Esas No: 2013/4347
Karar No: 2013/4860
Karar Tarihi: 08.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2013/4347 E.  ,  2013/4860 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı ...Ş. vekili; davalı...Ofisi A.Ş.'nin akaryakıt nakliye işi yapmak üzere kurulduğunu ve müvekkili şirketten akaryakıt nakliye hizmetini eser sözleşmesi ile satın aldığını, davacının da bu işlerde çalıştırılmak üzere davalı...Ofisi A.Ş. tarafından çalıştırıldığını, iki şirket arasındaki ilişkinin alt üst işveren ilişkisine dayanmadığını, bu sebeple davanın müvekkili şirket yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı...Ofisi A.Ş. vekili; işverenin yönetim hakkı aracılığı ile işçinin edimini tür, yer ve zaman olarak şekillendirme hakkının bulunduğunu, müvekkili şirket ile davacı arasında imzalanan iş sözleşmesinin özel şartlar bölümünün (ö) bendinde iş yeri değişikliğine ilişkin işverenin nakil yetkisine yer verildiğini, davacının da başlangıçta bu durumu kabul ettiğini, sözleşmenin bu hükmü doğrultusunda davacının müvekkili şirketin almış olduğu kararı doğrultusunda başka bir işyerine nakline karar verildiğini, ancak davacının bu nakil bildirimini kabul etmediğini ve yeni görev yerine giderek çalışmaya başlamadığını, iş sözleşmesinin bu sebeple 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-h maddesi gereğince haklı olarak feshedildiğini, feshin son çare olma ilkesine uyulduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı tarafından davalılar aleyhine iş mahkemesinde, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil çalışma alacakları ile ilgili kısmi dava açıldığı,davanın derdest olduğu, alacak davasının dava tarihinin fesih tarihinden önce olduğu, görev yeri değiştirilen işçilerin tamamının işveren aleyhine dava açan ve dava açmalarını takip eden ayda görev yerleri İstanbul Haramidere olarak değiştirilen kişiler olduğu, görevlendirme tarihinden önce dava açıpta görev yeri değiştirilmeyen işçiler de bulunsada, görev yeri değiştirilen işçilerin tamamının kıdemli işçiler olup davalı işverenin özellikle niçin davacı ve arkadaşlarını seçtiğini açıklayamadığı, sosyal seçim kriterine uymadığı, davalı işverenin yönetim hakkı çerçevesinde davacının görev yerini değiştirmesinde iyi niyetli olmadığı, işveren bu konuda iyi niyetli olmadığından artık davalı şirketlerin Haramidere ve Derincedeki iş hacmi dikkate alınarak istihdam fazlalığı veya azlığının oluşup oluşmadığının araştırılmasının da bir önemi bulunmadığı, işverenin iyi niyetli olmamasının feshi başlı başına haksız ve geçersiz kıldığı, kaldı ki bozma ilamı doğrultusunda davalı işverenin Haramidere ve Derince'deki iş hacmi dikkate alınarak istihdam fazlalığı veya azlığının oluşup oluşmadığı konusunda önceki delillere ilaveten yeni bir delil de sunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 22. maddesidir.

4857 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur.

İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki değişiklikler geçerli sebebe dayandığı takdirde, ayrıca iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işçi aleyhine bir durum oluşmuyor ise, işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.

İş ilişkisinin taraflarının iş sözleşmesinde, gerektiğinde işverence çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemelere gitmeleri halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklinde sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir.

Yönetim hakkı kapsamında kalan veya sözleşme ile kabul edilen ve geçerli sayılan değişikliklerde, işçinin işverenin bu talimatına uyması gerekir. Aksi halde, değişiklik esaslı değişiklik olmadığından işveren, 4857 sayılı Kanun’un 25/II-h maddesi uyarınca ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etme veya görev yerine gitmemekten dolayı aynı maddenin (g) fıkrası uyarınca devamsızlık sebebi ile iş sözleşmesini haklı sebeple fesih hakkına sahiptir. Her iki durumda da işçi iş görme borcuna aykırı davranmaktadır. İşveren haklı fesih yerine nedenini belirtmek, yazılı yapmak ve işçinin savunmasını almak sureti ile iş sözleşmesinin geçerli sebeple de feshedebilir.

Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olduğu konusunda ispat yükü işçidedir. Çalışma koşullarının belirlenmesinin ardından, yapılmak istenenin değişiklik olup olmadığı ve en sonunda işçi aleyhine olduğu işçi tarafından kanıtlanmalıdır.

Dosya içeriğine göre, davalı...Ofisi A.Ş.'nin diğer davalı ...Ş.'nin bayi ve müşterilerine gönderilecek olan akaryakıtın nakliyesini üstlendiği, davacının altı aydan fazla süre ile Derince'de bulunan işyerinde davalı...Ofisi şirketinin işçisi olarak çalıştığı, dat operatörü olduğu, davalı şirketce işletmesel karar ile davacının yeni görev yerini Petrol Ofisi A.Ş.'nin Haramidere'deki işyeri olarak belirlediği ve bu işyerine nakledildiğini davacıya yazılı olarak bildirdiği, davacının bu görevlendirmenin kendisi ve ailesi için maddi ve manevi kayba sebep olacağını, Derince'deki işyerinde çalışmak istediğini, nakil teklifini kabul etmediğini işverene yine yazılı olarak bildirdiği, iş sözleşmesinin davalı...Ofisi A.Ş. tarafından 21.01.2011 tarihli fesih bildirimi ile "aynı görev ve şartlarla çalışma yerinin Petrol Ofisine ait İstanbul Avcılarda bulunan Haramidere Terminal Müdürlüğü olarak belirlendiği, ancak davacının haklı bir neden olmadan yeni yer ile ilgili görevlendirmeyi kabul etmediği, bu durumun iş sözleşmesinin ilgili hükümlerine aykırı bir davranış olduğu, belirtilerek 4857 sayılı Yasının 25/II-h maddesi gereğince feshedildiği," iş sözleşmesinin (ö) bendinde, işçinin gerektiği takdirde işyeri içinde ünvanı veya niteliği benzer başka işlerde veya muvafakat aranmaksızın geçici veya devamlı olarak görevlendirilebileceği, görülen işin niteliğinde benzerlik olması şartı ile işverene bağlı başka bir işyerine nakledilebileceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, mahkemece verilen 14.04.2011 tarihli karar, Daremizce "Mahkemece, davacının pozisyonunda Derince tesislerinde çalışan kaç işçi tarafından davalı şirketlere karşı alacak davası açıldığı, alacak davası açan işçilerden halen Derincede bulunan işyerinde çalışan bulunup bulunmadığı, dava açan işçilerin tümünün işyerinin değiştirilip değiştirilmediği, alacak davalarının fesih tarihinden önce mi sonra mı açıldıkları, alacak davası açan işçilerden kaçının iş sözleşmesinin feshedildiği belirlenerek, davalı şirketlerin Haramidere ve Derincedeki iş hacmi dikkate alınarak istihdam fazlalığı veya azlığının oluşup oluşmadığı da araştırılarak, işverenin iş sözleşmesine aykırı davranıp davranmadığı, yönetim hakkını kullanırken kötüniyetli olup olmadığı tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekir," gerekçesiyle bozulmuş olup, mahkemece, davalı işverenin davacı ve arkadaşlarını neden seçtiğini açıklayamadığı, sosyal seçim kriterine uymadığı, davalı işverenin yönetim hakkı çerçevesinde davacının görev yerini değiştirmesinde iyi niyetli olmadığı, işveren bu konuda iyi niyetli olmadığından artık davalı şirketlerin Haramidere ve Derince'deki iş hacmi dikkate alınarak istihdam fazlalığı veya azlığının oluşup oluşmadığının araştırılmasının da bir önemi bulunmadığı gerekçesiyle bozma ilamında belirtilen hususların bir kısmı araştırılmadan karar verilmiş ise de, iş sözleşmesinde işverenin nakil yetkisinin bulunması sebebiyle işyeri değişikliğinin kötüniyetle yapıldığı yönündeki iddiayı ıspat yükünün işçide olduğu, gerekçeli kararda da belirtildiği üzere,işverene karşı alacak davası açan işçilerden halen nakil işlemine tabi tutulmaksızın davalı işyerinde çalışan işçiler bulunduğu dikkate alındığında, işverenin bu yönüyle kötüniyetinden bahsedilemeyeceği, işverenin hangi işçileri nakle tabi tutacağı hususunda sosyal seçim kriterlerini dikkate alma zorunluluğu olmadığı gibi yapılan nakil işleminin yönetim hakkı kapsamında olduğu dikkate alınarak, davalı şirketlerin Haramidere ve Derince'deki iş hacmi ayrı ayrı belirlenerek istihdam fazlalılığı veya azlığının oluşup oluşmadığı araştırılarak, işverenin iş sözleşmesine aykırı davranıp davranmadığı, yönetim hakkını kullanırken kötüniyetli olup olmadığı tesbit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış yorum ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.