Esas No: 2008/245
Karar No: 2008/249
Karar Tarihi: 12.03.2008

**Hukuk Genel Kurulu         2008/21-245 E.  ,  2008/249 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Zonguldak 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 21/03/2007

Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Zonguldak 1.İş Mahkemesince; maddi tazminat isteminin feragat nedeniyle reddine, manevi tazminatın kısmen kabulüne dair verilen 25.05.2006 gün ve 553-343 sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 07.11.2006 gün ve 14121-11840 sayılı ilamı ile, (1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan davacı isçinin maddi ve manevi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.Mahkemece maddi tazminata yönelik talep feragat nedeniyle reddedilmiş manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 22.500,00-YTL manevi tazminata hükmedilmiştir.Davacıya meslek hastalığı nedeniyle Almanya’da düzenlenen 18.01.1994 tarihli raporla meslek hastalığı nedeniyle 19.12.1993 tarihinden geçerli olmak üzere ve 23.1.1997 de kontrol kaydı ile %71 oranında sürekli is göremezlik tespit edilerek 18.01.1994 tarihinden itibaren 506 sayılı yasanın 19.maddesine göre gelir bağlandığı, Ankara Meslek Hastalıkları Hastahanesinin 12.04.2000 tarihli raporları ile iş göremezlik oranının iki yıl sonra kontrol kaydı ile %74,80 olarak belirlendiği, son raporu düzenleyen sağlık kurulunun 17.03.2006 tarihli cevabi yazı ile “kontrol kaydının sigortalının takibi için konulduğunun, meslek hastalığı tespit edilen sigortalının ölene kadar takip edildiğinin Pnömokonyoz hastalığında, hastalığın yol açtığı iş göremezliğin düşmesinin beklenemeyeceğinin açıklandığı ve davalı tarafça 25.05.2006 tarihli celsede ileri sürülen zaman asımı define karsı davacı tarafça herhangi bir itirazda bulunulmadığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, 18.01.1994 tarihli rapora göre belirlenen %71 sürekli iş göremezlik oranı bakımından davalının zaman aşımı definin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Meslek hastalığı yada iş kazası nedeniyle belirlenen maluliyet oranında bir artma olduğu taktirde, bu durum yeni bir olgu olup artan miktar için ayrı bir dava açılabilmesi mümkündür. Meslek hastalığından kaynaklanan tazminat davalarında zaman aşımı süresi Borçlar Kanununun 125.maddesi gereğince 10 yıldır. Somut olayda davacının %71 oranındaki iş göremezliği 19.1.1994 tarihinde belirlenmiş ve bu oran üzerinden SSK tarafından sürekli iş göremezlik geliri bağlanmış böylece zarar oluşmuş ve zaman aşımı işlemeye başlamıştır. Hal böyle olunca da 27.3.2006 tarihinde %74,80 iş göremezlik için açılan manevi tazminat davasında ilk belirlenen %73 lük bölüm için 10 yıllık zaman aşımı oluştuğundan, yeni bir olgu olan artma miktarı diğer bir deyişle %3,80 fark maluliyet için manevi tazminat takdir etmek gerekirken, zararın ancak Ankara Meslek Hastalıkları Hastahanesinin 17.3.2006 tarihli cevabi yazılarıyla öngörülebilir ve istenebilir hale geldiğinden bahisle %74,80 iş göremezlik oranına göre manevi tazminat takdiri usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının temyiz edene iadesine, 12.03.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Birleşen dava, meslek hastalığına dayalı manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacının 19.12.1993 tarihinde meslek hastalığının anlaşılması üzerine düzenlenen 18.1.1994 günlü sağlık raporu uyarınca, bu tarih itibariyle sürekli işgöremezlik durumuna girdiği ve iş göremezlik derecesinin % 71 olduğu, 3 yıl içerisinde yeniden muayenesinin gerektiğinin belirtildiği;

12.4.2000 tarihli sağlık raporu ile iş göremezlik derecesinin % 74,8 e yükseldiği, 2 yıl sonra kontrol kaydının öngörüldüğü;

27.7.2004 tarihli sağlık raporu ile maluliyet oranının değişmediği, 2 yıl sonrası için yeniden kontrolünün istendiği anlaşılmaktadır.

Davacıda saptanan meslek hastalığı sonucunda sürekli iş göremezlik derecesi, yeniden muayene-kontrol kayıtları nedeniyle kesinleşmediği uyuşmazlık konusu değildir.

