Esas No: 2005/265
Karar No: 2005/300
Karar Tarihi: 04.05.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/13-265 E.  ,  2005/300 K.**

**"İçtihat Metni"**

|  |  |  |

| --- | --- | --- |

| **Mahkemesi** | : | Akşehir Asliye Hukuk Mahkemesi |

| **Günü** | : | 20.10.2004 |

| **Sayısı** | : | 681-900 |

|  |  |  |

|  |  |  |

Taraflar arasındaki “*itirazın iptali*” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Akşehir Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 9.10.2003 gün ve 2002/743-2003/767 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 17.6.2004 gün ve 2003/2723-9464 sayılı ilamı ile,

*(...Davacı, eczacı davalının kendisinden aldığı ilaç bedelini ödemediğini, yapılan takibe itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile inkar tazminatını talep etmiştir.*

*Davalı kol kırığı nedeniyle ameliyat için istenilen malzemenin geç geldiğini, bu arada kemiğin kaynaması nedeniyle ameliyattan vazgeçildiğini, CHIP kemik graftı dışındaki malzemeyi iade ettiğini, davacının pahalı olan bu malzemeyi geri almayı kabul etmediğini, teslime hazır olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.*

*Mahkemece, faturayı kurumun karşılaması gerektiğine ve teamül gereği kullanılmayan malların geri alındığına dayanılarak davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.*

*Davalının doktorun yazdığı reçete nedeni ile getirtilen reçete muhteviyatı olan ilaçları davacıdan aldığı taraflar arasında tartışmasızdır. Ancak daha sonra ameliyata gerek görülmemesi nedeniyle bu ilaçların kullanılmaması taraflar arasında gerçekleşmiş olan satım ilişkisini ortadan kaldırmaz. Davalının aldıklarını iade etmek istemesi, davacının kabul etmek istememesi nedeni ile sonucu da değiştirmez. Hal böyle olunca davalı tarafından davacıdan alındığı ihtilafsız olan ilaç bedelinin tahsiline karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir...)*

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN**: Davacı vekili

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

**Dava,** satılan tıbbi malzeme bedelinin tahsili istemiyle girişilen icra takibinde, borca itirazın iptaline ilişkindir.

**A-DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ:**

DavacıA. R. Ç.. vekili, davalının davacıya ait eczaneden satın aldığı tıbbi malzemelerin bedelini ödemediğini, yapılan icra takibinde de borca haksız şekilde itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, asgari %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

**B-DAVALI CEVABININ ÖZETİ:**

Davalı K. Ç.., kolundaki kırık nedeniyle yapılacak ameliyat için gereken ve reçeteye yazılan tıbbi malzemelerin davacı tarafından geç teslim edildiğini, kolunda kaynama oluştuğu için doktorun ameliyat yapmaktan vazgeçtiğini, reçeteye konu malzemelerden kemik graftının davacı tarafından geri alınmadığını savunarak davanın reddini istemiş; istenildiği anılan malzemeyi iadeye hazır olduğunu bildirmiştir.

**C-YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ:**

Yerel Mahkeme, davalının İlçe Tarım Müdürlüğünde görevli ve sağlık güvencesine sahip bulunduğu; ameliyatı için gereken ve davacıya ait eczaneden alınan ancak ameliyat yapılmadığı için kullanılmayan üç kalem malzemenin davacıya iade edildiğinin çekişmesiz olduğu, kemik graftının iadesinin ise davacı tarafından kabul edilmediği; davacının diğer malzemeleri geri almış olmasının, kullanılmayan malzemenin eczacı tarafından geri alınması yönünde bir teamülün varlığını gösterdiği; davalının bu malzemeyi iadeye hazır olduğuna dair beyanda bulunduğu, nihayet, takibe dayanak faturanın da davalının çalıştığı Kurum adına düzenlendiği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

**D-TEMYİZ EVRESİ BOZMA VE DİRENME:**

Davacı vekilince temyiz edilen karar Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkeme gerekçesini tekrarlayarak önceki kararında direnmiştir.

