Esas No: 2013/811
Karar No: 2014/335
Karar Tarihi: 17.06.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/811 E.  ,  2014/335 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Mahkemesi : İSTANBUL 17. Asliye Ceza

Günü : 13.03.2012

Sayısı : 440-119

Tanıklar hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, ihaleye fesat karıştırma, görevi kötüye kullanma ve Kamu İhale Kanununa aykırılık suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan beraatlarine, diğer suçlar yönünden mahkemenin görevsizliğine ilişkin, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.03.2008 gün ve 67-90 sayılı hükmün katılanlar vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 02.06.2009 gün ve 15433-8116 sayı ile; eksik soruşturmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden beraat hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan yerel mahkemece 07.03.2011 gün ve 39-47 sayı ile; ihaleye fesat karıştırma, görevi kötüye kullanma ve Kamu İhale Kanununa aykırılık suçlarından verilen görevsizlik kararıyla dosyanın gönderildiği, İstanbul 17. Asliye Ceza Mahkemesince 13.03.2012 gün ve 440-119 sayı ile; suç tarihinden itibaren 7 yıl 6 aylık dava zamanaşımı süresi gerçekleştiğinden lehe olan 765 sayılı TCK'nun 102/4, 104/2 ve CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar hakkında açılan kamu davalarının düşürülmesine karar verilmiş, hükmün katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 11.09.2013 gün ve 9264-8523 sayı ile;

"Sanıklar hakkında 765 sayılı TCK'nun 240, 366, 367 ve 368. maddeleri gereğince görevi kötüye kullanmak ile müzayede ve münakasaya fesat karıştırmak suçlarından açılan kamu davasında; sanıklara isnat edilen müzayede ve münakasaya fesat karıştırmak eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nda karşılığının 235. maddesinde öngörülen ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturabileceği, 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesi de dikkate alındığında 5235 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi uyarınca iştirak halinde işlenen suçlarla birlikte eylemleri nitelendirme, lehe yasayı belirleme ve kanıtları değerlendirme görevinin ağır ceza mahkemesine ait olduğu gözetilip görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına hükmolunmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.11.2013 gün ve 182684 sayı ile;

"...Somut olayda, sanıklar hakkında görevi kötüye kullanmak, müzayede ve münakasaya fesat karıştırmak suçlarından açılan kamu davası sonunda İstanbul 17. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.03.2012 gün ve 440-119 sayılı kararı ile sanıklar hakkında görevi kötüye kullanmak, müzayede ve münakasaya fesat karıştırmak suçlarından açılan kamu davası sonunda, 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca, suç tarihinin 2004 yılı ve öncesi olması gözetilerek, zamanaşımı sürelerinin dolması nedeniyle kamu davalarının düşmesine karar verilmiştir. Katılan vekilinin temyizi üzerine Yüksek 5. Ceza Dairesi sanıklara isnat edilen müzayede ve münakasaya fesat karıştırmak suçlarının 5237 sayılı TCK'nda karşılığının 235. maddesi olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinden bahisle bozma kararı vermişse de; sanıklara isnat edilen suçların 765 sayılı TCK'nda karşılığının 240, 366, 367 ve 368. maddeleri olması, davanın açıldığı tarih itibariyle de asliye ceza mahkemesinin görevli olması karşısında bozma kararı yargılamanın uzaması dışında bir yarar sağlamayacak, usul ekonomisine de uygun olmayacaktır. Şöyle ki;

1412 sayılı CMUK'nun 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 5320 sayılı Kanunun 322. maddesi somut olay yönünden değerlendirildiğinde, maddede yazılı olduğu gibi,

a- Maddi sorunun daha fazla aydınlatılması için bir araştırma gerekmemektedir.

b- Maddi sorun bakımından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu değildir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.04.2012 gün ve 424-176, 31.01.2012 gün ve 290-12 ile 15.06.2004 gün ve 115-138 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; temyiz aşamasında saptanan bu tür hukuka aykırılıkların doğrudan Yargıtayca giderilmesi, yeni bir karar verilmek üzere dosyanın esas mahkemesine gönderilmemesi, 'yargılamanın gereksiz yere uzamasına engel olma ve işin temyiz denetimi aşamasında bitirilmesi' mümkün görülmüştür.

Anayasamızın 141/4. maddesinde, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu belirtilmiş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde de davaların makul bir süre içinde bitirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 6/1. maddesi ile 'Herkes, gerek hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir…' şeklindeki ifadelerle makul süre içerisinde adil yargılanma hakkını güvence altına almıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi makul sürede adil bir yargılanmayı mahkemelere ödev, talep edenlere de bir hak olarak öngörmüştür.

