Esas No: 2021/16275
Karar No: 2023/4190
Karar Tarihi: 10.05.2023

**10. Ceza Dairesi         2021/16275 E.  ,  2023/4190 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/1994 E., 2021/1655 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : Hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddiyle hükmün onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. Kütahya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.04.2021 tarihli ve 2018/253 Esas, 2021/139 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (b) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

B. ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 28.06.2021 tarihli ve 2021/1994 Esas, 2021/1655 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümdeki hukuka aykırılık düzeltilerek, hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

C. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle; hukuka uygun olması nedeniyle hükmün onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Suçun unsurlarının oluşmadığına,

2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Olay, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağı içeriği, temyiz dışı sanık ... hakkında kullanmak için ayrıca işlem yapılan ... ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan haklarında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen... ve ...'in beyanları ile tüm dosya kapsamına göre; olay tarihinde kışla içerisinde tanık ...'e esrar verdiği gerekçesiyle mahkûmiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince 5237 sayılı Kanun'un uygulanması sırasında 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin hükümde gösterilmemesi nedeniyle hukuka aykırılık düzeltilerek İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Olay, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağı ve tüm dosya kapsamına göre; tanık ...in Uzman Çavuş ...nin yanına giderek hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca işlem yapılan ...'de uyuşturucu madde bulunduğunu, kısa bir süre önce Er Gazinosu arka tarafında para karşılığında uyuşturucu madde alışverişi yaptıklarını söylemesi üzerine ...nin Cumhuriyet savcısına haber vermeden tanık ...'in koğuşuna giderek uyuşturucu maddeyi kendisine vermesini istediği, tanık ...'in de elbise dolabında bulunan kamuflaj üst gömleğinden çıkardığı sigara şeklinde sarılı esrarı teslim ettiği olayda, asker kişilerin içinde bulunduğu ast-üst ilişkisinden dolayı kendisinden uyuşturucu madde ele geçirilen tanık ...'in suç unsurunu rızası ile teslim ettiğinden söz edilemeyeceği görülerek yapılan incelemede;

“Özel Hayatın Gizliliği Hakkı”; Anayasanın 20 nci maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” şeklinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8 inci maddesinin birinci fıkrasında “Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir” şeklinde koruma altına alınmıştır.

Özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Kişinin özel hayatında yaşananların, yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkı, kişinin temel haklarından biridir ve bu niteliği nedeniyle insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde yer almış, tüm demokratik ülkelerin mevzuatında açıkça belirlenen istisnalar dışında devlete, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur. İnsan olmanın doğal bir sonucu olarak askerlerin de bu korumadan yararlanacağı kuşkusuzdur. Bununla birlikte, modern toplumlarda diğer kişi haklarında olduğu gibi özel hayatın gizliliği de sınırsız bir hak niteliğinde değildir. Bazı hallerde bu haklara da müdahale edilmesi gerekebilmekte, kişiler de önemli nedenlerle yapılan bu müdahalelere katlanmak durumunda kalmaktadırlar.

Anayasanın 20 nci maddesinin ikinci fıkrasında özel hayatın gizliliğine ancak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim

kararı ile ya da gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yine bu sebeplere bağlı olarak kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile müdahalede bulunulabileceği hükme bağlanmıştır.

Bunun yanında, Anayasanın 13 üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılabilmesinin şartları düzenlenmiştir. Buna göre, temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilecek ve bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacaktır.

Yine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasında “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir” denilerek bu hakka ancak fıkrada belirtilen koşullarda müdahalede bulunulabileceği ifade edilmiştir.

Özel hayatın gizliliği hakkına müdahale teşkil eden koruma tedbirlerinden biri de aramadır. Bu bakımdan, yasalarda hangi hâllerde aramanın yapılacağı özel olarak öngörülmektedir.

Arama, saklanan bir kişinin veya gizli ve saklı tutulan bir eşyanın, tehlikeyi önlemek için veya adlî amaçlarla meydana çıkarılması için yapılan bir faaliyet olarak tanımlanmaktadır. Dolayısıyla, Anayasanın özel hayatın gizliliği hakkı ile ilgili olarak öngördüğü sınırlamaların uygulanabilmesi için, yapılan işlemin teknik anlamda arama olması gerekmektedir. Teknik anlamda “arama” sayılmayan “denetim” ve “idari kontroller” doğal olarak Anayasanın koruduğu alanın dışındadır. Bu nedenle, idari kontroller için hâkim kararına veya yetkili merci emrine gerek bulunmamaktadır. Bununla birlikte, idari kontrol yapılabilecek olması, idari kontroller sırasında her eşyaya ve her yere bakılabileceği anlamına gelmemektedir.

