Esas No: 2021/7
Karar No: 2021/633
Karar Tarihi: 14.12.2021

**Ceza Genel Kurulu         2021/7 E.  ,  2021/633 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan)14. Ceza Dairesi

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan sanıklar ... ve ...'in TCK'nın 102/2, 102/3-d, 102/5 ve 53. maddeleri uyarınca 13 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.02.2015 tarihli ve 5-24 sayılı hükümlerin sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan)14. Ceza Dairesince 09.10.2018 tarih ve 4719-5827 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.02.2020 tarih ve 89522 sayı ile;

"... İtiraza konu uyuşmazlık cinsel saldırı suçunun işlendiğine ve mahkumiyete yeter delil bulunup bulunmadığına, eksik inceleme ve soruşturmaya dayalı karar verilip verilmediğine ilişkindir.

Sanıklar ... ve ... hakkında 24/12/2009 tarihli iddianame ile mağdur katılan ... ve sanıkların suç tarihlerinde ... D Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Ü-K, 3/3 nolu odada birlikte kaldıkları, olay tarihinden önce de yine sanıkların mağdurun omuzunda sigara söndürme iddiaları ile ilgili mağdurun başka bir koğuşa geçtiği, ancak daha sonra şikayetinden vazgeçip sanıklarla aynı koğuşta kalmaya devam ettiği, olay günü geceleyin sanıkların aynı odada kalan mağdur katılan ...'in sırtında çok sayıda sigara söndürdükleri ve mağdurun başını çarşafa dolayıp ağzını kapatarak anüsünden cisim soktukları iddiası ile sanıkların 5237 sayılı TCK'nın 37/1, 102/2-3a-5 uyarınca cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmıştır.

Yapılan yargılama sonucunda sanıkların üzerine atılı suçtan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 102/2, 102/3-d, 102/5 maddeleri uyarınca 13 şer yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Dosya incelemesi sonucunda şu hususlar tesbit edilmiştir:

1-Hükme dayanak yapılan 'TUTANAK' başlıklı 31/07/2008 tarihli belge içeriğinden, sabah sayımı yapıldığı sırada Ü-K 3-3 nolu odada kalmakta olan ...'in görevli infaz koruma memurlarına 'beni buradan alın sizlerle bazı konuşacak konularım var' diyerek kendisini koğuştan dışarıya attığı, katılanın götürüldüğü nöbetçi memur odasında koruma başmemuru ... , ... ve ... huzurunda katılanın koğuşta birlikte kaldıkları ... ve ...'in sabaha karşı saat 04:30 sıralarında birisi gözlerimi kapatıp ellerini tuttuğunu, diğerinin ise sırtında 8 tane sigara söndürdükleri ve makatına ne olduğunu bilmediği sert bir cismi zorla soktuklarını fark ettiğini, olaydan sonra 'nöbetçi memura haber verirsen seni öldürürüz' şeklinde tehdit edildiği için nöbetçi memura haber veremediğini beyan ettiği, söz konusu tutanağın hangi saatte tanzim edildiğine ilişkin bir bilgi bulunmadığı gibi tutanak hükme esas alınmadığı,

2-Olay sonrası ... D Tipi ceza infaz kurumu doktoru ... ... tarafından düzenlenen 31/07/2008 tarihli raporda katılanın sırt bölgesinde sigarayla olduğu tahmin edilen 8 adet yaklaşık 1 cm çapında yanık izi mevcut olduğu, iç anal bölgede saat 02.00 yönünde tahminen 1 cm uzunluğunda ve 0,3 cm genişliğinde ince yırtık izi tespit edildiği, rapor içeriğinde yanıkların eski veya yeni yanık izi olup olmadığı hususunda bir bilginin bulunmadığı,

3-... Devlet Hastanesi'nin 01/08/2008 tarihli raporunda; yapılan muayenesinde anal kanalda ekimoz tespit edildiği, fiili livataya maruz kaldığı hususu belirtildiği, söz konusu raporun olaydan bir gün sonra tanzim edildiği,

4-... Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 1709/2008 tarihli raporunda, dirsek - diz pozisyonunda yapılan perine muayenesinde perinal yapılan doğal olduğu, anüs çevresinde yırtık, sıyrık, ekimoz ve nedbe bulunmadığı, rektal tuşede anal sfinkter tonusunun doğal olduğu belirtildikten sonra ... D Tipi Kapalı Ceza Evi Doktoru ... ... imzalı 31/07/2008 tarihli rapor bulgularına göre kişideki arazın normal cesamette ereksiyon halinde bir penis yada sair bir cismin anal yoldan duhulü ile husule gelmiş olmasının tıbben mümkün olduğunun belirtildiği,

5-Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas kurulundan alınan 28/03/2014 tarihli raporda ; mağdurun iddia edilen olaydan dolayı ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin bir görüş bildirilmesine karşın, iç anal bölge ile ilgili bir görüşün bulunmadığı,

6-Soruşturma aşamasında ifadesine başvurulan katılan ...'in 25/08/2008 tarihli ifade beyanında olay günü saat 24.00 sıralarında sanıkların koğuşta bulunanlara uyku hapı vererek (kahveye katarak) onları uyuttuğu, kendisine uyku hapı içeren kahveyi vermediklerini ve neden vermediklerini bilmediğini, sanıkların çarşafı yüzüne dolayıp, ağzını ve gözlerini kapatıp biri elini diğeri ayaklarını tutup sırtında 9-10 tane sigara söndürdüklerini ve makatına sert bir cisim soktuklarını, bunun yarım saat sürdüğünü, sabaha karşı saat 90.30 - 10.30 gibi nöbetçi memura haber verdiğini, sanıklarla arasında husumetinin bulunmadığını belittiği, katılanın ifade beyanında geçen uyku habının koğuş içerisine nasıl, ne şekilde girdiğine ilişkin bir tesbit olmadığı gibi soruşturma aşamasında ifadesi alınan katılana olaydan sonra sabah 90.30 - 10.30'a kadar neden beklediğine ve gece nöbetçi kurum personeline neden hemen şikayette bulunmadığına dair soruların sorulmadığı ve olayın gerçekleşme saatine ilişkin 31/07/2008 tarihli tutanak ile ifade beyanı arasında oluşan çelişkinin giderilmediği,

