Esas No: 2013/23722
Karar No: 2013/17191
Karar Tarihi: 23.10.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/23722 E.  ,  2013/17191 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, ... Kozmetik Bünyesinde mağaza sorumlusu ve güzellik uzmanı olarak çalıştığını, ancak ... Danışmanlık şirketinde sigortalı gösterildiğini, gerçek işvereninin ... Kozmetik şirketi olduğunu, iş akdinin davalılar tarafından gerekçe bildirilmeden feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili, davacının tamamen bağımsız bir tüzel kişi olan diğer davalı şirketin işçisi olduğunu savunarak davanın husumetten reddine, davalı ... Danışmanlık Ltd. Şti. Vekili ise müvekkili şirketin davacının gerçek işvereni olduğunu, diğer davalı şirket arasında üst işveren- alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, diğer davalı tarafından üretilen... Markalı ürünlerin perakende satış ve tanıtımının yapıldığını, davacının iş akdinin performans düşüklüğü ve işyeri kurallarına aykırı davranışları nedeniyle geçerli nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece, iş sözleşmesi davacının performans düşüklüğü ve disiplinsiz davranışları nedeniyle feshedilmişse de ispat yükü üzerinde olan davalının performans düşüklüğüne dair somut bir delil sunmadığı gibi önlenmesine dair alınan tedbirlerin ne olduğu da sunulmamıştır. Disiplinsiz davranışları konusunda herhangi bir tutanak düzenlenmediği ve davacının usulüne uygun savunmasının alınmadığı feshin geçerli nedene dayandığı hususunun işverence ispatlanamadığı, davacının sosyal güvenlik kurumu kayıtlarında ... ... Ltd. Şti.'nin çalışanı olduğu, diğer davalı şirket ...... Şti.'nin ise gerek işe almada ve işten çıkartmada, iş koşullarının düzenlenmesinde doğrudan yetkili olduğu, dinlenen şirket tanığının beyanları ve her iki şirket arasında yapılmış olan sözleşmesinin incelenmesinden anlaşılmakla; her iki şirketin feshin geçersizliği ve işe iade durumundan birlikte sorumlu oldukları gerekçesiyle bu davalı yönünden davanın ise kabulü ile davacının iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ve işe iadesine, 4 aylık boşta geçen süre ücreti ile 4 aylık işe başlatmama tazminatına hükmedilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.

Davalılar arasındaki Bordroda Bulundurma Hizmet Sözleşmesi adı altında düzenlenen sözleşmenin KONU başlıklı 2. Maddesinde: ...'nın kendi potföyünden belirleyeceği(4.1 de ... işbu sözleşme kapsamında kendi bordrosuna dahil etmek üzere bulduğu veya ...'ın tavsiye ettiği personeli istihdam edecektir) Madde 3. te tanımlı görevli personelin ... tarafından belirlenen yer ve Sözleşmenin süresi boyunca ...'ın gözetim ve denetiminde, ... tarafından belirlenen AVM lerdeki ... mağazalarda ... adına satış hizmetleri ifa etmek üzere ...'ın takdir ve onayına bağlı olarak ...'ının bordrosuna dahil edilmek suretiyle ... bünyesinde istihdam edilmesine ilişkin temel prensipleri belirlemek olduğu, 4.9 ve 4.11. maddelerinde de Fesih konusunda tek yetkili ve Mahkeme kararı sonucu işe iadede işe geri alma/almama konusunda tek yetkilinin ... olduğu belirtilerek açıkça sözleşmenin muvazaalı oluşu ve gerçek işverenin ... Şirketi olup sadece bordrolama faaliyetlerinden davalı ... şirketinin sorumlu olduğu sözleşme içeriğinden kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılmıştır. Taraf tanıklarının beyanları da bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu, davacının davalı ... A.Ş.nin asıl işinde görevlendirildiği, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı anlaşılmakla davacının gerçek işveren davalı ... A.Ş. işyerine iadesi gerekmektedir.

Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı ... Danışmanlık Şirketinin davacının davalı ... A.Ş'ye süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, davalı ... A.Ş ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)

Bu hukuki olgu karşısında davalılar arasında muvazaa bulunması nedeniyle davacının asıl işveren davalı ... A.Ş'ye iadesine, maddi sorumluluk açısından ise davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekmektedir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının ... Kozmetik A.Ş işyerine İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı ... A.Ş tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu olmak kaydı ile ödenmesi gereken tazminatın miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı ... A.Ş'ye süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya

kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gereken 24,30 TL harçtan peşin yatırılan 21.15 TL harcın tenzili ile bakiye 3,15 TL harç giderinin her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsili ile ...'ye gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu 158.50 TL yargılama giderinin her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9-Temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 23.10.2013 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.