Esas No: 2021/226
Karar No: 2021/3012
Karar Tarihi: 22.04.2021

**16. Ceza Dairesi         2021/226 E.  ,  2021/3012 K.**

**"İçtihat Metni"**

I- TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının16.12.2020 tarih ve 2020/106104 sayılı tebliğnamesi ile;Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na aykırı davranmak suçlarından sanık ...'in, anılan Kanun'un 32/1, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/3 ve 220/6. maddesi delaletiyle 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3. maddeleri gereğince 1 yıl hapis ve 10 yıl 6 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına dair Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/10/2012 tarihli ve 2011/399 esas, 2012/445 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre,

1-2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 32/1. maddesine muhalefet etmek suçu yönünden yapılan inceleme de;

Suçun tarihi, işlenme yöntemi ve temel şekli itibariyle gerektirdiği cezanın süresine göre, atılı suçun hükümden önce 05/07/2012 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kaldığı ve bu nedenle kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde,

2-Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu yönünden yapılan incelemede;

Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, 6352 sayılı Kanun'un amaç, kapsam ve gerekçesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlere, anılan Kanun'un 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanığın kasta dayalı kusuru, güttüğü amaç ve saik ile terör örgütüne yaptıkları kabul edilen yardımın nitelik ve miktarı göz önünde bulundurularak; tayin olunan cezadan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220/6. maddesinin 2. cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca makul bir indirim yapılması gerekirken, yukarıda sayılan ilkelerle bağdaşmayan yetersiz gerekçe ile değişikliğin amacına da uygun düşmeyecek biçimde indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesinde, isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 20/11/2020 gün ve 94660652-105-21-12428-2019-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ile mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY;

22.10.2011 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerince Hakkari ili Çukurca İlçesi Kazan Vadisi mevkiinde PKK/KONGRA-GEL terör örgütü mensuplarına yönelik gerçekleştirilen operasyonlarda ölü olarak ele geçirilen,... (K)... ile 05.11.2011 günü Dicle ilçesinde bulunan polis özel harekat noktası ve ilçe emniyet amirliği binasına yönelik yapılan silahlı saldırı sonucu ölü olarak ele geçirilen ... isimli terör örgütü mensuplarının cenazelerinin, Malatya ilinde yapılan otopsi işlemlerinin ardından aileleri tarafından alınarak 11.11.2011 Cuma günü Diyarbakır iline getirilmesi ve bir gece Yeniköy Mezarlığı morgunda bekletilmelerine müteakip, Barış ve Demokrasi Partisi Diyarbakır İl ve İlçe Teşkilatları ile Meyader organizesinde 12.11.2011 Cumartesi günü Mevlana Halit Mahallesinde bulunan Bayramoğlu camiinde kılınacak cenaze namazının ardından kitlesel bir yürüyüş ile Yeniköy mezarlığına götürülerek defnedilmesi sürecinde, terör örgütüne müzahir yayım organlarından yapılan talimatlar doğrultusunda, örgüt mensuplarınca, başta güvenlik güçlerine, kamu kurum ve kuruluşlarına, kepenk kapatmayan esnaflara ve bunlara ait işyerlerine, hasta almaya giden bir ambulansta dahil olmak üzere kamuya veya vatandaşlara ait araçlara yönelik, yağma, darp, yol kapatma, barikat kurma, taşlı/sopalı saldırı, havai fişek ve molotof kokteyli atma şeklinde gerçekleştirilen saldırılarda bulunan gruplara yönelik yapılan operasyonlar neticesinde, 14'ü çocuk olmak üzere toplam 21 şahıs gözaltına alınmıştır.

Dosya kapsamında tespiti yapılan örgüte ait yayım organlarının talimatları haricinde ayrıca, 12.11.2011 tarihinde gerçekleşen olaylara yönelik olarak süreçte özetle, BDP teşkilatı adına çalışan birisinin kandilde beş gerilla öldürüldü, Bayramoğlu camiinde toplanacağız, sizlerde gelin, dükkanlarınızı kapatın dediğine dair "75157", bir şahsın çocuklara para verip polisi taşlaması için götürdüğüne dair "75234", açık olan bir bakkala kapatması için baskı yapıldığına dair "75137", örgüt mensuplarınca iş yerleri açık olan ve olmayan esnafların tespitine yönelik fotoğraf çekildiğine dair "75251", bir şahsın poşet içerisinde bomba bulundurduğuna dair "75159", bir polis memurunca hemzemin geçitte raylar ile uğraşan kişilerin olduğuna dair yaptığı "75162", BDP adına bir şahsın çocukları toplayarak olayları organize ettiğine dair "75239", kandilden gelen beş cenaze nedeni ile önlem alınmasına dair "75039" kayıt nolu ihbarların da yapıldığı görülmüştür.

Yapılan yasadışı gösteriler ve eylemler bağlamında,15.04.1992 doğumlu, sanık ... 12.11.2011 tarihinde yakalanarak gözaltına alınmıştır. Bu kapsamda yakalama yerinin fiziki şartlarının elverişli olmaması nedeni ile TEM Şube Müdürlüğünde tanzim edilen, 12.11.2011 tarihli olaylı yakalama ve el koyma tutanağında belirtildiği şekli ile özetle;

"...Alınan talimatlar gereği terör örgütü adına eylem gerçekleştiren kitleyi tekrar dağılmaları, dağılmamaları halinde müdahalede bulunulacağı yönünde megafonla uyarılarda bulunulmuş fakat eylemci grup yapılan uyarılara aldırış etmeyerek saldırılarına devam etmeleri üzerine, eylemci gruba müdahalede bulunulmuş ve yakalamaya yönelik olarak şahıslar göz takibine alınmıştır, göz takibine alınan ve kaçan grup içerisinde bulunan, biz görevlilere yönelik olarak taşlı eylem gerçekleştiren ve lastik yakmak sureti ile yolu trafiğe kapatan şahıslara yüksek sesle dur polis şeklinde ikazda bulunulmuş, şahısların biz görevlilere karşı taşlı saldırıya devam etmeleri üzerine gruba müdahale edilmiş, grup içerisinden ara sokaklara kaçmaya çalışan ve açık kimlik bilgileri sonradan tespit edilen;

...2-... ....olayı gerçekleştirdiği Melikahmet Caddesi üzerinde bulunan Melikahmet Camii önünde saat:14:00 sıralarında yakalamaya karşı koymaları ve biz görevlilere direnmesi üzerine şahısların direncini kırmak amacıyla kademeli olarak orantılı bir şekilde güç kullanarak tarafımızdan yakalanarak.." yakalamasının yapıldığı belirtilmiştir. Sanığın üst aramasında ise bir adet siyah beyaz renkli üzerinde lekeler bulunan puşi ele geçirilmiştir. Yakalama tutanağında, 265930, 250293, 263750, 263877, 258149, 293511 sicil numaraları görevliler ile sanık ve diğer yakalanan şahıs olan .... 'nun imzaları bulunmaktadır.

Soruşturma aşamasında tutanakta imzası bulunan, "265930" sicil numaralı komiserin 12.11.2011 tarihinde, bilgisi alınan sıfatı ile kollukta vermiş olduğu beyanında özetle, olay tarihinde Melikahmet caddesi üzerinde bir grubun lastik yakarak yoldan geçen araçlardan kimlik sorduğunu görmeleri üzerine uyardıklarını, şahısların araçlara ayrıca taş attıklarını, uyarı neticesinde görevli memurlara yönelik taşlı saldırıda bulunulması üzerine yakalamaya yönelik çalışma yaptıklarını, akabinde ... ve ...'i karşı koymaya çalışmaları üzerine kademeli olarak orantılı bir şekilde güç kullanarak yakaladıklarını beyan ettiği görülmüştür.

Sanık ...'in 12.11.2011 tarihinde,"M.Ahmet Caddesi Tevfik Fikret İlköğretim okulu önünde zor kullanılarak yakalandığının" yakalama ve gözaltına alma formlarında da belirtildiği görülmüştür.

Sanık, 14.11.2011 tarihinde kollukta müdafii eşliğinde alınan ifadesinde özetle, Mardin yolu üzerinde hayvan pazarında abileri ile birlikte kasap olarak çalıştığını, olay günü 12:30-13:00 sıralarında işten çıktığını, Melikahmet Caddesinden evine doğru giderken okul önünde polislerin yakaladığını, bu süreçte bir kalabalık görmediğini, yakalandığında beline bağlı olan puşiyi sabah erken işe giderken havanın soğuk olması nedeni ile kullandığını ayrıca hayvan kesimi sırasında belinin ağrımaması için de beline bağladığını, suçlamaları kabul etmediğini beyan etmiştir.

