Esas No: 2017/529
Karar No: 2018/465
Karar Tarihi: 14.03.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/529 E.  ,  2018/465 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “kurum işleminin iptali ile muarazanın men-i” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Gaziantep 3. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 10.04.2012 gün ve 2009/610 E., 2012/248 K. sayılı karar, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (Gaziantep Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne izafeten) vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 26.11.2012 gün ve 2012/16373 E., 2012/26145 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı, eczacı olduğunu, davalı SGK tarafından eczanesinde yapılan denetimde sonucunda 26.10.2009 tarih ve 12957856 sayılı yazı ile haksız olarak 1 yıl süre ile sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek sözleşmenin feshine ve para cezasına ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; verilen hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, davalı tarafından Eczacılar Birliği ile akdedilen 2009 protokolü gereği davacı eczacıya uygulanan fesih ve para cezasının iptali istemine ilişkindir. Davalı tarafça tutulan tutanaklar, denetim raporları ve tüm dosya kapsamından, davacı tanığı olarak mahkemede dinlenen ...' in, 31.07.2009 tarihinde davalı kuruma bizzat giderek “saat 10:30 sıralarında eşi Vahit Petek hakkında hastanede yapılan muayene sonucunda reçete yazıldığı, hastane bahçesine çıktıklarında 10-12 yaşlarında tanımadıkları bir çocuğun reçeteyi ızrar ederek ellerinden alıp gittiği, hangi eczaneye gittiği ve reçetenin nerede olduğunu bilmediği ve mağduriyetinin giderilmesi” yönünde beyanda bulunması üzerine davalı kurumun provizyon sistemi sayesinde reçetenin davacıya ait eczanede işleme alındığının görüldüğü ve davacıya ait eczanede denetim yapıldığı ve denetim sırasında davacı eczacının, reçeteyi çalışanının 10 -12 yaşlarındaki küçük kardeşinin eczaneye getirdiği ve hastanın beklediğini söylediği ancak bilgisi ve talimatının olmadığını beyan ettiği ve davalı tarafından protokolün 6.3.24. maddesine göre işlem yapıldığı, anlaşılmaktadır. Ayrıca yapılan denetimde protokolün 6.3.7 ve 6.3.10. maddelerine aykırılıklarında tespit edilmesi üzerine bu maddelere göre de işlem yapıldığı ancak sonraki yıllarda yapılan protokolde bu maddelerde öngörülen cezaların kaldırıldığı mahkemece kabul edilmiştir. Bu hususta davalının da temyiz talebi bulunmamaktadır. Davalı tarafından ...' in şikayeti üzerine yapılan işlemler ve denetim sonucunda protokolün 6.3.24. maddesine göre yapılan işlemle ilgili olarak yargılama sırasında davacı tanığı olarak dinlenen ...' in, “eşinin tesadüfen reçeteyi davacının eczanesine götürdüğü, sistemin çalışmaması nedeniyle beklemelerinin söylendiği sonrasında da reçetenin kaybolduğunu doktorun yeniden yazması gerektiğinin söylendiği ancak doktorun yeniden yazmayı kabul etmemesi ve ancak şikayet etmesi halinde bulunacağını söylemesi üzerine şikayet ettiği sonrasında eşinin reçetenin bulunduğunu ve ilaçlarını verildiğini söylediği, soruşturmada ki ifadesinin yanlış anlaşıldığı” yönündeki beyanı hayatın olağan akışına aykırıdır. O halde mahkemece, davacının protokolün 6.3.24. maddesine aykırı davrandığının kabulü ile bu yöne ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yanlış gerekçe ile bu yöndeki talebin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Kabule göre de; davalının harçtan muaf tutulması gerekirken harçtan sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, sözleşmenin bir yıl süreyle feshine dair kurum işleminin iptali ile muarazanın meni istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkili ile davalı kurum arasında sigortalıların ilaçlarını karşılamak üzere bir sözleşme imzalandığını ve davacının bu sözleşmeye istinaden sigortalı kişilerin ilaç ihtiyacını karşıladığını, ancak davalı kurum tarafından 26.10.2009 gün ve 13957856 sayılı yazı ile taraflar arasında imzalanan sözleşmenin bir yıl süreyle feshedildiğinin bildirildiğini, devamında da bilgi işlem sistemi ekranı kapatılmak suretiyle resmî kurumlara reçete düzenlenmesinin engellendiğini, davalı kurumun yapmış olduğu fesih işlemi nedeniyle Gaziantep 1. Asliye Hukuk Mahkemesine başvurduklarını ve mahkemenin 05.11.2009 gün ve 2009/242 D.İş sayılı dosyasında verilen karar ile davalı kurumun fesih işleminin tedbiren durdurulduğunu, kurumun gerçekleştirdiği fesih işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek sözleşmenin bir yıl süreyle feshine ilişkin işlemin iptaline ve çekişmenin giderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili müvekkil kurum tarafından alınan sözleşmenin bir yıl süreyle feshine yönelik kararın 26.10.2009 gün ve 07 numaralı soruşturma neticesinde sonuca bağlandığını, eczanede yapılan denetimler sırasında reçete karşılığı bulunmayan, kime ait olduğu ispatlanamayan ve bedeli en fazla 1.000 TL olan ilaç kupürlerinin veya kupürü kesilmiş ilaçların bulunması durumunda yazılı uyarı yapılacağının, belirtilen bedelin üstünde kupür veya kupürü kesilmiş ilaç tespit edilmesi durumunda kupür bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanacağının, sözleşmenin bir yıl süreyle feshedileceğinin altı ay süre ile sözleşme yapılamayacağının belirtildiği, buna göre davacıya 5 kat olan 10.305,15 TL cezai şartın uygulandığını, kaldı ki yapılan denetim sonucu teslim edilmediği hâlde kuruma fatura edilen toplam 1.374,40 TL tutarında ilaç tespit edildiğini, bu nedenle de yine sözleşme hükümlerine göre 5 kat tutarında olan 6.872,00 TL cezai şart bedelinin uygulandığını, sözleşmeye göre eylemin birden fazla olması hâlinde bekleme sürelerinin en uzun olanının uygulanacağını, davacının imzalanan sözleşme hükümlerine aykırı hareket ettiğini, yapılan işlemin hukuka uygun olduğunu, bu nedenle davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece Gaziantep 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/242 esas sayılı dosyasının incelenmesinde davacı tarafından davalı kurum aleyhine tedbir talebinde bulunulduğu ve talebin kabulüne karar verildiği, yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının, ilaçları yazdırdıklarını, bu ilaçları almak amacıyla eczaneye gittiklerinde ilaçların bulunmadığının söylendiğini ve ecza deposuna sipariş verildiğini, kendilerinin ilaçları alacaklarını söyleyerek eczaneden ayrıldıklarını, bir süre sonra tekrar ilaçları almaya gittiklerini, ancak bu ilaçların iyi gelmediğini, doktora gidip reçeteyi değiştirdiklerini, eski ilaçların depodan getirtildiğini ve orada kaldığını, yazılan ilaçların yan etkisinin olması nedeniyle ilaçları eczaneden almadıklarını ifade ettikleri, yine davacı tanığı ...’in, eşinin reçetesini tesadüfen davacının eczanesine götürdüğünü, sistem olmadığının bu nedenle de beklemesi gerektiğinin kendisine açıklandığını, bunun üzerine bir süre beklediğini, ancak sonra eşinin yanına gittiğini, eczaneye geri dönüp ilaçları almak istediğinde ise reçetenin kaybolduğunun ve yeniden yazdırılması gerektiğinin söylendiğini, doktora gidip yeniden reçete yazdırmak istediğini, ancak doktorun yeniden reçete yazılmasının mümkün olmadığını, şikâyet etmesi durumunda reçetenin bulunabileceğini belirttiğini, kendisinin de SGK’ya gidip şikâyette bulunduğunu, o esnada eşinin kendisini aradığını ve eczanenin ilaçları verdiğini belirttiği, soruşturma sırasında beyanlarının yanlış anlaşıldığını, kendisini kimsenin yönlendirmediğini, sadece ilgili kuruma, reçetenin kaybolduğundan bahsettiğini anlattığı, bu durumda dosyadaki bilgi ve belgeler ile tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde sözleşmenin feshine ve cezai şarta ilişkin davalı kurum tarafından alınan kararın yeni sözleşmede suç sayılan iki fiili de ortadan kaldırdığı, kaldı ki ...'in beyanına göre yönlendirmenin söz konusu olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece tanık beyanlarında bahsi geçen ve reçetede yazılı olan ilaçların eczanede bulunmaması nedeniyle depodan getirtilerek hastalara verilmesinin hayatın olağan akışına uygun olduğu, yine ...'in tanık sıfatıyla mahkemede vermiş olduğu ifadenin doğruluğuna itibar edildiği, dolayısıyla davacının, sözleşmenin 6.3.24 aykırı bir eyleminin bulunmadığı belirtilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda davacının, sözleşmenin 6.3.24. maddesine aykırı davranıp davranmadığı, burada varılacak sonuca göre sözleşmenin feshine dair kurum işleminin iptalinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacılar Birliği arasında imzalanan ve davanın dayanağını teşkil eden 2009 yılı protokolünün 6.3.7. maddesi “Eczanede yapılan incelemeler sonucunda reçete karşılığı bulunmayan ve/veya kime ait olduğu ispatlanamayan ve bedeli en fazla 1000 TL olan, ilaç kupürlerinin veya kupürü kesilmiş ilaçların bulunması durumunda, yazılı uyarı yapılır. Belirtilen bedelin üstünde kupür veya kupürü kesilmiş ilaç tespit edilmesi hâlinde kupür bedelinin/kupürü kesilmiş ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 ay süreyle sözleşme yapılmaz.

