Esas No: 2015/618
Karar No: 2015/351
Karar Tarihi: 27.10.2015

**Ceza Genel Kurulu         2015/618 E.  ,  2015/351 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Çocuk Ağır Ceza

Çocukların cinsel istismarı suçundan sanıkların 5237 sayılı TCK'nun 103/2, 103/3, 103/4, 43, 103/6, 31/2 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin, ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile; "sanıklar hakkında TCK'nun 103/2. maddesi gereğince verilen temel cezadan sırasıyla 103/3, 103/4. maddeleri üzerinden tertip edilen cezadan 43. madde gereğince yapılacak artırımın 103/6. madde gereğince bulunan cezaya eklenmesi suretiyle ceza tertip edilmesi gerekirken TCK'nun 61. maddesindeki sıralamaya aykırı olarak hüküm kurulması sonuç cezaya etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile;

“1- ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Psikiyatrisi Anabilim Dalının çocuk psikiyatristi anabilim dalı başkanı, öğretim üyesi ve uzman doktorundan oluşan üç kişilik heyet tarafından düzenlenen 28.12.2009 tarihli, mağdurun olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin rapor yeterli görülmeyerek, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23 ve 31. maddeleri gereğince usulüne uygun şekilde teşekkül ettirilmiş Yüksek Öğretim Kurumlarından veya birimlerine bağlı hastanelerden, sanıkların eylemi nedeniyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda, rapor alındıktan sonra sonucuna göre sanıklar hakkında TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerektiği gözetilmeyip, anılan rapora dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- ... Devlet Hastanesi Baştabipliğinin 09.04.2009 tarihli raporuna göre mağdur ...'de hafif düzeyde zeka geriliği olduğunun belirtilmesi ve aynı şekilde ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Psikiyatrisi Anabilim Dalının 28.12.2009 tarihli yazılarına göre de mağdur ...'in psikiyatrik değerlendirilmesinde 'hafif düzeyde zihinsel yetmezlik' olduğunun bildirilmesi karşısında; Adli Tıp kurumu İlgili İhtisas Kurulu ya da Adli Tıp Kurumu Kanunun 7, 23 ve 31. maddeleri gereğince usulüne uygun şekilde, Yüksek Öğrenim Kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerde teşekkül ettirilmiş bir heyetten; mağdurun suç tarihleri itibarıyla fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmiş olup olmadığı, herhangi bir akıl hastalığının bulunup bulunmadığı, var ise durumunun hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı ve ifadelerine itibar edilip edilemeyeceği, hususlarında rapor alındıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırmayla yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

3- ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 06.04.2009 tarihli 10523713 nolu raporuna göre suça sürüklenen çocuk ...'un '...Genital kıllanma ve sakal gibi sekonder seks karakterlerinde tam bir gelişme gerçekleşmediği, kişinin pubertenin erken dönemlerinde olduğu' belirtildiği halde, suça sürüklenen çocuk ...'ün suç tarihlerinde anal yönden organ sokma eylemini yapıp yapamayacağı yönünde rapor alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

4-Suça sürüklenen çocuk ...'ün tüm aşamalarda mağdur ...'un cinsel organını yaladığını beyan etmesine rağmen, eylemin TCK'nun 103/1. maddesi kapsamında basit cinsel istismar suçunu oluşturup oluşturmadığının tartışılmaması,

5-Dosya içinde mevcut ... ve Araştırma Merkezi Adli Kontrol Raporunda suça sürüklenen ...'in hafif düzeyde zihinsel engelinin bulunduğunun bildirilmesine rağmen; sanığın Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kuruluna sevki ile akıl hastası olup olmadığı, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılamadığı veya bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalmış olup olmadığı, buna göre hakkında TCK'nun 32/1-2. maddesinin ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun ilgili hükümlerinin tatbikinin gerekip gerekmediği kesin olarak belirlendikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hususları yasaya aykırı bulunduğu” nedenleriyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.05.2015 gün ve 19-6656 sayı ile; tüm itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Mağdurun maruz kaldığı cinsel istismar suçu nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Psikiyatri Anabilim Dalı Başkanlığı bünyesinde görev yapan üç çocuk psikiyatrisi uzmanından oluşan bilirkişi kurulunca düzenlenmiş olan raporun hükme esas alınmaya yeter nitelikte olup olmadığı,

2- Dosya içerisinde bulunan raporlardan mağdurda hafif düzeyde zihinsel yetmezlik olduğunun anlaşılması karşısında, mağdurun suç tarihi itibariyle fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmiş olup olmadığı, herhangi bir akıl hastalığının bulunup bulunmadığı, var ise durumunun hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılmayacağı ve ifadelerine itibar edilip edilmeyeceği hususlarında ayrıca Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden bir rapor alınması gerekip gerekmediği,

3- Sanık ...’ün suç tarihlerinde fiili livata suretiyle cinsel istismar eylemini gerçekleştirebilecek fiziksel olgunlukta olup olmadığı ile ilgili olarak rapor alınmasına gerek olup olmadığı,

4- Sanık ...’un eyleminin TCK’nun 103/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçu kapsamında kalıp kalmadığı,

5- Dosya içersinde bulunan ... ve Araştırma Merkezi adli kontrol raporunda sanık ...’in hafif düzeyde zihinsel engelinin bulunduğunun belirtilmesi karşısında, adı geçen sanığın akıl hastası olup olmadığı, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalıp azalmadığı, buna bağlı olarak da hakkında TCK’nun 32/1-2 ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun ilgili maddelerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği hususlarında Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden rapor alınmasına gerek olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

12.08.1997 doğumlu mağdur ...'in suç tarihinde 11 yıl 5 aylık, 12.04.1995 doğumlu sanık ...'un 13 yaş 11 aylık, 14.08.1996 doğumlu sanık ...'in ise 12 yaş 5 aylık oldukları,

Sanıklar, mağdur ve 12 yaşından küçük olması nedeniyle hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına kararı verilen ...'in aynı okulda öğrenci oldukları ve aynı mahallede oturdukları,

Mağdurun okuldan arkadaşı olan tanık ...’ın 23.03.2009 tarihinde öğretmenlerine ...’un 21.03.2009 günü ..., ... ve ...’in kendisine tecavüz ettiğini söylediğini beyan etmesi üzerine okul idaresinin ihbarıyla soruşturmaya başlanıldığı,

Mağdur hakkında 25.03.2009 günü ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda; anal mukozada hassasiyet olduğu, bu bulgunun akut livata ile uyumlu olduğu ancak akut livatanın kesin bir delili niteliğinde olmadığı, beden ve ruh bakımından kendisini savunacak durumda olduğu, fizik muayenesinde darp cebir izine rastlanılmadığı, başına darbe aldığına ilişkin beyanı kabul edildiği takdirde harici lezyon meydana getirmeyecek veya muayene tarihine kadar iyileşebilecek nitelikteki yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olduğu hususlarına yer verildiği,

... Devlet Hastanesince 09.04.2009 tarihinde çocuk psikiyatri uzmanı tarafından düzenlenen raporda; yakın görüşme ve psikometrik değerlendirmede mağdurda hafif düzeyde zeka geriliği, özgül öğrenme ve konuşma güçlüğünün olduğu, yaşamış olduğu iddia edilen olaydan dolayı anksiyete bozukluğu semptomlarının bulunduğunun belirtildiği,

28.12.2009 tarihinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Psikiyatrisi Ana Bilim Dalı başkanlığında görevli üç çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı tarafından düzenlenen raporda; mağdurun bilincinin açık ve koopere olduğu, yer, zaman ve kişi oryantasyonunun tam olduğu, hafif düzeyde zihinsel yetmezlik bulunduğu, uykuya dalmakta güçlük, korkulu rüya görme, iştah problemleri, ırrıtabilite, anksiyete bulguları, dikkat dağınıklığı, aşırı hareketlilik, impulsivite saptandığı, tüm bu bilgiler ışığında, mağdurun zihinsel yetersizliği nedeniyle kendini tam olarak savunamadığı ve kendini tam olarak ifade edemediği, maruz kaldığı iddia edilen olay nedeniyle de hem aileden alınan bilgiler hem de psikiyatri değerlendirme sonucunda “depresif bozukluk” tanısını karşıladığı ve ruh sağlığının bozulduğu kanaatine varıldığının açıklandığı,

Sanık ... hakkında 01.04.2009 tarihinde ... Hastanesi Üroloji polikliniğince düzenlenen raporda; üriner fiziki muayenesinin normal olduğu, ancak üçüncü basamak sağlık kuruluşunda kati raporunun tespitinin uygun olacağının belirtildiği,

... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Üroloji Kliniği tarafından düzenlenen raporda ise; sanığın yapılan üroloji muayenesinde dış genital organlarının normal görünümde olduğu, genital kıllanma ve sakal gibi sekonder seks karakterlerinde tam bir gelişme olmadığı, bu haliyle pubertenin erken dönemlerinde olduğu, sonuç olarak prepubertal dönemde erkek olduğunun bildirildiği,

Sanıklar ... ve ... hakkında 26.03.2009 tarihinde ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda; 2009 yılı Mart ayı içerisinde işledikleri iddia edilen fiili livata suretiyle çocuğa cinsel saldırı suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek düzeyde oldukları, davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmiş olduğu sonucuna ulaşıldığı,

Sanık ... hakkında 20.11.2009 tarihli ... ve Araştırma Merkezince düzenlenen raporda; Tepecik Hastanesi sağlık kurulu raporunda “hiperaktivite ve mental reterdasyon” tanısı aldığı, yine 17.02.2004'te ... ... Merkezinde ve 09.05.2006 tarihinde ... ve Araştırma Merkezinde yapılan test sonucunda “hafif düzeyde zihinsel engel tanısı” aldığı, hafif düzeyde zihinsel engel, dikkat eksikliği ve hiperaktivite bozukluğundan dolayı özel eğitim desteği ve kaynaştırma eğitimi alan bir öğrenci olduğu bilgilerinin yer aldığı,

Sanık ... hakkında ilçe öğrenci disiplin kurulu tarafından düzenlendiği değerlendirilen 10.04.2009 tarihli bir tutanakta; olaydan önce ... Merkezi tarafından incelenerek dikkat eksikliği ve hiperaktivite bozukluğu ve hafif düzey zihinsel engelli olduğu tanısı konulduğundan ... Merkezince yapılan psikolojik danışmanlığın ve psikiyatri tedavisinin sürdürülmesi gerektiğinin belirttiği,

Sanık ... hakkında olaydan önce 15.04.2005 tarihinde ... Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporunda; hafif düzeyde öğrenme güçlüğü olduğunun, özür durumuna göre çalışma gücü kaybının %40 olduğunun açıklandığı,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... 24.03.2009 tarihinde kollukta; ... İlköğretim Okulunda okuduğunu, aynı okulda okuyan ...'in okul çıkışı eve birlikte gitmeyi teklif ettiğini, ..., kardeşi ... ile ... ...'la beraber eve giderken yolda ... ile ...'ün kollarından tutup ağzını kapatarak ... Caminin karşısında bulunan inşaata götürdüklerini, inşaatın içinde ... ... ve ...'in kollarından tutarak pantolonunu indirdiklerini, ...'ın arkasına geçerek cinsel organını poposuna soktuğunu, canının acıması nedeniyle bağırması üzerine tekrar ağzını kapattıklarını, daha sonra sırayla diğer ikisinin de arkasına geçerek aynı şekilde kendisine tecavüz ettiklerini, havanın kararması üzerine kaçtıklarını, kendisinin de eve gittiğini, olayı anlatmaması için uyardıkları için kimseye bir şey söyleyemediğini, 20.03.2009 günü okul çıkışında yine kendisini yakalayıp inşaata götürdüklerini, aynı şekilde tecavüz ettikten sonra sopa ile vurduklarını, ağlayarak eve giderken, okuldan arkadaşı olan ...’ın kendisini gördüğünü, evlerine götürdüğünde olayı ona anlattığını, ... ile birlikte dışarı çıktıklarını, bu sırada ... ve ...'in ...’ı görüp kaçtıklarını, ...'nin kendisini eve bıraktığını,

Mahkemede; 14.03.2009 tarihinde ..., ... ve ...'in oyun oynama bahanesiyle kendisini ... camisinin karşısında bulunan bir inşaata götürdüklerini, ellerine sopa alarak iç çamaşırını çıkarmasını istediklerini, kabul etmemesi üzerine kendisini tutarak zorla pantolonunu ve iç çamaşırını çıkardıklarını, üçünün de soyunarak arkasına geçip, cinsel organlarını sırayla poposuna soktuklarını, canının acıması nedeniyle bağırdığını, bunun üzerine ağzını kapattıklarını, bu şekilde sırayla kendisine tecavüz ettiklerini, yaptıklarını kimseye anlatmaması için uyarıp havanın kararması üzerine kendisini döverek olay yerinden kaçtıklarını, 20.03.2009 tarihinde de okuldan çıkıp eve giderken sanıklar ve ...'in yanına gelip yine kendisini zorla inşaata götürdüklerini, kolundan tutup sürüklediklerini, üçünün de cinsel organlarını zorla poposuna soktuklarını, akşama kadar orada zorla tuttuklarını, karanlık olunca kaçtıklarını, oradan ağlayarak çıktığını, yolda ...’ı gördüğünü, olup bitenleri ona anlattığını, ...'nin de bu olayı ertesi gün okul müdürüne söylediğini ifade etmiş,

Tanık ...; 21.03.2009 günü dedesine gitmek için evden çıktığı sırada okuldan tanıdığı ...'u kapının önünde ağlarken gördüğünü, ne olduğunu sorması üzerine ...'un "... ve ...’in kendisini dövdüklerini ve tecavüz ettiklerini" söylediğini, aşağıya inip baktığında ... ve ...'ın kapının önünde beklediklerini gördüğünü, ... ve ...'ın kendisi dışarı çıkınca kaçtıklarını, ...’u evine götürdüğünü, yolda ...'un ...'ün de kendisine tecavüz ettiğini, bu olayın bir haftadır devam ettiğini anlattığını söylemiş,

Hakkında 12 yaşından küçük olması nedeniyle kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilen ...; ..., ... ve ağabeyi olan ...'la birlikte aynı okulda okuduklarını, 14.03.2009 günü okuldan geldikten sonra evde balkonda bulunduğu sırada ağabeyi ... ve ...'un balkonun altına geldiklerini, ağabeyinin elinde bulunan sigarayı göstererek kendisini dışarıya çağırdığını, birlikte sigara içmek için inşaata gittikleri sırada yolda ...'ü gördüklerini, ağabeyi ...'ın ...'ü çağırdığını, inşaata gittiklerini, ...'ün kendisi ve ağabeyine "...u si..kelim" dediğini, ...'un buna karşı çıktığını, ...'ün "eğer bize kendini yaptırmazsan biz de sigara içtiğini dedene söyleriz" dediğini, bunun üzerine ...'un kaçmaya çalıştığını, birlikte ...’u yakaladıklarını, ...'ün kolundan, kendisinin yakasından, ağabeyinin de arkasından tutup küçük bir odaya götürdüklerini, bu sırada ...'un ‘bana yazık değil mi’ dediğini, ...’ün cevaben "hem sana hem de bize yazık" dediğini, ... ile birlikte ...’un pantolonunu indirdiklerini, ağabeyinin de kaçmasın diyerek tuttuğunu, ...'ün önce ...'un ağzına cinsel organını sokmak istediğini, bu sırada ...'un "ona kadar sayacağım sonra bitecek değil mi" diye sorduğunu, ...’ün "evet" dediğini, sonrasında da cinsel organını çıkarıp ...'un ağzına soktuğunu, bir müddet sonra ...'un ...’e "çişini yapıyorsun" dediğini, ...'ün cevaben "o çiş değil zevk suyu" dediğini, daha sonra da ağabeyi ...'in ...’un arkasına geçip cinsel organını ...'un poposuna soktuğunu, bu sırada ...'un kendisine "sen de yapınca bitecek değil mi" dediğini, ağabeyinin eylemi bittikten sonra önce ...'un ağzına cinsel organını soktuğunu, cinsel organı sertleştikten sonra arkasına geçip cinsel organını ...'un poposuna soktuğunu söylemiş, mahkeme aşamasında da eski ifadelerini tekrarladığını beyan etmiş,

Sanık ... soruşturmada; ...’un yanında getirdiği para ile sigara ve çakmak aldığını, birlikte sigara içmeye gittiklerini, kendisi, ... ve ...’ün içtiğini, kardeşinin içmediğini, daha sonra yakınlarında bulunan boş bir inşaatın içine girdiklerini, burada ...’ün ...’u tokatlayıp vurmaya başladığını, poposunu açmasını istediğini, ...’un önce rıza göstermediğini, ...’ün "açmazsan sigara içtiğini annenlere söylerim" diyerek ...'u korkuttuğunu, bunun üzerine ...’un pantolonunu sıyırdığını, ...’e "bana yazık değil mi" dediğini, ...’ün "sana da yazık bize de" diyerek cevap verdiğini, ...’un arkasına geçip cinsel organını arkasına soktuğunu yaklaşık yarım saat sonra ... bağırmaya başlayınca ...’u tekrar dövdüğünü ve cinsel organını yalamasını istediğini, ...’un "ağzıma işiyorsun" dediğini, ...’ün "zevk suyu" diyerek cevap verdiğini, sonra sırasıyla kardeşi ve kendisinin de ...’un arkasına geçerek cinsel organlarını ...’un poposuna soktuklarını, hava kararmaya başlayınca kardeşiyle birlikte inşaattan ayrıldıklarını, ... ve ...’ün orada kaldığını, bir daha böyle bir şey yapmadıklarını beyan etmiş, kovuşturma aşamasında da benzer şekilde beyanda bulunmuş farklı olarak kardeşi ...’in mağdura birşey yapmadığını söylemiş,

Sanık ... da; Cuma günü okuldan sonra evde ödev yaptıktan sonra sokağa çıktığını, oyun oynarken ..., ... ve ...’in yanına geldiğini, ...’un bakkaldan sigara aldığını, yakında bulunan bir inşaata gittiklerini, ... ve ...’ın sigara içtiğini, bu sırada ...’ın ...’a "gel seni sinkaf edelim" dediğini, ...’un önce "olmaz" dediğini, ...’ın “eğer yapmazsan sigara içtiğini dedene söyleriz” diyerek ...’u tehdit ettiğini, ...’un arkasını açtığını, ...’ın arkasına geçerek cinsel organını ...’un poposuna soktuğunu, 5-10 dakika bu şekilde yaptığını, sonra ...’in ...’un arkasına geçtiğini, 5 dakika kadar do onun yaptığını, kendisinin ...’un poposuna cinsel organını sokmadığını, sadece kendi cinsel organını yalattığını, cinsel organından bir sıvı da gelmediğini, önce kendisinin olay yerinden ayrıldığını savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 103. maddesinde çocukların cinsel istismarı suçu;

"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur”,

Şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, buna göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.

Çocukların cinsel istismarı suçu ile ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlıkların sırasıyla ele alınıp değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Mağdurun maruz kaldığı cinsel istismar suçu nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Psikiyatri Anabilim Dalı Başkanlığı bünyesinde görev yapan üç çocuk psikiyatrisi uzmanından oluşan bilirkişi kurulunca düzenlenmiş olan raporun hükme esas alınmaya yeter nitelikte olup olmadığı;

Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca varılabilmesi için 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile ilgili olarak rapor düzenlemekle görevli Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu başta olmak üzere İhtisas Kurullarının kuruluş şekli ve çalışma düzeni hakkındaki düzenlemelerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Adalet işlerinde resmi bilirkişi olarak görevlendirilen Adli Tıp Kurumunun kuruluş ve çalışma şekli 25.02.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak, yayımından üç ay sonra yürürlüğe giren 4810 sayılı Kanun ile köklü değişikliklere uğramış bulunan 2659 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir.

Anılan Kanunun, “Adli Tıp İhtisas Kurulları” başlıklı 7. maddesi;

“Adli Tıp Kurumunda altı ihtisas kurulu bulunur. Aşağıdaki ihtisas kurulları, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile;

…f) Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Kadın Hastalıkları ve Doğum,

- Radyoloji,

- Üroloji,

- Ruh Sağlığı ve Hastalıkları,

- Çocuk Psikiyatrisi,

- Adli Antropoloji,

- Çocuk Cerrahisi,

Uzmanlarından oluşur.

İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur” hükmünü;

“Adli Tıp Genel Kurulunun ve İhtisas Kurullarının Çalışması” başlıklı 23. maddesi;

“A) Adli Tıp Genel Kurulu, …

B) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması:

Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır.

Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez.

C) Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları lüzum görüldüğü hallerde kararını vermeden önce incelediği konu ile ilgili bulunan evrakın onanmış örneklerini mahallinden isteyebileceği gibi aslı üzerinde de inceleme yapması zorunlu olduğunda bunları da isteyebilir.

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları ilgili kişileri gerektiğinde muayene ve bunları usulüne göre dinleyebilir. Her türlü tetkikatı yapar ve yaptırabilir.

Adli Tıp Genel Kurulu kararları nihai olmakla beraber mahkemelerin delilleri serbestçe takdir hususundaki yetkilerini kısıtlamaz.

Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 10 ncu maddesinin hükümleri saklıdır.

Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurullarının çalışma esas ve usulleri yönetmelikte gösterilir” hükmünü,

“Adli Tıp Kurumunda bilirkişi dinlenmesi ve toplantılara katılma” başlıklı 24. maddesi;

“I- Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adli Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler oy hakları olmamakla beraber görüşlerini bir raporla Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu veya adli tıp ihtisas dairesi başkanlığına bildirirler.

Bilirkişilere yönetmelikteki esaslara göre Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu ve adli tıp ihtisas dairesi başkanlığınca yaptıkları çalışmaya uygun ücret takdir olunur.

II- a) Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan, Adli Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde bulunan uzmanların davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler, o olayla ilgili toplantıya katılır ve oy kullanırlar…” hükmünü içermektedir.

Bu düzenlemelere göre, anılan kanunun 7. maddesinin (f) bendi uyarınca, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer kadın hastalıkları ve doğum, radyoloji, üroloji, ruh sağlığı ve hastalıkları, çocuk psikiyatrisi, adli antropoloji ve çocuk cerrahisi uzmanından oluşacağı, aynı kanunun 23. maddesinin (B) bendi uyarınca da ihtisas kurulunun başkan ve işin niteliğine göre bu uzmanlardan en az dört üyenin katılımıyla toplanacağı, ancak incelenecek konuyla ilgili uzman üyenin hazır bulunmaması halinde ise müzakerenin yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Diğer yandan Kanunun “Diğer Adli Ekspertiz Kurumları” başlıklı 31. maddesi;

“Yükseköğretim Kurumları veya birimleri, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre resmi bilirkişi sayılır. Bu birim ve kliniklerde tetkik edilecek adli tıp ile ilgili işler yönetmelikte belirlenir”,

Şeklinde düzenlenmiş olup, bu suretle de Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli konularda Ceza Muhakemesi Kanununa göre resmi bilirkişi sayılacağı açıkça belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

2659 sayılı Kanunun 31. maddesinin açık hükmü karşısında somut olay değerlendirildiğinde; yerel mahkeme tarafından suç tarihinde 15 yaşından küçük olan cinsel istismar suçunun mağdurunun suç sonucunda ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin raporun Adli Tıp Kurumu yerine 2659 sayılı Kanunun 31. maddesi uyarınca ... Üniversitesi Tıp Fakültesinden alınmasında bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; anılan maddede Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin adli tıp mevzuatı çerçevesinde görev yapacağının açıkça düzenlenmiş olması karşısında, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunda yer alması gereken uzmanlık dallarında görevli uzmanlar arasından seçilecek ve içerisinde zorunlu olarak çocuk psikiyatrisi bulunan en az beş kişilik bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken, üç kişilik bilirkişi kurulunca düzenlenmiş olan rapor esas alınarak hüküm kurulması isabetsizdir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu yöndeki itiraz nedeninin kabulüne karar verilmelidir.

2- Dosya içerisinde bulunan raporlardan mağdurda hafif düzeyde zihinsel yetmezlik olduğunun anlaşılması karşısında, mağdurun suç tarihi itibariyle fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmiş olup olmadığı, herhangi bir akıl hastalığının bulunup bulunmadığı, var ise durumunun hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılmayacağı ve ifadelerine itibar edilip edilmeyeceği hususlarında Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden bir rapor alınması gerekip gerekmediği;

