Esas No: 2016/1894
Karar No: 2018/9812
Karar Tarihi: 22.10.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/1894 E.  ,  2018/9812 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, .. ilinde faaliyet gösteren ...Eczanesinin sahip ve mesul müdürü olduğunu, 397 adet reçeteyi .. ilinde faaliyet gösteren... Eczanesi ve ... ilinde faaliyet gösteren Sema Eczanesi ile birlikte muayene ücretlerini ertelemek suretiyle sistemden girip sildiğinin tespit edilmesi üzerine 2012 yılı protokolünün 5.3.15. madde hükmü uyarınca 397 adet reçete karşılığı 99.250,00-TL para cezasının kurum alacaklarından mahsup edileceğinin bildirildiğini, davalı tarafından kesilen cezai şart miktarının fahiş olduğunu, ekonomikmen yıkımına sebep olacak nitelikte olduğunu, bu olayda eczanenin hiçbir kar amacı olmadığını, hastanın parasının eksik çıkması nedeniyle erteletme sağlandığını, bu olaylardan hastaların bilgisi olmasının yanı sıra bu bedellerin sistemde de göründüğünü ve ilerleyen sürelerde yine tahsilinin sağlandığını, davalı kurumun muayene ücretlerinin geç tahsili nedeniyle geciken bedelin gecikme faizi ile tahsilinin söz konusu olduğunu, başkaca da zararının olmadığını, bu miktarların da çok cüzi miktarlar olduğunu, bundan dolayı tarafına bu miktarda cezai şart parası ödettirilmesinin hakkaniyete uygun olmadığı gibi Türk Borçlar Kanununun 182. maddesinin son fıkrasında belirlenmesi gereken durumlara da uygun olmadığını, anılan bu reçetelerdeki muayene ücreti atlatmasını yaparken kurumun alacağını kaybettirmediğini, sadece bu muayene miktarlarının geç tahsil edilmesine neden olduğunu, cezai şarta sebep olan reçetelerdeki bu muayene ücretlerinin ertelenmesi ve geç ödenmesinin hastaların menfaatine bir durum olduğunu, zira bu miktarların hastaların cebinde kaldığını, bu reçetelerdeki muayene ücretlerinin atlatılmasının mevcut hastaların rızası yani izinleri ile olduğunu, ayrıca bu olaylardan da bilgisinin olmadığını, kalfaların kendi aralarında hastalara iyilik yapmak amacıyla böyle bir yola başvurduklarını, anılan bu reçetelerdeki atlatılan muayene ücretlerinin toplam tutarının 1.000,00-TL dahi tutmadığını, davalı kurum tarafından istenen cezai şart bedelinin fahiş olmasının yanı sıra ticari hayatını da bitirecek ölçüde olduğunu, davalı tarafından gönderilen yazıda bu cezai şart miktarlarının kurumdaki alacaklarından mahsup edileceğinin belirtildiğini, davalı kurumun yapacağı böyle bir işlemin hukuki dayanağı olmadığını ileri sürerek, davalı kurum işlemin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddine; 12.376,94-TL üzerinden cezai şartın iptaline, ödenmiş olan 86.873,06-TL cezai şart bakımından talebin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Davalı vekilinin, davacının temyiz dilekçesini 08.12.2015 tarihinde usule uygun şekilde tebliğ aldığı ve 14.12.2015 tarihinde katılma yoluyla temyiz dilekçesini verdiği anlaşılmakla, davalının temyiz talebinin süre yönünden reddine ilişkin 18.12.2015 tarihli yerel mahkeme ek kararı usul ve yasaya aykırı olup, bu durum ek kararın bozularak kaldırılması ve işin esasına girilmesini gerektirir.

2-Davalı tarafın temyiz talebi ile ilgili olarak; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere göre yerinde bulunmayan ve nedenleri bildirilmiş olmayan bozma isteğinin reddine karar vermek gerekir.

3-Davacı tarafın temyiz talebi ile ilgili olarak; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

4-Dava, davalı Kurum tarafından 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.15. maddesi uyarınca davacı hakkında uygulanan cezai şart işleminin iptali talebine ilişkindir. Mahkemece, bilirkişi heyetinin dava konusu cezai şartın mevzuata uygun olduğuna dair raporu denetime açık, usul ve yasa ile olaya uygun görüldüğünden hükme esas alınarak 5510 sayılı Kanuna eklenen 62. geçici maddeye göre 5 fatura dönemi için 30.037,50-TL cezai şart kesilmesi gerekeceği, ancak maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce kurumca mahsup suretiyle 86.873,06-TL tahsil edilmiş olduğundan bu kısma yönelik talep bakımından geçici maddede öngörülen iade yasağı nedeniyle red kararı verildiği, kesilen cezai şartın ise fahiş olduğu gerekçesiyle takdiren tahsil edilmemiş olan 12.376,94-TL cezai şartın ise iptaline karar verilmiştir.

Dava konusu cezai şart ile ilgili olarak, 23.04.2015 tarih ve 29335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6645 sayılı Kanunun 55. maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel ... Sigortası Kanununa eklenen geçici madde 62'de "Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez." düzenlemesi getirilmiştir. Yapılan bu değişiklikle cezai şartla ilgili bir bölüm ödenmişse bakiye kalan bölümün istenemeyeceği hükmü yer almaktadır. Bu gerekçeyle, bakiye kalmış olan 12.376,94-TL'nin iadesine karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile iptaline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Ne var ki, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden sonucu itibariyle doğru olan hükmün gerekçesi değiştirilerek onanması HUMK 438/son maddesi gereğidir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz talebinin kabulü ile mahkemenin ek kararının kaldırılmasına, 2. bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının reddine, 3. bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 4. bent gereğince temyiz edilen ve sonucu itibariyle doğru olan hükmün gerekçesinin değiştirilerek ve düzeltilerek ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.