Esas No: 2011/43009
Karar No: 2013/32196
Karar Tarihi: 09.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/43009 E.  ,  2013/32196 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : 3. İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ile hafta tatili ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 07.01.1999-30.09.2009 tarihleri arasında davalıya ait TAG otoyolunda bulunan hizmet tesislerinde asıl işvereni olan ... A.Ş.nin binalarında bulunan benzin istasyonunda pompacı olarak çalıştığını, ayda 3 hafta gece vardiyasında çalışıp bir gün dinlendikten sonra 1 hafta da gündüz vardiyasında ara dinlenmesi ve yemek molası olmaksızın çalıştığını, bu çalışma sisteminden dolayı hafta tatili yapmadığını, fazla mesai ücretleri, hafta ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini ayrıca 2 yıllık izin ücretlerinin de ödenmediğini, davacı ve arkadaşlarına haksız suç isnatlarında bulunulduğunu, bu nedenle ... 4. Noterliğinin 30.09.2009 tarih ve 20019 sayılı ihtarnamesi ile 4857 S.Y.nın 24/ II-e Mad.si hükmünce iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile yıllık izin, ücret, fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının ücretli izin,genel tatil, hafta tatili ve fazla mesai alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının hizmet akdinin devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshedildiğini, yıllık izin alacağının mevcut olmadığını, davacı ile imzalanan 01.07.1999 tarihli iş sözleşmesinin 7.2 ve 7.3 maddelerine göre davacıya ödenen ücretin davacının normal ücreti dışında yasal sınırlar içinde kalan hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları ile fazla çalışmalarını da kapsadığını, davacının ücret alacağının bulunmadığını zira 2009 yılı Eylül ayına ait ücret alacağına karşılık 644,64 TL.ile Ekim ayına ait 4 günlük ücret alacağı ve ikramiye alacağına karşılık 627,19 TL.nin banka hesabına yatırıldığını, davacının benzin istasyonunda pompacı olarak çalışmakta olup tüm Türkiye pompacılarının mesailerinin normal bir işyerinde yapılan mesailere uymadığını ve kendine özgü mesai şartlarının bulunduğunu, diğer taraftan davacının 1 ay içerisinde yapması gereken 195 saat mesaiye karşılık toplam 187 saat çalışıldığını, davacının 11 yıl boyunca hafta tatili yapmadan çalıştığı iddiasının da haksız ve yanlış olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin davacı tarafından 30.09.2009 tarihinde fazla mesai ücretlerinin ve hafta ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile haklı sebeple fesih edildiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemece davacının bakiye 20 gün yıllık izin alacağı olduğunun kabulü ile davacı lehine yıllık izin ücret alacağına hükmedilmişse de dosyada 9.9.2009-5.10.2009 tarihleri arasında izinde olduğu ile ilgili imzalı izin formu bulunmaktadır. Davacıdan bu izin formu sorularak sonucuna göre karar verilmemesi hatalıdır.

3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye'deki hastanelerde statü hukuku dışında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vs. olarak çalışanlar, haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından, sadece tuttukları nöbetlerle sınırlı olarak fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Nöbet çizelgeleri ile belirlenen bu tür çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir. Hafta içi nöbetler 17:00-08:00 saatleri arasında 15 saat olarak yapılmaktadır. İşçinin yaptığı işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 3 saat ara dinlenmesi indirilerek hafta içi nöbette 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir.

Hafta sonu nöbetler 24 saat sürmekte, işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 4 saat ara dinlenme indirildiğinde 20 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır. Ancak, bu durumlarda fazla çalışmalar, tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir. Nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmaması nedeniyle, normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka getirtilmelidir. İşçi, nöbetin ertesi günü nöbet izni kullandığında, ertesi gün (8 saat normal mesai süresi kadar) çalışmadığından hafta içi nöbette (12-8=) 4 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Hafta sonu nöbette ise, Cumartesi ve Pazar günü normal tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden, ertesi gün çalışılmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde de ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu doğrultudadır (Yargıtay 9. H.D. 2007/40834 E, 2009/7566 K sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, davacı, ayda 3 hafta gece vardiyasında çalışıp, bir gün dinlendikten sonra 1 hafta gündüz vardiyasında çalıştığını, gece vardiyasının 17.30-08.30 arasında gerçekleştiğini ancak hesap teslim işleri nedeni ile mesainin 9.30'a kadar devam ettiğini, gündüz vardiyasının ise 08.30-17.30 arası olduğunu iddia etmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda davacının iddia ettiği çalışma saatleri dikkate alınarak fazla mesai süreleri 3 aylık dönemler üzerinden belirlenerek her 3 aylık dönemde 4 kez (2'şer haftalık) gece vardiyasında 4 kez (1'er haftalık) gündüz vardiyasında çalıştığı, her iki haftalık gece vardiyasında 11,5 saat, her 1 haftalık gündüz vardiyasında 3,5 saat fazla mesai yaptığı,şu halde davacının 4 seferlik gece vardiyasında 46 saat, 4 seferlik gündüz vardiyasında 14 saat olmak üzere 3 ayda toplam 60 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.

Davacı tanık beyanlarına göre gece vardiyasında çalışıldığında 32 saat çalışılmadığı anlaşılmaktadır.

Davacının iddia ettiği ve mahkemece de kabul edilen ayda 3 hafta gece, 1 hafta gündüz vardiyasında çalışma şekline göre ayda 2 hafta 4 gün 1 hafta 3 gün olmak üzere gece vardiyasında, 1 hafta da 6 gün gündüz vardiyasında çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu çalışma şekline göre davacı 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde gece vardiyasında çalıştığı haftalarda ayda 2 hafta 50 saat,1 hafta 36 saat çalışmaktadır.

Buna göre,her ne kadar hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda fazla çalışma hesabı 3 aylık dönemler üzerinden yapılmışsa da hesaplamanın haftalık olarak yapılmaması ve gece vardiyasında çalıştığı haftalarda haftalık 45 saati aşmayan çalışma olsa da gece çalışmalarında 7,5 saati aşan kısmın fazla mesai olarak kabul edilmemesi isabetsizdir.

Yine, fazla mesai hesabında sözleşmedeki maktu ücrete fazla mesailerin dahil olduğu kararlaştırılması ve buna göre yapılması karşısında yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerektiği düşünülmeden fazla mesai alacağına hükmedilmesi de yerinde değildir.

3-Davacının çalışma şekline ve dava dilekçesindeki beyanına göre ayda 3 hafta gece vardiyasında çalıştıktan sonra 1 gün dinlenip 1 hafta gündüz vardiyasında çalışması nedeni ile hafta tatili kullandığı anlaşıldığından hafta tatili talebinin reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, temyiz edenin sıfatına göre usuli kazanılmış hakların dikkate alınmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.12.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.