Esas No: 2015/258
Karar No: 2017/486
Karar Tarihi: 21.11.2017

**Ceza Genel Kurulu         2015/258 E.  ,  2017/486 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 24.09.2014

Sayısı : 291-287

Teşebbüs aşamasında kalan nitelikli yağma suçundan sanık ...'ın TCK'nun 149/1-b-d, 35/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.09.2014 gün ve 291-287 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 20.01.2015 gün ve 14543-444 sayı ile;

"...Astsubay olan sanığın, tanık ifadelerine göre başında siyah bere, gözünde siyah bir gözlük bulunduğu ve ağzını ise hastanelerde kullanılan maske ile kapatmış olduğu halde yakınana ait kuyumcu dükkanının olduğu bölgeye sabah 10.00 sıralarında gittiği, saat 16.45’e kadar burada dolaştığı ve bu saatte işyerine girdiği, elinde bulunan beyaz poşeti tanık ...’ye uzatarak, 'Bu gerçek silah, oyuncak değil' dediği, tanık ...'nin soruşturma aşamasında alınan beyanına göre, 'Altınların bulunduğu kapalı vitrine yönelip açmaya çalıştığı, panik butonuna basmak isteyen ...'nin ayağa kalkması üzerine panikleyerek işyerinden ayrıldığı', adı geçen tanığın yargılama aşamasında alınan ifadesinde ise, 'Sanığın içeri girip elindeki poşeti doğrulttuktan sonra vitrine yönelmediği, kendisinin işyerinin arkasına doğru gittiği, bu sırada sanığın sağa sola bakıp işyerinden ayrıldığı'; yine olay esnasında işyerinde bulunan tanık ....'nın ifadesinde, 'Sanığın kaçmasını gerektirir bir durum olmadan işyerinden ayrıldığını' belirttiği; yargılamada alınan savunmasında sanığın, 'Pişman olup yakınanın işyerinden ayrıldığını, alarm butonunu görmediğini, herhangi bir önlem alındığını fark etmediğini, bir an evvel işyerinden ayrılmak istediğini ve yönünü şaşırdığını' beyan ettiği, sanığın elindeki poşetin içerisinde silah bulunduğunu ima ettikten sonra işyerinde bulunan tanıklardan herhangi bir şey istemeden ve onlara yönelik cebire başvurmadan, 28.06.2014 günlü görüntü çözüm tutanağı içeriğine göre, '16.45.52'de işyerine giren sanığın, 16.46.06’da işyerinden ayrıldığının' belirlenmesi karşısında; sanığın eyleminden gönüllü olarak vazgeçtiği, eylemin tamamlanmış kısmı ile tehdit suçunu oluşturacağı düşünülmeden, yağmaya kalkışma suçundan hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Yakınana ait işyerine giden sanığın, elinde bulunan poşeti tanık ...'ye uzatarak 'Bu gerçek silah, oyuncak değil' demesi biçiminde gelişen somut olayda, yağmaya kalkışma suçundan TCK'nın 35. maddesi uyarınca indirim yapılırken, 'meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı' dikkate alınarak indirim oranının hakkaniyete uygun ve sanığın eylemi ile orantılı şekilde tespit edilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.02.2015 gün ve 355271 sayı ile;

"...İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 6. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, sanığın suçun icrasından ve neticelerinin meydana gelmesinden gönüllü (ihtiyari) olarak vazgeçip geçmediği hususuna ilişkindir.

Yargılamaya ve itiraza konu somut olay incelendiğinde; olay günü saat 16.45 sıralarında şikâyetçiye ait kuyumcuya başında siyah bere, gözünde kalın siyah güneş gözlüğü, yüzünde hasta maskesi olan erkek bir şahsın girip elinde bulunan beyaz renkli içinde siyah bir cisim olan poşeti o sırada iş yerinde oturmakta olan çalışanlar ... ve ....'ya doğrultarak 'bu gerçek silah, oyuncak değil' dediği ve altınlar ile takı setlerinin bulunduğu vitrin bölmesine doğru yöneldiği, vitrinin sürgülü camını açmaya çalıştığı sırada zorlandığı ve bu sırada tanık ...'nin arkasında bulunan alarm düğmesine basmak için kalktığını gördüğünde vitrin camını da açamadığı için on beş saniye kadar içeride kaldıktan sonra çıkarak kaçtığı, kaçarken de yüzünü tanınmayacak hale koymak için kullandığı bere, gözlük ve maskeyi elindeki poşetin içerisine koyduğu, daha sonradan elde edilen kamera kayıtları doğrultusunda yapılan araştırmada, eşkâle uyan şahsın saat 16.54 sularında yakında bulunan il jandarma alay komutanlığı nizamiyesinden giriş yaptığının belirlenmesiyle kimliğinin tesbit edilerek sanığa ulaşıldığı ve yakalandığı anlaşılmaktadır. Sanık yakalandıktan sonraki tüm aşamalarda ta ki yargılama aşamasına kadar herhangi br nedametten bahsetmediği gibi, atılı suçlamayı tamamıyla reddetmiştir. Soruşturmanın derinleştirilmesiyle esasında, sanığın suçun işlendiği kuyumcu dükkanının önüne sabah saatlerinde geldiği ve suç saati olan 16.45'e kadar yaklaşık 6-7 saat süreyle keşif yaptığı ve iş yeri sahibi erkek şahsın içeride bulunmadığı ve sadece iki bayanın bulunduğu suç anında içeri girdiği görülmüştür. Yani sanık, suç için uzunca bir zaman hazırlık hareketlerinde bulunmuş, keşif icra etmiş ve mukavemetin en zayıf olacağına karar verdiği anda da içeri girmiştir. İçeriye ilk girdiğinde, elinde bulunan içinde niteliği tespit edilemeyen cismin bulunduğu poşeti tanık ...'ye doğrultarak 'bu gerçek silah, oyuncak değil' diyerek mukavemeti engellemiş ve doğrudan altınların bulunduğu vitrin camına yönelerek burayı açmaya uğraşmıştır. Sanık, içeride bulunduğu on dört saniyelik sürenin büyük kısmını vitrin camını açmaya uğraşmakla geçirmiş, camı açamayınca ve camla uğraşırken bunu fırsat bilen ...'nin alarm butonuna basmak için ayağa kalkmasıyla da eylemini tamamlayamacağını anlayınca işyerinden herhangi bir şey alamadan kaçmak zorunda kalmıştır.

Eylemin bu şekilde cereyan ettiğinden, olayın doğrudan görgü tanıkları ... ve ....'nın hazırlık soruşturması beyanları ile dosya içerisinde mevcut 'görüntü çözüm tutanağı' başlıklı 28.06.2014 tarihli tutanaklar karşısında kuşku yoktur. Görüntü çözüm tutanağı başlıklı, iş yeri kamera kaydının çözümünün yapıldığı tutanağın üçüncü paragrafında 'şüpheli şahıs işyerinde müşteri koltuklarında oturan bayan şahıslara elindeki poşeti doğrultuyor ve bir şeyler söylüyor, daha sonra şüpheli şahıs vitrine doğru yöneliyor, bayanlardan birisinin '... Erhan' tezgaha yönelmesi ile şüpheli şahıs paniğe kapılıp saat 16.46.06 itibariyle koşarak işyerinden çıkıp geldiğinin tersi yönüne doğru koştuğu görülmektedir' tespiti yapılmış olup bu tespitin de kesin olarak doğruladığı gibi, sanık içeride kendi iradesiyle icra hareketlerinden ve neticenin meydana gelmesini istemekten vazgeçmemiş, vitrin camına yönelip açmak için uğraştığı sırada tanık ...'nin alarm butonuna basmak için ayağa kalkmasından korkup kaçmıştır. Gönüllü bir vazgeçme söz konusu değildir ve eyleme son verme dış etkenlerin tesiri altında, failin bir katkısı olmadan gerçekleşmiştir. Sanık içeri girer girmez yöneldiği vitrin camını hemen açabilse ve tanık ... alarm butonuna basmak için ayağa kalkmayıp oturduğu yerde beklese sanık icrai hareketlerini tamamlayacak ve altınları alacaktır.

Sanık hakkında hükmün bozulmasına gerekçe gösterilen 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun gönüllü vazgeçme başlıklı 36. maddesine bakıldığında; 'Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.' hükmü yer almaktadır. Madde metninden ve gerekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere, failin suçun icrai hareketlerinden gönüllü vazgeçmesi veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemesi gerekmektedir. Oysa ki, olayımızda sanık, vitrini açmaya uğraştığı sırada bunu fırsat bilen tanığın alarma butonuna basmak için kalktığını gördüğünde iş yerini terketmiş ve eylemini sonlandırmıştır. Doktrin ve uygulamada ortak olarak kabul gören görüşe göre, 'fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu halde, bunu devam ettirmemiş ise vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği halde buna olanak bulamadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise vazgeçme gönüllü değildir. (Centel Nur, Zafer Hamide, Çakmut,Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3.Baskı, s.478)

Bu sebeplerle; sanık hakkında gönüllü vazgeçmenin yasal şartları oluşmadığından Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bozma kararının kaldırılarak, Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin hükmünün onanmasına karar verilmesi gerektiği..." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince, 13.02.2015 gün ve 548-18492 sayı ile, itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 36. maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının,

2- Gönüllü vazgeçme hükmünün uygulanma şartının bulunmadığının kabulü halinde; teşebbüs nedeniyle indirim yapılırken uygulanan indirim oranının isabetli olup olmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yüzünü gizlemek amacıyla ağız maskesi, güneş gözlüğü ve şapka kullanan sanık ...'ın 26.06.2014 tarihinde Atatürk Bulvarı civarında bir süre dolaştığı, saat 16.45 sıralarında mağdur ...'ya ait kuyumcu dükkana girip içinde siyah bir cisim olan beyaz renkli poşeti iş yeri müşteri koltuklarında oturmakta olan tanıklar ... ve ....'ya doğrultarak “bu gerçek silah, oyuncak değil" dediği, ardından iş yeri girişindeki vitrine yönelerek açmaya çalıştığı, bu sırada tanık ...'nin alarm düğmesine basmak için oturduğu yerden kalkıp tezgahın arkasına geçerek eğildiği, bu durumu fark eden sanığın elindeki beyaz renkli poşeti yeniden tanık ...'ye doğrultup vitrin camını açamadan, iş yerinden çıkarak hızla uzaklaştığı, olay yeri yakınındaki güvenlik kamera kayıtlarında yapılan inceleme sonucunda sanığın, saat 16.54 sıralarında il jandarma alay komutanlığı nizamiyesinden giriş yaptığının belirlendiği ve 30.06.2014 tarihinde yakalandığı,

İş yeri dış kısmını görüntüleyen kamera kayıtlarına göre; Talas Bulvarı istikametinden gelen ve üzerinde kırmızı-kareli gömlek, altında beyaz renkli yuvarlak yakalı tişört, mavi kot pantolon, ağız maskesi kullanan, gözlüklü, başında gri renkli şapka ve elinde siyah renkli çanta bulunan sanığın dışarıda bir süre dolaştıktan sonra iş yerine girdiği, yaklaşık 12-13 saniye sonra da çıkıp geldiği istikametin tersi yönüne doğru koşarak kamera görüş açısından çıktığı,

Tezgah arkasını görüntüleyen kamera kayıtlarına göre, sanığın içeri girip sol elindeki şeffaf poşeti müşteri koltuklarında oturan tanıklar ... ve ....'ya doğrultuğu, ardından sağ elinde bulunan askılı siyah renkli çantayı sol eline takarak girişteki vitrine yönelip camını açmak için uğraştığı, koltukta oturmakta olan tanık ...'nin yerinden kalkıp tezgaha yöneldiği ve eğilerek sol eliyle bir şeye dokunmaya çalıştığı, bu sırada vitrini açmaya çalışan sanığın, tanık ...'yi farkederek sol elindeki poşeti adı geçene doğrultup iş yerinden ayrıldığı,

