Esas No: 2012/828
Karar No: 2012/1824
Karar Tarihi: 31.10.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/5-828 E.  ,  2012/1824 K.**

* CİNSEL İSTİSMAR SUÇU

* İÇERİK İTİBARIYLA YETERSİZ BULUNAN RAPOR ESAS ALINARAK HÜKÜM KURULMASI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 43

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103

* ADLİ TIP KURUMU KANUNU (2659) Madde 31

* ADLİ TIP KURUMU KANUNU (2659) Madde 24

* ADLİ TIP KURUMU KANUNU (2659) Madde 23

* ADLİ TIP KURUMU KANUNU (2659) Madde 7

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık  T….’nin  5237 sayılı TCY’nın 103/1-3,  43, 103/6 ve  62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.04.2010 gün ve 381-172 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 29.06.2011 gün ve 2906-5021 sayı ile;

“Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 sayılı Kararında belirtildiği üzere sanığın zincirleme biçiminde gerçekleşen eylemlerinin 103/6. maddeden öncekilerin olması nedeniyle 43. maddesi uyarınca yapılacak artırımın 103/1 ve 103/3. maddeleri ile belirlenen ceza üzerinden 43/1. madde uygulanarak bulunacak miktarın, 103/6. madde ile tayin  edilecek ceza süresine  eklenmesi suretiyle hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayini karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Mağdureye ilişkin olarak K…. Devlet Hastanesi tarafından verilen 18.09.2009 günlü cevabi yazı ekindeki raporlarda depresif nöbet, sinirlilik, stres bulgularına yer verilmesi ve A… Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 10.02.2010 tarihli raporda da travma sonrası stres bozukluğu zemininde gelişen majör depresyonun devam etmekte olduğu ve tedavisinin planlandığının belirtilmesi karşısında, maruz kaldığı cinsel istismar eylemleri sonucunda 5237 sayılı TCK.nun 103/6. maddesinde belirtildiği şekilde mağdurenin ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığı konusunda bir kere de Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınmasından sonra oluşacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 22.11.2011 gün ve 451-412 sayı ile;

“ ...Kıygının ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin mahkememizce alınan A….Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 10.02.2010 tarihli bilirkişi kurulu raporunun uzman bilirkişilerce gerekli inceleme ve yeterli açıklama yapılarak düzenlendiği, hüküm kurmaya yeterli olduğu..." gerekçesiyle 5237 sayılı TCY'nın 43. maddesindeki uygulamayı değiştirmek suretiyle  direnilmesine ve sanığın anılan Yasanın 103/1-3-6, 43, 62 ve CYUY’nın 326/son maddeleri  uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının "onama" istekli 25.04.2012 gün ve 58547 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

1412 sayılı CYUY’nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 318. maddesinde, Ceza Genel Kurulunda incelemenin duruşmalı yapılabileceğine ilişkin bir hüküm yer almadığından, sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına dair isteminin CYUY’nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verilerek inceleme dosya üzerinden yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurenin ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık T….. hakkında, "yanında çalışmakta olan mağdure A’nin, kendisine yaptığı bir işi göstermek istediği sırada önce omzunu ve sırtını okşamaya başladığı, daha sonra da koltuk altından göğsüne dokunduğu, olay günü de sandalyede oturmakta olan mağdurenin yanına sandalyesi ile yaklaşarak bacaklarını okşadığı ve kot pantolonunun üzerinden cinsel organına dokunduğu, mağdurenin kalkarak oradan uzaklaştığı" iddiasıyla kamu davası açıldığı, yerel mahkemece de olayın bu şekilde gerçekleştiğinin kabul edildiği,

Mağdurenin olay tarihinden önce K… Devlet Hastanesi Nöroloji Kliniğinde tedavi gördüğüne ilişkin K…. Devlet Hastanesinin 18.09.2009 tarihli yazısı ekinde gönderilen “ayakta epikriz” raporlarına göre, mağdurenin;

1)06.06.2008 tarihinde K…. Devlet Hastanesi Nöroloji Polikliniğine “sinirlilik, stres” şikayeti ile başvurduğu ve kendisine “depresif epizodlar” tanısı konulduğu,

2)19.02.2009 tarihinde aynı polikliniğe “sol omuz ağrısı, baş ağrısı, sinirlilik, bacaklarda ağrı ve uyuşma” şikayeti ile başvurduğu ve kendisine “gerilim, başağrısı, miyalji, depresif nöbet” tanısı konulduğu,

3)23.03.2009 tarihinde yine aynı polikliniğe “baş ağrısı, sol kolda ve sağ bacakta yanma, sinirlilik, boyun ağrısı” şikayeti ile başvurduğu ve  “gerilim başağrısı, baş ağrısı diğer sendromları,  depresif nöbet” tanısı konulduğu,

A… Adli Tıp Şube Müdürlüğünün Adli Tıp Uzmanı tek hekim tarafından 02.07.2009 tarihinde düzenlenen raporunda; kendisinde panik, güvensizlik, korku hali şeklinde ruhsal değişim bulguları mevcut olup, fiil nedeniyle ruh sağlığında menfi yönde değişiklik (bozulma) meydana geldiği, herhangi bir zeka geriliği, psikiyatrik sendrom arazı tespit edilemediği, ırzına yönelik fiilin anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek, ruhen kendisini savunabilecek psikobiyolojik gelişim içerisinde olduğu kanaatine varıldığının belirtildiği,

A….. Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 10.02.2010 günlü, nöroloji, çocuk nörolojisi, psikiyatri, çocuk psikiyatrisi, adli tıp uzmanının katılımıyla 5 kişilik heyet tarafından hazırlanan raporunda; sonuç olarak travma sonrası stres bozukluğu zemininde gelişen majör depresyonun devam etmekte olduğu ve tedavisinin planlandığı, beden sağlığının bozulmadığı, ruh sağlığının ise bozulduğu kanaatine yer verildiği,

Ayrıca yargılama aşamasında yerel mahkemece Adli Tıp Kurumundan mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığının belirlenmesi amacıyla randevu istendiği, 23.06.2010 günü randevu verildiği, ancak mağdurenin rapor alınmak üzere bu kuruma gönderilmediği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca varılabilmesi için, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasasının, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile ilgili olarak rapor düzenlemekle görevli Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu başta olmak üzere İhtisas Kurullarının kuruluş şekli ve çalışma düzeni hakkındaki düzenlemelerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Adalet işlerinde resmi bilirkişi olarak görevlendirilen Adli Tıp Kurumunun kuruluş ve çalışma şekli 4810 sayılı Yasa ile köklü değişikliklere uğramış bulunan 2659 sayılı Yasa ile düzenlenmiştir.

Anılan Yasanın, “Adli Tıp İhtisas Kurulları” başlıklı 7. maddesinde;

“Adli Tıp Kurumunda altı ihtisas kurulu bulunur. Aşağıdaki ihtisas kurulları, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile;

…f) Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Kadın Hastalıkları ve Doğum,

- Radyoloji,

- Üroloji,

- Ruh Sağlığı ve Hastalıkları,

- Çocuk Psikiyatrisi,

- Adli Antropoloji,

- Çocuk Cerrahisi,

Uzmanlarından oluşur.

İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur”,

“Adli Tıp Genel Kurulunun ve İhtisas Kurullarının Çalışması” başlıklı 23. maddesinde;

“…B) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması:

Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır.

Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez...”,

“Adli Tıp Kurumunda bilirkişi dinlenmesi ve toplantılara katılma” başlıklı 24. maddesinde ise;

“I- Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adli Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler oy hakları olmamakla beraber görüşlerini bir raporla Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu veya adli tıp ihtisas dairesi başkanlığına bildirirler.

...II- a) Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan, Adli Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde bulunan uzmanların davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler, o olayla ilgili toplantıya katılır ve oy kullanırlar” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Bu düzenlemelere göre, anılan Yasanın 7. maddesinin (f) bendi uyarınca, Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulunun, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer kadın hastalıkları ve doğum, radyoloji, üroloji, ruh sağlığı ve hastalıkları, çocuk psikiyatrisi, adli antropoloji ve çocuk cerrahisi uzmanından oluşacağı, aynı Yasanın 23. maddesinin (B) bendi uyarınca da ihtisas kurulunun başkan ve işin niteliğine göre bu uzmanlardan en az dört üyenin katılımıyla toplanacağı,  incelenecek konunun ilgili uzman üyenin hazır bulunmaması halinde ise müzakerenin yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan Yasanın “Diğer Adli Ekspertiz Kurumları” başlıklı 31. maddesinde yer alan; “Yükseköğretim Kurumları veya birimleri, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre resmi bilirkişi sayılır. Bu birim ve kliniklerde tetkik edilecek adli tıp ile ilgili işler yönetmelikte belirlenir” şeklindeki düzenlenmeyle de Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli konularda Ceza Yargılaması Yasasına göre resmi bilirkişi sayılacağı açıkça belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde 15 yaşını tamamlamamış olan mağdurenin, gerçekleştirilen eylem sonucunda ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin raporun yerel mahkeme  tarafından, Adli Tıp Kurumu yerine 2659 sayılı Yasanın 31. maddesi uyarınca A…. Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığından alınmasında bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, anılan maddede Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin adli tıp mevzuatı kapsamında görev yapacağının açıkça belirtilmiş olması karşısında, Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulunda yer alması gereken uzmanlık dallarında görevli uzmanlar arasından seçilecek ve içerisinde zorunlu olarak çocuk psikiyatrisi bulunan en az beş kişilik bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekmektedir. Bu düzenlemeye kısmen aykırılık oluşturacak şekilde, ilgili İhtisas Kurulu uzmanlık dalları arasında sayılmamış ve anılan Yasanın 24. maddesine göre ne tür bir gerekçe ile uzmanlıklarına başvurulduğu belirlenemeyen “Nöroloji Anabilim Dalı" ve "Çocuk Nörolojisi Bilim Dalı” uzmanlarının heyete dahil edilerek, beş kişi tarafından düzenlenmiş olan ve aynı zamanda, mağdurede K….Devlet Hastanesi Nöroloji Kliniğince tespit edilen rahatsızlıkların, bu olaydan ötürü gerçekleştiği belirtilen “ruh sağlığının bozulması” durumuna etkisinin olup olmadığı konusunda görüş belirtilmeyen ve bu nedenle içerik itibarıyla da yetersiz bulunan rapor esas alınarak hüküm kurulması yerinde değildir.

Bu itibarla yerel mahkemece, yasaya aykırı olarak düzenlenmiş ve içerik olarak da yetersiz olan bir raporun hükme esas alınması suretiyle, sanık hakkında suç nitelemesi yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsiz olup, usul ve yasaya aykırı olan direnme hükmünün bozulmasına, ayrıca 01.07.2009 tarihinden bu yana tutuklu bulunan sanığın tutuklulukta geçirdiği süre ile bozma nedeni gözönüne alınarak tahliyesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.11.2011 gün ve 451-412 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Sanık T….’nin  tutuklu bulunduğu bu suçtan TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini için yazı yazılmasına,

3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.10.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.