Askerlik yükümlülüklerini yerine getirmekte olan erbaş/erlere hizmet maksadıyla tahsis edilen ortak yaşam alanlarında ve bu alanlarda yer alan eşyalarında, verilmiş olan düzen ve disipline ilişkin emirlere riayet edip etmediklerinin tespiti maksadıyla birlik komutanının emriyle idari kontroller yapılabilecektir (örneğin soyunma dolaplarının ve kılık kıyafetin amirler tarafından kontrol edilmesi gibi).

İdari kontrollerdeki amaç; düzen, tertip, temizlik ve emirlere riayetin kontrolü olduğundan, örneğin soyunma dolabında görülen günlüğün okunması ve ceketin cebindeki cüzdanın içine bakılması gibi amacı aşan uygulamalar söz konusu olduğunda, arama hukuku ile ilgili düzenlemeler gündeme gelecektir.

5271 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin (e) bendi ve 161 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun olay yerinde

kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir. 5271 sayılı Kanun'un 90 ıncı maddesi hükmüne göre, ihbar ya da şikayet olmadan aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve yetkili mercilerin yakalama yetkisi vardır.

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali ile beşinci fıkrasında "Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askerî makamlar tarafından yerine getirilir." hükmü yer almaktaydı.

Somut olayda suça konu esrarın askeri görevini yapan tanık ...'in koğuşunda ele geçirildiği anlaşıldığından öncelikle "askerî mahal" kavramının tanımlanması gerekir. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 12, 51 ve 100 üncü maddelerine göre askerlerin eğitim, konaklama ve barınmalarına ayrılan yerleşik, bir başka deyişle, askerlerin eğitim, öğretim, tatbikat gibi görev yaptıkları, barındıkları ve konakladıkları yerler “askerî mahal” olarak kabul edilmektedir. (Yener Mutlu Kaynar/İsmail Turgut Kıldan, “Adli Yargı ile Askeri Yargı Arasındaki Görev Uyuşmazlıkları, 5918 sayılı Kanun ve 5982 sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliğinin Anlamı”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:5, Sayı:50, Ekim 2010, s. 28-29.)

Askerî mahallerde Cumhuriyet savcısının talep ve katılımıyla adli arama yapılabilmesi için, herhangi bir hâkim kararına veya Cumhuriyet savcısının yazılı emrine gerek yoktur. Söz konusu yerlerde arama yapabilmek için Cumhuriyet savcısının bu yönde yazılı bir talebi yeterlidir. Ancak arama sırasında Cumhuriyet savcısının hazır bulunması (bizzat, fiilen) zorunludur. Cumhuriyet savcısı hazır olmadan yapılan aramalar hukuka aykırı sayılır. (Hüsnü Aldemir, Adli-Önleme Arama ve Elkoyma, Bilge Yayınevi, ... 2012, s.113-114)

Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir. Somut olayda suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı Kanun'un kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin 5271 sayılı Kanun'un 116 ilâ 119 uncu maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre Cumhuriyet savcısının katılımıyla icra edilmesi gerekmekte iken herhangi bir arama kararı alınmadan arama yapılmıştır.

Olay tutanağı ve diğer tutanaklar incelendiğinde Cumhuriyet savcısının suça ilişkin olarak yapılan işlemlerden hiçbir bilgisi olmadığı, yapılan aramadan sonra Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği anlaşılmaktadır.

Kişinin üstü, yanında taşıdığı çantası, bavulu, arabası, evi ve işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, bu hak Anayasanın 13 üncü maddesine uygun olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8 inci maddesinin ikinci fıkrası, Anayasanın 20 nci ve 21 inci maddelerinin

ikinci fıkralarında belirtilen kapsamda kanunla sınırlanabilir. 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin beşinci fıkrası uyarınca adli arama kararı gerektiren olayda Cumhuriyet savcısına haber verilemeksizin ve herhangi bir arama kararı alınmaksızın yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasanın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası, 230 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı için hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 28.06.2021 tarihli ve 2021/1994 Esas, 2021/1655 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Bozma nedenine göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmesinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Kütahya 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

10.05.2023 tarihinde karar verildi.