Esas No: 2010/58
Karar No: 2010/1634
Karar Tarihi: 06.04.2010

8. Hukuk Dairesi 2010/58 E., 2010/1634 K.

**8. Hukuk Dairesi 2010/58 E., 2010/1634 K.**

**- TAPU İPTAL VE TESCİL**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 202 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 221 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 236 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 239 ]

**"İçtihat Metni"**

Üçler ile Z.Olgun aralarındaki mal rejiminden kaynaklanan tapu iptali tescil ve katılma alacağı davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair (Konya Birinci Aile Mahkemesi)'nden verilen 26.10.2009 gün ve 1068/970 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili, duruşmasız olarak incelenmesi ise davacı vekili taraflarından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu ve temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

Davacı Üçler vekili, tümüyle vekil edeni tarafından satın alındığı halde davalı eş adına tapuda kaydedilen 19473 ada 7 parseldeki 1/12 arsa paylı 2 noiu bağımsız bölüme ait tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tescilini, olmaz ise gene tümüyle vekil edeni tarafından alınarak davalı tarafından eczane olarak işletilmesi sağlanan taşınmaz ile içindeki ilaç ve diğer malzemenin değeri nedeniyle vekil edeninin uğradığı zarara karşılık 100.000 YTL tazminatın davalıdan tahsilini istediklerini bildirmiş, daha sonra verdiği 11.03.2008 hakim havale tarihli ıslah dilekçesi ve bu dilekçenin açıklanmasına ilişkin olan 08.04.2008 hakim havale tarihli dilekçe ile öncelikle istedikleri dava konusu taşınmaza ilişkin davalı adına olan tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tesciline yönelik talepleri kabul edilmez ise, taşınmaz için 100.000 YTL, ilaçlar için 22453,80 YTL, diğer malzeme ve mefruşat için 7135 YTL ve davalıya ait eczanenin açıldığı tarihten mal rejiminin sona erdiği tarihe kadar geçen döneme ilişkin işletme gelirine karşılık 70.411,20 YTL olmak üzere toplam 200.000 YTL alacağın yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak vekil edenine verilmesini, eğer dava konusu mal varlığı edinilmiş mal kabul edilir ise vekil edeninin mal rejiminin tasfiyesine ilişkin kurallar gereğince var olan hakkının gene faizi ile davalıdan tahsilini istediklerini bildirmiştir.

Davalı Z.Olgun vekili, dava konusu taşınmazın vekil edeninin evlenmeden önceki çalışmaları karşılığında elde ettiği tasarruflar ve yaptığı iki evlilik sırasında kendisine takılan ziynet eşyaları ile edinildiğini, vekil edeni tarafından işletilen eczanedeki ilaç ve diğer dava konusu tüm malzemenin vadeli olarak vekil edeni tarafından alınarak bedellerinin zaman içinde gene vekil edeni tarafından ödendiğini, dolayısı ile davacının dava konusu mal varlığının ve eczanenin edinilmesi ile işletilmesinde hiçbir katkısının bu-lunmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece; tapu iptali ve tescil isteğinin reddine; edinilmiş mallara katılma alacağının kısmen kabulüne, 133.014,65 TL'nin dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi üzerine; hükmün alacak isteğinin kısmen reddine ilişkin bölümü ile avukatlık ücretine yönelik kısmı davacı vekili tarafından; kabule İlişkin bölümü İle tapu iptali ve tescil İsteği red edilmesine rağmen; yararlarına avukatlık ücreti takdir ve tayin edilmediği gerekçesi ile davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar 18.10.2002 tarihinde evlenmişler, 14.06.2006 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin hükmün kesinleşmesiyle boşanmışlardır. Sözleşmeyle başka mal rejimi seçilmediğinden eşler arasında yasal edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir (TMK m. 202). Bundan ayrı taraflar arasında dava konusu işletmenin faaliyeti sebebiyle doğan edinilmiş mallara dahil olması gereken malvarlığı değerlerinin kişisel mal sayılacağına yönelik bir sözleşme de bulunmamaktadır (TMK m. 221).

Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine, takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına, diğer deliller ile desteklenmeyen soyut nitelikteki tanık ifadelerinin hükme esas alınmamasına, tarafların kişisel malları ile katkılarını kanıtlayamamalarına ve bu nedenle de dava konusu taşınmazın, eczane içindeki ilaçların, mefruşatın ve davalı tarafından işletilen eczanenin işletme gelirinin edinilmiş mal olduğunun kabulüne yönelik değerlendirmede bir yanlışlık bulunmadığına, görülmekte olan davada; tapu iptali ve tescil olmazsa alacak isteğinde bulunulduğuna, terditli (kademeli) İsteklerin söz konusu olduğu bu gibi durumlarda, hangi kademeli istek kabul edilmiş ise yargılama gideri ve avukatlık ücretinin ona göre belirlenmesi gerektiğinin açık bulunmasına göre; davacı vekilinin esasa ilişkin tüm, davalı vekilinin ise aşağıda belirtilen hususların dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Somut olayda dava; edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu dönemde edinilen mal varlıkları için katılma alacağı isteğine ilişkindir. TMK'nın 221. maddesi hükmüne göre, bir mesleğin icrası veya işletmenin faaliyeti sebebiyle doğan mal varlığı eşler arasında yapılan ma! rejimi sözleşmesiyle aksi kararlaştırılmamışsa edinilmiş mallardan sayılır ve tasfiyeye katılır. Mahkemece, dava konusu işletmenin 2004-2005 ve 2006 yılına (taraflar arasındaki mal rejiminin sona erdiği tarihe kadar olan) ilişkin olarak işletme kârının ne olduğunu belirlemek amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve toplam 110.625,52 TL kâr elde edildiği sonucuna varılmış ise de; hükme esas alınan 06.04.2009 hakim havale tarihli rapor ekindeki hesap özeti ve detay mizanlar İncelendiğinde, 2004 yılına ilişkin olarak dikkate alınan belgenin, ödenecek vergi ve fonlar, sigorta kesintileri, amortisman gibi borçlar bakımından bilgi içermediği görülmektedir. Bundan ayrı, davalının çalışması karşılığında elde ettiği işletme gelirinden, yaptığı iş, sosyal statüsü, mesleki konumu, küçük bir çocuk sahibi olması gibi hususların da dikkate alınmasıyla tespit edilebilecek kişisel harcamalarının belirlenmediği ve işletme geliri olarak belirlenen miktardan düşülmediği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle ve davalının savunması gözetilerek bu hususlar üzerinde durulması, söz konusu işletmenin 2004 yılına ait gelir-gider ve borçlarına ilişkin bilgilerin davalıdan istenmesinden sonra yeniden bir uzman hukukçu bilirkişi, bir mali müşavir ve bir eczacı bilirkişiye inceletilerek 2004 yılına ait tüm borçlar (kişisel masrafları ile çocuk için yapılan harcamalar dahil) çıkarıldıktan sonra kalan 2004 yılı net işletme gelirinin bulunması, davalı kadının eczacı olarak çalışması karşılığında edindiği toplam işletme gelirinden yukarıda açıklanan unsurlar dikkate alınarak kişisel harcamalarının; gelirine göre ne oranda ve ne miktarda olabileceği hususunda bilirkişilerden görüş alınmak suretiyle tespit edilmesi ve belirlenen miktarın toplam işletme gelirinden düşülmesinden sonra bulunacak artık değerin yansı üzerinde da-vacının hak sahibi olduğunun düşünülmesi (TMK m. 231 f.l, 236 f.l) gerekmektedir.

Bundan ayrı; taraflar arasındaki mal rejiminin tasfiyesi hükümle gerçekleştiğine ve Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamaları uyarınca tasfiye tarihine yakın tarih olarak karar tarihi kabul edildiğine, dolayısı ile alacak hükümle muaccel hale geldiğine göre hüküm altına alınan alacağa ilişkin faizin hüküm tarihinden itibaren başlatılması gerektiğini amir bulunan TMK m. 239 f.III hükmüne aykırı biçimde faizin dava tarihinden başlatılması doğru değildir.

Davacı vekilinin avukatlık ücretine ilişkin hüküm bölümüne yönelik temyiz itirazlarına gelince; hüküm altına alınan alacak miktarı üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca davacı yararına tayin ve takdir edilmesi gereken avukatlık ücretinin mahkemece kabul edilen 9580 TL'den daha fazla olması gerekirken az hesaplanmış olması doğru değildir. Yapılan bozma ile buna yönelik hüküm ortadan kalktığından ve yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden sadece eleştirilmekle yetimim iştir.

Davacı vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazları ile davalı vekilinin belirlenen hususlara ilişkin temyiz itirazlannın açıklanan nedenlerle kabulüyle usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün HUMK'nın 428. maddesi uyarınca (BOZULMASINA) ve peşin harcın istek halinde temyiz eden davacı ve davalıya ayrı ayrı iadesine 06.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.