Esas No: 2014/3300
Karar No: 2014/16200
Karar Tarihi: 01.07.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/3300 E.  ,  2014/16200 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Edirne İş Mahkemesi

Tarihi : 20.09.2012

No : 2012/293-2012/467

Dava, davacının kesilen yaşlılık aylığı ve bağlı olarak kesilen sağlık hizmetine dair Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; 1479 sayılı Kanun kapsamında 01.12.2003 tarihinden itibaren itibaren yaşlılık aylığı alan davacının, 2010 yılı Kasım ayından itibaren Sağlık Bakanlığı'na bağlı Aile Hekimi olarak çalıştığının tespit edilmesi üzerine, 2012 yılı Nisan ayından itibaren aylığının kesildiği ve çıkarılan borcun ihtirazi kayıtla ödendiği anlaşılmaktadır. İşbu dava ile davacı, 5947 sayılı Kanunun 18. maddesi ile 5335 sayılı Kanunun 30. maddesine da yapılan değişikliğe karşın aylığının kesildiğini, bu durumun 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkındaki Kanuna da aykırı bulunduğunu, kalbindeki rahatsızlık sebebiyle acil tıbbi operasyon ve ilaç tedavisinin gerekli olduğunu belirterek aylığın ve sağlık hizmetlerinin kesilmesine dair Kurum işlemlerinin iptallerini talep etmektedir.

Uyuşmazlığın yasal dayanağı; 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25. maddesinin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragrafları ile 5335 sayılı Yasanın 30/2. maddesidir. 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı Bütçe Kanununun 25. maddesinin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragrafları “… Her hangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda her hangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar. Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11. maddesine göre alınmış Bakanlar Kurulu kararları 2005 yılında uygulanmaz.” düzenlemesini içermektedir.

Bütçe Kanunu ile yapılan bu düzenleme sonrasında kanun koyucu; bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağına ilişkin Anayasa’nın 161. maddesi hükmünü gözeterek, bütçe kanunlarında yer almaması gereken hükümlerin temizlenmesi amacıyla çıkardığı 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 29. maddesinin (c) bendi ile; 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinde yer alan hükmü yürürlükten kaldırmış, ancak, aynı düzenlemeyi anılan kanunun 30. maddesi ile yeniden getirmiş ve bu madde 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Diğer taraftan, 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası ile açılan dava sonucunda, 28.12.2005 gün 2005/146-105 sayılı kararla; anılan maddenin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragraflarının Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, aynı yönde yapılan başka bir başvuru üzerine de anılan mahkemenin 29.11.2005 gün 2005/6-93 Sayılı kararı ile 5277 sayılı Yasanın 25. maddesinin (f) fıkrasının, 21.4.2005 günlü 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesinin (c) fıkrasıyla yürürlükten kaldırıldığına ve 25. maddenin (f) fıkrasına yönelik Anayasaya aykırılık iddiasına ilişkin konusu kalmayan istemler hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiş, aynı düzenlemeyi içeren 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan dava sonucunda ise 03.04.2007 gün 2005/52 Esas 2007/35 Karar Sayılı hükümle, anılan kanun maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verilmiştir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 105. maddesinde sayılan uygulanmayacak hükümler arasında 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin yer almaması, Anayasanın 153. maddesinin “iptal kararları geriye yürümez” hükmünü içermesi karşısında; her hangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin her hangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılmayacakları ve görev yapamayacaklarına dair düzenlemenin 01.01.2005 tarihinden başlamak suretiyle yürürlükte olduğunun kabulü gerekir.

Anılan yasal düzenlemeye aykırı biçimde çalışılması durumunda; çalışanların, fiilen çalıştıkları dönemdeki emeklilik veya yaşlılık aylıklarının Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından kesilmesi ve yersiz aylıkların istirdadı söz konusu olacaktır.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulu’nun 27.05.2009 gün ve 2009/21-168 E., 2009/218 K.; 01.12.2010 gün ve 2010/10-586 E., 2010/615 K.; 06.04.2011 gün ve 2010/21-726 E., 2011/68 K. ve 05.10.2011 gün ve 2011/10-476 E., 2011/584 K., 21.03.2012 gün ve 2012/10-20 E., 2012/235 K. sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir.