7-Olay günü sanıklar, katılan, diğer hükümlüler ..., ... ve ... ile ... olmak üzere 7 kişi aynı koğuşta bulundukları, olaydan yaklaşık 1 ay sonra (01/09/2008 tarihinde) hükümlü ... dışında diğer hükümlüler tanık olarak ifadelerine başvurulduğu, bu kişilerin tanık sıfatıyla verdikleri ifadede katılanın iddia etmiş olduğu fiili livata ve sırtında sigara söndürülme olaylarına şahit olmadıklarını beyan ettikleri, kovuşturma aşamasında da aynı kişiler tanık olarak vermiş oldukları ifade beyanında soruşturma aşamasında verdikleri ifadelerini tekrarladıkları, aynı koğuşta kalan ve ifadesine başvurulamayan ...'ın ifade beyanı kovuşturma aşamasında da alınmadığı,

8-Sanıklar ... ve ...'in üzerine atılı suçu kabul etmeyerek soruşturma ve kovuşturma aşamasında birbirleri ile tutarlı ifade beyanında bulundukları,

tespit edilmiştir.

Tespit edilen bu hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde etkin bir soruşturma yürütülmeden açılan kamu davasının yargılaması sonucunda eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği anlaşılmaktadır. Şöyle ki;

a- 01/08/2008 tarihli adli raporda fiili livata yapıldığı belirtilmesine rağmen, 17/09/2008 tarihli Adli Tıp Kurumu ... Şube Müdürlüğü'nce tanzim edilen raporda ise belirgin somut bulgu elde edilmemiş olmakla birlikte, olaydan bir gün sonra tanzim edilen rapor esas alınmak suretiyle kişideki arazın normal cesamette ereksiyon halinde bir penis ya da sair bir cismin anal yoldan duhulü ile husule gelmiş olmasının tıbben mümkün bulunduğunun belirtilmesi gözetilerek, katılan hakkında tanzim edilen 31/07/2008, 01/08/2008 ve 17/09/2008 tarihli raporlarda tesbit edilen bulguların cinsel saldırı suçunun işlendiğinin kanıtı olup olmayacağı hususunda Adli Tıp Kurumundan görüş alınmadan içerik itibariyle yetersiz ve çelişkili raporlara dayanılarak karar verilmiştir.

b- Katılanın ifade beyanında olaydan önce de sırtında sigara söndürülmesi nedeniyle koğuştan ayrıldığını ve daha sonra aynı koğuşa geri geldiğini ifade etmesine rağmen, katılanın sırtında bulunan sigara yanıklarının eski mi yoksa yeni mi olduğuna dair herhangi bir görüş içermeyen adli raporlar hükme dayanak yapılmıştır.

c- Somut gerçeğin ortaya çıkarılması için olaydan hemen sonra koğuş içerisinde inceleme yapılması, cinsel saldırı suçunda kullanıldığı iddia edilen cismin ele geçirilmesi, tanıklara uyku hapı verilip verilmediğinin araştırılması, olayda kulanıldığı iddia edilen uyku haplarının koğuş içerisinde bulunup bulunmadığının tesbitine yönelik koğuş içerisinde arama yapılması, uyku haplarının koğuş içerisine kim, ne zaman ve nasıl sokulduğunun araştırılması, sanıkların, katılanın ve tanıkların ifadeleri aynı gün alınması gerekirken, belirtilen hususlara yönelik herhangi bir araştırma yapılmadığı gibi sanıklar, katılan ve tanıkların ifadelerine 1 ay gibi uzun zaman sonra başvurulduğu gözetildiğinde soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülmediği anlaşılmıştır.

d- Sigara ile oluşturulduğu iddia edilen yanıkların gerçekleştiği sırada aynı koğuş içerisinde bulunan ve uyku hapı ile uyutulduklarına dair delil bulunmayan tanıkların bu suça şahit olmadıklarını beyan etmelerine rağmen, sanıklardan korktukları için gerçeği söylemediklerinin kabulü ile tanıkların ifade beyanlarının hükme esas alınmaması yasaya aykırıdır.

e- Suç tarihinde gece saat 04.30 sıralarında, adli raporda belirtildiği şekilde yaralandığı halde, kurum içerisinde nöbetçi personele anlık şikayetini bildirip, tedavisi için hastaneye sevkini sağlama imkanı bulunan müştekinin, aynı gün sayım için koğuş içerisine gelen görevlilere durumu anlattığı gözetilerek, 31/07/2008 tarihli tutanağı tanzim eden tutanak mümzileri ile olay tarih ve saatinde görevli personelin tanık sıfatıyla dinlenmesi suretiyle müştekinin iddialarının doğru olup olmadığı hususu değerlendirilmeden müştekinin soyut iddialarına ve içerik itibariyle yetersiz/çelişkili bulunan raporların hükme esas alınarak mahkumiyet kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 02.12.2020 tarih ve 2987-5547 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar hakkında eziyet suçundan verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklar hakkında eksik araştırmayla mahkûmiyet hükümleri kurulup kurulmadığının,

2- Eksik araştırmayla hüküm kurulmadığının kabulü hâlinde sanıklara atılı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olup olmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdur ... ile sanıklar ... ve ...’nun suç tarihinde ... D Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda aynı koğuşta bulundukları (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdur ...'den "mağdur" olarak söz edilecektir.),

