Esas No: 2012/1365
Karar No: 2013/381
Karar Tarihi: 24.09.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/15-1365 E.  ,  2013/381 K.**

* BASİT DOLANDIRICILIK

* NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK (DİNÎ İNANÇ VE DUYGULARIN İSTİSMAR EDİLMESİ SURETİYLE DOLANDIRICILIK)

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 158

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 157

**"İçtihat Metni"**

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın 5237 sayılı TCK’nun 158/1-a ve 52. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis ve 100 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.11.2008 gün ve 315-467 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 04.05.2012 gün ve 12939-36286  sayı ile;

"Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu  yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Dolandırıcılık suçunun dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak TCK’nun 158/1-a maddesinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesine göre, burada dikkat edilmesi gereken husus, dinin bir aldatma aracı olarak kullanılmasıdır.

Din, bir topluluğun sahip olduğu kutsal kitap, peygamber ve Allah kavramını da genellikle içinde bulunduran inanç sistemi ve bu sisteme bağlı olarak yerine getirmeye çalıştığı ahlaki kurallar bütünüdür. Dini inanç, dine inanan, belirli bir dine mensup kişinin duygularıdır. Bir insanın dini inanç ve duyguları ile, doğup büyüdüğü, terbiyesini aldığı ailesi, çevresi ve içinde bulunduğu toplum arasında çok sıkı bir ilişki bulunmaktadır.

Bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi ve suçun oluşabilmesi için, dini kurallara bağlı olanların, önem verdiği değerler, dini inanç ve duygular aldatma aracı olarak kötüye kullanılmalı, bu suretle  gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olmalıdır.

Somut olayda;  katılanın olay günü bankadan emekli maaşı olan 600 TL'yi çektikten sonra yolda yürüdüğü sırada önceden tanımadığı sanık ile yanındaki kimliği tespit edilemeyen şahsın yanına yaklaştıkları, sanığın 'sen Ferhat ustanın babası mısın' diye katılana sorduğu, olumlu cevap vermesi üzerine sanığın 'kayınvalidemin vasiyeti var, erzak ve para dağıtacağız sen iyi birine benziyorsun, verdiklerimi dağıtır mısın' dediği, katılanın bunu  kabul etmesi üzerine sanığın katılana hitaben tekrar 'sende para var mı, varsa paranı ver, bu binada bulunan hocaya okutup getireyim, mevlüt okutuyoruz, bereketlensin' dediği, bu sırada sanığın yanındaki diğer şahsın sürekli tesbih çekerek kelime-i tevhid getirdiği, katılanın bunun üzerine sanığa 500 TL verdiği, sanığın kimliği belirlenemeyen diğer şahsı katılanın yanında bırakıp binaya girdiği, bir müddet sonra  katılanın yanındaki şahsın telefonunun çaldığı, telefonu açıp bir şeyler konuşan  bu kişinin   katılana 'seni karşı binada bekliyorlar hemen git' dediği, bunun üzerine  katılanın söylenen yere gittiği ancak kimseyi göremediği, tekrar aşağıya indiğinde  diğer şahsın da ortadan kaybolduğu şeklindeki eylemde dolandırıcılık suçunun nitelikli halinin oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir" açıklamasıyla, "YTL" olan adli para cezası birimi "TL"'ye çevrilmek suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise  24.09.2012 gün ve 233553 sayı ile;

"Dolandırıcılık suçu, hileli davranışlarla gerçek bir kimseyi aldatıp hataya düşürerek, onun veya başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına yarar sağlaması, hilenin etkisine maruz kalan gerçek kişinin iradesi fesada uğratılarak şeyin kendisine teslimini sağlamak suretiyle haksız çıkar elde edilmesi şeklinde tarif edilebilir. Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için, failin hileli hareketlerle mağdurun iradesini fesada uğratarak paranın veya malın kendisine teslimini sağlamak suretiyle haksız çıkar elde etmesi gerekir. Sanık tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun irdeleme ve inceleme olanağını ortadan kaldıracak vasıfta olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı bakımından her olay kendi bünyesinde değerlendirilmeli, olayın gerçekleştiği yer, zaman dilimi ve özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun konumu, gizlenen veya değiştirilen gerçeğin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Dolandırıcılık suçunun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olan ve 5237 sayılı TCK’nun 158/1-a maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için, dolandırıcılık suçunun dini inanç ve duyguların istismar edilerek haksız yarar sağlanması gerektiği, hangi inanca sahip olursa olsun 'dini inanç ve duygular'' bir aldatma vasıtası olarak kullanılarak çıkar sağlanması gerekir. Dinsel inanç ve duygu, kişinin veya bir topluluğun sahip olduğu yapıya göre çevresel faktörlere göre değişkenlik göstermektedir. Bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi için, dinsel kurallara bağlı olanların, önemsediği değerler, inanç ve duygular karşı tarafı aldatmak için araç olarak kullanılmalı, bu şekilde gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olmalıdır.

