Esas No: 2014/524
Karar No: 2016/192
Karar Tarihi: 26.02.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2014/524 E.  ,  2016/192 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 23.05.2012 gün ve E:2009/395, K:2012/94 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 21.05.2013 gün ve E:2012/12859, K:2013/9319 sayılı ilamı ile;

(…Davacı vekili, taraflar arasında 1 yıl süreli Fransa Pazarı için İşbirliği ve Mümessillik Esasları Anlaşması'nın 28.11.2005 tarihinde imzalandığını, sözleşmenin 18.maddesine göre, davalı mümessilin bir takvim yılı içinde taahhüt ettiği 20.000 m² (F%20) satışı gerçekleştiremediği için, müvekkilinin satış kaybından doğan zararı tazmin etme borcu altında bulunduğunu, ayrıca sözleşmenin 17.maddesi ile davalının anlaşma şartlarına uymaması sonucu 10.000 $ cezai şart alacağının da doğduğunu, tazminat alacağı için davalıya 20.11.2008 tarihinde ihtarname çektiklerini, 21.11.2008 tarihinde tebellüğ edildiğini, borç ödenmeyince takibe giriştiklerini ileri sürerek davalının cezai şartla ilgili başlatılan takibe itirazının iptali ile ayrıca davacının satış kaybı zararının doğduğu, yoksun kalınan kar olarak da fazlaya ait hakları saklı kalmak kaydıyla 50.000 TL tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, bu davada icra takibine konu yapılmayan 50.000 TL'lik satış kaybı zararının istenemeyeceğini, icra takibinde talep edilenin cezai şart olduğunu, cezai şart hakkının da doğmadığı gibi, sözleşmenin halen taraflar arasında ayakta olduğunu, sözleşme feshedilmeden cezai şartın istenemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece dosya kapsamı bilirkişi raporuna göre, davacının itirazın iptaline konu yaptığı cezai şart yönündeki talebinin sözleşme yürürlükte olduğundan, taraflarca henüz feshedilmediğinden, cezai şart isteme koşulları doğmadığından reddine, davalının %40 tazminat isteme koşulları oluşmadığından reddine, davacı taraf 50.000 TL'lik yoksun kalınan karına yönelik talebinin atiye terketmiş ise de, davalı vekili bu konudaki atiye terki kabul etmediğinden dolayı atiye terki beyanına itibar edilmeyerek davacının bu konudaki talebi ispatlanamadığından ve itirazın iptali davalarında davaya konu takipte sadece cezai şart talep edildiğinden, icra dosyasında 50.000 TL'lik yoksun kalınan kara yönelik talepte bulunulmadığından dolayı bu talebin de reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı tarafın talebi, iki istemi içermektedir. Bunlar, İstanbul 3.İcra Müdürlüğü'nün 2009/2343 sayılı icra takip dosyası ile takip konusu yapılıp itiraz edilen cezai şart (sözleşme m.17 kapsamında) istemi ile açılan takibe vaki itirazın iptali ile sözleşmenin 18.madde hükmü gereğince kar mahrumiyeti bakımından alacak istemine ilişkindir.

Davacı tarafın, anılan taleplerinin ayrı ayrı sözleşme hükümleri gözetilerek irdelenmesi gerekir.

