Esas No: 2018/2050
Karar No: 2019/7034
Karar Tarihi: 11.11.2019

**11. Hukuk Dairesi         2018/2050 E.  ,  2019/7034 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 15/12/2015 gün ve 2014/208 - 2015/366 sayılı kararı onayan Daire'nin 23/01/2018 gün ve 2016/6586 - 2018/577 sayılı kararı aleyhinde davalı ... Yat. Ltd. Şti. vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin 1 ila 45. sınıflarda tescilli "MAYA" markasının sahibi olduğunu, tescilli "MAYA" esas unsurlu pek çok markası bulunduğunu, davalı şirketin 2010/49078 sayılı "www.mayagoz" ibareli markanın 44. sınıfta tescili talebi ile Türk Patent Enstitüsü'ne yaptıkları başvuruya müvekkili itirazlarının nihai olarak reddedildiğini, müvekkilinin tescilli "MAYA" ibareli markaları ile tescili talep edilen "www.mayagoz" ibareli markanın ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğunu, işaretlerin esas unsurunun "MAYA" kelimesinden oluştuğunu, "MAYA" kelimesinin ayrıca davacının ticaret unvanının da tanıtıcı unsuru olduğunu, davalı şirketin 2008/28830 sayılı "MAYA GÖZ" ibareli başvurusunun daha önce TPMK tarafından reddedildiğini, bu kez farklı bir düzenleme ile başvurunun bilinçli ve sistemli bir çabanın ürünü olduğunu ileri sürerek TPMK YİDK'nun 2014-M-2675 sayılı kararının iptali ile 2010/49078 sayılı "www.mayagoz" markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı TPMK vekili ile davalı şirket vekili davanın reddini istemiştir.

Mahkemece tüm dosya kapsamına göre, davanın kabulüne dair verilen kararın davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine karar Dairemizce onanmıştır.

Davalı ... Yat. Ltd. Şti. vekili, bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1- Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davalı şirket vekilinin, HUMK 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisini ihtiva etmeyen ve aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.

2- Dava, TPMK YİDK kararının iptali ve davalı şirket adına başvurusu yapılan markanın tescili halinde hükümsüzlüğü istemine ilişkin olup, davacı taraf; 2000/20685 sayılı “MAYA” ibareli markasına istinaden, davalı tarafın başvurusuna konu “www.mayagoz” unsurlu markasının hükümsüzlüğünü talep etmiş, davalı şirket ise; işaretler arasında 556 sayılı KHK'nın 8/1-b bendi anlamında bir benzerlik bulunmadığı, müvekkilinin 2004 yılından beri markayı yoğun ve ciddi bir şekilde kullanıp reklam ve tanıtım faaliyetleri ile ayırt edici hale getirdiğini, bu süre zarfında tarafların markasal ya da ticari bir ihtilaf yaşamadığını, "MAYA" ibareli markasını sağlık ile ilgili hizmetlerde hiç kullanmayan davacının işbu davayı açmasının hakkın kötüye kullanımı niteliği taşıdığını da savunarak davanın reddini istemiştir.

556 sayılı KHK'nın 7/1-b maddesinde yer alan “Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar” düzenlemesi uyarınca, önceden tescilli markanın aynı veya ayırt edilemeyecek ölçüde benzerlerinin aynı tür mal veya hizmetler için tescil başvurusunda bulunulması mutlak ret nedeni olarak kabul edilmiştir. Buna karşılık KHK’nın 8/1-b maddesindeki “Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa” şeklindeki düzenleme uyarınca, markalar arasında, aynı veya ayırt edilemeyecek derecede, yani yüksek benzerlik bulunmamakla birlikte tescil kapsamında yer alan mal veya hizmetlerin ortalama tüketici kitlesince her iki marka arasında idari, işletmesel veya ekonomik bağlantı bulunabileceğini düşündürtebilecek ölçüde benzer olan marka başvuruları ise nispi ret nedenine tabi tutulmuştur. Esasen her iki düzenleme de, marka hukukuna özgü “markada teklik ilkesi”nin de bir yansımasıdır. Kanun koyucu söz konusu düzenlemelerle, bir yandan önceki marka sahibinin ekonomik haklarını korumayı, diğer yandan da tüketici kitlesinin satın aldığı mal veya hizmeti sağlayan firmalar konusunda yanılmalarının önüne geçmeyi amaçlamaktadır.

22.06.2004 tarih ve 5194 s. Kanun ile yapılan değişiklik öncesinde KHK’nın 7/son maddesi uyarınca, aynı veya ayırt edilemeyecek ölçüde yani KHK’nın 7/1-b maddesi ölçeğinde benzer olan markaların kuvvetli tanıtım ve yoğun kullanım sonucu ayırt edici kılınmaları mümkün görülmüş ve bu durumun varlığı halinde marka olarak tescil edilebilecekleri kabul edilmiştir. Ancak, anılan 22.04.2004 tarihli değişiklik ile bu nitelikteki markaların kullanım sonucu ayırt edici kılınmaları ve bu sebeple tescil edilebilmeleri imkanı ortadan kaldırılmıştır. Bununla birlikte, başvuru markası ile itiraza mesnet marka arasında ayniyet veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunmaması, buna karşın kural olarak karıştırılma ihtimali doğurabilecek ölçüde benzerlik bulunması, diğer bir anlatımla KHK’nın 8/1-b maddesi ölçeğinde benzer olması halinde, markaların kullanım sonucu ayırt edici kılınmalarını engelleyecek yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Dairemizin daha önceki bir çok kararına konu olan ve Öğretide “birlikte var olma” olarak tanımlanan ilke (Buket Gün, Marka Hukukunda Birlikte Var Olma, Oniki Levha Yayıncılık, 2019) uyarınca, itiraza gerekçe markanın tescil kapsamında bulunan mal ve hizmetler yönünden, anılan markaya kural olarak karıştırılmaya yol açacak ölçüde benzer olan bir işaretin uzun yıllar marka olarak kullanılması, kullanımın sürekli ve yoğun şekilde olması ve kuvvetli tanıtımla markanın ayırt edici kılınması, buna karşılık tescilli marka sahibinin marka başvuru tarihine kadar niza çıkarmaması halinde her iki markanın uzun yıllardır barış içinde birlikte var oldukları ve artık tescilsiz markanın başvuru tarihi itibariyle kullanım sonucu ayırt edici hale geldiğinin ve markalar arasında karıştırılma ihtimalinin meydana gelmeyeceğinin kabulü gerekir. Önceki markanın sahibince kullanılmaması halinde, markanın kullanım sonucu ayırt edici kılınmasının daha kolay olacağının da kabulü gerekir. Nitekim, olayda uygulanma yeri olmamakla birlikte kanun koyucu 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 22.12.2016 tarih ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun 19/2 maddesinde de önceki marka sahibine karşı, başvurucuya “kullanmama def’inde bulunma” imkanı, önceki marka sahibine de son beş yıl içerisinde markayı ciddi surette kullandığını ispat etme yükümü getirilmiştir.

Öte yandan, somut olayın özelliğine göre, bir markanın uzun yıllardır ve niza çıkarılmaksızın kullanımı ve ayırt edici kılınmasından sonra önceki marka sahibinin, ayırt edici hale getirilen marka başvurusuna karşı çıkması TMK’nın 2.maddesine aykırılık da teşkil edebilir.

Somut olayda da, taraflara ait markalar arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b ölçeğinde benzerlik bulunduğu, davalı tarafça; davaya konu işaretin tescil başvurusundan önce uzun yıllardır kendilerince nizasız ve yoğun bir şekilde kullanıldığı, markanın kuvvetli tanıtım sonucu ayırt edici hale getirildiği, buna karşın davacının markayı kullanmadığı da ileri sürüldüğüne göre, dayanılan deliller ve yukarıdaki ilkeler muvacehesinde, davalı başvurusuna konu markanın “birlikte var olma” ilkesi uyarınca ve kullanım sonucu ayırt edici hale getirilip getirilmediğinin incelenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, davalı şirket vekilinin bu yöne ilişkin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin 23.01.2018 tarihli 2016/6586 Esas- 2018/577 Karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına ve hükmün davalı şirket yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı şirket vekilinin HUMK 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirini ihtiva etmeyen diğer karar düzeltme istemlerinin REDDİNE, (2) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davalı şirket vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 23.01.2018 tarihli, 2016/6586 Esas- 2018/577 Karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına ve hükmün davalı ... Yat. Ltd. Şti. yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin, temyiz ilam ve karar düzeltme harcının isteği halinde karar düzeltme isteyen davalı şirkete iadesine, 11/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.