Esas No: 2022/7208
Karar No: 2022/9238
Karar Tarihi: 07.12.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/7208 E.  ,  2022/9238 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, eczacı olduğunu, davalı kurumun ilaçların reçete sahibi veya yakınına kimlik tespiti ile teslimi gerekirken bu kurala uyulmadığı gerekçesi ile hakkında 2012 yılı protokolünün 5.3.2, 5.3.5 ve SUT 3.1.2 maddelerine göre toplam 51.108,44 TL cezai şart uyguladığını ileri sürerek kurum işleminin iptalini istemiştir.

Davalı, davacının protokole aykırı davrandığını, kurum işleminin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece 20.10.2015 tarihinde, davanın kabulüne dair verilen karar, davalının temyizi üzerine Dairemizce verilen 02.07.2020 tarihli ve 2020/629 E. 2020/3836 K. sayılı kararla "1-)... Somut olayda, görüşüne başvurulan avukat bilirkişi raporunda kurum işleminin hukuka uygun olduğunu açıklamıştır. Mahkemece bilirkişi raporuna neden değer verilmediği açıklanmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır. 2-).... davalı kurumun uyguladığı cezai şartın dayanağı ilaçların reçete sahibi veya yakınına kimlik tespiti ile teslimi gerekirken bu kurala uyulmaması olduğu halde mahkeme kararının gerekçesinde davacı eczacının yönlendirme yapmadığı belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Diğer bir anlatım ile davanın kabulüne ilişkin kararın gerekçesinin taraflar arasındaki uyuşmazlık ile bir ilgisi yoktur. Anılan nedenle kararın bozulması gerekmiştir. 3-)27.07.2012 tarihli denetim raporunda Mehmet, Ramazan ve ... isimli kişilerin adına bilgileri dışında ilaç kullanım raporu ve reçete düzenlendiğinin tespit edildiği, davaya konu edilen cezai şart işleminin de bu rapora dayanılarak oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece anılan bu kişilerin tanık olarak dinlenmesi sırasında başka bir ... isimli kişi dinlenilmiş, denetim raporunda ismi geçen ... değil aynı isim ve soy isimli başka bir kişi tanık sıfatı ile çağrılıp beyanı alınmış, bu durum temyiz incelemesi sırasında TC kimlik numaralarının kontrol edilmesi ile anlaşılmıştır. Mahkemece, doğru ...'nın tanık sıfatı ile dinlenilmesi gerekirken olay ile ilgisi olmayan bir kişinin beyanının alınmış olması da bozmayı gerektirmiştir. Mahkemece doğru tanığın olay ile ilgili beyanının alınması sağlanarak ifadesi değerlendirilmelidir." gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece uyulan bozma ilamı doğrultusunda, davanın reddine karar verilmiş, hüküm; davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-)Davacı tarafından kuruma fatura edilen ..., ... ve ...’ya ait 20 adet reçete muhteviyatının hastaya teslim edilmediği ve reçete arkasındaki imzaların hastalara ait olmadığı; hastaların Kurumda ve duruşmada alınan beyanları ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakta ise de, mahkemece uyuşmazlığa konu cezai işlemin sonradan yürürlüğe giren protokol hükümleri uyarınca yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kurumun cezai işlemine konu eylemle ilgili 01/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 yılı protokolünün 5.3.2. maddesinde, “Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alana ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay sure ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.”, 5.3.5. maddesinde ise, “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz."

01/10/2020 tarihinde yürürlüğe giren 2020 yılı protokolünün 5.3.2. maddesinde, “Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alana ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay sure ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.”, 5.3.5. maddesinde ise; "Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz." hükümleri düzenlenmiştir.

Yine aynı protokollerin 6.10. maddesinde “Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih, uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır.” denilmiştir.

Yukarıda bahsi geçen protokol hükümlerine göre; dava konusu cezai işlemin dayanağı olan maddelerde değişiklik olduğu sabit olup, 2016 ve 2020 yıllarında yürürlüğe giren protokollerin ilgili maddelerinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Yürürlükte olan sözleşmenin 6.10. maddesine göre davacının dava açmakla lehine olan protokollerdeki hükümlerin uygulanmasını istediğini kabul etmek gerekir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır.

Somut olaya ilişkin yukarıda açıklanan aşamalar dikkate alındığında davacının, ilaçları reçete sahibi veya yakınına teslim etme şartını dikkate almayarak sözleşme ile üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediği ve sözleşmeye aykırı davrandığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca mahkemece, davalı tarafından uygulanan cezai işlemin hukuka uygun olduğu gözetilerek, cezai şarta ilişkin 2016 ile 2020 yılı protokollerinin yukarıda belirtilen 5.3.2 ve 5.3.5 maddeleri gereğince değerlendirme yapılıp sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.12.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.