Esas No: 2021/558
Karar No: 2021/12584
Karar Tarihi: 20.10.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/558 E.  ,  2021/12584 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İzmir 1. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın her iki davacı yönünden ayrı ayrı reddine dair verilen karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın,davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili, davacı ...’ın 01.04.1991 – 17.11.2013 tarihlerinde, davalı apartmanda apartman görevlisi olarak çalıştığının tespiti ile davacı ...’ın, 31.12.2015 tarih ve 20015/YA-081 sayılı denetmen raporuna istinaden çalıştığı tespit edilen ... Apartmanı unvanlı işyerinde, 1993, 1996, 1997, 2000, 2005, 2006, 2010, 2011, 2012, 2013 yıllarında hiç çalışmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı ... ... Apartmanı Yönetimi vekili, davacılardan ...’ın 21.12.2011 ve önceki döneme ait tespit talebinin 506 sayılı Yasanın 79/10 ve 5510 sayılı Yasanın 86/9 maddelerinde öngörülen 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle dinlenemeyeceğini, davacı ...’ın hiçbir zaman apartmanda çalışmadığını, kat malikleri ile hiçbir zaman işçi-işveren ilişkisinin kurulmadığını, muhatap olarak her konuda ...’ın alındığını, ...’ın ise 2010 yılına kadar işçi-işveren ilişkisini çağrıştıracak herhangi bir ilişki içerisinde olmadığını, 2010 yılından itibaren ise sadece temizlik ve çöp alma karşılığı kendisine bir kısım ödeme yapıldığını, adı geçenin servis ve bekçilik yapmadığını, kalorifer yakmadığını, apartmanı herhangi bir mecrada temsil etmediğini, sadece asansör bakımlarında ilgili kişilerle muhatap olmuşsa da bunun sebebinin de asansörün makine dairesine kaldığı daireden geçiliyor olmasından kaynaklandığını, 2013 yılında emekli olduğunu ve kendi isteği ile apartmandan ayrıldığını, 3 yıl boyunca kısmi zamanlı bir çalışması olmuş ise de ondan önce herhangi bir çalışmasının bulunmadığını, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından yapılan tescil işleminin hatalı olduğunu ileri sürerek; davacı ... adına açılmış hizmet tespiti istemli davanın reddine, ...’ı sigortalı sayan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı işleminin iptali ve hatalı olduğunun tespiti talebinin kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili, hizmet tespitine yönelik davalar kamu düzenini ilgilendirdiğinden özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiğini, çalışma olgusunun yazılı belgelerle ispatlanması gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Her iki davacı yönünden davanın ayrı ayrı reddine,

İSTİNAF SEBEPLERİ:

İstinaf kanun yoluna başvuran davacılar vekili; 17.10.2012 ve 08.11.2012 tarihli tespit tutanaklarındaki davacı ...’ı apartman maliklerine servis yaparken görüp tespit etmeleri hususunun dikkate alınmadığını, 21.12.2015 tarih ve 2015/4A-081 sayılı denetmen raporunun bu tespitlerle çeliştiğini, davacı ...’ın 1991 – 1996 yıllarında ... semtindeki işhanında çalışırken, ... ilçesindeki davalı apartmanda görevli olarak çalışmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını, davalı tanıklarının beyanlarının da davacılar lehine olduğunu, denetmen raporunda kabul edilmeyen yıllarda kimin apartman görevlisi olduğunun belirtilmediği dikkate alınmadan karar verildiğini beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın her iki davacı yönünden ayrı ayrı kabulüne karar verilmesini istemiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İzmir 1. İş Mahkemesi'nin, 28.05.2018 tarihli, 2016/611 E, 2018/270 K. sayılı kararına yönelik davacılar vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacılar vekili istinaf gerekçeleri ile kararı temyiz etmiş ve kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Eldeki davada; Davacı ...’ın 10/06/1969-30/01/1996 arasında toplam 2291 gün 4/1-a hizmetinin bulunduğu, 20/04/1982-31/10/1989 arasında ise toplam 2711 zorunlu bağkur hizmetinin bulunduğu, son defa ... İşhanı yönetimi kapıcılık işinden 30/01/1996 tarihinde ayrılarak 30/01/1996 tahsis talebine istinaden 01/02/1996 tarihinde yaşlılık aylığı bağlandığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş; 06/12/2012, 10/01/2013 ve 21/12/2015 tarihli denetmen raporları da gözetilerek, söz konusu davalı apartmanda kapıcılık görevini bir fiil davacı ...’nın mı yoksa Ali’nin mi yaptığının açıkça ortaya konulması, çalışmanın niteliği ve süresi, kısmi ya da tam gün olup olmadığı hususunu belirlemek için re’sen araştırma kapsamında tekrar civar kapıcılar ve varsa market, eczane, kasap vs. işyeri çalışanları, daire sakinleri resen dinlenerek, davacı ...’ın apartmanda kapıcı olarak çalıştığı kanaatine varılırsa, buna göre kısmi zamanlı çalışma durumunun davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi, büyüklüğü, ısınma sistemi göz önünde bulundurulup günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu belirlenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, yine denetmen raporunda ve apartman gider pusulalarında da gösterilen ödeme belgelerinin davacı ...’nin imzaladığı da dikkate alınarak kapıcılık hizmetinin Ali tarafından yapıldığının anlaşılması halinde ise Hak düşürücü süre yönünden de irdeleme yapılarak deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek belirlenmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacılara iadesine, kararın bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Dairesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 20/10/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.