İfade evrakında sanığın açık bilgilerinde eğitim durumu "cahil" olarak belirtilmiştir.

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığında (CMK 250 ile görevli), müdafii eşliğinde 15.11.2011 tarihinde alınan ifadesinde ise sanık, özetle; olay günü eylemlere karışmadığını, işten çıktıktan sonra belirtilen cadde üzerine yakalandığını, hayvan pazarında çalışması nedeni ile belinde puşi bağladığını, puşide bulunan lekelerin kan

lekesi olduğunu, polislerin sıktığı boyalı su lekesi olmadığını ayrıca polislere mukavemette bulunmadığını, doğrudan karakola götürüldüğünü, suçlamaları kabul etmediğini, taş atmadığını beyan etmiştir. Müdafii ise üzerinde boyalı su olsa idi elbiselerinin hepsinde bu lekenin bulunması gerektiğini, lekelerin kan lekesi olup olmadığının kriminal inceleme ile ortaya çıkarılabileceğini, olay günü işten çıkan sanığın okur yazar olmadığını, suça karışmadığını beyan etmiştir.

Sanıkla birlikte yakalanan, 02.08.1991 doğumlu ...'nun yakalama evrakında da benzer şekilde, 12.11.2011 tarihinde okul önünde zor kullanılarak yakalandığına dair açıklamanın bulunduğu, aynı tarihte kollukta müdafii eşliğinde alınan ifadesinde Batıkent'te boş arazide saat 09:00 sıralarında esrar içtikten sonra arkadaşları ile mahalleye giderken Bayromoğlu Camiinin orada polisleri ve büyük bir kalabalığı gördüklerini, ne olduğunu sorduğunda ölü getirdiklerini ve büyük bir karışıklık olduğunun söylendiğini, bunun üzerine emniyet müdürlüğünün arka kısmından evine doğru giderken, arkadaşları ile Hasanpaşa Hanına gitmeye karar verdiklerini, Melikahmet Caddesi üzerinde polislerin durdurarak kimlik sorduklarını, daha sonra ise kendisini ekip otosuna alarak götürdüklerini, olaylara karışmadığını, örgütle alakasının bulunmadığını; Cumhuriyet Başsavcılığında, 15.11.2011 tarihinde müdafii eşliğinde alınan ifadesinde ise özetle, örgüt mensuplarının cenazelerine yönelik olarak yapılan çağrılardan haberinin olmadığını, olay günü esrar içtiğini, mahalleye giderken cami çevresinde kalabalığı ve polisleri görünce, emniyet müdürlüğünün arka kısmından arkadaşları ile gittikleri esnada Hasan Paşa Hanına gitmeye karar vermeleri üzerine, cadde üzerine ilerlerken polislerin kendisini çağırıp gözaltına aldığını, eylemlere karışmadığını, slogan ve taş atmadığını, 2-3 gün sonra askere gideceğini beyan ettiği görülmüştür.

Süreçte gerçekleşen diğer olaylara yönelik, soruşturma kapsamında yakalanan diğer şüpheliler ile olayda yaralanan güvenlik görevlilerinin ve suçtan zarar gören vatandaşların beyanlarının, adli raporlarının, karakola yapılan molotof saldırısına ve Ensar Market isimli işyerine yapılan mala zarar verme ve kasten yaralama olayına dair tahkikat evraklarının, kamu ve özel araçlarda meydana gelen hasara dair tespit tutanaklarının bir kısmının dosya içeriğinde bulunduğu anlaşılmakla, bu kapsamda sanık yönünden yapılan incelemede; 12.11.2011 tarihli tespit tutanağında özetle, sanığın üzerinde ele geçen puşi ve bu puşide yer alan lekeleri gösterir resmin belirtilerek, kırmızı boya ile kısmen boyalı olduğunun, bu tarz olaylara müdahale anında boyalı su kullanıldığının, sanığın müdahale esnasında ıslanarak boyandığının ve grup içerisinde aktif bir şekilde yer aldığının değerlendirildiğinin belirtildiği, Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250 maddesi ile görevli), 2011/660 değişik iş nolu, 12.11.211 tarihli kararı ile sanıktan ele geçen puşiye el konulmasının onaylanmasına ve üzerinde inceleme yapılmasına izin verildiği, 2011/661 değişik iş sayılı, 13.11.2011 tarihli karar ile sanığın kan örneklerinin alınarak inceleme yapılmasına izin verildiği görülmüştür.

Cumhuriyet Başsavcılığında 2011/3085 soruşturma sayısına kayden alınan ifadesinin ardından sanık serbest bırakılmıştır. Diğer sanıklardan ... ile ... ise Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK 250 maddesi ile görevli) yapılan sorgularına müteakip silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan tutuklanmışlardır.

Olay tarihi itibari ile temin edilen adli sicil kaydına göre sanığın, Diyarbakır 2. Çocuk Mahkemesince dört ayrı dosyadan hakkında önceden verilen kesinleşmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları bulunmaktadır.

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 01.12.2011 tarih 2011/3085 soruşturma ve 2011/1535 iddianame numaralı, diğer sanıklar ..., ..., ... hakkında da tanzim olunan iddianamesi ile sanığın üzerine atılı eylemleri nedeni ile TCK'nın 314/3 ve 220/6 yollamasıyla TCK'nın 314/2, 3713 sayılı TMK'nın 5, 2911 sayılı Kanunun 32/1, 2911 sayılı Kanunun 32/2 yollaması ile TCK'nın 265/1-3, 3713 sayılı TMK'nın 5, 3713 sayılı TMK'nın 7/2 maddesi, TCK'nın 53, 54, 58/9, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılması istenilmiştir. İddianamenin sanıkla ilgili kısmı ise özetle;

"Şüpheli ...'in de 12.11.2011 günü Silahlı kuvvetleri tarfından Hakkari ili Çukurca ilçesi kazan vadisi mevkiinde PKK mensuplarına yönelik gerçekleştirilen operasyonlarda ve 05.11.2011 günü Dicle ilçesindeki Özel Harekat noktası ile ilçe Emniyet Amirliğine saldırıda çıkan çatışmalar sonucu ölü olarak ele geçirilen örgüt mensuplarının cenazelerine sahip çıkmak amacıyla örgütün aldığı kararlar doğrultusunda terör örgütünün amaç ve stratejilerine hizmet edecek şekilde gösterilere katıldığı, slogan atan, yolu trafiğe kapatan, yoldan geçen araçlara kimlik sorma ve araçları taşlayan grubun içeresinde yer alarak grup ile aynı şekilde hareket ederek grupla bütünleştiği, güvenlik güçlerinin dağılın uyarılarına rağmen dağılmayarak grubun içeresinde aktif bir şekilde eylemlerine devam ettiği, üst aramasında puşi diye tabir edilen bez parçasının çıktığı, bu suretle 2911 Sayılı Yasaya Muhalefet, terör amaçlı görevi yaptırmamak için direnme, terör örgütünün propagandasını yapmak ve silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç gerçekleştirdiği için aynı zamanda silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinin anlaşıldığı," şeklindedir.

Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250 madde ile görevli), 16.12.2011 tarih 2011/359 numaralı kararı ile iddianamenin kabulüne müteakip, mahkemenin 2011/399 esasına kayden sanıklar hakkında kovuşturmaya başlanılmıştır.

Süreçte alınan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, sanığın tespit edilen bir görüntü kaydı bulunmamaktadır.

08.02.2012 tarihli duruşmada, müdafii istemediğini beyanla yaptığı savunmasında sanık özetle, suçlamaları kabul etmemiş, olaylarla ilgisinin olmadığını, yakalandığında üzerinde bulunan puşiyi ağır iş yapması nedeni ile çalışırken beline bağladığından taşıdığını, puşide bulunan lekelerin ise kan lekesi olduğunu, boya lekesi olmadığını beyan etmiştir.

Sanığın kimlik yoklamasında okur yazar olmadığı belirtilmiştir.

Kovuşturma sürecinde sanık yönünden 265930, 250293, 263750, 263877, 258149, 293511 sicil numaralı görevlilerden, olay tutanağını düzenleyen, olayı net olarak gören ve sanık eylemlerine de şahit olan ikişer zabıt mümzinin duruşmalarda tanık olarak dinlenilmesi için hazır edilmesi İl Emniyet Müdürlüğünden istenilmiştir.

Sanık kovuşturmanın sonraki duruşmalarına katılmamıştır.

