Esas No: 2017/777
Karar No: 2019/1416
Karar Tarihi: 19.12.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/777 E.  ,  2019/1416 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Osmaniye 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 29.12.2011 tarihli ve 2009/233 E., 2011/443 K. sayılı kararın taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 02.07.2012 tarihli ve 2012/7447 E.,2012/17069 K. sayılı kararı ile;

“...Davacı; Deva Eczanesinin davalı kurumca yapılan fesih işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunun Osmaniye 2 Asliye Hukuk Mahkemesi 2008/147 esas 2008/278 karar sayılı kararı ile tespit edildiğini, eczanenin fesihli kaldığı süre içerisinde uğramış olduğu zararın her türlü fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla zararın oluştuğu tarihten işleyecek ticari faizi ile birlikte 100.000,00 TL maddi 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 150.000,00 TL tazminatın davalı kurumdan tahsilini istemiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen Kabulü kısmen reddi ile Davalı kurumdan 88.981,20 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davalı kurumdan 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm her iki tarafça temyiz edilmiştir.

1-Davacı eldeki dava ile; davalı ile sözleşmesinin haksız yere feshedildiğini ileri sürerek, yasaklı bulunduğu dönemde satamadığı ilaçlar nedeniyle uğramış olduğu kar kaybı ve zararın tahsili istemiyle eldeki davayı açmıştır. Davacı ile davalı arasında 27.02.2003 tarihli sözleşme düzenlendiği, sözleşme gereğince davacı eczacının davalı Bağkur' a bağlı hastalara ait reçetelerdeki ilaçları temin ederek bedelini davalıdan tahsil ettiği, davalı tarafından anılan sözleşmenin 05.12.2005 tarihinde feshedildiği, fesih işleminin iptali nedeni ile Osmaniye 2.Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan 2005/629 esas, 2007/324 karar sayılı dosyada 12.12.2005 tarihli ara karar ile fesih işleminin tedbiren durdurulmasına karar verildiği, mahkemece 29.06.2007 tarihinde davanın reddine karar verildiği, bu nedenle davalı kurum tarafından tedbir kararının kalktığı gerekçesi ile davacının ekranının 17.07.2007 tarihinde yeniden kapatıldığı, kararın davacı tarafından temyiz edilmesi neticesinde, Yargıtay 13 HD' nin 21/02/2008 tarih 2007/11412 esas 2008/2317 karar sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar verilerek, fesih işleminin haksız olduğunun bu nedenle davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğinin belirtildiği, daha sonra Osmaniye 1.Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 03.04.2008 tarih, 2008/26 Değişik iş sayılı karar ile davaya bakan asıl mahkeme tarafından yeniden bir karar verilinceye kadar fesih işleminin yeniden tedbiren durdurulmasına karar verildiği, davaya bakan asıl mahkeme tarafından ise 24.06.2008 tarihinde verilen karar ile bozma kararına uyularak davanın kabulüne ve tedbir kararının devamına karar verildiği, eldeki davanın konusunun ise, yukarıda belirtilen bozma kararı öncesinde davanın reddi ile birlikte tedbirin kendiliğinden kalktığı dönem ile 03.04.2008 tarih aralığındaki dönemi kapsadığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki matbu sözleşmenin “sözleşmenin feshini gerektiren hususlar” başlıklı IV. Bölümünün 1. maddesinin n bendi “reçetelerde tahrifat yapıldığının teftiş raporu ile belirlenmesi” halinde eylemin “7 yıl” süre ile sözleşmenin feshini gerektirdiğinin belirtildiği bu nedenle sözleşmenin davalı kurum tarafından (7) yıl süreyle feshedildiği, davacı tarafından bu konudaki muarazanın giderilmesi için Osmaniye 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/147 Esas, 2008-273 Karar sayılı dosyası üzerinden açılan davada neticeten “muarazanın önlenmesine” karar verildiği, verilen bu kararın Dairemizce onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, “sözleşmenin feshine ilişkin” muarazanın önlenmesi konusunda açılan dava, davacı yararına sonuçlanıp, kesinleşmişse de, davacı eczacının, “tahrifat yapılmış reçeteleri kuruma fatura ettiği” sabit olup, davalı kurumun, sözleşmenin feshini düzenleyen yukarıda belirtilen hükme aykırı davranıldığı gerekçesi ile sözleşmeyi feshetmesinde, tazminat ödemesini gerektiren kusurlu bir davranışı bulunmamaktadır. Fesih hakkının kötüye kullanıldığından da söz edilemez. Davacı eczacı bu hükmü kabul ederek sözleşmeyi imzaladığına göre, kar mahrumiyeti iddiasında bulunarak tazminat isteyemez.

