Esas No: 2012/18832
Karar No: 2013/1562
Karar Tarihi: 05.02.2013

**3. Hukuk Dairesi         2012/18832 E.  ,  2013/1562 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Dava dilekçesinde 60.000,00 TL tazminatın faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması taraf vekilleri tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davacılar vek.Av. ... geldi. Davalılar ve vekilleri gelmediler. Gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için 05.02.2013 gününe bırakılması uygun görüldüğünden, belli günde dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar vekili dava dilekçesinde; davalılardan ...'nun, diğer davalı ... Güneşten gayrimenkul satış vaadi sözleşmesiyle satınaldığı, gayrimenkulü davacılara gayrimenkul satış vaadi sözleşmesiyle satışını vaad etmiş, herbiri 3 milyon TL mukabilinde toplam 31.000 m² davacılar adına ferağnameyi kabul ve taahhüd ettiği halde, davalılar tapuyu devredemediklerini, sözkonusu gayrimenkulün ... Kadastro Mahkemesinin 1998/164 sayılı dosyasında Hazine ile davalılar arasında kadastro tespitine itiraz davası görüldüğü, davanın Hazine lehine sonuçlanarak kesinleşmesi karşısında, öncelikle gayrimenkullerin tapuda devrinin sağlanmaları, bu mümkün olmadığı takdirde davacıların ödediği bedelin 60.000 TL olmak üzere davalılardan tahsilini talep ve dava etmişlerdir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile davalılardan ... aleyhine açılan davanın reddine, diğer davalı ... aleyhine açılan dava yönünden kısmen kabulü ile 1.517,54 TL tazminatın tahsili ile davacılara eşit olarak ödenmesine hükmedilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Satış vaadi sözleşmesinin geçerli olması için vaat borçlusunun satış vaadi sözleşmesinin yapıldığı tarihte tapuda kayıtlı taşınmazın maliki olması gerekmez. Satış vaadi sözleşmesi geçerli olmakla birlikte davanın açıldığı tarihte davalı vaat olunan taşınmazın maliki olmadığından aynen ifa mümkün değildir. Kural olarak, borcun ifa edilmemesi borçlunun sorumluluğunu meydana getirir ve borcun ifa edilmemesinde kusurlu kabul edilir. Bu durumda, vaat alacaklısı davacı aynen ifa yerine B.K. 96. ve devamı maddeleri uyarınca tazminat talep edebilir. Buradaki tazminat, alacaklının müspet zararıdır. Müspet zarar ise, alacaklının gereği gibi ve vaktinde olan ifaya taalluk eden menfaatine tekabül eder. Yani borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne vaziyette bulunacak idi ise bu vaziyet ile mamelekin hali hazır vaziyeti arasındaki farktır. Diğer bir ifadeyle müspet zarar aktin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır.

Taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin hukuki nitelikleri, unsurları, tabi oldukları şekil şartları ve bu şartlara uyulmamasının sonuçları üzerinde durmakta yarar vardır.

Hemen belirtmek gerekir ki, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri 818 sayılı Borçlar Kanununun Türk Hukukuna getirdiği yeniliklerdendir ve daha çok da koşulları henüz gerçekleşmediği için kurulması olanaksız olan asıl satım sözleşmesinin görevini yerine getirmek üzere kolay ve güvenli bir yol olarak görülüp, tercih edilen bir sözleşme türüdür.

Borçlar Kanunu, kural olarak sözleşmelerde şekil serbestisini benimsemiştir. Nitekim bu husus Kanunun 11.maddesinin 1.fıkrasında açıkça belirtilmiş, ancak yasada tersine kural bulunması halinde şekle bağlılık kabul edilmiştir. Maddenin 2. fıkrasında da, yasaca bir biçim öngörülmüşse ve bu biçimin kapsam ve sonuçları için başkaca kural konulmamışsa, sözleşmenin bu biçime uyulmadıkça geçerli olmayacağı hükme bağlanmıştır.

Yine, “akit yapmak vaadi” başlığı altında aynı Kanunun 22. maddesinde; “Bir akdin ileride inşa edilmesine dair mukavele muteberdir. Kanun iki tarafın menfaatleri için bu akdin sıhhatini bir nevi şekle riayet etmeye tabi kıldığı takdirde, bu şekil o akdin yapılması taahhüdüne de tatbik olunur.” denilmektedir.

Taşınmaz mülkiyeti devir borcunu doğuran sözleşmeler konusunda 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 634.maddesinin 1.fıkrası “mülkiyeti nakleden akitler resmi şekilde yapılmadıkça muteber olmazlar.” genel hükmünü getirmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanununun 213.maddesinde de, sözleşmenin biçimi başlığı altında; taşınmaz satımının geçerli olması için getirilen resmi senede bağlanması şartı, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri için de öngörülmüştür. Bu bağlamda 2644 sayılı Tapu Kanununun 26.maddesi taşınmaz satışları için tapu sicil muhafız ya da memurlarını yetkili kılmışken, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 60/3 ve 89.maddeleri taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin noterlerce düzenleme şeklinde(resen) yapılacağı kuralını getirmiştir.

Burada, kanunun öngördüğü şeklin bir geçerlilik (sıhhat) şartı olarak düzenlendiğini, buna uyulmadan yapılan sözleşmelere “geçersizlik” müeyyidesinin bağlandığını, bunun hukuki mahiyet olarak emredici nitelikte olduğunu, bu nedenle de “geçersizlik” müeyyidesine bağlanan şekil eksikliğinin hâkim tarafından, taraflar ileri sürmeseler dahi, yargılamanın her aşamasında resen gözönüne alınması gerektiğini belirtmekte yarar vardır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.12.2001 gün ve 2001/13-1021-1101 sayılı ilamı).

Diğer taraftan, Borçlar Kanununun 12.maddesinde; “Kanunen tahriri olması lazım olan bir akdin tadili dahi tahriri olmak lazımdır. Şu kadar ki bu akdi nakız ve tadil etmiyen mütemmim ve fer'i şartlar bu hükümden müstesnadır.”, hükmüne yer verilmiştir.

Öyle ise, kaynağını Borçlar Kanununun 22.maddesinden alan taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, Borçlar Kanununun 213. maddesi ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 706 ve Noterlik Kanununun 89. maddeleri hükmü uyarınca, noter önünde re’sen düzenlenmesi gereken, bir başka anlatımla geçerliliği resmi şekil şartına bağlı kılınan ve tam iki tarafa borç yükleyen kişisel hak doğuran sözleşmelerdendir.

Bu açıdan somut olay değerlendirildiğinde; davacı, tapunun 29.07.1947 tarih ve 33; 04.02.1946 tarih ve 13 sıra numaralarında kayıtlı taşınmazlardan davalıya teselsülen ve hisseli olarak murislerinden intikalen gelmiş olan taşınmaz payını, 09.04.1991 tarihli noterde düzenlenen taşınmaz satış vaadi sözleşmesiyle satın aldığından, şekil bakımından geçerli bir sözleşme bulunmaktadır.

Vaat alacaklısı, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile mülkiyet geçirim borcu yüklenen, ancak edimini yerine getirmeyen vaat borçlusu satıcıdan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 716.maddesi uyarınca açılacak tapu iptali ve tescil davası yolu ile edimin hükmen yerine getirilmesini isteyebilir.

Taşınmaz mal satış vaadi sözleşmesinden doğan davalar için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediğinden Borçlar Kanunun 125.maddesi gereğince on yıllık zamanaşımı süresi uygulanır ve bu süre sözleşmenin ifa olanağının doğmasından sonra işlemeye başlar. Ancak, satışı vaat edilen taşınmaz, sözleşme ile veya fiilen satış vaadini kabul eden kişiye, yani vaat alacaklısına teslim edilmiş ise, on yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra açılan davalarda, zamanaşımı savunması Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağından dinlenmez.

Davacının tescil isteğinin kabulü için, sözleşmede kararlaştırılan bedelin ödenmiş olması gerekir. Ancak, eksik kalan bir kısım var ise, Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmü uyarınca, bu bedel depo ettirilmelidir.

