Esas No: 2009/176
Karar No: 2010/31
Karar Tarihi: 23.02.2010

**Ceza Genel Kurulu         2009/4.MD-176 E.  ,  2010/31 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname :2008/218026

Yargıtay Dairesi: Ceza Genel Kurulu

Sanık S...B.....’nin, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 14.05.2009 gün ve 41-21 sayılı hüküm, katılanlar ve vekilleri tarafından aleyhe temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının onama istekli 13.07.2009 gün ve 218026 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Olayın gerçekleştiği 14.08.2007 tarihinde Didim Hakimi olarak görev yapmakta olan sanık S...B...’nin, Asliye Hukuk Mahkemesinde baktığı bir dosyada hüküm verdikten 15 gün sonra, 14.08.2007 tarihinde nisbi vekalet ücreti ve nisbi harç miktarlarını eliyle değiştirmek suretiyle, görevi kötüye kullanma suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, sanığın olay tarihinde birinci sınıfa ayrılmış bir hakim olması nedeniyle davaya ilk derece mahkeme sıfatıyla bakan Yargıtay 4. Ceza Dairesince 14.05.2009 gün ve 41-21 sayı ile, suç kastı bulunmadığından beraat kararı verilmiş, hüküm katılanlar ve vekilleri tarafından sübuta yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken sorun; sanığın görevi kötüye kullanma suçunu işleyip işlemediğine ilişkindir.

Dosya incelendiğinde;

Olayın M...K..., İlgin Var, M....S..., T....K...., B.... İ..., M....A... K... ve Ö... K... vekili Av. N....B. S...’nın, Didim Şoförler ve Otomobilciler Esnaf Odası Başkanlığı’ndan edindiği bilgi üzerine, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’ne 25.10.2007 tarihli dilekçe ile başvurması üzerine yapılan soruşturma sonunda ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

Suçlamaya neden olan Didim Asliye Hukuk Mahkemesinin 31.07.2007 gün ve 218-361 sayılı dosyasının incelenmesinde;

İlgililerin Didim Şoförler ve Otomobilciler Odası’ndan, Oda Başkanlığının da İlçe Trafik Komisyonu Başkanlığı’ndan talep etmesi üzerine, İlçe Trafik Komisyonca 13.05.2002 gün ve 2002/02 sayı ile ...Mahallesi .. Caddesi ile Atatürk Bulvarı’nın kesiştiği ... Oteli bitişiğinde bulunan boş alana .... Taksi adı altında taksi durağı kurulmasına karar verildiği, Aydın Valiliği İl Trafik Komisyonu Başkanlığınca da 05.07.2002 gün ve 2002/70 sayı ile bu kararın kabul edildiği, N.. S.. isimli kişinin.. Taksi Durağı üyeleri arasında bulunmadığı, bununla birlikte Yenihisar Noterliğinin 17.05.1994 gün ve 5148 sayılı işlemi ile İ. Ü.’ın .. Taksi Durağı’ndaki hissesini N...S...’e 30 milyon lira bedelle sattığı,

N... S... vekili Av. K...D...’in, sanığın görev yaptığı Didim Asliye Hukuk Mahkemesi’ne 08.05.2006 tarihinde verdiği dilekçe ile Didim Şoförler ve Otomobilciler Odası Başkanlığı ile ...Taksi Durağı’nın 10 üyesini davalı olarak göstermek suretiyle “çekişmenin giderilmesi” davası açarak, “N...S..’in ..Taksi Durağı’nda çalışma hakkı bulunduğunun tespitini, bu yöndeki uyuşmazlığın giderilmesini ve bu yönde ihtiyati tedbir kararı verilmesini” talep ettiği, dava bedelini ise 5001 YTL olarak gösterdiği, davalıların ise davanın reddine karar verilmesini istedikleri,

Davacı vekilinin, 05.12.2006 tarihli dilekçe ile dava değerini 10.000 YTL olarak ıslah ettiği, buna uygun olarak da eksik kalan harcın mahkemece tamamlattırıldığı,

N....S...vekili tarafından açılan bu davanın, Didim Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2006/218 esas numarasına kaydedildiği ve tensibinin sanıktan başka bir hakim tarafından yapıldığı, 22.09.2006 tarihli 2. oturumdan itibaren ise Hakim S...B...tarafından yargılamanın sürdürüldüğü,

Duruşmalara katılan avukat isimlerinin tutanağa yazılmadığı, buna karşılık avukatlardan “davacı vekili” geldi şeklinde bahsedildiği, bununla birlikte; katılanlarla, yazı işleri müdürü ve zabıt katibinin ifadesi ve sanığın ikrarına göre bazı oturumlara dosyada vekaletnamesi bulunan Av. K...D...yerine, onun eşi olan ve dosyada vekaletnamesi bulunmayan Av. G...D...’in katıldığı,

31.07.2007 tarihinde 218-361 sayı ile karar verilen davada; “Sair hususlar gerekçeli kararda açıklanacağı üzere; davanın kabulü ile, Didim ... Taksi Durağı’nda davacının hak sahibi olduğunun ve bu durakta çalışma hakkının bulunduğunun tespitine, taraf vekillerinin yüzüne karşı, yasa yolu açık olmak üzere” karar verildiği, davalılardan alınması karar altına alınan, bakiye harcın 250 YTL, avukatlık ücretinin ise 3360 YTL olarak belirlendiği,

Daha sonra, sanık hakim tarafından gerekçeli kararın ( 2 ) nolu paragrafında (250) YTL olarak belirlenen harcın (5266) YTL; ( 3 ) nolu paragrafında (3360) YTL olarak karar verilen vekalet ücretinin ise (8300) YTL olmak üzere dolma kalemle ve davalılar aleyhine sonuç doğuracak biçimde düzeltildiği, paraf edildiği ve mühürlendiği, aynı değişikliğin, kararın dosyadaki, karar kartonundaki ve Uyap sistemindeki suretlerinde de yapıldığı anlaşılmaktadır.

Hakim S...B...tarafından 15.08.2007 tarihinde havale edilerek dosyaya eklenen, Didim Şoförler ve Otomobilciler Esnaf Odası Başkanlığı’nın, başkan T...U...tarafından imzalanan 15.08.2007 gün ve 27 sayılı yazısında; “Odamızdan istemiş olduğunuz ... Taksi Durağı bir adet hat değeri 100.000 YTL olup, bilgilerinize sunulur” cümlesi yer almaktadır.

Hüküm, taksi durağı üyesi olan davalılar vekili ile Şoförler Odası vekili tarafından, hüküm kurulduktan sonra yapılmış olan bu değişiklik de açıkça belirtilmek suretiyle temyiz edilmiştir.

Bu arada, davacı N...S... vekilleri tarafından, 8300 YTL vekalet ücreti ve 5266 YTL ilam harcı, faiz ve diğer fer’ileri ile birlikte 13.904,65 YTL için, davalılar aleyhine icra takibi başlatılmış ve Didim İcra Dairesince “ilamların yerine getirilmesine” ilişkin 02.10.2007 tarihli icra emri gönderilmiştir. Bu icra emrinin düzenlenmesi sırasında, Didim İcra Müdürlüğünce 02.09.2007 tarihinde Didim Asliye Hukuk Mahkemesi Hakimliğine, (elle düzeltilen kısımlar kastedilerek) karardaki rakamların okunamadığı şeklinde bir müzekkere yazılmış, mahkemece de sanık tarafından imzalanan 02.10.2007 gün ve 2006/218-2007/361 sayılı yazı ile karardaki vekalet ücretinin 8300 YTL, ilam harcının ise 5266 YTL olduğu, bu kalemlerdeki daktilo hatasının mahkemece düzeltilmiş bulunduğu bildirilmiştir. Bu takiple ilgili olarak Didim İcra Dairesinin 2007/1649 sayılı dosyasına, 10.10.2007 tarihinde hükmü tehiri icra istemli olarak temyiz etmiş olan davalılar vekili tarafından 16.000 YTL teminat olarak yatırılmıştır. 22.11.2007 tarihinde ise, İcra Müdürü ve Müdür Yardımcısı tarafından, takibi yapan Av. G....D...’in dosyada vekaletnamesi bulunmadığı yönünde bir tutanak düzenlenmiştir.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesince ise 06.10.2008 gün ve 215-11215 sayı ile; “Dosyadaki kanıtlara göre, davacının 17.05.1994 tarihli noter hisse devir sözleşmesi ile İdris Üstündağ adlı kişiden ..Taksi Durağı’ndaki hakkını satın aldığı anlaşılmaktadır. Ancak, 22.10.1990 günlü ..Taksi Durak kurma sözleşmesi incelendiğinde, kurucu 7 ortak arasında İ... Ü... adlı kişinin bulunmadığı, yine Didim Şoförler Odası ve Belediye Başkanlığı yazılarına göre İ... Ü... isimli şahsın ... Taksi Durağı’nda hissedar olduğuna dair bir kayda rastlanmadığının bildirildiği görülmüştür. Şu durumda, davacının satın aldığı kişi olan İ...Ü...’ın .. Taksi Durağı ile bir bağının olduğu kanıtlanamadığından mahkemece davanın reddi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabul edilmiş olması” isabetsizliğinden bozma kararı verilmiştir.

Soruşturma ve kovuşturma sırasında ifadesinde başvurulanlardan; müşteki Av. N.. B. S...’nın, Hakim S...B....’nin karşı tarafın avukatları olan Av. G... D... ve onun eşi Av. K... D..ile samimi ilişki içerisinde olduğunu, sürekli birlikte dolaştıklarını, nitekim hükümdeki değişikliğin de bu avukatların müvekkilleri lehine yapıldığını, kendi müvekkilleri tarafından harç ve avukatlık ücreti ile ilgili olarak farklı rakam telaffuz edilince, hemen gidip karar kartonuna baktığını, sonra da hakimin yanına girip görüşmek istediğini söylediğini, hakimin niçin görüşmek istiyorsunuz şeklindeki sorusu üzerine “karar kartonu ile dosyadaki kararlarda farklı rakamlar yazdığını” dile getirdiğini, sanık hakimin de “karar kartonundaki kararı değiştirmeyi unutmuşum, onu da değiştiririm” dediğini, yaptığı araştırmada, hakimin karar verildikten sonra bu konuyla ilgili olarak iki kez Şoförler Odasını telefonla arayıp görüştüğünü, bu görüşmeye dayalı olarak ta Şoförler Odası tarafından yazılı bir yanıt verildiğini, bu şekilde sanığın görevini kötüye kullandığını” iddia ederek, şikayetçi olduğu,

Buna karşılık, sanık S...B...’nin savunmasında;  “… Esasen bu dosyayı Av. K..D...’in takip ettiğini, ne var ki son celseye Av. G... D..’in girdiğini ve bu avukatın karar aşamasından sonra da bir dilekçe getirdiğini hatırladığını, Av. G...D...in bu dosyada vekaletnamesinin olmadığını gözden kaçırdığını, vekaletname eksiğinin her aşamada giderilebileceğini, davanın 31.07.2007 tarihli celsede karara bağlandığını, aslında o gün taksi durağının değerini sormanın aklında olduğunu, zira bu durağın değerinin 10.000 YTL nin çok üzerinde olduğunu bildiğini ancak 31.07.2007 tarihinin akabinde adli tatil başlayacağından dosyanın sürüncemede kalmaması için kısa kararı verdiğini, gerekçeli kararı yazarken de hat değerini gösteren yazıyı istemeyi unuttuğunu, daha sonra karar kartonundan harç tahsil müzekkerelerinin zamanında yazılıp yazılmadığını kontrol ederken harç hususunda büyük bir eksiklik olacağının aklına geldiğini, Didim Şoförler ve Otomobilciler Esnaf Odası Başkanı T...U...’u cep telefonundan arayarak bir adet hat değerini sorduğunu ve telefonda aldığı cevaba göre harcı yükselttiğini, daha sonra aynı bilginin yazılı olarak gelmesi üzerine, belgeyi de havale ederek dosyaya bıraktığını, 14.08.2007 tarihinde hat değerini 100.000 YTL olarak öğrendiğinde, harç ve vekalet ücreti kısmını bu değer üzerinden kalemle düzeltip paraflayarak mühürlediğini, bu hareketi dava değerinin resen dikkate alınması gerektiği, tarafların menfaatine bir sonuç doğurmayacağı ve devlete ait harcın alınması için yaptığını, herhangi bir şekilde hükmün özüne zarar verecek veya tarafların beyanı ile bağlı kalınacak bir husus olsaydı, böyle bir şeyi asla yapmayacağını, kaldı ki bu hususun temyiz de edildiğini” dile getirmiştir.

Didim Şoförler ve Otomobilciler Esnaf Odası Başkanı T...U...ile zabıt katipleri F... A... ve O...K... da bu savunmayı doğrulamışlardır.

Bununla birlikte,  Didim hakim ve savcılarından A...Y..ve O... Y...ile D.. avukatlarından İ...Ö..., F...Ö.... ve S...S... Y..., sanık ile Didim avukatlarından G...D.. arasında ileri derecede bir samimiyet bulunduğunu söylemişlerdir.

Görüldüğü üzere, olay tarihinde Didim Hakimi olarak görev yapmakta olan sanık S...B...’nin, katılanların davalı, N...S... isimli kişinin ise davacı olduğu Didim Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/218 sayılı dosyasını, 31.07.2007 tarihinde 361 sayı ile karara bağlayarak; bu kararda, davalılar tarafından ödenmesi gereken harç miktarını 250 YTL, nisbi vekalet ücreti miktarını da 3360 YTL olarak göstermiş iken, hükmün verilmesinden 15 gün sonra 14.08.2007 tarihinde telefonla aldığı bilgiye dayalı olarak, bu rakamları 5266 ve 8300 YTL olarak elle değiştirdiğinde kuşku bulunmamaktadır. Nitekim, yapılan değişiklikler sanık hakim tarafından paraflanıp mühürlenmiş, duruşmada da ikrar edilmiştir.

Rakamlarda değişiklik yapılmasının nedeni ise; ilk başta 5001 YTL olarak gösterilen dava değerinin, dava sırasında 10.000 YTL olarak ıslah edilmesi ve hüküm kurulması sırasında bu miktar üzerinden hesaplama yapılmış olunmasına karşılık, sanık hakimin hükmün verilmesinden 15 gün sonra bu konuda yeni bir araştırma yaparak, bu değeri 100.000 YTL olarak belirlemesi ve buna göre yeni bir hesap yapması olarak belirlenmiştir.

Şu durumda; sanık hakimin, hüküm vererek dosyadan el çektikten sonra, karar üzerinde değişiklik yapmış olması hukuka uygun bulunmamakla birlikte, kamu görevlisinin her türlü hukuka aykırı davranışının görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı da söylenemez.

5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlenen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur.

Buna göre; 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir.

O halde, 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sayılan kişinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ile oluşurken; 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabil¬mesi için, kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı davranması yanında bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir kazancın bulunması zorunludur.

Somut olayda; hüküm verdiği sırada unuttuğu ve sonuca etki etmeyeceğini düşündüğü tali bir hususla ilgili olarak, devletin eksik harç almak suretiyle zarar etmesini engellemek düşüncesinden hareketle ve mesleki bilgi eksikliğinden dolayı, yanlış bir şey yapmadığı düşüncesiyle, üzerine paraf ve imza da atmak suretiyle hükümde sonradan değişiklik yapan sanık hakimin, görevi kötüye kullanma kastı ile hareket ettiğinden söz edilemez.

Bu itibarla, sanık hakkında hukuka aykırı eylemi nedeniyle disiplin soruşturması yapılmasına bir engel bulunmamakla birlikte, manevi unsur yokluğu nedeniyle oluşmayan görevi kötüye kullanma suçuyla ilgili olarak, temyiz itirazlarının reddiyle beraat hükmünün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 14.05.2009 gün ve 41-21 sayılı beraat hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.02.2010 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.