Esas No: 2011/47327
Karar No: 2013/33698
Karar Tarihi: 17.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/47327 E.  ,  2013/33698 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı işyerinde 26.06.2008 tarihinden 02.09.2009 tarihine kadar eczacı kalfası olarak aylık 750 TL ücret karşılığı çalıştığını, davalının daha düşük ücretle çalışacak işçi bulduğunu, bu nedenle müvekkilinin iş akdini haksız ve bildirimsiz olarak feshettiğini, müvekkilinin çalıştığı süre boyunca sabah 08.00'da işbaşı yapıp, akşam 18.30' da işten çıktığını, eczacı kalfası olarak çalıştığı için ortalama aylık iki kez nöbete kaldığını, müvekkilinin yasal çalışma süresi aşıldığı halde davalının ek bir ödeme yapmadığını, akdi feshedilirken davacıya kıdem ve ihbar tazminatının da ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığı gibi karşılığı olan ücretlerin de ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı, fazla çalışma ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı cevap dilekçesinde özetle; davacının eczanede kendisine menfaat elde etmek amacıyla ihtiyaç olmadan ilaçları sipariş etmek suretiyle stok fazlası ilaç aldığını, bunun fark edilmesi üzerine iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, davacıya yıllık izinlerinin kullandırıldığını, izin alacağının bulunmadığını, fazla mesai yaptırılmadığını, nöbetçi oldukları zamanda gece nöbete kalan davacıya ertesi gün izin verildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai alacağına hak kazanıp kazanmadığı ve fazla çalışma ücretlerinin hesabı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda davacının fesih tarihindeki ücreti 1.000 TL olup dosya kapsamından davacının ücret seviyesi tespit edilememektedir. Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.

3- Davacı haftanın 6 günü 08.-18.30 saatleri arasında çalıştığını iddia ederek fazla mesai ücreti talebinde bulun... ise de 30.04.2010 hâkim havale tarihli 44. bölge Batman-Siirt-... Eczacı Odası yazısından davalıya ait eczane işyerindeki çalışma düzeninde yaz ve kış ayları ayrımına gidildiği, yaz uygulamasında 08.00-18.00, kış uygulamasında 08.00-17.30 saatleri arasında çalışıldığının bildirildiği gözetilmeden tüm çalışma dönemi için 08.00-18.30saatlerine göre fazla çalışma hesabı yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır. Ayrıca davalı, ildeki eczanelerin Cumartesi günleri 08.00-13.00 saatleri arasında açık olduğunu ve davacının da bu saatlerde çalıştığını savunmaktadır. Davacının çalıştığı işyeri eczane olup kamusal denetime tabidir. Çalışma saatleri özel olarak belirlenmektedir. Bu nedenle eczanenin bağlı bulunduğu sağlık müdürlüğünden, eczacı odasından davacının çalıştığı süre içinde bu eczanenin haftada kaç gün açık olduğunun ve özellikle Cumartesi günleri hangi saatler arasında açık olduğunun sorularak, bu resmi çalışma saat ve günlerine göre fazla çalışmanın hesaplanması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.