Esas No: 2013/2353
Karar No: 2015/2333
Karar Tarihi: 21.10.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/2353 E.  ,  2015/2333 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “alacak” isteminden dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 23.12.2009 gün ve 2006/43 E. 2009/282 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ..., ... vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 07.05.2012 gün ve 2010/14808 E. 2012/7197 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili, müvekkili ile davalılar arasındaki 14/04/1997 tarihli sözleşme ile davalıların 3 ay içerisinde bir ses kaseti imal ederek çoğaltılması ve telif haklarını müvekkiline devri hususlarında anlaştıklarını, müvekkilinin sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen davalıların kaseti imal edip teslim etmedikleri, sözleşmede 5.000 USD cezai şart ve buna eklenen ek protokol ile toplam 15.000 USD cezai şart öngörüldüğünü, ayrıca zararlarının 26.700,00 TL olduğunu ileri sürerek, asıl alacak 26.700,00 TL ve faizi 12.300,00 TL’nin tahsilini, 5.000,00 TL cezai şartın davalılardan, ek protokol gereği 10.000 USD cezai şartın davalı ...'den ödeme günündeki döviz faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, sözleşmenin telif değil yayım sözleşmesi olduğunu, davacının üstlendiği işi tam ve gereği gibi yerine getirilecek nitelikte ve işin maddi külfetini karşılayacak durumda olmadığını beyanı üzerine, karşılıklı olarak ifadan vazgeçildiğini ve avansın davacıya iade edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı Muhtar ... vekili, davacının stüdyo masrafları gibi bir çok konuda edimlerini yerine getirmediğini, sözleşmeden karşılıklı olarak vazgeçtiklerini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna dayanılarak, taraflar arasında noter huzurunda yapılan 14/04/1997 tarihinde düzenlenen sözleşme konusu yapımdaki eserlerin telif, yayın, çoğaltma gibi her türlü mali haklarının yapımcıya devredildiği, davalıların 3 ay içerisinde bandı yapımcıya teslim etmeyi taahhüt ettikleri, fesih halinde 5.000 ABD doları cezai şartın ve fesih nedeniyle yapımcının uğradığı zararların bedelinin ödeneceğinin kararlaştırıldığı, ... ile yapılan ayrıca 10.000 USD ceza ödenmesine ilişkin tarihsiz ek protokolün noterde düzenlenen asıl sözleşme gibi ile resmi şekilde yapılmadığından bu belgeye dayalı taleplerin reddi gerektiği, davanın fesih olarak kabulü gerektiği, davacının kâr yoksunluğunun 5.550 TL olarak hesaplandığı, sözleşmede fesih halinde cezai şart ve zarar öngörülmüş ise de birlikte istenemeyeceği, sözleşmenin ifa edilememesinde tarafların ortak kusuru olması nedeniyle ve davacının cezai şartı aşan miktarda zararını ispat edememesi sebebiyle, zarardan daha yüksek olan 5.000 USD cezai şartın uygulanması gerektiği gerekçesiyle 5.000 USD alacağın davalılardan tahsiline, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.

1) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalılardan Mehmet Emin Karaca vekilinin tüm, davalı ... vekilinin aşağıdaki (3) nolu bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2) Davacının temyiz itirazlarına gelince, 14/04/1997 tarihli sözleşmede fesih halinde cezai şartın ve fesih nedeniyle yapımcının uğrayacağı zararların ödenmesi kararlaştırılmıştır. Mahkemece BK’nun 159. maddesi gereğince cezai şartın ve zararın tazmininin birlikte istenemeyeceği kabul edilmiş ise de, anılan sözleşmenin 10/c maddesinde aksi açıkça kararlaştırılmış olduğundan, tazminat talebinin bu gerekçeyle reddi doğru olmamıştır. Ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin FSEK’nun 52. maddesinde yazılı yapılması gerektiği belirtilmekle geçerliliği için resmi şekil şartı bulunmadığından, noterde yapılan ilk sözleşmenin adi yazılı bir şekilde değiştirilmesi mümkün bulunduğuna göre ikinci sözleşmenin bu nedenle geçersiz olduğunun kabulü de doğru olmamış, kararın bu nedenlerle davacı yararına bozulması gerekmiştir. .

3)Bozma neden ve şekline göre davalı ... vekilinin vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, telif sözleşmesi ve ek protokole dayalı tazminat ve cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile sözleşmeye dayalı 5.000.00 USD alacağın davalılardan tahsiline dair verilen karar, davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, önceki kararda dayanılan gerekçeler genişletilerek direnme kararı verilmiş, direnme kararını davacı vekili temyize getirmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davaya konu 14.04.1997 tarihli sözleşmenin 10/c maddesi ile sözleşmenin feshi halinde cezai şartın ve fesih nedeniyle yapımcının uğrayacağı zararların birlikte ödenebileceğinin kararlaştırılmış olması karşısında Borçlar Kanunu’nun 159. maddesinde öngörülen cezai şartın ve zararın tazmininin birlikte istenemeyeceğine ilişkin kuralın geçerli olup olmadığı ile tarihsiz “ek protokol”ün geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır:

Hukuksal işlem, bir ya da bir çok kişinin, hukuk düzeninin çizdiği sınırlar içinde, hukuksal sonuçlar meydana getirmeye yöneltilmiş olan iradesinin açığa vurulmasıdır (TUNÇOMAĞ, Kenan: Borçlar Hukuku Dersleri, Genel Hükümler, 1. Cilt, 1965, S. 76; KAYNAR, Reşat: Türk Borçlar Hukuku Dersleri, 1965, S.13). Gerçekten de, iradenin açığa vurulması, hukuksal işlemin belirgin niteliğini oluşturur. Çünkü irade açığa vurulmazsa, hukuksal bir sonuç meydana gelmez. Başka bir anlatımla, hukuksal sonucun meydana gelebilmesi, yani bir hak ya da hukuksal ilişkinin yaratılması, değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması için, buna yönelmiş bir irade yetmez; iradenin açığa vurulması gerekir (KARAHASAN, Mustafa Reşit; Sorumluluk Hukuku, Birinci Kitap Sözleşmeler, İkinci Kitap Sözleşmeden Doğan Sorumluluk, Doktrin Yargıtay Kararları, Beta Basım A.Ş., 1996, S. 95).

Borç ilişkilerinin kaynaklarından olan sözleşme, hukuksal işlemlerin özel bir çeşididir. Sözleşmeler, iki yanlı ve borç ilişkisi meydana getiren hukuksal işlemlerdir. Bir sözleşmede, en az iki yanın bulunması ve birbirine uygun iradelerini açığa vurmaları, sözleşmelerin özü sayılır (KAYNAR, Reşat: ...e., S. 24). Sözleşme, belirli bir borç ilişkisini meydana getirmek üzere, iki kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla kurulan bir hukuksal işlemdir (AYBAY, Aydın; Borçlar Hukuku Dersleri, 1969, 1973, S. 12; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip: Borçlar Hukuku Dersleri, 1. Fasikül, 1985, S. 115). Sözleşme ile hukuksal bir bağ kurulmasından başka, önceden kurulmuş olan böyle bir bağın kaldırılması, değiştirilmesi ve başkasına geçirilmesi için başvurulan normal bir araçtır. Öte yandan, sözleşme, salt borç ilişkilerini kurma, değiştirme ve ortadan kaldırma için değil, öteki hukuksal ilişkileri kurmak için de kullanılır (TUNÇOMAĞ, Kenan: ...e,, S.94).

Sözleşmenin başlıca çeşitleri aşağıdaki şekildedir:

1- Borçlar hukuku sözleşmeleri

a) Bir yana borç yükleyen sözleşmeler

b) İki yana borç yükleyen (karşılıklı) sözleşmeler

aa) Tam karşılıklı sözleşmeler

bb) Eksik karşılıklı sözleşmeler

2- Medeni hukuk sözleşmeleri

818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 1. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 1.) maddesine göre, sözleşmenin kurulması için karşılıklı ve birbirine uygun iradenin açığa vurulması gerekir. İrade açıklaması, bir kişinin bir hakkı ya da hukuksal ilişkiyi kurma, değiştirme ya da ortadan kaldırma iradesini dış dünyaya yansıtması, açıklaması ya da bildirmesi ve bu yolla bunu yürürlüğe koymasıdır (EREN, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt 1, 1994, S.153). İradenin açığa vurulması, açık ya da örtülü olabilir.

Biçim ise irade açıklamasını göstermek için kullanılan bir araçtır. Bir irade açıklamasının, bir hukuksal işlemin ya da sözleşmenin bir biçime bağlı olmamasından söz edildiğinde biçim özgürlüğü amaçlanır. Burada sözlü, yazılı ya da kamusal biçim türlerinden herhangi birine başvurmak olanaklıdır (KARAHASAN, Mustafa Reşit; ...e., S. 131). Oysa biçim koşulu, hukuksal işlemin geçerli yolda sonuç doğurabilmesi için yasa ya da taraflarca öngörülen biçimde yapılmasının zorunlu olduğunun deyimidir (İNAN, A. Naim: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1984, S. 129; ESENER, Turan: Borçlar Hukuku, Cilt 1, 1969, S. 167; TUNÇOMAĞ, Kenan: ...e,, S.215, EREN, Fikret: ...e., S.286).

Hukukumuzda biçim özgürlüğü ilkesi benimsenmiştir. Gerçekten, BK’nın 11/1. (TBK’nın 12.) maddesine göre, sözleşmenin geçerliliği, yasada tersine kural bulunmadıkça hiç bir biçime bağlı değildir, biçim zorunluluğu, kuralın ayrığını oluşturur. Ki bu durumlar yasada açıkça belirtilmiştir. Biçim zorunluluğu, yasa ya da yanların iradesi ile konulabilir (KARAHASAN, Mustafa Reşit; ...e., S. 131). Belirlenen biçime uyulmamasının yaptırımı ise, sözleşmenin geçersiz (hükümsüz) bulunmasıdır. Nitekim, BK’nın 11/2 (TBK’nın 12/2) maddesine göre, yasaca belirlenen bir biçimin kapsamı ve sonuçları için başkaca bir kural konulmamışsa, sözleşme, bu biçime uyulmadıkça geçerli olmaz (EREN, Fikret: ...e. S.292).

İki taraf, yasaca özel bir biçime bağlanmamış olan bir sözleşmenin özel bir biçimde yapılmasını kararlaştırmışlarsa, sözleşme bu biçimde düzenlenmedikçe onları bağlamaz (BK. md. 16/1, TBK md. 17/1).

Yanlar, kendi aralarında kararlaştırdıkları biçimden daha sonra vazgeçebilirler. Üstelik bu vazgeçme işlemi hiç bir biçime bağlı değildir (VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet/ÖZDEMİR, Refet: Türk Borçlar Kanunu Şerhi. 1-2, 1987, S. 38).

Yasaca yazılı olması gereken bir sözleşmenin değiştirilmesinin de yazılı olması gerekir; şu kadar ki, bu sözleşmeye aykırı olmayan ya da onu değiştirmeyen tamamlayıcı yan bağlantılar (noktalar) bu kuralın dışındadır (BK. md. 12, TBK md. 13/1) (ATAAY, Aytekin/SUNGURBEY, İsmet: Açıklamalı Medeni Kanun ile Borçlar Kanunu, 3. Bası, S.272).

Tüm bu anlatılan kuralların yanında, sözleşme özgürlüğü, hukukumuzda temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Öyle ki, BK’nın 19/1. (TBK’nın 26.) maddesi ile bir sözleşmenin konusunun yasanın gösterdiği sınırlar içinde özgürce saptanabileceği hükme bağlanmış, öte yandan Anayasa’nın 48/1. maddesi ile de "Herkesin sözleşme hürriyetine sahip olduğu" apaçık vurgulanmıştır (KARAHASAN, Mustafa Reşit: ...e., S.226).

Bireylerin, özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içinde özgürce kurabilme ve düzenleyebilme yetkisine sözleşme özgürlüğü denir (EREN, Fikret: ...e., S.323). Bu özgürlük, geniş bir kavram olup, tarafların bir sözleşme yapmak zorunda bulunmamaları, sözleşmenin içeriğini özgürce saptayabilmeleri, kendisiyle sözleşme yapılabilecek kimseyi seçmeleri, sözleşmenin tipini diledikleri gibi belirleyebilmeleri, sözleşmeyi (karşılıklı anlaşma ile) ortadan kaldırabilmeleri, sözleşmenin içeriğini değiştirebilmeleri hususundaki özgürlükler hep bu kavram içinde yer alır (TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/BURCUOĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, 1985, S. 323). Ancak, içerik ya da tip belirleme özgürlüğü yalnızca özel borç ilişkilerinde geçerli olup öteki sözleşmelerde söz konusu değildir (KARAHASAN, Mustafa Reşit: ...e., S.227).

Sözleşme özgürlüğü kesin olmayıp sınırlar, BK’nın 19/1. (TBK’nın 27/1.) maddesi ile genel olarak belirlenmiştir. Anayasa’nın 13. maddesiyle de genel sınırlamaların getirilmesinin yanı sıra özel sınırlamaların da öngörülebileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, sözleşmenin konusu (içeriği) olanaksız olmamalı, hukuka ya da ahlâka, kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı bulunmamalıdır. Bu gibi nedenlerin bulunması halinde, sözleşme geçersiz hale gelir. Taraflar, serbest iradeleri ile oluşturulan, kendilerine yüklenen hak ve borçların duraksamaya yer vermeyecek biçimde sözleşmede saptanan koşulların uygulanmasında olduğu gibi; sona erdirilmesinde de, kural olarak aynı hak ve irade serbestisine sahiptirler.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK)’nun 52. maddesine göre, mali hakların devri sözleşmesinin ve buna ilişkin tasarrufların yazılı olması şarttır. Anılan hükmün emredici nitelikte bir hüküm olduğu maddede yer alan "şarttır" ifadesinden anlaşılmaktadır. Bu nedenle taraflar, aksine bir anlaşma yaparak, yazılı şartı bertaraf edemezler. Aksi takdirde mali hakkın devri sözleşmesi ve lisans sözleşmesi mutlak butlanla sakat olur (TEKİNAY, Selahattin Sulhi /AKMAN, Sermet/BURCUOĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla: Borçlar Hukuku Genel Hükümler,. Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, İstanbul, 1988, S. 102). Bu maddede belirtilen şekil şartı bir ispat şartı olmayıp geçerlilik şartıdır.

Yazılı şartın geçerlilik şartı olmasının amacı, eser sahibinin haklarını korumak, onu haklarını devrederken daha dikkatli düşünmeye sevk etmektir. Yazılı şeklin adi yazılı şekilde mi yoksa noterce düzenleme şeklinde mi yapılacağı belirtilmediğinden adi yazılı şekilde yapılması yeterlidir. Taraflar arasında yazılı bir sözleşme yapılmamışsa, sözleşmenin geçersizliği taraflarca ileri sürülebileceği gibi, anılan geçersizlik hakim tarafından da re’sen gözönüne alınmalıdır (ERDİL; Engin: İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Kanunlar, Yönetmelikler, Tüzükler, Tebliğler, Bakanlar Kurulu Kararları, Uluslararası Anlaşmalar, Beta Yayınevi, 1. Bası, Nisan 2005, İstanbul, S. 451).

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Davacı şirket ile davalılar arasında imzalanan ve noterce onaylanan 14.04.1997 tarihli sözleşme ile sözleşmenin feshi halinde cezai şartın ve fesih nedeniyle yapımcının uğrayacağı zararların ödenmesi kararlaştırılmış, daha sonra anılan sözleşmeye ek olarak düzenlenen ve davalılardan ... tarafından imzalanan adi yazılı protokol ile cezai şartın miktarı yükseltilmiştir. Her ne kadar BK’nın 159. (TBK’nın 180.) maddesi ile hem cezai şartın hem de zararın tazmininin birlikte istenemeyeceği kabul edilmiş ise de, taraflarca imzalanan sözleşmenin 10/c maddesi ile bunun aksi açıkça kararlaştırılmış olduğundan ve yukarıda da açıklandığı üzere, sözleşme özgürlüğü ilkesinin genel bir sonucu olarak tarafların sözleşmenin içeriğini özgürce saptayabilmeleri mümkün bulunduğundan Yerel Mahkemece BK’nın 159. maddesi gerekçe gösterilerek davacının tazminat talebinin reddi yerinde değildir.

Ayrıca, FSEK’in 52. maddesi ile sözleşmenin yazılı olarak yapılması, sözleşmenin geçerlilik şartı olarak belirtilmiştir. Bu nedenle, daha sonra yapılan adi yazılı protokol ile noterde yapılan ilk sözleşmenin değiştirilmesi imkan dahilinde olduğundan Yerel Mahkemenin ikinci sözleşmenin resmi şekilde yapılmamış oluşu nedeniyle geçersiz olduğuna ilişkin kabulü de doğru olmamıştır.

O halde tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine 21.10.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.