Esas No: 2016/18279
Karar No: 2017/982
Karar Tarihi: 31.01.2017

**18. Ceza Dairesi         2016/18279 E.  ,  2017/982 K.**

**"İçtihat Metni"**

Hakaret suçundan sanıklar ... ve .... haklarında son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair Ankara Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/02/2016 tarihli ve 2016/8-75 sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin mercii Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesinin 13/04/2016 tarihli ve 2016/338 değişik iş sayılı kararının, Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24/11/2016 gün ve 389805 sayılı istem yazısıyla dava dosyası Dairemize gönderilmekle incelendi:

İstem yazısında; 1) Bahse konu 2013/362 esas sayılı dava sonunda verilen kararın temyizi amacıyla mahkemeye sundukları 14/05/2013 tarihli müşterek dilekçede, müşteki hâkime yönelik "O hâlde görevini her türlü zorluğa rağmen fedakârca yürüten diğer iş mahkemesi hâkimlerinin suçu nedir, şu veya bu gerekçeyle, usul kurallarını uygulamayıp kişilerin hak arama hürriyetini de görmezden gelerek davalardan bir şekilde kurtulmanın yolunu bulabilen tek hâkim Ankara 19. İş Mahkemesinde midir..., Üzülerek belirtmek gerekir ki davacıların birer insan olduğu unutulmakta, yerel mahkemece her bir davacıya iş yükü getiren birer pembe dosya gözüyle bakılmaktadır. Diğer taraftan, gerekçeli kararda davacı vekillerinin isimlerine büyük harflerle yer verilerek yakışıksız bir takım değerlendirmelerde bulunulmakta, tek dilekçeyle birden çok davacı adına dava açmayı itiyât haline getirdiklerinden söz edilerek, deyim yerindeyse davada vekil olmaktan başka görevi bulunmayan kişiler hakkında hüküm kurulmaktadır. Böylelikle, davacı vekilleri hedef gösterilmekte, müvekkilleri nezdinde zan altında bırakılmakta ve hatta mesleki anlamda lekelenmektedir... Daha önce dosya düşen mahkemelere belli bir süre dosya verilmemesine yönelik uygulamaya itiraz eden Ankara 19. İş Mahkemesi hâkimi, bu defa kendisine iki dosya tevzi edildiğinde, daha önceki itirazı sebebiyle belli bir süre dosya verilmemesini de isteyemediğinden, çözümü davaların açılmamış sayılmasına karar vermekte bulmuştur. Görüldüğü üzere, kararın hukuki herhangi bir yanı bulunmamaktadır. Gerekçede yer alan ifadeler de Mahkeme hâkiminin gerçek amacını gizlemeye yöneliktir. Olayın bu kadar şahsîleşmesi bizleri üzmekteyse de, bu denli hukuk dışı bir kararın, diğer iş mahkemeleri arasındaki mesleki dayanışma hiçe sayılarak ve davacı vekilleri hakkında yakışıksız değerlendirmelerde bulunarak verildiği bir uyuşmazlıkta, kararın görünmeyen yönlerinin ortaya konulması ihtiyacı hissedilmiştir." şeklindeki ifadeler ile,

