Esas No: 2015/6956
Karar No: 2015/9481
Karar Tarihi: 19.10.2015

**14. Ceza Dairesi         2015/6956 E.  ,  2015/9481 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından sanıklar ... ve ...'nin, 5237 sayılı TCK'nın 102/2- 3d- 5, 43 ve 109/23b -5. maddeleri gereğince ayrı ayrı 16 yıl hapis ve 9 yıl hapis cezaları ile cezalandırılmalarına dair ...Ağır Ceza Mahkemesinin 30.01.2014 tarih ve 2012/185 Esas, 2014/20 sayılı Kararının Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 02.07.2014 tarihli ilâmıyla onanarak kesinleşmesini müteakip, sanıklar müdafii tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin aynı Mahkemenin 09.01.2015 gün 2012/185 Esas, 2014/20 sayılı Ek kararına yönelik itirazın reddine dair ... Ağır Ceza Mahkemesinin 06.03.2015 tarih ve 2015/236 D.iş sayılı kararının;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23/3. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanunun 318/1. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur.Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” şeklindeki düzenlemeler karşısında, ilk kararı veren mahkeme heyetinde bulunan Hâkim Şanver Keskin'in olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşlerinin ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşlerinin etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği hususu gözetilmeden itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi gereğince bozulması lüzumu... Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 02.07.2015 gün ve 94660652-105-45-8154- 2015-E. 3881/ 44287 sayılı Kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin birinci bendinin ilk cümlesinde;

“1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan,

Yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başklı 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında;

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23.maddesinin üçüncü fıkrasında;

“Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz”,

Aynı Kanunun 318. maddesinde;

“Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir,”

Hükümleri yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 01.10.1982 gün ve 8692/79-56 sayılı Piersack/Belçika kararında özetle;

“Tarafsızlık normal olarak önyargının ve tarafgirliğin (bias) bulunmamasını ifade eder; Sözleşme'nin 6(1). fıkrasına göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığı çeşitli yollarla test edilebilir. Bu bağlamda, belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki sübjektif test ile, bir yargıç hakkında bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif test arasında bir ayrım yapılabilir.

Birinci test konusunda Mahkeme, başvurucunun Van de VValle'nin kişisel tarafsızlığından övgüyle bahsettiğini kaydeder. Olayda bu bakımdan kuşku duyulması için hiçbir sebep yoktur; aslında aksi kanıtlanmadıkça, kişisel tarafsızlığın bulunduğu varsayılır (bk. 23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuvett ve De Meyere kararı, parag. 58).

Ancak sadece sübjektif test ile yetinmek mümkün değildir. Bu konuda görünüşün bile belirli bir önemi vardır (bk. 17.01.1970 tarihli Delcourt kararı, parag. 31). Belçika Temyiz Mahkemesinin 21 Şubat 1979 tarihli kararında gözlemlediği gibi, tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebebin bulunduğu bir yargıç, davadan çekilmelidir. Tehlikede olan şey, demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları güven duygusudur.

Bir yargıcın, kendisi hiç ilgilenmediği halde, sırf daha önce savcı olarak görev yaptığı savcılıkta incelenen her olayda mahkeme heyetinde yer alamayacağını savunmak, diğer uç görüşü savunmak demek olacaktır. Savcılık teşkilatının birlik ve bölünmezliğini katı ve biçimciliğe dayanan bir anlayışla kavrayan böylesine radikal bir çözüm, savcılık ile mahkeme heyeti arasında aşılmaz bir duvar örecektir. Bu durum, bu görevlerin birinden diğerine geçişin sık sık meydana geldiği bir çok Sözleşmeci Devletin adli sisteminde bir karmaşaya yol açacaktır. Her şeyden öte, bir yargıcın bir zamanlar savcılıkta bulunması, kendisinin tarafsızlığından kaygılanmak için yeterli bir sebep olamaz. Mahkeme bu noktada Hükümetin görüşüne katılmaktadır.

Sözleşme'nin 6(1). fıkrasını kendiliğinden dikkate alan ...Temyiz Mahkemesi, bu olayda, bir yargıcın daha önce "savcılık mensubu olduğu sırada olaya müdahalede" bulunup bulunmadığı şeklinde, görevlerin icrasına dayanan bir kriteri benimsemiştir. Temyiz Mahkemesi bay Piersack'ın temyiz talebini reddetmiştir; çünkü bu mahkemeye göre, önünde belgeler Van de VValle'nin Brüksel savcılığında savcı başyardımcısı olarak, olayla ilgili kişisel bilgi sahibi olma veya araştırma veya soruşturma sürecinde belirli bir adım atma dışında her hangi bir biçimde bir müdahalede bulunduğunu göstermemektedir.

Bu tür bir kriter, yukarıdaki şekilde açıklığa kavuşturulsa bile, Sözleşme'nin 6(1). fıkrasının şartlarını tam olarak karşılamamaktadır. Mahkemelerin halka güven duygusu verebilmeleri için, iç örgütlenme sorunu da dikkate alınmalıdır. Bir kimsenin, savcılık görevi sırasında belirli bir olayla ilgilenebileceği türden bir makamda görev yaptıktan sonra, aynı olayda yargıç olarak görev yapması halinde, halkın kendisinin yeterli tarafsızlık güvencelerine sahip olmadığından kaygı duyma hakkı vardır” şeklinde bir belirleme yapmıştır.(Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları (İHAMİ), Cilt.1, 2. Bası, T.C.Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara, 2003, s. 505)

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesine eklenen üçüncü fıkrasıyla ilgili olarak Adalet Komisyonu Raporunda;

“Tasarının 24. maddesine yargılamanın yenilenmesi talebi halinde de, önceki yargılamada görev yapan hakimin daha sonra yargılamanın yenilenmesi sürecinde görev yapması önlenerek hakimin tarafsızlığı bu yönüyle sağlanmak istenmiş ve 23. madde olarak kabul edilmiştir.” şeklinde ifadelere yer verilmiştir.

Yargılamanın yenilenmesi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 311 ilâ 323 üncü maddeleri arasında düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu hükümlere göre yargılamanın yenilenmesinde özetle şu aşamalar bulunmaktadır. Yargılamanın yenilenmesi talebinin hükmü veren mahkemeye verilmesi üzerine, anılan Kanunun 319 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan, yargılamanın yenilenmesi kanunda belirlenen şekilde yapılmamış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek kanuni hiç bir neden gösterilmemiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmamış ise yargılamanın yenilenmesi istemi kabule değer görülmeyerek reddine, aksi halde diğer bir ifade ile yargılamanın yenilenmesi kanunda belirlenen şekilde yapılmış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek kanuni nedenler gösterilmiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmışsa, aynı Kanunun 318/1, 319/2 ve 320/1. maddeleri uyarınca yargılamanın yenilenmesi istemi yerinde bulup kabule değer olduğuna karar verilerek, bir diyeceği varsa yedi gün içinde bildirmek üzere Cumhuriyet savcısı ve ilgili tarafa tebliğ olunacağı, bu aşamadan sonra 320 nci madde uyarınca delillerin toplanacağı, daha sonra 321 inci maddeye göre yenileme isteminin esassız olması durumunda yargılamanın yenilenmesi isteminin esassız olması sebebiyle duruşma yapılmaksızın reddine, yargılamanın yenilenmesi isteminin esaslı olması durumunda ise yargılamanın yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verileceği, bu karardan sonra da 323 üncü madde uyarınca da yeniden yapılacak duruşma sonucunda mahkeme tarafından ya önceki hükmün onaylanmasına veya hükmün iptali ile dava hakkında yeniden hüküm verileceği düzenlenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi pek çok kararında “adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi lâzımdır” öz deyişine atıfta bulunmuştur. (A. Şeref Gözübüyük/ A. Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 10. Bası, Ankara, 2013, s. 283)

Her ne kadar 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “yargılamanın yenilenmesi halinde” ifadesinden yola çıkılarak, CMK’nın 321 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yargılamanın yenilenmesi ve duruşmanın açılması kararı verildikten sonraki aşamada önceki yargılamada görev yapan hakimin aynı işte görev alamayacağı, bundan önceki aşamalarda ise görev alabileceği bu kapsamda da yargılamanın yenilenmesi istemi üzerine bu istemin kabule değer olup olmadığına karar verilmesinde görev alabileceği düşünülse bile, bu kabulün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin son fıkrası hükmü, Adalet Komisyonunun 23 üncü maddesine üçüncü fıkra eklenmesinin gerekçesi ve fıkranın konuluş amacıyla bağdaşmayacağı gibi bu tür bir uygulamanın hâkimin tarafsız olmasının yanında tarafsız da görünmesi gerektiği ilkesine uymayacağından, yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına ilişkin kararın da aynı mahkemece fakat asıl kararı veren başkan ve üyeler dışındaki hâkimlerden oluşturulan heyetçe verilmesi gerektiği ve inceleme konusu olayda asıl hükmü veren mahkeme heyetinde bulunan hâkim ...'in yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair karar veren heyette de görev aldığı gözetilerek itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi, kanuna aykırı olup bu itibarla kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, ... Ağır Ceza Mahkemesinin 06.03.2015 tarih ve 2015/236 D.iş sayılı Kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına BOZULMASINA, müteakip işlemlerin yerine getirilmesi için dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 19.10.2015 tarihinde üye...'in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunlukla aramızdaki anlaşmazlık, bir hükmün tekrar ele alınması ile başlayan ve Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK.) 311 ve devamı maddelerinde yargılamanın yenilenmesi başlığıyla düzenlenmiş olağanüstü nitelikli kanun yolu sürecinin başından itibaren CMK'nın 23/3. maddesinde düzenlenen yasağın uygulanıp uygulanmayacağına yöneliktir.

