Esas No: 2020/1368
Karar No: 2020/6377
Karar Tarihi: 11.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1368 E.  ,  2020/6377 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... sahibi ve sorumlu müdürü olduğunu, davalı kurumun muayene katılım payı atlatılmış reçetelerle ilgili olarak cezai şart adı altında 81.750 TL'nin alacağından mahsup edilmesine karar verdiğini, söz konusu işlemin 340 civarında reçetede bilgisi dışında çalışanları tarafından gerçekleştirildiğini ileri sürerek; davalı kurumca tesis edilen işlemin iptalini talep etmiştir.

Davalı; davacının muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçeteleri sisteme girip silme fiillerini gerçekleştirdiğini, eczanede yapılan tüm fiillerden davacının sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; taraflar arasındaki sözleşme ve uygulamaya göre, mevcut durumun tekrarında 250 TL ve tekrarında iki katı ceza uygulanması gerektiği, dava konusu işlemin miktar yönünden yerinde olmadığı gerekçesiyle; davalı kurumca tesis edilen işlemin 81.000 TL'lik bölümünün iptaline, geriye kalan 750 TL'lik bölüm yönünden davanın reddine karar verilmiş; karar, davalı vekili tarafından temyiz etmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; ... Eczanesinin muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla 327 adet reçeteyi sisteme girip silme fiillerini gerçekleştirdiği belirleyen davalı kurumun, 2013/1 sayılı Ek Protokolü ile 2012 yılı protokolüne eklenen 5.3.15. maddesi uyarınca silinen her reçete için 250 TL olmak üzere toplam 81.750 TL cezai şart uygulanmasına ve davacının alacağından mahsup edilmesine karar verdiği anlaşılmaktadır.

Görülmekte olan davada, bu işlemin haksızlığının tespiti ve iptali istenilmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve davanın dayanağını teşkil eden ve 2013/1 sayılı Ek Protokol ile 2012 yılı Protokolüne eklenen 5.3.15 maddesi; “Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi,

hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 250 (ikiyüzelli) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Maddede sayılan fiillerden herhangi birinin tekrarı halinde cezai şart miktarı iki katı olarak uygulanır.” hükmünü içermektedir.

Açıklanan protokol hükmü gereğince; muayene katılım payı atlatılmak amacıyla sisteme girilip silinen 327 adet reçete nedeniyle, davacı hakkında (her bir reçete silinmesi fiili için) ayrı ayrı cezai şart uygulanması gerekir.

Bununla birlikte, yargılamanın devamı sırasında 23/04/2015 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6645 sayılı kanunun 55. maddesi ile 5510 sayılı kanuna eklenen geçici 62. maddeyle; “Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez.” hükmü getirilerek, davada uygulanacak cezai şart miktarında bir sınırlamaya gidilmiştir.

Bundan ayrı, karar tarihinden sonra, Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan 2016 yılı Protokolünün 5.3.14. maddesiyle; “Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 100 (yüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Maddede sayılan fiillerden herhangi birinin tekrarı halinde cezai şart miktarı 300 (üç yüz) TL olarak uygulanır.” hükmü getirilerek, davada uygulanacak cezai şart miktarında değişiklik yapılmıştır.

Buna göre mahkemece; davacı tarafından gerçekleştirilen her bir reçete silinmesi fiili için ayrı ayrı cezai şart uygulanması gerektiği gözetilerek, 2016 yılı Protokolü ile yapılan değişiklik uyarınca uygulanması gereken cezai şart miktarının belirlenmesi, sonrasında ise 6645 sayılı kanunun 55. maddesi ile 5510 sayılı kanuna eklenen geçici 62. madde uyarınca cezai şartın her fatura dönemi için belirlenen brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçip geçmediği hususunun değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.