Esas No: 2015/4099
Karar No: 2016/8796
Karar Tarihi: 28.03.2016

**13. Hukuk Dairesi         2015/4099 E.  ,  2016/8796 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

KARAR

Davacılardan ... bel fıtığı nedeniyle davalıya ait hastanede ameliyat olduğunu, ameliyattan önce sadece kendisinde ağrı olmasına rağmen ameliyattan sonra sakat kaldığını, idrarını tutamadığını, cinsel gücünü kaybettiğini, ameliyattan sonra ayaklarında hissizlik oluştuğunu söylemesine rağmen kendisine ameliyatın başarısız geçtiğini söylemediklerini, bu hissizliğin narkozdan kaynaklı olduğunu ve geçici olduğunun söylendiğini, davalı hastanenin yanlış teşhis ve tedavisi sonucu sakat kaldığını ileri sürerek kendisi, eşi ve çocukları için 1.000,00 TL maddi, 253.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 236.000,00 TL maddi ve manevi tazminatın davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya elverişli değildir. Şöyle ki; Davanın temeli, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76.md., 6100 sayılı HMK. 33.md.) Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı hastanenin vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK. 386, 390. md.) Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (BK. 390/II). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (BK. 321/1 md.) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olaya baktığımız da, mahkemece Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan, daha sonra davacının itirazı üzerine Adli Tıp Kurumu Genel Kurul' dan alınan raporlar nazara alınarak hüküm kurulmuştur. Dosyada mevcut Adli Tıp raporlarının hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı anlaşılmıştır. O halde, mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek aralarında Nöroşirurji ve nöroloji uzmanının da bulunduğu, konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalının açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalının sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesinden ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davacıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazların reddine, peşin alınan 25,20 TL harcın istek halinde davacılara iadesine, 28/03/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.