Esas No: 2016/8906
Karar No: 2017/8057
Karar Tarihi: 19.12.2017

**19. Hukuk Dairesi         2016/8906 E.  ,  2017/8057 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalı ile dava dışı Ak Finansal A.Ş. arasında Finansal Kiralama Sözleşmesi'nin akdedildiğini, müvekkili şirket ile dava dışı şirket arasında ödeme Garantisi Sözleşmesinin akdedildiğini, davalının borçlarını ödeyememesi üzerine müvekkilinin ödeme Garantisi Sözleşmesi kapsamında dava dışı şirkete davalı adına ödemede bulunduğunu, dava dışı borçlu ... adına kayıtlı taşınmaz üzerinde, müvekkili şirket lehine ipotek tesis edildiğini, davalının ödeme yapmaması üzerine davalı ile ipotek borçlusu ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığını, davalı ...'un itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek davalının itirazının iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan delillere, bilirkişi raporuna göre, davalının dava dışı Ak Finansal Kiralama A.Ş.'den 2 adet otobüsü kiralama yolu ile aldığı, davacı ile dava dışı Ak Finansal Kiralama A.Ş. arasında ödeme garantisi sözleşmesi düzenlendiği, satışa konu otobüslerin bedellerinin davalı tarafından ödenmemesi nedeni ile davacının dava dışı Ak Finansal Kiralama A.Ş.'ne vermiş olduğu ödeme garantisi kapsamında finansal kiralama şirketine 18.03.2009 tarihinde 40.000 Euro, 03.03.2011 tarihinde de 118.000 Euro ödemede bulunduğu, davacının bu ödemeler sebebi ile davalıdan, davalının oğluna ait ipotekli takip konusu taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettirdiği, davacının takip başlatmasının yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Asıl borçlu ve ipotek veren kimselerin ayrı şahıslar olması halinde, asıl borçlu hakkında takip yapılmadan ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılamaz. Ayrıca TMK'nun 887. maddesine; “ipotekli taşınmazın maliki, borçtan şahsen sorumlu değil ise, alacaklının ödeme isteminin kendisine karşı etkili olması için, borçlu ile kendisine de tebliğ edilmiş olması gerekir” hükmünü içermektedir. Diğer bir deyimle, alacağın muaccel olması için bir ihbarın yapılması gereken durumlarda, bu ihbarın hem asıl borçluya hem de borçtan kişisel olarak sorumlu olmayan taşınmaz maliki üçüncü kişiye yapılması zorunlu olduğu için alacaklı, hem asıl borçlu hem de üçüncü kişiye ihbarda bulunduğunu belgelemeden icra takibinde bulunamaz.

Somut olayda davacı alacaklının, asıl borçlu ile birlikte, davalı borçlu ...'un borcuna teminat olarak ipotek veren dava dışı ...'a ihbarname gönderildiğine dair dosya içerisinde belgeye rastlanılmamıştır. İpotek borçlusunun icra takibine itiraz etmemiş olması takip ve dava şartı niteliğindeki ihbar yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Bu durumda dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddi gerekirken eksik incelemesi ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 19/12/2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan takibe yönelik itirazın iptali talebine ilişkindir.

Takip borçlusu olarak gösterilen ipotekli taşınmaz maliki itirazda bulunmamasına rağmen asıl borçlunun itirazı üzerine iş bu itirazın iptali davası açılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde davanın kabulü ile davalının takibe yönelik itirazının iptaline karar verilmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Sayın çoğunlukla aramızdaki ihtilaf 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 887. Maddesinin yorumlanmasından kaynaklanmaktadır. Madde metninde “…İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır” denilmektedir.

Madde metni açıkça “borçtan şahsi sorumluluğu bulunmayan ipotek verenden” bahsetmektedir. Asıl borçlu ile ilgili herhangi bir ibare içermemektedir.

İpotek veren aynı zamanda müteselsil borçlu ya da şahsi teminat veren konumunda ise bu madde kapsamı dışında kalacağı tereddütsüzdür. Nitekim Yargıtay HGK emsal nitelikteki bir kararında “… Bahsi geçen hüküm gereğince davalı-ipotek borçlusu N.T. nin söz konusu ipoteği kendi borcu nedeniyle de verdiği, dolayısıyla borçtan şahsen sorumlu olduğu hususunda tereddüt etmemek gerekmektedir. Bu durumda davalı-ipotek borçlusu N.T’nin borçtan şahsen sorumlu olduğundan TMK’nın 887. Maddesi gereğince kendisine ödeme ihtarı gönderilmesine gerek bulunmadığından mahkemenin bu yöne ilişkin direnmesi yerindedir.” (HGK. 06.02.2013, 2012/19-706 E, 2013/2012 K) demek suretiyle anılan madde içeriğinin nasıl anlaşılması gerektiğine işaret etmiştir.

Uyuşmazlık konusu dosyada davalı konumunda olan sadece asıl borçludur. TMK 887. Maddesinde asıl borçlu ile ilgili ima yollu dahi olsa herhangi bir ifade bulunmadığı gibi; davalının bu maddeden yararlandırılması gerektiğine dair bir temyiz itirazı da bulunmamaktadır. Kaldı ki, ilgili hükmün bir an asıl borçluyu da himaye ettiği düşünülse dahi, bu kişi aynı zamanda borçtan şahsen de sorumlu olacağından yeniden kapsam dışı kalacağı şüphesizdir.

Diğer yandan temyize konu dosyada, ipotek veren kişi borca bile itiraz etmeyerek dosyanın tarafı haline gelmediğinden onun yönünden sonuç doğuracak şekilde bozma yapılması HMK 25 ve 26 maddelerinde düzenlenen “hakimin iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıayı kendiliğinden dikkate alma” ile “talepten fazlaya karar verilemeyeceğine” dair temel usul ilkelerinin ihlali anlamına gelir.

Açıklanan gerekçelerle usul ve kanuna uygun tesis edilen yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle aksi yönde tezahür eden çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.