Esas No: 2021/5564
Karar No: 2023/608
Karar Tarihi: 07.02.2023

**1. Hukuk Dairesi         2021/5564 E.  ,  2023/608 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul - kısmen ret

Taraflar arasındaki tapu kaydının iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince karrın bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde; kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın daha sonra idari yoldan Hazine adına 845 parsel numarası ile tescil edildiğini, bu taşınmazın davacılar ve murisleri tarafından imar ve ihya edilerek tarım arazisi haline getirildiğini, 30- 40 yılı aşkın zamandır nizasız fasılasız zilyet olunduğunu ileri sürerek, taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacılar adına tapuya tescilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, davanın reddini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI

Adıyaman 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 03.06.2014 tarihli ve 2013/256 Esas, 2014/444 Karar sayılı kararıyla, davanın reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz talebinde bulunmuştur.

B. Bozma Kararı

Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 19.06.2017 tarihli ve 2015/9997 Esas, 2017/4751 Karar sayılı kararı ile; “Mahkemece, davacıların ağır iş makineleri kullanmak suretiyle gerçekleştirdikleri imar-ihya faaliyetinin 3402 sayılı Kanun'un 17. maddesinin aradığı şekilde emek ve para sarfıyla yapılmış bir imar ihya faaliyeti olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesi ile ret kararı verildiği, ancak yapılan değerlendirmenin hatalı olduğu, aynı zamanda araştırma ve incelemenin de hüküm için yeterli olmadığı, .... taşınmazın idari yoldan Hazine adına tescil edildiği tarihten 15-20-25 yıl öncesine ait ... fotoğrafı, Harita Genel Komutanlığından istenilmesi, ondan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, tanıklar, ziraat bilirkişisi, jeolog, fen, jeodezi ve fotogrametri uzmanından oluşan bilirkişi heyeti aracılığıyla keşif yapılması, keşif sırasında öncelikle davacı tarafa dava konusu edilen kısımların neresi olduğu sorularak dava konusu yerlerin net olarak belirlenmesi daha sonra yapılacak keşifte tanık ve mahalli bilirkişilerden taşınmazın öncesinde ne olduğu, ilk olarak kim tarafından ve ne şekilde kullanılmaya başlandığı, kim veya kimler tarafından imar ve ihya edildiği, imar-ihyanın ne zaman tamamlandığı, kullanımın kim veya kimler tarafından ve ne şekilde sürdürüldüğü hususlarının sorulup saptanması, bilirkişilerden, çekişme konusu taşınmazın önceki ve şimdiki niteliği, arazinin ekonomik amaca uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle kullanılıp kullanılmadığı ve kullanımın hangi tarihten itibaren olduğu, kullanıma ara verilip verilmediği hususlarında rapor düzenlettirilmesi, zilyetlikle kazanma şartlarının davacı taraf lehine oluşup oluşmadığının kesin olarak belirlenmesi gerektiği” belirtilerek hüküm bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Adıyaman 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 01.12.2020 tarihli ve 2018/17 Esas, 2020/1302 Karar sayılı kararıyla; dava konusu taşınmazın (A) ve (C) harfi ile gösterilen alanlarında 20 yılı aşkın süredir kullanımın olduğu, tanık mahalli bilirkişi beyanlarına göre; davacıların dava konusu taşınmazı taşları kaldırmak, temizlemek, düzeltmek ve ekin ekmek suretiyle imar-ihya ettikleri, bilirkişi raporunda bu kısımların özel mülkiyeti haiz yerlerden olduğunun belirtildiği, dava konusu taşınmazın (E) harfi ile gösterilen alanının ise tarım arazisi niteliğini taşımadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, çekişmeli 845 parsel sayılı taşınmazın 16/09/2019 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 19.447,98 m2'lik kısım ile (C) harfi ile gösterilen 557,80 m2'lik kısmının tapu kaydının iptali ile davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı raporda (E) harfi ile gösterilen 1.486,18 m2'lik kısma ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

D. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz talebinde bulunmuştur.

E. Temyiz Nedenleri

Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle, kabul kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olmadığını, orman ve devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğunu, 10 yıllık hak düşürücü süreden sonra davanın açıldığını, yasanın aradığı kazanım şartlarının oluşmadığını, araştırma ve incelemenin eksik olduğunu, tanık beyanlarına ve yerel bilirkişi beyanlarına değer verilemeyeceğini, vekalet ücretinin yüksek olduğunu belirterek ve resen tespit edilecek nedenlerle kararın hükmen bozulmasını talep etmiştir.

F. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, TMK' nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14.ve 17. maddelerine dayalı tapu kaydının iptali ile tescili isteğine ilişkindir.

Çemberlitaş köyü çalışma alanında bulunan 845 parsel sayılı 55.326,12 metrekare yüz ölçümündeki taşınmaz 05.03.2013 tarihinde idari yoldan ham toprak vasfıyla Hazine adına tescil edilmiştir.

