Esas No: 2021/8742
Karar No: 2021/15704
Karar Tarihi: 09.12.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/8742 E.  ,  2021/15704 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

Dava, meslek hastalığının oluşmadığının ve meslek hastalığı nedeniyle meslekte kazanma gücünden kaybetme/azalma bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, sigortalının çalıştığı ortamın ve çalışma şartlarının hastalığın meydana gelmesinde hiçbir etkisinin bulunmadığını, müvekkil işyeri hekimliğinin ileri sürülen meslek hastalığının kişisel yatkınlık ve dış etkenlerin etkisi ile meydana geldiği kanaatinde olduklarını, sigortalının müvekkil işyerinde çalışmadan önce 2 yıl kadar farklı işlerde kaynak operatörlüğü yaptığını ve ileri sürülen meslek hastalığının o zamandan itibaren başlamış olması ihtimalinin gözardı edilemeyeceğini belirterek sigortalının meslek hastalığının ve meslek hastalığı nedeniyle % 19,2 meslekte kazanma gücünden kaybetme oranının bulunmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ... vekili; müvekkilin 05/07/2006 tarihinden itibaren davalıya ait işyeri Bodyside bölümünde yaklaşık 7 yıl boyunca her gün kaynak yapılacak olan parçaları kaynak yapacağı bölüme taşıyıp tavana asılı kaynak makinesi ile kaynak işini yaptığını, kaynak yapılacak araçların panellerini el kuvveti ile tezgaha taşıdığını ve taşıma sırasında kollarını kullandığını, davacı işverenin işçi sağlığı ve iş güvenliği önlemlerini almaması nedeniyle meslek hastalığına yakalandığını, meslekte kazanma gücünden kaybetme oranının tespit edilen oranda çok daha yüksek olduğunu, meslek hastalığının daha önce çalıştığı işyerinde oluşmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...; sigortalı ...’nın şikayeti üzerine kurum ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü ... Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezi Meslek Hastalıkları Sağlık Kurulu’nun 22/08/2014 tarih ve 1730 karar sayısı ile yasal prosedüre göre yapılan incelemelere göre sigortalının ‘lateral Epikondilit Opera Sekel meslek hastalığına tutulduğunun ve % 19,2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybettiğinin tespit edildiğini, 5510 Sayılı Yasa’nın 95.maddesine göre davacı işverenin kuruma itiraz etmesi gerektiğini, davacı işverenin kuruma herhangi bir itirazının bulunmadığını, yasa gereği tamamlanması gereken prosedürü yerine getirmediğini, müvekkil tarafından herhangi bir muaraza çıkarılmadığını, müvekkil aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, "Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile;

-Davalı ...'da tespit edilen sağ dirsek lateral epikondilit rahatsızlığının mesleki olmadığının tespit yönünden davanın reddine,

-Davanın meslekte kazanma gücü kayıp oranına itiraz yönünden kabulü ile ...'da tespit edilen sağ dirsek lateral epikondilit nedeniyle maluliyeti tayinine yer olmadığına," karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesi, tarafların istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine dair karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili; dava dilekçesindeki açıklamayı tekrar edip sigortalı davalı ...'nın sağ dirsek lateral epikondilit hastalığının mesleki olduğu yönündeki tespitin yerinde olmadığını,

Davalı ... vekili; müvekkilin muayenesinin sağlanarak raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve Kocaeli Üniversitesi Halk Sağlığı Anabilim Dalı Başkanlığı'ndan yeniden rapor alınması gerektiğini, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'ndan rapor alınmadan eksik inceleme ile karar verildiğini, davacının Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'na itiraz prosedürünü yerine getirmeden dava açtığını belirterek,

Davalı ... vekili; 5521 Sayılı Yasaya eklenen 7.madde ile dava konusuna ilişkin kuruma başvuru zorunluluğunun getirildiğini, Adli Tıp Kurumu raporu ile Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu raporları uyumlu olduğu halde davanın kısmen kabulüne karar verildiğini belirterek; kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

5510 sayılı Yasanın sigortalı sayılanlar ve bunların bakmakla yükümlü oldukları veya hak sahibi çocuklarının çalışma gücü veya meslekte kazanma gücü kayıp oranlarının tespitine ilişkin, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği 01.10.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 11.10.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak; Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği 01.09.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe girmiş olup; iş bu 3/8/2013 tarihli ve 28727 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği; 28.09.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 31612 sayılı Yönetmelikle yürürlükten kaldırılmıştır.

Somut dosyada, davalı sigortalı işçi ...’nın davacı işverene ait işyerinde çalışırken meslek hastalığına yakalanıp yakalanmadığına ve meslek hastalığı nedeniyle meslekte kazanma gücünden kaybedip kaybetmediğine ilişkin olmak üzere; ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Kurum Sağlık Kurulu’nun 23/12/2014 tarih ve 1066 karar sayılı raporunda, sigortalı ...’nın ‘lateral epikondilit (sağ) opera sekel hastalığının meslek hastalığı olduğu, meslekte kazanma gücünden kaybetme oranının % 19,2 olduğu, yardıma muhtaç olmadığı ve kontrol muayenesinin gerekmediği; Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu’nun 13/04/2017 tarih ve 30/4771 karar sayılı raporunda, sigortalı ...’nın lateral epikondilit hastalığının mesleki olduğu, maluliyet gerekmediği, başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda olmadığı ve kontrol muayenesinin gerekmediği; ... Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu’nun 06/06/2018 tarih, 10319 karar sayılı ve 24/12/2018 tarih ve 23929 karar sayılı raporlarında, sigortalı ...’nın tespit edilen sağ dirsek lateral epikondilit hastalığının mesleki nitelikte olduğu, maluliyetine neden olacak düzeyde olmadığı cihetle sürekli maluliyet tayinine mahal olmadığı belirtilmiştir.

Bu kapsamda; Mahkemece yapılacak iş, yargılamanın devam ettiği tarihte; 28.09.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanması ile birlikte yürürlüğe giren 31612 Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği çerçevesinde yeniden bir rapor aldırılarak; sonucuna göre bir karar verilmekten ibarettir.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 09.12.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.