Esas No: 2020/1243
Karar No: 2020/7003
Karar Tarihi: 24.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1243 E.  ,  2020/7003 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SAMSUN 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen kurum işleminin iptali davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesinin sahibi ve mesül müdürü olduğunu, davalı kurum ile aralarında “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 tarihli Protol” ün imzalandığını; davalı kurumun 05/08/2013 tarihli yazısı ile hakkında toplam 589.564,65 TL cezai şart uygulanmasına ve uyarılmasına karar verildiğini; reçetede yazılı ilacın yanlış okunması nedeniyle kasıt bulunmaksızın farmasotik eşdeğer olmayan ilaçların verildiğini, provizyon sistemine kasten gerçeğe aykırı reçete kaydının yapılmadığını, sahte olarak fatura edilmiş herhangi bir reçetenin de bulunmadığını, cezai şart uygulanmasına rağmen haksız olarak reçete bedelinin de tahsil edildiğini, cezai şartın fahiş olup mahvına sebebiyet vereceğini ileri sürerek; davalı kurum işleminin haksızlığının tespiti ile iptalini talep etmiştir.

Davalı; davaya konu kurum işleminin yasal mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; 06/03/2018 tarihli bilirkişi ek raporu hükme esas alınarak, davanın kısmen kabulüne, taraflar arasında imzalanan 2012 yılı tip sözleşmenin, 5.3.4 maddesi gereğince uygulanması gereken ceza i şartın 5.396,80 TL, 5.3.5 maddesi gereğince uygulanması gereken cezai şartın ise 293,60 TL olarak belirlenmesine; 5.3.9 ve 5.3.10 maddeleri gereğince herhangi bir cezai şart uygulanmaması gerektiğine; Sağlık Uygulama Tebliği’ne uygun olmayan reçete bedelinin 34.535,82 TL,yersiz ödenen reçete bedelinin ise 36.467,04 TL olarak tespitine, 5.3.4 ve 5.3.5 maddeleri uyarınca eczacının yazılı olarak uyarılması işleminin hukuka uygun olduğunun, 5.3.9 ve 5.3.10 maddeleri gereğince eczacının yazılı olarak uyarılması işleminin hukuka aykırı olduğunun tespitine, tespit edilen miktarların üzerinde kalan cezai şart ve mahsuba ilişkin kurum işleminin iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunun konusunda uzman kişilerce hazırlandığı ve hüküm kurmaya yeterli bulunduğu, kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Taraflar arasında imzalanan 2012 yılı "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol" ün 5.3.9 maddesinde; "Kurumca yapılan incelemeler neticesinde Provizyon sistemine gerçeğe aykırı reçete kaydı yapılarak Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 (iki) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak bu durumun sehven yapıldığının eczacı tarafından bildirilmesi ve Kurumca yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi durumunda bu hüküm uygulanmaz." hükmü getirilmiştir.

Aynı tarihli protokolün 5.3.10 maddesinde ise; "Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat küpürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on ) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi ) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir ) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü / sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahili ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Öte yandan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 74. maddesi uyarınca; "Hakim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hakimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hakiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hakimini bağlamaz."

Somut olayda; davalı kurum işlemi ile davacı hakkında yukarıda belirtilen ilgili protokolün 5.3.9 maddesi uyarınca, incelemeye konu kırk sekiz adet reçetenin, hekim tarafından yazılmayan ilacın ve/veya yazılan kutu adedinin üzerinde, gerçeğe aykırı olacak şekilde provizyon sistemine kaydının yapıldığından bahisle, reçete bedeli olan 32.373,96 TL’nin on katı tutarında 323.739,60 TL cezai şart uygulanarak davacının uyarıldığı; yine aynı protokolün 5.3.10 maddesi gereği, iki adet reçetenin kurum sigortalısının bilgisi dışında şeklen uygun ancak içerik olarak sahte düzenlendiğinin tespiti ile 11.413,21 TL reçete bedelinin on katı tutarında 114.132,10 TL cezai şart uygulanarak davacının uyarıldığı, ayrıca reçete bedellerinin davacının tahakkuk edecek alacaklarından mahsup edileceğinin bildirildiği görülmüştür. İlk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, protokolün 5.3.9 ve 5.3.10 maddeleri gerekçe gösterilerek davacı hakkında uygulanan cezai şart, uyarı ve bir kısım reçete bedelinin mahsubuna ilişkin davalı kurum işleminin iptalinin gerektiği, öyle ki; hekim tarafından yazılmayan şeker ölçüm aletlerinin SUT hükümlerinin yanlış yorumlanması nedeniyle bir kısım reçetelerin gerçeğe aykırı olarak provizyon sistemine kaydının yapıldığı, davacının kastının bulunmadığı; diğer reçetelerin provizyon sistemine gerçeğe aykırı olacak şekilde girilmesinde davacının kasıtlı ve kusurlu olduğu, davacının savunmalarına itibar edilemeyeceği, ancak ilgili savcılıkça verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar karşısında, davacı hakkında cezai şartın uygulanmaması gerektiği belirtilmiştir.

Davalı kurumun şikayeti üzerine Kumru Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından "Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Zararına Dolandırıcılık, Resmi Belgede Sahtecilik" suçlarından davacı hakkında soruşturma başlatılmış olup, Savcılığın 22/05/2015 tarihli ve 2013/831 E. - 2015/173 K. sayılı kararıyla; “...şüphelinin kamu kurumu zararına dolandırıcılık kastıyla hareket etmediğinin kabulü gerektiği, söz konusu eylemin izah edilen nedenlerle hukuki ihtilaf mahiyet kapsamında değerlendirildiği ve çözümünün de ait olduğu hukuk mahkemesinde açılacak bir dava ile mümkün olduğu...” gerekçesiyle kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçundan davacı hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına, resmi belgede sahtecilik suçu yönünden ise delil yetersizliğinden davacı hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği görülmüştür.

Hal böyle olunca, ilk derece mahkemesince; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, hukuk hakiminin, ceza mahkemesinin mahkumiyet kararıyla veya suçun işlenmediğine ilişkin kesin beraat kararıyla bağlı olduğu, savcılıkça verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile bağlı olmadığı göz önünde bulundurularak, 2012 yılı protokolünün 5.3.9 ve 5.3.10 madde hükümlerinin yeniden değerlendirilmesi suretiyle, önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak konusunda uzman üç kişilik bilirkişi kurulundan, davalının itirazlarını da karşılar şekilde, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli rapor alınarak, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile hazırlanmış bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının kaldırılmasına, aynı Kanunun 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davalı yararına BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 24/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.