Esas No: 2010/13431
Karar No: 2012/5440
Karar Tarihi: 20.03.2012

**10. Hukuk Dairesi         2010/13431 E.  ,  2012/5440 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, iş kazası sonucu vefat eden sigortalı hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan harcama ve ödemelerden oluşan Kurum zararının rücuan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Davacı Kurum, 28.07.2006 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucunda vefat eden sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirler ile, yapılan harcama ve ödemelerden oluşan sosyal sigorta yardımlarının, 506 sayılı Kanun’un 10 ve 26’ncı maddeleri uyarınca rücuan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

5510 sayılı Yasanın 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesindeki, “iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir.” düzenlemesi getirilmiş ise de, söz konusu düzenlemenin anılan kanunda, yürürlüğü öncesinde gerçekleşen olaylardan kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereğince, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 26. maddesidir.

Somut olayda; Sazlıdere Barajı havzasındaki bitkilerin bakımı ve korunması işini ihaleyle alan ....Şti ve bu şirketin taşeronu... ait işyeri işçisi olarak

çalışan ...., 28.07.2006 tarihinde öğle tatilinde dinlenmekte iken gölde sandalla dolaşan çocukların imdat çağrılarını duyarak, çocuklara yardımcı olmak ve kurtarmak amacı ile göle girerek çocuklara ulaşamadan boğularak yaşamını yitirmesi şekilinde iş kazasının meydana geldiği anlaşılmaktadır.

19.07.2005 tarihli, “Hizmet alımları Tip Sözleşmesi” adı altında .... ve ...tarafından imzalan sözleşmede; ... Genel Müdürlüğü'nün asıl işveren, ... yüklenici olarak belirlendiği ve sözleşme konusu işin “içme suyu baraj havzalarında mevcut fidanların bakımı ve ağaçlandırma işlemi olup,mevcut fidanların bakım işleri,içme suyu baraj havzaları çevresinin ağaçlandırılması,fidanların ve ağaçlandırma sahalarının korunması maksadıyla kafes tel çit ile çevrilmesi, bekçilik, çapa, sulama tırpan ve toprak sürümü işlerini kapsamakta olduğu” düzenlenmiştir.

10.10.2009 tarihli bilirkişi raporu incelendiğinde; olayın, 506 sayılı Yasanın 11.maddesi gereğince iş kazası olduğunu, davalı işverenler ... ve ....Genel Müdürlüğü'nün olayda kusuru olmadığı,işçi ...olayda %100 kusurlu olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu kusur raporu hükme dayanak alınmış ise de; kusur raporunun işçi sağlığı ve iş güvenliği kuralları yönünden irdeleme biçimi itibariyle, 506 sayılı Yasanın 26. maddesine göre düzenlenmediği, kusur oran ve aidiyetleri bakımından oluşa uygun bir rapor niteliğini taşımadığı anlaşılmaktadır.

Kamu düzeni düşüncesi ile oluşturulan işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuat hükümleri; işyerleri ve eklerinde bulunması gereken sağlık şartlarını, kullanılacak alet, makineler ve hammaddeler yüzünden çıkabilecek hastalıklara engel olarak alınacak tedbirleri, aynı şekilde işyerinde iş kazalarını önlemek üzere bulundurulması gerekli araçların ve alınacak güvenlik tedbirlerinin neler olduğunu belirtmektedir. Burada amaçlanan, yapılmakta olan iş nedeniyle, işçinin vücut tamlığı ve yaşama hakkının önündeki tüm engellerin giderilmesidir.

Uygulamada önemli olan, işverenin iş kazasına neden olmuş hareketinin, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı bulunup bulunmadığının tespiti işidir.

Bu konuda, yapılacak ilk yargı işlemi, mevcut hükümlere göre, alınacak tedbirlerin neler olduğunun tespiti işidir. Mevzuat hükümlerince öngörülmemiş, fakat, alınması gerekli başkaca bir tedbir varsa, bunların dahi tespiti zorunluluğu açıktır. Bunların işverence tam olarak alınıp alınmadığı, (=işverenin koruma tedbiri alma ödevi), alınmamışsa, zararın bundan doğup doğmadığı, duruma işçinin tedbirlere uymamasının etkili bulunup bulunmadığı (=işçinin tedbirlere uyma yükümlülüğü) ve bu doğrultuda tarafların kusur oranı saptanacaktır. Sorumluluğun saptanmasında kural, sorumluluğu gerektiren ve yasada belirlenmiş bulunan durumun kendi özelliğini göz önünde bulundurmak ve araştırmayı bu özelliğe göre yürütmektir.

506 sayılı Kanunun 87.maddesinde, “aracı”, 4857 sayılı İş Kanununun 2/6. maddesinde ise, “asıl işveren-alt işveren” ilişkisinin tanımına yer verilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.

Bunlardan;asıl işverenin yanında “taşeron” olarak adlandırılan başka işverenlerinde, işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile, uygulama kazanmış olan “asıl işveren-alt işveren” ilişkisini Sosyal Sigortalar Kanunu açısından ele alan 506 sayılı Kanunun 87.maddesi hükmü, tıpkı mülga 1475 sayılı İş Kanununun 1/son, 4857 sayılı İş Kanununun 2/6. maddelerinde olduğu gibi, aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır.

506 sayılı Kanunun “üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87. maddesi, “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işde veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” hükmünü içermektedir. Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır.

Mahkemece, davalı şirketler arasında, yukarıda anlatılan şekilde asıl işveren taşeron ilişkisi bulunup bulunmadığı yeterince araştırılmamıştır. Bu durumda, mahkemece, yapılacak iş; davalılar arasındaki ilişkiyi belirlemek ve aralarında asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığının bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir.

İşçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda işyerindeki gerekli iş güvenliği önlemlerinin alınması ödevinin işverenlikte olduğu, bir başka anlatımla işçilerin sağlığı ve iş güvenliği mevzuatının işverenlerce uygulanmasının gerektiği, gölet te boğulma şekilinde meydana gelen iş kazasında, projeleri inceleyerek ve gerekli denetimleri yaparak işyerinde çalışan işçilerin gölete girmemeleri konusunda yeteri şekilde bilinçlendirilip bilinçlendirilmedikleri,yeterli eğitim verilip verilmediği ve gölet çevresinde ne tür güvenliklerin alınması gerektiği ve işverenler tarafından bu hususlara riayet edilip edilmediği hususlarında çevre mühendisi,ziraat mühendisi gibi konusunda iş güvenliği konusunda uzman bilirkişilerden kusur oran ve aidiyetleri bakımından oluşa uygun bir rapor aldırılması gerektiği anlaşılmaktadır.

2-Çalıştırılan sigortalıların Kuruma bildirilmelerini düzenleyen ve 08.09.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı Kanunla değiştirilen 506 sayılı Kanunun 9’uncu maddesi, kaza tarihi itibariyle; “İşveren, çalıştırdığı sigortalıları, örneği Kurumca hazırlanacak bildirgelerle en geç bir ay içinde Kuruma bildirmeye mecburdur.” hükmünü içermektedir. Anılan Kanunun 10’uncu maddesine göre ise; 9’uncu madde düzenlemesine rağmen sigortalı çalıştırılmaya başlandığının, yukarıda belirtilen bir aylık süre içinde Kuruma bildirilmemesi ya da geç bildirilmesi veya bu durumun Kurumca tespit edilmesi halinde, sigortalı işe giriş bildirgesinin verildiği veya bu durumun Kurumca saptandığı tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde, ilgililerin sigorta yardımları Kurumca yapılır. Ancak, belirtilen sigorta olayları için Kurumca yapılan ve ilerde yapılması gerekli bulunan her türlü masraflar ile, gelir bağlanırsa, bu gelirlerin sermaye değerleri aynı Kanunun 26’ncı maddesinde yazılı kasıt veya iş güvenliği mevzuatına aykırı hareketi olmasa bile işverenden tahsil edilir. Başka bir anlatımla, 10’uncu madde kapsamındaki sorumluluk, yasal koşulların gerçekleşmesi kaydıyla, kusursuz sorumluluktur. Ancak, bu durumda Borçlar Kanununun 43 ve 44’üncü maddeleri gözetilerek işverenin sorumluluğunda, zarar görenin/sigortalının müterafik kusurunun %50 sinden az olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılmalıdır.

Somut olayda; mahkemece, davalılar arasında yukarıda anlatılan şekilde asıl işveren taşeron ilişkisi bulunup bulunmadığı, davalılar arasındaki ilişki belirlenerek, gerek, ölen sigortalı, gerekse davalılar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği ve zararlandırıcı sigorta olayının meydana gelmesinde anılan davalılarında etkisi değerlendirilerek işçi sağlığı ve iş güvenliği ile iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden kusur oran ve aidiyeti yönünden yeniden kusur raporu alınmalı, 506 sayılı Kanun’un 9 ve 10’uncu maddeleri hakkında herhangi bir irdeleme yapılmadığından, 506 sayılı Kanunun 9’uncu maddesine uygun ve süresinde, davalı Kuruma sigortalının işe giriş bildiriminin yapılıp yapılmadığı araştırılarak, aynı Kanunun 10’uncu maddesi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi, Borçlar Kanununun 43 ve 44’üncü maddesi kapsamında hakkaniyet indirimi de nazara alınmak ve isteme bağlı kalmak suretiyle hüküm kurulması gerekmektedir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki esaslar göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum vekilinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 20.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.