BK. 332/2. madde uyarınca; işçinin çalışma dolayısıyla maruz kaldığı tehlikeler nedeniyle uğrayacağı zararlara karşı isteyebileceği tazminat dahi akde aykırılık hükümlerine tabi olup, zamanaşımı BK. 125. maddesi uyarınca 10 yıldır. Zamanaşımının ise alacağın muaccel olduğu tarihten başlayacağı BK.128. maddesi hükmüdür.

Önemli olan yön; meslek hastalığına dayalı sürekli işgöremezlik oranının yeniden kontrol kaydı ile belirlenmiş olması karşısında, manevi tazminat isteminde zamanaşımı başlangıcının; meslek hastalığının ortaya çıktığı tarihe (ya da ilk sürekli iş göremezlik tarihine) göre mi, yoksa maluliyetin kesinleştiği (kontrol kaydının kaldırıldığı yeniden kontrole gerek bulunmadığı) tarihe göre mi belirleneceği noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere, bazı hallerde, gerek zararı doğuran eylem veya işlemin ne olduğu, zararın kapsam ve miktarı aynı anda ve tam bir açıklıkla belirlenebilir. Böyle durumlarda, zarar görenin, uğradığı zararın varlığını, zarar verenin kim olduğunu, kapsam ve miktarının neden ibaret bulunduğunu öğrendiği andan itibaren, zarar verenden bunun tazminini isteme hakkının doğacağı ve bu hakkına ilişkin yasal zamanaşımı süresinin de o tarihte başlayacağı açıktır. Herhangi bir eylemden doğan zararın tümü bir birlik teşkil eder, birbiriyle ilgisi olmayan bağımsız zararların bir toplamı olarak görünmez; dolayısıyla, zararın kapsamı ve tutarının belli olmaması, zamanaşımının başlamasına engel oluşturmaz. Başka bir ifadeyle, zararın öğrenilmesi, onun kapsamının değil, varlığının öğrenilmesi anlamındadır, zararın varlığı, niteliği ve esaslı unsurları hakkında bir dava açmaya, o davayı ciddi ve objektif bir şekilde desteklemeye, gerekçelerini göstermeye elverişli yeterli hal ve şartların öğrenilmesi, zararın öğrenilmiş sayılması için yeterlidir.

Buna karşılık, ortaya çıkan zarar, kendi özel yapısı içerisinde, sonradan değişme eğilimi gösteriyor, kısaca, zararı doğuran eylem veya işlemin doğurduğu sonuçlarda (zararın nitelik veya kapsamında) bir değişiklik ortaya çıkıyor ise, artık, "gelişen durum" ve dolayısıyla, gelişen bu durumun zararın nitelik ve kapsamı üzerinde ortaya çıkardığı değişiklikler (zarardaki değişme) söz konusu olacaktır. Böyle hallerde, zararın kapsamını belirleyecek husus, gelişmekte olan bu durumdur ve bu gelişme sona ermedikçe zarar henüz tamamen gerçekleşmiş olamayacağı için zamanaşımı süresi bu gelişen durumun durduğunun veya ortadan kalktığının öğrenilmesiyle birlikte işlemeye başlayacaktır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun, 15.11.2000 gün E: 2000/21-1609 K: 2000/1699; 06.11.2002 gün ve E:2002/4-882 K:874).

Önemle belirtilmelidir ki, burada sözü edilen "gelişen durum" kavramı, salt zarar doğuran işlem ya da eylemin sonuçlarının gelişmesini ve bu nedenle zarar görenin bu konularda bilgi sahibi olabilmesinin zorunlu olarak bu gelişmenin tamamlanacağı ana kadar gecikmesini ifade eder.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya dönüldüğünde; davacının meslek hastalığına bağlı sürekli iş göremezlik oranının yeniden kontrol gerektirmesi nedeniyle kesin olarak belirlenememiş olması karşısında, zamanaşımının ilk rapor tarihi ile başlatılması düşüncesi hatalı bulunmaktadır.

