Esas No: 2024/12167
Karar No: 2024/16188
Karar Tarihi: 17.12.2024

**9. Hukuk Dairesi         2024/12167 E.  ,  2024/16188 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 22.02.2017 tarihinde davalı işyerinin Cezayir ... ofisinde muhasebeci olarak işe başladığını, çalıştığı sürede görevi haricindeki işleri yapmaya zorlandığını, günde 17 saate kadar çalıştırıldığını, aşağılanma ve hakaretlere maruz kaldığını, yaptığı tüm fazladan çalışmaları ve sözleşmesi görevi dışında yaptığı tüm işleri baskı altında ve işten atılma korkusuyla yaptığını, en sonunda dayanamayıp sözleşmeyi tek taraflı olarak 12.04.2018 tarihinde feshetmek durumunda kaldığını, kıdem tazminatı, son yıla ait Mart ayı ücreti ve Nisan ayındaki 8 günlük alacağının kendisine ödenmediğini, sözleşmesinde her ayın iki cuma günü izni olmasına rağmen izinlerinin kullanılmasına izin verilmediğini ve bu çalışma günlerinin ücretinin kendisine ödenmediğini, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının kendisine ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ile ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya konu taleplerin zamanaşımına uğradığını, davadaki talebi yönünden belirsiz alacak davası açılamayacağını, davacının müvekkili Şirket bünyesinde 22.02.2017-10.04.2018 tarihleri arasında muhasebeci olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davacının yıllık izinden dönmemesi nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğini, davacının fesih tarihi itibarıyla ücretinin bordrolarda yer aldığı gibi olduğunu, davacıya ücret ve sair tüm hak ve alacaklarının eksiksiz ve zamanında banka kanalıyla ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 10.06.2021 tarihli 2018/661 Esas, 2021/800 Karar sayılı kararı ile; Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı sonrasında yapılan yargılama sonunda davacının davalıya ait işyerinde yurt dışında muhasebeci olarak 1 yıl 1 ay 20 gün süre ile hizmet verdiği, iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı nedene dayalı olarak feshedilmesi sebebi ile lehine kıdem tazminatına hükmedildiği, kıdem tazminatı dışında kalan alacak kalemlerinin belirsiz alacak davası olarak ikame edildiği, bu bağlamda bu alacak kalemlerine ilişkin dava tarihinden itibaren faiz işletildiği, davacının fazla çalışma yaptığı, hafta tatili izninden yararlanmadığı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığına yönelik iddialarını puantaj kayıtlarına dayalı olarak ispat ettiği, puantaj kaydı bulunmayan aylar için ise tanık beyanlarının nazara alındığı, kayıtlara dayalı olarak yapılan hesaplamalarda %30 oranında indirim uygulanmadığı, davacının bakiye ücret alacağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. Gerekçe ve Sonuç