**E-MADDİ OLAY**

Dosya kapsamına göre, Akşehir İlçe Tarım Müdürlüğünde teknisyen olarak çalışan davalı, kolundaki kırık nedeniyle 18.6.2001 günlü sevk kağıdına istinaden, Akşehir Devlet Hastanesinde muayene edilmiş ve yapılması düşünülen ameliyat için gerekli dört kalem malzemeyi içeren 19.6.2001 günlü reçete düzenlenmiş, davalı, reçetedeki malzemelerin teminini, Akşehir’de kendi Kurumu ile anlaşmalı serbest eczanesi bulunan davacı eczacıdan istemiş, davacı bu malzemeleri gecikmeli olarak temin ve hastanenin ortopedi servisine teslim etmiş; buna rağmen, reçeteden iki gün sonrasının tarihini (21.6.2001) taşıyan faturayı davalının kurumu adına düzenlemiştir. Malzeme tedarikinin gecikmesi nedeniyle ameliyatın gerçekleştirilemediği, malzemeler teslim edildiğinde ise, davalının kolundaki kırığın kaynamaya başladığının saptanması nedeniyle ameliyattan vazgeçildiği, dosya kapsamından ve beyanlardan anlaşılmaktadır. Davalının, ameliyattan vazgeçilmesi nedeniyle kullanılmayan malzemelerin kemik graftı dışındaki üç kalemini davacıya iade ettiği, davacının bu iadeleri kabul, ancak, kemik graftının iadesini reddettiği de çekişmesizdir.

Davacı tarafından yapılan ve eldeki davanın dayanağını oluşturan icra takibinde, iade edildikleri davacının da kabulünde bulunan üç kalem malzeme de dahil olmak üzere, reçetedeki tüm malzemelerin bedelinin tahsili istenilmiştir.

**F-GEREKÇE**

**Ön Sorunlar:**

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında, işin esasına girişilmeden önce, direnme kararının miktar itibariyle temyizinin mümkün olup, olmadığı birinci ön sorun olarak; davaya bakma görevinin tüketici mahkemesine ait bulunup bulunmadığı da ikinci ön sorun olarak incelenmiştir.

**1- Birinci Ön Sorun**: İtirazın iptali istemine ilişkin eldeki davanın dayanağı ilamsız icra takibinde, 642.497.000 TL. asıl alacak, 417.000.000 TL. işlemiş yasal faiz olmak üzere toplam 1.059.497.000 TL. nin tahsili istenilmiştir. Görüldüğü gibi, takibe konu asıl alacak tutarı, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun, direnme kararından önce 14.7.2004 tarih ve 5219 sayılı Kanun ile değiştirilmiş olan 427. maddesinde bir milyar TL. olarak öngörülen temyiz (kesinlik) sınırının altında, işlemiş faiz miktarıyla birlikte ödetilmesi istenilen toplam tutar ise, bu sınırın üzerindedir.

Birinci ön sorunun konusu; somut olaydaki gibi, itirazın iptali davasının dayanağını oluşturan icra takibinde ödetilmesi istenilen asıl alacak tutarı kesinlik sınırının altında olduğu halde, takip tarihine kadar işleyen ve asıl alacakla birlikte takibe konu edilen faiz ile asıl alacak tutarı toplamının kesinlik sınırını aştığı durumlarda, hem asıl alacağa ve hem de işlemiş faize ilişkin itirazın iptali istemiyle ve her ikisinin toplam tutarı üzerinden harç ödenmek suretiyle açılan itirazın iptali davasının bütünüyle reddine veya kabulüne yönelik direnme hükmünün, miktar yönünden temyizine olanak bulunup, bulunmadığıdır.

Bu noktada öncelikle belirtilmelidir ki; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 427/2. maddesi, taşınır mal ve alacak davalarında temyiz (kesinlik) sınırını düzenlerken “*Miktar veya değer*” ölçütünü esas almış, ancak, somut olaydaki gibi, asıl alacak ve onun takip tarihine kadar işlemiş faizinin ödetilmesi istemiyle girişilen bir icra takibinde borca itiraz üzerine açılan bir itirazın iptali davasında veya aynı miktardaki asıl alacak ile işlemiş faizin ödetilmesi istemiyle genel hükümlere göre açılan bir alacak davasında kesinlik sınırının asıl alacak tutarına mı, yoksa, asıl alacak ile onun işlemiş faizi olarak istenilen tutarın toplamına göre mi belirleneceği konusunda açık bir hüküm getirilmemiştir.

