Esas No: 2007/18967
Karar No: 2008/15008
Karar Tarihi: 25.09.2008

**21. Hukuk Dairesi         2007/18967 E.  ,  2008/15008 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Eyüp(Kapanan) 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 04/06/2007

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 1.3.1999-13.5.2002 tarihleri arasında geçen ve Kuruma eksik bildirilen çalışmalarının  karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün  davacı ile davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan  diğer temyiz itirazlarının reddine

2-Dava nitelikçe  davacının davalı işyerinde 1.3.1999-13.5.2002  tarihleri arasında geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece  davanın kısmen kabulü ile davacının davalı işyerinde 2.5.2000-5.12.2000 tarihleri arasında 213 gün  çalıştığının tespitine  karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davalı işyerinin 1.6.1996 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, davacının davalı işyerinde geçen 1.3.1999-1.5.2000  tarihleri arasındaki  çalışmalarının tam olarak,  5.12.2000-14.5.2002 tarihleri arasındaki çalışmaların ise kısmi olarak  Kurum’a  bildirildiği,   2.7.2001-2.6.2002 tarihleri arasındaki haftalık ücret belgelerinin imzalı olduğu ancak   6.8.2001- 26.8.2001 tarihleri arasını kapsayan  ücret belgesinde bu dönemde istirahatli olduğu  belirtilerek ücret  tahakkuku yapıldığı ve bu belgede davacının  imzasının  bulunmadığı  anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık davacının   6.8.2001- 26.8.2001 tarihleri arasındaki ücret belgesinde istirahatli olduğu bildirilen  sürelerde uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalı  sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

506 sayılı Yasa’nın 2 maddesinde, hizmet akdine dayalı olarak bir veya birden fazla  işveren tarafından çalıştırılan kimselerin bu yasaya göre sigortalı  sayılacağı belirtilmektedir. 506 sayılı Yasa'nın 32. maddesinde sigortalıya, iş kazalarıyla meslek hastalıkları kapsamı dışında kalan hastalıklarda geçici iş göremezlik süresince günlük ödenek verileceği, 37. maddesinde ise hastalık sebebiyle geçici iş göremezliğe uğrayan sigortalılardan geçici iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az 120 gün hastalık sigortası primi ödemiş bulunanlara, geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği bildirilmiştir. Aksi bir sözleşme veya Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılmadığı taktirde hastalık süresinde işverenin ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Geçici iş göremezlik  ödeneğinden prim kesilmeyeceğinden ve bu dönemde işverence ücret ödenmediğinden istirahatli  geçen sürenin "primi ödenmiş sigortalı gün" olarak değerlendirilmesine yasaca ve hukukça olanak bulunmadığı açıktır.

Uyuşmazlığın çözümü için "sigortalılık süresi" (çalışma süresi) ile "prime esas gün sayısı" kavramları üzerinde durmak gerekir.

Sosyal Güvenlik Mevzuatımıza 506 sayılı Yasa'nın 108. maddesi ile getirilen sistemde sigortalının ilk sigortalı olduğu tarihten yaşlılık aylığı talebinde bulunduğu tarih, tahsis için başvurmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasındaki süre "sigortalılık süresi" olarak kabul edilmiş, çalışılmayan sürede 506 sayılı Yasa'nın 2. maddesi anlamında olmasa bile sigortalılık süresi olarak kabul edilmiştir.

Kurumun iş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının gerektirdiği her türlü yardım ve ödemelerle her çeşit yönetim giderlerini karşılamak üzere 506 sayılı Yasa hükümlerine göre prim tahakkuk  ettirebileceği süreye ise "prime esas gün sayısı" denir.

506 sayılı Yasa'nın "Kısa vadeli sigorta kollarında nazara alınmayan" süreler başlıklı 104. maddesinde iş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık veya analık sigortalarından geçici iş göremezlik ödeneği alan sigortalının iş göremediği sürenin kısa vadeli sigorta kollarından yapılacak sigorta yardımlarına kavuşabilmek için belirli süre (sigortalılık süresi) içinde yasayla saptanan prim ödeme gün sayısı kadar prim ödenmiş olması gerektiğinden bu belirli süre (sigortalılık süresi) nin hesabında nazara alınmayacağı bildirilmiş, 105. maddede ise uzun vadeli sigorta kollarında sigortalılık süresinde nazara alınmayacak süreler yönünden böyle bir düzenleme yapılmamıştır. Hal böyle olunca; Hastalık nedeniyle istirahatli kalınan ücret ödenmeyen, geçici iş göremezlik ödeneği alınan dönemin uzun vadeli sigorta kollarında (malullük, yaşlılık, ölüm) "sigortalılık süresinde" çalışılmış gibi kabul edilerek nazara alınacağı, ancak prime esas gün sayısında nazara alınmayacağının kabulü gerekir

Nitekim 506 sayılı Yasa'nın 77. maddesin de de bu kanun gereğince primlerin hesabına esas tutulacak günlük kazancın, sigortalının, bir ay için prime esas tutulan kazancının otuzda biri olduğu, günlük kazancın hesabına esas tutulan ay içindeki bazı günlerde çalışmamış ve çalışmadığı günler için ücret almamış sigortalının günlük kazancının o ay için prime esas tutulan kazancının ücret aldığı gün sayısına bölünerek hesaplanacağı, sigortalıların günlük kazançlarının hesabında esas tutulan gün sayılarının, aynı zamanda, bunların  "prim ödenme gün sayılarını"  göstereceği bildirilmiştir.

Somut olayda davacıya 6.8.2001-26.8.2001 tarihleri arasında istirahatli olmasına rağmen işverence ücret ödenmesi hem de prime esas kazanç niteliğinde olmayan 506 sayılı Yasa'nın 89. maddesi gereğince ödenen sosyal yardım niteliğinde olan "geçici iş göremezlik ödeneği" ödenmesi halinde geçici iş göremezlik ödeneğinden prim kesilmeyeceğinden ancak ödenen ücretten prim kesileceğinden istirahatli sürenin tamamının uzun vadeli sigorta kolları bakımından prime esas gün sayısına katılması daha açık bir anlatımla bu sürenin de tespitine karar verilmesi,  işverence bu dönemde ücret ödenmediğinin anlaşılması halinde ise hizmet tespitine karar verilecek süre içinde istirahatli sürenin nazara alınmaması gerekir.

Yapılacak iş; 6.8.2001- 26.8.2001 tarihleri arasındaki ücret belgesinde davacının  istirahatli olduğu bildirilen  sürelerde  hekim raporuyla verilen dinlenme ve hastalık izinlerinin bulunup bulunmadığı, bu dönemde ücret ödenip ödenmediği, davacının  geçici iş göremezlik ödeneği alıp almadığı   araştırılarak   tüm deliller bir arada değerlendirilip  sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine,  25.9.2008 gününde oybirliğiyle  karar verildi.