Esas No: 2021/35532
Karar No: 2022/3016
Karar Tarihi: 24.02.2022

**11. Ceza Dairesi         2021/35532 E.  ,  2022/3016 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Nitelikli dolandırıcılık, kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Sanık ...'nin Karapınar Devlet Hastanesi'nde genel cerrah olarak çalıştığı, yaptığı bir kısım ameliyatlarda, değeri 80-90 TL arasında değişen ...marka meshleri (yamaları) kullanmasına rağmen, 22.00-6.000 TL tutarında olan ... ve soft tissue marka meshleri kullanmış gibi tanzim edilen reçete ve kullanıldı raporlarına kaşe vurarak imzaladığı , bu malzemeleri temin eden Everest Medikal Şirketi tarafından da sigortalı veya hak sahiplerince verilen vekaletname ile birlikte sanık ...'ın imzaladığı suça konu belgeler Sosyal Güvenlik Kurumu'na ibraz edilerek kullanılan malzeme bedellerinin kurumdan tahsilinin sağlanması suretiyle sanığın yüklenen suçları işlediği iddia olunan olayda ;

Suça konu şirket yetkililerinin birden çok ili kapsar şekilde bu eylemi işledikleri ve eylemi işlerken cerrahi operasyonlarda bu malzemeleri kullanan hekimler hakkında da doğal olarak soruşturma başlatıldığı , farklı ilçelerdeki bir kısım hekimlerle ilgili hiç soruşturma izni verilmez iken bir kısım hekimler hakkındaki beraat hükümlerinin ise Yargıtay onamasından geçerek kesinleştiği, sanığın Karapınar Devlet Hastanesi'nde görevi süresince 800 civarında ameliyat yaptığı, bu ameliyatların bir çoğunda mesh kullanabilecek iken, sadece üç ameliyatta düşük bedelli mesh kullanmasına karşın yüksek bedelli mesh kullanmış gibi reçete ve raporlar düzenlediğinin öne sürüldüğü, bilirkişi raporuna göre rapor ve reçetede kullanılan ürün adı ve ebadı ile diğer tüm yazıların medikal firma yetkililerine ait olduğu gibi, fiyatın artmasını sağlayan malzeme ebadının sonradan ayrı bir kalemle medikal yetkilileri tarafından ilave edildiği, farklı illerdeki cerrahlar hakkındaki yargılama dosyalarında genel cerrahi uzmanının da bulunduğu bilirkişi heyetince düzenlenen raporda; suçun işlendiği tarihte yeni üretilen ... ve soft tissue marka meshlerin, muadili olan ....meshlerle karıştırılabileceğinin belirtildiği, nitekim sanık doktorun da savunmasında ; malzemenin yeni olması , kendisinin mesleki yoğunluğu ve tecrübesizliğinden dolayı medikal firmasının kendisine tanıttığı marka mesh yerine diğer marka meshi kullanmış ya da medikal firmasının fatura harici bu kalite mesh getirmiş olabileceğini, ancak kendisinin yazdığı marka meshi kullandığını düşünerek ameliyatı yaptığını belirttiği ve bu durumun bilirkişilerin tespiti ile de örtüştüğü nazara alındığında, sanığın savunmasının aksine diğer firma yetkilisi sanıkların eylemlerine iştirak iradesi ile hareket ettiğine dair, her türlü kuşkudan uzak ve somut delil elde edilemediğinden beraat kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması ,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ve sanık müdafisinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5271 sayılı CMK'nin 302/2-5 maddeleri uyarınca BOZULMASINA, bozmaya konu kararın niteliği de gözetilerek dosyanın Konya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesine gönderilmesine, 24.02.2022 tarihinde Yargıtay Üyesi ...'ın karşı oyu ile oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı görüş:

"Sayın çoğunluğun ''sanığın diğer firma yetkili sanıkların eylemine iştirak iradesi ile hareket ettiğine dair her türlü kuşkudan uzak somut delil elde edilemediğinden beraat kararı verilmesi gerektiğine'' ilişkin bozma kararına kararına katılmak mümkün bulunmamıştır, Zira;

Somut olay temyiz incelemesine Bölge Adliye Mahkemesince yapılan istinaf kanun yolu incelemesinden geçerek gelmiştir. Somut olaya 5320 sayılı Kanunun 8 maddesi ve dolayısıyla 1412 sayılı CMUK'nin hükümlerinin uygulanması mümkün olmayıp temyiz incelemesinde uygulanması gereken 5271 sayılı CMK'nin 288. maddesine göre 'temyiz ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.' hükmünü amir olup İstinaf kanun yolunda denetimi mümkün bulunan maddi vakıaların temyiz kanun yolunda denetimi dolaylı hukuki yönüne temas etmesi halinde denetlenebileceği bunun dışında doğrudan maddi vakıaların denetiminin mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Kanaatimce maddi meselenin temyizen denetimi bu kapsamda adil yargılama hakkı içinde mütaala edilen erişim hakkının sağlanması bakımından mümkün ve gereklidir, ancak;

5271 sayılı CMK' nin 288. maddesi hükmü bu kapsamda değerlendirildiğinde maddi olayın dolaylı hukuki denetiminin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulanan delillerin akla, mantık kurallarına, hukukun genel ilkeleri ile hayat tecrübelerine, oluş ve dosya kapsamına uygunluğu gibi kriterler gözetilerek test edilmek suretiyle temyizen denetlenebileceğini kabul etmek gerekecektir. Bu halde doğrudan maddi vakıanın tespitinde ilk derece mahkemesi ve istinaf kanun yolu denetiminde delillerin akla, mantığa, hayat tecrübelerine, hukukun genel ilkeleri ve dosya kapsamına uygun değerlendirilmeğinin takdir yetkisi dışına çıkılarak duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık ve kesin olması gereklidir. Aksi halde kanunun yetki vermediği bir konuda temyiz kanun yolunda maddi vakıa denetimine girilmesi isabetli olmayacaktır.

Maddi vakıanın belirlenmesine yönelik gerekli tüm delillerin hukuka aykırılık söz konusu olmaksızın toplanmasından sonra yukarıda belirtildiği üzere akla, mantığa, tecrübe kurallarına ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde takdir yetkisi de gözetilerek oluş ve dosya kapsamına uygun olarak karar yerinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Maddi vakıa denetiminde temyizen incelenebilecek diğer hukuki yan görüldüğü üzere olayın aydınlanması bağlamında tüm delillerin toplanmış olmasıdır.

Sayın çoğunluğun bozma nedeni sanığın diğer firma yetkilisi sanıkların eylemine iştirak iradesi ile hareket edildiğine yönelik delil bulunmadığı yönündeki bozma nedeninin hukuki yöne temas etmeden doğrudan maddi vakıa denetimine girdiği bu nedenle bu nedenle temyiz denetiminde CMK'nin 288. maddesinde belirlenen hukuki denetimin sınırı dışına çıkıldığı keza bölge adliye mahkemesince maddi vakıanın aydınlanması için gerekli tüm delillerin toplandığı ve delillerin dosya kapsamına uygun biçimde akla, mantığa, hayat tecrübelerine ve hukukun genel ilkelerine uygun ve takdir yetkisi kapsamında değerlendirildiği ve CMK' nin 217. maddesi uyarınca ulaştığı kanaate göre maddi vakıanın tespitinde bir isabetsizlikte bulunmadığından sayın çoğunluğun kararına katılmak mümkün bulunmamıştır.