Esas No: 2018/3035
Karar No: 2018/7231
Karar Tarihi: 02.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/3035 E.  ,  2018/7231 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01.06.2002 tarihinde davalı ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. Şirketinden (eski unvan ...) ihale ile iş alan taşeron şirkette sayaç açma kesme servisinde çalışmaya başladığı, davalı şirket ile aynı işi yapıyor olması nedeniyle taşeronluğun muvazaaya dayandığı, davacının taşeron şirketlerden sonra 01/11/2013 tarihinde davalı şirket bünyesinde ... Açma-Kesme Servisinde Elektrik Teknisyeni olarak işe başlatıldığı, açma-kesme servisinde çalışmaya devam ederken 08.07.2014 tarihinde aynı şirketin başka bir işyerinde, başka bir serviste görevlendirildiği, görevi kabul etmediği takdirde iş akdinin sona erdirileceğinin bildirildiği, Elektrik teknisyeni olan davalının 08.07.2014 tarihinde 186 (Telefonla Şikayet Servisi) Servisinde çağrı elemanı olarak çalıştırılmaya başlandığını, Çağrı merkezinde çalışacak yeterli bilgi donanımına sahip olmayan bilgisayar kullanmasını dahi yeterince bilmeyen ve elektrik teknisyeni olduğu için kendi mesleği ile ilgili bir iş verilmesini isteyen davacının taleplerinin reddedildiğini, çağrı merkezinde çalıştırılmaya devam edildiğini, Davacının, sağlık sorunları nedeniyle raporlu olduğu tarihte 31.07.2014 tarihînde İşyerinden çıkışının verildiğini e-devlet aracılığı ile öğrenildiği ve 01.08.2014 tarihi itibariyle başka bir şirkete girişinin yapıldığı ve Ağustos 2014 te 4 günlük çalışma gösterilerek 29.08.2014 tarihinde iş akdi sona erdirildiğini iddia ederek 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. vekili Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 12/09/2012 tarihli toplantısında, 4019 sayılı kurul kararı ile; Elektrik Piyasası Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi hükmü çerçevesinde, dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin dağıtım şirketleri tarafından 01/01/2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesine karar verildiği, İşbu kurul kararı ile EPDK tarafından 21 elektrik dağıtım bölgesindeki dağıtım şirketlerinin perakende satış lisanslarını sona erdirilirken, yeni kurulan aynı sayıdaki şirkete perakende satış lisansı verildiğini, dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin hukuki ayrıştırılması nedeniyle davalı şirketin açma-kesme işini yapmakta olan yüklenici firmalar île ilgisi kalmadığını, davacı işçinin yaptığı iddia ve beyan olunan açma-kesme işi mahiyeti gereği bir dağıtım faaliyeti olduğundan ... ENERJİ DAĞITIM AŞ. nezdinde koordine edildiğini, Özelleştirme surecinde işbu kurul kararlarının da uygulamaya koyulması ile davacı işçinin iş alanı olan sayaç-açma kesme işinin de içinde bulunduğu bir kısım dağıtım faaliyetleri yürütmek üzere ... ENERJİ DAĞITIM A.Ş. bölünmesi yapıldığını, bu nedenle yüklenici firmaların sorumluluğuna ilişkin beyan ve savunmaları saklı kalmakla davacı işçi bakımından husumetin işbu firmaya ve alt yüklenicilerine yöneltilmesi gerektiğini savunrak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde davanın usulden reddinin gerektiği, davacının iş akdinin feshedildiğine ilişkin ihtarnamenin 27/08/2014 tarihinde tebliğ edilmiş olduğunu, işçinin işe iade davası açtığı tarih itibariyle kanun lafzındaki dava açma süresi olan 1 aylık hak düşürücü süreyi geçirdiğini, yine davanın müvekkil şirkete değil davalı ... Perakende Satış Hizmetleri A.Ş.'ye yöneltildiğini, Davalı ile müvekkil şirketin ayrı tüzel kişiliklere sahip olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, ihbar dilekçesinin tarafımıza tebliğ edildiği 08/04/2015 tarihi itibariyle de davacı işe iade davası açma süresi olan 1 aylık hak düşürücü süre geçmiş olduğundan davanın usulden reddi gerektiğini, yine davacı ...’ın, müvekkil şirket nezdinde çalışırken, iş akdi devamsızlığı nedeniyle haklı nedenle feshedildiği, davacının 10/07/2014 tarihi itibariyle ardı ardına yapmış olduğu 3 (üç) iş günü devamsızlığı şahitler huzurunda tutanak altına alınmış ve iş sözleşmesi bu gerekçeyle haklı olarak feshedildiğini, bilindiği üzere, davacı hakkında işlem yapıldığını, davacı tarafın iş sözleşmesinin devamsızlığı sebebiyle müvekkil şirket tarafından feshedildiğini, fesihin usulüne uygun olarak yapıldığını, davacı işçiye müvekkil şirket tarafından ... 15. Noterliği 20/08/2014 tarihli 11590 ihtarname keşide edilmiş olup, iş bu ihtarname davacıya 27/08/2014 tarihinde tebliğ edilmekle birlikte davacı işçi tarafından müvekkil şirkete herhangi bir yanıt verilmediğini,davacının işe iade talebi yasal dayanaktan yoksun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, ... 1. İş Mahkemesinin 2011/681 E, 2013/16 K. sayılı kararı ile ... ile alt işverenler arasındaki sözleşmelerin İş Kanunu'nun 2/6. maddesi delaletiyle muvazaalı olduğuna ilişkin Çalışma Bakanlığı tespit raporunun iptaline ilişkin açıdan dava da asıl - alt işveren ilişkisinin muvazalı olduğu düzenlenen tespit raporunun isabetli olduğu kabul edilerek davanın reddine ilişkin verilen karar Yargıtay 22. H.D.'nin 2013/ 8020-9274 E,K sayılı ilamı ile onandığı, bu hali ile davalı ...'nın husumet itirazının yerinde görülmediği gibi dava esas yönü ile incelendiğinde de, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi çerçevesinde iş şartlarında değişiklik halinin ancak işçinin açık onayı ile mümkün olup işçinin bunu açıkca kabul ettiği belirlenmediği hallerde değişikliğin işçiyi bağlamayacağı, yine davacının raporlu olduğu süre ve tebligatlarda gözetildiğinde tebligat evrakı ulaşmayan süre verilmesi hallerinde de işçiye geçerli bir tebligat yapıldığından bahsedilemeyeceğinden ihtara konu hususların işçiyi bağlamayacağı gibi ihtara konu süre dahi dolmadan iş aktinin feshi halinde feshin geçerli olmayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının ... Enerji Dağ. Ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş.’ye iadesine, işe başlatmama tazminatından ve boşta geçen süre ücretinden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe

Somut olayda dava dilekçesinde dava ... Elektrik Perakende Satış A.Ş.'ye karşı açılmış olup mahkemece 13.03.2015 tarihli celsede işe iade ile tazminat hükümleri bakımından sorumluluklar açısından davanın alt işverene de yöneltilmesi gerektiği yönünde ilamlar bulunması nedeniyle davacı tarafa davalı olarak yöneltmek istediği taraf var ise bu hususta hmk 124/son maddesi gereğince 2 haftalık kesin süre verilmesine karar verilmiş olup davacı vekili sunduğu 27.03.2015 havale tarihli dilekçe ile alt işveren olarak ... Enerji Dağ. Ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş.’yi HMK 124 gereği davaya dahil etmek istediğini bildirilmiş olup mahkemece ... Enerji Dağ. Ve Perakende Satış Hizmetleri AŞ ‘nin dahili davalı olarak kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içerisinde bulunan belgelerden davacının 1.11.2013-31.7.2014 ve 01.08.2014-29.08.2014 tarihleri arasında ... Enerji Dağ. Ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş. işçisi olarak çalıştığı davacının devamsızlık yaptığı iddiasıyla mazeret bildirilmesi talep edilen noter ihtarının da ... Enerji Dağ. Ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş. tarafından gönderildiği ve davacının bu şirketin işçisi olduğu anlaşılmaktadır.

Her ne kadar davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde ... şirketinin özelleşmesiyle ünvan değişikliği yaparak ... Elektrik Perakende Satış A.Ş.'nin kurulmuş olduğunu, özelleştirme sonrasında abonelere gönderilen faturaların üzerinde bu şirketin ünvanının bulunduğunu, davanın bu nedenle dava açılırken ... Elektrik Perakende Satış A.Ş.’ye yönlendirildiğini bildirilmişse de davacı vekilinin ... Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin işçisi olduğuna dair bildirgeler ve davacının devamsızlık yaptığı iddiasıyla mazeret bildirilmesi talep edilen 20.08.2014 tarihli noter ihtarına karşı beyanda bulunmadığı, mahkemece bu hususun taraflardan da sorulmadığı görülmüştür. Dairemizce verilen 2016/19132 esaslı 13/09/2017 ilama göre 01/06/2002-29/08/2014 tarihleri arasında, davalılar arasında yapılan ihale belgelerinin, teknik-idari ve sair şartnamelerin, davalı ile şirketler arasındaki sözleşmelerin, davalılar arasındaki ilişkiyi gösteren tüm sair belgelerin getirtilmesi talep edilmişse de 2012 yılına kadar sözleşmelerin ve şartnamelerin getirildiği, diğer belgelerin sunulmadığı anlaşılmaktadır. Yapılan yargılama sonunda mahkemece davalılar arasında muvazaa olduğu kabul edilmişse de davacı hizmet dökümü ve işe giriş bildirgelerine göre zaten ... Enerji Dağ. Ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş. işçisi olup böyle bir tespitin dosyada sonuca etkisi anlaşılamamıştır. Dosyada mevcut belgelere ve hizmet dökümüne göre davacının ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. şirketinde çalışması olmadığından ve 2014 yılına ilişkin hizmet alım sözleşmesi sunulmadığından ... Enerji Dağ. Ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş. ve ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. arasındaki ilişki ve ... Elektrik Perakende Satış A.Ş.'nin mali haklardan neden sorumlu tutulduğu anlaşılamamıştır.

Mahkemece ... Enerji Dağ. Ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş. ve ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. arasındaki ilişkiye dayanak olan tüm belgelerin ve bunların ticaret sicil kayıtları varsa ünvan değişikliklerine ilişkin belgelerin getirtilerek davalılar arasındaki ilişkinin ne olduğu ve davacının gerçek işvereni belirlenerek, davalılar arasında asıl ve alt işveren ilişkisinin olup olmadığı, muvazaanın bulunup bulunmadığı tespit edilerek açıkça ortaya koyulmalı ve buna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.04.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.