31.07.2008 tarihinde infaz koruma memurları tarafından tanzim edilen tutanağa göre; 31.07.2008 tarihinde sabah bahçeye çıkarma esnasında Ü K 3-3 numaralı odada kalmakta olan mağdurun blokta görevli infaz koruma memuruna "Beni buradan alın. Sizinle konuşacak konularım var." diyerek kendisini koğuştan dışarı attığı, blok nöbetçisinin mağduru oradan alarak nöbetçi memur odasına getirdiği, nöbetçi müdür ve sorumlu infaz koruma başmemuruna haber verildiği, nöbetçi müdür ve infaz koruma başmemuru tarafından problemin ne olduğu sorulduğunda mağdurun, "Koğuşta beraber kaldığım sanıklar ... ile ... tarafından sabaha karşı 04.30 sıralarında birisi gözlerimi kapatıp ellerimi tuttu. Diğeri ise sırtımda sekiz tane sigarayı söndürdükleri ve makatıma ne olduğunu bilmediğim sert bir cismi zorla soktuklarını fark ettim. Olaydan sonra nöbetçi memura haber verecektim. 'Eğer bir şey söylersen seni öldürürüz.' diye tehdit ettiler. Ben de haber veremedim." şeklinde sözler söylediği,

31.07.2008 tarihinde saat 10.15’te ... D Tipi Cezaevi Doktoru ... ... tarafından mağdur hakkında düzenlenen raporda; yapılan muayene neticesinde mağdurun sırt bölgesinde sigara ile olduğu tahmin edilen 8 adet, yaklaşık 1 cm çapında yanık izi mevcut olduğunun, iç anal bölgede saat 2 yönünde, tahminen 1 cm uzunluğunda ve 0,3 cm genişliğinde ince yırtık izi tespit edildiğinin, kati raporun Adli Tıp Kurumu tarafından verilmesinin uygun olduğunun belirtildiği,

01.08.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesinde görevli genel cerrahi uzmanı tarafından mağdur hakkında düzenlenen rapora göre; mağdurun ano-rektal muayenesinde; hemoroid şeklinde ekimoz (anal kanalda) tespit edilmiş olup fiili livata yapıldığı, ayrıca ciltte 1 ile 1,5 cm çapında, 8-10 adet, yuvarlak daire şeklinde yanık izleri mevcut olduğu,

17.09.2008 tarihinde Adli Tıp Kurumu ... Şube Müdürlüğünce mağdur hakkında düzenlenen ön raporda; yapılan görüşmede; mağdurun kısık sesli ve çevreden gelen uyarılara aşırı duyarlı olduğunun, çekingen ve korkulu bir ifadenin hâkim olduğunun, konuşma ve düşünce içeriğinde uygulanan fiziksel ve cinsel travmanın izlerinin bulunduğunun ve buna bağlı olarak başkalarının kendisine zarar vereceği endişesinin izlendiğinin, yaklaşık 1,5 ay önce başlayan, birkaç kez devam eden, fiziksel ve cinsel travma öyküsü tanımlandığının belirtildiği, mağdurun, sırt bölgesinde çok sayıda sigara söndürüldüğünü ve bir kez anal bölgeden yabancı cisim sokulduğunu ifade ettiği, yapılan fizik muayenesinde; saçlı deride çok sayıda çocukluk dönemine ait olduğunu belirttiği 1-3 cm boyutlarında kesi skarı olduğunun, parietal bölgede 3 adet 1 cm çaplı iyileşmekte olan cildi sıyrıklar görüldüğünün, sırtta orta hatta ve sol skapula üzerinde 10 adet 1 cm çaplı sedefi pembe renkte mağdurun ifadesiyle birlikte değerlendirildiğinde sigara söndürmeye bağlı yanık skarı ile uyumlu lezyonlar bulunduğunun, mevcut lezyonlar arasında 3 adet 1-2 cm boyutlarında çizgisel tarzda ekimotik zeminli yine mağdurun ifadesi doğrultusunda ısırık izleriyle uyumlu olabilecek ekimozlar olduğunun, sol diz ön ve arka bölgelerinde 2 adet 1 cm çaplı iyileşmekte olan cildi sıyrıklar bulunduğunun, diz-dirsek pozisyonunda yapılan perine muayenesinde; perianal yapıların doğal olduğunun, anüs çevresinde yırtık, sıyrık, ekimoz ve nedbeye rastlanılmadığının, rektal tuşede anal sfinkter tonusunun doğal olduğunun, yapılan muayenede belirgin, somut bulgu elde edilememiş olmakla birlikte 31.07.2008 tarihinde ... D Tipi Cezaevi Doktoru ... ... tarafından imzalanan rapor bulguları göz önüne alındığında mağdurdaki arazın normal cesamette, ereksiyon hâlinde bir penis ya da sair bir cismin duhulü ile husule gelmiş olmasının tıbben mümkün olduğunun belirtildiği,

07.05.2009 tarihinde ... Devlet Hastanesinde görevli psikolog tarafından mağdur hakkında düzenlenen rapora göre; yaşadığı olayın etkilerinin mağdurun ruh sağlığını yoğun şekilde etkilediği, korku, suçluluk, özgüven problemlerine yol açtığı,

19.08.2009 tarihinde ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdur hakkında düzenlenen raporda; mağdur hakkında tanzim edilen ön rapora ek olarak sol hemitoraks 4-5 İKA sternum üzerinde 6 cm'lik yatay lineer seyirli matür skar, sol skapula üzerinde ve sol koltuk altına yakın bölgede toplam 8 adet, çapları yaklaşık 1 cm olan, çevre dokudan açık renkte, oval şekilli, plak tarzı, yanık skarı ile uyumlu nedbe dokusu, sağ lomber bölgede 2x1 cm'lik açık renkte nedbe dokusu, lomber bölge orta hatta 0,5 cm'lik açık renkte, düzensiz konturlu nedbe dokusu ve sol lumbosakral bölgede 1,5x0,5 cm ebadında açık renkte nedbe dokusu olduğunun, diz-dirsek pozisyonunda yapılan perine muayenesinde; perianal ve anogenital bölgede herhangi bir travmatik bulgu ve nedbe dokusu görülmediğinin, sfinkter tonusunun normal olarak değerlendirildiğinin mütalaa edildiği,

09.12.2009 tarihinde Pamukkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından mağdur hakkında düzenlenen raporda; yapılan görüşme, ruhsal değerlendirme ve psikometrik inceleme sonucunda mağdurda depresif mizaçlı uyum bozukluğu ve hafif derecede mental reterdasyon tanısı düşünüldüğü, davranışlarını yönlendirme ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin azaldığı, eylemle ilgili olarak beden ve ruh sağlığı bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunduğu, olay sonrası ruh sağlığının bozulduğu tıbbi kanaatine varıldığı,

