Esas No: 2024/9622
Karar No: 2024/9283
Karar Tarihi: 01.10.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/9622 E.  ,  2024/9283 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2023/388 E., 2024/168 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen prime esas kazanç tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekili ve davalılardan SGK Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı şirket nezdinde 11.09.2012-30.09.2014 tarihleri arasında çalıştığını, ücretinin Kuruma eksik bildirildiğini ileri sürerek, belirtilen tarihlerde davacının prime esas kazancının aylık 2.305,00 TL olduğunun tespiti ile bunun üzerinden prime esas kazançlarının tespitine karar verilmesini istemiş; davacı asil talimat yoluyla alınan ifadesinde; ''11.09.2012 ile 30.09.2014 tarihleri arasında Megaron İnşaatın Zonguldak Saltukova ilçesinde TOKİ şantiyesinde inşaat mühendisi olarak çalıştım. Saha mühendisi olarak çalıştım. İnşaatın sorumlusu ... idi. Kendisi şantiye şefiydi biz talimatları ve görevlendirmeleri bu kişiden alırdık. Birlikte çalıştığımız kişiler saha amiri olan ..., ... vardı, bu isimleri Kayseride olduğu için hatırlıyorum. Çalıştığım dönemde noterden taahhütle 2.305 lira üzerinden davalı şirketle anlaştık. Noterden bu şekilde anlaşmamıza rağmen sigortamız asgari ücret üzerinden gösterildi. Çalıştığım dönemde anlaştığımız ücreti alamadık. Buna ilişkin alacak davasını Ankara İş Mahkemelerine açtım ve davayı kazandım. Çalışmalarımızın başında ücretlerimiz verilmişti. Bu ücretleri elden alıyorduk. 2.305 TL brut üzerinden net ücret 1700-1800 civarında ücret ödeniyordu. Çalışmalarımızın sonuna doğru maaşlarımızı alamadık. Mesaimizi alamadık. Normal anlaşmamıza göre mesai 08.00 akşam 17.00 arasıydı. Ancak biz işin olduğu her an mesaiye bağlı kalmaksızın şantiyedeydik. Günde 12-13 saat çalışıyorduk. Yaz aylarında genelde sabah 07.00 akşam 20.00 arası çalışıyorduk. Ancak iş varsa çalışmayı bırakmayıp devam ediyorduk.'' şeklinde beyanda bulunmuştur.

II.CEVAP

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; haksız ve yersiz davanın reddini istemiştir.

Davalı SGK Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 04.03.2021 tarih ve 2019/20 - 2021/65 E.K. sayılı kararıyla; davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı şirket vekili, hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, davacının davalı şirket şantiyesinde fiili bir çalışmasının bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini, kararın usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu belirterek, kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 03.11.2022 tarih ve 2021/836 - 2022/1807 E.K. sayılı kararı ile dosya kapsamı incelendiğinde, davacının mesleği, dosya kapsamındaki yazılı belgeler, emsal ücret araştırması, işçilik alacakları dosyası ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmesi üzerine, davalı şirket vekili ve davalı SGK Başkanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2.Daire kararında; hükmün eksik araştırma ve incelemeye dayalı olduğu belirtilerek, Mahkemece yapılması gereken işin, kesinleşen işçilik alacağı dosyası getirtilerek, davacıya ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenmek suretiyle, yapılan ödemelerin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği hususu gözetilerek karar verilmesi gereğine işaret edilmek suretiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 11.06.2024 tarih ve 2023/388 - 2024/168 E.K. sayılı kararı ile bozma kararına uyularak yapılan yargılamada, Ankara 43. İş Mahkemesinin 2016/332-2016/351 E.K. sayılı kararı ile işçilik alacaklarının hüküm altına alındığı, İzmir 14. İcra Müdürlüğünün 2016/14909 E. sayılı dosyası ile takip başlatıldığı ve dosya borcunun ödenerek kapatıldığı, yapılan ödemelerin son ayın sigorta primine esas kazancında dikkate alınması gerektiği kanaatine varılmak suretiyle, davanın kısmen kabulü ile; davacının 31.08.2014 - 30.09.2014 tarihleri arasını kapsayan dönemde prime esas kazancının aylık brüt 2.305,00 TL olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalılardan SGK Başkanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili, davacının tüm çalışma döneminde aldığı ücretin dosya kapsamı ile ispatlandığını, Mahkemece salt son aya ait prime esas kazancın belirlenmesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bozma kararının gereklerinin hatalı olarak yerine getirildiğini belirterek, kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı SGK Başkanlığı vekili, Mahkeme kararındaki aleyhe hususların temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, prime esas kazanç tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesi.

