Esas No: 2006/4783
Karar No: 2007/5254
Karar Tarihi: 04.07.2007

8. Ceza Dairesi 2006/4783 E., 2007/5254 K.

**8. Ceza Dairesi 2006/4783 E., 2007/5254 K.**

**- GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI

- LEHE KANUN UYGULAMASI

- TEŞEBBÜS**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 79 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 201 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 7 ]

**"İçtihat Metni"**

Göçmen kaçakçılığı ve Pasaport Kanunu'na muhalefet suçlarından sanıklar Ramazan, Özgür, İbrahim, Bülent, Avni'nin yapılan yargılanmaları sonunda; sanık İbrahim'in beraatine, diğer sanıkların hükümlülüklerine dair (Muğla Birinci Ağır Ceza Mahkemes'O'nden verilen 05.12.2005 gün ve 290 esas, 531 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi yerel CSavcısı ile sanıklar Ramazan, Özgür, Bülent, Avni müdafıileri tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığı'ndan tebliğname ile 23.05.2006 günü Daireye gönderilmekle incelendi:

Gereği görüşülüp düşünüldü:

I-

Jandarma tarafından düzenlenen fezlekede (suç özeti), sanıkların tahkikat için jandarma karakoluna getirildiği esnada sanık İbrahim'in cep telefonuna gelen bir çağrı neticesinde Güllük Kasabası yol ayrımında yurt dışına kaçmak için bekleyen bir kısım göçmenlerin yakalandığının belirtilmesi ve 12.04.2003 tarihli yakalama tutanağı içeriğinin de buna uygun olması; yine, göçmen Necmettin D. ile Necmettin S/nin soruşturma aşamasındaki anlatımlarında, cep telefonu ile gemide görevli İbrahim isimli şahısla görüştüklerine ilişkin anlatımları; bu belge ve anlatımları doğrulayan sanık İbrahim'in aşa-malardaki savunmaları; olay gecesi sanık Avni ile Ramazan'ın sanık Özgür'e ait restorantta, göçmenlerin Ş... gemisine götürülmesi ile ilgili olarak yaptıkları görüşmede sanık İbrahim'in de bulunması ve dosyadaki diğer bilgi ve belgeler karşısında, sanık İbrahim'in kanıtlanan göçmen kaçakçılığına teşebbüs suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle beraat hükmü kurulması,

II-

Sanıklar Ramazan, Özgür, Bülent ve Avni haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyizlere ilişkin olarak da;

1- 765 sayılı TCK'nın 201/a maddesinin 2. fıkrasında göçmen kaçakçılığına teşebbüs halinin tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağı hükmü yer almasına karşın, 5237 sayılı TCK'nın 79. maddesinde, 765 sayılı TCK'nın 201/a-2 madde ve fıkrasındaki düzenlemeye yer verilmemesi nedeniyle göçmen kaçakçılığı suçunun bütün hallerine teşebbüsün olanaklı bulunması; öte yandan 765 sayılı TCK'nın 201/a maddesindeki, eylem başka bir suç oluştursa bile ayrıca göçmen kaçakçılığı suçundan ceza tayin edileceğine ilişkin düzenlemenin 5237 sayılı TCK'nın 79. maddesinde bulunmaması karşısında;

Sanıkların, yasa dışı yollardan Fransa'ya gitmek isteyen birisi yabancı uyruklu altı göçmeni Milas ilçesi Güllük limanında beklemekte olan Ş... adlı kuru yük gemisine bindirdikten sonra gemi henüz hareket etmeden yakalandıklarının, diğer 6 göçmenin ise sanıklarla irtibat kurarak geldikleri Güllük Kasabası'nda yakalandığının anlaşılmasına göre; sanıkların kanıtlanan bu eylemlerinin göçmenlerin yurt dışına çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs aşamasında kaldığı ve 5237 sayılı TCK'nın 79. maddesinin uygulanması halinde, verilecek cezanın anılan Yasa'nın 35. maddesi uyarınca dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilmesinin gerektiği ve fikri içtima kuralı gereğince ayrıca 5682 sayılı Pasaport Yasası'na aykırılıktan ceza tayin edilemeyeceği gözetilerek, 5252 sayılı Yasa'nın 9. maddesi uyarınca önceki ve sonraki yasaların ilgili tüm hükümlerinin olaya ilişkin uygulaması gösterilip bundan sonra ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasa saptanarak bütünüyle buna göre hüküm kurulması gerekirken yazılı biçimde uygulama yapılması,

2- Uygulamaya göre de;

a)

765 sayılı TCK'nın 5237 sayılı TCK'ya nazaran sanıklar lehine olduğu kabul edilmesine karşın, 5237 sayılı TCK uyarınca kamu haklarından yoksunluğa, mahsuba ve ertelemeye hükmolunarak karma uygulama yapılması,

b)

Sanıklar Bülent, Özgür ve Avni haklarında göçmen kaçakçılığı suçundan ceza tayin edilirken, suç tarihindeki yasal düzenlemeler gözardı edilerek eksik adli para cezası tayini,

c)

Sanıklar Ramazan ve Avni haklarında 5682 sayılı Pasaport Yasası'na aykırılıktan hüküm kurulurken, özel yasadan kaynaklanan temel ceza normu dışında, olay ve uygulama itibariyle aleyhe olan ve suç tarihinde yürürlükte bulunmayan 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

d)

Sanıklar Bülent ve Özgür haklarında 5682 sayılı Pasaport Yasası'na aykırılıktan hüküm kurulurken, 5237 sayılı TCK'nın 50. maddesi ile 647 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin birlikte karma olarak uygulanması,

e)

Sanık Avni hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan dolayı 5237 sayılı TCK uyarınca değerlendirme yapılırken, "sanığın geçmişi, yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gözönünde bulundurularak" 62. maddenin uygulanması öngörüldüğü ve 765 sayılı TCK'nın 59. maddesi uygulandığı halde, 5682 sayılı Pasaport Yasası'na aykırılıktan ceza tayin edilirken "sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve geçmişi dikkate alınarak" takdiri indirim yapılmaması suretiyle hükümde çelişkiye neden olunması,

f)

5237 sayılı TCK'da cezaların içtimainin düzenlenmediği, 5275 sayılı Yasa'nın 99. maddesinin kesinleşmiş hükümlerin infazı aşamasında uygula nabileceği gözetilmeden, sanıklar Ramazan ve Avni haklarında tayin olunan hapis cezalarının toplanması,

Bozmayı gerektirmiş, C.Savcısı ile sanıklar Ramazan, Özgür, Bülent, Avni müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı istem gibi (BOZULMASINA), 04.07.2007 gününde (1) nolu bozma nedeninde oyçokluğu, diğer bozma nedenlerinde oybirliğiyle karar verildi.

KISMEN KARŞI DÜŞÜNCE

Sanıkların, yasadışı yollardan yurt dışına çıkmak isteyen göçmenlere gemiye bindirmek suretiyle imkan sağladıkları anlaşılmakla, mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığı düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun (1) nolu bozma nedenine katılmıyorum.

S. Çetinkol Başkan V.