Esas No: 2016/18864
Karar No: 2018/16714
Karar Tarihi: 10.12.2018

**18. Ceza Dairesi         2016/18864 E.  ,  2018/16714 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hakaret, halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Ceza Genel Kurulu’nun 14.10.2008 gün ve 170-220 sayılı kararında da belirtildiği üzere; hakaret fiilinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır.

Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kamu görevlileri veya sivil vatandaşlara yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.

Siyasetçilere yönelik eleştirilerin izin verilen sınırlarının diğer kişilere nazaran daha geniş olduğu gerek iç hukukumuzda gerekse AİHM kararlarında yerleşmiş bir ilkedir. Bu ilkenin gerekçesi, siyasetçilerin, diğer kişilerden farklı olarak, gazetecilerin ve halkın yakın denetimine açık olan, kamuoyuna mal olmuş kişi haline gelmeyi bilerek tercih etmeleridir. Siyasetçiler bu nedenle basın ve gazeteciler tarafından getirilen eleştirilere daha geniş bir hoşgörü göstermek zorundadırlar.

Eon/Fransa davasında AİHM, bir siyasî eylemcinin, 2008 yılında Fransa Cumhurbaşkanı‘nın ziyareti sırasında, Cumhurbaşkanı korteji geçmek üzereyken, üzerinde “Defol git, salak herif” yazılı bir pankart açarak Fransa Cumhurbaşkanı’na hakaret etmekten hüküm giymesini incelemiştir. AİHM, bu içtihadında yerginin, pek çok kez, özünde var olan abartma ve saptırma vasıfları yoluyla, doğal olarak kışkırtmayı ve galeyana getirmeyi amaçlayan bir sanatsal ifade ve toplumsal eleştiri biçimi olduğunu belirttikten sonra, ceza verilmesinin, güncel konular hakkında yergi niteliğinde ortaya konulan ifade biçimleri üzerinde bir soğutma etkisi yapmasının mümkün olduğu ifade edilmiştir. Bu tür ifade biçimlerinin kendisi, kamu menfaatini ilgilendiren sorunların serbestçe tartışılmasında oldukça önemli bir rol oynayabilmektedir ki; serbest tartışma olmadan demokratik toplum mümkün olamaz (Eon / Fransa, 26118/10, 14.03.2013)

Sonuç olarak, sanık tarafından ileti yoluyla söylenen ifadelerin söylendiği yer, zaman, katılan ve sanığın siyasi kişiler olması unsurları da gözetildiğinde katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmayıp, eleştiri niteliğindedir. Aksi düşünce, suçla korunmak istenen değeri ölçüsüz bir şekilde genişletmek ve ifade özgürlüğünü ön plana çıkaran evrensel hukuk düşüncesiyle bağdaşmayan bir yorum anlamına gelebilecektir. Bu itibarla, hakaret suçunun unsurlarının somut olayda oluşmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine, hükümlülük kararı verilmesi,

2 - TCK.nun 216/3. maddesinde “Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı yıldan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü yer almaktadır.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 9/1. maddesinde “Herkes düşünme, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir.” 10/1. maddesinde ise “Herkes anlatım özgürlüğüne sahiptir.” ifadeleri yer almaktadır.

Bu metinlere paralel olarak;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın; 24/1. maddesinde “Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.” 25/1. maddesinde “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.” 26/1. maddesinde “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.” hükümleri bulunmaktadır.

Suça konu yazılar, yukarıda yer verilen hukuk belgeleri çerçevesinde ve Türk Ceza Kanunu'nun 216/3. maddesi bağlamında değerlendirildiğinde:

Suça konu edilen paylaşımların halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılamak amacıyla yazıldığının kabulü zorlamayı gerektirmektedir. Sosyal medya üzerinden yapılan paylaşımlarda, özellikle güncel kullanımda hemen her konuda düşünce ifadesine rastlanıldığı, buna özel anlam atfedilebilmesi için çok kapsamlı, özellikle hazırlanmış ve bilinçli bir şekilde belli bir amaca yönelik planlı bir paylaşım gerekeceği düşünülmelidir. Özenli ve özellikli bir yaklaşımla bu amaç gerçekleştirilebilir.

Dosya kapsamı sanığın böyle bir kastının var olduğunu işaret etmemektedir. Aksine Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile güvence altına alınmış; din ve vicdan hürriyeti kavramlarının sınırları içerisinde, düşünce özgürlüğü çerçevesinde ve ifade hürriyetini kanunun belirlediği sınırları aşmaksızın kullanarak paylaşımda bulunmuştur.

Özgürlük esas, kısıtlama istisnaidir. İçinde bulunduğumuz yüzyılda, çağdaş olduğuna inandığımız ülkemizde, varlığına her koşulda güvendiğimiz hukuk sistemimizde, özgür bireylerden oluşan özgür bir toplum olmak adına daha hoşgörülü ve geniş bakış açısına sahip olmak gerekmektedir.

Dosya içeriğine göre, sanığın siyasi bir kişilik olduğu yine bir siyasetçiye yönelik olarak söylenen sözlerin, kamu barışı açısından açık, yakın ve ciddi bir tehlikeyi somut olarak ortaya çıkarmadığı, şiddet çağrısı yada tavsiyesi niteliğinde bir anlatım olmadığı gibi sanığın yasal çerçevede ifade özgürlüğünü kullandığı da dikkate alındığında unsurları itibariyle oluşmayan müsnet suçtan sanığın beraati yerine yetersiz gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi,

3- Kabule göre de,

a-) Sanık müdafiinin 01.02.2016 tarihli lehe hükümlerin uygulanması talebinin, TCK’nın 50. maddesindeki hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesini de kapsadığı gözetilerek, CMK’nın 230/1-d maddesi uyarınca, her iki suçtan kurulan hükümlerde bu hususta kanuni dayanakları da gösterilerek olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi,

b-) Seçimlik cezalardan hangi cezanın tercih edileceğinin ancak sanığın kişiliği gözetilerek belirlenebilecek olması karşısında, yalnızca temel cezanın belirlenmesinde gözetilecek fiile ilişkin ölçütlerin kullanılması suretiyle hakaret suçundan kurulan hükümde hapis cezasının seçilmesi,

Kanuna aykırı ve sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 10/12/2018 tarihinde, halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçu yönünden oy birliğiyle, hakaret suçu yönünden ise oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ:

Ceza Genel Kurulu’nun 14.10.2008 gün ve 170-220 sayılı kararında da belirtildiği üzere; hakaret fiilinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayda, sanığın söylediği "Davutoğlu adlı İŞİD sever..., Beyefendi İŞİD'in kılıçla yaptığını yönetmelikle yapıyor" sözlerinin bir bütün halinde mağdurun onur şeref ve saygınlığını rencide edici nitelikte olduğu, hakaret suçunun oluştuğu gözetilmeden, sayın çoğunluğun hakaret suçunun oluşmadığı yönündeki görüşüne muhalifiz.