2. İlgili Hukuk

İştirak halinde mülkiyet hükümlerine tabi bulunan bir terekede, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 640 ve 702. maddeleri gereğince, davanın tüm mirasçılar tarafından birlikte dava açılması gerekir. Buna göre ancak, bir mirasçı özellikle acele hallerde miras şirketinin menfaatini korumak için, bütün mirasçılar adına, yalnız başına dava açabilirse de, mirasçı kendi açtığı böyle bir davayı yalnız başına yürütemez. Bu halde, diğer mirasçıların da davaya muvafakatlerinin alınması veya terekeye temsilci tayin ettirilmesi suretiyle davanın yürütülmesi mümkündür. Öte yandan, bir ya da bir kısım mirasçının, terekeye ait bir mal, hak veya alacaktan yalnız kendi payına düşen kısım için terekeye göre üçüncü bir kişiye karşı dava açması halinde mirasçıların iştirak halindeki payları üzerinde tasarrufta bulunmak yetkisi bulunmadığından davanın reddi gerekir. Böyle bir dava, diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına da açılmadığından, davaya diğer mirasçıların katılmasına (icazet vermesine) ve tereke temsilcisinin de, bir mirasçının yalnız kendi payı için açtığı davaya icazet verip davayı devam ettirmesine olanak yoktur.

Bilindiği üzere terk edilmiş dere yatakları, kayalık, taşlık, yol ve yol boşluğu gibi taşınmazlar, ancak imar-ihya yolu ile 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca iktisap edilebilirken; ham toprak, hali arazi, köy boşluğu gibi basit ameliye ile zilyet edilebilecek yerler ise aynı Yasa'nın 14. maddesi gereğince iktisap edilebilir.

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde, “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüz ölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.

3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesinde ‘’– Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.’’

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesinde “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”düzenlemeleri yer almaktadır.

3. Değerlendirme

Davacılar vekili dava dilekçesinde çekişmeli 845 parsel sayılı taşınmazın, davacılar ve onların murisleri tarafından imar ihya edildiğini ileri sürülerek davacılar adına tescilini istemiş, keşifte dinlenen mahalli bilirkişiler, bu taşınmazın davacıların dedesi tarafından satın alındığını beyan etmiş olmalarına ve davacıların 1989 yılında ölen babası ... ...’nin, davacılar dışında başka mirasçısının da bulunduğu anlaşılmasına rağmen Mahkemece davacı tarafa muristen kalan taşınmazın ne sebeple adlarına tescilini istedikleri sorulmamış; bir başka ifade ile bağış, taksim v.b. bir nedene dayanıp dayanmadıkları, buna göre davacıların aktif dava ehliyeti olup olmadığı belirlenmeden karar verilmiştir. Diğer yandan işin esasıyla ilgili olarak mahkemece, bozma kararına uyulduğu halde bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmeden hüküm kurulmuştur.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle; davacıların kendi adlarına dava açma hususunda aktif dava ehliyetinin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla, çekişmeli taşınmazın mirasbırakandan kendilerine ne şekilde kaldığı, hangi hukuksal nedene dayanarak (taksim, bağış, satış vs.) adlarına tescil talebinde bulundukları davacılardan sorularak açıklattırılmalı, davacıya bu yöndeki iddiasını ispat açısından imkan tanınmalı, davacı tarafın aktif dava ehliyetinin olmadığının anlaşılması halinde davanın reddine karar verilmelidir.

Davacı tarafın aktif dava ehliyetinin bulunduğunun anlaşılması halinde ise, işin esasına girilerek mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik yerel bilirkişi ve taraf tanıkları, 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi, jeolog bilirkişi ve fen bilirkişi huzuruyla keşif icra edilmeli, Mahkemenin, taşınmazın konumu ve niteliğine ilişkin gözlemi tutanağa geçirilmeli, taşınmazın geçmişte ne durumda bulunduğu, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, kim tarafından, ne zamandan beri ne suretle kullanıldığı, taşınmazın imar ve ihyaya konu edilip edilmediği, imar ve ihyaya konu edilmiş ise, ihyanın hangi tarihte başlayıp, ne zaman bitirildiği hususunda yerel bilirkişi ve tanıklardan maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, 3 kişilik ziraat mühendislerinden oluşan bilirkişi kurulundan taşınmazın imar ihyasına ne zaman başlandığı, imar ihyanın tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlanma tarihini açıklayan ve komşu parsellerle karşılaştırmalı biçimde değerlendirilerek çekişmeli taşınmazın toprak yapısı, eğimi, bitki deseni ve diğer yönlerden tarımsal niteliğini belirten, taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş fotoğrafları ile desteklenmiş somut verilere dayalı, önceki raporları irdeler şekilde ayrıntılı rapor alınmalı; jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisinden, ... fotoğrafları ve uydu fotoğraflarının stereoskop aletiyle incelenmesi neticesinde taşınmazın sınırlarını ve niteliğini, taşınmazda imar-ihya tamamlanmış ise tamamlandığı tarih ile üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıcını, şeklini ve süresini belirtir, önceki raporları irdeler ve sınırlarının belirgin olup olmadığı, taşınmazın tamamında mı yoksa bir bölümü üzerinde mi tarımsal faaliyet sürdürüldüğünü açıklar şekilde rapor alınmalı; jeolog bilirkişiden ise taşınmazın jeolojik niteliğini değerlendiren, tamamının yahut bir kısmının dere yatağı niteliğinde olup olmadığını, evveliyatının çay veya dere yatağı niteliğinde olup olmadığını açıklayan rapor alınmalı, keşifteki tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli,fen bilirkişisine keşif ve uygulamayı denetlemeye elverişli rapor ve harita düzenlettirilmeli, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacılar lehine, Hazine adına ihdasen oluşan tapu kayıt tescil tarihine kadar zilyetlik ile kazanım koşullarının oluşup oluşmadığı tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu hususlar yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Davalı ... vekilinin yerinde bulunan temyiz itirazının kabulü ile hükmün 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

07/02/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.