Esas No: 2014/14784
Karar No: 2015/9348
Karar Tarihi: 25.05.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/14784 E.  ,  2015/9348 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 19/11/2013

NUMARASI : 2008/246-2013/413

Taraflar arasındaki maddi - manevi tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesi ile; davacının Amerika'da yaşadığını, davalı hastanede diş tedavisi yaptırmak için Amerika'dan uçakla gelip gittiğini, ev kiraladığını, tedaviye 2006 yılında başlandığını, sadece tedavi için ödenen bedelin 13.460,00 Euro olduğunu, mağdur edildiğini, dişlerinin kapamadığını, çiğneme görevini yerine getirmediğini, sağ ve sol taraf arasında asimetri oluştuğunu, dişlerinin bir bir döküldüğünü, ilgili sorunları Şişli 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2008/288 D.iş nolu dosyasında tespit ettirdiğini, davalının sürekli hatalarını telefi edeceğini ifade etmesine rağmen bunu yapmadığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile; tedavi bedeli olarak ödediği13.460 EURO'nun şimdilik 100,00 EURO' sunun yasal faizi ile, yaptığı 2.670,00 USD uçak masrafının şimdilik 100 USD'sinin yasal faizi ile, ödediği 4.400,00 TL ev kirasının şimdilik 100,00 TL'sinin yasal faizi ile davalıdan tahsiline, yine 30.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın edimin gerektiği gibi yerine getirilmediği iddiası ile açıldığını, hizmet bedelinin tümünün istenmesinin mümkün olmadığını, eğer varsa eksik kısmın tamamlanmasına ilişkin masrafın tazminin talep edilebileceğini, taleplerin geçersiz tespit dosyasına dayandığını, ayrıca kişisel durumdan kaynaklanan masraf ve zararların davalıdan talep edilemeyeceğini ifade ederek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece; tedaviye ilişkin olarak 100 EURO 'nun yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, uçak masrafı için 100 USD'nin de dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, bu alacaklara yönelik fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına, ev kirasına yönelik talebin reddine ve 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

./..

Taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacının diş tedavi ve protezlerinin yapımı öngörülmüştür. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun (eserin) ortaya çıkmasıdır. Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren, bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. O halde taraflar arasındaki ilişki BK.nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşme ilişkisidir.

Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi davalı yüklenicinin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar. Bu kural gereğince, yüklenici iş sahibinin yararına olan şeyleri yapmak ve zararına olan şeylerden kaçınmak zorundadır. İş sahibi ortaya çıkacak eserde belli niteliklerin bulunmasını arzu eder. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özelliği taşıması gerekir. Aksi halde eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Yüklenici meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu gereğince sorumludur.

Yüklenici hangi yöntemi kullanırsa kullansın işin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekir. Davalının eser sözleşmesinin gereği olarak bu işi davacının beklentilerine cevap verecek şekilde fen ve sanat kurallarına uygun yapmak zorundadır.

Somut olayda; davacı 04.07.2008 tarihinde Şişli 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2008/288 D. İş nolu dosyasında tespit yaptırmış, tespit neticesinde; diş hekimi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; sol 4 nolu diş kökünün halen ağızda mevcut olduğu, ağız oklüzyonunda sadece sol tarafta temas olduğu, diğer tüm bölgelerde oklüzyonun sağlanmadığı, implant üstü kronlar oldukça palatinale uygulandığından oklüzyon ve estetik problemi oluşturduğu, ön grupta asimetri mevcut olduğu ve sağ ön 5 nolu dişten sol 6 seviyeye kadar open-bite gözlemlendiği rapor edilmiştir. Davalı tarafça, tedavi dosyası incelenmeden, davacının beyanları esas alınarak, ihtisas sahibi olmayan bilirkişi tarafından ve gıyaplarında yapıldığı gerekçeleri ile tespite itiraz edilmiştir.

Yargılama sırasında davacının dişlerinin tedavisi için Amerika'da Dr. S.. D. G..'dan 44.000 USD'ye teklif aldıklarını belirterek, ilgili doktorun ağız içi muayenesinde tespit edilen bulgular ve yapılması gereken tedavi seçeneklerini bildirdiği rapor dosyaya ibraz edilmiştir.

Mahkemece yapılan işin tekniğine uygun olup olmadığı hususunda diş hekimi bilirkişiden aldırılan raporda ise, davalının yaptığı diş tedavi uygulamalarının işin tekniğine uygun bulunmadığı, yapılan tedavinin hastanın beklentilerine cevap vermesinin mümkün olmadığı rapor edilmiştir. Bilirkişi, tespit dosyasında alınan rapor, dosya içeriği ve Dr. S.. D. G.. tarafından tespit edilen tıbbi bulguların yer aldığı raporun tercümesinden faydalanılarak rapor düzenlendiği belirtilmiştir. Bilirkişi, davacının ağız içi muayenesini bizzat yapmadığı gibi, dava konusu tedaviler konusunda uzmanlığı da yoktur. Alınan bu raporun ardından maddi tazminat miktarının tespiti için dosyanın tevdii edildiği Protetik Diş Tedavisi uzmanı bilirkişi, hastanın tedaviye başlamadan önceki ve tedavi sonrası durumunu gösteren ağız içi fotoğraf ve röntgenlerinin olmaması ve ağız içi klinik muayenesinin tarafından yapılmaması nedeni ile tazminata esas olacak bir tespit yapabilmesinin mümkün olmadığını, kesin kanaate varılabilmesi için hastaya yapılan işlemlerin protez cerrahi ve implantasyon alanlarında uzman hekimlerin bulunduğu bir üniversite hastanesinde davacının da hazır bulunacağı bir ortamda klinik ağız içi muayenesi yapılarak değerlendirilmesinin gerektiği rapor etmiştir.

./..

Davacının ağız içi muayenesi yapılmamış, kusurlu bir yapım olup olmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmemiş, dosya muhtevasındaki belgeler uyarınca tanzim edilen kusur raporuna itibar edilmiş, maddi tazminatın kapsamı da belirlenmemiştir.

Bu durumda mahkemece, Adli Tıp Kurumu yada Üniversitelerin Diş Hekimliği Fakültelerinde görevli davaya konu tedavi konusunda uzman öğretim görevlisi doktorlardan bilirkişi heyeti oluşturularak, davacının da bizzat klinik muayene için hazır bulunması sağlanmak sureti ile eserin ayıplı olup olmadığı hususunda taraf ve Yargıtay denetimine açık, hüküm vermeye elverişli bilirkişi raporu aldırılarak, sonucuna göre var ise maddi tazminatın kapsamı da belirlenerek toplanacak deliller uyarınca bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

Bozma nedenine göre davacı vekilinin vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 25.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.