Esas No: 2016/14829
Karar No: 2020/3485
Karar Tarihi: 03.03.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/14829 E.  ,  2020/3485 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK(İŞ) MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... SGK sicil nolu vekil eden davacının davalıya ait ... Linyit İşletme Müdürlüğü kaynak atölyesi işyerinde, kaynakçı ustası olarak alt işveren yanında 01/10/2007 tarihinde hizmet akdiyle çalışmaya başladığını, aralıksız olarak çeşitli alt işverenler yanında çalıştıktan sonra müvekkilinin iş akdine 30/09/2013 tarihinde haksız yere son verildiğini, müvekkilinin iş akdine haksız yere son verildiği halde, iş akdinin feshinde kıdem ve ihbar tazminatları ile çalışıp da hak ettiği yıllık ücretli izin alacaklarının ödenmediğini, müvekkilinin son aylık brüt ücretinin 1.815,27 TL olduğunu ve bunun dışında kendisine yemek ve servis yardımı yapıldığını, müvekkilinin işyerindeki toplam hizmet süresinin dikkate alınarak giydirilmiş brüt ücreti üzerinden hesaplanacak; 4857 Sayılı İş Kanununun 17. Maddesi uyarınca 56 günlük tutarında ihbar tazminatının, 4857 Sayılı İş Kanununu 120 ve geçici 6. Maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1475 Sayılı İş Kanununun 14. Maddesi gereğince hesaplanacak kıdem tazminatının, 1475 sayılı İş Kanununun 49 ve 56. Maddeleri uyarınca belirlenecek yıllık ücretli izin alacaklarının kendisine ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı TKİ vekili cevap dilekçesinde özetle; lacakların zamanaşımına uğradığını, kurumlarının 233 sayılı KHK hükümlerine tabi olduğunu, bu KHK.nın 15/1 maddesine göre; sermayesinin tamamı Devlete ait teşebbüsler, işletmelerini müessese halinde teşkilatlandırabilirler. Bu hükme dayanarak, TKİ Yönetim Kurulunca 12.02.2004 tarih, 27143 nolu karar ile ... Linyitleri İşletmesi -Soma Müdürlüğü'nün ticaret unvanı TKİ Sınırlı Sorumlu ... Linyitleri İşletmesi Müdürlüğü'ne dönüştürülerek, tüzel kişiliğe sahip olan Müessese Müdürlüğü kurulduğunu, aynı karar ile ... İşletme Müdürlüğü de ... Linyitleri Müessese Müdürlüğü'ne bağlandığını, 233 sayılı KHK'NIN 16/1 ve 2. maddelerinde müesseselerin tüzel kişiliğe sahip olduğu ve KHK'da saklı tutulan hususlar dışında özel hukuk hükümlerine tabi olduğu açıkça belirtildiğini, bu sebeple husumetin ... aleyhine yöneltilmesi yasaya, usule ve içtihatlara aykırı olduğunu, ... Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğü'ne bağlı ... Linyitleri İşletmesinin kaynak işi 4734 sayılı Kamu İhale Yasası'nın 3/g maddesine göre açık ihale usulü ile ihale edildiğini, bu işe en uygun teklif veren firmalara bu iş verildiğini, davacı işçinin de müteahhit firmaların işçisi olarak çalıştığını, işletmeleri ile müteahhit firmalar arasında üst işveren-alt işveren ilişkisinin de mevcut olmadığını, işletmelerinin iş sahibi konumunda olup, müteahhit firmanın ise yükümünü yerine getirirken işyeri açıp işçi çalışırtırmak durumunda olduğundan, işveren konumunda olduğunu, ihale makamı konumundaki işletmelerinin sorumluluğunun ise; İş kanununun 36.maddesinde belirtildiği üzere müteahhit ve taşeronlarca ücretleri ödenmeyen işçilerin bulunup bulunmadığını, ücretleri ödenmeyenler varsa her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarına kadar olan kesimini müteahhit taşeronlardan istenecek bordrolara göre hak edişlerden kesilerek ödenmesi ile sınırlı olduğunu, husumetin müvekkili kuruma yöneltilmiş olmasının yerleşik Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu, Teknik Şartnamenin başlangıcında belirtildiği gibi "İhalede ... İşletme Müdürlüğü, ihale kısmını değil tamamını ihale ettiğinden 1475 Sayılı İş Kanunu'nun l.ve 21. maddeleri anlamında alt/üşt işveren nosyonu içerisinde mütalaa edilmeyecektir" Yargıtay kararları da işin anahtar teslimi olduğunu gösterdiğini, bu durumda işletmelerine husumet düşmeyeceğini, hizmet Alımları Tip Sözleşmesi'nin 20 maddesine göre "Yüklenici sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı porsonele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve genel Şartnamenin Altıncı bölümünde belirlenmiş olup, yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür" şeklinde olduğunu, ... İşletme Müdürlüğünün hizmet ihalesi ile iş alan firmaların ise asıl işverenler olduğunu, davacı işçinin herhangi bir hak ve alacağı var ise, bu davada husumetin firmalara yöneltilmesinin gerekeceğini, bu nedenle yasa, usul ve içtihatlara aykırı olarak işbu davanın husumet yönünden reddini, davacı işçinin kurumlarının işçisi olmadığından kurumlarının da ihbar, kıdem gibi haklarından dolayı sorumluluklarının olmadığını, davacı işçinin belirli süreli hizmet akti ile müteahhit yanında çalıştığını savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; SGK kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının davalıya ait işyerinde 01.10.2007-30.09.2013 tarihleri arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile farklı teşaron firmalar yanında işçi olarak çalıştığı, davalının ihale makamı olduğu ve aynı zamanda emir ve talimatları verdiği, işin davalı kuruma ait işyerinde devam ettiği, bu nedenle üst işveren sıfatının bulunduğu öte yandan 4857 sayılı İş Kanununun 2/6 maddesinde; bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde iş alan diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı bu iş yeri ile ilgili İş Kanunundan doğan yükümlülükleri konusunda asıl işveren ile birlikte sorumlu olduğunun belirtildiği, bu bakımdan davalının sorumluluğunun açık olduğu, davalının işyerinde, davacı ile birlikte çalışan tanık işçilerin beyanları ve dosyaya davalı tarafından sunulan evrakların incelenmesi neticesinde davalı kurumun davacının hak ettiği kıdem tazminatını ödediklerine dair her hangi bir yazılı delil sunmadıkları ve davacının 5 yıldan fazla işçi sıfatıyla çalışmış olması nedeniyle kıdem tazminatı talebinin kabul edilmesi gerektiği öte yandan davalı tarafından yıllık izin belgesi sunulamadığından davacının yıllık izin alacağı talebinin de yerinde olduğu kanaatine varıldığı,ayrıca her ne kadar davalı vekili davacının kadrolu işçi olarak davalı iş yerinde yeniden işe başladığını belirtmiş ise de davacının işten ayrıldığı tarihin 30/09/2013 ve kadrolu olarak işe başlama tarihinin 15/01/2014 tarihi olduğu dikkate alındığında aradan belirli bir sürenin geçtiği iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği yada davacının kendi isteğiyle işten ayrılmış olduğu hususunun ispat edilemediğinden davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı dava dilekçesinde, iş akdine 30/09/2013 tarihinde haksız olarak son verildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise, davacının iş akdinin kıdem tazminatına hak kazanamayacak şekilde feshedildiğini savunmuştur.

Yargılama aşamasında duruşmada dinlenen davacı tanığı ... ”...... hatırladığım kadarıyla 2013 yılında TKİ nin asıl kadrosuna geçtiği için taşeron firmadan ayrılmak durumunda kaldı.Ben halen taşeron firmanın elemanı olarak çalışırım ...” şeklinde beyanda bulunarak, davacının TKİ kadrosunda çalıştığını ifade etmiştir. Davacıya ait hizmet döküm cetvelinde de davacının fesih yapıldığını iddia ettiği 30/09/2013 tarihinde çıkışı yapılmış, 15/01/2014 tarihinde işe girişinin yapıldığı tespit edilmiştir.

Bu delil durumu karşısında, davacının yukarıda belirtilen işyerine girişinin yapılmasının, bir işyeri - işçi devri mi yoksa fesih mi olduğu hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra, feshe bağlı haklarla ilgili bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.03.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.