Esas No: 2018/1010
Karar No: 2018/4582
Karar Tarihi: 18.06.2018

**14. Hukuk Dairesi         2018/1010 E.  ,  2018/4582 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Davacı-birleştirilen davalı vekili tarafından, davalı aleyhine 03.05.2011 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi ve kal birleştirilen davada elatmanın önlenmesi ve kal talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne, dere yatağına ilişkin açılan davanın husumet yokluğundan reddine, birleştirilen davanın reddine dair verilen 03.12.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı-birleştirilen davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava ve birleşen dava; komşuluk hukukundan kaynaklanan men' i müdahale ve kal istemine ilişkindir.

Davacı-birleşen davalı vekili dava dilekçesinde; davalı ...' nın evinin avlu duvarının batıya bakan kısmında kendi arsasını doldurmak sureti ile yasaya aykırı dolgu yaptığını, bu dolgu nedeni ile dere yatağını da daralttığını, davacının evine yağan yağmur sularının dolmaya başladığını, davalıdan dere yatağını düzeltip eski hale getirmesi istendiği halde getirmediğini, bu nedenle öncelikle davalı tarafça dolgu malzemesinin kaldırılarak dere yatağının ve komşu taşınmazların eski hale getirilmesi istedi.

Birleşen davacılar ...ve ...kçesinde; 109 ada 1 ve 3 parsellerin ... ve 109 ada 2 nolu parselin ... ve ... adına kayıtlı olduğunu, yapılan dolgunun davalı tarafa zarar vermediğini, bu nedenle asıl davanın reddi ile davalının müvekkillerinin parseline boru ve tesisat döşemek sureti ile yaptığı haksız müdahalenin önlenmesine ve su borusu ile tesisatın kal' ine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, asıl davanın kabulü ile davalılara ait ... ili ... köyü 109 ada, 1,2,3,4,5 parsel sayılı taşınmazlar üzerine yapılan dolgunun davacıya ait 109 ada 9 parsel üzerinde bulunan bahçe ve evine zarar vermeyecek hale getirilmesine, davacı tarafın dere yatağına ilişkin talebinin davalıların pasif dava ehliyeti bulunmadığından reddine, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

Hükmü davalı ve birleşen davacılar vekili temyiz etmiştir.

TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.

Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.

Elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için kural olarak zararın doğmuş olması gerekir. İleride zarar doğacağından bahisle dava açılamayacağından bu şekilde açılan davalar reddedilmelidir. Ancak, istisnai durumlarda, henüz zarar doğmadığı halde, yakın gelecekte zarar doğacağı pek muhtemel veya muhakkak ise, davacıya zarar tehlikesinin önlenmesi davasını açma hakkı tanınmalı, zararın doğması beklenmemelidir.

Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi davalarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, elatmanın önlenmesi davasına etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunsun. Davalının hiçbir kusuru olmasa dahi, elatmanın önlenmesine, eski hale getirme ve tazminata hükmedilebilir. Kural olarak davacının zararının doğmaması için bir önlem almaması da elatmanın önlenmesi davasını etkilemez.

Mahkemece yapılacak araştırmalarda somut olayın özelliği, komşu taşınmazların yerleri, nitelikleri, konumları, kullanma amaçları göz önünde tutularak normal bir insanın hoşgörü ve tahammül sınırlarını aşan bir elatmanın bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davacının sübjektif ve aşırı duyarlılığı ile değil, objektif her normal insanın duyarlılığına göre elatmaya katlanıp katlanamayacağı araştırılmalı; sonuçta katlanılabilir, hoşgörü sınırlarını aşan bir zarar veya elatmanın varlığı tespit edildiği takdirde mülkiyet hakkının taşkın olarak kullanıldığı sonucuna varılmalıdır.

Taşkın kullanma belirlendiği takdirde elatmanın tamamen ortadan kaldırılması veya tahammül sınırları içerisine çekilebilmesi için ne gibi önlemlerin alınması gerektiği bilirkişiler aracılığı ile tespit edilerek tarafların yarar ve çıkar dengeleri de gözetilmek suretiyle bunların en uygununa karar verilmelidir.

Bunun için de mahkemece öncelikle taraflara ait taşınmazların ... kayıtları ile çap ve krokileri getirtilmeli, yapılacak keşifte, kadastro mühendisi veya ... fen memuru bilirkişi yanında davanın niteliğine, tarafların iddia ve savunmalarına göre, en uygun ihtisas grubu ve meslek erbabından seçilecek bilirkişiler hazır bulundurulmalı; düzenlenecek bilirkişi raporlarında, alınması gereken önlemler ile tazminat, ecrimisil, yıkım ve eski hale getirme istekleri varsa, bunlar gerekçeli olarak gösterilmelidir. Davacının zararının önlenmesi esas olmakla birlikte, davalıya da en az zarar verecek veya külfet yükleyecek önlem veya önlemler belirtilmelidir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; dava ve birleşen dava komşuluk hukukuna dayalı el atmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Mahallinde yapılan keşif sonrası alınan 19.06.2012 tarihli fen ve inşaat bilirkişi raporuna göre; 109 ada 1,2,3,4 ve 5 parselin maliklerinin ... olduğu, ...' ya ait parseller üzerinde ve davacının bahçe duvarının batısındaki parsele dolgu malzemesi serildiği, serilen malzemenin mevcut bahçe duvarının 1 metre yukarısına çıktığı, tabii zemin kotunun yükselmesi, dolgunun dere yatağını daraltması ve yer yer kapatması sonucu yağan yağmur sularının davacının bahçesine dolduğu belirtilmiştir. 15.8.2013 havale tarihli ek raporda ise; davalı parsele yapılan dolgunun davacı parseline zarar vermemesi için tahliye kanalının işler hale getirilmesi, gerekirse yeni tahliye kanalı yapılması gerektiği; birleşen davada döşendiği iddia edilen su borularının yerin 1,5-2 metre altında olması ve üzerinde çevre duvarı olması nedeni ile bilirkişilerce görülemediği ancak tanık beyanlarına göre davacı ve davalı parsel sınırından geçtiği ifade edilen su borusunun mevcut hali ile parselin kullanımına engel teşkil etmediği belirtilmiştir.

Dairemizin mahalline iade ilamı sonrası dosya arasına alınan ... kayıtlarına göre; davacı parseli olan 109 ada 9 parsele komşu 109 ada 4 ve 5 parsellerin birleşerek 109 ada 10 parsel olduğu ve birleştirilen davada, davacı ... adına kayıtlı olduğu, Uyap' tan yapılan ... kayıt kontrolünde ise 109 ada 1 parselin dava dışı ... ve ... 109 ada 2 parselin ... ve ..., 109 ada 3 parselin de asıl dosyada davalı olan ... adına kayıtlı olduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; birleştirilen davada döşendiği iddia edilen su borularının hangi parsellerin altından geçtiği tam olarak araştırılmamış tanık beyanlarına göre parsel sınırından geçtiği ve görünür olmadığı için komşu parsele zarar vermeyeceği raporlanmış, mahkemece bu rapor dayanak alınarak birleşen dava reddedilmiştir. Her ne kadar su boruları yerin altından geçiyor olsa da ; arzın üstü ve altı parsel malikine ait olup, buradan geçirilecek her türlü mecra irtifakı parsel malikinin izni ile mümkündür. Bu nedenle mahallinde yeniden keşif yapılarak davacı-birleşen davalı tarafından geçirildiği iddia edilen boruların tam olarak hangi parsel altından geçtiği izlenebilir ve denetime elverişli raporla belirlenerek, sonucuna göre bir hüküm tesisi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm tesisi isabetsizdir.

Kabule göre de; ek bilirkişi raporunda tahliye kanalının işler hale getirilmesi veya yeni tahliye kanalı yapılması sureti ile davacının parseline yağmur sularının dolmasının engelleneceği belirtildiği halde, mahkemece bu husus değerlendirilmeksizin doğrudan dolgu malzemesinin davacı parseline zarar vermeyecek hale getirilmesine karar verilmiş, zararın ne şekilde giderileceği ya da ne tür önlemler alınması gerektiği açıklanmasızın hüküm tesis edilmiştir. Bu haliyle, HMK'nun 297/2. maddesine aykırı olarak infaza elverişli olmayacak şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

İzah edilen ilkelere uygun inceleme ve araştırma yapılmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı- birleşen davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 18.06.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.