Esas No: 2023/6993
Karar No: 2023/8291
Karar Tarihi: 18.09.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/6993 E.  ,  2023/8291 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/777 E., 2023/629 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 19. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/299 E., 2020/186 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı apartmanda 01.09.2003 tarihinden bu yana kapıcılık yaptığını, 16.12.2010 tarihinde sigortalı girişinin yapıldığını, bu tarihe kadar sigortasız çalıştırıldığını, Haziran 2012, Ocak 2013, Mayıs, Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım, Aralık 2014 ve Ocak 2015'ten Mart 2016 tarihine kadar olan dönem çalışmalarının ise eksik bildirildiğini, en son aylık 750 TL net ücret aldığını, kesintisiz ve tam süreli çalıştığını, davacının başvurusu üzerine İş Kur tarafından 19.02.2016 tarihinde tutanak tutulduğunu iddia ederek davacının davalı işyerinde 01.09.2003 tarihinden itibaren çalışmalarının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... cevap dilekçesinde; davacının 16.12.2010 tarihinde Balkan Apartmanında işçi olarak işe başladığını, bu hususta ÇSGB Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezi tetkiki sonucunda 01.03.2003 tarihinde davacı hakkında çalışma ile ilgili bulguya rastlandığını, kalorifer ve sair çalışma olmasının mümkün olmadığını, zira apartmanın 1995 yılından beri doğalgazlı olduğunu, davacının 2003 yılından beri apartman yönetiminde değil apartman kişilerinin özel işlerinde temizlik yaptığını, yönetimin değil komşuların iyilik olarak ikamet edeceği yer verdiğini, hak düşürücü sürelerin geçtiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Fer' müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde; davanın süresinde açılmadığını, Kurum kayıtlarının esas alınması gerektiğini, işveren kayıtlarının incelenmesi gerektiğini, hizmet akdiyle çalışıp çalışmadığının tanık beyanları dışında yazılı delil ile ispatlanması gerektiğini ücret iddiasının yazılı delil ile ispatlanması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Davacının davasının kısmen kabulü ile kısmen reddine, davacının davalı 1219465 sicil numaralı işyerinde 01.01.2004-15.12.2010 tarihleri arasında asgari ücret üzerinden hizmet akdine dayalı olarak sigortasız çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... Apartmanı Yöneticiliği vekili, Bölge Adliye Mahkemesi kararında kaldırma sebebi olarak gösterilen hususlara rağmen Mahkemece örtülü direnme kararı verildiğini, eksikliklerin kısmen giderildiğini, dinlenen tanıkların beyanları ile savunmalarının bir kez daha ispatlandığını, ihtilafı çözecek başka bir delil bulunmamasına rağmen Mahkemece önceki kararın verildiğini, tanıkların anlatımlarının birbiri ile çelişkili olduğunu, davanın hak düşürücü sürede açılmadığını, davacının iddia ettiği çalışmanın sınırları ve niteliği tespit edilmeden hüküm kurulduğunu, hizmet görülen A bloktan kimsenin tanıklığına başvurulmadığını, kapıcı dairesinin fatura veya abonelik sözleşmelerinin sunulmadığını, tanıkların 17 yıl öncesine dair bilgileri nasıl bu kadar net aktardıklarının sorgulanmadığını, çalışmanın tam süreli mi kısmi süreli mi olduğunun tespit edilmediğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Fer'i müdahil Kurum vekili, davanın sırf tanık beyanlarına dayandırıldığını, dinlenen tanıkların Yargıtayın aradığı kriterlere uyumadığını, resmi kayıt ve belgelerin incelenmediğini, yazılı delil sunulmadığını, kurum fer'i müdahil olmasına rağmen Kurum aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesinin yerinde olmadığını ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının 2003 yılından beri davalı apartmanın kapıcı dairesinde ikamet ettiği, denetim esnasında dinlenen ... ve ...'un ve Mahkemece dinlenilen ve komşu işyeri tanıkları oldukları anlaşılan ..., ...... ve ...'in beyanlarına göre davacının 2003 yılından itibaren davalı apartmanda apartman görevlisi olarak çalışmaya başladığı ve çalışmanın kesintisiz olarak devam ettiği, ancak sigortalı bildiriminin geç ve eksik olarak yapıldığı, mahkemece işe başlama tarihine yönelik olarak verilen karara karşı davacının istinafının bulunmadığı, kararın yerinde olduğu gerekçeleriyle "Davalı ve Fer'i müdahil Kurumun istinaf başvurusunun esastan reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, istinaf dilekçesi ile benzer sebeplerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

Fer' müdahil Kurum vekili, istinaf dilekçesi ile benzer sebeplerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, "Kartaltepe Mah........./..." adresinde bulunan davalı ... Apartmanında kapıcı olarak 01.09.2003 tarihinden dava tarihine kadar geçen hizmetlerinin tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9 uncu maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 6552 sayılı Kanun'un 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64 üncü maddesiyle, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7 nci maddesine eklenen 4 üncü fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya, davalı yanında fer'i müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

3. Eldeki davanın, 18.03.2016 tarihinde açılması karşısında, Sosyal Güvenlik Kurumunun fer’i müdahil sıfatın haiz olması gerektiği belirgindir. İlk Derece Mahkemece, karar başlığında Kurumun fer’i müdahil sıfatı ile gösterilmesi gerekirken; davalı sıfatı ile gösterilmesi; öte yandan Kurum aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, davalı vekili ve fer' müdahil Kurum vekilinin temyiz itirazının kabulü ile

İlk Derece Mahkemesi kararının karar başlığındaki "Davalı ... Başkanlığı" ibaresinin silinerek yerine "Fer'i Müdahil ... Başkanlığı" yazılmasına,

Hüküm fıkrasının 3 numaralı bendinde yer alan "Davacı tarafça yapılan bilirkişi, posta, tebligat, müzekkere masrafları toplam 676,00 TL'nin, takdiren kısmen kabul-red oranı olan %95'i olan 642,20 TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiye masrafların davacı üzerinde bırakılmasına" ibaresinin çıkartılarak yerine “Davacı tarafça yapılan bilirkişi, posta, tebligat, müzekkere masrafları toplam 676,00 TL'nin, takdiren kısmen kabul - red oranı olan %95'i olan 642,20 TL' sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye masrafların davacı üzerinde bırakılmasına” ibaresinin yazılmasına,

Hüküm fıkrasının 5 numaralı bendinde yer alan " Davalı SGK tarafından yapılan masrafları toplam 100,00 TL'nin, takdiren kısmen kabul-red oranı olan %5'i olan 5,00 TL'sinin davacıdan alınarak davalı SGK tarafına verilmesine, bakiye masrafların davalı üzerinde bırakılmasına” ibaresinin silinmesine,

Hükmün 6 numaralı bendinde yer alan "Davacı kendisini vekille temsil etmiş olması sebebiyle karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine" ibaresinin çıkartılarak yerine “Davacı kendisini vekille temsil etmiş olması sebebiyle karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine” ibaresinin yazılmasına,

Hükmün son fıkrasındaki "Dair; davacı vekilinin, davalı ... vekilinin ve davalı SGK vekilinin yüzüne karşı" ibaresinin silinerek yerine "Dair; davacı vekilinin, davalı ... vekilinin ve fer'i müdahil Kurum vekilinin yüzüne karşı" ibaresinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

18.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.