Esas No: 2014/10837
Karar No: 2015/1180
Karar Tarihi: 25.02.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/10837 E.  ,  2015/1180 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekili ile davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, davalılar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 24.02.2004 tarihli ek sözleşme ile 3. ve 4. maddelerinin değiştirildiğini, davacıların murisi ... ile arsa sahibi davalı ... arasında yapılan 08.10.2004 tarihli taşınmaz satış sözleşmesine konu taşınmazın fiilen 2005 Mayıs tarihinde teslim edildiğini ve halen kullanımlarında olduğunu ileri sürerek, davalı kooperatif tarafından yapılarak arsa sahibi ...'a verilen 3 nolu bağımsız bölümdeki dairenin mimari projesine göre olması gereken arsa payı miktarının tapu kaydının iptali ile müvekkilleri adına tesciline, söz konusu dairenin müvekkillerine ait olduğunun tespitine, davacıların davalı kooperatife borçlu olmadıklarının tespitine, davalı kooperatifin müdahalesinin önlenmesine, davalı kooperatife yapılan ödemelerin istirdadına dair talep ve haklarının saklı tutulmasına, tapu iptali ve tescili talepleri kabul görmediği taktirde dava konusu dairenin bedelinin işleyecek faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, şekil kurallarına uymayan dava konusu sözleşmenin geçersiz olduğunu, davacının bütün taleplerinin zamanaşımına uğradığını, yüklenici kooperatif ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden sonra ek sözleşme ile müvekkiline düşecek dairelerden üç tanesinin kooperatife verildiğini, sonra da müvekkilinin kooperatife terk etmeyi kabul ettiği dairelerden birini davacılar murisi kooperatif üyesine sattıklarını, ancak resmi işlemler için imza atması istendiğinden önceden hazırlanmış belgenin müvekkiline imzalatıldığını, müvekkiline davacı murisi tarafından para ödenmediğini, dava konusu sözleşmeyi imzaladığı sırada 65 yaşın üstünde olan ve saf bir kişiliğe sahip müvekkilinin kandırıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı kooperatif vekili, davacılar murisinin bir dönem kooperatif başkanlığı yaptığını, görevde olduğu sürece bu davaya dayanak arsa sahibi ile aralarındaki sözleşmeden bahsetmediğini, halen dairede kooperatif üyesi olduğu için oturduğunu, 2007 yılında 22.000,00 TL ödediği ibaresi yanında murisin imzasının olduğunu, bakiye borcu ödemesi istenince bu sözleşmeyi ileri sürdüğünü, eski başkan ile davacılar murisinin anlaşıp arsa sahibinin zayıf bir anından faydalanıp bu sözleşmeyi imzalattıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacıların murisi ... ile davalı ... arasında daire alım satımına ilişkin tanzim edilen sözleşme resmi şekilde düzenlenmediğinden bu sözleşmeye dayanarak gayrimenkul mülkiyetinin kazanılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle, davaya konu taşınmazın mülkiyetinin davacılara aidiyetinin tespiti, tapu iptal tescil ve müdahalenin men-i'ne ilişkin taleplerinin reddine, dava konusu taşınmazın mülkiyetinin satışı ile ilgili davaya dayanak gösterilen sözleşme geçersiz kabul edildiğinden ve dava konusu taşınmazın mülkiyetinin de sözleşmeye göre dava tarihine kadar davacılara verilmediği gerekçesiyle, davacı tarafın taşınmazın bedeline yönelik talebinin kabulü ile 60.000,00 TL bedelin davalı ...'dan alınarak davacılara verilmesine, kabule ve özellikle davacılar murisinin davalı kooperatifin ihtarnamesine cevap mahiyetinde gönderdiği itirazlarında açıkça davalı kooperatifin üyesi olmadığını, üyelikten dolayı herhangi bir ödeme yapmadığını belirttiğinden davacı tarafın kooperatif üyeliği ile ilgili haklarının saklı tutulması talebinin yerinde olmadığı, ancak davacılar murisinin kooperatif üyesi olmayan haricen kooperatif ile arsa sahipleri arasında yapılan daire satışına ilişkin sözleşmede arsa sahibine verilmesi kararlaştırılan ve davaya konu edilen daireyi arsa sahibinden bedelini ödemek suretiyle satın aldığı, kooperatifin normal üyesi olmadığı, bu nedenle davacılar murisinin davalı kooperatife üye aidatı ödeme sorumluluğu bulunmadığı gerekçesiyle, davalı kooperatife yapılan ödemelerle ilgili hakkının saklı tutulması taleplerinin reddine, davacıların kooperatife borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili ile davalı ... vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davacının kooperatif üyesi olmadığına yönelik gerekçe davalı kooperatif tarafından temyiz edilmediğinden davalı ...'ın davacının üyeliği ile ilgili temyiz itirazı ileri süremeyecek olmasına göre, davalı ... vekili ile davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacılar vekilinin tapu iptali ve tescil, mümkün olmaz ise tazminat istemine yönelik temyiz itirazları yönünden;

