Esas No: 2018/5125
Karar No: 2019/1595
Karar Tarihi: 20.03.2019

**4. Hukuk Dairesi         2018/5125 E.  ,  2019/1595 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 20/03/2014 gününde verilen dilekçe ile kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 08/10/2015 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, müvekkilinin Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) ...... milletvekili olduğunu, davalı ile dava dışı üçüncü kişi arasında geçen ...... görüşme kayıtlarının bir video paylaşım sitesinde “Haramzadeler 333” isimli kimliği belirsiz bir kullanıcı tarafından paylaşıldığını, bu ses kayıtlarında davalının, davacı hakkında kişilik haklarına saldırı teşkil eden ifadeler kullandığını belirterek müvekkilinin manevi zararının giderilmesini istemiştir.

Davalı vekili, dava konusu görüşme kayıtlarının hukuka aykırı bir şekilde elde edilerek üçüncü kişilerce internet ortamında yayınlandığını, davacının şikâyeti üzerine ...... Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda; yasal çerçevede verilmiş meşru bir dinleme kararına dayanmadığı için, soruşturma ya da kovuşturma için değerlendirilebilecek yasal bir hukuki delil niteliğinin bulunmadığı gerekçesiyle müvekkili hakkında kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; davalı ile dava dışı üçüncü kişi arasında geçen ...... görüşme kayıtlarının davalıya ait olmadığına dair delil olmadığı ve anılan ses kayıtlarında davalının, davacı hakkında sarf ettiği sözlerin eleştiri kapsamında değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta çözümlenmesi gereken husus, hukuka aykırı bir şekilde elde edildiği anlaşılan bir delilin hukuk yargılamasında dikkate alınıp alınamayacağı meselesidir. Bu meseleyi, adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemek gerekmektedir. Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını aynı zamanda Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrasını da göz önünde bulundurarak yorumlamak önem arz etmektedir. Her ne kadar Anayasa’nın 38. maddesinin başlığı “suç ve cezalara ilişkin genel esaslar” şeklinde ise de en üst norm niteliğindeki Anayasa’da hukuk-ceza ayrımına gidilmesi beklenemeyeceğinden anılan ilkenin uygulanma alanını sadece ceza yargılamasıyla sınırlandırmak doğru olmayacaktır.

Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle herkesin, yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş, Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası gereğince ise kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların, delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça ortaya konulmuştur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 189. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir: “Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.”

...... Hakları Mahkemesi (......), hakkaniyete uygun yargılanma hakkının, “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri gözetilerek tartışılıp tartışılmadığını ya da bir davada dayanılan delilin, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmamasına etkisini incelemektedir. Yine ......; mahkemelerin, delil sunmak veya bazı belgeleri istemek gibi taraflarının inisiyatifine bırakılan konularda dahi, gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için ...... Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesinin (1) numaralı fırkasındaki hakları güvence altına alma pozitif yükümlülüğü altında bulunduğuna değinmektedir (......, B. No: 40847/98, 15/6/2004, par. 40, 41; ......, B. No: 10590/83, 6/12/1988, par. 67, 68, 76, 81-89).

......’e göre bir delil; iç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı bir şekilde baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek yöntemlerle elde edilmiş ise AİHS’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturur (............), B. No: 63831/00, 26/9/2002).

Anayasa Mahkemesi (AYM), Yüce Divan sıfatıyla yaptığı yargılama sonucu verdiği 19/12/2012 tarihli ve E.2011/1, K.2012/1 sayılı kararında hukuka aykırı delillerle ilgili şu belirlemelerde bulunmuştur: “Çağdaş hukuk sistemlerinde, hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında hükme esas alınıp alınamayacağı hususunda iki ayrı görüş bulunmaktadır. Bunlardan birincisine göre, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki kamu yararı ile kişinin hukuka aykırı olarak delil toplanması sırasında ihlal edilen hakkının dengelenmesi, kamu yararının ağır basması hâlinde hukuka aykırı olarak toplanmış olan delillerin hükme esas alınması, aksi hâlde bunların hükme esas alınmaması gerekir. İkinci görüşe göre ise delillerin hukuka aykırı olarak toplanması sırasında kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediği, maddi gerçeğin araştırılmasındaki kamu yararının ağırlığı dikkate alınmaksızın elde edilen hukuka aykırı deliller hükme esas alınmamalıdır. …hukukumuzda toplanmaları sırasında kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediğine bakılmaksızın hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılması yasaklanarak ikinci görüşün benimsendiği anlaşılmaktadır….”

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2013/4-1183 Esas, 2014/960 Karar sayılı ilamında hukuk aykırı delilin yargılamada kullanılamayacağını şu değerlendirmeyle açıkça ortaya koymuştur: “…yargılama sırasında taraflarca sunulan delillerin elde ediliş biçiminin mahkemece re’sen göz önüne alınması ve delilin her ne surette olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tespit edilmesi hâlinde, diğer tarafça bir itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece caiz olmadığına karar verilerek dosya kapsamında değerlendirilmemesi, hukuka aykırı yoldan elde edilen deliller, Anayasa’da teminat altına alınmış olan temel hakların ya da özel yaşam alanının veya kişilik haklarının ihlal edilmesi suretiyle elde edilmiş ise, mahkemede delil olarak değerlendirilmemesi gerektiği…”

Hukuki sürecin ceza veya hukuka ilişkin olup olmadığına bakılmaksızın, elde edilecek delillerin hukuka uygun bir biçimde elde edilmesi, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz şartıdır. Bu bakımdan, kanuna aykırı bir şekilde elde edildiği veya elde ediliş usulü bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya mahkemelerce hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılması hakkaniyete uygun yargılanma hakkını zedeler ve delillerin elde ediliş şekli ve hükme dayanak alınma düzeyleri, yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirebilir.

Bu kapsamda yapılması gereken, hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığını ve bu "hukuka aykırılığın" bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir. Bu incelemeyi yaparken, delillerin elde edildiği koşulların, onların gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde şüphe doğurup doğurmadığını da dikkate almak gerekecektir.

Somut olayda hüküm, tek ve belirleyici olarak hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan görüşme kayıtlarına dayandırılmıştır. Hâlbuki ...... Cumhuriyet Başsavcılığı, yasal çerçevede verilmiş meşru bir dinleme kararına dayanmadığından yapılacak bir soruşturma ya da kovuşturma için değerlendirilebilecek yasal bir hukuki delil niteliği bulunmadığından bahisle davalı hakkında kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vermiştir. Dolayısıyla söz konusu delilin elde edildiği koşullar, onların gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde ciddi şüphe doğurmaktadır. Bu nedenle, hukuka aykırı şekilde elde edilen ...... görüşme kayıtlarının, tek ve belirleyici delil olarak kullanılması, yargılamanın hakkaniyetini zedelemektedir. İki kişi arasında özel olarak yapılan ...... görüşmesinin, hukuka aykırı bir biçimde kayıt altına alınması ve yine hukuka aykırı bir biçimde internet ortamında yayınlanması sonucu ortaya çıkan hukuka aykırılığın, yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder mahiyette olduğu açıktır.

Yukarıda açıklanan anayasal ve yasal düzenlemeler, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; bir davada ileri sürülebilecek her türlü delilin mutlaka hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması, yargılama sırasında taraflarca sunulan delillerin elde ediliş biçiminin mahkeme tarafından re`sen göz önüne alınması ve delilin her ne surette olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tespit edilmesi hâlinde, diğer tarafça bir itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece caiz olmadığına karar verilmesi gerekir.

Öte yandan, Anayasa’nın 20 ilâ 22. maddelerinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ve korunmasına ilişkin temel hak ve özgürlükleri ihlal edebilecek usul ve araçlarla elde edilmiş deliller, ispat aracı olarak dikkate alındıkları takdirde, davalının özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı bakımından sorun teşkil edebilecektir. Aksi durum, hukuka aykırılığa mahkemece cevaz verilmesi ve yargılama makamlarının buna alet edilmesi anlamına gelir.

Şu durumda, davacının hukuka aykırı delile dayanarak hak elde etmesi mümkün olmadığından istemin tümden reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacının temyiz itirazlarının bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına ve davalıdan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 20/03/2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

(M) (M)

KARŞI OY YAZISI

Dava kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin CHP milletvekili olduğunu, davalı ile ...... isimli şahıs arasında geçen ...... konuşmasının "Youtoube" adlı sosyal paylaşım sitesinde "Haramzadeler 333" kod adlı kullanıcı tarafından paylaşıldığını, söz konusu ...... konuşmasında davalının "en kafası çalışmayan CHP'li" ve "şerefsizin tekidir" demek suretiyle, müvekkilin kişilik haklarına saldırıda bulunduğunu belirterek manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

Davalı, kendisinin ...... Birliği Bakanı olarak görev yaptığı dönemde, yayının şahsını karalamaya yönelik olarak servis edildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Ancak davalı açıkça bu sözlerin kendisine ait olmadığını iddia etmemiştir. İsteği üzerine mahkemece verilen 2 haftalık süre içinde de sözlerin kendisine ait olmadığına dair bir beyanda bulunmamıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, hukuka aykırı şekilde kişilik haklarına yapılan saldırı nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Davalının...... isimli kişi ile yaptığı ...... konuşması 3. bir kişi tarafından Youtoube isimli sosyal medya sitesinde yayınlanmıştır.

Yapılan yayın nedeniyle, sorumluların tespiti için öncelikle 5651 sayılı yasaya göre değerlendirme yapılması gereklidir. 5651 sayılı Kanun'un 4. maddesine göre içerik sağlayıcılar internet ortamında kullanıma sundukları her türlü içerikten sorumludur. Aynı Kanun'un 5. maddesine göre yer sağlayıcının uyarıya dayanan sorumluluğu kabul edilmiştir. Olayımızda "Haramzadeler 333" isimli kullanıcı içerik sağlayıcı, youtoube sitesi ise yer sağlayıcıdır.

Davacı gerek içerik sağlayıcı, gerekse yer sağlayıcının sorumluluğuna gitmemiş, doğrudan konuşmayı yapan haksız fiil failine yönelmiştir.

Somut olayda internet ortamında yayınlanan içeriğin kim tarafından ve ne şekilde ele geçirilip yayınlandığı belli değildir. Her ne kadar dairemiz çoğunluğunca verilen kararda ...... Cumhuriyet Başsavcılığı Parlementer Suçlar Soruşturma bürosunun 20147/1325 sayılı dosyasında soruşturma konusu delilin hukuka aykırı yolla ele geçirildiği, yasal dinleme kararının bulunmadığı gerekçe olarak gösterilmiş ise de; söz konusu dosyadaki internet yayın içeriği davalı hakkındaki ...... C. Başsavcılığının 2014/43734 esas (2014/32569 ile birleşmiş) sayılı dosyadaki başka bir konuşmaya aittir. Dosya kapsamındaki delillerden iş bu davanın konusunu oluşturan ve davacıya yönelik hakaret sözlerinin geçtiği internet içeriğinin montaj ya da hukuka aykırı olduğu konusunda bir tespit yapılmamıştır. Aksine ...... C. Başsavcılığının 2014/1325 esas sayılı dosyasında yapılan görüşmenin davalı ile M. Fatih Saraç arasında gerçekleştiği tespit edilmiştir. Davalı söz konusu konuşmayı yapmadığına ilişkin bir itiraz ve bayanda da bulunmadığına göre, söz konusu yayının rastgele ele geçirilen bir delil olarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu nedenle usul ve yasaya uygun kararın onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 20/03/2019