Esas No: 2013/14265
Karar No: 2013/10035
Karar Tarihi: 29.05.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/14265 E.  ,  2013/10035 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... San.ve Tic.AŞ.vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı ... Fabrikasına A.Ş.'ye ait ... Sanayi ve Tic. A.Ş.'de Pazarlama ve Satın Alma Müdürü olarak 04.11.2009 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını ve işyerinin kapatılması gerekçe gösterilerek 24.07.2011 tarihinde iş akdinin haksız feshedildiğini gerçekçe işyerinin kapatılmadığını sadece Büskivi Fabrikasının kapatıldığını diğer bölümlerin faal olduğunu belirterek feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili davacının çalıştığı Sentetik Ambalaj ve Büskivi Yumuşak Şekerleme tesisinin 01.07.2010 tarihinde ... San. Tic. A.Ş.'ye işçileriyle birlikte devredildiğini feshin ... A.Ş. tarafından yapıldığını davanın husumet nedeniyle reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili şirketin davacının çalıştığı süre zarfında diğer davalı ... Fabrikasına bağlı işletme olduğunu, özerk bir şirket olmadığını davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalı ...iştirakli dahili davalı ...Ş’de çalışmakta iken iş akdinin dahili davalı tarafça feshedildiği, fesih bildiriminin yazılı olarak ve fesih nedenlerinin açıkça belirtilmesi gerektiği, dosyamızda yazılı bir fesih bildiriminin bulunmadığı, bu nedenle feshin geçersiz olduğu, davacı tarafça her ne kadar ...aleyhine dava açılmış ise de çalıştığı şirketin ... A.Ş olması nedeniyle ...nin husumet ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmakla davacının ... Şirketine işe iadesine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.

İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasında göre “işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer”. Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, “yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır” ve 4. fıkrasına göre de “Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır”. Bu madde emredici bir hükümdür ve madde gerekçesi dikkate alındığında, işyeri veya işyerinin bir bölümünün devri kavramının yorumunda 1977/187 sayılı yönerge, 19.06.1998 tarih ve 98/50 sayılı yönerge değişikliği ve Avrupa Adalet Divanının 11.03.1993 tarihli “... ...” davasına ilişkin kararında belirtilen kıstasların dikkate alınması gerekir. Yönerge ve karar esas alındığında devir, bir ekonomik bütünlüğü olan işletme veya işyeri ya da işyerinin bir kısmının kendi kimliğini koruyarak devrini ifade eder. Bütünlük ise, ekonomik bir faaliyetin icrası ve her birisi için ayrı ayrı belirlenmiş amaçlar doğrultusunda organize edilmiş insan ve eşyalardan oluşan bir bütünlük olarak algılanmalıdır.

Kimliğini muhafaza edecek şekilde bir ekonomik bütünlüğün devredilip devredilmediği, her somut devir olayında ayrı ayrı incelenmelidir. Bu değerlendirmede,

a) İşyeri yada işletmenin türü,

b) İşletmenin maddi malvarlığını oluşturan bina ve menkul gibi araçların devredilip devredilmediği,

c) Devir anındaki işletmenin gayri maddi varlığını oluşturan aktifin değeri

d) Personelin devralınıp alınmadığı,

e) Müşteri çevresinin devredilip edilmediği, değişip değişmediği,

f) Devirden önce ve sonra işyeri ya da işletmede icra edilen faaliyetin benzerlik gösterip göstermediği,

g) Bu faaliyetlerin icra edilmesinde kesintinin süresi, gibi kriterler önem kazanır. Bunların bir veya birkaçı faaliyetin türü, üretim ve işletme metotlarına göre farklı ağırlıkta önemli olabilir.

İşletmenin maddi ve gayri maddi malvarlığı unsurlarının devri, işletmenin devrinin kabulü için önem teşkil edecektir. Ancak bu unsurların devir kapsamında yer almaması, işletme devrinin reddi sonucuna götürmemelidir. Ağırlıklı olarak işgücünün önem arzettiği bazı hizmetlerde, işçilerin tamamı ekonomik bütünlüğü oluşturabilir. Bu tür bir faaliyette yeni işletme sahibi, hem selefinin icra ettiği faaliyetlerin aynısını sürdürüyor, hem de önceki işverenin ilgili faaliyeti için kullandığı işçilerin sayı ve uzmanlık yönü itibari ile önemli sayılabilecek bir kısmını da devralarak çalıştırmaya devam ediyorsa, devralınan ekonomik bütünlüğün kimliğini koruduğu söylenebilecektir. Adalet Divanı işyeri veya işyerinin bir bölümü kavramını tarif etmeyerek, onun yerine ekonomik bütünlük kavramını merkez olarak kabul etmektedir. Ekonomik bütünlük, mal veya hizmet yönetimine teknik amacın izlendiği fonksiyon görebilen bir organizasyon bütünlüğüdür.

Diğer taraftan, Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Yeri gelmişken hemen belirtelim ki, sözleşme serbestliği ilkesi tarafların birbirleri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını gerektirir. Gerçekten de, sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun ... ilkesini oluşturmaktadır. Türk Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir.

En sade anlatımla muvazaa, irade ile beyan arasında kasten yaratılan aykırılık olarak tanımlanabilir. Böyle bir iddia karşısında, aslolan tarafların sözleşmedeki gerçek ve müşterek amaçlarının saptanmasıdır. Muvazaa olgusu sadece sözleşmenin kurulmasında değil, sona ermesinde ileri sürüldüğünde değerlendirilmelidir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu ... alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.

Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız ... niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.(HGK'nun 3.12.2008 T., 2008/9-704 E, 2008/730 K.sayılı kararı)

Dosya içeriğine göre Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi doğrudur. Ancak, Gaziantep Ticaret Odasından alınan 26.04.2012 tarih ve 50.50/2719 sayılı yazıda ... Sanayi Tic. Anonim Şirketinin sicil kaydında sermayesinin 15.000.000.00 TL olup, 14.535.000.00 TL sermayesinin ...ine ait olduğu, ... Şeker Fabrikası A.Ş. Ile ... A.Ş. Arasında 23.07.2010 tarihinde 23.07.2010-22.07.2011 tarihleri arası 1 yıl süreli kira sözleşmesi yapıldığı, bu kira sözleşmesinde Gaziantepte bulunan Fabrika binası ve üretim makinalarının aylık 10.000.00 TL+KDV ile kiralandığı, ancak sözleşmede çalışanlar ve gayri maddi unsurlara dair herhangi bir hükme yer verilmediği, devirden sonra ... A.Ş.' nin toplu işçi çıkartma yoluna gittiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmıştır. Davalılar arasındaki organik bağ ve kira yoluyla şirketin Gaziantep Şubesinin devredildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde ilişkinin muvazaalı olduğu, asıl işverenin ... Şeker Fabrikası olduğu kanaatiyle davacının ... Şeker Fabrikası A.Ş. Işyerine işe iadesine ve tazminatlardan davalıların birlikte sorumlu tutulmalarına karar verilmek gerekmiştir.

Bu durum kararı temyiz eden davalı ...Ş.'ninde hak alanını ilgilendirdiğinden 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın KABULÜ ile feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının ... Şeker Fabrikası A.Ş. işyerine İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal sürede başvurusuna rağmen ... Şeker Fabrikası A.Ş. tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için ... Şeker Fabrikası A.Ş.'ne süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Davacının işe başlatılması halinde akdin feshinde varsa yapılan kıdem ve ihbar tazminatı ödemelerinin yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsubuna,

6-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 24,30-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 18.40 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 5.90 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak alınarak hazineye irat kaydına,

7-Davacı tarafından yapılan 83,85 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

8-Karar tarihinde yürülükte bulunan AAÜT ye göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

9-Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından arta kalan kısmın 6100 sayılı HMK'nun 333. maddesi gereğince karar kesinleştiğinde masrafı içinden karşılanmak suretiyle tarafların talebine bakılmaksızın ilgili tarafa iadesine,

10-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı ...Ş.'ye iadesine, 29.05.2013 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.