Her ne kadar mağdur hakkında düzenlenen adli raporlarda hafif düzeyde zeka geriliğinin bulunduğu belirmekteyse de bu raporlarda beyanlarına itibar edilemeyeceği hususunda bir tespitte bulunulmayıp aksine bilincinin açık ve koopere olduğunun, yer zaman ve kişi oryantasyonunun tam olduğunun belirtilmesi, mağdurun aşamalardaki beyanları istikrarlı ve tutarlı olup gerek maddi vakıalarla gerekse de sanık ve tanık beyanları ile doğrulanması karşısında herhangi bir şüphe nedeni bulunmadığından mağdur beyanlarına itibar edilip edilmeyeceği hususunda rapor alınmasına gerek bulunmamaktadır. Öte yandan TCK'nun 103/1-a maddesinde onbeş yaşından kaçak mağdurların algılama yeteneklerinin yeterince gelişmemiş olduğunun aksi çürütülemeyecek biçimde kabul edildiği, akıl hastalığı olan mağdurların da cinsel istismar eylemleri sonucu ruh sağlıklarının bozulabileceği, kaldı ki mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas Dairesi raporuyla herhangi bir tereddüde mahal bırakmayacak biçimde sabit olduğu gözetildiğinde mağdurun akıl hastası olup olmadığı, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin yeterince gelişmiş olup olmadığı ile ilgiliAdli Tıp Kurumundan rapor alınmasına gerek yoktur.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının buna dair itiraz nedeninin reddine karar verilmelidir.

3- Sanık ...’ün suç tarihlerinde fiili livata suretiyle cinsel istismar eylemini eylemini gerçekleştirebilecek fiziksel olgunlukta olup olmadığı ile ilgili olarak rapor alınmasıa gerek olup olmadığı;

Sanık ... hakkında ... Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen raporda, genital kıllanma ve sakal gibi sekonder seks karakterlerinde tam bir gelişme olmamakla birlikte pubertenin erken döneminde erkek olduğunu belirtilmesi, mağdurun tüm aşamalarda sanığın cinsel organını poposuna soktuğunu söylemesi, sanık ...’ın ve tanık ...’in de sanık ...’ün cinsel organını mağdurun ağzına ve poposuna soktuğunu, cinsel organından meni geldiğini, mağdur "çişini yapıyorsun" deyince sanığın "o çiş değil zevk suyu" diye cevap verdiğini beyan etmeleri, sanığın da cinsel organını mağdura yalattığını kabul etmesi karşısında, mağdurun ağzına cinsel organın sokulmasıyla da nitelikli cinsel istismar suçunun oluşacağı gözetildiğinde sanık ...'ün suç tarihlerinde fiili livata suretiyle cinsel istismar eylemini gerçekleştirebilecek fiziksel olgunlukta olup olmadığı ile ilgili rapor alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu konudaki itiraz nedeninin reddine karar verilmelidir.

4- Sanık ...’un eylemin TCK’nun 103/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçu kapsamında kalıp kalmadığı;

Üçüncü uyuşmazlık konusunda da belirtildiği üzere sanık ...’ün cinsel organını mağdurun hem ağzına hem de poposuna soktuğu sabit olup eyleminin vücuda organ sokulması nedeniyle TCK'nun 103/2. maddesi kapsamında nitelikli cinsel istismar suçunu oluşturduğuna ilişkin yerel mahkeme hükmünde ve bu suç niteliğini doğru bulan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının buna yönelik itiraz nedeninin de reddine karar verilmelidir.

5- Dosya içersinde bulunan ... ve Araştırma Merkezi adli kontrol raporunda sanık ...’in hafif düzeyde zihinsel engelinin bulunduğunun belirtilmesi karşısında, akıl hastası olup olmadığı, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalıp azalmadığı, buna bağlı olarak da hakkında TCK’nun 32/1-2 ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun ilgili maddelerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği hususlarında Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden rapor almasına gerek olup olmadığına gelince;

Kusur yeteneği, 5237 sayılı TCK'nun 31/2 ve 32/1. maddelerinde dolaylı bir biçimde tanımlanmıştır. Bu hükümler uyarınca; fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını buna göre yönlendirme yeteneğinin bulunması halinde kusur yeteneğinin varlığı kabul edilmiştir. Kusur yeteneğinin iki belirgin görünümü vardır. Bunlardan ilki; kişinin işlediği fiilin hukuki anlamını ve sonuçlarını anlayabilme yeteneği, diğeri ise; fiilin hukuki anlam ve sonucunu kavrayan kişinin davranışlarını bu algılaması doğrultusunda ve hukuk düzeninin gereklerine uygun olarak yönlendirme yeteneğinin bulunmasıdır. Algılama ve irade yeteneği de denilen bu iki öğenin kişide bir arada bulunmaması veya bu yeteneklerinde azalma meydana gelmesi durumunda ise kusur yeteneğinin tam olmadığı kabul edilmelidir.

Yeni ceza adalet sistemimizde akıl hastalığı; kusur yeteneğini etkilemesi nedeniyle, ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran sebeplerden birisi olarak düzenlenmiştir. Buna göre, ortada tüm unsurlarıyla oluşmuş bir suç bulunmakta ise de; akıl hastası olduğu saptanan sanık, işlemiş bulunduğu fiilin anlam ve sonuçlarını algılayamayacak durumda olduğundan, bu suçun işlenmesinden dolayı hukuki anlamda “kınanamaz”, yani sorumlu tutulup cezalandırılamaz. Dolayısıyla, 5237 sayılı Kanunun 32/1. maddesi gereğince bu durumdaki sanığa ceza tayin edilmesi mümkün bulunmadığından, 5271 sayılı Kanunun 223/3-a maddesi uyarınca “ceza verilmesine yer olmadığı” hükmünün verilmesi gerekir. Ancak, sanığa ceza verilemiyor olması, sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 57. maddesi uyarınca güvenlik tedbiri uygulanmasına engel değildir.

Diğer taraftan ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında olaydan sonra ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda, 2009 Mart ayı içerisinde işlediği iddia edilen fiili livata suretiyle çocuğa cinsel saldırı suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olup davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğu açıklanmış ise de 20.11.2009 tarihli ... ve Araştırma Merkezince düzenlenen raporda hafif düzeyde zihinsel engel, dikkat eksikliği ve hiperaktivite bozukluğu nedeniyle özel eğitim desteği aldığının, 15.04.2005 tarihinde ... Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma hastanesince düzenlenen sağlık kuru raporunda da hafif düzeyde zihinsel öğrenme güçlüğü bulunduğunun ve bu durumun % 40 aranında çalışma gücü kaybına neden olduğunun belirtilmesi karşısında; oluşan şüphe nedeniyle sanığın gözlem altına alınarak ceza sorumluluğunu ortadan kaldıracak yahut azaltacak biçimde akıl hastalığı olup olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas Dairesinden rapor alınması gerekmektedir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Öte yandan, sanıklar hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanması sırasında aynı kanunun 61. maddesindeki sıraya aykırı olarak cezanın belirlenmesi de kanuna aykırı olup, (1) ve (5) numaralı itiraz nedenlerinin kabul edilmesi karşısında bu hususun da bozmaya eklenmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının (2), (3) ve (4) numaralı itiraz nedenlerinin reddine, (1) ve (5) numaralı itiraz nedenlerinin ise kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün mağdurun ruh sağlığının bozulmasına ilişkin üç çocuk psikiyatrisi tarafından düzenlenen raporun hükme esas alınması, sanık ...'in gözlem altına alınarak cezai sorumluluğunu ortadan kaldıracak yahut azaltacak biçimde akıl hastalığı olup olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairelerinden rapor alınması gerektiğinin gözetilmemesi ve TCK'nun 61. maddesindeki sıraya aykırı olarak ceza belirlenmesi isabetsizliklerinden bozulmasına, yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece onanması üzerine sanıklar hakkındaki hükmün kesinleştirilerek infaz için Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında bu suçtan dolayı infaza başlanılmış olması halinde infazın durdurulmasına, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için yazı yazılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının (2), (3) ve (4) numaralı itiraz nedenlerinin REDDİNE, (1) ve (5) numaralı itirazlar nedenlerinin ise KABULÜNE,

2- Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... gün ve ... sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı kararının, mağdurun ruh sağlığının bozulmasına ilişkin üç çocuk psikiyatrisi uzmanından alınan raporun hükme esas alınması, sanık ...'in gözlem altına alınarak cezai sorumluluğunu ortadan kaldıracak yahut azaltacak biçimde akıl hastalığı olup olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairelerinden rapor alınması gerektiğinin gözetilmemesi ve TCK'nun 61. maddesindeki sıraya aykırı olarak ceza belirlenmesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

4- Yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece onanması üzerine sanıklar hakkındaki hükmün kesinleştirilerek infaz için Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında bu suçtan dolayı infaza başlanılmış olması halinde İNFAZIN DURDURULMASINA, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadıkları takdirde derhal salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.10.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.