Esas No: 2016/386
Karar No: 2019/5671
Karar Tarihi: 23.10.2019

**20. Ceza Dairesi         2016/386 E.  ,  2019/5671 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARLA

İLGİLİ BİLGİLER

Mahkeme : SÖKE 2. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-)Gizli soruşturmacı kararının alındığı 06/06/2013 tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2- Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanması, kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4-Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,

5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması gereklidir.

02/12/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6763 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle yapılan değişiklikle örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu madde ticareti yapma suçu CMK'nın 139. maddesindeki katalog suçlar arasında yer almıştır.

Sanık atılı suçu "örgüt faaliyeti çerçevesinde işlemediğinden” bu suçla ilgili gizli soruşturmacı atanması kanuna aykırıdır. Ancak adli kolluk görevlisi “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ile ilgili olarak, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde alabilir. Bu şekilde elde edilen delil gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olması halinde hukuka uygundur. Gizli soruşturmacı kamu görevlisi ise delil toplama yetkisi bulunmamaktadır.

CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Dosya kapsamına göre, Kuşadası 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 06/06/2013 tarihli 2013/402 D.İş sayılı gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararında "......... kod nolu görevlilerin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine..." ibaresinin yer aldığı gözönünde bulundurulduğunda; gizli soruşturmacının kamu görevlisi ya da adli kolluk görevlisi olup olmadığı belirlenerek, kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmesinden sonra, sanığın hakim huzurundaki beyanı da dikkate alınarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, bu hususlar gözetilmeden hüküm kurulması,

2-)Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28/04/2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez uyuşturucu madde alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK'nın 43. maddesi ile arttırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

3-)Sanığın aşamalardaki savunmalarında uyuşturucu maddeyi ...... isimli şahıslardan aldığını hususundaki beyanları, diğer suç ortaklarının suçlarının ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etmeye delil olabileceğinden sanık hakkında TCK'nın 192/3. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılıp değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,

4-)Sanığın adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas alınan hükümlülüğün “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçuna ilişkin olduğu, 6545 sayılı Kanunla getirilen TCK'nın 191. maddesindeki değişiklikler ile koşullarının oluşması durumunda, "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" ve “davanın düşmesi” seçeneklerine de yer verilmesi nedeniyle, tekerrüre esas alınan ilamla ilgili olarak yasal değişiklik sonrası bir uyarlama işlemi yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamışsa uyarlama yargılaması yapıldıktan sonra sonucuna göre tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

5-)Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

6-)Sanık hakkında sonuç gün adli para cezası tayin edilirken uygulama maddesi olan TCK'nın 52/2 maddesinin gösterilmemesi,

7-)Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan uyuşturucu maddenin TCK'nın 54/4. maddesi gereğince müsaderesi yerine TCK'nın 54.maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi,

8-)5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı hakkında Kanunun 106/3 maddesinde, 28/06/2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6545 sayılı Yasanın 81. maddesiyle yapılan değişiklikle adli para cezalarının ödenmemesi halinde hapse çevrilmesine karar verilemeyeceğinin gözetilmesinde yasal zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 23.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.