Esas No: 2022/6037
Karar No: 2022/9766
Karar Tarihi: 29.09.2022

**10. Ceza Dairesi         2022/6037 E.  ,  2022/9766 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma veya sağlama

Hükümler : 1- Bursa 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 21/10/2021 - 2020/119 esas ve 2021/322 karar sayılı mahkûmiyet hükmü

2- Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin istinaf talebinin esastan reddi kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, sanık ve müdafiinin dilekçelerinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

Sanık hakkında ikinci kez tekerrür uygulamasına esas alınan Bursa 15. Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/438 esas ve 2018/539 karar sayılı 25 gün hapis cezasına ilişkin ilamında tekerrür uygulamasına esas alınan Bursa 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/359 esas, 2017/205 karar sayılı ilamının UYAP üzerinden yapılan incelemesinde; sanık hakkında tekerrüre esas alınabilecek mahkûmiyet hükmünün bulunmaması hususunun infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf talebinin esastan reddine dair Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Bursa 16.Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine, 29/09/2022 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

26.08.2022 tarihinde sanık ...’de ele geçirilen 5CL-ADB-A isimli maddenin, Bursa Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü tarafından düzenlenen BRS-KİM-20-06806 uzmanlık raporunda, sanık ...’ın üzerinde ele geçirilen 5CL-ADB-A isimli maddenin 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un hükümlerine tabi maddelerden olduğu belirtilmiş ise de;

A- Sanık da ele geçen 5CL-ADB-A isimli maddenin suç tarihinden önce, hangi tarihli Bakanlar Kurulu Kararı/Cumhurbaşkanlığı Kararı ile 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 19. maddesi gereğince uyuşturucu madde kapsamına alındığı,

Ya da

B- Bu maddenin suç tarihinden önce yayınlanmış bir Bakanlar Kurulu veya Cumhurbaşkanlığı Kararı ile 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 19. maddesi gereğince uyuşturucu madde kapsamına alınmış madde veya hangi sentetik canabinoit’in türev ya da derivesi olup, olmadığı Bursa Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü tarafından düzenlenen BRS-KİM-20-06806 uzmanlık raporunda belirtilmemiştir.

Bu hususun belirlenmesi çok önemlidir, çünkü yapılan yargılama sonucunda sanığa verilecek temel cezanın TCK’nın 188/4. maddesinin (a) bendi uyarınca yarı oranında artırılması yada artırılmaması sonucunu doğuracaktır.

Bu nedenle belirtilen suç konusu maddenin, suç tarihinde uyuşturucu ya da uyarıcı madde olup olmadığı veya uyuşturucu madde kapsamına alınmış hangi uyuşturu maddenin türev ya da derivesi olup, olmadığı belirlenmelidir.

Ele geçen 5CL-ADB-A isimli maddenin hangi tarihli Bakanlar Kurulu Kararı/Cumhurbaşkanlığı Kararı ile uyuşturucu/ uyarıcı madde olduğunun tespit edildiği belirtilmeli ve ayrıca kapsam altına alınan maddenin ilan edilmesi gereklidir. Çünkü ele geçirilen maddenin, hukuki olarak suç konusu olup, olmayacağı böylece ortaya çıkarılacaktır. Bu durum araştırma konusu yapılmadan mahkumiyet, beraat ya da mahkûmiyetle birlikte TCK’nın 188/4-a bendi uyarınca temel cezanın artırılmasına ilişkin olarak hüküm verilmesi doğru olmayacaktır.

Bir maddenin uyuşturucu ya da uyarıcı madde olup olmadığının veya bir uyuşturucu – uyarıcı maddenin türevi ya da derivesi olduğunun belirlenmesi gereklidir.

Bu husus ancak yetkin ve uzman olan bilirkişi tarafından belirlenmelidir, ülkemiz açısısından suç konusu olan madde ile ilgili değerlendirmeninde yetkin ve uzman olan Adli Tıp Kurumu tarafından yapılması ve yetkili makam tarafından ilan edilmesi gereklidir.

Halen yürürlükte bulunan 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 19. maddesi, ‘‘Birinci maddede isimleri yazılan uyuşturucu maddeler haricinde olup ilmi tetkikat neticesinde mazarratı tebeyyün eden ve toksikomani tevlit eyleyen diğer zehirlerin dahi, bu kanun hükümlerine tabi olacağı icra vekilleri heyeti karariyle Sıhhat ve İçtimayi Muavenet Vekaleti (günümüzdeki adı Sağlık Bakanlığı) tarafından tayin ve ilan olunur. Şeklinde iken 02.07.2018 tarihli ve 700 sayılı KHK’nın 12. maddesiyle, 19. maddede yer alan İcra vekilleri heyeti ibaresi Cumhurbaşkanı şeklinde değiştirilerek metne işlenmiştir.