02.03.2012 tarihinde yapılan duruşmada, sanıklar ... ve ... yönünden tutanak mümzilerinden 265930, 250293, 263750, 263877, 258149, 293511 sicil nolu tanıklardan olayı birebir gören ve bizzat yakalama işlemini yapan sadece iki tanığın duruşmada hazır edilmesi için Emniyet Müdürlüğüne yazı yazılmasına karar verilmiştir.

30.03.2012 tarihli duruşmada dinlenen tanıklardan;

Tanık Şuayip Kaptı beyanında özetle, olay tarihinde Melik Ahmet Caddesinde yaklaşık 50 kişilik bir grubun yolu trafiğe kapattığı şikayeti gelince mobeselerden olay yerini izlediklerini, yaşları küçük çocuklar da olmak kaydıyla yaklaşık 50 kişilik bir grubun yolu kapattığını, bir kısmının yüzlerinin kapalı olduğunu ve gelen araçları durdurup görüntüye göre şoförden zannederse kimlik belgelerini görüp bıraktıklarını, durmayanları taşladıklarını, bu hususta araçların durdurulup kimlik tespiti yapıldığı yönünde merkeze ihbar geldiğini, bunun üzerine görüntülerdeki bir kısım eşgalleri kafalarında belirlediklerini ve 7-8 kişilik bir sivil ekip olarak olay yerine gittiklerini, vardıklarında grubun kendilerini görmelerine müteakip kaçmaya başladıklarını, özellikle yaşı küçük çocukların yaşı büyükler tarafından yönlendirildiğini görüntülerde gördüklerini, akıllarında kalan ve olay yerinde olup kaçan kişileri kovaladıklarını, altı veya yedi kişiyi aldıklarını hatırladığını ancak kendisinin iki kişiyi yakaladığını, bu iki kişinin kimlik kontrolü yapan, yolu kapatan ve çocukları yönlendiren kişiler olduğunu, gelen ihbar üzerine mobeselerle olay yerini gözlemlediklerini ve eşgalleri kafalarında belirlediklerini ancak bu hususun tutanağa tam olarak geçmemiş olabileceğini, zaten tutanağı düzenleyenin TEM görevlileri olduğunu, olay yerine sivil olarak gittiklerini, uyarı yapma fırsatı olmadan grubun kaçmaya başladığını, taşlama vs. birşey olmadığını beyan etmiştir. Sanıklardan ...'ı teşhis etmiş, diğer kişiyi ise hatırlamadığını belirtmiştir.

Tanık Kürşat Safa beyanında özetle, olay tarihinde Melik Ahmet Caddesinde yaklaşık 50 kişilik bir grubun yolu trafiğe kapattığı şikayeti gelince mobeselerden özellikle olay yerini izlediklerini, yaşları küçük çocuklar da dahil olmak kaydıyla yaklaşık 50 kişilik bir grubun yolu kapattığını, bir kısmının yüzlerinin kapalı olduğunu, gelen araçları durdurup görüntüye göre şoförden zannına göre kimlik belgelerini istediklerini ve bıraktıklarını, durmayanları ise taşladıklarını, araçların durdurulup kimlik tespiti yapıldığı yönünde zaten merkeze ihbar geldiğini, bunun üzerine görüntülerdeki bir kısım eşgalleri kafalarında belirlediklerini ve 7-8 kişilik bir sivil ekiple olay yerine gittiklerini, grubun kendilerini görünce kaçmaya başladığını, yaşı küçük çocukları yaşı büyüklerin yönlendirdiğini, görüntülerde gördükleri ve akıllarında kalan olay yerinde olup kaçan kişileri kovaladıklarını, altı veya yedi kişiyi

aldıklarını, iki kişiyi kendisinin yakaladığını, bu iki kişinin kimlik kontrolü yapan, yolu kapatan ve çocukları yönlendiren kişilerden olduğunu, grubun polis olduklarını anlayıp kaçmaya başlamaları nedeni ile uyarı yapma fırsatı bulamadıklarını, öncesinde mobeseden olay yerinde izleme yaptıklarını, daha sonra olay yerine gittiklerini, olay sırasında ...'ı yakaladığını beyan ettiği ve duruşmada sonunda, 12.10.2011 tarihli sanık ...'in yakalanmasına ilişkin tutulan tutanakta bizzat sanık ...'in yakalama işlemini yapan 265930, 250293, 263750, 263877 sicil nolu tutanak mümzilerinden ikisinin hazır edilmesinin istenmesine karar verildiği görülmüştür.

21.05.2012 tarihli duruşmada ara kararın tekidine karar verilmiştir.

18.06.2012 tarihli duruşmada, tanık Nazmi Akdoğan özetle, olay tarihinde Çarşı Polis Karakolunda mobeselerin başında olduklarını, o günün örgütün özel günlerinden biri olduğunu zannettiğini ve Melik Ahmet Camii önünde bir grubun toplandığını, grubun sayısını tam hatırlamadığını, içlerinden üç kişinin yüzlerinin tamamen kapalı bir halde gelen geçen araçları durdurduklarını, bunun üzerine sivil araçla ve sivil olarak olay yerine intikal ettiklerini ancak telsizlerinin bulunduğunu, olay yerine vardıklarında polis oldukları anlaşıldığından olsa gerek grubun dağılmaya başladığını hatta yüzü puşi ile kapalı bir kişinin kaçmaya başladığını, bu kişinin peşinden koştuğunu, Tevfik Fikret İÖO.'nun oradaki sokağa girdiğini, yaklaşık 150 metre kadar bir kovalamaca olduğunu ve kişiyi yakaladığını, yakaladığında yüzündeki puşinin hafif aşağı doğru düşmüş olduğunu, sadece çene ve boyun kısmının puşi ile kapalı olduğunu, sonradan bu kişinin isminin "..." olduğunu öğrendiğini, tutanağın doğru olduğunu, mobeseden lastik yakmak suretiyle yolun kapatıldığını gördüğünü, ayrıca sloganların da atıldığını, vardıklarında yakaladığı şahsın zaten kaçmaya başladığını ancak bu arada kalan gruba amirlerinin sesli olarak dağılmaları konusunda uyarıda bulunduğunu, tutanağın bu nedenle böyle düzenlenmiş olabileceğini, içeriğinde sanığı nasıl yakaladığına ilişkin anlatımda bulunulmadığını, olayın kısa kesildiğini beyan etmiştir.

Tanık Necdet Avan ise özetle, olay tarihinde mobeseden bir grubun toplandığı caddeyi sürekli takip ettiklerini, 30-40 kişilik bir grup olduğunu ve içlerinden üç tanesinin yüzünün tamamen puşi ile kapalı olduğunu, bunun üzerine olay yerine intikal ettiklerini, gittiklerinde amirlerinin gruba dağılması konusunda uyarıda bulunduğunu, bu arada yüzü kapalı birisinin Kesmeli Sokağa doğru kaçtığını, bu kişinin peşine düştüklerini, bu kişiler arasında Nazmi'nin de bulunduğunu, kaçan kişiyi yakaladıklarını, yakaladıklarında yüzündeki puşinin boynuna doğru düşmüş olduğunu beyan etmiştir.

İddia makamı mütalaasında olay tarihinde sanığın, örgüt mensuplarının cenazelerine sahip çıkmak amacıyla örgütün aldığı kararlar doğrultusunda örgütün amaç ve stratejilerine hizmet edecek şekilde gösterilere katıldığı, slogan atan, yolu trafiğe kapatan, yoldan geçen araçlara kimlik sorma ve araçları taşlayan grubun içeresinde yer alarak grup ile hareket ederek bütünleştiği, güvenlik güçlerinin dağılın

uyarılarına rağmen dağılmayarak grubun içeresinde aktif bir şekilde eylemlerine devam ettiği, üst aramasında puşi diye tabir edilen bez parçasının çıktığı, bu suretle 2911 sayılı Kanuna muhalefet, terör amaçlı görevi yaptırmamak için direnme, terör örgütünün propagandasını yapmak ve silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç gerçekleştirdiği için aynı zamanda silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşıldığından, TCK'nın 314/3 ve 220/6 yollaması ile TCK'nın 314/2, 3713 sayılı TMK'nın 5, 2911 sayılı Kanunun 32/1, aynı Kanunun 32/2 yollaması ile TCK'nın 265/1-3, 3713 sayılı TMK'nın 5, 7/2, TCK'nın 53, 54, 58/9, 63 maddeleri gereğince cezalandırılması istenilmiştir.

08.08.2012 tarihinde yapılan duruşmada bulunan diğer sanıklar müdafilerince, 6352 sayılı Kanun yürürlüğe girmesi nedeni ile müvekkilleri yönünden lehe hükümlerinin uygulanması sureti tahliyelerine karar verilmesi istenilmiştir.

17.10.2012 tarihinde yapılan duruşmada, sanığın yokluğunda tefhim olunan hükümde belirtildiği şekli ile özetle;

"2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununa Muhalefet suçundan; eylemine uyan 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun ( 6008 Sayılı Yasa İle Değişik) 32/1 maddesi gereğince taktiren ve teşdiden bir yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, geçmişi, sosyal ilişkileri, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alınarak, sanık lehine TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, kişiliği suçun işlenmesindeki özellik ve sanığın yargılama sürecinde herhangi bir pişmanlık göstermemesi nedeni 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50. maddesi uygulanmayarak hapsin seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına, verilen iki yıl veya daha az süreli hapis cezasının yargılama sürecinde herhangi bir pişmanlık göstermemesi nedeni ile yeniden suç işlemeyecegi yönünde bir kanaat oluşmadığından, 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesi ile ertelenmesine yer olmadığına, TCK'nın 53/1 maddesinin a, b, d, e bentlerinde sayılı haklardan mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, c bendinde sayılı haklardan koşullu olarak salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına, 5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesi gereğince hükmolunan cezanın, mükerrirlere özgü ceza rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, TCK'nın 63. maddesi gereğince; gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürenin, cezasından mahsubuna, sanığın bir daha suç işlemeyecegi yolunda kanaat oluşmadığından ve sanığa örgüt adına suç işlemek eyleminden mahkumiyet kararı verilmesi göz önüne alındığında lehine CMK'nın 231 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,

Terör örgütü propagandası yapmak suçundan, 3713 sayılı TMK'nın 7/a maddesinin yollaması ile 7/2 maddesi gereğince; taktiren ve teşdiden iki yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alınarak, lehine TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, kişiliği suçun işlenmesindeki özellik ve yargılama sürecinde herhangi bir pişmanlık göstermemesi nedeni 5237 sayılı TCK'nın 50. maddesince hapsin seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına, verilen iki yıl veya daha az süreli hapis cezasının; sanığın yargılama sürecinde

herhangi bir pişmanlık göstermemesi nedeni ile yeniden suç işlemeyecegi yönünde bir kanaat oluşmadığından, 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesi ile ertelenmesine yer olmadığına, TCK'nın 53/1 maddesinin a, b, d, e bentlerinde sayılı haklardan mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar c bendinde sayılı haklardan koşullu olarak salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına, 5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesi gereğince; hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü ceza rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, 5237 sayılı TCK'nın 63. maddesince gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürenin, cezasından mahsubuna, bir daha suç işlemeyecegi yolunda kanaat oluşmadığından ve örgüt adına suç işlemek eyleminden mahkumiyet kararı verilmesi göz önüne alındığında lehine CMK'nın 231 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,

Görevi yaptırmamak için direnme suçundan; eylemine uyan 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun (6008 sayılı Yasa İle Değişik) 32/2 maddesinin yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nın 265/1 maddesi gereğince taktiren ve teşdiden bir yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 265/3 maddesi gereğince kendini tanınmayacak hale sokarak ve birden fazla kişi ile işlenmesi sebebi ile cezanın üçte bir oranında artırılarak bir yıl dört ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 3713 sayılı TMK'nın 4. maddesinde belirtilen terör suçu ile cezalandırılmış olması sebebiyle verilen cezanın aynı Kanununun 5. maddesince yarı oranında artırılarak, bir yıl on iki ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 5. maddeden artırım yapıldığından ve atılı eylemde suç örgütünün korkutucu gücünden yararlanılmadığı bilakis örgüt adına bu eylemin işlendigi göz önüne alındığında aleyhine 5237 sayılı TCK'nın 265/4 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, geçmişi, sosyal ilişkileri, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alınarak, lehine TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, kişiliği suçun işlenmesindeki özellik ve yargılama sürecinde herhangi bir pişmanlık göstermemesi nedeni 5237 sayılı TCK'nın 50. maddesi uygulanmayarak hapsin seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına, verilen iki yıl veya daha az süreli hapis cezasının; yargılama sürecinde herhangi bir pişmanlık göstermemesi nedeni ile yeniden suç işlemeyecegi yönünde bir kanaat oluşmadığından, 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesi ile ertelenmesine yer olmadığına, 5237 sayılı TCK'nın 53/1 maddesinin a, b, d, e bentlerinde sayılı haklardan mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar c bendinde sayılı haklardan koşullu olarak salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 58/9 maddesi gereğince; terör örgütü mensubu olması göz önüne alınarak; hükmolunan cezanın, mükerrirlere özgü ceza rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına,5237 sayılı TCK'nın 63. maddesi gereğince; gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürenin cezasından mahsubuna, bir daha suç işlemeyecegi yolunda kanaat oluşmadığından ve örgüt adına suç işlemek eyleminden mahkumiyet kararı verilmesi göz önüne alındığında lehine CMK'nın 231 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına;

2911 sayılı Kanunun 33/1 maddesine muhalefet suçundan, kamu davası açılmış ise de sanığın atılı eylemi işlediği yönünde delil elde edilemediğinden CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine,

Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan; 5237 sayılı TCK'nın 314/3 ve 220/6 maddeleri yollamasıyla TCK'nın 314/2 maddesi gereğince; taktiren ve teşdiden yedi yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 3. maddesinde belirtilen terör suçu ile cezalandırılmış olması sebebiyle; sanığa verilen cezanın; 3713 sayılı TMK'nın 5. maddesince yarı oranında artırılarak on yıl altı ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 6352 sayılı Kanunun ile degişik 5237 sayılı Kanunun 220. maddesi geregince, suç işleme yönündeki kastının yoğunlugu, suçun işleniş şekli, suçun toplumda ve kişilerde yarattığı olumsuz etki ve özellikle benzer eylemlerin birden fazla kere işlenmiş olması göz önüne alındığında verilen cezada herhangi bir indinim yapılmasına takdiren yer olmadığına, sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alınarak lehine TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, verilen hapis cezanın kısa (bir yıl veya daha az) süreli olmaması nedeni ile 5237 sayılı TCK'nın 50 maddesi ile seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına, hapis cezasının iki yıl veya daha az süreli olmaması nedeni ile 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesi ile ertelenmesine yer olmadığına, 5237 sayılı TCK'nın 53/1 maddesinin a, b, d, e bentlerinde sayılı haklardan mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar c bendinde sayılı haklardan koşullu olarak salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına, 5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesi gereğince terör örgütü mensubu olması göz önüne alınarak cezanın, mükerrirlere özgü ceza rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra, denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, sanığa verilen ceza miktarı göz önüne alındığında mevzuat gereği uygulanması mümkün olmadığından hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, 5237 sayılı TCK'nın 63. maddesi gereği gözaltında geçirdiği sürenin, cezasından mahsubuna," dair temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir.

Gerekçeli kararda ise özetle ilgili kısımlarda;

"2911 sayılı Kanuna muhalefet (32/1) ve görevli memura direnme yönüyle:

...örgüt mensuplarının cenazelerine örgütün çağrıları üzerine, terör örgütünün amaç ve stratejilerine hizmet edecek şekilde katıldığı, tanınmamak için yüzünü puşi ile kapatarak, slogan atan ve pankart taşıyan grubun içeresinde yer alarak grup ile aynı şekilde hareket ettiği ve grupla bütünleştiği, güvenlik güçlerinin dağılın uyarılarına rağmen dağılmadığı, yapılan takip neticesinde güvenlik güçlerince yakalandığı, yakalanma sırasında güvenlik mensuplarına direndiği,

Tanık beyanları, bilirkişi raporu, tespit tutanakları, olaylı yakalama el koyma tutanakları ve kamera kaydının yapılan çözümüne göre sanığın devamlı bir şekilde olayların içinde bulunduğu, dağılın uyarısına rağmen olay mahallinden ayrılmadığı, yüzünü gizlemek için puşi taktığı, sanığın suçlamayı kabul etmediği, beyanının suçlamadan kurtulmaya yönelik, hayatın olağan akışına ters olduğu ve itibar edilemeyeceği, zira sanığın böylesine yoğun olayların yaşandığı bir ortamda yüzünü gizlemek için puşi takarak olay mahallide taşkın guruplar içinde görüntülenmesi açıkça sanığın olaylara katılan grupla hareket ettiği hususunda şüphe bırakmadığı,

Bu suretle sanığın, taş, molotof havai fişek ve yasa dışı slogan atılması, yasak pankart taşınması ve görevli memura direnilmesi sebebiyle kanun dışı hale gelen gösteriye örgüt çağrısına uyarak katılmak suretiyle 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununa muhalefet (32/1 maddesi) ve kanun dışı gösterilerde önlem alan kamu görevini yerine getiren görevli memurlara yakalandığı sırada direnerek cebir ve tehditte bulunmak suretiyle görevi yaptırmamak için direnme suçlarını işlediği anlaşılmakla... cezalandırılmasına... karar verilmiştir.

