Esas No: 2015/1770
Karar No: 2018/505
Karar Tarihi: 21.03.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1770 E.  ,  2018/505 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 11. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 20.03.2013 gün ve 2011/163 E.- 2013/196 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 12.05.2014 gün ve 2013/11042 E.- 2014/12367 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, uzun zamandır göz ameliyathanesinde hemşire olarak çalışırken 13.12.2010 tarihinde sözlü olarak eczane bölümünde görevlendirildiğinin söylendiğini, bundan sonra da 15.12.2010 tarihinde yine sözlü olarak yenidoğan yoğun bakım ünitesinde görevlendirildiğini, aynı gün çalışmaya başladığını ancak talebine rağmen yazılı bildirim yapılmadığını, mesleki donanım, tecrübe, bilgi ve ihtisasına uygun olmayan yerlerde görevlendirilmesi ve yazılı bildirim yapılmaması üzerine 17.12.2010 tarihinde işverene ihtar çekerek asıl görevinde çalışmak istediğini ve görevlendirmeyi kabul etmediğini bildirdiğini, o tarihten sonra oyalandığını ve görev yeri değiştirilmeyince de 30.12.2010 tarihinde ihtar çekerek haklı sebeple iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının göz bölümündeki uyumsuzluğu ve gelen şikayetler üzerinde hem iyiniyetli ve davacıyı kazanma amaçlı hemde yönetim hakkı kapsamında görev yerinin değiştirildiğini, davacının da çalışmaya başladığını, ihtar çekilince davacıya durumun izah edilmeye çalışıldığını, ancak tutanağı tebellüğ etmediğini, iş ortamındaki istikrar ve devamlılık için görevlendirme yapıldığını, göz bölümünde huzursuzluk çıktığı için tekrar orada görevlendirilmesinin mümkün olmadığını ve bu şekilde işçi tarafından yapılan feshin haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, şahit beyanlarına dayanılarak yenidoğan yoğun bakım ünitesinin çalışma şartlarının daha ağır olduğu, orada çalışacak hemşirelerin kurs alması gerektiği, on yıla yakın süre aynı yerde çalışan davacı için bu durumun iş şartı değişikliği olduğu davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Çalışma şartlarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı ve işçi feshinin haklı olup olmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İş Hukukunun en tartışmalı alanlarından biri, çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

İş Hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma şartları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.

İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

Çalışma şartlarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu şartların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.

4857 sayılı Kanunun 22. maddesinden de yola çıkılarak, Anayasa, kanunlar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma şartları olarak değerlendirilmelidir.

İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma şartlarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma şartları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir.

Kanunların içinde ve üstünde bir yere sahip olan Anayasa’da çalışma şartlarına ilişkin bir takım genel düzenlemeler yer almaktadır. Anayasa’nın güvence altına aldığı temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının oluşumunda ve çerçevelerinin belirlenmesinde etkilidir. Bu açıdan Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik hakları çalışma şartları belirlenirken göz önünde bulundurulmalıdır.

Anayasa’nın 48. maddesinde öngörülen çalışma yerini serbestçe seçme hakkı, 49. maddedeki çalışma hakkı ve ödevi, 50. maddedeki çalışma şartları bakımından öngörülen özel koruma ile dinlenme hakkı, 51. maddedeki sendika kurma hakkı, 53. maddedeki toplu iş sözleşmesi yapma hakkı ile 54. maddedeki grev ve lokavt hakları iş ilişkisine etkileri olan anayasal haklardan en belirginleri olarak karşımıza çıkar.

Anayasal temeli olan yıllık izin hakkı yönünden bir örnek vermek gerekirse, işverenin işçinin bu dinlenme hakkını kısıtlayan uygulamalara gitmesi durumunda, çalışma şartları işçi aleyhine ağırlaştırılmış olmaktadır.

Çalışma şartlarını belirleyen kaynaklardan en önemlisi şüphesiz 4857 sayılı Kanun olmaktadır. İşçinin ücretinin alt sınırının gösterildiği(m 39), günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlendiği( m 41 ve 63), hangi hallerde günlük ve haftalık iş sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu durumda ödenmesi gereken ücretlerin ve daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu, çalışma şartlarının temelini oluşturur. İş ilişkisinde bu gibi emredici hükümlerin dışında ve işçi aleyhine bir uygulamaya gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu haline gelmez. Örneğin tam süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan bir işçiye sürekli olarak asgari ücretin altında ücret ödenmiş olması iş koşulunu oluşturmaz.

Hafta Tatili Kanunu, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun gibi kanun hükümleri de çalışma şartlarının belirlenmesinde etkilidir.

