Esas No: 2014/9347
Karar No: 2016/1469
Karar Tarihi: 10.03.2016

**23. Hukuk Dairesi         2014/9347 E.  ,  2016/1469 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : .... Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davalı tarafından duruşmasız, davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin red edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, arsa sahibi müvekkili ile davalı yüklenici arasında ... tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkiline düşen bodrum katta bir daire ve üçüncü normal katta bir dairenin en geç...tarihinde teslim edilmesi gerekirken halen dairelerin tamamlanmadığını ve teslim edilmediğini, sözleşmeye ve projeye uyulmadığını, bodrum kata yapılan dairenin su deposu ve dükkana ait depo olarak geçtiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere bodrum kat daire bedeli ... TL, mahrum kalınan kira bedeli ...arihinden bu yana ... TL, eksik işler bedeli ...TL, yapı denetim şirketine ödenecek bede...TL, vergi dairesine ödenecek bedel ... TL, belediyeye ödenecek olan ... TL olmak üzere toplam ...TL'nin dava tarihinden itibaren faizi ile tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla talebini ...TL'ye artırarak dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle tahsilini istemiş ve yapı denetim ücreti talebini şimdilik atiye bıraktığını bildirmiştir.

Davalı vekili, sözleşmede inşaatın yapılmasına ruhsat alındıktan sonra başlanacağı ve inşaatın 12 ayda tamamlanarak davacı arsa malikine teslim edileceğinin öngörüldüğünü, inşaat süresinde teslim edilmediği takdirde değil, süresinde bitirilmediği takdirde kira ödeneceğinin kararlaştırıldığını, inşaatın belirlenen sürede plan ve projesine uygun olarak yapılıp davacıya teslim edildiğini, davacının... tarihli düzenleme şeklindeki beyanıyla davalının edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini, daireleri teslim aldığını kabul ettiğini, kesilen cezaların dairelerin tesliminden sonra olduğunu, davacı teslimden sonra çatıyı yükselttiği için ceza kesildiğini, davacının belediyeye ya da vergi dairesine ödeme yaptığına dair belge olmadığını, davalının tam ve eksiksiz olarak daireleri aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, tüm dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye göre bodrum katın tamamında bulunan bir daire ile 3. normal katta bir daire olmak üzere toplam iki adet dairenin arsa sahibi davacıya ait olacağı, inşaatın anahtar teslim olarak bitirileceği, geç teslimde her ay için günün kira rayiçlerine göre arsa sahibine kira bedelinin ödeneceğinin kararlaştırıldığı, projede ise bodrum katta su deposu ve dükkana ait depo, zemin katta dükkan olduğu, bodrum kattaki depo ile zemin kattaki dükkanın daireye dönüştürüldüğü, bu şekilde yapılan inşaatın onaylı

projeye aykırı olduğu, belediyece kaçak kısımların yıkımına karar verildiği, bodrum katta ve zemin kattaki aykırılıkların yıkılarak projeye uygun hale getirilmesinin mümkün olduğu, bodrum kattaki dairenin sözleşmeye uygun olduğu ancak imar mevzuatına ve onaylı projeye aykırılık teşkil ettiği, binanın ...tarihinde davalıya teslim edildiği, kaçak kısımlar nedeniyle iskân ruhsatının verilmediği, tadilat projesinin hazırlanması konusunda da davalıya verilen kesin süreye riayet edilmeyerek inşaatın projeye uygun hale dönüştürülmediği, inşaat işinden kaynaklanan vergi borcu, kira kaybı bedeli ile kaçak inşaat cezasından sözleşmeye göre davalının sorumlu olduğu, davacı ayrıca bodrum kattaki dairenin bedelini de talep etmiş ise de daire imar mevzuatına ve projeye aykırı yapıldığından, kaçak yapılan bu dairenin ekonomik değeri olmadığından daire bedeli ile eksik ve ayıplı işler bedeli talep edemeyeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile,.. TL vergi borcu,...TL faizi olmak üzere toplam ... TL, geç teslimden dolayı kira kaybı ... TL, kaçak inşaat cezası ...TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyada mevcut... tarihli Yapı Tatil Tutanağı'nda, yapı denetim firması kapalı olduğundan denetimsiz olarak faaliyetin devam ettiği, bodrum katta bulunan depo ve ortak alanın daireye dönüştürüldüğü, zemin kattaki dükkanın daireye dönüştürüldüğü, çatı katında 70 m²'lik bir alanda yükseltme yapılarak daireye dönüştürüldüğü tespit edildiğinden yapının mühürlendiği belirtilmiş, ... tarihli ... Belediye Başkanlığı Encümen Kararı ile ... tarihli Yapı Tatil Tutanağı'ndaki tespitlere yer verilip, yapı sahibi ..... verilen 30 günlük süre içerisinde gerekli düzeltmeleri yapmadığı için .... TL para cezası verilmesine karar verilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi kurulunca, Belediye Encümen kararında iki ana gerekçe ile idari para cezası verildiği, birinci gerekçenin, davalı yüklenicinin onaylı projesindeki mimari kullanım amacına aykırı yapı inşa etmesi olduğu, diğer gerekçenin ise arsa sahibi davacının yeni bir yapı denetim firması ile sözleşme yapmayarak inşaatın denetimsiz olarak yürütülmesine neden olduğu, bu durumda idari para cezasından hem davacı arsa sahibinin hem de davalı yüklenicinin eşit oranda kusurlu olduğu görüşü bildirilmiştir. Bu durumda ... TL idari para cezası yönünden davacı arsa sahibinin 1/2 oranında davalı yüklenici ile sorumlu tutulması doğru olmuştur.

Öte yandan, davacı vekilince Bağcılar Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası ile davaya konu her iki daire için eksik ve ayıplı işler bedelinin tespiti istenilmiş ise de, davacı tarafından düzenlenen “Beyanname” başlıklı 09.07.2008 tarihli teslim tutanağında dairelerde eksik ve ayıp bulunduğuna dair herhangi bir ihtirazi kayıt bulunmadığı gözetildiğinde, mahkemece gerekçede açıklanmamasına rağmen 3. kat normal daire yönünden eksik ve ayıplı imalat bedelinin tahsili istemine ilişkin talebin reddi doğru olmuştur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekili ile davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenici tarafından inşaatın bodrum katında bulunan bir adet daire ile 3. normal katta bir daire olmak üzere toplam iki dairenin arsa sahibine ait olduğu kabul edilmiş olup, 3. normal kattaki bir adet dairenin arsa sahibine ... tarihinde teslim edildiği, bodrum kattaki dairenin ise projeye göre su deposu ve dükkan deposu olması sebebiyle davacıya tapuda devrinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır. ...Belediye Başkanlığı'nca bilirkişi raporunda değinildiği gibi proje hilafına olan yerler yıkılıp İmar Kanunu, Deprem ve Otopark Yönetmeliği çerçevesinde hazırlanacak tadilat projesi sunulduğu takdirde iskân verilebileceği bildirilmiş, mahkemece, verilen süreye rağmen davalı tarafça projeye aykırılıklar giderilmemiştir.

Bu durumda mahkemece, davalı yüklenicinin sözleşmede nitelikleri belirtilen bodrum katta bir daireyi davacı arsa sahibine verme taahhüdünü yerine getiremediği, davacı arsa sahibinin sözleşmedeki nitelikleri haiz bir daire bedelini talep edebileceği gözetilerek bu istemin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, taraflar arasındaki sözleşmenin "Özel Şartlar" başlıklı 1. maddesi, “ İnşaat plan ve projesine uygun olarak teslim edilecektir. İnşaata ruhsat alındıktan sonra başlanıp 12 ayda anahtar teslimi olarak bitirilecektir. Bitirilmediği takdirde her geçen ay için günün rayiç kira bedeline göre arsa sahibine ait olan her daire için ayrı ayrı kira bedeli müteahhit tarafından arsa sahibine ödenecektir.” hükmünü içermektedir.

Kural olarak düzenlemesi dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 355. vd. (6098 sayılı TBK'nın 470. vd.) maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin BK'nın 106/2. (TBK'nın 125.) maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir.

Gecikme tazminatı, kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, (teslim edilmesi gereken tarihten) eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde fiilen teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye oturulabilir şekilde kiraya verdiği ya da (teslim edilmesi gereken tarihten sonra) sattığı tarihe kadar istenebilir. Kiraya vermek suretiyle ekonomik yarar sağlandığında gecikme tazminatı istenemez. Davalının teslim edilmesi gereken tarihe uymayıp temerrüde düştüğü tarihten önce pay satışı yapan arsa sahibi gecikme tazminatı isteyemez. Çünkü, gecikme tazminatı, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun gecikmeden ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir. Temerrüde düşen borçlu, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Gecikme tazminatında tazmin edilecek zarar bir tür olumlu zarardır ve alacaklının malvarlığının, temerrüde düşülmeden borcun ifa edilmesi halinde içinde bulunacağı durumla, gecikmeli ifa sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder.

Bu durumda mahkemece, yüklenici tarafından iskân alınmadığı gözetilerek her iki daire yönünden teslimi gereken .... tarihi ile davacı arsa sahibinin noterde düzenlediği beyanname ile teslimi kabul ettiği ... tarihi arasındaki dönem için kira tazminatı isteyebileceğinin kabulü ile bu döneme ilişkin kira tazminatının hüküm altına alınması gerekirken, Vergi Dairesi yazı cevabında bildirilen... tarihine kadar hesaplanan kira tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır.

3-Davalının temyiz itirazları yönünden;

Davacı asıl ... tarihli duruşmada, “Ben eksik ve ayıplı iş karşılığında yükleniciden para almadım ancak aramızdaki sözleşme gereğince kira bedeli olarak ...TL nakit, ... TL'lik çek olmak üzere ... TL aldım” şeklindeki beyanını imzasıyla onaylamıştır. Bu durumda mahkemece, belirlenen gecikme tazminatından davacı tarafça aldığı kabul edilen... TL'nin mahsubu ile hüküm kurulması gerekirken, bu hususun gözden kaçırılarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün ...tarihli yazı cevabında,... tarih ve ... sayılı dilekçesi ile vergi borcunun tarafına bildirilmesini istemiş, ... tarih ve 51017 sayılı yazımız ile vadesi geçtiği halde ödenmeyen vergi borçlarının ... tarihi itibariyle ... sayılı dilekçesi ile müracaat ettiğini ve seri B sıra No:4 Tahsilat Genel tebliğine istinaden... TL vergi aslı, ... TL gecikme zammı olmak üzere toplam ... TL taksitlendirildiği kendisine bildirilmiştir. Ancak söz konusu mükellef taksitlendirilmiş vergi borçlarını süresinde ödemediğinden yapılan taksitlendirme iptal edilerek ...tarihi itibariyle ... TL vergi aslı, ... gecikme zammı olmak üzere toplam ... TL vergi borcu bulunduğu”, ... tarihli yazısının ikinci paragrafında ise, “inşaat işine... tarihinde başlamış .. tarihinde bitirmiş ” olduğu bildirilmiştir.

Vergi Dairesi nezdinde davacı arsa sahibinin mükellef olduğu anlaşılmaktadır. Davacı arsa sahibince vergi aslı zamanında ödenmeyerek gecikme zammı tahakkukuna sebep olunmuştur. Bu durumda mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmenin 2. maddesi uyarınca her türlü vergiden yüklenicinin sorumlu olması ve davacı tarafça henüz ödenmemiş olsa da ödenmek zorunda olduğundan vergi aslı yönünden talebin kabulü doğru olmakla birlikte, gecikme zammı yönünden istemin reddine karar verilmesi gerekirken, Vergi Dairesi nezdinde mükellefiyeti bulunmadığından tahakkuk eden vergi aslından haberi olmayan yüklenicinin, gecikme zammından sorumlu tutulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekili ile davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadelerine, kararın tebliğinden itibaren... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, .... tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Davacı, davalı ile ... tarihli .......yevmiye no ile yapılan düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında daire bedeli, mahrum kalınan kira, eksik işler bedeli, yapı denetim şirketine ödenen bedel ile vergi dairesine ödenecek vergi borcu ile, Belediyeye ödenecek cezaların tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, kira kaybı, belediyeye ödenecek ceza ile vergi dairesine ödenmesi gereken vergi borcu yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, taraflar temyiz etmiştir.

Taraflar arasında ... tarihli sözleşmenin varlığı ve geçerliliği çekişme konusu değildir. Yapısı gereği bu sözleşme türü "götürü bedelli" olup, arsa malikinin arsa payını devretmekten başka borcu yoktur. Bu anlamda sözleşmenin ifasından doğacak borçların tamamından yüklenici sorumludur. Öte yandan bu sözleşme kendine özgü (sui generis) bir sözleşme olup, arsa maliki için ticari değilken, yüklenici için ticari niteliktedir. Hukuk Genel Kurulu'nun ..... gün ve ... esas 2...karar sayılı ilamı ile "3065 sayılı Katma Değer Kanunu'nda nelerin katma değer vergisi doğuracağı tek tek sayılmıştır. Vergi, resim, harç benzeri mali yükümlülükler kanunlarla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Anayasal ilke karşısında arsa payı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan karşılıklı edimlerin katma değer vergisi doğurmıyacağı benimsenmiştir.

Somut oluyda, davacı ... tarihli yazı ile inşaatın borçlarını vergi dairesinden sormuş ....tarihli vergi dairesi cevabi yazısında yer alan (muhtasar, gelir vergisi, KDV 'den oluşan ) vergi borcunun diğer talepleri ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davacının vergi dairesine ödediği bir vergi borcu bulunmamaktadır. Bu vergi borcunun yukarıda benimsenen ilke kapsamında mükellefi de değildir. Rücu alacağının temelini ödeme oluşturur. Davacının henüz ödemediği bir borcu nam'a ifaya konu etmesi halinde davalı nam ve hesabına ödemesi şeklinde karar oluşturulabilir. Ancak davada böyle bir talep de olmadığından ayrı bir davanın konusunu oluşturucak bu talepler yönünden asıl sorumlu olan yüklenicinin her türlü def'i haklarını yok sayarak ödemeyen vergi borcu aslının davalıdan tahsili gerektiğine yönelik tespit doğru olmamıştır. Aynı şekilde sözleşme ayakta olup TBK 125. maddesince seçimlik hakkını geçiken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek şeklinde kullanan davacı yararına ödenmeyen vergi ve ödenmeyen belediye cezaları yönündende davalının sorumluluğu şeklinde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Bu nedenlerle, davalı temyizinin vergi borcunun aslı ile Belediyeye ödenecek ceza bedeli yönünden de kabulüyle kararın bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katınılmadığı yönündeki azınlık görüşümüzdür....