2-Davacının manevi tazminat talebine gelince; Salt sözleşmeye aykırı davranış, manevi tazminat istemi için yeterli olmayıp aykırılığın niteliğinden veya özel hal ve şartlar sebebiyle aynı zamanda davacı tarafın kişilik haklarının Medeni Kanunun 24. maddesi anlamında zedelenmesi ve bu nedenle de Borçlar Kanununun 41. maddesi uyarınca bu akde aykırılığın haksız bir eylem olarak değerlendirilebilmesi gerekli olup, gerçekleşen somut olayda manevi tazminatın şartlarının oluştuğundan da söz edilemez. Bu durumda mahkemece davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenine göre davacı ve davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir...”

gerekçesiyle ve oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece maddi tazminat istemi yönünden önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, sözleşmenin haksız feshi nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili; yanlar arasında imzalanan ilaç teminine ilişkin protokolün davalı Kurum tarafından 05.12.2005 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, yapılan fesih işleminin iptali için açılan dava sonucunda Osmaniye 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/147 E., 2008/273 K. sayılı kararı ile fesih işleminin iptaline karar verildiğini, bu davada 12.12.2005 tarihinde fesih işleminin tedbiren durdurulduğunu, mahkemece yapılan yargılama neticesinde ilk olarak davanın reddine karar verilerek 29.06.2007 tarihinde tedbir kararının kendiliğinden kalktığını, verilen kararı temyiz ettiklerini ancak bu süreçte müvekkilinin ilaç verme işlemini gerçekleştiremediğini, kararın 21.02.2008 tarihinde bozulması üzerine Osmaniye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 03.04.2008 tarihli ve 2008/26 Değişik iş sayılı kararı ile fesih işleminin yeniden tedbiren durdurulmasına karar verildiğini, mahkemece bozma kararına uyularak verilen iptal hükmünün kesinleştiğini, davalının haksız fesih işlemi nedeniyle, mahkemece verilen tedbir kararının kalktığı dönemden yeniden tedbir kararının verildiği dönem itibariyle müvekkilinin iş yapamadığını ve kâr kaybına uğradığını, ayrıca ticari itibarının da sarsıldığını ileri sürerek 100.000TL maddi tazminat ile 50.000TL manevi tazminatın fesih tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkili Kurumun taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, mahkeme kararları ve yasa hükümleri doğrultusunda hareket ettiğini, fesih işleminin iptali için açılan davada tedbir kararı verilmesi üzerine 14.12.2005 tarihinde davacıya ait eczanenin ekranının aktif hâle getirildiğini, açılan davanın mahkemece ilk olarak reddi üzerine verilen kararda önceden verilen tedbir kararının devamına hükmedilmediğinden fesih işleminin 17.07.2007 tarihinde yeniden işleme konulduğunu, kararın temyiz incelemesi sonucu bozulması üzerine davacının talebi doğrultusunda 03.04.2008 tarihli ek kararın gereğini de aynen yerine getirdiklerini, sorumluluklarını gerektirecek hiçbir kusurlarının bulunmadığını, bunun yanı sıra adı geçen eczanenin fesihli dönemde Kurum ile anlaşması bulunmadığı hâlde ilaç satmış gibi hesaplama yaparak tazminat miktarı belirlemesinin haksız olduğunu, manevi tazminat koşullarının da oluşmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece; davacının fesih işleminin iptali yönünde açtığı davanın kabul edilerek kararın kesinleştiği, söz konusu davada reçetelerdeki tahrifatın eczane sahibi veya çalışanları tarafından yapılmadığı, tahrifatın eczane tarafından fark edilmediği, sözleşmenin feshinde davacı ve eczane çalışanlarının kusuru bulunmadığının tespit edildiği, eldeki davada alınan bilirkişi raporunda da, davacının kâr kaybının 88.981,20TL olarak belirlendiği, davalının bu zararı gidermekle yükümlü olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 88.981,20TL maddi, 10.000TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece hüküm yukarıda karar başlığında yazılı gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece; manevi tazminat istemi yönünden bozma kararına uyulmuş, davacının kâr kaybını içeren maddi tazminat istemi yönünden ise önceki karar gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, taraf vekillerinin temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2015 tarih ve 2013/13-1600 E., 2015/881 K. sayılı kararı ile usulüne uygun hüküm fıkrası oluşturulmaması nedeniyle işin esasına yönelik temyiz itirazları incelenmeksizin bozulmuş, Mahkemece Hukuk Genel Kurulunun usule ilişkin bozma kararı gereği yerine getirilerek maddi tazminat istemi yönünden direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki ilaç teminine ilişkin protokolün Kurum tarafından feshinin mahkeme kararı ile iptal edildiği olayda, fesih nedeniyle uğranılan zarardan davalı Kurumun sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Taraflar arasındaki ilaç teminine ilişkin 2003 yılı protokolünün (V) maddesinde yer alan “Sözleşmenin feshini gerektiren hususlar” başlıklı bölümün 1. maddesinin (n) bendinde “Reçetelerde tahrifat yapıldığının teftiş raporu ile belirlenmesi hâlinde fesih süresi 7 yıldır” hükmü mevcuttur. Bu düzenlemede, fesih cezasının uygulanması için reçetelerde tahrifat bulunması ve bu durumun müfettiş incelemesi ile tespit olunması yeterli görülmüş, ayrıca tahrifatı yapan kişi yönünden sonucu değiştirir herhangi bir açıklama yer almamışken taraflarca kabul edilerek imzalanmış ve uygulamaya konulmuştur.

