Esas No: 2012/686
Karar No: 2013/67
Karar Tarihi: 16.01.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/2-686 E.  ,  2013/67 K.**

* TERKE DAYALI BOŞANMA DAVASI

* İHTAR KARARI

* TÜRK MEDENİ KANUNU (4721) Madde 164

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “terke dayalı boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Pendik 2.Aile Mahkemesince davanın reddine dair verilen 24.09.2010  gün ve 2009/743 E., 2010/859 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 06.12.2011 gün ve 2010/22396 E., 2011/21048 K. sayılı ilamı ile;

(...Dava Türk Medeni Kanununun 164.maddesine dayalı boşanma istemine ilişkindir. Toplanan delillerden çekilen ihtarın Türk Medeni Kanununun 164.maddesi ile 27.03.1957 gün 10/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına uygun bulunmasına, davanın süresinde açılmış olmasına, davalının kanunen korunmaya değer bir sebep olmadığı halde ortak konuta dönmediğinin anlaşılması karşısında davacının terke dayalı davasının kabulüne karar vermek gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U.M.K.nun 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II.fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine  karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 164.maddesine dayalı terk nedeniyle boşanma istemine ilişkindir.

Davacı, 2002 yılında davalı ile evlendiklerini, 2004 doğumlu  Ş. ve 2005 doğumlu A. isimli iki çocuklarının bulunduğunu, davalının 2008 yılı içinde evlilik birliğinin kendisine yüklediği görevleri yapmamak maksadıyla müşterek haneyi, özel eşyalarını alarak terk ettiğini, bir daha eve dönmediğini, Pendik  1.Aile Hakimliği’nin 08.05.2009 tarih ve 2009/40 D iş ve karar sayılı ihtar kararının davalıya tebliğ edildiği halde eve dönmediğini, müşterek çocuklarının kendisinin yanında kaldığını ve davalının evi terk ettiği tarihten dava tarihine kadar çocukları arayıp sormadığını, çocukların sağlık, eğitim ve iyi yetişmeleri bakımından velayetlerinin kendisine verilmesinin yararlı olacağını, ihtara rağmen eve dönmeyen davalı eşi ile müşterek hayatın devam etmesine imkan kalmadığını ileri sürerek boşanmalarına ve müşterek çocuğun velayetinin kendisine verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, tarafların 2002 yılında evlendiklerini 7 yıllık sürede iki çocuklarının olduğunu, davacının anne ve babası ile aynı apartmanda altlı üstlü oturmaları nedeni ile taraflar arasında ortaya çıkan her türlü anlaşmazlığa davacının anne ve babasının müdahil olduğunu, bu müdahalenin davacının babasının davalıya tokat atmak suretiyle müessir fiilde bulunmasına kadar gittiğini,  davacının eve fazla ilgi göstermediğini, evi bir otel gibi kullandığını, davalının evlilik birliğinin devamı için her türlü fedakarlığa katlandığını, taraflar arasındaki anlaşmazlıkların kendi aralarında çözüm imkanına kavuşması halinde boşanmayı gerektirecek hiçbir neden bulunmadığını, davacının terk nedeni ile boşanma davası açmış ise de davalının eve gelmemesi için her türlü psikolojik baskıyı yaptığını, oysa davalının eve dönmeyi  çok istediğini çocuklarına duyduğu özlem nedeni ile bu ayrılığın bir an önce bitmesini istediğini,  bu nedenle davalının şeklen evi terk etmiş ve geri dönmüyor gibi görünmekte ise de manen davacı tarafın tavır ve davranışları nedeniyle dönmek istediği evine, bugüne kadar dönemediğini, davacının, davalıyı bayramlarda dahi ailesi ile görüştürmediğini, 2008 yılı kurban bayramında davalının ailesini ziyarete gitmek istediğini  davacının karşı çıkması üzerine ziyarete gelen abisinin, kardeşini gelecek ise  anne ve babasını ziyaret etmesi için yanlarına götürmek istediğini, buna karşı çıkan davacı ve ailesinin birlikte  abisini darp etmesi nedeni ile davacının evi terk ettiğini, tehdit edilmesi nedeni ile eve dönmede kararsızlık çektiğini, eşinin samimi davetini beklediğini, belirterek davanın reddine. karar verilmesini, davanın kabulüne karar verilmesi halinde ise çocukların velayetinin davalıya verilmesini, iştirak ve yoksulluk nafakası ile maddi ve manevi tazminata karar verilmesini istemiştir

Mahkemece, uzun zamandır devam  eden geçimsizliğin akabinde ve davalı tanığının beyanına göre darp edilmiş bir vaziyette  davalı baba evine döndüğü, sonrasında  davacının ailesinden ve ailenin müdahalelerinden uzak  bir ikametgah belirlenmesi yönündeki iradesini defalarca dile getirdiği, bu nedenle Mahkemede  terk ihtaratının samimi olduğu yönünde  vicdani kanaat oluşmadığı, müşterek ikametgahta  davacının ailesinin  maddi ve manevi baskılarına imkan vermeyecek  koşulları taşımaktan uzak olduğu, davayı ispatın davacıya düştüğü ve davacının davasını ısbat edemediği gerekçesiyle; davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı  vekili,  hükmü temyiz etmiştir.

Özel Daire’ce, yukarıda yazılı gerekçeyle hüküm bozulmuştur.

Mahkemece önceki kararda direnilerek davanın reddine karar verilmiş; hükmü davacı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; terke dayalı boşanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği; noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, terke dayalı boşanma davasının yasal dayanağı ve koşullarının irdelenmesinde yarar vardır:

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 164.maddesinde boşanma nedenlerinden “Terk” düzenlenmiş olup, maddede;

“Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise;  terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.

Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hâkim, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi hâlinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Bu ihtar gerektiğinde ilân yoluyla yapılır. Ancak, boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz ve ihtardan sonra iki ay geçmedikçe dava açılamaz.”

Hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, yasada, eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır. Terk sebebiyle boşanma davası açma hakkı, her iki eşe de tanınmış bir haktır; eşlerden birisi terk edilmişse terk edene karşı boşanma davası açabilir. Başlangıçta evi terk etmekte haklı olan eşin bu haklılığı ona süresiz olarak konuta dönmeme hakkını vermez.

Terke dayalı boşanma davasının açılabilmesinin ön koşulu ise, yukarıya metni aynen alınan 164.maddenin ikinci fıkrasında süresi, şartları, şekli düzenlenen ihtarın varlığıdır. Eş söyleyişle, terk nedenine dayalı boşanma davası açılabilmesi için, önce yasanın aradığı koşullara uygun ihtar isteğinde bulunulması gerekir. Dolayısıyla, Hâkim tarafından yapılan “ihtar”, terk sebebine dayalı boşanma davasının, dava şartıdır.

Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine ihtar talebini inceleyen hâkim, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi halinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Ortak konuta dönmesi istenen eşe mahkeme kanalıyla tebliği gereken bu “ihtar kararı” bir dava olmadığı için; ihtar gönderilmesi istenen mahkeme; olayın esasını, isteği haklı ya da haksızlığını vs. incelemeden ihtar kararı vermekle yükümlüdür ve bu karar temyiz edilemez.

Ne var ki, boşanma davasına bakan hâkim, salt ihtarın varlığını yeterli görmemeli; bu ihtarın, boşanma davası açabilmenin ön koşulu olmasını da gözeterek, kanunda yer alan unsurları taşıyıp taşımadığını, resen (kendiliğinden) incelemelidir.

Önemle vurgulamakta yarar vardır ki, ihtar kararının sonuç doğurabilmesi, dolayısıyla da ihtar kararının tebliğine rağmen yasal süresinde ortak konuta dönmeyen eş aleyhine açılacak boşanma davasının kabul edilebilmesi için iki unsurun birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Bunlardan ilki, ihtar kararında ve ekinde bulunması gereken biçimsel koşulların varlığı; diğeri ise işin esasına ilişkin unsurların tamlığıdır.

İhtar isteğinde bulunabilmenin koşulu; boşanma davası açmak için belirli sürenin (dördüncü ayının) bitmesi yani, eşin terk eyleminin üzerinden en az dört ay geçmiş olmasıdır. Bu halde mahkemece verilecek ihtar kararında; davet edilen evin açık -ayrıntılı- adresi gösterilmeli, davet eden eş evde bulunmayacaksa evin anahtarının bulunduğu yer belirtilmeli; davet edilenin yol gideri konutta ödemeli olarak gönderilmeli ve özellikle davete iki ay içinde uyulması gerektiği, aksi halde bunun doğuracağı sonuçların neler olduğu, açıklanmalıdır.

Kanunda gösterilen süreler hakim veya taraflarca değiştirilemeyeceğinden; konuta dönmesi istenen eşe “iki aylık” süreden farklı bir süre verilemez ve bu sürenin ihtarda yer alması geçerlilik koşuludur. Zira, Kanun koyucu, yasada yer alan sürelerde her türlü olayın etkilerinin ve tepkilerinin sona ereceğini bir karine olarak kabul etmiştir. Bu sürelerin değiştirilmesi, bunlara ayrı bir süre eklenmesi düşünülemez. Maddede yer alan süreler karşı tarafça ileri sürülmese dahi hakim tarafından resen nazara alınmalı ve özelikle de ihtardan sonra iki ay geçmedikçe dava açılamayacağı, unutulmamalıdır.

Sonuçta da; ihtar kararı yasaya uygun ve geçerli değilse diğer koşullar incelenmeden salt bu nedenle dava reddedilmeli; ihtar kararının yasaya uygun olması halinde ise, eve haklı sebeple dönmediğini ispat yükünün davalıya ait olduğu da gözetilerek, davanın esasına ilişkin incelemeye geçilmeli; davacının ihtar isteğinde samimi olup olmadığı, davalının da ortak konuta dönmemekte haklı olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Pendik 1.Aile Mahkemesince, 2009/40 D.İş E., K. sayılı dosyasında verilen 08.05.2009 tarihli ihtar kararında ; davacı kocanın ihtar isteminin kabulü ile ihtar kararının davalı kadına tebliğine, ihtar kararının tarafların ortak konutu olduğu bildirilen S. mah. M.A. Ersoy Cad. Umut Sk.  No:6/2 …….adresine “iki ay içinde dönmesine” dönmediği takdirde TMK 164 maddesi uyarınca terk nedeniyle boşanma davası açılabileceği hususunun  ihtarına karar verilmiştir. Ayrıca ihtar edilenin adrese dönmesi bakımından 60.00 YTL nin  PTT alındı makbuzunun dosyaya ibraz edildiği, belirtilmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, çekilen ihtarın Türk Medeni Kanunu’nun 164.maddesi ile 27.03.1957 günlü 10/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına uygun bulunmasına, davanın süresinde açılmış olmasına, davalının kanunen korunmaya değer bir sebep olmadığı halde ortak konuta dönmediğinin anlaşılması karşısında, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç :Davacı T. K. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine,  aynı Kanunun 440/1 maddesi  uyarınca tebliğden  itibaren

15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 16.01.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.