Esas No: 2018/1748
Karar No: 2019/9196
Karar Tarihi: 27.11.2019

**10. Hukuk Dairesi         2018/1748 E.  ,  2019/9196 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince, istinaf başvurularının esastan reddine verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili dava dilekçesinde özet olarak; davacının davalı otelin ...bölümünde 01.11.2011 - 15.01.2013 tarihleri arasında hizmet akdiyle çalıştığını, çalışmalarının Kurum kayıtlarında eksik gösterildiğini belirterek, 01.11.2011 - 15.01.2013 tarihleri arasındaki hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı ...İş Çar. İnş. Taah. Emlak Turizm Taşımacılık Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; davacının 30.11.2011 tarihinde işe girdiğini, iş başvurusu yaptığında sağlık raporu vb. evrakların tarihinin 18.11.2011 tarihi olduğunu, bu belgelerin alınma tarihinden itibaren bir ay geçmediğinden bunların işveren tarafından kabul edildiğini, davacının güzellik uzmanı olduğundan sağlık raporu ve portör testinin işe başlangıcından bir hafta içinde aldırıldığını, davacının 01.11.2011 tarihinde işe başlamasının mümkün olmadığını, davacının maaşının Side Garantibank şubesinden ödendiğini, davacının hesap açılış tarihi ve maaşının hesaba yatırılış tarihi incelendiğinde 30.11.2011 tarihi itibariyle hak edişinin yatırıldığının açıkça görüleceğini, davacının 22.05.2012 tarihinde işyerinden kendi isteğiyle ayrıldığını, 02.06.2012 - 03.06.2012 tarihleri arasında 1193003.07 sicil sayılı farklı bir işyerinde, 07.06.2012 - 18.06.2012 tarihleri arasında 1133181.07 sicil sayılı farklı bir işyerinde çalıştığını, müvekkil şirkette 19.06.2012'de tekrar çalışmaya başlayıp 14.01.2013 tarihinde işten yeniden ayrıldığını, davacının müvekkil şirketçe sigortasız çalıştırılmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde, davacının davalı işyerinde çalışması olmadığını, davacı tarafından davalı işyerinde 01.11.2011 - 15.01.2013 tarihleri arasında çalışması olduğu belirtilmesine rağmen söz konusu işyerinde 1031597.007 sicil nolu işyerinde ... Otel'in içinde market ve butik işletmesi olduğunu, bu işyerinde en son 30.09.1999 tarihine kadar işçi çalıştırıldığını, bu tür davaların kamu düzenini ilgilendirdiğinden yöntemince araştırma ve inceleme yapılarak sonuçlandırılması gerektiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile; davacının davalı işyerinde davalı SGK'ya bildirilen gün sayıları dışında 2011 yılı Kasım ayında 11 gün, 2011 yılı Aralık ayında 20 gün, 2012 yılı Ocak ayında 25 gün, 2012 yılı Şubat ayında 27 gün, 2012 yılı Mart ayında 24 gün hizmet akdi ile ve asgari ücret düzeyinde çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince Davalı vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b maddesinin 1. alt bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

IIV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı şirket vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirkete ait Manavgat'ta bulunan işyerinde çalıştığını bu nedenle yetki itirazında bulunduklarını, bildirdikleri bordro tanıklarının dinlenmediğini, hukuki dinlenilme haklarının ihlal edildiğini, mahkemece tanık beyanları esas alınarak hüküm kurulmaya çalışılmış olduğunu fakat hem dinlenmeyen tanıklarının beyanlarının eksikliği bakımından hem de dinlenilen tanıkların yalan beyanda bulunmuş olanlarının yanıltıcı ifadelerine dayanmaktan ötürü eksik ve yanlış karar verildiğini, dinlenen tanıklarla müvekkili şirket arasında husumet bulunduğunu, beyanlarına itibar edilemeyeceğini belirtmiştir.

Davalı kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiğinden eksiksiz ve hiçbir tereddüte yer bırakmayacak şekilde ispatlanması gerektiğini, ancak yerel mahkemenin eksik inceleme yaparak karar verdiğini, kararın beyanlarına dayalı olarak değil aynı zamanda yazılı belgelerle de ispatlanması gerektiğini, davacının çalışmalarının aralıksız ve kesintisiz olmadığını, dosya münderecatından da davacının işe giriş ve işten çıkış tarihleri hakkında net bir bilgiye sahip olmanın mümkün olmadığını, bu esaslara değinilmeden yalnızca tanık beyanlarına itibar edilmesinin kanuna aykırı olduğunu belirtmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:

Eldeki dosyada, davacı adına davalı işyerinden dava konusu dönem içersinde 2011/-2012/3 arasında aylık olarak sırasıyla 1, 10, 5, 3, 6 gün üzerinden eksik gün bildirimlerinde bulunulduğu, hizmet döküm cetvelinde eksik gün nedeni olarak "7" kod ile belirtildiği, ancak eksik gün bildirimine ilişkin belgelerin celbedilip incelenmediği anlaşılmakla, mahkemece davacının davalı işyerinde işin niteliğine göre çalışma durumunun tam zamanlı mı kısmi zamanlı mı olduğu yönünde irdeleme ve belirleme yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetsiz bulunmuştur.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında, davacının davalı işyerinde çalışma olgusunu varlığının kabulü ile birlikte mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda öncelikle "7" kod ile belirtilen eksik gün bildirimlerine ilişkin belgelerin celbedilerek davacının tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı çalıştığı hususu irdelenmeli; davacının yaptığı iş, davalı işyerinde hangi işleri yaptığı somutlaştırılarak periyodik olarak hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yapıldığı ve bunun için ne kadar zaman harcandığı araştırılmalı, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, işyerinin kapsamı araştırılmalı, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, davacı tarafından yapılan işin tüm talep döneminde hizmet akdine bağlı olup olmadığı belirlenmeli, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde bu kez günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan .... İnş. Taah. Emlak Turizm Taşımacılık Tic. Ltd. Şti.'ne iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 27/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.