Kaldı ki; manevi tazminat davasının dayanağını oluşturan meslek hastalığı-pnomokonyoz olgusu dikkate alındığında; iş göremezlik durumundaki her değişimin, manevi tazminata konu yeni bir olgu olarak değerlendirilmesi yönündeki düşünce de manevi tazminatın bölünmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular gözetildiğinde, mahkemenin direnme kararı isabetli olup, manevi tazminat miktarının incelenebilmesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi gerekirken, aksi düşünce ile bozma kararı veren sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

KARŞIOY YAZISI

Davacı, davalıya ait maden ocaklarında, yer altının tozlu ve nemli olumsuz koşullarından etkilenip, meslek hastalığına yakalanıp, zarara uğradığını iddia ederek, malûliyetinin tespiti ile, maddi ve birleşen dosya ile manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

Mahkemece, maddi tazminat isteminden feragat ettiğinden, reddine; Manevi tazminat için % 74,80 malûliyet oranı esas alınarak, isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Yüksek 21 inci Hukuk Dairesince; Dava tarihi itibarıyla, ilk malûliyetin tespiti 1994 yılı olup, üzerinden 10 yıl zamanaşımı geçtikten sonra, 2006 yılında dava açılmış bulunduğundan, bu tarihte mevcut bulunan %74.80 malûliyetten, ilk tespit edilen % 71 malûliyetin çıkarılarak, % 3.80 fark malûliyet için tazminat takdir etmek gerekirken, tamamı için hüküm kurulması hatalı bulunup, 07.11.2006 tarihinde bozma kararı verilmiştir.

Yüksek Dairenin bu bozma kararına katılmak mümkün değildir. Şöyle ki; Davacı, 1924 Doğumlu olup, 1961 yılında emekli olmuştur. Uzun yıllar, yurt dışındaki maden ocaklarında da çalıştıktan sonra, davalı işyerinde, yer altında çalışmış olup, Almanya ile Türkiye arasındaki akdedilen Sosyal Güvenlik anlaşmaları gereğince, müşterek sigortalıdır.

Rahatsızlığının hissedilmesi üzerine, meslek hastalıkları hastanesine sevk edilip yapılan muayenesi sonucunda düzenlenen 18.01.1994 tarihli rapor ile; “üç yıl sonra (23.01.1997) yeniden muayene kayıtlı” olmak üzere, % 71 oranında malul kalmak üzere, “Pnömokonyoz” hastalığının muhasabı olduğu tespit edilmiş, bu oran üzerinden de 19.12.1993 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere malûliyet geliri bağlanmıştır.

23.01.1997 tarihinde, dosyası Kurumca ele alınmış ise de, uzun zaman davacının yeniden muayenesi zamanında yaptırılamamış, Almanya Sosyal Güvenlik Kurumu ile de yazışmalar yapılmış, 2 nci kontrol muayenesinin ancak 12.04.2000 tarihinde gerçekleşebildiği dosyadan anlaşılmaktadır. Bu tarihteki mesleki malûliyeti, % 74.80’e yükselmiş ve iki yıl sonrası için (12.04.2002) yeniden muayene kaydı konmuştur.

Buraya kadar anlatılanlardan özetle, davacının ilk malûliyeti, 18.01.1994 olup kesinleşmemiştir. 2 nci kontrol muayenesinde sürekli iş göremezlik derecesi %74.80’e yükselmiş ise de, kesinleşmeyip yeniden kontrol kaydı konmuştur. Davacı, 31.05.2002 tarihinde, % 74.80 oranındaki malûliyetini esas tutarak maddi tazminat davasını açmıştır. Bunun yargılaması sırasında, maddi tazminat hesabının yapılabilmesi için, malûliyetinin kesinleşmesi gerektiğinden, mahkemece resen, davacının muayenesi ile kesin malûliyet raporu alınmaya çalışılmış, bu maksatla Ankara Meslek Hastalıkları Hastanesi Baştabipliğine davacının dosyası sevk edilip, inceletilmiş, Baştabipliğin 13.06.2005 tarihli yazılarında özetle; “Süleyman ÖZTÜRK’ün hastalık durumunda eldeki verilere göre farklılaşma olmamıştır. İş göremezlik durumu bu nedenle değişmemiştir, iş göremezliği % 74.80 ‘dir.” Şeklinde görüş bildirilmiştir. Son muayenesinin Temmuz 2006 olarak yazılı olduğu anlaşılmıştır.

Bu arada davacı, 27.03.2006 tarihinde, son ve kesinleşmemiş olan % 74.80‘lik oranındaki meslek hastalığı nedeniyle meydana gelen çalışma gücündeki azalmayı konu ederek, manevi zarara uğradığını, telafisi amacıyla 60.000 YTL manevi tazminatın, malûliyet tespit tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.

İşbu davası, 31.03.2006 tarihinde birleştirme kararı verilerek, daha önce 31.05.2002’de açılan maddi tazminat davası üzerinden yürütülmeye başlanmıştır. 25.05.2005 tarihli celsede, davacı vekili, 12.04.2000 tarihli raporda malûliyet oranı belirlenmiş olduğundan, maddi tazminata ilişkin taleplerinden feragat ettiklerini, manevi tazminat için hüküm kurulmasını imzası tahtında istemiştir.

Davalı vekili ise, fark malûliyet olan % 3.80 üzerinden karar verilebileceğini, dolayısıyla önceki malûliyetten ( ilk tespit olan %71’i kastederek) 1994 yılında haberdar olunduğu için, aradan 10 yıl geçtiğinden, zaman aşımı def’inde bulunmuştur.

Bu def’iye karşı mahkeme, davacının esas cevapta yer almayan davalının delilleri genişletme yasağına karşı itirazı olup olmadığını (Tevsi’ye muvafakat) davacıya bir kez dönüp sormadan, o celse davayı sonuçlandırmıştır. Burada, mahkemece bir usul hatası yapıldığı görülmektedir. Ancak bu usulî hata, başlı başına değerlendirilmesi gereken bir husustur.

Maluliyet raporu kesinleşmeden tazminata dair hüküm kurulamaz. Yüksek 21 inci Hukuk Dairesinin yerleşmiş kararları bu yöndedir. Mahkemece, malûliyet raporu, kesinleşmeden hüküm kurulabilmiş olmasının başlıca nedenlerinden birisi, maddi tazminat davasından feragat edildiği için, artık maddi zarar hesabı yapılmasına gerek bulunmamasıdır. Diğer nedenler ise, davacının yaşı, hastalığının niteliği, iyileşme göstermesinin ihtimal dışı bulunması, malûliyet oranının önce artış göstermesi, sonra da aynı oranda seyretmesidir.

Davacının malûliyetinin kesinleşmemiş bulunması ile, Borçlar Kanunun 125 inci maddesinde yer alan 10 yıllık dava açma süresinin başlama tarihi birlikte değerlendirilerek ele alınmalıdır. Haksız fiilden (olayda meslek hastalığının tespiti) haberdar olunduğu veya vuku bulduğu tarihten itibaren 10 yıl içinde davanın açılması gerekmektedir. Öğrenilmesi ifadesinden anlaşılması gereken, zararın bütün sonuçları ile ilgilisi tarafından tespit edilip istenir hale gelmesidir. İstenebilir hale gelen alacaklar muacceliyet kespeder (B.K.128).

Olayımızda, davacının meslek hastalığından kaynaklanan sürekli iş göremezlik derecesinin tespiti için gerek kurumca, gerekse mahkemece gayret sarfedilerek, bu tarihlerin 1994, 2000, 2002 ve 2005 tarihleri olduğu, karar gününe kadar dahi kesinleşmediği görülmektedir. Tarafların kendisinden sadır olmayan, idarenin (kurum ve meslek hastalıkları hastanesinin) tasarruflarına dayalı olan tespit, yazışma ve raporların alınması gerektiğinden, hastalık halinin temadi ettiği olgusu göz önünde bulundurularak ve idarenin her işlemiyle zaman aşımı süresi kesilmiş olduğundan, dava zamanaşımının kaçırıldığından söz etmek olayımızda mümkün değildir. Dava zamanaşımı süresi geçirilmemiştir. Her malûliyet raporunun alımı, süreyi kesmiştir. Buna rağmen Yüksek Mahkemenin davacının % 74.80’e dayalı maluliyeti üzerinden talep ettiği manevi tazminatı bu nedenle haksız bulması isabetli değildir.

Ancak manevi tazminata ilişkin olarak yalnızca %3.80 fark malûliyete karar verilmesi gerektiği yolundaki görüşü de hatalıdır. Çünkü eldeki bu manevi tazminat davası ilktir. Fark olması için önceden açılıp kesinleşen bir dava daha bulunması gerekirdi. Üstelik manevi tazminat davaları, bölünemeyip, tek defada açılması gerektiğinden, davacı yaşına rağmen sabırla bekleyip malûliyet oranının yükseldiği ve istikrar kazandığı dönemi tercih ederek 27.03.2006 tarihinde manevi tazminat davasını açmıştır.

Anlatılan nedenlerle davada zamanaşımı süresi geçirilmediğinden, malûliyet hâli, temadi eden bir husus olup bölünemeyeceğinden, yerel mahkemece verilen karar isabetli olup, Yüksek Dairenin bozma kararı ile, bu karara uygun düşen Genel Kurulun çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.