Esas No: 2017/7871
Karar No: 2019/6033
Karar Tarihi: 13.05.2019

**13. Hukuk Dairesi         2017/7871 E.  ,  2019/6033 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin kararının davacı avukatının duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine davacı vekili avukat ... ile davalı ... Başkanlığı vekili avukatı ...'ın huzuru ile duruşma yapılıp temyiz isteminin süresinde olduğu saptanıp, dosyanın incelenmesi sonucu gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, taraflar arasında kurum mensuplarına ilaç temin edilmesi konusunda 2009 yılı ... Eczane Protokolü imzalandığını, davalı Kurum tarafından 29.07.2011 tarihli ve 01 sayılı raporu ile protokolün 6.3.3. maddesi gereğince eczanesi tarafından kuruma fatura edilen reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olduğu tespit edilemeyen reçete bedelleri toplamı olan 202.117,66 TL'nin 5 katı bu bedeli olan 1.010.588,30 TL cezanın uygulanmasına, kuruma fatura edilen reçete tutarı olan 821,00 TL'nin 2009 yılı protokolü ve 2011 yılı sözleşmesinin 4.3.6. maddesi gereğince tarafından tahsil edilmesine, protokolün ve 2011 yılı sözleşmesinin 6.3.3. maddesi uyarınca bu bedelin 5 katı tutarı olan 4.105,00 TL ceza uygulanmasına, protokolün 6.3.19.maddesi gereğince kuruma fatura edilen sahte reçete bedelleri toplamı 1.984,48 TL'nin 10 katı 19.844,80 TL ceza uygulanmasına, protokolün 6.3.3.maddesinde yer alana eylemden dolayı protokolün 6.3.10.maddesi gereği yazılı olarak uyarılmasına, 6.3.19.maddesi gereği sözleşmenin 2 yıl süre ile feshedilmesine, 2009 yılı protokolü ve 2011 yılı sözleşmesinin 6.3.24.maddesinde düzenlenen yönlendirme eylemlerinden dolayı sözleşmenin 1 yıl süre feshedilmesine, 4.3.6.maddesi gereğince 232.405,73 TL cezai şartın tahsiline karar verildiğinin bildirildiğini, 2012 yılında imzalanan protokolde lehe hükümler olması nedeni ile davalı Kurumdan bu protokolün uygulanmasının talep edildiğini, davalı Kurum tarafından 2009 yılı protokolünün 6.3.19.maddesi gereği verilen 4 yıl feshi cezasının ve 19.844,80 TL cezai şart bedelinin 2012 yılı protokolünün 5.3.10.maddesi karşılığında uyarı cezasına ve yine 19.844,80 TL cezai şarta dönüştüğünü, 2009 yılı protokolünün 6.3.24.maddesi gereği verilen 1 yıl feshi cezasının da 2012 yılı protokolünün 5.3.14.maddesi karşılığında 3 ay fesih cezasına dönüştüğünü, 2009 yılı protokolünün 6.3.10.maddesi gereği hasta veya yakınına teslim edilmeyen ilaçların kuruma fatura edilmesi nedeniyle verilen uyarı cezası ve reçete bedeli toplamının 5 katı olan 4.105,00 TL tutarındaki cezai şartın 2012 yılı protokolünün 5.3.5.maddesi karlılığında uyarı cezası ve reçete bedelleri toplamının 10 katı olan 8.120,00 TL tutarındaki cezai şarta dönüştüğünü, 2009 yılı protokolünün 6.3.3. maddesi gereğince reçete arkası imzanın hasta veya yakınına ait olmamasından dolayı verilen uyarı cezası ve reçete bedellerinin toplamı olan 202.117,66 TL'nin 5 katı olan 1.010.588,30 TL tutarındaki cezai şartın 2012 yılı protokolünün 5.3.2.maddesi karşılığında; ".. ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz " ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz " denildiği için 2012 yılı Protokolü açısından karşılıksız kaldığı hususunun taraflarına 04.09.2012 tarihli yazı ile bildirildiğini, bu madde ile uygulanmış olan uyarı cezası ve cezai şartın 2012 yılı protokolündeki 5.3.2 maddedeki son fıkra ile ortadan kalkmakta olduğunu, bu nedenle uygulanmış olan uyarı cezası ve cezai şartın iptali gerektiğini, yine bu cezai şarta konu reçete bedellerinin ödenmemesinin de hukuka aykırı olduğunu, zira ilaçların hastalarca teslim alındığının kurumun cezai şarta konu soruşturma raporunda da açıkça ifade edildiğini, bu nedenle 4.3.6.madde gereği uygulanan cezai şartların da iptali gerektiğini belirterek; her türlü dava hakları ve fazlaya dair talep hakları saklı kalmak kaydıyla davalı kurum ile arasında akdedilen 2012 yılı ... Eczane Protokolü'nün ilgili maddeleri gereği 2009 yılı protokolünce uygulanmış olan uyarı cezasının ve cezai şartların iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, ... Eczanesi hakkında 29.07.2011 tarih ve 105862/SRŞ/01 sayılı kurum müfettiş raporu düzenlendiğini, 2009 yılı eczane protokolü 6.3.3 ve 6.3.10 maddesi gereği uyarı ve cezai şart, 6.3.19 maddesi gereği cezai şart ve fesih, 6.3.24 maddesi gereği fesih cezası olarak sonuçlandırıldığını, bu raporla ilgili cezai şartların eczaneye 29.09.2011 tarihli yazıları ve borç bildirim belgesi ile, uyarı ve fesih cezalarının da 14.03.2012 tarihli yazıları ile tebliğ edildiğini, eczanenin borç bildirim belgesine istinaden, ihtiyati tedbir alınana kadar 1.034.538,10 TL cezai şartın tutarın büyük kısmının tahsil edildiğini, 217.269,66 TL olan kısmının da tedbir nedeni ile tahsil edilemediğini, 14.03.2012 tarihli yazı ile tebliğ edilen uyarı ve fesih cezaları ile ilgili tedbir alınamadığını fakat yapılan işlemler nedeniyle kurum aleyhine ... 21.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/47 sayılı dosyasıyla dava açıldığını, eczanenin bahsedilen soruşturma raporundan dolayı aldığı feshi cezalarının ve fesih maddelerinin ceza tutarlarının 2012 protokolünün 6.12.maddesi kapsamında değerlendirildiğini ancak 2009 yılı protokolünün 6.3.3. ve 6.3.10. maddeleri nedeniyle aldığı uyarı cezalarının ve bu maddeler ilişkin cezai şart tutarlarının 2012 yılı protokolü hükümlerine göre değerlendirilmediğini, bunun nedeninin 2012 yılı protokolünün 6.12.maddesinde; ''.. sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde, kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil/fiiller için bu protokolün (5) vr (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır.'' denilmesi ve GSS Genel Müdürlüğü'nün 13.03.2012 tarihli yazılarındaki ''Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki protokol hükümleri uyarınca uyarı ve cezai şart işlemi 01.02.2012 tarihinden önce tebliğ edilen eczaeneler hakkında yeni protokol hükümlerinin taraflarına uygulanması taleplerinin değerlendirmeye alınması mümkün bulunmamaktadır.'' tespiti ve cezai tutarların bildiriminin 29.09.2011 tarihli yazı ile yapılmış olması olduğunu, kurumca yapılan işlemin mevzuata uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince, davacının davasının kısmen kabulüne, kısmen reddine, sözleşmenin feshine ilişkin talep yönünden dava konusuz kaldığından ayrıca bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 2009 yılı protokolünün 6.3.3 maddesi uyarınca 1.010.588,30 TL ye yönelik cezai şart işleminin iptaline ve bu bedelin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine, karar verilmiş ve davalı tarafça istinaf yoluna başvurulmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 4.Hukuk Dairesince de; ''..Somut olayda, davacının ... Eczacılar Odası'nın 28.04.2011 tarihli denetim neticesinde davalı kurum tarafından uygulanan fesih, uyarı ve cezai şart işleminin iptali ve muarazanın giderilmesi için 12.12.2011 tarihinde ... 21. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/47 Esas sayılı dosyasında dava açtığı, mahkemenin 04.12.2014 tarih ve 2014/627 Karar sayılı kararı ile 2012 yılı protokolü de değerlendirilerek davanın kısmen kabulüne karar verildiği, dosyanın temyiz edilmekle Yargıtay incelemesinde bulunduğu anlaşılmaktadır. 13.11.2013 tarihinde açılan eldeki davada ise davacı, aynı kurum işleminin iptalini istemiştir. Görüldüğü üzere her iki davanın konusu, tarafları ve sebebi aynıdır. Aynı davanın daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması, dava şartlarından olup mahkemece her aşamada resen dikkate gözetilir. Hal böyle olunca davanın derdestlik dava şartı nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilmiş olması, usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın derdestlik dava şartı nedeniyle usulden reddine..'' gerekçesiyle de; davalının istinaf başvurusunun Kabulü ile ... 14. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 01/12/2016 tarih ve 2014/179 Esas ve 2016/309 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davanın daha önceden açılmış ve halen görülmekte olması (derdestlik) nedeniyle olumsuz dava şartı bulunduğundan Usulden Reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne Gönderilmesine, 2.037,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, aşağıda dökümü yazılan 13,00 TL kalan harcın temyiz edenden alınmasına, 13/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.