Dosya kapsamından, arsa sahipleri davalı ... ve dava dışı ... ile davalı kooperatif arasında 20.08.1998 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre, arsa sahibi davalı ...'a düştüğü taraflar arasında tartışmasız olan 3 nolu bağımsız bölümün 08.10.2004 tarihli davacı ile davalı ...'ın ve satışa onay veren sıfatıyla kooperatif yönetim kurulu üyesi...'ın imzasını taşıyan sözleşme ile 26.500,00 TL bedelle davacılar murisi ...'a satıldığı ve yine arsa sahibince arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakların da davacılar murisine temlik edildiği, satış bedelinden 22.500,00TL'nin peşin olarak ödendiği, bakiye 4.000,00 TL için senet verildiği, 06.11.2004 tarihli arsa sahibi ... ile kooperatif yetkilileri arasında yapılan ek sözleşme ile arsa sahibine isabet eden 1, 3 ve 5 nolu dairelerin kooperatife terk edileceği, kendisine D bloktan 4 daire verileceği hususunun kabul edildiği, davacılar murisinin ve vefatından sonra bir kısım davacıların dava konusu edilen 3 nolu dairede oturduğu anlaşılmıştır.

Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken, temlik anından itibaren evvelki alacaklı, temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik alanla borçlu (yüklenici) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira, temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş olup, borçludan (yükleniciden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Yüklenici ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan önceki arsa sahibinden, sözleşmede arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümü satın alan üçüncü kişilerin, yükleniciyi (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan yüklenici ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 167. maddesine göre, ''Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def'ileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir. '' Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür def'iler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu önceki arsa sahibinin arsa payı devri karşılığı yüklenici ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden arsa sahibinin yükleniciden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi yüklenici bakımından önemsizdir. Diğer taraftan arsa sahibi yükleniciye karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK'nın 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan yükleniciyi ifaya zorlayamaz.

Öte yandan, arsa sahibi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine isabet eden bağımsız bölümleri yükleniciden teslim alıp kabul ettikten sonra üçüncü kişilere satmış ise; yeni mâlik üçüncü kişi, yükleniciye karşı hiçbir talepte bulunamaz. Çünkü, yüklenici edimini arsa sahibine karşı yerine getirip inşaatı teslim etmekle borcundan kurtulmuştur. Üçüncü kişi ancak, satıcısı olan eski mâlik arsa sahibinden, satış sözleşmesi nedeniyle istemde bulunabilir.

BK'nın 162. (6098 sayılı TBK'nın 184/1.) maddesi uyarınca, alacağın temliki kapsamında sözleşmeden doğan hakkın temliki, yazılı biçimde yapılmış olmadıkça geçerli olmaz. Arsa sahibinin arsadaki paylarını ya da bağımsız bölümleri başkalarına sadece devretmiş olması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakları ayrıca yazılı olarak temlik etmedikçe, anılan sözleşmeye dayalı hakların da devri anlamına gelmez. (YHGK'nın 26.03.2008 tarih 15-279 E., 2008/277 K. sayılı ilamı ile Dairemizin 21.03.2013 tarih ve 327 E, 1732 K; 25.09.2013 tarih ve 3694 E, 5737 K sayılı ilamları bu yöndedir.)

Davalı arsa sahibi ... tarafından, 06.11.2004 tarihli sözleşmenin geçersizliği yönünden herhangi bir savunma ileri sürülmemesine rağmen, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakların temlikine ilişkin daha önce düzenlenen 08.04.2004 tarihli sözleşmenin iradeyi sakatlayan sebeplerle geçersizliğinin savunulmasının, 6100 sayılı HMK'nın 29. maddesindeki tarafların dürüst davranma yükümlülüğüne uygun olmadığı kabul edilerek itibar edilmemiş, arsa sahibi ...'ın davacıya devrettiği 3 nolu bağımsız bölümü daha sonra yüklenici kooperatife terk etmesiyle ilgili 06.11.2004 tarihli sözleşmenin 3 no'lu bağımsız bölüm yönünden geçerli olmadığı kabul edilmiştir.

