Esas No: 2012/18283
Karar No: 2014/15516
Karar Tarihi: 13.05.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/18283 E.  ,  2014/15516 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : DİYARBAKIR 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 31/01/2012

NUMARASI : 2010/815-2012/76

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 13.05.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Şirket yöneticisi Z.. N.. geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan asilin sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalı şirketin Diyarbakır Bürosunda satış elemanı olarak çalıştığını, iş akdinin ihbar önellerine uymaksızın haksız bir şekilde feshedildiğini, işverenin şifahi olarak sözleşmeyi sona erdirdiğini, gerekçe göstermediğini, davacının çalıştığı süre zarfında yaz aylarında Haftanın 6 günü 08:00-18:30, kış aylarında da Pazar günü hariç 08:00-18:00 saatleri arasında günde 10,5 saat, kışın ise 10 saat çalışma yaptığını, yıllık izinlerin kullandırılmadığını beyanla, kıdem, ihbar, izin, fazla çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren, yetki itirazında bulunmuş, iş akdinin davacının hesaplar ile ilgili beyan verememesi üzerine feshedildiğini, davacının bazı faturaları tahsil ettiğini, ancak şirket kayıtlarına yansıtmadığını, sözlü ikaza rağmen cevap alınmayınca iş akdinin feshedildiğini savunmuş, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Mahkemece, davacı işçi Diyarbakır'da bulunan işyerinde satış elemanı olarak çalıştığı için yetki itirazı reddedilmiş, son aylık ücreti 3.000,00TL olarak kabul edilerek isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi dava dilekçesinde aylık ücretinin miktarını açıklamamıştır. Davalı işveren de ücret bordrosu ve benzeri belge sunmamıştır. Dosyaya sunulan hizmet döküm cetveline göre 2004 yılı 10. aya kadar asgari ücretten fazla, daha sonra ise asgari ücret seviyesinde prim ödenmiştir. Davacı tanıkları ise satış pirimi esasına göre çalışıldığı için aylık ücretlerinin 2.500,00 TL – 3.000,00 TL olduğunu belirtmişlerdir.

Bilirkişi raporunda hizmet dökümü cetvelinde geçen 2004 yılı 10. ay ödemesinin asgari ücrete oranına göre sonraki dönem ücretleri de belirlenmiş ve ilk seçenek olarak bu ücretten hesaplamaya gidilmiştir. İkinci seçenek olarak ise tanık beyanlarında geçen 3.000,00 TL ücret üzerinden hesaplama yapılmıştır.

Mahkemece raporun ikinci seçeneğine göre hüküm kurulmuştur.

Davacı işçi 3.000,00 TL ücreti iddiasında açıkça bulunmamış ve bu yönde yazılı bir delil ibraz etmemiştir. Davacı tanıkları dahi primler dahil ele geçen bir rakamdan söz etmişler ve 2.500,00TL – 3.000,00 TL ye yakın ücret aldıklarından söz etmişlerdir. Davacı tanıklarının beyanlarına göre temel ücretin 3.000,00 TL olduğu belirlenememektedir.

Öte yandan meslek odası da ücretle ilgili bilgi vermemiştir.

Dosya içeriğine göre davacının ücreti yönünden bilirkişi raporunun ilk seçeneğinin kabulü gerekir. Mahkemece 2008 yılı için kanıtlanamayan 3.000,00 TL net ücretin esas alındığı 2. seçeneğe göre karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.