Esas No: 2020/6848
Karar No: 2021/2049
Karar Tarihi: 24.02.2021

**19. Ceza Dairesi         2020/6848 E.  ,  2021/2049 K.**

**"İçtihat Metni"**

Www.youtube.com ve www.twitter.com isimli internet sitelerinde yayımlanan içerikler nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğinden bahisle ilgilisi Valid Ellafi vekili tarafından yapılan erişimin engellenmesi talebinin reddine dair İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 26/06/2020 tarihli ve 2020/2435 değişik iş sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin mercii İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 03/07/2020 tarihli ve 2020/2604 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 28.10.2020 gün ve 2019 - 11755 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.11.2020 gün ve KYB. 2020/100115 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunu’nun 9/1. maddesinde “İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlâl edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir.” ve anılan maddenin 3. fıkrasında “İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlâl edilenlerin talepleri doğrultusunda hâkim bu maddede belirtilen kapsamda erişimin engellenmesine karar verebilir.” şeklindeki düzenlemeler karşısında, itiraz merciince erişimin engellenmesi talep edilen URL içeriklerinde talep edeni açıkça halk nazarında küçük düşürecek ve kişilik haklarını ihlal edecek unsurların ilk bakışta tespit edilemediği, talebin çekişmeli yargılamaya konu edilmesi gerektiği, bu aşamada içeriklerin düşünce ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle itirazın reddine ilişkin karar verilmiş ise de; başvuru sahibinin ticaretle uğraştığı, ilgili internet içeriklerinde kendisinin ve ailesinin görüntüleri kullanılmak suretiyle haklarında suç isnad edilecek şekilde yayınlar yapıldığı, sözkonusu yayınların başvuran şahsın ticari itibar ve saygınlığı ile kendisinin ve ailesinin kişilik haklarını ihlâl eder mahiyette olduğu, bu nedenle düşünce ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılması karşısında, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5651 sayılı "İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun"un "içeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi" başlıklı 9/(1). maddesinin uygulanma şartları;

- İnternet ortamında yapılan bir yayın olması,

- İnternet ortamında yapılan yayın içeriğinde, gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşların kişilik haklarının ihlal edilmesidir.

5651 sayılı Kanun'un 2. maddesinde; İnternet ortamı: "Haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan internet üzerinde oluşturulan ortamı", İnternet ortamında yapılan yayın: "İnternet ortamında yer alan ve içeriğine belirsiz sayıda kişilerin ulaşabileceği verileri" ve sosyal ağ sağlayıcı: "Sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişileri," şeklinde tanımlanmıştır.

Sosyal ağ sağlayıcılarının internet siteleri üzerinde kurmuş oldukları yazılım sistemleri üzerinde ve veritabanlarında, bu sağlayıcıların üyesi olan kullanıcıların paylaşımlarının, hangi anda kaç kişinin erişimine açık olduğu hangi anda bu paylaşımlara kaç kişinin erişebildiği hususu belirli olmamakla birlikte, bu verilere belirsiz sayıda kişinin ulaşabileceği (somut olayda ulaşmasa dahi) değerlendirilmelidir. Dolayısıyla internet üzerinden yapılan bu paylaşımların, 5651 sayılı Kanun'un 2. maddesi kapsamında, sosyal ağ sağlayıcılarının kayıtlı kullanıcılarının, kişisel hesapları üzerinden yaptıkları paylaşımların, internet üzerinden yapılan yayın kapsamında kabul edilmesi gerektiği şüphesizdir.

Kişilik Hakları; Özel hukukta kişinin doğumla birlikte kazandığı ve üzerine kişisel gelişimiyle birlikte her geçen gün yeni değerler kattığı kişiliğinin, maddi ve manevi bütünlüğünün, isminin, mesleki kariyerinin, ailesinin ve hatta sosyal çevresinin kişi üzerinde oluşturduğu, kısacası kendini gerçekleştirme yolunda elde ettiği tüm kazanımlarının ve menfaatlerinin, hukuk düzeni tarafından koruma altına alınan yönüdür. Medeni hukuk kapsamında kişilik hakları, kategorik anlamda "mutlak haklar" içinde yer alan, her zaman varolan, zamanla tükenmeyen, herkese karşı ileri sürülebilen, çoğu zaman kişiye sıkı sıkıya bağlı ve devredilemeyen, şahısvarlığına ilişkin haklardandır. Kişilik haklarının bir maddi (bedensel, cismani, organik vs. özellikleri) boyutu, bir de manevi (ruhsal,içsel,duygusal vs. özellikleri) boyutu bulunmaktadır.

Kişilik hakları ise hukukun koruma altına aldığı, hukuken korunmayı gerektiren kişiye ait değerlerdir. 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde belirtildiği üzere, kişilik haklarının sahibi gerçek veya tüzel kişiler olabilecektir. 5651 sayılı Kanun'da "kişilik haklarının ihlali" deyimi ile kastedilen; hukuk düzenince sınırları çizilen kişilik hakları alanının, maddi (somut) ve beşeri bir davranışla ihlal edilmesidir.

Haksız fiil, hukuka aykırı fiil ve suç kavramları birbirinden farklı kavramlardır. Her haksız fiil, hukuka aykırı fiil olarak kabul edilemeyeceği gibi her hukuka aykırılık da suç değildir. Kişilik haklarının ihlali, ilk bakışta haksız bir fiildir. Ancak her haksız fiil, hukuka aykırılık oluşturmaz. Kişilik haklarının ihlalinin, her durumda hukuka aykırı bir fiil oluşturacağı kabul edilemez. Kişilik haklarının hukuka aykırı olarak ihlali, başkalarının kullandıkları bir hak veya özgürlüğün, hukuk düzenince çizilen sınırlarının aşılarak kişilik hakkına tecavüz etmesi halinde hukuka aykırı fiil olarak nitelenebilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de, Axel Springer & Almanya kararında, ifade özgürlüğü ile kişilik haklarının karşı karşıya geldiği durumlarda, sınırlamanın sözleşmeye uygun olup olmadığının tespiti bakımından;

- İfadenin genel kamu yararını güden bir tartışmaya katkıda bulunması,

- İfadede sözü edilen kişinin tanınmışlık derecesi ve aktarılan konu,

- İfadede adı geçen kişinin daha önceki davranışları,

- İfadeye konu olan bilgiyi elde etmek için kullanılan yöntem,

- İfadede aktarılan bilginin doğruluğu, içeriği, biçimi ve etkileri,

- İfadenin sınırlanması için uygulanan yaptırımın türü, miktarı, ölçülü şekilde kullanılıp kullanılmadığı,

Yönlerinden değerlendirilmesi gerektiğini öngörmektedir.

Anayasa'nın "VIII. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" başlıklı 26. maddesi;

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

(Mülga fıkra: 3/10/2001-4709/9 md.)

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/9 md.) Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir." hükümlerini içermektedir.

İfade özgürlüğü; insanın dilediği şekil, zaman ve koşulda, herhangi bir baskı, sınırlama veya zorlama altında kalmadan bilgi ve fikir sahibi olma, özgürce düşünme, düşüncelerini baskı altında kalmadan açıklama, muhatabına iletme ve yayma imkanının elinde bulunmasıdır.

O halde ifade özgürlüğünün temel unsurları;

- Bilgiye, yorum ve değerlendirmelere, mesaj veya habere özgürce erişebilme,

- Herhangi bir sınırlama, baskı veya yönlendirme olmaksızın özgürce kanaat ve fikir sahibi olma,

- Sahip olunan düşünce ve kanaati özgürce açıklayabilme ve yayma imkanının bulunması olarak sayılabilir.

Hemen her temel hak ve özgürlük için olduğu gibi ifade özgürlüğünün de sınırlanması açısından genel bir takım kriterlerin her somut olayda ayrı ayrı gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Hukuk tekniği açısından bir temel hak ve özgürlüğün sınırlandırılması için gözetilmesi gereken kriterler;

- Sınırlamanın kanunla yapılması (yasal bir dayanağı olması),

- Sınırlamanın meşru bir amaca hizmet etmesi (AİHS'de veya iç hukukta yer alan sınırlama sebeplerinin varlığı),

- Sınırlamanın demokratik toplum gereklerine uygun olması (demokratik ve bilinçli bir toplumda yapılacak sınırlamanın normal görülmesi ve saygıyla karşılanması)

- Sınırlamanın ölçülü olmasıdır.

