Esas No: 2016/21921
Karar No: 2019/19491
Karar Tarihi: 21.10.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/21921 E.  ,  2019/19491 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait hastanede 27/11/2010-09/02/2016 tarihleri arasında ilk başta hasta danışmanı, daha sonra radyoloji bölümünde raportör, son olarak da güzellik merkezinde sekreter olarak çalıştığı, işyerinde tadilat yapılacağı bahanesiyle ücretli izine çıkartılıp izinde iken işten çıkartıldığı, fazla çalışması bulunduğu, ücret alacağının ödenmediği iddiası ile kıdem ve ihbar tazminatı, aylık ücret, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, birleşen dava da ise ve şua izin ücreti alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Davada hukuki dinlenilme haklarının kısıtlanıp kısıtlanmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinde yer bulan “Hukuki Dinlenilme Hakkı" gereğince davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hakkın yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içermektedir. Mahkeme, iki tarafa eşit şekilde hukukî dinlenilme hakkı tanıyarak hükmünü vermelidir. Anayasa'nın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukukî dinlenilme hakkı, adil yargılanma hakkı içinde teminat altına alınmıştır. Bu hakka, tarafın hâkime meramını anlatma hakkı ya da iddia ve savunma hakkı da denilmektedir. Ancak, hukukî dinlenilme hakkı, bu ifadeleri de kapsayan daha geniş bir anlama sahiptir. Bu hak çerçevesinde, tarafların gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur.

Somut uyuşmazlıkta, davacı ana davada bilirkişi raporu alındıktan sonra ek dava ile şua izin alacağı için dava açmış ve ek dava iş bu dava ile birleşmiştir. Ek davanın kararı, tensip zaptı ve dava dilekçesi davalı vekiline 26.05.2016 tarihinde tebliğ edilmiş, 03.06.2016 tarihinde ise dosya karara çıkmıştır. Davalının ek dava yönünden delillerini bildirmesine imkan tanınmadan dosyayanın karara bağlanması savunma hakkının ihlali niteliğinde olup bozma nedenidir.

Öte yandan, ek dava yönünden davacının şua izin alacağının kabulüne karar verilmesi de eksik incelemeye dayalıdır. Davacı dava dilekçesinde beyan ettiği üzere, önce hasta danışmanı daha sonra radyoloji bölümünde raportör, en son da güzellik salonunda sekreter olarak çalıştığını beyan etmiş, yine dava dilekçesinin 2. paragrafında ilk 5 aydan sonra radyoloji bölümünde çalıştığını beyan etmiş olup dinlenen davacı tanıkları davacının başlangıçta hasta danışmanı olarak başladığını, sonradan raportör yani radyoloji bölümünde çalıştığını, en son hastanenin güzellik merkezinde sekreter olduğunu beyan etmişlerdir. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre de davacı hasta danışmanı olarak çalışmış görünmektedir.

Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname'nin 24. maddesinde “Bu gibi müesseselerde, her röntgen mütahassısının veya röntgen ve radyom ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapması mecburidir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Ancak davacının yaptığı işin niteliğinin İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırma faaliyetlerinin kapsamı içinde olup olmadığı ya da hangi dönemlerde bu kapsamda olduğu anlaşılamamaktadır. Bu bağlamda davacının görev tanımına göre çalıştığı mahalde radyoloji uzmanı eşliğinde keşif yapılarak, gerekirse çalışma kayıtları değerlendirmeye tabi tutularak olmadığı takdirde şahitler yeniden dinlenerek, davacının çalıştığı yer, çalıştığı cihaz, davacının ilgili bölümde, sürekli ve fiilen çalışıp çalışmadığı, radyasyon engelleyici teknoloji bulunup bulunmadığı etraflıca araştırılıp belirlendikten sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacının talepleri doğrultusunda gerekli inceleme yapılarak sonuca gidilmelidir. Davacının tüm çalışma dönemi boyunca şua izin alacağı bulunduğu kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Somut olayda, davacının fazla çalışma alacağı hasta danışmanı olarak çalıştığı 2012 yılına kadar 24 saat çalışma 24 saat dinlenme şeklindeki çalışma şekline göre 11 saatin üzerindeki çalışmalar için bir hafta 3 bir hafta 4 günlük çalışma nedeni ile ortalama haftalık 10,5 saat üzerinden, radyoloji bölümünde çalıştığı 2012- 30.06.2015 arası için ise 08:30-17:30 saatleri arası çalıştığı ve 1 saat ara dinlenmenin mahsubu ile haftalık 3 saat fazla çalıştığı, güzellik merkezinde ise fazla çalışmasının bulunmadığı kabul edilerek hesaplanmıştır. Davalı tarafından dosyaya sunulan 2012/10- 2016/2. aylar arası dönem bordroların incelenmesinde, bir kısım bordroların imzalı, bir kısmının imzasız olduğu, bordroların büyük çoğunluğunda fazla çalışma ücreti tahakkuk ettirildiği, davacının ihtirazi kaydının bulunmadığı anlaşıldığından, anılan ilkeler uyarınca imzalı bordrolarda fazla çalışma ücreti tahakkuk ettirilen dönemler dışlanarak, imzasız bordrolarda tahakkuk ettirilerek ödenen fazla çalışma ücretleri mahsup edilmek suretiyle hesaplama yapılıp bir karar verilmesi gerekir iken bordrolar dikkate alınmaksızın verilen karar hatalı olmuştur.

3-Taraflar arasında davacının ücret farkı alacağının bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı öncesinde maaşların her ayın biri ile beşi arası bankaya yatırılırken ING bank hesabına her ayın onbeşi ile yirmisi arası ödeme yapılmaya başlanarak arada 15 günlük ücret kaybı oluştuğunu iddia etmiş, mahkemece de bu ücret farkı alacağı, dava açıldıktan sonra ödendiği kabul edilerek bu konuda karar verilmesine yer olmadığı yönünde hüküm kurulmuş ise de, dosyaya kazandırılan banka hesap dökümlerinin incelenmesinde, davacının ücretinin 2012 yılı Eylül ayına kadar her ayın biri ile beşi arasında ödenir iken 2012 yılı Ekim ayından itibaren her ayın onbeşi ile yirmisi arasında ödendiği, ancak 2012/Eylül ayında bir önceki ay ücreti olarak ödenen Ağustos ayı ücreti ile 2012/Ekim ayında ödenen bir önceki ay ücreti olarak ödenen Eylül ayı ücretinin aynı miktarda ve tam olarak ödendiği, ödemelerin bir önceki ayın tamamı için bir sonraki ay yapılan ödemeler olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ödeme gününün değiştirilmesi nedeniyle ödenmeyen yada eksik ödenen ücretin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının banka hesap hareketleri 04.03.2016 tarihine kadar ki dönemi kapsamakta olup, davalı tarafından ise davacıya yapılan 14.03.2016 ve 20.04.2016 tarihli maaş adı altında yapılan toplam 1.500,00 TL’lik ödemeler mevcuttur. Bu bağlamda davacının banka hesap hareketleri ödeme yapılan dönemleri de kapsar şekilde temin edilerek, davacının davalıdan bakiye ücret alacağının bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Davacının ücret alacağının bulunması halinde yapılan 1.500,00 TL'lik ödemenin bu alacak kaleminden mahsubu, ücret alacağının bulunmaması halinde ise davalı tarafından davacıya yapılan ödemenin kıdem tazminatı ödemesi olduğu kabul edilerek kıdem tazminatı alacağından mahsup edilmesi gerekmektedir. Mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, diğer temyiz nedenleri incelenmeksizin yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.