Esas No: 2008/5124
Karar No: 2008/6977
Karar Tarihi: 07.05.2008

20. Hukuk Dairesi 2008/5124 E., 2008/6977 K.

**20. Hukuk Dairesi 2008/5124 E., 2008/6977 K.**

**- ORMAN İÇİNDE VE DIŞINDAKİ TAŞINMAZ MALLARDA İKTİSAP

- TAPUDA KAYITLI OLMAYAN TAŞINMAZ MALLARIN TESPİTİ**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 713 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 14 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 45 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdikleri Yenibaşak Köyünde bulunan 8. dönüm kadar taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiş, müdahiller de kendi adlarına tescilini istemişlerdir. Mahkemece davanın kabulü ile 12/07/2006 tarihli krokide (A) ile işaretli 10.900 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacılar adına tapuya tesciline, müdahiller yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır. Genel arazi kadastro işlemi 12/01/1981 tarihinde kesinleşmiştir.

Mahkemece dava konusu taşınmaz üzerinde davacılar yararına 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; tapusuz bir taşınmazın tesciline karar verilebilmesi için öncelikle, taşınmazın tescile tabi yerlerden olması ve zilyetliğin aralıksız ve davasız malik sıfatıyla olmak üzere 20 yıla ulaşması ve maddi olaylardan sayılan zilyetliğin bilirkişi ve tanık sözleri ile kanıtlanması gerekir. Çekişmeli taşınmaz arazi kadastrosu sırasında tespit harici bırakılmış kadastro müdürlüğünden gelen yazıda neden tespit harici bırakıldığının anlaşılamadığı bildirilmiştir.Taşınmaz 1966 yılında yapılan toprak tevzi çalışmasında 403 parsel numarası verilerek dere yatağı niteliğiyle dağıtım dışı bırakılmıştır.Mahkemece 07.07.2006 tarihinde yapılan keşifsırasında dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar da bu durumu doğrulamışlar taşınmazın 1968 yıllarından itibaren kullanılmışsa da çok yağışlı zamanlarda su altında kaldığını bildirmişlerdir. Taşınmaza güney yönden komşu olan 235 (tevzi 414) parsel numaralı taşınmaza uygulanan 1968 tarih 143 numaralı tapu kaydı çekişmeli taşınmaz yönünü gayrımezru(zirai olmayan) arazi ; 234(tevzi 400) parsele ait 1968 tarih 111 numaralı tapu kaydı dere yatağı; 233 parsele ait 1968 tarih 146 numaralı tapu kaydı orman okumaktadır, davacı zilyetliğe dayandığına ve çekişmeli taşınmaz dere yatağı olarak tevzi dışı bırakıldığına göre bu taşınmazın zilyedliğinin başladığı bildirilen 1968 ve daha sonra 1980 - 1985 yıllarındaki resmi belgelerdeki konumu incelenerek o tarihler itibarı ile kullanılıp kullanılmadığı , arazi kadastrosunun yapıldığı 1980 li yıllarda neden tespit harici bırakıldığı, aktif dere yatağı olup olmadığı araştırılmamıştır.

Bu nedenle, taşınmazın öncesinin niteliğinin belirlenmesi için yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile yine 1968- 1980 -1985 ve sonraki yıllara ait fotogometri yöntemiyle düzenlenen pafta örneği ile memleket haritası ve hava fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman, bir ziraat bir jeololi mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, sözü edilen haritlar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, yapılacak araştırma sonucunda taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu saptandığı takdirde 1980-1985'li yıllara ait aktüel durumu gösteren memleket haritası ve hava fotoğraflarında ve fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında taşınmazın kullanıldığına dair belirtilerin bulunup bulunmadığı saptanmalı, yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı ve 1980 - 1985 yıllarında kullanım olup olmadığı özel aletlerle belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; yerel bilirkişi ve zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; taşınmazın zilyedlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı ve davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi ve aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 07.05.2008 günü oybirliği ile karar verildi.