Esas No: 2012/28001
Karar No: 2013/2051
Karar Tarihi: 11.02.2013

**11. Ceza Dairesi         2012/28001 E.  ,  2013/2051 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Memurun resmi belgede sahteciliği, Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : 1-5237 Sayılı TCK'nun 158/1-e, 43, 50, 52, 158/1-e-son-2.cümle, 62/1, 52/4, 53/1. maddeleri gereğince 3 yıl 7 ay 22 gün hapis ve 26822TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

2-5237 Sayılı TCK'nun 204/2, 43, 62/1, 53/1. maddeleri gereğince 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin

Sanık müdafiinin vaki duruşmalı inceleme isteminin hükmolunan cezanın süresine göre koşulları bulunmadığından 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 318. maddesi gereğince REDDİNE karar verilip incelenerek gereği görüşüldü.

I) Sanık hakkında memurun resmi belgede sahteciliği suçundan kurulan hükme yönelik katılan vekili ile sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Genel olarak "belge" hukuki bir hüküm ifade eden üzerinde bir hakkın doğumuna bir olayın kanıtlanmasına yarayan yazıların bulunduğu nesnedir. Resmi belge ise kamu görevlisi veya hukuken yetkili kabul edilen görevli tarafından yasa gereğince yerine getirdiği fonksiyona dayanılarak düzenlenen belgedir. Belgede sahtecilik suçu, bir belgenin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, gerçek bir belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi veya belgenin tamamen veya kısmen değiştirilmesi suretiyle oluşmaktadır. Bu suçun hukuki konusu kamunun güveni olup suçun oluşumu için genel kast ve zarar olasılığı yeterli olup suç işleyen kişinin bu işten yarar sağlamasına gerek yoktur. Somut olaya gelince; Kayseri Askeri Hastanesinde ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı olarak görev yapan doktor sanığın özel bir yaşlı bakımevinde kalan ... ve ... adına demans hastası olmadıkları halde, demans hastalığı teşhisi ile ilaç kullanımı ve hasta katılım payından muaf ilaç raporları düzenlediği iddia edildiği; ...'nun kızı tanık Leman Altay'ın babasının demans rahatsızlığının olmadığını, bu hastalığa ilişkin sağlık raporu almadıklarını, bakımevi tarafından rapor alındığına ilişkin bilgisinin olmadığını ve ...'in oğlu tanık Hüseyin Alırvermez'in babasının bunama (demans) hastalığının olmadığı, buna ilişkin sağlık raporu almadığı, babasının bu hastalığa ilişkin ilaç kullanmadığını, bakımevi tarafından rapor alındığına dair de bilgisinin olmadığını beyan etmeleri, ...'na ait 27.02.2009, ...'e ait 25.10.2008 tarihli bakımevi sözleşmeleri bulunup, şahıslar bakımevine girdikten sonra sırasıyla 29.05.2009 ve 21.11.2008 tarihli demans hastası olduklarına ilişkin sanık tarafından raporlar düzenlendiği, düzenlenen raporların geçerlilik süresinin 1 yıl olarak belirtilmesine rağmen ...için 27.01.2010, ...için 21.08.2009, 27.01.2010 tarihli aynı ilaçları içeren aynı teşhisli raporlar düzenlenmesi, soruşturma aşamasında Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 15.12.2010 tarihli psikiyatri uzmanlarından oluşan 3 kişilik heyet tarafından düzenlenen raporlarda adı geçen kişilerin kognitif fonksiyonlarının normal olduğunun tespit edilmesi ile demans hastası olmadıklarının anlaşılması karşısında; ... ve ...'in demans hastası olduklarına ilişkin sonradan alınan 15.03.2011 ve 31.05.2012 tarihli raporların, işlendiği tarihte oluşan suçu ortadan kaldırmayacağı cihetle tebliğnamedeki eksik incelemeye yönelen aksi düşünceye iştirak edilmemiştir.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip yüklenen suçun sübutu kabul, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artırıcı, azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan katılan vekili ile sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

II) Katılan vekili ile sanık müdafiinin nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince:

1) Ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı olarak görev yapan sanık tarafından, özel bir yaşlı bakımevinde kalan ... ve ... adına demans hastası olmadıkları halde, demans hastalığı teşhisi ile ilaç kullanımı ve hasta katılım payından muaf ilaç raporları düzenlendiği, bu raporlara istinaden düzenlenen reçeteler sebebiyle kamunun zarara uğratıldığının iddia ve kabul olunması karşısında gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde belirlenebilmesi bakımından, bakımevi sahibi hakkında kamu davası açılıp açılmadığı araştırılıp açılmış olması durumunda birleştirilip sonucuna göre sanığın dolandırıcılık suçunun unsuru olan "yararı" kendisi veya bir başkasına ne şekilde sağladığı ve bu suçun hangi suretle oluştuğu saptanıp karar yerinde açıklanarak ulaşılan sonuca göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de:

2) 5237 sayılı Yasa’da 765 sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için, bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. Keza ilgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK'nun sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak 5237 sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nun 158/1. fıkrasına eklenen “……Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” cümlesi ile 19.10.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesinin 2. fıkrasında “suçun, zimmetin açığa çıkmasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olamamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz.” şeklindeki düzenlemelerde göstermektedir ki istisnai para cezası hesabı yeni ceza sisteminde bazı suç türleri için benimsenmiştir. 5377 sayılı Yasanın 19. madde ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçesinde de belirtildiği üzere 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nun 52. maddesinin 1. fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklinde adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Yasanın 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bu açıklamalardan sonra 5237 sayılı TCK'nun 158. maddenin 1. fıkrasının (e), (f) ve (J) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer somut olayda suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi 20-100 TL. arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde madde de öngörülen 5 ila 5.000 tam gün arasında belirlenecek gün sayısı üzerinden varsa artırım maddeleri uygulanarak tespit olunan sonuç gün ile bir gün karşılığı 20-100 TL. arasında takdir edilecek miktar çarpımı yapılacak ve bulunan miktar suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az ise adli para cezası asgari bu miktara yükseltilerek bu miktar üzerinden indirimler yapılarak sonuç adli para cezası belirlenecektir.Somut olayımızda; 5237 sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nun 158/1-e son bendi uyarınca para cezası tayin olunurken, 654 tam gün üzerinden suç, zincirleme olarak işlendiğinden 43. madde uyarınca mahkemece takdir olunan 1/4 oranında artırım yapıldığında ortaya çıkan 817 gün ile bir gün karşılığı mahkemece takdir olunan 20 YTL. nin çarpımı halinde hükmolunacak ceza miktarının 16340 TL. olacağı bu miktarın sağlanan haksız çıkarın iki katından az olduğu gözetilerek, temel adli para cezasının sağlanan haksız menfaatin en az iki katına yükseltilmesi bu miktar üzerinden 62. maddenin uygulanarak sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde uygulama yapılarak fazla ceza tayini,

Yasaya aykırı, katılan vekili ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 11.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.