Örgüt propagandası yönüyle:

... örgüt mensuplarının cenazelerine örgütün çağrıları üzerine, terör örgütünün amaç ve stratejilerine hizmet edecek şekilde tanınmamak için yüzünü puşi ile kapatarak katıldığı, sanığın tanınmamak için yüzünü kapatıp slogan atan grupla bütünleşmesi şeklinde gerçekleşen eylemi değerlendirildiğinde bu şekildeki eyleminin Anayasa ve İnsan Hakları Sözleşmesinin koruması altında bulunan, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile toplantı ve gösteri düzenleme hakkı (Any. 26-34 maddeleri) kısmında kabul edilemeyeceği, Türkiye Cumhuriyetinin Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgeleri ile Suriye, İran ve Irak ülke topraklarının bir kısmını da içine alacak şekilde Marksist-Leninist ilkeler doğrultusunda Kürt Devleti kurma amacı taşıyan ve bu amacı doğrultusunda 1984 yılından beri yurt içinde çok sayıda öldürme, yaralama, soygun, gasp, yol kesme, köy ve karakol basma, kundaklama, v.b. eylemler yapan ve 5237 sayılı TCK'nın 314. anlamında silahlı örgüt niteliğinde olan Mahkemeler ve Yargıtay ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve ayrıca dünyanın pek çok ülkesi tarafından amaç ve stratejisinin şiddet ve terör olduğu tescil edilen ve bilinen PKK-KONGRA/GEL terör örgütünün propagandasını yaptığı, hapisteki örgütün elebaşısı Abdullah Öcalan lehine, örgüt ve örgüt mensuplarını yüceltme kabul edilebilecek şekilde slogan atan grup içinde bulunarak tanınmamak için yüzünü kapatarak örgütün destekçisi olduğunu belli ederek terör örgütüne manevi destek vermek suretiyle terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği anlaşılmış, 05.07.2012 gün ve 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin b bendinde: "31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; kovuşturma evresinde kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir." hükmü değerlendirildiğinde eylemin basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle gerçekleşmediği bilakis şiddet yoluyla gerçekleştiği anlaşıldığından erteleme propaganda suçunda uygulanmamış, sanığın olaylara yoğun bir şekilde katılımı ve suçtaki ısrarı nedeniyle kastının ağırlığı, amaç ve saiki dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurmak suretiyle eylemine uyan 3713 sayılı Kanunun 5532 sayılı Kanunun 6. maddesiyle değişik 7/2. maddesi gereğince neticeten 2 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, ... karar verilmiştir.

Örgüt adına suç işlemek yönüyle:

...örgüt mensuplarının cenazelerine örgütün çağrıları üzerine, terör örgütünün amaç ve stratejilerine hizmet edecek şekilde katıldığı, tanınmamak için yüzünü puşi ile kapatarak slogan atan ve yasak pankart taşıyan grubun içeresinde yer alarak grup ile aynı şekilde hareket ederek grupla bütünleştiği, yapılan çağrılar, olayların çıkış amacı, taşınan pankartlar atılan sloganlar dikkate alındığında eylemlerin terör örgütü adına gerçekleştirildiği anlaşılmakla sanığın PKK terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan sanığın ...cezalandırılmasına,... karar verilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220/6. maddesi değerlendirildiğinde, meydana gelen olaylarda taş ve benzeri madde kullanılmaksızın, şiddet ortamı oluşturulmaksızın, yalnızca 2911 sayılı Kanunun 32. maddesine muhalefet edilmesi halinde azami indirim miktarı uygulanma ihtimali nasıl mümkün ise, bir diğer şekilde eylemler sırasında yüksek kasıtla göstericilerin yasadışı pankartlar taşınması, şiddet çağrıştıran sloganlar atılması, terör örgütü amblem, işaret veya renklerini taşıyan bez parçaları ile tanınmamak amacı ile yüzlerini gizleyerek yoğun bir şekilde taş, molotof, havai fişek, el bombaları veya benzeri maddelerin kullanılmak sureti ile cana ve mala kastedilerek tam bir şiddet ve baş kaldırı ortamının oluşturulması, bu suretle kamu düzeninin, can ve mal güvenliğinin tamamen veya kısmen ortadan kaldırılması durumunda hiç indirim yapmama gibi bir sonuç doğması mümkün olduğu gibi, meydana gelen olayın diğer özellikleri, sanığın olaylar sırasında konumu ve durumu, suçun işlemesindeki kasıt yoğunluğu veya suç işleme şekli göz önüne alınarak farklı oranlarda indirim yapılması cezalandırma mantığına ve kanunun tanıdığı taktir hakkına uygun düştüğü, somut olaylarımızda ise sanığın örgüt çağrılarına uyarak elinde taş bulundurup güvenlik görevlilerine atan grupla hareket etmek suretiyle yoğun kasıtla atılı suçu işlediği, kamu düzenini, can ve mal güvenliğini ciddi şekilde sarsan grupla birlikte eylemlere katıldığı anlaşılmakla sanığın cezasından taktiren indirim yapılmamasına karar verilmiştir.

2911 sayılı Kanuna muhalefet (33/1) suçu yönüyle değerlendirme:

Her ne kadar sanık hakkında 2911 sayılı Kanuna muhalefet (33/1) suçundan kamu davası açılmış ise de; olaylar sırasında sanığın güvenlik görevlilerine yönelik taş veya benzeri bir madde attığına ilişkin bir delil elde edilemediği, hususta şüphe bulunduğu, bu nedenle ...her türlü şüpheden uzak, inandırıcı ve kesin bir delil elde edilemediğinden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 223/2-e maddesi gereğince sanığın bu suçtan beraatine"

Gerekçeli karar sanığa, 12.01.2013 tarihli duruşmada beyan ettiği adresinde aynı konutta yaşadıkları ve yengesi olduğu belirtilen "Çiçek İpek'e" tebliğ edilmiştir. 25.03.2013 tarihli kesinleşme şerhlerine göre, 21.01.2013 tarihinde karar temyiz edilmediğinden karar kesinleşmiştir.

Diğer sanıklardan ... hakkındaki yargılama tefrik edilmiştir.

Benzer gerekçeler ile haklarında mahkumiyet hükümleri kurulan diğer sanıklar ... ve ... müdafilerince yapılan temyiz istemi neticesinde, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 13.09.2013 tarih 2013/6660 esas ve 2013/11274 sayılı kararı ile onama ve bozma kararı verilmiştir. Kararın ilgili kısımları;

"Sanıklar hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve sanık ... hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından kurulan hükümlere ilişkin incelemede;

Kimliğin gizlenmesi amacıyla yüzün kapatılması şeklinde işlenen silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu için gereken saik de nazara alındığında; 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasına 6459 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle örgüt propagandası ile oluşacak tehlikeyi somutlaştırmak amacıyla getirilen unsurun, aynı fıkranın (a) bendinde düzenlenen suç için öngörülmediği belirlenmekle;

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin onanmasına,

Sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyize gelince;

a-) Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu yönünden;

Sanıkların örgüt adına işlediği görevi yaptırmamak için direnme, 2911 sayılı Kanunun 32/1 ve 33/1. maddelerine aykırılık suçlarının hükümden sonra 30.04.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkra kapsamında sayılan suçlardan olmadığı belirlenerek yapılan incelemede;

Sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, 6352 sayılı Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesi, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanığın kasta dayalı kusuru, güttüğü amaç ve saik ile terör örgütüne yaptıkları sübutu kabul edilen yardımın nitelik ve miktarı göz önünde bulundurularak; tayin olunan cezadan TCK'nın 220. maddesinin 6. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun ve maddede öngörülen oranla uyumlu makul ve makbul bir indirim yapılması gerekirken, yukarıda sayılan ilkelerle bağdaşmayan yetersiz gerekçe ile değişikliğin amacına da uygun düşmeyecek biçimde indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

b-) 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçları yönünden ise;

