Esas No: 2020/723
Karar No: 2022/860
Karar Tarihi: 08.06.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2020/723 E.  ,  2022/860 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “Türk Patent ve Marka Kurumu (Kurum) Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ... Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar, davalılar vekillerinin temyiz istemleri üzerine önce onanmış, davalı şirket vekilinin karar düzeltme istemi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili; müvekkilinin ... sayılı "..." ibareli ve bağışıklık sistemine etki eden ilaçlar emtiasında tescilli tanınmış marka sahibi olduğunu, davalı şirketin kötü niyetli olarak müvekkilinin markası ile karıştırılacak şekilde benzer olan 2012/... sayılı "..." ibareli marka başvurusunda bulunduğunu, müvekkili tarafından markası mesnet gösterilerek yapılan itirazın nihai olarak YİDK kararıyla reddedildiğini, oysa müvekkilinin markası ile davalı marka başvurusunun görsel ve işitsel olarak benzediğini, karıştırılma ihtimali olduğunu, müvekkiline ait markanın kendi etken maddesinin ismine dayanarak oluşturulmamış kuvvetli bir marka olduğunu, davalı şirketin ise başvurusunu etken maddeyi çağrıştırmak amacıyla değil, direk müvekkilin markasına benzerlik yaratmak amacıyla oluşturduğunu ileri sürerek YİDK kararının iptaline, tescili hâlinde 2012/... sayılı ''..." ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevabı:

5. Davalı Kurum vekili; kararın usul ve yasaya uygun olduğunu, markalar arasında benzerliğin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

6. Davalı şirket vekili; müvekkilinin marka başvurusu ile davacı markalarının benzer olmadığını, markaların hitap ettiği kullanıcı olarak değerlendirilen doktor ve eczacılar nezdinde iltibas ihtimalinin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

7. ... Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 28.03.2016 tarihli ve 2014/529 E., 2016/79 K. sayılı kararı ile; davalı şirketin "..." ibareli başvurusu ile davacının "..." ibareli markası arasında, başvuru markasının 5. sınıfında yer alan "insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler" malları yönünden biçim, düzenleme ve tertip tarzı itibariyle görsel ve işitsel olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunduğu, her ne kadar ilaç markalarında ilacın doktor tarafından reçetelendirilip eczacı tarafından satılması söz konusu ise de hayatın olağan akışına göre eczanelerde sadece eczacı diplomasına sahip kişilerin çalışmadığı, eczacı kalfalarının doktor ve eczacı düzeyinde tıp bilgisine sahip olamayabilecekleri ve bu açıdan reçete edilen ilaçlardan "..." ve "..." şeklinde mal benzerliği aynı olan ve aynı raflarda satılabilen bu ürünleri karıştırabilecekleri, ayrıca 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (556 sayılı KHK) 8/4. maddesi şartlarının oluşmadığı ve davalı şirketin kötü niyetinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile YİDK kararının kısmen iptaline, davalı adına tescilli 2012/... sayılı başvuru markasının 5. sınıfta yer alan "insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler" malları yönünden hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuş, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 12.03.2018 tarihli ve 2016/9127 E., 2018/1858 K. sayılı kararı ile kararın onanmasına karar verilmiş, bunun üzerine davalı şirket vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur

9. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 03.12.2019 tarihli ve 2018/3182 E., 2019/7752 K. sayılı kararı ile; “…Dava, davacı tarafça “...” ibareli itiraz gerekçesi markaya istinaden davalının 2012/69266 sayılı “...” ibareli marka başvurusuna yapılan itirazın reddine dair YİDK kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. Markalar arası benzerlik ve karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığının tespitinde mal veya hizmetin hitap ettiği kitle ve bu kitlenin toplumsal düzeyi ve durumu önem arz etmektedir. Özellikle ilaç markalarında görüşü dikkate alınması gereken kitle doktor ve eczacılardan oluşan bilinçli kitle olduğu, her iki markanın “CER” ve “SEP” şeklindeki başlangıç kısımlarının oldukça farklı olduğu da dikkate alındığında, markalar arasında görsel ve kavramsal bir benzerlik bulunmadığı, kısmi sesçil benzeşmenin de markalar arasında 556 sayılı KHK 8/1-b. bendi uyarınca karıştırılmaya yol açacak şekilde benzerlik bulunmadığının kabulü gerekirken, mahkemece hatalı-ayrık bilirkişi raporu hükme esas alınarak yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmediğinden, davalı ... A.Ş. vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile, Dairemizin 12.03.2018 tarih, 2016/9127 E. -2018/1858 K. sayılı onama ilamının kaldırılarak verilen kararın yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmasına karar verilmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

10. ... Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 24.06.2020 tarihli ve 2020/19 E., 2020/124 K. sayılı kararı ile önceki gerekçeye ek olarak; dava konusu markanın tescil ettirilmek istendiği/tescil edildiği mallardan "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler" mallarının davacının tescilli ve davaya mesnet markasının tescil kapsamında yer alan "Bağışıklık sistemine etki eden ilaçlar" ile aynı türden olduğunun raporda belirtildiği, marka ibareleri arasında benzerliğin ve karıştırılma ihtimalinin bulunduğu, ortalama tüketici tarafından da markaların karıştırılacağı, bu sebeple bilirkişi raporundaki azınlık görüşüne iştirak edildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

11. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

12. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı şirkete ait “...” marka başvurusu ile davacıya ait “...” ibareli marka ibareleri arasında karıştırılmaya neden olacak düzeyde benzerliğin bulunup bulunmadığı, buradan varılacak sonuca göre taraf markaları arasında, 5. sınıfta yer alan "insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler" emtiası yönünden 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında iltibas tehlikesinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A- Davalı Kurum vekilinin temyiz talebi yönünden yapılan incelemede;

13. Bilindiği üzere hukukî yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır. Davalı Kurum vekilince ilk karara yönelik olarak karar düzeltme isteminde bulunulmamış olması nedeniyle direnme kararına karşı temyiz talebinde bulunulmasında hukukî yarar bulunmamaktadır. O hâlde davalı Kurum vekilinin temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

B- Davalı şirket vekilinin temyiz talepleri yönünden yapılan incelemede;

14. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır.

15. Hemen belirtmek gerekir ki, tescilli bir markanın, ait olduğu mal ve hizmetler bakımından sağladığı korumanın kapsamı ve sınırları 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu (SMK) ile düzenlenmiştir. Ancak somut olayda uyuşmazlığın çözümü için başvuru ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK’nın uygulanması gerekmektedir.

16. 556 sayılı KHK’nın 5/1. maddesi “Marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dâhil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir” hükmünü haizdir. Belirtilen düzenlemeden de anlaşılacağı üzere ayırt edici nitelik, marka olarak tescili istenen işaretlerde aranan en temel unsurdur. Bunun yanında marka olarak tescil edilmek istenen işaretin ayırt edici niteliğinin kuvveti ise kullanılacağı mal veya hizmetlerin vasıfları ile yakından ilişkili olup işaretin kullanılacağı mal veya hizmetlere olan uzaklığı ne kadar fazla ise o oranda güçlü bir ayırt edici niteliğe sahip olduğundan bahsedilebilecektir. Aksi durumda ise marka olarak tescili istenen işaretin, kullanılacağı mal veya hizmeti çağrıştırdığı oranda ayırt edici niteliği zayıflayacaktır (Yasaman, Hamdi: Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi Cilt I, İstanbul 2004, s. 62).

17. Bilindiği üzere, 556 sayılı KHK ile sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. 556 sayılı KHK'nın 7. maddesinde bir marka tescil başvurusunun TPMK tarafından “mutlak ret nedenleri” kapsamında yapılacak inceleme sonucunda reddedilmesinin koşulları belirlenmiştir.

18. 556 sayılı KHK’nın 7. maddesinde düzenlenen mutlak ret nedenlerinin ortak özelliği, marka olarak tescili talep olunan işaretin kamuyu ilgilendirmesi veya kamuya mal olmasıdır. Ret nedenlerinin mutlak karakteri icabı, herhangi bir kişinin ileri sürmesine gerek kalmaksızın TPMK ve mahkeme tarafından "re’sen" dikkate alınırlar. Zira mutlak ret nedenleri birer def’î değil, itiraz sebebidirler. Mutlak ret nedenlerini, mükellefiyetleri olmamasına rağmen, 556 sayılı KHK’nın 34. maddesi gereği herkes TPMK’nın bilgisine arz edebilir ve ilgililer (tescil neticesinde menfaat kaybına uğrayabilecek kişiler) de 556 sayılı KHK’nın 35. maddesi çerçevesinde "itiraz" konusu yapabilirler. İlgililer bu itirazlarından feragat edemezler. İtiraza rağmen YİDK tarafından verilen kesinleşmiş tescil kararına karşı, 556 sayılı KHK’nın 53. maddesi gereğince iptal davası ikame edilebilir. Bu davalarda, mutlak ret nedenleri mahkemece re’sen dikkate alınır. Yeniden İnceme ve Değerlendirme Kurulu kararlarının iptali için açılan davalarda mutlak ret nedenleri hakkındaki inceleme ve değerlendirme başvuru tarihindeki koşullara göre yapılır. Mutlak ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 42/1-a maddesi gereğince hükümsüzlük davası açılabilir. Böyle bir dava sonuçlanmadan tescili yolsuz da olsa bir markanın kullanımı engellenemez (Karan, Hakan/Kılıç, Mehmet: Markaların Korunması 556 sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, ... 2004, s. 79-80).

19. 556 sayılı KHK’nın 8. maddesinde ise markanın tescili ile ilgili "nispi ret nedenleri" düzenlenmekle anılan nedenlerin ortak özelliği, tescili talep olunan marka üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak iddiasına dayanmalarıdır. Mutlak ret nedenlerinden farklı olarak nispi ret nedenlerinin kamu menfaati ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Nispi ret nedenleri, mahkeme veya TPMK tarafından re’sen dikkate alınmazlar. Bunların mutlaka 556 sayılı KHK’nın 35. maddesi gereğince ilgili kişiler (yani daha önceki bir tarihte tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın sahibi ile tescilsiz markayı kullanarak bu işaret üzerinde daha eski bir tarihte hak kazanmış olan kişiler) tarafından "itiraz'' olarak ileri sürülmesi gerekmekle birlikte ilgili kişiler, itiraz hakkını kullanmaktan feragat edebilirler. 556 sayılı KHK’nın 8. maddesinin uygulanması açısından markalar, yerine göre sicile tescil edilmiş veya sadece tescili talep olunmuş ya da tescil edilmemiş olabilirler. Nispi ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 47 ilâ 53. maddeleri arasındaki prosedür takip edilerek kesinleşmiş YİDK kararı aleyhine iptal davası açılabileceği gibi, 556 sayılı KHK’nın 42/1-b maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası da ikame edilebilir. Ayrıca aynı markaya ilişkin olarak 556 sayılı KHK’nın 53. maddesi kapsamında YİDK kararının iptaline ve aynı KHK’nın 42/1-b maddesi kapsamında marka hükümsüzlüğüne dair istemlerden doğan uyuşmazlıkların da aynı dava içerisinde yapılacak yargılamayla çözülmesi mümkündür.

20. Somut dava ile ilgisi bulunması bakımından nispi ret nedenlerinden 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi üzerinde durulmasında yarar vardır.

21. 556 sayılı KHK’nın 8/1-a ve b maddesindeki düzenleme; “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:

a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa,

b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa…” hükmünü haizdir.

22. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesinde bir markanın, bir mal veya hizmeti, tescili esnasında tescil edilmiş veya tescil başvuru yapılmış bir markanın kapsadığı diğer mal veya hizmetlerden ayırt etmesi şart koşulmak suretiyle, önceki marka diğerine tercih olunmaktadır (korumada öncelik ilkesi). Markalar arasında bir benzerlik olup olmadığı araştırılırken tescili talep olunan markanın, daha önceden tescil edilmiş veya tescili talep olunmuş tüm diğer markalar ile kıyaslanması gerekmez. Bir marka, kapsadığı mal veya hizmetlerle "aynı veya benzeri mal veya hizmetler" için kullanılan diğer markalarla benzer ise, tescili itiraz konusu yapılabilir. Mal veya hizmetler arasında hiçbir ayniyet veya benzerlik yoksa bir mal veya hizmet diğeri ile karıştırılmış da olmayacaktır. Ancak burada 556 sayılı KHK’nın marka sahiplerini koruyucu işlevi nazara alındığında, anılan KHK’nın 8/1-b maddesindeki “benzer mal veya hizmet” kavramının geniş yorumlanması, tüketiciler nazarında mal veya hizmetlere benzer nitelikte olan, benzer fonksiyona sahip diğer tüm mal ve hizmetlere karşı da markanın korunması gerekir. Bu anlamda markaların kapsamlarındaki mal ve hizmetlerin benzerliğine ilişkin yapılacak olan değerlendirmede, Nice Anlaşması ile yapılan sınıflandırmadan yararlanılabilir. Öte yandan markaların kapsamlarındaki mal veya hizmetlerin türlerine ilişkin yapılacak genelleştirmeler ile mal veya hizmetler Nice Anlaşması kapsamında belirlenen tasnifte farklı sınıflarda olsalar dahi benzer sayılabilirler (Karan/Kılıç, s. 201).

