Esas No: 2004/213
Karar No: 2005/3
Karar Tarihi: 01.02.2005

Ceza Genel Kurulu 2004/9-213 E., 2005/3 K.

**Ceza Genel Kurulu 2004/9-213 E., 2005/3 K.**

**- MANEVİ UNSURUN BELİRLENMESİ

- MUHAKEME ŞARTI**- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 45 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 455 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 456 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 459 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 460 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 322 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanık Özgür İ.........'nin tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu yaralamaya neden olmak suçundan beraatine ilişkin Besni Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 1.4.2003 gün ve 76-72 sayılı hüküm Üst C.Savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 26.10.2004 gün ve 5186-5830 sayı ile;

"Mağdurun raporuna ve şikayetçi olmamasına göre sanık hakkındaki kamu davasının TCK.nun 460. maddesi gereğince ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden bozulmuş ve CYUY'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davasının TCK.nun 460. maddesi gereğince ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 30.11.2004 gün ve 140123 sayı ile;

"Yüksek Daire ile C.Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlık eylemin kasten mi yoksa taksirle mi işlendiğinin belirlenmesine ilişkindir. Çözüm için öncelikle kastın ve taksirin açıklanması gerekmektedir.

Türk Ceza Yasasında kast tanımlanmamış, ancak 45. maddesinin 1. fıkrasında; "Cürümde kastın bulunmaması cezayı kaldırır. Failin bir şeyi yapmasının veya yapmamasının neticesi olan bir fiilden dolayı kanunun o fiile ceza tertip ettiği ahval müstesnadır." denmek suretiyle failin eyleminin oluşturduğu sonuçtan sorumlu tutulması için kastın bulunmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Yasamız tarafından kabul edilen ve öğretide ağırlıklı görüş olan "bilinç ve irade teorisi", "karma teoriye" göre ise kast; yasanın suç saydığı bir eylemi ve onu meydana getirecek hareketin sonuçlarını bilerek ve öngörerek, isteyerek işleme iradesidir. Yani kastın iki unsuru vardır bunlar bilme (öngörme) ve isteme unsurlarıdır. (Dönmezer-Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku c2 s. 209 vd.; Öztürk Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku s. 251 vd. İçel Suç Teorisi s. 229 vd.)

Taksir ise; bir kimsenin iradi bir hareketi sonucu öngörülmesi mümkün ve zorunlu olan, fail tarafından istenmeyen sonucun gerçekleşmesidir. Taksirin unsurları; fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, hareketin iradi olması, sonucun öngörülebilmesi, sonucun istenmemesi, eylemle sonuç arasında uygun nedensellik bağının bulunmasıdır. TCK.nun 45. maddesinin 1. fıkra 2. cümlesine göre taksirle işlenen fiiller ancak kanunda açıkça gösterilen hallerde cezalandırılabilir. İradi fiil ise icabi (yapmak) veya ihmali (yapmamak) olarak işlenebilir. TCK taksirle adam öldürme ve müessir fiili düzenleyen 455. ve 459. maddelerinde taksirde, tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek ve sanatta acemilik, nizama, emirlere ve talimata riayetsizlik olarak dört ayrı kusurluk hali kabul etmiştir. Neticenin öngörülebilmesi, taksiri kaza ve tesadüften ayırır. Öngörülebilir neticenin istenmemesi ise taksiri kasttan ayıran unsurdur. Kastta sonuç istendiği halde taksirde sonuç istenmemektedir. (Dönmezer-Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku c.2, s. 256; Öztürk Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku s. 259 vd.)

Öte yandan müessir fiil suçları genel kasıtla işlenen suçlardandır. Başka bir deyişle suçun oluşması için özel kasıt aranmamaktadır. TCK.nın 456. maddesi genel kastı olumsuz bir ifadeyle "katil kastıyla olmaksızın" diyerek açıklamıştır. Müessir fiilde sanığın amacı ya da saiki suçun vasfını değiştirebilir. Alacağını almak amacıyla borçlusunu yaralayan sanığın eyleminin ihkak-ı hak suçunu oluşturması gibi. (Erem Türk Ceza Hukuk Özel Hükümler c IV s. 416)

Ayrıca mağdurun rızası suçu ortadan kaldırmaz. Yasa müessir fiil suçunda hukuka uygunluk sebebi olarak mağdurun rızasını kabul etmemiştir. Beden bütünlüğü ile ilgili haklar üzerinde kişinin sınırsız tasarruf yetkisi yoktur. Beden bütünlüğüne zarar veren, kişinin toplumsal görevlerini yerine getirmesini engelleyecek eyleme ilişkin rıza, geçerli olamaz. Öğretide çoğunlukla mağdurun rızası takibi şikayete bağlı müessir fiil eylemlerinde geçerli kabul edildiği halde, resen kovuşturulan müessir fiil eylemlerinde geçerli kabul edilmemektedir. Bu suçta mağdurun rızasını kabul etmek bizi sonuçta ötenaziyi kabul etmeye kadar götürebilecektir ki Türk Hukukunda ötenazi, kasten adam öldürme şeklinde cezalandırılmaktadır. (Erem Türk Ceza Hukuk Özel Hükümler c IV s. 416; İçel Suç Teorisi s. 188, Dönmezer-Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku c.2, s. 78, Önder Ceza Hukuk Dersleri s. 260)

İstisnai iki halde vücut bütünlüğüne karşı yapılan müdahaleler hukuka uygunluk sebepleri arasında kabul edilmiştir. Bunlar spor karşılaşmaları ve tıbbi müdahalelerdir. Spor oyunları sırasında oyun kuralları içerisinde rakibe karşı müessir fiilde bulunulması durumunda hukuka uygunluk sebebi mevcuttur. Çünkü bizzat devlet veya uluslar arası kuruluşlar bu faaliyetleri organize etmekte, izin vermektedir. Tıbbi müdahaleler konusunda ise 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrası Hakkında Kanun ve 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanunlarda özel düzenlemeler mevcuttur. (Dönmezer-Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku c.2, s. 44 vd.) Örf ve adet ise ceza hukukunun kaynağını oluşturmaz ve örf adet bir mazeret sebebi olarak kabul edilemez. (Erem-Danışman-Artuk, Ceza Hukuk Genel Hükümler, s. 556) Kaldı ki kan kardeşliği bir örf ve adet değildir.Sadece bazı kimselerin hangi amaçla yaptıkları belirlenemeyen sınırlı sayıdaki eylemleridir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mağdur, kan kardeşi olmak amacıyla sanıktan bileğini kesmesini istemiştir. Sanığın meyve bıçağı ile mağdurun bileğini kesmesi üzerine, mağdur 5 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralanmıştır. Sanık bilerek ve isteyerek mağdurun bileğini bıçakla kesmiştir. Esasen kan kardeşi olabilmek için mağdurun vücudunda yapılan bir kesi sonucu kanamanın meydana gelmesi gerekmektedir. Sanık eyleminin sonucunda bir yaralamanın meydana geleceğini öngörmekte ve bu sonucu istemektedir. Ayrıca sanık bıçakla mağdurun bileğine bir çizik atarak amacına ulaşabileceği halde, onu 5 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralamıştır. Rapor süresi de sanığın kastının yoğunluğunu göstermektedir. Bu nedenle sanığın eylemi taksirle yaralama değil, kasten yaralamadır. Mağdurun rızası eylemi suç olmaktan çıkarmadığına, sanığın amacı ve saiki hukuka uygunluk nedenleri arasında yer almadığına ve bir mazeret sebebi olamayacağına göre; sanık kasten müessir fiil suçundan cezalandırılmalıdır." görüşü ile itiraz yasayoluna başvurarak Özel Daire kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunda okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında taksirle etkili eylem suçundan açılan kamu davasının vazgeçme nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, silahla yaralama eyleminin taksirle mi yoksa kasten mi gerçekleştirildiği, buna bağlı olarak da suçun takibinin şikayete bağlı olup olmadığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

İnceleme konusu olayda;

Olay gecesi sanık ile mağdurun yanlarında arkadaşları tanık Osman da olduğu halde evde sohbet edip içki içtikten sonra kan kardeş olmaya karar verdikleri, önce tanık Osman'ın ardından da sanık Özgür'ün bıçakla bileklerini kestikleri, kendi bileğini kesemeyen mağdur Mehmet'in bıçağı verip sanıktan bileğini kesmesini istediği, alkollü olması nedeniyle kendi bileğini de derin biçimde kesmiş bulunan sanığın yanlışlıkla mağdurun bileğini de fazlaca kesmesi ve kanı durduramamaları üzerine birlikte hastaneye gidip tedavi oldukları, aldırılan doktor raporuna göre mağdurun sağ ön kol bilek üst kısmında cilt ve cilt altını ilgilendiren 4 cm uzunluğundaki enine kesi nedeniyle dikiş atıldığı, mevcut yaralanmanın (5) gün iş ve gücüne engel oluşturduğu anlaşılmaktadır.

Öğretide genel kabul gördüğü ve çeşitli yargısal kararlarda da benimsenerek vurgulandığı üzere, kısaca "öngörülen ve suç oluşturan bir fiili gerçekleştirmeye yönelik irade" biçiminde tanımlanan kastın iki unsuru bulunmaktadır.

Bunlardan ilki; düşünme ve öngörme (bilme) unsurudur. Buna göre, failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi, önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da düşünmüş ve öngörmüş olmalıdır. Bu sonuç, icra suçlarında ve icra suretiyle ihmal suçlarında yasanın yasakladığı, ihmal suçlarında ise failin gerçekleştirmek istemediği, ancak yasa tarafından gerçekleştirilmesi emredilen neticedir.

Kastın ikinci unsuru ise; irade (isteme) unsurudur. Kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece düşünülmesi ve öngörülmesi, kısaca bilinmesi yeterli değildir. Ayrıca sonucun da istenilmesi gerekir.

Öte yandan, Yasamızda bilinçsiz taksirin de tanımı bulunmamaktadır. Ancak, TCY.nın taksirle etkili eylem suçunu düzenleyen 459. maddesinde, objektif özen yükümlülüğünün ihlali nedeniyle taksir oluşturan haller, "tedbirsizlik", "dikkatsizlik", "meslek ve sanatta acemilik", "nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik" gibi ifadelerle belirtilmiştir.

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulumuzun 23.03.2004 gün ve 12-68 sayılı kararında belirtildiği üzere, taksirin unsurlarını beş'e ayırmak mümkündür: a) fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, b) hareketin iradiliği, c) neticenin iradî olmaması, d) hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması, e) neticenin öngörülebilmesidir.

Üzerinde önemle durulması gereken husus şudur ki; neticenin istenmemiş olması (iradî olmaması), taksirin önemli bir özelliğini oluşturmakta ve onu kasttan ayırmaktadır.

Bilinçli taksir kavramı ise TCY'nın 45. maddesine suç tarihinden sonra 8.1.2003 tarihli ve 4758 sayılı Yasa ile eklenen son fıkra nedeniyle hukukumuza yeni girmiş olup, anılan fıkrada, "failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır;..." hükmüne yer verilmiştir. Görüleceği üzere taksirden söz edilebilmesi için neticenin öngörülebilir olması gerekli ve yeterli iken, bilinçli taksir halinde failin somut olayda ayrıca bu neticeyi öngörmüş olması da gereklidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde;

Kan kardeş olmak amacıyla, mağdurun isteği üzerine bıçakla kan çıkacak kadar çizik atmak isterken aldığı alkolün doğurduğu kontrolsüzlükle bileğini biraz derinden kesip (5) gün iş ve gücüne engel biçimde yaralanmasına neden olan sanığın etkili eyleme ilişkin sorumluluğu özensiz davranış biçiminde beliren taksire dayalıdır.

Bu itibarla, yaralamanın kasten gerçekleştirildiğine ilişen Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı ile bir kısım Kurul Üyeleri;

"Kastın unsurlarından ilki; hareketin sonucunu da kapsayan (bilme) düşünme ve öngörme, diğeri ise; (isteme) iradedir. Sanığın düşünüp öngördüğü ve irade ettiği husus, mağdurun bileğinin kan çıkacak biçimde kesilmesidir. Bu eylem sonucunda mağdurun cismen eza görmesi ve sağlığının bozulması kaçınılmaz olup, bu netice failce de bilinmekte ve istenmektedir. Olayda, kastın hareketi ve neticeyi kapsayan bu iki unsuru da mevcut bulunduğundan, saiki ne olursa olsun failin fiili kasten etkili eylem suçunu oluşturur. Öte yandan mağdurun rızası, etkili eylem suçunun sadece takibi şikayete bağlı bulunan basit biçimi bakımından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilir.

Bu nedenle, kan kardeş olmak amacıyla bıçakla mağdurun bileğini kesen sanığın eylemi, re'sen takibe konu silahla kasten etkili eylem suçunu oluşturmaktadır." gerekçesiyle, itirazın kabulü gerektiği yolunda karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 1.2.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi.