Esas No: 2022/379
Karar No: 2023/136
Karar Tarihi: 08.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/379 E.  ,  2023/136 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 6. Ceza Dairesi

Yağma suçundan açılan kamu davasında sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'nın ayrı ayrı üç defa TCK'nın 37/1. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 149/1-a-c-h, 31/3, 168/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve mahsuba, inceleme dışı sanık ...'ın üç defa TCK'nın 37/1. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 149/1-a-c-h, 168/3, 62, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.02.2021 tarihli ve 161-35 sayılı hükümlerin, sanık ... ile inceleme dışı sanık ... müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 16.03.2021 tarih ve 624-659 sayı ile istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

İnceleme dışı sanık ... hakkındaki hükmün, bu sanığın müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 16.09.2021 tarih ve 16579-13730 sayı ile; "Olay tarihinde gece saat 03.15 sıralarında müştekiler ..., ... ve ...'in cadde üzerinde yürüdükleri sırada suça sürüklenen çocuklar ..., ... ile sanık ...'ın müştekileri durdurdukları, suça sürüklenen çocuk ...'ın müşteki ...'a ‘Ne bakıyorsun?' diyerek sataştığı, ardından ...'a kafa attığı, bu sırada suça sürüklenen çocuk ...'nın cebinden emanetin 2020/4934 sırasında kayıtlı usturayı çıkartarak müşteki ...'a ‘Para ver lan.' dediği, diğer suça sürüklenen çocuk ...'ın müşteki ...'dan 45-50 TL, Tugay Demir Bilek'ten 20-25 TL parayı aldığı, bu esnada sanık ...'ın emanetin 2020/4934 sırasında kayıtlı beyaz renkli meyve bıçağını çıkartarak müşteki ...'e ‘Paralarını ver.' dediği, müştekinin de 15 TL parasını ...'a verdiği, ardından müştekinin sigarasını da istediği, müştekinin de cebinde bulunan Kent D-Range marka sigarasını sanık ...'a verdiği, ardından müştekilere ‘Hadi gidin burdan.' diyerek kovdukları eylemde sanığa verilen cezadan değer azlığı nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 150/2. maddesiyle cezadan indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyeleri ... ve H. Keskin; "...Somut olayda sanığın diğer suça sürüklenen çocuklarla birlikte katılanlardan para istediği ve tüm parayı zorla aldığının anlaşılması karşısında, suçun işleniş biçimi, olayın özelliği değerlendirildiğinde, sanığın özgülenen kastının katılanların üzerindeki tüm parasını almaya yönelik olduğu anlaşıldığından TCK'nın 150/2. maddesinin uygulanma şartları oluşmadığı kanaatinde olduğumuzdan aksi yöndeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Bozma ilamına uyan Yerel Mahkemece, lehe bozma sebebinin hükmü temyiz etmeyen sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'ya da sirayet ettirilmesi suretiyle devam olunan yargılama sonucunda sanık ... ile inceleme dışı sanıklar ...'nın ayrı ayrı üç defa TCK'nın 37/1. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 149/1-a-c-h, 150/2, 31/3, 168/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 11 ay 16 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve mahsuba, inceleme dışı sanık ...'ın üç defa TCK'nın 37/1. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 149/1-a-c-h, 150/2, 168/3, 62, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin 15.12.2021 tarihli ve 379-383 sayılı hükümlerin ... ve inceleme dışı sanık ... müdafileri ile katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 31.03.2022 tarih ve 1684-4703 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 27.04.2022 tarih ve 4455 sayı ile; "...Sirayet kurumunun, koşulları oluştuğu takdirde, hükmü temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmalarının sağlanması suretiyle, bu kişilerin temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini giderme amacını taşıması ve bozmanın sirayetinde, yerel mahkemenin ilk hükmünü temyiz etmeyen kişiler yönünden bozulmayıp, sadece bozma kararının sonucundan yararlandırılması karşısında, bozma sonrası Yerel Mahkemece hükümlü ...'a bozmanın sirayet ettirilmesinin, hükümlü müdafisine bozmadan sonra verilen hükmü temyiz hakkı vermeyeceği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 23.06.2022 tarih ve 3034-9778 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ilk hükme yönelik istinaf isteminin ceza miktarı bakımından kesin olarak esastan reddine karar verilen sanık ...'ın müdafisi ile katılanlar vekilinin, inceleme dışı sanık ...'ın temyizi üzerine hükmün lehe bozulmasının ardından, sirayet nedeniyle hakkında kurulan ikinci hükmü temyiz etmelerinin olanaklı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece 02.02.2021 tarih ve 161-35 sayı ile sanık ... ile inceleme dışı sanıklar ... ve ...'ın yağma suçundan mahkûmiyetlerine karar verildiği, inceleme dışı sanıklar ... müdafisinin istinaf isteminden feragat ettiği, sanık ... ile inceleme dışı sanık ... müdafisinin istinaf istemlerinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince sanık ... bakımından kesin, inceleme dışı sanık ... bakımından ise temyiz yolu açık olmak üzere esastan reddedildiği, inceleme dışı sanık ... müdafisinin temyiz talebine yönelik yapılan incelemede Özel Dairece, değer azlığı nedeniyle cezada indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verildiği, Yerel Mahkemece, lehe bozma sebebi, ilk hükmü istinaf etmeyen inceleme dışı sanık ... ile hakkındaki hüküm kesinleşen sanık ...'a da sirayet ettirilerek devam olunan yargılama sonucunda, sanık ve inceleme dışı sanıkların mahkûmiyetlerine karar verildiği, kurulan hükümlerin bu kez, sanık ... ile inceleme dışı sanık ... müdafileri ve katılanlar vekili tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle katılanın kanun yollarına başvurma hakkı ve temyiz başvuru usulünün irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

