Esas No: 2023/9978
Karar No: 2023/8896
Karar Tarihi: 28.09.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/9978 E.  ,  2023/8896 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen meslek hastalığının oluşmadığının ve meslek hastalığı nedeniyle meslekte kazanma gücünden kaybetme/azalma bulunmadığının tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, sigortalının çalıştığı ortamın ve çalışma şartlarının hastalığın meydana gelmesinde hiçbir etkisinin bulunmadığını, müvekkil işyeri hekimliğinin ileri sürülen meslek hastalığının kişisel yatkınlık ve dış etkenlerin etkisi ile meydana geldiği kanaatinde olduklarını, sigortalının müvekkil işyerinde çalışmadan önce 2 yıl kadar farklı işlerde kaynak operatörlüğü yaptığını ve ileri sürülen meslek hastalığının o zamandan itibaren başlamış olması ihtimalinin gözardı edilemeyeceğini belirterek sigortalının meslek hastalığının ve meslek hastalığı nedeniyle % 19,2 meslekte kazanma gücünden kaybetme oranının bulunmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili; müvekkilin 05.07.2006 tarihinden itibaren davalıya ait işyeri Bodyside bölümünde yaklaşık 7 yıl boyunca her gün kaynak yapılacak olan parçaları kaynak yapacağı bölüme taşıyıp tavana asılı kaynak makinesi ile kaynak işini yaptığını, kaynak yapılacak araçların panellerini el kuvveti ile tezgaha taşıdığını ve taşıma sırasında kollarını kullandığını, davacı işverenin işçi sağlığı ve iş güvenliği önlemlerini almaması nedeniyle meslek hastalığına yakalandığını, meslekte kazanma gücünden kaybetme oranının tespit edilen oranda çok daha yüksek olduğunu, meslek hastalığının daha önce çalıştığı işyerinde oluşmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı ...; sigortalı ...’nın şikayeti üzerine Kurum ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Cibali Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezi Meslek Hastalıkları Sağlık Kurulunun 22.08.2014 tarih ve 1730 Karar sayısı ile yasal prosedüre göre yapılan incelemelere göre sigortalının ‘Lateral Epikondilit Opera Sekel meslek hastalığına tutulduğunun ve % 19,2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybettiğinin tespit edildiğini, 5510 sayılı Kanun'un 95 inci maddesine göre davacı işverenin Kuruma itiraz etmesi gerektiğini, davacı işverenin Kuruma herhangi bir itirazının bulunmadığını, yasa gereği tamamlanması gereken prosedürü yerine getirmediğini, müvekkil tarafından herhangi bir muaraza çıkarılmadığını, müvekkil aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 01.03.2016 tarihli ve 2016/265 Esas, 2019/79 Karar sayılı kararıyla; "Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile

-Davalı ...'da tespit edilen sağ dirsek lateral epikondilit rahatsızlığının mesleki olmadığının tespit yönünden davanın reddine,

-Davanın meslekte kazanma gücü kayıp oranına itiraz yönünden kabulü ile ...'da tespit edilen sağ dirsek lateral epikondilit nedeniyle maluliyeti tayinine yer olmadığına," karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 14.10.2020 tarihli ve 2019/1168 Esas, 2020/1026 Karar sayılı kararıyla; tarafların istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine dair karar vermiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizin 09.12.2021 tarihli 2021/8742 Esas, 2021/15704 Karar sayılı ilamı ile "...Somut dosyada, davalı sigortalı işçi ...’nın davacı işverene ait işyerinde çalışırken meslek hastalığına yakalanıp yakalanmadığına ve meslek hastalığı nedeniyle meslekte kazanma gücünden kaybedip kaybetmediğine ilişkin olmak üzere; ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Kurum Sağlık Kurulunun 23.12.2014 tarih ve 1066 Karar sayılı raporunda, sigortalı ...’nın ‘lateral epikondilit (sağ) opera sekel hastalığının meslek hastalığı olduğu, meslekte kazanma gücünden kaybetme oranının % 19,2 olduğu, yardıma muhtaç olmadığı ve kontrol muayenesinin gerekmediği; Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunun 13.04.2017 tarih ve 30/4771 Karar sayılı raporunda, sigortalı ...’nın lateral epikondilit hastalığının mesleki olduğu, maluliyet gerekmediği, başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda olmadığı ve kontrol muayenesinin gerekmediği; ... Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu’nun 06.06.2018 tarih, 10319 Karar sayılı ve 24.12.2018 tarih ve 23929 Karar sayılı raporlarında, sigortalı ...’nın tespit edilen sağ dirsek lateral epikondilit hastalığının mesleki nitelikte olduğu, maluliyetine neden olacak düzeyde olmadığı cihetle sürekli maluliyet tayinine mahal olmadığı belirtilmiştir.

