının doğruluğunun denetlenmesi suretiyle sonucuna göre hakkında 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılması gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2. Sanık ... bakımından,

a) Sanık hakkında Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin, 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının e bendi gereğince duruşma açıp sonucuna göre aynı Kanun maddesinin ikinci fıkrası gereğince İlk Derece Mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurması gerekirken, kanun maddesine yanlış anlam yüklenerek duruşma açmaksızın evrak üzerinde İlk Derece Mahkemesince belirlenen 6 yıl 6 ay 22 ... hapis cezasının 6 yıl 3 ay hapis cezasına indirilmesi suretiyle düzeltilerek esastan ret kararı verilmesi usule aykırı olup,

b) ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun talep edilmesi, tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen ByLock HIS (CGNAT) kayıtları ve dosya içerisindeki HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığının tespiti amacıyla bilirkişiden teknik rapor alınması, ayrıca UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında başkaca bir beyan yahut delil bulunup bulunmadığının araştırılması, elde edilecek tüm bu delillerin 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunması, gerekirse beyanda bulunan şahısların duruşmada tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

3. Uygulamaya göre,

a) Sanık ... bakımından, dosya kapsamında sanığın Aktif Eğitimciler Sendikasına üye olduğuna dair bir tespit bulunmamasına rağmen sanığın söz konusu sendikaya üye olduğuna dair dosya kapsamı ile uyuşmayan hatalı kabule yer verilmesi,

b) Sanık ... bakımından, silahlı terör örgütüne üye olduğu kabul edilen sanık hakkında ceza hükmü tesis edilirken atıf maddesi olarak 3713 sayılı Kanun'un 7/1 inci maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

c) Her iki sanık bakımından belirlenen temel cezalar suçun niteliği gereği artırılırken, artırım oranı doğru yapıldığı halde uygulama maddesinin 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası yerine 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi olarak gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 inci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi,

d) Her iki sanık bakımından, İlk Derece Mahkemesi karar başlığında suç tarihlerinin temadinin kesildiği yakalanma tarihi olan "25.01.2017" yerine "15.07.2016" şeklinde gösterilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 11.01.2019 tarihli ve 2018/1398 Esas, 2019/51 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.05.2023 tarihinde karar verildi.