Yargılama makamlarının verdikleri kararlarda bir aykırılık veya yanılma olması durumunda bu hataları giderme yetkisi kanun yolu adı verilen denetim ile sadece yargılama makamları tarafından yapılabilir. Kanun yolu, aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini sağlamak bakımından, sanık için olduğu kadar toplum için de büyük bir teminat olduğundan, bir insan hakkıdır (... - ... ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayınevi, ... 2017, s. 859, 860.).

Bu anlayışa paralel olarak, Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde;

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.",

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde ise;

"1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..."

Hükümlerine yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere Anayasa'nın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmış, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yargılamada sanığa tanınması gereken asgari haklar belirtilerek adil yargılanma hakkının kapsamı belirlenmiştir. Anılan düzenlemeler çerçevesinde ilgili kişinin hakkında kurulan lehe ya da aleyhe hükümleri daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkı bulunmaktadır.

Bu kapsamda, katılanın temyiz hakkı, başvurusunun sonucu ve kapsamı 1412 sayılı CMUK'nın yürürlükte bulunduğu dönemde de tartışmalara neden olmuş ve bu husus, 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; "Suçtan mağdur olanlardan usulü dairesinde hukuku amme davasına iltihak etmek suretiyle müdahil sıfatını iktisap edenler, Ceza Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 360, 367. maddeleri hükmüne göre şahsi dava müddeisi gibi Cumhuriyet Müddeiumumisinin müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir ve Cumhuriyet Müddeiumumiliği tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar mezkur Kanun'un 294. maddesine nazaran maznun lehine de bozulabileceği cihetle; müdahilin temyizi şahsi hakkında inhisar etmeyip aleyhe olmak üzere hukuku umumiye cihetine taalluk ettiği takdirde temyiz olunan hüküm lehe de tadil ve bozulabilir." denilmek suretiyle çözüme kavuşturulmuştur.

Öğreti tarafından da kabul edilen bu görüşün temelinde, 1412 sayılı CUMK'nın 360. maddesinde "şahsi davacının" kanun yollarına başvurma açısından Cumhuriyet savcısına benzetilmesi, 367. maddesinde ise aynı konuda "müdahilin" şahsi davacıya verilen hakları kullanacağının gösterilmiş olması yatmaktadır. Dolayısıyla bu düzenlemeler, aynı Kanun'un 294. maddesindeki "Cumhuriyet savcılığı tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar sanık lehine bozulabileceği gibi tadil de olunabilir." hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, katılanın aleyhe temyizi üzerine de lehe bozma veya değiştirme yapılabileceği sonucuna varılmasına neden olmuş ve bu husus yargı kararlarında tereddütsüz olarak kabul edilegelmiştir.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.02.1995 tarihli ve 8-32 sayılı kararında; "CMUK'nın 294, 360 ve 367. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, kanun koyucu kovuşturma bütünlüğü ve kamu yararı ilkesini benimsemiştir. Kanunun 360 ve 367. maddelerine göre şahsi davacılar Cumhuriyet savcısının başvuracağı yasal yollara müracaat edebileceklerdir. Şahsi davacıların hem kişisel hakkını hem de kamu yararını sağlamak için sanığın cezalandırılmasını istemeleri mümkündür. Bu nedenle, Cumhuriyet savcılarında olduğu gibi, katılanın aleyhe kanun yoluna başvurması hâlinde 294. madde uyarınca kararın sanık lehine de bozulması gerekmektedir." denilmek suretiyle bu husus açıkça vurgulanmıştır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'da, şahsi dava müessesine ve bu müessese ile ilgili olan 1412 sayılı CMUK'nın 360. ve 367. maddelerine benzer hükümlere yer verilmemiş olması nedeniyle 1412 sayılı CMUK döneminde kabul edilen ilkelerin 1 Haziran 2005 tarihinden sonra da geçerliliklerini koruyup korumadığı hususu tartışılır hâle gelmiş ve bu husus da Ceza Genel Kurulu'nun 13.04.2010 tarihli ve 14-87 sayılı kararı ile çözüme kavuşturulmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 260. maddesinde katılan sıfatını almış olanların hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilecekleri hüküm altına alınmış, 265. maddesinde; "Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez." hükmüne yer verilmiş ve 295. maddenin gerekçesinde; "Cumhuriyet savcısı aleyhe kanun yoluna başvurduğunda, bunu inceleyen yetkili merci istemle bağlı olmaksızın kararı şüpheli veya sanığın lehine bozabilir veya değiştirebilir. Bu ilke davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir." şeklinde açıklama yapılmıştır.

Görüldüğü gibi, 1412 sayılı CMUK'nın 367. maddesinde; "Müdahale talebi kabul edildiği anda dahili dava olan kimse şahsi dava müddeisinin haiz olduğu haklardan istifade eder." ve 360. maddesinde; "Şahsi dava açmakla takip olunan işlerde davacı, kamu davasının açılmasıyla görülen işlerde Cumhuriyet savcısının müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir." şeklinde düzenlenmiş bulunan hükümlere 5271 sayılı CMK'da yer verilmemiş olması, katılanın kanun yolu başvurusunda Cumhuriyet savcısına benzeyen konumunu değiştirmek için değil, yeni sistem içerisinde şahsi davaya yer verilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim, ortaya çıkabilecek tereddütlerin önüne geçmek amacıyla 265. madde gerekçesinde bu husus hiçbir tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta, "Bu ilke, davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir." şeklinde ifade edilmiştir.

Açıklanan tüm bu süreç, kanun hükümleri ve yargısal kararlar birlikte değerlendirildiğinde, 1412 sayılı CMUK döneminde olduğu gibi, 5271 sayılı CMK döneminde de katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanların, verilen hüküm veya karar nedeniyle hukuki hakları zarar gören üçüncü kişilerin, şahsi hakla sınırlı olmamak şartı ile kanun yollarına başvurarak sanık hakkında kurulan hükmün yeniden incelenmesini isteme haklarının bulunduğu, sanığın aleyhine olacak şekilde temyiz edilen hükmün bu nedenle ya da lehe bozulabileceği veya düzeltilebileceği anlaşılmaktadır.

Bu genel açıklamalardan sonra bozmanın sirayeti kurumunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Çok sanıklı dosyalarda, sanıkların her biri birbirlerinden bağımsız olarak kanun yoluna başvurma hakkına sahiptir. Kural olarak sanıklardan birinin verilen karara karşı yaptığı kanun yolu başvurusu, diğer sanıklar hakkında verilen hükümleri kapsamaz. Kanun yoluna başvurulmayan diğer sanıklar hakkında verilen hüküm, kanun yoluna başvurma için öngörülen sürenin sonunda kesinleşir. Bu durum, davasız yargılama olmaz ilkesinin bir sonucudur.

Ancak temyiz kanun yolu bakımından, gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda, ilgili hükümlerdeki koşullar oluştuğu takdirde, temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmaları kabul edilmiştir. Buna; bozma kararının sirayeti, genişleme etkisi ya da teşmili (yayılma) etkisi denilmektedir.

1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken "Hükmün bozulmasının diğer maznunlara sirayeti" başlıklı 325. maddesi; "Hüküm, cezanın tatbikatında kanuna muhalefet edilmesinden dolayı maznun lehine olarak bozulmuşsa ve bozulan cihetlerin temyiz talebinde bulunamamış olan diğer maznunlara da tatbiki kabil olursa bu maznunlar dahi temyiz talebinde bulunmuşcasına hükmün bozulmasından istifade ederler." şeklinde,

Benzer düzenlemeyi içeren 5271 sayılı CMK'nın "Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi" başlıklı 306. maddesi ise "Hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar." biçiminde düzenlenmiş olup hükmü temyiz etmeyenlerin veya temyiz istemi reddedilenlerin, temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini gidermek amacı ile yasaya konmuştur. Bu suretle temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz etmeyenlerin de istifadesi sağlanmış olacaktır. Bozmanın sirayetinde yerel mahkeme hükmü, temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmamakta, anılan maddeler uyarınca sanık, bozma kararının sonucundan yararlandırılmaktadır.

