Esas No: 2023/536
Karar No: 2024/138
Karar Tarihi: 20.03.2024

**Ceza Genel Kurulu         2023/536 E.  ,  2024/138 K.**

**"İçtihat Metni"**

DİRENME-TUTUKLU

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 3. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 239-391

I. HUKUKİ SÜREÇ

Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 302/1 ve 31/3. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına; tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi suçundan ise aynı Kanun'un 174/1, 174/2, 31/3 ve 52/2. maddeleri uyarınca 8 yıl hapis ve 20.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına; her iki hüküm bakımından TCK’nın 52/4 ve 63. maddeleri uyarınca taksitlendirmeye ve mahsuba ilişkin çocuk mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.02.2018 tarihli ve 475-95 sayılı hükme yönelik sanık müdafii tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine dosyayı inceleyen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 04.05.2018 tarih ve 1095-1214 sayı ile eksik inceleme ile karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma üzerine çocuk mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesince 05.07.2019 tarih ve 230-316 sayı ile; sanığın Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan TCK’nın 302/1 ve 31/3. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına; kasten öldürmeye teşebbüs suçundan ise aynı Kanun'un 82/1-a-g, 35 ve 31/3. maddeleri uyarınca 10 yıl 8 ay cezası ile cezalandırılmasına ve mahkûmiyete yönelik hükümler bakımından TCK’nın 63. maddeleri uyarınca mahsuba ilişkin hükme yönelik sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine dosyayı inceleyen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 17.10.2019 tarih ve 1751-1248 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 27.04.2022 tarih ve 2249-2451 sayı ile Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan verilen hüküm yönünden sanık hakkında TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken yerinde olmayan gerekçelerle takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi, teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme suçundan verilen hüküm bakımından ise anılan suç yönünden sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Çocuk mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesince 15.11.2022 tarih ve 239-391 sayı ile,; "... Sanık hakkında Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozma suçundan kurulan hükme ilişkin takdiri indirim nedeni olarak; fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden, kolluğa kendisi teslim olan, soruşturma aşamasında üzerine atılı suçu kısmen ikrar eden sanık hakkında TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken, yerinde olmayan gerekçelerle takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de, Yargıtay bozma ilamı sonrasında da yapılan yargılamada suça sürüklenen çocuğun sözlü savunmalarında gerçekleştirmiş olduğu eylemler ve işlediği suçlardan dolayı pişmanlık içerisinde olmadığı, Suça sürüklenen çocuğun mahkememizdeki sözlü ve yazılı savunmaları, (SSÇ'nin 09.02.2018 tarihli yazılı savunmasında- 19/02/2018 tarihinde yazılı savunmanın Türkçe tercümesine ilişkin tercüman bilirkişi raporunda, '..Kürt halkının önderi Sayın Abdullah Öcalan üzerindeki tecridi kınıyorum. Fakat malesef Sayın Öcalan'ın emek ve çabaları cevapsız kalmış ve sonuçta, gittikçe savaş ve katliam daha da artmıştır. Ortadoğu'daki savaşın durumu ve bugün Türk Devletinin savaşta başı çekmesi, Türkiye'nin geleceği için büyük tehlikedir. T.C.'nin Afrin'i işgali...Dün nasıl Kobani'de zafer kazanıldıysa Kobani'deki halkta olduğu gibi Afrin halkı da demokratik inanç ve isteklerini zafere ulaştıracaktır...' şeklinde örgüt ve örgüt elebaşını destekleyici beyanlarından sonra Türkiye Cumhuriyeti Devletimize yönelik olarak savaşçı, katliamcı ve işgalci olduğu şeklinde şiddeti destekleyici haksız ve mesnetsiz beyan ve suçlamalarda bulunduğunun görülmüş olması, SSÇ'nin dosyaya sunmuş olduğu ve duruşmada da sözlü olarak okumuş olduğu 14.06.2019 tarihli yazılı savunmasında, 2. başta bireysel savunmama başlamadan önce; Kürt Halk önderi Sayin Abdullah Öcalan üzerindeki ağırlaştırılmış tecrit için süresiz-dönüşümsüz açlık grevi eylemlerive sonlara doğru ölüm oruçları başladı... Onların ve eylemlerinin önünde saygıyla eğiliyorum...' şeklindeki örgüt elebaşını ve örgüt mensuplarının eylemlerini destekleyici yazılı savunması ile Suça sürüklenen çocuğun yargılama sürecinde duruşma tutanaklarına ve dilekçelerine yansıyan davranışları nazara alındığında samimi ve müteber pişmanlığı olmadığından 5237 Sayılı TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi gerektiği," gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu hükmün de sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.02.2023 tarihli ve 158167 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 27.09.2023 tarih ve 7109-6265 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Sanık hakkında tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup temyizin ve direnme kararının kapsamına göre inceleme, sanık hakkında Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçelerin yerinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

PKK/KCK'nın sözde yürütme konseyinin öz yönetimden başka seçenek kalmadığına ilişkin çağrısı üzerine örgüt üyelerinin Mardin ili, Nusaybin ilçesinde belirledikleri ve Fırat Mahallesi ile Abdulkadir Paşa Mahallelerinin de aralarında bulunduğu toplam altı farklı mahallede hendekler kazıp barikatlar kurdukları, çok sayıda yere yapılan operasyonlar sırasında güvenlik güçlerine karşı kullanılmak için el yapımı patlayıcı madde düzeneği yerleştirdikleri, operasyonlar sırasında bu el yapımı patlayıcı maddeleri kullandıkları, örgüt üyelerinin Nusaybin ilçesi, Fırat Mahallesinde hendek ve barikatların inşasına, el yapımı patlayıcı maddelerin tuzaklanmasına 2016 yılının Mayıs ayına kadar devam ettikleri, operasyonlar sırasında gerek silahlı çatışma gerekse de tuzaklanan el yapımı patlayıcı maddelerin infilak ettirilmesi neticesinde yetmiş güvenlik görevlisinin şehit olduğu, 24.05.2016 tarihinde kendilerinin PKK/KCK terör örgütü mensubu olduklarını beyan eden ve etkin pişmanlıktan istifade etmek isteyerek teslim olan örgüt üyelerinin arasında sanığın da bulunduğu, sanık hakkında başka soruşturma dosyasında şüpheli sıfatı ile beyanda bulunan çok sayıda örgüt üyesinin, sanığın Nuda kod ismini kullandığını, silahlı eğitim aldığını, Kalaşnikof marka silah ve bir adet el bombası taşıdığını, hendek kazıp barikatların kurulmasında yer aldığını, bir dönem yaralı örgüt üyelerinin tedavisinde yardımcı olarak çalıştığını, silahlı nöbet tuttuğunu, YPS içerisinde aktif olarak silahlı faaliyet yürüttüğünü, sabotajcı olarak belirtilen kişinin yanında bulunduğunu ifade ettikleri, sanığın hem Cumhuriyet savcılığında hem de sorguda kendisi hakkında beyanda bulunan örgüt üyeleriyle aynı şekilde savunma yaparak suçlamaları kabul ettiği ve çok sayıda örgüt üyesini teşhis ettiği ancak yargılama aşamasında önceki tüm beyanlarının aksine suçlamaları kabul etmediği, 14.06.2019 tarihli celsede de; "Abdullah Öcalan'ın üzerindeki tecrit sebebiyle" diyerek başladığı savunmasında Abdullah Öcalan’dan Kürt halk lideri olarak bahsedip örgütsel tavrını da savunma içeriğinde sürdürdüğü dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar

TCK’nın "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında; "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." hükmü getirilmiş, bu düzenleme ile işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında orantı bulunması, böylelikle suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak yaptırımın haklı ve ölçülü olması gerektiğinin de göz önünde bulundurulacağı hüküm altına alınmıştır.

Suçların gerçekleştirilme şekilleri birbirinden farklı olduğu gibi faillerin kişisel özellikleri, sosyal ve psikolojik hâlleri de birbirinin aynı değildir. Bu nedenle fiil ile karşılığı olan yaptırım arasında bir denge kurulabilmesi ve cezanın bu suretle belirlenebilmesi bakımından hâkime bazı hususları göz önünde bulundurma zorunluluğu getirilmiştir. Buna göre hâkim, TCK'nın 61. maddesine göre; işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel cezayı takdir ederken; "suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suç konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki" göz önünde bulunduracaktır. Ancak fiil ve faillerdeki farklılıklar karşısında, cezanın bu yöntemle takdir edilmesi hâlinde dahi, yaptırımın tam olarak belirlendiğinden ve bireyselleştirildiğinden söz edilemez. Bu itibarla cezanın gerek toplum gerekse fail açısından etkili ve tatminkâr olabilmesi, yasal nedenler dışında da hâkime takdir hakkının verilmesiyle mümkün olabilir.

Nitekim 5237 sayılı TCK'nın "Takdiri indirim nedenleri" başlıklı 62. maddesinde yer alan; "Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir" şeklindeki düzenleme 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 59. maddesindeki; "Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası yerine müebbet ağır hapis ve müebbet ağır hapis yerine 30 sene ağır hapis cezası hükmolunur, diğer cezalar altıda birden fazla olmamak üzere indirilir" biçimindeki düzenleme ile temelde aynı olmakla birlikte, ikinci fıkra yönünden kısmen farklıdır.

5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra "gibi" denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak sayıldığı açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan; "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri" gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK’nın, tıpkı 765 sayılı TCK’da olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.

Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri" nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek, bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.

07.06.1976 tarihli ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak, uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında, hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’da da devam ettirmiştir.

Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tâbi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.

Anayasa’nın 141 ve CMK'nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığını ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişi olması sebebiyle serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisine sahip olup 07.06.1976 tarihli ve 3-4 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere, kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçındığı, inceleme konusu direnme kararında ise Yerel Mahkemenin sanık hakkında takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin gerekçesinde; sanığın örgüt ve örgüt elebaşını destekleyici beyanlarından sonra Türkiye Cumhuriyeti Devletinin savaşçı, katliamcı ve işgalci olduğu şeklinde şiddeti destekleyici haksız ve mesnetsiz beyan ve suçlamalarda bulunduğunun görülmüş olması hususlarına yer verdiği, sanığın dosyaya sunduğu ve duruşmada da okuduğu 14.06.2019 tarihli yazılı savunmasında; "...Başta bireysel savunmama başlamadan önce; Kürt Halk önderi Sayin Abdullah Öcalan üzerindeki ağırlaştırılmış tecrit için süresiz-dönüşümsüz açlık grevi eylemlerive sonlara doğru ölüm oruçları başladı... Onların ve eylemlerinin önünde saygıyla eğiliyorum..." şeklindeki örgütsel savunması da gözetildiğinde, gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygun olduğu anlaşıldığından Yerel Mahkemece verilen kararın dosya kapsamına uygun, yasal ve yeterli olduğu ve orantılılık ilkesini de ihlal etmediği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemece verilen kararın isabetli olduğuna, usul ve kanuna uygun olan hükümlerin onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçelerin yerinde olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle,

1-Yerel Mahkemenin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin usul ve kanuna uygun bulunan 15.11.2022 tarihli ve 239-391 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin ONANMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.03.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğu ile karar verildi.