3. Değerlendirme

Kurumun, taraf olduğu davalarda, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumuna İlişkin Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanunun 36. maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu gözetilmeksizin, yargılama giderleri arasında olan harçlardan sorumluluğuna hükmedilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca karar düzeltilerek onanmalıdır.

VII. KARAR

İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan "alınması gereken 427,60 TL harçtan davacı tarafça peşin olarak yatırılan 41,40 TL'nin mahsubu ile geriye kalan 383,20 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına" ibaresinin silinerek yerine "davacı tarafından işbu dosya için yatırılan 44,40 TL peşin harcın davalı SGK Başkanlığı harçtan muaf olduğundan istek halinde davacı tarafa iadesine, geriye kalan 383,20 TL harcın davalı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nden alınarak Hazineye irat olarak kaydına" yazılmasına, hükmün bu biçimiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

01.10.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I.Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

1.Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

2.Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

3.Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulü gerekir(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar).

Nitekim Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:

“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır” gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir(B. No: 2017/23739, 20.10.2021).

4. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi veya prime esas kazanç ücreti belirlenmiş ise bu tespit davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir.

II.Dairemizin 2021/7772 E, 2021/11456 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

5. 5510 sayılı Kanun'un 80/1.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması, yanlış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”. Görüldüğü gibi son aya mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemelerdir. Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi ve ödenip ödenmemesine bakılmaması gerekecektir.

6. Kanunun 80 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin bir numaralı alt bendi gereğince prime esas kazançların hesabında, “hak edilen ücretlerin brüt toplamı” esas alınmaktadır. Aynı maddenin (d) bendi, “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur”, düzenlemesi gereğince ücretler, hak edilen ay esas alınmak sureti ile prime tabi tutulur. Ücretlerin, hak edildiği ayın prime esas kazancına dâhil edilmesi için hak edilmesi yeterli olup, ödenip ödenmediğine bakılmaz (Bünyamin, B.O. Yargı Kararları ile Sigortalılara Yapılan Ödemelerin Prime Tabi Tutulması. (NEÜHFD). Cilt 6. Sayı: 2 2023. s: 553-580, Şakar, Müjdat. Sosyal Sigortalar Uygulaması. Beta. İstanbul. 2017. s.464; ..., H. H. Sosyal Güvenlik hukuku. 3. Baskı. Seçkin. Ankara. 2022. s.109; Özdamar, .... 5510 Sayılı Kanuna Göre Sigor-ta Primine Esas Kazançların Hesaplanması. Mali Çözüm Dergisi. Sayı. 93. 2009. s.316; .../Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri. 20. Baskı. Beta. İstanbul. 2019. s.176; Güzel/Okur/Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku. 18. Baskı. Beta. İstanbul 2020. s.236; Uşan, M. F. Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları. 2. Baskı. Seçkin. Ankara. 2009, s.135; ..., Y. Sosyal Güvenlik Hukuku. 11. Baskı. Dora. Bursa. 2020. s.166.).

6.Çoğunluk görüşü ile somut uyuşmazlıkta, "yazılı delil aranması, kesinleşen işçilik alacaklarının ücrete ilişkin kararının kuvvetli delil kabul edilmemesi ve davacının kesinleşmiş ve dönemlerine göre de işçilik alacakları tespitine esas olmuş belirlenen ücreti işçilik alacaklarında ödeme olgusuna bağlı olarak son aya tavanı geçmemek sureti ile mal edilmesi gerektiği" gerekçesi ile verilen yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

7. Belirtmek gerekir ki karar altına alınan ücret olduğuna ve ücretler hak edildikleri aya mal edileceğine göre yerel mahkemenin kararı yerindedir. Çoğunluğun yazılı delil araması, kesinleşmiş işçilik alacaklarındaki ücrete ilişkin tespiti kuvvetli delil kabul etmemesi ve ayrıca işçilik alacaklarında belirlenen ücreti ise ödenmesi halinde son aya mal etme kararı yasanın açık düzenlemesine aykırı olup, temel sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldırmaktadır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerekir. Bu nedenle çoğunluğun son aya mal etme gerekçesine katılınmamıştır.