Esas No: 2013/19949
Karar No: 2014/1257
Karar Tarihi: 29.01.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/19949 E.  ,  2014/1257 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana 5. İş Mahkemesi

Tarihi : 16/04/2013

Numarası : 2010/1027-2013/254

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili; davacının davalı işyerinde 01/12/2005-10/11/2010 tarihleri arasında çalıştığını, davacının kurye olması ve uzun süre ayakta kalması nedeniyle ayaklarında varis oluştuğunu, 2010 yılı Haziran ayında doktorunun ameliyat olması gerektiğini söylediğini, durumu davalıya ilettiğinde işlerin yoğunluğu nedeniyle izin verilmediğini, 24/09/2010 tarihinde sağ ayağından ameliyat olduğunu, 1 ay rapor kullandıktan sonra 25/10/2010 tarihinde işbaşı yaptığını, Kurban Bayramından sonra diğer ayağından ameliyat olması gerektiğini işverene söylediğini, ancak işverenin sağlık durumunu ve raporlu olduğu süreyi problem yaptığını ve bayramdan önce iş akdini feshettiğini, davalının asılsız ve kötüniyetli suçlamalarla birlikte devamsızlık yaptığını ileri sürerek iş akdini feshettiğini, işyerinin parasını aldığı yönünde çirkin iftiralarda bulunulduğunu, haftaiçi 08:00-21:00, Cumartesi günleri 08:00-18:00,19:00 saatleri arasında çalıştığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının uzun süredir işyerinde çalışıyor olması nedeniyle duyulan güvenle işyerinde gün içinde toplanan paraların bankaya yatırılması için davacıya verildiğini, ancak davacının güveni kötüye kullanarak paranın bir kısmını kendi maaş hesabına yatırdığını, makbuzlar istendiğinde bir daha işyerine gelmediğini, bunun üzerine hesaplarda yapılan incelemeyle durumun anlaşıldığını, iş akdinin bu nedenle sonlandırılıp davacı hakkında şikayette bulunulduğunu, işyerinde fazla mesai yapılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacıya 1.045,00 TL paranın bankaya yatırılması için teslim edildiği, ancak davalı hesabına yatırılmadığı, ayrıca şirket hesabına yatırılması için verilen 2.300,00 TL paranın da davacının kendi hesabına yatırıldığı, davacı davranışının sadakat kuralları ile bağdaşmadığı, dolayısıyla davalı tarafça yapılan feshin haklı olduğu kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, bilirkişi raporu doğrultusunda hesaplanan fazla mesai alacağının kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin işverence haklı nedene dayalı olarak feshedilip feshedilmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davalı, hesaplarına yatırılmak üzere davacıya verilen 2.300,00 TL paranın hesaplarına yatırılmayarak davacının kendi hesabına yatırıldığını iddia etmiş, davacı ise kendi hesabına yatırdığı 2.300,00 TL paranın davalı ile alakasının olmadığını, araba satışından aldığı kendisine ait para olduğunu savunmuştur. Dosya kapsamında davacı hakkında 05/11/2010 tarihinde kendisine teslim edilen 2.300,00 TL parayı ve 09/11/2010 tarihinde kendisine verilen 1.045,00 TL parayı şirket hesabına yatırmadığı, 2.300,00 TL parayı kendi hesabına yatırdığı ve bu şekilde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddiasıyla açılmış ceza davası bulunduğu anlaşılmaktadır. Somut olayın açıklığa kavuşması bakımından ve ceza davasında belirlenebilecek maddi vakıa tespitlerinin hukuk hakimini de bağlayacağı hususu gözetildiğinde ceza davasının sonuçlanıp verilecek kararın kesinleşmesi gerekir. Mahkemece ceza davasının sonucu beklenerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırmayla karar verilmesi hatalıdır.

3-Fazla çalışma ücretinin hesabı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda, davacı, dava dilekçesinde Cumartesi günleri 08:00-18:00-19:00 saatleri arasında, hafta içi ise 08:00-21:00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftanın 6 günü 08:00-20:30 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Oysa davacının talebi ile bağlı kalınarak hesaplama yapılması gerekirken mahkemece haftanın 6 günü saat 20:30'a kadar çalışıldığının kabulüyle hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde taraflara iadesine, 29.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.