Esas No: 2016/27376
Karar No: 2017/16795
Karar Tarihi: 26.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/27376 E.  ,  2017/16795 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 17/12/1998 tarihinde davalı şirkette çalışmaya başladığını, 02/02/2015 tarihinde iş akdi davalı işverenlikçe haksız bir şekilde sona erdirildiğini, müvekkilinin kıdem ve ihbar tazminatı 16/02/2015 tarihinde müvekkile ayrıntılı bilgi verilmeden ödendiğini, davacının 17/12/1998 tarihinde ...'ta ... yardımcısı olarak göreve başladığını Teftiş Kurulu'nda 7 yıl çeşitli görevlerde bulunduğunu Mart 2006 tarihinde ... Ticari Şubeye müdür yardımcısı olarak terfi ettiğini, 2007 Ağustos ayında ... Ticari Şube'ye nakil olduğunu, 2009 Haziran ayında ... Şubesine müdür olarak atandığını, 2,5 yıl ... Şubesi müdürlüğü yaptığını, 2011 Aralık ayında ... Özel Bankacılık Bölümüne Satış Yönetimi Müdürü olarak, departman müdürü sıfatıyla tayin olduğunu, 2013 Ocak ayında ... Özel Bankacılık ... Şubesinde müdür olarak 9 ay çalıştığını, 2013 Eylül ayında ... Tuzla Organize Sanayi Şubesi'ne müdür olarak tayin olduğunu, İlgili şube müşterilerinden... Isı Sistemleri Ltd. Şti.'ne ait kredi riskinin tasfiye edilmesine ilişkin sıkıntı yaşaması nedeniyle müvekkilin iş akdinin ilgili firmanın kredilendirme sürecinde gerekli takip ve sorumlulukları yerine getirmediğini iddia ederek feshedildiğini belirtirek, fesihin geçersizliğine, davacının işe iadesine, çalışmadığı günler karşılığı 4 aylık brüt ücretinin ödenmesine, işe alınmadığı takdirde 8 aylık ücreti tutarında tazminatın müvekkile ödenmesini, yargılanma giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 17/12/1998 tarihinde "... Yardımcısı" olarak çalışmaya başladığını, iş sözleşmesi "müdür" görevini yürütmekteyken 02/02/2015 tarihinde İş Yasasının 17 ve 18. maddesi hükümleri uyarınca müvekkilince feshedildiğini, davacıya her türlü işçilik ücret ve alacaklarının da ödendiğini, davacının tebliğinden imtina ettiği fesih bildiriminde yer alan "... Isı Sistemleri Ltd. Şti. Firmasının teminatlandırma ve kredilendirme süreçleriyle ilgili gerekli takip ve sorumluluklarınızı yerine getirmediniz, Yüksek kredi riski bulunan firmaya kredi tebliğ şartlarına ve Bankamız mevzuatına aykırı olacak şekilde kredi kullandırımları yapılmasına müsaade ettiğiniz ve firma risklerinin teminatsız kalmasında ihmaliniz olduğu anlaşılmıştır..." şeklinde ki fesih sebeplerinin davacıya yazılı olarak bildirildiğini, davacının görevine gereken özeni göstermediğini bu sebeplerle yapılan feshin geçerli olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, "...dosya kapsamında bulunan deliller birlikte değerlendirilip incelendiğinde ; davalı vekiline fesih sebebindeki iddiaların araştırılması için bilirkişi ücreti yatırmak üzere kesin süre verildiği kesin süreye rağmen davalı vekili tarafından bilirkişi ücretinin yatırılmadığı ve dosyada ki belgelere göre davacının teminatlandırma ve kredilendirme süreçleri ile ilgili gerekli takip ve sorumlulukları yerine getirmediğini yüksek kredi riski bulunan firmaya kredi tebliğ şartlarına ve banka mevzuatına aykırı olacak şekilde kredi kullandırılmasına müsade ettiğinin ve firma risklerinin teminatsız kalmasında ihmali olduğunun ispat edilemediği.." gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili süresinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Gerek 6100 sayılı HMK.’un 120 maddesi, gerekse; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uygulama Yönetmeliği’nin 45. maddesindeki düzenlemelere göre; tarifede sayılan gider avanslarının dava dilekçesi ile davanın açılması sırasında mahkeme veznesine yatırılması gereken gider olması nedeni ile dilekçeler aşamasının tamamlanmış bulunması ve HMK.’un 448 maddesinin açık hükmü karşısında, dava dilekçesinde tanık ve bilirkişi deliline dayanmış olan davacı yönünden HMK.’un 120. maddesinin uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle; 1086 sayılı HUMK.’un yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden önceki dönemde açılan bu dava için yapılacak masraflar nedeniyle istenilecek giderlerin delil avansı kabul edilip,  HMK.’un 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekir”.

Aynı karar gereğince, “Mülga 1086 sayılı HUMK.’un 163. maddesi ile 6100 sayılı HMK.'un 94. maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Bu cümleden olarak, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerekir”.

6100 sayılı HMK.’un 114, 115 ve 120. Maddeleri uyarınca “Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir.

Ancak kanunun 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325. maddesinde ise re' sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir.

324. madde gereğince “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”.

325. maddeye göre ise “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir”.

HMK.’un 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinde ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenmesi, delil niteliğinde bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.’un 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur.  Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan örneğin resen hesap raporu alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshedildiğini iddia etmiştir.

Davalı işveren iş akdinin yapılan soruşturma sonunda geçerli nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Dosya içeriğine göre mahkemece dosyanın re' sen bilirkişiye tevdiine karar verilmiş ise de, bilirkişi incelemesinin ne amaçla yapılacağının yazılmadığı anlaşılmıştır.

Burada delil niteliğinde olmayan, bilirkişilerin ne için düzenleyeceği anlaşılamayan bir rapor sözkonusudur. Mahkemece re' sen hesap raporu alınmasına karar verildiğine göre giderin 6100 sayılı HMK.’un 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi veya taraflarca davanın açılması sırasında yatırılan gider avansından karşılanması gerekir.

Mahkemece bilirkişi masrafının yatırılmamasının yanı sıra işverenin ispat yükünü yerine getirmediği de gerekçe yapılmış ise de, karar eksik incelemeye dayalıdır. Mahkemece feshe dayanak ... raporunun, banka kredi talimatlarının tamamı getirtilip, tartışılmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş, davanın aydınlatılması görevi kapsamında feshe dayanak ... raporunun, banka kredi talimatlarının tamamının getirtilip, davacının yetki ve sorumlulukları tartışılıp, bir karar vermektir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.