Toplu iş sözleşmesi de, çalışma şartlarının belirlenmesinde önemli yeri bulunan bir hukuk kaynağıdır. Çalışma şartlarının işçi lehine olarak değiştirilebileceği ve bunun iş sözleşmesi hükmü olarak geçerli olduğu 2822 sayılı Kanun'un 6. maddesinde öngörülmüştür.

Toplu iş sözleşmesini düzenleyen taraflarca toplu iş sözleşmesi hükümlerinin değiştirilmesi mümkündür. Toplu iş sözleşmesinde yapılacak olan değişiklik geçmişe etkili olamaz. Toplu iş sözleşmesinin tarafları arasında çoğunlukla “protokol” adı altında yapılan bu değişiklikler, yapıldıkları tarihten ileriye dönük olarak sonuçlarını doğurur.

Borçlar hukukunda olduğu gibi İş Hukukunda da kural, (BK 19/1) sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. mülga 1475 sayılı İş Kanununda yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı Kanun'da bu yönde bir kurala yer verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma şartlarında değişikliğe dair sözleşmenin de kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez.

Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma şartlarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma şartlarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma şartlarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olduğu konusunda ispat yükü işçidedir. Çalışma şartlarının belirlenmesinin ardından, yapılmak istenenin, değişiklik olup olmadığı ve en sonunda işçi aleyhine olduğu işçi tarafından kanıtlanmalıdır.

İş ilişkisinin taraflarının iş sözleşmesinde, gerektiğinde işverence çalışma şartlarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemelere gitmeleri halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma şartlarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklinde sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir.

Çalışma şartlarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi belgeler de yerini alır. Bu sebeple işçinin açık veya örtülü onayını almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşyerinde öteden beri uygulanmakta olan personel yönetmeliğinin kural olarak işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye bildirilmesi gerekir. Daha sonra yapılacak olan değişikliklerin de işçiye duyurulması, bağlayıcılık açısından gereklidir. İşveren tarafından kanuni ve sözleşmesel bir zorunluluk olmadığı halde, işverence işyerinde uygulana gelen işyeri uygulamaları da çalışma şartlarının belirlenmesinde etkindir.

İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden toplu bir nitelik taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi açısından süregelen uygulamalar da çalışma koşullarını oluşturabilir.

Çalışma şartlarının değiştirilmesi, işçiye hiç iş verilmemesi ya da daha az iş verilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin parça başı ücret usulüne göre çalıştığı durumlarda bu durumun işçi aleyhine olduğu tartışmasızdır. Ancak işçiden iş görmesinin istenmemekle birlikte, ücret ve diğer ayni ve sosyal haklarının aynen devam ettirilmesi de çalışma şartlarında değişiklik anlamına gelebilir. Gerçekten, işçinin çalıştığı sürece kendisini geliştirme imkanına sahip olduğu kabul edilmelidir.

İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli sebeplerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka iş yerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma şartları arasındadır. Böyle bir durumda işçinin bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak, çalışma şartlarında değişiklik niteliğinde sayılamaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması halinde ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, işverence kabul edilebilir sınırlar dahilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez.

Çalışma şartlarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler.

Buradaki temel sorun normların çatışması halinde ortaya çıkar. Özellikle, çalışma şartlarını belirleyen kaynaklar piramidinin üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa da daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir. 4857 sayılı Kanun'un 21. maddesinin son fıkrasını hükmü bu konuda örnek olarak verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki yasa hükümleri kanunda mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır.

Bunun dışında mutlak emredici hükümlerin bulunmadığı hallerde çalışma şartlarını belirleyen kaynaklar arasında çatışma durumunda, işçinin yararına olan düzenleme ya da uygulamanın, çalışma şartını oluşturduğu kabul edilmelidir. Örneğin kanunda haftalık 45 saati aşan çalışmaların %50 zamlı olarak ödeneceği kuralına rağmen, işverenin bu yönde hiç ödeme yapmamış olması, çalışma koşullarının fazla çalışmanın ödenmeyeceği yönünde ortaya çıkmasını gerektirmez. Aynı şekilde işverenin % 50 zamlı ücret yerine daha az bir oranda ödeme yapmış olması da, işçi aleyhine olmakla bağlayıcılık taşımaz. Buna karşın, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı ücret üzerinden ödenmesine dair iş sözleşmesi ya da süreklilik gösteren işyeri uygulaması geçerli olup, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı olarak ödenmesi yönünde çalışma şartı ortaya çıkmış olur.

Çalışma şartlarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin karlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesi şeklini ve zamanını, hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur.

Aynı şekilde işyerinin devri de işverenin yönetim hakkının son aşamasıdır. İşyeri devri kural olarak çalışma şartlarında değişiklik olarak nitelendirilemez. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre, işyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı araştırılmalıdır.

İşçinin acil ve arızi durumlarda görev tanımının dışında çalıştırılması ve fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir. Örneğin işyerinde yangın, sel baskını veya deprem gibi doğal afetler sebebiyle önleyici tedbirlerin alınması sırasında işçinin işverenin göstereceği her türlü işi, iş güvenliği tedbirleri ve insanın dayanma gücü dahilinde yerine getirmesi beklenir. Öte yandan, 4857 sayılı Kanun'un 42. maddesi çerçevesinde zorunlu sebeplerle fazla çalışma işçinin kabulüne bağlı değildir ve kanuni sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek talimatlara uyması gerekir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli sebebe dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Geçerli sebep işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınmaması durumunda işverence işçinin başka bir işte görevlendirilmesi mümkündür.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli sebeplerle de çalışma şartlarının değiştirilmesi mümkün görülmelidir. Şoför olarak istihdam edilen işçinin sık sık trafik cezası alarak işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, ya da sürücü belgesine mahkeme kararıyla geçici olarak el konulması gibi durumlarda, işverenin işçiyi geçici ya da sürekli olarak başka bir işte görevlendirebileceği kabul edilmelidir.

4857 sayılı Kanunun 22. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma şartlarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır.

Çalışma şartlarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması kanun gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir.

İşçi çalışma şartlarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.

İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür.

Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde ise, işçinin bu davranışı, 22. maddenin 2. fıkrası anlamında çalışma şartlarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir.

İşçiye yapılan değişiklik önerisi altı işgünlük sürenin geçmesinden yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisi kabul etmesi, işverene işçi tarafından yöneltilen yeni icap olarak kabul edilir. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.

İşçi çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma şartlarında değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını veya fesih için başka bir sebebin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.

Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradi şart oluşturur. İradi şartın tipik örneğini, fesih bildirimin sonuç doğurmasının değişiklik önerisinin kabulü veya reddi şartına bağlanmasıdır. Bu anlamda, fesih bildiriminin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması mümkündür.

Geciktirici şarta bağlı fesih bildiriminde, işveren, fesih bildiriminin, işçinin değişiklik önerisini reddetmesi veya zamanında kabul etmemesi durumunda hüküm ve sonuçlarını doğuracağını ifade ederek, değişiklik fesih bildiriminde bulunabilir. Feshin hüküm ve sonuçları değişiklik önerisinin işçi tarafından reddi ve kabul edilmemesi durumunda doğar.

Geciktirici şarta bağlı değişiklik feshinde, değişikliğin yazılı olarak kabulü için altı gününden az süre tanınamaz. Aynı zamanda değişikliğin dayanağı ile fesih için geçerli sebep işverence yazılı olarak açıklanmalıdır.

İşçinin değişiklik önerisini kabul etmesi halinde iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz olacağının açıklandığı durumlarda, bozucu şarta bağlı değişiklik feshi söz konusudur. Belirtilen uygulama biçiminde, işveren işçinin sözleşmesinin bildirim süresine uygun olarak feshedildiğini bildirmekle birlikte, çalışma koşullarında değişiklik önerisini getirmekte ve değişikliğin kabul edilmesi durumunda feshin geçersiz olacağını açıklamaktadır. Bu durumda da işçiye en az altı iş günü süre tanınmalı ve bozucu şarta bağlı bildirim yazılı olarak yapılmalıdır. İşçinin değişiklik teklifini kabul etmesi halinde, fesih geçersiz olur ve iş ilişkisi yeni çalışma şartlarında çalışma şeklinde devam eder. Aksi halde fesih, bildirimin işçiye tebliği ile birlikte geçerli olur ve bildirim süresinin geçmesiyle iş ilişkisi sona erer.

Değişiklik feshinde geçerli sebep denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, İş Kanunu’nun 18. maddesinde fesih için aranan geçerli sebepler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebin bulunması gereklidir. Dolayısıyla, İş Kanunu’nun 18. maddesinden belirtilen geçerli sebeplerle ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez.Yapılacak denetimde, söz konusu madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.

İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli sebebin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada, fiilen teklifi edilen sözleşme değişikliğinin kanuna ve toplu iş sözleşmesine uygun olup olmadığı; ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenebilip beklenemeyeceğinin; bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Demek ki, değişiklik feshinin geçerliliğine ilişkin denetiminin ikinci aşamasında, değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla ölçülülük denetimi yapılmalıdır. Denetim, somut olayın özelliklerine göre yapılmalıdır. Buna göre, değişiklik feshi, ancak, çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise, ultima-ratio olarak gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesinin gerektirecek ve aynı amaca aynı şekilde ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin olarak daha az radikal olan bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, bu teklife işçi katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.

