Esas No: 2016/5681
Karar No: 2016/9846
Karar Tarihi: 24.05.2016

**2. Ceza Dairesi         2016/5681 E.  ,  2016/9846 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma, konut dokunulmazlığını bozma, mala zarar verme, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi, tehdit, hakaret, korku, kaygı, panik yaratacak tarzda silahla ateş etme, 6136 sayılı Kanun'a muhalefet, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması

HÜKÜM : Mahkumiyet, beraat

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş ve adli sicil kaydına göre tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık ... hakkında TCK'nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

I- ... A.Ş.'ne karşı işlendiği iddia olunan hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma, mala zarar verme suçlarından sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat ve suç eşyasının satın alınması suçundan, sanıklar ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümleri ile sanık ... hakkında mağdur ...'a karşı suç eşyasının satın alınması suçundan, sanıklar ... ve ... hakkında mağdur ...'e karşı hırsızlık suçundan, sanık ... hakkında mağdur ...'ya karşı hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık ... hakkında mağdur ...'e karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık ... hakkında mağdur ...'e karşı işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanıklar ... ile ... hakkında mağdur ...'a karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık ... hakkında mağdur ...'a karşı suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan, sanık ... hakkında mağdur ...'ya karşı hırsızlık suçundan, sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan, sanık ... hakkında mağdur ...'a karşı hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından, sanık ... hakkında mağdur ...'ye karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan ve sanık ... hakkında tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması ve 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

II- Sanıklar ... ve ... hakkında mağdur ...'a karşı hırsızlık suçundan, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında mağdur ...'ye karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık ... hakkında mağdur ...'ya karşı hırsızlık suçundan, sanık ... hakkında mağdur ...'ya karşı suç eşyasının satın alınması suçundan, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında mağdur ...'e karşı hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında mağdur ...'a karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanıklar ..., ... ve ... hakkında mağdur ...'a karşı hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından, sanık ... hakkında mağdur ...'ya karşı hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık ... hakkında mağdur ...'e karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık ... hakkında mağdur ...'e karşı hırsızlık suçundan, sanık ... hakkında mağdur ...'a karşı korku, kaygı veya panik yaratacak tarzda silahla ateş etme ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

1- Anayasanın 22. maddesi uyarınca; herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Kanunda belirtilen nedenlerle ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Anayasanın 38/6. maddesinde de “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” denilmektedir.

Anayasanın 90/son maddesi uyarınca iç hukuk mevzuatımızdan sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi uyarınca, herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. Diğer taraftan, Sözleşme'nin 8. maddesinde güvenceye alınan özel hayat ve haberleşme hürriyetine ilişkin kişi haklarına aykırı şekilde elde edilen delilin soruşturma veya kovuşturmada kullanılması, sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal edebilecektir.

Yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK'nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, suç tarihi itibariyle hakim veya gecikmesinde sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş, 9. fıkrada ise, maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK'nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir.

Buna karşın CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.

İncelenen dosyada sanıkların, katalog kapsamındaki suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan haklarında iletişimin denetlenmesi kararı uygulanması sırasında elde edilen delillerle sanıkların hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma, konut dokunulmazlığını bozma, korku, kaygı veya panik yaratacak tarzda silahla ateş etme, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi ve mala zarar verme suçlarını işledikleri kabul edilerek mahkumiyetlerine hükmolunmuş ise de, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, suç tarihi itibariyle belirtilen CMK'nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması nedeniyle anılan dinleme kayıtlarının aynı Kanun'un 138/2. maddesi gereğince belirtilen suçların delili olarak kullanılamayacağı gözetilmeden sanıkların atılı suçları işlemedikleri yönündeki savunmalarının aksine başkaca delillerin nelerden ibaret olduğu tartışılıp kararda gösterilmeden, yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetlerine hükmolunması,

2- Kabule göre de,

a- Sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın mağdur ...'e ve sanıklar ..., ... ve ... hakkında mağdur ...'a karşı işlediği kabul edilen mala zarar verme suçlarıyla ilgili olarak, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21/01/2014 tarihli ve 2013/2-686 E., 2014/19 K. sayılı kararında belirtildiği gibi mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı tanışır mal olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilmemesi gerektiği, ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçunun oluşacağı, somut olayda hırsızlık suçunu işlediği sırada başka bir eşyaya zarar verdiğine dair aleyhinde delil bulunmayan sanıkların, suça konu aracı çalarken ve çaldıktan sonra araca zarar verdiklerinin anlaşılması karşısında sanıkların eyleminin sadece hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun hukuki nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek ayrıca mala zarar suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi,

b- Sanık ...'in mağdur ...'e karşı işlediği kabul edilen hırsızlık suçundan kurulan hükümde, TCK'nın 35. maddesinin uygulanması sırasında hesap hatası yapılarak hapis cezasının 8 ay 22 gün yerine 8 ay 23 gün olarak belirlenmesi,

III- Sanık ... hakkında mağdur ...'e karşı suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan, sanık ... hakkında mağdur ...'a karşı suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan, sanıklar ... ve ... hakkında mağdur ...' e karşı mala zarar verme suçundan, sanık ... hakkında mağdur ... MİNSİ'ye karşı hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından, sanık ...'in mağdur ...'e karşı işlediği kabul edilen tehdit ve hakaret suçlarından, sanık ... hakkında mağdur ...'ya karşı işlediği kabul edilen mala zarar verme suçundan, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında mağdur ...'a karşı işledikleri kabul edilen hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun oluşan kanaat ve takdirine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir, ancak;

a- Hırsızlık suçundan cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılan sanık ...'a, TCK'nın 165/1. maddesi uygulanmadan önce ek savunma hakkı tanınması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilerek CMK'nın 226. maddesine aykırı davranılması,

b- Her ne kadar sanık ...'ın mağdur ...'ın otomobilinden çalınan jameson marka anfi ile pioneer marka hoparlörü satın almak suretiyle suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de, sanığın yüklenen suçu işlemediğini, söz konusu eşyaların kendisine ait olduğunu savunması, 22/10/2008 tarihli teşhis ve teslim tutanağı ile aynı tarihli sanığın ifadesine göre, sanığın, kolluk görevlilerine belge ibraz etmesi üzerine mağdur ...'a teslim edilen jameson marka anfi ile pioneer marka hoparlörün mağdurun babasından geri alınarak incelendiğinde bunların sanık ...'a ait olduğu tespit edilerek kendisine teslim edildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın yüklenen suçu işlediğinin sabit olmadığı gözetilmeden yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yüklenen suçtan mahkumiyetine karar verilmesi,

c- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21/01/2014 tarihli ve 2013/2-686 E., 2014/19 K. sayılı kararında belirtildiği gibi mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı taşınır mal olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilmemesi gerektiği, ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçunun oluşacağı, somut olayda hırsızlık suçunu işlediği sırada başka bir eşyaya zarar verdiğine dair aleyhinde delil bulunmayan sanıklar ...'in mağdur ... ve ...'a, ...'ın, mağdur ...'a yönelik suça konu aracı çalarken ve çaldıktan sonra araca zarar verdiklerinin anlaşılması karşısında adı geçen sanıkların eyleminin sadece hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun hukuki nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek ayrıca mala zarar verme suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi,

d- Her ne kadar sanık ...'in telefonda konuştuğu mağdur ...'e tehdit ve hakarette bulunduğu iddia ve kabul edilmiş ise de, mağdur ...'in telefonla konuşan kişinin kendisi değil tanık ... olduğunu, tehdit ve hakaret içeren sözleri duymadığını belirtmesi, tanık ...'in, mağdurun ifadesini doğrulaması karşısında, sanık ...'in mağdur ...'e tehdit ve hakaret ettiğinin sabit olmadığı gözetilmeden yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

e- Mağdur ... MİNSİ'nin otomobilinden bir adet güneş gözlüğü, bir adet el feneri, iki adet uydu anteni, uydu anteni malzemeleri, uydu alıcısı, uydu ayar cihazı, 200 metre anten kablosu, LNB, 3 adet uydu anteni parçasının çalındığı, sanık ...'ın evinde yapılan aramada bir adet uydu alıcısının ele geçirildiği, ele geçirilen uydu alıcısının marka ve modelinin suça konu uydu alıcısıyla aynı olduğu olayda, her ne kadar mağdur ... MİNSİ, seri numarası yazılı olmayan fatura ibraz edip ele geçen uydu alıcısının kendisine ait olduğunu teşhis etmiş ise de, sanığın yüklenen suçları işlemediğini, uydu alıcısının kendisine ait olduğunu savunması, bu hususta dinlenen tanığın, marka ve modeli aynı olan bir uydu alıcısını sanığa sattığını söylemesi, marka ve model numarasına dayanan teşhisin, seri numarası ile yapılacak teşhis gibi kesinlik arz etmemesi karşısında, şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca sanık ...'dan ele geçirilen uydu alıcısının mağdur ... MİNSİ'ye ait olduğunun, dolayısıyla yüklenen suçları adı geçen sanığın işlediğinin kabul edilemeyeceği gözetilmeden yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle sanığın yüklenen suçlardan mahkumiyetine karar verilmesi,

f- Sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın mağdur ...'a karşı işledikleri kabul edilen hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarıyla ilgili olarak, mağdur ...'a ait işyerine, kapısına zarar verilerek girildikten sonra kablo çalınan olayda, bozma ilamının (II-1) bölümünde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, dinleme kayıtlarının yüklenen suçların delili olarak kullanılamayacağı gözetildiğinde, sanıklar ... ve ...'ın soruşturma aşamasındaki ayrıntılı ifadelerinden, adı geçen sanıkların, suça konu kablolar ile temyiz dışı sanık ... ile temyiz isteminde bulunan sanıklar ... ve ...'i suçun işlendiği işyerinden değil başka bir yerden araçla alarak sanık ...'ın yanına götürdüklerinin anlaşılmasına göre, sanıkların savunmalarının aksine mağdur ...'a karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını işlediklerine dair mahkumiyetlerine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin, yeterli ve inandırıcı delillerin neler olduğu tartışılıp denetime olanak sağlayacak şekilde karar yerinde gösterilmeden, ayrıca sanıkların hırsızlık suçuna konu kabloları kabul ederek sanık ...'a satmaları şeklindeki eylemlerinin TCK'nın 165/1. maddesinde tanımlanan suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve müdafii, sanık ..., sanık ... ve müdafii, sanık ..., sanık ..., sanık ... müdafii, sanıklar ... ve ... müdafii, sanık ... ve müdafiileri, sanık ... müdafii, sanık ... ve sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Kanun'un 8/1 maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 325. maddesi uyarınca mağdurlar ... ve ...'a karşı işlenen hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerle ilgili olarak bozmanın temyiz isteminde bulunmayan sanık ...'a SİRAYETİNE, 24/05/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.