İş yeri girişini görüntüleyen kamera kayıtlarına göre ise; sanığın sol elindeki beyaz poşeti oturmakta olan tanıklar ... ve ....'ya doğrulttuğu, ardından arkasını dönerek vitrin camına yönelip açmaya çalıştığı, kısa bir süre sonra oturduğu yerden kalkan tanık ...'nin, sanığı da kontrol ederek karşı tarafta bulunan tezgahın arkasına geçtiği ve eğilerek sol elini tezgahın altına doğru götürdüğü, bu sırada arkasını dönen sanığın eğilmiş vaziyetteki tanık ...'yi farkedip elindeki poşeti adı geçene doğrultarak dışarı çıktığı,

Anlaşılmıştır.

30.06.2014 tarihli canlı teşhis tutanağında; tanık ... ağzında maske olması nedeni ile sanığı teşhis edemediğini, tanık ...., sanığı eylemi gerçekleştiren şahsa benzettiğini, tanık Acem Yusuf, eylemi gerçekleştirenin olaydan önce kendisine ait iş yerinde oturan maskeli kişi olduğunu, sanığı olay günü maske ile gördüğü şahsa çok benzettiğini, tanık Tevfik Ziya ise, sanığın olaydan önce yüzünde maske ile iş yerinin yakınlarında gezen ve eylemi gerçekleştiren kişi olduğunu, beyan etmişlerdir.

Mağdur ...; Akkaya kuyumculuğun sahibi olduğunu, olay günü iş yerinden ayrıldıktan on dakika sonra tanık ...'nin kendisini arayarak ağzı maskeli bir kişinin iş yerine gelip soygun yapmaya çalıştığını söylediğini, izlediği kamera kayıtlarından sanığın vitrinin sürgülü cam kapağı ile uğraştığını, tanık ...'nin alarm düğmesine doğru yürüdüğünde sanığın panikleyerek iş yerinden çıktığını anladığını, olayı görmediğini, zararının bulunmadığını, sanıktan şikayetçi olmadığını,

Tanık ... Erhan kollukta; Akkaya Kuyumculukta çalıştığını, saat 16.45 sıralarında kafasında siyah şapka, yüzünde gözlük ve ağzında maske olan 30-35 yaşlarında bir erkek şahsın iş yerine girip sol elinde bulunan beyaz poşetteki silahı kendisine doğrultarak “bu gerçek silah, oyuncak değil” dediğini, ardından sanığın vitrine yönelerek bilezik ve setlerin olduğu kilitli camı açmaya çalıştığını, ancak açamadığını, alarm düğmesine basmak için yöneldiğinde sanığın elindeki poşeti kendisine doğrultup iş yerinden çıkarak hızla kaçtığını, sanık ile aralarında fazla konuşma geçmediğini,

Mahkemede farklı olarak; tanık .... ile oturdukları sırada sanığın iş yerine girip elindeki poşeti silah tutar gibi kendisine doğrulttuğunu, ilk başta şaka yaptığını zannettiğini, ancak sanığın elindeki poşette gerçek silah olduğunu söylediğini, sanığın bir ara vitrine bakıp duraklaması üzerine arka tarafa doğru ilerlediğini, bu sırada sanığın sağa sola bakıp iş yerinden çıktığını, alarm düğmesine basmadığını, çelişki nedeni ile sorulduğunda, sanık vitrini açmaya çalışacak diye düşündüğü için alarm düğmesine yöneldiğini, ancak sanığın duraklayıp iş yerinden çıkıp gittiğini, iş yerinde iki bayan olduklarını, sanığın, istemesi halinde çekmeceleri açtırıp vitrindekileri alabileceğini, ayrıca tezgahta da alabileceği eşya olduğunu,

Tanık ... kollukta; olay günü saat 16.40 sıralarında Akkaya Kuyumculukta çalışan tanık Penpe ile sohbet ettikleri sırada sanığın içeriye girerek sol elindeki beyaz poşeti tanık Penpe'ye doğrultup “bu gerçek silah, oyuncak değil” dediğini, korktukları için müdahalede bulunamadıklarını, sanığın içinde altın ve bileziklerin olduğu vitrine yönelip bir süre uğraştığını, tanık Penpe'nin ise alarm düğmesine basacağı sırada sanığın panikleyerek iş yerinden hızla dışarı çıktığını, sanık ile aralarında fazla bir konuşma geçmediğini,

Mahkemede farklı olarak; olay günü tanık ... ile oturdukları sırada sanığın içeri girip hiç bir şey söylemeden elindeki poşeti tanık ...'ye doğrultarak “bu gerçek silah oyuncak değil” dediğini, ardından vitrine yönelen sanığın durduğunu, sonrasında da iş yerinden ayrılıp gittiğini, sanığın vitrini açmaya çalışmadığını, tanık ...'nin ise alarm düğmesine basmadığını, tanık ... ayağa kalktığı anda sanığın durmadan iş yerinden ayrıldığını, çelişki nedeni ile sorulduğunda ise, emniyet ifadesini o anki ruh hali ile verdiğini, mahkeme beyanının daha doğru olduğunu, sanığın kaçmasın gerektirir bir durum olmadığını,

Tanık ...; olayın gerçekleştiği kuyumcunun yakınında kendisine ait berber dükkanının bulunduğunu, olaydan yaklaşık 1-2 saat önce maskeli, gözlüklü ve şapkalı tanımadığı bir şahsı çevrede dolanıp bir şeylere bakarken gördüğünü, hasta olduğunu düşünerek “gel biraz otur” dediğini, sanığın bir süre oturup daha sonra gittiğini, soygun girişiminden sonra güvenlik kamerası görüntülerine baktığında konuştuğu kişinin olayı gerçekleştirdiğini anladığını,

Tanık ...; dükkanın, oğlu mağdur ...'a ait olduğunu, olay günü saat 11.00 sıralarında iş yerinin yan tarafında bulunan duvar üzerinde sanığı oturur vaziyette görünce hasta olduğunu düşünerek “duvarda oturma, geç sandalyede otur” dediğini, sanığın da sandalyede yaklaşık üç dört saat oturduğunu, olayı görmediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; il jandarma komutanlığında astsubay olarak çalıştığını, olay günü saat 15.00’da birliğinden izin alıp ihtiyaçlarını karşılamak üzere dışarı çıktığını, bir süre Dedeoğlu Parkı ve Atatürk Bulvarı civarında dolaştığını, suçlamayı kabul etmediğini, savcılıkta ve sorguda benzer beyanlarına ek olarak olarak; kuyumcu dükkanına bir şey sormak için girip servise yetişebilmek için hızlı bir şekilde ayrıldığını, üzerinde silah bulunmadığını, faranjit ve burun tıkanıklığı rahatsızlığından dolayı ağzına hasta maskesi taktığını,

Mahkemede farklı olarak; amacının hırsızlık olmadığını, olayın iddianamede anlatıldığı şekilde gerçekleştiğini, olay nedeni ile pişman olduğu için işyerinden çıkıp ayrıldığını, çelişki nedeni ile sorulduğunda ise; çekindiği için soruşturma aşamasında farklı şekilde beyanda bulunduğunu, alarm düğmesini görmediğini, vitrine yönelmesinin söz konusu olmadığını, iş yerinden bir an önce çıkmak isterken yönünü şaşırıp yanlışlıkla vitrine yöneldiğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlıkların sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulmaları için her bir uyuşmazlık konusunun ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 36. maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı;

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi ve açıklanan olayda gönüllü vazgeçme şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için gönüllü vazgeçmenin hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Suça Teşebbüs” başlıklı 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Aynı kanunun “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” şeklinde teşebbüsten kaynaklanan ceza sorumluluğunu kaldıran şahsi bir sebep olan gönüllü vazgeçme hüküm altına alınmış,

“İştirak hâlinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme” başlıklı 41. maddesinde ise;

“(1) İştirak halinde işlenen suçlarda, sadece gönüllü vazgeçen suç ortağı, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır.

(2) Suçun;

a) Gönüllü vazgeçenin gösterdiği gayreti dışında başka bir sebeple işlenmemiş olması,

b) Gönüllü vazgeçenin bütün gayretine rağmen işlenmiş olması,

Hallerinde de gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır” şeklindeki hükme yer verilerek iştirak halinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçmenin uygulanma şartları düzenlenmiştir.

Gönüllü kelimesi, genel anlamıyla zorlama (icbar) kelimesinin karşıtı olup, gönüllü veya başka bir ifadesiyle ihtiyari vazgeçme ise; failin kendi isteğiyle icra hareketlerine devam etmemesi veya bu hareketleri tamamladıktan sonra iradi etkin davranışlarıyla tipik neticenin meydana gelmesini önlemesi olarak ifade edilebilecektir.

Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi sözkonusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, belirli bazı suçlar için suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hale getirilmesi veya malın iadesini kapsamaktadır.

Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK'nun 36. maddesinin gerekçesinde; “Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…” biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide; “Yeni TCK’nun sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür... Vazgeçmenin gönülllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s.488); “Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme halinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır” (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, 1. Cilt s. 1064); "Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanmaması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK'nun 36. maddesinde düzenlenmiştir" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, s.349); “Failin içten pişmanlık duyarak ya da utanarak suçtan vazgeçmesi aranmaz. Çünkü faili vazgeçmeye yönelten saik gönüllü vazgeçme açısından önem arz etmez. Fail ahlaki duygularla veya cezadan korkarak da vazgeçmiş olabilir. Önemli olan, failin seçme özgürlüğüne sahip olup olmadığıdır. Bu açıdan failin ceza almaktan korkarak herhangi bir şeyden iğrenerek pişmanlık duyarak veya mağdura acıyarak suçu işlemeye devam etmemesi durumunda gönüllü vazgeçme varsayılır...Failin ne için vazgeçtiğinin veya vazgeçmenin gerçek bir pişmanlığın sonucu mu olduğunun önemi yoktur. Suça teşebbüs ile vazgeçme arasındaki en önemli fark teşebbüsün elde olmayan bir nedenden doğmasına karşılık vazgeçmenin bizzat failin isteği ile gerçekleşmesidir” (Kayıhan İçel - Hakan Evik, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Kitap, 4. Bası, İstanbul, Beta Yayınevi, 2007, s.257); "Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu halde bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği halde buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir." (Nur Centel - Hamide Zafer - Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 7. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2011, s.478); "Önemli olan suçun işlenmemesi ve kamu düzeninin bozulmaması olduğundan, failin sonradan ortaya çıkan başka sebeplerle (piyangodan para kazanıp hırsızlığa artık ihtiyaç duymaması) suç işlemekten tamamen vazgeçmesi ya da suç işlemeye fırsat bulamaması (örneğin rahatsızlanıp hastaneye yatırılmış olması) gibi olasılıklarda, vazgeçmenin gönüllü olmadığı kabul edilecek olursa, failin teşebbüsten dolayı cezalandırılması gerekecek, bu durumda fail nasıl olsa ceza alacağı için eylemine devam etmeyi tercih edecektir" (Yavuz Erdoğan, Gönüllü Vazgeçme, Ceza Hukuku Dergisi, 2010, Yıl 5, Sayı 13, s.105-106) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında gözönüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.

Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkanına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken gözönünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için gerekli şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1. Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2. Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3. Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4. Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terketmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5. Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir.

Vazgeçmenin subjektif şartı olan ve dördüncü bentte açıklanan gönüllülük, gerçek anlamda pişmanlığı ifade etmemektedir. Korktuğu ya da mağdura acıdığı için veya vicdan azabı, tanrı korkusu gibi başkaca iç etkenlerin varlığıyla vazgeçmesi durumunda da fail hakkında gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır. Önemli olan failin kendi iradesi ile suç işlemekten vazgeçmesi icra hareketlerini yarıda bırakması ya da neticenin gerçekleşmesini engellemesi olup, vazgeçmenin kaynağını insanın özünde olması gereken iyilik duygusundan alması gerekli değildir. Esasen ceza muhakemesinde psişik dürtülerin kaynağını ispatlamak da kolay olmadığından, faile ceza vermemek için fiili isteyerek kesmesi yeterli görülmelidir. Böylece, vazgeçmenin içten bir pişmanlığın sonucu olması gerek olmayıp failin samimiyeti aranmayacağından, suçu daha sonra işlemek üzere vazgeçmiş olması halinde dahi, kamu düzeni de bozulmamış olduğu için gönüllü vazgeçme hükmünden yararlandırılacaktır.

Sonuç olarak icra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi şeklinde gelişen her iki haldeki gönüllü vazgeçmede de, failin işlemekte olduğu suça ilişkin hareketleri teşebbüs aşamasında kaldığı halde, TCK’nun 36. maddesi uyarınca bu suçtan dolayı ceza verilemeyecek, işlemeyi kastettiği suça yönelik olarak vazgeçme anına kadar icra ettiği hareketlerin bir başka suçu oluşturması durumunda, o suçtan dolayı cezalandırılacaktır. Dolayısıyla vazgeçme, sadece icra hareketlerine başlarken işlenmesi kastolunan suçu kapsayacak ve bu suça teşebbüsten cezalandırılmama sonucunu doğuracak, fakat aynı zamanda tamamlanan başka bir suçun cezalandırılmasını etkilemeyecektir.

Öte yandan, gönüllü vazgeçme şahsi bir cezasızlık sebebi olarak öngörüldüğünden dolayı, bunun diğer şeriklere etkisi yoktur. TCK'nun 41. maddesine göre sadece gönüllü vazgeçen bu vazgeçmeden yararlanacak, hareketin nedensellik değerini ortadan kaldırmayan diğer şeriklerin sorumlulukları sürecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yüzünü gizlemek amacıyla ağız maskesi, güneş gözlüğü ve şapka kullanan sanık ...'ın, 26.06.2014 tarihinde Atatürk Bulvarı civarında bir süre dolaştığı, saat 16.45 sıralarında mağdur ...'ya ait kuyumcu dükkana girip içinde siyah bir cisim olan beyaz renkli poşeti iş yeri müşteri koltuklarında oturmakta olan tanıklar ... ve ....'ya doğrultarak “bu gerçek silah, oyuncak değil" dediği, ardından iş yeri girişindeki vitrine yönelip açmaya çalıştığı, bu sırada tanık ...'nin alarm düğmesine basmak için oturduğu yerden kalkıp tezgahın arkasına geçtiğini fark eden sanığın, elindeki poşeti yeniden tanık ...'ye doğrultup vitrin camını açamadan ve bir şey de alamadan iş yerinden çıkarak hızla uzaklaştığı olayda; kendisini tanınmayacak bir hale sokarak mağdura ait iş yerine giren sanığın içinde tabanca olduğu izlenimini oluşturacak şekilde poşeti tanıklara doğrultması, karşı koymalarını engellemek için “bu gerçek silah, oyuncak değil" diyerek ziynet eşyasının bulunduğu vitrin camını açmaya çalışması karşısında; işlemeyi kast ettiği nitelikli yağma suçunun icrasına doğrudan doğruya başlayan sanığın, tanık ...'nin suçun işlenmesini önlemek için iş yerindeki alarm düğmesine basmaya çalıştığını fark etmesi üzerine, yakalanmamak amacıyla iş yerinden kaçtığı ve elinde olmayan nedenlerle işlemeyi kast ettiği suçun icrai hareketlerini sürdüremediği, dolayısıyla davranışının gönüllü vazgeçmeye dayanmadığı anlaşıldığından hakkında TCK'nun 36. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediği, tanıklar ... ve ....'nın kovuşturma aşamasındaki beyanlarının sanığı suç ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunduğu gerekçesi ile itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışladır.

2- Gönüllü vazgeçmenin uygulanma şartının bulunmadığı sonucuna ulaşılması karşısında; sanık hakkında teşebbüs nedeniyle indirim yapılırken, uygulanan indirim oranının isabetli olup olmadığının değerlendirilmesine gelince;

Yerel mahkemece, sanık hakkında nitelik yağma suçunun teşebbüs aşamasında kalması nedeni ile 1/2 oranında indirim yapılmasına karar verildiği ve gerekçesinin; “...Sanığın eylemi teşebbüs aşamasında kaldığından meydana gelen tehlikenin ağırlığı da nazara alınarak 5237 sayılı TCK 35/2. maddesi uyarınca hükmedilen hapis cezasından takdiren ½ oranında indirim yapılmış...” biçiminde gösterildiği anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun “Suça teşebbüs” başlıklı 35. maddesinin ikinci fıkrası;

“Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir.

5237 sayılı TCK’nun teşebbüsü düzenleyen 35. maddesinde; 765 sayılı TCK’nun aksine teşebbüs halinde cezanın belirlenmesi ile ilgili olarak “eksik teşebbüs - tam teşebbüs” ayrımına yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.

Buna göre, suça teşebbüs durumunda hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı saptayacak, daha sonra bu konuya ilişkin hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükmünü uygulayacaktır. Bu hüküm uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak teşebbüse ilişkin hükümde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.

Bu bilgiler ışığında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bir numaralı uyuşmazlık konusunda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; mağdura ait iş yerine girip ziynet eşyasını yağma yoluyla almak için en uygun zamanı kollayan ve bu imkanı elde ettikten sonra iş yerine giren sanığın, içeride bulunan tanıklar ... ve ....'yı kendisine müdahale edilmesini önleyecek şekilde tehdit ettikten sonra ziynet eşyasını almak için vitrin camını açmaya çalıştığı sırada, tanık ...'nin alarm düğmesine yöneldiğini fark edip panikleyerek yakalanacağı korkusuyla icrai hareketlerini sonlandırarak hiçbir şey alamadan olay yerinden kaçması karşısında, suç yolunda katedilen mesafe, somut bir zararın oluşmaması ve meydana gelen tehlikenin ağırlığına göre, eylemi teşebbüs aşamasında kalan sanık hakkında yerel mahkemece TCK'nun 35. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1/2 oranında indirim yapılması dosya kapsamı itibarıyla yerinde olup hak ve nasafete uygundur.

Bu itibarla, yerel mahkeme kararının onanmasını isteyen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden de kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu üyesi; sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle uygulanacak indirim oranının daha fazla olması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışladır.

Öte yandan, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden bir değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Sonuç olarak, yerel mahkemece sanık hakkında teşebbüs aşamasında kalan nitelikli yağma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün TCK'nun 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden de KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 20.01.2015 gün ve 14543-444 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.09.2014 gün ve 291-287 sayılı mahkûmiyet hükmünün, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 karar sayılı kararı ile TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen hükümleri gözetilerek, sanık hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, hüküm fıkrasından TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine; "kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı gözetilerek TCK'nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibaresi yazılmak suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, sanık hakkında gönüllü vazgeçme hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden 07.11.2017 tarihinde yapılan birinci müzakerede oyçokluğuyla, teşebbüs nedeniyle indirim yapılırken uygulanan indirim oranının isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden 07.11.2017 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 21.11.2017 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

1- 07.11.2017 tarihli oturum: