Esas No: 2013/17333
Karar No: 2014/9493
Karar Tarihi: 12.05.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/17333 E.  ,  2014/9493 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı yasaya muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1- Katılan ... İdaresi vekilinin temyizine göre yapılan incelemede;

Sanığın eyleminin suç tarihi itibariyle 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı yasanın 8/4.fıkrası kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ... davaya katılma ve hükmü temyize yetkisinin bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, ... adına hazine vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317.maddesi uyarınca REDDİNE,

2- Sanığın temyizine göre yapılan incelemede;

Hükümden önce 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı yasanın 5. maddesi ile yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK.nun 50/6. madde ve fıkrasında yer alan "yaptırım" ibaresinin "tedbir" olarak değiştirilip, 5275 sayılı yasanın 106. maddesinin 4. ve 9. fıkralarının yeniden düzenlenip, 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, hükümde infazda yetkisini kısıtlayacak şekilde doğrudan verilen adli para cezasının ödenmemesi halinde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca hükmün 4.fıkrasında yer alan".... ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine" ifadesinin hüküm fıkrasından çıkarılması, diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükmün " DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 12.05.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde kolluk kuvvetlerinin yaptığı istihbari çalışmalarda sanığa ait depo vasfındaki yerde kaçak malzeme olduğunun tespit edilmesi üzerine yapılan arama sonucunda 2719 paket farklı markalarda bandrolsüz sigara bulunmuş, sanık savunmalarında sigaraları akrabalarına hediye olarak dağıtmak için aldığını savunmuş ve yapılan yargılama sonunda sanığın ticari nitelikte kaçak sigara bulundurduğundan bahisle mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık ele geçen sigaraları akrabalarına hediye etmek amacıyla aldığını beyan etmiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen sigaraların nasıl ele geçirildiği ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığı noktasında toplanmakta olup, bu durumu irdelemek gerekmektedir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-..., 271/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, yani kanuna aykırı elde edilenlerin hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK.nun llö.maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119.maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir.

Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.

Bütün bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında; ... İl Emniyet Müdürlüğü' nün 07.04.2011 tarihli arama talebini içeren yazıda, alınan istihbarat doğrultusunda sanığa ait depo olarak kullanılan yerde yüklü miktarda kaçak malzeme olduğunun tespit edildiği belirtilmiş, ancak Cumhuriyet Savcısından arama kararı talep edilmesini gerektirir nitelikte gecikmesinde sakınca bulunan hallerin neler olduğu açıkça gösterilmemiştir. Bu halde suçun aydınlatılmasına yarayacak delil ve emarelerin ele geçirilmesi için CMK'nın 119.maddesi uyarınca ancak hakim kararı ile arama yapılabilir. Cumhuriyet Savcısıda gecikmesinde sakınca bulunan halin ne olduğunu kararında belirtmemiştir. İl merkezinde hakimden karar alınması halinde ne gibi mahzurlar doğacağını gösteren ve aciliyeti haklı kılan herhangi bir halden söz edilmemiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan halin kabulü için hakime başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulanamaz hale geleceği hususunda somut olgular bulunmalıdır. Bu durum gerçekleşmeden kural olarak arama kararı verme yetkisi hakime aittir. Cumhuriyet Savcısının gecikmesinde sakınca bulunan haller açıklanmadan verdiği yazılı arama emri CMK.nun 119.maddesine ve dolayısıyla hukuka aykırıdır. Bu şekilde ele geçen deliller de hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Yukarıda maddeler halinde belirtilen Anayasa ve CMK.nun hükümlerine nazaran; usulsüz aramayla ele geçen delillerin hükme esas alınması, hukuk devleti ilkesini zedeleyeceği, kişilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır.

Sanık hiçbir aşamada suçu kabul etmemiştir. Usulsüz arama sonucu ele geçen suç konusu sigaralar yok sayılmalıdır. Sigaralar üzerinde yapılan inceleme sonucu ulaşılan bilgilerin de yasal delil olarak kabulü mümkün değildir.

Anayasanın 38/6, 5271 sayılı yasanın 206/2-..., 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller hükme esas alınamayacağı ve başkaca sanığın mahkumiyeti için yasal delil bulunmadığından beraati gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun düzeltilerek onama kararma katılmıyorum.

...

... ...