Esas No: 2011/13340
Karar No: 2012/6432
Karar Tarihi: 05.04.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/13340 E.  ,  2012/6432 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Karabük İş Mahkemesi

TARİHİ : 04/11/2010

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, 09.06.2008 tarihinde günlük iş programı sonucunda kendisine yapması bildirilen işi yapmayarak izinsiz ve habersiz olarak işyerini terk ettiğini, ardından ard arda iki gün daha işe gelmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının devamsızlık yaptığı ileri sürülen 10.06.2008 günü rahatsızlığı hastaneye gittiği ve rapor aldığı, feshin haklı nedene dayandığının kanıtlanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerle feshedebilir. İş Kanunumun anılan maddesinin gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmıştır. Buna göre; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma gibi haller fesih için geçerli nedenlerdir.

Somut olayda, davalı şirkete ait şoför-operatör unvanı ile çalışan davacının iş sözleşmesi davalı işverence, 9,10 ve 11 Haziran 2008 tarihlerinde verilen görevi yapmadığı ve işyerini izinsiz terk ettiği gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g ve h maddesi uyarınca feshedildi bildirilmiştir. Fesihten önce davacı 11.06.2008 tarihli ihtarname ile şoför-operatör olarak çalışmakta olduğunu, ancak bacak ağrısı ve şişmeden dolayı doktor tarafından "venöz yetmezlik" olarak teşhis edilen rahatsızlığı nedeniyle ameliyat olduğunu, uzun bir süre sabit pozisyonda ve ayağı zorlayıcı işlerde çalışmasının sağlığı açısından imkânsız  olduğunu belirterek bundan böyle sadece  şoförlük işinde çalıştırılmasını istediğini,

ancak 10.08.2008 günü sağlığına uygun iş verilmediğini, istifaya zorlandığını, sağlığına uygun iş olan şoförlük işi verilmediği takdirde iş sözleşmesini haklı nedenle feshedeceğini bildirmiştir. Bu ihtarname iş sözleşmesinin davalı işverence feshedildiği 12.06.2008 tarihinden sonra 14.06.2008 tarihinde davalı tarafa tebliğ edilmiştir. Davalı işverence ihtarnameye karşı verilen cevapta özlük dosyasında iş başvurusunda sunulan raporlarda rahatsızlığı ile ilgili bir bulgu ve başvurunun bulunmadığı belirtilmiştir.

Davacı tarafından sunulan 10.06.2008 tarihli doktor raporunda hastanın ayakta sabit kalmasını gerektiren veya bacağını bir pozisyonda uzun süre tutmasını gerektiren işlerde çalıştırılmasının tıbben sakıncalı olduğu, yaptığı iş nedeniyle iş makinesi kullanması gibi uzun süre sabit pozisyonda ve ayağı zorlayıcı işlerde çalışması nedeniyle venöz yetmezliğe bağlı olarak sorunlar yaşanmasının yüksek olasılıkta olduğu ifade edilmiştir.

Davacının operatörlük işini yapmasının sağlığı açısından sakıncalı olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması uyuşmazlığın çözümü bakımından önem arz etmektedir. Buna göre tam teşekküllü bir devlet hastanesinden rapor alınarak davacının operatörlük işinde sürekli biçimde yetersiz duruma gelip gelmediği belirlenmeli, davacının anılan işte sürekli bir yetersizliği ortaya çıkmışsa feshin son çare olması ilkesi kapsamında gerekirse uzman bir bilirkişi aracılığıyla işyerinde keşif yapılarak davacının rahatsızlığına uygun başka bir bölümde değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, sonucuna göre bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.04.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.