Esas No: 2006/3502
Karar No: 2006/9437
Karar Tarihi: 09.06.2006

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2006/3502 E.  ,  2006/9437 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de dava miktarı itibariyle duruşmaya tabii olmadığından bu isteğin reddi ile incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalının ortaklığa konu mal ve alacaklarının paylaşımı konusunda taraflar arasında tanzim edilen 23.11.2002 tarihli protokolün 1.maddesine göre tahsil kabiliyeti olan 24.209.650.000 TL'sının tahsil edilip kendisine ödenmediğini, bu nedenle aleyhine yapılan icra takibine de haksız itirazda bulunduğunu ileri sürerek, davalının itirazının iptaline % 40 icra-inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında 12.7.2005 tarihli dilekçesi ile davasını ıslah ederek protokolün 2.maddesinde belirtilen tahsil kabiliyeti olmayan, çürük alacaklar olarak tabir edilen 4.385.000.000 TL için itirazın iptalini istemiştir.

Davalı, icra takibine konu olan bedelin davacıya ortaklığın feshi sırasında peşin olarak devredildiğini, bu devir işleminin taraflar arasında tanzim edilen protokolün 1.maddesinde ifade edildiğini, protokolün 2.maddesine göre de tahsil imkanı olmayan, çürük alacakların neticesiz kalması halinde % 50 sorumluluğun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, tahsil kabiliyeti olmayan 4.385.000.000 TL alacak, takibe konu, tahsil kabiliyeti olan 24.209.650.000 TL'nın kapsamındadır. Bu durumda 19.824.650.000 TL'nın yarısından davalının sözleşme kapsamı ile sorumluluğu söz konusudur gerekçesi ile davalının 9.912.325.000 TL için takip dosyasına vaki itirazının iptaline tarafların % 40 icra inkar tazminatı istemlerinin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup, davacı alacaklı, davalı borçlu aleyhine protokole dayalı 24.209.650.000 TL'nın tahsili hususunda ilamsız icra takibinde bulunmuş, davalı borçlu ise, takip konusu borcun ortaklığın feshi sırasında peşin ödendiğini, çürük alacaklardan % 50 oranında tahsil imkanı neticesiz kalırsa sorumlu olduğunu bildirerek borca itirazda bulunmuştur. Bilirkişi, raporunu mahkemeye vermesinden ve tüm delillerin toplanmasından hemen sonra davacı vekili, 12.7.2005 tarihli dilekcesi ile müvekkiline devredilen 24.209.650.000 TL alacağa ilişkin talep hakkını şimdilik protokolün 2.maddesinde belirtilen çürük alacak tabir edilen 4.385.000.000 açısından ıslah ettiğini belirterek davalının çürük alacaklara ilişkin itirazının iptali % 40 inkar tazminatı ödetilmesini istemiş, davacının bu istemi mahkemece de ıslah olarak değerlendirilip kabul edilmiştir.

Dava açılmasının, maddi hukuk ve usul hukuku bakımından neticeleri vardır. Usul hukuku açısından iddianın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı mevcut olup ancak, HUMK 185/2. maddesi gereğince davalının rızası, ıslah, feragat müddeabihin temliki halinde iddianın genişletilmesi ve değiştirilmesi mümkündür. Ne varki dava bir tahsil davası olmayıp icra takibine vaki itirazın iptali davası olduğundan somut olayın bu ilkeler çerçevesinde incelenmesi zorunludur.

Dava, az yukarıda açıklandığı ve nitelendirildiği üzere İİK'nun 67.maddesine dayalı itirazın iptali davası olduğundan işin takip hukuku açısından değerlendirilmesi gerekir. Davacı tarafından 4.385.000.000 TL çürük alacakla ilgili geçerli bir icra takibi yapılmamıştır. Dava tarihinde davalının çürük alacağa ilişkin icra takibine yapılmış geçerli bir itirazı da bulunmamaktadır. O halde dava tarihinde icra takibine yapılmış geçerli bir itiraz bulunmamasına ve icra takibine itiraz edilmeden de itirazın iptali davası açılamayacağına göre mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kısmen kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olanan hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 9.6.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.