Esas No: 2012/799
Karar No: 2013/389
Karar Tarihi: 20.03.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/799 E.  ,  2013/389 K.**

* KÜÇÜKLE ŞAHSİ İLİŞKİ

* KÜÇÜĞÜN YURTDIŞINA ÇIKARTILMASI YASAĞI

* VELAYETİ YABANCI UYRUKLU ANNEYE VERİLEN KÜÇÜK

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 2

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 182

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 324

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 325

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “velayet ve iştirak nafakası” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 5.Aile Mahkemesi'nce velayete ilişkin asıl davanın reddine ve iştirak nafakasına ilişkin karşı davanın ise kabulüne dair verilen 27.04.2010 gün ve 2009/427 E., 2010/574 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 05.07.2011 gün ve 2010/16826 E., 2011/11499 K. sayılı ilamı ile;

(...1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davacı-davalı babanın temyiz itirazları yersizdir.

2-Davalı-davacı kadının temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Velayeti davalı-davacı annede bulunan 7.12.2005 doğumlu Melis ile davacı-davalı baba arasında her hafta sonu Cumartesi günü saat 09.00'dan Pazar günü saat 18.00'e kadar kişisel ilişki kurulması küçüğün yaşı itibarıyla eğitimini, bedeni ve fikri gelişimini olumsuz yönde etkileyeceği gibi çocuğun yurtdışına çıkarılmasının yasaklanması davalı-davacı annenin velayet görevini yerine getirmesine engel oluşturur. Açıklanan yönler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır…)

gerekçesiyle hüküm velayet yönüyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; velayet yönünden mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl dava, velayet; karşı dava ise, iştirak nafakası isteğine ilişkindir.

Davacı-karşı davalı (baba) vekili, müvekkili ile davalının evlilik dışı ilişkilerinden dünyaya gelen Melis'i, davacı babanın tanıyarak kendi soy adını verdiğini, Melis'in anne yanında olması nedeniyle küçüğün ahlaki ve diğer bir çok yönden iyi yetişmeyeceğini, müvekkilinin yaşam şartlarının çok iyi olduğunu belirterek, küçük Melis'in velayetinin müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-karşı davacı (anne) vekili, davacının iddalarının gerçeği yansıtmadığını belirterek, asıl davanın reddi ile müşterek çocuk için 500,00 TL iştirak nafakasına hükmedilmesini karşı dava ile talep etmiştir.

Dosya kapsamından; tarafların evlilik dışı ilişkilerinden 07.12.2005 doğumlu Melis adında bir kız çocuğu sahibi oldukları, davacı babanın çocuğu 09.06.2006 tarihinde tanıyarak nüfusuna kaydettirdiği, davacı babanın daha sonra 2007 yılında bir başka bayanla evlendiği ve bu evliliğinden henüz çocuğunun bulunmadığı, davalı annenin yabancı ülke vatandaşı olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca, yargılama aşamasında mahkemece ara kararı ile küçük çocuk Melis ile davacı babası arasında kişisel ilişki kurulmasına ve küçük çocuğun yurtdışına çıkışının yasaklanmasına karar verilmiştir.

Mahkemenin, anne yanında olmasının çocuğun yararına olacağı yönünde uzman raporu da dikkate alınarak asıl davada müşterek çocuğun velayetinin davacı babaya verilmesine yönelik istemin reddine, kişisel ilişki konusunda istemin kabulü ile; müşterek çocuk 07.12.2005 doğumlu Melis Tuncer ile davacı baba arasında, her hafta Cumartesi sabah 09:00 Pazar akşam 18:00, dini bayramların ikinci günü sabah 09:00, üçüncü gün akşam 18:00, küçük Melis 6 yaşını doldurana kadar her yıl 1 Temmuz sabah 09:00, 20 Temmuz akşam 18:00, 6 yaşını doldurduktan sonra 1 Temmuz sabah 09:00 - 31 Temmuz akşam 18:00, resmi bayramların öğlen 12:00 akşam 18.00 saatleri arasında kişisel ilişki kurulmasına; davalı-karşı davacı (annenin) talepleri yönünden ise; küçük çocuk için belirlenen 500,00 TL iştirak nafakasının, karar kesinleştikten sonra da aynı miktarda davacı babadan alınarak velayeten davalı-karşı davacı anneye ödenmesine, müşterek çocuk Melis Tuncer'in yurt dışına çıkış yasağının karar kesinleştikten sonra da devamına dair verdiği kararın, taraf vekillerinin temyizleri üzerine, Özel Daire'ce iştirak nafakasına ilişkin kısmı onanmış; ancak kişisel ilişki yönünden yukarıda belirtilen nedenlerle hüküm bozulmuştur.

Mahkemece; “her hafta çocukla kişisel ilişkinin çocuğun gelişimini olumsuz etkileyeceğinin söylenemeyeceği, uzmanların Türk Hukuku'nda düzenlenmeyen 'birlikte velayet taraftarı olduğu, sık ilişkinin buna hizmet edeceği, annenin yabancı olup çocuğu yurt dışına çıkarıp bir daha getirmeyebileceği” gerekçeleriyle kişisel ilişki yönünden önceki kararda direnilmiştir.

Taraflar arasında karşı davadaki iştirak nafakasına ilişkin hüküm kesinleşmiş olup, uyuşmazlık dışıdır.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu'nun önüne gelen uyuşmazlık;

1-Velayeti annede bulunan 7.12.2005 doğumlu Melis ile babası arasında her hafta sonu Cumartesi günü saat 09.00'dan Pazar günü saat 18.00'e kadar kişisel ilişki kurulmasının küçüğün yaşı itibarıyla eğitimini, bedeni ve fikri gelişimini olumsuz yönde etkileyip etkilemeyeceği;

2-Çocuğun yurtdışına çıkarılmasının yasaklanması kararının, annenin velayet görevini yerine getirmesine engel oluşturup oluşturmayacağı;

Burada varılacak sonuca göre, yerel mahkemece, kişisel ilişkinin düzenlenmesine ilişkin hükmün yerinde olup olmadığı, noktalarında toplanmaktadır.

Bu noktada, yerel mahkemenin direnme gerekçelerinin ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar vardır.

a) Yurt dışına çıkış yasağı yönünden yapılan değerlendirmede;

Müşterek çocuğun anne tarafından yurt dışına kaçırılabileceği endişesiyle yurt dışına küçüğün çıkışının yasaklanması, anneye ait olan velayet görevini aksatması yanında sürekliliği itibariyle de 1982 Anayasası'nda düzenlenen ve temel hak niteliğinde olan seyahat özgürlüğüne aykırıdır (m.23).

Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla belirli bir süre ile sınırlanabilir(m.13) .

Anayasa'nın 23.maddesine göre, ilke olarak seyahat özgürlüğünün sürekli olarak sınırlandırılması mümkün değildir. Bu özgürlük ancak, çocuğun korunması amacıyla tedbiren geçici bir süre sınırlandırılabilir.

Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'ye) Ek 4 No'lu Protokolü’n (1968) “bir devletin ülkesi içinde seyahat özgürlüğü ve ülkesinden ayrılma özgürlüğü” başlığını taşıyan 2.maddesinin ikinci fıkrasında; “Herkes kendi ülkesi dahil herhangi bir ülkeden ayrılmakta özgürdür.”

Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise; “Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik veya kamu güvenliği yararına, kamu düzeninin korunması, suçun önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın korunması için veya başkalarının haklarının ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli ve yasaya uygun kısıtlamalardan başka hiçbir kısıtlama getirilemez.” (Harrıs/O'boyle/Warbrıck: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Çevirenler:Mehveş Bingöllü Kılcı-Ulaş Karan, Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Avrupa Konseyi-Ankara 2013, Sahife:762) denilmek suretiyle seyahat özgürlüğü, garanti altına alınmıştır.

