Esas No: 2017/9096
Karar No: 2019/7347
Karar Tarihi: 01.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/9096 E.  ,  2019/7347 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 20/10/2010-16/05/2014 tarihleri arasında eczane teknisyeni olarak çalıştığını, davalı işverenin müvekkilini ayda en az bir hafta 7 gün boyunca aralıksız şekilde çalıştırdığını, fazla çalışma yönetmeliğinin 5/2 maddesinde “fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma süresinin hesabında yarım saatten az olan süreler yarım saat, yarım saati aşan süreler işe bir saat sayılır” düzenlemesinin yer aldığını, davalı işverence bu düzenlemeye hiç uyulmadan fazla çalışma sürelerinin eksik hesaplandığını, davalı işyerinde denkleştirme uygulamasının bulunduğunu ancak bu uygulamanın 4857 sayılı Kanunun 63. Maddesinde belirtildiği şekilde 2 aylık süre içinde kullandırılmadığını, ayrıca günlük 11 saati aşmamak koşulunu da uyulmadığını, serbest zamanın 1 saat fazla mesaiye karşılık 1,5 saat olarak kullandırılması gerekirken 1 saat olarak kullandırıldığını, ayrıca müvekkiline ayda kaç saat fazla çalışma yaptırıldığına, karşılığında ne kadar serbest zamana hak kazandığına dair bir çizelge de verilmediğini, 4857 sayılı Kanunun 5. Maddesiyle işverenin çalışanlarına yönelik eşti davranma yükümlülüğünü düzenlediğini, müvekkili davacının 2013/Haziran ayrında ... İş sendikasına üye olmasının akabinde davalı işverence bir takım haklardan mahrum bırakıldığını, davalı işyerinde her yılın Ocak ayında çalışanların maaşlarına zam yapıldığını, müvekkiline de işe girdiği tarihten itibaren her yıl Ocak ayında ücretine zam yapıldığını ancak 2014/Ocak ayında hiçbir gerekçe gösterilmeksizin sadece müvekkilinin maaşına zam yapılmadığını, ayrıca davalı işveren tarafından müvekkilinin eczane ortak mail grubundan çıkartıldığını, Sağlık Bakanlığı'nın bu konudaki mevzuatına aykırı şekilde kemoterapi ilaçlarının müvekkiline hazırlatıldığını, bu nedenlerle iş akdinin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini ancak müvekkilinin almaya hak kazandığı tazminat ve bir kısım işçilik alacaklarının davalı işveren tarafından ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve eşit davranamama tazminatları ile ücret farkı, fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 20/10/2010 tarihinden işten ayrıldığı tarihi kadar müvekkiline ait işyerinde eczane teknisyeni olarak çalıştığını, davacının 15/05/2014 tarihli ihtarnamesi ile iş akdini ücretlerinin tam ödenmediği ve haklarının verilmediği gerekçesiyle feshettiğini, davacının imzaladığı hizmet sözleşmesinin 5.4.maddesinde “personel işverenin talebi halinde fazla mesai yapmayı, gerek gördüğünde Pazar günleri, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmayı kabul eder” düzenlemesine yer verildiğini, bu günlere denk gelen çalışmalara karşılık ücretlerin de bordrolarda gösterilerek ödendiğini, ayrıca denkleştirme yapıldığını, fazla mesailere karşılık işçilere izin kullandırıldığını veya bunun karşılığı olan ücretin ödendiğini, müvekkili şirketin davacıya her talep ettiğinde zam yapma zorunluluğu bulunmadığını, işçiler arasında kişilerin özelliklerine göre ücret bakımından farklılıklar olabildiğini, zam konusunda işyerinde performansın ön planda tutulduğunu, bu değerlendirmenin hastane genelinde yapıldığını, davacıya özel bir durumun söz konusu olmadığını, müvekkili hastanenin personeli arasında herhangi bir ayrım yapmadığını, işçinin sendikalı olmasının bir sebep sayılmadığını, hastanede sendikalı olup çalışmaya devam eden bir çok personel olduğunu, davacının sendikalı olması nedeniyle maruz kaldığı hiçbir ayrımcılık olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu ve davacıyla aynı konumda çalışan işçilerin ücretlerine 2014 yılında zam yapıldığı halde davacının ücretine zam yapılmadığını, davalı taraf ücret zamlarının performansa bağlı olarak yapıldığı savunulmuş ise de, davacının 2013 yılı performansının düşük olduğuna dair delil sunulmadığı ve bu nedenle davacının eşit davranmama tazminatını da almaya hak kazandığı gerekçeleri ile toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, eşit davranmama tazminat talebi kısmen, diğer talepler ise kabul edilmek suretiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10’uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10’uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55’inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15’inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5’inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır. (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez. ( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5’inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle farklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18’inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5’inci maddesiyle 18’inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5’inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin ücretinin emsali işçiden az ödenmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilen ayrımcılık kapsamında değerlendirilemez. Davacıya emsal işçilere nazaran zam yapılmadığı sabit olmakla birlikte bunun ayrımcılık tazminatına hükmedilmesini gerektirecek şekilde cinsiyet, dil, ırk, sosyal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayandığı iddia ve ispat edilemediğinden, şartları bulunmayan ayrımcılık tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

3- Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; taraflar arasında yapılan ve dosyada bir sureti mevcut olan iş sözleşmesinde, fazla mesai ücretinin aylık ücrete dahil olduğu hüküm altına alınmıştır. Sözleşmede yer alan bu hüküm nedeniyle, yıllık 270 saatlik, haftalık 5,2 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekirken, bu yönteme uyulmadan fazla çalışma hesabı yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması isabetsizdir.

4- Dava kısmi dava olarak açılmış olup, her kısmi davada alacağın tamamını oluşturacak şekilde tespit hükmü içermek ve taleple bağlı kalınarak talep edilen miktarlara hükmedilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, ücret alacağı ve kıdem tazminatı alacağı bakımından hak edilen miktar, keza fazla mesai ve hafta tatili alacakları bakımından da karar gerekçesinde %20 olarak açıklanan karineye dayalı makul indirim (takdiri indirim) yapıldıktan sonra hak edilen miktarlar tam olarak belirlenip daha sonra taleple bağlı kalınarak hüküm kurulması gerekirken hak edilen miktarlar belirlenmeden doğrudan talep edilen miktarların hüküm altına alınması hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.