Esas No: 2011/2314
Karar No: 2011/9877
Karar Tarihi: 22.06.2011

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/2314 E.  ,  2011/9877 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, eczane sahibi olduğunu davalı ile yaptığı sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini, feshin iptali için açtığı davanın lehine sonuçlanıp kesinleştiğini,ilaç bedelleri ile ilgili alacağının ödenmediğini alacağının tahsili için başlattığı icra takibine davalının haksız itiraz ettiğini ileri sürerek davalının itirazının iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiş bilahare 27.10.2010 tarihli celsede, davalının takipten sonra ödeme yaptığını alacaklarının kalmadığını ancak icra inkar ,vekalet ücreti ve masraflardan davalının sorumlu olduğunu beyan etmiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir,

Mahkemece,7300 TL alacak yargılama sırasında (takipten sonra ) ödendiğinden ve itirazın iptali davasının konusu kalmadığından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına ,fazla talebin reddine ,borç takipten ve dava açıldıktan sonra ödendiğinden 7300 TL nin % 40 ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ,red olunan 1700 TL lik bölüm üzerinden % 40 icra inkar tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş ,hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde, davacı, davalının sözleşmeyi haksız feshetmesi sonucu ödenmeyen alacağının tahsili istemi ile başlattığı icra takibine davalının haksız itirazının iptali istemi ile eldeki davayı açmıştır. Mahkemece,Dava konusu alacak yargılama sırasında takipten sonra ödendiğinden davanın konusu kalmadığından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Konusuz kalan kısım üzerinden davalı yararına vekalet ücreti verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-İ.İ.K.nun 67/2. maddesi uyarınca alacaklı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi icin icra takibinin haksız olmasının yanısıra kötüniyetli olması da şarttır. Bir başka deyisle kötüniyetli olmayan veya kotuniyetlı oldugu ispat edilemeyen alacaklı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemez. Dava konusu olay değerlendirildiğinde kötüniyetli olduğu ispatlanamayan davacı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru değildir. Mahkemece bu yön gozardı edilerek davacı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. Ne varki yukarıda 2. ve 3. bentlerde belirtilen bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden usulün 438/7. maddesi geregince hükmün duzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmistır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte acıklanan nedenlerle; davalının tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca mahkeme kararının 8 nolu bendinin hükümden tamamen çıkartılmasına, (3) nolu bent uyarınca mahkeme kararının 4 nolu bendinde yer alan (Red olunan 1700 TL lik bölüm üzerinden % 40 oranında icra inkar tazminatının davacıdan alınıp davalıya verilmesine )cümlesinin karardan çıkartılmasına,yerine aynen (şartları oluşmadığından davalının kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine) sözlerinin yazılmasına, hükmün bu değiştirilmiş ve düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 22.06.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.