Esas No: 2013/22814
Karar No: 2014/22861
Karar Tarihi: 03.07.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/22814 E.  ,  2014/22861 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 12. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 18/04/2013

NUMARASI : 2004/546-2013/145

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat S.. A.. ile davalılar vekili avukat M.. Ç.. ve davalı Vehbi Koç Amerikan Hastanesi vekili avukat N.. Ç..'ün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, tüp bebek yöntemi ile davalı Vehbi Koç Vakfı Amerikan Hastanesi Yardımcı Üreme Teknikleri Merkezi'ne başvurduklarını, bir çeşit tüp bebek yöntemi olan mikroenjeksiyon yöntemi ile hamile kalmasının sağlandığını, küçük Emre'nin anne karnındaki gelişiminin izlenmesi amacı ile düzenli kontrollerinin ve işlemlerinin yapıldığını, anne karnında 6. ayına gelindiğinde davalı Dr. A.. N.. tarafından Emre'nin renkli ve detaylı ultrasonunun çekildiğini ve nihayetinde 04.10.1999 tarihinde davalı Dr. C.. A.. tarafından E.. K..'nin sezeryan ile doğumunun gerçekleştiğini, Emre'nin doğumunu müteakip ilk muayenesi ve takip eden diğer muayenelerinin değişik periyotlarda davalı Dr.J.. Ö..'nin özel muayenehanesinde 12 ay boyunca düzenli olarak yapıldığını, Emre'nin henüz 3 aylık iken göz bebeklerinin gözünün içerisinde döndüğünü fark ettiklerini, bu şikayetlerini davalı doktor J..Ö..'ye söylediklerini, davalı doktorun bu durumun oldukça normal kabul edilerek çocuk göz kaslarının ancak 1 yaşında düzelebileceğini ve bir problem bulunmadığını açıkladığını, Emre'nin henüz 6 aylık iken otururken bir tarafa yıkıldığının ve daha sonraki zamanlarda da hala emekleyememesinin aynı doktora anlatıldığında, bunun sebebinin Emre'nin toplu bir bebek olmasına bağlandığını, Emre 12 aylık olduğunda, aşısı için davalı hastaneye 2013/22814 2014/22861

gidildiğinde, Emre'nin bir takım şikayetleri olduğunu, kendilerini başka bir doktora yönlendirilmelerini istediklerini ve dava dışı Dr. S.. Ç..'ya gönderildiklerini, bu doktorun teşhisine göre Emre'nin beyninde su torbacıkları bulunduğundan Emre'nin göremediğinin, bunun tedavisinin de mümkün olmadığının bildirildiğini, teşhis üzerine 13.10.2000 tarihinde İstanbul Üniversitesi Çapa Tıp Fakültesi Çocuk Hastalıkları ve Çocuk Nörolojisi Bölümü'nde Prof. Dr. S.. A..'a gidildiğini ve Emre'nin nörolojik muayenesine başlandığını ve Emre'nin motor merkezinin düzgün çalışmadığının, hareket sisteminde bir bozukluk olabileceğinin saptandığını ve “spastik diparezi” ön tanısının konulduğunu, tüm bu araştırma ve muayene sonucunda Emre'nin anne karnında 6. aya tekabül eden haftalarda gelişimini tamamlarken iki beyinciği birbirine bağlayan görme sinirlerinin de üzerinden geçtiği, algılamayı sağlayan “korpus kallozum” şeklinde tanımlanan köprünün yarım kaldığı sonucuna ulaşıldığını, hayati olan bu problemin anne karnında özellikle 6. ayında çekilen renkli ultrasonun davalı doktor A.. N.. tarafından incelenmesinde görülecek bir problem olduğunu, beyne giden tüm damarların bu ultrasonda gözüktüğünü ve bu şekilde tüm problemlerin teşhis ve tanısının mümkün olabildiğini, gerekli özenin gerek doğum öncesinde gerekse doğum sırasında ve gerekse doğum sonrasında hem tanı, hem teşhis ve hem de tedavide gösterilmediğiniileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile, küçük E.. K.. için 150.000,00 TL manevi ve 1.000,00-TL maddi, anne S.. K.. için 75.000,00-TL manevi ve 1.000,00TL maddi, baba T.. K.. için 75.000,00-TL manevi ve 1.000,00-TL maddi tazminat olmak üzere toplam 303.000,00 TL tazminatın 04.10.1999 tarihinden itibaren işlemeye başlayacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacılar,davalıların gerekli özenin gerek doğum öncesinde gerekse doğum sırasında ve gerekse doğum sonrasında hem tanı, hem teşhis ve hem de tedavide gösterilmediğini ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemi ile eldeki davayı açmıştır.Dava bu hali ile doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76. md.; 6100 sayılı HMK. 33. md.). Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (B.K. 386, 390 md). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat

Tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören doktor olan vekilden, ona güvenen muvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Yine 4.4.1997 tarihinde imzalanan ve 9.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. maddesi bu sözleşmenin tarafları tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler, yine 4. maddesinde ise, "araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir." düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca uygulamanın tedavi yada yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmekdir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır.

Somut olayda,mahkemece, Yüksek Sağlık Şurasından alınan raporda özetle “....intrauterin klinik olarak asemptomatik olarak gelişen bu vakalarda kesin tanı koymanın mümkün olmadığı, en üst düzey cihazlarda bile bu tür anomalilerin tespit edilememesinin muhtemel olduğu, korpus kallozumun arka bölümündeki harabiyetin gebelik sırasında mı, yoksa daha sonra mı olduğu doğum ve doğum sonrasında bir sorun yaşanıp yaşanmadığının bilinmediği, bebeğin takip ve muayenelerini yapan Dr. Y.. J.. Ö..'nin özensizliği bulunmakla birlikte, bu tanı erken dönemde tespit edilse bile yapılabilecek bir şey olmadığı ve sonuç değiştiremeyeceği, dolayısıyla Dr. Yako Jak özsarfati'nin özensiz davranışı ile sonuç arasında illiyet bağı bulunmadığına, diğer sanıklara da atfedilecek bir kusur olmadığına şuramızca oy birliği ile karar verildi.” denilmiş, davacıların itirazı üzerine Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulundan alınan raporda özetle “....1962 doğumlu S.. K..'nin 24.2.1999 tarihinde özel Art Sağlık Hizmetlerinde 6-7 haftalık gebelik tespit edildiği, 10.05.1999 tarihinde 17 haftalık iken üçlü test tetkiki yapıldığı, sonuç normal olduğu, 10.6.1999 tarihinde 21 haftalık iken Dr. A.. N.. tarafından 2. düzey USG tetkiki yapıldığı, bir patoloji saptanmadığı, 04.10.1999 tarihinde Özel Amerikan Hastanesi'nde sezeryan ile 3.170 gr ağırlığında 2013/22814 2014/22861

Apgarı 9-10 olan canlı bir erkek bebek Dr. C.. A.., Dr. A.. N.. tarafından doğurtulduğu, 07.10.1999 tarihinde şifa ile taburcu edildiği, küçüğün ( 1 yaş ) tarihleri arasında aylık muayeneleri Dr. Y.. J.. Ö.. tarafından yapıldığı, 13 Ekim 2000 tarihinde çocuk hastalıkları ve çocuk nöroloji uzmanı Prof. Dr. S.. A.. tarafından muayene edildiği, çekilen beyin MR grafisinde Corpus Kallozumun arka bölümünün gelişmediğinin tespit edildiği, genel tıbbi bilgilere göre gebelik takiplerinde parsiyel korpus kollozum agnesizin intrauterin tespit edilemeyebileceği, ventrikülomegalide eşlik etmediği, Dr. C.. A.., Dr. A.. N..'nun eylemlerinin ve davalı hastanede yapılan tıbbi işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, doğumdan sonra Dr. Y.. J.. Ö.. tarafından yapılan takiplerde 6. aydan itibaren bebekte patolojik nörolojik bulgular ortaya çıkmaya başladığı ve bulguların 1 yaşa kadar devam ettiği, bu dönemde bebekte mevcut nörolojik geriliği fark etmeyen Dr. Y.. J.. Ö..'nin eyleminin eksik olduğu, ancak hastadaki tablonun özelliği göz önüne alındığında, erken tanı konmuş olsa bile kesin tedavisinin bulunmadığının göz önüne alınması gerektiği oy birliği ile mütala olunur....” denilmiş, bu raporada itiraz edilmesi üzerine mahkemece dosyanın gönderildiği Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu 15.11.2012 tarihli ve 945 sayılı kararının sonuç olarak“....Türker oğlu, 1999 doğumlu E.. K.. hakkında düzenlenmiş tüm tıbbi belgelerin Genel Kurul'ca yeniden değerlendirildiği, gebelik takiplerinde ventrikülomegalinin eşlik etmediği, parsiyel korpus kollozum agenezisinin tüm tıbbi gebeliklerin gösterildiği durumlarda dahi doğum öncesi tespit edilemeyebileceği, Dr. C.. A.., Dr. A.. N..'nun eylemlerinin ve davalı hastanede yapılan tıbbi işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, bu yönden herhangi bir ihmal tespit edilmediği; doğumdan sonra Dr. Y.. J.. Ö.. tarafından yapılan takiplerde 6. aydan itibaren bebekte patolojik nörolojik bulgular ortaya çıkmaya başladığı ve aynı hekimce bebeğin 1 yaşa kadar klinik takiplerinin yapıldığının belirlendiği, bu dönemde ortaya çıkan nörolojik bulguların çocuk sağlığı ve hastalık uzmanı tarafından daha özenle değerlendirilmesi ve daha erken teşhis konulması gerektiği, ancak geç teşhis konulması ile oluşan zarar arasında illiyet bağı kurulmadığı, ilgili hekimlerce tüm özen gösterilip, erken teşhis konulmuş olması durumunda dahi küçükte oluşan nöropatolojik klinik tablonun önlenemeyeceği oy birliği ile mütala olunur....” denildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan tüm raporların birbirini tekrar ettiği görülmüş olup,anna karnında erken teşhis ile ilgili yapılması gereken başka tetkik gerekip gerekmediği, gerekmesi halinde bunun yapılıp yapılmadığı hususları üzerinde durulmamıştır.

Hâl böyle olunca bu raporlara itibar edilerek hüküm kurulamaz. Bu durumda mahkemece, üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek aralarında Kadın Doğum Uzmanı, Çocuk Sağlığı ve Gelişim uzmanı, Radyoloji ve Nöroloji uzmanlarınında bulunduğu uzmanlardan oluşacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, gerek hamilelik, gerekse doğumdan sonraki aşamalarda teşhis ve tedavide 2013/22814 2014/22861

noksanlık hekim hatası olup olmadığı, tıbbi standartlara uygun hareket edilip edilmediği dolayısıyla tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davacıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacıların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 3.7.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.