Önemle belirtilmelidir ki, satış vaadi sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptal ve tescil davalarının kabulü için aranacak ilk husus sözleşmenin ifa olanağının bulunup bulunmadığıdır.

Elbirliği ortaklığına (iştirak halinde mülkiyete) konu bir taşınmazda elbirliği ortaklarından birinin, miras payını, ortaklık dışı bir kişiye satmayı vaat etmesi halinde, sözleşme bir taahhüt muamelesi olarak geçerlidir. Ancak, elbirliği ortaklığı çözülünceye kadar sözleşmenin ifa olanağının varlığından söz edilemez. Eğer, elbirliği ortaklığına dâhil paydaşlar arasında gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapılmışsa, iştirak bozulmamak kaydıyla satıcı elbirliği ortağının payının, alıcı elbirliği ortağının payına ilave edilmek suretiyle satış vaadi sözleşmesinin ifa olanağı vardır.

Şayet, satışı vaat edilen taşınmaz tapusunda temliki tasarrufu engelleyen kayıt varsa veya 3194 sayılı İmar Kanununun 18/son maddesi hükmüne aykırı şekilde satış vaadinde bulunulmuşsa veyahut ta vaade konu taşınmaz bir başka mahkemede mülkiyet uyuşmazlığına konu olmuşsa, bu gibi hallerde de sözleşmenin yapıldığı anda ifa olanağının varlığından söz edilemez.

Konunun ifa imkânsızlığı yönünden değerlendirilmesine gelince;

818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 20/I.maddesine göre: “Bir akdin mevzuu gayrı mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka mugayir olursa o akit batıldır.” Aynı şekilde, BK’nun 96.maddesi, “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat edemedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur.” hükmünü taşımaktadır. Keza, BK’nun 117.maddesi “Borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa, borç sakıt olur.”, demek suretiyle, imkânsızlık kavramını düzenlemiştir.

İmkânsızlık, ifa engeli sebeplerinden birini oluşturur. Gerçekten de, imkânsızlık, sürekli, kalıcı, temelli bir ifa engelidir. Bu niteliği ile imkânsızlık, temerrüdün karşıtıdır. İmkânsızlığın pratik önemi borçluya karşı aynen ifanın zorla sağlanamamasında ortaya çıkar (Serozan, Rona, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, 3.Cilt, 4.Bası, İstanbul 2006, s. 163.).

Diğer bir ifadeyle imkânsızlık, borçlanılan edimin ya baştan itibaren geçerli olarak doğmasını ya da sonradan borçlu veya diğer herhangi bir kimse tarafından objektif, sürekli ve kesin olarak yerine getirilmesini önleyen, fiili veya hukuki engellere verilen isim olarak tarif edilebilir (Eren, Fikret: age., s. 270.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6.Bası, İstanbul 1988, s. 483.; İnan, Ali Naim, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1984, s. 503; Ayan, Mehmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3.Bası, Konya 2002, s. 325; Akıntürk, Turgut, Satım Akdinde Hasarın İntikali, Ankara 1966, s. 33; Velidedeoğlu, Veldet/Özdemir, Refet, Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara 1987, s. 52; Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2005, s. 77).

İmkânsızlık, bir veya birden çok edimi kapsayabilir. Ayrıca, edimin ifasının imkânsızlığı, asli edimler yanında yan edimler için de söz konusu olabilir. İmkânsızlık genellikle edim sonucuna ilişkin olmalıdır. Ancak, bazı durumlarda imkânsızlık, edim fiiline ilişkin de olabilir.

İmkânsızlık bir insan fiilinden veya tabiat olayından doğması yanında, mantıki, hukuki veya fiili sebeplerden de kaynaklanabilir (Eren Fikret, age., s. 295., s. 186.; Bucher, Eugen: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Delicktrecht, Zürich 1988, s. 417).

