Esas No: 2020/11563
Karar No: 2021/10103
Karar Tarihi: 14.10.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/11563 E.  ,  2021/10103 K.**

**"İçtihat Metni"**

İZMİR 14. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen sözleşmenin süreli feshi, uyarı cezası, cezai şart tahsili işlemlerinin iptali davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesince yapılan istinaf incelemesi sonucunda; tarafların istinaf başvurusunun reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; Zeytin Eczanesinin sahibi olduğunu, 2009 yılına ait SGK kapsamındaki kişilerin Türk Eczacılar Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokolün 6.3.3, 6.3.10, 6.3.19 ve 6.3.24. maddeleri ile 2012 yılı protokolünün 5.3.10. maddesi uyarınca sözleşmesinin 3 ay süre ile feshi ve 121.507,35 TL cezai şart uygulandığını, söz konusu Kurum işleminin haksız olduğunu, bu nedenle fesih işlemi, cezai şartın tahsili ve uyarı işleminin ayrı ayrı iptalini istemiştir.

Davalı; davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince; davacının protokol hükümlerine aykırı davrandığı ve uygulanan cezai şartların yerinde olduğu bilirkişi raporu ile tespit edilmiş olması ve dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 2016 tarihli protokolün 6.12. maddesinin 1 ve 2. fıkraları gereğince tahsil edilmiş bulunan cezai şartların iade edilemeyeceğinden ve 2016 protokolü gereğince 2009 yılı protokolün 6.3.3, 6.3.10 maddeleri gereğince verilen uyarma cezasının ve 6.3.24 maddesi gereği sözleşmenin 3 ay süre ile feshedilmesi yönündeki davalı işlemlerinin iptali gerektiğinden, davanın kısmen kabulü ile; 121.507,35 TL cezai şart bedelinin tahsilinin uygulanmasının durdurulması taleplerinin konusu kalmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, uygulanan ve dava tarihinden önce ve dava tarihinden sonraki tamamı tahsil edilen bu miktardaki cezai şartın iadesi ve indirim talebi yerinde görülmediğinden reddine, dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 2016 yılı protokolü gereğince davacıya 02/07/2013 tarih 93313279/10895492 sayılı davalı kurum yazısı ile uygulanan 2009 yılı protokolünün 6.3.3 maddesi, 6.3.10 maddesi gereğince uyarılma ile 6.3.24 maddesi gereği sözleşmenin 3 ay süre ile feshedilmesi yönündeki davalı işleminin iptaline karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; tarafların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş; karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının temyiz talebinin incelenmesi yönünden;

Davacı hakkında, Kurumca; Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 protokolünün 6.3.3, 6.3.10 ve 6.3.19. maddeleri uyarınca cezai işlem uygulanmıştır. Ancak yapılan yargılama sırasında yürürlüğe giren 2016 protokolü davacı lehine düzenlemeler içermektedir. 2016 protokolünün 6.12. maddesinde yer alan “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz” hükmü gereğince bu protokolün dava konusu uyuşmazlığa uygulanması için davacının açık bir talebinin aranmaması, dava açmasının uyuşmazlığa 2016 protokolünün uygulanarak bir karar verilmesi için talep kabul edilmesi gerekmektedir. Her ne kadar maddede “Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez.” denilmişse de bu tahsilat, hakkında cezai işlem uygulanan kişinin rızası ile yapılmış olan tahsilattır. Zira davacı rızası ile dava konusu 121.507,35 TL cezai şartı ödememiştir. Davalı, söz konusu cezai şartı, taraflar arasında uyuşmazlık bulunduğu, cezai şartın iptali için iş bu davanın açıldığı sırada, davacının Kurum alacaklarından mahsup yapmak suretiyle tahsil etmiştir. Bu durumda mahkemece cezai şartın tahsil edilmiş olması nedeniyle cezai şartın tahsili işleminin iptali davasının konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi hatalıdır.

Mahkemece cezai işleme konu Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 protokolünün 6.3.3, 6.3.10 ve 6.3.19. maddeleri uygulanan eylemlerle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 5.3.2. maddesindeki “Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alana ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın veya ilacı teslim alan kişinin ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.”, 5.3.10. maddesindeki “Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı yada eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma

ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde, bu madde hükmü uygulanmaz.”, 5.3.5. maddesindeki “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.”, 6.17. maddesindeki “Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır. Bir fatura döneminde cezai işlem gerektiren birden fazla reçete tespit edilmesi halinde belirlenen cezai şartlar her bir reçetedeki tespit için ayrı ayrı hesaplanıp bu bedeller toplanmak suretiyle tahsil edilir. Cezai şartlar reçete/ilaç bedelinden az olamaz. (Bu maddenin uygulanmasında Protokolün 5.3.4, 5.3.6 ve 5.3.14 numaralı madde hükmü hariçtir.) Kurumca uygulanacak cezai şart tutarının her fiil için 250 (ikiyüzelli) TL’den az olması halinde, alınacak cezai şart bedeli 250 (ikiyüzelli) TL olarak uygulanır. Belirtilen aynı fiilin/fiillerin son 1 (bir) yıl içinde tekrarlandığının tespit edilmesi halinde uygulanacak cezai şart bedeli her fiil için 500 (beşyüz) TL olarak uygulanır.” hükümleri uygulanarak, davacının sözleşmeye aykırı davranıp davranmadığına, davranmış ise 2016 protokolüne göre hakkında ne miktarda cezai işlem uygulanması gerektiği belirlenerek uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

3-Bozma nedenlerine göre tarafların vekalet ücreti ve yargılama giderlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle; 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanunun 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, 3. bentte açıklanan nedenlerle bozma nedenlerine göre tarafların vekalet ücreti ve yargılama giderlerine yönelik temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının talebi halinde davacıya iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 14/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.