Esas No: 2019/1455
Karar No: 2020/1863
Karar Tarihi: 03.03.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/1455 E.  ,  2020/1863 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, meslek hastalığı nedeniyle Kurum sigortalısına yapılan yardımların rücuan tazmini istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne dair verilen karara karşı tüm taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davacı Kurum ve davalı vekillerinin istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen incelenmesi tüm taraf vekilleri tarafından istenmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı Kurum, davalı ... Gölcük Bakım Onarım ve İstihdam Komutanlığı'nın işyeri işçilerinden kurum sigortalısı ... 02/12/1991 tarihinden bu yana çalıştığı işyerinde meslek hastalığı geçirdiğini, meslek hastalığının davalının kusurlu eylemi sonucu meydana geldiğini, meslek hastalığının işyerinde ve işveren tarafından yürütülmekte olan iş dolayısıyla meydana geldiğini, müfettiş raporlarında da meslek hastalığının meydana gelmesinde davalının kusurunun bulunduğunun belirtildiğini beyanla, meslek hastalığı nedeni ile sigortalıya 99.035,72 TL lik peşin değerli gelir bağlandığını ve 4.261,90 TL tedavi masrafı yapıldığını, toplam 103.297,62 TL kurum zararı oluştuğunu belirterek tüm bu nedenlerle kusur ve miktar yönünden fazlaya ilişkin dava ve istem hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.329,76 TLnin gelirlerin onay tarihinden, masraf ve ödemelerin de ödeme tarihinden itibaren yasal faizi, yargılama ve vekalet ücreti ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Birleşen Dava: davacı SGK tarafından davalı ... aleyhine, dava dışı sigortalıya meslek hastalığı nedeniyle ödenen 5.850,39 TL geçici iş göremezlik ödeneğinden 585,03 TL’nin tahsili için birleştirme talepli olarak dava açılmıştır.

Davacı vekili tarafından sunulan, 28.09.2018 tarihli ıslah dilekçesi ile de dava değerini %70 kusur karşılığı olarak, geçici iş göremezlik ödeneği ve tedav gideri yönünden, 2.983,33 TL olarak ıslah etmiştir.

II- CEVAP

Davalı vekili; davanın zaman aşımı süresi dolduktan sonra açıldığını, işveren ve üçüncü kişiler aleyhine aynı iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle tekrar tekrar davacı açmasının hukuk ilkelerine aykırı olduğunu, sigortalılara ve hak sahiplerine bağlanan gelirlerin ileriki yıllarda kanun ve kararnamelerle artırılması halinde bu artışların işverenden istenebileceği yönünde bir yorumun anayasaya aykırı olduğunu, bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Davanın kısmen kabul kısmen reddi ve birleşen davanın kabulü ile ,

5.662,63 -TL'si bağlanan gelirin peşin sermaye değeri, 4095,27 -TL'si geçici iş görmezlik ödeneği ve 2.983,33 -TL'si tedavi gideri olmak üzere toplam 12.741,23 'nin gelirlerin gelir bağlama onay ,sarf ve ödemelerin sarf ve ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,bağlanan gelir yönünden fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine,

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davacı Kurum vekili ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili; Yerel mahkemenin peşin sermaye değerinin müvekkili kurum zararı yönünden hatalı olarak hazırlanan bilirkişi raporunu hükme esas alarak, müvekkili kurumun peşin sermaye değeri alacağı yönünden davayı kısmen reddettiğini, söz konusu hükmün usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, bilirkişi raporundaki peşin sermaye değerinin kurum zararı hesaplamasının hatalı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda sigortalı işçinin 14/07/2015 tarihinde fiilen emekli olduğuna değinerek pasif dönem zarar hesaplamasının yapılmadığını, yerel mahkemenin bu şekilde hazırlanmış hatalı bilirkişi raporunu hükme esas alarak karar vermesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, kararın bozulması gerektiğini, Yargıtay içtihatları, dikkate alındığında bilirkişi raporunun pasif dönem zarar hesabı yapılmaması nedeni ile hakkaniyete aykırı olduğu ve rapora itibar edilmemesi gerektiğini, işçinin yaşlılık aylığı bağlama tarihinin 60 yaşından çok önce 14/07/2015 tarihi olduğunu, bilirkişinin kabul anlamına gelmemek üzere işleyecek dönem hesabı yaparak işçiyi 60 yaşına kadar aktif bırakarak bu dönem için zarar hesabı yapması gerektiğini, pasif dönemin de zarar hesabına dahil edilmesi veya en azından 60 yaşına kadar aktif dönem /işleyecek dönem zarar hesabı yapılması gerekirken aksi şekilde hatalı hesaplama yapıldığını, ayrıca sigortalı her ne kadar yaşlılık aylığına hak kazanmış ise de, iş kazası kolundan bağlanan gelirinin de ödenmeye devam etmekte olduğunu, dolayısı ile müvekkili kurumunun zararının karşılanmadığını, yarıya bile indirilmiş olsa, iş kazası kolundan bağlanan gelir, ödenmeye devam ettiğinden, en azından 60 yaşına kadar zarar hesabı yapılması gerektiğini, hükme esas alınan hatalı kusur raporuna itirazlarının değerlendirilmeden verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, davalı işverenin meslek hastalığının meydana gelmesinde tam kusurlu olduğunu, meslek hastası ...'ın meslek hastalığına yakalanmasında kusurunun bulunmadığını, bilirkişi raporunda hatalı değerlendirme sonucu davalı işverene %70 kusur atfedildiğini, bunun üzerine de hatalı olarak peşin sermaye değeri kurum zararı tespit edildiğini belirterek kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; Bilirkişi raporlarında dava dışı işçiye yeterli eğitimlerin verilmediğinin belirtildiğini, belirtilen eğitimlerin 6331 sayılı kanun ve 77. Maddesi gereği çıkarılan 15 Mayıs 2013 tarihli ve 28648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimleri Hakkında Yönetmelik" ile belirtilen eğitimlerden süre ve vasıf olarak kat kat fazla olduğunu, bu maddede belirtilen hususlara mutabık kalındığını, meslek hastalığından iki sene önce eğitimlerin yoğun bir şekilde verilmeye başlandığını, fakat eğitim ile ilgili tehlike sınıflarına göre süre şartı koşan yeni yönetmeliğin 15 Mayıs 2013 tarihli ve 28648 sayılı Çalışmaların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik" ile uygulamaya geçildiğini, işyerinde o zaman yürürlükte bulunan yönetmelikte belirtilen "çalışma yeri veya iş değişikliği, iş ekipmanın değişimi, yeni teknoloji uygulaması" gibi olaylar olmadığından verilmiş olan eğitimlerin fazlasıyla yeterli olduğunu, MSB Müfettişinin raporunun madde 12(h) son paragrafında "çalışma koşulları nedeniyle doğal seyri değişen hastalıklardır." olarak ifade edildiğini, yani hastalığın meslek hastalığı olmayıp "İşle İlgili Hastalık" olarak tanımlandığını, davacı kurumun kanundan doğan rücu hakkına dayanarak, işveren hatta 3. kişiler aleyhine aynı iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle tekraren dava açmasının genel hukuk ilkelerine ve hakkaniyete aykırı olduğunu, Anayasa Mahkemesi'nin 2003/10 esas 2006/106 karar sayılı ve 23/11/2006 tarihli kararı uyarınca sigortalılara ve hak sahiplerine bağlanan gelirlerin, ileriki yıllarda kanun ve kararnamelerle artırılması halinde, bu artışın işveren ve üçüncü kişilerden istenemeyeceğinin aşikar olduğunu, istinafa konu kararda da Anayasa Mahkemesi'nin bu kararının dikkate alınmamasının doğru olmadığını, bu nedenle eksik inceleme yapıldığını, kararın bu yönüyle de kaldırılması gerektiğini, bilimsel değerlendirmeden uzak soyut ve afaki değerlendirmelere dayalı bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesinin usul ve yasalara aykırı olduğunu belirtmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Davalıya ait işyerinde, 02.12.1991 tarihinden itibaren marangoz olarak çalışan, 14.07.2015 tarihinde emekliye ayrılan sigortalının, mesleki hastalığa yakalanarak %26 oranında sürekli iş göremez duruma girmesi şeklinde gelişen zararlandırıcı sigorta olayında, Mahkeme tarafından hükme esas alınan kusur raporunda, davalı işverenin %70 kusurlu, sigortalının %30 oranında kusurlu olduğu kabul edilmek suretiyle, sigortalıya ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ve yapılan tedavi masrafı yönünden ıslahen talep gibi, bağlanan gelir yönünden ise hükme esas alınan hesap raporuna itibar edilmek suretiyle, kısmen kabul kararı verildiği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Kanun 14. maddeye göre, “meslek hastalığı, sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halleridir.” 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun “Tanımlar” başlıkla 3/1-1 bendinde “Meslek hastalığı: Mesleki risklere maruziyet sonucu ortaya çıkan hastalık” olarak tanımlanmıştır.

Sigortalının mesleğini icrası sırasında sürekli tekrarladığı faaliyetlerden dolayı ya da icra edilen işin niteliği veya işin şartları nedeniyle mesleği ile bağlantılı olarak meydana gelen hastalıklar da sosyal güvenlik sistemi içerisinde bir sosyal risk olarak kabul edilmekte ve bu hastalıklar meslek hastalığı olarak nitelendirilmektedir.

İş kazası ani bir olay olmasına karşın meslek hastalığı, belirli bir zaman dilimi içerisinde tekrarlanan bir sebeple oluşmaktadır. Meslek hastalığı, işin nitelik ve yürütüm şartlarından dolayı ya da işyerinin durumu dolayısıyla yavaş yavaş ortaya çıkan bir sağlık sorunudur.

Davanın yasal dayanağı olan işverenin iş kazası ve meslek hastalığında sorumluluğunu düzenleyen, 5510 sayılı Kanunun 21. maddesinin 1. fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği, işverenin sorumluluğunun belirlenmesinde kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınacağı belirtilmiştir. Anlaşılacağı üzere rücu alacağından sorumluluk belirlenirken, gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutarın hükme esas alınması gerekmektedir.

Bu tür davalarda gerçek zarar hesabı, tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmişse bedensel zarar, ölüm halinde destekten yoksun kalma tazminatı hesabı dikkate alınmalıdır.

Gerçek zararın belirlenmesinde, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan sigortalının net geliri, kalan ömür süresi, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik derecesi, kusur ve destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm veriler ortaya konulmalıdır. Gerçek zarar, sigortalının kaza tarihi itibarıyla kalan ömür süresine göre aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin kalan ömür süreleri yönünden ise, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen Ulusal Mortalite Tablosu hazırlanarak Sosyal Güvenlik Kurumunca 2012/32 sayılı Genelgeyle ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında uygulamaya konulmuş olup özü itibarıyla varsayımlara dayalı gerçek zarar hesabında gerçeğe en yakın verilerin kullanılması gerektiğinden ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH2010 tablosu kalan ömür sürelerinde esas alınmalıdır.

Aktif devre 60 yaşı kadar, pasif devre 60 yaşından bakiye ömür sonuna kadar olan devredir. Aktif dönemden amaçlanan “iş görebilirlik çağı”dır. Yani; sigortalının, olağan olarak işinde çalışabilme gücünün devam süresidir ki, bu da Yargıtay’ca benimsenen görüşe göre, kural olarak “60” yaşa kadar sürer. Sosyal Güvenlik Yasalarında, sosyal amaç ya da istihdam politikaları gözetilerek değişik yaşlar ile tanınan emeklilik yaşının, aktif dönem sonu olarak ele alınması uygun değildir. Öte yandan, meslekte kazanma güç kaybı oranının % 60’ın altında kaldığı durumlarda ise, işgöremezlik oranına bağlı olarak emsallerine göre fazla efor harcamak suretiyle de olsa, çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığına hak kazanması mümkün bulunduğundan, 60 yaş sonrası pasif dönem için zarar hesabı yapılmasına olanak bulunmamaktadır. “Malul Sayılma” başlıklı 5510 sayılı Kanunun 25. maddesinin “iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60’ını kaybeden sigortalıların malül sayılması” gereğine ilişkin hükmü gözetildiğinde sigorta kolu farklı da olsa, iş kazası sonucu sigortalıda oluşan sürekli iş göremezlik oranı %60 veya daha üstünde ise; artık sigortalının ileride çalışmasını sürdürmeyeceğinin kabulü ile, aktif dönemle birlikte pasif döneminde maddi zarar hesabına dahil edilmesi gerekir. Sigortalı yaşlılık aylığı alıyor ise pasif devre zarar hesabı yapılmamalıdır. Bununla birlikte, tazminatların peşin olarak hesaplanması, oysa gelirlerin taksit taksit elde edilmesi, bu nedenle peşin belirlenen tazminattan her taksitte ödenen kısmın bakiyesinden faiz geliri elde edileceğinden sermayeye ekleneceği nazara alınarak, tazminata esas gelire iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar reel faiz kadardır.

Buna göre; önceki uygulamalardaki gibi %10 iskonto oranı yerine, enflasyon dışlanarak, değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları da nazara alınıp, ... ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranının uygulanması hakkaniyete uygun olacaktır.

Eldeki davada Mahkemece hükme esas alınan hesap raporunda, sigortalının 14.07.2015 tarihinde emekli olduğundan, varsayıma dayalı 60 yaşına kadar aktif devre hesabı yapılmadığı, işlemiş geçmiş döneme ilişkin hesaplamaların 07.03.2015 tarihinden emekli olduğu 14.07.2015 tarihine kadar 4 ay 8 günlük süreye ilişkin olarak yapıldığı belirtilmek suretiyle, sigortalının emeklilik tarihinin aktif dönem sonu olarak kabul edilerek hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, gerçek zararın, sigortalının 60 yaşına kadarki aktif devre hesabı yapılmak suretiyle belirlenerek, sigortalıya bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelirle karşılaştırılarak düşük (az) olan tutara göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Diğer yandan, değinilen yasal mevzuat ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, sigortalının yaptığı işin özellikleri, yakalandığı meslek hastalığına yol açan etkenler, hastalığın önlenebilmesi için alınması gereken önlemler ile bunların gerçekleştirilme ve önlemlere uyum durumları ile kaçınılmazlık faktörü de değerlendirilmek suretiyle, bir miktar kaçınılmazlık faktörünün de varlığı göz önünde bulundurularak, davaya konu alanda işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan, işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına uygun, yargısal denetime elverişli, ayrıntılı irdeleme içeren ve verilen kusur oran ve aidiyetlerinin yanında kusur gerekçelerini de gösteren rapor alınıp, dosyadaki deliller ışığında yapılacak değerlendirmeyle bir sonuca varılması gereğinin gözetilmemiş olması, isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yukarıda belirtilen fiili ve hukuki durumlar dikkate alınmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan itirazları kabul edilmeli ve Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 10 Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 03.03.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.