Esas No: 2014/8264
Karar No: 2014/10251
Karar Tarihi: 05.05.2014

**2. Hukuk Dairesi         2014/8264 E.  ,  2014/10251 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İzmir 7. Aile Mahkemesi

TARİHİ :07.03.2013

NUMARASI :Esas no:2011/1108 Karar no:2013/168

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 119.00 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.05.05.2014(Pzt.)

KARŞI OY YAZISI

Aile konutu üzerinde lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın, ipotek tesisine ilişkin işlemden önce, konut üzerinde hak sahibi olan kocadan, eşinin" işleme rızasının gerektiğini bildirerek, bu rızayı gösteren yazılı belge istediği, konut üzerinde hak sahibi olan davalı kocanın da, eşinin ipotek tesisine rızası bulunduğuna dair imzalı muvafakatname sunduğu, buna dayanılarak ipotek tesisinin gerçekleştirildiği yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanunu, aile konutu üzerindeki hakların sınırlanmasına ilişkin tasarruf işlemlerini diğer eşin açık rızasına bağlamış (TMK. m. 194/1); rıza beyanının geçerliliği için, herhangi bir şekil şartı getirmemiştir. Başka bir ifade ile rıza beyanı, Kanundaki düzenlemeye göre; işlemden önce, işlem sırasında veya işlemden sonra yazılı veya sözlü olarak verilebilir. Sözlü beyanın, ispat kolaylığı bakımından tutanağa bağlanması uygun olur. Bu bakımdan diğer eşin rızasının, mutlaka işlem sırasında ve resmi memur önünde beyan edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın, kendisine sunulan "muvafakatname" altındaki imzanın, rızası gereken eşe ait olup olmadığını araştırma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bankanın Türk Ticaret Kanunundan kaynaklanan "basiretli davranma" yükümlülüğü (TTK. m. 20/2) muvafakat belgesindeki "imzanın" ilgilisine ait olup olmadığını araştırmaya kadar ulaşmaz.

Tapu sicilinde, üçüncü kişilerin iyiniyetini bertaraf edecek konutla ilgili bir şerh de bulunmadığına göre, aile konutuyla ilgili Bankanın özen yükümlülüğü, işlem sırasında konutun bu vasfını bilmesi halinde, işleme, diğer eşin rızasını istemekten öteye gitmez. Muvafakatnamenin, banka yetkilisinin el ve işbirliğiyle sahte olarak düzenlendiği veya banka yetkilisinin bilgisi dahilinde ilgilisine ait olmayan imza kullanıldığı ispatlanmadıkça, muvafakati aramakla, banka gerekli özeni göstermiş sayılır. Dosyada, muvafakatnamedeki imzanın, işlem yapmaya yetkili banka görevlisinin el ve işbirliğiyle elde edildiğine ilişkin bir delil bulunmamaktadır. O halde, davalı banka iyiniyetli sayılmalıdır. Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır. (TMK. m.3/1) Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur. (TMK. m. 1023) Gerçekleşen bu durum karşısında davanın reddine karar verilmesi gerekir. Bu sebeple sayın çoğunluğun onama kararına iştirak etmiyorum.