Esas No: 2015/13996
Karar No: 2015/14317
Karar Tarihi: 09.09.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/13996 E.  ,  2015/14317 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İzmir 8. İş Mahkemesi

Tarihi : 29/12/2014

Numarası : 2013/774-2014/649

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili müvekkilinin 01/06/1998 tarihinden itibaren davalı şirkette tıbbi tanıtım elemanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 31.10.2013 tarihinde ilaç piyasasında gerçekleşen düzenlemelerin davalı şirketi olumsuz etkilediğini ve istihdam daralmasına gidilerek yeniden yapılanma kararı alındığını, bu nedenle şehir bazında fesih yapıldığı gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedildiğini; başka bir görevde teklif edilmediğini iddia ederek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, ilaç sektöründeki değişiklikler ve e-reçete uygulamasına geçilmesi, ilaç tanıtımına sınırlamalar getirilmesi ve ilaçların çok sayıda jeneriğinin ortaya çıkması gibi olumsuz nedenlerle şirkette yeniden yapılanma kararı alınarak istihdamda % 25-30 oranında daralmaya gidildiğini, toplu fesih kapsamında İşkura 262 kişilik liste verilmesine karşın nihai olarak 211 personelin iş akdinin feshedildiğini, feshin ekonomik gerekçelerle değil yeniden yapılanma kararına istinaden yapıldığını ve davacının da şehir bazında değerlendirme yapılarak çalışanların 01.01.2013-30.06.2013 dönemi ile 01.07.2012- 30.06.2013 dönemi İMS verileri esas alınarak ve 01.01.2013- 31.08.2013 dönemi eczane satış rakamları da İMS verileriyle birlikte yapılan değerlendirme sonucu iş akdinin feshedildiğini, yeni eleman alınmadığını, feshin geçerli nedene dayandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı işverenin ekonomik daralmaya bağlı olarak yeniden yapılanma nedeniyle iş aktinin feshedildiğini iddia etmiş ise de feshe son çare olarak başvurulması ile feshin kaçınılmaz olması olgularını kanıtlayamadığı, davacıya farklı yer veya pozisyonda çalışma teklif edilmediği gibi bu yönde eğitim verme gayretinin gösterilmediğini, toplu fesih tutanağına göre ise davacının iş aktinin, yukarıdaki gerekçeye ek olarak 01/01/2013 ile 30/06/2013 ve 01/07/2012 ile 30/06/2013 tarih aralığındaki IMS verileri ile 01/01/2013 ile 31/08/2013 tarih aralığındaki eczane satış rakamları birlikte değerlendirilmesi sonucu feshedildiğinin anlaşıldığı bu gerekçenin davacının emeği ve iradesi ile etkileyebileceği sebeplere bağlı olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'inci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'inci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Somut olayda davalı işveren 17.09.2013 tarihinde aldığı Yönetim Kurulu kararına istinaden 23.09.2013 tarihinde toplu feshin nasıl ve hangi kadrolarda yapılacağına dair esasları belirlemiş ve 5.1. maddesi ile IV. Ürün Tanıtım Elemanlarının (ÜTE) durumunun ise;

"-Şehir bazlı değerlendirme yapılarak, şehir bazında daralmaya gidilmesine, bu kapsamda line ve brickler esas alınarak şehir bazlı çalışacak ürün tanıtım elemanı sayısının belirlenmesine,

-Bu belirleme sonucunda personel fazlalığı belirlenmesi ve buna bağlı olarak daralmaya gidilmesi gerektiğinin anlaşılması halinde ise,

-İlkin 01.03.2013 tarihinde ve bu tarih sonrasında işe alınan ürün tanıtım elemanlarının iş akdinin feshinin gerçekleştirilmesine,

-Söz konusu personelin iş akdinin feshine karşın sonrasında personel fazlalığının bulunması halinde ise emeklilerin iş akdinin feshine,

-Bu işlem sonrası yine de personel fazlalığı bulunması halinde bugün itibariyle bilinen 01.01.2013-30.06.2013 dönemi ve 01.07.2012-30.06.2013 dönemi IMS verileri esas alınarak ve 01.01.2013-31.08.2013 dönemi eczane satış rakamları da IMS verileriyle birlikte değerlendirerek, küçülme işleminin gerçekleştirilmesine" dair karar alınmıştır.

İşverenin aldığı işletmesel kararı fiilen uygulamaya koyup koymadığının, fesihten önceki ve sonraki 6 aylık dönem bordroları incelenerek yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığının, işletmesel kararın uygulanmasında eşitlik, objektiflik ve tutarlılık ilkelerine ile fesihte belirlenen sıralamaya ve norm kadro sayısına fiilen uyulup uyulmadığı hususunun, işletmesel kararın performans düşüklüğüne dayalı fesihler için perdeleme amacı taşıyıp taşımadığının, davalı işverenin fesih öncesi alınması gerekli tüm tedbirleri alıp almadığı ve neticede feshin son çare olup olmadığı hususlarının tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenmesi için alanlarında uzman bilirkişi heyeti marifetiyle şirket genel merkezinde işyeri kayıtları üzerinde ayrıntılı inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Mahkemece yukarıda belirtilen şekilde araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve değerlendirme ile hukukçu bilirkişiden alınan rapora göre davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 09.09.2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.