Esas No: 2016/17272
Karar No: 2019/3456
Karar Tarihi: 15.04.2019

**10. Hukuk Dairesi         2016/17272 E.  ,  2019/3456 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

KARAR

Dava, yersiz ödenen aylıkların tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum avukatı ile davalı vasisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

506 sayılı Kanunun 53'ncü maddesinde;

"(Değişik madde: 29/07/2003 - 4958 S.K./33. md.)

A) 1- a) Kurum hastanelerince düzenlenecek usulüne uygun sağlık kurulu raporları ve dayanağı tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu çalışma gücünün en az 2/3'ünü yitirdiği,

b) 34 üncü madde gereğince yapılan tedavi sonunda Kurum sağlık tesisleri sağlık kurullarınca düzenlenecek usulüne uygun rapor ve dayanağı tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu çalışma gücünün en az 2/3'ünü yitirdiği,

c) İş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60'ını yitirdiği,

Kurumca tespit edilen sigortalı malullük sigortası bakımından malul sayılır.

2- Meslek hastalığı sonucu, meslekte kazanma gücü azalma oranının tespiti Kurumun meslek hastalıkları hastanelerince yapılır.

B) Bu Kanun kapsamında ilk defa çalışmaya başladıkları tarihte mevcut hastalık veya arızası bulunanlar bu hastalık veya arızasının malul sayılmayı gerektirecek düzeyde olmadığını Kurum veya Kurum dışındaki hastanelerden işe girmeden önce alınmış, usulüne uygun sağlık raporu ve dayanağı tıbbi belgelerle kanıtlamakla yükümlüdürler. Sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihte, malul sayılmayı gerektirecek derecede hastalık ve arızalarının bulunduğu önceden veya sonradan tespit edilen sigortalılar bu hastalık veya arızaları nedeni ile malullük sigortası yardımlarından yararlanamazlar.

Bu gibi sigortalılara malullük sigortasından evvelce ödenmiş bulunan aylıklar geri alınır.

C) Bu maddenin uygulama hükümleri çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir."

5510 sayılı Kanunun 25'nci maddesinde;

"(Değişik madde: 17/04/2008-5754 S.K./13.mad)

Sigortalının veya işverenin talebi üzerine Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60'ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az %60'ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tespit edilen sigortalı, malûl sayılır.

Ancak, sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce sigortalının çalışma gücünün %60'ını veya vazifesini yapamayacak derecede meslekte kazanma gücünü kaybettiği önceden veya sonradan tespit edilirse, sigortalı bu hastalık veya özrü sebebiyle malûllük aylığından yararlanamaz.

Yedek subay veya er olarak ya da talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla görevleri ile ilgileri kesilmeksizin silâh altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl görevlerini veya işlerini yapmaya mani olmayanlar hakkında, bu hastalık veya özürleri sebebiyle malûllük sigortasına ilişkin hükümler uygulanmaz.

4'üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalıların yazılı talepleri halinde, haklarında bu madde hükümleri uygulanmaksızın malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife veya sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını isteme hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya malûliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair usûlüne uygun yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.

4'üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalılardan, vazifelerini yapamayacak derecede hastalığa uğrayanlar, hastalıkları kanunlarında tayin edilen sürelerden fazla devam etmesi halinde, hastalıklarının mahiyetlerine ve doğuş sebeplerine göre birinci fıkra uyarınca malûl veya 47 nci madde hükümlerine göre vazife malûlü sayılırlar.

4'üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalılardan; personel kanunlarına tabi olmayanların hastalık sebebiyle malûl sayılmalarına esas alınacak hastalık süresi hakkında kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun hastalık iznine ilişkin hükümleri uygulanır. Kanunlarındaki yazılı sürelerden önce geçen hastalığı en çok bir yıl içinde nüksetmesi halinde eski ve yeni hastalık süreleri birleştirilmek suretiyle işlem yapılır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."hükümleri düzenlenmiştir.

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemelerden anlaşılacağı üzere; 506 sayılı Kanunun yürürlük döneminde çalışma gücünün en az 2/3 ünü kaybedenlerin malul sayılacağı düzenlenmişken, 5510 sayılı Kanunun yürürlük döneminde ise çalışma gücünün %60 'ını kaybedenlerin malul sayılacağı düzenlenmiştir.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden;davalıya babasından dolayı 01.08.2001 tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlandığı, 26.07.2004 tarihinde üniversiteden kaydını sildirdiğinin tespiti üzerine aylığının kesildiği, 17.08.2004-16.07.2008 tarihleri arası yersiz ödenen ölüm aylığından dolayı borç tahakkuku yapıldığı, çalışma gücünün %60'ını kaybettiğine dair 27.02.2009 tarihli raporu takip eden aybaşından itibaren bu defa malul olmasından dolayı 01.03.2009 tarihinden ölüm aylığı bağlandığı, 01.03.2009-16.03.2010 tarihleri arası davalıya ödenmesi gereken 6.799,66 TL birikmiş ölüm aylığı miktarının borçtan mahsup edilerek 19.367,14 TL üzerinden takip yapıldığı, itiraz üzerine işbu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamında bulunan 27.02.2009 tarihli raporda davalının çalışma gücünün %60'ını kaybettiği şeklinde rapor düzenlendiği, 28.01.2015 tarihli 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu raporunda da çalışma gücünün %60'ını kaybettiği, maluliyet başlangıcının tespit edilemediği, 31.03.2016 tarihli Adli Tıp Genel Kurul raporunda ise çalışma gücünün %60'ını kaybettiği, maluliyet başlangıcının 24.03.2008 olduğuna dair rapor düzenlenmiştir.

5510 sayılı Kanunun yürürlük döneminde çalışma gücünün %60'ını kaybedenlerin malul sayılacağı düzenlendiğinden 01.11.2008 tarihinden itibaren malullüğünden dolayı davalıya ölüm aylığı bağlanma şartları oluşmakla bu kapsamda değerlendirme yapılarak borç miktarı belirlenmelidir.

Ayrıca Kurum alacağı likit olduğundan Kurum lehine icra inkar tazminatına hükmedilmelidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum avukatı ile davalı vasisinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 15.04.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.