Esas No: 2009/3955
Karar No: 2009/17089
Karar Tarihi: 12.10.2009

**2. Hukuk Dairesi         2009/3955 E.  ,  2009/17089 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Balıkesir 1.Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ :17.11.2006

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarih ve numarası gösterilen hükmün, temyizen murafaa icrası suretiyle tetkiki; davalılardan A.S., F. Ş. ile A. H.mirasçılarından H., H., S. S., S., F. E. ve N. A. mirasçılarından F., N., N., H., S. ve davalı Vakıflar idaresi tarafından istenilmekle, duruşma için tayin olunan 26.2.2008 günü temyiz eden davalılar vekilleri avukat S. Ö., avukat ..., avukat ....., avukat .... ve karşı taraf davacı vekili avukat ....geldiler. Diğer davalılar, M., H., A. . ve A. I.'ın tebligatlarının bila tebliğ döndüğü, duruşmaya gelmedikleri görüldü. İ., A. ve A. S. tebligata rağmen gelmediler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup, gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Temyiz edilen karar, A.H. mirasçılarından H., H., S.S. ve S.’ye 26.12.2006 günü tebliğ edilmiş, bu adları geçenler kararı yasal temyiz süresinden (HUMK. md. 432/1) sonra 22.1.2007 tarihinde verdikleri dilekçe ile temyiz etmişlerdir.

Yine temyiz edilen karar, F. E. ve N.A. mirasçılarından H., N.ve N.ya 25.12.2006 günü, F.’e ise 5.1.2007 günü tebliğ edilmiş, bu adları geçenler, kararı yasal temyiz süresinden (HUMK. md. 432/1) sonra 23.1.2007 günü verdikleri dilekçe ile temyiz etmişlerdir. Yukarda ismi belirtilen davalıların temyiz dilekçelerinin süre aşımı sebebiyle reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2- Mirasbırakan 15.6.1989 tarihli el yazılı vasiyetnamesinin beşinci maddesinde “..3, 5 ve 6 parsel numaralı arsa vasfındaki taşınmazlarının tevhit edilip bir inşaat müteahhidine verilmesini ve üzerine yapılacak yapıdan hissesine düşecek olan meskenlerden; birinin, Evkaf Dairesine kendisi ve müteveffa eşi namına hayır olarak tescil edilmek üzere mahalle camisinin hocalarına daimi ikametgah olarak tahsis edilmesini, üç dairenin kendisine onbeş yıldır hizmet eden S.I., A. H. S. ve N. A.’e verilmesini, diğer üç dairenin ise kanuni mirasçılarından F.Ş., sağ eşi F. E. ve kızı davacı E.F.’a verilmesini...” vasiyet etmiştir. Dairemizin bu parsellerle ilgili bozma kararı doğrultusunda yapılan araştırma sonucunda; İnşaat mühendisi E. Ş.tarafından düzenlenen 15.6.2004 tarihli rapor ve belediyenin 17.3.2004 tarihli cevabi yazısına göre; parsellerin tevdit edilebileceği, bu parseller üzerine tevhit edilse de edilmese de imar durumuna göre toplam 12 daireden oluşan bina yapılabileceği; kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle verilmesi halinde emsal rayiçlerine göre bu dairelerden 8’inin yükleniciye, 4’ünün arsa sahibine ait olabileceği belirlenmiştir. Bilirkişi, gerçekleşen bu duruma göre, vasiyetnameye uygun kat mülkiyeti veya kat irtifakına fiilen olanak olmadığını bildirerek, henüz ortada yapılmış bir bina da olmadığından bu taşınmazların her birinden vasiyetname lehdarlarına 1/7’şer oranda arsadan pay tahsis edilebileceğini belirtmiş ve tenkis hesabını bu parsellerden vasiyet lehdarlarına 1/7’şer oranda pay verilmiş gibi arsa payının değerini esas alarak sonuca gitmiştir. Bu parseller üzerinde henüz yapılmış bir bina bulunmadığına ve yükleniciye verilmesi durumunda arsa sahibine emsallerine göre dört mesken düşeceğinin tespit edilmiş bulunması karşısında bu parseller yönünden vasiyetnamenin, parsellerden vasiyet lehdarlarına arsa payı verilmesi dışında ifasına fiilen olanak bulunmamaktadır. O halde, vasiyet lehdarlarına arsadan hisse verilmiş gibi hesaplama yapılması esas itibarıyla doğrudur. Ne var ki, mirasbırakan 1.5.1994’de, vasiyetname lehdarlarından N. A.ise mirasbırakandan önce 21.3.1992 tarihinde vefat etmiştir. Kendisine muayyen bir mal vasiyet olunan kimse, vasiyetçinin vefatında mirasa ehil olarak sağ ise o mala müstehak olur. Bu kimse vasiyetçiden evvel vefat etmiş olursa, aksi tasarruftan anlaşılmadıkça vasiyet olunan mal terekeye rücu eder. (TKM. md. 523) Vasiyet lehdarlarından N.A., vasiyetçiden önce vefat ettiğine göre, ona yapılan teberru terekeye rücu etmiştir. Bu durumda N. A.’e yapılan teberrunun tenkis hesabında “temlik dışı tereke” olarak hesaba dahil edilmesi gerekirken, bu yönün dikkate alınmamış olması doru bulunmamıştır.

