Esas No: 2008/20199
Karar No: 2010/5520
Karar Tarihi: 23.03.2010

**2. Hukuk Dairesi         2008/20199 E.  ,  2010/5520 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ankara 10. Aile Mahkemesi

TARİHİ :29.07.2008

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hükmün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle duruşma için tayin olunan 23.03.2010 günü duruşmalı temyiz eden müdahil ...Tütekim Malları AŞ.vekili Av. ... ve karşı taraf temyiz eden davacı vekili Av. H.Ö. geldi. Davalı H. S.ile dahili davalı A. R. P.gelmedi. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre müdahil davalı Birmaş Tüketim Malları A.Ş. vekilinin temyiz itirazları yersizdir.

2-Davacı M. P.'un temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Dava konusu taşınmazın davacı ile davalılardan A.R. P.’un aile konutu olduğunda tarafların arasında bir çekişme bulunmamaktadır. Konut üzerinde hak sahibi olan A. R. P.’un, bu taşınmazını 21.03.2007 günü 5162 yevmiye nolu işlemle saat 11.32’de kızkardeşi diğer davalı H. S.’e devrettiği, devralan H.’nin de aynı gün ilk işlemden yirmi iki dakika sonra saat 11.54’de 5166 yevmiye nolu işlemle, kocanın ortağı olduğu dava dışı ....... Pazarlama Turizm Gıda Tic.Ltd. Şti.’nin doğmuş ve doğacak borçlarına teminat oluşturmak üzere diğer davalı ...Tüketim Malları A.Ş. lehine taşınmaz üzerinde ipotek tesis ettirdiği anlaşılmaktadır.

Aile konutunun, hak sahibi koca tarafından davalı H.’ye devrinin geçerliliği, yasal olarak davacı eşin açık rızasına bağlıdır.(TMK.md.194/1) Devir işlemi bu rıza alınmadan gerçekleştirildiğine göre devralanın kazanımı; ancak iyiniyetli olması halinde korunabilir.(TMK.md.1023) Taşınmazı devralan Hamdiye, devredenin kızkardeşidir. Yapılan devir işleminin aile konutuyla ilgili olduğunu bilmiyor olması mümkün değildir. Öyleyse, Hamdiye’nin taşınmazın mülkiyetini kazandığı kabul edilemez. R.alınmadan gerçekleştirilen işlem bağlayıcılığı olmadığına göre, Hamdiye üzerindeki ayni hak tescili “yolsuz tescil” niteliğindedir. Bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ve bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi ise; bu tescile dayanamaz.(TMK.md.1024/1) Toplanan delillerden ve işlemlerin yapılış sırası ve saatine göre taşınmaz üzerinde lehine ipotek tesis edilen ... A.Ş.’nin yolsuz tescili bildiği sabit olmuştur. O halde ipotek tesisine ilişkin tescil işleminin terkinine karar verilmesi gerekirken buna ilişkin isteğin reddi doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2.bentte gösterilen nedenle BOZULMASINA, hükmün bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerinin yukarıda 1.bentte gösterilen nedenle ONANMASINA, duruşma için taktir olunan 750.00 TL. vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, aşağıda yazılı temyiz ilam harcının temyiz eden davalılara yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna 60.00 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, temyiz peşin harcının yatıran davacıya geri verilmesine, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.23.03.2010 (Salı)

KARŞI OY YAZISI

Aile konutunu devralan H.’nin kötüniyetli olduğu, bu nedenle kazanımının korunamayacağı, onun üzerine “devirle” gerçekleştirilen tescil işleminin “yolsuz tescil” niteliğinde olduğunda değerli çoğunlukla aramda bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Ancak, bir tescilin yolsuz olması, ipoteğin dayandığı hukuki nedeni de geçersiz kılmaz. İpotek, bir alacağın teminatıdır. Dayadığı alacak ve rehin sözleşmesi geçersiz ise ipoteğin sicile tescili "yolsuz" duruma düşer. Davacının ne ipotekle teminat altına alınan alacakla ne de rehin sözleşmesiyle bir ilgisi vardır. İpotek tesis ettiren şahıs, davacının eşi olmadığına göre, ipotek tesisine ilişkin işlem de Türk Medeni Kanununun 194/1.maddesi kapsamında "diğer eşin açık rızasına bağlı" sınırlama işlemi değildir. Davacının ipotek tesis edilen konut üzerinde ayni bir hakkı bulunmamaktadır. O nedenle, ipoteğin kaldırılması isteğinin reddinde bir isabetsizlik yoktur. Davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle değerli çoğunluğun yukarıda (2.) bentteki bozma görüşüne iştirak etmiyorum.

KARŞI OY YAZISI

Davada, ipoteğin kaldırılmasına konu edilen konutun aile konutu olduğu konusunda bir çekişme bulunmamaktadır. Türk Medeni Kanununun 194.maddesi gereği, aile konutunun devri veya aile konutu üzerindeki hakların sınırlanması diğer eşin “açık rıza” sına bağlıdır. Diğer eşle aile konutunun devri veya hakkın sınırlanması için hukuksal işleme girişenin açık rıza durumunu usulünce kanıtlaması gerekir. İşlemin tarafı olmayan üçüncü kişi, bir başka işlemle benzer bir hak elde etmişse; açık rızanın kanıtlanamadığı durumda, öncelikle Türk Medeni Kanununun 3.maddesi gereğince iyiniyetli sayılmak; kanıt yükü, üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ileri süren tarafta olmalıdır. Üçüncü kişinin durumu bildiği veya bilmesi gereken, bir konumda olduğu yani kötüniyetli olduğu kanıtlandığı takdirde kazanımı korunmayacaktır.Davaya konu olayda, davalı üçüncü kişi B.Tüketim Malları AŞ.’nin işlemde kötüniyetli olduğu usulünce kanıtlanmış değildir. Bunun sonucu olarak; yerel mahkemenin ipoteğin kaldırılmasına yönelik istemin reddine karar vermesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün bu bölümünün de onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle; değerli çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.