Esas No: 1998/692
Karar No: 1998/741
Karar Tarihi: 21.10.1998

Hukuk Genel Kurulu 1998/1-692 E., 1998/741 K.

**Hukuk Genel Kurulu 1998/1-692 E., 1998/741 K.**

**- İŞTİRAK HALİNDE MÜLKİYETTE TARAF TEŞKİLİ**- 743 S. TÜRK KANUNU MEDENİSİ (MÜLGA) [ Madde 581 ]

- 743 S. TÜRK KANUNU MEDENİSİ (MÜLGA) [ Madde 629 ]

- 743 S. TÜRK KANUNU MEDENİSİ (MÜLGA) [ Madde 631 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 12 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 13 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 28 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 29 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 33 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 46 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 46 ]

**"İçtihat Metni"**

(YİBK.,11.10.1982 gün ve 1982/3-2 s.)

Taraflar arasındaki "tapuda yüzölçümü düzeltilmesi veya tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Antalya Asliye İkinci Hukuk Mahkemesi)'nce davanın kabulüne dair verilen 10.10.1996 gün ve 1990/61 -1996/712 sayılı kararın incelenmesi davacılar ve davalı Hazine vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Birinci Hukuk Dairesinin 24.03.1997 gün ve 1997/3447-3979 sayılı ilamı ile; (... Toplanan delillere, tüm dosya içeriğine ve davacılar vekilinin 09.09.1993 günlü keşifteki 83 nolu parselle ilgili davayı atiye terkettikleri şeklindeki beyanına göre davacıların temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine,

Davalı Hazinenin temyizine gelince; Davacılar miras bırakanları adına tapuda kayıtlı taşınmazın bir kısmının 50 nolu parsel olarak tesbit gördüğünü, bir kısmının da tescil harici bırakıldığını, tescil harici olan bölümü imar-ihya ettiklerini bildirip, tapunun yüzölçümünün 132752 metrekareye çıkarılmasını bu mümkün olmaz ise imar ihya ve zilyetlik nedeniyle 100 dönüm yerin adlarına tescilini istemişlerdir.

Davacıların tutundukları 1324 tarih, 38 numaralı kaydın nokta sınırlar taşıdığı, kapsamının miktarı ile geçerli olduğu gibi çekişme konusu (tapulamaca tespit harici bırakılan) taşınmazları tam olarak kapatmayıp açık yönler kaldığı ve davacılar tapusunun miktarından çok fazla olan 50 nolu parsele revizyon gördüğü ve taşınmazların 1744 sayılı Yasanın 2. maddesi uyarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı tartışmasızdır.

04.07.1973 günü yürürlüğe giren 1744 sayılı Yasanın 2. maddesinde "... orman sınırları dışına çıkarılacak yer sınırlaması itirazsız kesinleşmiş tapulu arazi ise mülkiyeti tekrar tapu sahiplerine intikal eder..." hükmüne yer verilmiş ise de, çekişme konusu taşınmazların tapu kapsamında kaldığını söyleme olanağı yoktur. Öte yandan taşlık, tepelik, fundalık, üzerinde bitkisel toprak oluşumu bulunmayan fiziki yapısı itibariyle de Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki ve zilyetlikle kazanılamayacak yerlerden olduğu da uzman bilirkişi raporları ile sabittir. Bir an için zilyetlikle edinilebilecek yerlerden olduğu kabul edilse bile, 1744 sayılı Yasa uygulamasının yapıldığı tarih itibariyle zilyetlik için gerekli sürenin geçtiği de söylenemez.

Hal böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken delillerin taktirinde yanılgıya düşülerek kabul edilmesi doğru değildir..... gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz eden: Davalı Hazine vekili

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

İştirak halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

MK.nun 629-631. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, MK.nun 629. maddesinde "... ortaklardan herbirinin hakkının o eşya bütününe yaygın olacağı..." biçiminde açıklanmıştır. İştirak halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet Yasa veya iştirak halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

MK.nun 630/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Her ne kadar karşı görüş olarak somut olayın özellik taşıdığı, çekişmeli taşınmazın kadastroya tabi tutulduğu, kadastrosu yapılan ve tesbit tutanakları kesinleşen taşınmazlar hakkında on yıllık hak düşürücü süre içerisinde genel mahkemelerde bir kısım iştirakçiler tarafından açılan bu tür davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 29 ve geçici 4. maddeleri uyarınca dava dışı tüm mirasçıların iştiraklerinin sağlanmasına gerek bulunmadığı, ileri sürülmüş ise de; 3402 sayılı Kadastro Kanunu da önceki Tapulama Kanunları gibi genel olarak kadastro işlemlerini düzenleyen ve bu özellikleri itibariyle de kadastro mahkemelerine hitap eden geçici bir Kanun niteliği taşımaktadır. 28 ve 29. maddelerinde kadastro davalarında uygulanacak usul hükümleri düzenlenmiştir. Bu kanunun uygulandığı yerler dışında bulunan taşınmaz mallar hakkında, başka bir anlatımla genel mahkemelerde uygulanacak maddeler ise 33. maddenin 3. fıkrasında teker, teker sayılmış bunları tamamlayan hükümler ise 12/3, 13, 46/son ve geçici 4. madde gibi öteki maddelerde yer almıştır.

Kadastro Kanununun bu sistematiği ve amacı göz önünde tutulduğu takdirde geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesindeki"... on yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılacak davalarda bu kanunun hükümleri uygulanır..." tümcesinin kadastro mahkemelerinde uygulanacak usul hükümlerini düzenlemek amacıyla konulan 29. maddeye, genel mahkemelerde de uygulaması gereken bir hüviyet vermek, iştirak halindeki mülkiyet davalarına yeni bir usul kuralı getirmek için değil, söz konusu davalarda bu kanuna özgü maddi hukuk hükümlerinin de uygulanacağını belirtmek üzere konulduğunun kabulü gerekir.

Esasen genel mahkemeler de uygulanacak usul hükümlerinin düzenlenmesi Kadastro Kanunun konusu ve amacı ile de bağdaşmaz. Ayrıca Kanun koyucunun on yıllık hak düşürücü süre içerisinde genel mahkemelerde açılacak davalarda iştirakin sağlanmasına gerek bulunmadığı gibi amacı bulunsa idi bunu geçici ve soyut içerikli bir madde yerine 33. maddede olduğu gibi açık bir hüküm ile ortaya koyacağı da gözden uzak tutulmamalıdır.

Aksinin kabulü halinde on yıllık hak düşürücü süre içerisinde genel mahkemelerde açılacak davalarda, basit yargılama usulünün uygulanması, bu tür davaların adli tatilde görülmesi, menfaatleri zıt olmayan karı kocanın bu davalarda birbirlerini temsil etmeleri, maktu vekalet ücretinin tayin edilmesi, bu davalara bakan hakimin gerektiğinde veraset belgesi verebilmesi gibi kurallarında uygulaması sonucunu doğurur ki, bu husus Kadastro Kanunu Medeni Kanun ve Hukuk Usulü Muhakeme Kanununun açık hükümlerine, yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına da ters düşer.

Somut olayda iştirak halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı başka ortaklar bulunmaktadır.

Hal böyle olunca; davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine Medeni Kanunun 581. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu göz ardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalı hazine vekilinin temyiz itirazı yerindedir. Usul ve yasaya uygun bulunmayan direnme kararı açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 21.10.1998 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.