İş sözleşmesinin içeriği birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez.

İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu; başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.

4857 sayılı Kanun'un 22. maddesinde çalışma şartlarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma şartlarının değiştirilmesi aynı zamanda şartlarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı yasanın 24/II- f bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih sebepleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, işçinin ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.

Dosya içeriğine göre, davalı işverene ait hastanenin göz ameliyathanesinde hemşire olarak çalışan davacının, 15.12.2010 tarihli yazı ile amirleri ve iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermesi, sıkça ve gereksiz yere tartışmalara girmesi, ekibin kendisi ile çalışmak istemediğini beyan etmesi hususları gerekçe gösterilerek Hastanenin yenidoğan yoğun bakım servisinde görevlendirildiği, davacının aynı gün yeni görev yerinde çalışmaya başladığı, ancak işverene bu görevlendirmeyi kabul etmediğini ve asıl görevinde çalışmak istediğini belirten ihtar gönderdiği, değişiklik yapılmayınca da 30.12.2010 tarihinde iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında davacının görev değişikliği ile ilgili olarak bilirkişi tarafından yapılan inceleme yetersiz olup hüküm kurmaya elverişli değildir. Mahkemece yapılacak iş, davacının görevlendirildiği birim yönünden çalışma şartlarının ağırlaşıp ağırlaşmadığı ve işverence burada görevlendirilmesini makul ve haklı kılacak bir sebebin bulunup bulunmadığının tespiti için bilirkişi heyetine gerektiğinde işyerinde inceleme yetkisi de verilerek rapor aldırmak ve bundan sonra delilleri yeniden bir değerlendirmeye tabi tutarak oluşacak sonuç uyarınca karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle oy çokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde “göz ameliyathanesi hemşiresi” olarak çalışmaktayken 15.12.2010 tarihinde “yeni doğan yoğun bakım ünitesinde” görevlendirildiğini, aynı gün yeni görev yerinde çalışmaya başladığını, ancak yapılan görevlendirme çalışma koşullarında esaslı ve aleyhe değişiklik içerdiğinden 17.12.2010 tarihli ihtarname ile önceki görev yerine iade edilmesini istediğini, ne var ki işveren tarafından bu duruma kayıtsız kalındığını, bu nedenle 30.12.2010 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesinin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, hemşire olarak müvekkili iş yerinde çalışan davacının göz bölümündeki uyumsuzluğu üzerine çalışma koşullarında değişikliğe sebep olunmadan yeni doğan yoğun bakım ünitesinde görevlendirildiğini, yapılan görevlendirmenin müvekkili işverenin yönetim hakkı kapsamında kaldığını, üstelik davacının da görevi kabul ederek yeni görev yerinde çalışmaya başladığını, 17.12.2010 tarihli ihtarname ile görevlendirmeyi kabul etmediğini ve yeniden göz bölümünde çalışmak istediğini bildiren davacıya, çalışma koşullarında esaslı ve aleyhe bir değişikliğin bulunmadığı hususlarının yazılı olarak tebliğ edilmek istendiğini, ancak davacının tebliğden imtina ettiğini, nihayetinde davacı feshinin haklı nedene dayanmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere on yıla yakın göz bölümünde çalışan davacının yeni doğan yoğun bakım bölümünde görevlendirilmesinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğu, bu nedenle davacının 4857 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesine göre iş sözleşmesini feshinin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen nedenle bozulmuştur.

Mahkemece görevlendirme usulüne uygun olarak gerçekleştirilmediğinden davacının iş şartlarında esaslı değişiklik olup olmadığının araştırılmasına gerek bulunmadığı, iş şartlarında ağırlaşma olup olmadığını en iyi değerlendirecek olanın teklifin muhattabı işçi olduğu, işçi de çalıştığı bölümün değiştirilmesinin aleyhine olduğunu düşündüğüne ve eski bölümünde çalışmak istediğine göre bu hususun araştırılmasına gerek bulunmadığı, davacının yeterli eğitim ve birikimi olmadan ani bir kararla yine dilekçede belirtildiği gibi nöbet tutulması zorunlu olan yeni doğan yoğun bakım servisinde hemşire olarak görevlendirildiği, yeni doğan bölümünde nöbet tutulduğunun herkesçe bilinen bir gerçek olduğu, sonuç itibariyle davacının çalıştığı bölüm hukuka uygun olmayarak değiştirildiğinden işçi tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı, dolayısıyla davacının kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: davalı işveren tarafından başka bir bölüme yapılan görevlendirmenin çalışma şartlarında davacı işçi aleyhine esaslı değişiklik oluşturup oluşturmadığı bu nedenle davacı tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı; burada varılacak sonucuna göre davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22'inci maddesi ile yapılan düzenleme üzerinde durmak gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 22'nci maddesindeki, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da iş yeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi, değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 2'nci madde hükümlerine göre dava açabilir " şeklindeki düzenleme, çalışma şartlarındaki değişikliğin kanuni dayanağını oluşturur.

