Esas No: 2020/1415
Karar No: 2020/3552
Karar Tarihi: 29.06.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1415 E.  ,  2020/3552 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalının 2012 yılı protokolünün 5.3.10 maddesine göre 12.372.74.- TL cezai şart uyguladığını, davalı kuruma sahte reçete fatura edilmediğini, sağlık raporunun sahte olup olmadığının anlaşılamayacağını, kusurunun bulunmadığını ileri sürerek kurum işleminin iptaline, kesinti yapılması halinde bedelin yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, kurum işleminin sözleşmeye uygun olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir .

1- 2012 ve 2016 protokolünün 6.10 maddesi ile “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri kurum tarafından bu protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih ile ilgili işlemleri henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca ilgili protokol hükümleri uygulanır.

Ancak eczacı tarafından Kurumdan yazılı olarak talep edilmesi halinde, bu protokol hükümleri uygulanır." düzenlemesi getirilmiştir. Mahkemece hangi protokol hükümlerinin uygulanacağının kararda tartışılması gerekir. Bu husus tartışılmaksızın hüküm kurulması eksik incelemeye dayalı olup, bozmayı gerektirir.

2- 2012 ve 2016 yılı Eczane Protokolünün 5.3.10. maddesinin davacı eczacı hakkında uygulanabilmesi için; madde hükmünden de anlaşılacağı üzere; fiilin eczacı yada eczane çalışanı tarafından kurumu zarar uğratmak amacıyla kasıtlı olarak gerçekleştirilmesi gerekmekte olup, sahte kupür, sahte reçete veya sahte raporun eczacının kastı dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edilmesi halinde madde hükmü uygulanmayacağından, davacı eczacının sahtecilik fiiline iştirakinin saptanması gerekmektedir.

Somut olayda, dosyada yeralan Cumhuriyet Başsavcılığı yazısından davacı eczacı ve çalışanı hakkında konu ile ilgili bir soruşturma açılmadığı anlaşılmaktadır. Sahte olduğu iddia edilen sağlık raporunu düzenleyen hekim hakkında kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan Manavgat 1. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan 2012/84 Esas sayılı dava ise derdesttir. Mahkemece, anılan dava dosyasının da incelenerek davacı eczacının, kurumu zarara uğratmak kastıyla hareket edip etmediği, bir başka ifadeyle hakkında uygulanan cezai şartın unsurlarının oluşup oluşmadığı araştırılmalıdır. Mahkemece, uyuşmazlığın çözülmesi için anılan davada yeralan bilgi ve belgelerden yararlanılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır .

3- Davadaki uyuşmazlık, dava dışı sigortalı kişiler olan ... için düzenlenen 07/02/2007, 15/05/2007, 21/08/2007 tarihli reçeteler ile Adnan Kolcu için düzenlenen 14/09/2007 tarihli reçetenin dayandığı sağlık raporlarının sahte olduğu iddiasıdır. Bu durumda, cezai şarta konu işlemin dayanağı dava dışı sigortalı kişilerin beyanı olduğuna göre, bu kişilerin de tanık olarak dinlenilmesi gerekmektedir.

O halde mahkemece, belirtilen eksik yerine getirilerek müfettiş raporunda ifadesi alınan sigortalılar dinlendikten sonra ve alınacak beyanlarla birlikte diğer delillerin değerlendirilerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile davanın reddine ilişkin hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ; Yukarıda birinci, ikinci ve üçüncü bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK’ nın 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 29/06/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.