BK’nun 20.maddesine göre, bir akdin konusu mümkün değilse, o akit imkânsızdır. Burada söz konusu olan imkânsızlık, başlangıçtaki, yani sözleşme yapıldığı sırada mevcut olan imkânsızlıktır. Bu halde, konusu hukuki veya fiili sebeplerden dolayı imkânsız olan sözleşme butlan yaptırımına tabidir ve başlangıçtan itibaren geçersizdir. Burada geçerli olan butlan yaptırımından bahsedebilmek için, imkânsızlık sözleşmenin konusu ile ilgili olmalı ve yalnız borçlu bakımından değil, objektif mahiyette ve herkes için söz konusu olmalıdır. Batıl bir sözleşme baştan itibaren hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaz. Fakat, sözleşme yapılırken taraflardan biri imkânsızlığı biliyor veya bilmesi gerekiyorsa ve buna rağmen diğer tarafı bundan haberdar etmemişse, bu durumda karşı tarafın uğradığı menfi zararı karşılamakla yükümlüdür (Eren Fikret, age., s. 299.; Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Bası, İstanbul 2006, s.116; Serozan Rona, age , s. 162.; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, age., s. 1208).

BK’nun 117.maddesine göre, edimin yerine getirilmesi sözleşme yapıldıktan sonra imkânsız olursa ve bu imkânsızlıkta borçlunun kusuru bulunmazsa, borçlu borcundan kurtulur. Burada sözleşme, başlangıçtaki imkânsızlık gibi butlan yaptırımına tabi olmamakla birlikte, borçlu borcundan kurtulmaktadır.

Borçluyu borcundan kurtaran imkânsızlığın objektif veya sübjektif olması önemli değildir. Sözleşme yapıldıktan sonra ortaya çıkan imkânsızlık, ister objektif ister sübjektif olsun, borçlunun kusuruna dayanmadıkça, borçlu borcundan kurtulur.

Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan imkânsızlık, borçlunun kusuruna dayanıyorsa, borçlu bundan sorumlu olur. Sonraki imkânsızlık, ister objektif ister sübjektif mahiyette olsun, borçlunun kusuru söz konusu olursa, borçlu bundan sorumlu olur. Bu takdirde, borca aykırılığı konu alan BK’nun 96.maddesindeki genel hüküm uygulama alanı bulur (Eren Fikret, age., s. 298.; Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut, s. 77.; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 1210).

İmkânsızlık; objektif-sübjektif imkânsızlık, başlangıçtaki-sonraki imkânsızlık, tam-kısmi imkânsızlık, sürekli-geçici imkânsızlık, borçlunun sorumlu olduğu imkânsızlık ve borçlunun sorumlu olmadığı imkânsızlık seklinde çeşitli türlere ayrılabilir (Borç İlişkisi Doğuran Sözleşmelerde Başlangıçtaki İmkânsızlık, Hüküm Ve Sonuçları Zeynep İpek Yücer, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi s. 22 vd.).

Objektif imkânsızlık, BK’nun 20, 96. ve 117.maddelerinde hüküm altına alınmıştır. Objektif imkânsızlık-sübjektif imkânsızlık ayrımı baştaki imkânsızlık halinde önem kazanmaktadır. Sonraki imkânsızlığın doğurduğu hukuki sonuçlar açısından, objektif imkânsızlık ile sübjektif imkânsızlık arasında bir fark bulunmamaktadır. BK’nun 20. maddesine göre başlangıçtaki objektif imkânsızlık bir butlan sebebidir.

Önemli olan, edimi sadece borçlunun mu, yoksa herkesin mi yerine getirip getiremeyeceğidir. Buna göre, eğer edim, borçlu da dahil üçüncü kişiler tarafından da yerine getirilemiyorsa, imkânsızlık objektiftir (Eren Fikret, age., s. 295.; Kılıçoğlu, age., s. 116.; Oğuzman/Öz, age., s. 76.; Dural, Sonraki İmkansızlık, s. 79.; Altunkaya, age., s. 110.; Başpınar, age., s. 119.; Altaş, age., s. 13.; Prof. Dr. Karaaslan, Hakan: Sürekli Borç İlişkileri ve Sürekli Borç İlişkilerinde İfa İmkansızlığı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2003, s. 53.; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.4.1984 gün, 139 E., 426 K. sayılı ilamı).

Yukarıda açıklandığı üzere, BK’nun 117.maddesinde yer alan şekilde, borçluya yükletilemeyen sonraki imkânsızlık hallerinde borçlunun borcu sona ereceğinden, borçlunun karşı taraftan aldığı şeyleri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmesi gerekir. Henüz almadığı şeyleri ise isteme hakkından mahrum olur. Ancak, bu durumda da istisnai olarak BK’nun 117/II. maddesine göre; taraflar aralarında yaptıkları sözleşme ile borçluya yüklenemeyen imkânsızlık halinde borçlunun karşı taraftan aldığı şeyleri muhafaza edeceğini kararlaştırabilirler.

Ayrıca BK’nun, “Halin icabından veya hususi şartlardan mütevellit istisnaların maadasından, satılan şeyin nefi ve hasarı akdin inikadı anından itibaren alıcıya intikal eder.” şeklinde düzenlenen 183. maddesi ve “Uzun müddet için yapılan hizmet akdinde, işçi, hastalıktan, askerlikten veya bu gibi sebeplerden dolayı kusuru olmaksızın nispeten kısa bir müddet için işi ifa edemediği takdirde o müddet için ücret istemeye hakkı vardır” şeklinde hüküm altına alınan 328. maddesi, BK’nun 117. maddesine istisna getiren özel hükümlerdir. Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan imkânsızlık halinde borçlunun kusuru söz konusu ise daha önce de belirtildiği gibi, BK’nun 96. maddesindeki genel hüküm uygulanır. Bu durumda, borç sona ermez, borçlu, alacaklı zarara uğramışsa, bunu tazmin etmek zorunda kalır.

İmkansızlık, borçlunun kusuruna dayanıp dayanmamasına değil, genel olarak borçlunun bu imkânsızlıktan sorumlu tutulup tutulmayacağına göre tasnif edilmelidir. Nitekim, BK’nun 117.maddesinde kullanılan tabirler de bu görüşü desteklemektedir. Yani, kanun kusursuz olmayı değil, sorumlu olmamayı aramaktadır.( Eren Fikret, age., s. 1251.; Altunkaya, age., s. 139; Dural, Sonraki İmkansızlık, s. 110)

Şüphesiz geçici imkânsızlığın varlığı, beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu getirir. Bu konudaki kural "ahde vefa, söze sadakat" ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel durumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem onların ekonomik özgürlüklerini engeller, hem de bir başkası ile sözleşme yapma fırsatını ortadan kaldırır. Uygulamada, geçici imkânsızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine "akde tahammül süresi" denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini de her somut olaya göre ve onun çerçevesinde değerlendirmek gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.04.2010 gün ve 2010/15-193- 235 sayılı ilamı).

Bilindiği gibi, genelde temlik borcu doğuran sözleşmelerden olan satım sözleşmelerinde satış konusu olan malın, sözleşmenin yapıldığı anda mevcut olmasına ya da satıcının malvarlığında bulunmasına gerek yoktur. Bu itibarla ilerde yapılacak veya üretilecek yahut hâsıl olacak şeyler de satışa konu teşkil edebilirler. Bir başka anlatımla, satıcı başkasına ait şeyleri de satabilir. Eğer satıcı başkasına ait şeyi satmış ve ifa zamanına kadar da o şey üzerinde tasarruf yetkisini elde edememişse ve bu yüzden borcunu yerine getiremiyorsa, ademi ifa nedeniyle tazminat ödemekle yükümlü tutulabilir (BK. 96).

Geçersiz sözleşmelerde ise, taraflardan her biri diğer tarafın ifa ettiği edimi (zenginleşmeyi) iade etmekle yükümlüdür. Bu aşamada, iade yükümlülüğünün zenginleşenin mal varlığının azalmasına yol açmaması önemli bir unsurdur. Dolayısıyla, zenginleşen; iadeden sonra, zenginleşme vuku bulmasaydı, içinde bulunacağı ekonomik durumdan daha kötü veya zararlandırılmış, fakir bir duruma düşmemesine dikkat ve özen gösterilmelidir.

Bu tür işlemlerde amaç; davalının edindiği çoğalma sonucu, tüm malvarlığında meydana gelen artışın iadesinden ibarettir.

O nedenle, zenginleşmenin kapsamını tayinde, müktesibin malvarlığında oluşan çoğalma ile azalmanın karşılaştırılması yapılmalı, böylece, kazanç ve farkın oluşturacağı sonuç, zenginleşmeyi ortaya koymalıdır (Ulusan İlhan, İyiniyetli Sebepsiz Zenginleşenin İade Borcunun Sınırlanması Sorunu; BK. m. 63/1 İstanbul 1984 s.34,35).

Borçlar Kanununun 63/1.maddesine göre; zenginleşenin elinde kalanı iade ile yükümlü olacaktır. Belirtilen ilkeler altında zenginleşme saptanırken; malvarlığının, sebepsiz yere artmasına neden olan tüm ihtimal ve olgular (en önemlisi enflasyon) ile nedensellik bağı kurulabilen ve zenginleşenin malvarlığında değişmelere yansıyan bütün olaylar iadenin miktarını tayinde gözden kaçırılmamalıdır. Şu da var ki, bu işlemlerde, hakimin geniş takdir hak ve yetkisinin varlığı tartışılamaz. Borçlar Yasasının 98. maddesi yollamasıyla uygulanması gereken BK.’nun 43 ve 44.maddelerindeki, haksız fiil tazminatında hakime büyük takdir yetkisi tanıyan kurallar, geri verme borcunun kapsamının belirlenmesinde, kıyas yoluyla uygulanmalıdır. Görülüyor ki; geri verme borcunun kapsamı, borçlunun (zenginleşenin) durumunu ağırlaştırıyorsa hakim bunu hakkaniyete uygun bir ölçüye indirebilecektir.

Tüm açıklamaların ışığında özetle belirtilecek olursa, kural olarak başkasının zilyetliğindeki tapuda kayıtlı olmayan taşınmazların satışı ve başkasına ait tapuda kayıtlı taşınmazların noter tarafından düzenlenen satış vaadi sözleşmesi ile satışı, kişisel borç doğuran bir sözleşme olması nedeniyle geçerlidir. Bir başka deyimle, borç doğuran bir sözleşmenin geçerliliği, hiç bir zaman satıcının satış tarihinde veya daha sonra o şeye malik olması şartına bağlı değildir. Vaatte bulunanın, satış vaadinin konusunu oluşturan taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisinin varlığını aramak da gerekmez(Karahasan, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C.4, s.308). Maliki olmadığı bir taşınmazı satmış bulunan kişi aleyhine açılacak (ifa ve mülkiyetin alıcıya geçirilmesi) davasının redde müncer olması, böyle bir satışın BK.’nun 20.maddesinde öngörülen afakî imkânsızlık (objektif imkânsızlık) nedeniyle geçersiz sayılmasını gerektirmez. Çünkü, böyle bir sözleşme, (borç doğuran) bir sözleşme olarak geçerlidir ve sonuçta sübjektif imkânsızlık nedeniyle tasarrufi işlemin, yani ifanın yerine getirilememesi sonunda meydana gelen zararın tazmini, BK.’nun 96. maddesi gereğince satıcıdan istenebileceği gibi, eğer bir ceza şartı kararlaştırılmış ise bunun da ödetilmesi yine BK.’nun 158. maddesi uyarınca alıcı tarafından istenebilir (Yargıtay HGK.'nun, 22.12.1982 T., 13-1905 E., 966 K. sayılı ilamı).

Bu yönden somut olay değerlendirildiğinde, satış vaadi sözleşmesine konu taşınmazların sözleşme tarihinde davalı adına tapuda kayıtlı olmasına rağmen, Hazine ile davalı olduğu ve sözleşme tarihinde ifasının mümkün olmadığı, ancak bu imkânsızlığın sözleşmenin hiçbir zaman ifa edilememesine neden olacak şekilde objektif bir imkânsızlık olmadığı, nihayet dava sonunda ifasının mümkün olma ihtimalinin bulunduğu anlaşıldığından, yapılan satış vaadi sözleşmesinin bu yönden de geçerli olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu aşamada, müspet ve menfi zarar kavramları ile kâr kaybı tazminatına ilişkin şu genel açıklamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır.

Alacaklının, borçludan istemeye yetkili olduğu, borçlunun da yerine getirmekle yükümlü bulunduğu bir tek edimi, yani bir tek alacak veya borcu ihtiva eden hukuki ilişkiye borç veya dar anlamda borç ilişkisi denir. Borç, bir sözleşme ilişkisinden yüklenilen edimlerle sınırlı değildir; bu edimlerin yerine getirilmemesinden veya sözleşme dışı haksız eylemden doğan tazminat alacağı da borç kavramı içindedir. Borçlar Yasasının 96. maddesine göre alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için, bu yüzden bir zarara uğramış olması gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet (olumlu) zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir.

Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır.

Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Tandoğan, Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.).

Borçlar Kanununun 106.maddesine göre, sözleşmelerde borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanınmıştır. Alacaklı; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir; derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyebilir veya ifadan vazgeçip akdi fesheder ve menfi zararını isteyebilir.

Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur; sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.

Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır.

Menfi zarar, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, Haluk; age., s. 427). Bu husus, Borçlar Kanununun 108.maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır. Burada, alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü, sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.

Diğer bir söyleyişle, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Eren Fikret, age., s.482). Kâr kaybı ise kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kârdan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kârdan yoksun kalan, kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.05.2010 gün ve 2010/14-244-260 sayılı ilamı).

Bu genel açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde; davacı ile davalı arasında davalıya ait tapuya kayıtlı taşınmazın satışının vaadine yönelik sözleşmenin noterde ve usulünce düzenlenmekle başlangıçta geçerli olarak kurulduğu, ancak daha sonra vaade konu taşınmazla ilgili davaların olumsuz sonuçlanması nedeniyle taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin ifasının imkansız hale geldiği anlaşılmakla davacı alıcının, sebepsiz zenginleşme kurallarına göre BK’nun 96. maddesi uyarınca uğradığı müspet zararı isteyebileceğinde kuşku bulunmamaktadır.

Burada ayrıca belirtilmelidir ki, bir zararın oluşması, ona neden olanın tazminat ödeme yükümlülüğünü doğurur. Başlangıçta geçerli olarak kurulmuş olmasına rağmen daha sonra sözleşmenin ifa edilmesinin imkansız olduğunun anlaşılması durumunda, tazminat miktarı belirlenirken zarar görenin gerçek zararının esas alınması zorunludur.

Burada ilke şu olmalıdır; zarar doğurucu eylem, zarar görenin malvarlığında ne miktarda bir azalmaya neden olmuş ise, zarar verenin tazminat borcu da, o miktarda olmalıdır. Öyle ise, oluşan gerçek zarar ne kadarsa, tazminat da o kadar olacaktır. Bir başka değişle, ödenecek tazminat o miktarda olmalıdır ki, eğer zarar verici eylem gerçekleşmemiş olsaydı, zarar görenin malvarlığı ne durumda olacak idiyse, ödenecek tazminatla, aynı durum tesis edilebilsin (Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2003 gün ve 2003/19-152 Esas, 2003/125 Karar sayılı ilamı).

Burada, iadenin gerçekleştiği andaki değil, iadenin talep edildiği andaki zenginleşme miktarı bu borcun kapsamını belirlemelidir (Ulusan, a.g.e s.33; Eren Fikret, age., C.3, s.63, Feyzioğlu Feyzi, age., C.1, s. 784-786; Tekinay-Akman, Burcuoğlu-Altop age., s. 999; Egemen, Çelikoğlu, Kaynak age., s. 294-295; Serozan, age., s. 27).

Hal böyle olunca, davacının 21.12.1992 ylında ödedikleri 60.000 TL için mahkemece başlangıçtan itibaren geçersiz satışlarda uygulanması gereken Denkleştirici Adalet İlkesine göre, endeks, döviz, altın artış oranları esas alınarak hükmedilen 1.517,54 TL davacıların gerçek zararlarını karşılamadığı ortadadır.

Somut olayda, gerçek ve güncel müspet zararının yukarıda açıklanan ilkelere göre bilirkişi marifetiyle araştırılıp tespit edildikten sonra, sonucu dairesinde karar vermek gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 05.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.