Esas No: 2013/2425
Karar No: 2015/2022
Karar Tarihi: 30.09.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/2425 E.  ,  2015/2022 K.**

* KISITLININ ZARARA UĞRATILMASINDAN KAYNAKLI TAZMİNAT İSTEMİ

* BASİRETLİ TACİR GİBİ HAREKET ETME

* İSPAT YÜKÜNÜN YER DEĞİŞTİRMESİ

* BORCA AYKIRILIKTA İSPAT YÜKÜ

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 2

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 15

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 98

* TÜRK BORÇLAR KANUNU (6098) Madde 114

* TÜRK BORÇLAR KANUNU (6098) Madde 18

* TÜRK TİCARET KANUNU(MÜLGA) (6762) Madde 20

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “tazminat” isteminden dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 5. Sulh Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 30.11.2010 gün ve 2009/1327 E. 2010/1256 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 13.06.2012 gün ve 2011/3554 E. 2012/10389 K. sayılı ilamı ile;

“...Davacı vekili, müvekkili H.. M.. K..'nin 22.01.2009 tarihinde kısıtlandığını, kesinleşen kararın 13.02.2009 tarihinde davalı bankaya tebliğ edildiğini ve bankanın kısıtlının tüm hesaplarına bloke koyup, banka ve kredi kartlarının kullanıma kapattığını, ancak kısıtlının 15.02.2009 ve 16.02.2009 tarihlerinde hesabından toplam 1.820 TL para çektiğini, kısıtlama kararını tebliğ alan bankanın buna rağmen işleme izin vererek kısıtlıyı zarara uğrattığını ileri sürerek, 1.820 TL'nın davalı bankadan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, para çekme işlemlerinin kısıtlının kendisi tarafından ATM kartı ve şifresi kullanılarak gerçekleştirildiğini, borçlandırıcı bir işlem bulunmadığını,kısıtlının zarara uğratıldığını iddia edilmesine karşın söz konusu zararların ne olduğu yönünde herhangi bir açıklama yapılmadığını, varsa böyle bir zararın davacı tarafça ispatlanması gerektiğini, kısıtlının halen çalışıyor olması karşısında fiil ehliyetinden tamamen yoksun olduğunun söylenemeyeceğini, bizzat kısıtlının uhdesine geçen paranın davalı bankadan talep edilmesinin sebepsiz zenginleşmeyi neden olacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece,aksi yöndeki bilirkişi raporuna nazaran, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, hesaptaki paranın bizzat kısıtlı tarafından çekildiği, paranın üçüncü kişinin uhtesine geçtiğine dair bir iddia bulunmadığı gibi, bu işlemde nasıl bir zarar meydana geldiğinin de davacı tarafından açıklanamadığı, maddi tazminatı gerektirir bir zarar mevcut bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

TMK'nun 15.nci maddesi gereğince Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz. Ancak, bir hukuki muamelenin, o muameleyi yapanın temyiz kudretinden mahrum bulunması sebebiyle batıl olduğunu ileri sürme hakkı dahi, bütün hakların kullanılmasının sınırlarını gösteren TMK'nun 2.nci maddesi hükmüne tabidir. Temyiz kudretinden mahrum olan kimsenin yaptığı muamelenin aynı kayıt ve şartlar altında hareket eden mümeyyiz bir kimsenin muamelesinden farksız olduğu ve bu sebeple zararlı bir mahiyet göstermediği hallerde TMK'nun 15.nci maddesine dayanılarak muamelenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek, hakkı gayesi dışında kullanmak olur. (T.D. 28.11.1955 t 663 E, 7734 K)

Somut olayda, davalı vekili kısıtlının zarara uğramadığını savunmuş olup, bu konudaki ispat külfeti davalıdadır. Bu durumda, davalı Banka'dan bu konudaki delilleri sorulup, toplanacak deliller muvacehesinde bir karar verilmek gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, kesinleşen kısıtlama kararının davalı bankaya tebliğ edilmiş olmasına rağmen davalı tarafça kısıtlının banka hesaplarında işlem yapmasına göz yumularak kısıtlının zarara uğratıldığını ileri sürerek 1.820.00 TL'nin işlem tarihlerinden itibaren faizi ile birlikte davalı bankadan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir

Mahkemece, davacı tarafından dava konusu olaydan nasıl bir zarar meydana geldiğinin açıklanamadığı, dava konusu paranın kısıtlı tarafından çekildiği ve çekilen paranın üçüncü bir kişiye geçtiğine dair bir iddianın da bulunmadığı, bu nedenle ortada maddi tazminatı gerektirir bir zararın mevcut olmadığından bahisle, davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, önceki kararda dayanılan gerekçeler genişletilerek direnme kararı verilmiş, direnme kararını davacı vekili temyize getirmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda ispat külfetinin davacı tarafta mı yoksa davalı tarafta mı olduğu noktasında toplanmaktadır.

Bankalar, devletin yoğun denetimi ve müdahalesi altında bulunan ve kendileri için belirlenmiş özel ilkelere uymak şartıyla faaliyet gösterebilen kuruluşlardır. Bankacılık sektörüne özgü bu durum, bankalarla muhatap olan geniş halk kitlelerinin bankalara karşı özel bir güven duygusu beslemelerine yol açmaktadır. Hukuken korunmaya değer olduğu sürece bu güven, bankaların diğer ticari işletmelerden ve klasik şirket türlerinden farklı hukuki sorumluluk kurallarına tabi tutulmalarını zorunlu kılmaktadır. Bankaların bu özelliği; aynı zamanda, iş ilişkileri nedeniyle muhatap oldukları kişilere karşı borçlarının ve sorumluluklarının da ayrı ve özel kurallarla belirlenmesini gerektirmektedir (BATTAL, Ahmet: Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 2001, s.1).

Güvenilir olmak, ticaret hayatında çok değerli güç kaynaklarından biridir. Bu sıfat, sahibine bir sosyal statü sağlar. Kendisiyle alışveriş yapılabilir, borç verilebilir, kefaleti kabul edilebilir olmak gibi önemli sonuçlar doğurur (BATTAL, Ahmet: a.g.e., s.9).

Sosyal hayatın temelini oluşturan güven duygusu hukuk düzeninde de önemli bir ilke şeklinde kendini göstermektedir (ERİŞ; Gönen: Açıklamalı- İçtihatlı TTK, Ankara 1987, c. I, s.23). Bu ilke, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 2. maddesinden kaynaklanmaktadır.

Güven ilkesi öncelikle, söz verenin sözüne sadık kalacağına, namuslu ve dürüst bir kişi olarak hareket edeceğine güven şeklinde sözleşmelerin temelinde yer alır. Ayrıca söze bağlılık kadar, güveni sarsacak tutumlardan ve karşı tarafı hayal kırıklığına uğratmaktan kaçınmak da güven ilkesinin sonucudur (SEROZAN, Rona: Sözleşmeden Dönme, İstanbul 1975, s. 245; SUNGURBEY, İsmet: Medeni Hukuk Sorunları, İstanbul 1974, c. II, s.91).

Güvenin korunması ilkesi -kısaca güven ilkesi- hukuken korunmaya değer bir çıkarını gerçekleştirmek üzere buluştuğu kişide bir güven olgusu yaratanın, bu güvenin sonuçlarına katlanması ve onun bir kez yaratmış bulunduğu güveni artık sarsmaması anlamını taşımaktadır. Aralarında karşılıklı güvene dayanak oluşturabilecek özel ve somut bir hukuksal bağ bulunan kişilerden her birinin, sözüyle ve eylemiyle karşı tarafta yarattığı korunmaya değer haklı güveni boşa çıkarmamasını buyurur (SEROZAN, Rona: y.a.g.e., s. 246).

Bankalar sözleşmeden kaynaklanan veya bu kapsamda değerlendirilen borçlarını, hiç ya da gereği gibi yerine getirmemeleri halinde, kendilerine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü olurlar (818 sayılı Borçlar Kanunu m. 96, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 112)

Ayrıca bankalar, genel olarak her türlü kusurdan sorumludurlar. Sorumluluklarının kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle banka için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir. Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanır (818 sayılı Borçlar Kanunu m. 98, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 114)

Bankalar yönünden sorumluluğun ölçüsünün belirlenmesinde kullanılacak bir başka genel kural da 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 20/2 maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18/2. maddesinde tanımını bulmuştur. Buna göre, her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Bunun sonucu olarak, itibar müessesesi olan bankaların, bu vasıfları nedeniyle gerekli bilgi ve tecrübelerinin varlığı hususunda kendilerine duyulan güveni boşa çıkarmamaları gerekir. Bankaların kendilerine güvenen müşterilerine, onların yakınları olan üçüncü kişilere ve bilgi almak ya da ilişki kurmak amacıyla kendilerine başvuran kişilere karşı TMK’nın 2. maddesinden doğan, koruyucu nitelikte bir özen borcu vardır.

İmtiyazla çalışan ve yeterliliği ve uzmanlığı kabul edilmiş olan tüzel kişi tacirler durumundaki bankalar, bu özel vasıflarının kendilerine yüklediği özen borcuna uygun hareket etmelidirler (BATTAL, Ahmet: a.g.e., s.149). Bankaların özen borcunun ölçüsü belirlenirken, bankacılık mesleğinin ve sektörün kendisine has nitelikleri mutlaka nazara alınmalıdır (TANDOĞAN Haluk: Türk Hukukunda Bankacının Hukuki Sorumluluğu, Mukayeseli Banka Hukuku İhtisas Dönemi, Ankara 1974, s.104; KAPLAN, İbrahim: Sorumluluk: Banka ve İdare Meclisi Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XI., Ankara 1994, s. 140; İNAN, Nurkut: Çek Rizikolarından Doğan Sorumluluk, Ankara 1981, s. 131).

Ayrıca kusur ve özen belirlenirken, borçlunun faaliyet sahası da nazara alınır. Riskli bir saha ise bu kişiden beklenen özen yüksek olacaktır. Bankacılık sektörü, gerek banka yönetimi ve gerekse hizmet verdiği kişiler yönünden bir bütün olarak riskli bir alandır. Bankaların özen borcu bu riskin bir gereği olarak ağırlaştırılmalıdır (AŞÇIOĞLU, Çetin: Kusurun Belirlenmesi ve Derecelendirilmesi, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu V., Ankara, s. 174). Bankaların tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranmaları mükellefiyeti, herhangi bir tacirinkinden farklıdır. Bankacılık alanında hizmet verenlerden beklenen basiret ölçüsü, özen vecibesi, şüphesiz daha ağırdır (KARAYALÇIN, Yaşar: Özel Hukukta Meseleler ve Görüşler, Ankara 1997, c.V, s. 85).

Banka ile ilişkiye girdiği kişi arasındaki iş ilişkisi ihtilafa neden olduğu takdirde hangi tarafın hangi hususları ispat etmesi gerektiği önemlidir. Güven ilişkisi bazı hallerde ispat yükü konusundaki genel kuralları da değiştirebilecek güce sahiptir. Akdin müsbet ihlali halleri için geliştirilmiş olan çözümler, uygun düştüğü ölçüde asli edim yükümünden bağımsız nitelik taşıyan kanuni borç ilişkisine de uygulanacaktır. Ancak yetersiz geldiği hallerde müşterinin ispat yükünü azaltmaya ya da bankanın ispat külfetini artırmaya yönelik yorum tercih edilmelidir (BATTAL, Ahmet: y.a.g.e., s.122).

Hukuki ve ahlaki bir yükümlülük olarak herkes kendi hatasından kaynaklanan zararı telafi etmelidir. Bu nedenle de bankalar kendi kusuruna dayanamazlar.

Banka haksız fiil işlememek gibi genel bir yapmama görevini ihlal ederse, ortada haksız fiil sorumluluğu vardır. Şayet borç ilişkisinden doğan bir yükümlülüğü ihlal ederse, sorumluluk borca aykırılığın bir sonucudur. Her iki halde de kural olarak bankanın, kusuruyla hareket etmiş olması gereklidir. Burada kusur aynı anlamdadır (TEKİNAY, S. Sulhi/AKMAN, Sermet/ BURCUOĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 875).

Kusur kavramı tanımlanması zor terimlerden olmakla yine de bir tanım aktarmak gerekirse, borçlu borç ilişkisinden doğan borcunu bilir veya bilmesi gerekirse kusurludur. Borçlu kusurunun varlığını ve borcu ihlal etmekte olduğunu bilmek imkanına sahip olmalıdır. Eğer borçlu mazur görülebilen bir sebeple, bu bilgiye sahip olmamışsa kusurlu sayılması da mümkün değildir (BATTAL, Ahmet: a.g.e., s.136). Öte yandan hal ve şartlara yükümlülüğe uygun davranışta bulunması kendisinden beklenmeyecek olan borçlu da kusurlu değildir (TEKİNAY/ AKMAN / BURCUOĞLU /ALTOP, a.g.e., s. 875).

