Esas No: 2015/2943
Karar No: 2015/5074
Karar Tarihi: 25.03.2015

**12. Ceza Dairesi         2015/2943 E.  ,  2015/5074 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık ve göçmen kaçakçılığı

Hüküm : 1-2863 sayılı Kanunun 68, TCK'nın 35, 62, 52/2, 53/1, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet.

2-TCK'nın 79/1-b, son, 62, 52/2, 53/1, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet.

2863 sayılı Kanuna aykırılık ve göçmen kaçakçılığı suçlarından sanıkların mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanıklar...... ve ... müdafiileri ve sanık ... tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-Sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Olay tarihi olan 09.02.2009 günü,... Hudut Kapısından yurt dışına çıkış yapmak üzere, sanıklardan ...'in şoförlüğünü yaptığı, ... Ltd. Şti. ne ait ... plakalı tır ve dorsesinin arama yapmak için x-ray cihazına sevk edildiği, burada yapılan aramada dorse içerisinde gizlenmiş... ve ... Devleti vatandaşı olan 7 erkek kaçak göçmen ile iki sandık içerisinde saklı 14 adet bronz kadın heykelinin bulunduğu, kültür varlığı olduğundan şüphelenilen heykellere el konduğu, ... Sulh Ceza Mahkemesi'nin 03.02.2009 tarih ve 2009/145 değişik iş sayılı el koyma işlemlerinin onaylanmasına karar verilen heykeller hakkında aldırılan 03.02.2009 tarihli Müze Müdürlüğü raporunda ve 23.02.2009 tarihli arkeolog bilirkişi heyeti raporunda, bronz heykellerin Geç Helenistlik-Erken Roma dönemlerine ait, 2863 sayılı Kanun uyarınca tescil ve tasnife tabi kültür varlıkları olduğunun belirlendiği, yurt dışına çıkışı yapılacak tırın sürücüsü sanık ... ile .... Müdürlüğü görevlilerinin yaptıkları ilk şifahi görüşmede, sanık ...'in, dorsedeki kaçak göçmenlerden bilgisinin olduğunu, heykellerden ise haberdar olmadığını, arkadaşı ... vasıtasıyla sanıklar ... ve ... ile tanıştığını, bu işi kendisine teklif ettiklerini, kişi başına 1000 dolar karşılığında kaçak göçmenleri ...'ya götürmeyi kabul ettiğini beyan ettiği ve bu beyanlarının 03.02.2009 tarihinde tutanak altına alındığı, kaçak göçmenlerin ve 2863 sayılı Kanun kapsamındaki eserlerin taşınmak istendiği tırın kayıtlı olduğu firmanın ortaklarından birisinin sanık ..., diğerinin de sanık ... olduğunun belirlendiği ve sanıklar ..... ile yargılama aşamasında 13.03.2010 tarihinde hayatını kaybeden sanık ... hakkında soruşturmaya başlandığı, olay ile ilgili soruşturma sürerken, ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen uyuşturucu madde ticareti suçunun şüphelilerinden olan ... hakkında, ..... Sulh Ceza Mahkemesi'nin 17.11.2008 tarih ve 2008/1431 değişik iş sayılı kararıyla, CMK'nın 135. maddesi gereği iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına karar verildiği, bu karar kapsamında iletişimi dinlenen sanık ...'in, sanıklardan ..., ... ve ...e ile yurt dışına kaçak eşya gönderme konulu görüşmelerinin olduğunun ve bu görüşmelerin 03.02.2009 tarihli olay ile bağlantılı olduklarının tespit edilmesi üzerine, ilgili Emniyet birimi tarafından sanık ... hakkında, ... Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulduğu ve sanık ...'in de davaya konu suçlardan soruşturma kapsamına alındığı, ismi geçen sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık ve göçmen kaçakçılığı suçlarından davanın açıldığı, her ne kadar sanık ... soruşturma aşamasında verdiği ifadelerde, ... ... Kaçakçılık İstihbarat ve Narkotik Gümrük Muhafaza Müdürlüğü görevlileri ile yaptığı şifahi görüşme içeriğini kabul etmemiş ise de, yargılama aşamasında 02.07.2009 tarihli duruşmada verdiği ifadesinde, bu görüşme içeriğini kabul ettiği, kaçak göçmenleri kişi başına 1000 dolar karşılığı yurt dışına götürmeyi kabul ettiğini, bu işi kendisine ...'in ayarladığını, işin sahipleri olan sanıklar ...ü ve ... ile görüştüğünü ve işi kabul ettiğini, gümrükte yapılan aramada kaçak göçmenlerin yakalandığını beyan ettiği, ... ... Kaçakçılık İstihbarat ve Narkotik Gümrük Muhafaza Müdürlüğü görevlilerince, dorsede yakalanan kaçak göçmenlere teşhis amacıyla sanıkların gösterildiği, 04.02.2009 tarihli yüzleştirme tutanaklarında kaçak göçmenler tarafından, sanıklar ... ve ...'ün teşhis edildiği ve kendilerini tıra bindiren kişilerin bu kişiler olduğunun belirtildiği, .... Sulh Ceza Mahkemesi'nin 17.11.2008 tarih ve 2008/1431 değişik iş sayılı kararıyla iletişimi dinlenen ve kayda alınan sanık ...'in, 27.01.2009-02.02.2009 tarihleri arası sanıklar ...... ve ...e ile yaptığı görüşmelerin içeriklerinden, sanıkların ... ilinde kimliği belirlenemeyen bir kişiden alınacak kültür varlıkları hakkında görüştükleri, bu kişi ile pazarlık yaptıklarının, kültür varlıklarını almak için ... iline gidildiğinin, alınan kültür varlıklarının tıra yüklendiğinin, tırın gümrük işlemlerinin yapıldığının, yurt dışına çıkartılacak eserleri sanık ..'ın ...'te karşılayabilmek için uçakla ...'e gitmeyi planladığının anlaşılabildiği, yürütülen soruşturma aşamasında sanıklardan ...'nın ... ilinde bir daire kiraladığı ve yurt dışına kaçak yollarla götürülecek göçmenlerin önce bu evde konaklandırıldığı bilgisine ulaşıldığı, yapılan araştırmada ... ili, ... ilçesinde bulunan daireyi sanık ...'ya kiralayan tanık ...'nın verdiği ifadelerinde, kendisinin emlak işi ile meşgul olduğunu, bahse konu daireyi sanık ...'a kiraladıklarını, kiralanma tarihinden 2 gün sonra apartman kapıcısının kendisine geldiğini ve dairede yabancı kişilerin kaldığını söylediğini, kendisinin de gidip daireyi kontrol ettiğini ve yabancı uyruklu kişilerin dairede kaldığını gördüğünü, bu durumu sanık ...'a sorduğunda, ...'un 2-3 gün sonra gideceklerini söylediğini, daha sonra dairede kalan göçmenlerin kendi işyerlerine geldiğini ve sanıklara verdikleri paraları kendisinden talep ettiklerini, kendisinin de iş yerine polis çağırdığını, daha sonra sanık ... ile ortağı ...'ün tutuklandıklarını duyduğunu beyan ettiği, sanık beyanları, tanık beyanları, yüzleştirme tutanakları, iletişimin dinlenmesi dökümleri ve tüm dosya kapsamından, sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde, 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli kültür varlıklarını yurt dışına kaçırmaya teşebbüs ettikleri, eylemlerinin sabit olduğu anlaşılmakla,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafiileri ile sanık ...'in, sanıkların üzerlerine atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, mahkumiyetlerine yeterli delillerin bulunmadığına, bu nedenle beraatlerine karar verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak, sanık ... yönünden oy çokluğuyla, diğer sanıklar yönünden oy birliğiyle ONANMASINA,

