Esas No: 2022/4397
Karar No: 2022/5669
Karar Tarihi: 09.05.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/4397 E.  ,  2022/5669 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 51. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 25. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı asılın 01.08.2009-14.03.2015 tarihleri arasında profesyonel tur rehberi olarak çalıştığını, 1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanunu'nda (1618 sayılı Kanun) yapılan değişiklik gereği çalıştırılacak işçiler ile tur bazında sözleşme imzalanması kuralı getirildiğini, 03.10.2013-14.03.2015 tarihleri arasında davacının işçi statüsünde ancak her tur için ayrı ayrı tur sözleşmesi imzalanmak suretiyle çalıştırıldığını, davacının sadece bu Şirketlere bağımlı olarak çalıştığını, 01.08.2009 - 03.10.2013 tarihleri arasındaki çalışma döneminde aylık 1.500,00 USD + %5 prim üzerinden anlaşma yapıldığını, 03.10.2013-14.03.2015 tarihleri arasındaki dönemde ise her hafta çıkılan farklı turlar için farklı fiyat üzerinden ve toplamda 60.336,00 TL ödenmesinin kararlaştırıldığını ancak ücret ve tur bedellerinin ödenmediğini ve davacıya kasıtlı olarak iş de verilmediğini, iş sözleşmesinin bu sebeplerle davacı tarafından haklı sebeple sonlandırıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin, ücret, tur ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davacının 4857 sayılı İş Kanunu’na (4857 sayılı Kanun) tabi olarak çalışmadığını, tur rehberliğini serbest meslek şeklinde yaptığını, dışarıdan hizmet alımı yolu ile kendi nam ve hesabına çalıştığını, davacı ile aralarında işçi - işveren ilişkisinin bulunmadığını, rehberlik hizmetlerinden elde edilecek kazancın da serbest meslek kazancı olduğunu, davanın görev yönünden reddi gerektiğini, hak ettiği serbest meslek kazancının kendisine ödendiğini, altı yıl boyunca ücret almadığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalı Şirketler nezdinde 01.08.2009-14.03.2015 tarihleri arasında tur rehberi olarak aylık ortalama net 3.496,23 TL karşılığında çalışmaya başladığı, iş sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği, kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık ücretli izin alacağı, asgari geçim indirimi, ücret ve tur ücreti alacağına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı Tarafın İstinaf Sebepleri

Davacı vekili; davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı dikkate alınarak hüküm altına alınan alacak kalemlerinin tamamına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bu yönden düzeltilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı Tarafın İstinaf Sebepleri

Davalılar vekili; hizmet süresinin hatalı belirlendiğini, davacının kendi nam ve hesabına çalışan serbest meslek erbabı olduğunu, bu sebeple talep ettiği alacaklara hak kazanamayacağını, taleplerin zamanaşımına uğradığını, ücretinin hatalı olarak tespit edildiğini, sözleşmesini kendisi sonlandırılan davacının lehine kıdem ve ihbar tazminatının ödenemeyeceğini, davacının çalıştığı süre boyunca hiç ücret almadan çalıştığının kabulünün hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacı lehine tur ücreti ve ücret alacağı şeklinde iki ayrı ücret alacağına hükmedilmesinin doğru olmadığını, dosyadaki ödeme belgeleri ve hesap hareketlerinin dikkate alınmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştr.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı ile davalı...Tur. ve Gayrimenkul Yat. Holding A.Ş. arasında toplam yirmi yedi adet acente-rehber hizmet sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmede genelde yabancı Japon turistler için gruplar hâlinde dört gün ile yedi gün arasında değişen yurt içi yerlerin gezileceğinin belirtildiği, davacının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) 4 üncü maddesinin (a) bendi kapsamında herhangi bir işyerinde sigortalı çalışmasının bulunmadığı, 03.09.2010 tarihinden itibaren ise aynı maddenin (b) bendi kapsamında Bağ-Kur sigortalısı olarak kendi nam ve hesabına bağımsız olarak çalıştığının anlaşıldığı, davacının davalı işyerinde turistlere rehberlik yapması sebebiyle 4857 sayılı Kanun'a tabi olduğu, kendisi işten ayrıldığından ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, turist rehberi olarak çalıştığından ücret alacağına ek olarak çıkan her tur için tur ücretinin ödenmesi gerektiği, 01.08.2009 tarihinden itibaren değişik tarihlerde davalı ...Tur. Havayolu Taş. Bilg. Elektr. San. ve Dış Tic. A.Ş. tarafından yapılan ödemelerin tur rehber avans ödemeleri olduğu ve turist harcamaları için kullanıldığı, davacının 1 yıl, 11 ay, 6 günlük hizmet süresi dikkate alınarak aylık 1.500,00 USD net ücret aldığı kabul edilerek ücret alacağının 104.883,72 TL olarak belirlenmesinde ve acente rehber hizmet sözleşmesinde belirlenen toplam 59.436,00 TL'nin tur ücreti olarak kabul edilmesinde aykırılık tespit edilmediği, davalıların adreslerinin ve ortaklarının aynı olduğu, davalılar arasında fiili ve organik bağ olduğu, zamanaşımına uğrayan alacak bulunmadığı, davalılar vekilinin ihbar tazminatı verilmemesi gerektiği dışındaki istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, davacının faize ilişkin istinaf sebebinin yerinde olduğu gerekçeleriyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraflar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı Tarafın Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; ihbar tazminatına ilişkin talebin reddinin hatalı olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu yönden ortadan kaldırılması ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı Tarafın Temyiz Sebepleri

Davalılar vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerleri ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının hizmet süresinin doğru belirlenip belirlenmediği, tüm çalışma döneminin 4857 sayılı Kanun kapsamında kalıp kalmadığı, ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, ödenmeyen alacağı bulunup bulunmadığı ve taleplerinin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konularına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun ( 7036 sayılı Kanun) "Görev" kenar başlıklı 5 inci maddesi şöyledir:

" (1) İş mahkemeleri;

a) 5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemiadamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına,

b) İdari para cezalarına itirazlar ile 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamındaki uyuşmazlıklar hariç olmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu veya Türkiye İş Kurumunun taraf olduğu iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklara,

c) Diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara,

ilişkin dava ve işlere bakar. "

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ( 6100 sayılı Kanun) "Hâkimin davayı aydınlatma ödevi" kenar başlıklı 31 inci maddesi şu şekildedir:

"(1) Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. "

3. 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu'nun (6326 sayılı Kanun) "Mesleğin icrası, odaya üyelik ve meslek sicilleri" kenar başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Meslek, bu maddede belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde serbest meslek şeklinde veya 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olarak icra edilebilir."

4. Turist Rehberliği Meslek Yönetmeliği'nin "Mesleğin icrasına ilişkin esaslar" kenar başlıklı 28 inci maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"Meslek sadece eylemli turist rehberleri tarafından serbest meslek erbabı olarak veya 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olarak icra edilir."

5. Turist Rehberliği Meslek Yönetmeliği'nin "Sözleşme yapma zorunluluğu" kenar başlıklı 38 inci maddesi şu şekildedir:

"(1) Turist rehberlerinin tur için belirlenen ücreti ihtiva eden yazılı turist rehberliği sözleşmesi yapmaları zorunludur. Sözleşme seyahat acentası ile turist rehberi arasında veya doğrudan turist rehberi ile turist/turistler arasında hizmet vermeye başlamadan önce yapılır. Haklı nedenlerin bulunduğu hâllerde ve geçerli mazeretleri sona erdiği tarihten itibaren en geç yedi gün içinde yazılı olarak düzenlenmek kaydıyla e-posta, faks, telefon mesajı ve benzeri yollarla sözleşme yapılabilir.

(2) Sözleşmede, turist rehberinin ruhsatname ve oda sicil numaraları ile acentanın isim, acenta belge ve vergi numarasının, tebligat adreslerinin, sözleşme konusu turun çalışma dilinin, tur güzergâhının, grup milliyeti ve gruptaki turist sayısının; tur programı ile taban ücret tarifesinde ilan edilen ücrete uygun olarak hesap edilen toplam ücretin, düzenleme tarihinin ve tarafların ıslak imzalarının bulunması, kamu yararına yapılacak turlarda sözleşmenin acenta kısmına ilgili kamu kurumunun bilgilerinin yazılı ve yetkili imzasının olması zorunludur.

(3) 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında yapılan belirli veya belirsiz süreli sözleşmelerde ise, turist rehberinin ruhsatname ve oda sicil numaraları ile acentanın isim, acenta belge ve vergi numarasının, tebligat adreslerinin ve taban ücret tarifesine uygun olarak belirlenen aylık ücretin ve çalışma saatlerinin gösterilmesi zorunludur."

3. Değerlendirme

1. Taraflar arasında davacının tüm çalışma döneminin 4857 sayılı Kanun kapsamında kalıp kalmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Dosya kapsamında bulunan delillere göre davacı, işyerinde 01.08.2009-02.10.2013 ve 03.10.2013-14.03.2015 tarihleri arasında çalışmıştır. Davacının 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin (a) bendi kapsamında herhangi bir işyerinde sigortalı çalışması bulunmadığı gibi davacı, 03.09.2010 tarihinden itibaren aynı Kanun maddesinin (b) bendi kapsamında Bağ-Kur sigortalısı olarak kendi nam ve hesabına bağımsız olarak çalışmıştır. Davacı tanığı A.A., davacının 2013 yılında işyerinde sözleşmeli olarak çalıştığını ve sözleşme usulü ücret aldığını belirtmiştir. Tanığın beyanından, davacının tanık...farklı bir çalışma şekline tabi olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Davalı tanığı M.D. ise tur rehberlerinin, Turist Rehberleri Odasının verdiği bilgi ve şartlar doğrultusunda grup bazında rehberlik sözleşmesi ile çalıştıklarını ve işçi olmadıklarını beyan etmiştir. Davalı tanığı E.D. de davacının işyerinde sözleşmeli çalıştığını, makbuz karşılığı ücret ödemesi yapıldığını ve programa göre sözleşme dâhilinde ücret ve harcırah verildiğini, tur alıp almamanın davacının takdirinde olduğunu belirtmiştir. Bu açıklamalar ile 22.06.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6326 sayılı Kanun'un İlgili hukuk bölümünde yer verilen 4 üncü maddesi ve yine İlgili hukuk bölümünde belirtilen Turist Rehberliği Meslek Yönetmeliği'nin 28 ve 38 inci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; davacının 03.10.2013-14.3.2015 tarihleri arasındaki dönemde işini serbest meslek olarak icra ettiği anlaşılmaktadır. Açıklanan sebeple davacının 03.10.2013-14.03.2015 tarihleri arasındaki çalışmasının 4857 sayılı Kanun kapsamında olduğunun kabul edilmesi hatalıdır.

2. Öte yandan davacı, 03.10.2013-14.03.2015 tarihleri arasındaki bu dönemde kendi nam ve hesabına çalışmış olup iş sözleşmesinin kurucu unsurlarından olan bağımlılık unsuru gerçekleşmediğinden davacı ve davalılar arasında işçi ve işveren ilişkisi bulunmamaktadır. Şu hâlde davacının 03.10.2013-14.03.2015 tarihleri arasındaki dönem yönünden 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'na tabi bir işçi olduğunun da kabul edilmesi mümkün değildir.

3. Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı paragrafları ile İlgili hukuk bölümünde yer verilen 7036 sayılı Kanun'un iş mahkemelerinin görevine ilişkin 5 inci maddesi birlikte değerlendirildiğinde; davacının 03.10.2013-14.03.2015 tarihleri arasındaki döneme ilişkin tur ücreti alacağı talebinin iş mahkemelerinde görülerek sonuçlandırılması da mümkün değildir. O hâlde tur ücreti alacağı talebi yönünden genel mahkemeler görevli olduğundan bu talep yönünden davanın görev yönünden reddine karar verilmelidir.

4. Davacının 01.08.2009-02.10.2013 tarihleri arasındaki çalışması ise 4857 sayılı Kanun kapsamındadır. Buna göre dava konusu kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin, ücret ve asgari geçim indirimi alacağı talepleri dosya içerisindeki delil durumuna göre bu süre ile sınırlı olarak değerlendirilmeli ve bu dönem ücret seviyesine göre hesaplanmalıdır.

5. Kabule göre ücret alacağı konusunda yapılan inceleme eksik olduğu gibi değerlendirme de hatalıdır. Dava zamanaşımı def'i gözetilerek 09.09.2010-02.10.2013 tarihleri arasında davacının hiç ücret almadığı kabul edilmiştir. Bu dönem için kabul edilen ücret miktarı dosya kapsamına uygun ise de davacının 1 yıl, 11 ay, 6 gün boyunca hiç ücret almadan çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Diğer yandan, davacıya ait banka hesaplarının incelenmesinden davacıya 01.08.2009 tarihinden başlamak üzere çeşitli tarihlerde değişen tutarlarda ödemeler yapıldığı ve ödeme açıklamalarının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacı vekili bu ödemelerin tur rehber avans ödemeleri olduğunu ve turist harcamaları için kullanıldığını beyan ettiğinden ödemelere değer verilmeden ücret alacağı hesaplanmıştır. Oysa Mahkemece, 6100 sayılı Kanun'un İlgili hukuk bölümünde yer verilen 31 inci maddesi kapsamında ücret alacağı talebinin açıklığa kavuşturulması için davacı asıl dinlenmeli ve ücret alacağının miktarı ve hesaplama yapılan 09.09.2010-02.10.2013 tarihleri arasındaki dönem için bankaya ya...miktarın ücret karşılığı olup olmadığı konusunda beyanı alınmalıdır. Sonucuna göre ve ayrıca bu dönem için bankaya ya...tutarların tur rehber avans ödemeleri olduğunu ispatla yükümlü olanın işçi olduğu ve bu ispat yükü yerine getirilmez ise açıklama yapılmadan banka hesabına yatırılan ödemelerin ücret karşılığı olduğunun kabul edilmesi gerektiği de gözetilerek bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davacı ve davalılar vekillerinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

09.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.