Esas No: 2015/3709
Karar No: 2015/7638
Karar Tarihi: 27.11.2015

**23. Hukuk Dairesi         2015/3709 E.  ,  2015/7638 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali, tescil, tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, taraflar arasında imzalanan 18.02.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, müvekkili arsa sahiplerine düşen 8 dairenin anahtar teslimi olarak, arsaların devredildiği 25.02.1997 tarihinden itibaren en geç üç yılın sonunda 25.02.2000 tarihinde teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, ancak aradan dört yıl geçmesine rağmen halen teslimin gerçekleşmediğini, binada pek çok eksik ve ayıplı imalat bulunduğunu, yüklenicinin kendisine kalacak dairelerde daha kaliteli malzeme ve işçilik kullandığını, binanın sözleşmeye ve projeye uygun yapılmadığını ileri sürerek, sözleşme gereği olarak başlangıçta davalı adına intikali yapılmış bulunan 363 ada 21 no'lu parselin tapu kaydının iptali ile müvekkilleri adına hisseleri oranında tescilini, taraflar arasındaki sözleşmenin ileriye etkili olarak feshi ile eksik ve ayıplı imalatlar ve gecikme nedeniyle uğranılan zararlar tespit edilerek, bulunan miktarın davalıya hak ediş olarak verilecek arsa payından mahsubunu, buna göre mahsubu yapılan arsa payının davalı adına olan tapu kaydının iptali ile hisseleri oranında müvekkilleri adına tescilini, sözleşmenin ileriye yönelik olarak feshi talebinin uygun görülmemesi halinde, eksik ve ayıplı imalatlar ve gecikme nedeniyle uğranılan zarar için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, davacılardan A.. Ş.. yönüden tazminat talebini ıslah yoluyla toplam 31.384,20 TL'ye artırmıştır.

Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, davacılar aynı konuda daha önce başka bir mahkemede açtıkları davadan vazgeçtiklerinden tekrar dava açamayacaklarını, davacı arsa sahiplerinin zamanında tapu ferağlarını yapmadıklarını, buna rağmen işin süresinde teslim edildiğini, eksik ve ayıplı imalat bulunmadığını, inşaatta TSE belgeli malzeme kullanıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacılardan Z.. S.. (Şahin), G.. A.. (Şahin) Yüksel Şahin mirasçıları H.. Ş.., Z.. Ç.., E.. Ş.., M.. Ş.., A.. A.., A.. Ş.., Ö.. Ş.., H.. T.., H.. Ş.., S.. Ş..'in davayı takip etmemeleri nedeniyle dosyanın bu kişiler yönünden işlemden kaldırıldığı ve yasal süresi içerisinde yenilenmediğinden adı geçen kişiler tarafından açılan davaların açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiği, davacılardan T.. Ş..'in hem kendi hem mirasçı olduğu davadan feragat ettiği, davacılardan M.. Ş.. mirasçıları E.. Ş.., H.. Ş.., E.. Ş.. Güçbilmez ve E.. Ş..'in ise anneleri davacı A.. Ş.. lehine mirası reddettikleri, bu durumda davanın sadece M.. Ş.. mirasçılarından A.. Ş.. yönünden devam ettiği, bu davacının sözleşme gereği kendisine düşen dairelerin tapuların devrini istemekte haklı olduğu, bu kapsamda M.. Ş..'in mirasçısı olması sıfatıyla A blok 2. kat 5 ve 6 no'lu daireler ile E.. Ş..'in mirasçısı sıfatıyla A blok 9 ve 10 no'lu dairelerin 10/50 hissesine ilişkin talebinde haklı olduğu, A blok 9 no'lu daireye ilişkin talebini atiye bıraktığı, dairelerdeki eksik ve ayıplı imalatlar ile geç teslim nedeniyle hesaplanan kira bedeli tutarından payına düşen miktarın 31.384,20 TL olduğu, binanın iskân ruhsatı 08.01.2009 tarihinde alındığından davalının eksik ve ayıplı iş giderim bedeli yönünden zamanaşımı savunmasının yerinde olmadığı, ayrıca inşaatın geldiği seviye dikkate alındığında davacının fesih talebinin kabulünün mümkün bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile A blok 10 no'lu dairenin 10/50 hissesi ile A blok 2. kat 5 ve 6 no'lu dairelerin davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı A.. Ş.. adına tesciline, 31.384,20 TL'nin 3.999,99 TL'sinin dava, 27.384,21 TL'sinin ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı A.. Ş..'e ödenmesine, davacılar Z.. S.. (Şahin), G.. A.. (Şahin) Yüksel Şahin mirasçıları H.. Ş.., Z.. Ç.., E.. Ş.., M.. Ş.., A.. A.., A.. Ş.., Ö.. Ş.., H.. T.., H.. Ş.., S.. Ş.. yönünden davanın açılmamış sayılmasına, davacı T.. Ş.. yönünden davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Kural olarak düzenlemesi dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 106/2. maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Nitekim, eldeki davada geciken süredeki zararın tazmini istenmektedir. Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim, BK’nın 128. maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

Gecikme tazminatı alacağına ilişkin zamanaşımı, o alacakların muaccel oldukları ay sonlarından mı, yoksa teslime kadar tümü için fiilî teslim tarihinden mi başlayacaktır?

