Esas No: 2018/4004
Karar No: 2019/2115
Karar Tarihi: 28.02.2019

**11. Ceza Dairesi         2018/4004 E.  ,  2019/2115 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan

HÜKÜM : Beraat

... İnşaat isimli şirketin sahibi ve yetkilisi olan sanığın, gerçekte bu işyerinde çalışmayan şahısları çalışıyormuş gibi göstererek sahte işe giriş bildirgesi düzenlemek suretiyle resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunma suçunu işlediğinin iddia olunması, sanığın suçlamaları kabul etmemesi, suça konu edilen işe giriş bildirgelerinin dosya kapsamında bulunmaması ve suça konu işe giriş bildirgesi üzerindeki imzaların aidiyetine ilişkin herhangi bir inceleme yaptırılmamış olması karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi bakımından; öncelikle suça konu işe giriş bildirgelerinin kim tarafından verildiği, e-bildirge veya ıslak imzalı olarak verilip verilmediği Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan sorulması, fiziki olarak verildiğinin, tespiti durumunda; suça konu belge asılları dosya arasına alınıp, belgelerde sahtecilik suçlarında aldatma niteliğinin bulunup bulunmadığının takdiri hakime ait olduğundan, suça konu belge asılları incelenmek suretiyle, özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması ve aldatıcılık niteliğinin olup olmadığının değerlendirilmesi, belge üzerindeki imzaların ve yazıların sanığa ait olup olmadığı hususunun sanıktan sorulması, kabul etmemesi durumunda, konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması, adlarına işe giriş bildirgesi düzenlenen kişilerin idari soruşturma sırasında vermiş oldukları beyanları hatırlatılarak çelişkilerin giderilmesinden sonra, sonucuna göre, fiziki olarak verilen işe giriş bildirgelerinin içeriğinde sahtecilik bulunması ya da belgelerin e-bildirge şeklinde verilmesi durumunda, kurum tarafından bu bildirimlere istinaden düzenlenmiş belgelerin varlığı halinde eylemin TCK'nin 206/1. maddesinde düzenlenen resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunma suçunu oluşturacağı; fiziki olarak verilen işe giriş bildirgelerinin imza kısımlarında sahtecilik bulunması halinde eylemin TCK'nin 207. maddesinde düzenlenen “özel belgede sahtecilik” suçunu oluşturacağı da nazara alınarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ...'in değişik gerekçesi ile 28.02.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE KARŞI OY

SGK İşe Giriş Bildiriminin e-bildirge ile yapan sanığın iş yerinde çalışmadığı halde bir kısım şahısları iş yerinde çalışıyormuş gibi bildirim yapılmasının ilişkin eyleminin TCK 206 maddesine tanımlanan “Resmi Belgenin Düzenlenmesinde Yalan Beyanda Bulunmak suçundan” açılan kamu davasının mahkemede yapılan yargılama sonucunda sanığın üzerine atılı suçun sübut bulmadığından sanığın Beraatine ilişkin hükmün Yüksek 11. Ceza Dairemiz de yapılan temyiz incelemesi sonucunda Sanık tarafından işe giriş bildirgesinin e-bildirge şeklinde verilmesi durumunda, kurum tarafından bu bildirimlere istinaden düzenlenmiş belgelerin varlığı halinde eylemin TCK 206 maddesine düzenlenen resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunma suçu oluşturacağı; fiziki olarak verilen işe giriş bildirgelerinde imza bulunması halinde ise TCK 207 maddesinde tanımlanan “özel belgede sahtecilik” suçunu oluşturacağı şeklinde bozma gerekçesine aşağıda açıklanan gerekçelerle katılmıyorum.

Daire ile aramızdaki görüş ayrılığı özü SGK elektronik ortamda yapılan e-bildirgenin bir belge vasfı taşıyıp taşımadığı hususunda ortaya çıkmaktadır. Bu konuyu açıklayabilmek için öncelikle e-bildirgeyi ve yasalarda geçerli bir belge olarak olup olmadığı açıklamak gerekir.

Kanunlarımızda belgenin herhangi bir tanımı yapılmamıştır bu sebeple belgenin tanımı için yargıtay kararları ve doktrini incelememiz gerekir.

Ceza hukukunda belge; belirli bir düşünce, hukuki ilişki veya vakayı yansıtan, başka deyişle hukuki sonuç doğurmaya elverişli bir irade beyanını içeren ve düzenleyicisinin kim olduğunu da gösteren yazılı bir irade beyanı olarak tanımlanabilir. Doktrinde de benzeri tanımlar yapılmıştır.

Yerleşik Yargıtay uygulaması ve doktrinde belgenin unsurları;

Belgenin Unsurları;

A-)Yazılı Olma; Belgenin temel unsurlarının başında yazılı olması gelmektedir. Belgeyi oluşturan iradenin yazı ile belirlenmiş, tespit edilmiş olması halinde bu unsur gerçekleşir. Belgenin yazılı olması, irade beyanının kaydedilmesi anlamına gelmektedir. Belgeyi düzenleyenin muradının ne olduğunun anlaşılması için yazının okunur, anlaşılır olması zorunludur. Okunamayan yazılı veya karalama belge sayılamaz. Yazılı olma unsuru için, okunması ve anlaşılması mümkün herhangi bir dille yazılmış olması yeterlidir. Ancak bir belgenin Türkçe yazılması zorunlu görülmekte ise bu kurala uyulmaması, yazılan kaydın belge sayılmasını önler.

-Yazının bir vasıtayla kaydedilmesi: Bir insan düşüncesinin uygun vasıtayla kaydedilmiş olması, belge sayılmak için yeterli değildir. Örneğin yazı içermeyen fotoğraf, film şeridi gibi nesneler de bir fikrin kaydını sağlamakta ve bunlar usul hukukunda belge sayılsalar bile konumuz yönünden belge niteliğinde değildirler. Bu bakımdan, düşüncenin yazı ile kayda geçirilmiş olması zorunludur. Yazının elverişli herhangi bir vasıtayla kaydedilmesi olanaklıdır. Baskı makinesi, daktilo, bilgisayar gibi araçlarla ya da mürekkepli veya kurşun kalemle ve hatta tebeşir gibi kolayca silinebilir bir malzemeyle yazılmaya elverişli bir cisme yazılmış olması yeterlidir. Fakat belirli konulardaki belgelerin belirli bir vasıtayla kaydedilmesi yasa gereği aranmakta ise (el yazısıyla vasiyetname gibi) bu koşula uyulması zorunludur.

- Yazının elverişli bir cisme kaydedilmesi : Yazının korunması ve daha sonra bir ispat aracı olarak kullanılmasının doğal sonucu olarak kanunda “belge “ vasfını taşıyabilmesi için yazının daha sonra ulaşılabilmesi ve varlığının kanıtlanabilmesi için bir cisme kaydı gerekmektedir. Buna göre, bir kağıda veya bez, parşömen, deri, levha veya metal plakaya, bilgisayar, tablet vb yazılan ve hukuki sonuçlar doğurabilecek ulaşılması mümkün bir cisme yazılması yeterlidir.

Ancak dairemiz aşağıda değişik kararlarında da görüldüğü üzere bu dosyada da olduğu gibi elektronik ortama yazılmış olmasını belge olarak kabul etmiyor ve yazının belirli taşınabilir bir cisme kaydedilmesi gerektiği yönünde uygulaması ve kabulü devam etmektedir.

“Evrakta sahtecilik suçlarının konusunu oluşturan belgenin, taşınabilen bir şey üzerine yazılıp da hukuki hüküm ifade eden bir olayı kanıtlamaya yarayan yazı olduğu, 5237 Sayılı TCK.

nun 204. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, belgenin varlığının kabulü için yazılı kâğıdın bulunmasının zorunlu olmadığı, bir metal levha üzerine yazı yazılması halinde de diğer unsurların varlığı durumunda, belgeden söz edilebileceği, bu bakımdan araç plakalarının da resmi belge olarak kabulü gerekeceğinin vurgulanması karşısında, sahte olarak düzenlenen mührün kullanılması ile oluşturulan araç plakalarında yapılan sahteciliğin 5237 Sayılı TCK. nun 204/1 maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, mühürde sahtecilik suçunun gerçekleştiği kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması kanuna aykırıdır.” 11.CD. 22.2.2007, 8681-1073

Dairemizin fiziken kağıt veya benzeri bir yere yazılmayan yazının belge vasfında olmadığı şekilde uygulamasının TCK gerekçesinde “belgenin” ne olduğunu açıklarken yapmış olduğu kendi içinde çelişkili ve yanlış bilgiye dayanan açıklamanın sonucu ortaya çıkan uygulamanın devamıdır.

5237 SK.204 madde gerekçesine göre “belge”;

“Belge, eski dilimizdeki “evrak” kelimesi karşılığında kullanılmakta olup, yazılı kağıt anlamına gelmektedir. Bu bakımdan, yazılı kağıt niteliğinde olmayan şey, ispat kuvveti ne olursa olsun, belge niteliği taşımamaktadır.

Ayrıca belirtilmelidir ki, her ne kadar, belgeden söz edilen durumlarda yazılı bir kağıdın varlığı gerekli ise de; bazı durumlarda belgenin varlığını kabul için, yazının kağıt üzerinde bulunması gerekmez. Bir metal levha üzerine yazı yazılması hâlinde de belgenin varlığını kabul etmek gerekir. Bu itibarla, araç plakaları da resmi belge olarak kabul edilmek gerekir.

“5237 Sayılı Kanun gerekçesi çelişkiler içeren bir yanlış yorum getirmiştir.

Bu yanlış yorum nedeni ile nedeni ile doktrin ve yargıtay kararlarında sık sık “belge”nin “evrak” kelimesinin karşılığı olduğu bunun da ancak kağıt olabileceği kabul edilmekte ancak zaman zaman kağıt olmayabileceği kabul edilmektedir.

5237 sayılı TCK metni içinde 204. maddesi metninde “evrak” kelimesi geçmediği gibi Diğer 207, 206 ve diğer maddelerle birlikte belgeye dayalı suçlarda 48 defa “belge” kelimesi geçmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki “belge” kelimesi evrak kelimesinin karşılığı değildir. Orta Asyadan bugüne kadar Türk dilinde “belge” kelimesi değişmeden kullanılmaktadır. ”Belge” kelimesi Moğolcadan gelmiş bir kelimedir. Moğolca belge “işaret, alamet, resmi belge, ferman, berat” sözcüğünden yapılan alıntıdır. Moğolca ve eski Türkçe sözlük de “belgü” işaret, alamet, nişan ile ile aynı kök den gelmiştir.(Etimoloji Türkçe Sözlük)

Türk Dil Kurumu sözlüğünde de “belge” Bir gerçeğe tanıklık eden yazı, fotoğraf, resim, film vb., vesika, doküman'a verilen isimdir.

Evrak kelimesi TCK sadece 198. maddede düzenlenen paraya eşit sayılan değerler içinde “Devlet tarafından ihraç edilip de hamiline yazılı bonolar, hisse senetleri, tahviller ve kuponlar, yetkili kurumlar tarafından çıkarılmış olup da kanunen tedavül eden senetler, tahviller ve evrak ile milli ziynet altınları, para hükmündedir.“ düzenlemesinde geçmiştir.

Belgenin eski dilimizdeki “evrak” kelimesinden türediği yanlışıdır. Evrak kelimesi Arapça da yapraklar, (mecazen) sayfalar” sözcüğünden alıntıdır. Arapça kökünden gelen warak “yaprak” sözcüğünün çoğuludur. (Etimoloji Türkce Sözlük)

Sadece TCK 198. maddede kullanılan “evrak” kelimesi gerçek anlamda Arapçadan gelen anlamı ile eş kullanılmıştır. Kanun koyucun yasa metnindeki korunan hukuki yarar “evrak” dır.

Görüldüğü üzere kanun metnindeki “belge” kelimesinin karşılığı “evrak” olmadığı gibi belge her durumda bir kağıt da değildir. Kanunlar yorumlanırken kelimenin anlamının açık olduğu ve çelişkinin veya muğlaklığın olmadığı durumlarda kanun metninde kullanılan kelimeler neyi düzenliyorsa o anlam anlaşılır. Yorumla kanunda düzenlenirken kullanılan bir kelime anlamı dışına çıkarılamaz. Nitekim Roma hukukundan bugüne uyguladığımız ”Benignus leges interpretande sunt,quo voluntas earum conservatur” (kanunlar düzenleniş amaçlarına uygun olarak yorumlanır)

- Yazının okunabilir olması : Belgenin düzenleniş amacını anlayabilecek bir düşünceyi yansıtması ve bu nedenle delil değeri taşıması nedeniyle, okunabilir olması gerekir. Anlam verilemeyen harf ve kelimelerin bir araya getirilmesi ile belge vasfı kazandırmaz. Ancak yasalar bazen belgelerin belirli bir şekil belirlemiş ise bu şekle uyulmaması o yasada belirlen en belge vasfını kazandırmaz.

B-) Hukuki Değer Taşıyan Bir İçeriğinin Bulunması; Bir yazının belge olarak kabul edilebilmesi için; hukuken korunmaya değer bir içeriğinin bulunması gerekir. Yoksa, hukuki bir değeri bulunmayan yazının belge değeri yoktur. Belgenin belirli bir düşünce veya olayın aktarımını ya da bir hukuki ilişkinin varlığı ya da yokluğunu gösterme gibi bir irade beyanını içermesi halinde hukuken korunduğu, delil niteliğinin bulunduğu kabul edilir.

C-)Düzenleyenin Bilinmesi; Bir yazının belge olarak kabul edilebilmesi için, kim tarafından düzenlendiğinin belli olması gerekir. Kim tarafından düzenlediği bilinmeyen yazıların belge niteliği bulunmamaktadır. Yazının kim tarafından düzenleyenin bilinmesi o yazı ile yazan arasında fiili bağlantıyı sağlayan bir bağın olması gerekir, bu, düzenleyen kişinin adının ... içinde yazılması ile veya imza, remz, işaret gibi diğer bir unsur sayesinde gerçekleştirilebilir.

SGK İşe Giriş Bildirimlerinin “Belge” vasfını sağlayan yasal düzenlemeler;

Bir belgenin hukuki bir belge olmasını sağlayan belgenin kimin tarafından düzenlendiğini gösteren imza unsurudur. İmza ile belgenin kimin tarafından düzenlendiğinin belirleyen imza bulunan akitlerin oluşmaya başladığı yıllardan beri süren uzun yıllardır kabul edilmiş bir uygulamadır. Bu imzalı belge hukuki işlemlerde yasal sorumluluk yükleme için en önemli delil kabul edilmektedir.

Gelişen dijital dünyada şahıslar arasında, şahıslar ile devlet arasında ve bankacılık sistemlerinde yapılan işlemlerin güvenliğini sağlamak amaçlı elektronik imzanın ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Elektronik imzanın hukuki anlamda bir belgede sonuç doğuracak bir hukuki işlem olabilmesi için bu imzanın belli bir kişiye izafe edilebilmesi gerekir. Nitekim gelişen elektronik çağın zorunlu sonucu ortaya çıkan E-İmza’nın hukuk dünyamızda sonuç doğurucu yasal düzenlemeler ve yargı kararları uygulanmaya başlamıştır.

Bu kapsamda elektronik imzanın bir zorunluluk olarak ortaya çıkması bir çok ülkenin Elektronik imza mevzuatında ve Avrupa Parlamentosunun 1993/93/AT sayılı direktifinde tanımlanmıştır. Buna göre elektronik imza “başka bir elektronik veriye eklenen veya onunla mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veri” şeklinde tanımlanmaktadır.

Avrupa hukuk sistemine uyum amacı ile 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu 3/b maddesinde de benzer bir düzenleme ile elektronik imzayı “başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veri” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı şekilde 15.01.2004 tarih ve 5070 sayılı elektronik imza kanununda güvenli elektronik imzanın hukukî sonucu ve uygulama alanını düzenleyen 5070 sayılı kanun 5 mad. ”Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurur“ şeklinde yasal düzenleme getirmiştir.

HMK madde 199’da “belge”, uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı ..., senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcılar olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere maddede elektronik veriler belge olarak kabul edilmiştir.

HMK 205/2.maddede ise güvenli elektronik imzalı belgelerin senet olarak kabul edildiği belirtilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 38/A maddesine “kanunlarda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, dosyalar güvenli elektronik imza kullanılarak UYAP’tan incelenebilir ve her türlü ceza muhakemesi işlemi yapılabilir” hükmü getirilerek kanunun güvenli elektronik imzalı belgelere verdiği değer gösterilmiştir. Maddenin 5.fıkrasında elektronik imzalı belgenin elle atılan imzalı belgeyle çelişmesi durumunda güvenli elektronik imzalı belge geçerli kabul edilir, denilerek elektronik imzalı belgelere üstünlük tanınmıştır.

İcra İflas Kanunu’nun (İİK), 8/A maddesinde güvenli elektronik imzalı belgelerin elle atılan imzalı belgeler gibi olduğu düzenlenmiştir. Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) tacirler arasındaki bazı işlemlerin güvenli elektronik imza vasıtasıyla kayıtlı elektronik posta (KEP) sistemiyle yapılacağı düzenlenmiş ve bu verilere belge vasfı verilmiştir.

Yine TTK’ya göre tacirler güvenli elektronik imza vasıtasıyla e-fatura düzenleyebilmektedirler. Diğer yandan tacirler güvenli elektronik imza ve zaman damgası vasıtasıyla e-defter tutmakta ve bu defterler denetlenmektedir.

Yine elektronik ortamda şirket toplantısı yapılabilmesi de yeni TTK’nın güvenli elektronik imzaya verdiği değeri gösteren faktörlerden birisidir. Nitekim e-toplantıya katılan üyeler güvenli elektronik imza vasıtasıyla oylamalara katılmaktadırlar.

Vergi Usul Kanunu’nda ise elektronik defter ve elektronik faturalarla ilgili düzenleme yapılmış olup Maliye Bakanlığı’nın çıkarmış olduğu tebliğlerde bu belgelerin güvenli elektronik imza ile imzalanmaları düzenlenmiştir.

6572 sayılı kanunla Aralık 2014’te Noterlik Kanunu’na eklenen 198/A maddesiyle noterlik işlemlerinin güvenli elektronik imza kullanılarak elektronik ortamda da yapılabileceği düzenlenmiştir.

Aile Hekimleri Kanunu’nun (AHK), 5.maddenin 3.fıkrasında elektronik ortamda tutulan kayıtlar resmi evrak niteliğindedir.

Kanunlarda düzenlenen e-belge ve e-imza ile ilgili düzenlemelerin Yargı mercilerince yasal koruması olduğunu düzenleyen kararlar vardır.Bu kapsamda Yargıtay Ceza Genel Kurulu da e-imzanın elektronik belgeye belge vasfını kazandırdığına dair kararı.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2016/1065 E. , 2017/27 K. 24.01.2017 tarih ve sayılı kararında;Yargıtay Cumhuriyet Savcılığının yaptığı elektronik ortamda hazırlanmış belgede “elektronik imza olmaması”nın belge vasfı kazındırmayacağı şeklinde kararında da tartışılıp Ceza Genel Kurul Kararında açıklandığı üzere;

“5070 Sayılı Kanunun 22. maddesi ile Türk Borçlar Kanununa yapılan atıf ile güvenli elektronik imzaların elle atılan imza ile aynı ispat gücünü haiz olduğu kabul edilmiştir.

Bu bilgiler ışığında somut olayda elektronik imzanın da bulunmaması nedeniyle ortada bir belgenin varlığından söz edilemeyeceğinden, sanıkların unsurları oluşmayan kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan beraatlerine karar verilmesi gerekmektedir" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu yaptığı inceleme sonunda;

“Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için elektronik imzasız olarak e-posta yoluyla gönderilen ödeme listelerinin, resmi belgede sahtecilik suçunun konusunu oluşturan "belge" niteliğinde kabul edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Elektronik belge, elektronik ortamda sayısal olarak kodlanmış bulunan elektronik verileri ifade etmektedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 199. maddesinde de uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli elektronik ortamdaki verilerin belge olduğu belirtilmiştir.

Elektronik imza ise, fiziki ortamda bulunmayan dolayısıyla el yazısı ile imza atmanın fiilen imkânsız olduğu durumlarda, sanal (elektronik) ortamda bulunan belgenin doğruluğunu, bütünlüğünü koruyan ve beyan sahibinin bu belgenin içeriğini kabul edip onayladığını belirtmesine, diğer bir ifade ile imzalamasına imkân tanıyan bir teknik terim olup el yazısı ile imzanın elektronik ortamdaki karşılığıdır. Bu anlamda elektronik imza, ıslak imzanın istisnası olmayıp alternatifidir.

E-imza sahibinin imza doğrulama verisinin ve kimlik bilgilerini birbirine bağlayan elektronik kayıt yani elektronik sertifikanın da yer almasıyla e-belge hukuken sonuç doğurmaya elverişli belge niteliğini kazanacaktır. (Belgelerde Sahtecilik Suçları, Kubilay Taşdemir, Ankara, 2013, s.294-295)”

Bilişim sistemindeki veriler bakımından belgede sahtecilik hükümlerinin uygulanması halihazırdaki mevzuatla sadece güvenli elektronik imzalı e-belgeler bakımından mümkündür. Nitekim yukarıda değinildiği üzere birçok özel kanunda güvenli elektronik imzalar muteber kabul edilerek ıslak imzalı belgelerle çelişmeleri durumunda bu belgelerin geçerli kabul edilecekleri vurgulanmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun nunun 8 maddesi son cümlesine göre Sigortalı işe giriş bildirgesinin şekli ve içeriği, bildirgenin verilme yöntemleri ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğini belirtmiştir.

12 mayıs2010 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği İşe giriş bildirimlerinin nasıl yapılacağını düzenlemiştir.

Yönetmeliğin 6 maddesi “Sosyal sigorta işlemlerine ilişkin kayıtların elektronik ortamda tutulması esastır.“

Bu yönetmelikle SGK işe giriş bildirgelerin nasıl yapılacağı düzenlemesine göre;

SGK işe giriş bildirgesi SGK’nın ilgili elektronik sayfasından yapılabilmektedir. Eskisi gibi, belgelerin fiziken bir kağıda doldurulup SGK’ya gönderilmesi gibi işlemlere gerek olmayan işe giriş bildirimleri SGK kanunu göre tamamen güvenli elektronik ortamda yapılmaktadır.

İşe giriş bildirimleri için Sosyal Güvenlik Kurumu eloktronik güvenli hesabından giriş yapılır.Ancak bu sistemi kullanabilmek için öncelikle e-devlet şifresi olmak gerekir.Sisteme giriş T.C kimlik numarası ve e-devlet şifresi ile giriş yapıldıktan sonra e-devlet portalı güvenliği ve bilgileri teyit edilmiş şahsa ilişkin bilgileri onayladığı takdirde ancak “İşe Giriş Bildirgesi” butonuna tıklanarak personel işe giriş bildirgesinin yapılacağı asıl ekrana ulaşılır. Bu sayfada doğru ve eksiksiz doldurulan bilgiler sonunda son adım olarak “İşe giriş bildirgesini onaylamak için buraya basınız.” butonu ile çalışan işe giriş bildirgesi yapılmış olacaktır.

Görüldüğü üzere yetkili kurumların güvenli elektronik ortamda bulunan ve güvenli e-imza ile imzalanan,bir hukuki sonuç doğuran yazılardan oluşan “e-belge”ile fiziki anlamda bir “kağıda” yazılmış belge arasında TCK ve diğer kanunlara göre belge vasfı açısından herhangi bir fark yoktur.Bu şekilde oluşan e-belgeler de sahtecilik suçunun konusudur.

Dairemiz çoğunluğunun e-belge ile yazılan hukuki sonuç doğuran belgelerle “yalan beyanda bulunmak suçu olamayacağına dair kısaca açıklamak gerekirse;

TCK 206 maddesinde düzenlenen “Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan”suçu;

Bir resmi belgeyi düzenlemek yetkisine sahip olan kamu görevlisine yalan beyanda bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunma suçu unsurları

1-Suç ancak bir “resmi belge”düzenleme anında olmalıdır.

