Esas No: 2015/33349
Karar No: 2016/2671
Karar Tarihi: 15.02.2016

**18. Ceza Dairesi         2015/33349 E.  ,  2016/2671 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARAR

Hakaret suçundan şüpheli ... hakkında son soruşturmanın açılması talebini kapsayan Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınea düzenlenen 11/12/2014 tarihli ve 2014/114805 soruşturma. 2014/42355 esas, 2014/4235 sayılı iddianame üzerine, son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 21/01/2015 tarihli ve 2014/410 esas, 2015/2 sayılı kararının, Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21/09/2015 gün ve 256931 sayılı istem yazısıyla dava dosyası Dairemize gönderilmekle incelendi:

İstem yazısında; “Dosya kapsamına göre, sanıklar müdafii sıfatı ile takip ettiği müvekkillerinin hakaret ve mala zarar verme suçlarını işledikleri iddiası ile yargılandıkları, katılanın ise müşteki olduğu İstanbul 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/308 esas sayılı kamu davası dosyasına ibraz ettiği 27/09/2011 (06/10/2011 havale) tarihli savunma dilekçesinde müştekiye yönelik "...akla hayale gelmeyecek yalan, iftira ve her türlü hakareti tek taraflı yapan bir kişilik olduğu, hiç yoktan üstüne üstlük adlî makamları da tamamen kendisinin sebebiyet verdiği suçlarını örtmek adına savcılıklara müracaat ederek kişilik bozukluğunu alışkanlık hâline getirmiştir... saniyede bir mesaj yazarak her iki müvekkili hakaretleri, iftiraları, yalanları ve yalan tanıkları huzurunuza getirmiş bulunmaktadır... müştekinin yalan, iftira, hakaret içeren sözlerinden kurtulmak adına hareket ettiği... müştekinin paranoya hâli içerisinde... tamamen yalana dayalı, ağlayıp sızlayarak iki yalan tanığı bularak yalan söylemesini temin etmiş... şikâyetçinin tek taraflı yalan, hakaret içeren fiillerinden dolayı psikolojik ve sosyolojik olumsuzluklarına da ilişkin olarak..." şeklinde ifadelere yer verdiği ve anılan kamu davasında hakaret suçuna ilişkin mevcut delillerin son soruşturmanın açılması için yeterli olup delillerin takdirinin de son soruşturma aşamasında davayı görecek olan mahkemesine ait bulunduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Hukuksal Değerlendirme:

5237 sayılı TCK’nın “hakaret” başlıklı 125. maddesinde; “ Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek işlenmesi gerekir.” hükmü düzenlenmiştir.

Ceza Genel Kurulu’nun 14.10.2008 gün ve 170-220 sayılı kararında da belirtildiği üzere; hakaret fiilinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır.

Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kamu görevlileri veya sivil vatandaşlara yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.

İnceleme konusu somut olayda; İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, sanıklar müdafii sıfatıyla İstanbul 6. Asliye Ceza Mahkemesi'nin dosyasına sunduğu savunmalarını içerir dilekçesinde, dosyanın müştekisine yönelik olarak "akla hayale gelmeyecek yalan, iftira ve her türlü hakareti tek taraflı yapan bir kişilik olduğu, hiç yoktan üstüne üstlük adlî makamları da tamamen kendisinin sebebiyet verdiği suçlarını örtmek adına savcılıklara müracaat ederek kişilik bozukluğunu alışkanlık hâline getirmiştir... saniyede bir mesaj yazarak her iki müvekkili hakaretleri, iftiraları, yalanları ve yalan tanıkları huzurunuza getirmiş bulunmaktadır... müştekinin yalan, iftira, hakaret içeren sözlerinden kurtulmak adına hareket ettiği... müştekinin paranoya hâli içerisinde... tamamen yalana dayalı, ağlayıp sızlayarak iki yalan tanığı bularak yalan söylemesini temin etmiş... şikâyetçinin tek taraflı yalan, hakaret içeren fiillerinden dolayı psikolojik ve sosyolojik olumsuzluklarına da ilişkin olarak..." şeklindeki sözleri nedeniyle, müştekiye hakaret ettiği gerekçesiyle düzenlenen iddianame sonrasında Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesince, sözlerin iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında olduğu gerekçesiyle son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, sanığın sözlerinin rahatsız edici olduğu anlaşılmakla birlikte vekil edeni adına yaptığı hukuki işlemlerde karşı tarafın yaptığı şikayetler ve davada sunduğu delillere karşı bu sözleri söylemesi hususunun, Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında özel bir önem atfedilen, ifade özgürlüğü ile iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında değerlendirileceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

İnsanın serbestçe haber, bilgi ve başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, savunabilmesi ve yayabilmesi olarak kabul edilen, ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan ve toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır.

