Esas No: 2022/4775
Karar No: 2022/6551
Karar Tarihi: 15.09.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/4775 E.  ,  2022/6551 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; eczacı olduğunu, davalı kurum tarafından 08.05.2015 tarih ve 2.444.069 sayılı yazı ile 11.07.2014 tarihli ... numaralı e-reçetedeki ilaçların ...’a teslim edilmediğinden bahisle aralarındaki protokol ve tip sözleşmenin 5.3.5 maddesi uyarınca reçete bedeli olan 8.269,02 TL ile reçete bedelinin beş katı tutarı 41.345,10 TL ve 613,71 TL faiz olmak üzere toplam 50.227,83 TL’nin tahsiline karar verildiğini, bu rapor ve reçetenin nasıl ve ne şekilde düzenlendiğinden haberi olmadığını, elektronik ortamda doktorlar tarafından rapor ve reçetelerin düzenlendiğini, davalı kurum tarafından tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı; davacının sözleşme hükümlerine aykırı davranması sebebiyle işlem yapıldığını, tesis edilen işlemin sözleşmeye ve hukuka uygun olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bozma ilamın uyularak yapılan yargılama sonucunda, davanın reddine, karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, ... adına düzenlenen 11.07.2014 tarihli reçeteye konu ilaçların teslim edilmemesine rağmen teslim edilmiş gibi sisteme giriş yapılmasından kaynaklı olarak 2012 yılı protokolün 2013/1 sayılı ek protokol ile değiştirilen 5.3.5. maddesi kapsamında davalı kurum tarafından uygulanan cezai şart ve reçete bedeli kesintisi işlemlerinin yerinde olup olmadığına ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalı kurumun temyiz talebinde bulunması üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin (kapatılan) 13.03.2019 tarih, 2016/12662 Esas, 2019/6084 Karar sayılı ilamı ile “...Mahkemece, 2012 tarihli protokolün 5.3.10. maddesinde eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat küpürü / sahte karekod, sahte reçete, veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanacağının öngörüldüğünü,

ancak bilirkişi heyetince yapılan değerlendirmeye göre davacı eczanenin sahte reçete düzenlenmesinde bir kusur ve ihmalinin bulunmadığı gibi dava dışı sahte reçete düzenleyenlerle de işbirliği içinde olmadığının sabit olduğu belirtilerek davanın kabulüne karar verilmişse de cezai işlemin konusunu protokolün 5.3.10 maddesinde yaptırıma bağlanan kuruma kurumu zarara uğratmak kastıyla sahte reçete vb. fatura edilmesi değil, 2013/1 ek protokolü ile değiştirilen 5.3.5 maddesindeki hasta veya yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin kuruma fatura edilmesi fiili oluşturmaktadır. Şu halde, davalı Kurumca 08/05/2015 tarihli yazıyla uygulanan cezanın ve reçete bedelinin tahsili kararının, protokolün 2013/1 ek protokolle değiştirilen 5.3.5. maddesi kapsamında değerlendirilmesi için bu konuda uzman bir bilirkişiden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir...” gerekçesiyle bozulmuş, davacının karar düzeltme istemi Dairemizin 09.06.2021 tarih, 2020/8836 Esas, 2021/6263 Karar sayılı ilamı ile reddedilmiştir.

Protokolün 6.3.13 ve 4.3.7 maddelerindeki sorumluluğu bilerek sözleşmeyi imzalayan ve basiretli bir tacir gibi davranması beklenen eczacının, ilaçların tesliminde kendisinden beklenen özeni göstermesi ve ilaçların teslim edildiği kişinin hasta ya da yakını olduğunu gösterir belgenin ibrazını istemesi gerekmekte olup, anılan maddelerin uygulanabilmesi için hasta ya da yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin kuruma fatura edilmiş olması yeterli olduğundan, eczacı ya da çalışanlarının kastı veya dahili aranmaz.

Cezai işleme konu 2012 yılı protokolünün 6.3.13 ve 4.3.7 maddeleri uygulanan eylemle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 5.3.5. maddesinde “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.”, 4.3.6. maddesinde “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez (5.3.3, 5.3.6 ve 5.3.14 maddeleri hariç). Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümleri düzenlenmiştir.

Ayrıca 2016 protokolünün 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. 01.10.2020 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 protokolünde de az yukarıda açıklanan 2016 yılı protokol hükümleriyle aynı düzenlemelere yer verilmiştir.

Dava konusu cezai işlemin dayanağı olan protokol maddelerinde değişiklik olduğu sabit olup, 2016 yılında yürürlüğe giren protokolün ilgili maddelerinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Davacı tarafından dava açılması, 2016 protokolünün uygulanmasına ilişkin müracaat olarak kabul edilmelidir. Buna göre mahkemece cezai şart ve fatura bedeli iadesine ilişkin 2016 yılı protokolünün yukarıda belirtilen ilgili maddeleri gereğince değerlendirme yapılarak, sonucu dairesinde uygun bir karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/09/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.