Esas No: 2019/5246
Karar No: 2020/975
Karar Tarihi: 20.02.2020

**21. Hukuk Dairesi         2019/5246 E.  ,  2020/975 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi

KARAR

Davacılar vekili dava, ek dava ve ıslah dilekçesinde özet olarak; iş kazası neticesinde vefat eden sigortalının eş ve çocuğu lehine maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

B) Davalı Cevabı;

Davalılar vekilleri cevap dilekçeleri ve akabinde özet olarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde; davacı eşe 92.185,00 TL maddi tazminat ve 10.000,00 TL manevi tazminatın; davacı çocuğa 20.301,00 TL maddi tazminat ile 5.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihi olan 30/11/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile ayrı ayrı davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi'nce, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK. 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

E) 1-Davacıların Özetle Temyiz Nedenleri;

• Müteveffanın kusursuz olarak tespit edildiği, ancak işverenler lehine düşük kusur oranı belirlenmek sureti ile kusur belirleme tekniği ve hakkaniyete aykırı hesap yapıldığını,

• Müteveffanın gece ağır çalıştırıldığı, ancak bu konuda sağlık raporu aldırılmadığı, olayda işverenlerin tam kusurlu olduğu, kaçınılmazlıktan söz edilemeyeceğini,

• İşverenin olayda en azından % 60 oranında kusuru bulunduğunu,

• Olayın niteliği nazara alındığında kusur bilirkişi raporundaki kusur oranlarını kabul etmediklerini,

• İşverenin % 100 ve % 60 kusur olması ihtimaline binaen kendilerince hesaplamaların yapıldığı, düzelterek bu rakamlara göre karar verilmesinin istendiği belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

2-Davalı ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Özetle Temyiz Nedenleri;

• Davacılar murisinin 5 ay kadar kısa süreli davalı şirkette çalışması olduğu, temizlik görevi bulunduğunu,

• Olaydan 10 gün önce müteveffanın iş başı yapabileceğine dair rapor aldığını,

• İş kazası ile davacının müvekkili şirkette çalışması arasında nedensellik bağı bulunmadığını,

• Davalı şirketin iş kazasında kusurlu olduğunun kanıtlanamadığını,

• Davacılar murisinin işyerinde kendi sağlık sorunlarından kaynaklanan bir sebeple kalp krizi geçirmesi iş kazası olarak nitelendirilemeyeceğini,

• Davacılar murisinin işbaşı yaptırılabileceğine dair rapor konusunda hastanenin ve doktorun kusuruna ilişkin Adli Tıp Kurulundan kusur araştırması yapılması gerektiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

3-Davalı ...’nın Özetle Temyiz Nedenleri;

• Davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini,

• Kusura ilişkin bilirkişi raporunda müvekkili kuruma atfedilen kusur oranını kabul etmediklerini,

• Müştereken sorumluluğa karar verilemeyeceği, davacının diğer davalı şirkette çalıştığını,

• Müvekkili şirketin ihale yoluyla hizmet aldığı, bu nedenle sorumluluğu bulunmadığı, asıl-alt işveren sıfatları olmadığını belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

1-Temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davalılar vekillerinin tüm, davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Dava, iş kazası sonucu vefat eden sigortalının eş ve çocuğunun maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacı eşe 92.185,00 TL maddi tazminat ve 10.000,00 TL manevi tazminatın; davacı çocuğa 20.301,00 TL maddi tazminat ile 5.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihi olan 30/11/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile ayrı ayrı davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, hükme esas alınan 17/06/2015 tarihli bilirkişi heyet raporunda; olayın meydana gelmesinde işçi sağlığı ve iş güvenliği için gerekli tedbirleri almayan asıl işveren ...’nın % 10 ve alt işveren ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 30 oranında kusurlu oldukları, % 60 oranında ise kaçınılmazlık faktörünün etkisi olduğu belirtilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan 15/03/2016 tarihli kök ve ek hesap raporunda ise davalı tarafın kusurunun toplam % 40 oranında kabul edilerek hesaplamaların yapıldığı, % 60 kaçınılmazlık oranının ise göz ardı edildiği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında kaçınılmazlık faktörü nedeniyle davalının sorumluluğu noktasında uyuşmazlığın bulunduğu anlaşılmaktadır.

Kaçınılmazlık; hukuksal ve teknik anlamda; fennen önlenmesi mümkün bulunmayan başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder.

