Esas No: 2015/25303
Karar No: 2015/22086
Karar Tarihi: 11.11.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/25303 E.  ,  2015/22086 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz olarak gerçekte sendikal nedenlerle işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve davalı işyerine işe iadesine karar verilmesini; sendikal tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren davacının sağlık sebepleri ile sürekli rapor aldığını, bazen de izinsiz ve mazeretsiz dahi gelmediği günler bulunduğunu, işverenin işgörme ediminden yararlanamadığını, işyeri disiplinini bozucu davranışlarda bulunduğundan iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının iş akdinin 25/02/2014 tarihli fesih ihbarnamesi ile sürekli rapor alması nedeniyle feshedildiği, davacının 2013 yılı Şubat ayında 12 gün, Mayıs ayında 7 gün, Haziran ayında 8 gün, Eylül ayında 8 gün, Ekim ayında 27 gün, Kasım ayında 10 gün, Aralık ayında 11 gün, 2014 yılı Ocak ayında 16 gün raporlarının bulunduğu ve bu raporların dosyaya sunulduğu, ayrıca davacının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığına 25/12/2013 tarihli başvurusunun bulunduğu, başvurusunda sendikal nedenlerle iş akdinin feshedildiğini, kendisinin istifaya zorlandığını, kazanılmış haklarının teşvik primlerinin kesildiğini ileri sürdüğü, bu konuda yapılan tespitte davacının sendikal özgürlüğünün herhangi bir kesintiye uğratılmadığı, primlerin devamlı çalışma esasına göre belirlendiği, verimli olmayanlara prim verilmediğinin ve iş akdinin sendikal nedenle feshedilmediğinin tespit edildiği, dosyamızda da dinlenen tanıkların aynı konuda beyanda bulundukları ve teşvik primlerinin çalışma esasına göre verildiği dikkate alındığında hemen hemen her ay raporu bulunan davacının çalışmasının diğer işçilere göre daha verimsiz olduğunun daha açık olduğu, işverenin davacıya teşvik primi vermemesinin davacının raporları nedeni ile bir mobing uygulaması olarak kabul edilemeyeceği, yine davacının sık sık rapor almasının işyerindeki çalışma düzenini ve iş barışını tehlikeye düşüreceği, işverenin böyle bir personel ile çalışmaya zorlanamayacağı, davacının aldığı raporların çalışma düzenini bozduğu ve işçiler arasında huzursuzluğa neden olduğu ve bu davranışın doğruluk ve bağlılık kurallarına uymadığı ve sadakate aykırı davranışı olması nedeni ile işverenin iş akdinin feshinin geçerli bir fesih nedeni olduğu, iş akdinin sendikal nedenle feshedildiğinin davacı tarafından ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorunda olduğu gibi fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. Her şeyden önce fesih bildiriminde, işverenin fesih iradesi açık ve kesin olarak ortaya konulmalıdır. İşveren fesih sebebini açık ve seçik, hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak şekilde ifade etmelidir. Buna göre, işveren, fesih sebeplerini, işçinin iş sözleşmesinin feshinin haklı veya geçerli neden sayılıp sayılmayacağını, feshin geçersizliği istemi ile dava açılması halinde başarılı olup olamayacağını dikkate alarak, açık ve kesin olarak göstermelidir. Kullanılan ifade o kadar açık ve seçik olmalı ki, işçi açısından, iş sözleşmesinin sona erdirildiği açıkça anlaşılır olmalıdır. Gerçekten de, fesih, mevcut hukuki durumu yeniden şekillendirdiğinden, işçinin, bu beyandan sözleşme ilişkisinin sona erdirildiğini yeteri kadar emin bir şekilde çıkarabilmesini sağlayacak şekilde yanlış anlaşılmaya mahal vermeyecek şekilde açık ve seçik olmalıdır. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, Kanunu’nun 21. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur.

İşveren, fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. İşe iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten farklı bir sebebe de dayanamaz. İşverenin bildirdiği nedenle bağlılığı, nedenin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesini emreden kuralın gereğidir.

Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca da, “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir.İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar.

Somut uyuşmazlıkta; davalı işverence yapılan fesih bildiriminde davacının işyerinde sürekli rapor alması nedeniyle işçinin yeterliliğinden ve davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenle iş akdinin feshedildiği açıklanmış, ancak davacıdan savunma alınmamıştır. Savunma alınmaması nedeniyle fesih geçersiz hale gelmiştir. Bu nedenle davanın kabulüne karar vermek gerekirken Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddi hatalı olup davacı temyizi yerindedir.

Davacının feshin sendikal nedene dayandığı iddiasını ispatlayamadığı, İşkur'a yaptığı şikayetlerde sendika üyesi olduğundan primlerinin kesildiğinden bahsetmişse de her iki taraf tanık beyanlarında primin işe devam ve performans esasına dayalı olduğunun ve davacının hemen her ay raporlu olduğunun ve işyerinde sendika üyesi olup ta halen çalışanlar bulunduğunun anlaşılmasına göre davacının sendikal tazminat talebinin reddi isabetlidir.İşe başlatmama tazminatı davacının 01.11.2011-25.02.2014 tarihleri arasındaki çalışmasının 6 ay-5 yıl aralığında olması nedeniyle fesih nedeni ve kıdemi gözönünde tutularak 4 aylık brüt ücret tutarında belirlenmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Alınması gereken 27.70 TL harçtan peşin alınan 25.20 TL harcın mahsubu ile kalan 2.50 TL harç giderinin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

6.Davacının yapmış olduğu 168,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500.00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Artan delil ve gider avansının ilgilisine iadesine,

9.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 11.11.2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.