Esas No: 2015/12815
Karar No: 2015/19162
Karar Tarihi: 10.12.2015

**12. Ceza Dairesi         2015/12815 E.  ,  2015/19162 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Ağır Ceza Mahkemesi

Koruma tedbirlerinden hukuka aykırı arama nedeniyle açılan manevi tazminat davasının kısmen kabulüne ilişkin hüküm, davalı hazine vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Davacı vekili, 09.10.2013 tarihli dilekçe ile, müvekkili davacının 08.07.2013 günü saat 18:45 sıralarında gözaltına alındığını, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/ 96961 sayılı soruşturma dosyası kapsamında, ... Sulh Ceza Mahkemesinin 09.07.2013 tarih ve 2013/ 333 değişik iş sayılı kararı ile müvekkilinin de aralarında bulunduğu 5 kişi hakkında arama ve el koyma kararı verildiğini, bu karar uyarınca müvekkilinin evinin 09.07.2013 tarihinde arandığını, arama kararına hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz ettiklerini, itiraz üzerine ... Asliye Ceza Mahkemesinin 11.07.2013 tarih 2013/109 değişik iş sayılı kararı ile; “aramanın nedenini oluşturan fiil olarak sadece 2911 sayılı yasanın gösterildiği, bunun dışında ne tür bir ihbar ve şikayet olduğunun ortada ne tür bir makul şüphe olduğunun gösterilmediği” gerekçesiyle arama kararın kaldırılmasına karar verildiğini, arama kararının Kanun’da belirtilen nitelikleri taşımadığını, gerekçeden yoksun olduğunu, arama işleminin de usul ve yasaya uygun olarak yapılmadığını, müvekkiline isnat edilen fiilin 2911 sayılı Kanuna muhalefet ve görevli memura direnme olması nedeniyle bu suçlamalara ilişkin delillerin fiilin gerçekleştiği yerde aranması gerekmesine rağmen, evde yapılan arama ile delil arandığını, arama işlemi sırasında soruşturma ile ilgisi olmayan kişilerin odalarının ve özel eşyalarının arandığını, zorunluluk ve ölçülülük kriterlerinin açıkça ihlal edildiğini belirterek, mahkeme tarafından kaldırılan arama kararı ve bu karara istinaden yapılan arama işlemi nedeniyle 20.000 TL manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141-144.maddelerinde koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayanlar için tazminat ödenmesinin koşulları gösterilmiş olup, tazminat istemini düzenleyen 141.maddenin (1/i) fıkrasında açıkça suç soruşturması ve kovuşturması sırasında “Hakkında arama kararı ölçüsüz şekilde gerçekleştirilenler”e tazminat ödenmesi kabul edilmiştir.

Anılan bentte genel olarak, haksız arama veya hukuka aykırı arama tazminat nedeni olarak öngörülmemiş, arama kararının ölçüsüz bir şekilde yerine getirilmesi tazminat nedeni olarak düzenlenmiş ve Dairemizce de bu yönde uygulama yapılmış ise de, açıkça hukuka aykırı olarak verilen bir arama kararı nedeniyle tazminat isteminde bulunulup, bulunulamayacağının, başka bir anlatımla, hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla veya yapılan yasal denetimde açıkça anlaşılan arama kararına dayalı olarak gerçekleştirilen aramanın da tazminatı gerektirip gerektirmeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulmasında zorunluluk bulunmaktadır. Aramanın dayandığı kararın hukuka aykırı olması halinde, buna dayanılarak yapılan aramanın hukuki olduğu dolayısıyla yasanın öngördüğü korumadan yararlanamayacağının kabulü hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı gibi yasayla amaçlanan koruma ile de örtüşmemektedir. Ancak bu hallerde değerlendirme yapılırken, yargılamanın devam edip etmediği, arama ile delil olarak kabul edilebilecek bir belge veya eşyanın ele geçip geçmediği hususları dikkate alınarak, asıl yargılamada tartışılması gereken hususların değerlendirilmesinde kaçınılmalı, bu hallerde istem hükmün kesinleşmesinden sonra değerlendirilmelidir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160. maddesinde “(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür. ” hükmüne yer verilip, şüpheli veya sanıkla ilgili aramanın düzenlendiği CMK’nın 116. maddesinde “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükmüne yer verilmiş, 119. maddesinde arama kararı ile ilgili hususlar belirtilmiş, 134. maddesinde ise, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koymanın şartları ile yöntemleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

CMK’nın 116. maddesinde belirtilen makul şüpheden neyin anlaşılması gerektiği ise; Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe” şeklinde açıklanmış, maddenin 3. fıkrasında ise makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin bulunması gerektiği belirtilmiştir.

Konut dokunulmazlığının korunması Anayasanın 21. maddesinde de güvence altına alınarak “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” hükmüne yer verilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, 8. maddesinin 1. fıkrasında da; “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.” hükmüne yer verildikten sonra, 2. fıkrasında bu hakkın kullanılmasına, bir kamu otoritesinin müdahalesinin, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

Sözleşmenin ilkelerini uygulamak suretiyle ona dinamik bir yapı kazandıran Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, 24 Mayıs 2011 tarihli (AYDEMİR - TÜRKİYE DAVASI-Başvuru no: 17811/04) kararında arama kararı ile ilgili ilkeleri şu şekilde belirlemiştir; “Sözleşmeci Devletler bazı suçlar için maddi delil toplamak amacıyla evlerde arama yapma gibi tedbirlerin gerekli olduğuna karar verebilir. AİHM, böyle durumlarda, müdahaleyi haklı göstermek için ileri sürülen gerekçelerin alaka ve yeterliliği ile orantılılık ilkesine uygunluğunu denetlemektedir.

Bu noktada AİHM, öncelikle iç hukuktaki yasa ve ilgili uygulamaların bireyleri uygun ve etkili bir şekilde suiistimallere karşı güvence altına aldığından emin olmalıdır.

AİHM, daha sonra ihtilaflı müdahalenin, pratikte, izlenen amaçla orantılı olup olmadığını belirlemek için her davanın özel koşullarını incelemelidir. Bunu yaparken AİHM, aramayı gerektiren suçun ciddiyeti, arama emrinin çıkarılma koşulları ve ne şekilde çıkarıldığı, özellikle aramadan önce elde bulunan diğer delil unsurları, yine özellikle arama yapılacak yerin niteliği ve müdahalenin mantık dışı etkileri olmaması amacıyla alınan önlemler bakımından arama emrinin içeriği ve kapsamı, son olarak da aramanın hedef aldığı kişinin itibarı üzerindeki olası yankıları gibi kıstasları dikkate almaktadır (Almanya aleyhine Buck davası, no 41604/98, prg. 45, CEDH 2005‑IV, ve Smirnov, ilgili bölüm, prg. 44).

Mevcut davada AİHM, ilk önce ihtilaflı aramanın ilgili şahıslar hakkında yürütülen bir ceza soruşturması ya da ceza davası kapsamında düzenlenmediğini not etmektedir. Başvuranların herhangi bir suçtan şüpheli oldukları ne ortaya konulmuş ve ne de iddia edilmiştir.

Hâkimin hangi delil unsurlarına dayanarak ihtilaflı arama emrini çıkardığı açık bir şekilde ortaya konmamış, sadece emniyet müdürlüğünün Cumhuriyet savcısına gönderdiği yazıda yer alan oldukça genel, kısa ve öz açıklamalarla yetinilmiştir. Bu noktada AİHM, ceza mahkemelerinin ilgili şahısların evlerinde arama yapılmasını gerektirecek somut deliller olmadığı yönündeki tespitlerini kayda geçmektedir.

Arama emrinin içerik ve kapsamı ile ilgili olarak AİHM, belgenin kesin olmayan ifadelerle kaleme alındığını tespit etmektedir. Hâkim arama emrini verirken, hiçbir konuda sınırlama koymamış, sadece tarihini ve bunun bir defaya mahsus olduğunu belirtmiştir. Aramanın gerekçesi ve neyin arandığı hakkında hiçbir bilgi içermeyen bu emir, bu şekliyle polislere oldukça geniş bir yetki tanımıştır. Oysa AİHM’nin kanaatine göre, bir arama emrinin, aramayı yürüten polislerin belirlenen araştırma alanına uyum gösterip göstermedikleri konusunda kontrol imkânı sağlayan asgari bilgiler içermelidir (Van Rossem, ilgili bölüm, prg. 45).

Son olarak, aramanın yürütülme şekli ile ilgili olarak AİHM, arama sırasında bir hâkim/savcı ya da eski Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 97.maddesine göre bir hâkim/savcı olmadığı durumlarda yer alması gereken köy muhtarının da bulunmadığını gözlemlemektedir.

AİHM, demokratik toplumun menfaati doğrultusunda konut dokunulmazlığının sağlanması dikkate alınarak yapılması gereken bu ihtilaflı müdahalenin izlenen meşru amaçla makul bir orantı göstermediği sonucuna varmaktadır. “ (AYDEMİR - TÜRKİYE DAVASI, Başvuru No: 17811/04)

Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin, aramaların yapılma şeklini düzenleyen dördüncü bölümünde, özellikle 30. maddede konut, işyeri ve eklentilerinde aramanın yapılması usulleri belirlenmiştir, buna göre; “Kolluk, arama yapılacak kapalı yerlerde ve eklentilerinde gerekli güvenlik önlemlerini alarak kapıyı çalar. Hâkim kararı veya kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle yapılan aramalarda veya karar alınmasını gerektirmeyen işlemlerde, mümkünse o yere girme izni verme yetkisine sahip kişilerle iletişim kurulmasına çalışılır, kolaylık gösterilmesi istenir. Diğer hâllerde, kolluk memurları arama kararını gösterirler. Aramayla görevlendirilenler, aramaya karşı çıkılması hâlinde, durumun haklı kıldığı ölçüde güç kullanarak direnci ortadan kaldırabilirler. Bilgilendirme yapıldıktan sonra, kapı açılmadığı takdirde güç kullanılacağı ihtar edilir ve buna rağmen kapı açılmazsa zorla eve girilir ve arama gerçekleştirilir. Güç, kademeli bir şekilde artarak kullanılabilir. Bulundurulması suç teşkil eden eşyanın arandığı evde bulunan kişilerin üstü, güvenlik veya suç eşyasının elde edilmesi amacıyla aranır. Arama, bulunması istenen şeyin boyutu ve niteliği göz önüne alınarak, amaca ulaşmak için gerekli olan ölçüde gerçekleştirilir. Aranacak yerde bulunan kişilerin özel hayatlarına ve mallarına gereken azamî özen gösterilir.” denilmek suretiyle aramanın yapılma biçiminin ana hatlarıyla çerçevesi çizilmiştir. Aramada görevli kolluk görevlileri de buna göre kademeli şekilde artarak güç kullanıp, özel hayata ve kişilerin eşyalarına zarar verecek davranışlardan kaçınarak işlemi tamamlamalıdır,

Bu ilkeler ve belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, hakkında yapılmakta olan bir soruşturma ve kovuşturmanın bulunması veya suç ihbarı üzerine işin esası araştırılıp şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin bulunduğu hususunda “makul şüphe” değerlendirmesi ve başka suretle delil elde edilme imkânının bulunup bulunmadığı ve buna ait somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle, yukarıda belirtilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararındaki ölçütler de nazara alınarak, arama kararı verilmesi gerekirken davacı hakkında 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkında kanuna muhalefet etme suçu kapsamında başlatılan soruşturmada, suçun mahiyetiyle ilgili hiçbir araştırma ve inceleme yapılmadan, başka deliller de toplanmadan kolluğun talep yazısı üzerine CMK’nın 160. maddesi gereğince yetkili Cumhuriyet savcılığınca suç delillerinin neler olduğu belirtilmeden, ortada makul şüphe olduğuna dair bir delil de sunulmadan, davacının gözaltına altına alınması üzerine verilen arama kararına dayalı olarak evinde arama yapıldığı ve arama kararının AİHM kararlarındaki ölçütlere ve ilkelere ve ulusal mevzuata uygun olmadığı, dolayısıyla hukuka aykırı olduğu anlaşılan bu karara istinaden yapılan aramanın tazminatı gerektireceği anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, gösterilen gerekçeye ve uygulamaya göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Manevi tazminat miktarı belirlenirken objektif bir kriter olmamakla birlikte, hükmedilecek manevi tazminatın davacının sosyal ve ekonomik durumu, üzerine atılı suçun niteliği, gözaltına alınmasına neden olan olayın cereyan tarzı, gözaltında kaldığı süre, dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekmesi suretiyle tazminat davasının kesinleştiği tarihe kadar davacının elde edeceği parasal değer ve benzeri hususlar da gözetilmek suretiyle, hakkaniyet ölçüsünü aşmayacak bir şekilde, hak ve nasafet kurallarına uygun makul bir miktar olarak tayin ve tespiti gerekmekte ise de, tazminat davasına dayanak teşkil eden arama kararının infazı sırasında ölçüsüz davranılmadığı ve kişilik haklarının büyük ölçüde zedelenmediği gözetilerek, hukuka aykırılığa işaretle sembolik bir miktar tayini yerine, davacı için bu ölçülere uymayıp fazla manevi tazminat tayini,

2- Dairemizce yapılan temyiz incelemeleri sırasında aynı konu ve haksız tutuklama nedenine dayalı olarak birden fazla davanın açıldığının tespit edildiğinin anlaşılması karşısında; hazine zararına yol açan mükerrer davalara ilişkin ödemelerin önlenmesinin temini ve kamu kaynaklarının etkili, verimli ve hukuka uygun kullanılması bakımından, aynı konu ve haksız tutuklama nedenine dayalı açılmış dava olup olmadığının ilgili birimlerden ve özellikle maliye hazinesinden sorulup,Ulusal Yargı Ağı Sistemi üzerinden de araştırılarak tespit edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup,davalı vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince, isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 10.12.2015 tarihinde gerekçe yönünden oy çokluğuyla, sonuç yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.

Muhalefet Şerhi:

Daire Başkanı ... ve Daire üyesi....; CMK'nın 141/1-i bendi yönünden ancak arama kararının infazının ölçüsüz olması halinde tazminata hükmedilebileceği, kararın verilmesindeki hukuka aykırılıkların tazminatı gerektirmeyeceği, sonradan arama kararının itiraz üzerine kaldırılmış olmasının da bu sonucu değiştirmeyeceği, ancak; somut olayda bilgisayarın imajının alınması yerine, bilgisayara el konulması tarafımızca infazda ölçüsüzlük kapsamında değerlendirildiğinden sadece bu işlem nedeniyle makul bir tazminata hükmedilmesi gerektiği görüşüyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiğinden, çoğunluğun kararına gerekçe yönünden iştirak etmiyoruz.