Esas No: 2018/5910
Karar No: 2018/17399
Karar Tarihi: 03.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/5910 E.  ,  2018/17399 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 29. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 10. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin davalı şirketin ... ilçesi ... Alışveriş Merkezi’nde bulunan “...” isimli mağazasında operasyon müdür yardımcısı olarak çalışmakta iken 27.10.2015 tarihinde İş Kanunu madde 25/2 gereğince iş akdine son verildiğini, davalı şirket tarafından yapılan iş akdinin feshinin haksız olup 4857 sayılı İş Kanunu madde 21 kapsamında müvekkilinin işe iadesi için işbu davayı açtıklarını, müvekkilinin davalı işveren nezdinde Pazartesi( dahil)- Cumartesi (dahil) arasında haftanın altı günü ve günde en az sekiz buçuk saat süresi ile genel olarak 08:00-16:30 saatleri arasında net 2.030,00-TL ücret ile istihdam edildiğini ve halihazırda İş Kanunu’ndan kaynaklanan birçok işçilik alacağını alamadığını, müvekkilinin işe başladığı 15.11.2006 tarihinden ... ... Alışveriş Merkezi’nde bulunan mağazada çalışmaya başladığı Kasım 2013 tarihine kadar işyeri ve ev arasındaki ulaşımı davalı işverence tahsis edilen servisler ile sağlandığını, ... ... mağazasına ulaşımı ise oturmakta olduğu Halıcıoğlu semtine servis olmaması sebebiyle kendi imkanlarıyla sağladığını, bütün personelin servis hizmetlerinden yararlandığı mağazada servis hizmetinden yararlanamayan müvekkiline ödenmesi gereken ek ulaşım ücretinin de ödenmediğini, işçilere eşit davranma ilkesinin işverence ihlal edildiğini, müvekkilinin davalı işveren tarafından 27.09.2015 ve 01.10.2015 tarihlerinde vardiya amiri olarak atandığını ve bu tarihlerde kendisinden mağazayı ... saatinden yarım saat önce: yani 07:30’da açmasının istenildiğini, ev ve işyeri arasındaki ulaşımını iki vesait değiştirerek sağlayan müvekkilinin işe geç kalma ihtimali sebebiyle söz konusu tarihlerde işyerine taksi kullanarak ulaşım sağladığını ve mağazayı belirtilen saatlerde açtığını, müvekkilinin yapmış olduğu ulaşımlara ilişkin olarak her biri 19,00 TL değerinde olan iki adet fış aldığını ve bu fış bedellerini geri almak üzere mağazanın Muhasebe birimine müracaat ettiğini, müvekkilinin fış bedellerini talep ederken bunların söz konusu tarihlerdeki işyerine ulaşım ile alakalı olduğunu beyan ettiğini; ancak davalı işveren yetkilileri her ne kadar bu tarz ulaşımlara ilişkin bedelleri ödemekte iseler de bu durumun tüm personel tarafından bilinmesi kullanılması halinde şirkete ciddi bir maddi yük oluşturacağını ifade ederek söz konusu fış bedellerini işyerine ulaşım olarak değil de başka bir gerekçe gösterilmek suretiyle ödeyeceklerini beyan ettiklerini, bunun üzerine fış bedellerini kendi iradeleri doğrultusunda davacıya arkalarına “müşterinin eksik kalan montaj parçası ” ibaresi yazdırılıp imzalatılmak suretiyle ödediklerini, davalı işverenin isteği doğrultusunda farklı zamanlarda vardiya amiri olarak görev yapmış olan müvekkilinin, mağazayı mesai saatlerinden önce açmış olduğu ve toplu taşıma araçlarıyla mağazaya zamanında ulaşma imkanı olan diğer günlerde dahi taksi ile ulaşım sağlama olanağına sahipken bu hakkını kullanmayarak iki vesait değiştirmek suretiyle işyerine ulaşım sağladığını, 27.09.2015 ve 01.10.2015 tarihlerinde toplu taşıma araçlarını kullanması halinde mağazayı 07:30’da açamama ihtimali olan ve sırf bu sebeple taksi kullanan iyiniyetli müvekkilinin gelinen aşamada ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık sebebiyle iş akdine son verildiğini, müvekkilinin söz konusu ulaşımlara ilişkin bedelleri davalı işverenin bilgisi ve iradesi doğrultusunda geri aldığını, müvekkilinin söz konusu davranışı dahi ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı hareket etmediğinin en açık göstergesi olduğunu, ... arkadaşlarını ailesi işyerini evi sayan müvekkilinin 38,00 TL gibi son derece komik bir meblağa tenezül ederek ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davrandığını iddia etmenin hayatın olağan akışına aykırılık teşkil edeceğini, davalı işverenin 9 yıllık kıdemi bulunan müvekkilini bu hakkından yoksun bırakmak amacıyla, adeta bir senaryo kapsamında müvekkilinin iş akdine son verdiğini, davalı işverenin bir çok kez müvekkiline iş akdini kendi rızasıyla feshetmesi noktasında baskılar kurduğunu; ancak müvekkilinin bu baskılara boyun eğmemesi sebebiyle gelinen aşamada iş akdini haksız bir şekilde feshettiğini, müvekkilinin söz konusu davranışlarının ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık teşkil etmediği ve iradesinin de haksız herhangi bir kazanç elde etmeye yönelik olmadığının açık olduğunu iddia ederek müvekkilinin işe iadesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davacının iş sözleşmesinin 26.10.2015 tarihinde davalı işyerinde fesih edildiğini ancak davacının bildirimi imzadan imtina etmesi üzerine şahitler huzurunda tutanak tutulduğunu, daha sonra davacının imzadan imtina ettiği de belirtilerek davacıya noterden de ihtar çekildiğini, davacının iş sözleşmesi 26.10.2015 tarihinde fesih edildiğinden davanın süresinde açılmadığını, davacının işçilik alacağının olmadığını, davalı işyerinde yapılmış ise, fazla mesai ücreti ödenmekte veya isteyen işçilere serbest zaman kullandırıldığını, davacının ... saatlerinin günlük 7,5 saat üzerinden haftada 6 gün olmak üzere toplamda 45 saat olduğunu, davalı işyerinde servis uygulamasının olmadığını, sadece akşam 22.30 da çıkan işçiler için herkesin eve bırakılması şeklinde değil, belli güzergahlarda servis uygulamasının olduğunu, davacının son çalıştığı yer olan ... ... ... mağazasında da mağazanın açıldığı Aralık/ 2013 ayından sonra yine sadece akşam 22.30 da çıkan işçiler için belli güzergahlarda servis uygulamasının olduğunu, vardiya amiri olunan günlerde vardiya amirinin saat 08.00 yerine saat 7.30'da işyerinde olmasının gerektiğini, davacının mağaza müdürü...ve mağaza hizmetler müdür yardımcısı...’ün yıllık izinde olduğu dönemde vardiya amiri olduğu 27.09.2015 ve 01.10.2015 tarihlerinde evinden mağazaya taksi ile geldiğini ve toplam 38,00 TL tutarındaki 563333 ve 441953 nolu taksi fişlerinin arkasına "Müşteri mutfak parça değişimi" yazarak masraf kasasından aldığını, hafta tatili ve yıllık izinden dönen...’e de bunu daha sonra imzalattığını, davacının 21.10.2015 tarihinde alınan savunmasında vardiya amiri olduğu 27.09.2015 ve 01.10.2015 tarihlerinde geç kalmamak için evinden taksi ile mağazaya geldiğini ve taksi fişlerinin ödenmeme ihtimaline karşın arkasına iş ile ilgili gerçek olmayan açıklama yazdığını kabul ettiğini, Mağaza Hizmetler Müdür Yardımcısı... 21.10.2015 tarihli savunmasında kendisinin izinde olduğu dönemde fişlerin karşılığı tutarın kasa ofisinden alındığını, izin dönüşü fişleri toplu olarak imzaladığını, fişlerde davacının operasyon müdür yardımcısı olarak imzası olması nedeniylede sorgulamadığını belirttiğini ayrıca davacının daha sonra kendisine mağazaya geç kalmamak için taksi kullandığını söylediğini de beyan ettiğini, fişlerin alındığı 27.09.2015 ve 01.10.2015 tarihlerinde davacının davalı işyerine giriş saatlerine bakıldığında 27.09.2015 tarihinde saat 7.34'de ve 01.10.2015 tarihinde saat 08.00'de iş başı yaptığını, davacının dava dilekçesinde iddia ettiği gibi 01.10.2015 tarihinde işe erken gelmek için taksiye bindiğinin doğru olmadığını, zira vardiya amiri olmasına rağmen işe geliş saatinin 08.00 olduğunu, yani davacının vardiya amiri olmadığı zamanlardaki işe başlama saatinde iş başı yaptığını, dolayısıyla işe geç kalmamak için taksiye bindiği iddiasının bile doğru olmadığını, davacıya istifa etmesi yönünde baskı yapıldığı iddiasının da tüm diğer iddialar gibi doğru olmadığını, davacının çalıştığı tüm süre boyunca terfiler alarak yükseldiğini, kariyer planlaması çerçevesinde 13 adet eğitime yollandığını ve en son olarak kendisine 24 işçinin bağlı olduğu ve davalının 7.000.000.-TL lik malının teslim edildiği bir yerde 3 yılı aşkın bir süredir çalışan yönetici vasfında bir kişi olduğunu, davacının eylemi ile kendi lehine maddi yarar sağlaması yanında ... arkadaşı Hizmetler Müdür Yardımcısı...’ü yanıltmak/kandırmak suretiyle işverene karşı sorumluluk altına soktuğunu ve zan altında bırakarak ihtaren uyarılmasına sebebiyet verdiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Davalı, davanın süresinde açılmadığını iddia etmiş olup yapılan incelemede; işverenlikçe 26/10/2015 tanzim tarihli fesih bildiriminin altına davacının tebliğden imtina ettiğine dair şerh yazıldığı, şerh tarihine ilişkin bir kayıt bulunmadığı, bilahare aynı içerikli fesih bildiriminin 27/10/2015 tarihi itibariyle noterlikten keşide edildiği, eklenen posta gönderi takip bilgilerine göre 03/11/2015 tarihinde muhatabına tebliğ edildiği, davanın ise 27/11/2015 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre 26/10/2015 tanzim tarihli fesih bildiriminin hangi tarihte davacıya tebliğ edilmek istendiği belirtilmemiş olmasına ve işverenlikçe bu işlem geçersiz sayılarak yeniden tebligat çıkarılmış olmasına göre davanın bir aylık hak düşürücü sürede açıldığı kabul edilmiştir.

Fesih bildiriminde "Mağaza Müdürü...ve Mağaza Hizmetler Müdür Yardımcısı...'ün yıllık izinde olduğu dönemde vardiya amiri olduğunuz 27.09.2015 ve 01.10.2015 tarihlerinde evinizden mağazaya taksi ile geldiğiniz, almış olduğunuz toplam 38,00 TL tutarındaki 563333 ve 441953 nolu taksi fişlerinin arkasına Müşteri Mutfak parça değişimi yazarak masraf kasasından aldığınız, hafta tatili ve yıllık izinden dönen...'e imzalattığınız tespit edilmiştir." denilerek ve davacının taksi fişlerinin arkasını gerçeğe aykırı şekilde doldurmak suretiyle kendine maddi yarar sağladığı açıklanarak iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasa'nın 25/II bendi uyarınca feshedildiği görülmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II maddesinde ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Maddenin (e) alt bendinden, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan, sadakat borcuna aykırılık oluşturan işçi davranışlarının işverene haklı fesih imkânı verdiği açıktır.

Aynı Kanun'un 26.maddesinde derhal fesih hakkını kullanma süresi düzenlenmiş olup, "24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz...." hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda feshe gerekçe yapılan taksi fişlerinin tarihi 27/09/2015 ve 01/10/2015 olup bu tarihten sonra ilk olarak 21/10/2015 tarihinde davacının açıklama niteliğindeki yazılı beyanının bulunduğu anlaşılmış iki tarih aralığındaki süre bakımından, feshe konu olayın, iş akdini feshe yetkili mercii tarafından ne zaman öğrenildiği hakkında tespit yapmaya elverişli bilgi dosayaya sunulmamış olmakla altı günlük makul süre koşulunun gerçekleşmediği değerlendirilmiştir.

Öte yandan davacının iş sözleşmesinin haklı nedenlerle feshine dayanak yapılan eylem ve davranışlarının, taksi fişlerinin arkasını gerçeğe aykırı şekilde doldurmaktan ibaret bulunması, yemin altında dinlenen davalı tanığı tarafından, personele taksi parası ödemesi bulunmadığı ancak mağaza müdürü ve yardımcılarının taksi parasının ödendiğinin açıklandığı, davacı tanıklarının da aynı beyanda bulunduğu gibi giderek yönetici personele yapılan bu ödemelerin iş yerinde ulaşım uygulamasına yol açmaması için masrafın taksi ücreti yerine çeşitli masraf üzerinden gösterilerek ödemenin yapıldığını açıkladıkları anlaşılmış olup bu haliyle operasyon müdür yardımcısı görevi olan davacının haksız yarar sağladığı olgusunun sabit olmadığı, usulsüz olarak nitelendirilen işlemdeki usulsüzlüğün görünüşte olduğu, bu bağlamda feshin ölçülü olmayacağı, feshin haklı ya da geçerli olduğundan söz edilemeyeceği kanaatine varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) İstinaf Başvurusu:

İlk derece mahkemesinin kararına karşı,davalı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E) İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili gerekçeli istinaf dilekçesi ile; davacının tebliğden imtina ettiği fesih bildiriminin tarihinin 26/10/2015 tarihi olduğunu, tebliğden imtina şerhinin bu belgenin altına kaydedildiğini, bu durumda şerhin 26/10/2015 tarihinde yapıldığının açık olduğunu, kaldı ki; 27/10/2015 tarihli noter yazısında da davacının feshi imtina tarihinin açıkça belirtildiğini, davacının bu durumun aksine bir beyanda bulunmadığını, öncelikle davanın süre yönünden reddi gerektiğini, davacının daha önce de işe erken gelmek için taksi fişi verdiğini ve sebebini açıkça yazdığını, ancak 29/01/2015 tarihinde taksi fişinin arkasına "Kategori satınalma uzmanlarının mağaza ziyaretleri sebebiyle erken açılış" şeklinde açıklama yazdığını, her vardiye amiri olunduğunda taksiyle işe gelinmediğini, davacının işe erken gelmesi gerektiğinde taksi tutarak ve aldığı taksi fişinin arkasına yazarak parasını alabildiğini, bunu gizlemesine gerek olmadığını, işyerinde taksi fişlerinin arkasına başka göstermelik sebep yazarak parasının tahsil edilmesi gibi işyeri uygulaması olmadığını, davacının doğruluğa uymayan yanlış davranışını iş arkadaşı ...'a da söylediğini, ...'ın durumu mağaza yöneticisine ilettiğini, böyle bir işyeri uygulaması olsaydı ...'ın durumu yöneticisine bildirme gereği duymayacağını, kaldı ki davacının taksiyle geldiği günlerde işe erken gelmediğini, haklı fesih için makul sürenin geçmediğini, feshe ait iç yazışmalar değerlendirildiğinde feshin süresi içinde yazıldığını, bir an için haklı fesih süresi kaçırılmış olduğu düşünülse dahi feshin geçerli nedene dayandığının kabul edilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

HMK 355. Madde düzenlenmesine göre, kamu düzenine aykırılık halleri hariç istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ile sınırlı olmak üzere yapılan inceleme sonunda;

Tüm dosya kapsamından; davacının davalıya ait işyerinde belirsiz süreli hizmet sözleşmesi ile çalıştığı kıdeminin altı aydan fazla olduğu, davacının işveren vekili veya işveren vekili yardımcısı olmadığı, işyerinde 30'dan fazla çalışan bulunduğu, davanın bir aylık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

İşveren fesih bildiriminde bulunmuş, ancak bunu tebliğ etmemiş olmasına rağmen, örneğin, işçi, işvereni şikâyet ederek, fesih bildiriminin yapıldığı tarihi kesin olarak belirleyecek bir işlem yapmışsa, artık bu tarihin esas alınması uygun olacaktır. Bu anlamda işverenin fesih bildiriminin tebliğden imtina edildiği tutanakların tutulduğu tarih, tutanak düzenleyicilerinin doğrulaması halinde tebliğ tarihi sayılacaktır. Eylemli fesih halinde dava açma süresi, eylemli feshin yapıldığı tarihten itibaren işler. Fesih bildirimine karşı idari itiraz yolu öngören personel yönetmeliği ya da sözleşme hükümleri, dava açma süresini kesmeyeceği gibi, işçinin bu süre içinde hastalığı nedeni ile rapor alması da bu süreyi durdurmayacaktır. (Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 22/12/2016 tarih, 2016/36099 Esas ve 2016/21832 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 20/12/2016 tarih, 2016/31273 Esas ve 2016/21670 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 24/01/2018 tarih, 2017/497 Esas ve 2018/1149 Karar sayılı ilamı)

