Esas No: 2018/3865
Karar No: 2019/8925
Karar Tarihi: 10.10.2019

**8. Hukuk Dairesi         2018/3865 E.  ,  2019/8925 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi,

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Davacı ... vekili, tarafların dava konusu 117 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduklarını, davalının taşınmaz üzerine davacıya haber vermeden ve rızasını almadan inşaata başladığını, paydaşlar arasında yapılmış bir taksim sözleşmesi veya parselasyon planı bulunmadığı gibi yapılmış bir anlaşma da bulunmadığını, fiili taksim ve rızaen yapılmış bir fiili kullanım biçimi de söz konusu olmadığını açıklayarak, davalının yapı inşa etmek suretiyle vaki elatmanın önlenmesine ve inşa ettiği yapının kaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, tarafların dava konusu taşınmazda müşterek malik olup taraflar arasında yazılı taksim sözleşmesi olmadığı gibi fiili kullanma biçimi de oluşmadığının anlaşıldığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın elatmanın önlenmesi davası ile çözümlenemeyeceği, müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, paydaşlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 117 parsel sayılı taşınmazda davacı ile davalının paydaş oldukları kayden sabittir.

Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı veya kullanabileceği bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere TMK'nin 706, TBK'nin 237, TK'nin 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akde vefa" kuralının yanında MK'nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terkedildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK'nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Somut olaya gelince; Mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hüküm kurmaya elverişli olduğunu söyleyebilme imkanı yoktur. Şöyle ki, çekişmeli taşınmazın başında keşif yapılarak davalının nereyi kullandığı tespit edilmediği gibi davacının payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı veya kullanabileceği kısım bulunup bulunmadığı da saptanmamıştır. Hal böyle olunca; tarafların bildirdikleri delillerin eksiksiz toplanması, dava konusu taşınmaz başında keşif yapılarak taraflarca tanık deliline dayanıldığından tanıkların dinlenmesi, davalının kullandığı kısımlar tespit edilerek krokiye yansıtılması ve yine davacının payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı veya kullanabileceği kısım bulunup bulunmadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde saptanması, keşfen belirlenen dava değeri üzerinden harç ikmali de yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 10.10.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.