Esas No: 2015/12500
Karar No: 2019/3038
Karar Tarihi: 07.02.2019

**7. Ceza Dairesi         2015/12500 E.  ,  2019/3038 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Olay günü sanık ...’ın içerisinde bulunduğu ve sanık ...’ün şoförü olduğu araçta yol arama noktasında araç içerisinde yapılan usulüne uygun aramada, aracın arka koltuklarının olmadığı, arka koltuk yerinde ve bagaj içerisinde üzerinde herhangi bir kayıt bulunmayan 400 karton kaçak sigara ele geçtiği olayda, sanık ...’un aşamalarda sigaraların kendisi tarafından diğer sanıklara temin edilmediğini, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği beyan ettiği, sanık ... hakkında .... Sulh Ceza Mahkemesi'nin 20/09/2012 tarihli ve 2012/1184 değişik iş sayılı sigara kaçakçılığı nedeniyle verilen iletişimin tespiti kararına istinaden alınan dinleme kayıtları doğrultusunda sanık ... tarafından sigaraların diğer sanıklara temin edildiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle hakkında Mahkeme tarafından 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçundan hüküm kurulduğu görülmüştür.

İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesindeki düzenleme;

"Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır."

Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6. fıkrası da,

"Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,

a)Türk Ceza Kanununda yer alan;

1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),

2.Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),

3.İşkence (Madde 94, 95),

4.Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),

5.Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),

6.Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),

7.Parada sahtecilik (Madde 197),

8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220)

9.Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),

10.İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),

11.Rüşvet (Madde 252),

12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),

13.Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),

14.Devlet Sırlarını Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12 ) suçları,

c) Bankalar kanunun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasın gerektiren suçlar

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.

Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçimindedir.

Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrasında düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/10-283 esas 2013/599 karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, "İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nın 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135.maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir." şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.

Bu itibarla,

Sanığa atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu ve CMK'nun 135/6. maddesinde 4733 sayılı Yasa kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunmaması karşısında, iletişimin tespiti tutanaklarının tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği nazara alınarak, dava konusu kaçak sigaralar ile

yakalanmayan ve aşamalardaki savunmalarında atılı suçu işlemediğini beyan eden, müsnet suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeterli başka bir delil de bulunmayan sanık ... hakkında beraat kararı verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan TCK'nun 54/4. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 54. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMUK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Yasaya aykırı olup, sanık ...’un temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07/02/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.