Esas No: 2020/1418
Karar No: 2021/1104
Karar Tarihi: 03.02.2021

**12. Ceza Dairesi         2020/1418 E.  ,  2021/1104 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal

Hüküm : Sanığın görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine ilişkin Ankara 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.10.2016 tarihli, 2013/273-2016/419 sayılı hükmüne yönelik istinaf başvurusu üzerine ilk derece mahkemesi hükmünün CMK’nın 280/2. maddesi uyarınca kaldırılarak, sanık hakkında TCK’nın 134/2-1, 134/2-2, 62/1, 53/1-2-3. maddeleri gereğince mahkumiyet

Görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanığın beraatine ilişkin hükme yönelik Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesince yapılan istinaf incelemesi sonucunda verilen 11.04.2018 tarihli, 2017/2190-2018/629 sayılı “istinaf talebinin kabulüyle ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılmasından sonra yeniden kurulan mahkumiyet hükmüne” ilişkin karar, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin sanığa isnat edilen fiilin sanık tarafından işlendiğine dair somut bir delil bulunmadığına, mevcut delillerin takdirinde yanılgıya düşüldüğüne, sanığa yüklenen suçun manevi unsurunun oluşmadığına, temel cezanın asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesinin isabetsiz olduğuna ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un “Dava ve cezaların ertelenmesi” başlıklı Geçici 1. maddesinde;

“1) 31.12.2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

Karar verilir.

2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.

3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.

4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur, kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur.

5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.

6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş mahkûmiyet hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmüne bağlı yasaklanmış hakların 25.5.2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun 13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar verilir.

7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz” hükmü yer almaktadır.

Madde gerekçesinde de; “Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur. Bu özgürlüğün kullanım araçlarından biri de basın yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıdır. Bu araçların, amacına uygun olarak işlevlerini yerine getirmeleri bakımından korunmaları demokratik toplumlarda asıl olup, bu anlamda basın ve yayın özgürlüğü önündeki engeller kaldırılarak ve güvenceler sağlanarak, haber ve düşünceyi özgür kılmak hedeflenmektedir. Bu nedenle, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların infazının ertelenmesine ilişkin bazı düzenlemeler yapılması toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır” açıklamalarına yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinde yer alan düzenleme ile 31.12.2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilebilmesi için suçun;

1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması,

2- Basın ve yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş bulunması,

3- Adli para ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi,

Koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu tarafından tıpkı 03.09.1999 tarihli ve 23809 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4454 sayılı Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanunda olduğu gibi, bu düzenlemeyle kanunun kapsamına giren fiiller suç olmaktan çıkarılmamış ve unsurlarında değişiklik yapılmamıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, hakkındaki kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişinin kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkradaki kapsama giren yeni bir suç işlememesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verileceği, aksi durumda ise soruşturma ve kovuşturmaya devam olunacağı hüküm altına alınmıştır.

“Basın ve yayın yoluyla” işlenmiş suçların bahse konu madde kapsamına girdiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ceza kanunlarının uygulanmasında, “basın ve yayın yolu ile” deyiminden anlaşılması gerekenin; “her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar” olduğu TCK'nın 6/1-g madde, fıkra ve bendinde açıkça ifade edilmiş olup, işlenen suçun, “Basın ve yayın yoluyla” işlenip işlenmediğine karar verilirken, anılan düzenleme dikkate alınmaldır.

“Basın ve yayın yoluyla” işlenmiş suçlar dışında, madde kapsamına alınan diğer suçlar ise “sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenmiş suçlar olup, bu suçlardan ve “sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” ibarelerindeki “yöntem” sözcüğünden ne anlaşılması gerektiği ise Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.10.2018 tarihli ve 2017/632-2018/436 sayılı kararında; “... 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesindeki düzenlemenin gerekçesi de göz önüne alındığında ‘sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri’ ibaresi geniş yorumlanarak, sadece düşüncenin değil, kanaat ve değer yargılarını içeren açıklamaların da korunduğu, maddenin uygulanma kapsamının suça göre değil, suçun işlenme yöntemine göre belirlenmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, suç bir düşünce ve kanaat açıklama yöntemi ile işlenmiş ise hangi suç olursa olsun, suç tarihi ve maddede öngörülen cezanın tür ve süresi nazara alınarak madde kapsamında değerlendirilecektir. Yöntemin, ‘bir amaca ulaşabilmek için izlenen yol, usul ve metot’ anlamına geldiği gözetildiğinde, basın yayın yoluyla işlenen suçlar dışında ‘sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar’ın anılan madde kapsamına girebilmesi için düşünce ve kanaat açıklama yönteminin, a- Hukuk düzeni karşısında meşru bulunması, yani yöntemin kendisinin bizzat suç teşkil etmemesi, b- Toplum düzeni içerisinde konuşma, seminer, sempozyum, konferans, resim, heykel gibi mutat bir ifade ve kanaat açıklama yöntemi olması, c- İfade ve kanaat açıklama hakkının özüne aykırı bulunmaması, gerekmektedir... Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.09.2014 tarihli ve 96-375, 16.09.2014 tarihli ve 147-376, 11.07.2014 tarihli ve 386-353, 10.11.2015 tarihli ve 111-381 ile 22.05.2018 tarihli ve 195-225 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır...” şeklinde açıklanmış, anılan karardaki; “basın yayın yoluyla işlenen suçlar dışında ‘sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar’ın anılan madde kapsamına girebilmesi için” ibareleri ile de “sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenmiş suçların madde kapsamına girebilmesi için belirlenen koşulların, basın ve yayın yoluyla işlenmiş suçlar bakımından aranmadığı ayrıca vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosyada, sanık ...’nın, mağdur ...’nın çıplak görüntülerini, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan facebook adlı sosyal paylaşım sitesi üzerinden, 27.04.2011 tarihine kadar yayımlayarak, üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren TCK'nın 134/2. madde ve fıkrasındaki basın ve yayın yoluyla görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işlediğinin iddia ve kabul edilmesi karşısında, sanık hakkında, suç tarihinden sonra, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; “31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; a) Soruşturma evresinde, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.” hükmü gereğince kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerekirken, suçun basın ve yayın yoluyla işlendiği göz ardı edilerek, “... Suç tarihi 27/04/2011 ve öncesidir ve bu nedenle sanığın hukuki durumunun 05/07/2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı yasa kapsamında ele alınması gereklidir. Kanun koyucunun ‘sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri’ ifadesiyle, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin uygulanma kapsamı bakımından; düşünce ve kanaatin içeriğinden çok açıklama yöntemini dikkate aldığı, cezanın tür ve miktarı itibariyle bir sınırlama yanında suçların tek tek sayılması yerine, düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri bağlamında işlenebilecek suçların işlenme biçimleri itibariyle bir düzenleme yapmayı amaçladığı, kanun koyucunun yukarıdaki amacı gerçekleştirmeye çalışırken daha genel ve imkanlara işaret eden ifade biçimleri yerine ‘yöntem’ ifadesini tercih ettiği, bir amaca ulaşmak için izlenen yol, usul ve metot gibi anlamlara gelen ‘yöntem’ ifadesi, kanunun geçici 1. maddesi çerçevesinde ele alındığında, korunmak istenenin; her türlü düşünce ve kanaat açıklama biçimi olmadığı, aksine; bir eylemin bu kapsamda kalabilmesi için meşru olan ve düşünce ve kanaat açıklaması bağlamında mutad olan bir yöntemle işlenmiş olması gerektiği, bu bağlamda eylemin işleniş yönteminin düşünce ve kanaati açıklamak bakımından mutad kabul edilemeyecek olması halinde geçici 1. madde hükmünün uygulanamayacağı cihetle, suç konusu eylem nedeni ile sanık hakkında 6352 sayılı yasanın geçici 1. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı kanaatına varılmıştır...” biçimindeki, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve ceza dairelerinin istikrar kazanan uygulamalarına uygun düşmeyen ve yasal olmayan gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesince yapılan istinaf incelemesi sonucunda verilen 11.04.2018 tarihli, 2017/2190-2018/629 sayılı “istinaf talebinin kabulüyle ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılmasından sonra yeniden kurulan mahkumiyet hükmüne” ilişkin hükmün açıklanan nedenle 5271 sayılı CMK'nın 302/2. madde ve fıkrası gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 5271 sayılı CMK'nın 304/2. madde ve fıkrası uyarınca dosyanın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesine gönderilmesine, 03.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.