Esas No: 2019/6554
Karar No: 2020/2431
Karar Tarihi: 03.06.2020

**20. Ceza Dairesi         2019/6554 E.  ,  2020/2431 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : KOCAELİ 3. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin Kocaeli 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 18.02.2013 tarih 2013/157 değişik iş kararının dosya arasında bulunmadığı, belirtilen kararın aslı yada onaylı suretinin dosya arasına konulması, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması halinde yetkili ve görevli mahkemece gizli soruşturmacı görevlendirilecektir.

Dava konusu suç, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığından; CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin mümkün olmadığı,

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara ve sanığın ikrarına dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

1-)Sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilmeden ve sanıkların beyanları da dikkate alınarak hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2-)Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3-)Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28/04/2015 tarihli 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez uyuşturucu madde alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanık ...’in cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

4)Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazı bu nedenle yerinde olduğundan CMUK'nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA, 03.06.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.