Bu kapsamda; Mahkemece yapılacak iş, yargılamanın devam ettiği tarihte; 28.09.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanması ile birlikte yürürlüğe giren 31612 Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği çerçevesinde yeniden bir rapor aldırılarak; sonucuna göre bir karar verilmekten ibarettir. ." gerekçesi ile karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen tarih ve sayılı kararı ile bozma ilamına uyularak devam edilen yargılamada; Adli Tıp İkinci Üst Kurulundan alınan 23.06.2022/1597 tarih/karar sayılı raporda; ...’da tespit edilen sağ dirsek lateral epikondilit hastalığının mesleki nitelikte olduğuna, bu hastalığı 28.09.2021 tarih ve 31612 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Maluliyet ve Çalışma Gücü Kaybı Tespiti İşlemleri Yönetmeliği Hükümleri ile bu yönetmelik kapsamında yer almayan bölüm, cetvel ve listeler için 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kapsamında maluliyetine neden olacak düzeyde olmadığına ve sürekli maluliyet tayinine mahal olmadığına karar verildiği görülmekle davanın kısmen kabul kısmen reddine davalı ...'da tespit edilen sağ dirsek lateral epikondilit rahatsızlığının mesleki olmadığının tespiti yönünden davanın reddine, davanın meslekte kazanma gücü kayıp oranına itiraz yönünden kabulü ile ...'da tespit edilen sağ dirsek lateral epikondilit nedeniyle maluliyeti tayinine yer olmadığına karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili; dava dilekçesindeki açıklamayı tekrar edip sigortalı davalı ...'nın sağ dirsek lateral epikondilit hastalığının mesleki olduğu yönündeki tespitin yerinde olmadığını, davanın tam kabulü gerektiğini, kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı ... vekili; eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek, kararın bozulmasını istemiştir.

3.Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; 5521 sayılı Kanun'a eklenen 7 nci madde ile dava konusuna ilişkin kuruma başvuru zorunluluğunun yerine getirilmediğini, davanın reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, meslek hastalığının oluşmadığının ve meslek hastalığı nedeniyle meslekte kazanma gücünden kaybetme/azalma bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2- 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesinde de "İş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve engellilik nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalı, sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanır...

Sigortalının sürekli iş göremezlik geliri,

A) Geçici iş göremezlik ödeneğinin sona erdiği tarihi,

B) Geçici iş göremezlik tespit edilemeden sürekli iş göremezlik durumuna girilmişse, buna ait sağlık kurulu raporu tarihini takip eden aybaşından başlar" hükmü getirilmiştir.

Anılan düzenlemeler uyarınca sigortalının sürekli iş göremezlik geliri alabilmesi için meslekte kazanma gücünün % 10 oranında azalmış olması ve azalma olan tarihin tespiti gerekmektedir;

3-Sürekli iş göremezlik ve malullük halinin belirlenmesinde izlenecek yol; 5510 sayılı Kanun'un “Sağlık Raporlarının Usul ve Esaslarına dair 95 inci maddesinde (506 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde) hükme bağlanmıştır. Buna göre, Kurum sağlık tesisleri tarafından raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı ilgililerin S.S. Yüksek Sağlık Kuruluna itiraz hakları mevcuttur. Söz konusu kurulun raporlarının Kurumu bağlayacağı diğer ilgililer yönünden bağlayıcı olmayıp Adli Tıp Başkanlığı veya tıp fakültelerinin ilgili ana bilim dalı konseylerinden Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü çerçevesinde inceleme ve araştırma yapılmasını isteyebilecekleri 28.06.1976 tarih ve 6/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararının gereğidir. Öte yandan; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.02.2010 gün ve 2010/21-60 Esas, 2010/90 Karar sayılı ilamı ile 06.10.2010 gün ve 2010/10-390 Esas, 2010/448 Karar sayılı ilamların da belirtildiği üzere Adli Tıp Kurumu Başkanlığının ilgili ihtisas kurulu ile üniversitelerin tıp fakülteleri ilgili bilim dalı başkanlıklarınca ya da S.S. Yüksek Sağlık Kurulunca düzenlenen raporlar arasında çelişkinin mevcut olması halinde, çelişkinin Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı Adli Tıp Üst Kurulu tarafından giderilerek, sigortalının sürekli iş göremezlik oranı ve başlangıç tarihi kesin olarak karara bağlanması da zorunludur.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Taraf vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin ilgililerden alınmasına,

28.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.