Esas No: 2013/658
Karar No: 2013/14022
Karar Tarihi: 16.05.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/658 E.  ,  2013/14022 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadıköy l. Aile Mahkemesi

TARİHİ :10.10.2012

KARŞI OY YAZISI

Mahkemece, tarafların bir yıl kadar bir arada yaşamalarına rağmen aralarında cinsel ilişkinin sağlanamadığı, tarafların her ikisinin de cinsel ilişki kurmalarına engel bir durumlarının bulunmadığı, davacının halen bakire olduğu, davalının tedaviden kaçındığı, birlikteliğin gerçekleştirilmesi konusunda kendisine yönelik yükümlülükleri yerine getirmediği ve davacı vekilinin 04.07.2011 tarihli dilekçe ekinde ibraz edilen davalıya ait fotoğraf gerekçe gösterilerek davalının daha ağır kusurlu olduğu kabul edilmiştir.

Mahkemece taraflara delillerini bildirmeleri için 16.06.2010 tarihli duruşmada kesin süre verilmiş, davacı vekili de 27.07.2010 tarihinde delil listesini ibraz etmiştir. Bir davada birden fazla delil listesi verilemez. O halde davacı vekilinin 27.07.2010 tarihli ilk delil listesinde bulunmayan 04.07.2011 tarihli dilekçe ekinde ibraz edilen davalıya ait fotoğraf delil olarak değerlendirilemez. Kaldı ki dava dilekçesinde davacının cinsel tercihlerine ilişkin bir vakıaya da dayanılmamıştır.

Davacı taraf cinsel ilişki kurulamamasının davalıdan, davalı taraf ise davacıdan kaynaklandığını ileri sürmüşlerdir. Taraflar bu iddialarını her türlü şüpheden uzak delillerle ispatlayamamıştır. Tarafların fiziki, anatomik ve psikolojik olarak cinsel ilişki kurmalarına engel bir hallerinin bulunmadığı Adli Tıp Kurulu Raporu ile tespit edilmiştir. Aynı raporda davacının muayene olmaktan kaçındığı da vurgulanmıştır. Her iki tarafında, cinsel ilişki kurmalarına fiziki ve anatomik bir engellerinin bulunmaması halinde, cinsel ilişkiyi sağlama görevinin cinsel ilişkide aktif olan erkeğe ait olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Davacı kadının cinsel ilişki kurmaktan herhangi bir sebeple kaçınması halinde erkekten, aktif olanın kendisi olduğundan bahisle ilişkiden kaçınan eşine karşı güç kullanmasını beklemek doğru değildir. Bu düşünce paralelinde 5237 sayılı TCK’nun da evlilik içerisinde zorla kurulan cinsel ilişkilerde ırza geçme suçu olarak kabul edilmiştir. Bir başka deyişle artık erkeğin cinsel ilişkide aktif olduğu gerekçesiyle ilişkiden kaçınan eşine karşı zor kullanabileceği ilkesi yasa koyucu tarafından da terk edilmiştir. Cinsel ilişki evlilik içerisinde de olsa iki tarafın isteği ve rızası ile olur. Her iki tarafında cinsel ilişki kurmasına fiziki, anatomik ve psikolojik bir engellerinin bulunmadığının anlaşılması karşısında davacı eşiyle güç kullanarak onun isteği dışında cinsel ilişki kurmadığı için davalı kocayı tek başına kusurlu kabul etmek hukuken mümkün değildir. Davacı kadın ile ve davalı koca arasında cinsel ilişki kurulamamış olmasının evlilik birliğini taraflar açısından çekilmez hale getirdiği kuşkusuzdur. Bu durumda taraflardan birinin kusurunu diğerinin kusurundan ağır kabul etmek imkansızdır. O halde taraflar arasında cinsel ilişkinin kurulamamış olmasında ve evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında her iki tarafında eşit kusurlu olduğu kabul edilmelidir.

Taraflar arasında cinsel ilişki kurulamamasında davalı kusurlu kabul edilse bile, davalının bu kusurlu davranışı davacı kadının kişilik haklarına saldırı niteliğinde değildir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, temyiz edilen hükmün yoksulluk nafakası yönünden onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte, kusur belirlemesi ve davacı kadın lehine hükmedilen maddi tazminat yönünden davalı koca yararına bozulması gerektiğini düşündüğümüz için sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyoruz.