Esas No: 2016/10301
Karar No: 2019/21872
Karar Tarihi: 09.12.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/10301 E.  ,  2019/21872 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin ... Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde güvenlik görevlisi sıfatı ile 25/01/2011 - 28/02/2013 tarihleri arasında çalıştığını, en son aldığı 850,00 TL net ücretin banka kanalı ile ödendiğini, günlük bir öğün yemeğin işyerinde verildiğini, yol ücreti adı altında 155,00 TL ödeme yapıldığını, 25/01/2011 -01/04/2012 tarihleri arasında sürekli gece vardiyasında çalışan müvekkiline fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, davalı işverenliğe sözlü ve yazılı müracaatta bulunmasına rağmen sonuç alamayan müvekkilinin İşkur ... İl Müdürlüğü'ne şikayette bulunduğunu, kurumun işverenin fazla mesai ücretini ödemesi gerektiği yönünde tespitte bulunduğunu, bu olay üzerine davalı şirket yetkililerinin müvekkiline mobbing uyguladığını, daha zor nöbet tutulan güvenlik noktalarında görevlendirdiklerini, ara dinlenme sürelerinin iş yoğunluğu gerekçesi ile 5- 10 dk süreler verilerek kullandırıldığını, yıllık izin haklarının kanuna aykırı olarak parçalı kullandırıldığını, 25,01.2011-01.04.2012 tarihleri arasında haftada 3 kez 17:00-08:00 saatleri, pazar günleri ise 17:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını, ekstra nöbetler tutturulup ücretlerinin %50 zamlı değil normal yevmiye üzerinden elden ödendiğini, 01.04.2012-28.02.2013 tarihleri arasında ise 8 saat çalışma yaptığını, bir haftada ekstra nöbetlerle birlikte 10 nöbet tuttuğunu, fazla mesailerin ödenmediğini, bütün bu baskılara rağmen işten ayrılmayan müvekkilini iş sözleşmesini gerekçe göstererek başka bir proje olan ... Evlerinde görevlendirdiklerini, ancak çalışma şartlarında esaslı değişim olması nedeniyle müvekkilinin görevlendirmeyi kabul etmediğini, bunun üzerine iş akdinin davalı işverenlik tarafından 28/02/2013 tarihinde fesh edildiğini, haksız fesih nedeniyle müvekkiline kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, İş Kanunu 17. maddesi gereğince bildirim sürelerine ait ücretin 3 katı tutarı kötü niyet tazminatı, müvekkilinin dört aya kadar ücreti tutarında ayrımcılık tazminatı ödenmesi gerektiğini, çalıştığı dönemlerde tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen çalışmalarına karşılık herhangi bir ücret ödenmediğini, 2012 yılının 8. ve 9. aylarında ve 2013 yılının 1. ve 2. aylarında yol yardımının ödenmediğini iddia ederek,kıdem ve ihbar tazminatı , fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı , yol ücreti , kötü niyet ve ayrımcılık tazminatına ilişkin alacakları olduğunu ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı TC. ... Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; belirli süreli iş akdi olduğunu, ihbar tazminatı istenemeyeceği 1 yılı doldurmadığından kıdem tazminatını hak etmediği , tazminat taleplerinin yerinde olmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Davalı ... Güvenlik Koruma ve Güvenlik Eğitim Hizmetleri Limited şirketi vekilinin cevap Özeti:

Davalı vekili: Davacının sözleşmesinde başka yerde görevlendirmeyi kabul ettiğini bu hususunun davacıya ihbar tebliği için ihbarın gönderildiği ancak; davacının sözleşmede belirttiği adreste bulunamadığını, 13.02.2013 tarihinde elden tebliğ edildiğini ve o sırada itiraz etmediğini ancak 18.02.2013 tarihinde itiraz ettiğini ,işvereninde iş sözleşmesindeki hüküm gereği iş akdini fesih ettiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

D) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı , fazla mesai ücreti , ulusal bayram ve genel tatil ücreti , kötüniyet tazminatı alacaklarının kabulüne, ayrımcılık tazminatının reddine karar verilmiştir.

E) Temyiz:

Karar süresinde taraflarca temyiz edilmiştir.

F) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm , davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkide kötüniyet tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanunun 2 nci maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.

Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanununun 17 nci maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.

Kötüniyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Yasada önemli değişiklikler öngörülmüştür. Yasanın 17 nci maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.

1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötüniyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötüniyete dayandığı kabul edilmelidir.

Tazminat miktarının belirlenmesi de Yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötüniyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Yasanın 17 nci maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 12.6.2008 gün 2007/21422 E, 2008/ 15336 K).

Somut uyuşmazlıkta davacı iş akdinin, davalı işvereni İşkur İl Müdürlüğü’ne şikâyet ettiği için farklı bir yerde görevlendirme yapıldığını, kabul etmediği için de iş akdinin feshedildiğini iddia etmektedir. Mahkemece işyerinde fesih tarihi itibariyle 27 çalışan olduğu davacının iş güvencesinden yararlanmadığı belirtilerek kötüniyet tazminatına hükmedilmiştir.

Kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için temel koşul "işçinin iş güvenliği kapsamında"olup olmadığıdır. İş güvencesi kapsamında olan işçi kötüniyet tazminatı talep edemez.

Somut uyuşmazlıkta davacının çalıştığı ... Ruh ve Sinir hastalıkları Eğitim ve Araştırma hastanesinde davalı şirkete ait ihalede 27 işçi bulunmakta ise de davalı şirketin başka projelerininde olduğu görülmektedir.

Davacının mevcut iş yerinin başka bir proje ile değiştirilmesi bunu açıkça ortaya koymaktadır. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş; davalı şirkette fesih tarihi itibariyle tüm projelerinde çalışan işçi sayısını belirleyerek davacının iş güvencesi kapsamında olup olmadığını tespit etmektir. Eksik araştırma ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

G)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı ile davalı ...ye iadesine, 09.12.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.