Esas No: 2013/4880
Karar No: 2013/9578
Karar Tarihi: 04.11.2013

**20. Hukuk Dairesi         2013/4880 E.  ,  2013/9578 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

MÜDAHİL : Orman Yönetimi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... ile katılan Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... Köyü, 156 ada 110 ve 111 parsel sayılı sırasıyla 14046,11 m² ve 29572,41 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, ...Sulh Hukuk Mahkemesinde dava konusu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir.

Sulh Hukuk Mahkemesinde davacı ... tarafından ... Köyü aleyhine açılmış olan elatmanın önlenmesi davası kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Yargılama sırasında davacı 156 ada 110 parsel sayılı taşınmazın kendi taşınmazı olduğu, sulh hukuk mahkemesinde dava konusu olmadığı davalı olan taşınmazın 156 ada 123 parsel sayılı yayla niteliğiyle sınırlandırılan taşınmaz olduğunu bildirmiş, Mahkemece 156 ada 123 parsel sayılı 7854372,23 m² yüzölçümlü yayla niteliğindeki taşınmazın tutanak aslı davalı olarak getirtilmiştir.

Yargılama sırasında Hazine davaya katılarak 123 parsele yönelik davanın reddini, 110 ve 111 parsel sayılı taşınmazların ise, ham toprak niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, 156 ada 110 ve 111 parsel sayılı taşınmazların davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline, 156 ada 123 parselin tesbit gibi tesciline, katılan Hazinenin davasının reddine karar verilmiş, hüküm davalı ... ile katılan Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamına, tarafların dayandığı ve mahkemece toplanan delillere göre mahkemenin değerlendirmesi yerinde değildir. Şöyle ki, 156 ada 110 parsel sayılı taşınmazın sulh hukuk mahkemesinde davalı olmadığı, tutanağının maddî hata sonucu davalı olarak tutulduğu belirlenmiş olması nedeniyle bu parsel hakkındaki tutanak asılının olağan yollardan kesinleştirmek üzere kadastro müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davacı adına tesciline karar verilmesi ayrıca 3402 sayılı Kanunun 16/B maddesi uyarıca yayla niteliğindeki taşınmazlar sınırlandırmaya tâbi olmasına rağmen, mahkemece 156 ada 123 sayılı parselin tesciline karar verilmiş olması doğru olmamıştır. Bunların yanı sıra, 156 ada 111 sayılı parselin geniş ham toprak niteliğindeki 109 parsel ve yayla niteliğindeki 123 parsel ile çevrili olması ve tutanağının davalı olarak tutulması nedeniyle 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince kadastro hâkimi kendiliğinden gerekli gördüğü tüm delilleri toplayarak taşınmazın niteliğini ve malikini belirlemek zorunda olduğundan, 156 ada 111 parselin öncesinin orman ve yayla sayılan yerlerden olup olmadığının araştırılması gerekli olup, mahkemece böyle bir araştırma yapılmamıştır.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece Devlet Ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tÂbi tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir.

Bu sebeple; taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise orman kadastrosuna ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme, sonuçlarını askı ilân tutanakları ile çekişmeli taşınmazı ve komşularını gösterir şekilde orijinal orman tahdit haritası, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilmeli; yayla yönünden, taşınmazın bulunduğu bölgede 4753 ve 5618 sayılı kanunlar gereğince yaya tahsisi yapılıp yapılmadığı öncelikle Köy Hizmetleri İl Müdürlüğünden kanunda yapılan değişiklik uyarınca özel idareden de ayrı ayrı sorulup saptanmalı, 4342 sayılı Kanun uyarınca taşınmazın bulunduğu bölgede yayla tahsisi yapılıp yapılmadığı mülki amirlikten sorulup saptanmalı, sözü edilen Kanunlar uyarınca bölgede yayla tahsisi yapılmış ise yayla tahsis haritası ve eki belgeler getirtilmeli; komşu köylerden çekişmeli parseli bilen ancak tanıklığa engel hâli bulunmayan yerel bilirkişiler belirlenmeli, serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu ile ziraat mühendisi bilirkişi marifetiyle yapılacak keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli, dava tarihinden önce kesinleşmiş bir orman tahdidinin olmadığı belirlendiği taktirde, en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafları, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş tahdit söz konusu olmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; çekişmeli taşınmazın memleket haritasına göre, konumu saptanıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, çekişmeli parselin dört yönünden çektirilecek fotoğrafları onaylanarak dosyasına eklenmeli; yola tahsisi yapılmış ise yayla tahsis haritasının ölçeği ile kadastro paftasının ölçeği eşitlenerek arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerleri ile haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktalardan yararlanılarak her iki harita çakıştırılarak yerine uygulanmalı, bu yolla dava konusu taşınmazın yayla tahsis haritasının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamasız saptanmalı, yayla tahsisi yapılmamış ise dava konusu taşınmazın öncesinin bilinmeyen bir zamandan beri geleneksel biçimde yayla olarak kullanıp kullanılmadığı yolunda yerel bilirkişi ve tanıklardan ayrı ayrı olaylara dayalı bilgi alınmalı, tespit tutanağı bilirkişileri taşınmaz başında ayrı ayrı dinlenerek keşifte saptanan yerel bilirkişi ve tanıkların beyanları arasındaki aykırılık giderilmeli, komşu taşınmazları tespit tutanağı içeriği ve varsa dayanakları kayıtlarla yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmeli,

Çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında ve ayrıca devletin hüküm ve tasarrufu altında öncesi ve halen orman ve yayla sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, bu kez davacı yararına zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, murisle yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre, tescile tâbi olmayıp sınırlandırmaya tabi olan yayla niteliğindeki 156 ada 123 parsel sayılı taşınmazın tesciline karar verilmesi de doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... ile katılan Hazinenin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, emyiz harcının istek halinde iadesine 04/11/2013 günü oy birliği ile karar verildi.