Esas No: 2015/6767
Karar No: 2016/3948
Karar Tarihi: 10.03.2016

**21. Hukuk Dairesi         2015/6767 E.  ,  2016/3948 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, kesilen aylığının yeniden bağlanmasına, kuruma borçlu olmadığının tespitine, biriken aylıkların faiziyle tahsiline, Kuruma yatırmak zorunda kaldığı 41.797,08 TL'nin istirdat yoluyla tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

...Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının tüm, davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, davalı Kurumun 5335 sayılı Yasa'nın .... maddesi gereği ödenen aylıkların iadesine ilişkin Kurum işleminin iptali, davalı Kuruma borçlu olunmadığının tespiti, kesilen yaşlılık aylığının ödenmeye devam edilmesi ile davacının dava açıldıktan sonra Kuruma ödediği miktarın faizili e birlikte tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddine, davacının davalı kuruma ...243,09 TL borçlu olmadığının tespiti ile,...243,09 TL'nin ödeme tarihi olan .../09/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesi gerektiğinin tespitine, davacının kesilmiş olan yaşlılık aylığının .../07/2012 tarihinden itibaren yeniden bağlanmasına, bu tarihten itibaren ödenmeyen aylıkların ay be ay ödenmesi gereken tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacıya 01/02/1996 tarihi itibariyle SSK kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı, davacının .../05/2009-07/02/2010 tarihleri arasında...sicil numaralı ve...Tic Ltd Şti ünvanlı işyerinden, .../04/2010-.../.../2010 tarihleri arasında ...sicil numaralı ... Ltd Şti ünvanlı ve aracısı...Ltd Şti olan işyerinden, .../01/2011-.../01/2011 ve 01/02/2011-.../.../2011 tarihleri arasında ... sicil numaralı ... Ltd Şti üncanlı ve aracısı ... Nak.

... Ltd Şti olan işyerinden hizmet bildiriminin yapıldığı, 02/01/2012 tarihinden sonra bu işyerinden bildirimlerinin yapılmaya devam ettiği, ancak bu çalışmasının ne zaman sona erdiğine dair dosyada bir kayıt bulunmadığı, ...Tic Ltd Şti'nin kurucu ve son ortaklarının ...olduğu, bu şirket ile diğer aracı şirketler arasında alt işveren-üst işveren ilişkisinin bulunduğu, Kurumun .../08/2012 tarihli işlemi ile davacının .../05/2009 tarihinde çalışmaya başladığı işyerinin 5335 sayılı Kanun kapsamında olduğu tespit edildiğinden aylığının kesildiği ve .../05/2009-.../07/2012 tarihleri arasında ödenen aylık miktarının davacı adına borç kaydedildiği, davacının .../09/2012 tarihinde Kurum hesabına 41.797,08 TL ödeme yaptığı anlaşılmakadır.

Uyuşmazlığın yasal dayanağı; 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun .... maddesinin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragrafları ile 5335 sayılı Yasanın .../2. maddesidir. 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı Bütçe Kanununun .... maddesinin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragrafları “...Her hangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda her hangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar. Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek ....maddesine göre alınmış Bakanlar Kurulu kararları 2005 yılında uygulanmaz” düzenlemesini içermektedir.

Bütçe Kanunu ile yapılan bu düzenleme sonrasında kanun koyucu; bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağına ilişkin Anayasa’nın 161. maddesi hükmünü gözeterek, bütçe kanunlarında yer almaması gereken hükümlerin temizlenmesi amacıyla çıkardığı ....04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun .... maddesinin (c) bendi ile; 5277 sayılı Kanunun .... maddesinde yer alan hükmü yürürlükten kaldırmış, ancak, aynı düzenlemeyi anılan kanunun .... maddesi ile yeniden getirmiş ve bu madde ....04.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Diğer taraftan, 5277 sayılı Kanunun .... maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası ile açılan dava sonucunda, ........2005 gün 2005/146-105 sayılı kararla; anılan maddenin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragraflarının Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, aynı yönde yapılan başka bir başvuru üzerine de anılan mahkemenin ........2005 gün 2005/6-93 sayılı kararı ile 5277 sayılı Yasanın .... maddesinin (f) fıkrasının, ....4.2005 günlü 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un .... maddesinin (c) fıkrasıyla yürürlükten kaldırıldığına ve .... maddenin (f) fıkrasına yönelik Anayasaya aykırılık iddiasına ilişkin konusu kalmayan istemler hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiş, aynı düzenlemeyi içeren 5335 sayılı Kanunun .... maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan dava sonucunda ise 03.04.2007 gün 2005/52 Esas 2007/... Karar sayılı hükümle, anılan kanun maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verilmiştir.

01.....2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 105. maddesinde sayılan uygulanmayacak hükümler arasında 5335 sayılı Kanunun .... maddesinin yer almaması, Anayasanın 153. maddesinin “iptal kararları geriye yürümez” hükmünü içermesi karşısında; her hangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin her hangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılmayacakları ve görev yapamayacaklarına dair düzenlemenin 01.01.2005 tarihinden başlamak suretiyle yürürlükte olduğu belirgindir. Anılan yasal düzenlemeye aykırı biçimde çalışılması durumunda; çalışanların, fiilen çalıştıkları dönemdeki emeklilik veya yaşlılık aylıklarının ... tarafından kesilmesi ve yersiz aylıkların istirdadı gerekir. Nitekim, Hukuk Genel Kurulu’nun ....05.2009 gün ve 2009/...-168 E., 2009/218 K.; 01.....2010 gün ve 2010/...-586 E., 2010/615 K.; 06.04.2011 gün ve 2010/...-726 E., 2011/68 K. ve 05.....2011 gün ve 2011/...-476 E., 2011/584 K., ....03.2012 gün ve 2012/...-... E., 2012/235 K. sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir.

Aynı zamanda 6111 sayılı Yasanın 44.maddesi ile değişik 5510 sayılı Yasa’nın “Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı 96. maddesi üzerinde de durmak gerekir. Buna göre;

“Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler;

a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden,

b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.

Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak, borç aslından yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır.

Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % ... oranında kesilmek suretiyle uygulanır.

Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”

Somut olayda, davacının .../05/2009-07/02/2010 tarihleri arasında ortakları ...olan ...Tic Ltd Şti'ye ait işyerinde ve .../04/2010 tarihinden itibaren de bu şirketin üst işveren konumunda bulunduğu aracı şirket işyerlerinde yaşlılık aylığı kesilmeksizin çalışmasının, yukarıda açıklandığı üzere 5277 ve 5335 sayılı Kanunlar ile getirilen yasal düzenlemelere aykırı olması nedeniyle, 506 sayılı Kanun kapsamında aldığı yaşlılık aylıklarının kesilmesine ilişkin Kurum işleminde bir isabetsizlik bulunmadığı açıktır.

Öte yandan, davacının çalışması Kuruma bildirilmiş olduğundan çalışmadan haberdar olmasına rağmen ödeme yaptığından, fuzuli ödemenin Kurumun hatasından kaynaklandığı kabul edilmiş ise de anılan kanunun açık hükmü nedeni ile davacının 5335 sayılı yasadaki istisnalara girmemesi karşısında, davacının iyiniyetli olduğunun kabulü de mümkün değildir. Bu sebeple 5510 sayılı Yasa'nın 96/1. maddesinin (a) bendi uyarınca davacının iade ile yükümlü olduğu aylık tutarının belirlenmesi gerekirken, Kurumun hatalı işleminden kaynaklandığından bahisle karar vermek hatalı olmuştur.

Ayrıca, davacının 02/01/2012 tarihinde başlayan çalışmasının Kurumun aylık kesme işleminden sonra 2012 yılının 7. ayından itibaren devam edip etmediği, devam etmiş ise hangi tarihte son bulduğu, çalışması bitmiş ise Kurum tarafından ne tür bir işlem yapıldığı araştırılmadın kesilen aylığının .../07/2012 tarihinden itibaren yeniden bağlanmasına karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, .../03/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.