Esas No: 2011/31556
Karar No: 2013/28662
Karar Tarihi: 07.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/31556 E.  ,  2013/28662 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi alacağı, prim alacağı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, müvekkilinin 17.06.2002-29.06.2009 tarihleri arasında davalı şirkette güzellik uzmanı olarak çalıştığını, çoğu zaman geç saatlere kadar fazla mesai yaptığını; sigortasının maaşının altında bir meblağ üzerinden yatırıldığını; maaşının dışında yaptığı işler üzerinden %7 prim aldığını, Haziran/2009 maaş ve priminin ödenmediğini, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini; işçilik alacaklarını talep etmesine rağmen bir sonuç alamadığını; davalı şirketi ÇSGB'na şikayet ettiğini; davalı şirketin, yükümlülüklerinden kurtulmak için davacıya haksız ve dayanaksız iddiaların yer aldığı ihtarname gönderdiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, ücret (Maaş) alacağı, asgari geçim indirimi, fazla çalışma, pirim ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını; davacının, 03.09.2002-29.06.2009 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığını, iş akdinin, işyerini kendi isteğiyle terk etmek suretiyle davacı tarafından sona erdirildiğini, işyerindeki doğruluk ve bağlılık kurallarına uymaması nedeniyle 29.06.2009 günü yazılı savunma istendiğini, ancak tebligatı almayarak işyerini terkettiğini, bunun üzerine kendisine ihtarname gönderilerek savunma vermemesi ve işbaşı yapmaması durumunda istifa etmiş sayılacağının bildirildiğini, adres değişikliği nedeniyle ihtarnamenin tebliğ edilemediğini, bu defa ihtarnamenin, tespit edilen yeni adrese tebliğ edildiğini, ancak bir daha işbaşı yapmadığını, bu nedenle kıdem-ihbar tazminatı taleplerinin haksız olduğunu, haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunmadığını, Pazar günlerinin tatil olmasının yanı sıra, çalışanlara ayrıca 15 günde bir gün izin kullandırıldığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını, nadiren 23 Nisan-19 Mayıs ve 30 Ağustos günlerinde 1-2 saat çalışıldığının olduğunu, yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığını, asgari geçim indirimi tutarlarının ödendiğini; asgari ücretle çalıştığını ve prim uygulamasının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği, zira yaklaşık 7 yıl çalışan bir işçinin sebepsiz yere tazminatlarından vazgeçmek suretiyle iş yerini terkederek sözleşmeyi sonlandırmasının

hayatın olağan akışına uygun olmadığı, dolayısıyla sözleşmenin işveren tarafından feshedildiği, işverinin fesih açısından haklı sebebe dayandığını ispat edemediğini gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, ücret (Maaş) alacağı, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda, dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının işyerini terk etmek suretiyle iş akdini kendisinin feshettiği anlaşılmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3- Ayrıca, yıllık izin ücretine hükmedilirken bilirkişi raporundaki ihbar tazminatı miktarının yazılması da hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.