Esas No: 2021/417
Karar No: 2022/1569
Karar Tarihi: 22.11.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2021/417 E.  ,  2022/1569 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi kararına yönelik davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin olarak verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, ilk derece mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili; müvekkili şirketin "Vital", "Filli Boya Vital" ve "BETEK Vital" ibareli tescilli tanınmış markaları bulunduğunu, davalı şirketin müvekkili markaları ile iltibas oluşturacak şekilde "VITALAC" ibaresinin marka olarak tescili için 2015/27907 sayılı başvuru yaptığını, başvuruya müvekkili tarafından karıştırılma ihtimali, tanınmışlık ve kötü niyet gerekçelerine dayalı olarak itiraz edildiğini, yapılan itirazın nihai olarak YİDK tarafından reddedildiğini, oysa dava konusu başvuru ile müvekkili markaları arasında "Vital" ibaresinden kaynaklı görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunduğunu, başvurunun tescil edilmesi hâlinde müvekkilinin markaları ile irtibatlı olduğu ve seri marka imajı yaratacağını, davalı şirketin basiretli bir tacir gibi davranmayarak 2007 yılından beri boya-kimya sektöründe varlığını sürdüren ve belirli bir tanınmışlığa ulaşan “Vital” ibaresini kötü niyetli olarak seçtiğini ileri sürerek YİDK kararının iptaline, davalı markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevabı:

5.1. Davalı ... International B.V. vekili; müvekkili başvurusu ile davacının itirazına mesnet markalar arasında 556 sayılı KHK'nın 7/1-b ve 8/1-b maddeleri anlamında bir benzerlik bulunmadığını, "VİTAL BOYA" ibaresinin bir kısım boyalar için tanımlayıcı olduğunu, dolayısıyla "Vital" sözcüğünün ayırt ediciliğinin düşük bulunduğunu, "VITALAC" ibaresinin ise anlamı olmayan, ayırt edici niteliği çok yüksek bir ibare olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

5.2. Davalı TÜRKPATENT vekili; dava konusu başvuru ile davacının itirazına mesnet markalar arasında iltibasa yol açacak düzeyde benzerlik bulunmadığını, ayrıca davacı tarafından kötü niyet iddiasının ispatlanamadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. Ankara 4. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 20.11.2017 tarihli ve 2016/353 E., 2017/432 K. sayılı kararı ile; tescilli bir marka ile başvuru konusu işaret arasında iltibasa sebebiyet verebilecek derecede görsel, sescil ve anlamsal benzerlik olup olmadığının, her ikisinin ayırt edici ve baskın unsurları nazara alınarak münferit unsurlardan ziyade bütünü itibariyle bıraktığı izlenimin nazara alınarak belirlenmesi gerektiği, "VITALAC" ibareli başvuru ile davacının "Vital+şekil" ibareli tescilli markaları arasında biçim, düzenleme ve tertip tarzı itibariyle görsel, sescil ve anlamsal olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunmadığı, başvuru konusu işaret ile davacı markaları arasında işletmesel bağlantılandırmayı tesis eden herhangi bir unsurun da bulunmadığı, taraf markaları benzemediğinden 556 sayılı KHK'nın 8/4 maddesi koşulları oluşmadığı, başvurunun kötü niyetli yapıldığının da kanıtlanmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

7. İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

8. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesinin 18.10.2018 tarihli ve 2018/370 E., 2018/1072 K. sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

9. Bölge adliye mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

10. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19.11.2019 tarihli ve 2018/5832 E., 2019/7331 K. sayılı kararı ile; “…Dava, davalı şirketçe yapılan marka başvurusuna, tanınmışlık ve iltibas hukuki sebebine dayalı olarak yapılan itirazın reddine dair verilen YİDK kararının iptali ve markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.

556 Sayılı KHK’nın 8/1-b hükmü gereği markalar arasında karşılaştırma yapılırken tescile konu markanın ortalama tüketici kitlesi esas alınmalıdır. Tüketici kitlesi ise her bir mal ve hizmet türü için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Markalar arasında, karıştırılma ihtimalinin tespitinde; markaların başlangıç kısmının, son kısımlarına göre ortalama tüketici kitlesi üzerinde daha etkili olacağının kabulü gerekmektedir.

Somut olayda, davacının mesnet markalarının asıl ve ayırt edici unsurunun İngilizce “vital” kelimesi olduğu, söz konusu kelimenin Türkçe anlamının, tescil kapsamı itibariyle, ortalama tüketici kitlesince bilinemeyeceği; başvuru markasının, itiraza mesnet markanın tamamını aynı harf sırasıyla ve aynen kapsadığı, son kısıma getirilen “-AC” harflerinin, başvuru markasına ayırt edicilik katacak nitelikte olmadığı da gözönüne alındığında; davalı marka başvurusu ile davacının mesnet markaları arasında aynı tür emtia bakımından KHK’nın 8/1-b hükmü gereği karıştırılma ihtimalinin oluşacağının kabulü gerekirken hatalı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış kararın anılan nedenlerle davacı taraf lehine bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

11. Ankara 4. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 24.06.2020 tarihli ve 2020/20 E., 2020/126 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

12. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı şirketin “VITALAC” ibareli marka başvurusu ile davacının “Vital” ibareli markaları arasında, başvuru kapsamında yer alan emtialar yönünden 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında benzerlik bulunup bulunmadığı ve buradan varılacak sonuca göre YİDK kararının iptali ile markanın hükümsüzlük şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

14. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır.

15. Bilindiği üzere, Türk Hukuku’nda sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Dava tarihi itibariyle somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı KHK'nın 7. maddesinde bir marka tescil başvurusunun Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından “mutlak ret nedenleri” kapsamında yapılacak inceleme sonucunda reddedilmesinin koşulları belirlenmiştir. Mutlak ret nedenlerinin ortak özelliği, marka olarak tescili talep olunan işaretin kamuyu ilgilendirmesi veya kamuya mal olmasıdır. Ret nedenlerinin mutlak karakteri icabı, herhangi bir kişinin ileri sürmesine gerek kalmaksızın Türk Patent ve Marka Kurumu ve mahkeme tarafından "resen" dikkate alınırlar. Zira mutlak ret nedenleri birer def’i değil, itiraz sebebidir. Mutlak ret nedenlerini, mükellefiyetleri olmamasına rağmen, 556 sayılı KHK’nın 34. maddesi gereği herkes Kurum’un bilgisine arz edebilir ve ilgililer (tescil neticesinde menfaat kaybına uğrayabilecek kişiler) de 556 sayılı KHK’nın 35. maddesi çerçevesinde "itiraz" konusu yapabilirler. İlgililer bu itirazlarından feragat edemezler. İtiraza rağmen YİDK tarafından verilen kesinleşmiş tescil kararına karşı, 556 sayılı KHK’nın 53. maddesi gereğince iptal davası ikame edilebilir. Bu davalarda, mutlak ret nedenleri mahkemece resen dikkate alınır. YİDK kararlarının iptali için açılan davalarda mutlak ret nedenleri hakkındaki inceleme ve değerlendirme başvuru tarihindeki koşullara göre yapılır. Mutlak ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 42/1-a maddesi gereğince hükümsüzlük davası açılabilir. Böyle bir dava sonuçlanmadan tescili yolsuz da olsa bir markanın kullanımı engellenemez (Karan, Hakan/Kılıç, Mehmet: Markaların Korunması 556 sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, 1. Baskı, Ankara 2004, s.79-80).

16. 556 sayılı KHK’nın 8. maddesinde ise markanın tescili ile ilgili “nispi ret nedenleri” düzenlenmiştir. Bu nedenlerin ortak özelliği, tescili talep olunan marka üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak iddiasına dayanmasıdır. Mutlak ret nedenlerinden farklı olarak nispi ret nedenlerinin kamu menfaati ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Nispi ret nedenleri, mahkeme veya Kurum tarafından re’sen dikkate alınmazlar. Bunların mutlaka 556 sayılı KHK’nın 35. maddesi gereğince ilgili kişiler (yani daha önceki bir tarihte tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın sahibi ile tescilsiz markayı kullanarak bu işaret üzerinde daha eski bir tarihte hak kazanmış olan kişiler) tarafından “itiraz” olarak ileri sürülmesi gerekir. İlgili kişiler, itiraz hakkını kullanmaktan feragat edebilirler. Nispi ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 47 ilâ 53. maddeleri arasındaki prosedür takip edilerek kesinleşmiş YİDK kararı aleyhine iptal davası açılabileceği gibi, 556 sayılı KHK’nın 42/1-b maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası da ikame edilebilir.

17. Somut olay ile ilgisi bulunması bakımından nispi ret nedenlerinden 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi üzerinde durulmasında yarar vardır.

18. 556 sayılı KHK’nın 8/1-a ve b maddesindeki düzenleme; “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:

a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa,

b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa…” hükmünü haizdir. Buna göre anılan madde kapsamında tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında halk tarafından karıştırılma ihtimalinden (iltibas) bahsetmek için hem karşılaştırmaya konu marka işaretleri arasında hem de işaretlerin tescil edileceği mal ve hizmetler arasında aynılık veya benzerlik olması gerekir.

19. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında markalara ait mal ve hizmet listelerinde yer alan mal ve hizmetlerin “aynı veya benzer” olup olmadığının değerlendirmesinde, sınıflandırmaya ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemelerin bağlayıcı kurallar içermediği dikkate alındığında, karşılaştırma konusu mal ve hizmetlerin ait oldukları sınıf numaraları ile bağlı kalınmamalıdır. Karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda yer almakla birlikte, hammadde-mamul ilişkisi, pazarlama koşulları, amaçları, satış sonrası servis ve onarım süreçlerinde ortaya çıkan müşteri çevresindeki ayniyet, birinin diğeri yerine ikame edilebilmesi gibi birçok açıdan benzerlik içerebilmektedir. Bu itibarla karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda olsa da “aynı veya benzer” olabilmektedir.

20. Tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında halk tarafından karıştırılma ihtimalinden bahsedebilmek için mal ve hizmetin aynı veya benzer olmasının yanında işaretlerin de “aynı veya benzer” olması gerekmektedir. İşaretler arasında benzerlik değerlendirmesi yapılırken işaretler arasında görsel, işitsel ve anlamsal benzerliğin yanında esas olarak halk (tüketici) nezdinde bir bütün olarak uyandırdığı izlenim esas alınmalıdır. Bir işaret, görsel, işitsel, anlamsal veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, “bütünsel” bir açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple halk gözünde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden halkın mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa, marka olarak tescili engellenebilir. Başka bir deyişle müşterilerin ihtiyaçları olan mal veya hizmetleri bunları ayırt etmek maksadıyla kullanılan işaretlerin birbirine yakınlığı dolayısıyla karıştırmaları ihtimal dâhilindeyse bir marka ile diğer bir işaret arasında “benzerlik” vardır (Karan/Kılıç, s. 199). Bu itibarla markanın bir bütün olarak algılanmasına etki eden bütün unsurlar her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmeli ve halk tarafından karıştırılma ihtimali buna göre belirlenmelidir. Burada belirtilen halk; işin ilgilisi veya uzmanı olmayan ancak doğrudan muhatabı olan ortalama tüketicidir.

21. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, tüketicilerin bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki “ihtimal” kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım veya bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir. Hatta markalar arasında birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile “umumi intiba” bunların karıştırılabileceği yönünde ise iki işaret arasında karıştırma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.06.2012 tarihli ve 2012/11-155 E. 2012/376 K. sayılı kararı). Başka bir deyişle karıştırılma ihtimali; görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın asıl unsurları ve tamamlayıcı unsurları, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Yine tüketicilerin, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi de benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olmaktadır.

22. Hemen belirtilmelidir ki; işaretlerin benzerliğinde ve karıştırılma ihtimalinde dikkate alınacak önemli bir unsur da, önceki markanın ayırt edici niteliğidir. Önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise küçük farklılıklarla dahi karıştırılma ihtimali ortadan kaldırılabilir. Bu gibi hâllerde önceki marka ile başvuru arasında mevcut farklı unsurların veya ortak unsurlara yapılan ilavelerin ayırt ediciliği ve sonraki başvuruyu yeterince farklılaştırıp farklılaştırmadığı üzerinde durulmalıdır. Nitekim Avrupa Marka ve Tasarım Ağı Ortak Bildirgesinde de belirtildiği üzere, markalar düşük seviyede ayırt ediciliği olan bir unsuru paylaşıyorsa, karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde örtüşmeyen bileşenlerin markaların genel izlenimi üzerindeki etkisine odaklanılacaktır (Karasu, Rauf/ Suluk, Cahit/ Nal Temel: Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara, 2018, s. 189). Başka bir deyişle önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise markaların örtüşmeyen bileşenlerinin benzerlikleri/farklılıkları ve ayırt edicilikleri ele alınarak sonuca gidilecektir.

23. Bununla birlikte 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında önceki markanın tanınmış olması da işaretler arasında karıştırılma ihtimalini artıran bir unsurdur. Gerçekten de bir işaretle karşılaşan tüketici, bu işaretin tanınmış markanın sadece bir unsurunu içermesi hâlinde dahi bunlar arasında bir bağlantı kurabilmektedir. Zira tanınmış markayı oluşturan ibareler tüketici nezdinde yerleşmiş olduğundan, sonraki işaret görüldüğünde bu işaretteki bazı farklılıklar gözden kaçırılarak tanınmış marka ile bağlantı kurulabilmektedir. Ancak vurgulamak gerekir ki, 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında, önceki markanın tanınmış olması, tescil edilmek istenen markanın sadece aynı veya benzer mal ve hizmetler yönünden benzerlik değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır. Tanınmış markanın tescil edildiği mal ve hizmetlerden farklı mal ve hizmetlerde korunup korunamayacağına 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında değil, 556 sayılı KHK’nın 8/4 maddesi kapsamında yapılan değerlendirmeden sonra karar verilmelidir.

24. 556 sayılı KHK’nın 8/4 maddesi; “marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabilir. Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu red edilir.” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere anılan maddede bir markanın tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka ile aynı veya benzer olmasına rağmen, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabileceği açıkça vurgulanmış, ancak tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu ret edilebilecektir.

25. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı şirket tarafından 01.04.2015 tarihinde “VITALAC” ibaresinin marka olarak tescili istemiyle TÜRKPATENT’e başvuruda bulunulduğu, tescil kapsamında 2. sınıftaki “Yiyecek ve içecek ambalajlarında kullanılan dekoratif ve koruyucu boyalar şeklinde kaplamalar. Kartonların üzerinde ve paketlemede kullanılmak üzere matbaa boyaları, kaplamaları, pigmentleri ve dispersiyon boyaları; metal paketleme için dekoratif ve koruyucu boyalar seklinde kaplamalar” yer aldığı, başvurunun ilan edilmesi üzerine davacı tarafından “VİTAL” ibareli markaları dayanak gösterilerek itirazda bulunulduğu, itirazın Markalar Dairesince reddi üzerine yeniden inceleme isteminin de YİDK tarafından reddedildiği ve başvurunun 10.04.2017 tarihinde tescil edildiği anlaşılmaktadır.

26. Dosya kapsamından davalı şirket başvurusu kapsamında yer alan emtia listesinin davacı markalarının kapsamında bulunan emtia listesinde de aynen yer aldığı görülmektedir. Bu durumda 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi gereğince davacı markaları ile davalı başvurusunun işaret itibariyle iltibas yaratacak kadar benzer olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

27. Davalı şirket başvurusunun, beyaz zemin üzerine siyah renkli ve büyük harf karakteriyle yazılmış “VITALAC” ibaresinden oluştuğu ve şekil unsurunun bulunmadığı görülmektedir. Davacı markalarının ise "Vital", "Filli Boya Vital" ve "BETEK Vital" ibarelerinden oluştuğu, markalarda yer alan “Vital” ibaresinin özel, renkli ve gölgeli, sağa yatık el yazısı karakteri kullanılarak yazıldığı, ayrıca “Filli Boya” ve “BETEK” ibarelerinin yer aldığı markalarda renk kartelası görseli kullanıldığı ve bu görselin içerisinde “Filli Boya” ve “BETEK” ibarelerinin yer aldığı, dolayısıyla markalardaki “Vital” ibaresinin asıl unsur olduğu ve bu ibarelere muhtelif görseller ve ibareler eklenmek suretiyle seri markalar oluşturulduğu anlaşılmaktadır.

28. Görüldüğü üzere davacı markalarında “Vital” ibaresi asıl unsur olarak yer almakta ve davalının “VITALAC” ibareli başvurusu davacının markalarının asıl unsuru olan “Vital” ibaresini aynen içermektedir. Öte yandan davalı şirket başvurusunda bu ibarenin sonunda yer alan “AC” ibaresi markaya yeterli düzeyde ayırt edicilik katmamaktadır. Gerçekten de “AC” ibaresi nedeniyle davalı şirket başvurusu ile davacı markaları aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer sayılmazlar ise de, genel intiba, görünüm, okunuş ve anlam olarak davalı başvurusu ile davacının "Vital" ibareli markaları ile benzerlik bulunduğu kuşkusuzdur.

29. Hemen belirtilmelidir ki, davacı markalarının esas unsuru olan “Vital” ibaresi İngilizcede “yaşamla ilgili, hayati, yaşamsal” anlamına gelmektedir. Dolayısıyla “Vital” ibaresi İngilizce anlamı gözetildiğinde taraf markalarının tescilli olduğu 2. sınıf emtialar yönünden ayırt ediciliği düşük bir ibare olarak algılanabilir. Ancak yabancı dilde cins ve vasıf bildiren veya ayırt ediciliği düşük olan bir sözcüğün Türkiye’de marka olarak kullanılıp kullanılmayacağına bu yabancı dilin Türkiye’de yaygın biçimde bilinip bilinmediğine ve buna bağlı olarak Türkiye’deki ortalama tüketicinin o ibareyi ayırt edici bir işaret mi yoksa eşya ismi olarak mı algılayacağına bakılarak karar verilmelidir (Arkan, Sabih: Marka Hukuku C. I, Ankara 1997, s. 80). Bu itibarla “Vital” ibaresinin “yaşamla ilgili, hayati, yaşamsal” anlamına geldiğinin Türkiye’deki ortalama tüketici kitlesince bilinmesinin mümkün olmadığı, anlamı bilinmeyen bu ibarenin tüketici nezdinde ayırt ediciliği yüksek bir işaret olarak algılandığı gözetildiğinde her iki marka da bütüncül bakış açısına göre karşılaştırıldıklarında markalar arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi gereğince benzerlik nedeniyle karıştırılma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir.

30. O hâlde mahkemece, yukarıda belirtilen hususlar gözetilerek markalar arasında 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında benzerlik bulunduğu kabul edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; başvuru kapsamındaki emtialar gözetildiğinde bu emtiaların alıcısı olan ortalama tüketiciler nezdinde "VITALAC" ibareli başvuru ile davacının "Vital" ibareli tescilli markaları arasında biçim, düzenleme ve tertip tarzı itibariyle görsel, sescil ve anlamsal olarak iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunmadığı, dolayısıyla direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

32. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesi,

Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1 maddesi gereğince ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22.11.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.