3- Mirasbırakan, Atatürk mahallesindeki 1307 ada 985 parseldeki (5) nolu meskeni 27.1.1982 tarihinde “kendisinden önce ölümü halinde mülküne rücu etmesi koşuluyla” eşi F. E.na hibe etmiştir. Borçlar Kanununun 242. maddesi çerçevesinde yapılan sağlararası bu tasarrufun tenkise tabi tutulabilmesi için saklı payı zedeleme amacıyla temlik edilmiş olması zorunludur. (TKM. md.507/4) Eşe yapılan sağlararası bu temlikin saklı pay kurallarını bertaraf etmek kastıyla yapıldığına ilişkin bir delil getirilememiştir. O halde, mirasbırakanın ölümünden bir yıldan daha öncesine ait bu temlikin tenkise tabi tutulması doğru bulunmamıştır.

4- 1505 ada 4 nolu parselin, hem “eşe yapılan kazandırma kapsamında” kabul edilerek tereke hesabına dahil edilmesi, hem de temlik dışı tereke kapsamında tereke hesabına alınması ve bunun sonucu olarak tasarruf nisabı ile saklı payın yanlış hesaplanması da isabetsizdir.

5- Mirasbırakan vasiyetnamesinde “..Paşaköydeki beton köprünün, Demirkapı ve Bayatlar köyündeki iki çeşmenin “hayratı” olduğunu bildirmiş, ... köyü 256 parseldeki 1/4 payının, ..... köyündeki 510 ve 512 nolu parsellerinin icarlarının bu hayratlarının tamiri ve korunup devam ettirilmesinde sarf edileceğini, gerekmesi halinde bu parsellerin aynı amaçla satılabileceğini..” vasiyet etmiş, bununla ilgili olarak Ü.A. ve M. I. vasiyeti yerine getirme görevlisi olarak atamıştır. Vasiyetnamede yer alan, mirasbırakanın toplumun istifadesine bedelsiz olarak sunduğu hayratlarla ilgili bu tasarrufun, Vakıflar Genel Müdürlüğünün 5.3.1997 tarihli cevabi yazısına göre tenfizinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Bir malın belirli bir gayeye tahsisi vakıf kurma niteliğindedir. (TKM. md. 73) O halde, Türk Kanunu Medenisinin 453/2. maddesi gereğince, vakıf kurulmasında mahfuz hisse, normal mahfuz hissenin üçte ikisi oranındadır. Tenkis hesabında, vakfedilen taşınmazlar yönünden azaltılmış saklı payın dikkate alınması gerekirken, bu hususun nazara alınmaması da doğru görülmemiştir.

6- Mirasbırakanın saklı pay sahibi mirasçılarına ölüme bağlı ve sağlararası tasarrufla yaptığı kazandırmaların varlığı halinde, Türk Kanunu Medenisi’nin 503. maddesi gereğince, her biri kendi saklı paylarını aşan oranda sorumlu olacaklarından, hesapta bu durumun dikkate alınmaması da isabetsidir.

7- İlk hüküm, davacı tarafından temyiz edilmemiş, davalılardan A., F.Ş.ve Vakıflar idaresinin temyizi üzerine bozulmuştur. Bu halde, temyiz edenler yönünden ilk kararla hüküm altına alınan miktarların, bunlar yararına usulü kazanılmış hak oluşturduğu; gözetilmeden bozmadan sonra daha fazlasına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Temyiz hükmün yukarıda (2), (3), (4), (5), (6) ve (7) bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer yönlere ilişkin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, yukarıda (1). bentte gösterilen sebeple A. H. mirasçıları H., H., S. S., S. ile F. E. ve N. A. mirasçıları F., N., N. ve H.’in temyiz taleplerinin süre aşımı nedenle REDDİNE, duruşma için takdir olunan 625.00 TL. vekalet ücretin davacıdan alınıp davalılara verilmesine, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 12.10.2009 (Pzt.)