Esas No: 2009/2033
Karar No: 2009/11246
Karar Tarihi: 12.10.2009

**13. Hukuk Dairesi         2009/2033 E.  ,  2009/11246 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı ... ile davalılar vekili avukat ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı hastanede diğer davalı doktor tarafından fıtık ameliyatı olduğunu, taburcu edilmesine rağmen ağrılarının devam ettiğini, bu nedenle ağrı kesicilerin dozunun artırıldığını, buna rağmen ağrılarının geçmediğini, dava dışı görüntüleme merkezinde radyoloji uzmanı tarafından yapılan muayene sonucunda yeniden ameliyat edilmesi gerektiğnin söylenmesi üzerine, davalı doktora tekrar gittiğini yeniden yapılan ameliyat sonucunda sol testisinin alındığını ileri sürerek 30.000,00 YTL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, kusurlarının bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, alınan adli tıp raporu doğrultusunda davalıya atfedilebilecek kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK’nun 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı hastanede diğer davalı doktor tarafından fıtık ameliyetı olduğunu, taburcu edilmesine rağmen ağrılarının devam ettiğini, bu nedenle ağrı kesicilerin dozunun artırıldığını, buna rağmen ağrılarının geçmediğini, dava dışı görüntüleme merkezinde radyoloji uzmanı tarafından yapılan muayene sonucunda yeniden ameliyet edilmesi gerektiğnin söylenmesi üzerine, davalı doktora tekrar gittiğini yeniden yapılan ameliyet sonucunda sol testisinin alındığını ileri sürerek 30.000,00 YTL manevi tazminatın tahsili istemi ile eldeki davayı açmıştır. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle davacının tedavisini üstlenen hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Hastane, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise vekil sorumlu tutulmamalıdır.

Somut olayda, hükme esas alınan Adli Tıp raporunda, “ ...fıtık ameliyatında kordonun hazırlanması sırasında testiküler arterin leze olması veya yama konurken dikiş arasına testis arterinin sıkışabilmesine bağlı gelişebileceği, ortaya çıkan durumunda bu tip ameliyatlarda az görülebilen komlikasyonlardan olduğu, davalılara atfı kabil kusur bulunmadığı” oy çokluğu ile belirtilmiş ise de karara muhalif uzman doktor “...fıtık operasyonu esnasında gerekli dikkat ve özeni göstermeyen sol testis kan akımını engellemesi suretiyle sol testis nekrozuna neden olan Dr ...’ın 4/8 oranında kusurlu olduğu” bildirmiştir. Bu itibarla adli tıp raporu ihtilafı çözmekten uzak, yeterli ve doyurucu bir rapor olarak kabul edilemez. Bu nedenlerle, Üniversitelerin ilgili bölümlerinde Öğretim Üyelerinden içlerinde bevliye mütehasıs olan konusunda uzman üç kişilik bilirkişi kurulundan, davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususunda rapor alınarak, sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 12.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.