Esas No: 2021/6711
Karar No: 2021/14791
Karar Tarihi: 24.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/6711 E.  ,  2021/14791 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

No : 2020/1498-2021/420

İlk Derece

Mahkemesi : ... Anadolu 29. İş Mahkemesi

No : 2017/89-2020/76

Dava, hizmet tespiti ve prime esas kazancın tespiti istemlerine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf avukatlarınca istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

... Büyükşehir Belediye Başkanlığına bağlı toplu taşıma hizmeti veren tüm halk otobüslerinin organizasyonunun davalı işveren tarafından sağlandığını, davacının davalı işyerinde 01.02.1997-13.08.2011 tarihleri arasında durak denetim görevlisi olarak aralıksız çalışmasına rağmen çalışmalarının kuruma bildirilmediğini belirterek 01.02.1997-13.08.2011 tarihleri arasındaki hizmet süresi ile prime esas kazancının tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı Kurum vekili, hak düşürücü sürenin dikkate alınması,davanın yöntemince kanıtlanması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı işveren vekili, davanın hak düşüm süresinde açılmadığını,davalı firmanın özel halk otobüslerinin temsilcisi sıfatı ile idari işleri yürüttüğünü, ancak halk otobüslerinin çalışma esasları ile güzergahlarının İETT tarafından belirlendiğini, akbil hakedişlerinin de bu birim tarafından ödendiğini,davalı şirketin herhangi bir denetleme ve yaptırım gücü bulunmadığını, davalı şirketin halk otobüslerine sadece tavsiyede bulunduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

“ ...davacının 06/09/2006 tarihinden önceki iddialarının hakdüşürücü süre kapsamında kaldığı, dinlenen taraf ve kamu tanıkların beyanları ile davacının davalı şirket yanında 08/05/2010-20/05/2010 ve 01/05/2011-02/05/2011 tarihleri arasında kahyalık görevini ifa ettiği, kamu tanığı ...'un duruşmasındaki ifadesinden davacının davalı şirkette haftanın 6 günü hareket amiri olarak çalıştığı yönünde ifade verdiği, alınan diğer tanık beyanları ile bordro tanıkları beyanlarının uyumlu olduğu, davaya konu çalışmalarda bağımlılık ve süreklilik unsurunun bulunduğu ve mahkememizde çalışmaların işveren denetimi ve gözetiminde yerinde getirildiği kanaatine varıldığı, davacının çalışmalarının işveren yönetiminde eylemli ve gerçek bir çalışmaya dayandığı, davacının çalışmalarının davalı şirket bünyesinde gerçekleştiği, şu halde işverenin sıfatının davalı şirkette olduğu anlaşılmakla; davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur...." gerekçesiyle "Davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile; davacının davalı şirkette, 08/05/2010-20/05/2010 tarihler arası günlük 24,30TL, 01/05/2011-02/05/2011 tarihler arası günlük 26,55 TL üzerinden çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine," karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davacının durak denetleme görevlisi olarak Sanmadıra ve Sultanbeyli duraklarında bekleyerek merkez duraklardan hareket eden özel halk otobüslerinin durağa zamanında ulaşıp ulaşmadığını kontrol etmek ve halk otobüslerinin sefere uygunluğu veya aykırılığını görevli personele iletmekle görevli olduğunu, işçilik alacaklarının ödenmesi amacıyla ... Anadolu 14. İş Mahkemesinin 2013/526 E. sayılı dosyası ile açılan davada eldeki hizmet tespiti davasının bekletici mesele yapıldığını, davalı tarafından davacıya verilen 0554 765 12 42 numaralı hat, bu hatta ilişkin faturaların müvekkil tarafından ödendiğini gösteren makbuzlar, davalı şirket tarafından verilen davalı şirket kaşesi ve yetkilisinin imzasını içeren kimlik kartı ve tanık beyanlarıyla davanın ispatlandığını belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde; Kurum kayıtlarının aksinin yazılı delile ispatı gerektiğini, eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde; davanın reddi gerektiğini, davacı ile davalı şirket arasında hizmet ilişkisi bulunmadığını, bağlılık unsurunun gerçekleşmediğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Feri Müdahil Kurum vekili kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Öte yandan 506 sayılı Kanunun 4. maddesinde “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. “Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmada, kısacası, davanın sübutu ve verilen kararın infazı açısından, işverenin kim olduğunun bilinmesinde Yasal zorunluluk vardır. Bu nedenle, sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin hangi işverenler tarafından düzenlenmiş olduğu tespit edilip, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasa'nın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltilmesi gerekir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Eldeki davada, davacı davalı şirket nezdinde 01.02.1997-13.08.2011 tarihleri arasında durak denetim görevlisi olarak aralıksız çalıştığını iddia etmiş olup Mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 06/09/2006 tarihinden önceki iddialarının hak düşürücü süre kapsamında kaldığı belirtilerek, 08/05/2010-20/05/2010 ile 01/05/2011-02/05/2011 tarihler arası çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Davalı işveren tarafından hiç sigortalılık bildirimi olmayan davacının hizmet cetveli incelendiğinde, davaya konu 01.02.1997-13.08.2011 tarihleri arasında, 04/09/1997-03/12/1997 tarihleri arası 1042369 sicil numaralı işyerinden (Dava dışı Ulaşoğulları İn. Nak. San.) 07/09/2006-07/05/2010 tarihleri arası 1146946 sicil numaralı (dava dışı Hacı Endeş) işyerinden, 21/05/2010-30/04/2011 tarihleri arası 1213069 sicil numaralı (dava dışı Ali Ergül) işyerinden 03/05/2011-30/10/2011 tarihleri arası 1208258 sicil numaralı (dava dışı Açıkelli Sig. Acente Ltd. Şti.) işyerinden sigortalı hizmet kaydının bulunduğu anlaşılmakla, davacı adına bildirim yapılan 1042369, 11146946, 1213069, 1208258 sicil nolu iş yeri işverenlerine, HMK 124. madde gereğince husumet yöneltilerek davaya dahil edilmeli, gösterecekleri deliller toplanarak değerlendirilmelidir.

Öte yandan, Mahkemece dinlenen davacı ve davalı tanıklarının bir kısmının davacının çalıştığı hatlarda halk otobüsü sahibi oldukları ya da şöförlüğünü yaptıklarını beyan etmişlerse de bu hususu tevsik edecek belgelerin dosya içine alınmadığı ve bu nedenle beyanların denetlenemediği, yine komşu işyeri tanığı olarak tespit edilen Murat Titiz’in ve Yavuz Yahşi’nin dinlenmediği, davacının kendisine davalı şirket tarafından iletişim için verildiğini iddia ettiği ancak davalı şirketin bu hattın davacıya değil halk otobüs sahiplerine kurumsal hat avantajlarından yararlanmaları için verildiğini iddia ettiği telefon hattının kim tarafından,hangi amaçla kullanıldığı hususu da tam olarak araştırılmamıştır.

Mahkemece davacının çalıştığını iddia ettiği Samandıra ve Sultanbeyli duraklarındaki hatlarda, kendi dönemlerinde durak denetleme görevlisi olarak davacının çalışıp çalışmadığı, durak denetleme görevlisi olarak davacıdan başka çalışan olup olmadığı, birden fazla kişinin aynı dönemde birlikte çalışmalarının olup olmadığı hususlarının da sorulması için, davacının çalıştığını belirttiği duraklarda çalışan halk otobüsü plakaları belirlenmek suretiyle, ruhsat sahipleri ve bordrolu çalışanları ,davalı işyerinin bordrolu çalışanları ile komşu işyeri tanığı olarak belirlenen Murat Titiz’in ve Yavuz Yahşi’nin mükellefiyet, vergi, ruhsat, çalışma kayıtları celp edilip, komşu işverenlik sıfatları resmileştirilmek suretiyle dinlenmeli ve beyanlar arasında varsa çelişkiler giderilmeli; davacının isim ve imzasını taşıyan fatura ve benzeri her türlü belge celbedilmeli; işin yönetiminin, denetiminin kim tarafından yapıldığı, ücret ödemeleri ile ilgili kiminle muhatap olunduğu belirlenmeli; davacının kullandığı telefon hattının kim adına hangi tarihte aboneliğin başladığı,faturaların kimin adına olduğu, kurumsal hat niteliğinde olup olmadığı, hattın sahibinin özel halk otobüs sahibine ait olduğunun anlaşılması halinde hattın hangi amaçla hangi tarihte verildiği konusunda beyanı alınmalı, çalışmanın tam zamanlı mı, kısmi mi, sürekli mi aralıklı mı olduğu hususu tespit edilmek suretiyle uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1. maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 24/11/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.