Esas No: 2007/83
Karar No: 2007/244
Karar Tarihi: 20.11.2007

Ceza Genel Kurulu 2007/5.MD-83 E., 2007/244 K.

**Ceza Genel Kurulu 2007/5.MD-83 E., 2007/244 K.**

**- BANGALOR YARGI ETİĞİ İLKELERİ

- ETİK KURALLARINA AYKIRI DAVRANIŞ

- GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK

- YARGI GÖREVİ YAPANLARIN UYACAĞI KURALLAR**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 257 ]

**"İçtihat Metni"**

Olay tarihinde A... Cumhuriyet Savcısı olan sanık S…

…. ile sanıklar E…

….., M…

….. ve N.T…

….. hakkında T.C. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 22.06.2004 gün ve 2-75-13-2004 sayılı soruşturma izni, Adalet Bakanı'nın 24.06.2004 tarihli oluru, Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığının 06.07.2004 gün ve 4808-142 sayılı iddianamesi ve (Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi)'nin 06.09.2004 gün ve 212-245 sayılı son soruşturmanın açılması kararı ile rüşvet almak, rüşvet vermek, İrtikap ve rüşvete aracılık etmek suçlarından açılan kamu davaları sonunda Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nce 24.11.2006 gün ve 2-5 sayı ile; "...sanıkS.... ile uyuşturucu suçundan sanık ve tutuklu bulunan A...in kardeşi D.R, E…

…… ve Av.M…

…... halde K... Restorantta birlikte yemek yedikten, sanık D.R…

……. yemek sırasında kardeşinin yargılanması ile ilgili olarak sanık S....'ten yardım talep ettiği, sanık S…

…….'in A…

…… yargılandığı A... Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde iddia makamını temsil eden görevli C.Savcısı olduğu, dolayısıyla A...i yargılayan heyete dahil bulunduğu, görülmekte bulunan bir dava İle ilgili olarak davanın sonucunu değiştirebilecek ve etki edebilecek bir mahiyette sanığın kardeşine "Avukatın var ama M…

…… Beyi de tut, tamam ben gerekeni yapacağım, kaleme git, benim ismimi ver, dosyayı 2 no/u DGM'ye düşünsünler, bir sorun olursa beni ararsın diye talimat verdiği" yargılama dosyasının sanığın görevli olduğu A... 2 no/u DGM'ye düşmüş olmasının maddi bir vaka olması karşısında sanığın eyleminin görevde yetkiyi kötüye kullanma şeklinde sübut bulduğunu kabul etmek gerekmektedir.

Olayın oluş şekli dikkate alındığında, olay sebebiyle en azından bir avukatı olan kişiye, ikinci bir avukatın da tutulması önerilerek, onun ikinci avukata da ücret ödemesi zorunluluğunda bırakılması ile maddi zararına neden olduğu, C.Savcısı olarak da kamu görevlisi işlendiği suç İle devleti de ona olan güven nedeniyle yıpratmış, itibanna zarar vermiştir, böylece kişilerin mağduriyetine ayrıca kamunun zararına da sebebiyet verildiği görülmektedir.

Belirtilen sebeplerle, tutuklu A...i yargılayan heyette yer alan Seminin bu eylemi nedeniyle görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlediği tüm dosya kapsamı ile varılan vicdani kanıdır.

Sanık E......'ın eyleminin hukuki nitelendirilmesi önem arz etmektedir... Yapılan mahkeme safahatında toplanan delillerden sanık E......'ın dosyamızdaki olayın aktif sanığı olduğu, sanık S.... ile yakınlığının bilindiği, zaman zaman değişik mekanlarda birlikte görüldükten, aynı yerde bürolarının bulunduğu, sanık A...in tutuklanmadan Önce sanık E......'ı tanıdığı, kendisine S.... ile tanıştığını,, devamlı beraber olduklarını anlattığını, tutuklanınca ziyaretine gelen ağabeyinin E...... aracılığıyla S.... ile görüştüklerini ve kendilerine yardımcı olacağını söylediğini, ayrıca ziyaretine gelen Av. M.....'in yanında sanık E......'ın da bulunduğu, E......'ın uyuşturucu suçundan tutuklu bulunan, sanık A...in kardeşi D.R...den değişik zamanlarda sanık S.... Beyi kastederek "Babaya para vereceğiz, Babanın

yazıhanesini düzeceğiz diyerek sanık D.R…

….'den dolar ve Türk parası olarak para aldığı, ancak bu paraların alındığı sırada sanık S....ln sanık E......'ın yanında olduğunun delillendirilemediği, ancak sanık S.... adına değişik zaman ve mekanlarda D.R...den değişik adlarla para aldığının anlaşıldığı, sanık S....'in bu olay ile ilgili dolandırıcılık suçunun oluşamayacağı yönünde/d mahkememiz kabulünün E......'ın eylemi yönünden de geçer/i olduğu, E......'ın D.R...ye söylediği kardeşi A...fn cezaevinden kurtarılmasına ilişkin sözlerinin kaba bir yalandan İbaret bulunduğu, sanık E......'ın kül halinde eyleminin kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan onlar nezdinde hahn sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği (tutuklu sanık A...in tahliyesi veya beraetinin sağlanacağı) vaadi iie aldatarak başkasından menfaat temin etmek suçunu işlediği, müsnet suçun 765 sayılı TCK'nın 278. maddesinde müstakil bir suç olarak düzenlendiği, Devlet memurlarına intisap iddiasıyla menfaat temin etmek olarak adlandınldığı, 5237 sayılı TCK'nın 158/2, fıkrasında nitelikli dolandınolık suçunun müstakil ayrı bir şekli olarak düzenlendiği görülmektedir.

Her ne kadar iddia makamı S....'in bu eyiemi ile E......'ın eylemini nitelikli dolandınolık olarak kabul etmişlerse de, olayda S.... yönünden nitelikli dolandınolık suçunun unsurlarının oluşmadığı, eylemin görevde yetkiyi kötüye kullanma şeklinde sübut bulduğu, E...... yönünden de toplanan delillerden nitelikli dolandırıcılık değil, Devlet memurlanna yakınlık iddiası ile menfaat temin etmek şeklinde sübut bulduğu anlaşıldığından, iddia makamının S.... in birinci eylemi ve E......'ın ey/eminin nitelikli dolandınolık suçunu oluşturduğu yönündeki mütalaasına iştirak olunmamıştır.

S....ln Ş.B..... olayı ile ilgili olarak görevini kötüye kullandığından bahisle 765 sayılı TCK'nın 240. maddesi gereğince sanığın cezalandırılması iddia makamı taralından talep edilmiş ise de, toplanan delillerden sanığın hediye saati olaydan çok sonra Ş.B.....ten aldığı, eyleminin disiplin suçunu oluşturabileceği, görevi kötüye kullanma suçunu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil elde olunamadığından müsnet suçtan sanığın beraatine karar vermek gerekmiştir. Aksi yöndeki iddia makamının mütalaasına iştirak olunmamıştır..." gerekçesi gösterilerek "A... ve D.R…

…. olayı nedeniyle sanık S....'in görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilerek lehe olan 765 sayılı Yasa'nın 240 ve 59. maddeleri uyarınca 10

ay hapis cezası ile tecziyesine ve 10 ay geçici sûreyle memuriyetten yoksun kılınmasına, 647 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca verilen cezanın ertelenmesine, sanık E......'ın devlet memurlarına intisap iddiasıyla menfaat temin etme suçunu işlediği kabul edilerek 765 sayılı Yasa'nın 278/1. maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 1028 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, M....., A... ve D.R...nin beraatlarına, Ş.B..... olayı nedeniyle de S.... ve N. Turgay'ın beraatlarına..." hükmedilmiş, bunun yanında sanık S.... hakkında haksız mal edinme suçu nedeniyle ağlan kamu davasından da beraat kararı verilmiştir. Bir Özel Daire üyesi S.... ve E......'ın eylemlerinin A... ve D.R...ye karşı 765 sayılı Yasa'nın 504/5. maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağından bahisle, kısmen karşı oy kullanmıştır.

Hükümlerin sanıklar S...., E......, M..... ve N.Turgay ile Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Baş-savcılığı'nın "bozma" istekli, 23.03.2007 gün ve 180991 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Sanıklar M..... ve S....'in hukuki menfaatleri bulunmadığından, bu sanıklar müdafilerinin beraat hükümlerine yönelik olan ve beraatın gerekçesine ilişmeyen temyiz istemleri reddedilmekle, temyiz incelemesi; sanık N.Turgay'ın temyizden feragate yetkisi bulunan müdafiinin hükmü süresinde temyiz ettikten sonra, temyizden feragat etmiş olması nedeniyle, sanık S.... hakkında A... ile ilgili olay nedeniyle verilen mahkumiyet hükmüyle, Ş.B..... ile İlgili olay nedeniyle verilen beraat hükmü; sanık E...... hakkındaki mahkumiyet hükmü ve sanık M..... hakkındaki beraat hükmüne hasren yapılmıştır.

A... Cumhuriyet Savcısı olan sanık S.... ile yakınlık kuran sanık E......'ın uyuşturucu ticareti suçundan tutuklu bulunan A...in kardeşi D.R…

….ile irtibata geçip, S...., D.R…

…. ve avukatlık yapan sanık M...../i bir lokantada buluşturması ve yemekte geçen konuşmada S....'in, D.R…

….'den, mevcut avukatlarının yanında Av.M.....i de tutmalarını istemesi, Av. M.....'e ise "kaleme git, dosyayı 2 Nolu Mahkemeye düşürsünler" diye söylemesi, D.R...nin bilgilendirmesi üzerine kardeşi A...in avukatı bulunduğu halde Av.M…

……i de vekil tayin ederek, ona vekalet ücreti ödemesi, ayrıca E......'ın sanık S....'e vereceğini söyleyerek D.R...den para alması, S....'in ise A...in yargılandığı dava ile ilgili olarak iki duruşmaya katılmasına rağmen tahliye konusunda herhangi bir çaba göstermemesi tarzında gerçekleşen birinci olay ve "sanık S.... ile yakın dostluk ilişkisi içerisinde olan N.T.....'ın, hakkında suç örgütüne üye olmaktan S.... tarafından soruşturma yapılan ve daha sonra kamu davası açılan Ş.B.....'ten para alması iddiasından" ibaret olan ikinci olayla ilgili olarak yapılan yargılama sonunda ilk derece yargı yeri olarak yargılama yapan Özel Daire'ce, sanık S.... ile E......, M..... ve D.Rufai'nin yemek yedikleri ve yemek sırasında S....'in D.R...den Av.M.....'i de tutmasını istediği, bu öneriye istinaden A...in M.....'i vekil tayin ederek, ona vekalet ücreti ödediği, E......'ın Cumhuriyet Savcısı S....'e vereceğini söyleyerek D.R...den para aldığı, bununla birlikte S....'in dava boyunca A...i kayırma adına hiçbir işlem yapmadığı, ayrıca da E......'ın D.R...den aldığı paraların S....'e verildiğine ilişkin hiçbir delilin bulunmadığı; yine N.T....'ın Ş.B.....'ten para alarak S....'e verdiğine dair de yeterli ve her türlü şüpheden uzak delilin elde edilemediği kabul edilip, sanıklar hakkında rüşvet almak/vermek ve dolandırıcılık suçlarının unsurlarının oluşmadığı değerlendirilerek sanık S.... hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanmak, sanık E...... hakkında da devlet memurlarına intisap iddiasıyla menfaat temin etme suçlarından mahkumiyet hükümleri verilirken, diğer tüm davalarla ilgili olarak beraat kararları verilmiştir. Bu hükümlere kısmen muhalif kalan bir Daire Üyesi S.... ile E......'ın eylemlerinin zor durumda olan A... ve D.R...ye karşı nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağı yönünde karşı oy kullanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Savcısının aleyhe temyizi de mütalaaya benzemekle birlikte, burada sanıklar S...., E...... ve M.....'in, A... ve D.R...ye karşı eylemlerinin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağı iddia edilmektedir. Bunun dışındaki hususlarda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Somut olayda sanık olarak yargılandıktan sonra beraat eden A... ve D.R…

…. ile A...in uyuşturucu kaçakçılığından yargılandığı dava boyunca onun avukatlığını yapan Av.N…

…..'ın adalet müfettişlerine verdikleri ifadeler, restoran sahibi A......'nın aşamalarda değişmeyen beyanları ve E...... ile S.... arasındaki yakın ilişkiye temas eden çok sayıda tanıkla, Ş.B.....ln ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece olayların kabulü ile ilgili olarak yapılan değerlendirmede ve sanık S.... hakkında Ş.B..... olayı ile ilgili olarak, sanık M..... hakkında da A... olayı ile ilgili olarak beraat kararları, sanık E...... hakkında ise devlet memuruna intisap iddiasıyla menfaat temin etme suçundan mahkumiyet hükmü verilmesinde bir İsabetsizlik görülmemiş ve bu kararların onanması gerektiği oybirliğiyle kabul edilmiştir.

Bununla birlikte; A... olayı ile ilgili olarak, kendisinin de zaman zaman görev yaptığı mahkemede yargılanmakta olan A...in kardeşi olan D.R…

…. ile yemek yedikten sonra, D.R...den Av.M…

…. de tutmasını isteyen S....'in rüşvet almak ve nitelikli dolandırıcılık suçlarını oluşturmayan eyleminin görevde yetkiyi kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusunun tartışılması gerekmiştir.

Sanık S....'in A... ve D.R…

…. olayındaki eyleminin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin değerlendirme:

765 ve 5237 sayılı Yasalar açısından görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun unsurları Ceza Genel Kurulu'nun 18.10.2005 gün ve 96-118 sayılı kararında ayrıntılı olarak irdelenmiştir. Buna göre; suç tarihinin 765 sayılı Yasa'nın yürürlükte bulunduğu döneme rastlaması nedeniyle, sanığın davranışının cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleri, bu yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa hükümleri nazara alınarak saptanmalıdır.

765 sayılı Yasa'nın 240. maddesinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşur.

5237 sayılı TCY'nin 257. maddesinde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" suçu; 765 sayılı Yasa'nın 240. maddesinde yer alan "görevde yetkiyi kötüye kullanma", 230. maddesindeki "görevi ihmal", 228. maddesinde düzenlenen "görevde keyfi davranış" ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı Yasa'nın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur.

Görüldüğü gibi, 765 sayılı Yasa'nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Yasa'nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir.

5237 sayılı Yasa'nın 257/1. maddesinde bahsedilen mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı irade eder. Kişilere haksız kazanç sağlanması, herhangi bir kişiye sağlanmış bulunan "ekonomik anlamdaki" kazanç olarak anlaşılmalıdır. Kamunun zarara uğraması ise; madde gerekçesinde açıkça belirtildiği ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası'nın 71. maddesinde tarif edildiği şekilde "kamunun ekonomik anlamda bir zarara uğraması" demektir. Bu anlamda, hükmün gerekçesinde yer aldığı şekilde, eylem nedeniyle ekonomik anlamda bir zarar söz konusu olmaksızın sırf devlet itibarının zarar görmesinin kamu zararı olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

O halde, 765 sayılı Yasa'nın 240. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sayılan kişinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ile oluşurken; 5237 sayılı Yasa'nın 257/1. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı davranması yanında bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir kazanan bulunması gerekmektedir.

Olayımız açısından çözülmesi gereken ilk sorun, 765 sayılı Yasa'ya göre memur, 5237 sayılı Yasa'ya göre de kamu görevlisi sayıldığında kuşku bulunmayan sanık S....'in olay sırasında görevinin gereklerine aykırı davranıp davranmadığıdır.

Cumhuriyet Savcısının görevinin ne olduğu Anayasa ve yasalarımızda ayrıntılı olarak belirlenmiş değildir. Anayasa'nın 140. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre; "Hakim/er ve savalar, adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savalar eliyle yürütülür. Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler."

Hakimler ve savcıların görevle ilgili sorumluluklarının belirlenebilmesi için, görev ve yetkilerinin ne olduğunun bilinmesi ne kadar önemliyse, bu görev ve yetkileri hangi ilke ve esaslara göre yerine getirmeleri gerektiğinin bilinmesi de o derece önemlidir. Nitekim, yapılan eylemin "görevin gereklerine aykırı hareket" olup olmadığının belirlenmesi, ancak görevin gereklerinin ne anlama geldiğinin doğru tespit edilebilmesi ile mümkün olabilecektir. Görevin gereklerinden ne anlaşılması gerektiği değerlendirilirken, hakim ve savalara Anayasa ve yasalarla açıkça verilen görev ve yetkilerin yanında, bu görev ve yetkilerin kullanılması sırasında uyulması gereken ilkeler de gözönünde bulundurulmalıdır.

Her ne kadar hakimlik ve savcılık ayrı görevler olarak görülmekte ise de; Türk Hukuk Sisteminde gerek sadece Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun uygun bulmasıyla hakimlerin savcı, savcıların hakim olarak atanmalarının mümkün bulunması, gerekse savcıların şüphelinin hem lehine, hem de aleyhine olan delilleri toplamalarının zorunlu olması nedeniyle, hakim ve savcıların taşımaları gereken özellikler ve uymaları gereken meslek kuralları ağsından hakimler İle savcılar arasında önemli fark bulunmamaktadır.

Hakimlerin/savcıların görevlerini hangi esaslara göre yapmaları gerektiği konusunda mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, bu konudaki en önemli uluslararası metin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş olan Bangalor Yargı Etiği İlkeleri'dir. Nitekim Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile de Bangalor Yargı Etiği İlkeleri'nin benimsenmesine karar verilmiş ve bu husus Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nce tüm hakim ve savcılara genelge şeklinde duyurulmuştur. Bu belgede 6 temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılırken, diğer kapsamlı açıklamaların yanında bağımsızlıktan bahsedilirken; "hakim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu

ihtilalin taraflarından bağımsızdır. ", tarafsızlıktan bahsedilirken, " Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hakim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hakim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı ağsından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava tararlarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.", doğruluk ve tutarlılıktan bahsedilirken, "Hakim, mesleki davranış şekli itibany/a, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide herhangi bir serzenişe yol açmayacak hal ve tavır içinde olmalıdır. Hakimin hal ve davranış tarzı, yargının doğruluğuna ve tutarlılığına ilişkin inana kuvvetlendirici nitelikte olmalıdır. Adaletin gerçek anlamda sağlanması kadar gerçekleştirildiğinin görüntü olarak sağlanması da önemlidir.", dürüstlükten bahsedilirken, "Dürüstlük ve dürüstlüğün görüntü olarak ortaya konulusu, bir hakimin tüm etkinliklerini icrada esaslı bir unsurdur. Hakim, hakimden sadır olan tüm etkinliklerde yakışıksız ve yakışık almayan görüntüler içerisinde olmaktan kaçınmalıdır. Kamunun sürekli denetim suresi olan hakim, normal bir vatandaş taralından sıkıntı verici olarak görülebilecek kişisel sınırlama/an kabullenmen ve bunlara isteyerek ve özgürce uymalıdır. Hakim, özellikle yargı mesleğinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranmalıdır. Hakim, kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır. Hakim; ailesinin, sosyal veya diğer ilişkilerinin, hakim olarak mesleki davranışlarını veya vereceği yargısal kararları etkilemesine izin vermemelidir. Hakim, hakimlik mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya herhangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandı/imalıdır. Ayrıca hakim, yargı görevinin yerine getirilmesinde, herhangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir. Hakim ve aile üyeleri; yargısal görevlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak, bir şeyin hakim israfından yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberru ya da bir iltimas talebinde bulunmaları veya kabul etmeleri konusunda izin veremez.", eşitlikten bahsedilirken, " Yargıçlık makamının gerektirdiği performans ağsından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır.", ehliyet ve liyakatten bahsedilirken,"Hakim, yargısal görevlerini layıkıyla yerine getirilmesine uygun düşmeyen davranışlar içerisinde bulunamaz."denilmek suretiyle bir hakimin (savanın) uyması gereken etik değerler özü itibarıyla ortaya konulmuştur.

Avrupa Savcıları Konferansı'nın 29-30 Mayıs 2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca 10.10.2006 gün ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nce de hakim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları "Budapeşte İlkeleri" de hemen hemen Bangalor İlkeleri ile benzer mahiyettedir.

Şu halde; hakimler ve savcılar Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda hakim ve savaları bağladığında da kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler. Aksine davranışın ortaya çıkaracağı sonuçların 5237 sayılı TCY'nin 257. maddesinde açıklanan suç öğelerini içermesi durumunda da yetki ve görevin ihmalinden ya da kötüye kullanılmasından söz edilmesinin olanaklı bulunduğu açıktır.

Konu olay, bu ilkeler doğrultusunda incelendiğinde; E...... isimli arkadaşının yönlendirmesiyle, kendisinin görev yaptığı mahkemede yargılanmakta olan A...in kardeşi D.R…

…. ve avukatlık yapan M..... ile birlikte yemek yiyen ve bu yemek sırasında D.R...den zaten avukata bulunan A... için avukat olarak M.....'in de tutulmasını, Av.M.....ten ise mahkeme kalemine gidilip, ilgili dosyanın kendi görev yaptığı mahkemeye düşürülmesini isteyerek, bu suretle tutuklu A...e yardımcı olabileceği imajını uyandıran sanık S....ln eyleminin göreviyle ilgili olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Pek tabidir ki, Cumhuriyet Savcısının kişilere avukat tavsiye etmesi veya mahkeme kalemindeki dosya dağıtım işine müdahil olması biçiminde görevlerinin bulunduğu söylenemez. Bununla birlikte, Cumhuriyet Savcısının söz konusu edilen olayın yargılandığı mahkemede iddia makamını temsil ettiği ve bu görevi nedeniyle bildirdiği görüşlerin ve davranışlarının değer ifade ettiği ortadadır. Sanık bu görev ve yetkiyi Anayasa ve yasalardan almaktadır. Zira davada tutuklu olarak yargılanan A...in kardeşi D.R…

…. de sanığı, bu mahkemede savcılık yaptığı için muhatap kabul etmekte ve onunla görüşmektedir. D.R.... ile sanık S....'in birlikte yemek yemelerinin ve daha sonraki ilişkinin tek sebebi de sanığın mahkemede savcı olarak görev yapıyor olmasıdır. Sanık bu aşamada, görevinin gerektirdiği davranış biçimlerini terk etmiş, görevi adalete hizmet etmek olan bir kamu görevlisinin olmazsa olmaz ilkeleri arasında sayılan bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, eşitlik ve dürüstlük gibi evrensel etik kuralları hiçe sayarak savcılık görevinin gereklerine aykırı davranmıştır. Nitekim sanığın bu davranışı 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Ya-sası'nda da hakimlik ve savcılık görevinin gereklerine aykırı görülerek disiplin cezasına bağlanmıştır. Tüm bu nedenlerle, sanık S....ln anılan eyleminin Cumhuriyet Savcısının yerine getirdiği kamu görevi ile bağdaşmadığı rahatlıkla ifade edilebilir.

Bu durumda, Cumhuriyet Savcısı olan sanığın kendisine Anayasa ve yasalarla verilen görevleri yerine getirirken görevin gereklerine aykırı davranmak suretiyle yetkisini kötüye kullandığı anlaşıldığından, sanık S....'in kabul edilen eyleminin 765 sayılı TCY'nin 240. maddesindeki "görevde yetkiyi kötüye kullanma" suçunu oluşturduğu açıkça ortadadır.

5237 sayılı TCY'nin 257/1. maddesindeki "görevde yetkiyi kötüye kullanma" suçunun oluşması için ise tek başına "görevin gereklerine aykırı davranış" yetmemekte, ayrıca bu davranış sebebiyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmış olması gerekmektedir. Somut olayda, görevinin gereklerine aykırı hareket eden sanık S...., aynı zamanda zaten Av.N…

…. tarafından savunulmakta olan A...i yeni bir avukat tutmak zorunda bırakmış ve D.R.... tarafından bu avukata avukatlık ücreti ödenmesi nedeniyle de A... ve D.R...nin ekonomik açıdan mağdur olmalarına neden olmuştur. Belirtilen nedenle, sanık S.... ağsından 5237 sayılı TCY'nin 257/i. maddesinde yer alan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun unsurlarının da oluştuğunun kabul edilmesi gerektiğinden, sanık hakkında mahkemece verilen ve isabetli bulunan mahkumiyet hükmü onanmalıdır.

Sanık S.... hakkında A... ve D.R.... olayı ile ilgili olarak oluşan çoğunluk görüşüne katılmayan Üyelerden O.Yaşar ve E.S.E…

…..; CSavcısı sanık S....ln, nüfuz ticareti suçunu İşleyen sanık E...... olduğu halde restorana gidip yemek yedikleri, orada uyuşturucu suçundan tutuklu bulunan A... İsimli kişinin kardeşi olan D.R.... ile avukat sanık M.....'in de olduğu, sanık D.R...nin kardeşiyle ilgili yardım istemesi üzerine, sanık CSavasının (avukatınız var, ama sen M.....l avukat tut) diye tavsiyede bulunduğu ve dosyanın İkind Ağır Ceza Mahkemesi'ne düşürülmesi için kalemden rica etmelerini söylediği, bu mahkemede görülen A...in yargılamasına başka bir CSavcısının katıldığı, sanık CSavcısının ise geçti olarak iki oturuma girdiği ve tutukluluk halinin devamı yolunda görüş bildirdiği ve daha sonra diğer CSavcısının bulunduğu oturumda A…

…. hükümlülüğüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yüksek Yargıtay Beşinci Ceza Daire'since "CSavcısının, olay sebebiyle en azından, bir avukatı olan kişiye ikind bir avukat tutulmasını tavsiye ederek, onun ikinci avukata da ücret ödemek zorunda bırakması ile maddi zararına neden olmuş, işlediği suç ile dev/ete olan güveni sarsmış, itibarına zarar vermiş ve böylece kişilerin mağduriyetine, ayrıca kamu zararına da sebebiyet vererek görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlemiştir" gerekçesiyle hükümlülüğüne karar verilmiştir. Avukat sanık M.....ln ise, kanıt yetersizliğinden beraatına karar verilmiştir. Kararlar Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulumuzca onanmıştır.

Bilindiği gibi, görevde yetkiyi kötüye kullanma, memura yasa ve diğer hukuksal düzenlemelerle verilen görevin, yasanın gösterdiği yöntem ve esaslara aykırı o/arak kullanılması anlamına gelmektedir. Bu bakımdan, memurun o konuda yetkili olup olmadığının incelenmesi gerekir. Görevli ve yetkili olmadığı konuda işlem veya eylem yapan memurun davranışının, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturması söz konusu olamamaktadır.

Bu konuda öğreti tümüyle aynı görüştedir. "İlk başta nazara alınacak kriter, failin görev alanına giren bir işlemin yapılmış olmasıdır; fail kendi görevine girmeyen bir tasarrufta bulunması halinde görevin kötüye kullanılmasından değil, olsa olsa memurluk nüfuzunun kötüye kullanılmasından bahsedilebilirse de, TCK 240 nüfuzun değil de görevin kötüye kullanıldığını cezalandırmış olduğundan, bu maddenin uygulanması mümkün değildir" (Erman Özek/Ceza Hukuku Özel Bölüm Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar) "Görevin kötüye kullanılması demek, görev sırasında sahip olunan yetkinin kötüye kullanılması demek olduğundan Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi'nin son yıllardaki kararlarında bu suça "görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu" denmektedir. Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşması için yasaya aykırı biçimde yapılan işin memurun yasal görevi olması gerekir. Bu nedenle Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi'nin 16.06.1993 tarih ve 3131-4836 sayılı kararında "tütün eksperlerine yemek vermek için koçan başına para toplamanın köy muhtarı ve ihtiyar kurulu üyelerinin görevi bulunmadığı gözetilmeden ve olayda TCY'nin 240. maddesinde yazılı suç öğelerinin ne surette oluştuğu açıklanmadan hükümlülük karan verilmesinin yasaya aykırı olduğuna", sözü edilen Dairenin 03.07.1991 tarih 3257-4429 sayılı kararında "cezaevindeki bir tutuk/unun yakınından tutukluya verilmek üzere para almanın infaz koruma memurunun görevi içinde olmaması nedeniyle eylemin görevde yetkiyi kötüye kullanma sucunu oluşturmayacağına" karar verilmiştir. Memurluk görevi ile memurluk sıfatının birbirine karıştınlmaması gerekir. Görevde sahip olunan yetkinin kötüye kullanılması demek, memurun yasa ve öbür hukuksal düzenlemelerle kendisine verilen görevlerin yasanın gösterdiği usul ve esaslara aykırı biçimde yapılması demektir. Memurluk sıfatının kötüye kullanılması ise, memurun yasal görevine giren işler dışında memurluk nüfuzunun, memurluk unvan ve sıfatının kötüye kullanılması demektir. Memurluk sıfat ve nüfuzunun kötüye kullanılması durumunda TCY'nin 240. maddesinde yazılı suç oluşmaz. Öğretideki düşünceler ve uygulama da bu doğrultudadır." (Erol Çetin-Ceza Hukukunda Özel Yasalarda Memur Suçlan sf. 1020-1022) "Memuriyet görevinin kötüye kullanılmasında, kanun koyucu sadece görevin kötüye kullanılmasını belirtmiş ve memuriyet sıfatının kötüye kullanılmasını maddenin hükmü dışında tutmuştur. Nitekim İtalyan Ceza Kanunu'ndaki genel kötüye kullanma suçunda memuriyetin sadece objektif kötüye kullanılması söz konusudur." (Kunter, Vazifeyi İhmal im Suiistimal, 394 vd.)" Görevi kötüye kullanma kavramının kapsamına gelince, bizzat görev, kullanılan bir şey değildir. Görev yapılır. Kullanılması, görev dolayısıyla memura tanınan kudret ve yetkidir. Nitekim, İtalyan Ceza Kanunu'ndaki genel kötüye kullanma suçunda "göreve bağlı yetkilerin kötüye kullanılması" ifadesi kullanılmıştır" (Kunter, 395; Savaş/Mollamahmutoğlu-Türk Ceza Kanununun Yorumu)\* Görev alanında bulunmayan bir işin yapılmasıyla memurluk nüfuzunun kötüye kullanılması söz konusu olabilirse de, 240. madde ile cezalandırılan hareket, nüfuzun değil görevin kötüye kullanılması olduğundan 240. madde uygulanamaz. "(Erman-Özek age., s. 209; Malkoç'Güler/Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler)" Bu suçun oluşması için her şeyden önce kötüye kullanmayı ifade eden hareketin kamu görevlisinin görevine ilişkin olması gerekir. Eğer görev alanına girmeyen bir tasarrufta bulunulmuş ise, bu suç söz konusu olmaz. Görevin gereklerine aykırı hareketten kasıt, göreve ait yetkinin kötüye kullanılmış olmasıdır." (Tezcan/Erdem/Önok-Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku) nŞu halde kamu görev/isinin yaptığı iş veya fiil görevi ile ilgili olmalıdır. Ayrıca kamu görevlisinin fiili, görevinin gereklerine aykırılık oluşturmalıdır. Kamu görevlisi ancak kanunların ve idari düzenlemelerin belirlediği durumların dışına çıkmak suretiyle yetkisinin sınırlarını aştığında görevinin gereklerine aykırı hareket etmiş sayılır. Bir başka deyişle, kamu görevlisinin normlara veya öngörülen formalitelere yahut kendisine verilen talimatlara aykırı davranması ve görevi ile ilgili olarak kendisine verilen yetkileri veriliş amacı dışında bir amaç için kullanması gerekir." (Nevzat Toroslu/Ceza Hukuku Özel Kısım) "Görevin kötüye kullanılmasının bahse konu olabilmesi için, işin memurun görevi ile ilgili bulunması lazımdır."