2) Bahsi geçen davalarda mahkemece davanın açılmamış sayılmasına dair verilen kararlara istinaden müvekkilleri adına Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna sundukları tarihsiz ve 20/05/2013 tarihli dilekçelerinde müşteki hâkime yönelik "Bahse konu karar, kasten yasaya aykırı şekilde ve tamamen iş yükünden kurtulmak amacıyla verildiğinden...., Ne var ki Ankara İş Mahkemesi hâkimleri içerisinden davaları çözümlemek istemeyen, diğer bir deyişle ayrıcalık bekleyen tek hâkim....'tur. Bu durum adı geçen hâkimin olayı kişiselleştirmesinden kaynaklanmaktadır. Gerçekten de, olayın ne şekilde kişiselleştirildiği, şikâyet olunan hâkimin şahsım hakkında diğer iş mahkemelerine yazdığı yazılardan ve isimlerimizin gerekçeli kararda büyük harflerle belirtilmek suretiyle kötü niyetle hareket ettiğimizin ileri sürülmesinden de anlaşılabilmektedir... Görüldüğü üzere, uyuşmazlık tamamen şikâyet olunan hâkimin davaları çözümlemek istememesinden kaynaklanmaktadır.... Bu nedenle artık yorulduğu düşüncesinde olan bir hâkimin emekliye ayrılması pek tabi ki mümkündür. Keza, bir hâkimin mesleğinin sonuna kadar iş yoğunluğunun çok olduğu Ankara ilinde görev yapması da zorunlu değildir. Bu nedenle, şikâyet olunan hâkimini iş yoğunluğunun daha az olduğu bir yerde görevlendirilmek üzere talepte bulunması da olanaklıdır. Ne var ki şikâyet olunan hâkim anayasayla güvence altına alınan hak arama hürriyetini de hiçe sayarak, davaların açılmamış sayılmasına dair karar vermiştir. Deyim yerindeyse, iş yüküne olan kızgınlığını mağdur oldukları için yargı yoluna müracaat eden davacı işçilerden çıkarmıştır. Bunu yaparken, gerekçeli kararda birtakım yakışıksız değerlendirmelerde bulunmaktan da çekinmemiştir. Bu durum ister istemez davacı işçilerden bir kısmında, diğer iş mahkemesi hâkimlerinde ve toplumun bir kesiminde, şikâyet olunan hâkimin "işten kaçtığı" düşüncesinin doğmasına neden olmuştur. Esasen gerçek durum da budur." şeklinde kullandıkları ifadelerin müsnet hakaret suçundan son soruşturmanın açılması için yeterli olduğu, aynı zamanda delillerin takdir ve değerlendirilmesinin de son soruşturma aşamasında davayı görecek olan mahkemesine ait bulunduğu gözetilmeden, yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

Hukuksal Değerlendirme:

5237 sayılı TCK’nın “hakaret” başlıklı 125. maddesinde; “ Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek işlenmesi gerekir.” hükmü düzenlenmiştir.

Ceza Genel Kurulu’nun 14.10.2008 gün ve 170-220 sayılı kararında da belirtildiği üzere; hakaret fiilinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır.

Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kamu görevlileri veya sivil vatandaşlara yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.

İnceleme konusu somut olayda; şikayetçi hakim Demet Kurtuluş'un, kendisinin verdiği bir karara yönelik, temyiz ve HSYK'a yazılan dilekçelerdeki ifadeler nedeniyle Adalet Bakanlığı tarafından soruşturma izni verildiği, Ankara Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 22/02/2016 tarih 2016/8-75 sayılı son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına kararın, “somut fiil dayanmayan ,onur şeref, saygılığı rendice edici nitelikte olmadığı, eleştiri ve şikayet hakkı kapsamında kaldığı ” gerekçesine dayandığı, Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesince gerekçeler yerinde görüldüğünden son soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara yapılan itirazın reddi kararı verildiği görülmüştür.

Öncelikle belirtilmelidir ki, sanıkların sözlerinin rahatsız edici olduğu anlaşılmakla birlikte vekil edeni adına yaptıkları hukuki işlemlerde davaya konu uyuşmazlığa ilişkin olarak dilekçelerde bu sözleri söylemesi hususunun, Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında özel bir önem atfedilen, ifade özgürlüğü ile iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında değerlendirileceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

İnsanın serbestçe haber, bilgi ve başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, savunabilmesi ve yayabilmesi olarak kabul edilen, ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan ve toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır.

Anayasa'nın 26. maddesinde, "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir. Bunun yanında, bu hak, birçok uluslararası belgeye ve mahkeme kararına da konu olmuştur. Türkiye'nin de yargılama yetkisini kabul ettiği AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesinin 2. paragrafı saklı tutulmak üzere, ifade özgürlüğünün sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız veya ilgisiz kabul edilen "bilgi" ve "fikirler" için değil, incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğunu pek çok kararında yinelemiştir. AİHM'e göre ifade özgürlüğü, yokluğu halinde "demokratik bir toplum"dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir.

Bununla birlikte, ifade özgürlüğü de mutlak ve sınırsız değildir. Bu hak kullanılırken bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal edecek tutum ve davranışlardan kaçınılması hem ulusal hem de uluslar arası mevzuatlarda yer almaktadır.

Nitekim Anayasa'nın 26. maddesinde koruma altına alınan ifade özgürüğü, aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sebeplerle sınırlandırılabilir. Dolayısıyla anılan madde ile Anayasanın 13. maddesine göre, ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir ve demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.

Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. paragrafı, kamu makamlarının bu özgürlüğün kullanılmasına getirebilecekleri sınırlama rejimini düzenlemektedir. Önemine binaen, ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleler çok istisnai hallerde kabul görmekte ve Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. paragrafının öngördüğü sınırlama kayıtları dar yorumlanmaktadır. Bu nedenle, bir kamu makamının ifade özgürlüğüne yaptığı “müdahalenin gerekliliği” mutlaka ikna edici bir şekilde açıklanmalıdır. Sözleşme’nin anılan maddesinde, belirtilen “gerekli” olma koşulu, müdahalenin bir ‘toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık gelmesi ve özellikle izlediği meşru amaçla orantılı olması anlamına gelir. Bir müdahalenin bu kriterleri yerine getirdiği ve dolayısıyla haklı olduğu, ulusal makamların gösterdiği gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olmasıyla anlaşılabilecektir.

Gerek Anayasa gerekse Sözleşme hükümlerine uygun davranılmaması, devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi anlamına gelebilecektir. Zira, negatif yükümlülük kapsamında yetkili makamlar, zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalı ve denge unsurunu sağlamalıdırlar. Aksi takdirde AİHM, kişinin şeref ve itibarının haksız bir saldırı altında olmasına rağmen ulusal mahkemeler tarafından gereken ölçüde korunmadığı gerekçesiyle AİHS'nin 8. maddesi açısından ihlal kararı verebilmektedir. Zira AİHM açısından, başvuranların özel hayata saygı hakkı ve ifade özgürlüğü eşit derecede önemlidir. Denge unsurunun sağlanmasında içtihatlara göre göz önünde bulundurulması gereken temel ilkeler ise, başvuruya konu ifadelerin kamu yararına ilişkin tartışmaya katkısı, ifade sahibinin tanınırlığı ve daha önceki tutumları, ifadenin içeriği, şekli ve etkileridir.

AİHM, birçok içtihadında Sözleşme’nin 10. maddesinin sadece ifade edilen düşünce veya bilginin esasını değil, aynı zamanda bunların aktarılma biçimlerini de güvence altına aldığını belirtmiştir.

AİHM içtihatlarına göre, avukatlar da gerek kamuoyunun önünde gerekse yargılama faaliyetleri esnasında adaletin işleyişine dair yorum yapma hakkına sahiptirler. Ancak bu husustaki eleştiriler belirli sınırları aşmamalıdır. Bu bağlamda adaletin uygun biçimde sağlanması isteği ile yargılama makamlarının mesleki onurları arasında bir denge kurulmalıdır. Aksi takdirde, bir yargı mensubunun ön yargılı ve dayanaktan yoksun bir şekilde eleştirilmesi onun itibarını kolayca zedeleyebilecektir. Ancak yine de yargı mensupları da diğer kişiler gibi özellikle kamu yararını ilgilendiren konularla ilgili yapılan eleştirilerde kendilerine karşı yapılan eleştirilere karşı belli bir oranda hoşgörü göstermek zorundadırlar.

AİHM’e göre, öncelikle ifadelerin bir olgu isnadı mı yoksa değer yargısı mı olduğu belirlenmelidir. Zira olgu isnadı kanıtlanabilir bir husus iken, bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi ifade özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya konu olan ifadeler eğer bir değer yargısı içermekte ve somut bir olgu isnadından bahsedilemeyecekse, değer yargılarını destekleyecek 'yeterli bir altyapının' mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulmaktadır. Zira değer yargılarının dahi belli düzeyde olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, hiçbir veriye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir değer yargısı AİHM tarafından da ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kabul görmemektedir.

Olgu isnadı içeren ifadeler konusunda ise, en azından ilk bakışta güvenilir görünen delil sunulması gerektiği kabul edilmektedir. Elbette ki, bu deliller sunulamadığı takdirde, AİHM, iddiaların gerçekliğinin kanıtlanmasını beklemektedir.

AİHM, Lesnik/Slovakya davasında, ilk olarak kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken hoşgörü göstermeleri gereken eleştiri sınırının diğer insanlara göre daha geniş olduğunu, ancak, kamu görevlilerinin siyasetçilerde olduğu gibi her türlü söylemlerini yakın denetime açtıkları anlamına gelmeyeceğini, üstelik görevlerini hakkı ile yerine getirebilmeleri için kamu güvenine sahip olmaları gerektiğini; bunun ise kamu görevlilerinin asılsız suçlamalara karşı korumakla sağlanabileceğini vurgulamıştır. (Lesnik/Slovakya, 35640/97, 11.03.2003)

Savcı tarafından tanıklık yapmak için mahkemeye bir kişinin çağırılması işlemini “manipülasyon ve kanıtların yasa dışı yollarla sunulması” olarak nitelendirmesi nedeniyle, başvuran hakkında, yargılama sırasında kullandığı ifadelerden ötürü hakaret davası açılarak para cezasına çarptırıldığı Nikula–Finlandiya davasında, AİHM, resmi görev yapan memurlara karşı kabul edilebilir eleştiri sınırlarının sade kişilere göre daha geniş olduğunu, ancak bu memurların davranışlarının, tıpkı politikacılar gibi, sürekli denetim altında olacağı ve bu nedenle her türlü eleştiriye göğüs germeleri gerektiği anlamına gelmediğini, aksine görev başındaki memurların sözlü hakaret mahiyetindeki saldırılara karşı korunması gerektiğini yinelemiştir. Bununla birlikte AİHM’e göre, bu davada hakaret içeren bir saldırı söz konusu değildir. Başvuranın temel eleştirisi, sert de olsa, savcının dava devam ederken seçtiği yöntem hakkındadır. Dolayısıyla, savcının mesleki veya diğer nitelikleri hedef yapılmamıştır. Bu nedenle AİHM’e göre, savcı bu eleştirileri hoşgörü ile karşılamalıdır. AİHM, ayrıca, içtihadındaki sonucuna ulaşırken, ifadelerin medya önünde değil, sadece duruşma salonunda söylenmiş olduğunu da özellikle vurgulamıştır. Nitekim AİHM, göre ancak çok istisnai hallerde savunma avukatının ifade özgürlüğüne getirilen bir sınırlama kabul edilebilecektir (Nikula/Finlandiya, 31611/96, 21.03.2002)

Somut olayda, sanıkların avukat olması ve söz konusu eylemlerin avukatlık görevinin yerine getirilmesi sırasında işlenmesi savunma dokunulmazlığını gündeme getirmektedir. Avukatlar görevlerini ifa ederken belli koşullar içinde bazı isnatlarda bulunabilir, bunu yaparken de bazen muhatapları küçük düşürücü ifadeler kullanabilirler. Ancak bu esnada iddia ve savunmanın gerekliliği ile orantılı hareket etmek zorundadırlar. Savunma dokunulmazlığından söz edilebilmesi için eylemin iddia veya savunma niteliğindeki evrak ile ilgili olarak yapılması, eylemin, yargı organlarına verilen dilekçelerde veya bu organlar huzurunda yapılması ve bu hak kullanılırken sınırın aşılmaması gerekmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 17.07.2007 tarih ve 2007/174 karar)

Sonuç olarak, bahse konu ifadeler, söylendiği yer ve zaman unsurları da gözetildiğinde müştekinin onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmayıp, eleştiri niteliğindedirler. Bu durumun aksinin savunulması, suçla korunmak istenen değeri ölçüsüz bir şekilde genişletmek ve ifade özgürlüğünü ön plana çıkaran evrensel hukuk düşüncesiyle bağdaşmayan bir yorum anlamına gelecektir. Bu itibarla, hakaret suçunun unsurlarının somut olayda oluşmadığı kanaatine varılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, AİHM kararı ve açıklamalar ışığında, Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesinin, son soruşturma açılmamasına ilişkin karara yapılan itirazın reddi kararı yerinde görüldüğünden, anılan kararın kanun yararına bozulmasına ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Sonuç ve Karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca KANUN YARARINA BOZMA İSTEĞİNİN REDDİNE, dosyanın Yüksek Adalet Bakanlığına sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 31/01/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.