Esas No: 2013/20497
Karar No: 2014/4094
Karar Tarihi: 18.02.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/20497 E.  ,  2014/4094 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Samsun 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 31/05/2013

Numarası : 2013/267-2013/421

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Davacı, normal mesainin 08.00-17.30 olması gerekirken devamlı olarak akşam 19.00-sabah 08.00 arası ve gececi olarak kesintisiz 13 saat fazla mesai yaparak çalıştığını ancak fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek fazla çalışma alacağı ve sair işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili ise davacının herhangi bir fazla çalışma, hafta sonu, genel tatil çalışmasının bulunmadığını savunarak davanın reddine talep etmiştir.

Mahkemece toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının iddia ettiği hizmet süresi içerisinde yer alan 30.12.2008-11.05.2009 tarihleri arası çalışma çekişme konusudur. Bu dönem ile ilgili olarak açılan hizmet tespit davası Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 2013/15127 Esas nosunda temyiz inceleme sırasını beklemektedir.

Taraflar arasında hizmet süresi çekişmeli olduğuna göre açılmış ve Yargıtay incelemesinde olduğu anlaşılan hizmet tespit davasının sonucunun beklenilmesi gerekirken taraflar arasında çekişmeli olan hizmet süresi de dahil edilerek davacının iddia ettiği süre üzerinden alacakların hesaplanması hatalıdır.

Yapılacak iş, hizmet tespit davasının sonucu beklenilerek çıkacak sonuca göre bir karar vermektir. 2-Kabule göre de; hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına göre davacının gececi olarak 19.00-08.00 saatleri arası 1,5 saat ara dinlenme ile günlük 11,5 saat çalıştığı, davacının günlük çalışmasının 7,5 saati aştığı gibi haftalık 45 saatin de üzerinde olduğunu, davacının gece çalışmasının günlük 11,5 saat olduğunu haftalık ise 24 saat fazla çalışma yaptığı hesap edilmiş, mahkemece yapılan bu hesaplama uyarınca fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır.

Ancak davacının tüm çalışması gece çalışması olarak kabul edilmiş ise de, davalı işyerinde Postalar Halinde Çalışma Yönetmeliği kapsamına giren bir çalışma biçimi olmadığından 4857 sayılı Yasanın 69.maddesi uyarınca davacının sadece 20.00-06.00 saatleri arasındaki çalışması gece çalışması olarak kabul edilmelidir. 19.00-20.00 ve 06.00-08.00 saatleri arasındaki çalışması ise gündüz çalışması kabul edilmeli, gece döneminde daha çok dinlenmeye ihtiyaç duyulacağı dikkate alınarak 20.00-06.00 saatleri arasındaki çalışma süresinden 2 saat, gündüz çalışma süresine göre ise yarım saat toplamda 2,5 saat ara dinlenme mahsup edilerek bu şekilde tespit edilecek haftalık çalışma süresinin 45 saati aşıp aşmadığı, aşıyorsa bulanacak fazla mesai süresinin günlük 7,5 saati aşan gece çalışmasından arta kalan ve fazla mesai sayılan sürenin toplamından çok olup olmadığı belirlenmeli, çok ise haftalık 45 saati aşan fazla mesai, az ise günlük 7,5 saati aşan sürelerin toplamı fazla mesai olarak kabul edilmeli ve fazla mesai ücreti hesap edilmelidir. Örneğin davacı bir hafta 4 gün çalışmakta ise 17.00-08.00 saatleri arasında toplam 15 saatten 2,5 saatin mahsubu halinde 12,5 saat çalışmış ve haftalık bazda ise 50-45=5 saat fazla mesai yapmış olacak, davacının günlük 7.5 saati aşan 0.5 saatten 4 gün için hesap edilecek 2 saatlik fazla mesai süresinin üzerinde olması nedeni ile haftalık 5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai süresi hesap edilecektir.

Gece çalışması da yine 7.5 saat üzerinden hesap edilmelidir.

Mahkemece yukarıdaki açıklamalar dikkate alınarak davacının özellikle gececi olarak kabul edilen her ayın 3 haftasındaki çalışma süresi belirlenip ara dinlenme düşümü yapılarak davacının fazla çalışma alacağı olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre karar vermek gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru olmamıştır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 18.02.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.