Esas No: 2013/26367
Karar No: 2014/14479
Karar Tarihi: 26.05.2014

**2. Ceza Dairesi         2013/26367 E.  ,  2014/14479 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 6 - 2012/55919

MAHKEMESİ : Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 14/12/2011

NUMARASI : 2011/551 (E) ve 2011/899 (K)

SUÇ : Hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanığın daha önce kasıtlı suçtan mahkum olduğu anlaşıldığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan, 5271 sayılı CYY’nın 231/6.maddesinin (a) bendinde yazılı “kasıtlı bir suçtan mahkum olmama” koşulunun bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;

Dosya kapsamına göre diğer temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Sanığın, müşteki Hüseyin'in evinin eklentisi konumundaki bahçesinde bulunan ağıldaki küçükbaş hayvanları çalması biçimindeki eyleminin, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanunun 142/2-g maddesi uyarınca hüküm kurulması,

2- Sanığın, müşteki Kemal'in evinin bahçesindeki ağılda bulunan 13 küçükbaş hayvanı çalarken, bunlardan 8'inin müşteki Hüseyin'e, 5 hayvanın ise müşteki Hasan'a ait olduğunu bilebilecek konumda olmadığı, bu suretle sanık hakkında, üzerine atılı hırsızlık suçu yönünden, 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığının ve sanığın çaldığı hayvanların farklı kimselere ait olduğunu bilebilecek durumda olduğunun kabulünde dahi, her bir müştekiye yönelik hırsızlık suçunun farklı bir fiil olması nedeniyle, sanık hakkında yine 43. maddenin uygulanamayacağının, iki ayrı hırsızlık suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Tanık Mevlüt'ün kolluk ifadesinde olayın saat 22.30 ila 23.00 saatleri arasında meydana geldiğini belirtmesi, suç tarihinde yaz saati uygulaması dikkate alındığında güneşin saat 19.17'de batması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 6/1-e maddesi uyarınca gece vaktinin saat 20.17'de başladığı gözetildiğinde; sanığın üzerine atılı hırsızlık suçunu gece vakti işlediği halde hakkında TCK'nın 143. maddesinin uygulanmaması,

4- Olay gecesi, çalınan 13 küçükbaş hayvandan 11'inin kolluk görevlileri tarafından bulunup müştekilere teslim edilmesi, müştekilerin duruşmadaki ifadelerinde ise herhangi bir maddi zararlarının bulunmadığını belirtmeleri karşısında; çalınan 2 küçükbaş hayvanın ele geçmemesinden kaynaklanan zararın hangi aşamada tazmin edildiği ve gerçekleşen bu kısmi tazmine rızaları bulunup bulunmadığı müştekilerden sorularak sonucuna göre 5237 sayılı TCK.nun 168/1 veya 2-4. fıkralarının sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi,

5- Sanığın üzerine atılı konut dokunulmazlığını bozma suçundan hükmolunan cezanın kısa süreli hapis cezası olması karşısında; sanık müdafii, 14.12.2011 havale tarihli dilekçesi ile sanık hakkında lehe olan hükümlerin uygulanmasını istediği halde, sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

6-Kararda, denetime olanak verecek biçimde yargılama giderine ilişkin dökümün gösterilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı istem gibi BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1 maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca yeni hüküm kurulurken bozma öncesi hükmolunan yaptırımın (cezanın) ve sonuçlarının ağırlaştırılamayacağı kuralının gözetilmesine, 26/05/2014 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Aşağıda sunduğum nedenlerle sayın çoğunluğun, hırsızlık suçunun nitelendirilmesine ilişkin bozma görüşüne katılmıyorum.

Konumuzla ilgili 5237 sayılı TCK.nun 142/2-g maddesinde; büyükbaş veya küçükbaş hayvanların barınak yerlerinden çalınmasını hırsızlık suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir.

Hayvanların barındığı "ağıl" tabir edilen yerlerin, hayvanlara mahsus "barınak" yerlerinden olduğunda tartışma ve duraksama yoktur. Bu nedenle somut olayımızda, suça konu küçükbaş hayvanların ağıldan çalındığının anlaşılması karşısında; sanığın eyleminin, başka bir koşul aranmaksızın TCK.nun 142/2-g maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu ve yerel mahkemece de eylem bu şekilde nitelendirilerek hüküm kurulmuş olduğundan hırsızlık suçuna ilişkin bozma düşüncesinin yerinde olmadığını düşünmekteyim.

