Esas No: 2008/156
Karar No: 2008/194
Karar Tarihi: 15.07.2008

Ceza Genel Kurulu 2008/6-156 E., 2008/194 K.

**Ceza Genel Kurulu 2008/6-156 E., 2008/194 K.**

**- ADLİ PARA CEZASI

- HAPİS CEZASININ ERTELENMESİ

- ŞANTAJ SUÇU**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 53 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 62 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 107 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanığın şantaj suçundan 765 sayılı TCY’nın 192/1-1ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezasının 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin Kocaeli 1.Ağır Ceza Mahkemesince 25.06.2004 gün ve 20-183 sayı ile verilen kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığı dosyayı 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesi nedeniyle 5320 sayılı Yasanın 8/2. maddesi uyarınca 11.07.2005 gün ve 165314 sayılı yazıyla mahalline iade etmiştir.

Yerel Mahkemece bu kez 03.10.2005 gün ve 277-193 sayı ile;

“…5237 S.Y. nın 7/2. ve TCK. nın yürürlük ve uygulama şekli hakkındaki 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddeleri bağlamında somut olayda ayrı ayrı uygulanmış olup, yapılan bu uygulama sonucunda,

Sanıkların eylemlerine uygulanması gereken 5237 sayılı TCK. nın 107, 31/3, 62, 50/3, 52, 63. maddelerinin, daha önceden uygulanan 765 sayılı TCK. hükümlerine göre sonuç ceza bakımından lehe olduğu,

Değerlendirildiğinden, önceki kararda ayrıntılı olarak açıklanan gerekçe de aynen benimsenerek yeniden aşağıdaki şekilde cezalandırılmalarına dair hüküm kurulmuştur …

…” şeklindeki kabulle sanığın 5237 sayılı TCY’nın 107 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 280 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve bu cezaların ertelenmesine karar verilmiştir.

Sanığın temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6.Ceza Dairesince 19.09.2007 gün ve 3597-9265 sayı ile;

“… B-Sanık A... T..... hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCY' nın 192/1-2, 59/2 ve 647 sayılı Yasanın 6. maddeleri ile 5237 sayılı TCY' nın aynı suça uyan 107, 62, 50/1. maddelerinde öngörülen cezaların alt ve üst sınırları, hapis ve para cezalarının ertelenmesi ve ertelemenin hukuki sonuçları gözetildiğinde, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında; 765 sayılı Yasa hükümlerinin sanık yararına olduğunun gözetilmesi zorunluluğu,

Kabule göre de;

2-5237 sayılı TCK.nun 51. maddesine aykırı olarak sanığa hükmolunan adli para cezasının ertelenmesine karar verilmesi…

…” isabetsizliğinden hüküm kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla bozulmuştur.

Yerel Mahkeme ise 24.01.2008 gün ve 305-9 sayı ile;

“…Sanık A...’ın, haklarında mahkûmiyet kararları kesinleşen K....ve E... ile beraber olay tarihinde, mağdur Hasan’dan maddi menfaat temin etme konusunda irade birliğiyle hareketle, mağduru çağırdıkları evde, E... ile ikisinin cinsel ilişkiyi anımsatan hareketlerinin fotoğraflarını gizlice çekerek İ.... Lisesi’nde İngilizce öğretmeni olan mağdurdan, bu fotoğrafları kullanacakları tehdidiyle para istemişler, para vermediği takdirde fotoğrafları bağlı bulunduğu kurum olan Milli Eğitim Müdürlüğüne vereceklerini, ailesine gönderip kendisini rezil edeceklerini söylemişler, bundan zarar göreceğinden korkan mağdur, sanıklara 900 Dolar para vermiş,

Bu şekilde sanık A...’ın, kendisine para sağlamak maksadıyla mağdura zarar verecek hususu açıklama tehdidinde bulunmak suçunu işlediği sabit görülmüş,

Mahkememizin 25.06.2004 tarih, 2004/20-184 Sayılı kararı ile eyleminin uyduğu 765 S. TCK.nun 192/1-2. madde fıkraları uyarınca mahkumiyeti öngörülmüş, 5237 S. TCK. nun yürürlüğe girmesi üzerine yine Mahkememizin 03.10.2005 tarih, 2005/227-193 Sayılı kararı ile, yeni TCK.nun 107. maddesi lehe kabul edilerek, ona göre yeniden ceza tayin edilmiş, temyiz üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesi 19.09.2007 tarih 2006/3597 E. 2007/9265 K. Sayılı ilamı ile, 765 S. TCK hükümlerinin sanık yararına olduğunun gözetilmesi zorunluluğu ve kabule göre de 5237 S. TCK.nun 51. maddesine aykırı olarak hükmolunan adli para cezasının ertelenmesine karar verilmesi gerekçesiyle bozulmuştur.

Yeniden yapılan yargılama neticesinde; bozma ilamının 2. maddesindeki gerekçe yerinde görülmüş, ancak 1. maddedeki bozma nedenine iştirak edilmediğinden, bu maddedeki bozmaya karşı direnilmiştir.

Şöyle ki; 765 S. TCK. nun suça temas eden 192/1. maddesi 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve para cezası öngörmektedir. Sanık arzu ettiği menfaati elde ettiğinden, aynı maddenin 2. fıkrasına göre ceza 1/3 oranında arttırılacaktır. Ceza tabandan kurulsa dahi sonuçta 1 yıl 4 ay hapis ve para cezası elde edilmektedir. 5237 S. TCK. nun aynı suçla ilgili 107. maddesi ise 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve para cezası içermektedir. 765 S. TCK. nun 192. maddesinin 2. fıkrası karşılığı 5237 S. TCK. nun 107. maddesinde yoktur. Dolayısıyla arzu edilen menfaatin sağlanmış bulunması sebebiyle cezada artış yapılmayacaktır. Nitekim 765 S. TCK. nun uygulanması ile sanık hakkında sonuç olarak 1 yıl 8 ay hapis ve 385 YTL adli para cezası tayin edildiği halde, 5237 S. TCK. nun tatbiki sonucu 1 yıl 3 ay hapis ve 280 YTL adli para cezası verilmiştir. Her iki kanunun uygulanması ile bulunan cezalar karşılaştırıldığında, yeni TCK. nun tatbikiyle elde edilen cezanın, önceki TCK. nun tatbiki neticesi bulunan cezadan önemli ölçüde az olması karşısında, sonuç ceza bakımından yeni TCK sanık lehine bulunduğu açık olduğundan, aksi yöndeki bozmaya uyulmamıştır.

Somut olayda takdiren ve teşdiden alt sınırlar üzerine çıkılarak ceza belirlenmiş olup, kuşku yok ki bu husus eski veya yeni TCK. nun uygulanması bakımından herhangi bir farklılık yaratmayacaktır…

…” şeklindeki kabulle bozma ilamındaki 1 no’lu nedene karşı direnildiğini belirtilerek, 5237 sayılı TCY’nın 107. ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 280 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, kazanılmış hak nedeniyle TCY’nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına yer olmadığına, TCY’nın 51/1. maddesine göre tayin edilen hapis cezasının ertelenmesine karar vermiştir.

Bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “

“5271 sayılı CYY’nın 231.maddesinin 5. fıkrası hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği”

” düşüncesini içeren tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın şantaj suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkında hangi TCY’nın lehe olduğuna ilişkindir.

Ancak; Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a)Bozma kararı doğrultusunda işlem ve uygulama yapmak,

b)Bozma kararında tartışılması istenen hususları tartışmak,

c)Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Suretiyle verilen direnme kararı; özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karardır. Bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi halinde incelemenin Yargıtay’ın ilgili Dairesi tarafından yapılması gerekir.

Somut olayda Yerel Mahkemece, Özel Dairenin bozma ilamında belirtilen 1 no’lu bozma nedenine karşı direnildiği belirtilmiş ise de, ilk hükümde bulunmayan yeni gerekçeye dayanılarak ayrıntılı lehe yasa değerlendirmesine yer verilmiş ve yine ilk hükümden farklı olarak “

“kazanılmış hak gözetilerek 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına yer olmadığına”

” hükmolunmuştur. Görüldüğü gibi, hem bozma kararına direnilmesi hem de önceki hükümden kısmen farklı ve yeni bir hüküm kurulması söz konusudur. Yerel Mahkemenin bu yeni gerekçe ve uygulaması Özel Dairece denetlenmemiştir.

Bu itibarla temyiz davasına bakma görev ve yetkisi Özel Daireye ait olduğundan, dosyanın incelenmek üzere Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

Yerel Mahkeme kararının Özel Daire denetiminden geçmemiş yeni bir hüküm içerdiği tespit edildiğinden, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.07.2008 günü oybirliği ile karar verildi.