Esas No: 2013/13046
Karar No: 2014/12565
Karar Tarihi: 12.06.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/13046 E.  ,  2014/12565 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı yasaya muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, sanığın 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrası uyarınca cezalandırılması gerekitği gözetilmeksizin yazılı şeklide hüküm tesisi aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan gümrük idaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücreti hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca, hüküm fıkrasından gümrük idaresi lehine hükmedilen vekalet ücreti kısmının çıkarılmas,ı diğer kısımların aynen bırakılması sureityle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 12/06/2014 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde kolluk kuvvetlerine yapılan ihbarda sanığa ait markette kaçak sigara satıldığının bildirilmesi üzerine yapılan arama sonucunda 146 paket farklı markalarda bandrolsüz sigara bulunmuş, sanık savunmalarında sigaraları işyerine gelen tanımadığı bir kişiden içmek amacı ile aldığını savunmuş ve yapılan yargılama sonunda sanığın ticari nitelikte kaçak sigara bulundurduğundan bahisle mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık ele geçen sigaraları içmek amacıyla aldığını beyan etmiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen sigaraların nasıl ele geçirildiği ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığı noktasında toplanmakta olup, bu durumu irdelemek gerekmektedir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. 12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızm yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir. 20.maddesinde, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 271/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, yani kanuna aykırı elde edilenlerin hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK.nun 111.maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119.maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan haller Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşmamatakdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir.

Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır. Bütün bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında; Hatay Î1 Emniyet Müdürlüğünün

07.04.2011 tarihli arama talebini içeren yazıda, alınan istihbarat doğrultusunda sanığa ait depo olarak kullanılan yerde yüklü miktarda kaçak malzeme olduğunun tespit edildiği belirtilmiş, ancak Cumhuriyet Savcısından arama kararı talep edilmesini gerektirir nitelikte gecikmesinde sakınca bulunan hallerin neler olduğu açıkça gösterilmemiştir. Bu halde suçun aydınlatılmasına yarayacak delil ve emarelerin ele geçirilmesi için CMK'nın 119.maddesi uyarınca ancak hakim kararı ile arama yapılabilir. Cumhuriyet Savcısıda gecikmesinde sakınca bulunan halin ne olduğunu kararında belirtmemiştir. Î1 merkezinde hakimden karar alınması halinde ne gibi mahzurlar doğacağını gösteren ve aciliyeti haklı kılan herhangi bir halden söz edilmemiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan halin kabulü için hakime başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulanamaz hale geleceği hususunda somut olgular bulunmalıdır. Bu durum gerçekleşmeden kural olarak arama kararı verme yetkisi hakime aittir. Cumhuriyet Savcısının gecikmesinde sakınca bulunan haller açıklanmadan verdiği yazılı arama emri CMK.nun 119.maddesine ve dolayısıyla hukuka aykırıdır. Bu şekilde ele geçen deliller de hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Yukarıda maddeler halinde belirtilen Anayasa ve CMK.nun hükümlerine nazaran; usulsüz aramayla ele geçen delillerin hükme esas alınması, hukuk devleti ilkesini zedeleyeceği, kişilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır.

Sanık hiçbir aşamada suçu kabul etmemiştir. Usulsüz arama sonucu ele geçen suç konusu sigaralar yok sayılmalıdır. Sigaralar üzerinde yapılan inceleme sonucu ulaşılan bilgilerin de yasal delil olarak kabulü mümkün değildir.

Anayasanın 38/6, 5271 sayılı yasanın 206/2-a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller hükme esas alınamayacağı ve başkaca sanığın mahkumiyeti için yasal delil bulunmadığından beraati gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.

...

Muhalif Üye