Esas No: 2015/10270
Karar No: 2016/713
Karar Tarihi: 09.02.2016

**6. Hukuk Dairesi         2015/10270 E.  ,  2016/713 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Menfi tespit

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı menfi tespit davasına dair kararın temyiz incelemesi duruşmalı olarak davalı tarafından süresi içinde istenilmekle gün tayin edilerek taraflara gönderilen davetiyelerin tebliğ edilmesi üzerine belli günde davalı vekili Av. ...ve davacı vekili Av. ... geldi. Hazır bulunanların sözlü beyanları dinlendikten sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespiti (menfi tespit) stemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne, davacının borçlu olmadığının tespitine,davacının kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmesi üzerine hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, dava dilekçesinde, davacı aleyhine davalının ipotek senedine dayalı icra takibi başlattığını, davalıya ipotek senedi nedeniyle borcunun bulunmadığını,davalının dava dışı...'in kiracısi iken kiralananı davacının ortağı olduğu şirkete alt kira sözleşmesi ile kiraya verdiğini ve davacının da karşılığında tarlasını ipotek ettirdiğini, davalıya kira borcu olmadığını, borcunu ödediğini, davalının haksız olarak... 7. İcra Müdürlüğünün 2011/432 E. sayılı takip dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını belirterek icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespitine ve davalı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, cevap dilekçesinde, davacının ipotek borcunu kabul edip ödeme definde bulunduğunu, davacının davalıya toplam 10.650.TL ödeme yaptığını, ancak bu ödemenin takip konusu ipotek borcu için değil, davacının kiraladığı işyerine ait ödenmeyen elektrik, su ve boyama giderleri için olduğunu, bu ödemeler dışında davacının başka ödemesi olmadığını, ödeme iddiasının ancak yazılı belge ile kanıtlanabileceğini, davacının delil listesine eklediği vade tarihi 30.09.2008 olarak değiştirilen senedin aslının davalıda olduğunu, ödenmediğini belirterek davanın reddini ve davalı lehine %20 icra tazminatı verilmesini savunmuş, Mahkemece, ipotek borcuna karşılık tarafların aralarında düzenledikleri 28.08.2008 tarihli sözleşme uyarınca bono verilmesi nedeniyle ipotek borcunun kendiliğinden sona erdiği gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun üçüncü Bölümündeki Borçların .... başlıklı birinci ayırımında borcun nasıl sona ereceği TBK nun 131-132 ve 133.maddelerinde düzenlenmiştir. 6098 sayılı TBK nun 133.maddesine göre “ yeni bir borçla mevcut bir borcun sona erdirilmesi, ancak tarafların bu yöndeki açık iradesi ile olur. Özellikle mevcut borç için bir kambiyo taahhüdünde bulunulması veya yeni bir alacak senedi yada yeni bir kefalet senedi düzenlenmesi,tarafların açık yenileme iradeleri olmadıkça yenileme sayılmaz.”

Olayımıza gelince:

Davalının dava dışı...'den kiraladığı taşınmazı,davacının kızı ile birlikte ortağı olduğu dava dışı ....Hizmetleri Ltd.Şti''ne alt kira sözleşmesi ile kiraya verdiği, davacının 828 parsel no lu tarla vasfındaki adına kayıtlı taşınmazı üzerine davalı lehine 61.000 TL bedelle 30.09.2008 tarihine kadar ipotek tesis ettiği, davalı tarafça ... 7. İcra Müdürlüğünün 2011/432 E. sayılı takip dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla davacı hakkında 28.01.2011 tarihinde takip başlatıldığı, takip nedeniyle davacıya ait taşınmazın açık artırma usulüyle satışı aşamasına gelindiği, davacı tarafça iş bu takip nedeniyle davalıya borçlu olmadıkları, borcunu nakden ve malen ödediğini belirterek iş bu menfi tespit davasını açtığı hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı vekili,dava dilekçesinde ve aşamalarda dava konusu ipotek borcunu elden, kredi kartı ile bazen fiş karşılığı ve müdür odası takımını davalıya bırakmak şeklinde ödediklerini iddia etmiş, davalı Asil alacağını garanti altına almak için önce ipotek verildiğini ve daha sonra da 28.08.2008 tarihli belgede yazılı senet verildiğini savunmuştur. Dava dilekçesinin deliller bölümünde yazılı 28.08.2008 tarihli belgede Davacının kızı ve dava dışı alt kiracı şirketin ortağı ve yetkilisi ... tarafından davalıya “...davacının taşınmazının ipoteği bedeli karşılığında 30.9.2008 ödeme tarihli senet verildiği ve sözkonusu bedelin kira sözleşmesi karşılığı olarak kira+yakıt+vergi(KDV+Stopaj)...”yazıldığı görülmüş, davalı tarafça 30.10.2008 vadeli 61.000 TL bedelli bono mahkemeye ibraz edilmiştir. Mahkemece, TBK'nun 133.maddesi gereğince tarafların aralarında düzenledikleri 28.08.2008 tarihli sözleşme uyarınca bono verilmesi nedeniyle ipotek borcunun kendiliğinden sona erdiği kabul edilerek davacının borçlu olmadığına karar verilmiştir.

Ancak, TBK'nun 133.maddesinde açıkça düzenlendiği üzere yeni bir borçla mevcut bir borcun sona erdirilmesi, ancak tarafların bu yöndeki açık iradesi ile olur. Özellikle mevcut borç için bir kambiyo taahhüdünde bulunulması veya yeni bir alacak senedi yada yeni bir kefalet senedi düzenlenmesi, tarafların açık yenileme iradeleri olmadıkça yenileme sayılmaz. Davacı vekili, dava dilekçesinde ve aşamalarda açıkça takip konusu borcun ödendiğini savunmuş, borcun yenilendiğine ilişkin bir iddia yada savunmada bulunmamıştır. Davacı vekili,aşamalarda ipotek konusu borç için davalıya bir bono verildiğini ve buna ilişkin 28.8.2008 tarihli sözleşme düzenlediklerini bildirmiş ise de bu senedin düzenlenmesi tek başına TBK 'nun 133.maddesi anlamında borcun yenilenmesi anlamına gelmez. TBK'nun 133.maddesi gereğince borcun yenilendiğinin kabulü için “ tarafların açık yenileme iradeleri” gerekmektedir. Dosyada mevcut iddia, savunma ve açıklamalardan dava konusu ipotek borcunun yenilenmesi için tarafların açık yenileme iradesinin bulunduğu kabul edilemez. Bu nedenle mahkemece, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile istemin kabulüne karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, Yargıtay duruşması için kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1.350.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 09.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.