Esas No: 2021/3307
Karar No: 2022/7132
Karar Tarihi: 26.10.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/3307 E.  ,  2022/7132 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.03.2020 tarih ve 2017/129 - 2020/128 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK'nın 314/2, TMK'nın 5/1,TCK'nın 53/1-2-3, 58/9, 62, 63 maddelerigereğince verilen mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi.

Temyiz edenler : Sanık müdafileri

Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin yasal şartları oluşmadığından CMK'nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I)Ceza yargılamasının temel ilkelerinden biri “doğrudan doğruyalık-vasıtasızlıktır.” Bu nedenle CMK'nın 193/1. maddesinde “sanık olmaksızın yargılama olmaz” genel kuralına yer verdikten sonra istisnalar CMK'nın 193/2, 194/2, 195, 196, 200/1 ve 204. maddelerinde gösterilmiştir. Sanığın kabulüne bağlı olarak alt sınırı 5 yıl ve daha fazla hapis cezası gerektiren suçlar hariç olarak istinabe yoluyla sorguya çekilebilecektir. Görüntülü ve sesli iletişim tekniği kullanılarak sorgu yapma imkanı CMK'nın 196/4. madde hükmüne göre mümkün kılınmıştır.

Somut olaydaki hukuki sorun sanığın görüntülü ve sesli iletişim tekniğini kullanarak savunma yapmak istemediğini ısrarla beyan ederek duruşmada hazır bulunmak istemesi karşısında, bu sistemle savunma alınması durumunda, savunma hakkının kısıtlanarak adil yargılama ilkesinin ihlal edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

Duruşmada hazır bulunmak isteyen sanığın, duruşmada hazır bulundurulması sadece ödev değil aynı zamanda bir haktır(Y.C.G.K. 10.06.2008, 9-148/169 s.k.).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesine göre;

Cezai bir suç ile itham edilen herkesin, kendini savunma, iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme, duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercüman yardımından para ödenmeksizin yararlanması haklarını güvence altına almıştır. Duruşmada hazır bulunmaksızın bu hakları nasıl kullanabileceğinin anlaşılması zordur(Colozza v. İtalya 12 Şubat 1985)

Adil bir ceza yargılaması sürecinin oluşumunda sanığın mahkeme nezdinde hazır bulunmasının büyük önemi bulunmaktadır(Lala v. Hollanda 22 Eylül 1994). Bunun sebebi hem adil yargılama hakkının mevcudiyeti hem de beyanların doğruluğunun anlaşılması ve mağdur ile tanıkların beyanlarıyla karşılaştırılmasıdır(Sedoviç v. İtalya).

Temyiz aşamasında davalının duruşma salonunda şahsen hazır bulunması ilk derece mahkemesinde görülmekte olan duruşmalarda hazır bulunmasına nispeten daha az önem arzetmektedir(Kamasinsıki v. Avusturya, 19 Aralık 1989).

Adaletin gerçekten adil bir şekilde sağlanmasının demokratik bir toplumda tuttuğu yer göz önünde bulundurularak savunma hakkının kısıtlanmasına yönelik her bir tedbirin ciddi şekilde gerekli olmasına işaret edilmiştir. Daha az kısıtlayıcı bir tedbirin bulunması halinde o uygulanmalıdır(Van Mechelen ve diğerleri).

Sözleşme ile garantiye alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi, bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir(Zana/Türkiye).

CMK'nın genel ilkeleri ve 196. maddedeki düzenleme dairemizce benimsenen YCGK'nın 10.06.2008 tarih ve 9-148-169 sayılı kararı ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin İçtihadları göz önünde bulundurulduğunda; duruşmada hazır bulunma hakkı adil yargılama kapsamında değerlendirilmekte olup, bu hakkın sınırlanması ancak ciddi şekilde gerekli olması halinde istisna olarak uygulanmalıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Marcello Viola v. İtalya kararı temyiz duruşmasına ilişkindir. Bu nedenlerle kovuşturma aşamasında;

1-Genel kural sanığın duruşmada hazır bulundurulmasıdır. Bu hak ciddi nedenlere dayalı olarak mahkeme kararı ile sınırlandırılabilir.

2-İlk ve son savunmanın yapıldığı, esasa ilişkin delillerin toplandığı oturumlara sanığın SEGBİS yoluyla katılması açık kabulüne dayalı olmalıdır.

3-Sesli ve görüntülü yöntemle savunma alınması halinde sanık müdafiisinin talebi durumunda sanığın yanında bulunma olanağının sağlanması; koşulları gerçekleştiğinde savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilebilecektir.

Tüm bu açıklamalar karşısında; Kayseri 2 Nolu Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunan sanığın, karar duruşmasından önceki celse de duruşmaya bizzat katılmak istediğini, segbis ile duruşmaya katılmanın kendisini daha iyi ifade etmesine engel olduğunu, segbis ile katılması halinde duruşmaya çıkmayacağını ifade etmesi ve müdafiinin de bu yönde talepte bulunması karşısında; hükümden önce 25.08.2017 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı KHK’nın 147. maddesiyle değişik CMK’nın 196/4. maddesinde öngörülen zorunluluk halinin ne olduğuna ilişkin olaya özgü ilgili ve yeterli gerekçelerin somut olgulara dayandırılarak gösterilmeden mahkeme salonunda hazır bulundurulmaksızın SEGBİS yöntemiyle savunmasının alınmak istenmesi CMK’nın 289/1-h maddesi kapsamında aynı kanunun 196/4. maddesine muhalefet edilerek savunma hakkının kısıtlanması,

II)Mahkeme kabulünde her ne kadar farklı tarihlerde düzenlenen PKK/KCK terör örgütünün propagandasına dönüşen eylemlere katıldığının belirtilmiş olduğu görülse de söz konusu bu eylemlerin ve sanığın sosyal medya paylaşımlarının ne şekilde örgütsel amaçla gerçekleştirildiğinin ve örgüte destek sağladığının somutlaştırılarak karar yerinde tartışılmaması,

III)İhbar sonucu örgüt üyeliği suçlamasıyla yakalanan ....'ye ait bilgisayarda ele geçen belgelerden ve sanığın yurt dışı giriş-çıkış kayıtlarından yola çıkılarak sanığın PKK/KCK terör örgütü mensuplarında kayıt altına alınmayan para transferine kuryelik yaptığı ve bu şekilde terörizmin finansmanına katkıda bulunduğu belirtilmişse de sanığın bu eyleminin örgütle bağlantısının tespiti açısında ...ve belgede ismi geçen ... hakkında soruşturma veya kovuşturma bulunup bulunmadığının tespit edimesi, bulunması halinde onaylı suretlerinin dosyaya getirtilmesinin sağlanarak gerekirse .... ve ...nın duruşmada hazır bulundurulup bu konuda diyeceklerinin sorulmaması,

IV)Mezopotamya Vakfı'nın düzenlemiş olduğu toplantıda alınan kararla Mezopotamya Üniversitesinin kurulmak istendiği, sanığın mütevelli heyeti içerisinde yer aldığı, bu üniversitenin kurulması için sanığın para toplama işinde yer aldığının belirtilmiş olması karşısında, vakfın halen faaliyetine devam edip etmediği, üniversitenin kurulması için başvuru olup olmadığı, vakfın örgütle olan irtibatının ve iltisakının bulunup bulunmadığı, toplanan paraların örgütsel amaçla kullanılıp kullanılmadığının tespit edilerek gerekirse bankalara müzekkere yazılıp toplanan paranın ne şekilde kullanıldığının araştırılması, bu çerçevede isimleri geçen ....ve ...ile sanık ile birlikte ortak hesapları bulunan ...ve ....hakkında soruşturma veya kovuşturma bulunup bulunmadığının tespit edimesi, bulunması halinde onaylı suretlerinin dosyaya getirtilmesinin sağlanarak gerekirse duruşmada hazır bulundurulup bu konuda diyeceklerinin sorulmaması,

V)Dosyada mevcut tape kayıtlarının sanığa ait olup olmadığına ilişkin ATK'dan rapor aldırılması gerektiğini gözetilmemesi,

VI)Dosyada bulunan sanığa ait dijital materyallere ilişkin inceleme raporunun duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz talepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenlerle BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre ve atılı suç için kanunda öngörülen ceza miktarı gözetilerek tahliye talebinin REDDİ ile tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.