Esas No: 2016/851
Karar No: 2018/619
Karar Tarihi: 06.12.2018

**Ceza Genel Kurulu         2016/851 E.  ,  2018/619 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 152-382

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'nün TCK'nın 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası, sanık ...'in ise TCK'nın 188/3, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ve 2.400 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba ilişkin İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.09.2015 tarihli ve 152-382 sayılı hükümlerin, sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 09.03.2016 tarih ve 16444-1386 sayı ile;

"...Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Oluş ve dosya kapsamına göre, olay tarihinden önce uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına dair ihbar olan sanıklar hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, sanıkların üzerlerinde yapılan aramada suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçtiği anlaşılmakla; CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emri' bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.04.2016 tarih ve 379807 sayı ile;

"...Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; olayda yakalanan sanıkların üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, hukuka uygun yöntemle elde edilip edilmediği, buna bağlı olarak hükme esas alınıp alınmayacağı ve adli arama kararı olup olmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.

İncelenen yargılamaya konu dosya kapsamına göre; narkotik suçlarla mücadele görevlilerince alınan ve 20.02.2015 tarihli olay tespit yakalama tutanağında ifadesini bulan, sanıkların Kağıthane ilçesi, Merkez Mahallesi, .... sayılı yerde uyuşturucu madde satışı yaptıkları ihbar üzerine, gidilen yerde yakalanan sanıklardan ...'nün montunun sağ cebinden 25 adet fişek halinde bonzai tabir edilen sentetik uyuşturucu madde ile pantolonundan 5 adet uyuşturucu nitelikte hap; sanık ...'in montunun sağ cebinden 22 adet fişek halinde bonzai tabir edilen sentetik uyuşturucu madde ele geçirilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açılıp mahkumiyet kararı verilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 1. maddesinde, kanunun amacı ortaya konulmuştur. Hükümde, kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletinin, adalet ve güvenliğin sağlandığı bir toplumda yaşama hakkının gereği olarak, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi, ceza kanunun temel amaçları arasında sayılmaktadır.

'Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi' başlığını taşıyan 5237 sayılı TCK'nın 3. maddesinin 1. fıkrasına göre;

Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

Hukuk kurallarının temel amaç ve işlevleri, bireylerin yaşamlarını güven ortamı içerisinde sürdürmelerini teminle, toplumsal düzeni sağlamaktır. Düzensiz toplumsal yaşam, kargaşayla birlikte, toplumun da sonu demektir.

Ceza muhakemesi hukuku, hakimlerin ceza kanununu gereği gibi uygulayabilmeleri için sanıklar hakkında lüzumlu bilgileri toplarken, sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurmak suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacını güder.

Suçluların meydana çıkarılarak süratle ve mutlaka cezalandırılmalarını sağlarken, toplum menfaatini; masumların gereksiz yere kovuşturulmaması ve haksız cezaya çarptırılmamalarını teminen de ferdin menfaatini gözetir.

Ceza muhakemesi tedbirlerinden biri olan arama ile A.İ.H. Sözleşmesi’nin 8., Anayasa’nın 20 ve 21. maddeleri ile koruma altına alınan kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edildiğinden, Yasakoyucu, Sözleşme’ye, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına ve Anayasa’nın 20 ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale etme hakkı olan arama koruma tedbiri; 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 116 ve devamı maddeleri ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 5 ve devamı maddelerinde yer almaktadır.

Arama, suçların önlenmesine yönelik olarak, önleme araması (PVSK m.9, 4, Arama Yönetmeliği'nin 18vd.m.9), olarak; suç işlendikten sonra da yakalama delili elde etme ve müsadere tabi eşyayı bulma amacına yönelik olarak adli arama (CMKm.116-122 ) olarak düzenlenmiştir.

Arama kararı verme yetkisi kural olarak hakime aittir. (...m20, 21, CMK.m.119, f.1). Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

Kaldı ki, kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeden arama yapabileceği hallerde bulunmaktadır. Bunlar, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8, 9 ve 25, 27. maddesinde sayılmıştır.