Davacı yanın, kar mahrumiyeti bakımından taraflar arasında akdedilmiş olan “Fransa Pazarı için İşbirliği ve Mümessillik Esasları Anlaşması”nın 18.maddesi “Taraflar, mümessilin bir takvim yılı içinde taahhüt etmiş olduğu 20.000 m² (F%20) satışı, mücbir sebeplerin dışındaki sebeplerden dolayı gerçekleştirememesi durumunda, iş bu anlaşmanın ve tüm yükümlülüklerin sona ereceğini ve imalatçının anlaşmayı yazılı olarak bildirimde bulunmak koşulu ile tek taraflı olarak fesih edebileceğini kabul ederler. Aynı şekilde mümessil taahhüt ettiği yıllık miktarı gerçekleştiremediği takdirde; imalatçının satış kaybından dolayı uğradığı zararı tazmin etmeyi kabul eder. Ödeme sözleşme yılı bitiminden itibaren en geç on beş (15) gün içerisinde yapılacaktır...” hükmünü içermektedir. Bu durumda sözleşme feshedilmemiş olduğundan, davacı taraf kar mahrumiyeti isteyemeyeceğinden davanın bu yönden reddinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; davacı tarafın cezai şart istemine yönelik açtığı itirazın iptali davası açısından ise; 28.11.2005 tarihli sözleşmesinin 17.maddesi 2.fıkrasında “...Tarafların, iş bu anlaşmayı süresinden önce tek taraflı fesih etmeleri ya da anlaşma şartlarına uymamaları–iş bu anlaşmanın 18.maddesinde belirtilen taahhüt hariçtir-halinde karşı tarafın olduğu/uğrayacağı tüm zararlarının yanı sıra 10.000$ cezai şartı miktarını da mağdur tarafın yazılı talebinden itibaren en geç 15 gün içerisinde karşı tarafın nakden ve defaten ödemesi zorunludur.” şeklinde belirtilmesine göre, sözleşme feshedilmeden ihlali halinde, cezai şart talep etme imkanı tanınmış olduğu gözetilerek ve 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 158/2.maddesi hükmü de dikkate alınarak gerekli inceleme yapılıp varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, bu yöne ilişkin açılan davanın da aynı gerekçelerle reddinde isabet görülmemiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece, davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece; yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçelerle bozulmuş; mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararını, davacı vekili temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki anlaşmanın 17.maddesi hükmü de dikkate alındığında, sözleşme feshedilmeden cezai şart talep edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Bu noktada cezai şarta ilişkin şu açıklamaların yapılmasında yarar vardır:

Uyuşmazlığın çıktığı tarihte yürürlükte olan ve somut olaya uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun (818 s. BK.) 158 ila 161.maddeleri (6098 s. TBK. m. 179 ila 182) arasında düzenlenmiş olan cezai şartın, kanunda bir tanımı yapılmış değildir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.02.1971 gün ve E:1505, K:85 sayılı kararında cezai şart için, "Geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yerde, belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda borçlunun ödemesi gereken ve malca değeri olup, bir hukuk işlemi ile belli edilen götürü bir edimdir" denilmiştir.

Öğretide ise, "Cezai şart, bir borcun ifa edilmemesi veya eksik ifa edilmesi halinde ödenmesi gerekli, parasal değer taşıyan ve hukuki işlemle kararlaştırılmış bir edimdir." (Tunçomağ, Kenan:Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt:I, İstanbul 1976, s.853 vd.).

Cezai şart, asıl borcun fer'idir; ona bağlı, fakat ayrı bir edim niteliği taşır (Hukuk Genel Kurulunun 20.03.1974 gün ve 1970/T-1053, K;1974/222 sayılı ilamı).

818 s. BK'nın 158.maddesinde üç ayrı cezai şart türü düzenlenmiştir. Bunlar; seçimlik, ifaya eklenen ve dönme (veya fesih) cezasıdır.

Sözleşmeye aykırı davranılması halinde, diğer bir deyişle, sözleşme hiç yerine getirilmediğinde veya eksik yerine getirildiğinde ödenmek üzere kararlaştırılmış ise, bu seçimlik ceza niteliğindedir (818 s. BK. m.158/1; 6098 s. TBK. m. 179/1). Seçimlik cezanın istenebilmesi, asıl borcun muaccel olması koşuluna bağlıdır. Borçlu, asıl borcu ifa etmemiş veya eksik ifa etmişse, sözleşmeyi feshetmeyen alacaklı, aksi kararlaştırılmamışsa borçludan sözleşmeye dayanarak ya akdin ifasını veya seçimlik cezanın ödenmesini isteyebilir. Fakat sözleşmede akdin ifası ile cezai şartın ödenmesinin birlikte istenebileceği kararlaştırılabilir.

818 s. BK'nın 158/2.fıkrasında (6098 s. TBK. m. 179/2) düzenlenen ceza, ifaya eklenen cezai şarttır. Burada ceza, asıl borcun belirli zamanda veya yerde yerine getirilmemesi halinde kabul edilmiştir. Alacaklı, kusuru ile temerrüde düşen borçlunun mevcut durumdaki ifasını kabul etmekte ve ancak ifa zamanında ve yerinde yapılmadığından, sözleşmede kararlaştırılan cezayı talep etme hakkını kazanmaktadır. İfaya eklenen cezai şart, özellikle borcun geç ifa edilmesi halinde uygulanır ve uygulamada en çok rastlanan cezai şart türüdür.