a- İşin görevle ilgili olmasından maksat, "işin memurun görevine yani yetkisine giren bir vazife veya hizmet mahiyetinde bulunmasıdır." (Gözübüyük/Türk Ceza Kanunu Şerhi) "Bir fiilin suiistimal sayılabilmesi, memurun vaziie halinde bu fiili işlemesiyle mümkündür. Diğer taraftan fiilin vazife ile alakası şarttır. Bu itibarla köy ihtiyar heyeti üyelerinin mühürlerini basmak suretiyle evlendiği kadına, ayrıldığında muayyen bir meblağ ödeyeceği yolunda senet tanzim eden muhtarın bu hareketinin muhtarlık vazifesiyle alakalı görülemeyeceği yolundaki kararda isabet vardır. Vazifeyi suiistimal suçundan kanun koyucu sadece vazifenin suiistimalini derpiş etmiş, memuriyet sıfatının suiistimalini maddenin hükmü haricinde tutmuştur." (Krş. TCK 240,209: Erem/Toroslu, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler)

Yüksek CGK da buna benzer olarak 12.12.1995 tarih ve 342/373 sayılı kararında "görevin kötüye kullanılması memur olan sanığın yasal ve idari düzenlemelerle verilmiş bir görevin bulunması önkoşuluna bağlıdır. Olaya baktığımızda; asıl görevi trafik polisi olan sanığın, gerek genel kolluk ve gerekse trafikle ilgili görevleri arasında silah alım-satımına ilişkin yasal veya idari bir görevi bulunmadığından, görevi kötüye kullanma suçu oluşmamıştır" demiştir. Dördüncü Ceza Dairesi olarak bizim uygulamalarımız bu yöndedir.

Yüksek Beşinci Ceza Dairesi, C Savcısı olan sanığın, mahkeme heyetine dahil olması nedeniyle görev alanına giren bir yetki kullandığını kabul etmektedir. Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay İçtihatları ve Doktrindeki görüşler ışığında konuyu değerlendirdiğimizde, kanımıza göre sanık C Savası avukat tavsiye ederken görev alanına giren bir yetki kullanmadığı gibi bu konuda bir tasarrufta da bulunmamıştır. Burada nüfuz kullandığını dahi söylemek zordur. Ağır Ceza Mahkeme Heyeti bir başkan iki üyeden oluşmaktadır. C Savası ve avukatlar bu heyete dahil değildirler. C Savası bir tarafta, müdafi ise karşı taraftadır. Soruşturma evresi bitmiş, kovuşturma evresi başlamıştır. O tarihte 1412 sayılı CMUK yürürlüktedir. Bu aşamada mahkemenin CMUK'nın 135. maddesine göre sanıklara, tayin edebilecek durumda değilse, Baro tarafından bir müdafi talep edebileceğini hatırlatma, CMUK'nın 138. maddesi uyarınca onbeş yaşını bitirmeyen ya da sağır-di/siz veya ahi hastası olan sanığa müdafisi yoksa bir müdafi tayin edebilme, CMUK'nın 140. maddesi gereğince müdafiinin Baro'ca atanma yetkileri bulunmaktadır. C.Savasının kovuşturma evresinde müdafi atamasıyla ilgili bir yetkisi yoktur. Kendisi bu konuda bir tasarrufta da bulunmamış ve herhangi bir işlem de yapmış değildir. Söylenen sözün bir tavsiye niteliğinde olması nedeniyle bağlayıcılığı yoktur. Mahkemenin dahi avukatı bulunan, yaşı büyük, afal hastası ya da sağır-dilsiz olmayan sanıklara avukat görevlendirme yetkisi bulunmamaktadır. Bu durumlarda olanlara dahi, görevlendirme Baro tarafından yapılmaktadır. C.Savası olan sanık, tavsive ettiği bu avukat nedeniyle duruşmada tahliye talebinde bulunmuş, onun yararına hareket etmiş ya da tarafsızlığını bozmuş olsa idi elbette C.Savcılğı yetkilerini kötüye kullanmış olacaktı. Ancak, sanık genellikle duruşmalara bile girmemiş, duruşmada görev yapan C.Savasının girmediği iki oturuma geçici olarak katılmış ve orada da tutukluluk halinin söndürülmesi yönünde görüş bildirmiştir. Yine bir örnek vermek gerekirse; soruşturma evresinde C.Savası avukat seçecek durumda olmayan, ancak avukatın hukuki yardımından da yararlanmak isteyen şüpheliye soruşturmanın yapıldığı yerdeki Ankara Barosu yerine, İstanbul Barosuna yazarak bir yakınını avukat olarak görevlendirmiş, ona yolluk ödeyerek çıkar sağlamışsa, bu takdirde de görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlemiş olacaktı. Somut olayımızda böyle bir durum yoktur. Başka bir misal verelim, C.Savası olan sanık, avukat tarafından kendisine vaad olunan ya da sağ/anan çıkar karşılığı iş getirmeye aracılık etmiş ise, Avukatlık Kanunu'nun 48/2. maddesiyle cezalandırılması söz konusu olabilecekti. Ancak C.Savasının çıkar sağladığı kanıdanmış ve kabul de edilmiş değildir. 5237 sayılı TCK'nın 257/3. maddesinde öngörülen görevin gereklerine uygun davranma için çıkar sağlama suçunun da oluşmayacağı acıktır. C.Savcısının nüfuz ticareti suçunun mağduru olduğu kabul edilmiştir. Sonuç olarak C.Savcısı olan sanığın, avukat tavsiye etmek ya da dosya dağıtmak yetkisi bulunmadığından ve bu yönde bir işlem de yapmadığından, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun maddi ya da görevin gereklerine aykırı davranma öğesi oluşmamıştır.

Kanımızca C.Savcısı sanığın, tutuklunun yalanıyla restoranda yemek yiyip konuşması ve ona avukat tavsiye etmesi ile saygınlık, güven duygusunu sarsması, görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kanısını uyandırması nedeniyle 2802 sayılı Hakimler ve Savalar Kanunu'nun 62, 65/a, 68. maddelerine uyan disiplin cezasını gerektirir nitelikte fiilleri işlemiş olmaktadır.

Bir an için sanığın avukat tavsiye etmekle görevinin gerek/erine aykırı davrandığını kabul etsek dahi, kamu zararı, mağduriyet ve haksız kazanç sağlama sayılma durum/arı gerçek/eşmediğinden, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan dolayı sanığı ceza/andırmak mümkün olmayacaktır. Geçmişte 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde tanımlanan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, yasa ve diğer mevzuat/ara aykırı davranmak/a oluşan ve genel kasıtla işlenen bir suç olarak kabul edilmesi nedeniyle sonuçları ağır bulunmakta idi. "Memur iyi niyetli hareket etmiştir, ortada zarar yoktur, kendisine bir menfaat sağlamamıştır" gibi gerekçelerle anılan madde eleştirilmekte ve hatta bazı karar/arımızda bu husus/ar maddede yer almamasına karşın, özel kasıt aranarak yumuşatılması yo/una gidilmekte idi. Oysa Kıta Avrupası'ndaki birçok ülkede böylesine genel nitelikte bir suç öngörülmemiş, azda olsa, öngörülenlerde ise oldukça sınırlandırarak yer verildiği görülmekteydi. İşte 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesi bu nedenlerle ve paralellik sağlama maksadıyla anılan yasaya konulmuş bulunmaktadır. Anılan maddede ön şart görevin gereklerine aykırı hareket etmek, yani yasa ve diğer mevzuatlara aykırı davranmak, suçun oluşumuna artık yetmemekte, ayrıca buna mağduriyet veya kamu zararı ya da haksız kazanç sağlama, cezalandırma şartlarından en az birisinin eklenmiş olması aranmaktadır. Maddenin gerekçesinde "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiil cezai yaptırım altına almak suç ve ceza siyasetinin esasları ile bağdaşmamaktadır. Bu nedenlerle görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşullan taşıması halinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir" denilmektedir.

Madde gayet açıktır. Neden olunursa denilerek, üç husustan birinin mutlaka gerçekleşmesi ve sonucun ortaya çıkması istenilmektedir. Sadece bu ihtimallerin bulunması suçun oluşumuna kafi gelmektedir. Bu nedenlerle de, kanımızca görevi kötüye kullanma suçu, teşebbüse elverişli bir suç değildir. Söz konusu üç durumun gerçekleşme olasılığını dahi suçun oluşumuna yeterli gördüğümüz takdirde, sınırlama ortadan kalkacak ve eski uygulamaya dönülmüş olunacaktır." Belirtilen üç durumun suçun maddi unsurlarından netice olarak değil, objektif cezalandırabilme şart/ olarak değerlendirilmelidir. Objektif cezalandırabilme şartlan, suçun bütün unsurları gerçekleştikten sonra söz konusu olabilen ve esasen gerçekleşmediği takdirde kişinin haksızlık ve suç teşkil eden eyleminden cezalandırılmasını engelleyen şartlardır. Objektif cezalandırılabilme şartı ihtiva eden suçlar bazı özellikler taşır. Örneğin, objektif cezalandırılabilme şartının arandığı suçlara teşebbüs cezalandırılamaz." (Artuk-Gökcen- Yenidünya)

Mağduriyetin ekonomik zarar kavramından daha geniş anlama sahip olduğu, maddi veya manevi zararlarla oluştuğu kabul edilmektedir. Tapu memurunun kayıtları geç gönderdiğinden yargılamanın uzaması nedeniyle, davacının mahkemeye gidip gelmek zorunda kalması ya da hakkını daha geç alması durumlarında, mağduriyet söz konusu olmaktadır.

