Esas No: 2013/37534
Karar No: 2015/11250
Karar Tarihi: 24.03.2015

**22. Hukuk Dairesi         2013/37534 E.  ,  2015/11250 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş sözleşmesinin feshedilmediğini, işyerinin devrediğini ve davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürdüğünü savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.

Somut olayda; davacı işçi, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ve kendisine bir miktar tazminat teklif edildiğini, karşılığında ibraname alınmak istendiğini, kabul etmeyince de kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini ileri sürerken; davalı işveren, davacının çalıştığı maden işletmesini devralan Dimin Ltd. Şti.' de çalışmasını sürdürdüğünü, işten çıkartılmasının söz konusu olmadığını, bildirim yapılırken çıkartma kutusunun sehven işaretlendiğini, devir prosedürü uzayınca davacı ve diğer işçilerin hakları zayi olmasın diye sigorta primlerinin ödenmeye devam edildiğini, ancak o sırada Dimin için çalıştıklarını, davacı ve ... isimli işçinin geri çağrıldığını, ancak ...'deki ücretleri daha iyi olduğu için dönmeyeceklerini belirttiklerini savunmaktadır. Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği kabul edilerek karar verilmiş ise de; davalının devirle ilgili savunması üzerinde yeterince durulmadığı anlaşılmaktadır. Zira, yargılama sırasında dinlenen tanıklar da işyerini Aralık 2010'da Dimin şirketinin devraldığını, ancak resmi işlemlerin eylül ayında tamamlanabildiğini belirtmişlerdir. Davacının sigortalı hizmet cetvelinin incelenmesinde, 15.09.2011 tarihinde davalı şirketten çıkışının, 13.09.2011 tarihinde ise dava dışı ve işyerini devraldığı ileri sürülen Dimin Şirketine girişinin bildirildiği anlaşılmaktadır. Bu sebeplerle; somut olayda işyeri devri mi yoksa iş sözleşmesinin işverence feshi mi olduğu açık ve tereddüte yer veremeyecek şekilde tespit edilmeli; işyeri devri bulunduğu ve davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürdüğünün tespiti halinde feshe bağlı alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile izin alacakları reddedilmeli, işveren feshi bulunduğunun tespiti halinde ise şimdiki gibi hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda; davacının fazla çalışma talebi tanık anlatımlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının mayıs- ekim ayları arasındaki dönemde haftada yirmi bir saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Tarafların iddia ve savunmaları, tanık anlatımları, davacının yaptığı iş ve çalıştığı işyeri, çalışma sırasında kullanılan ara dinlenmeler ve fazla çalışmaya ilişkin yazılı delil bulunmaması hususları tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde; davacının Mayıs-Ekim ayları arası dönemde haftada on sekiz saat fazla çalışma yaptığının kabulü dosyaya daha uygun düşecektir.

4-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir.

Somut olayda; davacının fazla çalışma alacağının, dönemsel ücrete göre değil de son ücreti üzerinden hesaplanması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

5-Davacı işçinin istek konusu süre içinde fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda; davacının fazla çalışma alacağı tanık anlatımına göre belirlenmesine rağmen, hesaplanan miktardan uygun bir takdiri indirim yapılmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

6-Kabule göre de; karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12/2. maddesi gereğince reddedilen miktar üzerinden davalı lehine 440,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken 88,80 TL 'ye hükmedilmesi de isabetli olmamıştır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.