Esas No: 2017/11590
Karar No: 2019/12731
Karar Tarihi: 25.11.2019

**15. Ceza Dairesi         2017/11590 E.  ,  2019/12731 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik, nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : 1- Sanıklar ...,hakkında nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından beraat,

2- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında;

a- TCK'nın 158/1-e, 43/1, 62, 52/2/-4, 53. maddeleri gereğince mahkumiyet

b- TCK'nın 204/1, 43/1, 62, 53. maddeleri gereğince mahkumiyet

Nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçundan sanıklar ..., ... ve ...’nun mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık ..., sanıklar ..., ... müdafiileri tarafından, sanıklar ..., ... ve Türkan Katıkolu'un beraatine ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından, vekalet ücreti ile sınırlı olarak sanık ... müdafii temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27/10/2009 tarih ve 2009/6-132 Esas ve 2009/251 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere; “5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, sanığın bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerektiği, 765 sayılı Kanun'un 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmakta olup, pişmanlık sonucu olan iade ve tazminin önem taşıması nedeniyle iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi gibi hallerde sanığın etkin pişmanlığından söz edilemeyeceği” içeriğindeki kararı da dikkate alındığında, katılan SGK Başkanlığı yazıları ve dosya kapsamına göre; sanıkların kurum zararını gidermek maksadıyla kendi rızaları ile ödeme yapmadıkları, ödemelerin hakedişlerden kesinti yolu ile yapıldığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesindeki koşulların sanıklar hakkında oluşmadığı anlaşılmakla, tebliğnamedki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılması gerektiği yönündeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Sanıklar ...'nun ... Eczanesi!nin ruhsat sahibi ve işleteni, diğer sanıklar ..., ..., ve ...'ın ise aynı eczanenin çalışanları, sanık ...'in ise ... Psikiyatri Merkezi’nin hekimi oldukları, ... Eczanesi işleteni ve çalışanı olan sanıkların önceden alınmış sağlık raporlarına dayanılarak hak sahiplerinin bilgileri dışında yazdırılan sahte 15 adet reçeteye ilişkin düzenlenen faturalar ile katılan kurumdan haksız olarak 9.988,47 TL menfaat temin ettikleri, yine 8 adet reçete de bazı ilaçların hak sahipleri tarafından alınmadığı ve kullanılmadığı, reçetelere hak sahiplerinin bilgisi dışında ilaçlar eklendiği, bundan dolayı da katılan kurumun 2.024,56 TL zarara uğrattıkları, sanık Dr. ...'in ise diğer sanıklar ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek muayeneye gitmeyen ... ve adına 29/09/2009 tarihli reçeteleri bilgi ve rızaları dışında düzenlediği, 28/10/2009 tarihinde Antalya İl Sağlık Müdürlüğü'ne yapılan bir ihbarda ... Eczanesi çalışanlarından birinin sahte rapor ve ilaç yazdıracağı, reçete yazdıracak kişinin ... plakalı araçla sağlık ocağına geleceği ve bu aracın bagajında çok sayıda sahte rapor olduğunun bildirildiği, bunun üzerine ... Eczanesi çalışanı olan sanık ...’un ... adlı kişi adına düzenlenmiş rapor fotokopisi ile 16 nolu sağlık ocağında görevli doktor ...'ye reçete yazdırırken içeri giren görevliler tarafından bu durumun tespit edildiği, akabinde sanık ... Katıkkolu almaya gelen araçta yapılan aramada bagaj kısmında çok sayıda ilaç küpürü, sağlık kurulu raporu, reçete, karne fotokopisi ve kimlik fotokopileri ele geçirildiği, bu şekilde sanıkların zincrileme şekilde nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçunu işledikleri iddia edilen olayda;

1- Sanıklar ..., ... ve ...’in nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından beraat hükümlerine ilişkin katılan vekilinin, vekalet ücreti ile sınırlı olarak sanık ... müdafiinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanıkların üzerlerine atılı suçları işlemediklerine dair savunmaları, tanık beyanları, inceleme ve soruşturma raporları ile dosya kapsamına göre; sanık ...’in suç kastı bulunmadığı, sanıklar ... ve ...’nın nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediklerinin sabit olmadığı gerekçelerine dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılama sonunda, sanık ...’in suç kastı bulunmadığı, sanıklar ... ve ...’nın nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediklerinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, beraat hükmünün kanuna aykırı olduğuna, sanıkların atılı suçları işlediklerinin sabit olduğu ve eksik incelemeye ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1136 sayılı Kanun'un 168 ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık ... lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanık ... müdafiinin temyiz itirazı bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasına “sanık ... kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 3.000 TL vekalet ücretinin hazineden alınıp sanık ...’e verilmesine” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- Sanıklar ..., ... ve ...’nun resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet hükümlerine ilişkin sanıklar ..., ... müdafilerinin ve sanık ...’nun temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanık ...’nun gerek soruşturma aşamasındaki beyanında, gerekse temyiz dilekçesi içeriği ve ekinde suça konu eczanenin işletmeciliğini sanıklardan ...'ya devrettiğini belirterek, bu hususa dair protokol suretlerini eklemesi, sanıklardan ... soruşturma aşamasında verdiği savunmasında, suça konu eczaneyi sanık ...'nun muvazaalı olarak işlettiğini, sanıklar ... ve ...’nun ellerinedeki hasta raporlarına farklı etken maddeleri olan ilaçları ekledikleri, farklı bir hastanın raporundan ilgili bölüm keslip, diğer rapora ekleyip, fotokopi yoluyla çoğaltıldığını, raporun teşhis ve ilaç kullanı dozunun da değiştirildiğini, bu şekilde oluşturulan yeni rapor fotokopileriyle sağlık ocaklarında çalışan doktorlara ilaç yazdırıldığını, alınan ilaçların bir ksımının hastalara verildiğini, bir kısmının da imha edildiğini ifade ettiği, soruşturma raporunda; suç tarihinde adına reçete düzenlenen ...'ın bizzat sağlık ocağına gitmediği halde ... Eczanesi çalışanı sanık ... tarafından Dr. ...'ye hasta muayenesi olmadan reçete yazıldığı, ... adlı kişinin 16 Nolu Sağlık Ocağı’nda muayene olmadığı, ele geçen 26/10/2009 tarihli reçetede ki ilaçlarını almadığı ve reçetenin arkasındaki imzanın kendisine ait olmadığı, 15 adet reçetenin hak sahiplerinin bilgileri dışında yazdırıldığı, zira söz konusu reçeteler hakkında bilgilerine başvurulan hak sahipleri ve yakınlarının reçetelerin kendi istek ve bilgileri dışında düzenlendiğini söyledikleri, reçetelerin ekinde nöroloji ve psikiyatri ile ilgili özel Antalya Psikiyatri Merkezinde düzenlenen sağlık kurulu raporları bulunan ... ve ...'nun bu bölümlerde muayene olmadıkları, tanık ...'in 2009 yılının Mayıs ayından itibaren ... Eczanes’ine gitmediği ve ilaç yazdırmadığı, nitekim bilgisayar sisteminde yapılan incelemede adı geçenin 2009 yılı Mayıs-Ekim ayları arasında Antalya merkez de 6 adet reçetenin düzenlendiği ve ... Eczanesi tarafından fatura edildiği, zaten ...'in 26/10/2009 tarihinde bu hususla ilgili dilekçe yazarak şikayetçi olduğu, tanıklardan ... adına düzenlenen 06/03/2009 ve 30/06/2009 tarihli reçetelerin bilgisi dışında düzenlendiği zira reçetelerde yazılı ilaçların bir kısmını kullanmadığı zaten bu reçetelerden önce 23/02/2009 tarihinde adına reçete düzenlenmiş olduğu, 2 hafta içerisinde 2 ayrı insülin ilacı almasının mümkün olmadığı, bu yöndeki beyanı doğrultusunda yapılan sistem incelemesinde 2 hafta ara ile insülin içeren iki ayrı reçetenin düzenlenmesi, 06/03/2009 tarihli reçeteye önce novomix yazılıp sonra üzerinin çizilerek yerine humolog yazıldığı, bu şekilde sağlık kurulu raporuna dayanılarak sahte reçete tertip edildiği, öte yandan 13/05/2010 tarihinde ... tarafından şikayette bulunularak eşi ...'ın kullanmakta olduğu ilaçların bitiş tarihini gösteren bilgisayar çıktısında ... Eczanesi’nden eşinin hiç ilaç kullanmadığı halde 4 adet ilaç aldığının görüldüğü, halbuki son 8 yıl içerisinde Antalya'ya hiç gitmedikleri, 31/12/2009 tarihli reçete arka yüzünde ilaçları alan kişi olarak ...'ın oğlu ...'ın isim ve imzasının bulunduğu fakat kimlik paylaşım sistemi üzerinden yapılan sorgulama da ...'ın ... diye bir oğlunun olmadığı, reçete arkasında yazılan ... isim ve imzasının sahte olduğu, nitekim ...'ın beyanında reçeteyi düzenleyen Dr. ...'a muayene olmadığını açıkladığı, ayrıca hakkında...Göz Merkezinde düzenlenen raporun sahte olduğunu kendisinin burada muayene olmadığını ve gözlerinde reçeteye konu bir hastalığın mevcut olmadığını belirttiği, aynı şekilde ... adına düzenlenen 03/09/2009 tarihli reçetenin de adı geçenin bilgisi dışında düzenlendiği zira 1 gün ara ile aynı sağlık kurulu raporuna dayanarak aynı ilaçların yazıldığı ve ... Eczanesi tarafından fatura edildiği, soruşturma raporunun 6 sayfasında yer alan ve tablo 2 de gösterilen reçetelerin de hak sahiplerinin bilgisi dışında düzenlendiği, hak sahiplerinin beyanlarında bu tarihlerde muayene olmadıklarını ve bu ilaçları kendilerinin yazdırmadığını dile getirdikleri ayrıca yine soruşturma raporunun 6. sayfasında tablo 3 de gösterilen 12 adet reçetenin arka yüzünde yer alan ve ilaçların alındığına dair atılan imzaların reçete sahiplerine ait olmadığı, soruşturma raporunda belirtildiği gibi 15 adet reçetenin hak sahiplerinin bilgileri dışında yazdırıldığını ve reçetelerin sahte olduğu bundan dolayı ... Eczanesi tarafından düzenlenen faturalara istinaden kurum tarafından adı geçen eczaneye 9.988,47 TL ödendiği yine 8 adet reçete de bazı ilaçların hak sahipleri tarafından alınmadığı ve kullanılmadığı, reçetelere hak sahiplerinin bilgisi dışında ilaçlar eklendiği, bundan dolayı kurumun 2.024,56 TL zarara uğradığının iddia edilmesine rağmen, suça konu ilaçların hak sahipleri tarafından alınıp alınmadığı, reçetelerin teşhis ve tedavi ile uyumlu olup olmadıklarına ilişkin herhangi bir araştırma yapılmamış olması, sahteliği iddia edilen reçete ve raporların iğfal kabiliyetine haiz olup olmadığının belirlenmemiş olması karşısında;

Gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi bakımından; ..., adına Özel Terapi Tıp Merkezinde, ... adına 16 numaralı Sağlık Ocağında, ... adına 16 numaralı Sağlık Ocağında, ... adına 25 numaralı Sağlık Ocağında ,... adına ... Tıp Merkezi'nde, ... adına 16 numaralı Sağlık Ocağında, ... adına 16 numaralı Sağlık Ocağında, ... adına ... Sağlık Ocağında, ... adına 10 numaralı Sağlık Ocağında, ... adına Atatürk Devlet Hastanesinde, ... adına Antalya Devlet Hastanesinde,... adına 16 numaralı Sağlık Ocağında, ... adına 16 numaralı Sağlık Ocağında suça konu reçeteleri düzenleterek ilaç bedellerinin katılan kurumdan tahsil edilmesine ilişkin; adlarına reçete düzenlendiği iddia edilen kişilerin açık kimlik ve adres bilgileri tespit edilerek, tanık sıfatıyla duruşmalara çağrılıp, soruşturma aşamasında verdikleri ifadeler kendilerine hatırlatılmak suretiyle belirtilen reçetelerdeki ilaçları kendi adlarına veya yakınları adlarına alıp alınmadıkları konusunda ayrıntılı şekilde beyanlarının alınması, gerektiğinde reçete arkasındaki imzaların aidiyeti konusunda alınacak yazı ve imza örnekleriyle birlikte üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması, suça konu ilaçların yazıldığı reçetelerin hastaların teşhis ve tedavleri ile uyumlu olup olmadıkları, sanıkların eylemleri nedeniyle kamu zararının oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise miktarının ne olduğu hususunda konusunda uzman bilirkişi heyetinden denetime elverişli bilirkişi raporu alınması, ayrıca sanık ...’nun gerek soruşturma aşamasındaki savunmalarında, gerekse temyiz dilekçesi içeriği ve ekindeki protokol gereği ... Eczanesi’nin fiili işletici olmadığını, eczaneyi sanıklardan ...’ya Nisan 2009 tarihi itibariyle kiraladığını ifade etmesi, yine sanık ... ’ın da soruşturma aşamasında benzer yönde savunmada bulunuğu anlaşıldığından; söz konusu kira protokolü ve savunmalar doğrultusunda; ... Eczanesi’nin fiili olarak işletmeciliğini yapan kişinin sanık ... olup olmadığı araştırılarak, suç ve cezanın şahsiliği ilkesi gereğince, sanıklar ... ve ...’nun suç teşkil eden eylemlerinin nelerden ibaret olduğu, savunmalarına neden itibar edilip edilmediğinin tartışılması, resmi belgede sahtecilik suçuna konu belgelerdeki sahteciliğin, iğfal kabiliyetine haiz olup olmadığının tespit edilmemiş olması ve sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdir ve tayininin hakime ait olduğu da dikkate alınarak, suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının tespiti amacıyla, söz konusu belgelerin duruşmaya getirtilerek mahkeme heyeti tarafından incelenip, özellikleri zapta geçirilerek, iğfal kabiliyetlerinin bulunup bulunmadıklarının tespit edilmesi ve gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılması, bu şekilde toplanan delillerinin sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükümlerinin tesisi,

Kabule göre de;

1- Nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden; sanıklar hakkında hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, hapis cezaları alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezaların belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek fazla ceza tayinleri,

2- 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 1, 2 ve 4. numaralı fıkralarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin verdiği 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı kısmi iptal kararının, 24/11/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlayarak yürürlüğe girdiğinden, iptal kararına göre değerlendirme yapılmasında zorunluluk,

Kanuna aykırı olup, sanıklar ..., ... müdafilerinin ve sanık ...’nun temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca, hükümlerin BOZULMASINA, 25/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.