2-Bu resmi belgeyi düzenleyebilecek bir kamu görevlisine yönelik olmalıdır.

SGK işe elektronik ortamda yapılan e-bildirge ile giriş bildiriminde TCK 206 maddesindeki aranan unsurlardan hiç biri bulunmamaktadır.

1-Resmi belge düzenlenirken suç gerçekleşmemektedir. Nitekim dairemiz çoğunluğu belge fiziken bir kağıda yazılmış olan belgede gerçekleşmiş olsa bile TCK 207 maddede düzenlenen “özel belgede sahtecilik”suçu olduğunu kabul ederek belgenin resmi belge olmadığını ve yalan beyanda bulunmada aranan birinci unsurun bulunmadığını kabul etmektedir.

2-TCK 206 maddesi ancak bir kamu görevlisine yönelik olmalıdır.SGK elektronik ortamda yapılan e-bildirgede muhatap bir kamu görevlisi değil belirli güvenlik sağlanmış dijital elektronik bir ortamdır.Elektronik sayfayı bir yapay zeka sahibi bir kamu görevlisi kabul eden bir sonuç ortaya çıkarmaktadır.

SGK portalına yapılan sahte işe giriş bildiriminin ve TCK 207 maddesi uygunluğu;

Özel belgede sahtecilik

Madde 207- (1) Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde

değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bir sahte özel belgeyi bu özelliğini bilerek kullanan kişi de yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

5237 sayılı TCK 207 maddesinde düzenlenen "Özel belgede sahtecilik"

Maddenin birinci fıkrası;

-Bir özel belgeyi-

Herhangi bir kişi tarafından düzenlenmiş bir belge olmalıdır.Güvenli elektronik ortamda hazırlanarak kamusal güvenlik sağlanan elektronik belgenin yasalar tarafından belge olarak kabul edildiğine dair yukarıda ayrıntılı açıklama yapıldığından burada TCK 207 anlamında işe giriş belgesinin yasada belirtilen belge olduğunu belirtmekle yetinelim.

-sahte olarak düzenleyen-

Burada özel belgede sahtecelik suçunun seçimlik hareketinin birinsinin düzenlendiği eylem açıklanmaktadır.Madde gerekçesine göre bu husus "Özel belge esasında mevcut olmadığı hâlde, mevcutmuş gibi sahte olarak üretilmektedir." şeklinde açıklanmıştır.

Burada dikkat edilmesi gereken husus işe giriş bildirimi yapılmadan önce SGK portalında çalışanın lehine mali ve sosyal haklar doğuran herhangi bir belge yoktur.SGK güvenli elektronik portalına girme yetkisi verilen mükellef gerçekte olmayan bir belgeyi elektronik ortamda oluşturarak kamusal güvenliği olan kurum kayıtlarında çalışan biri gibi gösterilen bir belge oluşturulmaktadır.Gerçekte olmayan bir belge varmış gibi düzenlenmektedir.

-veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren-

Burada özel belgede sahtecilik eyleminin seçimlik hareketinden ikincisi düzenlenmektedir.

Madde gerekçesinde "Suç, gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirmek suretiyle de işlenebilir. Bu seçimlik hareketle, esasında mevcut olan özel belge üzerinde silmek veya ilaveler yapmak suretiyle değişiklik yapılmakta­dır. Mevcut olan özel belge üzerinde sahtecilikten söz edebilmek için, yapı­lan değişikliğin aldatıcı nitelikte olması gerekir."

Burada önceden bir belgenin var olması ve bu belge üzerinde başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmelidir.

Burada tanımlanan eylemde ilk defa kuruma yapılan işe giriş bildiriminde yapıldıktan sonra yapılan bu bildirim üzerinde başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmiş olması halinde suç gerçekleşir.

-ve kullanan-

Madde gerekçesinde kullanma eylemi "Söz konusu suçun tamamlanabilmesi için, bu iki seçimlik hareketten birinin gerçekleşmesinin yanı sıra, düzenlenen sahte belgenin kullanılması gerekir."

