Esas No: 2023/4594
Karar No: 2023/10388
Karar Tarihi: 06.11.2023

**5. Hukuk Dairesi         2023/4594 E.  ,  2023/10388 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/142 Esas, 2023/240 Karar

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Mersin 3. Sulh Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2017/1396 Esas, 2019/2038 Karar

Taraflar arasındaki müdahalenin önlenmesi ve eski hale getirme davasında yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Mersin ili, ... ilçesi, Menteş Mahallesi 65 ada 1 parsel üzerindeki binanın zemin kat 1 nolu 36/4000 arsa paylı iş yerinin sahibi olduğunu, kat malikleri kurulu tarafından alınan karar doğrultusunda site yönetim kurulunca dükkanın önüne duvar çekilmek sureti ile önünün kapatıldığını, açıklamış olduğu nedenlerle davalıların kanuna aykırı olarak müvekkilinin dükkanının önüne çektikleri duvarın yıkılmasını ve eski hale getirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Bir kısım davalılar cevap dilekçesinde özetle; davacının taleplerinin yersiz olduğunu davanın reddine karar verilmesini talep ettiğini belirtmişlerdir

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davacının ticari işletme yapmış olduğu dükkanını aldığı tarihte güney geçişli çıkışının olduğunu ve çevre duvarının bulunmadığını, site ile ilgili kat irtifakı kurulduktan sonra sitenin güneyinde imar değişikliği yapmak suretiyle belediye tarafından yol cephesinin kapatıldığını ve dükkanın işlevini yitirdiğini, imar projesinde ve yönetim planında sitenin etrafında çevre duvarı bulunmamasına rağmen site yönetimi kat malikleri kurulundan alınmış bir karar da olmadan ve imar projesi değişikliği yapmadan dava konusu duvarın yapıldığını, ana projede ve yönetim planında çevre duvarı mevcut olmadığını ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun (634 sayılı Kanun) ilgili maddesi uyarınca kat maliklerinin tümünün muvafakatinin alınarak proje değişikliği yapılması ve belediyeden ruhsat alınması gerektiğini, mahkemenin bu durumu dikkate almadığını, noter aracılığıyla duvarın yıkılması için iki kez ihtar çektiklerini, ancak cevap verilmediğini, bilirkişilerin fiili durumu dikkate alarak rapor düzenlediklerini, dükkanın satın alındığı tarihteki konumunu ve hukuki durumunu dikkate almadıklarını, bilirkişilerin düzenledikleri raporların olayın oluş ve akışına uygun düşmediğini, bilimsel verilere de aykırı olduğunu, bir bilirkişi heyetinden ikinci raporun aldırılması gerektiğini, açıklanan nedenlerle istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden yargılama neticesinde talepleri gibi davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile mahkemece verilen kararın usul ve kanuna uygun olduğu belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesindeki itirazlarını tekrar ederek istinaf taleplerinin incelenmediğini ileri sürmüştür.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, tarafların kat maliki oldukları ana gayrimenkulde mimari projeye aykırı imalatların eski hale getirilmesi ve müdahalenin önlenmesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 634 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Dosya içindeki bilgi ve belgelerden, eldeki dosyada ana gayrimenkule ilişkin tadilat prjoesinin ilgili belediyenin onayını taşımaması nedeniyle 2002 tarihli mimari proje üzerinden tespit ve değerlendirmenin yapıldığı, başka bir kat malikinin davalılar aleyhine açmış olduğu Bodrum 1. Sulh Mahkemesi 2014/1354 Esas sayılı dosyasında alınan uzman bilirkişi raporunda ise tadilat projesinin belediye onayını taşıdığı belirtilmiştir. Mahkemece bu çelişki giderilmeden karar verilemez.

3.634 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesi gereğince kat malikleri ana gayrimenkulün mimari durumunu, güzellik ve sağlamlığını titizlikle korumaya mecbur olup anataşınmazda mimari projede değişiklik yapılmasını gerektirecek hususlarda tüm kat maliklerinin oybirliğiyle bu değişiklik projesine onay vermesi ve projenin de belediye tarafından onaylanması gerekir.

4.Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma yetersiz olup, dava konusu duvarın ana gayrimenkul parsel sınırları içinde kalıp kalmadığı, mimari proje ve vaziyet planında bulunup bulunmadığı, ana gayrimenkulün ilk inşaası sırasında yapılıp yapılmadığı hususları aydınlatılmamış, site giriş çıkış kontrolunün sağlanamayacağı ve duvarın imara aykırı olmaması sebebiyle davanın reddine karar verilmiştir.

5. Mahkemesince duvarın parsel sınırları içinde kalıp kalmadığı yerinde keşif yapmak sureti ile belirlenerek mimari proje ve vaziyet planında duvar bulunmadığının tespiti halinde mevcut duvara ilişkin oybirliği ile alınmış bir kat malikleri kurulu kararı ve buna dayalı olarak yapılan tadilat projesi olup olmadığının araştırılması, duvarın yapının ilk inşası sırasında olduğunun tespiti halinde davacı da dahil tüm kat maliklerince eski hale getirilmesinden sorumlu olduğu gözetilerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

6. Tüm bu hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyayı İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.