28.03.2014 tarihinde Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca mağdur hakkında düzenlenen raporda; mağdurda, mağduru bulunduğu olaya ruhsal yönden mukavametine engel olacak mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zeka geriliği saptanmadığının, dolayısıyla 31.07.2008 tarihinde mağduru bulunduğu olaya ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğunun, mağdurda, mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan "Travma sonrası stres bozukluğu" denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiğinin, dolayısıyla 31.07.2008 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği,

12.04.2010 tarihinde ... D Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünce sunulan mağdura ait tedavi ve kullandığı ilaçları gösterir hasta takip kartının incelenmesinde; 30.04.2008, 04.06.2008, 14.07.2008 tarihlerinde mağdura Daflon 500 mg tablet ve ... (fitil); 11.08.2008, 03.09.2008 ve 07.10.2008 tarihlerinde ise sadece Daflon 500 mg tablet reçete edildiği,

... D Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığı’nın 13.08.2008 tarih ve 84 sayılı kararıyla sanıkların hükümlü ve tutukluları daha az cezayı gerektirecek şekilde yaralama suçundan 5275 sayılı Kanun’un 44/2-c maddesine göre beş gün, cinsel saldırıda veya çocuklara karşı cinsel istismarda bulunmak, bu suçlara kalkışmak veya cinsel tacizde bulunmak suçundan aynı Kanun’un 44/3-f maddesi uyarınca on beş gün olmak üzere neticeten yirmi gün hücreye koyma cezasıyla cezalandırılmalarına karar verildiği,

25.08.2008 tarihinde sanık ...’in hakkında hükmolunan disiplin cezasına itirazını içeren dilekçesinde özetle; olayın gerçekleştiği koğuşa ilk geldikleri zaman mağdurun "Ben psikopatım, deliyim. Benim arkamda idare var, gardiyanlar var. Ben ne dersem bana inanırlar. Daha önce kaç defa benim için mahkemede bile ifade verdiler. Bir gardiyan sürdürdüm. Kaç kişiye ceza aldırdım. Benimle uğraşamazsınız." şeklinde sözlerle koğuştaki diğer şahısları sindirdiğini gördüklerini, kendileri koğuşa geldikten sonra mağdurun saltanatının bittiğini, koğuşta bulunanlardan sigara ve benzeri ihtiyaç malzemelerini temin edemediğini ancak koğuştaki şahısların, kendilerini mağdura karşı dikkatli olmaları konusunda devamlı uyardıklarını, kendilerinin ise mağdura acıyarak onun tekrar kazanılabileceğini düşündüklerini ve mağdurun tüm ihtiyaçlarını karşıladıklarını ancak koğuştaki diğer şahısların haklı çıktıklarını, bir pazar günü bir başmemur ile bir gardiyanın mağduru koğuştan aldıklarını, yaklaşık bir ay sonra koğuşa geri döndüğünde mağdurun kendilerinden eskisi gibi yüz bulamadığını çünkü sorgusuz sualsiz odadan alınıp tekrar koğuşa verilmesini yadırgadıklarını, koğuştaki diğer şahısların uyarılarından da etkilendiklerini ve mağduru dışladıklarını, ayrıca mağdur döndüğünde koğuşta toplam 7 kişi olduklarını, 3 kişinin yerde yatmak zorunda kaldığını, mağdurun "Ben uzun zamandan beri ceza yatıyorum. Ben yerde yatmam." diyerek koğuşa yeni gelen ...’ın gözünü korkutup onun ranzasına geçmek istediğini, bu duruma karşı çıktıklarını, bu hususun da mağdurun zoruna gittiğini ve karşılığında böyle bir iftirada bulunduğunu, bu iddiadan sonra gardiyanlar tarafından apar topar koğuştan alınarak hücreye atıldıklarını, sorgu odasında neyle suçlandıklarını öğrenerek şok geçirdiklerini, aşamalarda dinlenmesini talep ettiği bir kısım tanıklarının beyanlarının alınmadığını, baştan savma bir soruşturma yapıldığını belirttiği,

26.08.2008 tarihinde sanık ...’in hakkında hükmolunan disiplin cezasına itirazını içeren dilekçesinde özetle; daha önce mağdurla birkaç defa kavga ettiklerini, koğuşta bulunan sahışların araya girerek olayı yatıştırdıklarını, mağdurun "Ben deliyim. Psikopatım. Benim arkamdan başgardiyanlar var. Ben ne dersem bana inanırlar çünkü daha önce kaç defa benim için mahkemede bile ifade verdiler. Bir gardiyanı sürdürdüm. İki kişiye ceza aldırdım." diyerek koğuştakileri sindirdiğini, koğuşa geldikten sonra birtakım şeylere karşı çıktıklarını ve mağdurun saltanatının bittiğini, 06.07.2008 tarihinde Pazar günü saat 23.00 sıralarında bir başmemur ile bir gardiyanın mağduru koğuştan aldıklarını, mağdurun dilekçeyle başvurarak 18 gün sonra koğuşa geri döndüğünü, 18 günlük zaman zarfında koğuşa yeni gelen şahıslar da olduğunu, mağdurun daha önceden yattığı ranzayı yeni gelenlerin kullanmaya başladıklarını, mağdurun "Ben uzun süredir yatıyorum." diyerek yeni gelenleri ranzadan kaldırmak istediğini, kendilerinin ise koğuşta herkesin eşit olduğunu söylerek yatağın boşalmasını beklemesi gerektiğini mağdura ifade ettiklerini, mağdurun yere serdiği battaniye üzerinde uyumaya başladığını ve bu durumun çok zoruna gittiğini, koğuşta tekrar hakimiyet kurabilmesi için kendilerini bu koğuştan aldırması gerektiğini düşündüğünü, bunun için kendilerine böyle çirkin bir iftira attığını bildirdiği,

02.01.2018 tarihinde sanık ... tarafından dosyaya sunulan savunma dilekçesinde özetle; mağdurun alerjik kaşıntılı egzama hastası olduğunu, en ufak bir temas hâlinde vücudunda kaşıntılı ve kızarmalı bir reaksiyon meydana geldiğini, daha önce kendileriyle aynı koğuşta kalan ... isimli şahısla mağdur arasında bir boğuşma yaşandığını ve akabinde mağdurun bütün vücudunun reaksiyon gösterdiğini, revirde yapılan iğneden sonra mağdurun iyileştiğini, mağdurun, kendileri tarafından gerçekleştirildiğini iddia ettiği eylemlerin sonrasında ise vücudunda herhangi bir bulguya rastlanılmadığının cezaevi doktorunun düzenlediği rapordan anlaşıldığını, mağdur hakkında düzenlenen raporda belirtilen sigara yanığı izlerinin sol koltuk altına yakın bir bölgede bulunması ve çapları ve şekilleri bakımından düzenli olmalarının bu izlerin, mağdur tarafından meydana getirildiğini gösterdiğini, mağdurun hemoroid hastası olduğunu ve fitil kullandığını, mağdurla aynı koğuşu paylaşan şahısların da bu durumu bildiklerini ve hatta mağdura bununla ilgili olarak zaman zaman şaka yaptıklarını, bu durumun hasta takip kartlarından da anlaşılacağını, ayrıca mağdur hakkında düzenlenen raporda da hemoroid izine rastlandığının belirtildiğini, mağdurun duruşmada alınan beyanında kırılan pervanesi nedeniyle kendileri hakkında şikâyetçi olduğunu açıkça bildirdiğini ancak bu hususun tutanağa yansıtılmadığını, bu iddianın ortaya atılmasından sonra dosyada tanık olarak dinlenen şahıslarla biraraya gelmediklerini, dolayısıyla bu şahıslar üzerinde baskı kurmasının söz konusu olmadığını, mağdurun, vücudundaki kaşıntıların dayanılamayacak bir hâle geldiği zamanlarda bu acıyı dindirmek için kendi vücuduna sigara bastığını, iddiaların hayal ürünü olduğunu ifade ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdur ... Savcılıkta; olay günü saat 00.00 sıralarında sanıklar ... ve ...’in, kahvelerine karıştırmak suretiyle koğuşta bulunanlara uyku hapı vererek onları uyuttuklarını, kendisine ise uyku hapı vermediklerini ve bunun nedenini de bilmediğini, her iki sanığın, sırtında 9-10 tane sigara söndürdüklerini, kendisinin ranzanın dibinde yatmakta olduğunu, sanıkların, çarşafı başına doladıklarını, gözlerini ve ağzını kapattıklarını, sanıklardan birinin, elini ve ayağını tuttuğunu, sanıklar tarafından üzerinde sigara söndürüldüğünü, daha sonra makatına sert bir cisim soktuklarını, bunun sanıkların organı mı yoksa sert bir cisim mi olduğunu anlayamadığını, eylemin yaklaşık yarım saat sürdüğünü, saat 09.30-10.00 sıralarında olayı nöbetçi memura haber verdiğini ve bu yüzden kendisini revire çıkardıklarını, sanıklarla arasında herhangi bir husumet bulunmadığını, sanıklardan şikâyetçi olduğunu ve cezalandırılmalarını istediğini,

Mahkemede; olayın meydana geldiği koğuşta yaklaşık 2,5 sene kaldığını, sanıkların, omzunda sigara söndürdüklerini ve bu nedenle sanıkları idareye şikâyet ettiğini, kendisini ayrı bir koğuşa aldıklarını, bu defa sanıkların şaka yaptıklarını söyleyerek şikâyetten vazgeçmesini istediklerini, kabul etmesi üzerine aynı koğuşta birlikte kalmaya devam ettiklerini, koğuşa ikinci gelişinde ranzasının olmadığını ve yerde yattığını, sanık ...’den ranzasını geri almasını istemediğini, kimsenin yardımına da ihtiyaç duymadığını, olay tarihinde saat 03.00 sıralarında sanıkların, kendisini kaldırdıklarını, gözlerini çarşafla bağlayarak pantolonunu ve iç çamaşırını çıkardıklarını, arkasında sigara söndürdüklerini, ayrıca arkasından cisim soktuklarını, ne soktuklarını bilemediğini, ayrıca sanıkların aynı gün akşam saatlerinde serinletici pervanesinin içerisine kalem sokarak pervaneyi bozduklarını, kendisine pervane alacaklarını söylediklerini ancak almadıklarını, sanıklar pervaneyi alsalar dahi onları şikâyet edeceğini, sanıkların koğuştaki diğer kişilerin kahvelerine hap kattıklarını, o nedenle diğer şahısların uyuduklarını ve bu olayları görmediklerini, psikolojik sorununun bulunmadığını ve tedavi de görmediğini ancak bu olay nedeniyle psikolojisinin bozulduğunu, sanıklardan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini, sorulması üzerine; yan koğuştan Bucalı lakaplı şahsın torba torba haplar getirip sanıklara verdiğini, sanıklardan korktuğu için uyku hapından bahsetmediğini, memur geldiğinde de söylemediğini, sanıkların çocukları olduğu için ses çıkarmadığını, hemoroid gibi bir rahatsızlığının bulunmadığını, sigara söndürdükleri yerin omzunun arka tarafında olduğunu,

Tanık ... Savcılıkta; cezaevinde Üst K 3-3 nolu odada mağdur ve sanıklarla birlikte bir süre kaldığını, mağdurun ziyaretçisinin gelmediğini, maddi durumunun kötü olduğunu, bu nedenle mağdura hep birlikte yardım ettiklerini, suç teşkil eden herhangi bir davranış görmediğini, sanıkların mağdurun sırtında veya vücudunda sigara söndürdüklerine veya fiili livatada bulunduklarına tanık olmadığını,

Mahkemede; mağdur ve sanıklarla 5-6 aydır aynı koğuşta kaldığını, sanıklarla mağdur arasında herhangi bir geçimsizliğin olmadığını, bir ara mağdurun koğuştan ayrıldığını, ikinci kez geldiğinde koğuşta dört beş gün kaldığını, mağdur koğuştan ayrıldığında yerine kendisinin geçtiğini, mağdurun koğuşa döndükten sonra yerde, idarenin battaniyesinin üzerinde yattığını, yatabileceği başka bir ranzanın olmadığını, bu yatak meselesi nedeniyle mağdurun, kendisine herhangi bir şey söylemediğini, aralarında bir tartışma olmadığını, sanık ...’den de bu yönde bir talep gelmediğini, olay günü koğuştaki diğer şahıslarla bahçeye indikleri sırada mağdurun koğuşta yalnız kaldığını, yeniden koğuşa çıktıklarında özel battaniyelerinin mağdur tarafından idareye teslim edilmiş olduğunu gördüklerini, sanık ...’in mağdura "Neden battaniyelerimizi idareye teslim ettin?" diyerek çıkıştığını, aralarında bir ağız münakaşası yaşandığını, o akşam kahve içmediklerini, zaten kahvelerinin de olmadığını, saat 00.30 sıralarında yattıklarını, saat 02.00-02.30 sıralarında kalkarak pencerenin önünde oturup sigara içtiğini, mağdurun da kalkıp sigara yaktığını, tuvaletin önünde bulunan kalorifer peteğinin yanına oturarak orada sigara içtiğini, akabinde kendisinin yattığını, mağdurun ayakta olduğunu, sanıkların da uyuduklarını, mağdura "Millet yatıyor. Sen de yat." dediğini, mağdurun ise "Sen yat. Karışma." diyerek cevap verdiğini, yattıktan sonra herhangi bir gürültü duymadığını, uyku ilacı almadığını, hiçbir zaman hap kullanmadığını, sabah kalktığında mağduru görmediğini, mağdurun sayımda gardiyanla birlikte koğuştan gittiğini, kendisinin sayım sırasında yeni kalktığını, mağdurun iddia ettiği olayların yaşanması durumunda kendisinin duyması gerektiğini,

Tanık ... Savcılıkta; cezaevinde Üst K 3-3 nolu odada mağdur ve sanıklarla birlikte bir süre kaldığını, hâlen de aynı koğuşta bulunduğunu, bu koğuşa 22.07.2008 tarihinde geldiğini, koğuşa ilk geldiğinde mağdurun disiplin cezası nedeniyle koğuşta olmadığını, 3-4 gün sonra koğuşa geldiğini, koğuşta bulunduğu süre içerisinde sanıkların mağdura herhangi bir olumsuz davranışta bulunduklarını görmediğini, sanıkların sigara söndürdüklerine veya livatada bulunduklarına şahit olmadığını, koğuşta 7 kişi kaldıklarını ve belirtilen konuda herhangi bir bilgi ve görgüsünün bulunmadığını,

Mahkemede; sanıkları ve mağduru aynı koğuşta kaldıkları için tanıdığını, iddia edilen tarihlerde sanıkların mağdura yönelik herhangi bir saldırı olaylarının olmadığını, koğuşta 7 kişi bulunduğunu, bu nedenle iddia edilen olayın yaşanması hâlinde bunu göreceklerini, aynı koğuşta 3-4 gün kaldıklarını, daha sonra koğuşun dağıtıldığını, daha doğru bir ifadeyle mağdurun koğuştan ayrıldığını, sanıkların da koğuştan alındıklarını, koğuşta çay kahve içildiğini ve bunların koğuştakiler tarafından ortaklaşa hazırlandığını, koğuşta kısa süre kaldığı için mağdurun kendi kendine zarar verip vermediği hususunda bilgisinin bulunmadığını, ranzada yatanların çarşaf ve nevresimlerinin bulunduğunu, nevresim, çarşaf ve battaniyelerin o gün için alınıp alınmadığı konusunda bilgi sahibi olmadığını,

Tanık ... Savcılıkta; cezaevinde Üst K 3-3 nolu odada mağdur ve sanıklarla birlikte bir süre kaldığını, koğuşta toplam 7 kişi olduklarını, koğuşta psikolojik sorunları olan mağdurun doktor reçetesiyle uyuşturucu hap kullandığını, sanıkların ise herhangi bir sorunlu hâllerinin olmadığını, sanıkların mağdura yönelik sigara söndürme veya cinsel saldırıda bulunma olaylarını görmediğini, olay günü sabah saatlerinde mağdurun, memurlar tarafından koğuştan alındığını, daha sonra böyle bir iddianın konuşulduğunu, olayın mahiyetini, kimin kime ne yaptığını bilmediğini ve görmediğini,

Mahkemede; mağdur ve sanıklarla aynı koğuşta kaldığını, bu süre içerisinde sanıkların mağdura yönelik herhangi bir saldırılarını görmediğini, koğuş içerisinde bir cinsel saldırı yaşanmış olması hâlinde göreceğini, mağdurun hap kullandığını ve kendi vücuduna sigara bastırdığını, yaralanmalarının da bu nedenle olacağını, sorulması üzerine; mağdurun dengesiz bir kişi olduğunu, kaldığı diğer koğuşlarda da uyumsuzluk yaşadığını, ispiyoncu olduğunun söylendiğini, aynı koğuşta kaldıkları süre içerisinde sanıkları suçlayıcı şekilde cezaevi idaresine bildirimde bulunduğu yönünde herhangi bir bilgisinin olmadığını, mağdurun iddia ettiği tarihte battaniye, çarşaf ve nevresimlerin yıkanmak için idareye gittiğini, koğuşta olay tarihi itibarıyla bu malzemelerin bulunmadığını, olay günü koğuşta çay içtiklerini, çayı koğuşta ortaklaşa demlediklerini, sanıkların, koğuşta bulunan diğer şahıslara kahve, çay ikram etmelerinin söz konusu olmadığını, kaldıkları koğuşun çok küçük olduğunu,

Tanık ... Kollukta; söz konusu olayın gerçekleştiği günün akşamında koğuşta bulunanlarla beraber yemeklerini yedikten sonra yatmaya gittiklerini, kimsenin kendilerine uyku hapı içirmediğini, cezaevinde uyku hapının da bulunmayacağını, sanıklarla mağdur arasında herhangi bir husumet olmadığını, bahse konu olayla ilgili bir şey görmediğini, böyle bir olayın yaşandığını da düşünmediğini, gördüğü kadarıyla sanıkların çok iyi arkadaş olduklarını, koğuşta herkese iyilik yapmayı sevdiklerini, tanıdığı kadarıyla mağdurun ise iyi bir insan olmadığını, genellikle gittiği yerlerde huzursuzluk çıkardığını, cezaevinde bulunduğu sırada mağdura dışarıdan para gelmediğini, bu yüzden içeride mağdurun çekemediği kişiler olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Savcılıkta; mağdurun yalan söylediğini, hemoroid hastası olup fitil kullandığını, bunun da kayıtlarda bulunduğunu, koğuşta bulunanlara uyku hapı vererek onları uyuttukları hususunun doğru olmadığını, koğuşun 4 metre uzunluğunda ve 3 metre genişliğinde olduğunu ve burada 7 kişi kaldıklarını, koğuşta bulunan diğer kişilere uyku hapı verip mağdura iddia edilen eylemi gerçekleştirmelerinin fiziksel olarak mümkün olmadığını, zaten uyku hapının cezaevine sokulamayacağını, diğer sanıkla beraber mağdurun sırtında sigara söndürmediklerini ve mağdura tecavüz etmediklerini, sırtındaki sigara yanıklarını mağdurun kendisinin yaptığını, raporda belirtilen fiili livata bulgusunun da kullandığı fitil nedeniyle oluşmuş olabileceğini, aynı koğuşta bulunan ... ... ..., ..., ... ve ... isimli diğer şahısların da bu olaya tanık olduklarını, bu şahısların tanık sıfatıyla beyanları alındığında olayın iftira olduğunun ortaya çıkacağını, suçsuz olduğunu,

Mahkemede; suç tarihinden önce yaklaşık 4,5 ay süreyle mağdur, sanık ... ve kendisiyle aynı koğuşta kalan dört kişinin daha bulunduğunu, olaydan yaklaşık 1,5-2 ay önce mağdurla koğuşta tartışmalar yaşandığını ve bu nedenle mağdurun koğuştan alınıp başka bir koğuşa verildiğini, olay tarihinden yaklaşık 5 gün önce mağdurun yine kendilerinin bulunduğu koğuşa getirildiğini ancak mağdurun ranzasının o arada tanık ... tarafından alındığını, bu nedenle mağdurun yatacak yerinin olmadığını ve kendisinden ranzayı almasını istediğini, kendisinin de mağdura tanık ... ... ‘nin ranzayı vermeyeceğini, bu nedenle ranzayı istememesini söylediğini, bu olaydan sonra mağdurun yerde yatmaya başladığını, olay günü bahçeye çıktıkları sırada koğuşta yalnız kalan mağdurun, kendilerine ait olan özel battaniyeleri idareye teslim ettiğini koğuşa dönünce öğrendiğini ve mağdurla arasında bir tartışma yaşandığını ancak kesinlikle darp olayının yaşanmadığını, sanık ...’in ise herhangi bir harekette bulunmadığını, saat 00.00 sıralarında ışıkların söndürülmesinin gerektiğini, tanık ...’nun elektrik düğmesi yerine görevlileri çağıran butona bastığını ve bu nedenle infaz koruma memurunun koğuşa geldiğini, infaz koruma memuruna butona yanlışlıkla basıldığının söylendiğini, ertesi sabah sayım yapıldıktan sonra tekrar yatıldığını, saat 10.00 sıralarında idareye çağrıldıklarını ve kendilerine mağdurun iddialarının sorulduğunu, mağdurun psikolojik sorunlarının olduğunu, mağdura yönelik işkence uygulamadıkları gibi cinsel saldırıda da bulunmadıklarını, koğuşta kalan diğer üç kişi yeni olduğundan ve aralarında yatak konusunda tartışma yaşandığından mağdurun, kendilerini suçlamış olabileceğini, başka bir neden göremediğini, sorulması üzerine; olay günü ışığın kapatılmasının saat 01.00 sıralarında gerçekleşmiş olabileceğini,

Sanık ... Savcılıkta; mağdurla aynı koğuşta kaldıklarını, mağdur bu şekilde iftira atınca koğuşlarının ayrıldığını, mağdurun yalan söylediğini, psikolojik rahatsızlığı bulunup bu nedenle sık sık revire çıktığını, daha önce de bu şekilde kendisine zarar verdiğini, raporda yer alan fiili livata bulgusunun nasıl oluştuğunu bilmediğini, koğuşta 3-4 metre bir yerde 7 kişinin kaldığını, koğuşta bulunanları diğer sanık ...'le birlikte uyku hapı ile uyutmadığını, mağdurun ağzını ve gözlerini kapatıp sırtında sigara söndürüp ona tecavüz etmediğini, o sırada aynı koğuşta bulunan ... ... , ..., ... ve ... isimli diğer şahısların da bu olaya tanık olduklarını, bu şahısların tanık sıfatıyla beyanları alındığında olayın iftira olduğunun ortaya çıkacağını, mağdurun hemoroid hastası olduğunu, bir çanta ilacının bulunduğunu,

Mahkemede; olayların sanık ...’in anlattığı şekilde gerçekleştiğini, mağdurla aralarında herhangi bir problem olmadığını, koğuşta 7 kişi kaldıklarını, diğerleri bahçeye çıktıklarında mağdurun koğuşta kaldığını ve psikolojik sorunlarının bulunduğunu, bu nedenle kendilerini suçladığını, suçlamaları kabul etmediğini,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

1- Sanıklar hakkında eksik araştırmayla mahkûmiyet hükümleri kurulup kurulmadığı;

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

31.07.2008 tarihinde infaz koruma memurları tarafından tanzim edilen tutanakta; tutanağın düzenlendiği tarih yazılmamışsa da mağdurun şikâyet içeren beyanı üzerine ilk muayenesinin yapıldığı cezaevi doktoru tarafından düzenlenen raporda muayenenin saat 10.15'te yapıldığının belirtilmiş olması, mağdur hakkında eylemden hemen sonra 31.07.2008 tarihinde düzenlenen raporda; anal bölgede saat 2 yönünde, tahminen 1 cm uzunluğunda ve 0,3 cm genişliğinde ince yırtık izi tespit edilmesi, 01.08.2008 tarihinde genel cerrahi uzmanı tarafından tanzim edilen raporda anal kanalda ekimoz tespit edilmiş olup fiili livata yapıldığının bildirilmesi ve 17.09.2008 tarihinde Adli Tıp Kurumu ... Şube Müdürlüğünce mağdur hakkında düzenlenen ön raporda; diz-dirsek pozisyonunda yapılan perine muayenesinde; perianal yapıların doğal olduğunun, anüs çevresinde yırtık, sıyrık, ekimoz ve nedbeye rastlanılmadığının, rektal tuşede anal sfinkter tonusunun doğal olduğunun, yapılan muayenede belirgin, somut bulgu elde edilememiş olmakla birlikte 31.07.2008 tarihinde ... D Tipi Cezaevi Doktoru ... tarafından imzalanan rapor bulguları göz önüne alındığında; mağdurdaki arazın normal cesamette, ereksiyon hâlinde bir penis ya da sair bir cismin duhulü ile husule gelmiş olmasının tıbben mümkün olduğunun belirtilmesi, 28.03.2014 tarihinde Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca mağdur hakkında düzenlenen raporda anal bölgeyle ilgili bir değerlendirmeye yer verilmemişse de söz konusu raporların yeterli görülmesi, müracaat tarihinde koğuşta arama yapılmamış ve koğuşta bulunanlardan kan veya idrar örneği alınarak uyutucu-uyuşturucu madde bulunup bulunmadığı araştırılmamışsa da anılan eksikliklerin bu aşamada olayın üzerinden yaklaşık 13 yıl 5 ay geçtikten sonra telafisi mümkün olmadığından ve maddi gerçeğe ulaşmak bakımından bahsi geçen husus dışında araştırılması gereken başkaca bir delil de bulunmadığından dosya kapsamındaki mevcut delillerin değerlendirilmesiyle sonuca ulaşılması gerekli olup açıklanan nedenlerle sanıklar hakkında eksik araştırmayla hükümler kurulmadığı kabul edilmelidir.

2- Sanıklara atılı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olup olmadığı;

TCK'nın "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesinin suç tarihindeki hâli;

"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almıştır.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Korunan hukukî değer, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığıdır. Cinsel saldırı suçunda failin kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak, TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun on sekiz yaşını tamamlamış olması gerekir. Cinsel saldırı kasten işlenebilir ve failin kastının suçun kanuni tanımındaki tüm unsurları, yani mağduru, cinsel davranışı, vücut dokunulmazlığının ihlalini ve mağdurun rıza göstermediğini kapsaması gerekir. Bu suçla korunan hukuki yarar üzerinde tasarrufta bulunabilen cinsel özgürlük olduğundan hukuki sınırlar içerisinde kalması şartıyla rızaya ehil mağdurun cinsel davranışa göstereceği rıza, fiili hukuka uygun hale getirecektir. Maddenin ikinci fıkrasındaki nitelikli halin oluşması için vücuda organ veya sair cismin sokulması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıklarla mağdurun olay tarihinde ... D Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda aynı koğuşta kaldıkları, mağdurun aşamalarda olay günü sanıkların, kendisini uyandırdıktan sonra çarşafı başına doladıklarını, gözlerini ve ağzını kapattıklarını, sanıklardan birinin, elini ve ayağını tuttuğunu, sanıklar tarafından sırtında sigara söndürüldüğünü ve devamında makatına sert bir cisim soktuklarını iddia ettiği, sanıkların ise aşamalarda; atılı suçlamayı kabul etmediklerini, mağdurun koğuşta kurduğu hakimiyete son vermeleri nedeniyle kendilerine iftira attığını, sırtındaki sigara söndürme izlerinin mağdurun bizzat kendisi tarafından oluşturulduğunu, ayrıca hemoroid hastası olup fitil kullandığını, anal bölgesinde tespit edilen bulguların kullandığı fitil nedeniyle meydana gelmiş olabileceğini savundukları, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca mağdur hakkında düzenlenen 28.03.2014 tarihli raporda; mağdurda, mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan "Travma sonrası stres bozukluğu" denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiğinin, dolayısıyla 31.07.2008 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği anlaşılan olayda;

Mağdurun 31.07.2008 tarihinde gece saatlerinde meydana gelen eylemi aynı gün sabah saatlerinde koğuşa sayım yapmak için gelen infaz koruma memurlarına anlatarak koğuştan çıkarılmasını talep etmesi, mağdur hakkında 31.07.2008 tarihinde cezaevi doktoru tarafından düzenlenen raporda, 01.08.2008 tarihinde ... Devlet Hastanesinde görevli genel cerrahi uzmanı tarafından tanzim edilen raporda ve 17.09.2008 ve 19.08.2009 tarihlerinde Adli Tıp Kurumu ... Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporlarda mağdurun sırt bölgesinde sigara söndürmeye bağlı yanık skarı ile uyumlu lezyonlar bulunduğunun ve anal muayenesinde de fiili livatanın maddi bulgularının tespit edildiğinin mütalaa edilmesi, mağdurun olaya dair aşamalarda istikrarlı anlatımlarda bulunması, tanıkların sanıklarla aynı koğuşu paylaşmaları nedeniyle mağdurun iddia ettiği gibi bir olaya şahit olmadıklarını beyan etmelerinin olağan görülmesi, bu kapsamda sanıkların savunmalarının cezadan kurtulmaya yönelik olduğunun anlaşılması karşısında; sanıkların beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçunu işledikleri hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.12.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.