Bu fiilin/fiillerin tekrarı hâlinde kupür bedelinin/kupürü kesilmiş ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanır ve sözleşme feshedilerek 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz.

Maddeye ilişkin yapılan tespitlerde hastanın adı soyadı, adresi, varsa tel bilgilerinin bulunmaması ya da doğru olmadığının Kurum tarafından belirlenmesi halinde Kurum tarafından işlem yapılır.” hükmünü içermekte olup,

Aynı sözleşmenin 6.3.10. maddesinde “Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığı reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti hâlinde kupür bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Tekrarı hâlinde ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz (Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere eczanede bekletildiği saptanan ilaçlar hariçtir). Düzenlemesine yer vermiştir.

Yine bu protokolün 6.3.24. maddesinde “Eczaneler, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczanelere bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi hâlinde sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odasınca da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odasınca yapılması ve Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi hâlinde Kurumca fesih yapılır. Yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilen tespitler nedeniyle sözleşmesi feshedilen eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile Türk Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava Türk Eczacıları Birliğine ihbar edilir.

Protokolün 3.7 Maddesi uyarınca Bölge Eczacı Odası koordinasyonluğunda yapılan reçete dağıtım işlemleri bu madde kapsamının dışındadır.” şeklinde bir açıklamaya gidilmiş, sözleşmeye aykırılık durumunda sözleşmenin feshedileceği ve bir yıl süreyle sözleşme yapılmayacağı vurgulanmıştır.

Bununla birlikte 2012 yılında imzalanan ve tarafları Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacılar Birliği olan protokolde bir takım değişikliklere gidilmiş, 2009 yılı protokolünde yer alan 6.3.7 hükmü bu protokol ile ortadan kaldırılmıştır.

Yine 2009 yılı protokolünde yer alan 6.3.10 maddesi hükmü 2012 yılı protokolü ile 5.3.5 madde numarasını almıştır. Bu maddeye göre “Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti hâlinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı hâlinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması hâlinde bu madde hükmü uygulanmaz. “ hükmü getirilmiştir. 5.3.5 maddesi ile birlikte önce cezai şart ve uyarı cezası verilmesi, tekrarı hâlinde cezai şart yanında bu kez sözleşmenin feshi kararlaştırılmıştır.

6.3.24. maddenin 2012 yılındaki karşılığı olan 5.3.14. madde düzenlemesinde ise “Eczacılar, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczacılara bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi hâlinde sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odasınca da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odasınca yapılması ve Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi hâlinde Kurumca fesih yapılır. Yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilen tespitler nedeniyle sözleşmesi feshedilen eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile Türk Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak Kurum aleyhine dava açılması hâlinde, açılan dava Türk Eczacıları Birliğine ihbar edilir.

Protokolün eki (EK-4) uyarınca Bölge Eczacı Odası koordinasyonluğunda yapılan reçete dağıtım işlemleri bu madde kapsamı dışındadır.” şeklinde bir açıklamaya yer verilmiştir. Bu düzenleme ile de sözleşmenin feshedileceği ve 3 ay süre ile sözleşme yapılmayacağı açıkça belirtilmiştir.

Öte yandan Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacılar Birliği arasında imzalanan eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokol ile birlikte yeniden düzenleme yapılmış olup, 1.1.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile dava konusu 2009 protokolünün 6.3.24 maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. 6.12 madde numarasını alan yeni düzenleme “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kuramca (Kurumca) veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması hâlinde yazılı talebi ile; Kuramca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fıil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kuramca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez.

Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.

Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı hâlinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir.

Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kurama devredilen kuramlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür.” hükmünü içermektedir.

Yapılan bu düzenleme ile birlikte 2016 yılında imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle uygulanan sözleşme feshi ve/veya cezai şarta ilişkin işlemler için konusuz kaldığı dikkate alınarak durdurulması ve işlem yapılmaması gerekir.

Somut olayda, Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacılar Birliği arasında imzalanan ve davanın dayanağını teşkil eden 2009 yılı protokolü uyarınca davacı eczacının sözleşmesi feshedilmiş olup, davacı feshe yönelik bu işlemin iptalini istemektedir. Ancak yargılamanın devamı sırasında davalı kurum ile Türk Eczacılar Birliği arasında birçok protokol imzalanmış, en son imzalanan 2016 yılı protokolünde ise davaya konu 2009 protokolünün 6.3.24 maddesinin, yürürlükten kaldırıldığı ve 6.12 madde numarasını alan yeni bir düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; 2016 yılında protokolde yapılan değişiklik dikkate alınarak yeniden bir değerlendirme yapmak ve sonucuna göre karar vermek olmalıdır.

Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkemenin direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup; direnme kararının bu değişik gerekçeyle bozulması gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, tebliğ tarihinden itibaren on beş günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 14.03.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.