Sözü edilen 22'nci maddenin yanı sıra Anayasa, kanunlar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile iş yeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma şartları olarak değerlendirilmelidir.

İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma şartlarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, iş yerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma şartları arasında yerini alır.

Çalışma şartlarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren iş yerinin kârlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da iş yerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur.

4857 sayılı Kanun'un 22'nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma şartlarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma şartlarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması kanun gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma şartlarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.

İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yapılan değişiklik önerisi, altı iş günü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz.

İşçi çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmez ve iş yerinde çalışmaya devam ederse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır.

Bununla birlikte 4857 sayılı Kanun'un 22’nci maddesinde çalışma şartlarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Ne var ki çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden aynı Kanun’un 24/II- f bendinde belirtilen hâl, işçinin haklı fesih sebepleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir.

Somut olaya gelince; davalı işverene ait hastanenin göz ameliyathanesinde hemşire olarak çalışan davacı 15.12.2010 tarihinde hastanenin yeni doğan yoğun bakım servisinde görevlendirilmiş ve aynı gün yeni görev yerinde çalışmaya başlamıştır. 17.12.2010 tarihinde davalı işverene görevlendirmeyi kabul etmediğini ve asıl görev yerinde çalışma isteğini içeren ihtarname gönderen davacı, değişiklik yapılmaması üzerine ise 30.12.2010 tarihinde iş sözleşmesini feshetmiştir.

Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler ile özellikle 17.12.2010 tarihli ihtarname içeriğinden de anlaşıldığı üzere davacı, göz ameliyathanesi hemşiresi iken nöbet tutmadığını oysa yeni görevlendirildiği bölümde hem gece hem de hafta sonu nöbetlerine kalmak zorunda olacağını, sadece bu durumun dahi çalışma şartlarının esaslı bir değişikliğe uğradığını göstermeye yeterli olduğunu, kaldı ki uzun süre göz ameliyathanesi hemşiresi olarak çalıştığı için bu konuda bir çok seminer ve kursa katılarak işinde uzmanlaştığını, oysa yeni görev yerinde hiçbir tecrübesinin bulunmadığını, bu durumun da kendisi için risk oluşturduğunu ve tarafına ağır bir sorumluluk yüklediğini belirterek yapılan görevlendirmenin çalışma koşullarında esaslı değişiklik ihtiva ettiğini açıklamış iken, davalı işveren vekili ise, davacının göz bölümünde iş arkadaşları ile yaşadığı uyumsuzluk ve gelen şikâyetler üzerine yeni doğan yoğun bakım servisinde görevlendirildiğini, yapılan görevlendirmenin davacıyı kazanmak adına iyi niyetle ve zorunlu olarak alınmış idari bir karar olduğunu, davacının çalışma koşullarında değişikliğe sebep olunmadığı gibi özlük haklarının da aynen korunduğunu, kaldı ki her iki bölümde de hemşirelik görevini icra edecek olan davacının yoğun bakım bölümünde çalışmasına imkân sağlayan sertifikasının dahi bulunduğunu ileri sürerek çalışma koşullarında aleyhe değişiklik söz konusu olmadığından davacı feshinin haklı nedene dayanmadığını savunmuştur.

Bununla birlikte dinlenen tanıkların her iki bölümdeki çalışma koşullarına ilişkin beyanları yeterli olmadığı gibi davalı vekili tarafından dosyaya sunulan göz merkezine ait 2010 Kasım ayı ve yeni doğan yoğun bakım servisine ait 2010 Aralık ayı çalışma çizelgeleri de davacının çalışma koşullarının ağırlaşıp ağırlaşmadığına ilişkin kanaat oluşturabilecek nitelik ve yeterlilikte değildir.

Hâl böyle olunca, yapılan görevlendirmenin davacının çalışma koşullarında ağırlaşma teşkil edip etmediğinin tespiti bakımından bilirkişi heyetine gerektiğinde iş yerinde inceleme yetkisi de verilerek rapor alınması ile dosyadaki deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmesi gerektiğine işaret eden Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 21.03.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.