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 18.10.2022 tarihli 2021/2232 Esas, 2022/4169 Karar sayılı kararı ile; 22.02.2017-31.12.2017 tarihleri arasında geçerli olduğu yazılı bulunan iş sözleşmesinde, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil bakımından çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı, o ülke mevzuatında düzenleme yok ise 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) uygulanacağı, iş sözleşmesinin bildirimsiz feshinde çalışılan ülke mevzuatında hüküm varsa o hükmün, yoksa 4857 sayılı Kanun'un 24 üncü ve 25 inci maddelerinin uygulanacağı, işverenin çalışılan ülkedeki fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil koşullarına ve bu günlerde çalışılırsa ödenecek ücrete dair işçiye belge vereceği yönünde sözleşme hükümlerinin mevcut olduğu, 21.02.2017 tarihli "Ek sözleşme" başlıklı belgede davacının haftada kaç gün ve kaç hafta tatili çalışacağı, aylık fazla çalışma süresi ve bunlar karşılığında alacağı mesai dâhil ücretleri ile çalışılan ülkenin mevzuatına göre belirlenmiş olan millî, dinî ve genel tatil hükümlerine tâbi olacağı, yurt dışında çalışıyor olması sebebi ile Türkiye'deki millî, dinî ve genel tatil günleri için herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı, 4857 sayılı Kanun'un 24 üncü ve 25 inci maddelerine göre taraflara Kanun'un tanıdığı fesih haklarının saklı olduğu, yurt dışındaki çalışmaları nedeni ile işçiye iş bitiminde kıdem ve ihbar tazminatı ödenmeyeceği yönünde hükümler yer aldığı, davacının dava konusu çalışma dönemine ilişkin yukarıdaki iş sözleşmelerinin haklı fesih konusunda hangi ülke hukukunun uygulanacağı bakımından birbirleri ile çelişik oldukları gibi iş sözleşmesinde belirtilen çalışma, fazla çalışma, hafta tatili gün ve saatlerinin Cezayir hukuku mu yoksa işverenin düzenlemesi mi olduğunun da belli olmadığı, Cezayir'in ulusal bayram ve genel tatil günlerine uyulacağı yönünde hüküm var ise de bu günlerin kaç gün, hangi günler olduğu gibi hususlarda bir açıklık bulunmadığı, iş bitimi nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı isteyemeyeceği hükmü iş sözleşmesine yazılarak Türk kamu düzenine de açıkça aykırı bir düzenleme yapıldığı, işçinin kıdem ve ihbar tazminatı haklarının iş bitiminde doğrudan doğruya ortadan kaldırıldığı, dava konusu dönemin 22.02.2017 tarihinde başladığının dava dilekçesi ve davalı vekilinin davaya cevap dilekçesinde kabul edildiği, yani ihtilafsız olduğu için dosya kapsamındaki metninde 05.11.2016-31.12.2017 tarihleri arasında geçerli olduğu yazılı bulunan iş sözleşmesinin dava konusu döneme uygulanamayacağı, zira dava konusu dönem için iki adet iş sözleşmesinin yapıldığı, ayrıca metninde 05.11.2016 - 31.12.2017 tarihleri arasında geçerli olduğu yazılı olan iş sözleşmesinin 22.02.2017-31.12.2017 tarihleri arasında geçerli olan iş sözleşmesi ile neredeyse tamamen aynı hükümleri taşıdığı, diğer yandan davacının yukarıda açıklanan nedenlerle dava konusu dönemden önceki çalışma dönemine ilişkin olduğu değerlendirilen "Ek Hizmet Sözleşmesi" başlıklı 05.11.2016 düzenleme tarihli sözleşmede, işe başlama saatleri, buna bağlı olarak günlük çalışma süresi, aylık fazla çalışma süresinin birbirinden farklı olmasına rağmen her iki sözleşmede de "matbu" olarak "...Cezayır'de mesai saatlerinin belirtildiği üzere bilfiil çalıştığı sürede ..." şeklinde ifade kullanılmış olması birlikte değerlendirildiğinde, bu ek sözleşmelerdeki sürelerin Cezayir hukukundaki düzenlemeye ilişkin olmadığının anlaşıldığı, tüm bunlar karşısında davacıya kendisine uygulanacak Cezayir hukukunun bildirildiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı, Anayasal ilkeler, insan hakları, genel işlem koşulu, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) getirdiği seçim ilkesi ve sair her türlü genel açıklamalar eldeki dosyada da geçerli olmakla; uyuşmazlıkta Türk hukukunun uygulanması gerektiği, davacının fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacağı bulunduğu, tanık beyanında ve iş sözleşmesinde muhasebeci olarak geçmesine rağmen tanık beyanına göre görevi dışında ve görevine nazaran daha düşük seviyede işler yaptırıldığının anlaşıldığı, davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, bordrolarda bir kısım fazla çalışma ve hafta tatil çalışması ücretlerinin tahakkuk ettirildiği ancak neticeten sadece aylık ücret miktarında ödeme yapıldığı anlaşıldığından, mahsubu gereken fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti ilave ödemesi bulunmadığı, sonradan verilen ve hesaplamaya esas alınan belgelerin davacının imzasını taşıyan 2017 yılı Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos aylarının puantajları ve bordroları olduğu, 30.05.2019 tarihli celsede taraflara delillerini ibraz etmeleri için verilen kesin sürede kesin süre ihtarı bulunmadığı, bu nedenle bu kesin sürenin usulüne uygun olmadığı gerekçesiyle oy çokluğuyla davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 23.05.2023 tarihli 2023/3913 Esas, 2023/7608 Karar sayılı ilâmı ile taraflar arasında bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğu, aynı zamanda Cezayir hukukunun dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere mutad işyeri hukuku olduğu, uyuşmazlık hakkında Cezayir hukukunun uygulanması gerektiği, gerekirse Cezayir hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bozma ilâmı doğrultusunda Cezayir iş mevzuatına göre davacının alacak kalemlerinin yeniden hesaplandığı, davacının davalıya ait işyerinde yurt dışında muhasebeci olarak 1 yıl 1 ay 20 gün süre ile hizmet verdiği, iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedilmesi üzerine kıdem tazminatına hükmedildiği, kıdem tazminatı dışında kalan alacak kalemlerinin belirsiz alacak davası olarak ikame edildiği, bu bağlamda bu alacak kalemlerine ilişkin dava tarihinden itibaren faiz işletildiği, davacının fazla çalışma yaptığı, hafta tatili izninden yararlanmadığı ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığına yönelik iddialarını puantaj kayıtlarına dayalı olarak ispat ettiği, puantaj kaydı bulunmayan aylar için ise tanık beyanlarının nazara alındığı, kayıtlara dayalı olarak yapılan hesaplamalarda %30 oranında indirim uygulanmadığı, davacının bakiye ücret alacağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı vekili; davacının ıslah ile talep ettiği alacakların zamanaşımına uğradığını, Cezayir İş Kanunu'nda kıdem tazminatına ilişkin düzenleme bulunmadığını, atıfta bulunulan Bakanlık yazısında beden işçilerinin belirtildiğini, davacının muhasebeci olduğunu ve kıdem tazminatına hak kazanmadığını, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesine göre davacının alacağı ücret içinde fazla çalışma ve hafta tatili çalışmalarının da bulunduğunu, sözleşmede temel ücretin, fazla çalışmanın ve hafta tatili çalışmasının ücretinin ayrı ayrı belirlendiğini, davacının fazla çalışma ve hafta tatili alacağının bulunmadığını belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davacı vekili; raporda yanlızca puantaj kayıtlarının esas alınmasının hatalı olduğunu, tanık Ö.B'nin beyanlarının dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, hesaplamanın brüt ücret üzerinden yapılması gerektiğini, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin eksik belirlendiğini, 2018 Mart ayının tamamı ile 2018 Nisan ayının 8 günlük ücretinin ödenmediğini belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyetine ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; Cezayir hukukunun doğru uygulanıp uygulanmadığı, zamanaşımı, davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretinin ispatı ve hesaplanması noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunu'nun (5718 sayılı Kanun) 24 ve 27 nci maddeleri.

3. 26.08.1975 tarihli ve 15338 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Avrupa Sözleşmesi.

4. Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 01.03.2008 tarihli ve 67/1 sayılı, "Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Avrupa Sözleşmesinin Uygulanması" konulu Genelgesi.

5. Cezayir Demokratik Halk Cumhuriyeti İş Kanunu hükümleri.

6. Cezayir Demokratik Halk Cumhuriyeti Medeni Kanunu'nun 308, 309, 312 nci maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin ileri sürülen temyiz nedenlerine göre tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Davacı taraf iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini belirterek kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur. İlk Derece Mahkemesince Cezayir Demokratik Halk Cumhuriyeti mevzuatında iş sözleşmesinin geçersiz feshi durumunda kıdem tazminatı ödeneceğine dair düzenleme bulunmadığı, ancak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü resmi internet sitesinde yer alan " Bedensel işlerde ilk beş yıl yarım sonraki yıllar için tam maaş uygulaması bulunmaktadır. Diğer işlerde ise işveren ile sendika arasında yapılan anlaşmaya bağlıdır. Anlaşmada zikredilmemişse herhangi bir ödeme yapılmamaktadır. Ancak, teamül gereği on yıldan fazla çalışanlara iki aylık kıdem tazminatı ödenmektedir.” düzenlemeye göre kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile kıdem tazminatı hüküm altına alınmıştır. Taraflar arasında Cezayir hukukunda kıdem tazminatı düzenlemesi bulunmadığı yönünde uyuşmazlık bulunmamaktadır. Mahkemece esas alınan Bakanlık resmi sitesindeki yazıya göre de davacının muhasebeci olarak çalıştığı, buna göre bu yazıda belirtilen şartları taşımadığı anlaşıldığından kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm altına alınması hatalıdır.

3. İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda ücret bordrolarında fazla çalışma ve hafta tatili tahakkukları bulunduğu, bu süreler değişmesine rağmen ödenen net ücretin değişmediği, buna göre davacının 22.02.2017-31.05.2017 tarihleri arasında net 1.750,00 USD, 01.06.2017-23.03.2018 tarihleri arasında net 2.250,00 USD ücret ile çalıştığı belirtilerek puantaj kayıtlarına göre belirlenen fazla çalışma ve hafta tatili alacakları hesaplanmıştır.

4. Dosya kapsamında bulunan iş sözleşmesinde davacının işe başlamasından itibaren ilk 3 ay aylık net ücretinin (30 gün) 1.105,27 USD, ayda 72.5 saat fazla çalışma olarak 534,21 USD, ayda iki cuma çalışması olarak net 110,53 USD olmak üzere toplam net 1.750,00 USD, 4. aydan itibaren ise aylık net ücretinin (30 gün) 1.421,06 USD, ayda 72.5 saat fazla çalışma olarak 686,84 USD, ayda iki cuma çalışması olarak net 142,10 USD olmak üzere toplam net 2.250,00 USD ücret alacağı düzenlenmiştir. Davacının puantaj kayıtlarına göre belirlenen fazla çalışması ve hafta tatili çalışması iş sözleşmesinde belirtilen süreleri aşmamaktadır. Hâl böyle olunca davacının ödenmeyen fazla çalışma ve hafta tatili ücreti bulunmamaktadır. Söz konusu alacak taleplerinin reddine karar verilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile hüküm altına alınması isabetsizdir.

5. Dairemizin bozma kararı sonrası yapılan yargılama sonucunda İlk Derece Mahkemesince; Cezayir hukukunun uygulanmasına karar verilmiş olup hükme esas alınan bilirkişi raporunda davanın Cezayir Medeni Kanunu'nun 312 nci maddesi gereği 1 yıllık zamanaşımı süresi bulunduğu, iş sözleşmesinin 11.04.2018 tarihinde sona erdiği, davanın 04.06.2018 tarihinde açıldığı ve alacakların zamanaşımına uğramadığı gerekçesiyle dava konusu alacaklar hesaplanmış ve İlk Derece Mahkemesince hüküm altına alınmıştır.

Dava konusu alacaklardan fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının belirsiz alacak davası olarak açıldığı anlaşılmaktadır. Belirsiz alacak davasında davanın açılması ile alacağın tamamı için zamanaşımının kesildiği göz önünde bulundurulduğunda; davalı tarafça bedel artırımına karşı ileri sürülen zamanaşımı def'inin dikkate alınmaması yerindedir. Ancak İlk Derece Mahkemesince ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile kabule göre fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerinin her bir aya ait alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren bir yıllık (arabuluculukta duran süreler de dikkate alınarak) sürenin geçmesiyle zamanaşımına uğrayacağı gözetilerek karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harçlarının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

17.12.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

D E Ğ İ Ş İ K G E R E K Ç E

Dosya içeriğine göre uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte olan İŞKUR sözleşmesinde davacının net ücretinin 1.105,27 USD olduğu belirtilmiştir. Bu sözleşmenin eki niteliğindeki 21.02.2017 tarihli ek hizmet sözleşmesinin "Ücret ve ödeme şekli" başlıklı 4. maddesinde ise "İşgörenin ücreti işe başlama tarihinden itibaren ilk üç ay mesai ücreti dahil 1.750 USD, 4. Aydan itibaren mesai dahil aylık 2.250 USD olacaktır" şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Aynı maddede ilk üç ay için geçerli ücret, "aylık net ücret (30 Gün) 1.105,27 USD, fazla mesai net (ayda 72,5 saat) 534,21 USD, cuma çalışması net (2 cuma) 110,53 USD ve toplam (net) ücret 1.750 USD" olarak açıklanmıştır. Dördüncü aydan itibaren geçerli olacağı belirtilen ücret ise "aylık net ücret (30 Gün) 1.421,06 USD, fazla mesai net (ayda 72,5 saat) 686,84 USD, cuma çalışması net (2 cuma) 142,10 USD ve toplam (net) ücret 2.250 USD" şeklindedir.

Davacı, ücretinin 2.250,00 USD olduğunu iddia ederek işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. İlk Derece Mahkemesince, Dairemizin, somut uyuşmazlık bakımından Cezayir hukukunun uygulanması gerektiği yönündeki bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının aylık temel ücreti ilk üç ay için 1750 USD, sonraki dönem için 2.250 USD kabul edilmek suretiyle kıdem tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları hesaplanmıştır. Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda kamu düzeni, 5718 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulmakta olup, söz konusu hüküm “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.” şeklindedir.

Yabancılık unsuru taşıyan hukuki uyuşmazlığa uygulanacak hukuk yabancı devletin hukuku ise kural, yabancı hukukun uygulanmasıdır. Bununla birlikte yabancı hukukun uygulanmasının sınırı, doğacak hukuki sonuçların Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmamasıdır. Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda (Anayasa) yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması hâlinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı karar).

Avrupa Adalet Divanının bir kararında belirtildiği üzere azami çalışma süresi işçi sağlığı ve güvenliği ile ilgilidir (14.10.2010,... v Stadt Halle, ... C-243/09, EU:C:2010:609, p. 32-33). Ülkemizde de çalışanların sağlık ve güvenliğini korumak amacıyla çalışma süreleri sınırlandırılmıştır. Bu kapsamda 4857 sayılı İş Kanunu’nda (4857 sayılı Kanun) günlük çalışma için en çok 11 saat, haftalık çalışma için ise en çok 45 saatlik bir süre öngörülmüştür. İşçinin onayı ile yılda 270 saati geçmemek üzere fazla çalışma yapılabileceği göz önünde bulundurulduğunda 4857 sayılı Kanun'a tâbi işçiler bakımından haftalık azami çalışma süresinin 50 saat olduğu söylenebilir.

Dairemiz uygulamasına göre aylık ücretin asgari ücretten ayda en az 22,5 saatlik fazla çalışmayı karşılayacak miktarda yüksek olması kaydıyla fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğuna yönelik sözleşme hükmü geçerlidir. Böyle bir durumda yılda 270 saat fazla çalışma karşılığının aylık ücret içinde ödendiği kabul edilmektedir. Yine Dairemiz uygulamasına göre aylık ücretin fazla çalışmayı da kapsadığı şeklinde bir düzenleme olması durumunda, temel ücret yılda 270 saatlik fazla çalışmayı de içine alan ücrettir. İşçilik alacakları bu temel ücret üzerinden hesaplanmaktadır. Yani temel ücret belirlenirken fazla çalışma karşılığı olarak ödenen miktar ayrıştırılmamaktadır. Gerçekten işçiye, fazla çalışma yapmasa dahi aynı ücretin ödenmesi, ayrıştırma yapılmamasını gerektirir.

Taraflar arasında yapılan sözleşmenin yukarıda belirtilen hükümlerine göre davacı işçiye haftada 58 saat çalışma ve ayda iki hafta tatilinde (40/6=) 6,66 saat olmak üzere yapacağı çalışma karşılığı olarak 2.250,00 USD ödeneceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre davacı sürekli olarak ayda iki hafta 58 saat, iki hafta ise 64,66 saat çalışacaktır. Bu süreler dışında yapılan çalışmanın ise fazla çalışma olduğu ve ayrıca ücretlendirilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Davacının sürekli biçimde bu şekilde çalıştırılması Türk hukukunda öngörülen azami çalışma süresini ihlal eden bir durumdur. Türk hukuku bakımından da azami çalışma sürelerine ilişkin kurallar iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanabilmesinin bir gereğidir. Azami çalışma süresi, ihlali hâlinde ortaya çıkabilecek kazalar dikkate alındığında, sadece işçinin değil üçüncü kişilerin de sağlık ve güvenliğini ilgilendirdiğinden Anayasa’nın 17 nci maddesinde düzenlenen yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ve vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı ile doğrudan bağlantılıdır. Bu nedenle kamu düzenine ilişkin bir düzenleme olarak kabul edilmelidir.

Yukarıda belirtildiği üzere 5718 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi uyarınca belirli bir uyuşmazlığa uygulanacak yabancı hukuk hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, gerekli görülen hâllerde, o kural yerine Türk hukuku uygulanmalıdır. Davacı işçinin her ay sürekli olarak iki hafta 58 saat, iki hafta ise 64,66 saat çalışması gerektiğinin kararlaştırılması, Türk hukukunda yer alan ve kamu düzenine ilişkin azami çalışma süresini açıkça ihlal ettiğinden, uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanması gerekir. Bu durumda aylık temel ücretin 2.250,00 USD olduğu ve bunun yıllık 270 saat fazla çalışma ücretini kapsadığı kabul edilmeli, işçilik alacakları da buna göre hesaplanmalıdır.

Belirtilen nedenlerle kararın değişik gerekçeyle bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, Sayın Çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyoruz.