Esas No: 2015/29744
Karar No: 2015/4468
Karar Tarihi: 09.07.2015

**18. Ceza Dairesi         2015/29744 E.  ,  2015/4468 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Fuhuş

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihi dikkate alınıp, ayrıca hükmolunan cezaların süreleri itibarıyla koşulları bulunmadığından sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMUK’nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen özel koruma tedbirlerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlıklı 135. maddenin 1. fıkrasında "başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması..." ibaresinin gizli soruşturmacı görevlendirmesine ilişkin 139. ve teknik araçlarla izlemeye ait 140. maddelerde bulunmaması ve anılan maddelerde "başka suretle delil elde edilememesi halinde"ki düzenlemeler ile soruşturma ve kovuşturma evreleri ve kapsadıkları suçlar yönünden aralarında öncelik-sonralık ilişkisi olduğu, bu bağlamda öncelikle 135. maddenin diğer iki koruma tedbirine nazaran öncelik aldığı, sonuç alınamaması halinde 140. Ve ancak örgütün mevcudiyeti halinde ise 139. Maddeye başvurulabileceği gözetildiğinde, her üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği gözetildiğinde;

Somut olayda;

Sanıklar hakkında öncelikle suç işlendiklerine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması nedeniyle, özel koruma tedbirinin uygulandığı tarih itibariyle de katolog suçlardan olan “suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme” ve “insan ticareti” suçlarından CMK'nın 135. maddesine göre iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin koruma tedbirinin uygulanması kararının verildiği, sonrasında yeterli delil elde edilememesi üzerine, kuvvetli şüphe sebeplerinin ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinin de varlığını devam ettirmesi nedeniyle CMK'nın 140. maddesine göre, sanıkların kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerlerinin teknik araçlarla izlenmesine, ses veya görüntü kayıtlarının alınmasına yönelik teknik araçlarla izlemeye ilişkin koruma tedbirinin uygulanmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına, üyeler ...ve ..'in muhalefetleriyle oy çokluğuyla karar verilerik işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

Sanıklara yükletilen fuhuş eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu,

Cezaların Kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından, sanıklar müdafilerinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 09/07/2015 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Suçun sübutu yönünden Sayın Çoğunlukla aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Görüş ayrılığının konusu; CMK 135/6-a bendinde sayılan suçlar nedeniyle alınan dinleme karanının dönüşebilir suçlarda kullanılıp kullanılamayacağı yönündedir.

Kanun Koyucu iletişimin denetlenmesini belirli suçlar yönünden öngörmüştür. Kıyas yada yorum yoluyla sınırlı olarak sayılan suçların çoğaltılması kanunun düzenleme amacına kanaatimizce uygun düşmemektedir.

Kanunların net ve belirli olması gerekir. Kural olarak ceza kanunları açısından yorum olanaklı değildir.

İhtiyaç duyulduğunda Kanun Koyucu kataloğ suçların sayısını artırmaktadır.

25.05.2005 tarihinde fuhuş suçunu da Kanun Koyucu kataloğ suçlar kapsamına dahil etmiştir.

Anayasa ile teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerin ve bu özgürlüklerden biri olan haberleşme özgürlüğünün korunması ve bu korumanın devamlı olması açısından;

CMK 135/6-a bendinde sayılan suçlar yönünden kanunda öngörülen kurallara uygun olarak iletişimin tespitine gidilmesi ve iletişimin tespitinin de hangi suç için talep edilmişse ancak o suç yönünden delil olarak kullanılması gerektiği,

Aksi bir durumun yasanın amacına uygun olmadığı,

Değerlendirilmiştir.

Belirtilen nedenlerden dolayı iletişimin tespiti sonucu elde edilen delillerin kullanılması açısından çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.

KARŞI OY

Sanıklar hakkında 2013 tarihinde CMK. 135. maddede düzenlenen katalog suçlardan olan “Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma, Yönetme İle İnsan Ticareti” suçlarından dolayı iletişimin tespiti ve kayda alınması kararı alınmış, daha sonra ise yeterli delil elde edilememesi nedeniyle CMK. 140. maddedeki koruma tedbirlerine başvurulması için karar alınmış ve bu koruma tedbirleri uygulanmıştır.

Mahkemece yargılama sonucunda sanıklar hakkında Örgüt Kurma ve İnsan Ticareti suçlarından beraat kararı verilmiş, sadece fuhuş suçundan mahkûmiyet kararı verilmiştir. Mahkeme fuhuş suçundan verdiği mahkûmiyet kararı gerekçesinde CMK. 135 ve 140. maddeleri uyarınca verilen koruma tedbirleri sonucu elde edilen delilleri kullanmıştır.

Sayın çoğunluk ile aramızda çözülmeyen uyuşmazlık CMK. 135 ve 140. maddeleri uyarınca verilen koruma tedbirleri sonucu elde edilen delillerin fuhuş suçunda kullanılıp kullanılamayacağı noktasındadır.

Öncelikle suç tarihinde fuhuş suçunun CMK. 135. maddede düzenlenen katalog suçlar arasında yer alıp almadığı incelendiğinde;

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5353 sayılı Yasa 17. madde ile TCK. 227/3. maddesi CMK. 135. maddede yer alan katalog suçlar kapsamına alınmıştır. Yani suç tarihinde katalog suçlar arasında yer alan sadece TCK. 227/3. maddedeki fuhuş suçudur. Sanıkların mahkûm olduğu TCK. 227/1-2 maddeler suç tarihinde katalog suçlar arasında yer almamaktır. Zaten TCK. 227/3 maddedeki suçta 06.12.2006 tarih 5560 sayılı Yasanın 45. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

06.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Yasa 12. madde ile fuhuş suçunun tamamı CMK. 135. madde kapsamına alınmıştır. Ancak, somut olayın suç tarihi 2013 olup bu tarihte fuhuş suçu katalog suçlar arasında yer almamaktır. Katalog suçlar arasında yer alan iletişimin dinlenmesi ve fiziki takip koruma tedbirlerine başvurulmasını gerektiren Örgüt Kurma ve İnsan Ticareti suçundan ise sanıklar beraat etmiştir.

Koruma tedbirine konu suç nedeniyle yapılan dinleme ve teknik takip sonucu başka bir suçun işlendiğine dair elde edilen delilin kullanılıp kullanılmayacağı sorunu incelendiğinde,

CMK. 138/2. maddesi Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetlemesi sırasında yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olamayan ve ancak 135. maddenin 6. fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve bu durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir hükmüne yer verilmiştir. Tesadüfen elde edilen delilin kullanılabilmesi için CMK. 135. maddedeki katalog suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek nitelikte olmalıdır. Tesadüfi delil CMK. 135. maddedeki suçların dışında bir suça ilişkin ise muhafazası ve kullanılması olanaklı olmayıp derhal imha edilmelidir.

Öğretide katalog suçlar dışında elde edilen delilin kullanılamayacağı noktasında fikir birliği vardır. Ancak, CMK. 135. maddesindeki suçların dışında kalan suçlar yönünden başlangıç şüphesine esas olmak üzere Cumhuriyet Savcılığına bildirilmesi gerektiğini savunan yazarlar mevcuttur.

SOYARSLAN’a göre, “dinleme kararı kapsamında olmayan bir suça ilişkin deliller delil olarak değerlendirilemeyeceklerdir, imha edilmeleri doğrudur. Ancak Cumhuriyet Savcısı tesadüfen elde edilen delillerin yeterli şüphelenme sebebi sayarak başka türlü koruma tedbirleri alınması ve böylece yeni delil elde edilmesi yoluna gidebilir. Bu durumda elbette yeni delillere göre dava açılacak ve yargılama yapılabilecektir.” (Prof. Dr. Doğan Soyarslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları Sayfa 283).

...’e göre “konunun katalogda yer almayan bir suça ilişkin olarak elde ettiği delile duyarsız kalması zor görünmektedir. Suç haberini alan kolluk ve savcılık hemen harekete geçmek zorundadır. TCK. 279. maddede kamu görevleri bakımından suçu ihbar yükümlülüğü getirmektedir. O halde elde edilen delil muhafaza edilmemeli ihbar kabul edilerek başka delil elde etmek amacıyla diğer soruşturma araçları kullanılarak derhal soruşturmaya başlanabilmelidir.” (Prof. Dr. Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, 2014, Sayfa 458).

Bu görüşlerin aksine ÖZTÜRK ise; “CMK. 138/2’deki düzenlemenin aksi yorumundan tesadüfen elde edilmiş olan bilgilerden bu suçların aydınlatılması amacıyla yararlanılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Bazı yazarlar tarafından tesadüfen elde edilen bu bilgilerden katalogda sayılan suçlar dışında kalan suçların aydınlatılması amacıyla delil olarak yararlanılamayacağı ancak, bu bilgilerin başlangıç şüphesine esas oluşturabileceği söylenmekte ise de böyle bir anlayış kötüye kullanmaya açık kapı bırakır. Bu nedenle başlangıç şüphesine esas oluşturmaması gerekir. Bu bilgilerin yok edilmesi gerekir.” (Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 8. Baskın, 2014, Sayfa 555).

Tesadüfen elde edilen delilin CMK. 135. maddede sayılan katalog suçlar dışında bir suça ilişkin ise kullanılmaması, yok edilmesi, adil olmayan bir sonuç olarak görülebilir. Ancak, iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, fiziki ve teknik takip gibi koruma tedbirlerinin özel hayatın gizliliği ve haberleşmenin gizliliği ilkelerini ihlal ettiği unutulmamalıdır. Gönümüzde çağdaş ceza yargılama sistemleri özel hayatın gizliliği ilkesini ve insan haysiyetinin dokunulmazlığı ilkesini temel yargılama ilkesi olarak kabul etmektedirler. Hatta özel yaşamın korunması ile siyasal rejim arasında doğrudan bir bağ bulunduğu da varsayılmaktadır. Özel hayatın gizliliği ne kadar geniş korunuyor ise siyasi sistemin o kadar demokratik ve özgürlükçü olduğu kabul edilmektedir. Yani artık günümüzde özel hayatın korunması, demokrasi ve özgürlük parametrelerinden biri olarak kabul edilmektedir. Anayasamızın 20, 21, 22 ve AİHS’nin 8. maddesi açıkça özel hayatın gizliliğini korumaktadır.

Prof. ...’a ait olup Alman hukuk öğretisi ve federal mahkemesi tarafından kabul gören 3 alan teorisine göre yaşam 3 farklı alandan oluşmaktadır. Birinci gizli hayat yani sır alanı, ikincisi özel hayat ve en dışarıda genel hayat yer almaktadır. Günümüzde artık kişilerin çekirdek özel hayatını esas alan birinci yani gizli hayata hiçbir şekilde müdahale edilmemesi gerektiği tartışılmaktadır. Hatta bu alana koruma tedbirlerinin hiçbir şekilde müdahale etmemesi gerektiği dahi savunulmaktadır. (Dr. Güçlü AKYÜREK, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, 2014, Sayfa 25).

İletişimin tespiti ve kayda alınması konusunda AİHM tarafından konan temel ilkeler incelenecek olursa mahkeme bu konuda KLASS-Almanya kararında temel ilkeleri ortaya koymuştur. Buna göre; 1-Düzenlemenin demokratik kurumların korunması için zorunlu olması, 2-Devletlerin casusluk ve terör eylemleri nedeniyle istisnai de olsa ulusal güvenliğin korunması, kamu düzeninin sağlanması amacına yönelik olmalı, 3-Devletlere tanınan bu olanak sınırsız değildir. Zira, demokrasiyi savunma gerekçesiyle çıkarılan ve haberleşme özgürlüğünü sınırlayan bir yasa demokrasinin sarsılması hatta yıkılması tehlikesini de beraberinde getirmektedir.

Yukarıda yasal düzenleme, öğreti, AİHM kararlarında benimsenen ilkelerde açıklandığı gibi kişinin temel haklarından olan haberleşme ve özel hayatın gizliliğini ihlal eden koruma tedbirleri ancak CMK. 135. maddede düzenlenen katalog suçlar yönünden uygulanabilir. Bu suçlar dışında uygulanabilecek genişletici bir yorum kişinin vazgeçilmez temel haklarının sınırlayıcı nitelik taşıyacaktır. Bu da, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı, usul hükümlerinde genişletici yorum yasağına aykırı bir yaklaşım olacak ve uygulamada keyfiliğe yol açıp katalog suçlar yönünden karar alınarak diğer tüm suçlara yayılmasını sağlayacak bir risk taşıyacaktır. Yani, bu konudaki genişletici bir yorum bu koruma tedbirini denize atılan bir ağ haline dönüştürecek, bireylerin bu ağa takılması beklenerek bireyi obje durumuna düşürecektir.

Maddi gerçeğin araştırılmasını hedef alan Ceza Muhakemesinin amacı ne pahasına olursa olsun maddi gerçeği bulmak olmamalıdır. Ne pahasına olursa olsun mutlak gerçeğe ulaşmak ilkesi insanlık tarihi boyunca olumsuz uygulamalar göstermiş, insan onurunu hiçe sayan işkence ve benzeri yöntemlerle mutlaka gerçeğe ulaşma dürtüsünü harekete geçirmiştir. Günümüzde artık bu olumsuzluklar nedeniyle bu ilkeye sınırlamalar getirilmiş, delillerin mutlaka hukuka uygun olarak elde edilerek maddi gerçeğe ulaşılması benimsenmiştir.

CMK. 217/2. maddesi uyarınca yüklenen suç hukuka uygun elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Yani hukuka aykırı elde edilen delillerin, dinleme ve tespitlerin yargılama aşamasında hükme esas alınması mümkün değildir. Hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin hükme esas alınması mutlak bir bozma nedenidir.

Somut olayda, CMK. 135. madde kapsamında yer almayan fuhuş suçundan mahkûmiyet kararı verilirken ancak katalog suçlar yönünden başvurulabilecek dinleme ve fiziki takip sonucu elde edilen ve imha edilmesi gereken deliller imha edilmeyerek fuhuş suçunda mahkûmiyete esas alınmıştır. Bu şekilde CMK. 217/2. maddeye aykırı olarak hukuku aykırı elde edilen delillere dayanarak mahkûmiyet kararı verilmiştir. Öncelikle mahkeme kararı bu mutlak bozma nedeninden dolayı bozulması gerektiği görüşündeyim. Ancak, sayın çoğunluk tarafından bu delillerin hukuka uygun olduğu kabul edilmiş olmakla bu deliller hükme esas alındıktan sonra mahkûmiyet yönündeki çoğunluk görüşüne katılmaktayım.