Dosya içeriğine göre; 26/10/2015 tarihli fesih bildiriminde "iş bu belge şahitler huzurunda...'ye tebliğ edilmiş, imza atmaktan imtina etmiştir. "şeklinde tebliğden imtina şerhi altında tarih olmadığı, dolayısıyla "... 26/10/2015 tanzim tarihli fesih bildiriminin hangi tarihte davacıya tebliğ edilmek istendiği belirtilmemiş olmasına ve işverenlikçe bu işlem geçersiz sayılarak yeniden tebligat çıkarılmış olmasına göre davanın bir aylık hak düşürücü sürede açıldığı kabul edilmiştir. ... " şeklinde ilk derece mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Davalı tarafından 26/10/2015 tarihli fesih bildiriminin 26/10/2015 tarihinde davacıya tebliğ edilmek istendiği ve davacının tebliğden 26/10/2015 tarihinde imtina ettiği yönünde tebliğden imtina şerhinde imzası bulunan Bahtiyar Fırıncı dinletilmemiş, 12/10/2016 tarihli duruşmada tanık sıfatıyla dinlenen ...'a davalı vekilince bu yönde tanığa soru yöneltilmediği, dolayısıyla tutanak düzenleyicilerince doğrulanmadığından davalı tarafın 26/10/2015 tarihinde davacıya fesih bildiriminin tebliğ edildiği iddiası ispatlanmamıştır.

Duruşmada dinlenen tanık beyanları, davacı vekili tarafından 12/07/2016 tarihli duruşmada sunulan belgeler ve dosya içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde; " ...taksi fişlerinin arkasını gerçeğe aykırı şekilde doldurmaktan ibaret bulunması, yemin altında dinlenen davalı tanığı tarafından, personele taksi parası ödemesi bulunmadığı ancak mağaza müdürü ve yardımcılarının taksi parasının ödendiğinin açıklandığı, davacı tanıklarının da aynı beyanda bulunduğu gibi giderek yönetici personele yapılan bu ödemelerin iş yerinde ulaşım uygulamasına yol açmaması için masrafın taksi ücreti yerine çeşitli masraf üzerinden gösterilerek ödemenin yapıldığını açıkladıkları anlaşılmış olup bu haliyle operasyon müdür yardımcısı görevi olan davacının haksız yarar sağladığı olgusunun sabit olmadığı, usulsüz olarak nitelendirilen işlemdeki usulsüzlüğün görünüşte olduğu, bu bağlamda feshin ölçülü olmayacağı, feshin haklı ya da geçerli olduğundan söz edilemeyeceği ..." şeklinde ilk derece mahkeme karar gerekçesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Dosya kapsamı, ilk derece mahkemesi kararının dayandığı deliller, delillerin takdiri, karar gerekçesine göre istinaf başvuru nedenleriyle sınırlı olmak ve kamu düzeni kapsamında yapılan inceleme sonucunda istinaf başvurusunun esastan REDDİNE oy birliği ile karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

G) Temyiz Başvurusu:

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H) Gerekçe :

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, "Mağaza Müdürü...ve Mağaza Hizmetler Müdür Yardımcısı...'ün yıllık izinde olduğu dönemde davacının vardiya amiri olduğu 27.09.2015 ve 01.10.2015 tarihlerinde evinden mağazaya taksi ile geldiği, almış olduğu toplam 38,00 TL tutarındaki 563333 ve 441953 nolu taksi fişlerinin arkasına müşteri mutfak parça değişimi yazarak masraf kasasından aldığı, hafta tatili ve yıllık izinden dönen...'e imzalattığının tespit edilmesiyle davacının taksi fişlerinin arkasını gerçeğe aykırı şekilde doldurmak suretiyle kendine maddi yarar sağladığı açıklanarak iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasa'nın 25/II bendi uyarınca feshedilmiştir.

Davacının 21.10.2015 tarihinde alınan savunmasında mağaza masraf kasasından ödenen 2 adet taksi fişinin vardiya amiri olması sebebiyle geç kalma ihtimali bulunduğundan mağazaya gelmek üzere kullanıldığını, fişin arkasında yazılı olan bildirimin fişin ödenmeme ihtimaline karşın kendisi tarafından yazıldığını beyan etmiştir.

Tüm dosya kapsamından davacının yasak olduğunu bilmesine rağmen vardiya amiri olduğu 27.09.2015 ve 01.10.2015 tarihlerinde evinden mağazaya taksi ile geldiği, aldığı toplam 38,00 TL tutarındaki 563333 ve 441953 nolu taksi fişlerinin arkasına gerçeğe aykırı olarak müşteri mutfak parça değişimi yazarak masraf kasasından aldığı ve davacının doğruluk bağlılığa aykırı davranıp, işverenin güvenini kötüye kullandığı, feshin bu suretle haklı nedenlere dayandığı anlaşıldığından davanın reddi yerine İlk Derece Mahkemesince yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulüne karar verilmesi ve İstinaf Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası ve 6100 sayılı HMK.’un 373. Maddeleri uyarınca uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM :

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 27,70 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 8,20 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 120,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Davalı vekil ile temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak 03.10.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.