Esas No: 2010/13934
Karar No: 2013/7926
Karar Tarihi: 03.04.2013

**7. Ceza Dairesi         2010/13934 E.  ,  2013/7926 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53/1. maddesi uyarınca hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakmaya karar verilirken, anılan yasa maddesinin 3. fıkrasının "Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz" amir hükmü dikkate alınarak bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi uyarınca, hükmün 1/g bendinde yer alan "...sanığın koşullu salıverilmesi halinde" ifadesinden sonra gelmek kaydıyla "kendi altsoyu üzerinde" ifadesinin eklenmesi, diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 03.04.2013 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Suç tarihinde Patnos Sulh Ceza Mahkemesince verilen 30.07.2007 tarih ve 226 sayılı önleme arama kararına istinaden jandarmaca yapılan yol kontrol çalışmaları sırasında, ... Kargo Firmasına ait araçta yapılan aramada, şüpheliye ait kaçak olduğu iddia olunan 500 kg. çay ele geçirilmiş, çayların sahibi şüpheli (FK) tüm aşamalarda çayların kendine ait olduğunu, faturalı olarak Doğubayazıt'tan satın aldığını, söz konusu çayların başka bir suç sebebiyle Başkale'de yakalandığını, fatura ve belgelerinin Gürpınar C.Başsavcılığına verdiğini, bu çayların Gürpınar Cumhuriyet Savcılığınca Takipsizlik kararı verilerek iade edildiğini, çayları Erzurum'da ki müşterisine irsaliyesini keserek kargo aracılığıyla gönderdiğini, çayların kaçak olmadığını söylemiştir.

Sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığını irdelediğimizde;

Sanık tüm aşamalardaki savunmalarında çayların kaçak olmadığını savunmuştur.

Mahkemece sanığın savunmasına itibar edilmemiş, yakalanan çayların yabancı menşeili ... Tea London marka olduğunu, Gürpınar Cumhuriyet Savcılığına sunulan faturadaki çayların ise menşeinin belli olmadığı gerekçesiyle sanığın mahkumiyetine hükmetmiştir.

Sanık çayların kaçak olduğunu kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen çaylar ve üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen diğer bilgilerdir. O halde çayların nasıl ele geçirildiğine ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını irdelemek gerekmektedir..

Dosyada bir örneği bulunan Patnos Sulh Ceza Mahkemesinin 30.07.2007 tarihli arama kararı incelendiğinde; Milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlemenin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak her türlü silah patlayıcı madde veya eşyanın yakalanması ve tespiti amacıyla birçok kara yolu üzerinde 01.08.2007-31.08.2007 tarihleri arasında şahısların üzerinde ve araçlarında önleme araması yapılmasına karar verilmiştir.

Bu karara istinaden yolcu otobüsünde arama yapılmış ve sanığa ait çaylar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13.maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38. maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükümünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlike gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Arama talep yazısı dosyada mevcut değilse de, arama kararına derc olunan talep yazısındaki gerekçeler anlaşıldığı kadarıyla kanundaki ibarelerin tekrarı niteliğinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 1 Ağustos - 31 Ağustos 2007 tarihleri arasında 31 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olmaları yanında şehirler arası bir yolda 31 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul şüphe ve sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarını boşa çıkaran ve adli aramayı düzenleyen CMK.nun 116.maddesindeki "yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir" önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9. maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

Suç işleyenlerin bulunup cezalandırılması devletin görevi ise de, yargılama faaliyeti icra edilirken hukuk içinde kalınarak, kişilerin temel hak ve özgürlükleri korunarak, hakların özüne dokunulmaksızın ve yasaya uygun bir biçimde elde edilen delillerin kullanılması suretiyle gerçeğe ulaşılması amaçlanmalıdır. Hakim, hak ettiği taktirde sanığı en şedit biçimde cezalandırabileceği gibi onun temel hak ve özgürlüklerinin de koruyucusu ve teminatı olmak durumundadır.

O halde; Patnos Sulh Ceza Mahkemesinin önleme aramasına ilişkin olarak verdiği karar hukuka aykırı olup, bu karara istinaden durdurulup aranan kargo aracında ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan çaylara ve çayların yabancı menşeili olduğunu gösteren Çay işletmeleri Kurumunun raporuna dayanılamaz. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2 , 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın mahkumiyetini gerektiren delil mevcut değildir, savunmalarında suçlamayı kabullenmemiştir.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen çay ve bunların uzak etkisi sonucu elde edilen hiçbir delile dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Bunun yanında; sanığın savunmasına uygun biçimde araştırma yapılmamış, sanığın ticari defterleri, sunduğu belgeler, çayları satın aldığı işletmenin defter ve kayıtları incelenerek, çayların yasal yoldan ithal edilip edilmediği hususunda menşeine kadar inilmemiştir. Dosyada mevcut deliller sanığın mahkumiyeti için yeterli değildir.

Sonuç olarak;

Yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının, açıklanan nedenlerle bozulması ve sanığın beraati gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.