AİHS'nin 10. maddesinde bir temel hak ve özgürlük olarak kabul edilen ifade özgürlüğünün de sınırsız olmadığı, objektif olarak belirlenmiş istisnai durumlarda sınırlanabileceği öngörülmüştür. AİHS'nin 10/2. maddesinde yer alan ifade özgürlüğünün sınırlama sebepleri;

- Ulusal güvenliğin, toprak bütünlünün veya kamu güvenliğinin korunması,

- Kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin engellenmesi,

- Sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması,

- Gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması olarak sayılmıştır.

Kanun yararına bozmaya konu uyuşmazlık bakımından; sınırlanması istenen ifadenin başkalarının şöhret ve haklarını ihlal etmeyecek derecede saygıdeğer olması gerektiği, aksi halde sınırlandırılmasının kaçınılmaz olduğu değerlendirilmektedir.

Anayasa Mahkemesinin 26.10.2017 tarihli, 2014/5552 Başvuru numaralı bireysel başvuru kararında;

"...59. 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde internet erişiminin engellenmesi kararından sonra failler hakkında adli soruşturma açılıp açılmayacağı belirsizdir. Kişilik haklarına müdahale nedeniyle soruşturma açıldığı takdirde soruşturma veya kovuşturmanın sonucuna göre yargı mercileri, erişimin engellenmesi tedbirinin akıbeti hakkında bir karar verebilir. Buna karşılık bir soruşturma açılmadığı takdirde erişimin engellenmesine ilişkin söz konusu tedbir internet kullanıcılarını engellenen içeriğe belirsiz bir süreyle erişmekten alıkoyacaktır...

...62. 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülen sulh ceza hâkiminin yirmi dört saat içinde duruşma yapmaksızın, karşı tarafı dinlemeksizin, delil toplamaksızın, talepte bulunan tarafından kendisine sunulan delillerle sınırlı bir inceleme sonunda erişimin engellenmesine karar vermesi usulünün istisnai olduğunun kabul edilmesi gerekir. Bu usul ancak internet yayınının kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlal ettiğinin daha ilk bakışta anlaşıldığı durumlarda işletilebilir. Bir kimsenin çıplak resimlerinin veya video görüntülerinin yayımlanması gibi kişilik haklarının ihlal edildiğinin daha ileri bir inceleme yapılmaya gerek olmaksızın ilk bakışta anlaşılabildiği hâllerde 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülmüş olan istisnai usul işletilebilir...

...63. İlk bakışta ihlal doktrini, derece mahkemelerinin verecekleri internete erişimin yasaklanmasına ilişkin karara itirazda da uygulanır. Nitekim 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde bir internet sayfasına erişimin kısıtlanmasına ilişkin bir tedbire itiraz yöntemlerine dair özel bazı hükümler bulunmakla birlikte itiraz incelemesi sonucunda verilen karar, çelişmeli yargılama sonucu verilen ve uyuşmazlığı esastan çözen bir karar değil sulh ceza hâkiminin erişimin engellenmesi kararının prima facie gerekliliği ile sınırlıdır.

Böyle durumlarda "ilk bakışta ihlal doktrini" internet ortamında yapılan yayınlara karşı kişilik haklarının hızlı bir şekilde korunması ihtiyacıyla ifade hürriyeti arasında adil bir denge sağlayacaktır (bu konuda bkz. Kemal Gözler, “Kişilik Haklarını İhlal Eden İnternet Yayınlarının Kaldırılması Usûlü ve İfade Hürriyeti: 5651 Sayılı Kanunun 9’uncu Maddesinin İfade Hürriyeti Açısından Değerlendirilmesi”, Rona Aybay’a Armağan, İstanbul, 2014, Cilt I, s.1059-1120)...

...66. Bundan başka 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesine göre ortada ilk bakışta ihlal bulunmadığı gerekçesiyle istediği korumayı elde edemeyen kişi de kişilik haklarının korunması için genel hukuk yoluna her hâlde başvurabilir. Sulh ceza hâkiminin ilk bakışta ihlalin olduğuna veya olmadığına karar vermesi uyuşmazlığın tümüyle çözümlendiği anlamına gelmez. Zira prima facie verilmiş kararlar, hiçbir zaman normal bir dava için maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmez.

...67. Bu kapsamda 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesindeki usulde ortada ilk bakışta ihlal durumunun bulunmadığı hâllerde talep başka bir inceleme yapılmaksızın reddedilir. Genel mahkemelerde görülen davalarda ise talebin kabul edilebilmesi için ihlal iddiasının ispatlanması gerekir. Böyle durumlarda genel mahkemeler ilk bakışta ihlal bulunmadığını belirterek talebin reddine karar veremez. İhlalin olup olmadığı, bilirkişi dâhil mümkün olan bütün delillerle ispatlanmalıdır..." ifadeleriyle belirtildiği üzere;

Kişilik haklarının ihlal edilip edilmediğine dair 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde düzenlenen çekişmesiz yargıya başvuru aşamasında, Sulh Ceza Hakimliklerince araştırılması gereken hususlar; sırf başvuruya konu ifadeden hareketle, ilk bakışta kişilik haklarını ihlal eden ifadelerin kullanılıp kullanılmadığı ve kişilik haklarının ihlal edildiği kabul edilebilirse, bu kez de ihlalde başkalarının "ifade ve basın özgürlüğü" gibi bir hukuka uygunluk sebebinin bulunup bulunmadığının ortaya konulmasıdır.

Kanun yararına bozmaya konu uyuşmazlığın incelenmesinde; başvuranın yabancı uyruklu T.C. vatandaşı bir iş adamı olduğu, kendisi ve ailesinin kişilik haklarının ihlal edildiği iddiasıyla yaptığı başvuruya konu internet yayın içeriklerinin; arap alfabesiyle yazılı açıklamalar işle başvuran ve ailesinin şirketinin tanıtımlarına dair video görüntülerinden oluştuğu, yabancı dildeki içeriklerin başvuru sırasında yeminli tercüman tarafından Türkçe'ye yapılan çevirilerden anlaşıldığı kadarıyla; başvuranın yurt dışı kaynaklı bir bir proje için toplanan yardım mahiyetindeki paraları Türkiye'de rus mankenlerle yapılan defilede ve şirketin ekonomik finansmanında kullandığı yönünde iddiaların dile getirildiği görülmektedir.

Başvuranın; kendisi ve ailesine tehdit, hakaret ve şantaj içerdiğini iddia ettiği yayınlar üzerinde yapılan inceleme sonucu Sulh Ceza Hakimliğince, erişime engellenmesi istenen internet yayınlarında yer alan yolsuzluk iddialarının, çekişmeli bir yargı sürecinde araştırılmaksızın bir karar verilmeyeceği, ilk bakışta kişilik haklarını zedeleyici nitelikte paylaşımlar bulunmadığından bahisle talebin reddine karar verildiği de anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu internet yayınlarının, içeriklere konu olan iş adamının ticari itibarını, şirketinin faaliyetlerini veya saygınlığını hedef almaktan ziyade; başvuran iş adamının ticari faaliyetlerdeki finansmanın üzerindeki "yolsuzluk şüphesine" değinildiği, bu durumun gerek Türkiye'deki gerekse yabancı memleketlerde bu iş adamını tanıyan toplumun ilgisini çekebilecek mahiyette kamu yararına yönelik bir ilgi oluşturduğu, iş adamının fotoğraf ve defilelerinin video görüntülerine, muhtemelen sahibi olduğu şirketin kamuya açık kaynaklarından ele geçirildiği, dolayısıyla yayınların içeriklerinin sahte veya gerçek dışı olup olmadığının da ilk bakışta anlaşılabilecek bir husus olmadığından hareketle, uyuşmazlığın ancak bir ceza veya tazminat davasına konu edilebilecek mahiyette olduğu değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak, itiraz merciinin red kararına konu olan 26.06.2020 tarihli, 2020/2435 D.İş. sayılı kararın gerekçesi yerinde görülmekle, merci kararının usul ve yasaya uygun olduğu, düzeltme ve cevap metni yayımlanması talep edilen yayınların düşünce ve ifade özgürlüğü sınırları içinde kaldığı anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbarnamesinde belirtilen bozma nedeni yerinde görülmediğinden, kanun yararına bozma talebinin REDDİNE, 24.02.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.