Esas No: 2014/1210
Karar No: 2014/9716
Karar Tarihi: 30.04.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/1210 E.  ,  2014/9716 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Samsun 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 12/11/2013

Numarası : 2012/15-2013/651

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiği, işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile işten çıkartma için haklı sebep varken ikale sözleşmesi yaptıklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacı hakkında 05/12/2011, 06/12/2011 ve 07/12/2011 tarihlerinde işe mazeretsiz gelmemesi sebebi ile tutanaklar tutulduğu ancak davacının bu tarihlerde hastanede tedavi olduğunun anlaşıldığı bu mazeretlerinin geçerli kabul edilmesi gerektiği, davacıya daha önceden ödenmesi gereken Kasım 2011 maaşının da bu ikale protokolü kapsamında değerlendirilmesi ndeniyle davacının iş akdinin feshinde bir nevi manevi baskı altında kaldığı, bu nedenle davacının iş akdinin haklı gerekçelerle feshedildiğine ilişkin davalı işverinin iddiasını da ispat edemediği, feshin haksız olduğu ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla mesai yönünden yapılan incelemede, davacının fiili çalışmasının tıbbi satış mümessili olduğu, davacının Home Ofise şeklinde çalıştığı, işverenlikçe belirlenen satış kotasının tutturulması halinde prime hak kazandığı, davacının yaptığı iş gereği fiilen çalıştığı sabit bir işyerinin bulunmadığı, işveren tarafından aylık olarak onaylanan ziyaret programı ve programda planlanan ziyaretlerin gerçekleşip gerçekleşmediği dışında çalışma şekil ve zaman açısından talimat, denetim ve gözetime tabi olmadığı, davacının sorumlu olduğu bölgede doktor ve eczacılar ile toplantıların yapılıp, yapılmamasının satış temsilcisinin inisiyatifinde olduğu, eczane ve hastane ziyaretlerinin kapanış saatlerine kadar sarkıtılması gerekmeksizin mesai saati içinde tamamlanmasının mümkün olduğu, aylık net 1.700,00 TL gibi ücretle çalışan davacının kendi inisiyatifi ile çalışmasını belirlediği bu nedenle fazla çalışma ücreti almasının hukuken mümkün olmadığı, davacının ulusal bayram ve genel tatil çalışması ile hafta tatili çalışması olmadığı gerekçeleriyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne diğer işçilik alacaklarına ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının aylık ücretinin ne olduğu, prim alıp almadığı ve fazla çalışma ücretine hak kazanıp, kazanmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin ilk fıkrasına göre, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Yasada ücretin eklerinin neler olduğu müstakilen düzenlenmemiş olmakla birlikte, değinilen maddenin ikinci fıkrasındaki “…banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının..” ibaresi gereğince, ücretin yanı sıra prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü ödemelerin banka hesabına yatırılması öngörüldüğünden, “prim” ve “ikramiye” ücretin eki olarak İş Kanununda ifadesini bulmuştur.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Prim, işçinin mal veya hizmet üretiminde daha istekli hale gelmesi ve başarısının artması için işverence ödül niteliğinde verilen ek ödemeler şeklinde tanımlanabilir. Prim ödemesinden amaç, işçinin dava verimli bir şekilde çalışmaya özendirilmesidir. Pirimin kişiye özgü olması sebebiyle ikramiyeden farklı olarak prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez. Bununla birlikte, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece pirim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur.

İşçinin prime hak kazanması için işyerinde pirim ödemesini gerektiren dönemin sonuna kadar çalışmış olması gerekmez. İşyerinde çalışılan süreyle sınırlı olmak üzere işçinin prim talep hakkı vardır.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde, Yasanın 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre devamlılık gösteren prim ödemeleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır.

Prim alacakları, Borçlar Kanununun 126 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.

Somut olayda davacı en son Bölge Müdürü olarak çalışmıştır. Hizmet cetvelindeki son ücreti brüt 2.525.73 TL gösterilmiştir. İkale Sözleşmesinde ise davacının aylık ücretinin net 1.700.00 TL olduğu belirtilmiştir. Davalı taraf davacının şahsi dosyasını sunmadığından dosyada ücret bordroları ve ödeme belgeleri bulunmamaktadır. Getirtilen Banka ekstresinde davacının fesih tarihindeki ücretinin ne olduğu anlaşılamamıştır. Davacı taraf ücret konusunda fazlaya dair hakkını saklı tutarak Hizmet Döküm Cetvelinde belirtilen brüt 2.525.73 TL' dan aşağı olmamak üzere hesaplama yapılmasını talep etmiştir. Mahkemece ise aylık net 1.700,00 TL(brüt 2.374 64 TL) gibi ücretle çalışan davacının kendi inisiyatifi ile çalışmasını belirlediği bu nedenle fazla çalışma ücreti almasının hukuken mümkün olmadığı gerekçeleriyle fazla mesai talebi de reddedilerek kıdem ve ihbar tazminatı hesaplaması bu ücret üzerinden yapılmıştır. Davacının fesih tarihindeki gerçek ücretinin ne olduğu meslek odaları ve sendikalardan sorularak emsal ücret araştırması yapılmalıdır.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönündeki kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Somut olayda, 29/09/2007 tarihinde tıbbi tanıtım ve satış mümessili olarak göreve başlayan davacının 2009 yılında Bölge Müdürlüğüne getirildiği ve son 1,5 yıl bu görevde çalıştığı hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Mahkemece aylık 1.700.00 TL gibi bir ücretle çalışan davacının çalışma zamanını kendi insiyatifiyle belirlediği gerekçesiyle fazla çalışma ücreti isteğinin reddine karar verilmiştir. İşverence belli bir çalışma programı verilen ve programa uygunluğu denetlenen bir çalışma sisteminde işçinin çalışma esaslarını ve sürelerini kendisinin belirlediğinden söz edilemez. Davacı Turkcell mobil hattıyla bulundukları yerlerin Bölge Müdürü iken bile sürekli denetlendiğini ifade etmiştir. Mahkemece aldırılan 01/02/2013 ilk bilirkişi raporuna davacı itiraz etmiş ve 18.03.2013 tarihinde 2. rapor aldırılmıştır. Bu raporda davacının fazla çalışma alacağı da hesaplanmıştır. Davalı tarafın zamanaşımı savunması üzerine de ek rapor aldırılmıştır. Davacıya verilen iş ve çalışma programı uzman bilirkişi tarafından değerlendirilerek dosya kapsamı da dikkate alınmak suretiyle varsa prim ödemelerinin fazla mesai ücretini karşılayıp karşılamadığı araştırılıp, yukarıda belirtilen ilke ve esaslar dahilinde fazla çalışma ücreti hakkı olup olmadığı belirlenmelidir.

Mahkemece bu ödeme üzerinde durulmadan eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine 30.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.