Esas No: 2011/20723
Karar No: 2012/25744
Karar Tarihi: 28.11.2012

**(Kapatılan)13. Ceza Dairesi         2011/20723 E.  ,  2012/25744 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

...

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; hırsızlık suçunun sanıklar ... ve ... tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre, müstakilen barınaklarda, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçükbaş hayvan kakkında işlenen hırsızlık suçunun TCK'nın 142/2-g maddesinde uyduğu, suçun bina ya da eklentilerinden işlenmesi halinde ise TCK'nın 142/1-b maddesinde düzenlenen hırsızlık suçu ile birlikte aynı kanunun 116. maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığını bozma suçunun da oluştuğu gözetildiğinde, somut olayda müştekinin evinin kenarına bitişik ahırından büyükbaş hayvanlarının çalınması şeklinde tarif edilen hırsızlık suçu 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b maddesine uyduğu halde 142/2-g maddesinden hüküm kurulması,

2-Suça konu büyükbaş hayvanların sanık ...'in yer göstermesi sonucu bulunup müştekiye iadesinin sağlanması karşısında, sanıklar ...,... haklarında 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

3-5237 sayılı TCK.nun 53/1. maddesinin (c) fıkrasındaki, kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yoksunluğun koşullu salıverme tarihine kadar süreceğinin gözetilmemesi suretiyle aynı maddenin üçüncü fıkrasına aykırı davranılması,

4-Aşamalarda yüklenen suçu kabul etmeyen sanık ...'ın müdafiilerinin aksine, hükümlülüğüne yeterli, yasal ve inandırıcı kanıt bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı biçimde hükümlülüğüne karar verilmesi,

..//.

-2-

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... müdafii ile sanık ... müdafiinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan diğer yönleri incelenmeyen hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, CMK'nın 326/son maddesi uyarınca sanıklar ... ve ...'in kazanılmış hakkının korunmasına, 28.11.2012 gününde kısmen oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

TCK’nun 142. Maddesinin 2. Fıkranın (g) bendine göre; hırsızlık suçunun barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçükbaş hayvan hakkında işlenmesi, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren daha özel ve nitelikli unsur olarak tanımlanmıştır.

765 sayılı eski TCK’nın 491/5. bendi mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kırlarda bırakılan hayvanlar hakkında hırsızlık suçunu düzenlerken aynı TCK’nın 492/9. bendi, konutun eklentisinden yapılan hayvan hırsızlığını düzenlemiş ve daha nitelikli hâl kabul etmiştir. Kanun koyucu 5237 sayılı yeni TCK’nın 142/2. fıkrasının (g) bendi ile böyle bir ayrıma gitmeden tüm büyük ve küçük baş hayvan hırsızlıklarını tek bir bent içerisinde toplamıştır ; gerek madde metni ve gerekse gerekçesinde konutun eklentisinden yada bağımsız bir barınaktan hırsızlık gibi bir ayrıma da yer verilmemiştir. Dolayısıyla böyle bir ayrıma yorumla ulaşılmaktadır. Bu yeni düzenleme ile geçimini hayvancılıktan sağlayan köylü ve çiftçi vatandaşların hakkının korunması amaçlanmıştır. (Madde üzerinde 15.09.2004 tarihinde genel kurulda ki görüşme tutanakları)

Tek bir fiille hem TCK’nun 142/1. fıkranın hem de 142/2. fıkranın ihlal edildiğine ilişkin uygulamadan ayrı ayrı örnek verilecek olursa;

Mağdurun evinin eklentisi niteliğinde olan bahçesinde sara nöbeti geçirmesi sırasında yada bayılmış halde iken dışarıdan mağdurun bayıldığını gören sanığın bahçe kapısını kırıp bahçeye girerek mağdurun üzerinden yada evinden eşya çalması eylemi TCK’nun 142/2-a bendi kapsamında değerlendirilmekte;

Hastanede muayene sırasını bekleyen mağdurun cebinden cüzdanının çekilmesi eyleminde TCK’nun 142/2-b bendi;

Binada çıkan yangın sırasında bu korku ve kargaşadan yararlanan sanığın, mağdurun konutundan yada eklentisinden eşya çalması eylemi TCK’nun 142/2-c bendi;

Bina içerisinde bulunan çelik kasadan, anahtar uydurmak suretiyle para yada ziynet eşyasının çalınması eylemi TCK’nun 142/2-d bendi;

Sanığın polis memuru olmamasına rağmen polis kıyafeti giymek suretiyle mağdurun evinde arama yapma bahanesiyle içeri girip malını çalması eylemi TCK’nun 142/2-f bendi gereğince uygulama yapılmaktadır.

..//.

-3-

Örnek uygulamalar çoğaltılabilir. Görülüyor ki bu açıklamalara göre tek bir fiille bina yada eklentisinden işlenen hırsızlık suçunun işleniş şekline göre TCK’nun 142/1-b maddesinde ki suçun oluştuğu durumlarda ayrıca daha özel ve nitelikli hal olan TCK’nun 142/2. fıkrasında ki diğer a,b,c,d,e ve f bendinde ki suçların da oluşması halinde daha ağır ceza gerektiren fıkra uyarınca hüküm kurulmakta ; koşulları var ise ayrıca TCK’nun 116 ve 151. maddelerinde düzenlenen suçlardan da cezalandırılması cihetine gidilmekte iken aynı fıkranın “g” bendi yerine 142/1-b bendi gereğince uygulama yapılması diğer bentlerde ki uygulama çelişkisini ortaya koymaktadır.

Özetle “büyük ve küçük baş hayvanlar hakkında hırsızlık” suçu olarak tanımlanan TCK’nun 142/2-g maddesine göre binanın eklentisi olarak kabul edilen ahırdan yada bahçeden büyükbaş hayvan çalınması eyleminin yukarıda verilen örneklerde ki fiillerden suçun işleniş biçimi itibariyle hiçbir farkı bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerden dolayı yerel mahkemenin uygulamasının usul ve yasaya uygun olduğundan sanıklar ... ve ... yönünden hükmün onanmasına karar verilmesi gerekir görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne kısmen katılmıyorum.

MUHALİF ÜYE

...