5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (Kabul Tarihi: 21/1/2010, 30 Ocak 2010, Resmî Gazete Sayı : 27478) 18. maddesi ile 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun,“ Cumhurbaşkanı tarafından atananlar, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararnameyle atanan veya görevlendirilenler, Türkiye Büyük Millet Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler ile yükseköğretim kurumlarının öğretim üyeliklerine yapılacak atamalar hariç olmak üzere, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar, genel bütçeye dahil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların kadrolarına açıktan atanamazlar. Diğer kanunların bu fıkraya aykırı hükümleri uygulanmaz.” şeklindeki 30. maddesinin birinci fıkrasına "yükseköğretim kurumlarının öğretim üyeliklerine" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve Sağlık Bakanlığının tabip ve uzman tabip kadrolarına" ibaresi eklenmiş ise de; bu düzenleme, Kanunda sayılan bazı kadrolara açıktan atanmaya ilişkin olup, aylığın kesilmesine dair davanın yasal dayanağı değildir.

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında, gerek 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı Kanunun 25.maddesiyle getirilip, 5335 sayılı Kanunun 30.maddesinin yürürlükte olduğu dönemde de açıkça sürdürülen çalışma yasağına karşın davacının 30. maddenin 2. fıkrasında

belirtilen işyerlerinde çalışmasını sürdürmesi açıklanan yasal düzenlemelere aykırı olacağından, 1479 sayılı Kanun kapsamında aldığı yaşlılık aylıklarının kesilmesine ilişkin Kurum işleminde isabetsizlik yoktur. Zira aile hekimliği müessesesi, özel kanunla kurulmuş bir kamu kurumu niteliğinde olup (24/11/2004 tarihli, 5258 sayılı, Aile hekimliği Pilot Uygulaması Hakında Kanun), aynı zamanda bütçeden yardım alan bir kuruluş niteliğine haizdir. Zira sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, hizmet verdiği merkezin kira, elektrik, su, yakıt, telefon, internet, bilgi-işlem, temizlik, büro malzemeleri, küçük onarım, danışmanlık, sekretarya ve tıbbi sarf malzemeleri gibi Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin 19 uncu ve 20 nci maddeleri ile belirlenen asgarî fizikî ve teknik şartların devamına yönelik giderleri için, her ay tavan ücretin % 50’sinin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan illerin satın alma gücü paritesi puanı ile çarpımı sonucuna göre bulunacak tutarda ödeme yapılır. Aile hekimliği pozisyonunun, sözleşmeli aile hekimi bulunmaması nedeniyle boş olması durumunda, bu ödeme müdürlüğün döner sermayesine aktarılır ve birimin giderleri müdürlüğün döner sermayesinden karşılanır (Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik). Ayrıca aile hekimleri, 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin 2. fıkrasının istisnalarını içeren 4. fıkrada sayılanlar arasında da yer almamaktadırlar.

Davacının sağlık hizmet alımı ve sağlık giderlerinin karşılanmaması konusundaki Kurum işleminin iptaline dair istem hakkında ise;

Gerek 5258 sayılı, Aile hekimliği Pilot Uygulaması Hakında Kanun’un 3/6.maddesinde özel olarak düzenlenmiş bulunan, "Sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkileri aynı şekilde devam ettirilir. Ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıkları bu fıkrada belirtilen ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılır. Bunlar önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devam ederler.” hükmü, gerekse 5510 sayılı Kanunun, Genel Sağlık Sigortalısı sayılanlara dair 60/1. maddesinin “a” ve “f” bentleri kapsamında yer alan, 5510 sayılı Kanunun 4/1,a ve b bentleri gereğince sigortalı sayılan kişiler ve bu Kanun ve daha önce yürürlükte bulunan sosyal güvenlik kanunlarına göre gelir ve aylık alan kişilerin genel sağlık sigortalısı sayılacaklarına dair düzenleme karşısında, mahkemenin davacının sağlık hizmet alımı ve sağlık giderlerinin karşılanmaması konusundaki Kurum işleminin iptaline dair istemini kabul etmesi isabetlidir.

