Esas No: 2020/6936
Karar No: 2020/7220
Karar Tarihi: 15.12.2020

**10. Hukuk Dairesi         2020/6936 E.  ,  2020/7220 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : ... İş Mahkemesi

Dava, meslek hastalığından sürekli iş göremezliğe uğrayan maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle maddi tazminat istemlerinin kabulüne, manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili asıl dosyanın dava dilekçesinde özetle: Davacının davalıya ait işyerinde gürültülü bölümlerde çalışmasından dolayı işitme kaybının meydana geldiğini, işitme kaybı nedeniyle davacının meslekte kazanma gücünü 41,9 oranında kaybettiğini belirterek, 1.000 TL maddi ve 100.000 TL manevi tazminatın meslek hastalığının tespiti tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiş, 13/11/2015 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 13.157,70 TL’ye artırmıştır.

Davacı vekili asıl dosya ile birleştirilen 2019/12 esas sayılı dava dosyasının dava dilekçesinde özetle: davacının %45 oranındaki sürekli iş göremezlik oranına göre ek 48.212,04 TL maddi tazminat isteminde bulunduğu anlaşılmıştır.

II-CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacıya işçi sağlığı, iş güvenliği eğitimleri ile yaptığı işle ilgili eğitimlerin verildiğini, işe girişte sağlık raporu ve işin devamı süresince her yıl işyeri hekimlerince muayene raporu aldırıldığını, işyerlerinde gürültü ölçümlerinin düzenli olarak yapıldığını, gürültülü yerlerde çalışanlara kişisel koruyucu olarak uygun kulak muhafazası ve kulak tıkaçları verildiğini, gürültülü yerlerde çalışan işçilerinin kulak işitme testlerinin düzenli olarak yapıldığını, hastanelerden gelen raporlar doğrultusunda işçileri daha hafif ve gürültüsüz işlerde çalıştırıldığını, işyerinin her yıl Çalışma Bakanlığı müfettişleri tarafından denetlendiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; “Asıl ve Birleşen davalar birlikte değerlendirilerek; Maddi tazminat talebinin kabulü ile, 61.369,74-TL maddi tazminatın, maluliyetin kesin olarak belirlendiği 17/04/2014 tarihinden itibaren yürütülen yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Manevi tazminat talebinin ise kısmen kabul kısmen reddi ile, takdiren 35.000,00-TL manevi tazminatın 17.04.2014 tarihinden işletilecek yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,” şeklinde karar vermiştir..

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; “Mahkemece, ... Maden Mühendisliği Fakültesinden biri profesör, diğeri doçent 2 maden mühendisi ile ... Üniversitesi KBB Anabilim dalından bir doçent doktordan oluşturulan üç kişilik bilirkişi heyetinden alınan 02/02/2011 tarihli raporun, İş Kanunu'nun 77. maddesi ile işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatı hükümleri irdelenerek, işverenin alması gerekli önlemlerin olup olmadığı, varsa bunların neler olduğu, işverenin hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususların ayrıntılı bir biçimde belirtilmesi suretiyle düzenlendiği, gerekçeli, hüküm tesisine elverişli ve yeterli olduğu, kusur oranlarının dayanakları belirtilmek suretiyle tespit edildiği anlaşıldığından davalı vekilinin kusur oranlarına yönelik itirazı yerinde görülmemiştir.

Sigorta müfettişinin hazırladığı 11/09/2008 tarihli raporda işverenin gerekli güvenlik önlemlerini aldığı, 2 yılda bir kulak odyogramlarının çekildiği belirtilse de, rapor tarihindeki durumun sigortalının gürültülü ortamda çalıştığı yaklaşık 25 yıllık dönemin tamamını yansıtması mümkün görülmemiştir. Sigortalının genellikle sondajcı ve kamyon sürücüsü olarak çalıştığı, sondaj çalışmalarındaki ses düzeyine ilişkin bir delil saptanamadığı, işyerinde sigortalıya kulak tıkacı verilmiş ise de, tıkacın koruyucu etkisinin ne kadar olduğu, yeterli olup olmadığı hususları tespit edilememiş olup bilirkişi heyeti tarafından tüm bu hususlar gözetilerek kusur oranları tespit edildiğinden davalı tarafın aksi yöndeki itirazlarına itibar edilmemiştir.

