Esas No: 2015/15895
Karar No: 2016/1979
Karar Tarihi: 11.04.2016

**20. Ceza Dairesi         2015/15895 E.  ,  2016/1979 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : 1-Sanık ... hakkında davanın reddi,

2-Diğer sanıklar hakkında mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanıklar... hakkındaki hükmün temyiz edilmediği belirlenerek yapılan incelemede;

A)Sanık ... hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen davanın reddine ilişkin hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

B) Diğer sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanıklar.... ve ... müdafılerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin süresinden sonra olması nedeniyle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1, 1412 sayılı CMUK'nın 318. ve 5271 sayılı CMK’nın 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek, duruşmasız inceleme yapılmıştır.

Yargılama dosyasının incelenmesi sonucu tespit edilen hukuka aykırılıklar:

I-Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karardaki hukuka aykırılıklar:

Gizli soruşturmacı kararının alındığı 22.01.2009 ve 13.03.2009 tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139-(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2- Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanması, kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4-Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,

5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması gereklidir.

Somut olayda; dosya sanıklarının açık kimlik bilgilerinin ... ve... Sulh Ceza Mahkemesi'nin 22.01.2009 ve 13.03.2009 tarihli kararlarında yer almadığı, kararda "tespit edilecek diğer şüphelilerinde" denilerek genel çerçevede bir karar verildiği ve verilen kararın suç tarihlerini kapsamadığı,

Sözü edilen Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: Gizli soruşturmacı: “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi,”dir.

... ve ... Sulh Ceza Mahkemeleri'nin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararları kanuna aykırı olduğu gibi, gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları hukuka aykırıdır. Soruşturma safhasındaki hukuka aykırılıklar nedeniyle sanıkların adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

II- Teknik araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre;

Madde 140-(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanması kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.

Maddeye göre; Şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:

1- Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,

2-Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanması kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4-Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

III- Tanık dinlenmesi: Sanık olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/(2). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki gizli soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.

IV- Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:

5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine göre hükmün gerekçesinde;

“Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir.

Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine göre de; “Hükmün 230'uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” hukuka kesin aykırılık halidir. Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.

SONUÇ OLARAK:

1-...dışındaki sanıkların atılı suçu kabul etmedikleri nazara alınarak, gizli soruşturmacı olarak atanan kamu görevlisi aynı zamanda kolluk görevlisi iseler tanık sıfatıyla dinlenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu nedenle hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,

3- Hükmün gerekçesinin 5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine aykırı olması,

4- Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

5-Kabule göre de;

a) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı ilamlarında da bahsedildiği üzere; uyuşturucu madde alım satımı ile uğraşan bir kısım şüphelilerin faaliyetlerinin deşifre edilmesi amacıyla CMK'nın 139. maddesi kapsamında alınan karar gereğince, gizli soruşturmacıların;

-sanık ....’dan 22/12/2008 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık...’dan 22/12/2008 ve 23/01/2009 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık ....’den 21/12/2008 ve 13/07/2009 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık ...den 20/12/2008 ve 23/12/2008 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık...den 05/01/2009 ve 06/01/2009 tarihinde iki kez eroin maddesi,

-sanık ...’tan 09/01/2009 ve 22/01/2009 tarihinde iki kez eroin maddesi,

-sanık ...’den 13/03/2009, 15/03/2009 ve 23/01/2009 tarihinde üç kez esrar maddesi ile 14/03/2009 tarihinde eroin maddesi,

-sanık ...’den 04/01/2009 tarihinde esrar maddesi ile 05/01/2009 ve 06/01/2009 tarihlerinde iki kez eroin maddesi,

-sanık ...ve...’dan 04/01/2009 tarihinde bir kez esrar maddesi ile 06/01/2009, 09/01/2009 ve 22/01/2009 tarihlerinde eroin maddesi,

Satın aldıkları, kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve failini belirleyerek suçla ilgili delilleri elde etme olduğu; bu nedenlerle adli kolluk görevlileri tarafından sanıklardan ikinci kez uyuşturucu madde alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım -satım"ın söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıklar ..., ..., ... ve ...’ın cezasının TCK’nın 188/4 ve 43. maddesi ile; sanıklar ...,..., ..., ..., ... ve...’ın cezasının aynı Kanunun 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

b) Sanık ...’in 08/05/2009 tarihinde uyuşturucu satma olayı ile ilgili 15.05.2009 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı, verilen mahkûmiyet kararının Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 19.12.2011 tarihli, 2011/17701 esas, 2011/58841 karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verildiği, 30.10.2011 tarihli iddianameyle temyize konu bu davada sanığın 13.03.2009, 14.03.2009, 15.03.2009 ve 24.03.2009 tarihli eylemleri nedeniyle kamu davası açıldığının anlaşılması karşısında; birinci suçun işlenmesinden sonra arada hukukî kesinti olmadan diğer suçun işlendiği; sanığın bu suçu “bir suç işleme kararının icrası kapsamında” işlediği ve bu nedenle zincirleme suçun söz konusu olduğu dikkate alınarak;...Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2011/26 esas, 2011/163 karar sayılı dava dosyası getirtilerek bu dosyanın içine konulması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi lüzumu,

c) Sanık..., ..., ...,..., ..., ..., ... hakkında hüküm kurulurken, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan ayrılmayı gerektirir bir hususun görülmediği belirtilip buna uygun şekilde TCK’nın 188/3. maddesi uyarınca temel hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde, temel gün para cezasının gerekçe gösterilmeden ve alt sınırdan çok fazla uzaklaşılarak 1000 gün olarak belirlenmesi,

d) Nüfus kaydına göre suç tarihi itibariyle 18 yaşını ikmal etmediği anlaşılan sanık ... hakkında tayin olunan cezadan, TCK'nın 31/3. maddesi gereğince indirim yapılması gerektiği, 5275 sayılı Kanun'un 106/4. maddesi gereğince, suç tarihinde 18 yaşını tamamlamamış olan sanığın, hükmedilen adli para cezasını ödememesi halinde bu cezasının hapse çevrilemeyeceği ve TCK’nın 53/1. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

e) Gün olarak belirlenen adli para cezası, paraya çevrilerek sonuç adli para cezası belirlenirken 5271 sayılı CMK’nın 232/6. maddesi hükmüne aykırı olarak; uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi,

f) İddianamede ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasında sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasının istenmediği halde duruşmada sanıklara 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi,

g) .... Laboratuvarınca alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

ı) 5271 sayılı CMK'nın 326. maddesinin 2. fıkrasının " İştirak halinde işlenmiş bir suç nedeniyle mahkûm edilmiş olanlara, sebebiyet verdikleri yargılama giderleri ayrı ayrı yükletilir. " hükmü gereğince sanıkların sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinin gerekçeli kararda her bir sanık için ayrı ayrı gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafileri ile sanıklar ..., ...,..., ..., ..., ...,...., ..., ..., ..., ...., ...,..., ..., ... ve ...’in temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, resen’de temyize tabi olan hükümlerin BOZULMASINA,

11.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.