Esas No: 2022/1171
Karar No: 2022/4516
Karar Tarihi: 12.05.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/1171 E.  ,  2022/4516 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

VEK.AV....

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; İstanbul Eczanesi’nin sahibi olduğunu, 22 adet katılım payı atlatılan reçeteyi Kuruma faturalandırdığı ve 28 adet reçetenin katılım payı atlatılması işlemine iştirak ettiği gerekçesiyle davalı tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 yılı protokolünün 5.3.15. maddesinin ihlal edildiği belirtilerek hakkında; uyarı cezası, 12.744,21 TL cezai şart ve 1.159,89 TL reçete bedeli olmak üzere toplam 13.904,10 TL’nin yasal faizi ile tahsil edilmesi işleminin uygulandığını, kurum tarafından uygulanan işlemin haksız, hukuka aykırı ve yersiz olduğunun tespiti ile iptal edilerek tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılarak, muarazanın giderilmesini istemiştir.

Davalı; davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından davacı eczaneye uygulanan 13.904,10 TL cezai şart işleminin yerinde olduğu, davacının katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girip silmesi eylemini gerçekleştirmediğini gösterir herhangi bir somut olguya rastlanmadığından dolayı davalı tarafa borçlu olmadığına ilişkin talep ve isteminin de yerinde olmadığı, bu nedenlerle davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine; Yargıtay 13. (kapatılan) Hukuk Dairesi’nin, 05/12/2018 tarihli, 2016/4978 esas, 2018/11732 karar sayılı ilamıyla "...somut olayda; bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere protokole aykırı davranışı ortadan kaldırır mahiyette bir somut delil davacı tarafça ileri sürülmüş değildir. Ancak mahkemece bilirkişi raporunda geçen 5510 sayılı yasanın geçici 62. maddesi; "Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez." hükmünün değerlendirilmesi suretiyle tekrar bilirkişi raporu alarak davalı kurumca bu madde hükmü gereği uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir..." gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozmaya uyulduğu belirtilerek, davacı eczacının sahibi bulunduğu İstanbul Eczanesi tarafından 2012 yılı protokolü 5.3.15. maddesine aykırı davranılarak reçete atlatma işleminin gerçekleştirildiğinin aksini gösteren protokole aykırı davranışı ortadan kaldırır mahiyette bir somut delilin davacı tarafça dosyaya konulamadığı, dolayısı ile protokolün 5.3.15. maddesinde belirtilen muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi fiilinin oluştuğu ve bu bilginin somut bilgilerle de belgelendiğinden kurum işleminin protokol hükümlerine göre yerinde olduğu, ancak protokolde 2016 yılında yapılan değişiklikler dikkate alındığında asgari ücret bedelinin 5 katı cezai şart uygulanması gerektiğinden davanın kısmen kabulüne; 1.159,89 TL reçete bedeli ve 5.107,50 TL cezai şart işleminin haklı olduğunun, 7.636,71 TL cezai şart işleminin haksız olduğunun tespiti ile 7.636,71 TL cezai şartın iptaline karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesi yönünden;

Uyuşmazlık, davacı eczanenin 50 adet reçetede ilaç katılım payı ve/veya poliklinik muayene katılım payının alınmaması için reçete girip silinmesi işlemini gerçekleştirdiğinden hakkında davalı kurum tarafından uygulanan cezai şart miktarının belirlenmesine ilişkindir.

Davacının eczanesinden 2013 yılı kasım ayında 22 adet katılım payı atlatılmış reçetenin Kuruma faturalandırıldığı, 28 adet reçetenin de katılım payı atlatılması eylemine iştirak edildiği tespit edilmiş ve davacının taraflar arasındaki ilaç alım sözleşmesinin katılım payı atlatılmaması gerektiğine dair maddesini ihlal ettiği anlaşılmıştır. Ancak davalı Kurum tarafından, davacı eczacı hakkında; Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 Yılı Protokolü’nün 5.3.15. maddesi gereğince cezai şart tahsili işlemi uygulanmıştır. Davaya konu 2012 protokolünün 5.3.15. maddesi uygulanan eylemle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolü ile 01.10.2020 tarihinde yürürlüğe giren 2020 protokollerinin 5.3.14. maddesinde “Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 100 (yüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Maddede sayılan fiillerden herhangi birinin tekrarı halinde cezai şart miktarı 300 (üç yüz) TL olarak uygulanır. Bir sözleşme döneminde 1 reçetede tespit edilmesi halinde cezai şart uygulanmaz.” ve 4.3.6. maddesinde; “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez (5.3.3, 5.3.6 ve 5.3.14 maddeleri hariç). Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümleri düzenlenmiştir. Yine aynı protokollerin 6.10. maddesinde “Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır.” denilmiştir.

Dava konusu cezai işlemin dayanağı olan protokol maddesinde değişiklik olduğu sabit olup, 2016 ve 2020 yıllarında yürürlüğe giren protokollerin ilgili maddesinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Sözleşmede yer alan yukarıda bahsi geçen 6.10. maddesine göre davacının, dava açmakla lehine olan protokollerdeki hükümlerin uygulanmasını istediğini kabul etmek gerekir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunulup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır. Hal böyle olunca mahkemece davacı hakkında cezai işlem uygulanan 50 reçete nedeniyle her biri için 100 TL üzerinden belirlenecek ceza miktarının 5.000 TL olacağı, bakiye cezai şart miktarının iptali ve 2016 ile 2020 protokollerinin 4.3.6. maddesine göre katılım payı atlatma eylemine konu reçete bedellerinin Kurumca davacıdan istenemeyeceğinden yine 1.159,89 TL reçete bedeli tahsili işleminin de iptali gerekmektedir. Söz konusu uyuşmazlığa ilişkin 5510 Sayılı Yasa’nın geçici 62. maddesinde yer alan; “Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez.” hükmü değerlendirildiğinde 2016 ve 2020 protokolüne göre belirlenen 5.000 TL cezai şart miktarı bu madde hükmüne göre belirlenecek miktarı aşmadığından, davanın kısmen kabulü ile 7.744,21 TL cezai şart ve 1.159,89 TL reçete bedeli tahsili işlemlerinin iptaline, uyarı cezası ve 5.000 TL cezai şart tahsili uygulanması işleminin yerinde olduğunun tespitine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 12/05/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.