Yukarıdaki açıklamalar nazara alındığında sanıklara isnat edilen suçların suç tarihlerinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri açıkça sanıkların lehlerine bulunması karşısında eylemleri niteleme ve lehe yasayı belirleme hususlarında yeniden değerlendirme yapılması sonucu değiştirmeyeceğinden başsavcılığımızın tebliğnamesi doğrultusunda hükümlerin onanmasına karar verilmesi gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 20.11.2013 gün ve 15883-11023 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların üzerine atılı müzayede ve münakasaya fesat karıştırma suçu ile ilgili lehe kanunu belirleme ve delilleri değerlendirme görevinin ağır ceza mahkemesine ait olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi gerektiğine ilişkin Özel Daire bozma kararının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

23.07.2004 tarihli şikayet dilekçesi ile başlatılan soruşturma neticesi sanıklar hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen; “...b) SSK yöneticileri yönünden ise, SSK’nun 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun amir hükümlerine rağmen eşdeğer ürün olarak değil, etken madde olarak ilaç alımlarını yapmaya devam ettiği, ihale dosyalarının SSK yönetimince Ankara'da tüm ülke ihtiyacı nazara alınarak Başeczacılar ve Hekim grubu tarafından teknik şartname şeklinde hazırlandığı, hazırlanan teknik şartname ve ilaç ihale listesinin SSK'nun web sayfasında 15 gün yayınlandığı, itiraz süresi sonunda teknik şartname ve ekindeki ilaç listesi İlaç Eczacılık Dairesi Başkanlığınca kurum yönetim kurulunun onayına sunulduğu, onayı müteakip ihale aşamasına geçildiği, ihalelerin genelde ilaç fabrika ve ecza depolarının İstanbul'da bulunması, ayrıca İstanbul'da ihale ile görevli personelin daha tecrübeli olduğu hususları dikkate alınarak İstanbul Sağlık İşleri İl Müdürlüğüne teknik destek verilmesi kaydıyla gönderildiği, bildirilen tarihle ihalenin gerçekleştiği, ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi ihalelerin eşdeğer ürün olarak değil etken madde olarak yapılması nedeniyle birçok firmanın devletin vermiş olduğu tavan fiyat üzerinden ihaleye girdikleri ve ihaleyi kazandıkları, bu durumun İstanbul Satın Alma İl Müdürlüğü tarafından ihale sonunda yazı ile bildirilmesine rağmen Ankara'da bulunan İlaç Eczacılık Daire Başkanlığı ve Yönetim Kurulunca bu itirazların dikkate alınmadığı ve böylece ihalenin gerçekleştiği, İstanbul Sigorta Satın Alma Müdürlüğü uhdesinde yapılan 278.2 Trilyon TL, ihale bedelli 27 grup ilacın toplu olarak alımı ile ilgili ihale aşaması sonrası ihalenin kesinleşmesi için evrakın tekrar Ankara’ya gönderildiği ve ihale dosyasında 0.2-0.3-0.5 gibi rakamlar veya mg. cg. gibi ibareler eklenmek, bazı bölümler de değiştirilmek suretiyle ilaç şirketlerince organize bir şekilde yapılan suça yardımcı olunduğu, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa aykırılık ve ihale fesat karıştırıldığı, kamu görevinin kötüye kullanıldığı...” şeklindeki iddianame ile, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, görevi kötüye kullanma, Kamu İhale Kanununa aykırılık ile müzayede ve münakasaya fesat karıştırma suçlarından 4422 sayılı Kanunun 1/1, 3, 4, 5, 6; 765 sayılı TCK’nun 240, 366, 367 ve 368. maddeleri ile 4734 sayılı Kanunun 56 ve 60. maddeleri uyarınca 5190 sayılı Kanunla yetkili ağır ceza mahkemesine kamu davası açıldığı, ağır ceza mahkemesince görevi kötüye kullanma, ihaleye fesat karıştırma ve Kamu İhale Kanununa aykırılık suçlarından yargılama yapılmak üzere 07.03.2011 tarihinde asliye ceza mahkemesine görevsizlik kararı verildiği, asliye ceza mahkemesince de 13.03.2012 tarihinde sanıkların üzerlerine atılı suçlar ile ilgili olarak lehe olan 765 sayılı TCK'ndaki zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle düşme kararı verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142. maddesinde; “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir;” 5271 sayılı CMK'nun 3. maddesinde de; “Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir” denilmek suretiyle mahkemelerin görevlerinin kanunla belirleneceği hüküm altına alınmış, aynı kanunun 4. maddesinde; “Davaya bakan mahkeme, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında resen karar verebilir” hükmü getirilmiş, 225. maddesinde ise; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir; mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir” düzenlemesine yer verilmiştir.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 10. maddesinde sulh ceza mahkemelerinin, 12. maddesinde de ağır ceza mahkemelerinin görevleri sayılmış, 11. maddesinde ise, sulh ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere asliye ceza mahkemesinde bakılacağı düzenlenmiştir. Aynı kanunun 12. maddesinde; kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma, irtikâp, resmi belgede sahtecilik, nitelikli dolandırıcılık, hileli iflas, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç) ve 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiştir.

