Esas No: 2015/519
Karar No: 2015/5751
Karar Tarihi: 13.11.2015

**15. Hukuk Dairesi         2015/519 E.  ,  2015/5751 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Kayseri 3. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :11.03.2014

Numarası :2012/34-2014/76

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve karşı dava 29.12.2008 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava 818 sayılı BK'nın 358/I. maddesi gereği sözleşmenin feshinin tespiti, 358/II. maddesine göre kalan işlerin başkasına yaptırılmasına izin ve davacının uğradığı zararların giderilmesi, karşı dava ise ödenmeyen iş bedeli alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece asıl davada sözleşmenin feshi talebinin reddine, kalan işlerin 3. kişilere yaptırılmasına izin verilmesine, tazminat talebinin ıslahla arttırılan miktar da dikkate alınarak kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar davalı-karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı davasında 818 sayılı BK'nın 358/I. maddesi uyarınca iş sahibi teslim için tayin edilen zamanı beklemeye mecbur olmaksızın akdî feshedebileceğinden, sözleşmenin feshinin tespiti, aynı Kanun'un 358/II. maddesi hükmünce kalan işlerin üçüncü kişilere yaptırılmasına izin verilmesi ve BK'nın 106/II. maddesi gereğince sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zararların giderilmesine karar karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme 29.12.2008 tarihli olup iş, deneme üretimi yapılması dahil 2009 yılı Temmuz ayın sonunda tamamlanıp teslim edilecektir. Sözleşmede tarafların yükümlülükleri, iş bedeli, iş planı ve ödeme takvimi kararlaştırılmıştır. Eldeki asıl dava 24.07.2009 tarihinde açılmıştır.

818 sayılı BK'nın 358/I. maddesinde yüklenicinin işe zamanında başlamaması ve sözleşme şartlarına aykırı olarak işi ertelemesi yahut sahibinin kusuru olmaksızın ortaya çıkan gecikme bütün tahminlere göre yüklenicinin işi zamanında bitirmesine imkan vermeyecek derecede olması halinde iş sahibinin teslim için tayin edilen zamanı beklemeksizin sözleşmeyi feshedebileceği düzenlenmiştir.

Aynı maddenin II. fıkrasındaki düzenleme ise de imâl sırasında işin yüklenicinin kusuru sebebiyle ayıplı ve sözleşmeye aykırı yapılacağının kesinlikle anlaşılması halinde erken ayıplı eseri düzeltme hakkına ilişkindir. Bu fıkrada ayıp veya sözleşmeye aykırılıkların teslim gününden önce ortaya çıkması durumu düzenlenmektedir.

Yine 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106/II. fıkrasındaki sözleşmenin ifasını talep ve gecikme nedeniyle tazminat (olumlu zarar) isteme hakkı, borçlu yüklenicinin temerrüdü halinde uygulanacak bir hüküm olup, kural olarak sözleşmenin feshi halinde ya da yüklenicinin temerrüdünden önce BK'nın 106/II. fıkrasında ifade edilen olumlu zararların istenmesi mümkün değildir.

Eldeki dava 24.07.2009 tarihinde, davacının da kabulünde olduğu gibi teslim tarihi Temmuz 2009 sonu olduğundan teslim tarihi gelmeden ve yüklenici temerrüdü gerçekleşmeden açılmıştır. Davacının BK'nın 358/I. maddesine göre talep ettiği sözleşmenin feshinin tespiti talebi, mahkemece yüklenicinin asli edimini büyük oranda yerine getirmesi ödeme yönündeki edimini de davacının büyük oranda yerine getirmesi ve sözleşmenin ayakta olduğu gerekçesiyle reddedilmiş olup, davacı tarafça mahkemenin sözleşmenin ayakta olduğuna dair kabulü ve feshedildiğinin tespiti talebinin reddine dair gerekçe ve kararına karşı davacı-karşı davalı iş sahibi vekilince temyiz yoluna başvurulmadığından bu tespit ve kabul, davacı-karşı davalı aleyhine kesinleşmiştir.

Bu durumda dava tarihi itibariyle sözleşme halen ayakta olup teslimi gereken süre dolmadığı ve davalı-karşı davacı yüklenicinin temerrüdü gerçekleşmediğinden 818 sayılı BK'nın 106/II. maddesindeki temerrüdün sonucu talep edilebilecek olan olumlu zararları isteme hakkının henüz doğmamış olması BK'nın 358/II. maddesindeki düzenleme ayıbın ve sözleşmeye aykırılığın teslimden önce ortaya çıkması halinde ortadan kaldırılması için yapılmış olup, bu maddede belirtilen ihtarın davadan önce yapılmamış olması, BK'nın 97. maddesindeki nama ifanın da temerrüt halinde talep edilmesinin mümkün olduğu ve dava tarihinde henüz teslim süresi dolmadığından bu maddeye göre de nama ifaya izin verilmesi mümkün olmadığından, davacı-karşı davalının davasının tümden reddine karar verilmesi, karşı dava müstakil bir dava niteliğinde olduğu ve sözleşme de götürü bedelli olduğundan bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla karşı dava tarihi itibariyle işin tamamına göre yüklenicinin gerçekleştirdiği iş ve imalâtın fiziki oranı tespit ettirilip bu oranın götürü bedelle uygulanması suretiyle hakkettiği bedel hesaplattırılıp bundan kanıtlanan ödemeler düşüldükten sonra karşı davada sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karşı davanın da reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.