Esas No: 2014/627
Karar No: 2016/180
Karar Tarihi: 26.02.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2014/627 E.  ,  2016/180 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “TPE YİDK kararının iptali ve markanın hükümsüzlüğü” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 16.03.2010 gün ve 2009/66 E., 2010/52 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 01.11.2012 gün ve 2010/12555 E., 2012/17230 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili, müvekkili şirketin 10. sınıfa dahil emtialar için tescilli 2007/29771 sayılı "Banat Şey + şekil" ve 2007/29772 sayılı "Şey + Şekil" ibareli markaların sahibi olduğunu, davalı şirketin bu markalar ile karıştırma ihtimali bulunacak derecede benzer 2007/37131 kod numaralı "Her Şey Okey" ibaresini tescil ettirmek üzere davalı TPE’ne yaptığı başvuruya müvekkilince yapılan itirazın nihai olarak YİDK tarafından reddedildiğini, oysa markaların esas unsuru "Şey" ibaresi olup markaların ihtiva ettiği ürünler aynı olduğundan tüketicilerin her iki markanın da aynı firmaya ait olduğu yanılgısına düşeceğini, davalının haksız kazanç sağlayacağını ileri sürerek, 2008-M-6205 sayılı YİDK kararının iptaline, tescili halinde markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı TPE vekili, davacının itiraza dayanak gösterdiği 2006/51761 ve 2007/29772 sayılı markalar itirazın incelendiği sırada hükümden düştüğünden itiraza esas teşkil etmediğini, 2007/29771 sayılı markanın ise davalı markası ile benzer bulunmadığını, karıştırılma ihtimali olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı şirket vekili, müvekkili şirketin ilki 1990 yılında tescil edilen "OKEY" ibareli pek çok markası olduğunu, tescili talep edilen “HER ŞEY OKEY” ibaresinin davacıya ait markalardan farklı olduğunu, karıştırılma ihtimali bulunmadığını, haksız yarar sağlanacağı ve markanın itibarına zarar vereceği savlarının yerinde olmadığını, marka üzerinde önceye dayalı hak sahibi olduğunu savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı şirket başvurusunun “HER ŞEY OKEY" ibaresinden oluştuğu, kullanılan sözcüklerden hiçbirinin diğerlerine göre baskın ve ön planda kullanılmadığı, davacının itiraza dayanak 2007/29771 sayılı "BANAT ŞEY + ŞEKİL" markasında "Banat" ve "Şey" sözcüğünün birlikte esas unsur olarak kullanıldığı, "BANAT" sözcüğü davacının lider markası olup "Şey" sözcüğüne kıyasla daha belirgin bir şekilde ön plana çıkartılarak yer verildiği, şekil unsurunun da sözcük unsurlarına kıyasla ön plana çıkarılmış bir şekil olmadığı, asıl unsurun bir parçasını oluşturan “ŞEY” sözcüğünün dilimizde tanımlanamayan, doğrudan ifade edilmek istenmeyen her tür nesne veya kavram için kullanılan bir ifade olup markasal ayırt ediciliğinin oldukça zayıf bulunduğu, davacı tanınmışlık iddiasında bulunmuş ise de sunulan kanıtların bu iddiayı ispatlayacak nitelikte olmadığı, davalı şirketin markasını 2001 yılından itibaren kullanmaya başlayıp ulusal TV ve gazetelerde yapılan reklamlarla bu markayı bilinir hale getirdiği, "HER ŞEY OKEY" ibaresine belirli bir ayırt edicilik sağladığı, davalı şirketin 556 sayılı KHK’nin 8/3 maddesi anlamında önceye dayalı hak sahibi olduğu, taraf markalarının görsel, işitsel, anlam ve genel intiba açısından benzer olmadıkları, taraf markalarının emtia listelerinde yer alan ürünlerin aynı olduğu, bu malların hitap ettiği tüketici kitlesinin alanında uzman profesyoneller yanında bir kısım sağlık ve cinsellikle ilgili ürünlerin, tüketicilerin uzman olmasalar dahi günlük sık satın alma konusu olmayan bu malların alıcılarının da üst seviyede özen ve dikkat gösterdikleri, işaretler arasındaki farklılık nedeniyle bağlantı kurma ihtimali de dahil iltibas oluşturma riskinin bulunmadığı, davalının başvuruyu oluşturan "Her şey okey" ibaresini davalı markasından önce kullanmaya başlaması da dikkate alındığında kötüniyetli bir marka başvurusundan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, TPE Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararının iptali ve hükümsüzlük istemine ilişkindir. Davacı taraf, davalı şirketin tescilini istediği “Her Şey Okey” ibareli başvurusunun, 2007/29771 numaralı “Banat Şey” ibareli tescilli markası ile iltibasa neden olduğunu ileri sürmüştür. Davacı markasının esas unsurlarından biri de “ŞEY “ibaresidir. “ŞEY” ibaresi davalı başvurusunda da esaslı unsur olarak yer almaktadır. Bu durum 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında iltibasa neden olur. Davacının 2007/29772 sayılı “ŞEY” ibareli markası hükümden düşmüş olduğundan işbu davada delil değeri olmadığı gibi mahkeme gerekçesinde yer alan davalının kötüniyetli olmaması ve söz konusu ibareyi öncelikli kullanma hususu da dava bakımından öneme haiz değildir. Davalı şirket, davacı şirketin tescilli markasını iptal ettirmeden onunla iltibas yaratacak şekilde örtüşen sınıflar için tescil başvurusunda bulunamaz. Bu itibarla mahkemece, anılan husus nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, davalı şirketin marka tescil başvurusuna karşı davacı tarafından yapılan itirazı ret eden Türk Patent Enstitüsü (TPE) Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali ve markanın hükümsüzlüğü istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, taraf markalarının genel intiba açısından benzer olmadıkları gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı şirkete ait "Banat Şey + şekil" ibareli marka ile davalıya ait "Her şey okey." ibareli marka tescil başvurusu arasında 556 sayılı KHK’nin 8/1-(b) maddesi anlamında iltibas tehlikesinin bulunup bulunmadığı, burada varılacak sonuca göre davalı tarafın marka tescil başvurusuna karşı davacı tarafın itirazını ret eden davalı TPE YİDK kararının iptalinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Tescilli bir markanın ait olduğu mal ve hizmetler bakımından sağladığı korumanın kapsamı ve sınırları 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede (556 s. KHK) düzenlenmiş olup, Kararnamenin 6. maddesinde; bu Kanun Hükmünde Kararname ile sağlanan marka korumasının tescil yoluyla elde edileceği açıklanmıştır. Aynı kararnamenin 8. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; tescilsiz bir markanın veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaretin sahibinin itiraz etmesi üzerine, tescili istenilen markanın anılan kararnamede belirtilen hallerde tescil edilemeyeceği düzenlenmiştir.