'...Suçüstü halinde yapılan aramalarda, ..suç işlenen yerlerde delillerin aranması, bulunması, el konulması için..., ...5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için.'

Belirlenen hallerde, hakim veya savcı kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunulan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.

5271 sayılı CMK'nın m.2/1-j. bendi; suçüstü halini, o sırada islenmekte olan suçla sınırlı tutmamıstır; ayrıca suçüstü sayılan halleri de tanımlamıstır. Bu maddeye göre; suçüstü hali; işlenmekte olan suç yanında, henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen veya suçun az önce islendiğine dair eşya ya da delille yakalanan kimsenin işlediği suçu da içermektedir. CMK md. 90/1-2. ile md. 2/1 - (j) bendi birlikte değerlendirildiğinde, bu gibi hallerde herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır.

Nitekim bozma kararına konu somut olay irdelendiğinde; konunun (PVSK m.9, 4, Arama Yönetmeliği'nin 18 vd.m. 8, 9, 25 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24.m), kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeksizin arama yapabileceği Anayasa ve yasaların emredici hükümleri ile 'denetim' adı altında kolluğun kendiliğinden yapacağı işlemlere dayalı olarak; polisin haklarında, uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına dair ihbar olan sanıklar hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, ihbarda bildirilen yerde, kişilere uyuşturucu madde satışı yaptıkları belirlendiğinden, görevlilerin kesintisiz izleyerek eylemi gerçekleştirmekte oldukları esnada görevlilerce kimlik tespiti yapılan sanıkların üzerinde yapılan aramada, da üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesinde suçüstü halinin kesilmediğinden durumun; suçüstü haline bağlı yakalama yetkisini düzenleyen hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekirdi. Burada konunun arama kurumu yerine bu gibi halleri düzenleyen CMK'nın 90/2. madde gereğince herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunnmamaktadır. Somut olayın koşulları dikkate alınarak incelendiğinde de uygulanan ceza muhakemesi tedbirinin sanığın özel yaşam alanını ihlal etmediğinden, ortada yasak ve hukuka aykırı bir delil de bulunmamaktadır.

Kaldı ki; 5271 sayılı CMK'nın 2/e-j, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca, olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır.

Artık suçüstü halinin bulunduğu ve şüphelinin suç delillerini yok etmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinin görevliler tarafından sanıkların yakalanmasından sonra, durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. El koyma işlemi üzerine aynı gün işlem yetkili ve görevli hakim tarafından onaylanmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur. Elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır.

Yukarıda arz ve izah edilen gerekçelerle sanıklardan suçüstü hükümleri uyarınca elde edilmiş olan delillerin hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Dairesince 27.04.2016 tarih ve 1685-2530 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının, bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

17.11.2014 tarihli ihbar tutanağı, 08.12.2014 tarihli 155 ihbar formu ile 20.02.2015 tarihli ihbarcı görüşme tutanağı ve aynı tarihli olay, tespit, ikamet arama, yakalama, muhafaza altına alma ve telefonla görüşme tutanağı içeriklerine göre;

17.11.2014 tarihinde saat 15.40 sıralarında Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne gelen şahsın “Kağıthane ilçesi, Merkez Mahallesi,....'de oturan ... isimli şahsın uyuşturucu madde sattığını” bildirmesi üzerine ihbarın 2014/25162 numarası ile kayıt altına alındığı,

