Esas No: 2009/6103
Karar No: 2009/12665
Karar Tarihi: 05.11.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/6103 E.  ,  2009/12665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalı hastanede davacı ...'nun ikiz bebek dünyaya getirdiğini, davalı ...'ın bebeklerin tetkik ve gözetiminden sorumlu doktor olduğunu, bu bebeklerden ... bebeğin damakta çatlak ve normalden küçük olduğu, “ pierre Robin Sendromu “ ile doğduğunun tesbit edildiğini, sağılan sütün özel biberonla bebeğe verilirken solunum düzensizliği ortaya çıkınca ağızdan mideye 6 french boyutunda beslenme tüpünün takıldığını, diş hekimliği fakültesince yapılan muayenesinde prototez damak takılarak burundan tüp kullanmanın daha doğru olacağının bildirilmesi üzerine, davalı doktor Özlem tarafından davalı hastanede 6 french tüp bulunamayınca, 8 french tüpün burundan takıldığını, film çekilmeden tüpün itilerek sabitlendiğini, 18.12.2004 tarihinde huzursuzlukları devam eder şekilde taburcu edildiğini, ancak ertesi günü karında şişlik ile sarı ve yeşil renkte kusmaya başlayınca davalı doktorları telefonla aradıklarını, gaz sancısı olabileceğini bildirdiklerini, ancak şikayetler devam edince 20.12.2004 günü hastaneye götürdüklerini, ve ... bebeğin midesinin delindiği söylenip acilen ameliyata alındığını, akabinde de enfeksiyona dayalı ameliyatlar geçirdiğini, yenidoğan bebeğe büyük tüp takılması ve midedeki konumunun izlenmemesi ve ciddi takip edilmemesi nedeni ile davalıların kusurlu olduklarını, uygulanan hatalı tedavi sonucu zarara uğradıklarını ileri sürerek, maddi ve manevi tazminata karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davacı bebeğine 17.12.2004 tarihinde tüm ölçümler yapılarak burundan beslenmesini sağlayacak uygun tüpün takıldığını, hastanede gözetimde tutularak ve uygulama anlatılarak 18.12.2004 günü taburcu edildiğini, 19.12.2004 tarihinde ve akabindeki telefon görüşmelerinde rahatsızlık belirtilerinin tam olarak anlatılmadığını, hemen hastaneye de getirilmediğini, mide

2009/6103-12665

delinmesinin davacıların yanlış uygulamalarından kaynaklandığını, kusur ve ihmalin bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu raporunun aksine davacının delil ibraz edemediği, iddiasını ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı ...'nun davalı hastanede doğurduğu ... bebeğin damak yarığı nedeni ile, burundan beslenmesini sağlayacak tüp takıldığı ve 18.12.2004 günü taburcu edildiği, iki gün sonra 20.12.2004 gününde de mide delinmesi nedeni ile ameliyata alındığı akabinde de, çeşitli tedavilerin uygulanarak 15.2.2005 tarihinde taburcu edildiği toplanan delillerden açıkça anlaşıldığı gibi, bu yönlerden taraflar arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.

Bu noktada yukarıda açıklanan olgulara göre eldeki davada, davalı hastahanede yapılan ameliyat ve tedavinin tıbbın gereklerine uygun yapılıp yapılmadığı ile, olayda doktor hatası olup olmadığının tesbiti gerekmektedir. Eş deyişle davadaki iddia ve istek, davalı hastane ve onun personelinin, vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışına dayandırılmıştır. (BK.Md.386, 390)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK.Md. 390/ll) Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.Md.32l/l) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip, uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri gözönünde tutulmalı, onun risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı, en emin yol seçilmelidir. (Bkz.Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri cilt, Ank.l982 Sh.236 vd.)Gerçekte de, müvekkil, mesleki bir işgören; doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil,B.K.nun 394/1. Maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallardan sonra, sıra, bunların somut uyuşmazlıktaki maddi olgu ve delillere uygulanmasına ve değerlendirilmesine gelmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 18.7.2008 tarihli raporunda, bebek ...'ın tesbit edilen mide

2009/6103-12665

delinmesinin 6F yerine 8F ölçüsünde beslenme sondasının uygulanması ile ortaya çıkmasının beklenmeyeceği, röntgen çekilmemesinin sonuca etkili olmadığı, beslenme sondasından enjektörle uygunsuz şekilde beslenmesi sonucunda husulünün mümkün görüldüğü, bunun da ailenin dikkatsizliği sonucu ortaya çıkabileceği, davalılara atfı kabil kusurun bulunmadığı açıklanmıştır.

Raporda, somut olaydaki mide delinmesinde, buruna takılan beslenme sondasının ne şekilde kullanılacağının, ailenin hastane ortamı dışında, doktor gözetimi olmadan beslenme yapıp yapamayacağının, enjektörle uygunsuz şekilde beslenmenin ne şekilde olabileceğinin, mide delinmesinin ne şekilde oluşacağı hususlarının somut ve gerekçeli şekilde belirtilmediği, bu konuda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda özen gösterilip gösterilmediği, yapılması gerekenle, yapılanın uyuşup uyuşmadığı açıklamalarına yer verilmemiştir. Bu nedenle rapor yetersiz olup, hükme dayanak yapılamaz.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece yapılması gereken ..., Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, dosyadaki hastanede tutulmuş dosya ve kayıtlar, taraf savunmaları, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor hatası olup olmadığını gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir.

Eksik inceleme ve mevcut delileri değerlendirmede yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 5.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi