Esas No: 2017/39762
Karar No: 2017/19587
Karar Tarihi: 27.09.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/39762 E.  ,  2017/19587 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ... davalı ... Enerji üretim AŞ. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili,... İnşaat ve Sanayi AŞ.' ye karşı açtığı asıl dava ile müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı sebep olmadan feshedildiğini belirterek kıdem, ihbar tazminatı ve birkısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Birleşen davayı aynı iddialarla .... Enerji Üretim AŞ. ve ...'ya yöneltmiş ve alacakların davalıların tümünden müştereken tahsilini istemiştir.

Davalı .... Enerji Üretim AŞ. vekili, ihale makamı konumunda bulunduklarını, faaliyet konuları arasında inşaat yapma işi olmadığını, eser sözleşmesi ile diğer davalı şirketlere bırakılan bir inşaat işi bulunduğunu belirterek davanın husumet ve esas yönünden reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... İnşaat ve Sanayi AŞ. vekili, davacının tüm alacaklarının ödendiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davalılar arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunduğu belirtilerek dava ve birleşen davanın kısmen kabulüne, tahsilde tekerrür olmamak üzere, davalıların alacaklardan müştereken sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davacı ... davalı .... Enerji Üretim AŞ. tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı ... davalı .... Enerji Üretim AŞ.'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki ilk uyumazlık davalı .... Enerji Üretim AŞ. ile diğer davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi kurulup kurulmadığı, anahtar teslimi ile iş verilip vermediği konusundadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt işveren-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SGK primlerini yatırır.

Öncelikle asıl iş, yardımcı iş ve anahtar teslimi iş kavramları üzerinde durmak gerekir.

Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.

Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir. Anahtar teslimi işten bahsedilmesi için;

Alt işverenin asıl işverenden aldığı işin, Asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması, İşyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş yada yardımcı iş niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir iş olması gerekir.

Burada önemli olan asıl işverene ait “iş” kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır.

İşin bir bölümünde işçi çalıştırmayan, işin tamamını anahtar teslimi ve ihale yolu ile başkasına devreden ve işten elini çeken kişi asıl işveren olarak nitelendirilemez.

Görüldüğü gibi anahtar teslimi işte, işverenin asıl faaliyet alanı olan mal ve üretim alanı dışında bir yapım işi sözkonusudur.

Bu anlamda asıl işverenin faaliyet alanı olmadığı ve devamlılık göstermediği sürece anahtar teslimi sureti ile verilen yapım ve inşaat işleri, mal ve hizmet üretimine ilişkin işler olarak kabul edilemez. Zira bir kişinin faaliyet alanı yapım ve inşaat işi ise bu zaten asıl iş kapsamında değerlendirilir. Asıl iş için ise mal ve hizmet üretim unsuru aranmaz.

Temin edilen ticaret sicil kayıtlarına göre, .... Enerji Üretim AŞ'nin temel amacı, üretim tesis ve entegre tesisleri kurarak şirket ortakları olan otoprodüktör grubu şirketlerin ihtiyacı olan elektrik ve ısıyı üretmektir.

28/03/2008 tarihli tadil metninde çalışma konusu, şirket elektrik enerjisi üretim tesisi kurulması, işletmeye alınması, kiralanması, elektrik enerjisi üretimi üretilen elektrik enerjisinin ve/veya kapasitesinin müşterilerarası satışı olarak belirtilmiştir.

... İnşaat ve Sanayi AŞ.'nin faaliyet konusu ve yurt içi ve dışında hertürlü resmi ve özel inşaat, imalat tesisat ve montaj taahhütleri, şirketin ve üçüncü kişilerin maliki bulunduğu gayrimenkuller üzerinde hertürlü inşaat yapımı satımı işletilmesi vs olarak belirtilmiştir.

.... Enerji Üretim AŞ. ile ... İnşaat ve Sanayi AŞ.-...t M.B.H ortak girişimi arasında, 31/10/2011 tarihinde ... Regülatörü ve Hidroelektrik Santrali Projesi İnşaat ve Hidromekanik işlerinin yapılması konusunda anlaşma imzalanmıştır.

Dosya içeriğine göre, davacının ...ır Regülatörü ve... Tesisleri inşaatında mikser şoförü olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu belirtilerek davalıların alacaklardan müştereken sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir. Ancak davalılar arasındaki ilişkinin ortaya koyulması konusunda yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır.

İhale konusu işin, .... Enerji Üretim AŞ nin faaliyet alanına ilişkin asıl veya yardımcı iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve işin tamamının anahtar teslimi ile verilip verilmediği açıklığa kavuşturularak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken taraflar arasındaki ilişkinin niteliğine yönelik yeterli gerekçe oluşturulmadan sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Dosya içeriğine göre, fazla mesai ücreti alacağı tanık beyanlarına göre davacının haftada on iki saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek...aplanmıştır. 19:00-06:00 saatleri arasında gece vardiyasında çalıştığı haftalarda ara dinlenme süresinin mahsubundan sonra günlük 7,5 saatin üzerindeki çalışmalar fazla mesai kabul edilerek...aplama yapılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 27/09/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.