Esas No: 2017/669
Karar No: 2019/1527
Karar Tarihi: 29.04.2019

**23. Hukuk Dairesi         2017/669 E.  ,  2019/1527 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve karşı davada itirazın iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı-karşı davalı vekili, müvekkili şirketin sahibi olduğu diyaliz merkezinde, akut ve kronik böbrek yetmezliği bulunan hastalara hemodiyaliz ve periton diyalizi adı verilen tıbbi yöntemlerle tedavisi işi ile iştigal ettiğini, taraflar arasında 01.04.2006 başlangıç tarihli Sürekli Ayaktan Periton Diyalizi Uygulamaları İşbirliği ve Hizmet Sözleşmesi imzalandığını, davacının sözleşme hükümleri gereğince, anılan yönetmelik hükümlerinin aradığı şartlara uygun olarak, sürekli ayaktan periton diyalizi merkezi açtığını, ilgili mercilerden gerekli ruhsatları alarak, yönetmeliğin aradığı şartlara uygun olarak gerekli tıbbi personeli istihdam ettiğini, davalının sözleşmeyi haksız olarak fesih ettiği tarihe kadar ödemesi gereken hizmet bedeline ilişkin olarak düzenlenen üç fatura bedelinin çekilen ihtarnameye rağmen ödenmesi üzerine başlatılan ... takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile %40 ... inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, cevap ve karşı davada, taraflar arasındaki Sürekli Ayakta Periton Uygulamaları İşbirliği ve Hizmeti Sözleşmesi gereğince davalının, davacının sözleşme hükümlerine uygun olarak hastalara vereceği "Periton diyalizi tedavi hizmetine" karşılık ücret ödeme yükümlülüğü altına girdiğini, davacının birçok hastayı sanki periton diyalizi tedavisine kendi merkezinde devam ediyormuş gibi göstererek kendi tedavisi altında olmamasına rağmen tedavi bedellerini müvekkilinden haksız yere tahsil ettiğini öğrendiklerini, davacının, tedavisini yaptığını bildirdiği periton diyalizi hasta sayılarında, Kanun ve sözleşme gereği doğruluk ve iyi niyet kurallarına uygun hareket edilmediğinden, gönderilen faturalar ve eki listelerin doğruyu yansıtmadığından davacıya ödeme yapılmadığını, akabinde sözleşmenin de haklı nedenle 07.....2008 tarihinde feshedildiğini, davacı tarafından sözleşmenin feshinden sonra verdiği tedavi hizmetlerinin karşılığı olduğunu ileri sürdüğü ........2008 tarihli ... adet faturanın düzenlendiğini, aynı mahkemenin 2009/142 esasında açılan davada da aynı bedellerin istendiğini ileri sürerek asıl davanın reddini , karşılık davada ise sözleşme hükümlerine aykırı olarak davacı-karşı davalının haksız yere tahsil ettiği tedavi bedellerinden şimdilik ....000,00 TL'sinin, ödeme tarihlerinden itibaren TCMB kısa vadeli en yüksek avans faiziyle birlikte tahsilini istemiştir.

Mahkemece asıl ve karşı davanın reddine dair verilen karar asıl ve karşı davacılar vekillerinin temyizi üzerine Dairemizin ........2013 gün ve 2013/4665 Esas, 2013/7090 Karar sayılı ilamı ile eksik incelemeyle hüküm verildiği gerekçesiyle bozulmuş, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde, hastaların tedavilerinin taraflar arasındaki sözleşmenin (II) anlaşmanın kapsamı ve amacı ve (III) tarafların ekipmana ve hizmete ilişkin yükümlülüklerinin tedavinin özelliklere uygun şekilde yapıldığı, taraflar arasındaki sözleşmenin sürekli borç ilişkisi niteliği taşıyan bir sözleşme niteliğinde olması ve buna göre feshin de etkilerini ileriye etkili olacak şekilde doğurması dikkate alınarak, fesihten önce tahakkuk etmiş bulunan alacak/borçların ödenmesi gerektiği gerekçesiyle asıl davanın kabulüne karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı-karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

Asıl davada davalı-karşı davacı vekili, kararı süresinde temyiz ettikten sonra asıl davada davacı-karşı davada davalı vekili 08.04.2019 tarihli dilekçesiyle davadan feragat etmiştir. Dosyaya ibraz edilen vekaletname kapsamından asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilinin feragat yetkisinin olduğu anlaşılmaktadır. Feragat, 6100 sayılı HMK'nın 311. madde hükmü uyarınca, kesin hüküm sonuçlarını doğurduğu gibi aynı Kanun'un 309/.... maddesi uyarınca karşı tarafın kabulüne de bağlı bulunmamaktadır. Öte yandan, aynı Kanun'un 310. maddesi uyarınca davadan feragat, karar kesinleşinceye kadar her aşamada mümkündür. Mahkeme davadan el çektiğinden, karar ortada durduğu müddetçe, davayı yeniden ele alıp, feragat nedeniyle bir karar veremez (....04.1940 gün ve 70 sayılı İBK, ........1981 gün 1981/...-551 sayılı HGK kararı). Bu itibarla, davadan feragat nedeniyle mahkemece bir karar verilmesi gerektiğinden, bunun sağlanabilmesi için hükmün öncelikle bu nedenle bozulması gerekmiştir.

...-Bozma neden ve şekline göre, asıl davada davalı-karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün BOZULMASINA, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı-karşı davalı vekilinin vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....04.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.