Esas No: 2012/9914
Karar No: 2012/11539
Karar Tarihi: 15.10.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/9914 E.  ,  2012/11539 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi, Hazine, ... ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... Yönetimi, ... köyünde 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılan orman kadastrosunda, bazı ormanlık alanların orman dışında bırakıldığını ve dava dilekçesine ekli krokide işaretlenen taşınmazların 101 ada 1 ve 103 ada 1 sayılı orman parsellerine eklenmesi gereken, orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla, dava dilekçesine ekli krokide gösterilen taşınmazların orman niteliğiyle Hazine adına tescili istemiyle dava açmıştır. Davacı ... Yönetiminin, dava dilekçesine ekli krokide gösterdiği yerler hakkında daha sonra 121 ada 28 ve 29; 115 ada 21, 24, 26, 27, 32, 33, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54 ve 62; 124 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 ve 41; 125 ada 1; 126 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 ve 12 parsel sayıları ile tutanak düzenlenmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve dava konusu ... köyü, 115 ada 21, 26, 27, 32, 33, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 52, 53, 54 ve 62; 124 ada 1 ve 41; 126 ada 1 ve 12 parsel sayılı taşınmazların orman vasfıyla Hazine adına, 115 ada 24 ve 51 parsel sayılı taşınmazları yönünden ise davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından 115 ada 49 ve 52 parsel sayılı, davalı ... ... tarafından 115 ada 27 parsel sayılı taşınmazlara yönelik olarak, davacı ... Yönetimi ve davalı Hazine tarafından ise, herhangi bir parsel sayısı belirtilmeden temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava; orman kadastro ve kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır.

1) ) Davalı ... tarafından temyiz konusu yapılan 115 ada 49 ve 52 ile davalı ... tarafından temyiz konusu yapılan 115 ada 27 parsel sayılı taşınmazlar ile orman olarak tescillerine karar verilen 115 ada 21, 26, 32, 33, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 50, 53, 54 ve 62; 124 ada 1 ve 41; 126 ada 1 ve 12 parsel sayılı taşınmazlar yönünden:

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli 115 ada 27 ve 49 ve 52 parsel sayılı taşınmazların orman sayılan yerlerden oldukları anlaşıldığına göre, davalı ... ile ...’in temyiz itirazları yerinde değildir. Ayrıca, 115 ada 21, 26, 32, 33, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 50, 53, 54 ve 62; 124 ada 1 ve 41; 126 ada 1 ve 12 parsel sayılı taşınmazların orman niteliğinde olduğu yönünde ki kabul de de bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, kadastro hakimleri infaza elverişli doğru sicil oluşturmakla görevli ve yetkili bulunduğundan, ... köyü, 115 ada 21, 26, 27, 32, 33, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 52, 53, 54 ve 62; 124 ada 1 ve 41; 126 ada 1 ve 12 parsel sayılı taşınmazların tespit tutanakları kesinleştirilmişse de, davacı ... Yönetiminin kısmi ilan sırasında kadastro mahkemesine askı ilanından önce eldeki davayı açması nedeniyle tespit tutanaklarının kesinleştirilmiş olmasının hukuken

sonuç doğurmayacağı gözetilmeden taşınmazların “tapu kayıtlarının iptaline” karar verilmesi, ayrıca orman niteliğinde oldukları belirlenen taşınmazların orman niteliğiyle tapuya kayıt ve tescillerine karar verilmesi gerekirken, orman niteliğiyle “tahdit ve tespitlerine” karar verilmesi doğru değildir. Fakat belirtilen bu hususlar hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple; hüküm fıkrasının 1. bendinin a, b, c, ç, d, e, f, g, h, ı, i, j, k, l, m, n, o, ö, p, r, s, t ve u fıkraları hükümden tamamen çıkartılarak, bunların yerine “Dava konusu ... köyü, 115 ada 21, 26, 27, 32, 33, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 52, 53, 54 ve 62; 124 ada 1 ve 41; 126 ada 1 ve 12 parsel sayılı taşınmazların orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tescillerine” cümlesi yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesi göndermesiyle H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle onanmasına karar vermek gerekmiştir.