08.12.2014 tarihinde saat 23.10 sıralarında 155 Polis İhbar Hattını arayan ve sesinden bayan olduğu anlaşılan şahsın “Kağıthane ilçesi, Merkez Mahallesi,....'de ikamet ediyorum. Evimde kalan ve oğlumun arkadaşı olan ... isimli şahıs evime sürekli uyuşturucu paketleriyle girip çıkıyor. Bu şahıs hem uyuşturucu kullanıyor hem de satıyor. Ailesi ile sorunlu olduğu için benim evimde kalıyor. Kağıthane ilçesi .....'de bulunan.... isimli iş yerinde çalışıyor. İhbarımın gizli tutulmasını istiyorum” diyerek telefonu kapattığı, ihbarın Muhabere ve Elektronik Şube Müdürlüğünce 2014/3192 ihbar ve 91255 aidiyet numarası ile kayıt altına alındığı, alınan ihbarların Narkotim B Bölge 37673 kod numaralı Kağıthane Narkotim ekibine bildirildiği,

Narkotim B Bölge Kağıthane ilçesi 37673 kod numaralı Narkotim ekibinin yaptıkları çalışmalarda, 20.02.2015 tarihinde saat 14.00 sıralarında ihbarcı ... isimli şahısla gerçekleştirdikleri görüşmede şahsın “...İhbarları ben yaptım. Bu ikamet adresi bana aittir. Oğullarım....., ... ve .... ile birlikte kalırım. Oğlum ...'ın arkadaşı olan ... ve soyadını bilmediğim '....' isimli şahıslar evime gelerek uyuşturucu madde satmaktadırlar. Oğlum..... uyuşturucu madde satmamaktadır. Oğlum....., bu şahısların çocukluk arkadaşları olması nedeniyle evime geldiklerinde ses çıkaramıyor. Bu şahıslara defalarca evime gelmemelerini, geliyorlarsa adam gibi oturmalarını, uyuşturucu satmamalarını söylememe rağmen ısrarla evime geliyorlar. Burada telefon ile sipariş alıp kapı önüne gelen şahıslara uyuşturucu madde veriyorlar. Oğlumu kurtarmak için ihbarda bulundum. Oğlumun üzerine bir suç atılmasından korkuyorum. Bu şahıslar evime gelip uyuşturucu madde satışı yaptıkları esnada kullanmış olduğum 0537 ... 99 33 numaralı telefonumdan siz görevlilere bilgi vereceğim. Şahısların yakalanmaları için yardımcı olacağım” şeklindeki beyanları üzerine, kendileri ile irtibat kurması amacıyla 0505 ... 59 02 numaralı telefonun şahsa verildiği,

Görevlerini ifa etmekte olan Narkotim B Bölge Kağıthane ilçesi 37673 ve 37974 kod numaralı ekiplerin, aynı tarihinde saat 18.45 sıralarında ihbarcı bayan şahıs tarafından arandığı ve şahsın “Şu an ikametinde uyuşturucu madde satışının başladığını, biz görevliler gelirse kapıyı açabileceğini, ikametinde arama yapılmasına....göstereceğini” bildirdiği, konu hakkında Cumhuriyet savcısına telefonla bilgi verilmesi üzerine “İkamet sahibinin....göstermesi halinde arama kararına gerek olmadığı,....doğrultusunda ikamete girilerek şahısların yakalanması ve netice hakkında bilgi verilmesi” talimatlarının alındığı, görevlilerin ihbara konu adrese gelip zili çaldıkları, kapıyı açan ihbarcı ...'ın ikametinde arama yapılmasına....gösterdiğini beyan etmesi üzerine şahsın eşliğinde ikamet aramasına başlanıldığı, banyo, mutfak, tuvalet, oda ve salondan ibaret olduğu görülen evin salon kısmında ..., ..., ... ve ... isimli şahısların oturmakta olduklarının görüldüğü, ... isimli şahsın yapılan üst aramasında; montunun sağ cebinde, satışa hazır, ganyan kâğıtlarına sarılı toplam (25) fişek hâlinde daralı 20,77 gram, şeffaf jelatine sarılı daralı 5,7 gram sentetik cannabinoid olduğu değerlendirilen madde, pantolon sağ çakmak cebinde (5) adet tablet ile 25 TL ve Samsung S3 marka cep telefonu, ... isimli şahsın üst aramasında; montunun sağ cebinde satışa hazır, ganyan kâğıtlarına sarılı toplam (22) fişek hâlinde daralı 20,67 gram sentetik cannabinoid olduğu değerlendirilen madde ile 65 TL ve Blackberry marka cep telefonu ele geçirildiği, oda içerisinde sehpa üzerinde bulunan (16) adet ganyan kâğıtlarının, şahısların üzerinde satışa hazır bulunan fişek hâlindeki uyuşturucu maddelerin sarılı olduğu ganyan kâğıtlarıyla birebir benzerlik gösterdiklerinin görüldüğü, diğer şahısların üst aramalarında suç unsuruna rastlanılmadığı, suç konusu uyuşturucu maddelerin, cep telefonlarının, toplam 90 TL'nin ve (16) adet ganyan kâğıtlarının muhafaza altına alınıp 19.15 sıralarında aramaya son verilerek Cumhuriyet savcısına telefonla bilgi verildiğinde, ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması, diğer şahısların bilgi sahibi olarak ifadelerinin tespit edilmesi talimatlarının alındığı,

İstanbul Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen 27.02.2015 tarihli rapora göre; sanık ...'ta, şeffaf naylon poşette ele geçen net 5 gram açık yeşil renkli bitki parçalarının, ganyan kâğıtlarına sarılı toplam net 6,1 gram açık yeşil renkli bitki parçalarının ADB-FUBINACA, 5 adet tabletin MDMA etken maddesi içerdiği, sanık ....'da ganyan kâğıtlarına sarılı ele geçen toplam net 5,6 gram açık yeşil renkli bitki parçalarının ADB-FUBINACA içerdiği,

İmza incelemesine ilişkin bilirkişi raporuna göre; tanık ...'ın hazırlık ifadesindeki imzasının, atılı imzaları ile benzerlik noktasında belirgin bir ilişkisinin kurulamadığı,

Anlaşılmıştır.

Tanık ... soruşturma evresinde; ihbarı, uyuşturucu madde kullanan oğlu tanık.....'u uyuşturucudan kurtarmak için kendisinin yaptığını, tanık.....'un çocukluk arkadaşı olan sanıklar....ve soy ismini bilmediği .... isimli şahısların evine gelerek uyuşturucu sattıklarını, kendilerini ikaz etmesine rağmen bu şahısların ısrarla evine geldiklerini, telefon ile sipariş alıp kapı önüne gelen şahıslara para karşılığı uyuşturucu madde sattıklarını, bu şahıslardan dolayı oğlunun başına bir iş gelmesinden ve üzerine bir suç atılmasından korktuğunu, bu şahısların 20.02.2015 tarihinde evine gelerek uyuşturucu madde satışı yapmaya başlamaları üzerine kullandığı 0537 ... 99 33 numaralı GSM hattından daha önce görüşme yaptığı görevlilerin kendisine verdiği 0505 ... 59 02 numaralı GSM hattını arayıp .... ve....isimli şahısların evinde olduğunu, uyuşturucu satışı yaptıklarını, görevlilerin gelirse kapıyı kendilerine açıp gerekli arama yapılması için....göstereceğini söylediğini, bunun üzerine 20.02.2015 tarihinde saat 18.45 sıralarında evine gelen görevlilere kapıyı açtığını ve evinde arama yapmalarına....gösterdiğini, yapılan aramalarda sanıklar....ve ....'ın üzerlerinde uyuşturucu madde bulunduğunu, sanıkların küçük at yarışı kâğıtlarına uyuşturucuları sardıklarını gördüğünü, mahkemede ise farklı olarak; sanıkların evlerine gelip tanık..... ile birlikte uyuşturucu kullandıklarını, bu duruma kızdığı için ihbar etmek zorunda kaldığını, uyuşturucu madde satma olayını görmediğini, kolluktaki ifadesinin doğru olmadığını, ihbarda da yalnızca içtiklerini söylediğini, arama sırasında üzerlerinde uyuşturucu çıkıp çıkmadığını bilmediğini,

Tanık ... soruşturma evresinde; sanıklar....ve ....'ın arkadaşları olduğunu, ara sıra evine geldiklerini, adı geçenlerin sık sık telefonlarının çaldığını, her çaldığında da dışarı çıktıklarını, dışarı çıktıklarında ne yaptıklarını görmediğini, ancak ikisinin de uyuşturucu madde sattıklarını bildiğini, 20.02.2015 tarihinde saat 18.45 sıralarında eve sivil polis ekiplerinin geldiğini, annesinin rızası ile içeri girdiklerini, sanıklar....ve ....'ın üzerinden küçük kâğıtlara sarılı uyuşturucu maddeler çıktığını gördüğünü, uyuşturucu madde satışı ile alakası olmadığını, ara sıra uyuşturucu madde kullandığını, mahkemede ise farklı olarak; olay günü diğer iki sanık ve arkadaşı tanık ....'da olduğu hâlde evlerinde uyuşturucu içtiklerini, evinde uyuşturucu satışı yapılmadığını, iddiaların doğru olmadığını, poliste sanıkların üzerinden uyuşturucu çıktığına dair çıkan ifadeyi kendisinin vermediğini, imzanın da kendisine ait olmadığını,

Tanık ... soruşturma evresinde; ara sıra uyuşturucu madde kullandığını, sanıklar....ve ....'ı tanıdığını, 20.02.2015 tarihinde saat 15.00 sıralarında arkadaşı tanık.....'un evine gittiğini, burada tanık....., sanıklar .... ve....ile kendisinin oturmaya başladıklarını, saat 18.45 sıralarında polislerin eve geldiklerini, bu sırada evde yatmakta olduğunu, polislerin kendisini uyandırdığını, sanıkların üzerlerinden küçük kâğıtlara sarılı uyuşturucu maddeler çıktığını gördüğünü, uyuşturucu madde satışı ile bir alakası olmadığını, mahkemede ise farklı olarak; olay günü Kuştepe'den temin ettikleri uyuşturucu maddeyi kullanmak için evde toplandıklarını ve içtiklerini, bu sırada polisin baksın yaptığını, baskın sonrasında kendisini darp ettiklerini, üzerinden çıkan 5 adet tabletin diğer sanıkların üzerlerinden çıkmış gibi gösterildiğini, kolluk ifadesinin doğru olmadığını,

Tutanak düzenleyicisi tanık ....; olay tarihinde sesinden bayan olduğunu anladıkları şahsın ihbarı üzerine olay yerine gidip ilgilinin rızası ile yaptıkları aramada sanıkların montlarının ceplerinde suça konu uyuşturucuları bulduklarını, sanıkların uyuşturucuların kendilerinin olduğunu söylediklerini, tutanağın doğru olduğunu, ihbarı alanın kendisi olmadığını, teyit etmek amacıyla ihbarcı şahsı aradıklarında adı geçen şahısların evde oldukları ve üzerlerinde uyuşturucu bulunduğunun söylendiğini, sattıklarına dair bir beyanda bulunulmadığını, ev içerisinde uyuşturucu içildiğine dair bir koku aldığını hatırlamadığını, ancak masanın üstünde ganyan kuponları bulunduğunu, buldukları uyuşturucuların da ganyan kuponlarına sarılı olduğunu,

Tutanak düzenleyicisi tanık ....; aradan geçen süre nedeniyle ayrıntıları hatırlamadığını, ancak aramaya katıldığını, ev sahibinin kendilerine refakat ettiğini, sanıkların üzerilerinden uyuşturucu çıktığını, içeri girdiğinde uyuşturucu kokusu olup olmadığını, uyuşturucunun sanıkların üzerilerinde veya ceplerinde bulunup bulunmadığını hatırlamadığını, ancak tutanağın olduğu gibi yazıldığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; evde uyuşturucu içtikleri sırada sivil polis ekiplerinin gelip kendilerini karakola getirdiklerini, evin arkadaşı tanık.....'a ait olduğunu, ara sıra bu eve geldiğini ve arkadaşlarıyla muhabbet ettiklerini, sanık ...'ın kuzeni, tanıklar..... ve ....'ın ise arkadaşları olduğunu, tabletler hariç diğer uyuşturucu maddelerin birkaç gün önce odaya astığı montunun cebinden çıktığını, ancak bu maddelerin kendisine ait olmadığını, kime ait olduklarını da bilmediğini, kendisinin ve sanık ...'ın bu evde uyuşturucu madde satışı yapmadığını, uyuşturucu maddeleri küçük kâğıtlara da sarmadıklarını, evde bulunan (16) adet ganyan kâğıdının da kendisine ait olmadığını, sorguda; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, ele geçirilen uyuşturucu maddeyi karakolda gördüğünü, tanık ....'ın aleyhinde verdiği ifadenin baskı altında alındığını, yakalandıkları evde uyuşturucu kullanmak için toplandıklarını, mahkemede ise; kimseye uyuşturucu satmadığını, uyuşturucu kullandığını, tanık.....'un evinde toplanıp uyuşturucu kullandıkları sırada polisin baskın yaptığını, önlerindeki küllükte uyuşturucu madde olduğunu, kolluktaki ifadesini kabul etmediğini, böyle bir beyanda bulunmadığını, bir anlık korku ile ifadesini okumadan imzaladığını, tanık ....'ın üzerinden çıkan hapların da tutanağa kendisi üzerinden çıkmış gibi yazıldığını,

Sanık ... kollukta; Tekirdağ ili Çerkezköy ilçesinde ikamet ettiğini, Kağıthane'ye misafirliğe geldiklerini, kuzeni olan sanık ... vasıtasıyla tanıdığı tanık.....'a ait evde 3-4 gündür bulunduğunu, uyuşturucu maddelerin kesinlikle kendisine ait olmadığını, kime ait olduğunu da bilmediğini, evde herhangi bir uyuşturucu madde görmediğini, bu evde uyuşturucu satmadığını, sanık ...'ın da sattığını bilmediğini, sanık ... ile uyuşturucuları küçük kâğıtlara da sarmadıklarını, evde bulunan (16) adet ganyan kâğıdının kendisine ait olmadığını, sorguda ve mahkemede ise; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, üzerinden ve montundan uyuşturucu madde çıkmadığını, evde uyuşturucu kullanmak için toplandıklarını, hapların tanık ....'ın üzerinde çıktığını,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.

Arama tedbiri, kişinin, temel ve vazgeçilmez haklarından olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle söz konusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 ve 8. maddesi ile Anayasanın 13, 19, 20 ve 21. maddelerinde açık şekilde gösterilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesi; “Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir... yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz...”,

Aynı Sözleşmenin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesi;

“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”,

Anayasamızın;

“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi;

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”,

“Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı 19. maddesi;

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.

(Değişik birinci cümle: 3/10/2001-4709/4 md.) Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal ve savaş hallerinde uzatılabilir.

(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/4 md.) Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir. Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.

(Değişik: 3/10/2001-4709/4 md.) Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”,

“Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga üçüncü cümle: 3/10/2001-4709/5 md.) (…)

(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/2 md.) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.",

“Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesi ise;

“(Değişik: 3/10/2001-4709/6 md.) Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”

Şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, söz konusu müdahalenin sadece kanunla düzenlenmesini de yeterli görmemiş, hangi amaç için olursa olsun, sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanunla getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan bu müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerektiğini belirtmiştir. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığına ilişkin hakların kişilerin doğuştan sahip oldukları, dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez temel haklarından olduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır.

Kanun Koyucu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına ve Anayasanın 20 ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin özel hayatının gizliliğine kamu otoritesinin müdahale etme hakkı olan arama tedbirini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlemiştir.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama:

1. Arama Kavramı

Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

2. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2- Görünüşte haklılık,

3- Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır. (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.

CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

17.11.2014 ve 08.12.2014 tarihlerinde yapılan ihbarlar üzerine görevlilerin ihbarı yapan tanık .... ile 20.02.2015 tarihinde gerçekleştirdikleri görüşmede, adı geçenin, oğlu tanık.....'un arkadaşları olan sanıklar....ve ....'ın evine gelerek uyuşturucu madde sattıklarını, sanıkların evine gelmeleri hâlinde görevlileri arayarak bilgi verip yakalanmaları için yardımcı olacağını söylediği, görevlilerin kendisine irtibat için telefon numarası verdikleri, aynı gün saat 18.45 sıralarında tanık ....'in görevlileri arayarak o an evinde olan sanıklar....ve ....'ın uyuşturucu madde sattıklarını, gelmeleri hâlinde kapıyı görevlilere açacağını, ikametinde arama yapılmasına....göstereceğini ifade ettiği, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi veren görevlilerin “İkamet sahibinin....göstermesi halinde arama kararına gerek olmadığı,....doğrultusunda ikamete girilerek şahısların yakalanması ve netice hakkında bilgi verilmesi” şeklinde talimat almaları üzerine tanık ....'in ikametine gidip, adı geçenin rızası ile evin içerisine girerek salon kısmında bulunan sanıklar....ve ....'ın üzerlerinde yaptıkları aramada suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirdikleri olayda, gerek olay tutanağı gerekse sanıklar....ve ...., tanıklar...., .... ve .... ile tutanak düzenleyicisi tanıkların beyanlarından arama işlemlerinin evin içerisinde gerçekleştirildiği anlaşılmış olup bu konuda dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevleri" kısmında yer verilen "Özel hayatın gizliliği" ve "Konut dokunulmazlığı hakkı" dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklarındandır. Anayasanın 13, 20 ve 21. maddelerinde bu hakların hangi hâllerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların "vazgeçilmez" niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde "ilgilinin rızası” ibaresine yer verilmemiş, bu haklara müdahalenin ancak kanun ile öngörülmesi zorunlu kılınmıştır. Bu haklardan tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen "rıza" müessesesinin, hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılacağı açıktır.

Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde gerekse Anayasanın ilgili maddelerinde ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında bu haklara yapılacak müdahalelerin sadece kanunla düzenlenmesi yeterli görülmeyerek hangi amaç için olursa olsun Sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanun ile getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerekliliğine işaret edilmiştir.

Adli arama, 5271 sayılı CMK'da 116 ve 119. maddeleri arasında düzenlenmiştir. CMK'nın 119. maddesine göre ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta arama yapılması mümkündür. Konutta....ile arama yapılabileceğine ilişkin hukukumuzda herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.....ile arama yapılabileceğine ilişkin olup Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (f) bendinde yer alan "ilgilinin rızası ile" ibaresi de Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarihli ve 6392-948 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile daire kararın onanmasına karar verilmiştir.

Bu açıklamalara göre; somut olayda, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi amacıyla konutta yapılacak aramaya ilişkin verilen rızanın geçerliliği olmayıp kanuni bir karşılığının bulunmadığı, suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan ihbarcı konumundaki tanık ....'in konutunda arama yapılmasına....göstermesinin, konutta bulunan sanıkların üzerlerinde ve eşyasında arama yapılabileceği anlamına gelmeyeceği, bu bağlamda rızanın, konutta ve burada bulunan kişilere ilişkin gerçekleştirilecek arama işlemi için hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı ve yapılan bu işlemlere hukuki geçerlilik kazandırmayacağı da açıktır. Dolayısıyla tanık ....'in ikametinde ve burada bulunan sanıkların üzerinde arama yapılabilmesi için CMK'nın 116-119. maddeleri uyarınca alınmış bir adli arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, haklı bir nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Bozma nedenine ve tutuklulukta geçirdikleri süreler göz önüne alınarak sanıkların SALIVERİLMELERİNE, başka bir suçtan tutuklu ya da hükümlü olmadıkları takdirde derhâl salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.