Somut olayda, annesi yabancı ülke uyruklu ancak kendisi Türk Vatandaşı olan küçük çocuğun yurt dışına çıkışını ve dolayısıyla seyahat özgürlüğünü yasaklamayı gerektirecek yasal koşulların bulunmadığı her türlü duraksamadan uzaktır.

b) Her hafta sonu kişisel ilişki kurulması yönünden yapılan değerlendirmede ise;

Kişisel ilişki kurma hakkı, anne/baba ile çocuğa belirli gün ya da saatlerde görüşme, birbirlerinden haberdar olma, birbirlerinin yaşamında olma, karşılıklı etkilenme yetkisi veren bir haktır. Bu hak, anne/baba için olduğu kadar çocuk için de bir haktır (2003 tarihli Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi m.4/1). İlişkide anne/babalık duygularının tatmini yanında çocuğun bedensel, fikri, ruhsal, eğitsel, kültürel gelişimine yönelik yararı da gözetilir. Anne/baba yararı ile çocuk yararı çatışırsa, çocuğun yararına üstünlük tanınır (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m.182/II, 325 ve 324).

Ziyaret günleri olarak, ebeveyn ve çocuk için güçlük ve sorun çıkarmayacak gün ve dönemler tercih edilir. Bu dönemler genellikle hafta sonları ve tatil günleridir. Çocuğun bütün hafta sonlarını velayet kendisine verilmeyen ebeveynle geçirmesi; gerek velayete sahip taraf, gerekse çocuk için sakıncalı sonuçlar doğurabilir. Zira, tatil günleri ve hafta sonlarında kişi kendini psikolojik bakımdan daha rahat ve serbest hisseder. Çocuğun bu ayrıcalıklı günleri sadece bir tarafta geçirmesi; sıkıntılı günleri ise, velayeti üstlenenle geçirmesi, velayeti üstlenenden uzaklaşmasına, soğumasına, karşı tarafa bağlanmasına yol açabilir.

Böyle bir durumda, velayeti üstlenen, çocuğuna fazla zaman ayıramayabilir, eğitim ve terbiye ile yetiştirme görevini layıkıyla yerine getirmesi de güçleşebilir. Ayrıca, boşanma durumunda çocuk, anne ve babasının boşandığını algılamakta güçlük çekebilir.

Öyleyse, kişilerin zaman bakımından daha uygun olan ve kendilerini daha rahat hissettikleri hafta sonları ve tatil günlerinde çocuklarıyla bir arada olabilmesi, bu güzelliği ve rahatlığı paylaşabilmeleri en doğal haklarıdır.

Diğer yandan, her hafta sonu velayet kendisinde olmayan ebeveynle kalan çocuğu nedeniyle velayet kendisinde olan çocuğu teslim ve geri alma durumu nedeniyle hafta sonlarını planlayamaz duruma düşecektir.

Öyleyse, kişisel ilişkide hafta sonları ve tatil günlerinin, çocuğun yaşı da gözetilerek, ebeveynler tarafından paylaşılması makul ve adildir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece, velayeti davalı-karşı davacı annede bulunan 7.12.2005 doğumlu Melis ile davacı-karşı davalı baba arasında her hafta sonu Cumartesi günü saat 09.00'dan Pazar günü saat 18.00'e kadar kişisel ilişki kurulmasına karar verilmiş olması, küçüğün yaşı, eğitimini, bedeni ve fikri gelişimini olumsuz yönde etkileyeceğinden doğru değildir.

Öte yandan, yukarıda belirtildiği üzere, çocuğun yurtdışına çıkarılmasının yasaklanması; yabancı uyruklu olduğu anlaşılan davalı-karşı davacı annenin velayet görevini yerine getirmesine engel oluşturacağı gibi, çocuğun seyahat özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğuracağı da aşikardır.

Tüm bu açıklamalar karşısında, yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu'nca da yukarıdaki ilave gerekçelerle benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı-karşı davacı (anne) vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen ilave gerekçe ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun'un 440/1.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.03.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.