Esas No: 2023/2995
Karar No: 2023/8164
Karar Tarihi: 07.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/2995 E.  ,  2023/8164 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/288 E., 2022/435 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Trabzon 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.12.2013 tarihli ve 2010/260 Esas, 2013/626 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 53 üncü madde uyarınca ayrı ayrı 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Trabzon 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.12.2013 tarihli ve 2010/260 Esas, 2013/626 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 20.04.2022 tarihli ve 2021/14305 Esas, 2022/3700 Karar sayılı kararı ile Ağır Ceza Mahkemesinin görevli olması nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.12.2022 tarihli ve 2022/288 Esas, 2022/435 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 kere 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Dosyanın zamanaşımına uğradığına, sanığın namazını kılan dürüst bir insan olduğuna, balıkçılıkla uğraştığı için günün çoğunu balık tutarak geçirdiğine, katılan mağdurların sanığı kovaladıklarını, para istediklerini alay ettiklerini dosyada dinlenen tanıkların birçok kez gördüğüne, sanığın artık para vermediği için katılan mağdurların rahatsız ettiğine, suçun oluştuğuna dair dosyada yeterli ve inandırıcı delil olmadığına, ayrıca suçun aynı tarihte birden fazla kişiye uygulanması nedeniyle eylemin bir suç kabul edilerek 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin uygulanmamasının, sonuç cezanın ertelenmemesinin ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemesinin hukuka aykırı olduğuna ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın katılan mağdurları olay tarihi döneminde Ortahisar ilçesi ... Mahallesinden tanıdığı, katılan mağdurlardan ...'ın tam tarihi tespit edilemeyen bir dönemde 2009 yılı içerisinde ... Camiine kuran dersi almak için gittiği, sanığında ara ara cami imamını tanıması sebebiyle bu camiye geldiği, katılan mağdur ...'ın bu şekilde sanıkla tanıştığı, tespit edilemeyen bir tarihte katılan mağdur ...'ın mahallede bulunduğu esnada sanığın kuran kursundan tanıdığı katılan mağdur ...'ın yanına gelerek elini omuzuna atıp gel konuşalım dediği, birlikte bilim sanat merkezinin bahçesinin arka tarafına gittikleri, sanığın burada katılan mağdur ...'ın pantolonunu dizlerine kadar sıyırarak katılan mağdurun cinsel organını ağzına alarak emdiği, 6-7 dakika kadar bu olayın sürdüğü, akabinde sanığın katılan mağdura 5 TL harçlık vermek istediği ancak katılan mağdurun kabul etmediği, katılan mağdur ...'ın bu olayı katılan mağdur ...'e 2010 yılı başlarında anlattığı, şikayet tarihi olan 26.04.2010 tarihinden yaklaşık 1 buçuk ay kadar önce de katılan mağdur ...'in ... Camisine akşam namazı için gittiği, namaz çıkışında sanığın katılan mağdur ...'in yanına gelerek kendisini tanıyıp tanımadığını sorduğu, katılan mağdur ...'in tanımadığını söylemesi üzerine bu kez sanığın ismini söyleyerek kendini tanıttığı ve ...'ı tanıyıp tanımadığını sorduğu, katılan mağdur ...'in de ...'ı tanıdığını söylemesi sonrası bu kez sanığın katılan mağdur ...'e bilim sanat merkezinin arkasına git beni orada bekle dediği, katılan mağdurun anılan yere gittiği, bir süre sonra sanığın aynı yere geldiği, sanığın katılan mağdur ...'e katılan mağdur ...'la aralarında geçenleri etrafta sen mi anlattın diye sorduğu, katılan mağdurun da kendisinin anlatmadığını söylemesi üzerine bu kez sanıkla katılan mağdurun bilim sanat merkezinin arkasında yürümeye başladıkları, yürüdükleri esnada sanığın katılan mağdur ...'e senin horozun kalkmıyormuş diye söylediği, sanığın ardından katılan mağdurun pantolonunu indirdiği ve katılan mağdurun cinsel organını ağzına alarak emmeye başladığı, 3-4 dakika bu şekilde eylemine devam ettiği, ardından katılan mağdura 10 TL para vererek olay yerinden ayrıldıkları, katılan mağdur ...'in olayı teyzesinin oğlu olan tanık ...'a anlattığı, tanığın da olayı katılan mağdur ...'in ablası tanık ...'e anlatması üzerine ailenin öğrenerek kolluğa başvuru yaptıkları anlaşılmış, sanığın eylemlerinin ani ve kesik olmaması nedeniyle çocuğun cinsel istismarı suçundan suç tarihlerinde yürürlükte olan 6545 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi lehe olan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası katılan mağdur sayısınca iki kez alt sınırdan cezalandırılmasına karar verilmiş, bozma öncesi hükümde sanık hakkında takdiri indirim uygulanmış oluşu gözetilerek cezanın sanığın geleceğine etkileri dikkate alınarak hakkında takdiri indirim uygulanmış, bozmaya konu Trabzon 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/260 Esas 2013/626 Karar sayılı ilamında takdiri indirimden 1/6 oranında indirim yapılırken 3 yıl hapis cezasının maddi hata yapılarak 2 yıl 1 ay hapis cezasına düşürüldüğü, maddi hatanın kazanılmış hak teşkil etmeyeceği değerlendirilerek sanık hakkında halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası uygulanmamıştır.

2. Her ne kadar sanık aşamalarda alınan savunmalarında katılan mağdurlara ara ara harçlık verdiğini, daha sonra harçlık vermeyi bırakması üzerine hakkında bu şekilde isnatta bulunulduğunu beyan ederek suçlamaları kabul etmemiş ise de, katılan mağdurların soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki beyanlarının istikrarlı ve aynı doğrultuda olması, olayın katılan mağdur ...'in durumu önce teyzesinin oğluna ardından teyzesinin oğlunun da ablasına anlatması üzerine ortaya çıkması, hayatın olağan akışına göre bir kimsenin kendisine geçmişte harçlık veren bu şekilde iyilik yapan birine istismar isnadında bulunmasının mümkün olmaması, katılan mağdurların olayı ayrıntılı yer ve zaman göstererek anlatmış oluşları bir bütün olarak dikkate alındığında sanığın savunmalarına itibar edilmemiştir.

IV. GEREKÇE

1. İlk Derece Mahkemesinde iddianame yerine geçen, Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararı okunmadan duruşmaya başlanıp sanığın sorgusu yapılmak suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendine muhalefet edilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Kabule göre de, Mahkemece bozma öncesi hükümde cezanın hesaplanması sırasında yapılan hatanın maddi hata olduğu ve kazanılmış hak teşkil etmeyeceği gerekçesiyle sanık hakkında 5271 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrasının uygulanmamasına karar verilmiş ise de bozma öncesi kararın sadece sanık tarafından temyiz edilmiş olması, aleyhine temyiz olmaması, yapılan hatanın kazanılmış hak teşkil edeceği gözetilmeden karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçede açıklanan nedenlerle Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.12.2022 tarihli ve 2022/288 Esas, 2022/435 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.12.2023 tarihinde karar verildi.