Bu nedenledir ki; tescilli markalar aleyhine hükümsüzlük davası açılarak mahkeme kararıyla bir marka sicilden terkin edilmediği sürece, marka sahibi marka tescilinin sağladığı hukuki korumadan yararlanacaktır.

Somut olayda, her ne kadar davalı şirketin 556 s. KHK’nin 8/3 maddesi anlamında “şey” ibaresi üzerinde önceye dayalı hak sahibi olduğu savunulmuş ise de; davacı markası (2007/29771 nolu) aleyhine açılmış bir hükümsüzlük davası bulunmadığından ve halen TPE markalar sicilinde tescilli bulunduğundan, 556 s. KHK'nin 6. maddesi uyarınca davacı şirketin tescilli markasının kendisine sağladığı hukuki korumadan yararlanacağı tabiidir.

Aynı ilke; Hukuk Genel Kurulunun 13.06.2012 gün ve 2012/11-155 E. 2012/376 K.; 02.10.2013 gün ve 2013/11-52 E., 2013/1416 K. sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

Bu şekilde davacının marka tescilinden kaynaklanan haklarını kullanma yetkisinin bulunduğu saptandıktan sonra, bir marka tescil başvurusunun ret edilmesinin ve tescilli bir markanın hükümsüz sayılmasını gerektiren nedenlerin açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

556 s. KHK'nin 7. maddesinde bir marka tescil başvurusunun TPE tarafından mutlak ret nedenleri kapsamında yapılacak inceleme sonucunda ret edilmesinin koşulları belirlenmiştir. Marka tescilinde red için nispi nedenler ise 8. maddede düzenlenmiştir.

556 s. KHK'nin  “Markanın Hükümsüzlüğü” başlıklı 42. maddesinde hükümsüzlük halleri düzenlenmiş olup, eldeki davayla ilgili olan birinci fıkrasının (b) bendinde, aynı Kararname'nin 8. maddesine atıf yapılarak, 8. maddede sayılan hallerde markanın hükümsüz sayılacağı belirtilmiştir. Anılan madde düzenlemesi aynen;

"Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:

a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa,

b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa…" şeklindedir.

Bu düzenleme uyarınca getirilen yaptırımın iki koşulun bir arada bulunması halinde uygulanacağı görülmekte olup, bunlardan birincisi tescili istenen markanın daha önce tescilli bulunan markanın aynısı veya benzeri olması, ikincisi ise; her iki markanın da aynı veya benzer tür mal ve hizmetlerde kullanılmasının gerekmesidir. Ancak burada 556 s. KHK’nin 8. maddesinin (4.) bendinin hatırlatılması da gereklidir. Zira tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu ret edilebilecektir.

Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise; bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halk olduğunun göz önünde tutulmasıdır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki "ihtimal" kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım ve bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir.

Hatta, markalar arasında birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile “umumi intiba” ikisinin karıştırılabileceği yönünde ise, iki işaret arasında karıştırma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku İst.2012, s. 443).

Eş söyleyişle iltibas tehlikesi; görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın esas unsurları ve tamamlayıcı unsurları, karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Yine halkın, karşılaştırılan işaretler arasında her hangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi de benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı şirketin 2007/29771 sayılı "Banat Şey + şekil" ibareli markası 10. sınıftaki emtialar için 01.06.2007 tarihi itibariyle koruma altına alınmıştır.

Davalı şirketin marka başvurusu ise 2007/37131 kod numarasıyla "Her şey okey." ibaresini taşımakta olup, başvuru 10. sınıftaki emtialar için 06.07.2007 tarihinde yapılmış ve bu tarihten itibaren koruma sağlayacak şekilde 30.01.2009 tarihinde markalar siciline tescil edilmiştir.

Taraf marklarının ilişkili olduğu emtialar aynı olduğundan bu aşamada, 556 s. KHK’nin 8/1-(b) maddesi anlamında benzerlik ve karıştırma ihtimalinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gereklidir.

Davalının başvurusuna konu olan marka “Her şey okey.” ibaresinden oluşmaktadır. Bundan ayrı olarak davalı şirket adına tescilli olup içerisinde “okey” ibaresi bulunan markalar da dosyaya ibraz edilmiştir. Bu itibarla “okey” ibaresinin davaya konu marka tescilinde ön plana çıktığı söylenebilecektir.

Davacıya ait marka incelendiğinde ise, 2007/29771 tescil nolu “Banat şey+şekil” markasında “Banat” sözcüğü esas unsur olarak kullanılmış olup, markada yer alan “şey” sözcüğüne nazaran daha belirgin bir şekilde ön plana çıkarılan ayırt edici niteliği yüksek bir sözcük olduğu görülmektedir.

Bu nedenledir ki, davacı markasını okuyan veya gören ortalama dikkate sahip tüketici nezdindeki intiba, davalıya ait markanın bıraktığı intiba ile aynı olmayacaktır. Zira bu aşamada vurgulanmalıdır ki; her iki markanın da emtia listesi dikkate alındığında hitap ettikleri tüketici kitlesinin seçiciliği ve özeni “karıştırma” ihtimalinin belirlenmesinde oldukça önemli olup, bu yönüyle benzer olmayan markalar arasında iltibas tehlikesi de bulunmadığı gibi ortalama tüketici nezdinde markaların birbiriyle ilişkili olduğu yönünde bir kanaat oluşma ihtimali de bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davacı markası ile davalı marka tescil başvurusu arasında 556 s. KHK'nin 8/1-(b) maddesi kapsamında iltibas tehlikesi bulunmadığından, davalı şirketin marka tescil başvurusuna karşı davacı tarafından yapılan itirazı ret eden Türk Patent Enstitüsü Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararının iptali istemini reddeden yerel mahkeme kararı yerindedir.

O halde, yukarıda açıklanan nedenlerle, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, eksik yatırılan 4,9 TL harcın temyiz edenden alınmasına, 26.02.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.