Davalı Kurum sözleşmenin bahsi geçen bu hükmü çerçevesinde davacının mesul müdürü olduğu eczanenin fatura ettiği reçeteler üzerinde inceleme yapmış ve 01.08.2005 tarihli müfettiş raporunda tahrifatın tespiti üzerine Genel Müdürlük onayı alınarak 05.12.2005 tarihinde fesih işlemi uygulanmıştır.

Davacı feshin hemen akabinde, 12.12.2005 tarihinde, işlemin iptali yönünde dava açmış, Osmaniye 2. Asliye Hukuk Mahkemesince (2005/629 E.) aynı gün tensip zaptıyla birlikte tedbiren fesih durdurulmuş ve davalı Kurum tarafından davacıya ait eczanenin işlem ekranı açılarak sözleşme yeniden aktif hâle getirilmiştir. Mahkemece davanın reddi yönünde kurulan 29.06.2007 tarihli ilk karar ile tedbirin devamına hükmedilmemiş, bu sebeple Kurum 17.07.2007’de feshi tekrar işleme koymuştur. Davanın reddine ilişkin bu kararının temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesince (21.02.2008 tarihli kararı ile) sözleşmede tahrifatın kimler tarafından yapılması hâlinde bu müeyyidenin uygulanacağına dair herhangi bir açıklama bulunmadığı, bu hükmün, objektif yorum kurallarına göre, tahrifatın eczacı veya çalışanlarınca yapılması hâlinde müeyyidenin uygulanacağı yönünde anlaşılması gerektiği, bu hâlde reçeteler üzerindeki tahrifatın eczacı veya çalışanlarınca yapılmamış olması nedeniyle fesih işleminin iptali yönünde karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle hüküm bozulmuştur. Davalı tarafça sözleşmeye aykırı davranıldığı konusunda herhangi bir tespit içermeyen bu bozma kararı üzerine Mahkemece 03.04.2008 tarihli ara karar ile feshin durdurulması sonrasında bozmaya uyularak dava kabul edilmiş ve feshin iptaline ilişkin karar temyiz incelemesinden geçerek 16.12.2008 tarihinde kesinleşmiştir.

Davacı eldeki davayla tedbirin uygulanmadığı dönemler yönünden yoksun kaldığı kârın tazminini talep etmektedir.

Yürürlük tarihi itibariyle uyuşmazlıkta uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun borcun ödenmemesi hâlinde borçlunun sorumluluğuna ilişkin 96. maddesindeki (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, m.112) “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemiyeceğini ispat etmedikçe, bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur.” düzenlemesine göre davalı Kurum, fesih cezasının uygulanması ve sözleşmenin bu nedenle ifa edilememesi nedeniyle doğan zarardan, kusursuz olduğunu ispat etmediği müddetçe sorumlu olacaktır.

Bu düzenleme hükmüne göre tartışılması gereken, davalı Kurumun fesih işlemini uygulamakta kusurlu olup olmadığıdır.

Davalı Kurumun, sigortalısı olan hak sahiplerine ilaç teminini sağlamak için uyguladığı protokolün yukarıda izah edilen “Sözleşmenin feshini gerektiren hususlar” başlıklı bölümünün 1. maddesinin (n) bendinde, tahrifatı yapan kişiye müeyyideye etkisi yönünde herhangi bir sonuç bağlanmamış olup kamu zararına engel olmak maksadıyla, kendisine fatura edilen tüm işlemleri sıkı şekilde denetlemek, mevzuat ve sözleşme hükümleri çerçevesinde yapılması gerekenleri ifa etmekle yükümlü olan Kurum, taraflar arasındaki sözleşmeye uygun şekilde araştırma yapmış ve neticesinde iptal müeyyidesini uygulamak durumunda kalmıştır. İşlemin mahkeme huzuruna taşınması sonrasında Kurum, mahkemenin uyguladığı tedbirleri aynen yerine getirmiş, davanın reddedildiği kararda tedbirin devamına hükmedilmediği ve henüz ihtilaf çözümlenmediği için feshi tekrar uygulamış, ihtilaf ancak yapılan yargılama neticesinde ve sözleşmenin yorumlanması suretiyle çözümlenebilmiştir.

Hâl böyle olunca davalı Kurumun taraflar arasında o tarihte bağlayıcı ve geçerli olan sözleşme hükümleri çerçevesinde fesih işlemini uygulamasında ve bu feshin durdurulmasına ilişkin tedbirin ortadan kalkmasıyla birlikte kâr kaybı doğmasında BK’nın 96. maddesi anlamında kusursuz olduğunun kabulü gerekir.

Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına maddi tazminat istemi yönünden de uymak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 19.12.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.