Esas No: 2012/27670
Karar No: 2013/21929
Karar Tarihi: 18.09.2013

**13. Hukuk Dairesi         2012/27670 E.  ,  2013/21929 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı ... avukatınca duruşmalı, davalı ... avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılardan .... ile ... vekili Avukat ..... ve davacılar vekili Avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davacı ...’in 29.03.2003 tarihinde hidrosefali hastalığı bulunan diğer davacı ...'yı doğurduğunu, davacı annenin hamileliği esnasında davalı hastanede çalışan diğer davalı doktora 01.08.2002-02.08.2002, 11.10.2002 tarihinde muayene olup ultrason filmleri çektirdiği halde hidrosefali hastalığını teşhis edememesi nedeni ile kusurlu olduğunu, erken teşhis halinde hastalığın sonlandırılabileceği gibi erken tedaviye başlanabileceğini, davalıların ağır kusurlarının olduğunu, küçük....n hastalığının tedavisinin imkansız olarak dünyaya gelmesi nedeni ile bakıma muhtaç olduğunu, hem annenin hem de diğer davacı eşin maddi ve manevi yönden zarara uğradığını ileri sürerek küçük ... için 72.759,00 TL maddi tazminat, 36.480,00 TL bakıcı masrafı ile davacı anne ve baba için toplam 6000 TL maddi tazminat ile 40.000 TL manevi tazminata karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu genel kurulunun 6.12.2007 tarihli ve hesap bilirkişinin 27.03.2011 tarihli raporları hükme esas alınarak, davalılar... ve ... hakkındaki davanın davacılar tarafından atiye bırakılması nedeni ile bu davalılar hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davacılar .... maddi tazminat taleplerinin ispat edilemediğinden reddine, davacı.... maddi tazminat davasının kabulüne, davacıların manevi tazminat davasının kabülüne karar verilmiş hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir

Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve istihdam ettiği doktorunun teşhis ve tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesi isteğine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK 386-390)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görememesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunu gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesin hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan 6.12.2007 tarihli Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun raporunda, 29.03.2003 tarihinde doğan küçük Fatmadaki mevcut anomalinin ultrasonografik inceleme ile 18-20. haftalarda sıklıkla tespit edilmesinin bekleneceği, 19.haftada muayene edildiğinde bu anomalinin tespiti gerektiği, dosyada mevcut USG çıktılarına göre omurganın araştırılmadığı, doktor Sunanın eksik tespiti nedeniyle kusurlu olduğu, ancak 33.haftaya kadar kendisine müraacaat olmaması ve tekrar kontrol edilememesi nedeniyle kusur oranının 4/8 olduğu mütalaa edilmiştir. Vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir. Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, her ne kadar davalı doktora 4/8 kusur verilmiş ise de davacı anne Kevserin davalılara muayeneye geldiği tarihlerde bu anomalinin tespit edilip edilemeyeceği hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli açıklama bulunmamaktadır. Kaldı ki, bilirkişi raporu tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakimin de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını denetlemesi gerekir (TMK.nun md. 4, HUMK.nun md. 240). Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir. Açıklanan nedenlerle Adli Tıp Kurumu raporu yetersiz olup, hükme dayanak yapılamaz. Bu durumda mahkemece yapılması

gereken iş, Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, davalıların hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve işlemlerin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor ve hastaneye kusur izafe edilip edilmeyeceğini gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir. Mahkemece değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

2- Dava dilekçesinde davacılar fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak eldeki davayı açmışlar, bilahare ......Sulh Hukuk Mahkemesinin karar celsesinde davacılar vekili fazlaya ilişkin haklarının toplamının 45.000 TL olduğunu imzası ile tasdik ederek talebini bağlamıştır. Davacı taraf bundan sonra talebini arttıramaz. Hakim her iki tarafın iddia ve mudafaalarıyle mukayyet olup ondan fazlasına veya başka bir şeye hüküm veremez". Bu nedenle talebin aşılması suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Yukarıda 1. ve 2.bentte açıklanan nedenlerle davalılar tarafından temyiz olunan mahkeme kararının davalılar yararına BOZULMASINA, 990,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, peşin alınan 2.219,25 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 18.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.