CMK'nın 23. maddesi "(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz." Şeklindedir.

Madde gerekçesinde genel ilke olarak hakimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış olmalarının tarafsızlığı sağlanması için gerekli olduğundan bahisle, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin (İHAM) kararlarına atıfta bulunularak, Mahkemenin, hakimin önce soruşturmasını yaptığı ya da soruşturma işlemlerine katıldığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saydığı belirtilmiştir.

3. fıkra gerekçesinde ise yargılamanın yenilenmesi talebi halinde de önceki yargılamada görev alan hakimin aynı işte görev alamayacağı şeklinde üçüncü fıkra eklenmiştir. Böylece aynı uyuşmazlık hakkında daha önce kanaatimi belirtmiş olan hakimin daha sonra yargılamanın yenilenmesi sürecinde görev yapması önlenerek hakim tarafsızlığı bu şekilde sağlanmak istenmiştir. Denmiştir.

İnsan Hakları Avrupu sözleşmesinin (İHAS) 6. maddesi Adil Yargılanma hakkını düzenlemektedir. Madde yargılamanın bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yapılması gerektiğini hükme bağlamıştır. İHAM. ise bu maddeye atfen verdiği kararlarında, tarafsızlığın; önyargının ve tarafgirliğin bulunmamasını ifade ettiğini, sözleşmenin 6 madesine göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığının çeşitli şekilde test edilebileceğini, yargıcın belirli bir davada kişisel kanaatlerini belirleme çabasını subjektif test olarak, yargıcın dava konusunda haklı kuşku duyulmasına engel olacak güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesini objektif test olarak ayrı ayrı değerlendirmek gerektiğini belirtmiş, "Bu durumda tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebeplerin bulunduğu bir hakim davadan çekilmelidir. "Tehlikede olan şey demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları güven duygusundur" demiştir. Bu güven duygusunun verilebilmesi için soruşturma aşamasında hehangi bir şekilde davayla ilgilenmiş bir kişinin hakim olarak davaya bakamayacağını, bakmasının bu güven duygusunu zedeleyeceğini, bu durumda halkın Hakimin yeterli tarafsızlık güvencelerine sahip olmadığından kaygı duyma hakkı olduğunu vurgulamıştır. (AİHM PIERSACK/BELÇİKA kararı 01.10.1982 STRAZBURG 8692/79)

Dikkat edilirse hem kanun maddesi hem de İHAM davadan ve yargılamadan bahsetmektedir. Soruşturma sırasında yapılan işlemler bu uygulamanın dışındadır. Eğer ilkenin soruşturma sırasında yapılan işlemleri de kapsadığı kabul edilirse davaya bakacak hakim bulmakta sıkıntı yaşanır ki Kanun Koyucu bu endişeyle 5320 sayılı Kanunun 11. maddesini düzenleme gereği duymuştur. Bu düzenlemeye göre soruşturma aşamasında savcı gibi soruşturma yapmak zorunda kalan hakim (CMK 163. md) kovuşturmaya katılamayacaktır. CMK.daki başka bir nedenle bir şekilde dava hakkında soruşturma sırasında karar veren, mesela, tutuklama kararı veren hakim kovuşturmaya bakabilecektir. Dolayısıyla yargılamının yenilenmesi sürecini bu bağlamda yorumlamak ve değerlendirme gerekir.

CMK yargılamanın yenilenmesini üç aşamada ele almıştır.

Sürecin ilk aşaması yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule şayan olup olmadığının değerlendirilmesi aşamasıdır. (CMK 318. md.) İstem kabul edilir ise ikinci aşamaya geçilir. Bu aşamada mahkeme delil toplama işini gerçekleştirecektir. Kanun bu aşamanın soruşturma aşamasındaki usüllere göre yapılacağını açıkca hükme bağlamıştır. Hakim bu aşamada savcının soruşturma aşamasında yaptığı gibi tüm delilleri toplar. Deliller toplandıktan sonra 3. aşamaya geçilir, bu yargılamanın yenilenmesi ve ardından duruşma açılması aşamasıdır. Yani kovuşturma başlar. (CMK'nın 321. md)

Aynı hakimin tüm aşamalarda görev alabileceğini kabul ettiğimizde delilleri toplayan ve duruşma açılmasına karar veren hakimle duruşmayı yapan hakimin aynı kişi olmasını kabul etmiş oluruz ki bu bir nevi savcı ve hakimin aynı kişi olmasına tekabül edecektir. Bu durum CMK'nın 23. maddesine kesin aykırılık oluşturur.

CMK'nın 23/3. madde ve fıkrası "Yargılamanın yenilenmesi halinde" önceki yargılamada görev alan hakimin aynı işte görev alamayacağını hükme bağlamıştır. Yargılamanın yenilenmesi istemi üzerine dememiştir. CMK'nın 311 ve devamı maddelerinde 3. aşama olan duruşma açılmadan önceki aşamaların tümüne "Yargılamanın yenilenmesi istemi" üzerine verilecek karardan bahsetmektedir. Son aşamaya "Yargılamanın yenilenmesi" demektedir. CMK'nın 315. maddesi yargılamanın yenilenmesi kabul edilemez derken yine son aşamadan bahsetmekte, duruşma açılması kabul edilemez demektedir. CMK'nın 316 ila 321. maddelerinde ise yargılamının yenilenmesi isteminden bahsetmektedir. CMK'nın

321/2. madde ve fıkrası ise "Yargılamanın yenilenmesine ve duruşma açılmasına karar verir" şeklindedir. Kanun koyucu "Yargılamanın yenilenmesi istemi" tabiri ile "Yargılamanın Yenilenmesi" tabirini bilinçli olarak kullanmıştır. Dolayısıyla CMK'nın 23. maddesinin hakimin davaya bakamayacağı hali son aşamayla sınırlı tutmuştur. Bu nedenle Yargılamanın Yenilenmesi halinde demiştir. Bu nedenlerle kararı veren hakim yargılamının yenilenmesi istemi hakkında bir karar verebilecektir.

Tabii ki yargılamayı yapan hakim ile yenileme istemi hakkında karar verecek hakimin aynı kişi olmasının sakıncaları vardır. Ancak Kanun koyucu bu sakıncaları kabul edilebilir, katlanılabilir sakıncalar olarak görmüş ve yasağı duruşma aşamasına hasretmiştir. Bunun yanında verilecek kararların itiraza tabi olduğunu hükme bağlayarak, tarafsızlık endişesini ortadan kaldırmıştır. İtiraz mercii yeni bir karar verecek ve endişe ortadan kalkacaktır.

Bunun yanında karar veren hakimin istemi değerlendiremeyecek olmasının sakıncalarıda vardır. Bu kabul edildiğinde hakim tarafların kişiliğini bilmediği davanın öncesi hakkında bilgi sahibi olmadığı ve yargılama sürecine vakıf olmadığı için hem vereceği karar zaman alacak hem de verilecek karar tam anlamıyla tatmin edici olmayacaktır. Bu sakıncanın giderilmesi için CMK da düzenlenen itiraz müessesesinde olduğu gibi istemi karar veren mahkemenin ya da hakimin değerlendirip buna ilişkin görüşünü gerekçesine yazmasında büyük yarar vardır. Zaten ret kararı itiraza tabidir ve itiraz edildiğinde farklı bir hakim ya da heyet dosyayı inceleyerek ve kararı veren hakimin gerekçesini de dikkate alarak yeni bir karar verecektir. Ayrıca bunun sakıncalarından bir diğeride bir süre sonra karar verecek hakim ya da heyet bulmakta zorluklar yaşanacak olmasıdır. Yukarda belirtildiği gibi 5320 sayılı Kanunun 11. maddesi bu mülahazalara dayandırılarak ihdas edilmiştir. Aynı dava hakkında birden çok yenilenme isteminin bulunması halinde özellikle küçük adliyelerde istemi değerlendirecek hakim bulmak mümkün olmayacaktır. Buna ilişkin... Asliye Ceza Mahkemesinin ... Asliye Ceza) 2009/2237 Esas, 2011/667 Karar nolu kararı örnek olarak gösterilebilir. İstemin bir çok kez tekrarlanması nedeniyle davayı en son 18. Asliye Ceza Makemesi incelemiştir.

Bu nedenlerle CMK'nın 23/3. madde ve fıkrasında hükme bağlanan yasağın sadece CMK'nın 321/2. maddesinde belirtilen yargılamanın yenilenmesi ve duruşma açılması aşamasından sonrasını kapsadığı önceki aşamalar için yasağın bulunmadığı kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.