Her ne kadar SGK tarafından aynı Mahkemede açılan 2015/16 E, 2016/4 K. Sayılı rücu davasında alınan kusur raporunda sigortalının %30, davalı TKİ'nin %60 oranında kusurlu oldukları, olayda %10 oranında kaçınılmazlık bulunduğu tespit edilmiş ise de, söz konusu dosya eldeki dosya açısından güçlü delil olsa da sigortalının rücu dosyasında taraf olmadığı ve kararın henüz kesinleşmediği, 24 yaşında çalışmaya başlayan davacının 25 yıl kadar davalıya ait yer altı ve yer üstü sahalarında çalışması, işverenin işçi sağlığı ve iş güvenliğini temin yönünde her türlü önlemi alma, alınan önlemlerin uygulanıp uygulanmadığını denetleme sorumluluğunun bulunması karşısında davacı sigortalıya %30 kusur atfına ilişkin kusur raporuna itibar edilmemiştir. Zira eldeki dosyada aldırılan kusur raporunun oluşa ve Mahkemenin fiili tespitlerine daha uygun olduğu, dolayısıyla güçlü delilin aksinin eş değer bilirkişi raporuyla ispatlandığı değerlendirilmiştir.

Tarafların kabul edilen kusur oranı, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, olayın oluş şekli, işgöremezlik oranı, hastalığın ve sürekli iş göremezlik oranının tespit tarihleri dikkate alındığında yerel mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarı dosya kapsamına uygun olduğundan bu yöne ilişkin istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir.

Davanın niteliği dikkate alındığında hüküm altına alınan tazminat miktarlarının tamamına davacının sürekli iş göremezlik oranının kesinleştiği tarihten itibaren faiz işletilmesi yerindedir.” gerekçesiyle “Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle: tek bir kusur raporu ile yetinilmesinin hatalı olduğunu, SGK tarafından açılan ... İş Mahkemesinin 2015/16 Esas sayılı dava dosyasında iş bu dosyadakinden farklı kusur oranlarının benimsendiğini, davacının 2002 yılından öncesinde sondaj makinesi ile alakalı bir işte çalışmadığı için yüksek sese maruz kalmadığı 15/09/2002 tarihinden itibaren ise oklit olarak tabir edilen kamyonların işyerinde kullanılması nedeniyle yüksek sese maruz kalma iddiasının gerçeği yansıtmadığı çünkü iddia edilen kamyonların davacının çalıştığı dönemlerde kullanılmadığı, davacının kullandığı kamyonun yüksek gürültü düzeylerine ulaşan ses çıkarmadığını, davacıya periyodik muayene uygulandığını, işitme kaybının işyeri çalışma koşulları ile illiyet bağının olmadığını, aynı şikayetlerde bulunan işçilerin olmadığını, 20/11/2008 tarihinde %19,4 oranındaki sürekli iş göremezlik oranı 26/01/2010 tarihinde %41,9’a erişmiş olup prevü ve işyerlerinde yapıla ölçümlere göre bu tarihler arasında gürültüsüz ortamlarda çalışmıştır, bu durum hastanedeki işitme testinin tam olarak gerçeği yansıtmadığı düşüncesini akla getirdiğini, ıslah için ıslah tarihinden faize hükmedilmesi gerektiğini, manevi tazminatın da fahiş miktarda olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplerle temyiz edenin sıfatına temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir

2- Dava, meslek hastalığı sonucu sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

4857 sayılı Kanun'un 77. maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.

4857 sayılı Kanun'un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37. maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

Gerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77. maddesi gerekse 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. ve 5. maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2. maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.

İşverenin sorumluluğu kapsamında kaçınılmazlık incelendiğinde; işveren tarafından tüm önlemler alındığı ve kazalı da bu önlemlere uyduğu halde kaza/hastalık meydana gelmişse ancak bu durumda kaçınılmazlıktan söz edilebilecektir. “Kaçınılmazlık sosyal sigortalar uygulamasında, hukuksal ve teknik anlamda, olayın meydana geldiği tarihte geçerli olan bilimsel ve teknik tüm önlemlere rağmen zararın meydana geldiği ve önlenemediği durumları anlatan bir kavram…”(Prof.Dr. ..., Kurumun işverene Rücuu-Olayda Kaçınılmazlık Durumu, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 185) olup; bu halin kabulünün şartı, “…vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusu olmasıdır. Umulmadık bir hal kaçınılmazlık olarak nitelenemeyecektir. Ummamak, ummayı düşünmemek ve zarar verici olay ile karşılaşmak, kaçınılmazlık olarak değerlendirilemez.” (Prof.Dr. ..., Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İşverene Rücuya Nasıl Bakıyor?, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 139)

32 yıl formülü olarak adlandırılan ve yer altı kömür madeni işyerlerindeki toz oranının mevcut teknolojik imkanlarla belirli bir oranın altına indirilmesinin mümkün olmadığı ve yer altı çalışma koşulları tümüyle kontrol altına alınamayacağı için, 32 yıllık bir çalışma süresi sonunda meslek hastalığı üzerinde belirli oranda kaçınılmazlığın etkili olacağı kabulünden hareket eden yaklaşımın, yer altı kömür madeni işyeri dışındaki çalışmalardan kaynaklanan meslek hastalıklarına ilişkin kusur incelemesinde esas alınması mümkün bulunmamaktadır. Aksine yaklaşım, her tür meslek hastalığının oluşumunda belirli oranda kaçınılmazlığın etkili olacağı kabulüne yol açacaktır. Böylesi bir yaklaşım ise, gelişen bilimsel ve teknolojik imkanlar ile sosyal güvenliğin yöneldiği amaçla bağdaştırılamaz.

Eldeki davada, davacı sigortalının davalı işveren şirkete ait işyerinde çalışması sırasında meslek hastalığı niteliğinde sensörinöral işitme kaybına uğradığı, bu meslek hastalığı nedeniyle sürekli iş göremezlik oranı 20/11/2008 tarihli kurum sağlık kurulu raporunda %19,4 olarak tespit edilmişken, 26/01/2010 tarihli kurum sağlık kurulu raporunda %41,9 olarak tespit edildiği, davacı tarafça açılan maluliyet tespiti davası neticesinde ise Atk Genel Kurulundan alınan 17/04/2014 tarihli rapor esas alınarak bu tarihten itibaren %45 oranında sürekli iş göremezlik oranı tespit edildiği, hükme esas kusur bilirkişi heyetinden alınan 02/02/2011 tarihli raporda %41,9 oranındaki sürekli iş göremezlik oranı üzerinden 32 yıl formulüne göre davalının %80,12 oranında kusurlu olduğu tespit edilmişken, meslek hastalığının gelişmesinde %19,88 oranında kaçınılmazlığın bulunduğunun tespit edildiği, aynı olay ile ilgili kurum tarafından açılan rücu dava dosyasında ise bilirkişi heyetinden alınan 06/01/2015 tarihli rapora göre davalı işverenin %60, davacının %30 oranında kusurlu olduğu kabul edilmişken, meslek hastalığının gelişmesinde %10 oranında kaçınılmazlığın bulunduğu tespit edilmiştir.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olayda hükme esas alınan kusur raporunun hatalı olduğu gözetilerek, rücu dava dosyasındaki kusur raporu da dosya kapsamını getritilip, davacının %45 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı dikkate alınıp 32 yıl formulünün de dikkate alınamayacağı gözetilerek alanında uzman iş güvenliği uzmanları ile KBB alanında uzman hekim bilirkişiden rapor alınarak tarafların kusur oranları ile olayda kaçınılmazlığının bulunup bulunmadığının tartışılması, alınacak bu kusur raporu ile, davacının sürekli iş göremezlik oranın yukarıda işaret edilen raporlar ve maluliyet tespiti davası sonuca göre yıldan yıla farklılık arz ettiği dikkate alınarak, işaret olunan tarihlerden itibaren kademeli olarak sürekli iş göremezlik oranın, (davalı lehine usuli kazanılmış hak teşkil ettiği belirgin olan) 16/03/2017 tarihli hesap raporuna uygulanması, bu rapordaki bilinen (işlemiş) dönemin ileri çekilmemesi suretiyle maddi tazminat alacağının belirlenmesi gerekirken; yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, davalı tarafından yatırılan harcın istem halinde iadesine 15/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.