Ancak iki tür sorumluluk arasında ispat yükü bakımından önemli bir fark vardır. Haksız fiilden dolayı failin sorumlu tutulabilmesi için, zarar gören davacı zarardan başka davalının kusurlu olduğunu da ispat etmelidir. Oysa borca aykırılık sözkonusu ise, borçlu kusursuzluğunu ya da zararın karşı tarafın kusuruyla meydana geldiğini kendisi ispat etmelidir. Aksi halde sorumluluktan kurtulamaz (BAŞTUĞ, İrfan: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Manisa 1984, s. 322; TEKİNAY/ AKMAN / BURCUOĞLU/ ALTOP, a.g.e., s. 888; OLGAÇ, Senai: Türk Borçlar Kanunu, Ankara 1988, c. I, s. 916; DOMANİÇ, Hayri: Anonim Şirketlerin Kuruluşundan Doğan Hukuki Mesuliyet, İstanbul 1964, s. 75).

Bilindiği üzere davranışlarının, eylem ve işlemlerinin sebep ve sonuçlarını anlayabilme, değerlendirebilme ve ayırt edebilme kudreti bulunmayan bir kimsenin, kendi iradesi ile hak elde edebilme, borç altına girebilme ehliyetinden söz edilebilmesine imkan bulunmamaktadır.

Somut uyuşmazlıkta kısıtlama kararı, davalı bankanın da kabulünde olduğu üzere kendisine 13.02.2009 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen kısıtlının banka hesaplarında işlem yapmasına davalı bankaca göz yumularak, 15.02.2009 ve 16.02.2009 tarihlerinde kendi maaş hesabından ATM aracılığı ile para çekmesine engel olunmamış, basiretli bir tacirin gerektirdiği şekilde hareket edilmemek suretiyle özen borcu ihlal edilmiştir.

Buna göre, borca aykırılık durumunda haksız fiildeki ispat yükü yer değiştirmekte, davalı bankanın kusurunu ispat yükü davacı tarafa değil, kendi kusursuzluğunu ispat yükü davalı bankaya yüklenmektedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce, ispat yükünün davacı tarafta olup bu yükümlülüğün yerine getirilememiş olduğu bu nedenle ortada maddi tazminatı gerektirir bir zararın bulunmadığı ileri sürülmüş ise de yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluk tarafından bu görüş benimsenmemiştir.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, 30.09.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, banka nezdinde hesabı bulunan kısıtlı ile ilgili mahkeme kararının davalı bankaya bildirilmesine rağmen bizzat kendisine yapılan ödeme nedeniyle maruz kalınan zararın giderilmesine ilişkindir.

Davalı ise paranın kart kullanılmak suretiyle bizzat kısıtlı tarafından ATM den çekildiğini, dolayısıyla bir zarardan söz edilemeyeceğini savunmuştur.

Hesap sahibi ile ilgili vesayet kararının davalı bankaya bildirildiği, paranın ise kart kullanılmak suretiyle ATM den bizzat kısıtlı tarafından maaş hesabından çekildiği hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.

İhtilaf, bankanın kusuru sebebiyle kısıtlının zarara uğrayıp uğramadığı ve ispat yükünün hangi tarafta bulunduğu hususlarında toplanmaktadır.

Davalı bankanın haberdar edilmesine rağmen hesaptaki paranın bizzat kısıtlıya ödenmesinde kusurlu davrandığı tartışmasızdır.

Ne var ki; kusur, tek başına tazminatla sorumluluğu gerektirmez. Bundan dolayı talepte bulunanların ne şekilde zarar gördüklerini de ispat etmeleri gerekir.

İspat yükümlülüğüne dair temel hukuk ilkesi niteliğindeki TMK’nun 6 maddesinde aynen: “kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” denilmektedir.

Dolayısıyla, parayı bizzat çeken kişi olması nedeniyle davacının ne şekilde zarara uğramış olduğunun bizzat davacı tarafça ispatı gerektiği izahtan varestedir. Paranın ATM den çekilmesini müteakip kısıtlının bunu nerede nasıl ve ne şekilde harcadığına dair davalı bankanın izleme ve gözlemde bulunma imkan ve kabiliyeti bulunmadığından, olumsuzu ispat yükünü bankaya yıkmak davalıdan imkansızı istemekle eşdeğer bir sonuç doğurur ki bunun hakkaniyetle bağdaşır bir yönü de bulunmamaktadır. Kaldı ki, ( hukuki ehliyeti bulunmayan ) kısıtlılarca imzalanan kredi sözleşmeleri gereğince kısıtlıya yapılan ödemelerin dahi sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde geri istenebileceğine dair istikrar kazanmış Yargıtay uygulamaları karşısında özel daire kararına iştirak etmenin mümkün olmaması nedeniyle, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.