Esas No: 2015/5693
Karar No: 2018/7713
Karar Tarihi: 24.12.2018

**14. Ceza Dairesi         2015/5693 E.  ,  2018/7713 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi.

Üst Cumhuriyet Savcısının 12.04.2013 tarihli dilekçesiyle, iddianamedeki anlatıma göre sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ek savunma hakkı verilerek mahkûmiyet hükmü kurulması gerektiği düşüncesiyle temyiz etmiş ise de; temyiz aşamasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden incelenebilecek bir hüküm bulunmadığından Üst Cumhuriyet Savcısının temyiz istemi inceleme dışı bırakılarak yapılan değerlendirmede gereği düşünüldü:

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olarak zamanaşımı süresi içerisinde kamu davası açılası mümkün görülmüştür.

Mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanlarına, sanık savunmalarına, iddia ve kabul edilen eyleme ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın üzerine atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden beraat yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.12.2018 tarihinde üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan, sanığın 5237 sayılı TCK’nın 103/1a, 62,53. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ilişkin, Yeşilova Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.03.2013 gün ve 2010/110-2013/36 E-K sayılı hükmünün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 24.12.2018 gün ve 2015/5693-2018/7713 sayı ile;

‘Mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanlarına, sanık savunmalarına, iddia ve kabul edilen eyleme ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın üzerine atılı çocuğun basit insel istisamarı suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi’ isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yeşilova Asliye Ceza Mahkemesinin 20.03.2013 gün ve 2010/110-2013/36 E-K sayılı ilamının Yargıtay 14. Ceza Dairesince vaki temyiz incelenmesinde, sayın daire çoğunluğu ile ihtilafımız iddianamede sanığa isnad edilen suçun subutuna ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından; 29.08.2010 tarihinde saat: 15:30 sarılarında temyiz dışı sanık ...’ın 13 yaşındaki mağdure ’ı zorla kolundan tutarak, sanık ...’ın kullandığı araca bindirdiği, daha sonra üçünün birlikte Yeşilova İlçesi Maden ocağı mevkiine geldikleri, burada ormanlık tenha bir alanda, sanık ...’ın Aysun ile para karşılığı birlikte olduğu, mağdure ’ın ise aracın dışında beklediği, sonrasında sanık ...’nin Aysun’u araçtan indirerek ‘çalıların arasında bekle’ dediği, mağdure Sultan’ı aracın arkasına bindirdiği, pantolonunu indirip, kendi cinsel organını gösterip, mağdureyi öptüğü, elini tuttuğu, ancak mağdurenin izin vermemesi üzerine daha ileriye gidemediği anlaşılmıştır.

Mağdurenin aşamalardaki beyanları genel hatları ile bu şekildedir.

Mahkeme aşamasında dinlenen bilirkişi eğitimci beyanında: çocuğun mahkeme huzurundaki beyanları samimi olup, her ne kadar bazı çelişkiler mevcut ise de; bunun korkudan kaynaklı olduğu, halen korku yaşadığını belirtmiştir.

Sanık ilişkiden önce mağdura telefon almış, aramalarında kendisiyle ilişkiye gireceğini beyan etmiştir.

Sanık ... beyanında, Hulisi ile mağdurenin araçta üzerlerinde battaniye olduğu halde uzun süre kaldıklarını belirtmiştir.

Sanık suçlamayı kabul etmemiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103 ‘üncü maddesinde çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.

Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel istismar değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim. sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel istismar, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır.

Bu bilgiler ışığında olay değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde sanığın temyiz dışı sanıkla mağdureyi araçla götürüp, tenha bir alanda önce temyiz dışı sanıklar cinsel ilişkiye girdiği, akabinde mağdureyi yanına çağırarak vücuduna dokunup, öpmeye çalıştığı, kendi cinsel organını mağdureye gösterdiği, vücut temasının mevcut olduğu, sanığın mağdureye bakire olduğundan dolayı ilişkiye girmeyeceğini beyan ettiği, davranışlarının basit cinsel istismar boyutunda kalarak mağdurenin vucut dokunulmazlığını ihlal ettiği gözetildiğinden yerel mahkemenin kararının isabetli olduğu anlaşıldığından sayın çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir.