Esas No: 2017/2476
Karar No: 2017/5779
Karar Tarihi: 15.05.2017

**18. Ceza Dairesi         2017/2476 E.  ,  2017/5779 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARAR

İmar kirliliğine neden olma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda verilen mahkumiyet kararına dair, Beykoz 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 07/03/2011 tarih ve 2010/55 esas, 2011/195 sayılı kararın sanık müdafii tarafından temyizi üzerine,

I- Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 22/11/2012 tarih ve 2012/16478 esas, 2012/26741 sayılı kararıyla;

“Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak; sabıkası bulunmayan, sanığa yükletilen imar kirliliğine neden olma suçunda, 5237 sayılı TCK'nın 184/5. maddesinin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel oluşturmayacağı gözetilmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Yasaya aykırı ve sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine,” 22/11/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.

II- Beykoz 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 09/04/2012 tarih ve 2013/83 esas, 2013/226 sayılı direnme kararında;

“Beykoz Cumhuriyet Başsavcılığının 22.01.2010 tarih ve 2010/238 esas sayılı iddianamesi ile sanığın herhangi bir merciden izin almaksızın binanın giriş kısmının üzerine 5x5 metre ebatlarında kış bahçesi yapmak suretiyle ima kirliliğine neden olduğu iddiası ile TCK 184/1-,53 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi istemi ile sanık hakkında kamu davası açılmıştır

Sanık üzerine atılı suç iddiasına karşı savunmasında : suça konu yerin kendisine ait tapulu bir yer olduğunu ,kuzey cephedeki rüzgarı,kesmek için 5x5 ebatında kış bahçesi yaptığını beyan etmiştir.

Dosyada bulunan 16.09.2009 yapı tatil tutanağı, suça konu yere ait fotoğraflar, mahkememizce olay mahallinde 24.04.2010 tarihli icra edilen keşif ve bilirkişilerden alınan raporlar, sanığa ait nüfus adli sicil kaydı ,belediye başkanlığının cevabi yazıları ve tüm dosya içeriği, birlikte değerlendirilerek ;suça konu taşınmazın sanığa ait olduğu,sanığın ruhsata aykırı bir şekilde kış bahçesi olarak kullanmak üzere 5x5 ebatında kapalı alan yaratacak şekilde inşai faaliyette bulunarak imar kirliliğine yol açtığı, sanığın pişmanlık göstermediği kanısıyla mahkemimizin 07/03/2011 tarih 2011/195 sayılı kararı ile sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş sanık müdafiinin kararı temyiz etmesi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay 4.ceza dairesinin 22/11/2012 tarih 2012/26741 sayılı kararı ile "..... Ancak sabıkası bulunmayan sanığa yükkletilen imar kirliliğine neden olma suçunda 5237 sayılı TCK 184/5 maddesiinin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel oluşturmayacağı gözetilmeden yasal ve yerinde omayan gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi ...." şeklindeki gerekçeyle bozularak dosya mahkememize iade edilmiştir.

Yargıtay 4. Ceza dairesinin bozma nedeni mahkememizce yerinde görülmediğinden mahkememizin daha önce vermiş olduğu kararda direnmesi gerektiği kanısına varılmıştır.

Öncelikle TCK 184/5.maddesindeki düzenlemenin varlığı, CMK 231/5 maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir . Bu düzenlemeler birbirinden bağımsızdır. Suçun niteliği , suçun işleniş biçimi ve değişik yasal gerekçeler dikkate alınarak TCK 184/5 maddesindeki düzenlemenin varlığına rağmen buradaki etkin pişmanlık koşulları gerçekleşmediği halde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına veyahut verilecek cezanın ertelenmesine karar verilmesi olanaklıdır.

Ancak cezalandırmanın temel amacı suçlunun ıslahı yanında toplumsal düzeni korumak ve cezanın caydırıcı etkisinden yararlanmaktır. Az sosyolojinin hukuktan uzaklaştıracağı, çok sosyolojinin hukuka yaklaştıracağı, hukuk felsefesindeki temel prensiplerden biridir. Mahkeme sanığın cezalandırırken, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği verilecek cezanın ertelenmesinin gerekip gerekmediği veyahut verilecek hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerekip gerekmediği, olayı ve gözlemiş olduğu sanığın kişiliğini değerlendirerek , taktir edecektir. Sanığın sabıkasız bir kişiliğe sahip olması, cezanın ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına zorunlu kılan bir neden değildir . Karşılıksız çek keşide etmek suçundan yargılanan sabıkasız sanıklar hakkında verilen cezaların ertelemesi yoluna gidilmemiş, yargıtay bunu hiç bir zaman bozma nedeni yapmamıştır . Yine tamamen sabıkasız bir kişinin, gecekondusuna yaptığı küçük bir ek nedeniyle mahkememizin sanığın pişmanlık göstermediği gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermeksizin sanığın hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılmasına dair verdiği bir başka kararda yargıtay tarafından onanmıştır. Beykoz ilçesinin büyük bir bölümü sit alanı olarak ilan edilmiştir, yapılaşma koşulları sıkı şartlara bağlıdır , amaç doğayı korumaktır , yine beykoz ilçesinin bir bölümü boğaziçi öngörünüm alanında kalmaktadır, burda da boğazın doğal güzelliğinin korunması için yapılaşma tamamen özel şartlara tabı tutulmuştur. Bunun dışındada yapılaşabilmek için yine idareden izin almak ve yapınında yapı denetim firmaları tarafından yapılan kontroller neticesinde imara uygun yapılması gerekmektedir, oysa bütün bunlara rağmen beykoz ilçesinde yapılaşma suretle devam edebilmektedir, her seferinde farklı inşaatları yapan kişiler farklı kişiler hakkında beyanda bulunarak sabıkasız kişiler hakkında tutanak tutturabilmektedirler, bazen koca karısı adına , kadın 80 leri bulan babası adına tutanak tutturabilmektedır. Suçu işleyen kişiler bir çok soruşturma dosyasında ifadelerden de anlaşılacağı üzere idarecilerin göz yumması ve ihmali neticesinde, inşaatı tamamlamaktadırlar bu işlemi yaparken de verilecek cezanın, erteleneceği veya hükmün açıklanmasının geri bırakılacağı saikiyle ve üretilen binanın kazanç hanesine gireceği düşüncesiyle, imara aykırı yapılaşmada bulunmaktadırlar. Suçu işleyen kişinin sabıkalı olup olmaması bu açıdan hiç bir önemi yoktur , nitekim dosyamızda sanık kış bahçesi şeklindeki yeni oluşturduğu kapalı alanı dah, kazanç olarak görmüş , pişmanlık gösterdiği yönünde mahkememizde hiç bir kanaat oluşmamıştır . Sanığın pişmanlık gösterip göstermediği konusunda değerlendirme ve taktir yetkisi mahkememize ait olduğundan sanık hakkında yeniden aşağıdaki hüküm kurulmuştur" şeklindeki gerekçeyle, Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 22/11/2012 tarih, 2012/16478 esas, 2012/26741 sayılı kararına direnildiği görülmektedir.

III- DEĞERLENDİRME

02.12.2016 tarihli 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesi uyarınca, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından 07.12.2016 tarih, 2014/542 Esas ve 2016/491 sayılı Kararı ile dosya Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmiş, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 09.03.2017 tarih, 2017/62 esas, 2017/7207 sayılı kararı ile Dairemize gönderildiğinden, direnme kararı üzerine verilen hükmün Dairemizce incelenmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmakla;

Somut olayda; sanık hakkında imara aykırı olarak bina yaptığı iddiasıyla dava açılmış, icra edilen keşif ve temin edilen bilirkişi raporu da esas alınarak mahkumiyet kararı verilmiş, sabıkası olmayan sanık hakkında CMK’nın 231.maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanması hususunda, TCK’nın 184/5.maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün engel teşkil etmeyeceği gerekçesiyle bozma kararı verilmiş, yerel Mahkemece bu karara karşı direnildiği belirlenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.02.2014 tarihli, 2013/4-691 Esas, 2014/91 Karar sayılı kararında; “5237 sayılı TCK’nun “ İmar kirliliğine neden olma" başlıklı 184. maddesi;

"(1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.

(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.

(6) İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, 12 Ekim 2004 tarihinden önce yapılmış yapılarla ilgili olarak uygulanmaz" şeklinde düzenlenmiştir.

Türk Ceza Kanunun 184. maddesinin 5. fıkrası, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurul Görüşmeleri (26.09.2004) sırasında verilen bir önerge ile maddeye eklenmiş olup, bu değişiklik önergesinin gerekçesi; “İmar kirliliğine aykırı davranışların ortaya çıkardığı sonuçların ortadan kaldırılmasının sağlanması amaçlanmıştır” biçiminde açıklanmıştır.

İmar mevzuatında belirlenen usul ve şartlara aykırı olarak inşa faaliyetinde bulunmak, maddede suç olarak tanımlanmıştır. Maddenin 5237 sayılı TCK’nun "Topluma Karşı İşlenen Suçlar" kısmının, "Çevreye Karşı Suçlar" bölümü içinde yer aldığı dikkate alındığında, korunan hukuki değerin çevre olduğu anlaşılmaktadır.

Kanunun 184. maddesinin beşinci fıkrasına göre kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar plânına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde kamu davası açılmayacak, açılmış olan kamu davası düşecek ve mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacak, diğer bir ifadeyle fail, anılan fıkra uyarınca etkin pişmanlık hükmünün gereklerini yerine getirdiği takdirde hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.

TCK'nun 184. maddesi ile korunan hukuki değerin, çevrenin korunması olması ve bu suçun işlenme sıklığı ve yoğunluğu ile sosyal ve toplumsal bir sorun olması gerçeği karşısında, kanun koyucunun faili cezalandırmaktan daha çok, suçun olumsuz etkilerini ortadan kaldırma ve suçun yeniden işlenmesini önleme amacını esas aldığı, bu amacı gerçekleştirmeye yönelik olarak da kamu davasının açılmaması, açılmış davanın düşmesi veya mahkum olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasını amaçladığı görülmektedir.

TCK'nın 184. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan düzenleme onarıcı adalet anlayışına bağlı olarak ortaya çıkan, bir çeşit etkin pişmanlık hali olup, hukuka aykırı eylemin doğurduğu sonuçların suçtan önceki hale getirilmesi şeklinde nitelendirmek mümkündür. Onarıcı adalet anlayışına uygun olarak düzenlenen 184/5. madde ile fail ıslah edilmekte, mağdur ve toplumun gördüğü zararlar giderilmekte, ayrıca sorumluluk üstlenerek mağdur ve topluma verdiği zararı kabul etme ve bunları telafi etme için faile imkân sağlanmakta ve böylece suçun olumsuz etkileri yok edilmektedir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmününde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkra ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.

Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

1) Suça ilişkin olarak;

a- Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,

b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin olarak;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

c- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

d- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.

Görüldüğü üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine ilişkin bir beyanının olmaması ile suça ve sanığa ilişkin bütün objektif şartların gerçekleşmiş olması yeterli değildir. Ayrıca mahkemenin, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarını göz önünde bulundurarak sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu bir kanaate uluşması da gerekmektedir. Böylece kanun koyucu suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip, hakime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır.

CMK'nun 231. maddesinin uygulanma şartları ile TCK'nın 184/5. maddesi karşılaştırıldığında, imar kirliliğine neden olma suçuna özgü olarak düzenlenen 184/5. maddesi ile fail açısından daha lehe sonuçlar öngörülmüştür. Nitekim fail hakkında hükmolunan ceza kesinleşse dahi, suça konu binanın imar planına veya ruhsatına uygun hale getirilmesi halinde bir süre şartı aranmaksızın ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacak, açılmış olan kamu davasının yine süre şartı aranmaksızın düşmesine karar verilecektir. CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün uygulanması ise objektif şartların yerine getirilmesi ve mahkemece sanığın yeniden suç işlemeyeceğine ilişkin kanaate ulaşılması halinde mümkün olacak, açılmış olan kamu davasının düşmesine karar verilebilmesi için ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra sanığın beş yıllık denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlememesi gerekecektir.

Bu nedenle, imar kirliliğine neden olma suçunda ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirerek TCK'nın 184/5. maddesindeki özel düzenlemeden yararlanma imkânı bulunan fail hakkında CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma imkânı bulunmamaktadır.

Buna göre, daha lehe hükümleri kapsadığı konusunda tereddüt bulunmayan ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmüne göre özel bir düzenleme olan 5237 sayılı TCK'nun 184/5. maddesinin gereğini yerine getirmeyen sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapılması gerekmediğinin kabulü zorunludur.

İmar kirliliğine neden olma suçunu işleyen sanığın, ruhsatsız olarak yaptığı binayı imar planına uygun hale getirerek 5237 sayılı TCK'nın 184/5. maddesindeki özel düzenlemeden yararlanma imkanı bulunduğu ve bu amaçla kendisine süre de verildiği halde yaptığı binaya ruhsat almayarak anılan maddedeki özel düzenlemeden yararlanmamış olup, bu durumda 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarını yerine getirip getirmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek bulunmamaktadır.” şeklinde imar kirliliğine neden olma suçu kapsamında TCK’nın 184/5.maddesi ile CMK’nın 231.maddesindeki hususların uygulanması açısından değerlendirme yapmıştır.

Bu suretle, yukarıda değinilen kararlar ve mevzuat hükümleri açısından yapılan değerlendirmede, sanığın, 5237 sayılı TCK'nun 184/5. maddesindeki özel düzenlemeden yararlanma imkanı bulunduğu ve yaptığı binaya ruhsat almayarak anılan maddedeki özel düzenlemeden yararlanmamış olduğu, bu durumda yerel Mahkemece, 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarını yerine getirip getirmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek bulunmadığı anlaşıldığından, yerel Mahkemece verilen direnme kararı yerinde görülmekle;

IV- KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle,

Yargıtay 4.Ceza Dairesi’nin 22.11.2012 tarih ve 2012/16478 Esas, 2012/26741 Karar sayılı bozma kararındaki gerekçeye göre yerel Mahkemece verilen direnme kararı yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak, 6763 sayılı Yasanın 36.maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 307/3. maddesi hükmüne göre,

Beykoz 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 09/04/2013 gün, 2013/83 esas ve 2013/226 karar sayılı hükmünün incelenmesi sonucu;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen imar kirliliğine neden olma eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın Kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından sanık ... müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 15.05.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.