Esas No: 2011/12413
Karar No: 2012/4718
Karar Tarihi: 29.03.2012

**20. Hukuk Dairesi         2011/12413 E.  ,  2012/4718 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ve davacı gerçek kişiler ile katılan ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

2006 yılında yapılan kadastro sırasında ...  köyü  172 ada 2   sayılı 12.682,71 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 1936 tarih 229 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak  kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle   tarla   niteliği ile ...  adına  tespit edilmiştir.

173 ada 1 sayılı 5.252,11 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 1936 tarih 229 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak  kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle   tarla   niteliği ile ...  adına  tespit edilmiştir.

173 ada 4  sayılı 25,19 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 1936 tarih 229 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle  tarla niteliği ile İsa  ...  adına tespit edilmiştir.

218 ada 2  sayılı 7.015,96 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle   tarla   niteliği ile İsa  ...  adına  tespit edilmiştir.

218 ada 4  sayılı 5.730,23 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle   tarla   niteliği ile ...  adına  tespit edilmiştir.

Davacılar  ..., ... ve ...; 172 ada 2, 173 ada 1, 4, 218 ada 2 ve 4 sayılı taşınmazlarda paylarının bulunduğunu iddia ederek, taşınmazların babaları olan ... ...'nın tüm mirasçıları adlarına tapuya tescillerine karar verilmesi istemiyle dava açmışlardır. Hazine 25.06.2006 tarihli dilekçe ile, taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla davaya katılmıştır.

Davacı ... Yönetimi, 172 ada 2 ve 218 ada 4 sayılı taşınmazların  orman olan kesimlerinin orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescillerine karar verilmesi istemiyle her bir parsel hakkında ayrı    dava açmıştır. Hazine, 172 ada 2 sayılı taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Davacılar  ..., ... ve ...; 172 ada 2, 173 ada 1  ve 4 sayılı taşınmazlara yönelik davalarından feragat etmişlerdir.

Mahkemece; davacılar  ..., ... ve ...'ın 172 ada 2, 173 ada 1 ve 4 sayılı taşınmazlara yönelik davalarının feragat yönünden, 218 ada 2 ve 4 sayılı taşınmazlara yönelik davalarının esastan  reddine, Orman Yönetiminin ve Hazinenin davalarının kısmen kabulüne, 173 ada 4 sayılı taşınmazın orman sayılmayan, ham toprak niteliğindeki yerlerden  olduğu gerekçesiyle kadastro tespitinin iptal edilerek  ham toprak niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline, 172 ada 2 sayılı taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu, tespit maliki İsa ... yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme

koşullarının oluştuğu gerekçesiyle tespit gibi tapuya tesciline,  173 ada 1 sayılı taşınmaza yönelik Orman Yönetimi tarafından açılan davanın Fethiye Kadastro Mahkemesinin 2006/123-2008/155 sayılı kararıyla reddine karar verildiği, temyiz üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesince onanarak 06.05.2010 tarihinde kesinleştiğinden Fethiye Kadastro Mahkemesinin 2006/123-2008/155 sayılı dosyasının temyize konu dosyasının kesinleşmesi halinde  infaz için tapu sicil müdürlüğüne gönderilmesine, 218 ada 2 ve 4 sayılı taşınmazların % 15 - 20 eğimli oldukları, üzerlerinde halen orman ağaçları, çalılar ve kayalık alanlar  bulunduğu, 1981 tarihli hava fotoğrafında büyük bölümlerinin koyu renkli alanda gözüktükleri, orman sayılan yerlerden oldukları, zilyetlik yoluyla kazanılamayacakları  gerekçesi ile kadastro tespitlerinin iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescillerine karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi ve Hazine tarafından 172 ada 2 sayılı taşınmaz yönünden,  davacı kişiler tarafından ise 218 ada 2 ve 4 sayılı taşınmazlar yönünden temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine   itiraz  niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp  21.11.1949 tarihinde ilan edilerek kesinleşen  orman kadastrosu  vardır.

1) Hazinenin ve Orman Yönetiminin  temyiz itirazları 172 ada 2 sayılı taşınmaza yönelik olup; İncelenen dosya kapsamına, kararın  dayandığı gerekçeye, uzman  bilirkişi raporuna, kesinleşen orman tahdit haritası, eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarına dayalı olarak yapılan uygulama ve araştırma sonucu  çekişmeli taşınmazın  orman sayılmayan yerlerden olduğu ve adına  tescil kararı verilen davalı ... yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının  oluştuğu  anlaşıldığına göre,  yazılı şekilde kurulan hükümde isabetsizlik bulunmadığından, 172 ada 2 sayılı taşınmaza yönelik hükmün   ONANMASINA karar vermek gerekmiştir.

2) ... ve arkadaşlarının 218 ada 4 sayılı taşınmazın (B) ile işaretlenen kesimine yönelik temyiz itirazları yönünden; incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi ve ziraat bilirkişi raporlarıyla temyize konu yerin tarım arazisi niteliğinde bulunmadığı,  kayalık ve çalılık niteliğinde olduğu, üzerinde orman ağaçları bulunduğu, kesinleşen orman tahdit haritası içinde kaldığı,  orman toprağı niteliğini taşıdığı anlaşıldığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının REDDİNE karar vermek gerekmiştir.

3) ... ve arkadaşlarının  218 ada 2 sayılı taşınmazın tamamı ile 218 ada  4 sayılı taşınmazın (A) ile işaretlenen kesimine  yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece bu yerler hakkında yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir. Hükme dayanak yapılan orman ve fen bilirkişi tarafından ortak  düzenlenen raporda;  218 ada 4 sayılı taşınmazın (B) ile işaretlenen kesiminin tahdit içinde olduğundan orman sayılan yerlerden olduğu, geriye kalan bölümü ile 218 ada 2 sayılı taşınmazın tamamının kesinleşen tahdit dışında kaldıkları,  1949 tarihli hava fotoğrafının bulutlu olduğundan uygulanamadığı, bunun yerine 1981 tarihli hava fotoğrafı ve  1967 tarihli memleket haritasının  uygulandığı, 218 ada 2 sayılı taşınmazın  % 12 eğimli olduğu,  üzerinde  25 - 40 yaşlarında 4 adet ahlat ağacı, 80 yaşında bir adet sedir ağacı, 1 adet 80 yaşında pırnal meşesi, set başlarında maki bitki örtüsü  bulunduğu, 218 ada 4 sayılı taşınmazın % 20 eğimli olduğu, (A) ve (B) kesimleri  üzerinde 2 adet 40 - 45 yaşlarında sedir ağacı, set başlarında maki bitki örtüsü bulunduğu, her iki taşınmazın da 1967 tarihli memleket haritasında  açık alanda, 1981 tarihli hava fotoğrafında  kısmen açık kısmen koyu alanda gözüktükleri, taşınmazların öncesinin açık alan iken sonradan çalıların  oluştuğu, bu sebeple 1981 tarihli hava fotoğrafında  kısmen koyu alanda gözüktükleri, 218 ada 2 sayılı taşınmazın tamamının, 218 ada 4 sayılı taşınmazın (A) ile işaretlenen bölümünün orman sayılmayan yerlerden oldukları belirtilmiş, her iki taşınmaz da  rapora ekli aplikeli 1967 tarihli memleket haritasında tamamen açık alanda, 1981 tarihli hava fotoğrafında ise büyük kesimleri koyu alanda işaretlenmiştir. Aynı orman bilirkişi 15.07.2010 havale tarihli raporunda; 218 ada 2 ve 4 sayılı taşınmazların 1967 tarihli memleket haritasında  ve 1981 tarihli hava   fotoğrafında açık alanda gözüktüklerini belirtmiştir. Ancak, orman bilirkişi raporuna  ekli fotoğraflarda 218

ada 2 sayılı taşınmazın tamamı ile 218 ada 4 sayılı taşınmazın (A) ile işaretlenen bölümü tarım arazisi olarak gözükmektedir. Ziraat bilirkişi tarafından düzenlenen raporda da 218 ada 2 sayılı taşınmazın tamamı ile 218 ada 4 sayılı taşınmazın (A) ile işaretlenen bölümünün çok eski tarım arazisi olduğu, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olmadığı belirtilmiştir. Bu durumda, temyize konu taşınmazların eylemli durumları ile 1981 çekim tarihli hava fotoğrafındaki konumları örtüşmediği gibi, çekişmeli taşınmazların 1981 çekim tarihli hava fotoğrafındaki konumları yönünden orman bilirkişinin tek başına düzenlediği rapordaki   açıklama ile fen bilirkişi ile ortak düzenlediği rapordaki açıklama birbiriyle çelişiktir. Öte yandan, orman ve fen bilirkişi tarafından ortak yapılan hat uygulaması, bir örneği dosyada da bulunan tahdit haritası ile 18631 - 18632 - 18633 - 18625 - 18626 ve 18627  OTS'lerin gidiş yönü, açı ve mesafe değerleri itibariyle  uyumsuzdur. Mahkemece bu yönler  üzerinde durularak uyumsuzluk  ve çelişkiler  giderilmemiştir. Bu haliyle uzman bilirkişilerin orman tahdit haritası ve tutanaklarını nasıl uyguladığı net olarak anlaşılamamaktadır.

Kural olarak; bir yerde, 4785 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu varsa o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı, kesinleşen orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenecektir.

Nevar ki; davacılar kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak  dava  açtıklarına  göre, temyize konu taşınmazların yalnızca kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalması yeterli olmayıp, zilyetlikle kazanılması koşullarının bulunup bulunmadığının ve ayrıca 4999 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış orman olup olmadığının da araştırılması gerekmektedir.

Bu sebeple;  hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda, yörede, aplikasyon ve 2/B madde uygulamasının yapıldığı belirtildiğinden, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede aplikasyon ve 2/B madde uygulamasının yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise  aplikasyon ve   orman rejimi dışına çıkartma işlemlerine ilişkin  işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının, askı ilan tutanakları ile orijinalinden renkli  aplikasyon ve orman rejimi dışına çıkarma haritalarının Orman Yönetiminden sorulup istendikten sonra,  mahkemece,  önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde  görev yapmayan bu konuda uzman yüksek  orman mühendisleri arasından seçilecek iki mühendis ve bir harita mühendisinden  oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve aynı Yasanın 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “Orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 5 - 6 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır

hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek ve çekişmeli taşınmazın (X) ve (Y) değerlerini gösterir şekilde koordinatlı  müşterek  imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde, yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, taşınmazların kesinleşen tahdit haritası dışında  kaldıklarının tespiti halinde, bu kez 1949 çekim tarihli hava fotoğrafı ve bu hava fotoğrafında dayalı olarak üretilen en eski tarihli  memleket haritası  ve varsa amenajman planı, çekişmeli taşınmazlar  ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E. K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E. K. ve 13. 06. 1989 gün ve 7/25 E. K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005  gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerlerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüleri ve çevresi incelenmeli;  fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumlarını  gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar  hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmazlar üzerinde neler bulunduğu,  (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı, orman ağaçlarının  toplu mu dağınık mı bulundukları vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı,   komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip  uygulanmalı, çekişmeli yerleri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadıkları  belirlenmeli, taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde davanın reddine  karar verilmelidir. .

Çekişmeli taşınmazların  orman sayılmayan yerlerden  olduğunun belirlenmesi halinde,  bu kez ; davacılar hakkında   3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, dava konusu taşınmazların bulunduğu yere ilişkin olarak 1980 - 1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, ziraat  mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile  birlikte hava fotoğrafları; topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, fen, ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmazlar üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı  belirlenmeli,  kadastro tespit tarihine kadar geçen zilyetlik süresinin iktisap için yeterli olup olmadığı üzerinde durulmalı,  zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanabileceği  gözetilmeli (H.G.K. 30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları  uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri  zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup,

kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişiler  yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar  ile  eklemeli zilyetler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Yasanın getirdiği 40/100 dönüm  sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, 218 ada 4 sayılı taşınmazın (B) ile işaretlenen bölümü orman niteliği ile Hazine adına tescil edilmeli, 218 ada 4 sayılı taşınmazın (A) ile işaretlenen kesimi ile 218 ada 2 sayılı taşınmazın  tamamı yönünden  ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle,  Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının reddi ile 172 ada 2 sayılı taşınmaza yönelik hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının Orman Yönetimine yükletilmesine, Hazineden harç alınmasına yer olmadığına,

2) İkinci bentde açıklanan nedenlerle, ... ve arkadaşlarının 218 ada 4 sayılı taşınmazın (B) ile işaretlenen kesime yönelik temyiz itirazlarının REDDİNE,

3) Üçüncü bentde açıklanan nedenlerle, ... ve arkadaşlarının temyiz itirazlarının kabulüyle 218 ada 2 sayılı taşınmazın tamamına, 218 ada  4 sayılı taşınmazın (A) ile işaretlenen kesimine  yönelik hükmün  BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde gerçek kişilere iadesine 29.03.2012 günü oybirliğiyle karar verildi.