Esas No: 2018/7324
Karar No: 2018/17871
Karar Tarihi: 09.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/7324 E.  ,  2018/17871 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 28. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 12. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

... Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi;

a-Davalı ...Kilitleme Sistem. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden husumet nedeniyle reddine,

b-Davalı ... Araştırma ve Tanıtım Hizm. Dış Tic. A.Ş. yönünden davanın kabulüne karar vermiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı vekili ile davalılardan ... Araştırma ve Tanıtım Hizm. Dış Tic. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 07.11.2013-31.01.2016 tarihleri arasında davalı şirketler bünyesinde çalıştığını, davalılar arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi bulunduğunu, davacının sigorta primleri işe girdiği tarihten itibaren ... Araştırma ve Tanıtım Hizm. Dış Tic. A.Ş. tarafından yatırılmış ise de ... Kilitleme Sistem. San. ve Tic. Ltd. Şti. isimli şirket bünyesi ve binasında çalıştığını, davalılardan alt işveren şirket ... Araştırma ve Tanıtım Hizm. Dış Tic. A.Ş.’nin kadro azaltılması gerekçesi ile davacının işine son verdiğini, feshe gerekçe hususların gerçeği yansıtmadığını iddia ederek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının ... Araştırma ve Tanıtım Hizm. Dış Tic. A.Ş.’nde işe iadesine, mali hükümlerden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu bulunduklarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Kilitleme Sistem. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; davacının davalı şirket çalışanı olmadığını, iş akdinin de davalı şirket tarafından feshedilmediğini, diğer davalı şirket ile aralarında asıl işveren – alt işveren ilişkisi bulunmadığını, her iki şirket arasında ticari ilişkinin mevcut olduğunu, ... Araştırma ve Tanıtım Hizm. Dış Tic. A.Ş. personeli olan davacının davalı şirketin satış ve dağıtımını yaptığı ürünlerin satış noktalarındaki tanıtım ve bilgilendirme (Merchandiser) elemanı olarak görev yaptığını, yapı marketlerde ürünlerin sunumu, market çalışanlarının bilgilendirilmesi, tanıtım, ürün–stok takibi gibi hususlarda ... yaptığını, müvekkili şirketin bayiler bazında toptan satış yaptığını, uhdesinde çalışan satış ve tanıtım elemanlarının da bu çerçevede bayilerle ticari alışveriş içerisinde bulunduğunu, nihai tüketiciye ulaşacak şekilde direkt satış yapmadıklarını, davacının da bu ticari ilişki kapsamında diğer davalı şirkette istihdam edildiğini, diğer davalı şirket tarafından davalı şirkete yönlendirilerek perakende satışlar kapsamında ürün lansmanlarının yapı marketlerde yapılması bakımından dışarıdan destek temini sağlama gereği üzerine diğer davalı şirket çalışanı olarak görev yaptığını, bu nedenle şirketin asıl işverenlik sıfatı bulunmadığını, davacının davalı şirket ile arasında herhangi bir hizmet sözleşmesi bulunmadığını, her iki davalı şirketin birbirinden bağımsız olduğunu belirterek davanın husumetten reddini talep etmiştir.

Davalı ... Araştırma ve Tanıtım Hizm. Dış Tic. A.Ş. vekili; davalı şirketin sözleşme ilişkisi içerisinde bulunduğu müşterilerin ürünlerinin tanıtım organizasyonu işini yaptığını, bu şirketlerin talepleri doğrultusunda tanıtım kadrolarının oluşturulduğunu, şirket ile diğer davalı şirket arasında yapılan sözleşmedeki işin ifası amacı ile personel görevlendirildiğini, personelin iş akdinin de bu şekilde yapıldığını, davacının da müvekkili şirket ile imzaladığı hizmet akdi ile bu tanıtım hizmetlerinde çalışmaya başladığını, diğer davalı şirketin tanıtım hizmetleri projesinde çalıştığını, tanıtım hizmeti verilen müşteri ile hizmet ilişkisinde kadro azaltılmasına gidilmediğinden davacının yürüttüğü tanıtım hizmetinin son bulduğunu, davacı talebinin haklı ve yasal olmadığını, davacının belirli bir projede çalıştırılmak üzere istihdam edildiğini, bu iş dışında davacıya önerilecek herhangi bir kadro olmadığından iş akdi feshedilerek tüm haklarının ödendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davalı tarafca yapılan feshin geçerli olduğu ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekilleri ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davalı ... Kilitleme Sistem. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili istinaf başvurusunda; husumet itirazında bulunduğunu, dosyaya alınan bilirkişi raporunun hatalı olduğunu belirtmiştir.

