Esas No: 2011/6244
Karar No: 2012/7499
Karar Tarihi: 16.04.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/6244 E.  ,  2012/7499 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

İş sözleşmesinin geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının satış ve tanıtımından sorumlu olduğu ilaçlar bakımından performansının sürekli düştüğü,performans ölçmede esas alınan İMS verilerini son derece kötü olduğu içersinde bulunduğu ekibin dışında kalarak ekip birlik beraberlik ve uyumunu da olumsuz etkilediği takım çalışmasına ayak uyduramadığı gerekçeleriyle davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dosyaya ibraz edilen performans değerlendirme belgelerinden davacının performansının genel olarak % 85 oranındaki satış hedefine ulaşamadığı, sadece 3 dönem şirket beklentisi olan % 85‘in üzerine çıktığı, bölge performansının altına kaldığı, sadece 1 dönem bölge performansının üzerine çıktığı, bunun dışındaki aylarda kendi performansı ile bölge performansı arasında önemli farklılıkların olduğu, ürün bazında da bazı ürünler açısından pazar payının altında kaldığı, performans değerlendirilmesinin belirli dönemle sınırlı olmadığı, 11-12 aylık sürece yayıldığı böylece satışı etkileyen koşulların göz önüne alındığı, performans düşüklüğü konusunda davacının dikkatinin çekildiği ve uyarılarda bulunulduğu, performans değerlendirilmesine bağlı olarak 97 kişi içinde davacının 90. sırada olduğu, bölge performansı sıralamasında da sonuncu olduğu, bu şekilde emsal çalışanlara göre performansının düşük olduğunun bu nedenle feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilerek davanın reddine kara verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır.

İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (md.20/f. 2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür.

Dairemizin ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin incelemesinden geçen emsal dosyalara göre somut uyuşmazlıkta, ispat yükü kendisinde olan davalı işveren davacı işçinin iş sözleşmesini geçerli nedenle feshettiğini ve feshin son çare olması ilkesine uyduğunu kanıtlayamamıştır. Nitekim, tıbbı mümessil olarak çalışan davacının görev tanımı içinde yer alan ilaç tanıtımı doktor, eczane ve hastane ziyaretlerinin planlanması ve gerçekleştirilmesi, dönemsel tanıtım faaliyetleri gibi konularda görevini ihmal ettiği yada savsakladığı konusunda herhangi bir iddia ve ispat söz konusu olmamıştır. Davalı işveren tarafından Performans düşüklüğü bakımından IMS verileri dikkate alınmıştır. Davacı ilaç mümessili olup görevi ilaç tanıtmaktır. Dava dışı değerlendirme kuruluşu (IMS) verileri esas alınarak davacının tanıtımından sorumlu olduğu ilaç satışının Pazar payının artmaması yada düşmesi fesih sebebi olamaz. Zira pazardaki çeşitli faktörler, rekabet gücü bu sonucu doğurabilir. Davacının bunlara etki edebilecek imkan ve iktidarı yoktur. Diğer bir fesih sebebi olarak ileri sürülen takım çalışmasına ayak uyduramadığı iddiası fesih sebebinin açık ve kesin olmasına ilişkin İş Kanunun 19.maddesine uymadığı gibi davalı tarafça bu konuda herhangi bir delil de getirilmemiştir. Bu nedenlerle feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmakla davanın kabulü yerine yanılgılı bilirkişi raporu esas alınarak reddi bozmayı gerektirir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Alınması gereken 18,40 TL harçtan peşin alınan harcın mahsubu ile bakiye 2,80 TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 63,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 16.04.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.