Esas No: 2017/8021
Karar No: 2018/11515
Karar Tarihi: 23.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/8021 E.  ,  2018/11515 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 20/04/2008-13/11/2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin 13/11/2013 tarihinde işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, işçinin ön büro şefi olarak çalışmaya başladığını ancak davalı şirkete ait ...’de bulunan bir başka otelde 12/07/2011-22/04/2013 tarihleri arasında genel müdür olarak çalıştığını, ardından yine aynı işyerinde ön büro müdürü olarak görev yaptığını, çalışma süresi boyunca genel müdür olarak çalıştığı sürece 15 saat, diğer zamanlarda ise 12 saat çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, sadece 25 günlük yıllık izin hakkını kullanabildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 14-15-16/11/2013 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, bu hususta tutanak tanzim edilerek ... 1. Noterliğinden keşide edilen 18/11/2013 tarihli ihtarname ile mazeretini bildirmesinin istendiğini ancak davacının mazeret sunmadığını, bu sebeple iş akdinin devamsızlık gerekçesi ile feshedildiğini, bu arada davacı tarafından keşide edilen ihtarnamede iş akdinin işçi tarafından feshedildiğinin bildirildiğini, davalı işyerinde mevsimlik çalışma yapıldığını, otelin Ekim-Mayıs ayları arasında kapalı olduğunu, ancak bu dönemde hiçbir iş yapılmamasına karşın bazı çalışanların yine de çalıştırıldığını, bu dönemde fazla çalışma yapılmasının mümkün olmadığını, ayrıca davacının fazla mesai yapmadığının işçi tarafından imzalı çalışma çizelgeleri ile de sabit olduğunu, işçinin yıllık izin haklarının tamamını kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında fazla mesai ücreti alacağına hak kazanılıp kazanılmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesinde genel müdür olarak çalıştığında 15 saat, diğer zamanlarda 12 saat çalıştığını iddia etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı tanığının beyanına göre Ekim-Mayıs ayları arasında otelin kapalı olduğu dönemde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı 15 gün çalışıp 15 gün dinlendiği kabul edilerek haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı, yaz aylarında Haziran-Eylül arasında ise davacı tanığının beyanına göre (davacının müdürlük yaptığı dönemde davacıyla bir yıl çalıştığını beyan etmiş) 08.00-22.00 arası çalışma ve 2,5 saat ara dinlenmesi düşülerek haftalık 24 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş, 01/11/2008-13/11/2013 arası için hesaplama yapılmıştır.

Bilirkişi raporunda, davacının genel müdürlük yaptığı 12/07/2011-22/04/2013 arasındaki çalışmasını ispata yarar tanık beyanı olmadığından ispatlanamadığı bu nedenle hesaplanmayacağı belirtilmiş ise de hesaplamada bu dönemin dışlanmadığı görülmektedir. Bu şekilde bilirkişi raporu çelişkili olup, denetime de elverişli değildir. Ayrıca davacıyla sadece 1 yıl çalışan davacı tanık beyanına göre tüm hizmet süresi için aynı şekilde hesaplama yapılması da hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, davacı ile aynı dönem çalışan tanık beyanları ve şiftler dikkate alınarak fazla mesai ücreti alacağının hesaplanacağı denetime elverişli yeni bir bilirkişi raporu alınarak sonuca gidilmesidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.