Davalı ... Araştırma ve Tanıtım Hizm. Dış Tic. A.Ş. vekili istinaf başvurusunda; tanıklarının dinlenmediğini, iş akdinin geçerli nedenlerle feshedildiğini belirtmiştir.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının davalı ... Araştırma ve Tanıtım Hizm. Dış Tic. A.Ş. ile davalı ... Kilitleme Sistem. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki ticari ilişki kapsamında davalı ... Araştırma ve Tanıtım Hizm. Dış Tic. A.Ş. tarafından istihdam edilmiş olduğu, davalı ... Araştırma ve Tanıtım Hizm. Dış Tic. A.Ş.'nin kendi iş koluna ve iştikal alanına girmeyen farklı beceri ve ... düzeni gerektiren perakende satışlar kapsamında ürün lansmanlarının yapılması bakımından dışardan destek temini sağlama gereği üzerine davalı ... şirketi çalışanı olarak görev yaptığı, davalı ... Kilitleme Sistem. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin asıl işverenlik sıfatının bulunduğunun ispatlanamadığı davalı ... Kilitleme Sistem. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin husumete yönelik başvurusunun esastan kabulüne, iş akdinin feshinin geçerli nedene dayandığı kanıtlanamadığından davalı ... şirketinin başvurusunun reddine şeklinde ilk derece kararının düzeltilmesine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı vekili ve davalı ... Araştırma ve Tanıtım Hizm. Dış Tic. A.Ş. vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Araştırma ve Tanıtım Hizm. Dış Tic. A.Ş.’nin tüm ve davacının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının hangi işveren nezdindeki işe iade edileceği ve mali haklardan kimin sorumlu tutulacağı hususunda ihtilaf vardır.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılmasında işçi açısından yarar vardır. Muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı, kısaca asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu iddia edilip, sadece asıl işverene karşı dava açıldığında, davacının işvereni ve iade edilecek alt işveren olduğundan husumetin tevcihinde hata kabul edilerek, alt işverene dava dilekçesi tebliğ edilerek, davalı taraf olarak davaya kabul edilmelidir. Davacı tarafın muvazaa veya asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesindeki koşulları kapsamında kalmadığı iddia edildiğinde ise, davaya asıl işveren bakımından devam edilmeli ve sonuçta muvazaa bulunmadığı, asıl alt işveren ilişkisinin yasaya uygun kurulduğu kabul edildiği takdirde, iş ilişkisinin tarafı olmayan asıl işveren yönünden feshin geçersizliği ve işe iade davasının husumetten reddi gerekecektir. (9. HD. 01.12.2008 gün ve 2008/6287 Esas, 2008/32587 Karar.) Muvazaa veya asıl alt işveren ilişkisinin unsurları yok ise asıl işveren yönünden dava esastan karar altına alınmalıdır.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; ... primlerini yatırır.

Somut uyuşmazlıkta, Bölge Adliye Mahkemesinin davacının iş akdinin geçerli neden olmadan feshedildiğine dair tespitleri yerindedir; ancak gerekçede davacının davalı ... şirketi ile davalı ... şirketi arasındaki ticari ilişki kapsamında davalı ... şirketi tarafından istihdam edildiği, davalı ... şirketinin kendi iş koluna ve iştigal alanına girmeyen farklı beceri ve ... düzeni gerektiren perakende satışlar kapsamında ürün lansmanlarının yapılması bakımından dışardan destek temini sağlama gereği üzerine davalı ... şirketi çalışanı olarak görev yaptığı davalı Assa Abloy şirketinin asıl işverenlik sıfatının bulunduğu ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın davalı ... şirketi yönünden husumetten reddi gerektiği belirtilmişse de; dosya kapsamından davalı işverenlikler arasındaki ilişkinin kanuna uygun bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu görülmekle davalı ... şirketinin asıl işveren olarak boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmamanın mali sonuçlarına ilişkin hükümde müştereken müteselsilen sorumluluğuna kararı verilmesi gerekirken, davanın davalı ... şirketi yönünden husumetten reddine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasa'sının 20/3 maddesi ve 6100 sayılı HMK’nın 373/2. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

I) Sonuç:

Yukarda açıklanan gerekçe ile

1.Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın kabulü ile, feshin geçersizliğine, davacının davalı alt işveren ... Araştırma ve Tanıtım Hizm. Dış Tic. A.Ş.’nin nezdindeki İŞİNE İADESİNE,

3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işveren tarafından işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davalıların müşterek-müteselsil sorumluluğunda olması kaydı ile davacının kıdemi dikkate alınarak taktiren davacının 4 aylık brüt ücret tutarı olarak belirlenmesine,

4- Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin gerektiğinin TESPİTİNE,

5- Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan .... uyarınca hesaplanan 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

6- Alınması gereken 35,90 TL karar - ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar - ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,

7- Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 267,00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,

Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 09.10.2018 gününde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.