Kanun koyucunun “sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri” ifadesiyle, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin uygulanma kapsamı bakımından; düşünce ve kanaatin içeriğinden çok açıklama yöntemini dikkate aldığı, cezanın tür ve miktarı itibariyle bir sınırlama yanında suçların tek tek sayılması yerine, düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri bağlamında işlenebilecek suçların işlenme biçimleri itibariyle bir düzenleme yapmayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun yukarıdaki amacı gerçekleştirmeye çalışırken daha genel ve imkanlara işaret eden ifade biçimleri yerine “yöntem” ifadesini tercih etmesi üzerinde durulmalıdır. Bir amaca ulaşmak için izlenen yol, usul ve metot gibi anlamlara gelen “yöntem” ifadesi, Kanunun geçici 1. maddesi çerçevesinde ele alındığında, korunmak istenenin; her türlü düşünce ve kanaat açıklama biçimi olmadığı, aksine; bir eylemin bu kapsamda kalabilmesi için meşru olan ve düşünce ve kanaat açıklaması bağlamında mutad olan bir yöntemle işlenmiş olması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Buradan hareketle, eylemin işleniş yönteminin bizzat ayrı bir suç oluşturduğu veya düşünce ve kanaati açıklamak bakımından mutad kabul edilemeyecek olması halinde geçici 1. madde hükmü uygulanamayacaktır. 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde ifadesini bulan ve başkaca yazım biçimleri arasından tercih edilen “düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri” ibaresi bu ilkeler ve Kanunun genel gerekçesi çerçevesinde değerlendirilmiş, örgütlenme özgürlüğü bağlamında ele alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlüğünün kollektif niteliği, ifade özgürlüğü ile yakın ilişkisi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince değerlendiriliş biçimi (29.06.2006 tarihli Öllinger-Avusturya, 26.07.2007 tarihli Barankevich-Rusya kararları gibi) nazara alınmıştır. Buna göre, sanıkların 2911 sayılı Kanunun 32/1 ve 33/1. maddelerine uygun olduğu kabul edilen eylemlerinin mutad ve meşru bir “düşünce ve kanaat açıklama yöntemi” olduğu kabul edildiğinden, sanıklara yüklenen suçların tarihi ve işlenme yöntemi ile temel şekli itibariyle gerektirdiği cezaların sürelerine göre, hüküm tarihinde yürürlükte olan 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında düşünce ve kanaat açıklama yöntemiyle işlendiği ve bu nedenle sanıklar hakkında açılan davalara ilişkin olarak kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı bozulmasına," şeklindedir.

28.03.2013 tarihli kanun yolu formunda, sanığın adı yer almamaktadır.

Bozma üzerine diğer sanıklar yönünden Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin (Kapanan CMK 250. maddesi ile görevli) 2014/50 esasına kaydedilen dosyanın 07.03.2014 tarih 2014/92 karar sayılı ilam ile 6526 sayılı Kanunun 1/4 ve 2 maddeleri gereğince dosyanın bulunduğu aşamadan itibaren yargılamaya devam edilmek üzere Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesine devredilmesine karar verilmiştir. Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/116 esasına kaydedilen dosyada bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde, sanıklar ... ve ... hakkında, 2911 sayılı Kanuna Muhalefet suçundan açılan kamu davasında 6352 sayılı

Kanunun geçici 1 maddesinin b bendi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçlarından ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220/6 maddesinin, 05.07.2012 gün ve 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile değişik maddesi uyarınca indirim uygulanmak sureti ile hapis cezası ile mahkumiyetlerine karar verilmiştir. İş bu karar ise yapılan temyiz incelemesi neticesinde Dairenin, 18.05.2017 tarih 2017/1332 esas ve 2017/4054 karar sayılı ilamı ile onanmıştır.

UYAP sisteminde bulunan dokümanlarda yapılan incelemede;

Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.04.2013 tarihli ek kararı ile özetle, gerekçeli kararın 14.01.2013 tarihinde tebliğine rağmen süresinde temyiz başvurusunda bulunulmadığından 29.03.2013 havale tarihli dilekçe ile sanık müdafiince yapılan temyiz başvurusunun reddine karar verildiği görülmüştür.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına sunulmak üzere ibraz edilen 01.09.2014 havale tarihli dilekçesi ile sanık müdafii, sanığın okur yazar olmadığını, yargılamada sadece ilk celsede hazır bulunduğunu, duruşmalardan haberdar olmadığı için sonraki celselere katılamadığını, zorunlu müdafii yardımından yararlandırılmadığını, gıyabında yapılan yargılama neticesinde tek bir eylemi nedeni ile 4 ayrı suçtan cezalandırıldığını, ayrıca cezalarda teşdit uygulandığını ve lehe hükümlerin de uygulanmadığını, okur yazar olmadığından tebliğden haberi olmaması nedeni ile kararı temyiz edemeyen sanığın, temyiz başvurusu reddedildiğinden, kesinleşen hükümleri infaz ettiğini, sanığın yargılama sürecinde savunma hakkının kısıtlandığını ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, Yargıtayın bozma ilamında sanığın durumuna, temyiz talebine ve temyizin reddine dair bir değerlendirmede bulunulmadığını, bozmadan yararlandırılmadığını, sirayetin göz ardı edildiğini belirterek, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararına yönelik, itiraz kanun yoluna gidilmesi hususunda başvuruda bulunmuştur.

Diyarbakır (kapatılan) 7. Ağır Ceza Mahkemesinin (TMK 10. maddesi ile görevli) 09.09.2014 tarihli müzekkeresi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, dava dosyasının devredilirken sehven kül olarak gönderildiği 3. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde Yargıtay'a gönderildiği ve 2014/286339 tebliğname no sırasına kaydının yapıldığı anlaşıldığından, sanık müdafiinin karar düzeltme talepli dilekçesinin temyiz formu hazırlanarak dosya eki olmadan gönderildiği belirtilmiştir.

09.09.2014 tarihli temyiz formunda, 03.04.2013 ve 01.09.2014 tarihleri temyiz tarihleri olarak belirtilmek sureti ile sanığın hükmü infaz ettiği de belirtilerek, karar düzeltme nedeni ile gönderildiği belirtilmiştir.

Sanık 16.11.2016 tarihli dilekçesi ile Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinden, 6352 sayılı Kanun kapsamında TCK'nın 220/7 maddesinde yapılan lehe değişiklikten faydalandırılması talebinde bulunmuştur.

(Kapatılan TMK 10. maddesi ile görevli) Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.11.2016 tarihli ek kararı ile özetle, sanığın 6352 sayılı Kanunun 85 maddesi ile 5237 sayılı Kanunun 220/7 maddesinde yapılan değişikliğe istinaden uyarlama yapılmasına dair istemi kapsamda yapılan incelemede, kurulan hükümlerde

6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik değerlendirildiğinden, şartları oluşmayan ve hükümlü lehine bir düzenleme de bulunmaması nedeni ile 6459 sayılı Kanun gereğince uyarlanmasına yer olmadığına, hükmün aynen infazına, itiraz kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verilmiştir.

08.12.2016 tarihli dilekçesi ile sanık karara yönelik itirazda bulunduğunu belirterek, kasaplık yaptığı yere yakın yerde olay günü kendisini durduran ve tartışma yaşadığı polis ile mesai arkadaşlarının beyanlarına istinaden haksız yere ceza aldığını, yargılamanın ilk celsesinde bulunduğunu, sonraki celselerde bulunmadığını, son sözünün sorulmadığını, bu nedenle savunma hakkının kısıtlandığını, 15 Temmuz darbe girişimi nedeni ile hakkında beyanda bulunan polislerin durumunun araştırılmasını, eksik soruşturma yürütüldüğünden verilen karara itirazla yargılamanın tekrarlanmasını istediğini bildirmiştir.

Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/42 değişik iş nolu 02.01.2017 tarihli kararı ile özetle; sanığın talep dilekçesinde hem ek karara itiraz ettiği, hem de iade-i muhakeme talebinde bulunduğu anlaşıldığından, ek kararda uyarlama talebinin reddine dair karar usul ve kanuna uygun olduğundan itirazın reddine, CMK'nın 311 maddesi gereğince iade-i muhakeme talebi hakkında ek kararda bir hüküm kurulmadığından karar verilmesine yer olmadığına, bu hususta karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine oy birliğiyle kesin olarak karar verilmiştir.

(Kapatılan TMK 10. maddesi ile görevli )Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.07.2017 tarihli ek kararı ile sanık müdafiinin 20.06.2017 tarihli dilekçesi ile yapmış olduğu müddetnameye itirazın reddine, denetimli serbestlik tedbirinden faydalanması yönündeki talebine ilişkin olarak ise infaz hakimliklerinin yetkili olduğundan karar verilmesine yer olmadığına dair itiraz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir.

28.01.2019 havale tarihli dilekçesi ile sanık müdafii, sanığın okur yazar olmadığını, savunmasını vermesine müteakip celselerde hazır edilmediğini, istenilen mahkumiyetlerde cezanın alt sınırına nazaran zorunlu müdafii atanmadığını, bu kapsamda savunma hakkının kısıtlandığını, gerekçeli kararın da okur yazar olmayan kişiye tebliğ edildiğini, bu kapsamda Tebligat Kanunun 24 maddesine aykırı tebliğ yapıldığını, kararın kesinleşmediğini, süresinde temyiz isteminde bulunulduğunu ancak süresinde yapılmadığı gerekçesi ile talebinin değerlendirilmediğini, Yargıtay ilamında da bu hususta bir gerekçenin bulunmadığını, ayrıca Yargıtay bozma ilamının sanığa sirayet ettirilmediğini, verilen mahkumiyetlerin alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesinin yanı sıra sanık lehine olan hükümlerin de uygulanmadığını, süreçte adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, okur yazar olmayan sanığın örgüte ait yayımlardan yapılan talimatlarından haberdar olamayacağı gibi savunmasının aksine bir delil olmamasına, taraflı ve çelişkili tanık beyanların esas alınarak ve dosya kapsamında suçun unsurlarına yönelik eksik inceleme yapılmak sureti ile cezalandırıldığından ve bu belirtilen hususların Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.03.2014 tarih 2014/121 karar sayılı ilamı kapsamında yeni delil kapsamında

değerlendirilmesi gerektiğinden ayrıca olay yerine yakın olması ve puşi taşıması nedeni ile dört farklı suçtan cezalandırılmasının da yenileme sebebi olmakla birlikte hukuka ve vicdana aykırı olduğundan ve süreçte yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun hükümlerinin de sanık hakkında uygulanmaması nedenleri ile yargılamanın yenilenmesi ve infazın durdurulması talebinde bulunmuştur.

(Kapatılan TMK 10. maddesi ile görevli) Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.02.2019 tarihli ek kararı ile özetle, sanık müdafiinin 28.01.2019 tarihli dilekçesi ile CMK'nın 311. maddesi kapsamında dosyanın yeniden incelenmesini ve infazın durdurulması talebinin, yasal koşulları oluşmadığından reddine, itiraz kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir.

Sanık müdafii 21.03.2019 tarihli dilekçesi ile talep dilekçesindeki nedenleri tekrarla ek karara karşı itirazda bulunmuştur.

Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.04.2019 tarih, 2019/77 değişik iş sayılı kararı ile özetle, verilen ek kararın usul ve kanuna uygun olduğu ayrıca kararda herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçeleri ile sanık müdafiince ek karara yönelik yapılan itirazın reddine, kesin olarak oy birliği ile karar verilmiştir.

12.06.2019 havale tarihli dilekçesi ile sanık müdafii, Diyarbakır kapatılan 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/399 esas 2012/445 karar ve 17.10.2012 tarihli kesinleşmiş mahkumiyet kararının, sanığın savunmasının aksine mahkumiyetine yetecek delil bulunmamasına rağmen deliller üzerinde yeterince açıklama içermeyen gerekçe ile mahkumiyetine karar verilmesi, yargılamanın gıyabında yapılarak savunma hakkının kısıtlanması, CMK'nın 193 maddesi gereği yokluğunda mahkumiyetine karar verilemeyecek olmasına rağmen ilk celseden sonra duruşmaya katılmayan sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi, gerekçeli kararın okuma yazma bilmeyen sanığa tebliğ edilmek maksadıyla aynı konutta yakınına tebliği yapılmış ise de teslim alan kişinin de okuma yazmasının olmaması nedeni ile Tebligat Kanunu 24 maddesine aykırı şekilde tebligatın yapılmış olması ve bu kapsamda temyiz istemlerinin usulsüz tebligata rağmen reddedilmesi ayrıca Yargıtay Bozma ilamında sanığın bu durumuna yönelik bir değerlendirmede bulunulmaması ve bozmadan yararlandırılmaması, dosya kapsamı ile uyuşmayan gerekçe ile hükmedilen cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak ve lehe düzenlemelerinde nazara alınmadan uygulanması, tanık beyanlarının çelişkili olmasına rağmen şüpheden sanığın yararlandırılmaması, dosya kapsamında suçun unsurlarına yönelik eksik inceleme yapılması, suçun yasal unsurlarının oluşmadığının gözetilmemesi, eksik ve yetersiz gerekçe ile mahkumiyetine karar verilmesi, süreçte yapılan yargılamanın yenilenmesi istemi kapsamında yeni delillerin bulunması, yine bu kapsamda değerlendirilmesi gereken ve olay yerine yakın olması nedeni ile ve siyah beyaz bir puşi bulunması gerekçesi ile dört farklı suçtan cezalandırılmasının aynı zamanda AİHM kararlarına göre öngörülebilirlik ilkesini ihlal edici nitelikte bulunması, orantılılık ilkesi açısından da Anayasa, AİHS ile AİHM Kararları ve Ceza Genel Kurulu Kararlarına göre bu durumun hukuka aykırılık oluşturması, yüklenen suçun tarihi, işlenme yöntemi ve temel şekli itibarıyla gerektiği cezanın süresine göre hükümden sonra yürürlüğe giren

6352 sayılı Kanunun geçici l. maddesi kapsamında kalması, sanığın muhalefet suçunu işlediğine dair emare veya delilin de mevcut olmaması gerekçeleri ile kanun yararına bozulması hususunda Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne ihbarda bulunmuştur.

Bahse konu bu dilekçe, mahkemenin 28.06.2019 tarihli müzekkeresi ile Yargıtay 9. Ceza Dairesine 2011/399 esas 9-2013/119072 tebliğname nosuna kaydı yapılan dava dosyasına eklenmek üzere; 23.07.2019 tarihli müzekkere ile de Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne daha öncesinde karar düzeltme isteminde de bulunulduğu belirtilerek gönderilmiştir.

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 31.07.2019 tarihli yazısı ile Cumhuriyet Başsavcılığından, 16 numaralı genelge çerçevesinde ilgili dosyanın eksiklikleri giderildikten sonra, dosyanın kanun yararına bozma yönünden incelenmek üzere tamamının taranarak UYAP üzerinden ve ayrıca fiziki olarak da kronolojik sıralamaya uygun şekilde, düşüncenin de bildirilmesi sureti ile gönderilmesi istenilmiştir.

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 07.08.2019 tarihli yazısı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 31.07.2019 tarihli yazısına istinaden, dosyanın eksiklikleri giderildikten sonra kanun yararına bozma talebine konu karar ile düşünceyi içeren fezlekeli evrak ile birlikte, dosya aslının fiziki olarak Bakanlığa sunulmak üzere Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi talimatlandırılmıştır.

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 18.10.2019 tarihli yazısı ile mahkemece dosyanın Yargıtay'da olduğu bildirildiğinden fiziki dosya gönderilemediği belirtilerek, incelenen dosya kapsamı itibariyle kararda bir usul ve kanuna aykırılık bulunmadığından kanun yararına bozma yoluna gidilmemesi görüşünde bulunulmuştur.

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 30.10.2019 tarihli yazısı ile Cumhuriyet Başsavcılığından, dosyanın Yargıtaydan dönüşüne mütakip incelenmek üzere gönderilmesi ayrıca 4 ayda bir sonucundan bilgi verilmesi istenilmiştir.

01.11.2019 tarihinde sanık müdafii, Yargıtay ilgili Ceza Dairesine gönderilmek üzere mahkemesine sunduğu dilekçesi ile özetle, 7188 sayılı Kanun hükümleri uyarınca kesinleşen karara yönelik temyiz başvurusunda bulunmuştur. Bu kapsamda süreçte ayrıca sanık ve Cumhuriyet Başsavcılıklarınca da 7188 sayılı Kanun kapsamında istemlerde bulunulduğu görülmüştür.

