Esas No: 2017/25628
Karar No: 2018/2402
Karar Tarihi: 12.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/25628 E.  ,  2018/2402 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ilave tediye alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin 30.10.2012 tarihinde davalı üniversiteye bağlı tıp fakültesi hastanesinde faaliyet gösteren taşeron firmalar vasıtası ile hastanenin asıl işlerinde aralıksız olarak asgari ücretle çalıştığını ve halen çalışmasına devam ettiğini, Bölge Çalışma Müdürlüğü'nün davalı işyerinde ki asıl işveren alt işveren sözleşmesinin muvazaalı olduğu tespitinde bulunduğunu, davalı üniversite tarafından ... 3. İş Mahkemesinin 2010/969 Esaslı doyası ile bu tespite karşı itiraz dava açıldığını, itirazın mahkemece reddedildiğini, muvazaa kararının kesinleştiğini, kesinleşme ile birlikte müvekkillerinin baştan itibaren davalı üniversite işçisi olduğunu ve 6772 sayılı Yasa gereği ilave tediyeye hak kazandığını beyanla 3.000,00 TL belirterek ilave tediye ücretinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; Muvazaa tespitine ilişkin ... 4. İş Mahkemesinin 2009/258 Esas ve 2010/107 K. sayılı kararın temyiz edildiğini ancak Yargıtay 9.HD'nin Yasa gereği kararın kesin olduğu gerekçesiyle taleplerini reddettiğini, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi gereğince kurumun sorumlu tutulamayacağını, Bölge Çalışma Müdürlüğü tarafından işyerinde temizlik işçileri dışında kalan diğer işçilerin baştan beri asıl işveren işçisi olduğu tespiti yapıldığını, davacıların bu nitelikte bir işçiler olmadıklarını, Bölge Çalışma Müdürlüğü'nün baştan beri ifadesinin incelemeye konu yapılan ihale şartnamesi ve sözleşmesine münhasır olduğunun anlaşılması gerektiğini, yapılan incelemede sadece ... Tıp Hizmetleri ve ... Teks. Mak. Özel Güvenlik San. Tic. Ltd. Şti arasında imzalanan 25.09.2008 tarihli sözleşmenin değerlendirilmeye bu tarihten öncesi için davacının talepte bulunamayacağını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Dosyaya toplanan beyan ve belgelerden davacının ... nezdindeki alt işverenler bünyesinde asgari ücret ile çalışmaya başladığı ve halen çalışmasına devam ettiği anlaşılmaktadır. Aynı konuda yapılan bilirkişi incelemelerinde ve teftiş raporunda, Çalışma Bakanlığı ... Çalışma Müdürlüğü tarafından, ... Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi hizmet alımları şartname ve sözleşmesinde, temizlik hizmet alım işi olarak tanımlanmasına rağmen, uygulamada işçilerin temizlik işlerinde çalıştırılmak üzere alınmalarına rağmen, rektörlüğün öngördüğü eczane teknisyeni, eczane memuru, hasta bakıcı, sekreterya işlerinde çalıştırıldığı, yüklenici firmalar ile Uludağ Üniversitesi arasında asıl -alt işveren ilişkisi olmayıp muvazaaya dayalı sözleşme bulunduğunu tespit etmiştir.

Davalı ... iş bu tespite, ... 4.İş Mahkemesinin 2009/ 258 E. Sayılı davası ile itiraz etmiş, ancak mahkemenin 2010/107 K. sayılı ilamı ile itirazın reddine karar verilmiş ve Yargıtay 9 H.D 2010 /21631 E. - 2010/16166 K. sayılı ilamı ile onanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanunun 2/6 maddesine göre, alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılmaktadır.

Mahkememiz tarafından davanın kabulune ilişkin verilen karar Yargıtay tarafından eksik inceleme nedeni ile bozulmuş olup, Mahkememiz tarafından bozma ilamına uyulmuştur.

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 2014/10417 E., 2014/15240 K. ve 04.07.2014 tarihli bozma ilamında; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişi raporunun, temizlik işçisi adı altında alınıp da temizlik işi dışındaki işlerde çalıştırılan işçiler bakımından muvazaa olgusunun bulunduğunu, fiilen temizlik işi yapan temizlik işçileri bakımından hizmet alım sözleşmesi ve asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığının belirtildiği görülmektedir.

Gerek bozma öncesi ve gerek bozma sonrası dosyaya toplanan tüm beyan ve belgeler hep birlikte değerlendirildiğinde; davacının bakıcı anne olarak işe alındığı ve bakıcı anne olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamından bakıcı anne çalıştırılması hususunda davalı Üniversitenin alt işveren ile hizmet alım sözleşmesi imzaladığı, davacının bakıcı anne hizmeti dışında bir işte çalıştırıldığına dair bir iddiasının olmadığı, hizmet alım sözleşmesinde yapılmış bir muvazaanın da olmadığı, davacının ne iş için alınmışsa o işte çalıştırıldığı, davacının yaptığı işin görev tanımı kapsamında olduğu (şartname gereğince ) anlaşılmıştır. Zira dinlenen davacı tanığı da; davalı üniversiteye ait kreşte üniversite personeli olan kadrolu bakıcı anne çalıştırılmadığı, bakıcı annelerin ihale ile taşeron firmalardan temin edildiği, davacınında bu şekilde çalıştırılan peronellerden olduğu beyan edilmiş olduğundan, tüm bu nedenlerden dolayı davacının ilave tediye ücretine hak kazanamadığı sonucuna varılarak, davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu'nun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı işçinin işe giriş tarihi olan 2012 yılında, davalı ile taşeronlar arasında imzalanan sözleşmelerin ( 2012 yılı temizlik, 2013 yılı Büro destek - 2014 yılı temizlik, şoförlük - 2015 yılı temizlik, şoförlük ve nitelikli hizmet alımı) olarak yapıldığı tespit edilmiştir. Dairemizden geçen emsaller dikkate alındığında; davacının işe başlama tarihi olan 2012 yılı sözleşmesinin temizlik işçisi temin sözleşmesi kapsamında olduğu ve bu sözleşme ile işe alındığı ve davacının 2012 yılı itibari ile başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi olduğu anlaşıldığından ilave tediye alacağının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.