Esas No: 2009/7298
Karar No: 2011/1323
Karar Tarihi: 08.02.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/7298 E.  ,  2011/1323 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 24.02.2009 tarih ve 2007/875 - 2009/48 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, müvekkili ...’in dava dışı Göksel denizcilik ve Ticaret A.Ş.’deki hisselerini devretmesi nedeniyle, bu hisse devrinden önceki döneme ait bilinmeyen bir şirket borcunun ortaya çıkması halinde alıcıların hisse devir bedeline ilaveten fazladan yapacakları ödemeden kaynaklanabilecek zararlarının teminatı olmak üzere bir senet düzenlenmesine karar verildiğini, müvekkili şirket tarafından teminat olarak kullanılmak ve bu hususun hisse devir sözleşmesine yazılması koşuluyla lehtarı davacı ..., kefili diğer davacı ... olan teminat senedinin düzenlendiğini, bu ilişkiyi açıklayan bir de sözleşme imzalandığını, davalı şirketin bu senede dayanarak müvekkilleri aleyhine icra takibi yaptığını, davalı şirket yetkilileri hakkında bedelsiz senedi takibe koymak suçundan yaptıkları suç duyurusuna ilişkin soruşturma dosyasında, şirket yetkililerinin Göksel Denizcilik aleyhine yapılan takip dolayısıyla zararlarının meydana geldiğini, bu nedenle senedi takibe koyduklarını beyan ettiklerini, ancak bu dosyanın İİK’nun 78. maddesi gereğince işlemden kaldırıldığını, teminat için verilen senedin takip konusu yapılamayacağını ileri sürerek borçlu olmadıklarının tespitine, teminat senedi ile buna dayalı takiplerin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davaya konu edilen senede dayalı olarak yapılan icra takibinin kesinleştiğini, davacı ...’e ait taşınmaz üzerine haciz konulduğunu, bu taşınmazlar üzerindeki tasarrufların iptali için açılan davada, İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2005/762 Esas, 2006/553 Karar sayılı ilamı ile tasarrufların iptaline karar verildiğini, bu kararın davacı şirket ve ... yönünden kesin hüküm teşkil ettiğini, 01.12.2000 tarihli pay devir sözleşmesinin 10. maddesinin dava konusu senedin dayanağı olduğunu, söz konusu senedin kambiyo senedi vasfında olduğunun İstanbul 3. icra Mahkemesi’nce hüküm altına alındığını, davanın kötü niyetli olarak açıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, icra takibine dayanak senedin TTK’nun 688. maddesinde öngörülen zorunlu koşulları içerdiği, bu nedenle bono niteliğinde kambiyo senedi olduğu, bu bononun teminat senedi olarak ve 01.12.2000 tarihli pay devir sözleşmesi uyarınca davacı ... tarafından verildiğinin tarafların kabulünde olduğu, davacılardan Konuk Otelcilik ile Erkut arasında düzenlenen sözleşme hükümlerinin bu sözleşmede taraf olmayan davalıya karşı ileri sürülmesinin mümkün olmadığı, anılan pay devir sözleşmesinin 10. maddesinde, söz konusu bononun alıcılara verileceğinin ve davacı şirketin maliki olduğu taşınmaz üzerinde 29.01.2001 tarihine kadar ipotek tesisi edilememesi halinde 29.01.2001 vadeli bononun alıcı tarafından icra takibine konulacağının düzenlendiği, bu madde uyarınca ipotek tesisi yükümlülüğünün yerine getirilmediği, davalı şirket tarafından davacılar Konuk Otelcilik ve ...’e karşı açılan tasarrufun iptali davası sonucunda davalının davacılardan alacaklı olduğunun kesin olarak saptandığı, bu karar ile belirlenen davalının alacaklı olduğu yönündeki saptamanın bu dava yönünden de kesin delil sayıldığı, başlangıçta teminat senedi olarak verilen bononun ipotek tesis edilmemesi nedeniyle borç senedi niteliğine dönüştüğü, davalının bu senede dayanarak icra takibi yapabileceği gerekçesiyle oy çokluğu ile davanın reddine karar verilmiş, muhalif üye ise, söz konusu bononun teminat senedi olduğunun yazılı delil ile kanıtlandığı, davalı tarafça belirtilen tasarrufun iptali davasının şekli bir dava olup kesin hüküm teşkil etmediği, davalının bononun verildiği teminat kapsamında bir zararının doğmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek karara muhalif kalmıştır.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, takibe konu bono nedeniyle borçlu olunmadığının tespitine ilişkindir.

Yukarıda yapılan özetten de anlaşılacağı üzere davacı taraf dava konusu bononun taraflar arasında imzalanan 01.12.2000 tarihli sözleşmeye istinaden teminat olarak verildiğini ve teminat fonksiyonunun sona erdiğini, buna rağmen söz konusu bononun haksız olarak takibe konulduğunu ileri sürerek işbu davayı açmış, davalı taraf da bononun teminat bonosu olduğunu kabul etmiş ancak paraya çevirme koşullarının oluştuğu savunmasında bulunmuştur.

Taraflar arasında imzalanan 01.12.2000 tarihli protokolün 10. maddesinde, söz konusu bononun Göksel Denizcilik Anonim Şirketi’nin hisselerinin devir tarihinden önceye dayalı borç çıkması halinde teminat teşkil etmek üzere verildiği, 29.01.2001 tarihine kadar davacı şirketin sahibi olduğu taşınmazlar üzerinde ipotek tesis edilmesi halinde senedin iade edileceği, ipotek tesis edilmemesi halinde bononun icra takibine konulacağı yazılıdır. Anılan protokolün diğer maddeleri ile bu hüküm birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu bononun yukarıda belirtilen şirketin hisselerinin devir tarihinden önceye ait borç çıkması halinde, bu borcu temin maksadıyla verildiği sonucuna ulaşılmaktadır. O halde, söz konusu şirketin hisselerinin devir tarihinden öncesine ait bir borç çıkması halinde dava konusu senet borç senedine dönüşecek ve icraya konulabilecektir. Bu döneme ilişkin borç çıkmaması halinde ise, senedin teminat senedi olma vasfı değişmeyecek ve icra kabiliyeti de olmayacaktır.

Somut olay değerlendirildiğinde, hisseleri devredilen dava dışı şirketin, devir tarihinden önce doğmuş bir borcunun bulunduğu davalı tarafça ispat edilememiş olup, anılan şirketin tek malvarlığı olduğu savunulan otelin tahliyesi ise, devir tarihinden önce gerçekleşmediğinden, bu olaydan kaynaklanan zararın da teminat kapsamında olduğu kabul edilemez. Protokol gereğince belirtilen taşınmazlar üzerine konulacak ipotek de teminat amacıyla konulacağından, ipoteğin konulmamış olması zarar olarak değerlendirilemez ve teminat senedini borç senedine dönüştürmez. Bu itibarla, teminat senedi olarak verildiği noktasında bir kuşku bulunmayan davaya konu senedin, paraya çevrilmesini gerektirir teminat altına alınmış somut bir zararın varlığının ispat edilemediği gözetilerek mahkemece menfi tespit isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 08.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.