2) Davacı ... Yönetimi ile davalı Hazinenin dava konusu 115 ada 24 ve 51 parsel sayılı taşınmazlara yönelik temyiz itirazları yönünden:

Davacı ... Yönetiminin kısmî ilân sırasında kadastro mahkemesine açtığı eldeki bu dava nedeniyle ... köyü, 115 ada 24 ve 51 parsel sayılı taşınmazların malik hanelerinin 3402 sayılı Yasanın 30/2. maddesi uyarınca kadastro mahkemesince doldurulması gerekirken, bu hususun gözardı edilmesi ve çekişmeli 115 ada 24 ve 51 parsellerin tespitinin kesinleştirilmiş olmasının hukuki önemi bulunmamaktadır.

Mahkemece, 115 ada 24 ve 51 parsel sayılı taşınmazlar hakkında “davanın reddine“ denilerek hüküm kurulmuştur. Öncelikle yukarıda açıklandığı gibi, taşınmazların tespitinin kesinleştirilmiş olmasının hukuki önemi bulunmadığı gözetilmeden ve taşınmazlar tapuda kayıtlı kabul edilerek davanın reddi ile yetinilip dava konusu 115 ada 24 ve 51 parsel sayılı taşınmazlar hakkında sicil oluşturulmadan karar verilmesi doğru değildir. Kaldı ki, mahkemenin bu kabulüne göre, yani kesinleşen tespit tutanaklarına karşı kadastro mahkemesine açılan davada kadastro mahkemesi görevli olmadığından görevsizlik kararı verilmesi icap eder. Ancak; yukarıda açıklandığı üzere Orman Yönetimi tarafından açılan dava nedeniyle taşınmazların malik haneleri açık olup, tutanakları kesinleşmemiştir.

a) 115 ada 24 parsel sayılı taşınmaz yönünden yapılan incelemede:

Mahkemece 115 ada 24 parsel sayılı taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu yönündeki gerekçesi de dosya kapsamı ile örtüşmemektedir. Şöyle ki, her ne kadar raporu hükme dayanak alınan orman bilirkişisi ... tarafından hazırlanan 20.05.2011 havale tarihli raporda, dava konusu 115 ada 24 parsel sayılı taşınmazın 1956 tarihli memleket haritasında “Orman sayılmayan alanda” kaldığı ifade edilmiş ise de, aynı bilirkişinin raporuna ekli aplikeli memleket haritasında çekişmeli taşınmazın büyük bir bölümü yapraklı orman ağacı rumuzuyla gösterilen ormanı sembolize eden yeşil alanda kaldığı görülmektedir. Ayrıca, ziraat bilirkişisi ... 13.05.2011 tarihli raporunda, 115 ada 24 parsel sayılı taşınmazın, zayıf bir toprak yapısına sahip taşlık, kayalık olup, dere yatağında bulunduğunu, % 15-20 oranında eğimli olup, keşif tarihi itibariyle sürülmediği, ekilip dikilmediği, taşınmaz içerisinde 8-12 yaşlarında meşe ağaçları bulunduğu, uzun yıllardan beri tarımsal amaçlı kullanılmadığı, üzerinde zilyetliğe konu olabilecek herhangi bir işaret olmadığı ve tarımsal açıdan özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olmadığını ifade etmiştir.

Temyize konu 115 ada 24 parsel sayılı taşınmazın malik hanesi açık olup, 3402 sayılı Kadastro Yasasının 30/2. maddesi uyarınca malik, kadastro mahkemesince resen yapılacak araştırma sonucunda belirleneceğinden, taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması taşınmazın gerçek kişi adına tescili için yeterli değildir.Ayrıca davalı gerçek kişi yararına Medeni Yasanın 713. maddesi, 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerindeki koşulların da oluşması gerekmektedir. Somut olayda, ziraat bilirkişinin raporuna göre, 115 ada 24 parsel sayılı taşınmaz yönünden davalı kişi bakımından 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerindeki imar ve ihya ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğundan söz edilemez. Kaldı ki, çekişmeli taşınmaz hem dosya arasında örneği bulunan memleket haritasına göre, hem de ziraatçı bilirkişinin raporuna göre eylemli olarak orman sayılan yerlerdendir.

O halde, mahkemece, yukarıda değinilen yönler gözetilerek davacı ... Yönetiminin 115 ada 24 parsel sayılı taşınmaza karşı açtığı davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken bu yönler gözardı edilerek ve delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek dava konusu taşınmazın özel mülke dönüşmesini sağlayacak biçimde davanın reddi yolunda hüküm kurulması usûl ve yasaya aykırıdır.

b) 115 ada 51 parsel yönünden yapılan incelemede:

Mahkemece, yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki, raporu hükme dayanak alınan orman bilirkişisi ... tarafından hazırlanan 20.05.2011 havale tarihli raporda, dava konusu 115 ada 51 parsel sayılı taşınmazın 1956 tarihli memleket haritasında “orman sayılmayan alanda” kaldığı ifade edilmiş ise de, aynı bilirkişinin raporuna ekli aplikeli memleket haritasında çekişmeli taşınmaz kısmen yapraklı orman ağacı rumuzuyla gösterilen ormanı sembolize eden yeşil alanda, kısmen de açık alanda (orman sayılmayan alanda) kaldığı görülmektedir. Ayrıca, ziraat bilirkişisi ... 13.05.2011 tarihli raporunda, taşınmazın daha önceki yıllarda tarımsal amaçlı kullanıldığı kanaatine varıldığı ifade edilmiş ise de, aynı bilirkişi tarafından taşınmazın taşlık olduğunu ifade edilmesine rağmen imar ihya edilip edilmediğine ilişkin hiçbir açıklamada bulunmamıştır. Ayrıca, taşınmaz güney yönünde dere ile komşu olmasına rağmen jeolog bilirkişi marifetiyle de araştırma yapılmamış yine ziraatçı ve orman bilirkişileri tarafından taşınmazın eylemli durumu, çevre parsellerin nitelikleri, orman bütünlüğünü bozucu nitelik taşıyıp taşımadığı hususları ve yukarıda vurgulandığı üzere imar ve ihya olgusu somut olarak irdelenmemiştir. Mahkemece de değinilen bu yönlere ilişkin çelişkiler giderilmemiştir. Bu nedenlerle, karara dayanak alınan bilirkişi raporları bu yönüyle çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığını ve davalı gerçek kişiler yararına 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerindeki imar ve ihya ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz kazanma koşulların oluşup oluşmadığını belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat ve jeoloji mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve taşınmazın tamamen veya kısmen orman sayılan veya sayılmayan yerlerden olup olmadığı tereddütsüz belirlenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu taşınmazın tamamen veya kısmen orman olmadığının belirlenmesi dava konusu taşınmazın tamamen veya kısmen davalı gerçek kişi adına tescili için yeterli olamayacağından, bu kez zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; çekişmeli taşınmazın zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli dava konusu taşınmazın öncesinin kime ait olduğu, kimden kime kaldığı, taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıç günü, süresi ve sürdürülüş biçimi hakkında yerel bilirkişi ve tanıklardan ayrı ayrı olaylara dayalı bilgiler alınmalı, tespitte saptanan hukuksal olgu dikkate alınarak tutanak bilirkişileri yeniden taşınmaz başında usulün

259. maddesi hükmüne uygun biçimde ayrı ayrı dinlenerek tespitte saptanan hukuksal olgu ile hükme dayanak yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık ile yapılması muhtemel keşifte dinlenecek olan yerel bilirkişi ve tanıkların beyanları arasında aykırılık varsa duraksamasız giderilmeli, daha sonra uzman ziraatçı bilirkişi ve mahkeme heyeti hazır olduğu halde, taşınmaz bizzat mahkemece görülüp, gözlenmeli, gözlem keşif tutanağına aynen yansıtılmalı, özellikle taşınmazın fiziksel yapısı, dıştan komşu taşınmazlarla toprak mukayesesi yapılmalı, komşu taşınmazların tespit tutanağı içeriği ve varsa dayanakları kayıtlarla yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmeli, komşu taşınmazların tespitlerine bir kayıt ve belge esas alınmış ise nizalı parsel yönünü sözü edilen kayıt ve belgelerin ne biçimde ve kimin yeri olarak sınır gösterdiği üzerinde durulmalı, ondan sonra teknik bilirkişiye yerel bilirkişi sözlerini denetlemeye keşfi izleme olanağı sağlayan kroki tanzim ettirilmeli ve bu yolla taşınmazın önceki niteliğinin, imar-ihya koşullarının, davalı gerçek kişinin zilyetliğinin, başlangıç tarihinin belirlenmesine çalışılmalı, çekişmeli taşınmazın metruk dere yatağı olup almadığı ve derenin etkisi altında kalıp kalmadığı yönünde jeolog bilirkişiden rapor alınmalı, dere yataklarının zilyetlikle kazanılamayacağı düşünülmeli, ayrıca 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davalı gerçek kişi ve murisleri yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı ve 3402 Sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince tarafların gösterecekleri deliller ile mahkemece re'sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp tüm deliller birlikte değerlendirilip ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

3-) Dava konusu 121 ada 28 ve 29; 124 ada 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 ve 40; 125 ada 1; 126 ada 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ve 11 parsel sayılı taşınmazlara yönelik temyiz itirazlarına gelince:

Davacı ... Yönetimi, kısmi ilân süresi içinde dava dilekçesine ekli krokide işaretlenen taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Davacı ... Yönetiminin 17.11.2008 tarihli dilekçesine ekli krokide işaretlenen yerler arasında, yukarıda ada ve parsel sayıları yazılı taşınmazlarında dava konusu yapıldığı, dosya arasında bulunan fen bilirkişi raporu ve kadastro müdürlüğünce gönderilen kadastro paftasından anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, mahkemece, Orman Yönetiminin kısmî ilân sırasında kadastro mahkemesine askî ilânından önce eldeki davayı açması nedeniyle tespit tutanaklarının kesinleştirilmiş olmasının hukuken sonuç doğurmayacağı gözetilerek, 3402 sayılı Yasanın 27, 28 ve 29. maddeleri gereğince yargılamaya devamla, kadastro tespit tutanaklarının asılları dosyaya getirtilip, tespit tutanaklarında yazılı hak sahiplerini de davaya katıp, husumet yaygınlaştırılarak taraf oluşturulduktan sonra 3402 sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince tarafların gösterecekleri deliller ile mahkemece re'sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazların gerçek hak sahibi adına tesciline karar verilmesi gerekirken sözü edilen taşınmazlar hakkında mahkemece olumlu veya olumsuz herhangi bir hüküm kurulmadığı anlaşılmıştır.

Hâkim, açılan davalarla ilgili olarak olumlu ya da olumsuz karar vermek ve uyuşmazlığı çözümlemekle yükümlüdür. Davacı ... Yönetimi tarafından yukarıda sözü edilen parsellere karşı kısmi ilan sırasında usulüne uygun olarak dava açıldığı halde, mahkemece sözü edilen parseller hakkında olumlu veya olumsuz hüküm kurulmaması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: 1) Yukarıda bir numaralı bentde gösterilen nedenler ile davalılar ... ve ...’in temyiz itirazlarının reddi ile 115 ada 27, 49 ve 52 parseller ile 115 ada 21, 26, 32, 33, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 50, 53, 54 ve 62; 124 ada 1 ve 41; 126 ada 1 ve 12 parsel sayılı taşınmazlar yönünden kurulan hükümlerin yukarıda gösterilen düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince davalı gerçek kişilerden onama harcı alınmasına yer olmadığına ve yatırdıkları peşin temyiz harcının istek halinde iadesine,

2) İki numaralı bentde gösterilen nedenler ile davacı ... Yönetimi ile davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile 115 ada 24 ve 51 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin kurulan hükümlerin BOZULMASINA,

3) Üç numaralı bentde gösterilen nedenler ile mahkemece hakkında olumlu yada olumsuz karar verilmeyen 121 ada 28 ve 29; 124 ada 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13,14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 ve 40; 125 ada 1; 126 ada 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ve 11 parsellere yönelik davacı ... Yönetimi ile davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA peşin alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 15/10/2012 günü oybirliği ile karar verildi.