(Kapatılan TMK 10. maddesi ile görevli) Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.11.2019 tarihli ek kararı ile özetle, Burhaniye İlamat Masasının 24.10.2019 tarihli yazısı ile 7188 sayılı Kanunun 13. maddesince değişen 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesinden verilen hükmün yeniden değerlendirilmesine dair istem kapsamında, 3713 sayılı Kanunun yedinci maddesinin ikinci fıkrasına üçüncü cümlesinden sonra gelmek üzere ''Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz'' cümlesinin eklendiği, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 maddesi uyarınca yapılan yasal düzenleme değerlendirildiğinde,

3713 sayılı Kanunun yedinci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikten önceki hali de dikkate alındığında, 7188 sayılı Kanun ile eklenen ibarenin basın yayın yolu ile işlenen terör örgütü poropagandası suçlarına ilişkin olduğu, hükümlünün eyleminin basın yayın yolu ile işlediği yönünde bir iddia ve saptama bulunmadığından yeni yasal düzenlemenin hükümlüye uygulanmasına olanak bulunmadığından hükmün infazının durdurdulmasına yer olmadığına dair itiraz kanun yolu açık olmak üzere, oy birliği ile karar verilmiştir.

Sanık ve müdafiince ek karara yapılan itiraz üzerine ise Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.01.2020 tarih 2020/23 değişik iş sayılı kararı ile itiraza konu ek kararın hükümlü ve müdafiine tebliğ edildiğine ilişkin dosya kapsamında herhangi bir belge bulunmaması nedeniyle yapılan itirazların yasal süre içerisinde olduğunun kabulü ile hükümlü hakkında verilen cezaların zaten Yargıtay onaması sonucunda kesinleşmiş olduğu ve kanun değişikliğinin Bölge Adliye Mahkemesinin bazı suçlardan verdiği kesin kararlara karşı temyiz yolunu açtığı, ayrıca terör örgütü propagandası suçuna ilişkin eylemin kanun değişikliği ile eklenen cümle kapsamında kalmadığından ek kararın ve gerekçesinin usul ve kanuna uygun olduğu, verilen kararda herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından itirazların reddine kesin olarak oy birliği ile karar verilmiştir.

III-

KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

31.12.2011 tarihinden önce işlenildiği ve 2911 sayılı Kanunun 32 maddesinde düzenlenen suça uyduğu kabul edilen eylemi nedeniyle sürmekte olan yargılamada 6352 sayılı Kanunun uygulanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine ve örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan yargılanan sanığa verilen cezada isabet bulunup bulunmadığına ilişkin ise de öncelikle 5271 sayılı CMK'nın 306/1 maddesi bağlamında bozmanın sirayeti ile çözülebilecek hukuka aykırırlıkların kanun yararına bozma kanun yoluna konu olup olamayacağına dairdir.

IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME;

Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.

Aynı nedenlerle olağan kanun yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.

Hakim ya da mahkeme tarafından değiştirilmesi, geri alınması her zaman mümkün olan kararlarda kanunun aradığı kesinlikten bahsedilemez.

Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmektedir.

Sübutu kabul edilen eylemin suç oluşturup oluşturmayacağı ya da hangi suçu oluşturacağı yönündeki hukuki tespit, kabul ve uygulamaların yukarıda sayılan, uygulama birliği ve hukuk güvenliği amaçları bağlamında kanun/kamu yararı taşıdığından kanun yararına bozma kanun yoluna konu olabileceğinde şüphe yoktur. Yüksek Ceza Genel Kurulu da aynı görüştedir (23.6.2009 t,2009/7-69,176 sy).

Ancak ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 25.10.1993 tarih, 260/281 sayılı kararında da açıklandığı üzere; olaya ilişkin deliller toplanıp değerlendirilmişse, delil takdiri yapılarak verilen bu karar aleyhine noksan kovuşturma yapıldığından ya da takdirinde yanılgıya düşüldüğünden bahisle kanun yararına bozmaya gidilemez.

Adalete erişim evrensel bir insan hakkı olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla kanunun yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp, içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımının da sağlanması gerekir.

Yargı organlarının adalet dağıtmadan kaçınma yetkileri yoktur. Anayasamız bunu “hiçbir mahkeme görev yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” biçiminde düzenlemiştir (m.36/2) Adalet dağıtımından kaçınılması, hakkı teslim etmekten kaçınmak demektir.

Adalete erişim hakkı yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararlarının uygulanmasını sağlama isteme haklarını güvence altına almaktadır. Temyiz kanun yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, s.443)

Adalete erişim; yargı organlarının adalet dağıtımında kaçınmama, kanun önünde eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerinin ve aynı yargı kararlarındaki çelişkilerin giderilmesi amacıyla kanun koyucu CMK'nın 306. maddesinde temyizin sirayetini düzenlemiştir. Buna göre;

“Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi” başlıklı Ceza Muhakemesi Kanunu m. 306’ya göre; “(1) Hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar”.

CMK m. 306’nın gerekçesine göre; “Mahkemece verilen hüküm, temyiz etmeyen sanık yönünden kesinleşir ve infaz edilebilir hale gelir. Kural bu olmakla

beraber aynı mahkemece aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen sonuçların doğmasının önlenmesi, adalet düşüncesiyle ve bazı koşullarda Yargıtayın bozma kararından temyiz etmeyen sanıkların da yararlandırılması uygun görülmüştür.( Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/9-777 esas, 2016/264 karar, 31.01.2012 gün ve 6-249/1 ve 30.11.2010 gün ve 7-229-240)

Ceza Muhakemesi Kanunun 306. maddesinin tatbiki için;

1.Aynı mahkemece aynı kararla birden çok sanığın hükümlendirilmesi,

2.Sanıkların fiilinde 8. maddede tanımlanan nitelikte bağlantı bulunması,

3.Hükmün Cumhuriyet savcısı, katılan veya sanıklardan bir veya birkaçınca ve sanıkların tümünü kapsamayacak şekilde temyiz edilmiş olması,

4.Hükmün cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılık nedeniyle sanık yararına bozulması,

5.Bu bozmanın hükmü temyiz etmeyen veya kendileriyle ilgili temyiz bulunmayan sanıklara da uygulanma olanağına sahip olması, gerekecektir.

Suç unsurlarının oluşmaması, fiilin suç olmaması, cezanın azaltılması veya ortadan kaldırılmasını gerektiren nedenler de cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılıktır.

Temyiz etmeyen deyimine; temyiz yoluna hiç başvurmayan, süresinden sonra başvuran, temyiz istemi reddolunanlar dahildir.

Yargıtay bozma kararında, temyiz etmeyen sanıklardan hangilerinin yararlanacağını gösterir. Ancak gösterilmemiş olması yararlanmayı önlemez. Mahkeme kanun gereği olarak bu durumu gözetmek zorundadır.

Bu bozmayla temyiz yoluna başvurmayan sanıklar hakkında kesinleşen hüküm de ortadan kalkacağından aynı sanıklarla ilgili olarak yeniden hüküm kurmak gerekir.

1412 sayılı CMUK'un 325. maddesinde benzer düzenleme yapılmış, gerek 1412 sayılı CMUK 325 ve gerekse 5271 sayılı CMK'nın 306. maddesinde düzenlenen sirayet kurumunun; "aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbirleriyle çelişen hükümlerin verilmesinin önlenmesi" ve "temyiz yoluna başvurmamışlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi" olmak üzere başlıca iki amacı bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu somut olay değerlendirildiğinde; özellikle barışçıl toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde kimliğin gizlenmesi amacı ile yüzün kapatılmasının bir ifadeyi açıklama yöntemi olarak değerlendirilmemesi nedeni ile Dairenin yerleşik uygulamasına göre sanığın mahkumiyetine konu 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 32/1. maddesine muhalefet etmek suçunun 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kalamayacağı ve örgüt adına suç işleme suçu yönünden de; belirlenen temel cezanın 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220/6. maddesinin 2. cümlesi gereğince indirilmeyeceğine ilişkin gerekçelerin karar yerinde tartışılmış olmasına nazaran, her ne kadar Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 13.09.2013 tarih 2013/6660 esas ve 2013/11274 sayılı bozma ilamının içerik ve niteliği itibari ile 5271 sayılı CMK'nın 306/1 maddesi gereğince hükmü

temyiz etmeyen sanığın temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından istifade edeceği ve bu suretle hukuka aykırılığın olağan kanun yolu sürecinde giderilmesinin mümkün olacağının anlaşılması karşısında başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı gözetilerek talebin reddine karar verilmiştir.

V-SONUÇ:

Yukarıda açıklanan nedenler ile;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.12.2020 tarih ve 2020/106104 sayılı Kanun yararına bozma isteminin reddine, dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.04.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.