Esas No: 2014/5100
Karar No: 2016/493
Karar Tarihi: 22.02.2016

**10. Ceza Dairesi         2014/5100 E.  ,  2016/493 K.**

**"İçtihat Metni"**

Suçlar : a) Kenevir ekme (sanık R....hakkında)

b) Uyuşturucu madde ticareti yapma (diğer sanıklar hakkında)

Suç Tarihleri : 01/03/2011 (sanık S...yönünden: 15.03.2011, 25.03.2011,21.04.2011, 03.05.2011, 26.05.2011; sanık S... yönünden: 15.03.2011, 25.03.2011, 21.04.2011, 03.05.2011, 26.05.2011,01.08.2011; sanık H... G... yönünden: 15.03.2011; sanık B... yönünden: 25.03.2011; sanık O...yönünden:21.04.2011, 03.05.2011, 28.06.2011, 30.06.2011,11.07.2011; sanık Y...yönünden: 03.05.2011 ve 26.05.2011; sanıklar A....ve E... yönünden: 23.06.2011; sanıklar F... ve A... yönünden: 31.07.2011; sanık R... yönünden: 01.08.2011; sanık S... yönünden: 06.07.2011)

Hükümler: a) Beraat (sanık S...hakkında, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan)

b) Mahkûmiyet (sanık R... hakkında kenevir ekme suçundan; R...ve S... dışındaki sanıklar hakında ise Uyuşturucu m adde ticareti yapma suçundan)

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

A) Sanıklar S..., S..., H...G... O..., Y...ve F...hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Gerekçeli karar başlığında;

a) Sanık S...'ın adının “E...” olarak yanlış yazılması,

b) Suç tarihlerinin sanık S... yönünden “15.03.2011, 25.03.2011, 21.04.2011, 03.05.2011, 26.05.2011”, sanık S...yönünden “15.03.2011, 25.03.2011, 21.04.2011, 03.05.2011, 26.05.2011, 01.08.2011”, sanık H...G...yönünden “15.03.2011”, sanık O...yönünden “21.04.2011, 03.05.2011, 28.06.2011, 30.06.2011,11.07.2011”, sanık Y...yönünden “03.05.2011, 26.05.2011” ve sanık F... yönünden “31.07.2011“ yerine, “01.03.2011” olarak gösterilmesi

Mahkeme tarafından düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların yoksunluğunun, bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan "velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri" açısından sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden, tümü için koşullu salıverilmelerine kadar sürmesine karar verilmesi,

2- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması

Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet savcısı ile sanıklar H...G..., Y... ve F...'in müdafilerinin, ayrıca sanıklar S..., S..ve O...'ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerlerine “Sanıklar hakkında, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına“ ibarelerinin yazılması suretiyle, hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B) Sanık B...hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

1- 25.03.2011 olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında “01.03.2011” olarak gösterilmesi,

2- UYAP'taki bilgilerden, sanık hakkında, “zincirleme şekilde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan” A...12. Ağır Ceza Mahkemesi'ne (kapatılan) ...esas sayılı dava açıldığı, bu Mahkeme tarafından ...tarihinde ...karar sayı ile kurulan mahkûmiyet hükmünün Dairemizin .... tarihli ... esas ve .... karar sayılı kararıyla onandığı anlaşıldığından; sözü edilen dava dosyasının getirtilerek incelenmesinde, 25.03.2011 tarihinde S...T...Ç...'e temin ettiği iddia olunan esrarla ilgili aynı fiilden dolayı dava açılıp açılmadığının açılmış ise hüküm verilip verilmediğinin saptanmasında, sonucuna göre sanık hakkındaki bu davanın CMK'nın 223. maddesinin 7. fıkrası uyarınca reddine karar verilip verilmeyeceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA,

C) Sanık R... hakkında “kenevir ekme” suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

1- 01.08.2011 olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında “01.03.2011” olarak gösterilmesi,

2- Hükümden sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile değiştirilen 2313 sayılı Kanun'un 24. maddesinin 5. fıkrası uyarınca sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3- a) TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanığın yoksunluğunun, bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan "velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri" açısından sadece kendi altsoyu üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden, tümü için koşullu salıverilmesine kadar sürmesine karar verilmesi,

b) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA,

D) Sanıklar A...ve E...hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

1- 23.06.2011 olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında “01.03.2011” olarak gösterilmesi,

2- 23.06.2011 tarihli “Olay, Tespit, Muhafaza Altına Alma ve Yakalama Tutanağı”nda A... Cumhuriyet Başsavcılığ'ından alındığı belirtilen yazılı arama kararı dosya içinde bulunmadığından, bu kararın aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek duruşmada okunup tartışılmasının sağlanması gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3- Kabule göre;

a) Sanıkların bulunduğu ....plakalı araçta ele geçen kullanma sınırı içindeki 53,222 gram esrarı, A...da bulunan H... isimli kişiye götürdüklerini beyan ederek “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunun ortaya çıkmasına yardım eden sanıklar hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanığın yoksunluğunun, bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan "velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri" açısından sadece kendi altsoyu üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden, tümü için koşullu salıverilmesine kadar sürmesine karar verilmesi,

c) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık A.... müdafiinin ve sanık E...'ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükümlerin BOZULMASINA,

E) Sanık A...hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan” verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

1- 31.07.2011 olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında “01.03.2011” olarak gösterilmesi,

2- Sanığın, telefon konuşmaların kendisine ait olmadığını söylemesi karşısında;

a) Ses kayıtları getirtilip dinletilerek kendisine ait olup olmadığının sorulması,

b) Telefon konuşmalarındaki seslerin kendisine ait olmadığını belirtmesi halinde; ses örnekleri alınarak, ses kayıtlarının sanığa ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi'ne veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması,

3- Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü'nün 04.08.2011 tarihli yazısında, ...... plakalı araçtan bir adet mukayeseye elverişli parmak izi, iki adet AFIS'de karşılaştırma yapılacak kadar karakteristik özelliği olmayan ancak olayın şüphelilerinin parmak izlerinin alınması durumunda bire bir karşılaştırma yapılabilecek nitelikte iki adet parmak izi bulunduğunun belirtildiği dikkate alınarak; sanıktan alınacak parmak izleri ile karşılaştırılarak, bu parmak izlerinin sanığa ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

4- 31.07.2011 tarihli “Olay Yeri İnceleme Raporu”nda, ...... plakalı araçta bulanan iki adet izmarit, su şisesi, direksiyon simidi ve vites kolundan DNA elde etmek amacıyla svap alındığının belirtildiği dikkate alınarak; bu svaplardan DNA elde edilip edilmediğinin araştırılması, elde edilmiş ise, sanıktan alınacak DNA ile karşılaştırılarak, svaplardan elde edilen DNA'nın sanığa ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

5- Kabule göre;

a) TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanığın yoksunluğunun, bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan "velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri" açısından sadece kendi altsoyu üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden, tümü için koşullu salıverilmesine kadar sürmesine karar verilmesi,

b) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

F) Sanık S...hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan” verilen beraat hükmünün incelenmesi:

1- 06.07.2011 olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında “01.03.2011” olarak gösterilmesi,

2- 06.07.2011 tarihinde evinde brüt 48780 gram esrar ele geçirilen G...D.... ile sanığın telefon görüşmelerinin bulunduğunun, 05.07.2011 tarihinde yapılan fiziki takipte sanık ve G... D...'nın buluştuklarının ve esrarın bir bölümünün C... E..., C...P...ve S...P...'a verildiğinin ileri sürülmesi; adı geçenler hakkında uyuşuturucu madde ticareti yapma suçundan açılan dava üzerine A...1. Ağır Ceza Mahkemesi'nce .... tarihinde ...esas ve ... karar sayı ile mahkûmiyet kararı verildiğinin anlaşılması karşısında; sözü edilen davanın sonucunun araştırılması, derdest ise davaların birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyanın getirtilerek bu dosya içine konması,

3- A....1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin belirtilen dosyasının içinde yoksa, 05.07.2011 tarihli fiziki takip tutanağının aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek duruşmada okunup tartışılmasının sağlanması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

22.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.