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK’nın 363. maddesi, gecikme tazminatına değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelir. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, BK’nın 106/2. maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik-ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tesbit edilebilsin. Sonuç olarak kira tazminatında zamaşımı süresi bağımsız bölümün teslim edildiği tarihten değil, teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlar. O halde arsa sahibi teslim edilmesi gereken tarihteki gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona ermesiyle istenebilir (muaccel) hale gelir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02.05.1989 gün ve 3941 E., 2261 K. sayılı ilamı da bu yöndedir. Dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 129. (TBK'nın 150.) maddesi, varılan bu sonuca paralel bir düzenleme içermektedir.

''Arsa sahibi ifayı bekliyor ise, yüklenici sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Sözleşme ifa ile sonuçlanmamışsa, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. O halde, gecikme tazminatı istemleri yönünden zamanaşımının başlangıç tarihi, sözleşmeye göre yüklenicilerin edimlerini yerine getirerek davacıya ait bağımsız bölümleri teslim tarihidir.'' şeklinde bir sonuca varılamaz ve BK'nın 106/2. maddesinden bu yönde bir sonuç çıkartmak mümkün değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da 13.02.2013 tarih ve 2012/6798 E., 2013/787 K; 20.09.2013 tarih ve 2731 E., 5618 K; 13.03.2014 tarih ve 2013/8510 E., 2014/1907 K; 06.05.2014 tarih ve 176 E., 3480 K. sayılı ilamlarında olduğu üzere bu yöndedir.

Somut olayda, arsa sahiplerine düşen bağımsız bölümlerin teslimi gereken 25.02.2000 tarihi ile dava tarihi olan 05.05.2004 tarihi arasındaki dönem için gecikme tazminatı istenilmiş olup, bu talep yönünden zamanaşımı süresi dolmamıştır. Mahkemece, bu istem yönünden zamanaşımı tartışılmamış ise de, bu istem yönünden esasa girilmesi doğru olmuştur.

Eksik ve ayıplı işlerin giderim bedeli ile tapu ve iptal ve tescil istemine yönelik zamanaşımı savunmasına gelince; Kural olarak, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan, 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer. 818 sayılı BK'nın 128. maddesi uyarınca zamanaşımı süresi, kural olarak alacağın muaccel (ödenebilir) olduğu tarihten itibaren işlemeye başlar. Kural olarak eser sözleşmelerinden kaynaklanan davalar, ayrık durumlar hariç BK’nın 126/4. maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresine tâbidir. Buna göre, yüklenici kasıt veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmişse gizli ayıba dayalı açılacak davalarda on yıllık, diğer hallerde ise beş yıllık zamanaşımı süreleri uygulanır. Yüklenicinin yapımını üstlendiği inşaatın, sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi ve ruhsatı ile imara uygun olarak tamamlanıp arsa sahiplerine ait tüm bağımsız bölümlerin teslimi ile zamanaşımı başlar. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III ). Ayıp bildirimi süresine yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır.

Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın, gerekçeleri ve hukuki dayanağı yukarıda açıklandığı üzere, teslim tarihinden itibaren beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son) talep edilebilir. Davalı iskân alma yükümlülüğünün kendisinde olduğunu temyizinde kabul etmektedir. Bu durumda, teslim iskâna bağlanmış olmaktadır.

Bu durumda 05.05.2004 olan dava tarihi itibariyle, tapu iptal ve tescil istemi ile eksik iş giderim bedeline ve açık ayıp giderim bedeline ilişkin istemler yönünden de 818 sayılı BK'nın 126/4. maddesinde öngörülen 5 yıllık, gizli ayıp giderim bedeline ilişkin 10 yıllık zamanaşımı süresi, iskân alınmadan ve iskânın alındığı bildirilmeden, bu şekilde bir teslim kanıtlanmadan, alacak muaccel olmayacağından, muayene ve bildirim yükümlülüğü başlamayacağından, işlemeye başlamaz. Mahkemece, eksik ve ayıplı iş giderim bedeli yönünden zamanaşımı süresinin başlangıcı için iskân ruhsatının alındığı 08.01.2009 tarihi esas alınmış, tapu iptali ile tescil istemi bakımından zamanaşımı savunması tartışılmamış ise de, bu istemler yönünden dava, zamanaşımına uğramadığından, eksik ve ayıplı iş bedeli yönünden zamanışımı def'inin reddine karar verilmesi, tapu iptal yönünden de esasa girilmesi doğru olmuştur.

