Esas No: 2016/10791
Karar No: 2018/14973
Karar Tarihi: 22.11.2018

**17. Ceza Dairesi         2016/10791 E.  ,  2018/14973 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEMYİZ EDENLER : Sanıklar

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanıkların, müştekiler ..., ..., ... ve ...’a karşı eylemlerinin TCK’nın 116/1. maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığının ihlali suçunu oluşturma ihtimaline karşılık zamanaşımı süresi içerisinde işlem yapılması olanaklı görülmüştür.

Ceza Genel Kurulu’nun 2013/13-303 Esas, 2013/296 Karar ve 11.06.2013 tarihli kararında da belirtildiği üzere; ibadet saatinde cami girişinde bulunan ayakkabıların farklı kişilere ait olduğunu bilebilecek durumda olan sanıklar hakkında hırsızlık suçundan mağdur sayısınca hüküm kurulması gerekmekte olup 5237 sayılı TCK’nın 43/2 maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanamayacağı anlaşıldığından tebliğnamedeki sanıklar hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanması gerektiğinden bahisle bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Sokullu Camiinde gerçekleşen mağdur ...'e yönelik eylem nedeniyle hükmün B/4-1 bendinde hüküm kurulduğu halde ve .... adresinden 22/04/2010 günü gerçekleştirilen hırsızlık suçunun mağdurunun ... olduğu, sehven ...'in bu suçun mağduru olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilecek maddi hata olarak kabul edilmiştir.

I-Sanık ... hakkında müşteki ...’e karşı eylemine yönelik kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Anayasa Mahkemesi'nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararları kapsam ve içerik itibarıyla infaz aşamasında mahallinde gözetilebileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre, sanık ...’ın temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye aykırı olarak ONANMASINA,

II-Sanıklar ..., ... hakkında diğer katılan, mağdur ve müştekilere karşı eylemlerine yönelik kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanık ...’nun iddianamede 1. olay olarak adlandırılan Kurtuluş Camiinden, 2. olay olarak adlandırılan Salih ...Camiinden, 5. olay olarak adlandırılan... Camiinden ve 7. olay olarak adlandırılan müşteki ...’ın ikametinin önünden hırsızlık eylemlerinde, kiralamış olduğu araçla temyiz dışı sanıkları suç yerine götürmek, beklemek, eylem son erdikten sonra araçla bulundukları yerden almak suretiyle suçun işlenmesine doğrudan iştirak ettiği gözetilmeden, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 39/1 hükmü uygulanmak suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

2-Müşteki ...’ın Kurtuluş Camiinden çalınan ayakkabısının teşhis esnasında sanık ... ‘ın ayağında olduğu 23.04.2010 tarihli tutanak ile tespit edilmesine rağmen bu eylem yönünden sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 39/1 hükmü uygulanmak suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

3-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır.

TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; sanık ... hakkında telefonu da çalınmış olan müşteki ...’e karşı eylem nedeniyle kurulan hüküm hariç olmak üzere yapılan değerlendirmede; sanıkların suç tarihinde cami ayakkabılıklarından, dosya içerisindeki kıymet takdir tutanağına göre ikinci el değerleri 20TL-100TL arasında olduğu belirlenen ayakkabıları çalma biçimindeki eyleminde sanıklar hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri sebebiyle ceza vermekten vazgeçilmeyecekse de hükmolunan cezalardan TCK’nın 145. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4- Anayasa Mahkemesi'nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/ 85 sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararları kapsamında hak yoksunluklarına ilişkin hükümlerin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ...’nun temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. madde yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca sanıkların kazanılmış haklarının gözetilmesine, 22.11.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.