Esas No: 2021/3023
Karar No: 2021/12141
Karar Tarihi: 29.11.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/3023 E.  ,  2021/12141 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın davalılardan ... yönünden reddine, davalı ...Ş. yönünden kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm; davacılar vekili tarafından duruşmalı, davalı şirket vekili tarafından duruşmasız olarak temyiz edilmiş ise de, HUMK'nın 435/7 ve 438/1 maddeleri gereğince temyiz eden davacılar vekilinin süresinde verdiği temyiz dilekçesinde bu yönde bir istemde bulunmamış olduğu anlaşılmakla, sonradan verilen ek dilekçede bildirilen duruşma isteğinin reddi ile temyiz incelemesinin evrak üzerinde yapılmasına karar verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar; müşterek çocukları ...'ın, davalı hastanede diğer davalı doktor ...’in kontrolünde doğduğunu, hamilelik döneminde tüm kontrol, muayene ve takibinin davalı doktor tarafından davalı hastanede yapıldığını, davalı doktorun ısrarı üzerine gerçekleştirilen normal doğumda davacı ...'ın sinirlerinin zarar gördüğünü, sol kolunda fiziksel sorun oluştuğunu ve işlev kaybı meydana geldiğini, bu durumun davalı doktorun mesleğin gerektirdiği gerekli özen ve ihtimamı göstermemesinden kaynaklandığını ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, davacılardan ... için 50.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi, ... için 50.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi, ... için 100.000 TL maddi ve 200.000 TL manevi olmak üzere toplam 500.000 TL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmişlerdir.

Davalı doktor; mesleğinin tüm gereklerini yerine getirdiğini, davacı ...’ın doğum kanalından kurtarılarak yaşamasını sağlamak için omuzları kurtarmaya yönelik tıbben gerekli standart manevraları uyguladığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı şirket; davacıların çocuğunda meydana gelen omuz distosisisinin bir komplikasyon olup, sağlık hukuku yönünden bu durumun izin verilen risk olarak tanımlandığını, davalı doktor ile işlettiği hastaneye atfedilecek bir kusur bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın reddine yönelik olarak verilen karar, davacı tarafın temyizi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 16/10/2018 tarihli ve 2016/28494 E. 2018/9451 K. sayılı kararıyla "... mahkemece, doğum öncesindeki muayene ve tedavilere ilişkin tüm bilgiler (davacı ...'ın doğum anında kaç kiloda olduğu, diyabet hastalığının olup olmadığı) ilgili hastaneden celp edilerek üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli öğretim üyelerinden Kadın Hastalıkları ve Doğum konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, davalı doktorun doğum şekli tercihi ve doğum esnasında aldığı kararlar ve uygulamaların davacı ...'ın sol kolunda meydana gelen engelin oluşmasında davalı doktora ve hastaneye atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, davacı iddialarını karşılayacak şekilde taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerektiği...’’ gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyan mahkemece; alınan bilirkişi raporu ile davacı anne ...'ın boyu ve kilosunun vajinal doğum için uygun olduğunun, gebelik diabeti tanısı olmadığının, bebeğin doğum kilosunun da vajinal doğum için uygun olduğunun, normal doğum yapıldığı esnada bebeğin omuzunun takıldığının, bu durumun önceden öngörülemeyeceğinin, davalı doktor tarafından uygulanan manevraların doğru ve uygun olup kısa zamanda doğumun gerçekleştirildiğinin, aksi halde bebeğin doğum kanalında kalarak ölüm riskinin olabileceğinin, omuzu takılan bebeğin kendiliğinden doğması mümkün olmadığı için hayatını kurtarmak için gerekli tıbbi uygulamanın davalı doktor tarafından yapıldığının belirlendiği, bu nedenle doktora kusur izafe edilemeyeceği, davalı anneye doğum ile ilgili bilgi vermeyi amaçlayan onam formu ile doğum takip formunu sunamayan davalı şirketin kusurlu olduğu, ancak davacı ...'ın omuzunun doğum esnasında takılması ve kol sinirlerinde zedelenme olması hadisesi ile davalı şirketin formları tutma ve arşivlemedeki eksikleri arasında uygun nedensellik bağı bulunmadığı, eş söyleyişle doğumu yaptıran doktora kusur izafe edilemediği için davacı ...'ın bedeninde ortaya çıkan komplikasyon ile onam ve takip formu eksikliği arasında doğrudan bir neden-sonuç bağlantısı bulunmadığı, davalı şirketin bu kusurunun manevi tazminat istemi yönünden değerlendirilmesi gerektiği, davacıların ortaya çıkan sonuç yüzünden manevi üzüntü ve elem yaşadıkları gerekçesiyle; davacıların davalılara yönelik maddi tazminat istemleri ile davalı doktor ...'e yönelik manevi tazminat istemlerinin reddine; davacıların davalı şirkete yönelik manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile davacılardan ... ve ... için 10.000’er TL, ... için 15.000 TL olmak üzere toplam 35.000 TL manevi tazminatın 04/03/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı şirketten alınarak davacılara verilmesine karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili ile davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davacıların tüm, davalı şirketin diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2) Uyuşmazlığa uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun "C) Manevi tazminat" başlıklı 47 nci maddesi; "Hakim, hususi halleri nazara alarak cismani zarara düçar olan kimseye yahut adam öldüğü takdirde ölünün ailesine manevi zarar namiyle

adalete muvafık tazminat verilmesine karar verebilir." hükmünü içermektedir. Bu madde uyarınca davacılar yararına manevi tazminata hükmedilebilmesi için, davalı şirketin işletmekte olduğu hastanede istihdam ettiği diğer davalı doktorun, kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille davacılara zarar vermiş olması gerekir.

Eldeki davada davacılar; davalı doktorun mesleğinin gerektirdiği gerekli özeni göstermemesi nedeniyle, davacı ...'ın doğumu sırasında sol kolunda işlev kaybına uğradığını ileri sürmüşlerdir. Bozma sonrasında alınan bilirkişi raporuyla, davalı doktorun doğum sırasında uyguladığı işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu belirlenmiştir. Gerek bu husus, gerekse davacı ...'ın sol kolunda ortaya çıkan işlev kaybı ile onam ve takip formu eksikliği arasında doğrudan bir neden-sonuç bağlantısı bulunmadığı hususu, mahkemenin de kabulündedir.

Hal böyle olunca, mahkemece; manevi tazminat isteminin koşullarının oluşmadığı gözetilerek, davacıların bu isteminin tümden reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davalı şirket yönünden manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş olması, usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacıların tüm, davalı şirketin diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428 inci maddesi gereğince davalı şirket yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı şirkete iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/11/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.