Buna göre, mahkemece, arsa sahibi davalı ...'a arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği isabet eden 3 nolu dairenin satışını ve arsa malikinin haklarının temlikini öngören 08.04.2004 tarihli sözleşmenin, yüklenici tarafından dava konusu bağımsız bölümün arsa malikine tesliminden önce imzalandığının tespiti halinde, sözleşmeden kaynaklanan hakların da temlik edildiği ve davacılar murisinin davalı ...'ın 3 no'lu bağımsız bölüm ile ilgili sözleşmeden doğan tüm hak ve alacaklarına halef olduğunun kabulü ile, arsa malikinin yükleniciden tapu iptali ve tescil isteme hakkının bulunması halinde davacıların da bu hakka sahip olduğunun gözönünde bulunulması gerekir.

Bu durumda, mahkemece, davalı arsa sahibi ... ile davalı kooperatif arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerine göre davalı arsa sahibine isabet ettiği anlaşılan 3 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile tescilini isteme koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda inceleme ve araştırma yapılıp, davalı arsa sahibinin, dolayısıyla davacıların tapu iptali ve tescili isteyebileceğinin tespiti halinde ileride kat irtifakı kurulduğunda 3 nolu bağımsız bölüme isabet edecek arsa payının ne olduğu konusunda bilirkişiden rapor alınıp bu paya ilişkin tapunun iptali ile tesciline karar verilmesi gerekir.

Davacıların haklarını temlik aldığı arsa sahibi ...'ın yüklenici kooperatiften tapu iptali ve tescil isteme koşullarının bulunmadığının belirlenmesi durumunda ise ;

Bu durumda, mahkemece, birden fazla borçlunun bir borçtan müteselsilen sorumlu olmasının ancak BK'nın 141. (TBK 162.) maddesindeki istisnai hallerde mümkün olduğu, bu istisnaların söz konusu olmadığı hallerde, birden fazla borçludan herbirinin borcun sadece belirli bir kısmından sorumlu tutulabileceği, müteselsil borcun söz konusu olmadığı hallerde, alacaklının birden fazla borçlunun herbirinden borcun tamamını değil, ancak her bir borçlunun bu borçtan hissesine düşen kısmın ifasını talep edebileceği, borçlular ile alacaklı arasında müteselsil borcun varlığına ilişkin iradenin sözleşmeden açık bir şekilde anlaşılması gerektiği, (Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu, Borçlar Hukuk Genel Hükümler 5. Bası sfh. 545 vd.) BK'nın 141. madde hükmü koşulları oluşmadığı için davalılar arasında müteselsil sorumluluk bulunmadığı, diğer anlatımla davacının tapu iptali ve tescil ile ilgili talebinin davalılar yönünden farklı hukuki nedenlere dayandığı gözetilerek, satım sözleşmesi kapsamında davalı ...'ın sadece satım sözleşmesinden, diğer davalı kooperatifin sadece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden sorumlu olduğu kabul edilerek, tahsilde tekerrür etmemek üzere davacının ödediği bedelin denkleştirici adalet ilkesine göre dava tarihindeki güncellenmiş değerinin davalılardan ayrı ayrı tahsiline karar verilmesi gerekirken, dava konusu bağımsız bölümün bilirkişilerce tespit edilen dava tarihi itibariyle rayiç bedelinin sadece davalı ...'dan tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

a-Davalı tarafça dava dilekçesinde tapu kaydının üçüncü kişilere devrinin önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesinin talep edilmesine, 07.02.2013 tarihli duruşmada da ihtiyati tedbir taleplerini tekrarlamalarına rağmen, mahkemece, para alacakları için söz konusu olan İİK'nın 257 vd. maddelerinde düzenlenen ihtiyati haciz şerhi konulmasına karar verilmesi, HMK'nın 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesine aykırı olmuştur.

b-Bozma nedenine göre, davalı ... vekilinin hükmedilen tazminatın fazla olduğuna ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... vekili ile davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin; (3-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, adı geçen taraflar yararına ayrı ayrı BOZULMASINA, (3-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.