Esas No: 2016/9109
Karar No: 2017/16169
Karar Tarihi: 20.11.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/9109 E.  ,  2017/16169 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi-alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı ile aralarında, "..." isimli estetik ve güzellik merkezinin kurulması ve işletilmesi konusunda, 15/04/2014 tarihinde adi ortaklık sözlemesi imzalandığını, ortaklık sermayesi olarak her bir ortağın 85.000 TL sermaye payı ödemeyi taahhüt ettiklerini, bu kapsamda kendisinin davalıya 57.450.00 TL ödeme yaptığını, ancak davalının ortaklık kapsamında yapmış olduğu harcamalarla ilişkin hiçbir bilgi vermediğini, davalı tarafça alındığı söylenen eşyaların iş yerine getirilmediğini, alınan bazı cihazlara olması gerekenden çok daha yüksek faturalar düzenlendiğini, bunun üzerine bazı şüphelerinin oluştuğunu ve aradaki güven ilişkisinin sarsıldığını, davacı ile yapılan görüşmede ödediği sermaye payının kendisine iade edilerek ortaklığı sonlandırmak istediğini bildirdiğini ancak davacının bunu kabul etmediğini belirterek, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi ile ödemiş olduğu 57.450 TL sermaye payının ödendiği tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tasfiyesini talep etmiştir.

Davalı, davacının sermaye borcunu gereğini yerine getirmediğini, sözleşmeye göre iş yerinin açılması ve donanımının sağlanmasının kendi yetkisinde olduğunu ve buna dayanarak gerekli cihazların alımını gerçekleştirdiğini, bunun şirketin borçlandırılması olarak değerlendirilemeyeceğini, sözleşme hükümlerini ihlal edenin davacı olduğunu ileri sürerek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile taraflar arasında kurulan ... estetik güzellik merkezi adi ortaklığının feshine ve tasfiyesine, adi ortaklık ana sözleşmesinin 12. Maddesi uyarınca şirket demir başlarının davalıya bırakılmak suretiyle davacının payı karşılığında ödemiş olduğu 57.450,00 TL 'nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, karar verilmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Tüm dosya kapsamından taraflar arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde (818 sayılı BK.nun 520 ve devamı maddelerinde) düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır ki, bu husus mahkemenin de taktirindedir.

Davacı, davalı ile aralarında, 15.04.2014 tarihinde adi ortaklık ilişkisi kurulduğunu ancak davalının ortaklıktan kaynaklanan hesap verme borcunu ihlal ettiğini ve ortaklar arasındaki güven ilişkisini zedelediğini ileri sürerek adi ortaklığın fesih ve tasfiye ile koyduğu sermaye payının iadesini talep emiş olmakla, taraflar arasındaki uyuşmazlığın; adi ortaklığın tasfiyesi hükümleri (TBK'nun 620 ve devamı maddeleri) gereğince ve 642.maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması suretiyle çözümlenmesi gerekmektedir.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)

Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip çözüme kavuşturulmalıdır.

Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. (TBK' nun 642. md.)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle taraflardan anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

Yönetici ortak olan davalının istenmesine rağmen ortaklık defterlerini ve hesap listesini ibraz etmemesi durumunda ise mahkemece, ortaklığın sermayesi, konumu, vasıfları, devam süresi, iş durumu ve benzer işletmelerin gelir ve giderleri göz önünde tutulmak suretiyle, ortaklığa ait işletmenin gelir ve giderleri, dava konusu restaurant işletmesinden anlayan, konusunda uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan alınacak rapor ile belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi dava konusu işletme ile aynı yerde işletmecilik yapan bilirkişi tarafından hiçbir somut veriye dayanmadan hazırlanan yetersiz rapor doğrultusunda hüküm tesis edilmiş olması doğru görülmemiştir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporu TBK 642 ve devamı maddelerine uygun tanzim kılınmamıştır; bu itibarla hükme esas teşkil edemez.

Öyle ise mahkemece, bu ilkeler esas alınmak suretiyle yapılacak yargılama neticesinde, uzman bilirkişi kurulundan alınacak rapor doğrultusunda, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 20.11. 2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.