Esas No: 2010/714
Karar No: 2011/41
Karar Tarihi: 09.02.2011

Hukuk Genel Kurulu 2010/8-714 E., 2011/41 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2010/8-714 E., 2011/41 K.**

**- TAPU İPTALİ VE TESCİL**- 6831 S. ORMAN KANUNU [ Madde 1 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 429 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 434 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "tapu iptali ve tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gaziantep 2.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 18.12.2008 gün ve 2005/198 E.- 2008/573 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 8.Hukuk Dairesinin 01.10.2009 gün ve 2009/3487 E.- 4444 K. sayılı ilamı ile;

("...Davacılar vekili, vekil edenlerine ait 109 ada 61 parsel sayılı taşınmazla bir bütün olan 50.000 m2 yüzölçümündeki taşınmaz bölümünün yapılan kadastro çalışmalarında bitişikte yer alan 109 ada 76 parsel içerisinde davalı Hazine adına tespit ve tescil edildiğini ileri sürerek 109 ada 76 parsel sayılı taşınmazın 50.000 m2 yüzölçümündeki bölümünün Hazine üzerindeki tapu kaydının iptali ile vekil edenleri adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili, dava konusu taşınmazın içinde kendiliğinden yetişen meşe ve sakız ağaçlarının bulunduğunu, özel mülkiyete konu olmadığını açıklayarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen 08.02.2005 tarih, 2002/731 E-2005/44 K. sayılı ilk hüküm davalı Hazine vekilinin temyizi üzerine Dairece 07.04.2005 tarih, 2005/2294 E-2796 K. sayılı ilâm ile "... Davalı Hazine vekili, taşınmazın üzerinde meşe ve sakız ağaçlarının bulunduğunu bildirmiştir. Savunmada ileri sürülen bu yön göz önünde tutularak taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanununun 1. maddesi hükmü uyarınca orman sayılan yerlerden bulunup bulunmadığının yöntemine uygun bir biçimde araştırılıp belirlenmesi gerekmektedir. Bundan ayrı, davacılar dava dilekçesinde açıkça 50 dönüm yere ait tapu kaydının iptal ve tescilini istemiş, kabul edilen bölüm dışında kalan miktarın hüküm tarihindeki değeri üzerinden davalı Hazine yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca avukatlık ücreti takdir ve tayini gerekirken daha az miktara hükmedilmiş olması doğru değildir" denilmek suretiyle bozulmuş; bozma sonrası mahkemece yeniden yapılan yargılama sonucunda 05.06.2008 tarihli rapor ekinde bulunan krokide (A) harfi ile gösterilen 4397,54 m2'lik kısım yönünden davanın kabulüne, aynı krokide (B) harfi ile gösterilen 612,98 m2 ve (C) harfi ile gösterilen 310,34 m2'lik kısımlar yönünden davanın reddine, 08.06.2004 tarihli fen bilirkişi raporu ekindeki krokide 76/B ile gösterilen 834,12 m2'lik kısım yönünden verilen ret kararının kesinleşmiş olması nedeniyle bu kısımla ilgili olarak yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkeme, bozmadan sonra yargılamanın 30.06.2005 tarihli ilk oturumunda bozmaya uyulmasına karar vermiştir. Bozma kararına uyma kararı verilmesi ile birlikte mahkeme uyulan bozma kararı çerçevesinde araştırma ve inceleme yapıp, bozmada belirtilen esaslar doğrultusunda hüküm verme yükümlülüğü altına girer. Özellikle bozmada işaret edilen hususların yerine getirilmesi gerekir. Oysa mahkeme bozma gereklerini tam olarak yerine getirmemiştir. Bozmadan sonra taşınmaz başında yapılan 07.05.2008 tarihli keşifte orman yüksek mühendisi bir bilirkişi hazır bulundurularak rapor alınmış ise de, başkaca orman araştırması yapılmamıştır. Bu nedenle uyuşmazlık konusu taşınmazın bulunduğu bölgeye ait kesinleşen orman sınırlandırılmasına ilişkin harita ve belgeler var ise bunlar ilgili Orman İdaresinden getirtilmeli, şayet orman sınırlandırılması yapılmamış ise o takdirde gizli memleket ve orman amenajman haritaları bulundukları yerlerden istenilerek dosya arasına konulmalı ve orman bilirkişisinin raporunun Yargıtay'ca denetlenebilmesi sağlanmalıdır.

Bundan ayrı; bozma kararında açıkça dava dilekçesinde 50 dönüm yere ait tapu kaydının iptal ve tescilinin istenildiği, kabul edilen miktar dışında kalan yerin değeri üzerinden davalı Hazine yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca avukatlık ücreti takdir ve tayini gereğine değinilmiş olmasına rağmen mahkemece belirlenen avukatlık ücreti buna uygun bulunmamaktadır. Davanın kabul edilen 4397,54 m2'lik bölümü için davacılar yararına 2021,50 TL. Avukatlık ücretine hükmedilmiş, kabulden çok daha fazla kısım yönünden ret kararı verilmesi gerektiği halde bu yapılmayarak davalı Hazine yararına 2580,12 TL vekâlet ücreti verilmesi ile yetinilmesinin doğru olmadığı…

…")

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacılar; murisleri O. O…

….'a ait 109 ada 61 parsel sayılı taşınmazın 50.000 m2 yüzölçümündeki bölümünün, yapılan kadastro çalışmalarında bitişikte yer alan 109 ada 76 parsel içerisinde davalı Hazine adına tespit ve tescil edildiğini belirterek, 76 parsel sayılı taşınmazın 50.000 m2 yüzölçümündeki bölümünün Hazine üzerindeki tapu kaydının iptali ile kendileri adına tapuya tescilini istemişlerdir.

Davalı Maliye Hazinesi vekili; dava konusu taşınmazın 233.000 m2 yüzölçümlü olup, dağa meyilli, içerisinde kendiliğinden yetişen meşe ve sakız ağaçları bulunan kayalık bir özelliğe sahip olduğunu, tespit tarihine kadar özel mülkiyete konu olmayan taşınmazda davacıların nizasız fasılasız zilyetlik iddialarının dinlenme olanağının olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, 08.06.2004 tarihli fen bilirkişi raporunun ekinde bulunan krokide 76/A harfi ile gösterilen 5320,86 m2'lik kısmın davacılar ve miras bırakan O. O…

… tarafından tespit tarihine kadar 20 yıldan fazla süreyle tasarruf edildiği ve ziraatçı bilirkişi tarafından da kültür arazisi niteliğinde olduğunun bildirildiği gerekçesiyle davalıya ait tapu kaydının iptali ile davacılar adına tapuya tesciline, taşınmazın keşifte belirlenen değeri üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarife gereğince hesaplanan 1.203,91 YTL vekâlet ücretinin davalı Hazineden alınıp davacılara verilmesine, davanın kısmen reddi nedeniyle 350,00 YTL vekâlet ücretinin davacılardan alınıp davalı Hazineye verilmesine karar verilmiş; hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Özel Dairece; Dava konusu taşınmazın, 6831 sayılı Yasanın 1.maddesi hükmü uyarınca orman sayılan yerlerden olup olmadığının yöntemine uygun bir biçimde araştırılıp belirlenmesi gerektiği, bundan ayrı, davacıların dava dilekçesinde açıkça, 50 dönüm yere ait tapu kaydının iptal ve tescilini istedikleri, kabul edilen bölüm dışında kalan miktar yönünden, davalı Hazine yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi(AAÜT) uyarınca avukatlık ücreti takdir ve tayini gerekirken daha az miktara hükmedilmiş olmasının doğru olmadığı gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, bozma ilamına uyulmuş ve dava konusu taşınmazın bulunduğu yer ile ilgili memleket ve orman amenajman haritaları ile hava fotoğrafının ilgili kurumlardan getirtilmesinden sonra yapılan keşif sonucunda; harita mühendisi bilirkişi, dava konusu taşınmazın bulunduğu yere memleket haritası ile hava fotoğrafını, orman mühendisi bilirkişi de orman amenajman haritasını uygulamışlar ve buna ilişkin raporlarını ibraz etmişlerdir.

Mahkemece, 08.06.2004 tarihli fen bilirkişi rapor ekinde bulunan krokide; (A) harfi ile gösterilen 4397,54 m2'lik kısım yönünden davanın kabulüne, (B) harfi ile gösterilen 612,98 m2 ve (C) harfi ile gösterilen 310,34 m2'lik kısımlar yönünden davanın reddine, karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince kabule göre 2.021,50 YTL vekâlet ücretinin davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine, reddedilen kısım yönünden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince 2.580,12 YTL vekâlet ücretinin davacılardan tahsili ile davalıya verilmesine karar verilmiştir. Kararı, davalı Hazine vekili temyiz etmiştir.

Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçelerle hüküm bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki gerekçelerle ve ayrıca başka dosyalar için orman işletme şefliğinden gelen cevabi yazılardan, dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde ve il sınırları içerisinde orman kadastrosunun yapılmadığının bilindiği, taşınmazın bulunduğu yere ilişkin hava fotoğrafı, memleket haritası, orman amenajman planının getirtildiği, uzman bilirkişiler marifetiyle mahallinde uygulandığı, yapılan uygulama ile orman sınırının kesin bir şekilde belirlendiği, harita ve plan üzerinde gösterildiği, ibraz edilen raporun mahkemece yeterli ve kanaat verici nitelikte bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, önceki karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince kabule göre 2.021,50 TL vekâlet ücretinin davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine, reddedilen kısım yönünden önceki karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince 2.580,12 TL vekâlet ücretinin davacılardan tahsili ile davalıya verilmesine dair direnme kararı verilmiş; hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; ilk bozma kararının gereklerinin mahkemece tam olarak yerine getirilip getirilmediği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtmelidir ki, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429/2 maddesinde bozma sonrası mahkemece yapılacak işlemler açıklanmıştır. Buna göre mahkeme, temyiz edenden Aynı Kanunun 434. maddesi uyarınca peşin alınmış olan gideri kullanmak suretiyle, kendiliğinden tarafları duruşmaya davet edip, dinledikten sonra Yargıtay'ın bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verecektir. Mahkemece tarafların beyanlarının alınıp bozmaya uyulmasına karar verildikten sonra yapılacak iş; bozma gereklerinin yerine getirilmesi olmalıdır. Zira mahkemece bozmaya uyulması yönünde oluşturulan karar bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hakkın gerçekleşmesine neden olur. Usulü kazanılmış hakkın gerçekleşmesine engel olacak istisnai bir durum da yoksa mahkeme hükmüne uyduğu bozma kararında gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar vermek mükellefiyetindedir ve sonuçta vereceği hükmün bozmada gösterilen esaslara uygun olması gerekir.

Öte yandan, bir arazinin kullanım süresi ve niteliği ile üzerindeki imar-ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihi en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Hava fotoğraflarının kadastrodan sonraki yıllara ait olmak üzere en az iki ayrı tarihe ilişkin olması gerekir. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için 19.08.2002 dava tarihinden geriye doğru 20-25 yıllık (1982-1987) zaman dilimi içinde veya bu tarihlere en yakın zamanda çekilmiş 1/20000 veya 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almalı ve bu fotoğraflar stereoskopla incelenmelidir. Stereoskopik çift hava fotoğrafı, bir stereoskop altında incelendiğinde arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabileceği bilinmelidir.

Şu hale göre, Mahkemece uyuşmazlığın açık bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi için yukarıda belirtilen nitelikte hava fotoğraflarından yararlanılmalı; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde ve il sınırları içerisinde orman kadastro çalışması yapılıp yapılmadığı hususu orman müdürlüğünden sorulmalı ve sonuçta taşınmazın niteliği duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.

Somut olayda ise, mahkemece, ilk bozma ilamına uyma kararı verildiği halde, bozma ilamında değinilen biçimde 6831 Sayılı Yasaya uygun biçimde araştırma yapılmamış, taşınmazın bulunduğu bölgede orman kadastro çalışması yapılıp yapılmadığı hususu orman müdürlüğünden sorulmamış, zilyetliğin başladığı tarihe en yakın tarihli hava fotoğrafı getirilmesi gerekirken 1985 tarihli hava fotoğrafı getirilmiş; böylece bozma gerekleri yerine getirilmeden karar verilmiştir.

Diğer taraftan, mahkemece taşınmazın kabul ve reddedilen kısmının dava tarihi itibarıyla değeri üzerinden, karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi (AAÜT) uyarınca davalı Hazine lehine avukatlık ücreti takdir edilmesi gerekirken, bir önceki karar tarihine göre belirlenmiş olması da doğru değildir.

O halde, mahkemece yapılacak iş; ziraat mühendisi, orman mühendisi ve hava fotoğrafı uygulamasında uzman olan harita mühendisinden oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla belirtilen zaman aralığında iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının getirtilip stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliğinin ve kullanım süresinin ne zaman başlandığını belirleyerek, tanık ve bilirkişi beyanları bilimsel esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmek, taşınmazın önceki niteliği, üzerinde imar-ihya işlemlerine başlandığı ve tamamlandığı tarih ile tarımsal amaçlı zilyetlik başlangıç tarihi ayrı ayrı belirlenmek ve toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle karar vermek ve taşınmazın kabul ve reddedilen kısmının dava tarihi itibarıyla değerleri üzerinden, karar tarihindeki AAÜT uyarınca davalı Hazine lehine avukatlık ücreti takdir etmek olmalıdır.

Açıklanan hususlar göz ardı edilerek önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK. un 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 09.02.2011 gününde, oybirliği ile karar verildi.