Esas No: 2017/2748
Karar No: 2018/983
Karar Tarihi: 25.04.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2748 E.  ,  2018/983 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki “kadastro tespitine itiraz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir Kadastro Mahkemesince asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne dair verilen 28.05.2015 gün ve 2013/337 E., 2015/234 K. sayılı karar, davacı-birleşen davalı Hazine vekilinin temyiz istemi üzerine Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 01.12.2015 gün ve 2015/18010 E., 2015/14464 K. sayılı kararı ile onanmış ise de davacı-birleşen davalı Hazine vekilinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 29.04.2016 gün ve 2016/569 E., 2016/4951 K. sayılı kararı ile;

(…3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun Geçici 8. maddesine istinaden yapılan tescil harici yerlerin kadastrosu sırasında Çakaltepe Köyü çalışma alanında bulunan 128 ada 8 parsel sayılı 11.122,23 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz kadastro tutanağında 20 yılı aşkın süredir ... kullanımında olduğu ve üzerindeki muhdesatın ...'ya ait olduğundan söz edilmiş, tutanağın beyanlar hanesinde de taşınmaz üzerindeki zeytin ağaçlarının ...'ya ait olduğu belirtilmek suretiyle zeytinli tarla vasfıyla Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı ..., kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak taşınmazın adına tescili istemiyle, davacı Hazine ise beyanlar hanesindeki şerhin iptali istemiyle ayrı ayrı dava açmışlardır. Mahkemece dava dosyaları birleştirilmek suretiyle yapılan yargılama sonunda davacı Hazine davasının reddine, davacı ... davasının kabulüne, çekişmeli 128 ada 8 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmiş; hükmün, Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi sonucunda onanmasına karar verilmiş, davalı-davacı Hazine vekili tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

Mahkemece; çekişmeli taşınmazın emek ve masraf sarf edilerek tarım arazisi haline getirildiği ve davalı-davacı kişi yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile edinme koşullarının gerçekleştiği kabul edilmek suretiyle karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve uygulama hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Mahkemece 1975 ve 1995 tarihli hava fotoğrafları incelenmiş, 1975 tarihli hava fotoğrafında tarımsal faaliyetin olmadığı ve zeminin çalılık formunda olduğu, 1995 yılı hava fotoğrafında ise tarımsal faaliyetin başladığı bildirilmiş; ne var ki incelenen 1995 yılı hava fotoğrafının tarihi ile tespit günü arasında 20 yıllık zilyetlik süresinin dolmadığı,1975 tarihli hava fotoğrafının ise tespit gününe göre kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile kazanma süresi açısından bilgi vermekten uzak olduğu gözetilerek mahkemece özellikle tespit gününe göre 20 yılı dolduracak nitelikte başkaca bir hava fotoğrafı incelenmemiştir. Öte yandan taşınmazın öncesinde tescil harici bırakılma nedeni Kadastro Müdürlüğü'nden sorulmamış, taşınmazın öncesindeki niteliği tam olarak belirlenmemiş, davacı-davalı gerçek kişinin dava dilekçesinde imar-ihya nedenine dayanmasına rağmen taşınmazın ne şekilde imar ve ihya edildiği somut ve maddi olaylara dayalı olarak belirlenmemiştir. Öte yandan orman ve ziraat bilirkişi esas raporunda taşınmazın yapısı itibariyle yer yer taşlık ve kayalık olup bugüne kadar içerisindeki taşlar ve taban kayalarının temizlenmediğini, sadece delice zeytinlerin aşılandığını bildirmesine rağmen ek raporunda taşınmazın imar ve ihyasının 1985 'li yıllarda başlayıp 5 yıl sürdüğü ve 1990 yılına kadar devam ettiği bildirilmiş; bu hali ile esas ve ek rapor arasında ortaya çıkan çelişki dahi giderilmemiştir. Doğru sonuca ulaşılabilmesi için, bir arazinin kullanım süresi ile niteliğini en iyi belirleme yönteminin hava fotoğrafları olduğu gözetilerek tespit tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait üç ayrı evreye ilişkin stereoskopik çift hava fotoğrafları Harita Genel Komutanlığından, aynı tarihler arasında düzenlenen fotoplan, fotometrik ve fotogrametrik paftalar ile kadastro tespit tarihine en yakın ve en eski tarihlerde çekilmiş uydu fotoğrafları İl Kadastro Müdürlüğünden getirtilip dosya ikmal edildikten sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler, tüm tespit bilirkişileri, taraf tanıkları, fen bilirkişi, jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi ve 3 kişilik ziraat mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu huzuruyla yeniden keşif yapılmalı, keşif sırasında dinlenilecek yerel bilirkişiler ve taraf tanıklarından çekişmeli taşınmazın öncesinin ne olduğu, taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması halinde imar ve ihyaya konu edilip edilmediği, imar ve ihyaya konu edilmiş ise ihyanın hangi tarihte başlayıp, ne zaman bitirildiği, taşınmazın tarımsal amaçlı olarak kullanılıp kullanılmadığı, varsa taşınmazın tamamı veya bir bölümünde zilyetliğin hangi tarihte ve ne zaman başladığı, zilyetliğin sürdürülüş biçimi, kimden kime ve nasıl intikal ettiği hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsel dayanağı kayıt ve belgeler yerel bilirkişi ve tanıklar eliyle uygulanarak çekişmeli taşınmaz yönünü ne ve kimin yeri olarak okuduğu belirlenmeli, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin tutanaktaki beyanlara aykırı düşmesi halinde tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenilerek beyanlar arasındaki çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle giderilmeli, 3 kişilik ziraat mühendislerinden oluşan bilirkişi kurulundan çekişmeli taşınmazın tarımsal niteliğini bildiren, komşu parsellerle karşılaştırmalı biçimde toprak yapısı, eğimi, bitki desenini açıklayan, taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş ve sınırları işaretlenmiş fotoğrafları ile desteklenmiş ve önceki bilirkişinin esas-ek raporunu irdeleyen; varsa taşınmaz içinde kullanılan ve kullanılmayan alanları ayrı ayrı belirtir ayrıntılı rapor alınmalı, fen bilirkişisine keşif ve uygulamayı denetlemeye elverişli, varsa taşınmaz içerisinde kullanılıp zilyet edilen veya edilmeyen bölümleri ayrı ayrı gösterir ayrıntılı rapor ve harita hazırlattırılmalı, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiye belirtilen tarihlerde çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle incelemesi yaptırılarak; çekişme konusu taşınmazın önceki ve şimdiki niteliği, arazinin ekonomik amaca uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle kullanılıp kullanılmadığı ve kullanımın hangi tarihten itibaren olduğu konusunda rapor düzenlettirilmeli, temin edilebilen gerek en eski gerekse kadastro tespit tarihine en yakın tarihli uydu fotoğrafları incelenmeli, HMK'nın 290/2. maddesi uyarınca birlikte keşfe götürülecek bir fotoğrafçı aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin yakın plan ve panoramik fotoğrafları çektirilip mahkemece onaylandıktan sonra dosya arasına konulmalı, bundan sonra tüm deliller değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir…)

gerekçesiyle onama kararı kaldırılmak suretiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl dava kadastro tutanağında bulunan beyanlar hanesindeki şerhin iptali, birleşen dava ise 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun Geçici 8. maddesi uyarınca yapılan tespite itiraza ilişkindir.

Davacı Hazine vekili kadastro çalışmaları sırasında Hazine adına tespit edilen Çakaltepe Köyü 128 ada 8 parsel sayılı taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunduğunu ileri sürerek taşınmazın kadastro tutanağının beyanlar hanesinde davalı adına olan tüm belirtmelerin terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı- birleşen davacı vekili çekişmeli taşınmazda müvekkilinin 40 seneden uzun süredir malik sıfatıyla zilyet olduğunu, taşınmazdaki 100 adet 40 yaşlarında zeytin ağaçlarını aşıladığını belirterek birleştirme talebiyle ayrı bir dava açarak çekişmeli taşınmazın müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkemece her iki dava dosyası birleştirildikten sonra dava konusu taşınmazla ilgili davalı-birleşen davacı tarafından 1985'li yıllarda zemini temizlemek ve deliceleri zeytin aşılamak suretiyle başlatılan imar ve ihyanın yaklaşık 5 yıl sürdükten sonra 1990 yılında tamamlandığı ve bu tarihten sonra davalı-birleşen davacı tarafından 22-23 yılı aşkın süre ile nizasız ve fasılasız olarak zilyetliğin sürdürüldüğü ve dolayısıyla taşınmazla ilgili olarak davalı-birleşen davacı yararına 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri uyarınca mülk edinme koşullarının gerçekleşmiş olduğu gerekçesiyle davacı-birleşen davalı Hazinenin davasının reddine, davalı-birleşen davacı ...’nın davasının kabulüne, çekişmeli 128 ada 8 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile davalı-birleşen davacı ... adına tapuya tesciline, dahili davalılar ... ile İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığına yönelik davanın husumet (sıfat) yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Davacı-birleşen davalı Hazine vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yerel mahkeme kararı onanmış ise de onama kararına karşı davacı-birleşen davalı Hazine vekilince karar düzeltme yoluna başvurulması nedeniyle bu defa Özel Dairece onama kararı kaldırılmış ve yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Mahkemece önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı-birleşen davalı Hazine vekili tarafından imar ve ihya ile mülk edinme koşullarının açıklığa kavuşturulmadığı, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulduğu gerekçesiyle temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davalı-birleşen dosya davacısının kazandırıcı zamanaşımı ile iktisap şartları yönünden mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle imar ve ihya ile taşınmaz kazanma koşullarının irdelenmesinde yarar vardır.

Kural olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerin olağanüstü zamanaşımı veya başka bir yoldan kazanılması ve tapu siciline tescil edilmeleri mümkün değildir. Ancak Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle ilgili düzenlemeye yer veren Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 715. maddesinin son fıkrasında, sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması, işletilmesi ve kullanılmasının özel kanun hükümlerine tabi olduğu açıklanmıştır.

Nitekim 10.10.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesinde imar ve ihya kurumuna yer verilmiş ve bu yoldan taşınmaz kazanılması imkânı getirilmiştir.

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun "İhya edilen taşınmaz mallar" başlığını taşıyan 17. maddesinde:

"Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hâle getirilen taşınmaz mallar, 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.

İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz." düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan madde ile orman sayılmayan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerin, aynı Kanunun 14. maddesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi hâlinde imar ve ihya yoluyla kazanılması olanağı sağlanmıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesi, aynı Kanunun 33/3. maddesi gereğince genel hüküm niteliğinde olup, bu kanunun uygulandığı yerler dışında bulunan taşınmazlar hakkında da uygulanır.

Bir yerin imar ve ihya ile kazanılabilmesi için öncelikle taşınmazın orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen arazilerden olması gerekir. Kamu hizmetine tahsis hukuken olabileceği gibi fiilen de olabilir. Kamu hizmetine tahsis edilmeyen, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşlık, orman sayılmayan çalılık, makilik ve fundalık gibi topraklar imar ve ihyaya müsait olan yerlerdir.

Bir yerin imar ve ihya ile kazanılması için taşınmazın emek ve para sarf edilerek tarım arazisi hâline getirilmesi gerekir. Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki bir taşınmazın tarım arazisi hâline getirilmesi durumunda imar ve ihyadan söz edilebilir. İhya edilecek taşınmazlar ekime, dikime ve ürün yetiştirmeye müsait olmayan yerlerdir.

Emek ve masraf gerektirmeyen, zilyetliğin sürdürülmesi seviyesindeki çalışmalar, taşınmazın daha verimli hâle getirilmesi gibi çalışmalar imar ve ihya sayılmaz. Tarım arazisi niteliğindeki bir yerin verimini artırmak amacıyla toprak takviyesi yapmak da imar ve ihya sayılmaz. Ancak Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki bir yerin emek ve para sarf edilerek tarım toprağı hâline getirdikten sonra güçlendirmek amacıyla yapılan işlemler ihya olgusu içinde kabul edilmelidir.

Tarıma elverişli yerler üzerinde yapılan çalışmalar ihya değildir. Bu tür yerlerin ihyaya gerek olmaksızın, TMK'nun 713/1 ve Kadastro Kanunu'nun 14. maddeleri gereğince kazanılmaları mümkündür.

Taşınmaza tarım arazisi niteliği kazandırmayan uğraşlar, meydana getirilen eserler Kadastro Kanunu'nun 17. maddesi kapsamında imar ve ihya olarak kabul edilemez.

Taşınmaz üzerine ev, ahır ve samanlık yapmak gibi eylemler taşınmazı tarıma elverişli hâle getiren işlemlerden olmadığı gibi, tek başına imar-ihya işlemi iktisap için de yeterli değildir (Hukuk Genel Kurulunun 24.02.1999 gün ve 1999/8-84 E., 1999/118 K. sayılı kararı).

Maddi olgu olan imar ve ihya her türlü delil ile kanıtlanabilir. Her somut olayın özelliğine göre yerel bilirkişi, tanık beyanları, teknik bilirkişi raporları gibi deliller imar ve ihyanın kanıtlanmasında kullanılabilir. İmar ve ihyanın ne zaman başladığı, ne şekilde sürdürüldüğü ve hangi tarihte tamamlandığı mahalli bilirkişi ve tanıkların maddi olaylara dayalı beyanları ile belirlenmesi gerekir.

İmar ve ihya tek başına taşınmazın mülkiyetinin kazanılması için yeterli bir olgu değildir. Kadastro Kanunu'nun 17. maddesindeki yollama gereğince aynı Kanun'un 14. maddesinde belirtilen zilyetliğin nizasız fasılasız ve malik sıfatıyla 20 yıldan fazla sürmesi gerekmektedir. 20 yıllık süre imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten itibaren hesaplanır.

Kadastro Kanunu’nun Geçici 8. maddesinde ise öncesi tespit harici bırakılan bir kısım taşınmazların kadastrosunun yapılacağı hükme bağlanmış, anılan maddede “Bu Kanun'un yayımı tarihinden önce yapılan tapulama veya kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan tapuda kayıtlı taşınmazlar ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerde ve çalışma alanı içinde orman olduğu gerekçesiyle tespit harici bırakılan alanlarda, daha sonra kesinleşen orman kadastrosu sonucunda orman sınırı dışında kalan tapulu ve tapusuz taşınmazların 3402 sayılı Kanun hükümleri gereğince kadastrosu yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Çekişmeli 128 ada 8 parsel sayılı 11.122,23 metrekare yüzölçümündeki taşınmazın 20 yılı aşkın zamandan beri malik sıfatıyla ...’nın zilyetliği ve tasarrufu altında olduğu ve üzerindeki muhdesatların ...’ya ait olduğu şerhi ile 3402 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesine istinaden zeytinli tarla vasfı ile Hazine adına tespit edilmiştir.

Öncesi tespit harici bırakılıp imar ve ihyaya muhtaç olan bu tür yerlerin koşulların bulunması hâlinde zilyetlikle kazanılması mümkündür. Ancak mahkemece yapılan keşifte bilgisine başvurulan bilirkişi ve tanıkların sözleri soyut nitelikteki sözlerden ibaret olduğu gibi taşınmazın niteliği ile ilgili alınan esas ve ek ziraat bilirkişi raporları da teknik ve bilimsel verilerden uzak, birbiri ile çelişkili ve soyut olarak hazırlanmış, taşınmazın tespit harici bırakılma nedeni ve tarihi Kadastro Müdürlüğünden sorulmamış, ayrıca tespit tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait üç ayrı tarihte çekilmiş hava fotoğrafları üzerinde uzman jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi eliyle inceleme yaptırılması gerekirken, harita mühendisi bilirkişi tarafından hava fotoğrafı üzerinde inceleme yaptırılmıştır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak karar verilemez.

Hâl böyle olunca önceki bilirkişiler dışında seçilecek 3 kişilik ziraat mühendisinden oluşan ziraatçi bilirkişi kurulu, bir harita mühendisi bilirkişi ve dava sonucunda yararı olmayan elverdiğince yaşlı, yansız yerel bilirkişiler ve tarafların göstereceği tanıkların tümü hazır olduğu hâlde taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın geçmişte ne durumda bulunduğu, ilk olarak ne zaman ve nasıl kullanılmaya başlandığı, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, taşınmazın öncesinde tespit harici alan olduğu göz önünde bulundurularak imar ve ihyaya konu edilip edilmediği, edilmiş ise ihyanın ne zaman başlayıp bitirildiği etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanlarının çelişmesi hâlinde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle çelişki giderilmeye çalışılmalı, harita mühendisi bilirkişiden keşfi takibe elverişli, dava konusu taşınmazı komşularıyla birlikte gösterir krokili rapor alınmalı, üç kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan taşınmazın toprak yapısı ve niteliğini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şekli ve süresini, taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsü (özellikle bitkilerin aşı yaşları), imar ve ihyaya konu edilmişse imar-ihyanın tamamlandığı tarihi bildirir ve komşu parsellerle karşılaştırmalı değerlendirmeyi ve taşınmazların değişik yönlerden çekilmiş renkli fotoğraflarını da içerir, önceki bilirkişinin esas ve ek bilirkişi raporlarını irdeler şekilde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, üç kişilik jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden yukarıda belirtilen tarihlerde çekilmiş üç adet hava fotoğrafının (özellikle iktisaba elverişli en yakın tarih olan 1995 yılı hava fotoğrafı) stereoskop aletiyle incelenmesi neticesinde taşınmazın sınırlarını ve niteliğini, mümkün olduğu takdirde (1995 yılı öncesine ilişkin) taşınmazda imar ve ihya tamamlanmış ise hangi tarihte tamamlandığını belirtir şekilde rapor alınmalı, böylece tespit tarihine kadar 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 ve 17. maddelerinde öngörülen koşulların davalı-birleşen davacı yararına gerçekleşmiş olup olmadığına ilişkin olarak tüm deliller değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.

O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına, bozma kararında gösterilen nedenlerle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı-birleşen davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, HUMK.nın 440/I. maddesi uyarınca tebliğ tarihinden itibaren on beş günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.04.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.