Esas No: 2015/24151
Karar No: 2015/35707
Karar Tarihi: 16.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/24151 E.  ,  2015/35707 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 24. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/05/2015

NUMARASI : 2014/154-2015/90

Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı; davalı işyerinde 2004 yılı Şubat ayında hastabakıcı olarak çalışmaya başladığını ancak 01/07/2005 yılında SGK bildiriminin yapıldığını, 13/01/2014 tarihinde bir hastanın evinde düşerek ayağının sakatlandığını, 25/02/2014 tarihinde hastaneye başvurarak tedavi altına alındığını, 06/04/2014 tarihinde işbaşı kağıdı verildiğini ancak izleyen süreçte ayak bileğinden ameliyat olmak zorunda kaldığını 16/07/2014 tarihine kadar raporlu iken iş akdinin işveren tarafından 01/07/2014 tarihi itibariyle feshedildiğini, iş sözleşmesinin haksız yere ve geçerli bir neden olmadan feshedildiğini beyan ederek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; 01/07/2005 tarihinde çalışmaya başladığını, 13/01/20014 tarihinde iş kazası geçirdiğini ve ayağından rahatsızlandığını rahatsızlığı nedeniyle iş göremezlik raporları aldığını ve 20/02/2014 tarihinden fesih tarihi olan 03/07/2014 tarihine kadar kesintisiz olarak iş başı yapmadığını, davacı tarafından alınan raporlar kesintisiz gibi görünmese de bu zaman aralığında hiç çalışma yapmadığını, 4857 sayılı iş kanununun 1 bendinin son fıkrasına göre "(a) alt bendinde geçen hususların olduğunu, işçinin hastalık nedeniyle ihbar süresini altı hafta aşacak şekilde devamsızlık yapmasının işveren için haklı fesih nedeni olduğunu, işçinin iş kazası geçirmesi halinde dahi bu durumun değişmeyeceğini, 01/07/2005 tarihinde işe başlayan davacının fesih tarihi itibariyle 8 haftalık bildirim süresi olduğunu, raporlu olduğu süreler dikkate alındığında, 8 haftalık bildirim süresini 6 haftadan fazla aştığının açık olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.

Somut uyuşmazlıkta davacının iş sözleşmesi kullandığı rapor süresinin 115 gündür devam ettiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25-I maddesinin son paragrafı uyarınca sağlık nedeniyle tüm yasal haklarının ödeneceği bildirilerek feshedilmiştir. Yukarıda değinildiği üzere işçinin iş sözleşmesi davranış veya verimiyle ilgili nedenlerle savunma almaksızın feshedilemez. Ancak işverenin 25/II maddesine göre fesih hakkı saklıdır. Davacının iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I-b maddesi uyarınca feshedildiğinden fesih öncesi savunması alınmalıdır. Dosya içeriğinde davacının fesih öncesi savunmasının alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle fesih geçersizdir. Ayrıca davacının raporları kesintisiz değildir. Davacının 27.03.2014-05.04.2014 tarihleri arası rapor kullandıktan sonra 06.04.2014 tarihinde iş başı yaptığı, tekrar rapor aldığı 11.04.2014 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği 03.07.2014 tarihine kadar geçen sürenin davacının ihbar süresi (8 hafta) + 6 haftadan (toplam 98 günden) az olduğu, feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 366.40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.500 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 16/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi