Esas No: 2023/5173
Karar No: 2023/6176
Karar Tarihi: 13.10.2023

**1. Ceza Dairesi         2023/5173 E.  ,  2023/6176 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/733 değişik iş

İNCELEME KONUSU

KARAR : İtirazın reddine

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : İlgili kararın kanun yararına bozulması

Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan Bitlis E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan ...'ın, iş bu cezasının infazı sırasında denetimli serbestlikten faydalanma talebinin kabulü ile cezasının koşullu salıverilme tarihine kadar olan kısmının denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infaz edilmesine ilişkin Bitlis İnfaz Hakimliğinin 06.10.2021 tarihli ve 2021/1751 Esas, 2021/1746 Karar sayılı kararını müteakip, hükümlü hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan Bitlis 1. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığından bahisle, Bitlis Denetimli Serbestlik Müdürlüğünün hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesi

hususunda değerlendirilme yapılmasına yönelik talebinin reddine dair Bitlis İnfaz Hâkimliğinin 15.12.2021 tarihli ve 2021/2302 Esas, 2021/2302 Karar sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Bitlis 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.02.2021 tarihli 2021/733 değişik iş sayılı kararı ile ilgili olarak;

Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 09.05.2023 tarihli ve 94660652-105-13-6643-2022-Kyb sayılı evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 15.06.2023 tarihli ve 2023/55711 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle, gereği düşünüldü;

I. İSTEM

Yargıtay Cumhuryet Başsavcılığının, 15.06.2023 tarihli ve 2023/55711 sayılı kanun yararına bozma isteminin;

“1) Somut olayda, hükümlünün Bitlis İnfaz Hakimliğinin 06.10.2021 tarihli kararı ile cezasının koşullu salıverilme tarihine kadar olan kısmının denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infaz edilmesine karar verilmesini takiben, hükümlü hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan Bitlis 1. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı gerekçesiyle açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine yönelik talepte bulunulması üzerine, Bitlis İnfaz Hâkimliğince "7242 sayılı Kanun ile Resmi Gazete'de yürürlüğe giren 5275 sayılı yasanın 105/A maddesinin yedinci fıkrasında, hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya başlandıktan sonra işlediği iddia olunan ve cezasının alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılmış olması hâlinde, denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine infaz hâkimi tarafından, hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebileceği, kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi hâlinde, hükümlünün cezasının infazına denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam olunmasına infaz hâkimi tarafından karar verilebileceğinin belirtildiği, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 5275 sayılı yasanın 105/7-c maddesinde de aynı şartların belirtildiği, bu bağlamda 7242 sayılı yasa ile değişik 5275 sayılı yasanın 105/A maddesinin yedinci fıkrasındaki düzenlemenin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2 nci ve 38 ... maddelerine aykırı olduğu, Anayasa tarafından korunan hukuki kurallara dair manzumenin kanunlar tarafından da korunması gerektiği, bu bağlamda henüz suçlu kimliği kesinleşmemiş ve hakkında kamu davası açılan hükümlünün suçsuzluk karinesi çerçevesinde açık ceza infaz kurumuna gönderilmesinin hukuka aykırı olacağı ve İnfaz Hâkimliğine takdir hakkı tanınmış olduğu" gerekçesiyle hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş ise de,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın "Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" başlıklı 152 nci maddesinde yer alan, "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz." şeklindeki,

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29 uncu maddesinde yer alan, "Bir davaya bakmakta olan mahkeme...1. O dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse, bu yoldaki gerekçeli kararı veya 2. Taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı...Dosya muhtevasını mahkemece bu konu ile ilgili görülen belgelerin tasdikli örnekleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderir. Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliği, gelen evrakı kaleme havale eder ve keyfiyeti ilgili mahkemeye bir yazı ile bildirir." biçimindeki düzenlemeler nazara alındığında,

Dosya kapsamına göre, öncelikle İnfaz Hakimliğinin hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine yer olmadığına dair kararına ait gerekçesinin yerinde olmadığı, anılan Hakimlik tarafından 5275 sayılı Kanun'un 105/A maddesinin yedinci fıkrasında yer alan düzenlemenin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2 ve 38 .... maddelerine aykırı olduğu düşünülüyor ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152 nci maddesi ile 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29 uncu maddesinde yer alan usuller uyarınca bir yol izleyerek düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğu hususundaki görüşünü öne sürebileceği, bu konuda İnfaz Hakimliğine yetki verilmediği, bahsedilen usullere ve şekil şartlarına uyulmaksızın doğrudan ve yalnızca gerekçeli karar içeriği ile bir kanun maddesinin hukuka aykırı olduğu hususunun ileri sürülemeyeceği, bahsedilen düzenlemelerde yer alan şekil şartlarına uyulmaması halinde, her Mahkeme veya Hakimlik tarafından münhasıran gerekçeli karar içeriğinde belirtilerek bir kanun maddesinin Anayasaya aykırı görüldüğünden bahisle talepler hakkında karar verilebileceği, bu halde kanunlarda yer alan maddelerin Mahkemeler veya Hakimlikler tarafından farklı yorumlanması sonucu farklı uygulamalara yol açılacağı ve ortada bir yeknesaklık durumunun kalmayacağı, kanun koyucu tarafından düzenlenen Kanunların önüne geçilerek her Mahkeme veya Hakimliğin kendi içtihatlarının oluşmasına yol açabileceği, söz konusu durumun ciddi bir mesele olarak irdelenmesi gerektiği cihetle, öncelikle İnfaz Hakimliğince anılan şekil şartlarına uyulması gerektiği, ilgili maddelerde yer alan usullerin bu şekilde atlanarak kanun maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle bir karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu,

2) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 105/A maddesinin yedinci fıkrasında yer alan, "Hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya başlandıktan sonra işlediği iddia olunan ve cezasının alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılmış olması hâlinde, denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine infaz hâkimi tarafından, hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebilir. Kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi hâlinde, hükümlünün cezasının infazına denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam olunmasına infaz hâkimi tarafından karar verilir." şeklindeki düzenleme dikkate alındığında hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanan hükümlünün denetim sırasında alt sınırı en az 1 yıl hapis cezası gerektiren kasıtlı bir suç işlediği iddiası ile hakkında kamu davası açılmasının denetimli serbestlik kararının kaldırılması için yeterli olduğu,

Somut olayda hakimlikçe kovuşturma sonucunda hükümlü hakkında beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı da verilebileceği gerekçesiyle denetimli serbestlik müdürlüğü tarafından yapılan talebin reddine karar verildiği, ancak anılan Kanun'un 105/A maddesinin yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde, anılan hususun gerçekleşmesi halinde denetimli serbestlik tedbirinin devamına zorunlu olarak karar verileceğinin belirtildiği gözetilmeden, itirazın kabulü yerine, yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.”

Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.

II. GEREKÇE

1. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309 uncu maddesinin, (1), (2) ve (3) üncü fıkraları;

(1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.

(2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine verir.

(3) Yargıtayın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmü kanun yararına bozar.

2. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 105/A maddesinin konu ile ilgili yedinci fıkrası;

“(7) (Yeniden Düzenleme:14.4.2020-7242/46 md.) Hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya başlandıktan sonra işlediği iddia olunan ve cezasının alt sınırı bir yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suçtan dolayı kamu davası açılmış olması hâlinde, denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine infaz hâkimi tarafından, hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebilir. Kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi hâlinde, hükümlünün cezasının infazına denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam olunmasına infaz hâkimi tarafından karar verilir.

Şeklinde düzenlenmiştir.

3. Somut olayda hükümlünün 2 yıl 1 ay hapis cezasının infazı için 07.09.2021 tarihinde cezaevine alındığı, Cumhuriyet savcılığı tarafından düzenlenen 09.09.2021 tarihli ve 2021/293 sayılı müddetnameye göre, şartla tahliye tarihinin 05.05.2022, bihakkın tahliye tarihinin ise 20.05.2023 olarak belirlendiği, hükümlünün talebi üzerine 06.10.2021 tarihli İnfaz Hakimliği kararı ile hakında şartla tahliye tarihine kadar denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği, hükümlünün denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle cezasını infaz ettiği sırada 20.10.2021 tarihinde işlediği iddia

olunan kullanmak için uyuşturucu madde satın almak, bulundurmak ve kullanmak suçundan cezalandırılması istemi ile 08.12.2021 tarihinde Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, hükümlü hakkında dava açıldığını öğrenen yetkili ve görevli Denetimli Serbestlik Müdürlüğünün, İnfaz İşleri Değerlendirme Komisyonu’nun kararınıda ekleyerek hükümlünün işlediği iddia olunan kasıtlı suçun cezasının alt sınırının bir yıldan fazla olması nedeniyle açık ceza infaz kurumuna gönderilmesi için dosyasını Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla İnfaz Hakimliğine gönderdiği anlaşılmaktadır.

4. Kanun da yer alan “....denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine infaz hâkimi tarafından, hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebilir.” ibaresi İnfaz Hakimliğine açık ceza infaz kurumuna gönderip göndermeme konusunda takdir hakkı tanındığını göstermekte ise de, İnfaz Hakimliğinin hükümlü hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına devam edilmesi ya da hükümlünün açık ceza infaz kurumuna gönderilmesi konusunda yasa gereği tanınan takdir hakkını kullanırken, takdir hakkının yerinde ve objektif olarak kullanıldığını haklı gösterecek nitelikte somut, denetlenebilir, dosya içeriğine uygun yeterli ve yasal gerekçe göstermesi gerekmektedir.

5. 5275 sayılı Kanun'un 105/A maddesinin yedinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi halinde, hükümlünün cezasının infazına denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam olunmasına infaz hakimliği tarafından karar verileceğinin burada takdir hakkının bulunmadığı açıkça düzenlenmiştir.

6. 5275 sayılı Kanun’un 105/A maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu yönündeki görüşün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152 nci maddesi ile 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29 uncu maddesinde yer alan düzenlemeler dikkate alınarak, Anayasa’ya aykırılık iddiasını incelemeye ve bu konuda karar vermeye yetkili Anayasa Mahkemesine taşınabileceği gözetilmelidir.

7. Mahkemece takdir hakkının yerinde ve objektif olarak kullanıldığını haklı gösterecek nitelikte somut, denetlenebilir, dosya içeriğine uygun yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, “mevcut düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğu, henüz suçlu kimliği kesinleşmemiş ve hakkında kamu davası açılan hükümlünün suçsuzluk karinesi çerçevesinde açık ceza infaz kurumuna gönderilmesinin hukuka aykırı olacağı” gerekçesiyle verilen karara karşı yapılan itirazın kabulü yerine reddine dair itiraz merciince verilen karar Kanun’a aykırı olup, kanun yararına bozma talebi açıklanan bu sebeplerle yerinde görülmüştür.

III. KARAR

1. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin KABULÜNE,

2. Bitlis 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.02.2021 tarihli 2021/733 değişik iş sayılı kararın 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereği, oy birliğiyle KANUN YARARINA BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.10.2023 tarihinde karar verildi.