Esas No: 2016/22659
Karar No: 2019/20094
Karar Tarihi: 04.11.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/22659 E.  ,  2019/20094 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkillinin farklı taşeronlar bünyesinde ... Devlet Hastanesinde 1989' dan 30/09/2012 tarihine kadar kaloriferci olarak çalıştığını, müvekkilinin söz konusu süre zarfında aynı iş sahasında aynı iş yerinde çalışmasına rağmen alt işveren olan farklı taşeron firmalar bünyesinde sigortalı gösterildiğini ve sigortalarının bu taşeron firmalar tarafından ödendiğini, taşeron firmalar ile ... Kamu Hastaneleri Birliği arasında alt işveren-üst işveren ilişkisinin bulunduğunu, müvekkili ile işverenler arasında fiili olarak devam eden belirsiz süreli iş sözleşmesinin mevcut olduğunu, müvekkilinin her yıl sigorta giriş çıkışlarının yapılmasına rağmen zincirleme şekilde her yıl çalışmaya devam ettiğini, müvekkilinin belirsiz süreli iş sözleşmesi şartlarına göre çalıştığını müvekkilinin işten çıkarılırken kendisine ödenmesi gereken yasal haklarının hiç birinin ödenmediğini belirterek fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma alacağı, hafta tatili alacağı, ulusal bayram ve genel tatili, yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan alınarak müvekkiline verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Türkiye Kamu Hastaneleri vekili; Diğer davalı alt işverenlerin bağımsız nitelikte işveren sıfatına sahip olduğunu, davacı ile yapılan iş sözleşmesinin tarafı olduğunu, işçilik alacaklarından davalı şirketlerin sorumlu olduğunu, bu nedenle davalı kuruma husumet yöneltilemeyeceğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı şirketler vekili; davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davalı şirket yönünden davacının kıdem tazminatı talebinin reddine, davalı kurum açısından kıdem tazminatının kabulüne, hafta tatili alacağının tüm davalılar yönünden reddine, diğer alacaklar yönünden davalı Kamu Hastaneleri ile davalı şirketlerin müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının kabulü ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve temyiz nedenlerine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Taraflar arasında davacının kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacaklarından davalı şirketlerin sorumlu olup olmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile eklenen fıkralarda, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları bakımından; alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunacağı, bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmelerinin 4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak sureti ile ödeneceği hususları düzenlenmiştir.6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinde kamu işverenleri arasındaki rücu işlemi düzenlenmiş olmakla birlikte, kamu asıl işvereninin alt işverenlere rücu işlemine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 2/6. maddesi hala yürürlükte olup, anılan kanun hükmü gereğince asıl işveren alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.Bu çerçevede, İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6'ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120'nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6'ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Yargıtay ilke kararlarında işçilik alacaklarından işverenlerin sorumlulukları yukarda belirtildiği üzere kabul edilmektedir. 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen son fıkra ile Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işverene bırakılan işlerde çalışan işçilerin, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin birleştirileceği ve son kamu kurum ve kuruluşu tarafından kıdem tazminatının ödeneceği düzenlemesi getirilmiştir.Buradaki asıl sorun, 112. maddeye eklenen fıkralarla, kamu kurumları açısından kıdem tazminatından sorumluluğun salt son işveren kamu kurumu ile sınırlandırılıp sınırlandırılmadığıdır. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi hükmüne göre kıdem tazminatından asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumluluğunun söz konusu olduğu ve sözü edilen hükümde bir değişiklik yapılmadığı halde Kamu İhale Mevzuatına tabi alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda ödeneceğinin öngörülmesi, işçi açısından seçimlik hakkı bertaraf etmeyeceği gibi davalı asıl işverenin rücü hakkını da ortadan kaldırmayacaktır.Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece, 6552 sayılı Torba Kanun'un 8. maddesi ile alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödenecek olduğu bildirildiği gerekçesiyle sadece davalı Türkiye Kamu Hastaneleri'nin sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki, 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesindeki yeni düzenleme, aynı Kanun'un 2/6. maddesinde yer alan asıl işveren ve alt işverenin işçiye karşı birlikte sorumlu olduğuna ilişkin hükmü ortadan kaldırmamaktadır. Bu yön nazara alınmadan, kıdem tazminatından sadece davalı asıl işveren Türkiye Kamu Hastaneleri'nin sorumlu olduğunun kabul edilerek hüküm tesis edilmesi hatalı olup bu husus hükmü temyiz eden davalı Türkiye Kamu Hastanelerinin de hak alanını ilgilendirmektedir. Açıklanan nedenle davalı şirketler olan ...Tem İnş Tem Medikal Sosyal Hizmetler Tİc. Lt Şti ile davalı ... Yemek Tem. Bilgi İşlem Pey San Tic Ltd Şti'lerinin işyeri devri kurallarına göre son alt işveren olarak, davacının tüm işçilik alacaklarından davalı Türkiye Kamu Hastaneleri ile birlikte sorumlu olduğunun kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Taraflar arasında davacının ihbar tazminatı alacağına hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.Somut olayda, davacının iş akdi 30.09.2012 tarihinde fesh edilmiş olup SGK kayıtlarında da işten çıkış bu tarihtedir. Dosya içindeki belgelerden davacı tarafından 01.10.2012 tarihinde kuruma yaşlılık aylığı için başvuruda bulunulduğu, 12.10.2012 tarihli maaş bağlama konulu yazı ile davacının yaşlılık aylığına hak kazandığı, 01.01.2012 tarihinden itibaren de maaş bağlandığı anlaşılmaktadır. Davacı vekili de 12.01.2016 tarihli celsede; ”Tanık beyanlarına karşı bir diyeceğimiz yoktur. Müvekkilimiz emeklilik sebebi ile iş ilişkisi sona ermiştir. Dosyanın hesap bilirkişisine tevdini talep ediyoruz dedi. “ şeklinde beyanda bulunmuştur. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının iş akdinin emeklilik nedeni ile fesh edildiği sabit olduğundan davacının ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. Sonuç:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 04.11.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.