Esas No: 2013/15309
Karar No: 2013/11486
Karar Tarihi: 28.11.2013

**5. Ceza Dairesi         2013/15309 E.  ,  2013/11486 K.**

**"İçtihat Metni"**

Denetim görevini ihmal ederek zimmete neden olma suçundan sanıklar ..., ... ve ...’in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 251/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesi gereğince sanıklar hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 18/12/2012 tarihli ve 2012/131 Esas, 2012/974 sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin 11/03/2013 tarihli ve 2013/325 Değişik İş sayılı kararının;

Dosya kapsamına göre;

1-... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 18/12/2012 tarihli ve 2012/131 Esas, 2012/974 sayılı kararına yönelik yapılan incelemede;

A- Sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş bulunulması karşısında, kurulan hükmün henüz hukukî bir sonuç doğurmadığı, sanıklar tarafından denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi hâlinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/11. maddesi uyarınca mahkemece geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verileceği ve söz konusu hükmün açıklanmasından sonra kanun yollarına tâbi olduğu kabul edilmekte ise de, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun başdenetçi ve denetçilerin niteliklerini düzenleyen 10. maddesinin (f) bendinde “ 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı hapis cezasına ya da affa uğramış olsa veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa bile Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının birinci kısmının bir ve ikinci bölümündeki suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları ile yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı suçlardan veya zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.” şeklindeki düzenleme ile son zamanlarda yapılan kanun değişiklikleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına hukukî sonuç bağlandığı gibi, sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilerek 5 yıl boyunca denetim süresine tabi tutularak özgürlüğünün kısıtlanması, yaptırımlara tabi tutulması da İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesinde adil yargılanma hakkı başlığında düzenlenen,

"1. Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından dâvasının mâkul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir.

Hüküm aleni olarak verilir, şu kadar ki demokratik bir toplulukta âmme intizamının veya millî güvenliğin veya ahlâkın yararına veya küçüğün menfaati veya dâvaya taraf olanların korunması veya adaletin selâmetine zarar verebileceği bazı hususi hallerde, mahkemece zaruri görülecek ölçüde, aleniyet dâvanın devamınca tamamen veya kısmen Basın mensupları ve halk hakkında tahdid edilebilir.

2.Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır.

3.Her sanık ezcümle:

a)Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek,

b)Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak,

c)Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii veya eğer bir müdafii tâyin için mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek,

d)İddia şahitlerini sorguya çekmek veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek,

e)Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak,” şeklindeki düzenlemeye aykırı olduğu,

A)- Sanıklar hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz üzerine merci tarafından 5271 sayılı Kanunun 231/5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkumiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun inkılap yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle denetim yapılabilmesinin, açıklanması geri bırakılan hükmün içeriğine ilişkin olan hukuka aykırılıkların denetlenememesinin anılan sözleşmeye ek 7 numaralı protokolün 2. maddesinde “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlığı altında düzenlenen “ Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olacağı,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesi uyarınca “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde AIHS iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası olduğu ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kanun yararına bozma konusu olacağı anlaşılmakla sanıkların üzerine atılı suçun kanunda öngörülen cezasının nev’i ve süresine göre, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 102/4. maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresine tâbi bulunduğu, sanıkların denetim görevlerini ihmal ederek suçun işlendiği, sanık ... ...’nın evrakı imzaladığı 20/05/2005 tarihi, sanık ...’nın evrakları imzaladığı 08/03/2005, 23/03/2005 ve 02/05/2005 tarihleri ve sanık ...’in evrakı imzaladığı 07/04/2005 tarihi ile iddianamenin düzenlendiği 07/02/2012 tarihi arasında 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu, aynı zamanda kararın verildiği 05/06/2012 tarihi arasında aynı Kanunun 104/2. maddesinde düzenlenen 7,5 yıllık dava zamanaşımı sürenin dolmuş olması karşısında, davanın ortadan kaldırılmasına karar verilmesi yerine yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetine karar verilmesinde,

2- ... Ağır Ceza Mahkemesinin 11/03/2013 tarihli ve 2013/325 Değişik İş sayılı kararına yönelik yapılan incelemede,

Sanıklar hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz üzerine merci tarafından 5271 sayılı Kanunun 231/5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkumiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun inkılap yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle denetim yapılabilmesinin, açıklanması geri bırakılan hükmün içeriğine ilişkin olan hukuka aykırılıkların denetlenememesinin anılan sözleşmeye ek 7 numaralı protokolün 2. maddesinde “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlığı altında düzenlenen “ Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olacağı,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesi uyarınca “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde AIHS iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası olduğu ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kanun yararına bozma konusu olacağı anlaşılmakla sanıkların üzerine atılı suçun kanunda öngörülen cezasının nev’i ve süresine göre, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 102/4. maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresine tâbi bulunduğu, sanıkların denetim görevlerini ihmal ederek suçun işlendiği, sanık ... ...’nın evrakı imzaladığı 20/05/2005 tarihi, sanık ...’nın evrakları imzaladığı 08/03/2005, 23/03/2005 ve 02/05/2005 tarihleri ve sanık ...’in evrakı imzaladığı 07/04/2005 tarihi ile iddianamenin düzenlendiği 07/02/2012 tarihi arasında 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu, aynı zamanda kararın verildiği 05/06/2012 tarihi arasında aynı Kanunun 104/2. maddesinde düzenlenen 7,5 yıllık dava zamanaşımı süresinin dolmuş olması karşısında, itirazın bu sanıklar yönünden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 09/09/2013 gün ve 94660652-105-70-5507-2013/14176/56115 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

Dosya içeriğine göre, sanıklar haklarında denetim görevini ihmal ederek zimmete sebebiyet vermek suçundan açılan kamu davasında sanıkların sahte belgeleri denetlemeden imzaladıkları iddiası yanında sıralı amir olan sanıkların kendi dönemlerinde kayıtlar üzerinde herhangi bir denetim yapmadıklarının da iddia edilmesi karşısında, sanıklar ... ve ...’in 2006 yılının Haziran ve Ekim aylarına kadar İl Milli Eğitim Müdür Yardımcılığı görevlerini üstlendikleri ve zimmet suçu sanığı ...’in bu tarihlerde de eylemlerinin bulunduğu, ancak İl Milli Eğitim Müdürü olan sanık ... ...’nın evraktaki imza tarihinin 20/05/2005 olduğu, 30/05/2005 tarihinde 45 gün izin, devamında 13/07/2005 tarihinden itibaren 20 gün rapor aldığı, rapor bitimi 02/08/2005 tarihinde ise aynı gün başlama ve ayrılışının yapıldığı, dolayısıyla sanık ...’un 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girdiği 01/06/2005 tarihine sarkan bir görev ve sorumluluğunun bulunmadığı, eyleminin 765 sayılı Yasanın yürürlük dönemi ile sınırlı olduğu, buna göre lehe yasa ve zamanaşımı değerlendirmesi yapılarak bir sonuca ulaşılması gerektiği, isnat edilen suçun 765 sayılı Yasanın 203. maddesinde düzenlendiği, 102/4. maddesine göre de 5 yıllık asli zamanaşımı süresine tabi bulunduğu, eylem tarihi ile iddianamenin düzenlendiği 07/02/2012 günü arasında da 5 yıllık asli zamanaşımı süresinin dolduğu ve YCGK'nın Dairemizce de benimsenen 22/01/2013 gün ve 2012/10-534 Esas, 2013/15 sayılı Kararı uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara yönelik itiraz üzerine merciin, CMK'nın 231. maddesinde sayılan objektif koşulların oluşup oluşmadığının tespiti yanında, hem maddi olay hem de hukuki yönden değerlendirme de yaparak itirazı yerinde görürse kabul edip, söz konusu kararda saptanan hukuka aykırılıkları gerekçesiyle tespit ederek konu hakkında yeniden karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermesi gerektiği anlaşıldığından, yukarıda açıklanan gerekçelere dayalı olarak sanıklar ... ve ... haklarındaki istem yerinde görülmediğinden bu sanıklar hakkındaki kanun yararına bozma talebinin REDDİNE, ancak sanık ... ... hakkındaki kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderecatının yerinde olmasına nazaran ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11/03/2013 gün ve 2013/325 Değişik İş sayılı kararın CMK'nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına BOZULMASINA, bozma sebebine nazaran müteakip işlemlerin mahallinde merciince yapılmasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 28/11/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.