Esas No: 2016/16960
Karar No: 2020/6149
Karar Tarihi: 22.06.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/16960 E.  ,  2020/6149 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 26.06.2008-30.11.2013 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde plasiyer olarak 1.750,00 TL brüt ücret ile çalıştığını, davalının iş sözleşmesini haksız ve tazminatsız bir biçimde sona erdirmiş olduğunu iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları, fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu madde 25/II-e hükmüne dayanılarak haklı nedenle feshedilmiş olduğunu, davacının ahlak ve iyiniyete aykırı davranışlar sergileyerek davalıyı yapmış olduğu iş ile ilgili yanlış bilgilendirdiğini, bu yanlış bilgilendirme sonucunda cari hesaplarda davacının müşterilerle vadeli hesap şeklinde çalıştığının tespit olunduğunu, davacının amirine yanlış bilgi vererek müşterilerden tahsil ettiği ve şirket hesabına geçirmesi gereken paraları hesaba geçirmeden zimmetinde tuttuğunu, davacının sorumlu olduğu firmalar tarafından kendilerine gönderilen iade faturalarındaki miktarların yapılan satışa göre fazla göründüğü ve iade miktarı yazılan ürünlerin davacı tarafından depoya teslim edilmediğini, davacıdan bu hususlarda savunma istenmişse de kendisinin yeterli ve tutarlı bir savunmada bulunmamış olduğunu, tüm bu nedenlerden ötürü davacı aleyhine cezai soruşturma talebinde bulunulduğunu, haklı nedenle fesihten ötürü davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamamış olduğunu, ayrıca tüm bunların dışında talep edilen fazla mesai ve hafta tatili ücreti alacakları bakımından da işyerinde çalışma saatlerinin davacının iddia ettiği şekilde olmadığını, dolayısıyla davacının herhangi bir fazla mesai ve hafta tatili ücreti alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının hesabı noktasında toplanmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim(komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi arttıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece, ayrı bir ödeme olan primin fazla mesai ücretinden mahsubu yoluna gidilmemesi isabetlidir. Ancak davacı mesaiye bağlı olarak çalıştıkça prim alacağı arttığından fazla mesai ücretinin sadece zamlı kısmının hüküm altına alınması gerekir.

Mahkemece bu husus gözden kaçırılarak fazla mesai alacağının %50 zamlı kısmı yerine %150 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 22/06/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.