Esas No: 2015/19128
Karar No: 2018/5798
Karar Tarihi: 20.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/19128 E.  ,  2018/5798 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, izin ücreti, ücret farkı alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20/03/2018Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat Jindar Uçar ile karşı taraf adına Avukat Merve Özden Yiğit geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı iş yerinde 03.05.2008 - 11.11.2013 tarihleri arasında çalıştığını, satış danışmanı iken 2012 yılında müdür yardımcısı olduğunu, en son 1.400,00 TL net ücretin yanında aldığı primler ile birlikte aylık 2.400,00 TL ücret ile haftada bir gün izinli olacak şekilde sabah 09:30 akşam 21:20 saatleri arasında, bayram ve genel tatiller de dahil çalıştığını, satış danışmanı iken 10:00 - 18:00 ile 12:00-21:00 saatleri arasında vardiyalı olarak çalıştığını, müdür yardımcı olunca iş yükü artmasına rağmen ücretinin azaldığını, ücret farklarının ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanamadığını, ... primlerinin gerçek ücret üzerinden ödenmediğini, davalı işyerinde müdürün işten ayrılmasıyla Ağustos/2013'den fesih tarihine kadar hem müdür hem de müdür yardımcısı olarak çalıştığını, ağır çalışma koşulları nedeniyle gerek kendisinin gerekse bebeğinin rahatsızlandığını ve bir süre tedavi gördüğünü, tedavi sonrası işe döndüğünde iş akdinin feshedildiğinin bildirildiğini, alacaklarının ödenmesi için keşide edilen ihtarnameye iş sözleşmesinin davacı tarafından haksız feshedildiği şeklinde cevap verildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayrama ve genel tatil ücreti, yıllık ücretli izin ve ücret farkı alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin 11.11.2013 tarihli ihtarname ile öncelikle kendisinin feshettiğini, müvekkili Şirketin ise davacının feshinden habersiz olarak devamsızlık nedeniyle 15.11.2013 tarihli ihtarname ile fesih iradesinin açıkladığını, davacının fesih nedeni olarak belirttiği hususların asılsız olduğunu, tüm ücretlerinin ödendiğini, en son aylık 1.400,00 TL brüt ücret aldığını, bu sebeplerle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını, bir an için iş akdinin davalı tarafça feshinin kabulü halinde de feshin davacının izinsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle haklı olarak yapıldığından yine kıdem ve ihbar tazminatının söz konusu olamayacağını, iş yerinde fazla mesai yapılmadığını, iş sözleşmesi ile fazla mesainin ücrete dahil edildiğini, davacının primle çalıştığını, bayram ve genel tatil alacaklarının ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını ve kullanmadığı 14 günlük izin ücretinin de Kasım/2013 bordrosu ile ödendiğini, ödenmemiş ücret alacağının bulunmadığını, zamanaşımını definde bulunduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki iş ilişkisinin nasıl sona erdiğinin açıklığa kavuşturulması gereklidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının davalıya noter kanalıyla gönderdiği 11.11.2013 tarihli noter ihtarnamesinde iş sözleşmesini iş koşullarının ağırlığı, fazla çalışmalarının karşılığı ücretlerinin ödenmemesi ve kayıtlarda gerçek ücretin gösterilmemesi gibi sebeplerle haklı nedenle feshettiğini açıklamıştır. Bu ihtarnameyi 18.11.2013 tarihinde tebliğ alan davalı işveren ise 21.11.2013 tarihli cevabî ihtarname ile davacının 11.11.2013 tarihinden itibaren yaptığı devamsızlığına binaen haklı nedenle fesih yaptığından bahsetmiştir.

Dosya içeriğine göre davacının fazla çalışma yaptığı ve karşılığının ödenmediği de sabittir. Yukarıdaki tespitlere göre fesih iradesinin ilk olarak davacı tarafça açıklanıp sonuç doğurduğu, ayrıca davacının bu iradesinin haklı nedene dayandığı ispatlanmıştır.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Netice itibariyle; davacının iş sözleşmesini kendisinin feshetmesi karşısında ihbar tazminatının reddi gerekirken dosyadaki delil durumuna aykırı ve gerekçesiz olarak bu talebin kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; dosya içeriğine göre satış danışmanı olan davacıya, sabit ücretin yanında her ay satışa bağlı değişen oranlarda prim ödemesi yapılmaktadır. Bu şekilde çalışan işçi fazla mesai yaptıkça buna bağlı olarak prime de fazladan hak kazanacağından, bir anlamda yüzde usulü çalıştığının kabulü gerekecektir. Bu durumda fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken % 150 zamlı hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Hükmedilen alacakların brüt mü yoksa net mi olduğunun kararda gösterilmemesinin infazda tereddüde mahal verebileceğinden 6100 sayılı HMK.nun 297/2.maddesine aykırı olduğunun gözetilmemesi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.630.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.