Esas No: 2011/17809
Karar No: 2012/10851
Karar Tarihi: 22.05.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/17809 E.  ,  2012/10851 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının iş akdinin işveren tarafından performans düşüklüğü nedeniyle feshedildiği, feshin yasanın aradığı sebeplere dayanmadığı ve keyfi olduğu, işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesine ve kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan sürede doğacak ücret ile diğer haklarının davacıya ödenmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

Davalı vekili, iş akdinin davacının performansının düşük olması sebebiyle geçerli nedenle feshedildiği savunarak davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

Mahkeme tarafından davacının iş akdinin davalı tarafından feshin son çare olma ilkesi göz önünde bulundurularak davacının performansının düşük olması sebebiyle geçerli nedene dayanılarak feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından yada işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanun'un 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davacı, davalı şirkette tıbbi tanıtım sorumlusu olarak çalışmıştır. Mahkemece davacının iş akdinin performans düşüklüğü nedeni ile feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile reddine kara verilmiş ise de işyerinde doktor ve eczane ziyaretlerini düzenli olarak yerine getirmediği, bu konuda yetersiz kaldığı iddia ve ispat edilmiş değildir. Sadece satış rakamları esas alınarak tanıtım elemanı olan davacının performansının değerlendirmesinin objektif verilere dayandığı kabul edilemez. Ayrıca sayısal olarak ilaç satışını değerlendiren IMS verilerine göre performans değerlendirmesi hukuka uygun değildir. Davacının tanıtımını yaptığı ilaçların satış miktarlarının düşük veya yüksek olması kendi elinde olmadığından, IMS verileri baz alınarak performans değerlendirilmesi yapılamaz. Buna göre fesih geçerli nedene dayanmaktadır. Davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.

4857 sayılı Kanun'un 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının dört aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacının yapmış olduğu 72,70 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

7Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak 22.05.2012 gününde oybirliği ile karar verildi