"Suçun oluşması için, bir unsur olarak kullanmanın gerçekleşmesi ge­rekir. Kullanmadan maksat, bu sahte belgenin herhangi bir hukukî ilişkide veya herhangi bir hukukî işlem tesisinde dikkate alınmasını sağlamaya ça­lışmaktır."şeklinde açıklanmaktadır.

İşe giriş bildirimin hazırlanışı ve kazandırdığı SGK hakları bakımından işe giriş bildirimini hazırlayan bildirimi yapmakla yükümlü olan mükellef ve ortaya çıkan sosyal güvenlik haklarını kullanan kişi açısından kullanma ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

Bildirimi yapmakla yükümlü olan iş veren veya temsilcisi SGK kendisine sağladığı güvenli elektronip portalına girme yetkisi ile hazırladığı elektronik belge tamamlanıp e-imza ile imzaladıktan sonra SGK kayıtlarında geçerli sonuç doğuran bir belge ortaya çıkarmaktadır.Bu durumda bildirimi yapan yükümlü gerçekte var olmayan bir belgeyi kamu güveni sağlanmış bir belge haline getirerek belge mükellef açısından kullanma eylemi tamamlanmış olur.

Lehine işe giriş bildirimi yapılan gerçekte iş yerinde çalışmadığı halde çalışıyormuş gibi görünen çalışan SGK haklarını lehine kullanmaya başladığı andan itibaren çalışan açısından kullanma eylemi gerçekleşir.Burada klasik olarak eylemin çalışanın SGK sağladığı sağlık yardımından kullanması şeklinde sıklıkla görülmektedir.Eylemin hiç bir sağlık kurumunda kullanılmasa bile en azından emeklilik prim günü hesaplamada çalışanın lehine doğurduğu sonuçlar dikkate alındığında elektronik belgenin hazırlandığı gün itibarı ile belgenin kullanıldığı kabul edilmesi kanaatindeyim.

- bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Maddenin ikinci fıkrası açıklaması.

2-Bir sahte özel belgeyi bu özelliğini bilerek kullanan kişi de yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

Madde gerekçesinde "Maddenin ikinci fıkrasında, başkaları tarafından sahte olarak düzen­lenmiş olan bir özel belgenin kullanılması, suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, kullanan kişinin, belgenin sahte olduğunu bilmesi gerekir. Yani bu suç, ancak doğrudan kastla işlenebilir."şeklinde açıklanmıştır.

Sahte işe giriş bildiriminde bu madde ancak üçüncü kişiler olarak kabul edebileceğimiz lehine SGK hakları sağlanmış olan kişinin yasa gereği bu hakları kullanma hakkı olan eşi,annesi,babası ve çoçukları için uygulanma ihtimali vardır.Ancak madde metninde de açıklandığı üzere lehine hakları kullanan kişilerin işe giriş bildirimin sahte olarak yapılmış olduğunu gerçekte çalışmayan ancak çalışıyormuş gibi gösterilen bir kişi olduğunu bilmesi gerekir,yani bu suç kasıtla işlenebilen bir suçtur.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle güvenli elektronik ortamda düzenlenen SGK portalında elektronik belge olarak kamu güvenliği sağlanan ve yetkili herkes tarafından ulaşılıp çalışan sigortalının çalışma durumu,kapsamı ve sonuçları anlaşılabilen elektronik belge oluşturularak ,yapılan “işe giriş “bildiriminin, SGK da yasal güvence ile yapılan özel düzenleme ve diğer genel kanunlarda açıkça düzenlenmiş yasal düzenlemeler ve yukarıda anlatılan ayrıntılı karşı oy gerekçemize göre; elektronik ortamda yapılan e-bildirgenin yasalar tarafından “belge “vasfında kabul edilmesi gerektiği ve “işe giriş”belgesindeki sahteciliğin “özel belgede sahtecilik”suçu olacağından sayın çoğunluğun bu elektronik belgeninin fiziken bir kağıda yazılmadığı durumda yalan beyanda bulunma suçu olacağı hakkındaki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.