Hükmü temyiz etmeyen ya da temyiz istemi reddedilen sanık, bozma kararının sonucundan yararlanacağı için, öncelikle bozmaya uyulması ve cezanın uygulanmasında temyiz eden sanık lehine yeni bir karar verilmesi zorunludur. Lehe bozma bu takdirde, hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilecektir. Bunun sonucu olarak önceki kararda direnilmesi hâlinde sirayetten söz edilemeyecektir. Aksi takdirde temyiz davası açan sanık için kabul edilmeyen bir bozma nedeninin, kanun yoluna başvurmayan sanık lehine kabulü gibi bir sonuca ulaşılacaktır. Bu sonuç ise temyiz edenin aleyhine, temyiz etmeyenin lehine olup çelişkili bir uygulamaya neden olacağından sirayet müessesesinin amacına aykırıdır. Diğer taraftan temyiz incelemesi sırasında, bozma nedeninin hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilmesine işaret edilmesi de zorunlu olmayıp lehe bir bozma sebebinin bulunması durumunda mahkemelerce bu hususunun kendiliğinden dikkate alınması gerekmektedir.

Nitekim, Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış 12.07.1948 tarihli ve 163-121 sayılı, 07.12.1987 tarihli ve 322-588 sayılı, 31.01.2017 tarihli ve 982-29 sayılı ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararları ile önceki hükmü temyiz etmeyen veya temyiz istemi reddedilen, ancak lehe bozmadan 1412 sayılı CMUK'nın 325. maddesi uyarınca faydalanan sanığın, bozmadan sonra yeniden kurulan hükmü temyize yetkisi bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öğretide de; "Temyiz etmişcesine faydalanma kabul edilmesi, bu kimselerin bozmadan sonra verilecek son kararları da temyiz edebilmelerinin kabul olunması demek değildir." (..., Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Bası, s. 1771.) denilmek suretiyle uygulamadaki bu görüş benimsenmiştir.

Bu aşamada ifade etmek gerekir ki, silahların eşitliği ve adil yargılanma ilkeleri çerçevesinde sanığın olduğu gibi katılanın da hakkında kurulan lehe ya da aleyhe hükümleri daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkı bulunmakta ise de, 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları temyiz edilemez. Bu yasal düzenleme uyarınca ilk derece mahkemesince verilen örneğin, dört yıl hapis cezasının sanık veya katılan tarafından istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesince ilk derece mahkemesinin kararının kaldırarak sanığın iki yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi hâlinde, katılanın, sanığa daha az ceza verilmesi nedeniyle kanun yollarına başvurmada hukuki yararı olmakla birlikte temyiz kesinlik sınırının altında kalan bu hükmü temyiz etme hakkı bulunmamaktadır. O hâlde, somut olaydaki uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için, katılanın kararı temyiz etmesinde hukuki menfaatinin bulunup bulunmadığı değil, sirayet sonrası kurulan hükmün temyiz edilebilir nitelikte bir hüküm olup olmadığı bağlamında bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Kamu davasının her iki tarafı bakımından yasa yollarına başvurmak olmazsa olmaz bir hak ise de, bunun kurallara ve sürelere tabi olması da, gelişmiş toplum düzeni ve hukuk devletinin bir gereğidir. Burada sanık açısından savunma; katılan açısından ise iddia hakkının kısıtlanmasından değil ilgilinin hukukun işleyiş kuralına riayet etmemesinden bahsedilebilir. İlk hükmü temyiz etmeyen sanık bozmanın sirayeti yoluyla sanki hükmü temyiz etmişcesine kanun yoluna başvurma hakkından bir kez yararlandırılmıştır. Bu kapının ister sanık isterse katılan açısından tekrar açılması usul hukukunun denetlenebilirlik ve öngörülebilirlik; maddi ceza hukukunun ise hukuki kesinlik ilkeleri ile bağdaşmaz. Asıl bu durum sanıklara ilanihaye hak sağlayacağı için suçun mağdurlarının daha fazla mağdur olmasının yolu açılmış olur.

