Esas No: 2011/39042
Karar No: 2013/29110
Karar Tarihi: 13.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/39042 E.  ,  2013/29110 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, prim alacağı, ücret alacağı, menfi tespit senedin iptali ve iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 15.08.2004 - 01.07.2010 arasında PLASİYER olarak görev yaptığını, ilk dört ay sigortasının yapılmadığını, davacının aynı zamanda işverenin doğu-güneydoğu bölge şefi olduğunu, işe alınırken açık senet imzalatıldığını, performansının düşük olduğu ve verimsiz çalıştığı gerekçesiyle iş akdinin haksız olarak 01.07.2010 tarihli ihtarname ile sonlandırıldığını, davalının fesih gerekçesinin gerçeği yansıtmadığını, net ücretinin 1.750 TL olduğunu, aylık 200 TL yemek yardımı ve 200 TL yol yardımı yapıldığını, aylık satış miktarına göre % 3, tahsilat miktarına göre ise % 1, bölgedeki toplam satış v tahsilattan ise %0 1 oranında aylık prim ödendiğini, davacının ödenmeyen prim alacakları olduğunu, haftanın 6 günü 07.00-22.00 arasında çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, dini bayramların ilk iki günü hariç diğer tüm genel tatil ve resmi bayramlarda çalıştığını, karşılıklarının ödenmediğini, 2010 yılı Mayıs-Haziran ücretlerinin de ödenmediğini, yıllık izinlerinin eksik kullandırıldığını, her yıl sadece 6 gün izin kullandırıldığını, işe girerken imzalatılan senedin fesih sonrası davacıya iade edilmediğini iddia ederek FİH saklı tutulmak üzere, brüt ücret, fazla mesai, genel tatil, yıllık izin, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, prim alacağının faiziyle tahsiline, işe girerken imzalatılan ve geçerli bir iradeye dayanmayan tarihsiz açık senet nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, söz konusu senedin iptaline ve davacıya iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili işyerinde 19.01.2005 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, davacının iddiasının aksine iş akdinin performans düşüklüğü ve verimsiz çalışma nedeniyle feshedilmesinin söz konusu olmadığını, müvekkilinin işyerinde yaşam ecza deposu unvanıyla faaliyet gösterdiğini, firmanın Türkiye genelinde hayvansal ilaçların toptan satışı işini yaptığını, davacının ... bölgesinde çalıştığını, 2010 Nisan ayı başlangıcından itibaren işçi işveren ilişkisi ile bağdaşmayacak tutum ve davranışlarda bulunmaya başladığını, 2 ayı aşkın bir süre müşterilerden sipariş almadığını, mal satmadığını, müşterilere yaşam ecza deposundan ayrılacağını, bu nedenle mal satmadığını, başka depolardan mal almalarını söylediğini, hiçbir mal satışı olmamasına rağmen devamlı masraf

yaptığını ve önceden sattığı malların tahsilatından bu masrafları karşıladığını, davalının diğer firma çalışanlarından ve müşterilerden anılan durumu öğrenmesi üzerine davacıya ihtarname keşide ettiğini, davacının doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarına rağmen müvekkilinin iyi niyetle keşide ettiği ihtarnamenin de sonuçsuz kaldığını, zira davacının aynı davranışlarında ısrarcı olduğunu, hiçbir satış yapmayan davacının gereksiz masraflarına da devam ettiğini, keşide edilen ihtarnamede ayrıca müşterilerden hiçbir şekilde nakit, çek, bono tahsilatı yapılmaması, ödemelerin firmanın banka hesaplarına yapılmasının sağlanması istenmesine rağmen davacı tarafından bu talimatlara da uyulmadığını, ortalama bir satış elemanının yapması gerekene göre çok az miktarda yaptığı satış bedellerini tahsil edip bunu da bire bir gereksiz harcamalarına mahsup ettiğini, yine ihtarnamede üzerinde bulunan tahsilat makbuzu ve tahsil edilen paraların 3 işgünü içerisinde gönderilmesinin istendiğini, davacı tarafından bu talimata da riayet edilmediğini, belirtilen durumlar gereğince iş akdinin performans düşüklüğü ve verimsizlik sebebiyle değil, davacının müvekkilini büyük zarara uğratan ve ısrarla sürdürdüğü kasıtlı davranışları nedeniyle feshedildiğini, iş akdinin feshedildiğinin davacıya iyi niyetle gönderilen ilk ihtarname ile verilen sürenin sona ermesinden sonra keşide edilen ihtarname ile bildirildiğini, iş akdinin İş Kanunu 25/II-b/e ve 25/II-b/h gereği haklı nedenle feshedildiğini, davacının asgari ücretle çalıştığını, herhangi bir yemek ve yol yardımı yapılmasının da söz konusu olmadığını, işyerinde prim usulü de uygulanmadığını, firma çalışanlarının satış işlemlerinin 08.30 başlayıp en geç 18.30 arası olduğunu, fazla çalışma iddiasının haksız olduğunu, ulusal bayram genel tatillerde çalışmasının olmadığını, tüm izinlerinin kullandırıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti.

Mahkemece kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarının tahsiline, prim, fazla mesai ve genel tatil ücreti taleplerinin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar taraflarca temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının yıllık ücretli izinlerinin kullandırılıp, kullandırılmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı yıllık izinlerinin eksik kullandırıldığını, her yıl sadece 6 gün izin kullandırıldığını iddia ederek, kullandırılmayan yıllık izin ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı davacının tüm izinlerinin kullandırıldığını savunmuş, ayrıca 28.09.08 tarihli “28.09.08 tarihi itibariyle yıllık izinlerimi kullandım” yazılı ve davacının imzasını taşıyan belgeyi sunmuştur.

4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.

İşçinin işe iade davası açması durumunda, izin ücretinin talep edilip edilemeyeceği davanın sonucuna göre belirlenmelidir. Gerçekten işçinin dava sonucu işe başlatılması durumunda, önceki fesih ortadan kalkmış olmakla ve iş ilişkisi devam ettiğinde 4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesi uyarınca izin ücreti istenemez. İşçinin işe başvurusuna rağmen yasal bir aylık işe başlatma süresi içinde işe alınmaması halinde ise işe başlatmama anı fesih tarihi olarak kabul edildiğinden, izin alacağı bu tarihte muaccel olur.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da, iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

4857 sayılı İş Kanununun 54. maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi gerekir. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün olmaz. Ancak, önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri de aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz.

Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan arta kalan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.

İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde 17. maddede belirtilen yasal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27. madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe girmez. Kanundaki bu düzenleme karşısında işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.

Kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Sözleşmenin feshi anı, yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazanma zamanı olarak Kanunda belirtilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.

Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2007/ 30158 E, 2008/ 28418 K.). O halde, izin ücreti için uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden takdiri indirim yapılması doğru değildir.

İşe iade davası sonunda işçinin işe başlatılmadığı tarihte iş sözleşmesi feshedilmiş sayıldığından izin ücreti hesabında işçinin işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücret dikkate alınmalıdır.

İşverenin işçiyi işe başlatması durumunda, iş ilişkisi kesintisiz devam ettiğinden, kullandırılmayan izin ücretine de hak kazanılması söz konusu olmaz. Daha önce işçiye kullandırılmayan izinler karşılığı olarak ödenmiş olan izin ücretleri de işverence geri istenebilir. 4857 sayılı İş Kanununun 53. maddesinde işçinin yıllık ücretli izin hakkından vazgeçemeyeceği kurala bağlandığına göre, işçinin daha önce ödenen izin ücretinin işe iade sonunda işçinin işe başlaması halinde işçinin kullanmadığı izin hakkına sayılması da doğru olmaz.

Yıllık izin hakkı anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.

Somut olayda, davalı işveren, davacının 28.09.2008 tarihi itibariyle yıllık izinlerini kullandırdığına ilişkin 28.09.2008 tarihli belge ibraz etmiş olup, mahkemece HUMK 75/II maddesi uyarınca, ne sebep ve şekilde düzenlendiği, altındaki imzanın aidiyeti yönünden araştırma yapılıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanlış yorumla geçersiz kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcını istek halinde ilgiliye iadesine, 13.11.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.