Esas No: 2014/11347
Karar No: 2014/13805
Karar Tarihi: 20.05.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/11347 E.  ,  2014/13805 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 7. İş Mahkemesi

TARİHİ : 28/03/2013

NUMARASI : 2012/68-2013/223

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 25.01.2006 -31.07.2009 tarihleri arasında davalılara bağlı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini, işyerinde fazla çalışma yapmasına ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmaya devam edilmesine rağmen, bu çalışma karşılığı ücret alacaklarının ödenmediğini ve hak kazandığı yıllık izinlerin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili; davacının müvekkillerine bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, işyerinde üçlü vardiya sistemi ile çalışıldığından fazla çalışma yapılmadığını, işçinin hak kazandığı tüm yıllık izinlerini kullandığını ve resmi ve dini bayramlarda çalıştı ise karşılığının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, işçinin ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasını şahit beyanları ile ispatladığı ve işverence yıllık izinlerini kullandırıldığına ilişkin delil ibraz edilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Taraflar arasında davacının davalı işyerindeki çalışma süresi hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı 25.01.2006-31.07.2009 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını ileri sürmüştür. Dosya içerisinde mevcut sosyal güvenlik kurumu kayıtlarının incelenmesinde, ,davalılardan T.. G.. H.. Ltd. Şti' ne bağlı gerçekleştiği ileri sürülen dönem içerisinde, 31.12.2006-18.04.2007 tarihleri arasında davacının çalışmasının kayden kesintiye uğradığı görülmektedir .

Mahkemece, yukarıda gösterilen tarihler arasında davacının çalışmasının fiilen kesintili uğrayıp uğramadığı ve bu dönemde asıl işveren olan İstanbul B.. Belediyesine ait iş yerinde çalışmaya devam edip etmediği hususunda yeterli araştırma yapılmaksızın, hizmet süresinin 25.01.2006-31.07.2009 tarihleri arasında çalışmanın kesintisiz gerçekleştiği kabul edilerek belirlenmesi isabetsizdir.

3- Taraflar arasında işyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından da uyuşmazlık sözkonusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Kanun'un 120.  maddesi hükmüne göre, mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14.  maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı T.. G.. Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından iş yerinin 19.01.2009 tarihinde diğer davalı şirkete devredildiği anlaşıldığından, devreden işveren konumunda olan davalı T.. G.. Hizmetleri Ltd. Şti sorumlu olduğu kıdem tazminatı miktarı devir tarihinde işçinin almakta olduğu aylık ücret miktarı esas alınarak belirlenmelidir . Bu hususun dikkate alınmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4- Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu ise taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık noktasını oluştur.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez.İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.

Somut olayda; davalı A.. G.. Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından ibraz edilen ücret bordrolarının bir kısmında ulusal bayram genel tatil günlerin çalışma karşılığı zamlı ücret tahakkuku yapıldığı görülmektedir. Ayrıca davalı işveren tahakkuk bulunan bu dönemlere ilişkin ödeme yapıldığını iddasına dayanak olarak banka ödeme listelerini dosya içerisine sunmuştur. Bu durumda davacıya ait banka hesap özeti celp edilerek ücret bordrolarında tahakkuk ettirilen ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödenip ödenmediği denetlenmeli ve ödeme yapılmış ise ilgili dönemler dışlanarak yapılacak hesaplama doğrultulusunda hüküm kurulmalıdır.

5-Öte yandan; davacı dava dilekçesinde toplam otuziki günlük yıllık izin alacağı bulunduğunu iddia etmiştir. Bu husus dikkate alınmadan, hak kazandığı yıllık izin ücretinin kırkiki günlük süre esas alınarak belirlenmesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26. maddesinde belirtilen taleple bağlılık ilkesine aykırı ve isabetsizdir .

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.