Esas No: 2013/16312
Karar No: 2013/22013
Karar Tarihi: 26.09.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/16312 E.  ,  2013/22013 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Elazığ 2. Aile Mahkemesi

TARİHİ :1.11.2011

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalı bankanın, aile konutu şerhi konulması kararına yönelik temyiz itirazları yersizdir. 2-Davalı bankanın ipoteğin kaldırılması kararına yönelik temyizinin incelenmesine gelince;

Türk Medeni Kanununun 194. maddesi, aile konutu üzerinde hak sahibi eşin konutla ilgili tasarruflarının geçerliliğini diğer eşin açık rızasına bağlamış, rızaya ilişkin beyanın şeklini göstermemiştir. Rızanın mutlaka resmi şekilde verilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm yasada yoktur. İpotek tesisine ilişkin işlemden önce tapu kütüğünde konutun "aile konutu" olduğunu gösteren bir şerh mevcut olmadığına göre, işlemi gerçekleştiren tapu sicil memurunun, işlemi yapmaya yetkili olan hak sahibinden, eşinin işleme yazılı iznini istemesi de Tapu Sicil Tüzüğüne göre mümkün değildir. İşleme onay verildiğine ilişkin belgenin onay verenin kimliği görülerek resmi memur huzurunda alınması gerektiğine ilişkin de bir düzenleme bulunmamaktadır. Dosya kapsamına göre; davalı banka konut üzerinde hak sahibi olan kocaya ipotek tesisine eşinin onay vermesi gerektiğini bildirmiş, hak sahibi olan koca da eşinin imzasını taşıyan muvafakatnameyi getirip banka yetkilisine vermiştir. Muvafakatnamedeki imzanın davacıya ait olmadığı tespit edilmiş ise de, bu sahteliğin, davalı koca, kredi borçlusu veya banka yetkilisi tarafından ortaklaşa yapıldığına veya banka yetkilisinin bilgisi dahilinde gerçekleştiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil bulunmamaktadır. Davacı bunun böyle olduğuna ilişkin bir delil getirmemiştir. Bu durumda banka iyi niyetlidir. Tapu kütüğünde konutun "aile konutu" olduğuna ilişkin bir şerh de olmadığına göre, Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi gereğince bankanın kazanımı korunmalıdır. Davanın reddi gerekirken, yazılı şekilde davanın kabulü doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün 2. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, hükmün bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 26.09.2013 (Prş.)

KARŞI OY YAZISI

Davacı, davalılardan eşi olan M.Ç.'in adına kayıtlı olup, aile konutu olarak kullanılan taşınmaz üzerine aldığı krediye karşılık diğer davalı banka lehine tesis edilen ipoteğin rızası dışında tesis edildiğini ileri sürerek kaldırılmasını talep etmiştir.

Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden davalılardan lehine ipotek tesis edilen bankanın ipotek tesis edildiği tarihte taşınmazın aile konutu olduğunu bildiği ve davacı eşin muvakatine ilişkin bir belge aldığı anlaşılmaktadır. Ne var ki dosya içerisinde bulunan ve ipotek tesis edildiği sırada davalı bankaya verildiği anlaşılan, davacı eşin ipotek tesis edilmesine muvafakat ettiğine ilişkin 08.01.2010 tarihli belge altındaki imzanın davacıya ait olmadığı tespit edilmiştir. Durum böyle olunca hukuken geçerli bir muvafakatin bulunduğundan bahsetmek mümkün değildir. Davalı banka aile konutu olduğunu bildiği taşınmaz üzerine lehine ipotek tesis edilirken muvafakat alınması gerektiğini bilmektedir. Ancak bu işlemi yaparken basiretli bir tacir gibi davranmamış, davacının buna ilişkin muvafakatini alırken özenli davranmamıştır. Kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, aslolan iyi niyetin varlığıdır. Ancak durumun gereklerine göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse de iyi niyet iddiasında bulunamaz (TMK. md. 3).

Sonuç olarak davacı eşin hukuken geçerli bir muvafati bulunmadığından karar doğru olup onanması gerektiğini düşündüğüm için, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.