Esas No: 2021/5114
Karar No: 2023/29
Karar Tarihi: 09.01.2023

**1. Hukuk Dairesi         2021/5114 E.  ,  2023/29 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi

KARAR : Kısmen Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : Kahramanmaraş 5. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine, davada taraf olmadıkları anlaşılan ... ve Kahramanmaraş Büyükşehir Belediye Başkanlığı hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı ... dava dilekçesinde; hudutlarını dava dilekçesinde belirttiği taşınmazın 1553 parsel numaralı Hazine adına kaydedilip, imar uygulaması ile oluşan 1023 ada 3 parsel numarasını aldığını, taşınmazı 1980 yılından beri kullandığını, 1981 yılında üzerinde bulunan evi yaptığını, o tarihten bu yana ev ve meyve bahçesi olarak kullandığını ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile adına tescilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... dahili davalılar davanın reddini savunmuşlardır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taşınmazın imar planına alındığı 1982 tarihine ve taşınmazın imar uygulaması ile Maliye Hazinesi adına tescil tarihi olan 2008 tarihine kadar imar-ihya suretiyle iktisap koşullarının tüm bilirkişi raporları dikkate alındığında davacı yararına gerçekleşmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı istinaf dilekçesinde özetle; bu tür davaların reddi halinde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, kanuni hasım büyükşehir ve ilçe belediye başkanlığı lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini, dava şartları oluşmasına rağmen davanın esastan reddinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, zilyetliğin 1980 yılında başlayıp devam ettiğini, mahalli bilirkişi beyanlarının dikkate alınmadığını ileri sürerek, istinaf taleplerinin kabulü ile hükmün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Ferhuş Mahallesinde yapılan ve 1986 tarihinde onanan uygulama imar plan tarihi dikkate alındığında davacı yararına 3402 sayılı Yasa'nın 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile taşınmaz edinme koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle Mahkemenin esastan ret kararının usul ve yasaya uygun olduğu, reddedilen dava değeri üzerinden kendisini vekil ile temsil ettiren davalı lehine nispi vekalet ücretinin hesaplanmasının da yerinde olduğu ancak, çekişmeli taşınmazın dava tarihinden önce idari yoldan Hazine adına tescil edilmiş olduğu anlaşıldığından davanın tapu kaydının iptali ve tescil istemli olduğu, bu durumda davanın tapu maliki Hazineye karşı açılmasının yeterli olduğu, yargılama sırasında davanın tarafı olmayan Büyükşehir ve ilçe Belediyesinin davaya dahil edilmesinin kendilerine taraf sıfatı kazandırmayacağı, Kahramanmaraş Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve ... yönünden davada taraf olmadıklarından haklarında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, haklarında esastan karar verilmiş olmasının kamu düzenine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle, İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine, davada taraf olmadıkları anlaşılan ... ve Kahramanmaraş Büyükşehir Belediye Başkanlığı hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepler

Davacı temyiz dilekçesinde özetle; imar planının dava konusu yeri kapsamadığını, tapu kaydının tüm ... ve gittisi dikkate alınmadan keşif icra edildiğini, yapılan keşif ve bilirkişi incelemesinin eksik olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesinin yeniden hüküm kurmasının yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, yörede yapılan kadastro sırasında tespit harici bırakılan ve bilahare yargılama öncesinde “arsa” vasfıyla ihdasen Hazine adına tapuya kayıt ve tescil edilen taşınmazın, tapu kaydının iptali ile davacı adına tescili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun;

14. maddesinin ilgili kısımları şöyledir;

"Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüz ölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.

(Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır."

17. maddesinin ilgili kısımları şöyledir;

"Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.

İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz. "

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun;

713. maddesinin ilgili kısımları şöyledir;

"Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir."

3. Değerlendirme

1. Kahramanmaraş ili Dulkadiroğlu ilçesi Ferhuş Mahallesi 1023 ada 3 parsel sayılı 2.577,68 metrekare yüz ölçümlü taşınmaz, 1961 yılında yapılan tapulama çalışmalarında tespit harici bırakılmış 26.12.2008 tarihinde etrafındaki parsellerle birlikte 1553 parsel numarasıyla 480.284,58 metrekare yüz ölçümü ile ihdasen Hazine adına tescil edilmiş, bilahare 29.01.2009 tarihinde 1553 parsel sayılı taşınmazın imar uygulamasına tabi tutulması sonucunda arsa vasfında Hazine adına tescil edilmiştir.

2. Mahkemece taşınmazın imar planına alındığı 1982 tarihine ve taşınmazın imar uygulaması ile Maliye Hazinesi adına tescil tarihi olan 2008 tarihine kadar imar-ihya suretiyle iktisap koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, taşınmazın imar ihyaya muhtaç olup olmadığı noktasında yapılan değerlendirmenin yeterli bulunmadığı anlaşılmaktadır.

3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesi gereğince, imar-ihyaya muhtaç olan taşınmazların onaylanmış imar planı kapsamında kalması halinde onay tarihine kadar imar ihyasının tamamlanmış ve devamında 20 yıllık zilyetlik süresinin doldurulmuş olması halinde kişiler adına tesciline karar verilebileceği tartışmasızdır. Esasen bu yön Mahkemenin de kabulünde bulunmakta olup çözümlenmesi gereken husus, taşınmazın öncesinin imar-ihyaya muhtaç olup olmadığı noktasında bulunmaktadır. Zira aynı madde kapsamı uyarınca, öncesinde imar ihyaya muhtaç bulunmayan, boş (hali) arazilerin zilyetlikle tasarruf edilmeye başlanması ve sürdürülmesi halinde 20 yıllık zilyetlik süresinin imar planının onaylandığı tarihe göre değil, ihdas ya da dava tarihine göre belirlenmesi gerekecektir.

4. Somut olayda; hükme esas alınan fen bilirkişi raporunda tesis kadastrosu sırasında taşınmazın ne amaçla tescil harici bırakıldığının belirtilmediği bildirilmiş ise de; tesis paftası incelendiğinde, çekişmeli taşınmazın mahalle yerleşim alanı içinde kalan çevresinde yakın mesafelerde kişiler adına ev niteliğiyle tespit ve tescil edilen taşınmazların bulunduğu, mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar, taşınmazın boşluk halindeyken ... tarafından üzeri temizlenmek suretiyle kullanıma hazır hale getirildiği, 1981 yılında da taşınmaz üzerine şu anda kullanmakta olduğu evi yaptığı, bu şekilde taşınmazı evi ve bahçesi olarak kullanmaya başladığı, taşınmaz üzerindeki ağaçların büyük bir kısmının da 1980 yılında dikildiğini beyan etmiş olmalarına rağmen ve zirai-inşaat bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın 30 yıl öncesine kadar hali arazi vasfında olduğu, taşınmaz içerisindeki yabancı otlar ile taşların emek ve masraf sarf edilerek ayıklandığı, imar-ihyanın tamamlandığı vurgulandıktan sonra değerlendirme tarihi belirtilmeksizin yaşları 2-30 arasında değişen muhtelif cins yaşta ve meyve ağacının olduğunun, üzerinde bulunan evin 17-25 yıllık ve yine 20 yıllık olduğunun belirtmesi karşısında, çekişmeli taşınmazın taşlık, kayalık, çalılık gibi imar-ihya gerektiren yerlerden mi yoksa köy içi boşluk mu olduğu hususunun açıklığa kavuşturulmadığı anlaşılmaktadır.

5. Hal böyle olunca; doğru sonuca varılabilmesi için Mahkemece öncelikle, dava konusu taşınmazın tescil harici bırakılma nedeni Kadastro Müdürlüğünden sorularak, Harita Genel Müdürlüğü WEB sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek, taşınmazın bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait ... fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya arasına alınmak suretiyle, buradan elde edilen verilere göre 2008 ihdas tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin farklı dönemlerde çekilmiş stereoskopik ... fotoğraflarının en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden, bu fotoğraflardan yararlanılarak üretilmiş memleket haritaları ile en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları ise ilgili kurumlardan getirtilmeli, komşu taşınmazlara ait kadastro tutanakları, hükmen oluşmuş iseler mahkeme dosyaları celp edilmeli,

6. Bundan sonra mahallinde, elverdiğince yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik mahalli bilirkişi kurulu, taraf tanıkları, 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu, inşaat mühendisi, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişisi ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı, bu keşif sırasında, dinlenilecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, çekişmeli taşınmazın öncesi itibariyle kime ait olduğu, kimden kime ne zaman ve ne şekilde intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ve hangi

tasarruflarla zilyet edildiği, özellikle imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanlarının çelişmesi halinde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle oluşan çelişkilerin giderilmesine çalışılmalı; bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsellerin tespit tutanakları ve dayanaklarıyla denetlenmeli;

7. Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan, nizalı taşınmazın toprak yapısını ve niteliğini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü, değerlendirme tarihi açıkça yazılmak suretiyle üzerinde bulunan ağaç türü ve yaşlarını belirten, imar-ihya gerektiren yerlerden olması halinde imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığını ve üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan, önceki tarihli ziraatçi bilirkişi raporunu da irdeler şekilde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmaz ile çevresinin yakın plan ve panaromik fotoğrafları çektirilip, üzerine taşınmazın sınırlarının işaretlenilmesi istenilmeli; Mahkeme hakiminin, taşınmazın konumuna, niteliğine ve çevre parsellerle karşılaştırılmalı olarak fiziksel özelliklerine ilişkin gözlemi keşif tutanağına aynen yansıtılmalı;

8. İnşaat mühendisi bilirkişisinden, değerlendirme tarihi belirtilmek suretiyle taşınmaz bölümü üzerinde bulunduğu belirtilen evin yaşı ve niteliği hakkında rapor alınmalı;

9. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden, taşınmazın kadastro paftasındaki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla uydu ve ... fotoğraflarına aktarılması suretiyle, ... fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle ve temin edilebilecek en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları üzerinde de inceleme yaptırılarak, taşınmazın önceki ve şimdiki niteliği, taşınmazın taşlık-çalılık gibi imar ihyaya muhtaç olan yerlerden mi yoksa boş (hali) nitelikte mi bulunduğu, imar-ihyaya muhtaç yerlerden olması halinde imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı, ekonomik amaca uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle kullanılıp kullanılmadığı ve kullanımın hangi tarihten itibaren başladığı hususlarında ayrıntılı rapor düzenlemesi istenilmeli;

10. Fen bilirkişisine, keşfi takibe, bilirkişi ve tanık sözlerini denetlemeye imkan verir krokili rapor düzenlettirilmeli, bundan sonra taşınmazın öncesine ait niteliği doğru şekilde belirlenerek imar-ihya gerektirmeyen yerlerden olması halinde 20 yıllık zilyetlik süresinin ihdas tarihi olan 2008 tarihine kadar gerçekleşmesi gerektiği dikkate alınmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmelidir.

11. Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek taşınmazın öncesine ait niteliği doğru şekilde belirlenmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile davanın reddine karar verilmiş olması isabetsizdir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

2. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

3. Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

09.01.2023 tarihinde kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.