Esas No: 2015/6410
Karar No: 2015/10505
Karar Tarihi: 17.03.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/6410 E.  ,  2015/10505 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, başarı primi, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile başarı primi, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş sözleşmesinin usulsüz işlemleri sebebi ile haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

./.

Somut olayda; davalı işveren işyerinde şube müdürü olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin; 23 Mart 2010 tarih, 820 numaralı Soruşturma Raporuna konu araştırma ve incelemeler neticesinde, para girişi olmaksızın i lehine kasadan fiktif yaptığı, firma lehine 'lerini gerçekleştirebilmek/'lerin sebep olduğu kasa açıklarını giderebilmek için diğer müşteri hesaplarını kullandığı, çeşitli tarihlerde kasayı yüksek tutarlarda açık ile kapattığı ve bu kasa açıklarının bir haftayı bulan sürelerde kapatılmasına imkan sağlayarak firmayı finanse ettiği, firma aleyhine gelen haciz ihbarnamesine rağmen işlemlerin firma ortağı hesabından yapılmasına devam ettiği, ipotek borçlularından üzerinde yer alan imzalarının kendileri tarafından atılmadığının değerlendirildiği, firmadan teminata alınan senetlerin gerçek olmadığı ve bu sebeple teminat açığına sebebiyet verdiği, kasa açıkları sebebiyle firmadan faiz adı altında kayıt dışı komisyon aldığı, gerek fiktif işlemler gerekse olmayan veya imzasız olan tahsil/ödeme dekontları sebebiyle Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi'ne ilişkin Yönetmeliğe aykırı davrandığı, isimli müşteriye açıktan ödeme yaparak kasayı kullandırdığı, . adına da fiktif tahsil/ödeme işlemleri yaptığının tespit edilmesi üzerine tazminatsız ve bildirimsiz olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Fesih sebebi yapılan işlem ve eylemler sebebi ile davalı ile davacı arasındaki iş ilişkisinin temelini oluşturan güven ilişkisinin sarsıldığının ve artık iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren yönünden çekilmez bir hal aldığının kabulü gerekir. Bu durumda; iş sözleşmesinin işverence işçinin doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmayan davranışları sebebi ile haklı olarak feshedildiği anlaşılmakla; kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.03.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Bilindiği üzere; işyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından, işyerindeki mesaisi ve çalışma saatleri bakımından, kendisine talimat veren bir üst makamın bulunup bulunmadığının da araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti

talep edemeyeceği kabul edilmelidir. Ancak çalışma saatleri bakımından başka bir merciin ya da amirin denetimi ve talimatı altında ise fazla çalışma ücretine hükmedilmelidir.

Somut olayda; mahkemece banka şube müdürü olan davacının mesaisinin nasıl belirlendiği, genel müdürlük ya da daha üst bir amiri tarafından çalışma saatleri konusunda talimat alıp almadığı yeterince araştırılmamıştır. Belirtilen husus açıklığa kavuşturulmadan davacının fazla çalışma ücreti alacağının reddine karar verilmesinin yerinde olmadığı düşüncesiyle, bu hususun bozma dışı bırakılması yönündeki çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım. 17.03.2015