2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 19. maddesi değişen hali ile hukuken yürürlüktedir. Tespit edilen uyuşturucu/uyarıcı maddenin ilanı hususu Sağlık Bakanlığı’nın görevidir. Bu hüküm halen geçerlidir.

Bir kanun ya da herhangi bir kanunun bir hükmü, TBMM iradesi veya Anayasaya aykırılık nedeniyle Anayasa Mahkemesi kararı dışında, yargı kararı ile değiştirilemez / ortadan kaldırılamaz.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07.04.2022 tarih, 2017/10-609 esas ve 2022/245 karar sayılı kararı ile 2313 sayılı Kanun’un 19. maddesindeki ilana ilişkin hükmü uygulanamaz hale getirilmektedir. Bu son derece sorunludur.

Bursa Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü tarafından düzenlenen BRS-KİM-20-06806

uzmanlık raporunda ele geçirilen 5CL-ADB-A isimli maddenin uyuşturucu/uyarıcı olduğunun hangi bilimsel refaransa dayandığı belirtilmemiştir.

Hukuk kaideleri tanzim ve ilzam edendir.

(1-TDK sözlüğünde: İlzam; cevap veremez duruma getirme

2- Susturma,

(3- Ansiklopedik Hukuk Sözlüğünde: Bir şeyi yerine getirmek durumunda bulunmak.)

2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 19. maddesi;

‘‘Birinci maddede isimleri yazılan uyuşturucu maddeler haricinde olup ilmî tetkikat neticesinde mazarratı tebeyyün eden ve toksikomani tevlit eyleyen diğer zehirlerin dahi, bu kanun hükümlerine tâbi olacağı Cumhurbaşkanı kararile Sıhhat ve İçtimaî Muavenet Vekâleti tarafından tayin ve ilan olunur. Şeklindeki iafadesinde ; ‘‘ilmî tetkikat neticesinde mazarratı tebeyyün eden ve toksikomani tevlit eyleyen’’ ifadesi basit bir araştırnaya yönelik değildir.

Sağlık Bakanlığının dünya genelinde olmak üzere sağlık ve uyuşturucu/uyarıcı maddelere ilişkin litaretür araştırması yaptığı ve bu araştırmalar sonucunda, incelemeleri alanında yetkin ve uzman olan kişilerden (Farmakoloji, Kimya, Ecza,Tıp vd. gibi alanlardan) oluşan ülkemizde Adli Tıp Kurumu İhtisas Daireleri ve Adli Tıp Genel Kurulu’nun yaptığı araştırmalar ve mütalaları sonucunda maddenin uyuşturucu/uyarıcı madde olarak değerlendirilmesi halinde hukuk alanına geçilerek suç konusu ya da suç sayılacak eylem nedeniyle kanunlaştırma işlemi yapılacaktır.

Açıkladığım bu nedenlerle;

Yeni bir maddenin uyuşturucu ya da uyarıcı madde olup olmadığı veya daha önce belirlenen bir uyuşturucu/uyarıcı maddenin türevi olup olmadığına ilişkin araştırma işlemleriden sonra, bir eylemin kanunlar ile cezalandırılması ya da suç konusunun yasaklanması/cezalandırılması, anlamında bir kanunlaştırma işlemi yapılması zorunludur, yapılacak işlemde bu kanunlaştırma işlemidir.

Dünya genelinde, AİHS’nin 7. maddesi ve birçok uluslararası sözleşmeler ile de garanti altına alınmış olan suçta ve cezada kanunilik ilkesi, Anayasa’mızın 38. maddesi ve TCK’nın 2. maddesinde de belirtildiği üzere, suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile ceza hukuku uygulamasında devletin bireye karşı keyfi bir işlemde bulunmasının önlenmesi amaçlanmıştır.

Bu ilkenin ceza hukukunun güvence fonksiyonunu yerine getirebilmesi için, suç ve cezayı içeren hükümlerin kanunla düzenlenmekle birlikte ilgili suç tanımının, suçun unsurları itibarı ile açık ve net olması kuraldır. Hangi davranışın/suç konusunun, suç oluşturduğunun ve bunlar için öngörülen yaptırımların nelerden ibaret olduğunun herkesin anlayabileceği açıklıkta olması gerekir.

TCK’nın 2. maddesinin üçüncü fıkrası ile kıyas yasaklanmıştır: “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.’’ Bu durum, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucudur.

Açıkladığım gerekçelerle, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin kararının bozulması yerine, istinaf talebinin Esastan Reddine ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 29.09.2022