Esas No: 2021/12113
Karar No: 2022/2827
Karar Tarihi: 02.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/12113 E.  ,  2022/2827 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi :... 3. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti ile birlikte prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacının, davalı iş yerinde 15/01/2002-18/01/2012 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, ancak 19/01/2012 tarihine kadar olan çalışmalarının SGK'ya bildirilmediğini, davacının, ilaç ve tıbbi malzeme satış elamanı olarak çalıştığını, davacının, işten çıkartıldığı tarihteki net ücretinin 1650 TL olduğunu, günün asgari ücretinin 2 katı ücretle çalıştığını, ancak kuruma asgari ücret üzerinden bildirildiğini belirterek, davacının, 15/01/2002-18/01/2012 tarihleri arasında davalıya ait iş yerinde kesintisiz ve asgari ücretin 2 katı ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın hak düşürücü sürede açılmadığını, davacının işe giriş tarihinin 19/01/2012 olduğunu, akdin feshi sırasında davacıya çalışma belgesi verildiğini, davacının 19/01/2012-25/12/2014 tarihleri arasında çalıştığını imzalayarak ikrar ettiğini, aksinin yazılı delille ispatlanması gerektiğini, asgari ücretin 2 katı ücretle çalıştığını kabul etmelerinin mümkün olmadığını, davacının bankadan ücretlerini çekerken ihtirazi kayıt koymadığını, ücretin bordrolardaki ücret olduğunu, davacının dilekçesi ekinde sunduğu hesap dökümlerinde müvekkilinin imzasının bulunmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Fer'i Müdahil kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, davacının dava edilen dönemde bildirilen hizmetleri dışında çalıştığına ilişkin herhangi bir kayda ve belgeye rastlanmadığını, ayrıca dava edilen dönemde primlerin işveren tarafından eksik gösterildiği iddiasını kabul etmediklerini beyanla davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI :

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI:

Mahkemece Dairemizin 09/10/2018 tarih 2018/703 Esas- 2018/1633 Karar sayılı kaldırma kararı sonrası “Davanın kısmen kabulü ile, davacının 15.01.2003-18.01.2012 tarihleri arası dönemde hizmet akdine istinaden kesintisiz çalıştığının ve çalışmış olduğu dönem içeresinde prime esas gerçek ücret tutarının brüt asgari ücret tutarının 2 katı ücret olduğunun tespitine, hizmet tespiti yönünden fazlaya ilişkin talebin reddine” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Davacı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili; yerel mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu, davacı müvekkilin SGK'ya bildirilmeyen 15.01.2002-18.01.2012 tarihleri arası çalışması ispat edildiğini, yerel mahkemece 15.01.2003 öncesi çalışmaların tespiti yönündeki talebin reddi kararının hukuka aykırı olduğunu belirterek, davanın tümüyle kabulüne karar verilmesi gerekeceğini belirterek;

Fer'i müdahil kurum vekili; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, eksik araştırma ile karar verildiğini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin kurum aleyhine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, lehe vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1-Hizmet tespiti yönünden; dava dosyası incelendiği zaman; davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 86. maddesi olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

İlk derece Mahkemesi’nin verdiği karar; eksik araştırmaya dayalı olup karar usul ve yasaya aykırıdır. Şöyle ki; fiili çalışma olgusunun varlığı yöntemince araştırılarak davacı ile aynı dönemde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlarına geçmiş bordro tanıkları ya da komşu işverenlerin aynı işi yapan kayıtlı çalışanları ile işyeri sahiplerinin beyanları ile ispat edildiği taktirde, hizmet akdinin varlığı kabul edilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

Davacının dava konusu dönemde çalışmasının fiili olup olmadığının belirlenebilmesi için mahkemece; re'sen araştırma ilkesi gereğince, dinlenen tanıkların bir kısmının hizmet cetveli dosya kapsamında ise de, öncelikle dinlenen tüm tanıkların mevcut olmaması halinde, şahsi dosyaları ve hizmet cetvelleri Kurum’dan getirtilmeli, ayrıca dinlenen eczane çalışanları yönünden de; işverenlerin, işverenlik durumlarıyla ilgili olarak ilgili mercilerden (vergi dairesi, ticaret sicil kayıtları, çalışma ruhsatı için Belediye ve Kurum nezdinde bulunan bilgi ve belgelerle, meslek kuruluş kaydı ve abonelik durumları ile ilgili tüm bilgi ve belgeler) araştırılarak beyanları bu kapsamda değerlendirilmeli; dinlenmeyen dava konusu dönemde var olması halinde bordrolu tanıklar ile yine davacının çalışmasını bilebilecek, işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinin sahipleri ve iş yeri çalışanları, emniyet, zabıta, vergi dairesi, SGK marifetiyle tespit edilerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı, davacının işyerinde tam olarak ne iş yaptığı,çalışmanın niteliği,tam mı kısmi süreli mi olduğu, işin kapsam ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenip, deliller hep birlikte değerlendirilerek, sonucuna göre karar verilmelidir.

2-Prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

İnceleme konusu somut olayda; Mahkemece; tanık anlatımları ve dosya içerisine alınan bilgi ve belgeler ışığında davacının prime esas kazancının tespiti noktasında dosya mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiş, 2704/2020 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak davacının, çalışmış olduğu dönem içerisinde prime esas gerçek ücret tutarının brüt asgari ücret tutarının 2 katı ücret olduğu gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir. Karara dayanak 27/04/2020 tarihli bilirkişi raporunda; davacı ile aynı işi yapan emsal iki çalışanın, Kurum’a bildirilmiş prime esas kazancının ortalaması üzerinden 19.01.2012-25.12.2014 tarih aralığı yönünden asgari ücretin 2 katı üzerinden çalıştığı kabul edilip bu dönemler itibariyle bir belirlemenin yapılması karşısında; Mahkemenin, ilgili bilirkişi raporunu( emsal ücret karşılaştırmasını 01.01.2012-31.12.2014 tarihleri arası üzerinden yapması oysa ki talep döneminin daha önceki süre olduğunun gözetilmemiş olduğu dikkate alınmaksızın) dayanak alınarak 15.01.2003-18.01.2012 dönem yönünden asgari ücretin 2 katı üzerinden bir kabule karar vermesi hatalı olmuştur.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında dava konusu somut olayda talep edilen dönemle ilgili öncelikle ücret ödemesine ilişkin yazılı delilin veya banka kaydının olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu bilgi ve belgelerde celp edilmeli, varsa banka kayıtları ile kuruma bildirilen dönem bordroları karşılaştırılarak inceleme yapılmalı, toplanan deliller değerlendirilerek ve ücretin ispatı konusunda yukarıda bahsedildiği üzere yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da bilgi bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği hususları göz önüne alınarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir

O halde, davacı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, 02.03.2022 gününde oybirliği ile karar verildi.