23. Farklı unsurları bünyesinde bulunduran bir marka, bir başka markayı çağrıştırıyorsa ve bilhassa ilgili tüketici nezdinde bu başka marka ile bir irtibatının mevcut olduğu intibaı yaratıyorsa, ''benzer" veya diğer bir ifade ile “karıştırılma ihtimali olan” markadır (Karan/Kılıç, s. 198).

24. Bir markanın, "ayırt ediciliği" ile "bir başka marka ile karıştırılma ihtimali" birbirleriyle yakından ilgili hususlardır. Bununla birlikte, 556 sayılı KHK’nın 5. maddesi gereğince ayırt ediciliğin tespitinde markanın içerdiği işaretlerin kendisi dikkate alınmakta ve genel olarak o işaretin ayırt edici olup olmadığı sorgulanmakta iken, karıştırılma ihtimalinde bir marka, başka bir marka ile karşılaştırılmaktadır. Bu itibarla, ilk başta genel olarak ayırt edici karaktere sahip olan bir markanın tescili, 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi gereğince tescilli bir başka markaya benzediğinden bahisle engellenebilir.

25. Piyasada daha önceden aynı veya benzeri mal veya hizmetler için korunan ne kadar çok marka bulunuyorsa, yeni bir işaretin marka olarak tescili de o kadar zorlaşır. Marka olarak bir işaretin tescili için, o işaretin başka bir mal veya hizmeti ifade eden marka ile bir bağlantının mevcut olduğunu halkın zihninde uyandıracak derecede çağrıştırmaması gerekir. Aslında karıştırma ihtimalinin uç noktası, çağrıştırma ihtimalidir. Bir işaret, görsel, fonetik veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, "bütünsel" bir açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple müşteri gözünde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden müşterinin mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa, marka olarak tescili engellenebilir. Başka bir deyişle müşterilerin ihtiyaçları olan mal veya hizmetleri bunları ayırt etmek maksadıyla kullanılan işaretlerin birbirine yakınlığı dolayısıyla karıştırmaları ihtimal dâhilindeyse bir marka ile diğer bir işaret arasında "benzerlik" vardır (Karan/Kılıç, s. 199).

26. Markaların esas itibariyle bir mal veya hizmeti diğer bir mal veya hizmetten ayırt etmek maksadıyla kullanılmaları esas ise de, bazen müşteriler, bir markayı sadece mal veya hizmet ile değil, o mal veya hizmeti sağlayan işletme ile de irtibatlandırabilirler. Müşteriler, markalı mal veya hizmeti, sırf onu arz eden işletmeye duydukları güven ve beğeni sebebiyle tercih etmiş olabilirler. İşletmelerin birbirinden farklı olduğu bilinse dahi, kullanılan işaretlerin benzerliği müşterinin bu işletmeler arasında ekonomik veya organik bir bağ olduğunu düşünmesine yol açıyorsa sonuç yine değişmeyecek ve markalar arasında benzerlik olduğu kabul olunacaktır.

27. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesinde de belirtildiği üzere bir markanın bir başka marka ile benzer olup olmadığının tespitinde ilgili tüketiciler tarafından karıştırılma ihtimali dikkate alınmakta olup anılan KHK’da “halkın karıştırma tehlikesi”nden kastedilen, bütün toplum değil, bu tehlike ile karşı karşıya gelen ilgili tüketici kitlesidir. Bu kapsamda markanın hitap ettiği tüketici kitlesi, marka kapsamındaki mal ve hizmetlerin niteliğine göre değişiklik göstermekte olup bu kapsama fiili alıcılar yanında potansiyel alıcılar da dâhil edilmelidir.

28. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında karıştırılma tehlikesine dair yapılacak olan değerlendirmede, markaların kapsamlarındaki benzer mal veya hizmetlerin ilgili tüketicilerinin toplumsal çevresi ve özellikleri önemli rol oynar. Bu anlamda karşılaştırılan markaların kapsamlarındaki belirli mal veya hizmetler, nitelikleri itibariyle belirli özelliklere sahip tüketici gruplarına hitap edebilirler. Bu durumda markaların kapsamlarındaki benzer mal veya hizmetlerin aralarındaki karıştırılma tehlikesinde, bu nitelikteki tüketici grubunun izlenimi önem arz edecektir. Zira anılan niteliklere sahip bir tüketicinin, markaları içeren bu tür ürünlerle karşılaşmaları durumunda, toplumun her kesimine hitap eden günlük tüketim mallarından farklı olarak daha dikkatli ve bilinçli hareket edeceği kabul edilmeli ve tüketicinin bu tavrı iltibas değerlendirmesinde göz önüne alınmalıdır.

29. Karıştırılma ihtimali iddiasıyla incelenen markalar kapsamına alınan bazı mal veya hizmetlerin, ilgili alanlarda uzmanlık sahibi bir alıcı/tüketici kitlesine hitap ettiği durumlar da söz konusu olabilmektedir. Böyle bir durumda markaların karıştırılma tehlikesinin bulunup bulunmadığının tespitinde, belirtilen uzmanlık sahibi hedef kitlenin, anılan mallar bakımından bilinç düzeyi itibariyle tepkisi önem arz eder. Zira anılan tüketici kitlesinin diğerlerine nazaran daha dikkatli, özenli ve bilinçli olarak hareket etme zorunluluğu ve sorumluluğu bulunmaktadır. Bu sebeple bu tür mal ve hizmetler çerçevesinde yapılacak olan karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde, günlük tüketim malları veya hizmetlerinden farklı şekilde değerlendirme yapılması ve anılan uzman veya özel tüketici kitlesinin izleniminin dikkate alınması zorunludur.

30. Ayrıca markaların kapsamlarındaki malların ilgili tüketici kitlesine arz edilme şekillerine göre farklı değerlendirme yapılması gerekir. Bu anlamda her kesimden tüketici kitlesinin kolayca ulaşabileceği mal veya hizmetlerden farklı olarak doktor veya eczacılar gibi belirli niteliklere ve yasal anlamda sorumluluklara sahip uzman kişilerin izni ve onayı ile tüketiciye arz edilen mal veya hizmetleri içeren markalar arasında yapılacak olan 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamdaki iltibas incelemesinde, yine anılan nitelikteki uzman kişilerin, karşılaştırılan markalarla alakalı izlenim ve tepkileri ile bu tür mal veya hizmetlerin nihai tüketiciye arz ediliş şeklindeki farklılıkların nazara alınması zorunludur.

31. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, mal veya hizmetlerin ilgili tüketicilerin bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki "ihtimal" kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım ve bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir.

32. Hatta markalar arasında birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile “umumi intiba” ikisinin karıştırılabileceği yönünde ise iki işaret arasında karıştırma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir (Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s. 443).

33. Başka bir deyişle karıştırılma ihtimali; görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın asıl unsurları ve tamamlayıcı unsurları, karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Yine halkın, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi de benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olmaktadır.

34. Hemen belirtilmelidir ki; işaretlerin benzerliğinde ve karıştırılma ihtimalinde dikkate alınacak önemli bir unsur da, önceki markanın ayırt edici niteliğidir. Önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise küçük farklılıklarla dahi karıştırılma ihtimali ortadan kaldırılabilir. Bu gibi hâllerde önceki marka ile başvuru arasında mevcut farklı unsurların veya ortak unsurlara yapılan ilavelerin ayırt ediciliği ve sonraki başvuruyu yeterince farklılaştırıp farklılaştırmadığı üzerinde durulmalıdır. Nitekim markalar düşük seviyede ayırt ediciliği olan bir unsuru paylaşıyorsa, karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde örtüşmeyen bileşenlerin markaların genel izlenimi üzerindeki etkisine odaklanılacaktır (Karasu, Rauf/ Suluk, Cahit/ Nal Temel: Fikri Mülkiyet Hukuku, ... 2018, s. 189). Başka bir anlatımla önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise markaların örtüşmeyen bileşenlerinin benzerlikleri/farklılıkları ve ayırt edicilikleri ele alınarak sonuca gidilecektir.

35. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı şirket tarafından 2012/69288 sayılı ve “...” ibareli marka başvurusunda bulunulması üzerine davacı tarafça, ... tescil numaralı “...” ibareli markaya dayalı olarak gerçekleştirilen itirazın nihai olarak dava konusu YİDK kararıyla reddedildiği, davalı şirkete ait başvuru markasının kapsamında bulunan 5. sınıftaki "insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler" emtiasının davacının dayanak marka kapsamındaki mallar ile benzer olduğu anlaşılmaktadır.