Anılan kanuni düzenlemeler karşısında, davaya bakan mahkemenin görevli olup olmadığını her aşamada resen gözetilebileceği gibi, taraflar da bu hususu yargılamanın her aşamasında ileri sürebileceklerdir.

İhaleye fesat karıştırma suçu 765 sayılı TCK'nun 205. maddesinde; "Bir kimse Türkiye Devleti hesabına olarak almaya veya satmaya yahut yapmaya memur olduğu her nevi eşyanın alım veya satımında veya pahasında veya miktarında veya yapmasında fesat karıştırarak her ne suretle olursa olsun irtikap eylerse on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasiyle cezalandırılır ve zarar kendisine ödettirilir", 366. maddesinde; "Her kim Hükümet hesabına olarak icra kılınan müzayede ve münakasada şiddet veya tehdit ile veya hediye vait ve itasiyle veya sair menfaatler teminiyle veya gizli ittifak yahut sair hileli vasıtalar ile rekabeti meni veya ihlal yahut müzayede ve münakasada pey sürenleri çekilmeğe sevkederse üç aydan bir seneye kadar hapse ve otuz liradan iki yüz liraya kadar ağır cezayi nakdiye mahkum olur.

Eğer fail kanunen veya Hükümet tarafından müzayede veya münakasaya memur olan kimse ise bir seneden üç seneye kadar hapis ve elli liradan dört yüz liraya kadar ağır cezayi nakti hükmolunur", 367. maddesinde; "Gerek resmi daireler marifetiyle ve gerek beynennas bilmüzayede alınıp satılacak yahut kiraya verilip alınacak mal ve mülklerin müzayedesinde yukarki maddede gösterilen suretlerden biriyle rekabeti meni veya ihlal yahut müzayedeye pey sürenleri çekilmeğe mecbur edenler bir aydan üç aya kadar hapse ve otuz liradan yüz liraya kadar ağır cezayi naktiye mahkum olur", 368. maddesinde; "Bir kimse kendisine veya başkasına vadolunmuş para veya sair menfaat mukabilinde müzayedeye veya münakasaya devamdan istinkaf suretiyle resmi müzayedeye fesat karıştırırsa altı aya kadar hapse ve otuz liradan elli liraya kadar ağır cezayi naktiye mahkum olur", şeklinde dört ayrı maddede düzenlenmiş iken 5237 sayılı TCK'nun 235. maddesinde; "Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihalelere fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş, hüküm tarihinden sonra ise 6459 sayılı Kanun ile suçun cezası üç yıldan yedi yıla kadar hapis olarak değiştirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İddianame kapsamında SSK yöneticisi olan bir kısım sanıkların ihale dosyasına bazı ibareler eklemek, bazı bölümlerde de değişiklik yapmak suretiyle ilaç şirketleri yetkililerince gerçekleştirilen fiillere yardımcı olduklarının belirtilmesi karşısında, lehe kanunun tespiti sırasında sanıkların eyleminin, 765 sayılı TCK'nun 205. maddesinde düzenlenen “Devletin alım-satım veya yapımına fesat karıştırma” suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususunun tartışılması gerekmektedir.

Bu nedenle lehe kanun değerlendirmesini yapma görevi, 5235 sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca ağır ceza mahkemesine ait olduğundan, davaya bakmakta olan asliye ceza mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın ağır ceza mahkemesine gönderilmesi yerine, yargılamaya devamla hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup, Özel Dairece görev hususunun eylemin nitelendirilmesine ve suçun sübutuna girilmeden önce bozma nedeni yapılması isabetlidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.06.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.