Esas No: 2020/14929
Karar No: 2022/4107
Karar Tarihi: 31.03.2022

**10. Ceza Dairesi         2020/14929 E.  ,  2022/4107 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : İZMİR Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : 1- Mahkûmiyet; ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.11.2019 tarihli, 2019/59 esas ve 2019/735 sayılı kararı

2- Düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi:İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 06/03/2020 tarihli, 2020/786 esas ve 2020/865 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, sanık ve müdafiinin dilekçelerinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak hükümden sonra 15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme ilişkin istinaf taleplerinin düzeltilerek esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın ... 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 31/03/2022 tarihinde Başkan ... ve Üye ...’ın karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY;

Yerel mahkemece verilen anılan kararın gerekçe bölümünde sadece "...sanık iddianamede 1 ve 2. olay olarak anlatılan satış eylemlerini eğitim ve ibadet yerlerine 200 metreden yakın mesafede gerçekleştirildiğinden TCK 188/4-b maddesi gereğince cezasında yarı oranında artırım yapılmasına..." içeriğine havi yetersiz gerekçe ile sanık hakkında belirtilen ve cezasının 1/2 oranında artırılması sonucunu doğuran yasa maddesinin tatbik edilmesine hükmedilmiştir.

Oysa ki; Hükmün Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141/3, 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca denetime olanak sağlayacak şekilde açık olması, kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre ulaşılan sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmeler ile sanığa yüklenen suçun unsurlarının nelerden ibaret olduğunun açık olarak gerekçeye yansıtılması gerekir.

Ceza Muhakemesi Hukukunda gerekçe, kararın meşruiyetini oluşturmakta ve ... yargılanma hakkının vazgeçilmez bir unsuru olarak kabul edilmektedir.

İnsanın bilme isteğinin sonucu olan gerekçe aynı zamanda temel haktır.

Gerekçeli karar ... ... yargılama hakkının bir unsurudur. Bu hak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 6. maddesi dayanağı ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları yanı sıra mevzuat ve uygulamalarla hukukumuzda da korunmaktadır.

Dolayısıyla satış yerlerinin nereler olduğu, bu yerlerin özellikleri (umuma açık veya umumi yer olup olmadığı) ile hangi ibadet ve eğitim kurumuna 200 metreden yakın olduğu gerekçelendirilmeden, gerekçesiz şekilde TCK'nın 188/4-b maddesi uygulanarak hüküm verilmek suretiyle ... yargılanma ... ihlal edilmiştir.

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanmasının hukuki nedeni olarak hükümde "iddianamede belirtilen 1. ve 2. olay" olarak belirtilen olayların olduğu belirtilmiştir.

24.10.2018 tarihli 1. Olayda; sanığın, sevk ve idaresindeki aracı ile suç mahalline gelerek aracından inip, madde kullanma suçunun sanıklarının içerisinde beklediği park halindeki araca sağ arka kapıdan binerek kısa süre araç içerisinde kaldığı, uyuşturucu madde alışverişinin bu süre zarfında gerçekleştirilmiş olduğu sonra bindiği kapıdan inerek kendi aracına geçtiği, uyuşturucu madde alışverişinin hususi araç içerisinde gerçekleşmiş olduğu kabul edilmiştir.

07.11.2018 tarihli 2. Olayda; sanığın, uyuşturucu madde kullanma suçu sanığının Grup Mavi Düş Organizasyon isimli işyerine girdiği, belirtilen iş yerinde bulunduğu süre zarfında uyuşturucu madde alışverişini gerçekleştirmiş olduğu kabul edilmiştir.

5237 sayılı Yasanın 188/4-b maddesinin uygulanabilmesi için suçun anılan Yasa maddesindeki belirtilen yerlere ikiyüz metreden yakın mesafedeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Yasanın 188/4-b maddesinin tatbikine esas alınan birinci olayda uyuşturucu madde alışverişinin özel araç içerisinde; ikinci olayda, belirtilen, maddede sayılmayan Mavi Düş Organizasyon isimli iş yerinde gerçekleştiği kabul edilmiştir.

24.10.2008 tarihli eylemde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2020/20-27 Esas ve 2021/145 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere özel araç içerisinde yapılan satışın özel araç içinin umumi yer olmadığı için TCK'nın 188/4-b maddesi kapsamında olmadığı gibi 7.11.2018 tarihli eylemin gerçekleştiği Grup Mavi Düş Organizasyon isimli özel işyerinin de "umumi ve umuma açık yer" olarak kabulü mümkün değildir.

Yerel mahkemece, suçun 5237 sayılı Yasanın 188/4-b maddesinde belirtilen yerlere iki yüz metreden yakın mesafe içindeki bir yerde işlenmiş olduğu yeterli görülmüştür.

Oysa ki; sanık hakkında TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanabilmesi için, maddede belirtilen yerlere iki yüz metreden yakın mesafe içindeki "umumi veya umuma açık" yerlerde işlenmesi gerekir.

Yukarıda izah edildiği üzere;

-Sanık hakkında TCK'nın 188/4-b maddesi uygulanmasına yönelik olarak denetime imkan verecek şekilde gerekçe yazılmadan "gerekçeli karar ..." ve "... yargılanma ..." ihlal edilmiştir.

-Ayrıca mahkemece, sanığın satış yapmış olduğu yerlerin "umumi veya umuma açık" yerlerden olmadığı ve 5237 sayılı Yasanın 188/4-b maddesinin uygulanma yasal unsurlarının oluşmamış olduğundan, sanık hakkında belirtilen yasa maddesinin uygulanmaması gerektiğinden, yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği kanaati ile Sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. 31.03.2022