Son olarak; kanun yoluna başvurmayan sanık hakkında kurulan hükmün de bozulacağını ve yeniden kurulan hükmün temyiz kanun yoluna açık olacağını düzenleme imkânı bulunan kanun koyucunun bilinçli bir tercih göstererek bu yönde bir düzenlemeye yer vermeyip hükmü temyiz etmeyenler veya temyiz istemi reddedilenler bakımından ceza adaletini sağlamak amacıyla aleyhe olan kesin hükmün netice doğurmasını ortadan kaldırmak için sirayet kurumunu düzenlemesi, nitekim, lehe olan bozma nedeninin sirayet ettirilmesinde, yerel mahkeme hükmünün, temyize gelmemesi nedeniyle hakkında verilen hüküm kesinleşen sanık yönünden bozulmayıp, sanığın bozma kararının sonucundan yararlandırılması hususları ile, Ceza Genel Kurulunun 12.07.1948 tarihli ve 163-121 sayılı lehe bozmadan faydalanan sanığın, bozmadan sonra yeniden kurulan hükmü temyize yetkisi bulunmadığına ilişkin yerleşik içtihadına karşın katılana hükmü temyiz etme hakkı tanınmasının, "Bir hükmün sanık tarafından temyiz edilemez, ancak katılan tarafından temyiz edilebilir." sonucunu ortaya çıkaracağı, bu durumun da adil ve eşit yargılanma ilkesine aykırılık meydana getireceği gibi sirayet kurumunun amacına da uygun düşmeyeceği gözden uzak tutulmamalıdır.

B. Somut Olayda Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirme

İlk hükümlere yönelik sanık ... ile inceleme dışı sanık ... müdafisinin istinaf istemlerinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince sanık ... bakımından kesin, inceleme dışı sanık ... bakımından ise temyiz yolu açık olmak üzere esastan reddedildiği, inceleme dışı sanık ... müdafisinin temyizi üzerine hükümlerin lehe bozulmasının ardından, sanık ... ve katılanlar vekilinin, sirayet nedeniyle bozmadan yararlandırılan sanık ... hakkında yağma kurulan mahkûmiyet hükümlerini temyiz ettiği olayda;

Sirayet kurumunun, koşulları oluştuğu takdirde, hükmü temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmalarının sağlanması suretiyle, bu kişilerin temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini giderme amacını taşıması ve bozmanın sirayetinde, yerel mahkeme hükmünün temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmayıp sanığın sadece bozma kararının sonucundan yararlandırılması, aksi düşüncenin kabulünün usul hukukundaki belirsizliği önlemeye yönelik temyiz ve itiraz sürelerinin konuluş amacı ile bağdaşmayacak ve kesinleşme sürecinin öngörülebilirliğini ortadan kaldıracak olması karşısında, kanun yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanık hakkında kurulan hükmün de bozulacağını ve yeniden kurulan hükmün temyiz denetimine tabi olacağını açıkça düzenleme imkânı bulunan kanun koyucunun bilinçli bir tercih gösterip bu yönde bir düzenlemeye yer vermemesi hususu da dikkate alınarak, ilk hükümlere yönelik istinaf istemi ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince kesin olmak üzere esastan reddedilen sanık ...'ın ve katılanların, inceleme dışı sanık ...'ın temyizi üzerine hükümlerin lehe bozulmasının ardından, sirayet nedeniyle kurulan, temyiz edilemez nitelikteki ikinci hükümleri temyiz etme haklarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi Dr. ...; "Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, ilk hükmü temyiz etmeyen sanığın inceleme dışı sanık tarafından hükmün temyizi üzerine hükmün lehe bozulmasının ardından, sirayet sebebiyle hakkında kurulan ikinci hükmü temyiz etmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine dairdir.

A – SİRAYET (DENETİM MUHAKEMESİNDE YAYILMA ETKİSİ-TEŞMİL) İLKESİ

Denetim muhakemesine başvurma, kural olarak sadece kanun yolu davasının tarafları yönünden hukukî sonuç doğuracaktır. Bununla birlikte, kanun yollarının amaçlarından birinin 'aynı davaya ilişkin çelişkili hükümlerin ortaya çıkmasını önlemek' olduğu (EREM; Faruk: 'Bozmanın Sirayeti' ... Barosu Dergisi, S. 1, 1963, s. 5) nazara alındığında anılan kuralın istisnaları da mevcuttur. Kanun yoluna başvurmanın 'yayılma etkisi' olarak adlandırılan bu netice, denetim muhakemesi sonucunda verilen kararların hangi şartlarda bu karardan etkilenen ve kanun yolu başvurusunda bulunmayan diğer sanıklara da tesir edeceğidir. Yargı kararlarında da sirayet kurumunun amacı '… aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen kararlar verilmesinin ve temyiz yoluna başvurmayanlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi…' şeklinde belirtilmiştir (CGK 27/9/2011, 2011/180, 2011/189).

'Bozmanın sirayeti' veya 'yargılamanın genişlemesi' ya da 'bozmanın teşmili (yayılma etkisi)' olarak adlandırılan hal, Ceza ... Sistemimizde üç durumda kabul edilmiştir: 1) basit yargılama usulünde itiraza başvurulması, 2) istinaf, 3) temyiz denetim yollarında (CMK md. 252/4, 280/3, 306). Bu bağlamda, sirayet ilkesinin kanun yararına bozma yolu için öngörülmemiş̧ olması bir eksiklik olarak düşünülebilecek olmakla birlikte, sirayete ilişkin istisnai nitelikteki belirtilen normların kıyasen kanun yararına bozma denetimi bakımından uygulanmasının mümkün olamayacağını da belirtmeliyiz (BAŞTÜRK, İhsan: Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanun Yararına Bozma, On İki Levha Yayıncılık, ... 2022, s. 23-26).

Bozmanın sirayeti ilkesinin uygulama alanının 'temyiz kanun yolu bakımından' CMK ile genişletildiği söylenilebilecektir. CMUK döneminde 'yalnızca cezanın (ceza kanununun) tatbikine ilişkin hatalarda' sirayet kabul edilirken; CMK'nın 'sanık lehine bozma'dan söz ettiği nazara alınarak, muhakeme hukukuna ilişkin nedenlerle bozulan hükümden diğer sanıkların faydalanma imkânı varsa, bu bozma onlara da sirayet edecektir (..., ...: '5271 Sayılı CMK'nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar' ... Barosu Dergisi, 2017, S. 4, s. 75).

Bozmanın sirayetinden yani kanun yolu başvurusu sonucu verilen bozma kararından yararlanabilmek için tarafın bir talepte bulunması gerekmemektedir. Çünkü, diğerinin temyizinin neticesinden yararlanma kanundan doğan bir haktır (EREM, s. 7-8). Bu itibarla, bozma kararının, hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilmesi için bu hususun açıkça bozma kararında belirtilmesine ya da sanığın talep etmesine gerek bulunmamaktadır. Sirayet ilkesinin gereği mahkemece kendiliğinden yerine getirilmelidir.

B - SİRAYET İLKESİNİN TEMYİZ YOLUNDA UYGULANMASININ DENETİMİ

Sirayet ilkesinin uygulanması üzerine ilk derece (olay) mahkemesince bozma ilamına uyma kararı verilmiş ise hükmü temyiz etmeyen yani hakkında sirayet kuralının uygulanmasına karar verilen sanık bakımından da lehe olan bu bozma sebebi tatbik edilerek 'yeni bir hüküm' kurulacaktır. Bir başka ifadeyle belirtilen durumda, her iki sanık için yeni bir hüküm verilecektir.

Bozma kararından sonra, sirayet ilkesi de uygulanarak kurulacak bu hüküm, 'muhakemeyi sonlandırıcı nitelikte yeni bir hüküm' olacaktır. Söz edilen bu yeni hükmün CMK'nın 223. maddesinde yer verilen, muhakemeyi sonlandıran, uyuşmazlığı çözümleyen nitelikte bir karar olacağı nazara alındığında denetim muhakemesine tabi olması gerektiği muhakkaktır.

Ceza ... Sistemimizde, CMK'nın 260 vd. maddelerinde kanun yolları düzenlenmiş; hükümlerin tabi olduğu denetim yolu istinaf ve/veya temyiz olarak belirlenmiştir. Denetim muhakemesine başvurma hakkı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)'ne Ek 7 No'lu Protokolün 2. maddesiyle güvence altına alınmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesiyle de hak arama hürriyeti, kanun yollarına başvuru hakkı ve adil yargılanma hakkı teminata bağlanmıştır. Bu bağlamda, muhakemede ulaşılan yargının (hükmün) belirtilen temel haklar çerçevesinde denetlenmesinin temel bir hak olduğu gözetilerek değerlendirmelere girişilmelidir.

Söz edilen perspektifle uyuşmazlık irdelendiğinde, sirayet ilkesinin uygulandığı 'yeni hükümde de' hukuka aykırılık bulunma olasılığının mevcut olmayacağının hiçbir surette garantisi bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, 'yeni kurulan her mahkeme kararında' hukuka aykırılık bulunma ihtimali vardır. Dolayısıyla, hukuka aykırılığın mevcudiyetini belirlemek; varlığı hâlinde bunu gidermek ise ancak kanun yolları ile yani denetim muhakemesine başvurmak suretiyle mümkün olabilecektir.

Örnekleyecek olursak, hükmü temyiz etmeyen sanık (A) hakkında bozma kararıyla sirayet ilkesi çerçevesinde haksız tahrik indiriminin uygulanmasına karar verilmiş ve olay mahkemesi TCK'nın 29. maddesinde 'dörtte birden dörtte üçe kadar indirim yapılması' öngörüldüğü halde 'onda bir oranında' sanığın lehine olan hukuk kurallarına aykırı şekilde indirim yapmış olsun. Bu örnekte, cezanın kanunilik ilkesine açıkça aykırı şekilde belirlendiği tartışmasızdır. Eğer, sirayet ilkesi uygulandıktan sonra kurulan hükmün denetim muhakemesine (somut uyuşmazlıkta temyiz kanun yoluna) tabi olmadığını kabul edecek olursak; açık şekilde hukuka aykırılık taşıyan bu hüküm denetlenemeyecektir. Ceza Genel Kurulunun ilkenin amacına ilişkin olarak kararlarında ifade ettiği 'aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen kararlar verilmesinin ve temyiz yoluna başvurmayanlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi' gaye göz önünde bulundurulduğunda da; ortaya çıkan yeni hükmü bazı sanıkların temyiz edebileceğini buna rağmen sirayet ilkesi uygulanarak hakkında yeni hüküm kurulan sanığın ise temyiz edemeyeceğini kabul etmek söz edilen amaca da aykırılık oluşturacak, ilkenin kabul edilişindeki gayeye aykırılık ortaya çıkaracaktır.

Belirtilen durumlarda, sirayet ilkesinin uygulanması sonucunda verilecek hükmün CMK'nın 309. maddesi gereğince kanun yararına bozma denetimine tabi tutulabileceği, hukuka aykırılığın bu yolla giderilebileceği akla gelebilecektir. Bununla birlikte, kanun yararına bozmanın olağanüstü bir kanun yolu olup istisnai nitelikte oluşu, yöneldiği amacın farklı olduğu ve nihayet bu denetim yoluna muhakeme süjeleri tarafından doğrudan başvurulamadığı hatırdan çıkarılmamalıdır. Öte yandan, denetim muhakemesine başvurma belirtilen şekilde bir temel hak olarak güvenceye alınmış olmakla birlikte, muhakeme süjelerinin denetim yollarını seçme hakkı bulunmamaktadır. Bu itibarla, hükümlere karşı kabul edilen istinaf ve/veya temyiz yollarının işletilmesi gerekecek; taraf kendi iradesiyle istediği, başka bir kanun yoluna başvuramayacaktır.

Temel hak ve özgürlüklerin ve konumuz özelinde hak arama hürriyetinin hak ve özgürlükler aleyhine, kısıtlayıcı veya sınırlayıcı şekilde yorumlanamayacağı kuşkusuzdur. Bir diğer ifadeyle, hak ve özgürlükler ancak geniş yorumlanabilmekte, sadece özgürlükler lehine yorum yapılmasına imkân tanınmaktadır. Bu anlamda en bariz örnek, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)'nin 6. maddesindeki adil yargılanma hakkının (fairtrial) Strasbourg Mahkemesince günümüze kadar sürekli genişletilen kapsamına özgürlükler lehine yorum sonucu ulaşılmasının ve bu durumun Avrupa Konseyi Üyesi tüm ülkelerin hukuk sistemlerinde kabul görmesi sonucu özgürlükler lehine genişletici bir uygulama oluşturmasıdır.

Hak ve özgürlüklerin ve özelinde hak arama hürriyetinin genişletici yorumlanması ilkesinin mefhumu muhalifinden çıkarılacak önemli bir sonuç hak ve özgürlüklerin dar yorumlanamayacağı; yorum yoluyla kısıtlanamayacağıdır. Bu bağlamda, muhakemede hakimin somut uyuşmazlıklara hukuk kurallarını uygulaması faaliyetinde hak arama hürriyeti dar yorumlanamayacak; bir diğer deyişle özgürlükleri yorum yoluyla sınırlanamayacaktır. Gerçekten, sirayet ilkesinin uygulanması sonucu kurulan yeni hükmün denetim muhakemesine tabi olmadığını gösteren, hak arama özgürlüğünü kısıtlayan sınırlayıcı nitelikte bir hüküm CMK'de mevcut değildir. Temel ilkeler böyle olunca, Kanun'un 260 vd. maddelerindeki kuralların hak arama hürriyeti çerçevesinde ve özgürlükler lehine yorumlanması sonucunda, kanun yoluna başvuru hakkının içtihatla sınırlanamayacağı ortaya çıkmaktadır. Ezcümle, CMK'nın 223, 260 vd. ile 306. maddeleri gereğince kanun yoluna başvuru hakkı sınırlanmamış bir hükmün denetim muhakemesine tabi olmadığını kabul etmek; hak arama özgürlüğünü dar yorumlayarak bu yola başvurulmasını içtihatla sınırlamak gibi isabetli olmayan bir yaklaşım ortaya çıkabilecektir. Böyle bir perspektif ise hukuk devleti ilkesi, adil yargılanma hakkı ve etkili başvuru ile iki dereceli yargılanma hakkına aykırılık oluşturacaktır.

İHAM'ye göre adil yargılanma hakkı demokratik bir toplumda öyle önemli bir yer teşkil eder ki, Sözleşme'nin 6. maddesinin dar bir yoruma tâbi tutulması için hiçbir gerekçe meşru kabul edilemez (Perez/Fransa 2004-I: 40 EHHR 909 parag. 64 Büyük Daire). Sözleşme'nin 6. maddesi, Divan'a göre aynı zamanda demokratik yönetimin temel unsurlarından birisi olan hukukun üstünlüğünü de içermektedir. Bu bağlamda, hak arama özgürlüğünü sınırlamak anlamına gelecek şekilde dar bir perspektifle yorumlamak, İHAM'nin bakış açısından önemli ölçüde ayrılmak sonucunu doğurabilecek ve ceza muhakemesi hukukunun demokratikliği ilkesine de aykırılık oluşturabilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/07/1948 gün ve 163-121 sayılı kararlarından başlayarak 31/01/2017 gün ve 2016/13 - 982 Esas, 2017/29 Karar; 21/05/2019 gün ve 171-453 Esas - Karar ve 23/11/2021 gün ve 2021/251 Esas, 2021/582 Karar sayılı kararlarında anılan kararların kanun yoluna tabi olmadığının istikrarlı şekilde kabul edildiği ifade edilmektedir. Bununla birlikte, şu nokta hatırdan çıkarılmamalıdır ki, hukuk ve özelinde ceza ve ceza muhakemesi hukuku durağan olmayıp; canlı ve gelişim gösteren bir organizmadır. Söz edilen gelişimin ise temel hak ve özgürlükler lehine, bunları genişletici nitelikte olacağı kuşkusuzdur. Hukuki güvenlik ilkesinin bir gerekliliği olarak içtihatların sürekliliği önem taşımakla birlikte, hak ve özgürlükler lehine ortaya çıkacak gelişmelerin engellenmemesi gerekliliği de hukuk devleti ilkesi ile demokrasinin gereğidir. Bu anlamda, Yargıtay Kanunu içtihatların ne şekilde değişebileceğinin usûllerini de açıkça ortaya koymuş olup, gerektiğinde bunlara başvurulması hak ve özgürlüklere dair güvencelerin hayata geçirilmesinin gerekliliğidir.

Gerçekten, söz edilen ilk içtihadın ortaya çıktığı tarihte İHAS ve 7 No'lu Ek Protokol daha mevcut olmadığı gibi Anayasamız ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ile etkili başvuru hakkı da henüz kabul edilmiş değildir. Bu itibarla, Kanun ile açıkça kısıtlanmamış bir hakkın kullanımını içtihatla sınırlamaya çalışmanın ceza muhakemesi hukukunun demokratikliği ilkesine aykırılık oluşturabileceğini vurgulamak isteriz. Sonuç olarak, etkili başvuru hakkı ile hak arama özgürlüğünün işlevini ve kapsamını sınırlayıcı mahiyet arz eden; bu hakkın kapsamı ve içeriğinin belirlenmesine ilişkin Strasbourg Mahkemesinin genişletici yorumlarından ayrılma anlamına gelebilecek bir kararın demokratik hukuk devletinde isabetli bir tercih olamayacağını ifade etmeliyiz.

Belirtilen gerekçelerle, ilk hükmü temyiz etmeyen sanığın inceleme dışı sanık tarafından hükmün temyizi üzerine hükmün lehe bozulmasının ardından, sirayet sebebiyle hakkında kurulan ikinci hükmü temyiz etmesinin mümkün olmalıdır.

Bu düşünceyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan Sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum." gerekçesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle,

Karşı oy kullanmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 31.03.2022 tarihli ve 1684-4703 sayılı onama kararının sanık ... yönünden KALDIRILMASINA,

3- Sanık ... ve katılanların ... 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.12.2021 tarihli ve 379-383 sayılı sanık ... hakkında yağma suçundan kurulan hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin REDDİNE,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.