Esas No: 2024/12997
Karar No: 2024/8698
Karar Tarihi: 13.11.2024

**8. Ceza Dairesi         2024/12997 E.  ,  2024/8698 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2020/826 E., 2020/2536 K.

SUÇLAR : 1.Uyuşturucu madde ticareti yapma

2. Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek, bulundurmak ve kullanmak

HÜKÜMLER : 1. İlk derece mahkemesi hükmü kaldırılarak değişen suç vasfına göre uyuşturucu madde kullanmak suçundan mahkûmiyet (sanık ... yönünden)

2. İlk derece mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden mahkûmiyet (sanık ... yönünden)

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ret

Sanık ... müdafiinin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 291 inci maddesinin birinci fıkrasında belirlenen kanunî süre içerisinde temyiz isteminde bulunduğu ve temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği; ancak Bölge Adliye Mahkemesince sirayet üzerine yeniden kurulan hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılmakla, temyiz isteminin reddinin gerektiği;

Sanık ... hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I.HUKUKİ SÜREÇ

A. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının, 23.05.2018 tarihli ve 2018/18652 Esas, 2018/54349 Soruşturma sayılı iddianamesi ile sanık ... hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bendi, 188 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

B. Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.12.2019 tarihli ve 2018/292 Esas, 2019/614 Karar sayılı kararı ile; sanık ...'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri, 188 inci maddesinin beşinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 18 yıl 9 ay hapis ve 37.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

C. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 26/11/2020 tarihli ve 2020/826 Esas, 2020/2536 Karar kararı ile;

1. Sanık ... hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan ve re'sen de istinafa tabi olan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurularına ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanığın değişen suç vasfı ile kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkrası ve 58 inci maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ile cezalandırılmasına hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

D. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanıklar yönünden, temyiz sebepleri gösterilmediğinden temyiz istemlerinin reddi yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ... temyiz sebepleri özetle; uyuşturucu madde kullanmak suçundan hakkında hapis cezası verildiği ve bu cezanın lehine olan kanunların uygulanması için temyiz ettiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

1.Dava konusu olay; sanık ...'in uyuşturucu madde ticareti yaptığı iddiasına ilişkindir.

2.Olay tutanağına göre; kolluk görevlilerinin rutin devriyesi sırasında, madde bağımlısı olduğu değerlendirilen ve şüphe üzerine göz takibine alınan haklarında uyuşturucu madde kullanma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ... ve ...'in yanına sanık ...'ın geldiği, bu şahsıların hep birlikte metruk bir binaya girdikleri görülmesi üzerine kaba üst yoklamalarının yapıldığı, ...'dan 1 fişek eroin ele geçirildiği, metruk bina içinde yapılan çalışma esnasında sanık ...'in de içeriye geldiği ve ...'in üzerinde 2 fişek kokain ele geçirildiği, kapı önünde şahıslarla yapılan mülakat sırasında hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraat kararı kesinleşen temyiz dışı sanık ...'in araç ile geldiği, polisleri görünce kaçmaya çalışırken yakalandığı, bu kargaşadan yararlanan sanık ...'in ise olay yerinden kaçtığı ve yakalanamadığı belirlenmiştir.

3. İstanbul Bölge Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün raporuna göre; kullanıcı sanık ...'da ele geçen maddenin eroin ve 6-mam içerdiği; sanık ...'te ele geçen maddelerin kokain içerdiği tespit edilmiştir.

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Kolluk görevlilerince durumlarından şüphelenilen ve haklarında uyuşturucu madde kullanma suçundan ayrı soruşturma yürütülen tanık ... ve ...'in görevlilerce takibe alındığı, bir süre sonra bu şahısların yanına sanık ...'ın geldiği, üçünün birlikte metruk bir binaya girdikleri, görevlilerce müdahale edildiği, ...'dan 1 paket eroin ele geçirildiği, bu sırasında sanık ...'in de bahse konu metruk binaya girdiği, ...'in üzerinde 2 paket kokain ele geçirildiği, kontroller devam ederken bu esnada olay yerine temyiz dışı sanık ...'in de araç ile geldiği, ancak polisleri fark etmesi üzerine kaçarken yakalandığı, sanık ...'in ise kargaşa esnasında olay yerinden kaçtığı ve yakalanamadığı olayda; sanık ...'ın kolluktaki müdafili savunmasında günlük uyuşturucu madde ihtiyacını karşılamak için torbacılık yaptığını, sanıklar ... ve ...'in kendisine uyuşturucu madde sattırdıklarını, olay günü de sattığı uyuşturucuların parasını diğer sanıklara vereceği sırada yakalandığını beyan etmesi, tanık ...'nın kollukta ele geçen maddeyi sanık ...'tan aldığını söylemesi, tanık ...'in kolluk beyanı, tutanak tanıklarının anlatımı, sanıkların yakalanış şekli, yine olayın meydana geldiği yerin sanık ...'in evinin yanı olması, kriminal raporlar, kolluk mesafe ölçüm tutanakları ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde sanık ...'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği gerekçesiyle mahkûmiyetine, suça konu maddenin eroin olması ve alışverişin yapıldığı yerin eğitim kurumuna 200 metreden yakın mesafede olması nedeniyle verilen cezadan 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin (a) ve (b) bentleri uyarınca artırım yapılmasına, eylemin üç kişi ile birlikte işlenmesi sebebiyle 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılarak yapılan yargılamada; sanık ... hakkında ihbar olmayışı, diğer sanık ...'ın metruk bina içinde bulunduğu ve polislerin müdahalesi sonrasında olay yerine gelmesi, iki parça halinde ve kullanım sınırı içinde olduğunun kabulü gereken maddenin, sanık ... tarafından tanık ...'ya verildiği değerlendirilen eroin maddesinden farklı kokain cinsinde olması, sanık ...'ın soyut beyanı dışında, bu sanığa madde vererek sattırdığına dair somut delilin bulunmaması karşısında, sanık ...'in üzerindeki maddeyi kullanmak amacıyla bulundurmaktan ibaret eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu, ilk derece mahkemesi kararının suç vasfı yönünden isabetsiz olduğu değerlendirilerek kararın kaldırılmasına, sanık ...'in değişen suç vasfına göre kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan mahkûmiyetine; sanığın uyuşturucu madde kullanma eyleminden dolayı daha önce kamu davasının açılmasının ertelenmesi hükümlerinden yararlandırıldığı halde, hakkında kamu davası açılmış bulunduğundan, yasal koşulları oluşmadığı için 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrasının sının (a) bendi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, mükerrir olan sanık hakkında gerek koşullarının oluşmaması ve gerekse suç işlemedeki eğilimi nedeni ile 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası ve erteleme hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden;