818 s. BK'nın 158/1 ve 2.fıkralarında (6098 s. TBK. m. 179/1-2) düzenlenen cezanın istenebilmesi için asıl borca ilişkin sözleşmenin fesih olunmaması (veya sözleşmeden dönülmemesi) gerekir. Başka bir anlatımla, sözleşmenin yürürlükte olması gerekir. Zira, sözleşmeden dönen (veya sözleşmeyi fesheden) taraf, döndüğü veya feshettiği yani ortadan kaldırdığı sözleşmenin artık yürürlükten kalkmış olan hükümlerine dayanarak ceza isteyemez.

818 s. BK'nın 158/son fıkrasında (6098 s. TBK. m. 179/son) düzenlenen ceza ise, dönme (veya fesih) cezasıdır. Bu ceza türü ile borçluya kararlaştırılan cezayı ödeyerek sözleşmeden dönme (veya sözleşmeyi fesih) hakkı tanınmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Taraflar arasındaki sözleşmenin 17.maddesinin 2.fıkrası;“...Tarafların, işbu anlaşmayı süresinden önce tek taraflı fesih etmeleri yada anlaşma şartlarına uymamaları–işbu anlaşmanın 18.maddesinde belirtilen taahhüt hariçtir-halinde karşı tarafın uğramış olduğu/uğrayacağı tüm zararlarının yanı sıra 10.000$ cezai şart miktarını da mağdur tarafın yazılı talebinden itibaren en geç 15 gün içerisinde karşı tarafın nakden ve defaten ödemesi zorunludur.” hükmünü içermektedir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere, taraflar arasında uyuşmazlığa konu sözleşmenin feshedilmediği, yani ayakta olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, davacı tarafın geçerli bir sözleşmenin hükmü gereğince anlaşmaya aykırı davranış nedeniyle cezai şart talep etmesi karşısında, somut olayda 818 s. BK'nun 158/1 ve 2.fıkralarında (6098 s. TBK. m. 179/1-2) düzenlenen cezai şartın hangi türünün uygulanacağı gündeme gelmektedir.

Hukuk Genel Kurulu görüşmesinde davacı tarafın iddiasının ileri sürülüşü bakımından talep ettiği cezai şart türü yönüyle sözleşmenin feshedilmemiş olması gerektiği; başka bir söyleyişle, somut olayda cezai şart istenebilmesi için sözleşmenin ayakta olması gerektiği oybirliği ile benimsenmiş; ne var ki, cezai şartın türü bakımından çoğunluk ile azınlık arasında görüş ayrılığı ortaya çıkmıştır.

Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca, somut olayda istenen cezanın 818 s. BK'nın 158/2.fıkrasında (6098 s. TBK. m. 179/2) düzenlenen ifaya ekli cezai şart olduğu benimsenmiş iken; azınlık ise, burada 818 s. BK'nın 158/1.fıkrasında (6098 s. TBK. m. 179/1) düzenlenen seçimlik cezai şartın gündeme gelebileceğini ileri sürmüştür.

Sonuç itibariyle; eldeki davada, ifaya ekli cezai şartın istenebilmesi için taraflar arasındaki sözleşmenin ayakta yani feshedilmemiş olması gerekmektedir.

Şu halde; yerel mahkemece, "taraflar arasındaki sözleşmenin ayakta yani feshedilmemiş olduğu"; başka bir deyişle, sözleşmenin feshine bağlı olarak istenebileceği şeklindeki hatalı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılan bir gerekçeyle davacı tarafın ileri sürdüğü cezai şart talebinin reddine karar verilmesi doğru değildir.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ:Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA (bozmada oybirliği sebebinde oyçokluğu ile), 26.02.2016 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Sözleşmenin 17. maddesinin 2. bendinde yer alan cezai şartta ilişkin düzenlemede, 18. madde de belirtilen taahhüt ayrık tutularak, anlaşma şartlarına uyulmaması halinde uğranılacak zarar dışında 10.000 $ cezai şart ödeneceği hususu, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK’nın 158/1 maddesine uygun olup seçimlik cezadır. Mahkeme kararının buna uygun değerlendirme yapılmak üzere bozulması gerekir. Anılan yasanın 158/2 maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza yapılan niteleme sözleşmeye aykırı olduğundan sayın çoğunluğun aksine oluşan kararına katılamıyorum.