Esas No: 2019/2474
Karar No: 2019/3640
Karar Tarihi: 26.09.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/2474 E.  ,  2019/3640 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye Mahkemesi :Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki taraf vekillerince duruşmalı olarak istenmiş, duruşma talebi kabul edilerek 30.04.2019 tarihinde yapılan duruşmaya davacı vekili Avukat ... ile davalı vekilleri Avukat ..., Avukat ..., Avukat ... ve Avukat ...geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Taraflar arasında bulunan eser sözleşmesinden kaynaklanan ihtilâf nedeniyle, yine sözleşmede kararlaştırılan tahkim şartına dayanarak, yüklenici ...Taah. Grubu İnş. San. ve Tur. Tic. A.Ş. tarafından hakeme başvurulmuş, iş sahibi ...San. ve Tic. A.Ş. tarafından açılan karşı dava üzerine yapılan tahkim yargılaması sonunda verilen karara karşı, yüklenici ...Taah. Grubu İnş. San. ve Tur. Tic. A.Ş. tarafından iptâl davası açılmıştır.

... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesince, iptâl istemine ilişkin sebeplerden bir kısmı kamu düzeni dikkate alınarak kabul edilerek hakem kararının iptâline karar verilmiştir. Tahkim yargılamasında; keşif yapılarak bilirkişi raporu alınmaması, taraflar arasındaki 22.07.2015 tarihli sözleşmenin yeminli tercüman aracılığıyla tercümesinin yaptırılmamış olması ve hakemlerin görev belgesinin düzenlenmemiş olması, kamu düzenine, usul ve yasaya aykırı bulunarak iptâl kararı verilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle 4686 Sayılı Milletlararası Tahkim Kanununun (MTK) 15. maddedeki düzenlemeler gözetilmek üzere hakem kararının iptali talebi, Bölge Adliye mahkemesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla uygun biçimde inceleme yapılıp, bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15. maddesinde yer alan iptâl sebepleri ile sınırlı yapılan incelemede; dava şartları ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

Davalının temyiz itirazlarına gelince;

2-Tahkim yargılamasına konu uyuşmazlıkta 4686 sayılı Kanun'un 2. maddesi gereğince yabancılık unsuru söz konusu olup, aynı yasanın 1/2. maddesi gereğince, Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanacaktır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 17.2 maddesinde, Türk maddi hukukunun uygulanması, 17.3 maddesinde de doğacak ihtilâfların ... Ticaret Odası Tahkim Uzlaşma Hakem Bilirkişilik Yönetmeliği uyarınca kurulacak hakem kurulu tarafından çözümleneceği kararlaştırılmıştır.

MTK’ya göre yapılan tahkim yargılamasında verilen kararlara karşı iptâl davası açılabilcektir. MTK’nın 15. maddesinde iptâl nedenleri tek tek sayılmıştır. Birinci bölümde yer alan iptâl sebepleri; tarafların ileri sürüp ispat edecekleri sebepler, ikinci bölümde ise; iptâl davasına bakacak mahkemenin de resen dikkate alacağı sebepler yer almaktadır. Uyuşmazlığın tahkime elverişli olmaması ve kamu düzenini aykırılık resen dikkate alınabilecek sınırlı iki sebeptir.

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda ve diğer kanunlarda, kamu düzeni kavramının bir tanımı yapılmamıştır. Kavramın niteliği gereği herkesçe kabul edilecek ve her zaman geçerliliğini koruyacak bir tanımını yapmakta güçlük arzetmektedir. Öğretide ve yargısal içtihatlarda da yapılan tanımlar farklılık arzetmekte, zamana göre de verilen anlamda değişimler yaşanmaktadır. Kamu düzeni kavramı, doğrudan devlet düzeni ve toplumsal yapı ile ilgili olduğundan, devlet düzeni ve toplumsal yapıdaki değişimle birlikte değişmesi ve verilen anlamda da farklılık arzetmesi olağan olmakla birlikte, hukukumuzdaki tartışması çok daha ileri boyuttadır. Buna bağlı olarak, bu konuda gerek Anayasa Mahkemesince verilen kararlar gerek diğer yüksek mahkemelerce verilen kararlar ciddi tartışmalara sebep olmuştur.

