Esas No: 2016/13626
Karar No: 2019/11747
Karar Tarihi: 27.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/13626 E.  ,  2019/11747 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 05.04.2005 tarihinden iş akdinin haklı neden olmaksızın işveren tarafından sonlandırıldığı 26.09.2014 tarihine kadar davalı işyerinde satış temsilcisi olarak çalıştığını ve iş akdinin işverence haksız nedenle feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdini istifa sureti ile sonlandırdığını, ödemelerin banka kanalı ile yapıldığını, davacının istifa dilekçesi vermiş olması sebebi ile ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, yıllık izinlerini kullandığını, çalışma süresinin yasal sınırlar içinde olduğunu, fazla çalışma yapmış ise bordrolarda gösterilmek sureti ile ödendiğini, bordroların imzalı olduğunu beyan ederek açılan davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak fazla mesai ücret talebinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma ücretinin ödenip ödenmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41. maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti mümkündür.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır. Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.

4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmi beş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Somut olayda, davacı sabah 08.30 akşam 20.30 saatleri arası haftada 6 gün çalıştığını ve üç ayda 1 gün sayım olması sebebi ile gece yarısına kadar çalışmanın devam ettiğini iddia ederek fazla mesai ücret talebinde bulunmuş olup dosya kapsamında dinlenen tek davacı tanığı davacı ile birlikte 2008 yılına kadar birlikte çalıştığını beyan ettiğinden ve zamanaşımı itirazı sebebi ile hesaplama 17.11.2009 yılından itibaren yapıldığından davacı tanığı ile fazla mesainin ispatlanamadığı ve davalı tanık beyanlarına göre de davacının fazla mesai yapmadığının anlaşıldığı gerekçeleri ile mahkemece fazla mesai ücret talebi ret edilmiştir.

Her ne kadar davacı 2008 yılından sonraki çalışmasına ilişkin fazla mesai yaptığı iddiasını ispat edememiş ve mahkemece bu yönde kurulan gerekçe isabetli ise de dosya kapsamında yer alan ve davacı tarafından imza itirazına uğramayan bir kısım bordrolarda fazla çalışma tahakkukları bulunmaktadır ve dosya içerisinde yer alan bu ücret bordroları incelendiğinde örneğin; 2013 Nisan, Ekim ve 2014 Nisan, Mayıs ve Ağustos ayı bordrolarında fazla mesai tahakkuku bulunmakla birlikte tahakkukların normal mesai saati ücreti üzerinden yapıldığı, % 50 zamlı kısımların ise tahakkuk ettirilmediği görülmüştür. Ayrıca davacının ücreti, ücret bordrolarında en son aylık brüt 1.250,00 TL olarak tahakkuk ettirilmesine karşılık dosya kapsamına göre davacının en son brüt 1.360,00 TL ücretle çalışması karşısında gerçek ücret miktarının bordrolarda daha düşük gösterildiği anlaşılmıştır. Kural olarak, davacı tarafından imza itirazına uğramayan bordrolarda fazla çalışma tahakkuku olan dönemlerde daha yüksek fazla çalışma yapıldığı ancak eş değer bir delille ispatlanabileceğinden ve bu tarz yazılı delillerin dosyada yer almadığı göz önüne alınarak fazla çalışma tahakkuku olan söz konusu dönemlerin dışlanarak davacının fazla çalışma ücreti talebinin hüküm altına alınması gerekmekte ise de; mahkemece kabul edilen aylık ücret ile bordrolarda gösterilen ücretin farklı olması karşısında ve fazla mesai ücretlerinin % 50 zamlı olarak tahakkuk ettirilmemesi sebebi ile fazla çalışma tahakkuku olup da ödeme yapılan aylarda, mevcut tahakkuklar dikkate alınarak davacının kabul edilen ücret seviyesine göre hesaplanacak fazla mesai ücret alacağından ödenen miktarlar mahsup edilerek hesaplama yapılmalı ve fark fazla mesai ücret alacağı tespit edilmelidir.

Anılan yön düşünülmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.