Somut olayda; bankadan emekli maaşını çeken katılana yaklaşan sanık ve açık kimliği belirlenemeyen diğer sanık, dinsel söylemler kullanarak, kayınvalidesinin vasiyeti olduğu, fakir kimselere erzak ve para dağıtacaklarını, katılanın iyi birisine benzediği verilen erzak ve paraların katılan tarfından dağıtmasını istedikleri, katılanın üzerinde bulunan paranın da hocaya okutulduğunda bereketli olacağını söyledikleri, bu sözlere inanan katılanın üzerinde bulunan 500 YTL parayı sanığa teslim ettiği, karşı binadan çağırıyorlar diyerek katılanı karşı binaya gönderip oradan uzaklaşan sanığın eylemlerinin, dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı, basit dolandırıcılık suçundan dolayı hüküm kurulması gerektiği sanık tarafından söylendiği gibi, paranın okunmasıyla bereketleneceği yönde hangi bir dini kuralın bulunmaması nedeniyle, sanığın katılana yönelik söylediği sözlerin basit yalan niteliğinde olduğu, dini duyguların istismarının yapılmadığı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında tüm dosya içeriği birlikte ele alındığında; katılanın, parayı sanığa teslimde kullanılan hilenin nitelikli boyuta ulaşmadığı, sanığın eyleminin 'basit dolandırıcılık' oluşturacağı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 17.10.2012 gün ve 13352-43692 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 158/1-a maddesi kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçunu mu, yoksa 157/1. maddesi kapsamında basit dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Katılanın aşamalarda özetle; olay günü bankadan 600 TL emekli maaşını çektiğini, yolda yürürken daha önceden tanımadığı birisi 32-33 yaşlarında, diğeri ise 60-65 yaşlarında iki kişinin yanına geldiğini, genç olanın "amca sen Ferhat ustanın babası değil misin" diye sorduğunu, evet diye cevap verince kayınvalidesinin bir vasiyeti olduğunu, biraz erzak ve para vereceklerini, kendisini iyi biri olarak gördüklerini, vereceklerini dağıtıp dağıtamayacağını sorduklarını, dağıtmayı kabul ettiğini, daha sonra "sende para varsa ver, yukarıda hocamız var, mevlit okuyor, ona okutayım bereketlensin" dediğini, oğlunun adı Ferhat olduğundan, herhalde oğlunu tanıdıklarını düşünerek, bir de yaşlı olan şahıs sürekli elinde tesbih dua okuduğundan, dini duygulardan bahsettikleri için inandığını ve hocaya okutması için cebinde bulunan 500 TL'yi genç olan şahsa verdiğini, diğer şahsın da cebinden çıkarttığı parayı genç olana verdiğini, paraları alan genç şahsın "siz burada bekleyin ben şu binanın 3. katına çıkıp sizin paralarınızı okutup getireyim" diyerek yanlarından ayrıldığını, 1-2 dakika sonra yaşlı olanın telefonunun çaldığını, konuşması bitince "seni binadan çağırıyorlar ben burada bekliyorum hemen git gel" dediğini, bunun üzerine elindeki yağ tenekesini de yaşlı şahsa bırakarak binaya girdiğini, bina içerisinde paraları alan şahsı göremediğini, orada bulunan işyerlerinde çalışanlara binada cenaze olup olmadığını sorduğunu, cenaze olmadığı bilgisini alınca dışarı çıktığını, dışarıda bekleyen yaşlı şahsın da orada olmadığını görünce dolandırıldığını anlayıp şikayetçi olduğunu, oğlu Ferhat'ın da sanıkları tanımadığını beyan ettiği,

Katılanı hiç tanımadığını, suç tarihinde Ankara’da bulunduğunu ve hayatında hiç Kahramanmaraş’a gitmediğini söyleyen sanığın ise suçlamayı kabul etmediği,

Anlaşılmaktadır.

Dolandırıcılık suçunun basit şekli 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir" biçiminde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise onbir bent halinde bu suçun nitelikli halleri sayılmıştır.

Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da nesnel ölçütler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle dolandırıcılık suçu da TCK’nun 158/1-a maddesinde; "Dolandırıcılık suçunun; a- Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle … işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenleme ile toplumda yaşayan insanlar üzerinde yoğun bir etkisi bulunan dini inanç ve duyguların istismarının önlenmesi amaçlanmış ve maddenin bu bölümüne ilişkin gerekçesinde de; "Birinci fıkranın (a) bendinde, dolandırıcılık suçunun dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak kabul edilmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, dinin bir aldatma aracı olarak kullanılmasıdır. Bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi için, dinî inanç ve duygular, aldatma aracı olarak kötüye kullanılmalıdır. Suçun oluşabilmesi için, dinî inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olmalıdır" şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Bu aşamada mevlit ve istismar sözcükleri üzerinde durulmasında da yarar  bulunmaktadır.

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğüne göre mevlit;  "Hz. Muhammed'in doğumunu, hayatını anlatan mesnevi, bu mesnevinin okunduğu dinî tören, doğma, doğum, doğum yeri, insanın doğduğu yer" şeklinde tanımlanmış, istismar ise Arapça "semere" kelimesinden türetilmiş bir kelime olup, TCK'nun 158/1-a maddesinde "sömürme" anlamında kullanılmıştır.

Uygulamada yerleşmiş kabule göre ise; dinin, bir topluluğun sahip olduğu kutsal kitap, peygamber ve yaratıcı kavramını da genellikle içinde bulunduran inanç sistemi ve bu sisteme bağlı olarak yerine getirmeye çalıştığı ahlaki kurallar bütünü olduğu, dini inancın dine inanan, belirli bir dine mensup kişinin duyguları olduğu, bir insanın dini inanç ve duyguları ile, doğup büyüdüğü, terbiyesini aldığı ailesi, çevresi ve içinde bulunduğu toplum arasında çok sıkı bir ilişki bulunduğu, bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi ve suçun oluşabilmesi için, dini kurallara bağlı olanların, önem verdiği değerler, dini inanç ve duyguların aldatma aracı olarak kötüye kullanılması ve bu suretle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olması gerektiği açıklanmıştır.

Görüldüğü üzere, TCK'nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, dolandırıcılık suçunun dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilirken, dinin, dini inanç ve duyguların ya da iyilik yapma hislerinin bir aldatma aracı olarak kullanılması aranmıştır. Önemli olan, dini inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle insanların aldatılması olup, aldatma aracı olarak kullanılan din veya mezhebin hangi din veya mezhep olduğunun bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin, fitre ya da zekat verileceğinden bahisle para toplanması, gerçekte cami yaptırma niyetinde olmayan bir kimsenin cami yaptıracağından veya yarım kalan camiyi bitireceğinden bahisle izinsiz olarak yardım toplaması ya da cemevi ya da kiliseye yardım duyurusuyla para istemesi veya Hz. İsa’nın dünyaya dönüşünü sağlamak için altyapı oluşturmak üzere para toplaması, cenaze için Kur'an-ı Kerim okunacağı ve ardından zekat verileceğinden ya da sözkonusu okumanın değerli bir ziynet eşyası üzerine yapılacağından bahisle yardım toplanması gibi durumlarda bir kısım dini inanç ve duyguların istismar edildiğinden sözedilebilecektir.

Doktrinde de gerçekte olmadığı halde cami ya da Kur'an Kursuna yardım edileceğinden bahisle para toplanması, yine dinin orjinal bünyesinde bulunmayan tarzda ve maddi menfaat temin etmek için muskacılık, üfürükçülük gibi faaliyetler sonucu kişilerden yarar elde edilmesi halinin de bu bent kapsamına gireceği belirtilmiştir. (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 2006, s.573; Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, c.I, 2007, s.468; Parlar/Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, c.2, 2007, s.1248, Artuk/Gökçen/Yenidünya, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 2009, Turhan Yayınevi, c.4, s.3649; Doğan Soyaslan, Özel Hükümler, s.349)

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Kendisini tanımayan katılana oğlu Ferhat'ı tanıdığı izlenimi veren sanığın, öldüğünü iddia ettiği kayınvalidesinin vasiyeti gereği erzak ve para dağıtacağını söyleyip, bunu katılandan yapmasını istediği, bu isteği kabul eden katılanı, kayınvalidesi için mevlüt okuyan hocaya parasını okutmak suretiyle bereketleneceğine inandırıp, kimliği belirlenemediği için evrakı ayrılan ikinci bir kişi ile birlikte kandırarak parasını almak şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın basit bir yalanı aşan, katılanı yanıltacak ve kandıracak yoğunluk ve güçteki sözleri ile planlayıp ustaca sergiledikleri hareketlerinin hileli davranış olarak kabulü gerektiğinden, hileli davranışlarla aldatma sonucunda katılan zararına gerçekleşen eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir. Aldatma aracı olarak kullanılan "Mevlit okutma, dua okuyarak tesbih çekme, hocaya okutma" hususlarının dini inanç ve duygulara ilişkin olduğu, katılanın dini inanç ve duygularının istismar edilerek irade özgürlüğünün baskı altına alınması suretiyle sanığa para vermesinde etkili olduğu anlaşıldığından, sanığın sabit kabul edilen eylemi dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturmaktadır.

Bu itibarla, sanığın dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

İtirazın reddi yönünde oy kullanan Genel Kurul Üyesi Doç.Dr.İ.Şahbaz, sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturacağı yönünde görüş bildirmiş,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi ise; "sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 157/1. maddesinde hüküm altına alınan basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğundan itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.09.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi