Esas No: 2020/2619
Karar No: 2021/2898
Karar Tarihi: 26.04.2021

**16. Ceza Dairesi         2020/2619 E.  ,  2021/2898 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.09.2018 tarih ve 2017/173 – 2018/152 sayılı kararı

Suç : Terör örgütü propagandası yapma

Hüküm : 3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK’nın 53. maddesi

uyarınca verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik

istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince kesin olarak verilen hüküm, 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanuna eklenen geçici 5. maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içinde temyiz edilmekle;

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Temyizin reddi nedenleri bulunmadığı anlaşıldığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-YARGILAMAYA KONU SOMUT OLAY:

Olayın oluşuna ilişkin yerel mahkeme ile istinaf mahkemesinin kabulü aynı doğrultudadır. Bu kabule göre;

BDP il teşkilatı ve Halkların Demokratik Kongresinin 17.03.2013 tarihinde İstanbul ili Zeytinburnu ilçesinde bulunan Kazlıçeşme meydanında ortaklaşa düzenlemiş oldukları Nevruz etkinliğinde sanık ...’ın yapmış olduğu konuşmada “...Ben bu vesileyle ..., ..., ... arkadaşlarımızın şahsında bütün şehitlerimizi saygı ile anmak istiyorum... Bir nöbet kulübesinde bir gece yarısı nöbet tuttunuz mu? Kandil'i dümdüz ederiz diyenler kendilerini davet ediyorum, omuzuna G-3 takıp gitsinler. Bir gece Gabar'da nöbet tutsunlar bakalım. Kandil dümdüz oluyor mu? Olmuyor mu?” şeklinde sözler söylediği, bu olay nedeniyle sanık hakkında açılan dava ve yapılan yargılama sonunda; konuşma içeriğinin bölücü silahlı terör örgütü PKK ile yönetici ve üyeleri lehine, terör örgütü PKK'nın kullanmış olduğu şiddet yöntemini meşru göstermeye, desteklemeye ve övmeye, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin güvenlik güçlerince yürütülen meşru ve haklı terörle mücadele operasyonları ile ilgili olumsuz bir algı oluşturmaya yönelik olduğu kabul edilerek sanığın 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesi kapsamında terör örgütü propagandası yapma suçunu işlediği sabit görülerek sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş, istinaf mahkemesi tarafından başvuru esastan reddedilmiştir.

2-SANIK MÜDAFİİ TARAFINDAN DİLE GETİRİLEN TEMYİZ NEDENLERİ:

Sanık müdafii tarafından, temyiz aşamasında ileri sürülen temyiz nedenleri özet olarak;

a) 6718 sayılı sayılı Kanunun 1. maddesi ile sanığın dokunulmazlığının hukuka aykırı bir şekilde kaldırıldığı,

b) Sanığın yargılamaya konu olan sözlerinin, Anayasanın 83/1 maddesinde uyarınca yasama sorumsuzluğu kapsamında kaldığı,

c) Sanığın yapmış olduğu, yargılamaya konu konuşmanın bir bilirkişi marifetiyle çözümünün yaptırılmaması ve konuşmanın bir bütün halinde değerlendirilmemesi,

d) Dosyanın, sanık hakkında aynı suçtan açılmış, derdest olan Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/189 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesinin gerekip gerekmediği,

e) Sanığın savunmasını yapmayı kabul etmediğinden bahisle görevsizlik kararı verilen Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinde alınan savunmasının okunması ile savunmayı yapmış sayıldığına ilişkin ara kararın usul ve kanuna aykırılığı,

f) Esas hakkındaki mütalaaya karşı süre verilmeyerek savunma hakkının kısıtlandığı,

Nedenlerine dayanmaktadır.

