Esas No: 2014/10929
Karar No: 2014/34504
Karar Tarihi: 05.11.2014

**13. Hukuk Dairesi         2014/10929 E.  ,  2014/34504 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Eskişehir 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 12/12/2013

NUMARASI : 2010/584-2013/655

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, geçirdiği kaza sonrası davalı hastanede film çekildikten sonra doku zedelenmesi teşhisi konulduğunu, istirahat etmesine rağmen ağrıları dinmeyince başka sağlık kuruluşuna başvurduğunu ve burada ilk teşhisin hatalı olduğunun, femur kırığı nedeniyle acil ameliyat olması gerektiğinin anlaşıldığını total kalça protezi ameliyatı olduğunu, yanlış teşhis nedeniyle zaman ve işgücü kaybettiğini, tedavisinin güçleştiğini, hayati riske maruz kaldığını ileri sürerek 13.000,00TL maddi, 30.000,00TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, hasta ile tedavi veren kurum arasındaki vekalet sözleşmesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece Adli Tıp Kurumunun geç teşhis ile uygulanan tedavi arasında illiyet bağı bulunmadığı, ilk müdahaleyi yapan hekime atfı kabil kusur olmadığı yönündeki raporuna dayanılarak dava reddedilmiştir.

Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdini düzenleyen 386 ve devamı maddeleri uyarınca davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için

gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır.Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.nun 320/1 ve 321. md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Önemli bir diğer düzenleme de Avrupa Biyotıp Sözleşmesidir. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”

Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Buna ek olarak davalı hastanenin, çalıştırdığı sağlık personeli ile ilgili olarak Borçlar Kanunu'nun adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin düzenlemeleri çerçevesinde belli şartlar altında sorumluluğunun doğacağı da ihtilafsızdır.İhtilaf, davacının geçirdiği kaza sonrası ilk anda doğru teşhisin konulamaması nedeniyle müdahale eden hekime ve dolayısı ile davalıya atfedilebiliecek kusur bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Hükme dayanak Adli Tıp Kurumu raporunda davalı nezdinde çekilen grafide kırığın belli olduğu ancak hastada mevcut çocuk felci rahatsızlığının doğurduğu sair sorunlar nedeniyle deneyimi olmayan pratisyen hekim tarafından bunun farkedilemeyeceği, fark edilse idi yine aynı tedavi yönteminin uygulanacak olması hasebiyle kusurun bulunmadığı mütalaa edilmiştir. Rapor, taraf itirazlarını aydınlatır mahiyette olmamakla hükme dayanak alınamasa da mesleki tecrübesizlikten dolayı geç teşhisin sabit olduğunu tespit etmektedir. O halde, mahkemece yukarıdaki açıklamalar ışığında dosyadaki iddia, savunma, tıbbi döküman ve itirazlar hakkında üniversitelerden seçilecek uzman hekim bilirkişiler tarafından hakim, taraf ve yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan 25,20 TL harcın istek halinde iadesine, 5.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.