Esas No: 2023/971
Karar No: 2023/1149
Karar Tarihi: 29.11.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2023/971 E.  ,  2023/1149 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/574 E., 2023/1057 K.

KARAR : Davanın reddine

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 16.01.2023 tarihli ve

2023/189 Esas, 2023/378 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki Kurum işleminin iptali ve alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davacılar vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı müteveffa ... vekili; 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesi kapsamında yaşlılık aylığı alan müvekkiline 2019 yılı Ocak ayında akciğer kanseri teşhisi konulduğunu, uygulanan kanser tedavisinin hastalığın ilerlemesini durdurmadığından tedavi sürecinde nivolumab etken maddeli opdivo isimli ilacı kullanması gerektiğinin kararlaştırıldığını, kesinti yapılmaksızın söz konusu ilaç bedelinin Kurum tarafından karşılanması talebinin Kurumca reddedildiğini ileri sürerek Kurum işleminin iptali ile tedavi süresince kullanılacak olan söz konusu ilaç bedelinin davalı Kurum tarafından karşılanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... (SGK/Kurum) vekili; bedeli karşılanabilecek ilaçlar konusunda Sağlık Uygulama Tebliği hükümleri gözetilerek inceleme yapılması gerektiğini, buna göre söz konusu ilaç bedelinin Kurum tarafından karşılanmasının mümkün olmadığını, Kurum işleminin yasal düzenlemelere uygun olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 10.11.2021 tarihli ve 2020/264 Esas, 2021/181 Karar sayılı kararı ile; yargılama sırasında vefat eden davacının mirasçılarının davaya katılımının sağlandığı, tarafların iddia ve savunmaları, toplanan deliller ve hükme esas alınan bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde davanın kabulü gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile Kurum işleminin iptaline, davacı tarafça ödenen 14.305,90 TL ilaç bedelinin davalı Kurumdan tahsili ile hisseleri oranında mirasçılara ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 20.04.2022 tarihli ve 2022/45 Esas, 2022/882 Karar sayılı kararı ile; Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2022/1688 Esas, 2022/4772 Karar sayılı araştırmaya yönelik bozma kararının emsal nitelikte olduğu, dava konusu ilaca ilişkin 08.02.2022 tarihli ve 31744 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinde yapılan değişikliklerin dikkate alınması gerektiği, İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hastalığının tedavisi açısından sözü edilen ilacın hayati önemi haiz ve kullanılması zorunlu olduğuna dair tespit bulunmadığı ve davacı müteveffanın bu ilacı kullanmasına rağmen vefat ettiği gözetildiğinde ilacın davacıyı sağlığına kavuşturmadığı, yani iyileştirmediği anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği, Kurum tarafıdan ihtiyati tedbir kapsamında yapılan ödeme bulunduğunun anlaşılması hâlinde sebepsiz zenginleşme, yersiz ödeme kapsamında geri alınabileceği gerekçesiyle davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kurum işleminin iptali ile tedavi süresince akıllı kanser ilacının kurum tarafından karşılanması istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 63. maddesinde, genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri sayılmış; anılan maddenin (f) bendinde Kurum’un, “…sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri…” sağlayacağı, değişik 2. fıkrasında, Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsar. Kurum, bu amaçla komisyonlar kurabilir, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir. Komisyonların çalışma usul ve esasları Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği belirtilmiştir. Anılan Kanunun 64. maddesinin uyuşmazlık konusu dönemdeki düzenlemesine göre; Kurumca finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerinin, vücut bütünlüğünü sağlamak amacıyla yapılan ve iş kazası ile meslek hastalığına, kazaya, hastalıklara veya konjenital nedenlere bağlı olarak ortaya çıkan durumlarda yapılacak sağlık hizmetleri dışında estetik amaçlı yapılan her türlü sağlık hizmeti ile estetik amaçlı ortodontik diş tedavileri; geleneksel, tamamlayıcı, alternatif tıp uygulamaları ve Sağlık Bakanlığınca izin veya ruhsat verilmeyen sağlık hizmetleri ile Sağlık Bakanlığınca tıbben sağlık hizmeti olduğu kabul edilmeyen sağlık hizmetleri, yabancı ülke vatandaşlarının, genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi sayıldığı tarihten önce mevcut olan kronik hastalıkları olduğu belirtilmiştir. Aynı şekilde 72. maddesinde 65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir. Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.

Aynı şekilde katılım payı alınması kenar başlıklı 68. maddesinde, 63 üncü maddede sayılan sağlık hizmetlerinden katılım payı alınacak olanlar şunlardır: Ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi, Vücut dışı protez ve ortezler, ayakta tedavide sağlanan ilaçlar, kurumca belirlenecek hastalık gruplarına göre yatarak tedavide finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri olduğu, katılım paylarının hesaplanmasında 72 nci maddeye göre tespit edilen sağlık hizmeti tutarları esas alınacağı, katılım paylarının ödenme usûlleri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, 69.maddesinde ise, 68 inci maddede sayılan sağlık hizmetlerinden katılım payı alınmayacak haller, sağlık hizmetleri ve kişilerinin Sağlık raporu ile belgelendirilmek şartıyla; Kurumca belirlenen kronik hastalıklar ve hayati önemi haiz 68 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sağlık hizmetleri ile organ, doku ve kök hücre; nakli şeklinde belirtilmiştir.

3. Değerlendirme

Davacının 4/1-a kapsamında yaşlılık aylığı aldığı ve sağlık yardımına müstehak olduğu, akciğer kanseri tanısı konulduğu, akciğer kanseri nedeniyle hastanın Nivolumab (Opdivo) kullanması uygundur şeklinde rapor tanzim edildiği, Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tedavide Nivolumab (Opdivo) etkin maddeli ilaç/ilaçların kullanımına uygun görüldüğü, ilaç bedelinin karşılanması amacıyla Kuruma yapılan başvurunun Kurum tarafından sağlık uygulama tebliğinin EK-4/A bedeli ödenecek ilaç listesinde yer almadığının belirtilerek bedelinin karşılanmayacağı yönünde yazısı üzerine eldeki davanın açıldığı Mahkemece, soyut ifadelerin yer aldığı bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

Somut olayda, öncelikle davacıya ait tüm tedavi evrakları celp edilerek ve yukarıda açıklanan mevzuat kapsamında irdeleme yapılmak suretiyle; davaya konu ilacın söz konusu kanser hastalığının tedavisinde hayati öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığının, dolayısıyla kullanılmasının tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağının, ilacın hangi tür kanser hastalarında hangi evrede ve hangi dozda kullanılacağının ve bu hususların nasıl belirleneceğinin, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olup olmadığının üniversitelerin tıbbi onkoloji bilim dalından alınacak sağlık kurulu raporu ile saptanmalı, bu saptama yapılırken dosya içinde mevcut görüş, karar ve raporlarda irdelenip varsa çelişkiler giderilmeli, ayrıca bu belirleme yapılırken iyileştirme kavramından anlaşılması gerekenin sigortalı hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi hususu olduğu göz önünde tutulmalıdır.

Bu kapsamda yapılacak araştırmalar sonucunda; davaya konu ilacın anılan hastalığın iyileşmesi için tedavisinde kullanılmasının hayati öneme haiz ve zorunlu olduğu sonucuna varıldığı taktirde ise ilaç bedelinin uygunluğu yönünden ve katkı payını da irdeleyecek biçimde denetime elverişli hesap raporu alınarak sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir...." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma kararında belirtilen sigortalı hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi ölçütünün zaten eldeki dosyanın incelenmesinde dikkate alındığı, davacının 25.11.2020 tarihinden itibaren sözü edilen ilacı kullandığı ancak iyileşemediği ve 28.12.2020 tarihinde vefat ettiği, dolayısıyla yeniden iyileşme olgusu yönünden inceleme yapma olanağı bulunmadığı gibi davacının vefat ettiği gözetildiğinde bozma kararında belirtilen incelemenin tıbben yapılmasının mümkün olmadığı, öte yandan immünoterapi tedavi yöntemine ilişkin olan bu ilaçlar uygulanarak yapılan tedavide hastaların bağışıklık sistemi harekete geçirilerek veya hastalığı bakılayarak tedavi edilmesi amaçlandığından bu ilaçların iyileşmeyi sağlamasından söz edilemeyeceği, kaldı ki sözü edilen ilacın kullanma kılavuzunda doğrudan iyileşme sağlayan bir ilaç olmadığının belirtildiği, bu itibarla immünoterapi grubu ilaçlara ilişkin olarak bozma kararında belirtildiği şekilde yapılan inceleme ve araştırmadan sonuç alınamayacağı, ayrıca tansiyon, diyabet gibi rahatsızlıklara bağlı olarak kullanılan ilaçların da iyileştirme özelliği bulunmadığı hâlde hastalığın olumsuz etkilerini baskılayan veya daha iyi koşullarda yaşamaya olanak sağlayan ilaçlar açısından da bozma kararında belirtilen kriterlerle sonuca gidilemeyeceği, Sağlık Uygulama Tebliği kapsamındaki ilaçlarla aynı türde olan yeni ilaçların ödeme kapsamına alınmasında 5510 sayılı Kanun hükümlerine uygun prosedür izlenmesi, sigortalı hastanın tedavisine yönelik ilacın Kurum tarafından karşılanmadığı hastalıklarda ise kişi bazında somut tedavi gerekleri yönünden yargı kararıyla bu olanağın sağlanması konusunda sonuca varılması zorunluluğu bulunduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davacılar vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili; bilirkişi raporunda sözü edilen ilacı kullanılmasının hayati önem arz ettiğinin belirtildiğini, ilaç bedelinin Kurum tarafından karşılanmaması durumunda mali külfete neden olacağını, sağlığına kavuşma kriterinin uygulanması durumunda ilacın kullanımıyla sağlığına kavuşamayacak olan hastaların tedavisine gerek olmadığı, ölüme terk edilmesi gerektiği sonucunun oluşacağını, hayati önem arz eden dava konusu ilacın Kurum tarafından karşılanması gerektiğini, Anayasa ve uluslararası sözleşmelere göre davanın reddinin hatalı olduğunu belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; akciğer kanseri tedavisinde kullanıldığı ileri sürülen nivolumab etken maddeli opdivo isimli ilaç bedelinin Kurumdan tahsili talebiyle açılan eldeki davada; Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre davacıya ait tüm tedavi evrakı getirtildikten sonra üniversitelerin tıbbi onkoloji bilim dalından ilgili mevzuat hükümleri kapsamında irdeleme yapılmak suretiyle davaya konu ilacın söz konusu kanser hastalığının tedavisinde hayati önemi haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığı, tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağı, ilacın hangi tür kanser hastalarında hangi evrede ve hangi dozda kullanılacağı ve bu hususların nasıl belirleneceği, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olup olmadığı konularında dosya içinde mevcut görüş, karar ve raporları irdeleyip varsa çelişkileri giderecek şekilde iyileştirme kavramından sigortalının sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesinin anlaşılması gerektiği de göz önüne alınarak sağlık kurulu raporu alınması ve davaya konu ilacın anılan hastalığın iyileşmesi için tedavisinde kullanılmasının hayati önemi haiz ve zorunlu olduğu sonucuna varıldığı taktirde ilaç bedelinin uygunluğunu ve katkı payını değerlendiren denetime elverişli hesap raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bilgi ve belgelere, bozma kararında belirtilen gerektirici nedenlere ve tüm dosya kapsamına göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

2. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bozma kararında ilaç bedelinin Kurumca karşılanması yönünden öngörülen "hastanın sağlığına kavuşması ve hastalığın iyileşmesi" koşulunun hastalığın mahiyeti dikkate alındığında katı bir yaklaşım olduğu, bu nedenle davaya konu ilacın davacının hastalığının ilerlemesine engel olup olmadığı veya gerilemesini sağlayıp sağlamadığı, yaşam kalitesini artırıp artırmadığı, yaşam süresinin uzamasına katkıda bulunup bulunmadığı konusunda sağlık kurulu raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden direnme kararının açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulması görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

3. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

29.11.2023 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.