Anayasa'nın 26. maddesinde, "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir. Bunun yanında, bu hak, birçok uluslararası belgeye ve mahkeme kararına da konu olmuştur. Türkiye'nin de yargılama yetkisini kabul ettiği AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesinin 2. paragrafı saklı tutulmak üzere, ifade özgürlüğünün sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız veya ilgisiz kabul edilen "bilgi" ve "fikirler" için değil, incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğunu pek çok kararında yinelemiştir. AİHM'e göre ifade özgürlüğü, yokluğu halinde "demokratik bir toplum"dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir.

Bununla birlikte, ifade özgürlüğü de mutlak ve sınırsız değildir. Bu hak kullanılırken bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal edecek tutum ve davranışlardan kaçınılması hem ulusal hem de uluslar arası mevzuatlarda yer almaktadır.

Nitekim Anayasa'nın 26. maddesinde koruma altına alınan ifade özgürüğü, aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sebeplerle sınırlandırılabilir. Dolayısıyla anılan madde ile Anayasanın 13. maddesine göre, ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir ve demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.

Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. paragrafı, kamu makamlarının bu özgürlüğün kullanılmasına getirebilecekleri sınırlama rejimini düzenlemektedir. Önemine binaen, ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleler çok istisnai hallerde kabul görmekte ve Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. paragrafının öngördüğü sınırlama kayıtları dar yorumlanmaktadır. Bu nedenle, bir kamu makamının ifade özgürlüğüne yaptığı “müdahalenin gerekliliği” mutlaka ikna edici bir şekilde açıklanmalıdır. Sözleşme’nin anılan maddesinde, belirtilen “gerekli” olma koşulu, müdahalenin bir ‘toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık gelmesi ve özellikle izlediği meşru amaçla orantılı olması anlamına gelir. Bir müdahalenin bu kriterleri yerine getirdiği ve dolayısıyla haklı olduğu, ulusal makamların gösterdiği gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olmasıyla anlaşılabilecektir.

Gerek Anayasa gerekse Sözleşme hükümlerine uygun davranılmaması, devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi anlamına gelebilecektir. Zira, negatif yükümlülük kapsamında yetkili makamlar, zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalı ve denge unsurunu sağlamalıdırlar. Aksi takdirde AİHM, kişinin şeref ve itibarının haksız bir saldırı altında olmasına rağmen ulusal mahkemeler tarafından gereken ölçüde korunmadığı gerekçesiyle AİHS'nin 8. maddesi açısından ihlal kararı verebilmektedir. Zira AİHM açısından, başvuranların özel hayata saygı hakkı ve ifade özgürlüğü eşit derecede önemlidir. Denge unsurunun sağlanmasında içtihatlara göre göz önünde bulundurulması gereken temel ilkeler ise, başvuruya konu ifadelerin kamu yararına ilişkin tartışmaya katkısı, ifade sahibinin tanınırlığı ve daha önceki tutumları, ifadenin içeriği, şekli ve etkileridir.

AİHM, birçok içtihadında Sözleşme’nin 10. maddesinin sadece ifade edilen düşünce veya bilginin esasını değil, aynı zamanda bunların aktarılma biçimlerini de güvence altına aldığını belirtmiştir.

AİHM içtihatlarına göre, avukatlar da gerek kamuoyunun önünde gerekse yargılama faaliyetleri esnasında adaletin işleyişine dair yorum yapma hakkına sahiptirler. Ancak bu husustaki eleştiriler belirli sınırları aşmamalıdır. Bu bağlamda adaletin uygun biçimde sağlanması isteği ile yargılama makamlarının mesleki onurları arasında bir denge kurulmalıdır. Aksi takdirde, bir yargı mensubunun önyargılı ve dayanaktan yoksun bir şekilde eleştirilmesi onun itibarını kolayca zedeleyebilecektir. Ancak yine de yargı mensupları da diğer kişiler gibi özellikle kamu yararını ilgilendiren konularla ilgili yapılan eleştirilerde kendilerine karşı yapılan eleştirilere karşı belli bir oranda hoşgörü göstermek zorundadırlar.

AİHM’e göre, öncelikle ifadelerin bir olgu isnadı mı yoksa değer yargısı mı olduğu belirlenmelidir. Zira olgu isnadı kanıtlanabilir bir husus iken, bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi ifade özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya konu olan ifadeler eğer bir değer yargısı içermekte ve somut bir olgu isnadından bahsedilemeyecekse, değer yargılarını destekleyecek 'yeterli bir altyapının' mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulmaktadır. Zira değer yargılarının dahi belli düzeyde olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, hiçbir veriye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir değer yargısı AİHM tarafından da ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kabul görmemektedir.

Olgu isnadı içeren ifadeler konusunda ise, en azından ilk bakışta güvenilir görünen delil sunulması gerektiği kabul edilmektedir. Elbette ki, bu deliller sunulamadığı takdirde, AİHM, iddiaların gerçekliğinin kanıtlanmasını beklemektedir.

AİHM, Lesnik/Slovakya davasında, ilk olarak kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken hoşgörü göstermeleri gereken eleştiri sınırının diğer insanlara göre daha geniş olduğunu, ancak, kamu görevlilerinin siyasetçilerde olduğu gibi her türlü söylemlerini yakın denetime açtıkları anlamına gelmeyeceğini, üstelik görevlerini hakkı ile yerine getirebilmeleri için kamu güvenine sahip olmaları gerektiğini; bunun ise kamu görevlilerinin asılsız suçlamalara karşı korumakla sağlanabileceğini vurgulamıştır. (Lesnik/Slovakya, 35640/97, 11.03.2003)

Savcı tarafından tanıklık yapmak için mahkemeye bir kişinin çağırılması işlemini “manipülasyon ve kanıtların yasadışı yollarla sunulması” olarak nitelendirmesi nedeniyle, başvuran hakkında, yargılama sırasında kullandığı ifadelerden ötürü hakaret davası açılarak para cezasına çarptırıldığı Nikula–Finlandiya davasında, AİHM, resmi görev yapan memurlara karşı kabul edilebilir eleştiri sınırlarının sade kişilere göre daha geniş olduğunu, ancak bu memurların davranışlarının, tıpkı politikacılar gibi, sürekli denetim altında olacağı ve bu nedenle her türlü eleştiriye göğüs germeleri gerektiği anlamına gelmediğini, aksine görev başındaki memurların sözlü hakaret mahiyetindeki saldırılara karşı korunması gerektiğini yinelemiştir. Bununla birlikte AİHM’e göre, bu davada hakaret içeren bir saldırı söz konusu değildir. Başvuranın temel eleştirisi, sert de olsa, savcının dava devam ederken seçtiği yöntem hakkındadır. Dolayısıyla, savcının mesleki veya diğer nitelikleri hedef yapılmamıştır. Bu nedenle AİHM’e göre, savcı bu eleştirileri hoşgörü ile karşılamalıdır. AİHM, ayrıca, içtihadındaki sonucuna ulaşırken, ifadelerin medya önünde değil, sadece duruşma salonunda söylenmiş olduğunu da özellikle vurgulamıştır. Nitekim AİHM, göre ancak çok istisnai hallerde savunma avukatının ifade özgürlüğüne getirilen bir sınırlama kabul edilebilecektir (Nikula/Finlandiya, 31611/96, 21.03.2002)

Somut olayda, sanığın avukat olması ve söz konusu eylemin avukatlık görevinin yerine getirilmesi sırasında işlenmesi savunma dokunulmazlığını gündeme getirmektedir. Avukatlar görevlerini ifa ederken belli koşullar içinde bazı isnatlarda bulunabilir, bunu yaparken de bazen muhatapları küçük düşürücü ifadeler kullanabilirler. Ancak bu esnada iddia ve savunmanın gerekliliği ile orantılı hareket etmek zorundadırlar. Savunma dokunulmazlığından söz edilebilmesi için eylemin iddia veya savunma niteliğindeki evrak ile ilgili olarak yapılması, eylemin, yargı organlarına verilen dilekçelerde veya bu organlar huzurunda yapılması ve bu hak kullanılırken sınırın aşılmaması gerekmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 17.07.2007 tarih ve 2007/174 karar)

Sonuç olarak, sanık tarafından savunma dilekçesinde kullanılan ifadeler, TCK'nın 128. maddesinde düzenlenen iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında kaldığı gibi, değer yargısı niteliğine sahiptirler. Bu itibarla somut bir fiil ya da olgu isnat etmek şeklinde kabul edilemezler. Ayrıca bahse konu ifadeler, söylendiği yer ve zaman unsurları da gözetildiğinde müştekinin onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmayıp, eleştiri niteliğindedirler. Bu durumun aksinin savunulması, suçla korunmak istenen değeri ölçüsüz bir şekilde genişletmek ve ifade özgürlüğünü ön plana çıkaran evrensel hukuk düşüncesiyle bağdaşmayan bir yorum anlamına gelecektir. Bu itibarla, hakaret suçunun unsurlarının somut olayda oluşmadığı kanaatine varılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, AİHM kararı ve açıklamalar ışığında, Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, iddia olunan sözlerin kovuşturma açılmasını gerektirir nitelikte olmadığına ilişkin gerekçesi yerinde görüldüğünden, anılan kararın kanun yararına bozulmasına ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Sonuç ve Karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca KANUN YARARINA BOZMA İSTEĞİNİN REDDİNE, 15.02.2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.