36. Davalı şirkete ait dava konusu başvuru markası, herhangi bir şekil ihtiva etmeksizin siyah renkten ibaret düz yazı olarak “...” ibaresinden oluşan bir kelime markasıdır. Davalı şirkete ait marka da yine herhangi bir şekil ihtiva etmeksizin siyah renkten ibaret düz yazı olarak “...” ibaresinden oluşan bir kelime markasıdır. Öte yandan taraf markaları arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında karıştırılma tehlikesinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde, markalarda kullanılan ibareler yanında, benzer olduğu belirlenen malların hedef tüketici kitlesinin niteliği ve markalar karşısındaki tutumu da belirleyici olacaktır.

37. Bu bağlamda aralarında eczacılık fakültesi farmasötik teknoloji anabilim dalı ve tıp fakültesi çocuk sağlığı ve hastalıkları anabilim dalı öğretim üyelerinin de bulunduğu bilirkişi heyetince hazırlanan 18.01.2016 tarihli bilirkişi raporundan hareketle; taraf markaları kapsamında benzer olan malların niteliği itibariyle hedef kitlesinin uzmanlardan (doktor, eczacı, eczane teknisyeni) oluştuğu anlaşılmaktadır. Bunun yanında anılan malların uzman kullanıcı kitlesinin sahip olduğu dikkat seviyesi, bilinç düzeyi ve mesleki sorumluluğu nedeniyle bu malların arzında gösterecekleri özen derecesinin yüksek olacağı kabul edilmelidir. Zira doktor ve eczacılar gibi uzman kullanıcılara hitap eden ürünleri içeren markalar karşısında anılan nitelikteki uzman kullanıcılar ile ortalama düzeydeki tüketici kitlesinin algılarının aynı olması beklenemez. Alanında uzman olan bu tür kullanıcılar, bu ürünlerin (ilaçların) dozajı, kullanımı, nerelerde ve ne şekilde kullanılacağı, yan etkileri, reçeteli satılıp satılamayacağı veya orijinal olup olmadığı dikkate alınarak bir tavır ile marka tercihi yapacaktırlar. Bu nedenle ortalama tüketici kitlesinin, bu tür ürünlerdeki marka seçimine belirgin anlamda bir etkisi bulunmamaktadır. Ayrıca taraf markalarının kapsamındaki benzer olan farmasötik ürünlerin büyük oranda reçeteyle ve alanında uzman doktor ve eczacıların gözetim ve sorumluluğunda ortalama tüketiciye arz edilebilecek ürünler olmaları nedeniyle, anılan malları kapsayan taraf markaları arasındaki karıştırılma riskinin incelenmesinde, bu ürünlerin kullanıcıları olan doktor ve eczacıların izlenimleri nazara alınarak değerlendirme yapılmalıdır.

38. Bu itibarla dava konusu başvuru markası kapsamında yer alan ve davacıya ait marka kapsamındaki mallarla benzerlik içeren “insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler” emtiasının hedef kitlesi olan doktor ve eczacılar nezdinde yapılan değerlendirme sonucunda, anılan malların hedef kitlesinin eğitim seviyesi ve mesleki sorumlulukları sonucu sahip oldukları yüksek dikkat ve özen seviyesi nazara alındığında, davalı şirkete ait “...” marka başvurusu ile davacıya ait “...” ibareli marka arasında karıştırılmaya neden olacak düzeyde benzerliğin bulunmadığı açık olup bu sebeple taraf markaları arasında, benzer kabul edilen mallar yönünden 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında iltibas tehlikesi bulunmamaktadır.

39. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında taraf markalarındaki ibarelerin benzer olduğu, bilirkişi raporundaki ayrık görüşün yerinde olduğu, benzer malların daha geniş bir tüketici kitlesine hitap ettiği, bu sebeple taraf markaları arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında iltibas tehlikesinin bulunduğu, bu nedenle direnme kararının yerinde olduğu ve onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş, Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

40. Hâl böyle olunca; mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

41. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

I- A bendinde (§13) belirtilen gerekçeyle davalı Kurum vekilinin temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan oy birliği ile REDDİNE,

II- B bendinde (§14 - 41) belirtilen gerekçeyle davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince oy çokluğu ile BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.06.2022 tarihinde karar verildi.