Esas No: 2011/1787
Karar No: 2011/2112
Karar Tarihi: 12.04.2011

**8. Hukuk Dairesi         2011/1787 E.  ,  2011/2112 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

... ile ... ve müşterekleri, Hazine ve Taşlıköy Köyü Tüzel Kişiliği aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair Olur Sulh Hukuk Mahkemesinden verilen 21.04.2009 gün ve 99/37 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine temsilcisi tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... dava dilekçesinde; 101 ada 93, 201, 203 ve 103 ada 114 sayılı parsellerin babasından kaldığını, davalı kardeşleriyle birlikte babasının ölümünden sonra yaptıkları rızai taksim sonucu kendisine düştüğünü, ancak kadastro çalışmaları sırasında tüm mirasçılar adına tespit ve tescil edildiklerini, ekilir ve biçilir arazilerden olduğunu, taşınmazların bitişiğinde bulunan bir kısım yerlerin ise dere yatağı olarak ölçüm dışı bırakıldıklarını belirterek açıklanan ada ve parseller içerisinde kendisine ait olan taşınmaz bölümleri bakımından tapu kayıtlarının iptaline, dere yatağı olarak tespit dışı bırakılan taşınmaz bölümlerinin kendisine ait parsellere dahil edilerek adına tapuya kayıt ve tescillerine karar verilmesini istemiştir.

Davalılardan ... ve ..., herhangi bir taksimin yapılmadığını bildirmişler ve davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.

Davalı ...’a dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın yargılama oturumlarına katılmamışlardır.

Davalı ... ise, dava dilekçesinin doğru olduğunu ve taksimin yapıldığını açıklamıştır.

Davalı Hazine temsilcisi, tespit harici bırakılan taşınmazlarla ilgili olarak açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... tüzel kişiliğine dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın yargılama oturumlarına katılmamış, herhangi bir beyanda da bulunmamıştır.

Mahkemece, “Teknik bilirkişiler ...ve ...’ın 09.02.2009 tarihli raporlarına ekli krokide yeşil renkle taralı 24/B, 25/B ve 26/B ile işaretlenen toplam 5142,95 m2’lik taşınmaz bölümlerinin 101 ada 193 sayılı parsele, aynı rapor ve krokide yeşil renkle taralı 18/B ile gösterilen 797,19 m2’lik taşınmaz kısmının ise 101 ada 203 sayılı parsele eklenmesine” davacının diğer istemlerinin reddine karar verilmesi üzerine; hükmün, tespit dışı bırakılan yerlere ilişkin bölümleri Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; kazanmayı sağlayan zilyetlik, muristen intikal, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 996, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali tescil ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacı dava dilekçesinde; 101 ada 193, 201, 203 ve 103 ada 114 sayılı parsellerin içerisinde bulunan kendisine ait taşınmaz bölümleri bakımından yapılan rızai taksim nedeniyle tapu kayıtlarının iptaline ve iptal edilen yerler ile 193 ve 203 sayılı parsellerin kenarında bulunan ve kadastro çalışmaları sırasında dere yatağı olarak tespit dışı bırakılan taşınmaz bölümlerinin kazanmayı sağlayan zilyetliğe dayalı olarak 193 ve 203 sayılı parsellere ilavesi suretiyle adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur. Parseller hakkında açılan tapu iptali ve tescil davası yönünden mahkemece davanın reddine karar verilmiş, bu husus davacı ve davalı gerçek kişiler tarafından temyiz edilmemiştir. Hazine temsilcisi ise, kabulüne karar verilen ve tespit dışı bırakılan yerler bakımından hükmü temyiz etmiştir.

Dava konusu 101 ada 193 ve aynı ada 203 sayılı parsellerin kadastro tespitleri 10.11.2007 tarihinde yapılmış, davacı ve davalılar adına verasette iştirak biçiminde tespit ve tescil edilmiştir. Kadastro tutanakları 01.04.2008 tarihinde kesinleşmiştir. Saptanan bu durum karşısında, dere yatağı olarak tespit dışı bırakılan taşınmaz bölümleri de 101 ada 193 ve 203 sayılı parsellerin tespitlerinin yapıldığı 10.11.2007 tarihinde dere yatağı niteliğinde tespit dışı bırakıldıklarının kabulü gerekir. Dava ise 04.11.2008 tarihinde açıldığına göre, tespit dışı bırakılan taşınmaz bölümleriyle ilgili davanın daire uygulaması da gözetildiği de makul süre içerisinde açıldığı görülmektedir. Ne var ki, söz konusu krokide 18/B, 24/B, 25/B ve 26/B ile işaretlenen ve tespit dışı bırakılan bu taşınmaz bölümleri de dava konusu yapılan ada ve parseller gibi tarafların ortak miras bırakan babaları ...’dan kaldığı dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerle sabittir. 30.01.2009 tarihinde yapılan keşifte dinlenen tanık beyanlarına göre, tarafların miras bırakanı Nevzat, 1972 yılında ölmüştür. Davacı ... ve davalı ...’ın keşif tutanağına geçen beyanlarına göre de tapulu taşınmazlar ile tespit harici bırakılan taşınmazların babalarından kaldığı anlaşılmıştır. Davacının ileri sürdüğü paylaşım ise, dosya kapsamıyla yerinde görülmemektedir. ...’ın 1972 yılında ölümünden sonra sadece erkek çocukları arasında rızai bir paylaşımın yapıldığı ve kızları yapılan paylaşımda yer almadıkları keşif tutanağı kapsamıyla sabittir. Yöntemine uygun bir paylaşımdan söz edilebilmesi için tüm mirasçıların katılımıyla yapılan bir paylaşımın olması gerekir. Davacı tespit dışı kalan taşınmazların adlarına verasetten iştirak halinde kayıtlı bulunan parsellere ilavesi suretiyle adına tapuya kayıt ve tescil isteğinde bulunmuştur. Az önce de açıklandığı gibi, tespit dışı bırakılan taşınmaz bölümleri de muris Nevzat’tan kaldığına ve muris Nevzat 1972 yılında öldüğüne göre terekesi TMK.nun 701 ve 702.maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir. Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp her birinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. Tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Davada bir tasarruf işlemi olduğuna göre TMK.nun 702.maddesi uyarınca tüm mirasçıların katılımıyla üçüncü kişilere karşı dava açmaları zorunludur. Bu nedenle elbirliği mülkiyetine tabi bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve yetkisi bulunmamaktadır. Çünkü davacı sadece adına tapuya kayıt ve tescil isteğinde bulunmuştur. Tüm mirasçılar adına ya da muris Nevzat adına tescil isteğinde bulunmuş olsaydı, bu takdirde yargılama sırasında taraf teşkilinin sağlanması mümkün olabilirdi.

O halde, davacı ...’ın terekeye dahil ve tespit dışı bırakılan taşınmazlar bakımından tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle TMK.nun 701 ve 702.maddeleri uyarınca tespit dışı bırakılan taşınmazlara yönelik davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırıdır. Kabul biçimine göre de, krokide 18/B, 24/B, 25/B ve 26/B ile işaretlenen taşınmaz bölümlerinin tapuya kayıt ve tescil ibaresi kullanılmadan sadece 101 ada 203 ve 193 sayılı parsellere eklenmesine denilmesi de doğru değildir. Böyle bir durumda hükmün infazında duraksama yaratılır.

Davalı Hazine temsilcisinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile usul ve kanuna aykırı olan yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.