Konunun daha iyi anlaşılması için somut olayımızla ilgili 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b ve 142/2-g maddelerinin uygulanma koşullarını örnek üzerinden birlikte değerlendirecek olursak; hırsızlık suçunun, evin/konutun veya binanın eklentisinde/müştemilatında olan barınak niteliğindeki ahırdan gerçekleştirilmesi halinde, eylem, hem 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b maddesindeki, "(1) Hırsızlık suçunun; b) ...bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,", hemde TCK.nun 142/2-g maddesindeki, "(2) Suçun; g) Barınak yerlerinde,...büyük veya küçük baş hayvan hakkında" işlenmesi suç tanımlarına uymaktadır. Başka bir ifadeyle sanığın eylemi, aynı anda her iki maddede öngörülen suçun unsurlarını birlikte gerçekleştirdiğinden her iki maddedeki suçta oluşmaktadır. Bu durumda TCK.nun 142/2-g maddesi, 142/1-b maddesine göre (ceza süresinin fazla olması nedeniyle) daha nitelikli olduğu için, hemde daha özel düzenleme içerdiği için (ceza süreleri aynı olan fıkralardaki uygulamalar gibi) öncelikle uygulanması gerekmektedir. Bunun aksine, daha nitelikli olan maddeye göre değilde daha az ceza içeren maddeye göre uygulama yapılmasının mantıklı bir açıklaması olamayacağı gibi anılan 142. maddenin bir ve ikinci fıkralarının diğer bentleriyle ilgili yerleşik uygulamayla da çelişki oluşturmaktadır.

Örneğin; devlet hastahanesinde sıra beklemekte olan bir kişinin üzerinden, para veya telefonunu çalan sanığın eylemi; TCK.nun 142/1-a, 142/1-b ve 142/2-b maddelerinde tanımlanan; "(1) Hırsızlık suçunun; a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında ... bulunan ...eşya hakkında", "(1) Hırsızlık suçunun; b) ...bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,", "(2) Suçun; b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle..." işlenmesi suçlarını oluşturmaktadır. Bu durumda TCK.nun 142/2-b maddesindeki ceza süresi, aynı yasanın 142/1. maddesinin (a) ve (b ) bentlerindeki ceza sürelerine göre daha fazla olması nedeniyle sanık hakkında bu madde uyarınca, yani TCK.nun 142/2-b maddesi uygulanarak hüküm kurulması gerekmektedir. Yerleşik uygulamada bu şekildedir. 5237 sayılı TCK.nun 142. maddesinin birinci ve ikinci maddelerinin diğer bentleriyle ilgili benzer durumlar içinde aynı yöntem izlenerek uygulanması gereken madde, fıkra ve bendi belirlenmektedir. Somut olayımızda bu yöntemin tersi bir uygulama biçimini benimsememizi gerektirecek bir hüküm ve zorunluluk yoktur.

Aslında sayın çoğunluğun görüşünde, eylemin neden TCK.nun 142/2-g kapsamında değerlendirilemeyeceğine ilişkin tartışılabilecek nitelikte açık ve gerekçeli bir görüş dile getirilmeyip, sadece sonuç olarak uygulama biçimini dile getiren anlatımla yetinildiği için, açıklanmayan gerekçeyi tartışma olanağı olmadığından bu konuda başka bir şey yazmaya gerek görülmemiştir.

Ancak bazı hukukçular, TCK.nun 142/2-g maddesinin metnine dayanarak ileri sürdükleri görüşlerinde; maddenin düzenleniş amacının, büyükbaş veya küçükbaş hayvanların toplumsal hayatın olağan akışı içerisinde, korunaksız bırakılan veya bırakılma zorunluğunda kalınan hayvanlara mahsus "barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde" bulunan hayvanlara ilişkin olduğunu bu nedenle, ahır veya ağılın konutun veya binanın eklentisi veya müştemilatı durumunda olması halinde, korunaksız bırakılma durumu söz konusu olmadığından eylemin, TCK.nun 142/2-g maddesi kapsamında değil, 142/1-b maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini dile getirmektedirler. Ancak anılan madde metnine göre; açıkta korunaksız bırakılan büyükbaş veya küçükbaş hayvanlara yönelik hırsızlık eylemlerinin TCK. nun 142/2-g maddesi kapsamında cezalandırılacağında kuşku ve duraksama bulunmamakla birlikte, madde metninde ifade edilen barınak yerlerinin (somut olayımızda olduğu gibi hayvanlara mahsus ahırın) korunaksız olması veya sayın çoğunluğun görüşünde ifade edildiği gibi, bina ve eklentisi ile irtibatının bulunmaması gerektiği biçiminde bir sonuca ulaşmak olanaklı değildir. Ayrıca böyle bir kabul, yukarıda kısaca arz ettiğim anılan maddenin diğer bentleriyle ilgili yerleşik uygulamaya aykırı olduğu gibi mantıksal çelişki de içermektedir.

Kısaca bu çelişkiye değinecek olursak; TCK.nun 142/2-g maddesinde büyükbaş ve küçükbaş hayvanlara yönelik hırsızlık suçu düzenlenmektedir. Madde metninde, hırsızlık suçunun, "Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçük baş hayvan hakkında" işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmektedir. Şimdi madde metnini irdeleyecek olursak; açık yerlerde bulunan hayvanın çalınmasının bu madde kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturacağı tartışmasızdır. Hayvanlara mahsus barınak yerlerinin ise çok çeşitli olduğu bilinmektedir. Örneğin, açık alanda etrafı tel örgü veya çitlerle kapalı üstü açık ve basit kapısı olan "ağıl" tabir edilen yerler barınak kabul edildiği gibi, sağlam bina şeklinde yapılan ve içerisinde çok sayıda hayvanın bulunduğu "ahır" tabir edilen yerlerde barınak sayılmaktadır. Vatandaş çoğu zaman hayvanlarını hırsızlık eylemlerine karşı veya başka tehlikelerden korumak için, "ahır" veya "ağıl" tabir edilen bu barınak yerlerini konutunun altına veya eklentisine yapmakta veya hayvanlarına mahsus çiftliğin bir köşesinde konut yaparak hayvancılıkla geçimini sağlamaktadır.

Şimdi açık yerlerde bırakılan veya açık alanda korunaksız basit bir ağılda bulunan hayvanın korunması için, mağdur zahmet edip hiçbir önlem almadığı gibi, böyle bir yerden hırsızlık eyleminin gerçekleştirmek içinde yoğun bir suç işleme kastına da gerek olmadan basitçe gerçekleştirilebilen eylem, TCK.nun 142/2-g maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık kabul edilmesine karşın, mağdurun hayvanlarını korumak için, zahmet ve masraf edip çoğu zaman sağlam ve muhkem olarak yapmış olduğu ahırla yetinmeyip, gerekirse bizzat müdahale ederek koruma sağlamak için konutunun altına veya eklentisine yapmış olduğu barınaktan (ahır veya ağıldan), faalin, bütün bu koruma ve engelleri aşacak yoğun bir suç kastıyla gerçekleştirmiş olduğu hırsızlık eyleminin ise, anılan madde kapsamında nitelikli hırsızlık kabul edilmemesi, kanaatimce açık bir çelişkidir.

Aksine böyle korunaklı bir yerden yapılan hırsızlık eyleminin, failin suç işleme kastındaki yoğunluk gözetilerek, birinci duruma göre daha nitelikli olarak düzenlenmiş olsaydı belki daha doğru olurdu. Ancak 5237 sayılı yasada böyle bir düzenleme olmamakla birlikte, temel cezanın belirlenmesi sırasında aynı yasanın 61. maddesindeki kriterler gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasının, işin doğasına ve hakkaniyete daha uygun olacağı kanaatindeyim.

Son olarak konumuzla ilgili 765 sayılı TCK.nun ilgili maddelerine göz atacak olursak; anılan TCK.nun 491/5. maddesinde " Mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kırlarda bırakılan ve haklarında 492 nci maddenin 9 uncu fıkrasının tatbiki mümkün olmayan hayvanları bu yerden almak suretiyle işlenirse; cezası bir seneden beş seneye kadar hapistir." biçiminde düzenleme yapılmış, aynı yasanın 492/9. maddesinde ise, " Meskun bir hanenin doğrudan doğruya müştemilatından olan veya duvarla çevrilmiş bulunan yerlerindeki hayvan hakkında işlenirse; suçlu iki seneden beş seneye kadar hapsolunur." şeklinde düzenlemeyle hırsızlık eyleminin, konutun eklentisindeki hayvana yönelik gerçekleştirilmesi halini, açık yerlerde bırakılan hayvanlara yönelik hırsızlık eylemine göre daha nitelikli durum olarak kabul etmiştir. Bu düzenlemede görüşümüzü desteklemektedir.

Yukarıda arz etmeye çalıştığım nedenlerle, sayın çoğunluğun hırsızlık suçunun nitelendirmesine ilişkin bozma görüşüne katılmıyorum.