Esas No: 2017/1382
Karar No: 2017/2775
Karar Tarihi: 22.05.2017

**14. Ceza Dairesi         2017/1382 E.  ,  2017/2775 K.**

**"İçtihat Metni"**

Sanık ... hakkında basit cinsel saldırı (iki kez) suçundan yapılan yargılama sonunda; çocuğun basit cinsel istismarı suçundan (iki kez) mahkûmiyetine dair Kütahya 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 02.06.2011 gün ve 2011/252 Esas, 2011/399 Karar sayılı hükümlerin sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 08.09.2014 gün ve 2012/15459 Esas, 2014/9529 Karar sayılı ilamı ile mağdure ... yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün onanması yönündeki kararına ve sanık hakkında bozma üzerine mağdure ... yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan yapılan yargılama sonunda, atılı suçtan mahkûmiyetine dair Kütahya 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 10.12.2015 gün ve 2015/159 Esas, 2015/328 Karar sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 14.11.2016 gün ve 2016/2582 Esas, 2016/7800 Karar sayılı ilamı ile onama yönündeki kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.02.2017 gün ve KD–2016/22640 sayılı itiraznamesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelendi.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Dairemizin 14.11.2016 gün ve 2016/2582 Esas, 2016/7800 Karar sayılı ilamı ile mağdure ... yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün onanması yönündeki kararına ilişkin itirazı yerinde görüldüğünden İTİRAZIN KABULÜ ile söz konusu onama kararının 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkraları uyarınca KALDIRILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Tüm dosya içeriğinden, muayenehanede refakatçi olarak bulunan mağdure ... belinden tutup "senin de dişlerin çürük, seni de tedavi edeyim" biçiminde sözler sarfeden ve diş hekimi olan sanığın bu eylemini cinsel amaçla gerçekleştirdiği hususunda mahkumiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Dairemizin 08.09.2014 gün ve 2012/15459 Esas, 2014/9529 Karar sayılı ilamı ile mağdure ... yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanması yönündeki kararı usul ve kanuna uygun bulunduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının anılan hükümle ilgili yerinde görülmeyen İTİRAZININ REDDİYLE, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine

eklenen 2 ve 3. fıkralar uyarınca itirazın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.05.2017 tarihinde mağdure ... yönelik hükme ilişkin itirazın kabulüne dair karar yönünden üye ...'ın, mağdure ... yönelik hükme dair itirazın reddine ilişkin karar yönünden ise üyeler ... ile ...'in karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KISMEN KARŞI OY

Diş hekimi olan sanığın mağdure ... diş tedavisini yaptığı sırada mağdurenin tedaviden korkup tedirgin olması ve bu nedenle sanığın talimatlarına aykırı hareket ederek kendini geriye çekmesi, yan tarafta bulunan gargara lavabosuna eğilmesi sebebiyle sanığın mağdurenin omzuna dokunmak, tutarak koltuğa yaslanmasını sağlamak, bileğinden tutarak kolunu kaldırmak şeklindeki eylemlerinin hekimlik mesleğinin ve hasta-hekim ilişkisi sınırında kaldığı ve cinsellik içerdiğine dair herhangi bir delil bulunmadığı, mağdurenin sanığın eylemine önce herhangi bir cinsel anlam yüklemediği ve şikayette bulunmadığı, bilahare sanığın mağdureye telefon etmesi ve mesaj atması üzerine mağdurenin şüphelenerek şikayette bulunduğu, mağdurenin eylemlerinin gerçekleştiği zaman cinsellik içerdiğini algılamamış olmasının mağdure beyanını şüpheli hale getirdiği anlaşılmıştır. Bunun yanında mahkeme gerekçesinde sanık hekimi mağdurenin göğüslerine doğru dokunduğu kabul edilerek sübut değerlendirmesi yapılmış olmasına rağmen mağdurenin beyanında sadece omzuna dokunduğundan bahsetmiş göğsüne dokunduğuna dair herhangi bir beyanda bulunmamış olmasının mahkeme gerekçesiyle dosya kapsamı arasında aykırılık oluşturduğu, bu bağlamda mahkeme gerekçesinin yetersiz olduğu ve sanığın eylemlerinin cinsel saikle yapıldığına dair cezalandırılmasına yeter, şüpheden uzak, yeterli delil bulunmadığı kanaatiyle itirazın kabulüyle sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

KARŞI OY

Dosya içeriğine göre mağdure ...’ın, sanık tarafından diş tedavisi yapılan ve arkadaşı olan diğer mağdurenin yanında refakatçi olarak bulunduğu sırada sanığın bel ve kalça üstünden tutarak “seninde dişlerin çürük, seni de tedavi edeyim” biçiminde sözler sarf ettiği, bundan rahatsız olan mağdurenin kendisini geri çektiği sabittir ve bu konuda uyuşmazlık yoktur. Sayın çoğunluk tarafından eylemin gerçekleştiği kabul edilmekle birlikte özetle “sanığın eylemini cinsel amaçla gerçekleştirdiğine dair kanıt bulunmadığından” bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Aramızdaki görüş ayrılığı bu husus ile sınırlıdır.

Mağdure ve sanığın yaşları, konumları, sanık tarafından temas edilen vücut bölgelerinin niteliği, mağdurenin vücuduna dokunmasını gerektiren kabul edilebilir ve eylemi hukuka uygun hale getiren bir nedenin bulunmaması, sanığın fiilden sonraki davranışları ve dosya içeriği dikkate alındığından sanığın eylemlerini cinsel amaçla gerçekleştirdiği, bu nedenle mahkemenin kabul ve uygulamasının yargılama sonuçlarına ve kanuna uygun bulunduğu anlaşıldığından, sayın çoğunluğun itirazın kabulüne ilişkin görüşüne iştirak edilmemiştir.