Esasen, Kanunun bu yöndeki bir ayırımı içeren tek hükmü 1/2. maddededir ve *“…Faiz, icra tazminatı ve giderler görevin tespitinde hesaba katılmaz*” şeklindedir. Açık ifadesine göre, bu hüküm,

sadece görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin bir ölçütü içermektedir. Görev konusunda bu hükmü taşıyan Kanunun, temyiz sınırı ve benzeri yönlerden herhangi bir düzenleme içermediği görülmektedir.

Hukuk Genel Kurulu’nun geçmiş uygulamasında, zaman zaman, anılan hükümden (md.1/2) hareketle ve Kanunun düzenlemeleri arasında paralellik sağlanması amacıyla bu hükmün kesinlik sınırının belirlenmesinde de esas alınması gerektiği kabul edilmiş ise de, eldeki davanın temyiz incelemesi sırasında, bu görüş aşağıdaki gerekçelerle çoğunluk tarafından benimsenmemiştir:

İlkin, Kanun, anılan maddede açıkça ve sadece mahkemelerin görevi açısından bir düzenleme getirmiş; amaçlanması halinde kesinlik sınırı gibi konularda da benzeri bir ayırım yapılması mümkün olmasına rağmen, bu yola gidilmemiştir. O halde, Kanunun salt görevle sınırlı tuttuğu düzenlemenin, başka konuları da içine alacak bir genişlikte yorumlanması doğru değildir.

İkinci olarak, Öğretiye ve Yargıtay uygulamasına göre faiz, asıl alacağa bağlı, ikincil (fer’i nitelikte) ancak, ondan bağımsız bir alacaktır. Bunun doğal sonucu olarak da, belirli bir miktar paradan ibaret alacağın ödetilmesi istemiyle açılmış olan bir davada veya bu yöndeki bir icra takibinde faiz istememiş olan alacaklı, faizden açıkça feragat etmedikçe, asıl alacağa ilişkin dava veya takipte buna ilişkin hakkını saklı tutmasına dahi gerek olmaksızın, asıl alacak zamanaşımına uğramadığı sürece, faiz için ayrı bir dava veya takip yoluna gidilebilir. Eş söyleyişle, ana para (kapital) alacağına dönüşmüş olmasa bile, işlemiş faiz tutarı, tek başına bir davanın veya icra takibinin konusu olabilir. Böylesi bir icra takibi veya davada, müddeabbihin sadece işlemiş faizden oluşacağı açıktır.

Öte yandan, asıl alacakla birlikte istenildiği durumlarda, asıl alacağın türüne, niteliğine, miktarına, temerrüt tarihine ve zamanaşımı süresine bağlı olarak, bazen, ödetilmesi istenilen işlemiş faiz tutarının asıl alacaktan daha fazla olması dahi mümkündür.

Gerek asıl alacakla birlikte istenilmiş ve gerekse bağımsız bir dava veya takibe konu edilmiş olsun, alacaklının ödetilmesini istediği faiz miktarının yerinde ve doğru bir hesaplamaya bağlı olup olmadığının, kesinlik sınırı yönünden yapılacak bir incelemede değerlendirilemeyeceği de ortadadır.

Asıl alacak ve işlemiş faizin toplamını konu alan bir alacak veya itirazın iptali davası sonucunda verilen hükmün miktar yönünden temyizinin mümkün olup olmadığı değerlendirilirken, salt asıl alacak miktarının esas alınması halinde, örneğin; 1.100.000.000 TL. asıl alacak ve 100.000.000 TL. işlemiş faize ilişkin bir davada verilen, davanın bütünüyle kabul veya reddine ilişkin hüküm temyiz edilebilecek; buna karşılık, 1.000.000.000 TL. asıl alacak ve 5.000.000.000 TL. işlemiş faizi konu alan başka bir dava sonucunda verilen hükme karşı temyiz yoluna gidilemeyecektir.