2-Sanıklar hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik yapılan temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafiileri ile sanık ...'in, sanıkların üzerlerine atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, mahkumiyetlerine yeterli delillerin bulunmadığına, bu nedenle beraatlerine karar verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanıkların yasadışı yollardan ...'ye giren ve ... ülkesine gitmek isteyen .. ve .. uyruklu 7 kaçak göçmeni ... ilinden Yurt dışına çıkartmak istedikleri, ancak ....Hudut Kapısında x-ray cihazına yönlendirilen tır ve dorsesinde aramanın yapıldığı ve burada göçmenlerin güvenlik güçlerince yakalandığının anlaşılması karşısında; sanıkların eyleminin suç tarihi itibariyle göçmen kaçakçılığına teşebbüs suçunu oluşturacağı ve bu halde 5237 sayılı TCK.nun 79/1 maddesinden verilen cezadan, aynı yasanın 35. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafii ve sanık ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince, mahkumiyete ilişkin hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 25.03.2015 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

Sayın çoğunluğun sanık...'ın tarihi eser kaçakçılığından beraati yerine mahkûmiyetine dair görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki:

Sanık ... ve arkadaşları hakkında Göçmen kaçakçılığı ile 2863 sayılı Kanuna aykırılıktan dava açılmış, her iki suçtan tüm sanıkların mahkûmiyetine karar verilmiş, dairecede bu karar onanmıştır.

Sanık ... hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan beraat etmesi düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun mahkûmiyet görüşüne katılmıyorum.

Sanık... haricinde diğer tüm sanıkların telefonda tarihi eser kaçakçılığından tespitleri bulunmakta olup, çözümleri dosyada mevcuttur. Sanık ...'ın telefonda bu konu ile ilgili olarak hiçbir diyaloğu, tespiti bulunmamaktadır.

Sanık...'ın bilgisi sadece göçmen kaçakçılığı ile alakalıdır. Bu konuda samimi ikrarı vardır. Diğer sanıklar her iki suçu da tamamen inkar etmektedirler. Sanık...'ın bu samimi ikrarı ile tüm sanıklar göçmen kaçakçılığından mahkum olmuşlardır. Bu ikrarda tarihi eser kaçakçılığı ile ilgili hiçbir beyan bulunmamaktadır.

Şimdi mahkeme ve daire sanık...'ın samimi ikrarını kabul ederek tüm sanıkları göçmen kaçakçılığından mahkum etmiş ve onamış, tarihi eser kaçakçılığından da iletişimin tespitindeki diyaloglara ulaşarak tüm sanıkların bu suçtan da mahkum etmiş ve onamıştır. Oysa bu tespitte sanık...'ın hiçbir tespiti diyaloğu konuşması yoktur. Sanık... haricinde diğer tüm sanıkların tespiti konuşması vardır. Diğer sanıkların tarihi eser kaçakçılığından mahkûmiyeti ve onanması doğru olup, sanık...'ın için doğru değildir.

Sanık ... "dorsedeki kaçak göçmenlerden bilgisinin olduğunu heykellerden ise haberdar olmadığını bu işi (göçmen kaçakçılığı) ...'un ve ...'in teklif ettiklerini kişi başı 1000 (lira,dolar) karşılığında ...ya götürmeyi kabul ettiğini beyan etmiştir. (şifahi görüşmede gümrük görevlilerine)

Soruşturma aşamasında sanık... bu görüşmeyi kabul etmemiş 02/07/2009 tarihli duruşmada kabul etmiş, ama tarihi eser kaçakçılığını kabul etmemiş, haberinin olmadığını beyan etmiştir.

27/01/2009 – 02/02/2009 tarihleri arasında yasal dinleme yapılmış, sanıklar..., ... ve ...'un ...'la görüşmelerin de yurt dışına bir kültür varlığı kaçırma olayı tespit edilmiş, Sanık...'ın ise hiç görüşmesi olmadığı iletişim tutanaklarının incelenmesinden anlaşılmaktadır. Hatta bu tarihler arasında...'la telefon görüşmesi dahi yapılmamıştır.

Sanık... gecenin bir vakti sanık ...'la beraber göçmenleri tıra bindirmiş, ama tırın içinde başka bir şey daha var mı diye bakmamış, ne olduğunu görmemiş. Işi sadece kaçak göçmen işidir. Tarihi eser kaçakçılığından habersizdir. Bu konuda hiçbir bilgisi yoktur.

Tarihi eserler açıkta değil sandık içindedir. Biran için tırın içinde 2 sandık olduğunu gördüğünü kabul edelim. Tırın içinde olan malzeme onu ilgilendirmemektedir. O sadece göçmen kaçakçılığı ile ilgilenmektedir. Çünkü tarihi eser kaçakçılığından habersizdir ona bu husus söylenmemiştir. Ayrıca sandıklarda ne var diye bakmasını beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır. Sandık içinde olan tarihi eserleri bilmesi mümkün değildir. Ama buna rağmen biliyordu, bilmesi lazımdı haberi vardı demek çok da doğru olmayacaktır.

Sanık...'ın tarihi eser kaçakçılığı ile ilişkilendirebilecek tüm dosya incelendiğinde hiçbir bilgi beyan ifade delil iletişimin dinlenmesi, dinleme çözümleri mevcut değildir.

Sanık... göçmen kaçakçılığına dair ikrarı ile samimiyetini ortaya koymuştur.

Ortada bir şüphe vardır. Şüphede sanık yararlanır kuralı ceza hukukunun olmazsa olmaz kuralıdır. Yüzde bir bile şüphe varsa suçsuz bir kimesin mahkûm edilmesi vicdanları yaralar.

Göçmen kaçakçılığını yaptı, içeride sandıkları gördü, kapalı olan bu sandıkların içerisinde tarihi eserleri biliyordu, bilmeliydi veya siz bana kaçak göçmen dediniz bu sandıklar ne sandıkların içerisinde ne var diye soru sormasını beklemek doğru olmadığı gibi mahkkumiyetine yeterli delil de kabul edilmemelidir.

Yukarıda arz ettiğim sebeplerden dolayı sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. Saygılarımla