Kamu zararının ise, ekonomik bir zarar olması gerektiği maddenin gerekçesinde ifade edilmiştir. Ceza Genel Kurulumuzda, kamu zararını "kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" biçiminde kabul etmiş bulunmaktadır. Bu zararın somut olarak saptanması şarttır. Biz eğer kamu zararı kavramını kamu görevlisinin her türlü yasaya aykırı davranışının devletin güvenirliğini sarsması veya itibar kaybına yol açması nedeniyle oluştuğunu kabul edersek, bundan sonra art/k mağduriyet ya da haksız kazanç sağlama öğelerinin varlığını aramaya gerek kalmayacak, bu iki hususun maddeye fazladan yazıldığı gibi bir sonuca da ulaşılacaktır. Böylece her olayda yasaya aykırı davranılmakla mutlaka zararın meydana geldiği kabul edilerek, tümüyle eski uygulama sürdürülmüş olunacaktır. Kanımızca böyle bir sonuç, yasa koyucunun arzu ettiği bir sonuç değildir.

Üçüncü koşul olan haksız kazanç sağlamaya gelince; madde gerekçesinde verilen örneklerde hep maddi kazancın esas alındığını görmekteyiz. "Kamusal bir finans kaynağından yararlanılması için gerekli şartlan taşımadığı halde yararlandırılması" ya da "imar planı uygulamasında, belli bir parsel üzerinde plan tekniğine veya İmar planına aykırı olarak yapılaşmaya imkan sağlanması" Örnekleri ile kişinin mal varlığında doğrudan ya da dolaylı olarak oluşturulan maddi kazanıma işaret edilmiş bulunulmaktadır.

Mağduriyet sınırsız olmasına karşın, kamu zararı ve haksız kazanç sağlama sınırlı olarak öngörülmüştür. Haksız kazanç her türlü yarar olarak kabul ettiğimiz takdirde cezanın yasalık ilkesine uymayan genişletici yorumu yapmış olacağız. Üzerinde durulacak kazanç bize göre de ekonomik yarar olmalıdır. Kamu görevlisi için asıl tehlike parasal yarardır. Her türlü avantajın kazanç olduğunu kabul ettiğimiz takdirde, bunun saptanmasında zorluklarda ortaya çıkacaktır.

Yukarıda belirti/en üç cezalandırma koşu/unun gerçek/eşmemesi nedeniyle yasa veya yönetme/iğe uymayan kamu görevlisinin ey/emi cezasız mı kalacak diye bir soru sorulabilir. Bu takdirde, kamu idaresinin, görevliye (sen kimseyi mağdur etmedin, bana maddi zarar vermedin, haksız kazanç da sağlamadın, ancak benim yasalarıma ya da diğer düzenlemelerime uymadın) diyerek, disiplin cezası ile cezalandırması mümkün olabilecektir.

C.Savcısı sanığın avukat tavsiye etmesi ve dava dosyasının İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'ne düşürülmesi için ricasının kaleme iletilmesini istemesi eyleminde, kamunun maddi bir zararı bulunmadığı gibi mağduriyet de söz konusu değildir. Her ne kadar sanığın avukat M.....e haksız kazanç sağladığı kabul edilerek cezalandırılması yoluna gidilmişse de, haksız kazanç mevcut değildir. Avukatın aldığı vekalet ücretinin normal miktarda olması ve duruşmalara girerek hukuksal yardımda bulunması karşısında, sağladığı kazancın haksız olduğunu söylemek olanaksızdır. Esasen avukat M...../n beraatine karar verilmiştir. Böylece kanımızca yüksek CGK çoğunluğu bu konuda da çelişkiye düşmüş olmakladır. Olayda C.Savcısı ile avukatın durumları aynıdır. Her ikisi de kamu görevlisidir. Eylemlerini iştirak halinde işlemişlerdir. Haksız kazanç varsa, öncelikle bunu sağlayan avukatın hükümlülüğüne karar vermek gerekirdi. Dosyanın dağıtımı konusuna gelince, kendiliğinden ve zorunlu olarak İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'ne düşmesi nedeniyle sanığın bu husustaki sözlerinin, sonuca bir etkisi olmamıştır. Bir başka çelişki de, sanık bir yandan nüfuz ticareti suçunun mağduru kabul edilirken, öbür yandan görevde yetkiyi kötüye kul/anma suçunun faili kabul edilmesidir.

Kaldı ki, gerekçe gösterilerek asıl ceza alt sınırdan verildiği halde, aynı gerekçe ile memurluktan yoksunluk cezası alt TCY'nin 20. maddesi uyarınca üç ay yerine bir yıl olarak belirlenmiştir. Yine suçun işleniş şekli olumlu kabul edilerek ceza alt sınırdan verilmesine karşın, bu kez suçun istenmesindeki özellikler olumsuz kabul edilerek 647 sayılı Yasa'nın 4, maddesi uygulanmayarak birbirini yok eden gerekçelerle çelişkiye ve bu suretle gerekçesizliğe yol açılmıştır. Hükmün bu noktalardan da bozulması gerekirdi.

Netice olarak, Yüksek Ceza Genel Kutulunun sayın çoğunluğunca sanık hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan verdiği onama kararına, Dairemizin istikrar kazanmış uygulamalarına ters olduğundan katılmıyoruz." biçiminde açıklamada bulunarak sanığın beraat etmesi yönünde karşı oy kullanmışlardır.

Karşı oy kullanan diğer Üyeler de benzer gerekçe ile karara muhalefet etmişlerdir.

Netice olarak; sanık S.... hakkında Ş.B..... olayından verilen beraat hükmü, sanık M..... hakkındaki beraat hükmü ve sanık E...... hakkındaki mahkumiyet hükmünün onanması oybirliği ile, sanık S.... hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün onanması ise oyçokluğu ile kabul edilmiştir.

Bu İtibarla; sanıklar S.... ve E...... müdafileri ile Cumhuriyet Savcısının tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin onanmasına karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nin 24.11.2006 gün ve 2-5 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2-Dosyanın Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

3-20.11.2007 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak; sanık M.....'le sanık S....'in beraatlarına ve sanık E......'ın mahkumiyetine ilişkin hükümlerle ilgili olarak oybirliğiyle, sanık S.... hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmü ile İlgili olarak İse oyçokluğuyla karar verildi.