Esas No: 2013/18461
Karar No: 2013/18873
Karar Tarihi: 16.09.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/18461 E.  ,  2013/18873 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, davacının, iş sözleşmesi ile yükümlenmiş olduğu tıbbi ve beşeri ilaçların tanıtımı ile ilgili asli görevindeki yetersizliğinin tüm gelişim çalışmalarına ve bu konuda kendisine yapılan tüm yazılı ikazlara rağmen süreklilik arz eder şekilde devam ettiğini, davacının süreklilik arz eden yetersizlik durumunun devam etmesi üzerine davacının iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının şahsi dosyası içerisinde performansının düşüklüğü ile ilgili herhangi bir veri olmadığı gibi fesih gerekçesinin geçerli olduğunun ispatının davalı işverene ait olmasına rağmen, davalı işverenin ispata ilişkin delil göstermediği, davacı tarafından dosyaya sunulan delillerden davacının işini düzenli yapan bir çalışan olduğunun sabit olduğu, performans düşüklüğü gerekçesinin feshe kılıf yaratmak amacı ile hazırlanmış bir gerekçe olduğu bu sebeple geçersiz olduğu gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, davalı tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizin 31.05.2012 tarih, 2011/10592 esas ve 2012/11847 karar sayılı ilamı ile davalının gösterdiği tanıkların dinlenmesi, davacının çalıştığı işte uzman üçlü bilirkişi kuruluna dosyaya sunulan delillerle yerinde inceleme yetkisi verilip işyerindeki kayıt ve belgelerin incelettirilerek davacının performansının ve yeterliliğinin düşük olup olmadığı, öyle ise bu düşüklüğün oluşmasında davacının kusuru bulunup bulunmadığı, diğer bir deyişle ikaz ve uyarılara konu olan davranışlarının etkili olup olmadığının tespiti yönünde rapor alınması ve tüm bu işlemler yapıldıktan sonra deliller hep birlikte yeniden değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği gerekçeleriyle araştırmaya yönelik olarak bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak davalı tanıkları dinlenmiş, üç kişilik bilirkişi kurulundan rapor aldırılarak feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Yetersizlikten kaynaklanan sebepler; işçinin ortalama benzer işi görenlere göre daha az verimli çalışması, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olması, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmaması, öğrenme ve kendisini geliştirme konusunda yetersiz kalması, sık sık hastalanması, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalığa yakalanması ve uyum yeterliliğinin azalması gibi işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir.

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir sebebe dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir sebebin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli sebep olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davalı işveren işyerinde 01.04.1999 ila 21.01.2011 tarihleri arasında, tıbbı tanıtım temsilcisi ünvanıyla görev yapan davacı işçinin iş sözleşmesi, hedeflenen sayı ve nitelikte doktor ve eczane ziyaretlerini gerçekleştirmemesiyle mesleki açıdan yetersiz kalması sebebiyle feshedilmiştir. Mahkemece önce feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın Dairemizce araştırmaya yönelik olarak bozulması üzerine bozmaya uyularak, davacının performans düşüklüğünü gidermek için gelişim planlarında hedeflenen doktor ve eczane ziyaretleri sayısının çok altında ziyaret yaptığının tespit edildiği, davacının performans düşüklüğünün kendisi dışında dış faktörlerden kaynaklandığı konusunda somut delillerin bulunmadığı, bu nedenlerle davacının iş akdinin geçerli nedenle feshedildiği ve feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmişse de, bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği, bilirkişi heyetince işyerinde inceleme yapılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme ile sonuca gidildiği, davacıya verilen hedefin objektif olarak belirlenip belirlenmediği hususunun da araştırılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece; davacıya verilen hedefin, sorumlu olduğu bölgenin genişliği, trafik durumu gibi hususlar dikkate alınarak, emsal işçi ile karşılaştırma da yapılarak, objektif olarak belirlenip belirlenmediği, işyerinde objektif ve öngörülebilir bir performans değerlendirme sisteminin bulunup bulunmadığı hususları, alanında uzman bilirkişilerce işyerinde ve işyeri kayıt ve belgelerinde inceleme yapılıp tespit edildikten sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Bozma gerekleri yerine getirilmeden ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.