Esas No: 2012/28786
Karar No: 2013/12508
Karar Tarihi: 05.06.2013

**7. Ceza Dairesi         2012/28786 E.  ,  2013/12508 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5015 sayılı kanuna muhalefet

HÜKÜM : Sanıkların hükümlülüklerine ve müsadereye

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Kaçakçılık suçundan doğan ve kamu zararı olarak kabul edilen "eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler" toplam tutarının sanıklar tarafından giderilmediği cihetle, haklarında 5271 Sayılı CMK.nun 231. maddesinin uygulanma imkanı bulunmadığı gözetilerek yapılan incelemede;

1-Adli sicil kaydında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karardan başka mahkumiyet hükmü bulunmayan sanık ... hakkında sadece "sabıkalı geçmişi gözetilerek olumlu kanaat hasıl olmadığından" bahisle, 5237 sayılı TCK.nun 62.maddesi uyarınca takdiri indirim uygulanmaması,

2-Adli sicil kaydına göre daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olan sanıklar hakkında hükmolunan hapis cezasının süresi 2 yıl olduğu halde sadece "Cezanın nevi ve miktarı itibariyle yazılı koşulların bulunmaması" gerekçesiyle hürriyeti bağlayıcı cezanın TCK.nun 51.maddesi uyarınca ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesi,

3-Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53/1.maddesi uyarınca hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakmaya karar verilirken, anılan yasa maddesinin 3.fıkrasının "Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz" amir hükmü dikkate alınarak bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

4-Sanık ...'nın tekerrüre esas alınan sabıkasının kesin ve tazmini nitelikte adli para cezası olduğu, CMUK 305/son maddesi uyarınca tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.06.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

Suç tarihinde Urfa 2.sulh Ceza Mahkemesince verilen önleme arama kararına istinaden sanıkların iş yerinde arama yapılmış ve kaçak olduğu değerlendirilen 156 litre benzin bulunmuştur.

Dosyada bir örneği bulunan Urfa 2 Sulh Ceza Mahkemesinin 20.11.2009 tarihli arama kararı; "Milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak olan her türlü silah patlayıcı madde ve eşyanın tespiti amacıyla, halkın topluca bulunduğu ve toplanabileceği yerlerde umumi ve umuma açık yerlerde veya eklentilerinde, ilimiz giriş çıkış noktalarında, toplu taşıma veya seyreden taşıt araçlarında makul şüphe uyandıran kişilerin üstlerinin araçlarının ve özel kağıtlarının aranabilmesi için Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinin 19.maddesinin c, e, f ve g bentleri kapsamında 22.11.2009 - 06.12.2009 tarihleri arasında ÖNLEME ARAMA KARARI İZNİ verilmiştir." biçimindedir.

Bu karara istinaden sanıkların iş yerinde arama yapılmış ve sözü edilen benzin ele geçirilmiş yapılan yargılama sonunda, sanıkların Petrol Piyasası Yasasına aykırı davrandıklarından mahkumiyetlerine karar verilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13.maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın, yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK.nun 116. maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119.maddesi de ....konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda aramanın hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabileceği biçimindedir.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Dosyada mevcut önleme arama kararında ki gerekçeler, kanundaki ibarelerin tekrarı niteliğinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 22.11.2009 - 06.12.2009 tarihleri arasında 15 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul şüphe ve sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olup, somut gerekçeden yoksun bulunmaları yanında, şehir genelinde ve girişlerinde 15 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni, yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı ve önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden mahkemenin sözü edilen kararında; genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçe gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ve sürelerle tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

Sanıklar mahkemedeki savunmalarında, benzinin kaçak olduğunu söylememişler, araçlarında kullanacaklarını ifade etmişlerdir. Hazırlık sırasında kollukça alınan beyanları da müdafisiz olup, mahkemede sanıklar tarafından tekrarlanmadığından, hükme esas alınamayacağı 5271 sayılı CMK.nun 148.maddesinin 4.fıkrası amir hükmüdür.

Yukarıda gerekçeleri belirtildiği üzere, hakim kararına bile dayansa, hukuka aykırı biçimde verilen arama (önleme) kararına dayanarak yapılan arama sonucu ele geçen eşya hukuka aykırı delil niteliğinde kabul edilmesi gerektiğinden, ele geçirilen benzin ve bu benzinin ulusal marker içermediğini gösteren ekspertiz raporuna da dayanılamaz. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2 , 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanıkların 156 litre benzini ticari amaçla bulundurduklarını gösteren ve mahkumiyetlerini gerektiren delil mevcut değildir.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen benzin ve benzinin ulusal marker içermediğini ifade eden rapora dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Mahkeme kararının, yukarıda belirtilen değişik gerekçelerle bozulması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.