Bakırköy 6 Ağır Ceza Mahkemesinin 02.12.2019 tarihli ve 2018/292 Esas, 2019/6114 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ve ... ile temyiz dışı sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) ve (b) bendi, 188 inci maddesinin beşinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası (sanık ... yönünden etkin pişmanlık hükümleri de uygulanmak suretiyle) uyarınca mahkûmiyetlerine karar verildiği, kararın sanıklar ... ve ... ile temyiz isteminde bulunmayan ... tarafından istinaf edildiği, ancak sanık ... müdafii kanuni süresinde istinaf talebinde bulunduktan sonra vekaletnamedeki yetkiye dayanarak istinaf başvurusundan feragat ettiği; Bölge Adliye Mahkemesince yapılan ön inceleme sonucu istinaf talebi bulunan sanık ... ve ... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı, suç vasfı ve sübuta ilişkin delillerin yeniden tartışılması gerektiğinden bahisle 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşma açılmasına karar verildiği, istinaftan vazgeçen sanık ... yönünden de sirayet durumu ortaya çıkabileceğinden bahisle 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen " Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar" hükmü de gözetilerek sanık ...'ın yargılamaya dahil edildiği ve adı geçen sanık yönünden de duruşma açılmasına karar verildiği, yapılan yargılama sonucunda Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 26.11.2020 tarihli ve 220/826 Esas, 2020/2536 Karar sayılı kararı ile sanık ...'in değişen suç vasfına göre kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan mahkûmiyetine, temyiz dışı sanık ...'in ise üzerine atılı suçu işlediğine dair yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle beraatine kararı verildiği; istinaf talebinden vazgeçen sanık ... hakkında ise sirayet hükümleri kapsamında ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararı kaldırılarak koşulları oluşmadığından 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanmasına yer olmadığına karar verilmek suretiyle yeniden mahkûmiyet hükmü kurulduğu, bunun üzerine istinaf talebinden vazgeçen sanık ... müdafii tarafından 02-03.12.2020 tarihli süre tutum dilekçeleriyle, sanığın ise 08.07.2024 tarihli dilekçe ile Bölge Adliye Mahkemesince sirayet ettirilerek yeniden kurulan hükmü temyiz ettikleri anlaşılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış 12.07.1948 tarihli ve 163-121 sayılı, 07.12.1987 tarihli ve 322-588 sayılı tarihli ve 982-29 sayılı, 31.10.2012 tarihli, 2011/777 Esas, 2012/1819 Karar sayılı kararlarında da açıklandığı üzere; bozmanın sirayetinin, hükmü temyiz etmeyenlerin veya temyiz isteği reddedilenlerin, temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini gidermek amacıyla 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 325 ve 5271 sayılı CMK'nın 306. maddelerinde düzenlendiği, bu suretle temyiz edenler lehine oluşacak durumdan temyiz etmeyenlerin de yararlandırılmasının sağlandığı ancak bozmanın sirayetinde yerel mahkemenin önceki hükmünün, temyiz etmeyen sanıklar yönünden bozulmadığı, sadece anılan maddeler uyarınca sanıkların bozma kararının sonucundan yararlandırıldığı ve lehe bozmadan yararlanan sanıkların, bozmadan sonra yeniden kurulan hükmü temyize hak ve yetkisi bulunmadığı, öğretide de; “Temyiz etmişcesine faydalanma kabul edilmesi, bu kimselerin bozmadan sonra verilecek yeni yeni sonkararları da temyiz edebilmelerinin kabul olunması demek değildir.” (Kunter-Yenisey, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onuncu Bası, s. 1085) denilmek suretiyle uygulamadaki bu görüşün benimsendiği, aksi düşüncenin kabulünün usul hukukundaki belirsizliği önlemeye yönelik temyiz ve itiraz sürelerinin konuluş amacı ile bağdaşmaması ve kesinleşme sürecinin öngörülebilirliğini ortadan kaldıracak olması karşısında; kanun yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanık hakkında kurulan hükmün de bozulacağını ve yeniden kurulan hükmün temyiz denetimine tabi olacağını açıkça düzenleme imkânı bulunan kanun koyucunun bilinçli bir tercih göstererek bu yönde bir düzenlemeye yer vermediği hususu da gözetilerek; istinaf talebinden vazgeçen sanığın sadece inceleme dışı sanık ve diğer sanık hakkındaki lehe kurulan hükümlerin sonucundan yararlanması nedeniyle ayrıca Bölge Adliye Mahkemesince kurulan sonraki hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılmıştır.

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden;

Olay tutanağı, sanık savunması, ele geçen suça konu uyuşturucu maddeye ilişkin alınan kriminal rapor ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşılmakla, sanığın temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, Bölge Adliye Mahkemesinin kararında hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

V. KARAR

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden;

Gerekçe bölümünde (A) numaralı bentte açıklandığı üzere, hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşen sanığın sirayet üzerine yeniden kurulan ve lehine olan yeni hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığından, 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi uyarınca sanık ve müdafiinin temyiz istemlerinin Tebliğnameye aykırı olarak, Başkan Doç. Dr. ...'ün karşı oyu ve oy çokluğuyla REDDİNE,

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden;

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 26/11/2020 tarihli ve 2020/826 Esas, 2020/2536 Karar sayılı kararında sanık ... tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden; 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğnameye aykırı olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.11.2024 tarihinde karar verildi

KARŞI DÜŞÜNCE

Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, ilk hükmü istinaf etmeyen ya da istinaf isteminden vazgeçen sanık ...'ın olayın diğer sanıkları hakkındaki hükümlerin Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılarak yeniden kurulan hükümleri üzerine, ilk hükmü istinaf etmeyen sanık hakkında da sirayet kabul edilerek Bölge Adliye Mahkemesince kurulan yeni hükmü temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesine dairdir.

A. SİRAYET (DENETİM MUHAKEMESİNDE YAYILMA ETKİSİ - TEŞMİL) İLKESİ

Denetim muhakemesine başvurma, kural olarak sadece kanun yolu davasının tarafları yönünden hukukî sonuç doğuracaktır. Bununla birlikte, kanun yollarının amaçlarından birinin “aynı davaya ilişkin çelişkili hükümlerin ortaya çıkmasını önlemek” olduğu (EREM; ...: “Bozmanın Sirayeti” Ankara Barosu Dergisi. S. 1, 1963, s. 5) nazara alındığında anılan kuralın istisnaları da mevcuttur. Kanun yoluna başvurmanın “yayılma etkisi” olarak adlandırılan bu netice, denetim muhakemesi sonucunda verilen kararların hangi şartlarda bu karardan etkilenen ve kanun yolu başvurusunda bulunmayan diğer sanıklara da tesir edeceğidir. Yargı kararlarında da sirayet kurumunun amacı aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen kararlar verilmesinin ve temyiz yoluna başvurmayanlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi...” şeklinde belirtilmiştir. (CGK 27/9/2011, 2011/180, 2011/189).

"Bozmanın sirayeti” veya “yargılamanın genişlemesi” ya da “bozmanın teşmili (yayılma etkisi) olarak adlandırılan hal, Ceza Adalet Sistemimizde üç durumda kabul edilmiştir: 1) basit yargılama usulünde itiraza başvurulması, 2) istinaf, 3) temyiz denetim yollarında (CMK md. 252/4, 280/3, 306). Bu bağlamda, sirayet ilkesinin kanun yararına bozma yolu için öngörülmemiş olması bir eksiklik olarak düşünülebilecek olmakla birlikte, sirayete ilişkin istisnai nitelikteki belirtilen normların kıyasen kanun yararına bozma denetimi bakımından uygulanmasının mümkün olamayacağını da belirtmeliyiz. (BAŞTÜRK, ...: Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanun Yararına Bozma, On İki Levha Yayıncılık. İstanbul 2022, s. 23-26).

Bozmanın sirayeti ilkesinin uygulama alanının “temyiz kanun yolu bakımından” 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) ile genişletildiği söylenilebilecektir. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri IJsülü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) CMUK döneminde “yalnızca cezanın (ceza kanununun) tatbikine ilişkin hatalarda” sirayet kabul edilirken; 5271 sayılı Kanun'un ‘sanık lehine bozma’dan söz ettiği nazara alınarak, muhakeme hukukuna ilişkin nedenlerle bozulan hükümden diğer sanıkların faydalanma imkânı varsa, bu bozma onlara da sirayet edecektir (TANER, ... Gökçen: “5271 Sayılı CMKnin Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar” Ankara Barosu Dergisi. 2017, S. 4, s. 75).

Bozmanın sirayetinden yani kanun yolu başvurusu sonucu verilen bozma kararından yararlanabilmek için tarafın bir talepte bulunması gerekmemektedir. Çünkü, diğerinin temyizinin neticesinden yararlanma kanundan ... bir haktır (EREM, s. 7-8). Bu itibarla, bozma kararının, hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilmesi için bu hususun açıkça bozma kararında belirtilmesine ya da sanığın talep etmesine gerek bulunmamaktadır. Sirayet ilkesinin gereği mahkemece kendiliğinden yerine getirilmelidir.

B. SİRAYET İLKESİNİN TEMYİZ YOLUNDA UYGULANMASININ DENETİMİ

Sirayet ilkesinin uygulanması üzerine ilk derece (olay) mahkemesince bozma ilamına uyma kararı verilmiş ise hükmü temyiz etmeyen yani hakkında sirayet kuralının uygulanmasına karar verilen sanık bakımından da lehe olan bu bozma sebebi tatbik edilerek ‘yeni bir hüküm’ kurulacaktır. Bir başka ifadeyle belirtilen durumda, her iki sanık için yeni bir hüküm verilecektir.

Bozma kararından sonra, sirayet ilkesi de uygulanarak kurulacak bu hüküm, 'muhakemeyi sonlandırıcı nitelikte yeni bir hüküm’ olacaktır. Söz edilen bu yeni hükmün 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinde yer verilen, muhakemeyi sonlandıran, uyuşmazlığı çözümleyen nitelikte bir karar olacağı nazara alındığında denetim muhakemesine tabi olması gerektiği muhakkaktır.

Ceza Adalet Sistemimizde, 5271 sayılı Kanun'un 260 inci vd. maddelerinde kanun yolları düzenlenmiş; hükümlerin tabi olduğu denetim yolu istinaf ve/veya temyiz olarak belirlenmiştir. Denetim muhakemesine başvurma hakkı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)’ne Ek 7 No’lu Protokolün 2. maddesiyle güvence altına alınmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesiyle de hak arama hürriyeti, kanun yollarına başvuru hakkı ve adil yargılanma hakkı teminata bağlanmıştır. Bu bağlamda, muhakemede ulaşılan yargının (hükmün) belirtilen ... haklar çerçevesinde denetlenmesinin ... bir hak olduğu gözetilerek değerlendirmelere girişilmelidir.

Söz edilen perspektifle uyuşmazlık irdelendiğinde, sirayet ilkesinin uygulandığı 'yeni hükümde de’ hukuka aykırılık bulunma olasılığının mevcut olmayacağının hiç bir surette garantisi bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, 'yeni kurulan her mahkeme kararında' hukuka aykırılık bulunma ihtimali vardır. Dolayısıyla, hukuka aykırılığın mevcudiyetini belirlemek; varlığı halinde bunu gidermek ise ancak kanun yolları ile yani denetim muhakemesine başvurmak suretiyle mümkün olabilecektir.

Örnekleyecek olursak, hükmü temyiz etmeyen sanık (A) hakkında bozma kararıyla sirayet ilkesi çerçevesinde haksız tahrik indiriminin uygulanmasına karar verilmiş ve olay mahkemesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 29 uncu maddesinde “dörtte birden dörtte üçe kadar indirim yapılması’’ öngörüldüğü halde “onda bir oranında” sanığın lehine olan hukuk kurallarına aykırı şekilde indirim yapmış olsun. Bu örnekte, cezanın kanunilik ilkesine açıkça aykırı şekilde belirlendiği tartışmasızdır. Eğer, sirayet ilkesi uygulandıktan sonra kurulan hükmün denetim muhakemesine (somut uyuşmazlıkta temyiz kanun yoluna) tabi olmadığını kabul edecek olursak; açık şekilde hukuka aykırılık taşıyan bu hüküm denetlenemeyecektir. Ceza Genel Kurulunun ilkenin amacına ilişkin olarak kararlarında ifade ettiği “aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen kararlar verilmesinin ve temyiz yoluna başvurmayanlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi” gaye göz önünde bulundurulduğunda da; ortaya çıkan yeni hükmü bazı sanıkların temyiz edebileceğini buna rağmen sirayet ilkesi uygulanarak hakkında yeni hüküm kurulan sanığın ise temyiz edemeyeceğini kabul etmek söz edilen amaca da aykırılık oluşturacak, ilkenin kabul edilişindeki gayeye aykırılık ortaya çıkaracaktır.

Belirtilen durumlarda, sirayet ilkesinin uygulanması sonucunda verilecek hükmün 5271 sayılı Kanun'un 309. maddesi gereğince kanun yararına bozma denetimine tabi tutulabileceği, hukuka aykırılığın bu yolla giderilebileceği akla gelebilecektir. Bununla birlikte, kanun yararına bozmanın olağanüstü bir kanun yolu olup istisnai nitelikte oluşu, yöneldiği amacın farklı olduğu ve nihayet bu denetim yoluna muhakeme süjeleri tarafından doğrudan başvurulamadığı hatırdan çıkarılmamalıdır. Öte yandan, denetim muhakemesine başvurma belirtilen şekilde bir ... hak olarak güvenceye alınmış olmakla birlikte, muhakeme süjelerinin denetim yollarını seçme hakkı bulunmamaktadır. Bu itibarla, hükümlere karşı kabul edilen istinaf ve/veya temyiz yollarının işletilmesi gerekecek; taraf kendi iradesiyle istediği, başka bir kanun yoluna başvuramayacaktır.

... hak ve özgürlüklerin ve konumuz özelinde hak arama hürriyetinin hak ve özgürlükler aleyhine, kısıtlayıcı veya sınırlayıcı şekilde yorumlanamayacağı kuşkusuzdur. Bir diğer ifadeyle, hak ve özgürlükler ancak geniş yorumlanabilmekte, sadece özgürlükler lehine yorum yapılmasına imkan tanınmaktadır. Bu anlamda en bariz örnek, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)’nin 6. maddesindeki adil yargılanma hakkının (fair trial) Strasbourg Mahkemesince günümüze kadar sürekli genişletilen kapsamına özgürlükler lehine yorum sonucu ulaşılmasının ve bu durumun Avrupa Konseyi Üyesi tüm ülkelerin hukuk sistemlerinde kabul görmesi sonucu özgürlükler lehine genişletici bir uygulama oluşturmasıdır.

Hak ve özgürlüklerin ve özelinde hak arama hürriyetinin genişletici yorumlanması ilkesinin metli umu muhalifinden çıkarılacak önemli bir sonuç hak ve özgürlüklerin dar yorumlanamayacağı; yorum yoluyla kısıtlanamayacağıdır. Bu bağlamda, muhakemede hakimin somut uyuşmazlıklara hukuk kurallarını uygulaması faaliyetinde hak arama hürriyeti dar yorumlanamayacak; bir diğer deyişle özgürlükleri yorum yoluyla sınırlanamayacaktır. Gerçekten, sirayet ilkesinin uygulanması sonucu kurulan yeni hükmün denetim muhakemesine tabi olmadığını gösteren, hak arama özgürlüğünü kısıtlayan sınırlayıcı nitelikte bir hüküm 5271 sayılı Kanun'un mevcut değildir. ... ilkeler böyle olunca, Kanun’un 260 inci vd. maddelerindeki kuralların hak arama hürriyeti çerçevesinde ve özgürlükler lehine yorumlanması sonucunda, kanun yoluna başvuru hakkının içtihatla sınırlanamayacağı ortaya çıkmaktadır. Ezcümle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü, 260 inci vd. ile 306 ncı maddeleri gereğince kanun yoluna başvuru hakkı sınırlanmamış bir hükmün denetim muhakemesine tabi olmadığını kabul etmek; hak arama özgürlüğünü dar yorumlayarak bu yola başvurulmasını içtihatla sınırlamak gibi isabetli olmayan bir yaklaşım ortaya çıkabilecektir. Böyle bir perspektif ise hukuk devleti ilkesi, adil yargılanma hakkı ve etkili başvuru ile iki dereceli yargılanma hakkına aykırılık oluşturacaktır.

İHAM’ye göre adil yargılanma hakkı demokratik bir toplumda öyle önemli bir yer teşkil eder ki, Sözleşmemin 6. maddesinin dar bir yoruma tâbi tutulması için hiçbir gerekçe meşru kabul edilemez (Perez/ Fransa 2004-1: 40 EHHR 909 parag. 64 Büyük Daire). Sözleşme’nin 6. maddesi, Divan'a göre aynı zamanda demokratik yönetimin ... unsurlarından birisi olan hukukun üstünlüğünü de içermektedir. Bu bağlamda, hak arama özgürlüğünü sınırlamak anlamına gelecek şekilde dar bir perspektifle yorumlamak, İHAM'nin bakış açısından önemli ölçüde ayrılmak sonucunu doğurabilecek ve ceza muhakemesi hukukunun demokratikliği ilkesine de aykırılık oluşturabilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/07/1948 gün ve 163-121 sayılı kararlarından başlayarak 31.01.2017 gün ve 2016/13 - 982 Esas, 2017/29 Karar; 21.05.2019 gün ve 171-453 Esas - Karar ve 23/11/2021 gün ve 2021/251 Esas, 2021/582 Karar sayılı kararlarında anılan kararların kanun yoluna tabi olmadığının istikrarlı şekilde kabul edildiği ifade edilmektedir. Bununla birlikte, şu nokta hatırdan çıkarılmamalıdır ki, hukuk ve özelinde ceza ve ceza muhakemesi hukuku durağan olmayıp; canlı ve gelişim gösteren bir organizmadır. Söz edilen gelişimin ise ... hak ve özgürlükler lehine, bunları genişletici nitelikte olacağı kuşkusuzdur. Hukuki güvenlik ilkesinin bir gerekliliği olarak içtihatların sürekliliği önem taşımakla birlikte, hak ve özgürlükler lehine ortaya çıkacak gelişmelerin engellenmemesi gerekliliği de hukuk devleti ilkesi ile demokrasinin gereğidir. Bu anlamda, Yargıtay Kanunu içtihatların ne şekilde değişebileceğinin usûllerini de açıkça ortaya koymuş olup, gerektiğinde bunlara başvurulması hak ve özgürlüklere dair güvencelerin hayata geçirilmesinin gerekliliğidir.

Gerçekten, söz edilen ilk içtihadın ortaya çıktığı tarihte, İHAS ve 7 No’lu Ek Protokol daha mevcut olmadığı gibi Anayasamız ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ile etkili başvuru hakkı da henüz kabul edilmiş değildir. Bu itibarla, Kanun ile açıkça kısıtlanmamış bir hakkın kullanımını içtihatla sınırlamaya çalışmanın ceza muhakemesi hukukunun demokratikliği ilkesine aykırılık oluşturabileceğini vurgulamak isteriz. Sonuç olarak, etkili başvuru hakkı ile hak arama özgürlüğünün işlevini ve kapsamını sınırlayıcı mahiyet arz eden; bu hakkın kapsamı ve içeriğinin belirlenmesine ilişkin Strasbourg Mahkemesinin genişletici yorumlarından ayrılma anlamına gelebilecek bir kararın demokratik hukuk devletinde isabetli bir tercih olamayacağını ifade etmeliyiz.

Belirtilen gerekçelerle, istinaf talebinden vazgeçen sanık ...’ın, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından sirayet sebebiyle yeniden kurulan (ikincî) hükmü temyiz etmesi mümkün olmalıdır. Bu düşünceyle, hakkında sirayet hükümleri uygulanan sanığın temyiz isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, Sayın Çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum. 13.11.2024