Esas No: 2022/9086
Karar No: 2022/13172
Karar Tarihi: 26.10.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/9086 E.  ,  2022/13172 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

No :

Dava, meslekte kazanma gücü kaybı oranının tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davalı ...'ün 05/02/2009 tarihinde geçirdiği iş kazası nedeniyle davalı Kurum ... ... Kurulu tarafından sürekli iş göremezlik derecesinin %15 olarak belirlendiğini, davalı Kuruma başvurularak davalı ...'ün iş göremezlik derecesinin tespitine ve derecesine itiraz edildiğini, davalı Kurum'un davacı şirket aleyhine rücuen tazminat davası açtığını, ... Yüksek Sağlık Kurulu Kararına karşı ... incelemesi yapılması gerektiğini, davalı ...'ün maluliyetinin bulunmadığı yönündeki iddiaların tespiti için dava açtıklarını belirterek davalı ...'ün sürekli iş göremezlik oranına ilişkin Yüksek Sağlık Kurulu'nun 14/02/2017 tarihli 13/1989 sayılı %15 oranına itirazlarının kabulü ile davalı ...'ün meydana gelen iş kazası sonrasında kurumca belirlenen sürekli işgöremezlik oranına itiraz edilerek meslekte kazanma gücü kaybı bulunmadığının tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalılara dava dilekçesi, tensip zaptı ve duruşma gününü bildirir davetiyenin usulüne uygun olarak ayrı ayrı tebliğ edildiği, davalılar tarafından herhangi bir cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"1-Davanın kabulü ile,

Davalı ...'ün E cetveline göre %10,3 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağının tespitine" karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

"1-Davacı ve davalı ... Başkanlığının istinaf başvurularının HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, davaya konu iş kazasından önce ayağından 2 kez ameliyat olduğu, başka bir ifadeyle davalının aynı ayağında işyerinde geçirdiği kazadan önce de 5 yaşında iki kez ameliyat olduğu tespit edildiğini, davalıda bir maluliyet var ise de bunun iş kazasıyla illiyet bağının tereddüt olmadan kurulması gerekirken davalının ayağında kazadan önce sorunların olması ve kazadan sonra da kendisinin evde düşmesi sonucu ayağında meydana gelen hasarın olduğu dikkate alınmadan davalının maluliyetinin külliyen iş kazasına bağlanmasının hukuka aykırı olduğunu beyanla eksik araştırmaya dayalı kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı kurum vekili, oran incelemesi ve tespitinin Kurum mevzuatı gereği, müvekkiline verilmiş olup bu hususta düzenlenen ... raporunun kabulünün mümkün olmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Sürekli iş göremezlik ve malullük halinin belirlenmesinde izlenecek yol; 5510 sayılı Kanun'un “Sağlık Raporlarının Usul ve Esasları”na dair 95. maddesinde (506 sayılı Kanun'un 109. maddesinde) hükme bağlanmıştır. Buna göre, kurum sağlık tesisleri tarafından raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı ilgililerin S.S. Yüksek Sağlık Kurulu'na itiraz hakları mevcuttur. Söz konusu kurulun raporlarının Kurumu bağlayacağı diğer ilgililer yönünden bağlayıcı olmayıp, Adli Tıp Başkanlığı veya Tıp Fakültelerinin ilgili ana bilim dalı konseylerinden Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü çerçevesinde inceleme ve araştırma yapılmasını isteyebilecekleri 28.06.1976 tarih ve 6/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararının gereğidir. Öte yandan; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.02.2010 gün ve 2010/21-60 Esas, 2010/90 Karar sayılı ilamı ile 06.10.2010 gün ve 2010/10-390 Esas, 2010/448 Karar sayılı ilamların da belirtildiği üzere Adli Tıp Kurumu Başkanlığı’nın ilgili ihtisas kurulu ile üniversitelerin tıp fakülteleri ilgili bilim dalı başkanlıklarınca ya da S.S. Yüksek Sağlık Kurulu'nca düzenlenen raporlar arasında çelişkinin mevcut olması halinde, çelişkinin Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı Adli Tıp 2.Üst Kurulu tarafından giderilerek, sigortalının sürekli iş göremezlik oranı ve başlangıç tarihi kesin olarak karara bağlanması da zorunludur.

5510 sayılı Yasa'nın 19. maddesinde, "İş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve engellilik nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalı, sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanır…

…Sigortalının sürekli iş göremezlik geliri;

a)Geçici iş göremezlik ödeneğinin sona erdiği tarihi,

b)Geçici iş göremezlik tespit edilemeden sürekli iş göremezlik durumuna girilmişse, buna ait sağlık kurulu raporu tarihini, takip eden ay başından başlar..." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, davalı ...'in 05.02.2009 tarihinde işyerinde geçirdiği kaza sonucu ayağından yaralanması şeklinde iş kazası geçirdiği, alınan ... raporları ve dosya kapsamına göre de davacının Kocaeli Devlet Hastanesi 06.02.2009-24.02.2009 giriş ve çıkış tarihlerini içeren epikriz raporunda "düşme (iş kazası) sonucu bacakta ağrı, deformasyon, basamama şikayetleri olduğu, 10 yıl önce sağ femurda ağrı nedeniyle 2 kez opere edildiği, ... opere edilerek eski insizyon hattından girildiği, eski vidanın çıkartıldığı, kırık uçları temizlendiği, delikli plak ve vida ile redüksiyon sonrası tespit ve kompresyon yapıldığı..." ibare ve tespitlerine yer verildiği; yine aynı hastanenin takip eden dönemde 20.04.2009-06.05.2009 giriş ve çıkış tarihlerini içeren epikriz raporunda, "sağ bacakta kırık nedeniyle 4 ay önce operasyon öyküsü olduğu, tekrar düşme nedeniyle aynı yerde ağrı olduğu, 5 yaşında aynı bacak kırığı nedeniyle 2 kez opere edildiği, opere edilerek eski plak vidanın söküldüğü" hususlarının belirtildiği ve son olarak Kocaeli ... 30.04.2010 tarihli epikriz raporunda önceki raporu teyit eden ibareler kullanılarak "... Nisan 2009'da tekrar düşen hastanın aynı bölgede ağrı olması üzerine tekrar Kocaeli Devlet Hastanesi'ne başvurmuş, ... tekrar opere edilmiş, ... büyük kemik psödoartroz cerrahisi tedavisi uygulandığı" belirtilmiştir.

Davalının aynı bacağından çocukluğunda rahatsız olduğu ve 2 defa ameliyat geçirdiği, iş kazası sonrasındaki tedavi sürecinde de yine aynı yaralı bacağından düşme neticesinde tekrar kazalandığı ve ameliyat olduğu dikkate alındığında, öncesinde var olan rahatsızlığın ve kaza sonrası istirahat döneminde düşme ile meydana gelen 2. kazanın meslekte kazanma gücü kaybı oranına etkili olup olmadığı tartışılıp tespit edilmeden oran belirleyen rapora itibar edilmesi hatalıdır. ... bu hususları değerlendirecek şekilde yeniden rapor alınması gerekmekte olup alınacak rapor sonucuna göre karar verilmelidir.

O halde, davacı ve davalı Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin, istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak; İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 26.10.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.