Dahası, müddeabbihin kesinlik sınırının üzerinde olup olmadığının belirlenmesinde işlemiş faiz alacağının hiçbir şekilde dikkate alınmaması gerektiğinin benimsenmesi durumunda, salt asıl alacağa ilişkin davada veya icra takibinde istenilmeyen işlemiş faiz tutarını konu alan bir alacak veya itirazın iptali davasının müddeabbihsiz kabul edilmesi gibi garip, açıklanamaz bir sonuç da doğacaktır. Çünkü, asıl alacağa ilişkin davada istenilmiş olan işlemiş faiz alacağı ile, bağımsız bir davaya konu edilen işlemiş faiz alacağı arasında hukuksal nitelikçe herhangi bir fark yoktur. Salt bağımsız bir davaya konu edilmiş olması, hukuksal nitelikçe işlemiş faiz alacağı olan bir alacağı ana para alacağına da dönüştürmez; bilindiği gibi, bir faiz alacağının ana paraya dönüşebilmesi için başkaca koşulların gerçekleşmiş olması gerekir. Bağımsız bir dava veya icra takibinin konusu olduğu durumlarda müddeabbihi tek başına oluşturan işlemiş faiz alacağının, kendisinin doğumuna neden olan asıl alacakla birlikte istenildiği dava veya takipte müddeabbih dışında tutulmasının hiçbir tutarlı açıklaması olamaz.

Bütün bu nedenlerle; gerek genel hükümlere göre açılmış alacak ve gerekse itirazın iptali davalarında verilen hükümlerin miktar yönünden temyizlerinin mümkün olup olmadığının belirlenmesinde, salt asıl alacak tutarının değil, onunla birlikte, harcı ödenmek suretiyle müddeabbihe dahil edilerek dava veya takip yoluyla istenilmiş olan işlemiş faiz miktarının da gözetilmesi ve her ikisinin toplamının esas alınması gerektiği sonucuna varılmış, somut olayda davanın dayanağını oluşturan icra takibindeki asıl alacak ve işlemiş faiz tutarının, direnme kararının tarihindeki yasal durum itibariyle bir milyar TL.lik kesinlik sınırının üzerinde olması karşısında, temyizinin olanaklı bulunduğu kabul edilmiş, birinci ön sorun, 27.4.2005 günü yapılan ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığından, 4.5.2005 günlü ikinci görüşmede oyçokluğu ile bu şekilde aşıldıktan sonra, aşağıdaki ikinci ön sorun incelenmiştir.

**2- İkinci Ön Sorun:**

Yerel Mahkemenin ve Özel Dairenin hukuksal nitelendirmelerine göre, somut olayda, davacı tarafından davalıya tıbbi malzeme satımı söz konusudur. Buna göre, davacı eczacı 4822 Sayılı Kanun ile değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 3/f maddesi anlamında “*satıcI*”; davalı ise, aynı Kanunun 3/e maddesindeki tanım uyarınca “*tüketici”* durumundadır. Anılan Kanun’un 23. maddesi, *“Bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilaflara tüketici mahkemelerinde bakılır*” hükmünü taşımaktadır. Bu hüküm, herhangi bir ayırım yapmaksızın, Kanun’un uygulanmasıyla ilgili olarak çıkabilecek tüm uyuşmazlıklara ilişkin davalara tüketici mahkemelerinde bakılmasını öngörmüştür. Başka bir ifadeyle, 4077 sayılı Kanun, bir uyuşmazlığa tüketici mahkemesince bakılmasının tek koşulu olarak, uyuşmazlığın kendisinin uygulanmasıyla ilgili olarak çıkmış olmasını aramış, dava türleri açısından herhangi bir ayırım yapma yoluna gitmemiştir.

Bu durumda, somut olayda davaya bakma görevi, tüketici mahkemesine aittir.

Mahkemece yapılması gereken iş, Akşehir’de ayrı bir tüketici mahkemesi varsa görevsizlik kararı verilerek dosyanın gönderilmesi; yoksa, davaya tüketici mahkemesi sıfatıyla bakılmasıdır. Bu yön göz ardı edilerek, Asliye Hukuk Mahkemesi sıfatıyla davanın görülmüş ve karara bağlanmış olması usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

Bozma nedenine göre davacı vekilinin esasa ilişkin temyiz itirazları incelenmemiştir.

**SONUÇ**: Direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K. nun 429. Maddesi gereğince **BOZULMASINA,** bozma nedenine göre davacı vekilinin esasa ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 4.5.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi.