Esas No: 2021/7275
Karar No: 2021/16573
Karar Tarihi: 23.12.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/7275 E.  ,  2021/16573 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

Dava, davacının davalı nezdinde 01.10.1997-2004 yılı dönemi ile 06.12.2011-06.02.2012 tarihleri arası döneminde geçen hizmetinin tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine,... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla, 23/12/2021 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY GEREKÇESİDİR

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık hizmet tespiti açılan davada “davalı işveren diyanet işleri başkanlığına bağlı ... il müftülüğünce adına tahakkuk ettirilen ücretleri aldığına ilişkin imzasına havi 1997 Ekim, Kasım, Aralık ayı ek ders bordroları bulunan, ancak herhangi bir primin tahakkuk edilmemesi/sigorta prim kesintisinin yapılmadığı sabit olan davacının bu kayıtlara rağmen Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirim yapılmaması nedeni ile bu belgelerin hak düşürücü süreyi kesen belgelerden sayılıp sayılamayacağı ve buradan varılacak sonuca göre hak düşürücü sürenin geçip geçmediği noktasında toplanmaktadır.

2. İlk derece mahkemesince “davalı işveren diyanet işleri başkanlığına bağlı ... il müftülüğünce davacı adına tahakkuk ettirilen ücretleri aldığına ilişkin davacının imzasına havi 1997 Ekim, Kasım, Aralık ayı ek ders bordrolarında herhangi bir primin tahakkuk edilmemesi/sigorta prim kesintisinin yapılmaması ve davacının 1997-1998 yılları arası döneme ilişkin hizmet tespitini en geç 2003 yılı sonuna kadar 1997-2004 yılları arası hizmet tespitini ise 2010 yılı sonuna kadar dava yoluyla talep etmesi gerektiğinden işbu davanın 30/12/2016 tarihinde açıldığı dikkate alındığında 5 yıllık hak düşürücü sürenin fazlasıyla geçtiği ve bu nedenle davacının talep ettiği dönemlere ilişkin hizmet sürelerinin tespitinin hak düşürücü sürenin geçmesi nedeniyle mümkün bulunmadığı” gerekçesi ile davanın reddine dair kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davacının istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

3. Kararın davacı sigortalı mirasçısı tarafından temyizi üzerine ise çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.

4. İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun temel ilkelerinden birisi de, işçi-sigortalı lehine yorum ilkesidir. İş hukukunun temel prensipleri arasında yer alan işçinin korunması ilkesinin bir sonucu olan işçi lehine yorum ilkesi, sosyal güvenlik hukukunda kendini sigortalı lehine yorum şeklinde göstermektedir. Sosyal güvenlik hukukunda genel amaç, bu haktan olabildiğince fazla kesimin yararlanabilmesi yani kapsamının genişletilmesidir. Diğer bir ifadeyle bu hukukun uygulanmasında esas alınacak temel ilkelerden birisi de şartlar elverdiği ölçüde sigortalı lehine yorum yapılmasıdır.

5. Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik hakkı ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y.H.G.K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83); "Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı ise iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir" diyerek bunu vurgulamıştır(Prof. Dr. Nurgül Emine Barın, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Sigortalı Lehine Yorum İlkesi. Internatıonal Conference On Eurasıan Economıes 2016 s: 236 vd).

6. Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun “Prim Belgeleri” başlığını taşıyan 79. maddesinin onuncu fıkrasında, yönetmelikle belirlenen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları, Kurumca saptanamayan sigortalıların, çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak (5) yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilâm ile kanıtlayabildikleri takdirde, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının göz önünde bulundurulacağı açıklanmıştır. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez.

7. Öncelikle temel ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkı sınırlanırken, hak düşürücü sürenin kesilmesi yönünde, Anayasa’nın 13. Maddesinin göz ardı edilmemesi gerekir. Anayasanın 13. Maddesinde temel hakların özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı açıkça belirtilmiştir. Sosyal güvenlik hakkının hak düşürücü süre açısından önem taşıyan belgelerin yönetmeliğe bırakılması ve yönetmelikte sınırlandırılması, Anayasa düzenlemesine uygun olmadığı gibi kurumun tespit ettiği çalışmaların da bu kapsamda değerlendirilmesi, takdir hakkının kötüye kullanılması açısından da doğru olmayacaktır. Kurumun kayıtlar var ise hiç tereddütsüz tüm sigortalılar için çalışmayı saptaması anayasal ve yasal görevidir.

8. Belirtmek gerekir ki kamu kurumu tarafından tutulan ve çalışma olgusunu kanıtlayan belgeler de, Kuruma intikal eden belgeler kadar nitelikli ve esas alınması gereken belgelerdendir. En azından madde de belirtildiği gibi kurumca bu belgeler esas alınarak çalıştığı rahatlıkla saptanabilir. Kurumun bu saptamayı yapmaması madde deki takdir hakkını keyfi kullanması anlamına gelecektir.

9. Somut uyuşmazlığa gelince davacı sigortalının davalıya ait müftülükte ... kursu öğreticisi olarak çalıştığı davalı kayıtları ve bordrolar ile sabittir. Müftülük kamu kurumu olup, kamu kurumunca çalışma olgusu kayda alınmıştır. Ek ders görevi tahakkuk fişi ve bordrosunda gelir vergisi ve damga vergisi kesintisi yapılmıştır. Prim kesilmemesi, o zamanki davalı işverenin mevzuatından kaynaklanmaktadır. Davalı feri müdahil Kurumca çok rahatlıkla çalıştığı saptanabilecektir. Anılan belgelere göre hak düşürücü süreden söz edilemez. Sigortalı lehine yorum da bunu gerektirmektedir. İlk derece mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan Sayın çoğunluğun onama gerekçesine katılınmamıştır.