Mahkemenin yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda değerlendirme yaparak sonuca göre karar vermesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üye H.. Ö..’in muhalefetine karşı; Başkan S.. C.., Üyeler F.. A.., Ç.. Ş.. ve T.. A..’ın oylarıyla ve oyçokluğuyla 01.07.2014 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Davadaki uyuşmazlık, 1479 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığı almakta olan hekimin, aile hekimi olarak görev yapması nedeniyle yaşlılık aylığının 5335 sayılı Kanuna göre kesilip kesilemeyeceği hususundadır.

Daire çoğunluğu, Kurumca kesilen yaşlılık aylığının yerinde olduğu görüşündedir. Bu görüşe aşağıdaki nedenlerde katılmamaktayım.

Ülkemizde işsizlik oranlarını yüksek olması, devletin yeni istihdam alanları oluşturması amacına yönelik olarak bazı yasal düzenlemeler yapılmıştır. 5335 sayılı Yasanın 30. maddesi bu amaca yönelik bir yasal düzenlemedir.

5335 sayılı Kanunun 30/1 fıkrasında, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar, genel bütçeye dahil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların kadrolarına açıktan atanamazlar denilerek emekli olanların yeniden çalışmaları kısıtlanmıştır. Ancak ülkemizdeki hekim açığı ve ihtiyacı nedeniyle yasa, 30.1.2010 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 5947 sayılı Yasa ile değiştirilmiş ve emekli olanlar Sağlık Bakanlığı tabip ve uzman tabip kadrolarına açıktan atanabilir hale gelmiştir.

5335 sayılı Yasanın 30/2. fıkrasında ise, yaşlılık aylığı alanların, genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılmaları halinde aylıklarının kesileceği düzenlenmiştir.

Öncelikle, aile hekimliği statüsünün 30/2. fıkrası kapsamında olup olmadığı irdelenmelidir. 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanunun 3. maddesinde Sağlık Bakanlığının, uzman tabip, tabip ve sağlık personelini sözleşmeli olarak çalıştırmaya yetkili olduğu belirtilmiştir. Aynı maddede sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşları ile ilişkileri aynı şekilde devam ettirileceği, önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devam edecekleri belirtilmiştir.

Aile Hekimliği yönetmeliğinin 18. maddesine göre, aile hekimleri, sağlık hizmetlerine yardımcı olmak amacıyla ebe, hemşire, sağlık memuru, tıbbi sekreter gibi ilave sağlık hizmetleri personeli ile güvenlik, temizlik kalorifer, sekretarya vb. hizmetler için ferden veya müştereken personel çalıştırabileceği düzenlenmiştir.

Aile hekimliği müessesesi genel bütçeden yardım alan bir uygulamadır ancak Sağlık Bakanlığı yaptığı sözleşmeyle ile hekimlerden hizmet almaktadır. Hekimler, sözleşme gereği sağlık hizmeti sunmakta, bunun karşılığı belli bir ödenek almakta ancak yardımcı personel ücretlerini, bina kirası ve sağlık merkezinin işletilmesi ile ilgili yakıt, temizlik, güvenlik ve diğer giderleri bu ödemenin içinden kendisi karşılamaktadır. Sağlık Bakanlığı, özel hastanelerden de sağlık hizmeti satın almaktadır. Burada aile hekimleri kendi adına bağımsız çalışan statüsündedir ve çalıştırdığı personelin ise işverenidir. Nitekim Dairemizin 31.3.2014 tarih 2013/19993 E. 2014/7249 sayılı kararında aile hekimi işveren sayılmıştır. Açıktan atanma izni ancak Sağlık Bakanlığı kadrolarına atanmadır. Bu şekilde tekrar atanırsa 5335 sayılı Yasaya göre aylığı kesilebilecektir. Aile hekimliği ise Sağlık Bakanlığı kadrosu değildir. Dairemizin hizmet tespiti davalarında kabul ettiği gibi aile hekimleri kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar statüsündedir.

5258 sayılı Yasanın 3. maddesinde aile hekimlerinin önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devam edeceği belirtilmiştir. Bu yasaya göre aile hekimlerinin önceki durumu yani yaşlılık aylığının da devam etmesi gerekir ki tedavi yardımlarından yararlanabilsin.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının yaşlılık aylığının kesilmesine ilişkin Kurum işleminin iptali gerektiği ve yerel mahkeme kararının onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.