Diğer yandan, aşağıdaki bentte ayrıca açıklanacağı üzere, davalı yüklenici daha önceki bir tarihte daireleri fiilen teslim ettiğini ispatlayamadığından, davacı A.. Ş..'e düşen dairelerin, su aboneliklerinin açıldığı 16.01.2001 tarihi itibariyle fiilen teslim edildiğinin kabulü gerekir. Her ne kadar iskan ruhsatı alınmadığı müddetçe sözleşmeye uygun bir teslimden bahsetmek mümkün değil ise de, fiilen teslim tarihinin, eksik ve ayıplı işlerin giderim bedeli ile tapu ve iptal ve tescil istemlerine ilişkin olarak zamanaşımı süresinin başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi durumunda dahi, dava tarihi itibariyle bu istemler yönünden henüz zamanaşımı süresi dolmamıştır.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davalı vekilinin, gecikme tazminatı ve eksik iş bedeli istemi hakkında verilen hükme yönelik diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dairemizin 26.03.2005 tarihli geri çevirme kararı ile istenilen Dörtyol Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 19.02.2001 tarih ve 2000/72 E., 2001/43 K. sayılı dava dosyasının incelenmesinde, davacı arsa sahipleri E.. Ş.., M.. Ş.., T.. Ş.. ve Yüksel Şahin tarafından, davalı yüklenici kooperatif aleyhine, 8 dairenin 25.02.2000 tarihinde teslim edilmesi gerekirken teslim edilmediği, dairelerde TSE standartlarında malzeme kullanılmadığı ileri sürülürek, gecikme tazminatı ile eksik ve ayıplı iş bedeli istemli olarak 06.11.2000 tarihinde dava açıldığı, davacılar vekilinin 19.02.2001 tarihli duruşmada davadan feragat ettiğini beyan etmesi üzerine, mahkemece davanın feragat nedeniyle reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki 18.02.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 2. maddesinde arsa sahiplerinin 1 ay içerisinde arsa teslimi ve tapu ferağlarını yapacakları, 3. maddesinde ise, arsa tesliminden itibaren 2,5 yıl içerisinde arsa sahiplerine ait 8 dairenin teslim edileceği, herhangi bir nedenden dolayı iş bitmediği takdirde yükleniciye ilave 6 ay süre verileceği kararlaştırılmıştır. Arsa sahiplerince 25.02.1997 tarihinde arsa tapularının ferağının yapıldığı ve davalı yüklenicinin de kabulünde olduğu üzere teslim süresinin tapu ferağlarının yapıldığı tarihten itibaren başlayacağı gözönünde bulundurulduğunda, işin teslimi gereken tarih 25.02.2000 tarihidir. Yine dosya kapsamından, davacı A.. Ş..'in murisleri, arsa sahiplerinden M.. Ş..'e ait dairelerin elektrik aboneliklerinin 25.01.2001 tarihinde, E.. Ş..'e ait dairelerin elektrik aboneliklerinin 18.01.2001 tarihinde ve adı geçen her iki arsa sahibine ait dairelerin su aboneliklerinin ise belediyeye 12.01.2011 tarihli müracaatları üzerine 16.01.2001 tarihinde açıldığı anlaşıldığından, dairelerin su aboneliklerinin açıldığı 16.01.2001 tarihinde fiilen teslim edildiğinin kabulü gerekir. Bu durumda, mahkemece, davacı arsa sahiplerinin, Dörtyol Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 19.02.2001 tarih ve 2000/72 E., 2001/43 K. sayılı davada 06.11.2000 tarihinden önceki döneme ilişkin gecikme tazminatı alacaklarından feragat ettikleri de gözetilerek, 06.11.2000 tarihi ile dairelerin fiilen teslim edildiği 16.01.2001 tarihi arasındaki dönem için davacı A.. Ş..'in payına düşen gecikme tazminatı alacağı ile ilgili ek rapor alınarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, dairelerin teslimi gereken tarih ile fiilen teslim edildiği tarih yönünden dosya kapsamına uygun düşmeyen tarihlerin esas alınması suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Diğer taraftan, mahkemece, bedeline hükmedilen eksik işler arasında asansör ve sığınak imalatı da vardır. Anılan imalatlar bina ortak alanlarına ilişkindir. Her paydaşın bu gibi ortak alanlarda payı bulunduğundan bu yerler üzerindeki eksik işler bedelinden arsa sahibinin en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabileceği gözetilmelidir. Bu durumda mahkemece, bilirkişiden asansör ve sığınak imalatı ile ilgili ek rapor alınarak, davacı A.. Ş..'in bu imalatlar yönünden murisi olan E.. Ş..'in sözleşmedeki paylaşım oranı üzerinden miras hissesi oranında belirlenecek eksik iş giderim bedeline hükmedilmesi gerekirken, ortak alanlara ilişkin olarak sözleşmedeki paylaşım oranı gözetilmeden, muris E.. Ş.. tamamını haketmiş gibi bunun üzerinden miras hissesi oranına göre belirlenen giderim bedeline hükmedilmesi, keza muris M.. Ş.. yönünden tek mirasçı olan A.. Ş..'in yine bu murisin sözleşmedeki paylaşım oranının gözetilmemesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.