Anayasa Mahkemesi, kamu düzeni kavramını, sıklıkla Anayasa'nın 13. maddesi gereğince temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını değerlendirirken ele almıştır. Bir kararında kamu düzeni hakkında, “toplumun huzur ve sükununun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasına hedef tutan her şeyi ifa ettiği, başka bir deyimle cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden kuralları kapsadığı sonucuna varılmaktadır” ifadesinde bulunmuştur. (Dayınlarlı, Kemal; Milli ve Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri, Ankara 1994, s.8). Anayasa'nın 13. maddesinde, 2001 yılında yapılan değişiklikten sonra madde daha özgürlükçü bir hüviyet kazanmıştır. Anayasa'nın 13. maddesi, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerindeki sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyet'in gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” hükmünü içermektedir. Maddede, bizim işimize yarayacak bir somutluk bulunmamaktadır. Temel hak ve hürriyetler yönünden de, ileri bir düzenleme getirmediği gerekçesiyle eleştirilmekte ve bir hayal kırıklığı yaşanmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin, bu madde kapsamında, kamu düzeninin değerlendirmesine baktığımızda, önüne gelen her olaya göre değerlendirme yapmakla birlikte, daha özgürlükçü bir çizgiyi benimsediğini söyleyebiliriz.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 10.02.2012 tarih ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'nda kamu düzenini; tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak tanımlamıştır. Yine aynı kararda, kamu düzeninin çerçevesini; “Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık” şeklinde çizmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.09.2015 tarih ve 2013/13-1847 Esas, 2015/2020 Karar sayılı kararında, “devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır” ifadesi ile kamu düzeninin sınırlarını çizerken, iç hukukta da kamu düzenini, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kuralların bütünü olarak tanımlamıştır.

Kamu düzenine ilişkin olarak, Devletler Özel Hukuku’nda ve iç hukukta da farklılık bulunduğunu görmekteyiz. MÖHÜK’ün 5. maddesinde, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenini açıkça aykırı olması halinde uygulanmayacağı belirtilmiştir. Maddede, kamu düzenini açıkça aykırılığın aranması ile yasa koyucu bu konuda da kamu düzenine aykırılığın dar yorumlanmasını amaçladığını söyleyebiliriz. Somut bir olaya uygulanan yabancı hukukun, ortaya çıkaracağı sonuç, kamu düzeninin içeriğine ilişkin unsurlar açısından, tahammül edilmez bir durum ortaya çıkaracaksa, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiği kabul edilerek yabancı hukuk uygulanmaz (Şanlı, Cemal; Milletlerarası Özel Hukuk, Vedat Kitapçılık, ... 2014, s. 74). Ancak iç hukukta kamu düzeni daha geniş yorumlanmakta ve bir çok farklı unsur aranmaktadır.

İç hukukta kamu düzenini; toplumun genel çıkarlarını gözeten, uyulmasında devlet ve toplumun menfaati bulunan, kişilerin uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan kurallar bütünü olarak tanımlamak mümkündür. Kişilerin üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri, aksini kararlaştıramayacakları, emredici nitelikteki kurallardır. İç hukukta kamu düzeni, irade serbestisinin sınırlarını belirlemektedir (Gökyayla, Cemile Demir; Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizde Kamu Düzeni, Seçkin Yayınları, Ankara 2001, s.36). Bu hususta verilebilecek en iyi örnek TBK’nın 27. maddesidir. TBK’nın 27. maddesine göre; kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Bu şekilde emredici hükümlere aykırı olarak yapılan tahkim sözleşmesi de geçersiz (batıl) olacaktır.

Tahkim yargılamasında, kamu düzenine aykırılığın neden iptâl nedeni olarak görüldüğünü, buradaki amacın ne olduğunu, korunan menfaatin ne olduğunu ortaya koyabilirsek kamu düzeni adına müdahalenin sınırlarını da çizebiliriz.

Yargılama faaliyeti, kuşkusuz devletin egemenlik hakkına dayanır. Egemenlik kavramını ilk olarak ele alıp inceleyen Jean Bodin de egemenliği; sınırsız, mutlak, tek, bölünmez ve devredilmez bir güç olarak tanımlamıştır (Turhan, Mehmet; Değişen Egemenlik Anlayışının Hak ve Özgürlüklerin Korunmasına Etkileri ve Türk Anayasa Mahkemesi). Günümüzde ise egemenlik anlayışı, hem kullanım yönünden hem de içerik olarak çok değişmiştir. Günümüzde artık egemenliğin sınırsız, mutlak, bölünmez ve devredilmez olduğunu söylemek mümkün değildir. Yine, egemenliğin, devletin kullandığı hukuksal bir üstünlük olmakla birlikte, kişilerin temel hak ve hürriyetleri, insan hakları, uluslararsı yükümlülükler ve anlaşmalar gibi bir çok sınırları bulunmaktadır. Egemenlik, devlet tarafından kullanılmakla birlikte, millet adına kullanılması söz konusudur. Anayasa'nın 6. maddesi gereğince, egemenlik millete aittir. Türk milleti egemenliğini, Anayasa'nın koyduğu kurallara göre, yetkili organları eliyle kullanır. İşte yargılama yetkisi de bu egemenlik hakkından doğmakta ve devlet bu hakkını yargı eliyle kullanmaktadır.

Devlet, egemenlik hakkına dayanarak, kendi organı olan yargı erki eliyle kullandığı yargılama faaliyetini, çeşitli sebeplerle ve koymuş olduğu sınırlarla kendi yargı erki dışında tahkim yoluyla kullanılmasına da izin vermektedir. Aslında tahkim, bir yargılama faaliyeti olmasına karşın, devletin yargı organının faaliyetine alternatif olmayıp, sahip olduğu bir takım avantajlarla ona destek olan ve onu rahatlatan bir kurumdur (Balcı, Muharrem; İhtilafların Çözüm Yolları ve Tahkim, Danışman Yayınları, ... 1999, s.151). Ancak yine de, devletin doğrudan kendi eliyle yaptığı bir yargılama faaliyeti olmadığından, kamu düzeni kavramıyla, kendi varlık sebebini oluşturan milletin temel kanunlarına, temel toplumsal yapısına, genel ahlak ve adap anlayışına, toplumu oluşturan bireylerin temel hak ve hürriyetlerine, bunları koruyan temel uluslararası haklara ve sözleşmelere aykırı karar çıkmasının ve infazının önlenmesi amaçlanmaktadır.

Bu hususlar dikkate alındığında, kararın kamu düzenine aykırı olması nedeniyle iptâline karar vermek için yalnızca hukuka aykırı olması yeterli değildir. Emredici olsun veya olmasın bir kanun hükmünün uygulanmamış veya yanlış uygulanmış olması da yeterli değildir. Bu aykırılığın aynı zamanda, toplumun temel değerlerine, genel ahlak ve adabına, Anayasa'da kabul edilen temel hak ve hürriyetler gibi temel değerlere aykırı olması gerekir. Netice itibariyle, bir kararın kamu düzenine aykırı olarak kabul edilebilmesi için; tarafların sözleşmesel yükümlülüklerini aşan, toplumsal boyutu olan, toplumun kabul edemeyeceği, toplumsal vicdanı yaralayan, toplumda rahatsızlık oluşturan bir karar olması gerekir.

Tüm bu açıklamalar nezdinde, temyize konu olan ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi’nin iptâl kararına tekrar döndüğümüzde; bölge adliye mahkemesince, keşif yapılarak bilirkişi raporu alınmaması, taraflar arasındaki 22.07.2015 tarihli sözleşmenin yeminli tercüman aracılığıyla tercümesinin yaptırılmamış olması ve hakemlerin görev belgesinin düzenlenmemiş olması, kamu düzenine, usul ve yasaya aykırı bulunarak iptâl kararı verilmiştir. Keşif yapılarak bilirkişi raporu alınması, sözleşmenin tercümesinin alınması, hakemlerin görev belgesinin alınması yargılamaya ilişkin olup, iptâl nedenleri arasında da sayılmamıştır. İptâl nedenleri arasında olmadığından resen dikkate alınamaz. İleri sürülen iptâl nedenleri dışında, dikkate alınamaz. Zira, iptâl davasında, esastan denetim yapılması da söz konusu değildir.

Kamu düzenine ilişkin olarak yukarıda yapılan açıklamalar ışığında değerlendirdiğimizde de, kamu düzenini aykırılık da söz konusu değildir. Belirtilen haller, delillerin toplanmasına ilişkin hususlardır. Kamuyu ilgilendiren bir durum söz konusu değildir. İç hukuk açısından, emredici hukuk kurallarına aykırı bir durum da bulunmamaktadır. Aksi halde, iptâl davasında, hakem kararlarının esasdan denetimi söz konusu olur ki, bu durum MTK’nın 15. maddesinde yer alan sınırlılık ilkesine aykırı olduğu gibi kanun koyucunun genel amacına da aykırılık oluşturacaktır. MTK’nın 10/E maddesinde, hakemlerin dilekçeler teatisinden sonra bir görev belgesi düzenlemeleri kararlaştırılmış ise de, bunun düzenlenmemiş olması, iptâl nedenleri arasında sayılmamıştır. Yukarıdaki tanım ve açıklamalar dikkate alındığında, kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağından resen dikkate de alınamayacaktır.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında, açılan iptâl davasının tümden reddine karar verilmesi gerekirken, keşif yapılarak bilirkişi raporu alınmaması, taraflar arasındaki 22.07.2015 tarihli sözleşmenin yeminli tercüman aracılığıyla tercümesinin yaptırılmamış olması ve hakemlerin görev belgesinin düzenlenmemiş olması kamu düzenine aykırı bulunarak iptâl kararı verilmesi doğru olmamış, iptâl davasında davalı olan tarafın temyiz isteminin kabulu ile verilen hükmün davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin iptâl davası davacısından alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan iptâl davası davalısına verilmesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilgili Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne gönderilmesine 26.09.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.