3-SOMUT OLAY KAPSAMINDA İLERİ SÜRÜLEN TEMYİZ NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:

İleri sürülen temyiz nedenleri ve re’sen inceleme sonucunda;

a) Milletvekili dokunulmazlığının hukuka aykırı şekilde kaldırıldığı iddiası:

Milletvekillerinin dokunulmazlığı T.C. Anayasasının 83/2. maddesinde, "seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir Milletvekili, meclis kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." şeklinde, düzenlenerek, bu genel hükmün istisnaları "ağır cezayı gerektiren suç üstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır." olarak, aynı fıkranın devamında yer almıştır.

Bu genel hükümler yanında Anayasa koyucu, 20.05.2016 tarih, 6718 sayılı Kanunun 1. maddesi ile Anayasaya geçici 20. madde eklemek suretiyle "bu maddenin TBMM'nde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet Başsavcılıklarından ve Mahkemelerden, Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan Milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından Anayasanın 83. maddesinin 2. fıkranın 1. cümlesi hükmü uygulanamaz." biçiminde özel bir düzenleme yapılmıştır.

Anayasa yapıcının amacı ve kanunun kapsamının belirlenmesi açısından uygulama ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında; madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere 20.05.2016 tarihi itibariyle ilgili birimlere intikal etmiş dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan Milletvekilleri hakkında, “bu dosyalar bakımından” Anayasanın 83. maddesi 2. fıkra 1. cümlesinin uygulanamayacağı öngörülmüştür.

Bu itibarla geçici 20. maddenin, yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2 inci fıkrasına nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anılan hükmün geçici madde olması, hükmün Anayasal hüküm olma niteliğini değiştirmeyeceği gibi özel hüküm olması nedeniyle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu hukukun temel ilkelerindendir.

Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde;

20.05.2016 tarih, 6718 sayılı Kanunun 1. maddesi ile Anayasaya eklenen geçici 20. maddesi kapsamında dokunulmazlığı kaldırılan ve suç tarihi itbariyle HDP eş başkanı olarak görev yapan sanığın, sonrasında da tekrar milletvekili de seçilmediği gözetildiğinde, sanık müdafiinin “müvekkili olan sanığın dokunulmazlığının hukuka aykırı şekilde kaldırıldığı” yönündeki temyiz itirazı yerinde görülmemiştir.

b) Yargılamaya konu sözlerin Anayasanın 83/1. maddesinde düzenlenen yasama sorumsuzluğu kapsamında kalıp kalmayacağı:

Yasama sorumsuzluğu, 1982 Anayasanın “yasama dokunulmazlığı” başlıklı 83’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, dokunulmazlık müessesesi ile birlikte düzenlenmiştir. Buna göre; “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.”

Düzenlemeden de açıkça anlaşıldığı üzere, yasama sorumsuzluğu, fiil, yer ve kişi bakımından sınırlandırmalara tabi tutulmuştur.

Yasama sorumsuzluğunun fiil bakımından sınırı, gerçekleştirilen fiillerin oy, söz ve düşünce açıklaması olması gerekir. Oy, söz ve düşünce açıklaması dışında kalan davranışlar -örneğin maddi fiillerle işlenen suçlar- bakımından sorumsuzluk söz konusu olamayacaktır. Bu tip durumlarda, yasama dokunulmazlığı gündeme gelecektir.

Yasama sorumsuzluğunun kişi bakımından sınırı ise, Anayasanın 83’üncü maddesinde “meclis üyeleri” şeklinde belirlenmiştir. Bu ifade uyarınca

milletvekillerinin yanı sıra, milletvekili olmamasına rağmen, meclis dışından bakan olarak atanmış kişilerin de meclis üyeliği kapsamında yasama sorumsuzluğundan yararlanacağını belirtmek gerekir.

Oy, söz ve düşüncelerin, sorumsuzluk kapsamında mütalaa edilebilmesi için aranan üçüncü şart, bunların, mecliste ya da meclis çalışmalarında açıklanmış olmasıdır. Ayrıca, meclis üyelerinin, mecliste ve meclis çalışmaları kapsamında meclis dışındaki oy, söz ve düşünce açıklamalarının, yasama görevi ile irtibatlı olduğu kabul edilecektir.

Anayasanın 83. maddesinde yer alan düzenlemenin amacı, milletvekilinin, yasamaya ilişkin olan yetkisini daha özgürce kullanmasını ve bu doğrultudaki çalışmalarını güvence altına almaktır. Madde ile güvence altına alınan ve dokunulmazlığı sağlanan, salt yasama faaliyeti ile sınırlı olan eylemlerdir. Bu faaliyetin sınırı dışına çıkılması durumunda, dokunulmazlığın korunmasına yönelik amaç ortadan kalkar. Bir milletvekilinin yasama fonksiyonuyla bağlantısı olmayan, milli iradenin oluşumuna katkısı bulunmayan söz ve düşünce açıklamalarını, meclis çalışmaları dışında, herhangi bir konferansta veya toplantıda ya da bir gazetede yazmış olduğu köşe yazısında dile getirmesi halinde, artık bu söz ve düşünce açıklamaları sorumsuzluk kapsamında olmayacak; diğer vatandaşlar gibi milletvekili de bunlardan sorumlu olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın yargılamaya konu olan ve yasama faaliyeti ile ilgisi bulmayan sözlerini, meclis dışında, BDP il teşkilatı ve Halkların Demokratik Kongresi’nin birlikte düzenledikleri İstanbul ili Zeytinburnu ilçesi Kazlıçeşme meydanında 17.03.2013 tarihinde gerçekleştirilen Nevruz etkinliğinde söylediğinin anlaşılması karşısında, sanık müdafinin “yargılamaya konu sözlerin Anayasanın 83/1. maddesinde düzenlenen yasama sorumsuzluğu kapsamında kaldığı” şeklindeki temyiz itirazına itibar edilmemiştir.

c) Sanığın konuşmasının kayıtlı olduğu CD’lerin bilirkişi marifetiyle çözümünün yaptırılması talebinin mahkemece dikkate alınmaması:

Temyize konu dosyanın incelenmesinde, 17.03.2013 tarihinde İstanbul ili Zeytinburnu ilçesinde gerçekleştirilen Nevruz etkinliğinde, sanık tarafından yapılan konuşmanın kolluk görevlilerince çözümünün yapıldığı, bunun neticesinde video inceleme ve çözüm tutanağının tanzim edildiği anlaşılmaktadır.

Kovuşturma aşamasında defaatle sanık ve müdafileri tarafından, video çözümünün bir bilirkişi marifetiyle yeniden yaptırılması talep edilmiş, bu talep mahkemece yargılamaya bir yenilik katmayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir.

17.03.2013 tarihinde yapılan nevruz etkinliği Güvenlik Şube personeli tarafından kayıt altına alınmış ve 5 adet CD halinde dosyaya sunulmuştur.

Dairemiz tarafından yapılan temyiz incelemesi esnasında, CD’ler heyet halinde izlenmiş olup, sanığın konuşmasının net bir şekilde duyulabildiği tespit edilmiştir.

Bu bağlamda, özellikle 5271 sayılı CMK’nın “Bilirkişinin Atanması” başlıklı 63. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde “genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı” şeklindeki düzenlemede nazara alındığında; sanık müdafiinin “sanığın konuşmasının kayıtlı bulunduğu CD’lerin bilirkişi marifetiyle çözümünün yaptırılması gerektiğine” yönelik itirazı yerinde görülmemiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesinde bu yönde bozma isteyen görüşünüde katılınmamıştır.

d) Dosyanın, sanık hakkında aynı suçtan açılmış ve derdest olan Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/189 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesinin gerekip gerekmediği:

