Esas No: 2007/10561
Karar No: 2008/285
Karar Tarihi: 15.01.2008

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2007/10561 E.  ,  2008/285 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, gözlerindeki katarak rahatsızlığı nedeni ile davalı doktora başvurduğunu, 27.11.2004 tarihinde davalının muayenehanesinde katarak ameliyatı olduğunu, davalı doktorun kusuru nedeni ile görme fonksiyonunun kaybettiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 1.000,00 YTl maddi , 100.000,00 YTL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsilini istemiştir.

Davalı, kasıt ve ihmalinin söz konusu olmadığını ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı doktorun tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390)

Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından ... zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle ... memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün 2007/10561-2008/285

kusurları, hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en ... yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda,mahkemece davacının çalışma gücünün kaybı olup olmadığı, varsa oranının tespiti istenilmiş, hükme esas alınan 3.Adli Tıp İhtisas Kurulu ise mahkemenin talebi dışına çıkılarak davalı hekimin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmek sureti ile mahkeme talebinin dışında bir rapor hazırlamıştır.Bu hali ile rapor hüküm kurmaya elverişli değildir. Mahkemece Üniversite Öğretim Üyelerinden oluşturulacak konusunda uzman üç kişilik bilirkişi kurulundan gerekçeli şekilde tartışılarak, davacının maluliyeti hususunda, ameliyatında bulunan davalı doktora yukarıda açıklanan ilkeler gözetilerek atfı kabil bir kusur olup olmadığı varsa çalışma gücü kaybı oranı konusunda rapor alınarak, sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 15.1.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.