İş sağlığı ve güvenliği önlemlerine aykırılık sebebiyle oluşan zararları tazmin etmek amacıyla açılan davalarda işverenin kusuru, zarar miktarına ulaşılmasında büyük önem taşır. Bu nedenle kazanın gerçekleşmesinde tarafların kusur durumlarının çeşitli ihtimallere göre ortaya konulması ve kusurun tazminata ne şekilde etki ettiğinin belirlenmesinde fayda bulunmaktadır. Bu ihtimalleri şu başlıklar halinde sıralayabiliriz:

i) Hem işçinin hem de işverenin kusurlu olması,

ii) İşçinin kusurlu bulunmasına rağmen işverenin ortaya çıkan iş kazasında kusurunun

bulunmaması,

iii) İşçinin kusurunun bulunmaması,

iv) İşverenin diğer bir işçisinin kusurlu bulunması,

v) Tarafların her ikisinin de kusurunun bulunmamasıdır. (Akın, L: Çimento Sektöründe İş Sağlığı ve Güvenliği, İstanbul 2011, s.90-105).

Yapılan bu kısa açıklamadan sonra uyuşmazlığın çözümünde tarafların her ikisinin de kusurunun bulunmadığı “kaçınılmazlık” kavramı üzerinde durmakta yarar vardır.

Kaçınılmazlık (beklenmedik durum, fevkalade hâl, kaza, kötü tesadüf, umulmayan hâl) sorumlu kişinin irade ve davranışından bağımsız olarak herkese ödev yükleyen genel bir davranış kuralının veya sözleşmeden doğan bir borcun kaçınılmaz surette ihlali sonucunu doğuran olaydır (Eren, F.: Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara 1975, s.139; Tandoğan, H.: Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 461).

Kaçınılmazlıktan bahsedilebilmesi için öncelikle irade dışı olarak nitelendirilebilecek bir olayın meydana gelmesi gerekmektedir. Yağmur, fırtına, sel, buzlanma gibi olaylar, hastalık gibi psiko-fizyolojik olaylar kaçınılmaz bir olay olarak kabul edilebilir (Eren, s.141; Tandoğan, s.461; Güneren, A.: İş Kazası ve Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları, Ankara 2018, s.706).

Diğer taraftan kaçınılmaz hâl teşkil eden olay nedeniyle bir davranış kuralı veya borç ihlal edilmeli, diğer bir söyleyişle ifa edilememesine neden olmuş olmalıdır. Ayrıca kaçınılmazlıktan bahsedilebilmesi için beklenmeyen hâl teşkil eden olay ile borcun ihlali arasında uygun illiyet bağı da bulunmalıdır (Eren, s.142; Tandoğan, s.461; Güneren, s.706).

Kaçınılmazlığın son ve en önemli unsuru ise genel davranış normunun veya sözleşmeden doğan borcun ihlalinin önlenemez (kaçınılamaz) olmasıdır. Önlenemezlik, alınabilecek tüm tedbirlerin alınmış olmasına karşılık davranış kuralının veya sözleşmeden doğan bir borcun ihlal edilmiş olduğunu ifade etmektedir. Olay önlenemez olmasına karşılık bir davranış kuralına veya sözleşmeden doğan borca aykırılık önlenebiliyorsa kaçınılmazlıktan söz edilemeyeceği kuşkusuzdur. Bilimsel ve teknolojik gelişmeler önlenemez olaylara karşın genel davranış normunun veya sözleşmeden doğan borcu önleme olanağı sağlamaktadır (İyimaya, Ahmet: Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sorunlar, Ankara 1990, s. 175; Güneren s.706). Örneğin; bir inşaat işçisinin üzerinde çalışacağı tabiyeyi hazırlamak için duvara beton çivisi çakarken çivinin başının kırılıp gözüne kaçması olayında çivinin kırılması irade dışı ve önlenemez bir olay olmakla birlikte kırılan bu çivinin işçinin gözüne kaçması önlenemez bir olay değildir. Zira çalışma esnasında gözlük kullanılarak bu neticenin önüne geçilebilir. O hâlde böylesi bir durumda olayın önlenemez olduğu gerekçesiyle kaçınılmazlıktan bahsetme imkanı yoktur.

İş kazası sonucu açılan tazminat davalarında da kaçınılmazlık, işverenin sorumluluğunu etkileyen ve tazminatın belirlenmesinde göz önünde bulundurulan bir neden olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle olayda kaçınılmazlığın etkisinin var olup olmadığı titizlikle araştırılmalıdır.