UYAP sistemi entegrasyon ekranında yapılan inceleme neticesinde sanık müdafiinin birleştirme talebinde bulunduğu Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/189 Esas sayılı dosyasının halen derdest olduğu, temyiz konusu dosyadaki suç ile birleştirme talep edilen dosyadaki suçların farklı tarihlerde işlendikleri gibi terör örgütü propagandası yapma suçunun, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun unsuru veya artırım sebebi olmadığı da gözetildiğinde, sanık müdafiinin dosyaların birleştirilmesi gerektiği yönündeki temyiz itirazı yerinde bulunmamıştır.

e) Sanığın savunmasını yapmayı kabul etmediğinden bahisle görevsizlik kararı verilen Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinde alınan savunmasının okunması ile savunmayı yapmış sayıldığına ilişkin ara kararın usul ve yasaya aykırılığı iddiası:

“Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür”(CMK 7.m). Bu düzenleme ile görevsiz mahkemede yapılan işlemlerin hangilerinin görevli mahkemede geçerli olacağı gösterilmiştir. Sanık müdafiinin, görevli mahkemede savunma alınmaksızın, görevsiz mahkemede alınan savunmanın okunmasıyla yetinilmesine ilişkin ara kararının usul ve yasaya aykırı olduğu yönündeki temyiz itirazı yerinde görülmüş, ancak sanık her ne kadar savunma yapmadığını belirtmiş ise de görevli mahkemede yapılan yargılamanın 4 ve 8 nolu celselerinde kendisine iddianame okunarak üzerine atılı suça ilişkin savunmasının alındığı ve görevsiz mahkemede alınan savunmasının hükme esas teşkil etmediği de nazara alındığında bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

f) Esas hakkındaki mütalaaya karşı süre verilmeyerek savunma hakkının kısıtlandığı iddiası:

14.12.2017 tarihli (1) nolu celsede, SEGBİS ile hazır edilmesi amacıyla sanığın başka suçtan tutuklu bulunduğu Ceza İnfaz Kurumuna mahkeme tarafından müzekkere yazılmış, ancak “SEGBİS vasıtasıyla savunma yapmayacağını” yazılı dilekçe ile bildiren sanığın, duruşmaya katılmaması nedeniyle savunması alınamamıştır. Sanık müdafileri tarafından ilk celse yapılan “hakimin reddi talebine” yönelik red kararının itiraz merciince gönderilmesi üzerine mahkemece resen 19.01.2018 tarihinde (2) nolu celse açılmış, sanığın SEGBİS ile hazır edilmesi için Ceza İnfaz Kurumuna müzekkere yazılmış, duruşma 26.02.2018 tarihine ertelenmiştir. Sanık bu aşamada da “SEGBİS vasıtasıyla savunma yapmayı kabul etmediğini, duruşmaya bizzat gelerek savunma yapmak istediğini” belirtir dilekçeyi göndererek duruşmaya katılmamış, duruşma bunun üzerine 16.03.2018 tarihine ertelenmiştir.

16.03.2018 tarihli (4) nolu celse de sanık duruşmada bizzat hazır edilmiş, iddianamenin okunmasının ardından sanık, usule ilişkin itirazlarını uzunca bir süre dile getirdikten sonra “iddianamenin kendisine ekleri olmaksızın tebliğ edildiğini, herhangi bir suç işlemediğini, öncelikle neyle suçlandığını bilmesi gerektiğini, ayrıca konuşmasının video çözüm tutanağında yazdığı kadar olmadığını, konuşmanın geneline bakılması gerektiğini” söylemiş, savunmasını hazırlayabilmesi için iddianame eklerinin kendisine tebliğini istemiş, mahkemede bir sonraki celseye kadar sanığa savunmasını hazırlaması için kesin süre vermiş, duruşmayı da 16.04.2018 tarihine ertelemiştir. 16.04.2018 tarihli celseye sanık mazeret dilekçesi sunarak katılmamış bu sebeple duruşma 30.04.2018 tarihine ertelenmiştir.

30.04.2018 tarihli celseye, sanık raporlu olduğundan yine katılmamış, bu celsede sanık müdafileri duruşma düzenini bozduklarından bahisle duruşma salonunun dışına çıkarılmış, iddia makamı esas hakkındaki görüşünü sanık ve müdafilerinin yokluğunda bildirmiş, mahkeme duruşma zaptının çözümünden sonra mütalaanın sanığa tebliği yönünde ara karar kurmuştur. Duruşma zaptının SEGBİS çözümü 06.06.2018 tarihinde mahkemeye sunulmuş, esas hakkında mütalaanın içerisinde bulunduğu duruşma zaptı SEGBİS çözümü 21.06.2018 tarihinde de sanığa tebliğ edilmiştir.

08.06.2018 tarihli celsede sanık mazeret sunarak yine duruşmaya katılmamış, sanık müdafileri ortak beyanlarında son savunma için uzun bir süre talep etmişlerdir. 07.09.2018 tarihli celse de sanık savunmasını yapmış, bu savunmanın üzerine atılı suçlamaya ilişkin olduğunu, esas hakkındaki savunması olmadığını, iddia makamının mütalaasının da duruşmadan iki gün önce kendisine tebliğ edildiğini dolayısıyla esas hakkındaki savunmasını yapmak için süre istediğini belirtmiş, mahkemece süre talebi reddedilerek, duruşmaya son verilerek esas hakkında hüküm kurulmuştur.

Savunma hakkı ile ilgili yasal düzenleme, tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve yerleşik yargısal uygulamalara bakıldığında;

CMK’nın 176. maddesinde, iddianamenin sanığa tebliği ve duruşmaya çağrılmasına yer verilmiş olup, “çağrının tebliği ile duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunması gerekir.” şeklinde, sanıklara savunma için en az bir haftalık süre öngörülmüştür. Bu süreye riayet edilmemesi halinde CMK'nın 190/2 maddesi uyarınca sanığa ve müdafiine “duruşmaya ara verilmesini” isteme hakkının olduğu bildirilecektir. Sanığın mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya geçerli bir nedene dayalı olmaksızın sorgusunun yapılamaması halinde, delillerin ortaya konulmasına engel teşkil etmeyecektir. ( CMK 206/1 m)

“Deliller ortaya konulduktan sonra tartışmada söz, sırası ile katılana, vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa, müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir. Hükümden önce son söz sanığa aittir.” (CMK 216. m) Bu düzenleme ile delillerin ne şekilde tartışılacağı ve söz alma sırası gösterilmiştir.

Anayasanın 36/1 maddesinde, “herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek, savunma hakkı vurgulanmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında: "Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir."

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise:

"Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak;

c)Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek…" şeklinde adil yargılama ilkelerine yer verilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarına göre adil yargılama ilkelerine ilişkin kriterler aşağıdaki başlıklar halinde toplanabilir.

a) Yargılamanın makul süre içinde sonuçlandırılabilmesi ve kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkının tanınması,

b) Yargılamanın istisnalar hariç aleni olarak yapılması,

c) Hakkaniyete uygun yargılama yapılması,

d) Suçsuzluk karinesine riayet edilmesi,

e) İsnadı öğrenme hakkının sağlanması,

f) Savunmayı hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı, bu hakkın kullanımının sağlanmasında dosyanın hacmine ve delillerin çeşitliliğine bağlı olarak makul bir sürenin verilmesini gerektirmektedir. Savunmayı hazırlamak için gerekli kolaylıklara sahip olma dava dosyasının içeriğinde yer alan delillere erişebilme imkanını içermektedir. Bu hak sadece müdafiiye değil sanığa da tanınmalıdır.

g) Kendi kendine savunma veya bir müdafiinin hukuki yardımından yararlanma hakkı,

h) Duruşma sırasında tanıklara soru sorabilme ve delilleri Cumhuriyet savcısı ile eşit koşullarda tartışabilme imkanının sağlanmasıdır. Bu hakkın kullanılmasında sınırlandırılmalar sözkonusu olabilmektedir. Sanığın duruşma salonunda bulunmasının sakıncalı olması (CMK. 200. md.), önceden dinlenen tanığın duruşma sırasında tekrar dinlenememesi (CMK. 211. md.), gizli belge incelenmesi (CMK. 125. md.), açık olarak dinlenilmeleri kendileri ve Devlet açısından tehlike oluşturan tanıkların gizli olarak dinlenmeleri (CMK. 47, 58. md.) sayılabilir.

Adil yargılama ilkelerinden tartışma konusu olan savunma hakkının üzerinde durmak gerekecektir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi "hakkaniyete uygun yargılama" kavramından

hareket ederek adil yargılamanın zımni gereklerini saptamıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasanın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan "savunma hakkı"dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, Ludi/İsviçre ve Artico/İtalya davalarında verilen kararlarda da belirtilmiş olduğu üzere, hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan "hakkaniyete uygun yargılama" kavramı, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında yer alan "suç isnat edilmiş kişi"nin asgari haklarıyla doğrudan bağlantılıdır. Hakkında bir suç isnadı olan kişiye tanınmış anılan fıkradaki haklar, (1) fıkrada yer alan hakkaniyete uygun yargılama ilkesinin somut görünümleridir. Fakat hakkaniyete uygun yargılama çerçevesindeki haklar ve ilkeler, (3) numaralı fıkradaki kapsamlı olmayan listedeki minimum haklarla sınırlı değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan kararında belirtilmiş olduğu üzere, (3) numaralı fıkrada yer alan asgari şüpheli/sanık hakları, (1) numaralı fıkrada koruma altına alınmış olan daha genel nitelikteki "hakkaniyete uygun yargılanma" hakkının özel görünüm şekilleridir. Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan özel güvencelerin, (1) numaralı fıkrada yer alan "hakkaniyete uygun yargılanma hakkı" ışığında değerlendirilmesi gerekir. Diğer taraftan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Pélissier ve Sassi/Fransa kararında da belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a-e) bentlerinde düzenlenen güvenceler arasında da bağ bulunmakta olup bunlardan her biri yorumlanırken diğerleri de dikkate alınmalıdır. Bu nedenle yalnızca (3) numaralı fıkrada sayılan haklara uygun olarak yapılan bir ceza yargılamasının, (1) numaralı fıkrada yer alan "hakkaniyete uygun yargılanma hakkı" ışığında değerlendirilmeden, hakkaniyete uygun ve dolayısıyla adil olduğu söylenemez.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) bendinde hakkında bir suç isnadında bulunulan kişinin "Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden ayrıntılı olarak haberdar edilmek" hakkı, kişinin savunmasını hazırlayabilmesi için getirilmiş bir güvencedir. 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında güvence altına alınmış olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ışığında, (3) numaralı fıkranın (a) bendi, cezai konularda hakkaniyete uygun bir yargılama yapılmasının temel ön koşulu olarak şüpheli veya sanığa detaylı bilgi verilmesini öngörmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) bendi, bilgilendirmenin şekline ilişkin herhangi bir yükümlülük içermemekle birlikte bu güvence, şüpheliye veya sanığa hakkındaki "suçlamayı bildirme" konusunda özel bir çaba gösterilmesi gerekliliğine işaret etmektedir. Bu nedenle (a) bendi uyarınca

sanığa verilecek bilgi, kendisinin hangi fiil nedeniyle suçlandığını ve bu fiilin hukuki nitelemesinin ne olduğunu içermeli ve detaylı olmalıdır. Ceza kovuşturmasında esaslı bir yeri olan iddianamenin tebliğ edilmesiyle, sanığın, yazılı bir biçimde, suçlamaların maddi ve hukuki temelinden resmi olarak haberdar olduğu kabul edilmektedir.

Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin (a) bendi ile hakkında bir suç isnadında bulunulan kişinin "Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak" hakkına yer verilen (b) bentlerinin birbiriyle bağlantılı olduğunu; suçlamanın nedeni ve niteliği hakkında bilgilendirilme hakkının, şüphelinin veya sanığın savunmasını hazırlama hakkı ışığında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Savunmanın hazırlanması için gerekli zamana sahip olma hakkı, Anayasanın 36. maddesinde belirtilen "meşru vasıta ve yollardan yararlanmak" kavramının kapsamındadır. Bu hak gereğince sanığa ve müdafiine savunma için gerekli hazırlıkları yapabilecekleri zamanın verilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yargılamanın başlangıcından itibaren sanığın ısrarla savunma yapmaktan kaçındığı, T.C. Anayasasının 14. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesinde “hakların kötüye kullanımının” yasaklandığı, davaların makul sürede sonuçlandırılmasının da tarafların yükümlülüklerini hakkaniyete uygun yerine getirilmesiyle mümkün olacağı, gerekli olmamasına rağmen mahkemenin 30.04.2018 tarihli celsede Cumhuriyet Savcısı tarafından sunulan esas hakkındaki mütalaanın sanığa tebliğine dair ara karar verdiği, SEGBİS çözümü yapıldıktan sonra içerisinde esas hakkındaki mütalaanın bulunduğu duruşma zaptının 21.06.2018 tarihinde sanığa tebliğ edildiği, esas hakkında mütalaanın sonradan 04.09.2018 tarihinde tekrar sanığa tebliğ edilmesinin mahkemece sanığa savunma yapması için yeni bir süre tanınmasını gerektirmeyeceği, bu bağlamda, esas hakkındaki mütalaanın ayrıca tebliğine gerek olmadığı gibi 21.06.2018 tarihinde sanığa tebliğ edilen duruşma zaptında iddia makamının esas hakkındaki görüşünün bulunduğu, yine duruşma zaptının tebliğ ile duruşma tarihi arasında savunma hazırlamak için yeterli sürenin olduğu anlaşılmakla; sanık müdafiinin savunma haklarının kısıtlandığı yönündeki itirazları ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesinde bu yönde bozma isteyen görüşüne iştirak edilmemiştir.

4- SONUÇ VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

BDP il teşkilatı ve Halkların Demokratik Kongresinin 17.03.2013 tarihinde ortaklaşa düzenlemiş oldukları Nevruz etkinliğinin yapıldığı alanda; sanığın konuşması sırasında sözde PKK bayraklarının ve örgüt elebaşı Abdullah Öcalan’ın posterlerinin açıldığı, etkinliğe çok geniş bir kitlenin katıldığı ve hatta bazı televizyon kanalları tarafından canlı yayın yapıldığı, sanığın böyle bir ortamda konuşmasında “...Ben bu vesileyle ..., ..., ... arkadaşlarımızın şahsında bütün şehitlerimizi saygı ile anmak istiyorum... Bir nöbet kulübesinde bir gece yarısı nöbet tuttunuz mu? Kandil'i dümdüz ederiz diyenler kendilerini davet ediyorum, omuzuna G-3 takıp gitsinler. Bir gece Gabar'da nöbet tutsunlar bakalım. Kandil dümdüz oluyor mu? Olmuyor mu?” şeklindeki söylediği sözlerin, PKK/KCK terör örgütünün cebir ve şiddet içeren eylemlerini meşru gösteren ve teşvik eden ifadeler içerdiği, şehit kelimesini kullanarak örgütün amaçları uğrunda ölen kişilere kutsal bir değer atfedildiği, bu şekilde örgütün siyasi veya sosyal etkinliğini artırmak, örgütün başa çıkılması imkansız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde oluşturmak, halkın örgüte sempatisini artırmak ve aktif desteğini sağlamak amacı taşıdığı nazara alındığında; “PKK/KCK silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak” suçunu işlediği gerekçesiyle mahkemece sanığın mahkumiyetine yönelik hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Bu kapsamda;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.04.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.