Esas No: 2011/3956
Karar No: 2012/5665
Karar Tarihi: 13.03.2012

**(Kapatılan)13. Ceza Dairesi         2011/3956 E.  ,  2012/5665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Muhkem eşyayı kırarak hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanıkların, önceden kasıtlı suçtan hükümlülükleri bulunması nedeniyle 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesinde yer alan “lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” hükmü karşısında, 765 sayılı TCK'nun 493/1-2-son maddesinde yazılı hırsızlık suçu ile 5237 sayılı Yasada tanımlanan hırsızlık suçunun unsurlarının farklı olduğu, sanıkların demir telleri kesip kapıları kırarak girdikleri Japon Konsolosluğuna ait okulun içerisinden çekmeceleri karıştırarak buldukları anahtar ile kasayı açtıklarının anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı Yasanın 142/2-d maddesine uyan hırsızlık; 116/2-4, 119/1-c maddelerine uyan geceleyin birden fazla kişi tarafından birlikte işyeri dokunulmazlığını bozma ve 152/1-a maddesine uyan nitelikli mala zarar verme suçlarını oluşturduğu ve işyeri dokunulmazlığını bozma suçu yönünden CMK'nın 253 ve 254. maddelerinde öngörülen uzlaşma hükümlerinin uygulanma olanağı değerlendirilerek, sanık ...'ın yakalandıktan sonra suça konu eşyalardan fotoğraf makinasının iadesini sağlayarak yakınanın zararını kısmen gidermesi karşısında; haklarında 5237 sayılı TCK'nın 168/4. maddesince öngörülen kısmi iade halinde etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için mağdurun rızası gerektiğinden, mağdura rızasının olup olamadığının sorularak, sanıklar hakkında 168/4 maddesinin uygulanması olanağı da değerlendirilerek sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, hatalı bir karşılaştırma sonucu 765 sayılı Yasanın lehe olduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Denetime olanak sağlanması bakımından sanığın ...'ın tekerrüre esas alınan önceki hükümlülüğünün neden ibaret olduğunun karar yerinde gösterilmemesi

3- Dosya içeriğine göre Sanık ...'ın özel tekerrüre esas alınabilecek Şişli 8. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 1999/1187 Esas ve 1999/912 sayılı sabıka ilamında, 6 ay 18 gün hapis cezası olup, cezasından 765 sayılı TCK'nun 81/2. maddesi ile 1/6 oranında artırım yapılırken, aynı Yasanın 81/3. maddesi gözetilmeden, sonuçta fazla hapis cezasına hükmolunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 13.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.