Kaçınılmazlığın etkisinin tespitine yönelik olarak yapılan araştırma neticesinde iki olasılık ortaya çıkmaktadır. Bu durumda ya kaçınılmazlık tamamen iş kazasının oluşumunda etkili olacak diğer bir ifadeyle iş kazası % 100 kaçınılmazlık nedeniyle meydana gelecek ya da kaçınılmazlık iş kazasının meydana gelmesinde kısmen etkili olacaktır.

Kaçınılmazlık 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51. vd. maddelerinde tazminatın kapsamı belirlenirken durumun gereğini, yani olayın özelliklerini göz önüne almakla yükümlü tuttuğundan, bazı hallerde zararın ortak ve kısmi sebebini oluşturan beklenmedik olaylar tazminattan indirim sebebi olabilir. Hakim kaçınılmaz olayları indirim sebebi olarak kabul etmelidir (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Ankara 2017, s.793).

Olay tamamen kaçınılmazlıktan kaynaklanmış ise normal şartlarda kusur oranları ile belirlenen işverenin sorumluluğunun sınırını belirleyebilmek mümkün değildir. Bu tür olaylarda kaza tümüyle kaçınılmaz etkenlerin ürünüdür. O nedenle normal şartlarda kusur oranları ile belirlenen işveren sorumluluğunun sınırını belirleyebilmek mümkün değildir (Akın, s.96). Matematiksel değerlerin ortadan kalktığı böyle bir halde tazminat miktarının belirlenmesinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51. maddesi (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu 43. madde) karşımıza çıkmaktadır (Akın, L.: İş Kazasından Doğan Maddi Tazminat, Ankara, 2001, s.228).

Gerçekten de iş kazasının tamamen kaçınılmazlıktan kaynaklandığı durumlarda kaçınılmazlığın yükünü taraflardan sadece birisine yüklemek, adalet duygusunu zedeler. Kaçınılmazlık, her iki taraf açısından da önlenemez bir olay olduğuna göre, beklenmeyen olayın neden olduğu olumsuz sonuçlara her iki tarafta katlanmalıdır (Erlüle, F.: Bedensel Bütünlüğün İhlalinde Manevi Tazminat, 2. Baskı, Ankara 2015, s. 400 vd.). Bu gibi durumlarda kaçınılmazlığın etki ettiği zarar, hakkaniyetin gerektirdiği ölçüde taraflara yüklenir (Akın, s.96).

Olayın kaçınılmazlıktan kaynaklanması hâlinde sorumluluğun işçi ve işveren arasında % 50'şer oranında paylaştırılması uygun gibi görünebilirse de, işçinin işverene karşı daha güçsüz oluşu, nimet - külfet dengesi, işçiyi koruma ve sosyal devlet ilkesi gibi nedenler karşısında işverene daha fazla sorumluluk verilmesi hakkaniyet gereğidir.

Sonuç itibariyle iş kazasının meydana gelmesinde tamamen kaçınılmazlığın etkili olduğu durumlarda, hakim tarafından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51. maddesi çerçevesinde tazminat belirlenirken hakkaniyet ilkeleri gözetilerek işverenin % 60, işçinin ise % 40 kusurlu olduğunun kabulü adil bir çözüm olacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07/03/2019 gün ve 2015/21-983 - 2019/252 Esas ve Karar sayılı ilamı bu yöndedir.)

Bu açıklamalardan sonra somut olayda, iş kazasının % 60 kaçınılmazlık faktöründen kaynaklanmasına göre, davalı işverenlerin bu zararlandırıcı hadisenin meydana gelmesinde % 40 kusurunun bulunduğu gözetilerek yapılan bilirkişi hesap raporuna istinaden kurulan hüküm usul ve yasaya aykırıdır.

Yapılacak iş, davaya konu iş kazasının meydana gelmesinde % 60 kaçınılmazlık faktörünün % 60’lık oranından da davalı işverenlerin kusurlu olduğunun kabulü ile hak sahiplerinin maddi zararının belirlenmesi noktasında hesaplamanın yapıldığı yeni bir rapor almak ve fakat 15/03/2016 tarihli kök ve ek hesap raporundaki doneler dikkate alınarak, işlemiş dönem ileri çekilmeksizin ve taraflar lehine oluşan usulü kazanılmış haklara riayet edilerek rapor neticesine göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılması ile İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

G) SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalılara yükletilmesine,

dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, 20/02/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.