Esas No: 2010/2374
Karar No: 2011/2702
Karar Tarihi: 03.05.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/2374 E.  ,  2011/2702 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinin feshi, meni müdahale, gecikme tazminatı ve kira alacaklarının tahsili; karşı dava ise sözleşme kapsamı ve sözleşme dışı iş bedellerinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davada sözleşmenin ileriye dönük feshine, gecikme tazminatı ve kazanç kaybı isteğinin kısmen kabulüne, karşı davanın kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Antalya 3. Noterliği’nde taraflarca imzalanan 04.04.2005 gün 6987 yevmiye nolu taşeronluk sözleşmesi başlıklı sözleşme ile davalı-karşı davacı yüklenici, davacı-karşı davalı iş sahibine ait binanın dış cephe, çatı, balkon, sıhhi tesisatlar, dairelerin panjur, apartmanın ortak alanlarında bakım-onarım ve ince işlerini yapıp teslim etmeyi üstlenmiş, sözleşmenin 3. sayfasında iş bedeli olarak 6055 ada 2 parsel C Blok 2. kat 7 nolu ve 9. kat 20 nolu iş sahibine ait dairelerin yükleniciye verileceği kararlaştırılmıştır. Yanlar arasındaki sözleşme, iş bedeli karşılığında tapuda pay devrini içerdiğinden TMK’nın 706, BK’nın 213, Tapu Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60. maddeleri gereğince noterde düzenleme şeklinde veya tapuda resmi biçimde yapılması gerekirken noterde imzalanmış ancak düzenleme şeklinde satış vaadi sözleşmesi biçiminde yapılmadığından geçersiz ise de, dosya kapsamı ile iş bedeli olarak verilmesi kararlaştırılan 7 nolu dairenin yüklenicinin sattığı dava dışı 3. kişiye devredilmesi (tapuda pay devri) ve işin %99 seviyesinde yüklenici tarafından tamamlanmış olması sebebiyle akit geçerli hale geldiğinden, geçersizlik iddiasında bulunulamaz.

Davacı-karşı davalının ikmâl inşaatının süresinde bitirilememesi sebebiyle talep ettiği 75.000,00 TL alacak BK’nın 106/II. maddesinde tanımlanan gecikme tazminatı niteliğindedir. Madde kapsamına göre alacaklı gecikme tazminatı isteyebilmek için ifayı talep (ifayı beklemek) zorunda olduğu gibi, Dairemiz ile Yargıtay içtihatlarında sözleşmede aksi açıkça kararlaştırılmış olmadıkça müspet zarar kapsamındaki gecikme tazminatının sözleşmenin feshi halinde istenemeyeceği kabul edilmektedir. Yanlar arasındaki sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığı ve davacı yanca sözleşme feshedilip, davalı yüklenici tarafından da karşı davada feshe dayalı talepte bulunulduğundan davacının müspet zarar kapsamındaki 75.000,00 TL’lik gecikme tazminatı isteminin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.

Davacının da kabulünde olduğu gibi 20 nolu daire inşaat süresince oturmak üzere ücretsiz olarak yüklenicinin kullanımına tahsis edilmiştir. Akdin devamı süresince davacı iş sahibi bu dairenin kullanımı sebebiyle işgal haksız olmadığından ecrimisil-kira gibi bedel isteyemez ise de; 08.03.2006 tarihli ihtarla sözleşmeyi feshedip yüklenicinin bu daireyi boşaltıp teslim etmesini istediğinden ihtarın tebliğ tarihine verilen süre eklendiğinde bulunan 12.02.2007 tarihi itibariyle yüklenicinin sözkonusu daireyi elinde tutmasının hukuki dayanağı ve sebebi kalmamış ve haksız şagil durumuna düşmüştür.

Bu nedenle 20 nolu daire yönünden 12.02.2007 gününden dava tarihine kadar iş sahibinin isteyebileceği ecrimisil-haksız işgal tazminatının, bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla hesaplattırılıp tahsiline karar verilmesi gerekirken bu daire ile ilgili işin teslimi gereken tarihe göre hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek kısmen kabul kararı verilmesi de isabetsiz olmuştur.

Taraflar arasındaki sözleşme ile yükleniciye iş bedeli olarak verilecek 7 ve 20 nolu bağımsız bölümlerin toplam değerinin 04.04.2005 tarihli sözleşmeyle 180-190 milyar Türk Lirası (180.000,00-190.000,00 TL) olduğu, yapılacak işlerin bedelinin de buna göre değerlendirildiği kabul edilmiştir. Sözleşme tarihi itibariyle ayrı bir tespit yapılmadığı ve rakam net olmadığından iş bedeli olarak kararlaştırılan iki dairenin ve sonuç olarak iş bedelinin 180.000,00 + 190.000,00 : 2 = 185.000,00 TL olduğu ve iş bedelinin bu miktarda götürü bedel olduğunun kabulü gerekir.

Bu durumda hükme esas raporu veren bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla hesaplanan bu götürü bedele işin bilirkişi raporuna göre tamamlanan %99 oranı uygulanarak davalı-karşı davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında hakettiği iş bedeli saptanıp, davacı-karşı davalı yararına yapılmış sözleşme dışı fazla imalât varsa bunların BK’nın 413 ve devamı maddelerine göre yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre bedeli hesaplattırılıp bu miktarın sözleşme kapsamında hakedilen iş bedeline eklenmek suretiyle yüklenici alacağı belirlendikten sonra, yüklenici namına satılıp parası yükleniciye ödenen 7 nolu dairenin satış bedeli 80.000,00 TL mahsup edilmek suretiyle karşı davada sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak eksik inceleme sonucu karşı davada yazılı şekilde hüküm tesisi de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Belirtilen sebeplerle kararın taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 03.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.