Esas No: 2019/4369
Karar No: 2019/8633
Karar Tarihi: 11.09.2019

**12. Ceza Dairesi         2019/4369 E.  ,  2019/8633 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Özel hayatın gizliliğini ihlal

Hüküm : TCK'nın 134/1-1, 134/1-2, 43/1, 62/2, 53. maddeleri gereğince

mahkumiyet

Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, mahalli Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, mahalli Cumhuriyet savcısının ve sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

İncelenen dosyada; katılan ...’nın 07.05.2013 tarihli şikayeti üzerine başlatılan adli soruşturma sonunda düzenlenen 30.05.2013 tarihli iddianamede, “...Müşteki ve şüphelinin resmi evli oldukları, evli oldukları ve ayrı yaşadıkları, şüpheli eşinin kaldığı eve çocuklarını görmeye gittiğinde 25/02/2013 - 11/01/2013 - 28/12/2012 ve 14/12/2012 tarihlerinde müştekinin evine gittiğinde cep telefonuna konuşmalarla ve evin görüntüleriyle ilgili kayıt aldığı...” ve bu şekilde sanık ...’in TCK’nın 134/1. madde ve fıkrasındaki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işlediğinin iddia edildiği,

Yapılan yargılama sonunda, “...Sanığın müşteki ile resmi evli oldukları ancak ayrı yaşadıkları, olay günü sanığın müştekinin ayrı yaşadığı ikametine çocuklarını görmeye gittiğinde cep telefonu ile gizlice müştekinin özel hayatını ilgilendiren konuşmalarını ve evinin görüntülerini kayıt ederek bunları müşteki ile aralarında devam eden boşanma davasında delil olarak sunduğu, bu eylemlerini aynı kasıt altında birden fazla gerçekleştirdiği, bu şekilde müştekinin özel hayatının gizliliğini ihlal etmek suçunu işlediği...” kabulüne dayalı olarak sanık hakkında zincirleme şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet kararı verildiği,

Yerel mahkemenin 10.07.2014 tarihli mahkumiyet hükmünün, mahalli Cumhuriyet savcısı ve katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 08.02.2017 tarihli ilamı ile diğerlerinin yanı sıra, “...Şikayete konu kayıtları içeren CD'lerin taraflar arasındaki boşanma davasının görüldüğü Ankara 9. Aile Mahkemesinin 2012/1002 Esas sayılı dosyasına sunulduğu anlaşılmakla, anılan mahkemeden CD'ler istenip incelenerek ve söz konusu mahkemeye sunulan 27.03.2013 tarihli 25 sayfalık bilirkişi raporunun tamamının onaylı örneği dosyaya konularak, gerektiğinde yeniden alınacak bilirkişi raporu ve beyanlarla; çekimin mağdurun bilgisi ve rızası dışında yapılıp yapılmadığı, kaydedilen konuşmaların hangi tarihte, nerede ve kimler arasında geçtiği, kayda alınan konuşmaların özel bir gayret gösterilmeksizin başkaları tarafından da duyulabilen aleni konuşmalar olup olmadığı, mağdurun özel yaşam alanına ilişkin ve özel hayatının gizliliğini ihlal edecek nitelikte bir görüntünün ve/veya konuşmanın kaydedilip kaydedilmediği hususları açıklığa kavuşturulup, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, mağdur tarafından bir kısmı dosyaya sunulan onaysız fotokopiden ibaret 27.03.2013 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınıp, eksik incelemeye ve yetersiz gerekçelere dayalı olarak sanık hakkında zincirleme şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı mahkumiyet kararı verilmesi...” nedenine dayalı olarak hükmün bozulduğu,

Sanık tarafından aile mahkemesine sunulan 2 adet CD’nin çözümüne ilişkin Dairemizin bozma ilamından sonra tamamı temin edilerek dosya içerisine konulan 27.03.2013 tarihli bilirkişi raporunda ve mahkemece yeniden alınan 25.10.2018 tarihli bilirkişi raporunda; “Şahin ... 14-12-2012, 28-12-2012, 11-01-2013, 25-12-2013 çocukları almaya gidiş kaydedilen görüntüler alamadığımın kanıtıdır” ve “Hülya ... hakaret ve çocukları vermeyişi kaynana hakaret” olarak isimlendirilen 2 adet CD’de toplam 18 adet video kaydının tespit edildiği, iddianamede yazılı dava konusu edilen videolardan;

NorRec­\_11-01-2013 adını taşıyan ve 14.05.2009 tarihinde kaydedilen 5 dakika 8 saniyelik videoda, sanıkla arkadaşı olan tanık Osman’ın araçtan inip katılan ...’nın ziline bastıkları, sanığın diafondan seslendiği oğluna gelmesini istediği, çocuğun ısrara rağmen gelmek istemediğini söylemesinin ardından bir süre bina önünde bekledikten sonra kaydın sonlandığı, kayıtta katılanın olmadığı,

NorRec­\_14-12-2012 adını taşıyan ve 17.04.2009 tarihinde kaydedilen 10 dakika 41 saniyelik videoda, sanıkla arkadaşı olan tanık Osman’ın katılan ...’nın kapısını çalıp, kapının açılmasının ardından sanığın çocuklarını almaya geldiğini söylediği, katılan ... tarafından, mahkemece yılın çift haftalarına tekabül eden günlerde çocuklarla babası arasındaki şahsi ilişki kurulduğunu beyanla olumsuz yanıt verilmesi üzerine başlayan tartışma esnasında katılan ...’nın tanık Osman’ı içeri davet ederek aile içi geçimsizliğin nedenlerinin sanığın olumsuz tutum ve davranışları olduğuna dair açıklamalarda bulunduğu, daha sonra sanık, tanık Osman, katılan ... ve katılan ...’nın annesinin konuştukları, karşılıklı konuşulması ve apartman boşluğunda yankı yapması nedeniyle konuşmalardan bir kısmının anlaşılamadığı,

NorRec­\_25-01-2013 adını taşıyan ve 28.05.2019 tarihinde kaydedilen 3 dakika 29 saniyelik videoda, dış mekanda bina önünde çekim yapıldığı, çok az ses kaydı olmakla beraber parazitten dolayı konuşma içeriğinin anlaşılamadığı,

NorRec­\_28-12-2012 adını taşıyan ve 30.04.2009 tarihinde kaydedilen 5 dakika 13 saniyelik videoda, sanıkla arkadaşı olan tanık Osman’ın katılan ...’nın evine gelip zile bastıkları, ardından çocukların verilip verilmeyeceği konusunda tartışma başladığı, çocuğun babasına gelmek istemediğini söylediği, konuşmalara katılan ...’nın annesi ve babasının da dahil olduğu, karşılıklı konuşulması ve apartman boşluğunda yankı yapması nedeniyle konuşmalardan bir kısmının anlaşılamadığı, katılan ...’nın bir ara “Cep telefonuyla iyi kaydet, iyi kaydet” dediği,

Dosyada mevcut Ankara 9. Aile Mahkemesinin 10.06.2013 tarihli, 2012/1002 esas, 2013/758 karar sayılı ilamı ve nüfus kayıt örneklerine göre, sanıkla katılanın 29.09.1998 tarihinde evlendikleri, 15.06.2000 tarihinde doğan Berk ve 23.06.2004 tarihinde doğan Belgin isimli müşterek iki çocukları olduğu, sanığın 2006 yılında açtığı boşanma davasının reddedildiği, tarafların 2006 yılından beri fiilen ayrı yaşadıkları, katılan tarafından 26.07.2012 tarihinde boşanma davası açıldığı, sanık tarafından çekimlerin katılanın henüz boşanma davası açmadığı ve tarafların fiilen ayrı oldukları dönemde yapıldığı, sanıkla katılanın 18.03.2014 tarihinde boşandıkları,

Katılanın, 20.03.2018 tarihli duruşmada, “... suça konu çekimler benim bilgim ve rızam dışında yapılmıştır, olay tarihinde Osman ... ile birlikte Şahin ... benim çocuklarımla birlikte kaldığım evime gelmişlerdi, benimle konuştukları sırada ... telefonla çekim yaptığını son anda fark ettim, bu çekimi benim oturduğum apartmanın daire kapısının önünde yapmışlardır, yani, çekimler apartmanın içinde, apartman koridorunda, daire kapımın önünde olmuştur... Boşanma sürecinde Aile Mahkemesine ibraz ettikleri görüşme kayıtlarının tamamı benim kapımın önünde yapılan çekimlere ilişkindir, bu konuşmalar benim sanık ... ... ve Osman ... adlı kişi ile ve oğlum Berk ... arasında geçen konuşmalardır, zaten kapıyı da oğlum Berk ... açmıştı, aramızda geçen konuşmaların istediği kısımlarını kayda alıyorlar istemediği kısımlarını da telefonun düğmesine basıyorlardı, bunu da son anda fark ettim, zaten karşı dairede de annem ve babam oturmaktadır...” biçiminde beyanda bulunduğu,

Sanığın; çocuklarını görmek istediğinde katılanın her defasında çeşitli bahanelerle buna engel olduğunu, kendisine iftiralar atıldığını, hakaret edildiğini, bu durumu delillendirmek amacıyla kayıt yaptığını, kayıtları sadece aile mahkemesinde delil olarak kullandığını, kayıtlardan katılanın bilgisinin bulunduğunu ifade ederek suçlamaları kabul etmediği, 28.08.2008 tarihinde açıp, feragat etmesi nedeniyle 08.06.2009 tarihinde reddedilen Ankara 7. Aile Mahkemesinin 2008/1035 esasına kayıtlı ortak çocuklarla kişisel ilişki düzenlenmesine ilişkin dava dosyasındaki 10.04.2009 tarihli psikososyal değerlendirme raporunun fotokopisi ile Ankara 11. İcra Müdürlüğünün çocuk teslim zaptına ilişkin belge örneklerini savunmalarını desteklemek için sunduğu, uzman klinik psikolog ve sosyal hizmet uzmanı imzalı 10.04.2009 tarihli psikososyal değerlendirme raporunda, “...Yapılan görüşmeler, gözlemler ve dosya içindeki bilgiler bir arada değerlendirildiğinde, yaşanan sürece, eşlerin anlatımlarına ve müşterek çocukların durumuna bakıldığında; eşler arasındaki temel uyuşmazlığın, temel çatışmanın; Şahin Bey ve Hülya Hanım’ın ayrılmalarından sonra, Hülya Hamım'ın eşine yönelik bitmemiş duygularını çocukları üzerinden yaşayarak, eşinin çocukları görme isteminde, çocukların kendisinde olmasını bir ‘güç’ olarak görüp çocukların babaya gitmesi konusunda olumsuz düşünce ve duygularını çocuklarına yansıtarak onları etkilemesi ve örselemesi, çocuklarını babaya gitme konusunda teşvik etmek yerine sürekli eşi ve ailesinden şikayet etmesi, böylelikle çocuklarının korku yaşamasına da sebep olması, sürekli ‘ben Şahin’in gelip çocuklarını görmesini, ilgilenmesini, mutlu çocuklar yetiştirmeyi istiyorum’ demesine karşın, söylemlerini destekleyecek olan tutum, düşünce, duygu ve davranışlarının hep ters yönde olması, şahsi ilişki saatlerini bilmesine rağmen, kimi zaman babanın gelecegi gün evde olmayıp kimi zaman kapıyı açmayarak ‘aktif engelleyici tutumlar’ ortaya koyarken, kimi zaman da ‘dedesine gitmesinler’, ‘dersleri etkileniyor’ gibi sözler ve çocukarını gitmeye teşvik etmeyen tavırlarıyla ‘pasif engelleyici tutumlar’ sergilemesi olduğu düşünülmektedir... Hülya Hanım'ın, çocuklarının, Şahin Bey ile görüşmelerinde engelleyici tavrı devam ettirdiği takdirde, velayet hakkının gözden geçirilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir...” ibarelerinin yer aldığı anlaşılmaktadır.

Özel hayat; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerir. Bu nedenle, kamuya açık alanda bulunulması, bu alandaki her görüntü veya sesin dinlenilmesine, izlenilmesine, kaydedilmesine, sürekli ve izinsiz olarak elde bulundurulmasına rıza gösterildiği anlamına gelmez. Kamuya açık alanda bulunulduğunda dahi, “kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik” prensibi geçerli olup, kamuya açık alandaki kişinin, gün içerisinde yapıkları, gittiği yerler, kiminle niçin, nasıl, nerede ve ne zaman görüştüğü gibi hususları tespit etmek amacıyla sürekli denetim ve gözetim altına alınması sonucu elde edilmiş bilgileri ya da onun başkalarınca görülmesi ve bilinmesini istemeyeceği, özel yaşam alanına girdiğinde şüphe bulunmayan faaliyetleri özel hayat kavramı kapsamına dahildir; ancak, süreklilik içermeyen ve özel yaşam alanına dahil olmayan olay ve bilgiler ise bu kapsamda değerlendirilemez. Sonuç olarak, bir olay ya da bilginin, özel hayat kapsamına girip girmediği belirlenirken, kişinin toplum içindeki konumu, mesleği, görevi, kamuoyu tarafından tanınıp tanınmadığı, dışa yansıyan davranışları, rıza ve öngörüleri, içinde bulunduğu fiziki çevrenin özellikleri, sosyal ilişkileri, müdahalenin derecesi gibi ölçütler göz önüne alınmalıdır.

Kişiye bağlı ve onun kişisel gelişimiyle ilgili olan özel hayatın gizliliği hakkı, evlilikle tamamen ortadan kalkmaz. Tarafların evli olmaları ve aynı konutu paylaşmalarından dolayı birbirlerinin kişisel eşyalarına ve özel yaşam alanına giren hususlara kolayca ulaşabilme imkanına sahip bulunmaları, eşlerin hiçbir sınır olmaksızın birbirlerini sürekli gözetleyebileceği ve denetleyebileceği şeklinde yorumlanamaz. Ancak, kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, özel hayata ait bilgileri okuma, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntüleri dinleme, izleme ya da kaydetme, kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davrandığından da söz edilemez.

Bu açıklamalar ve incelenen dosya kapsamına göre; iddianamede yazılı dava konusu edilen videolardan NorRec­\_14-12-2012 adını taşıyan ve 17.04.2009 tarihinde kaydedilen 10 dakika 41 saniyelik video ile NorRec­\_28-12-2012 adını taşıyan ve 30.04.2009 tarihinde kaydedilen 5 dakika 13 saniyelik videodan katılanın çekim anında bilgisi bulunmasına rağmen TCK'nın 73/1. madde ve fıkrasında öngörülen 6 aylık sürede şikayette bulunmadığı gibi, kayıtların yapıldığı yer, çekim şekli ve ayrıntıları bilirkişi raporlarında yer alan içeriklerine göre, çözümü yapılan videolarda, katılanın sürekli denetim ve gözetim altına alınması sonucu elde edilmiş özel hayatının gizliliğini ihlale yol açacak herhangi bir konuşmasının ve görüntüsünün de kaydedilmediği; ayrıca, şikayete konu kayıtları, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, çekim tarihlerine ve içeriklerine nazaran, çocuklarıyla görüşmesinin katılan tarafından engellendiğine dair iddialarını ispatlama amacını taşıyan eylemlerinde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davrandığı da kabul edilemeyeceğinden, sanığa yüklenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanığın CMK’nın 223/2-a madde, fıkra ve bendi gereğince beraatine karar verilmesi gerekirken, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle sanık hakkında zincirleme şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı mahkumiyet kararı verilmesi,

2- Kabul ve uygulamaya göre de:

TCK'nın 134. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde, kişilerin özel hayatının gizliliği ihlal edildiği takdirde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası, aynı madde ve fıkranın ikinci cümlesinde, gizliliğin görüntü veya seslerin kaydedilmesi suretiyle gerçekleşmesi halinde, bir yıldan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası öngörülmüş iken, suç tarihinden sonra, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 81. maddesi ile yapılan değişiklikle TCK'nın 134. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesindeki ceza miktarı bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiş, aynı madde ve fıkranın ikinci cümlesi gereğince, gizliliğin görüntü veya seslerin kaydedilmesi suretiyle gerçekleşmesi halinde verilecek cezanın bir kat artırılacağı düzenlenmiş olup, TCK'nın 7/2. madde ve fıkrası gereğince, suçun işlendiği zamandaki kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunun ilgili tüm hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanması ve her iki kanuna göre hükmedilecek sonuç cezalar belirlendikten sonra sanığın lehine olan kanunun tespiti ile lehe kanunun bir bütün halinde uygulanması ve bu durumun kararın gerekçesine yansıtılması suretiyle hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, dava konusu edilen çekimlerin 2009 yılında yapıldığı belirlenmesine rağmen sanığın lehine olan düzenleme tespit edilmeksizin, 6352 sayılı Kanunun 81. maddesi ile yapılan değişiklikten sonraki TCK'nın 134/1. madde ve fıkrası uyarınca yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı olup, mahalli Cumhuriyet savcısının ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 11.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.