Esas No: 2021/12021
Karar No: 2022/2984
Karar Tarihi: 19.04.2022

**1. Ceza Dairesi         2021/12021 E.  ,  2022/2984 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇA SÜRÜKLENEN

SUÇ : Çocuğu kasten öldürmeye teşebbüs

HÜKÜMLER 1)... 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 02/05/2019 tarih ve 2018/882 Esas, 2019/313 Karar sayılı ilamı ile;

a)Sanık ...'ın katılan ...'ı kasten yaralama suçuna azmettirme suçundan TCK'nin 38/1-2. maddesi delaletiyle 86/1, 86/3-e, 87/2-b-son, 62, 53. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair karar ile

b) Suça sürüklenen çocuk ...'ın katılan ...'ı kasten yaralama suçundan TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/2-b-son, 31/3, 62. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair karar verildiği

2) Bu kararların lehe istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 21/11/2019 tarih ve 2019/2155 Esas, 2019/2512 Karar sayılı ilamı ile; anılan hükümlerin CMK'nin 280/1-d ve 289/1-e maddeleri uyarınca bozulmasına dair karar verildiği,

3) İstinaf bozma ilamı üzerine ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19/02/2021 tarih ve 2020/144 Esas, 2021/143 Karar sayılı ilamı ile;

a) Sanık ...'ın çocuk olan katılan ... Kalkan'ı kasten öldürmeye teşebbüs suçuna azmettirme suçundan TCK'nin 38/1-2. maddesi delaletiyle 82/1-e, 35, 38/1-2, 29, 62, 53, 63. maddeleri uyarınca 11 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair karar ile

b) Suça sürüklenen çocuk ...'ın çocuk olan katılan ...'ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nin 82/1-e, 35, 29, 31/3, 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair kararın

4) Lehe istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 10/06/2021 tarih ve 2021/1349 Esas, 2021/1550 Karar sayılı kararı ile "İstinaf başvurusunun esastan reddine dair" kararı

TEMYİZ EDENLER : Sanık ... müdafii, suça sürüklenen çocuk ... müdafii

TÜRK MİLLETİ ADINA

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 10/06/2021 tarih ve 2021/1349 Esas, 2021/1550 Karar sayılı kararının sanık ... müdafii, suça sürüklenen çocuk ... müdafii tarafından 5271 sayılı CMK'nin 291. maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında ilk derece mahkemesince hükmolunan ceza miktarlarının, 5 yıl hapis cezasının üzerinde olması nedeniyle hükümlerin, 5271 sayılı CMK’nin 286/2-a maddesi uyarınca temyize tabi olduğunun tespiti ile yapılan incelemede;

Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanık ve suça sürüklenen çocuk ile katılanın arasında husumet bulunduğu, olay günü de sanık ...'in azmettirmesi ile suça sürüklenen çocuk ...'in pompalı doldurmalı av tüfeği ile katılana bir el ateş etmesi sonucu katılanın sağ tibia ve fibulada açık kırıklara ve damar-sinir parçalanmasına, yaşamsal tehlike geçirmesine, saptanan kırıkların hayat fonksiyonlarını ağır (6) derecede etkileyecek ve sağ ayak bileğinin fonksiyonlarını tamamen yitirmesi şeklinde organlarından birinin işlevinin yitirilmesine neden olacak nitelikte yaralandığı olayda; av tüfeği ile yakın mesafeden bacağa yönelik yapılan atışlarda, toplu saçma girişi ile geniş doku ve kemik defekti (eksikliği, kaybı) yanında ana damar ve sinir paketinin tamamen parçalanıp ani ve bol miktarda kan kaybı sonucu kısa sürede ölümün meydana geldiğinin bilinen bir durum olması nedeniyle, somut olayda kullanılan pompalı doldurmalı av tüfeğinin etkili mesafeden vahim sonuçlar meydana getirmeye elverişli olması, atış mesafesi, yaranın niteliği ve taraflar arasındaki husumet ile derecesi birlikte değerlendirildiğinde; sanık ve suça sürüklenen çocuğun eyleme bağlı olarak ortaya çıkan kastlarının öldürmeye yönelik olduğunun anlaşılması karşısında, mahkemece suç vasfının çocuğu kasten öldürmeye teşebbüs suçu olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamedeki bozma görüşüne iştirak edilmemiştir.

Teşebbüs nedeniyle 13 yıldan 20 yıla kadar hapis cezası öngören TCK'nin 35. maddesi uyarınca yapılan uygulama sırasında, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önüne alınarak üst sınıra yakın oranda ceza belirlenmesi yerine yazılı şekilde 14 yıl olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış bu husus Bölge Adliye Mahkemesince de eleştiri konusu yapılmıştır.

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin dosya üzerinden verdiği 10/06/2021 tarih ve 2021/1349 Esas, 2021/1550 Karar sayılı "istinaf başvurularının esastan reddine dair" kararında düzeltme nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ... müdafiinin; suça katıldığına ve olay yerinde olduğuna dair delil bulunmadığına, öldürme kastı bulunmadığına, teşebbüs derecesinin fazla belirlendiğine, haksız tahrik indiriminin yetersiz olduğuna, suça sürüklenen çocuk ... müdafinin; öldürme kastı bulunmadığına, suç vasfının yanlış belirlendiğine, haksız tahrik nedeniyle daha fazla indirim yapılmasın gerektiğine ilişkin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine,

Ancak;

... 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 02/05/2019 tarih ve 2018/882 Esas, 2019/313 Karar sayılı ilamı ile sanık ...'in katılanı kasten yaralama suçuna azmettirme suçundan neticeten "7 yıl 6 ay" hapis cezası ile cezalandırılmasına, suça sürüklenen çocuk ...'in ise katılanı kasten yaralama suçundan neticeten "5 yıl" hapis cezası ile cezalandırılmasına dair hükümlerin sadece sanık ve suça sürüklenen çocuk tarafından istinaf edilmesi ve aleyhlerine istinaf talebinde bulunulmaması karşısında, ceza miktarlarının sanık ve suça sürüklenen çocuk lehine 5271 sayılı CMK'nin 283. maddesi uyarınca kazanılmış hak teşkil ettiği gözetilmeksizin, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin bozma ilamı sonrası ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılamada sanık ...'in çocuğu kasten öldürmeye teşebbüs suçuna azmettirme suçundan neticeten "11 yıl 8 ay" hapis cezası, suça sürüklenen çocuk Mert'in çocuğu kasten öldürmeye teşebbüs suçundan neticeten "5 yıl 10 ay" hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmesi suretiyle ceza miktarları bakımından kazanılmış hakları ihlal edilerek fazla cezalar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafii ile suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin yerinde görülen temyiz sebeplerinin kabulü ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin dosya üzerinden verdiği 10/06/2021 tarih ve 2021/1349 Esas, 2021/1550 Karar sayılı istinaf başvurularının esastan reddine dair kararının CMK'nin 302/2. maddesi gereğince tebliğnameden farklı gerekçe ile BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 5271 sayılı CMK'nin 303. maddesi gereğince, sanık ... hakkındaki hüküm fıkrasında yer alan TCK’nin 62. maddesinin uygulanmasına ilişkin paragraftan sonra gelmek üzere "Ancak ilk hüküm sanık ... tarafından istinaf edilmiş olup, aleyhe istinaf bulunmadığından ve bu durum sanık lehine 5271 sayılı CMK'nin 283. maddesi gereği kazanılmış hak oluşturduğundan, sanığın sonuç olarak 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına" fıkrasının eklenmesi, suça sürüklenen çocuk ... hakkındaki hüküm fıkrasında yer alan TCK’nin 62. maddesinin uygulanmasına ilişkin paragraftan sonra gelmek üzere "Ancak ilk hüküm suça sürüklenen çocuk ... tarafından istinaf edilmiş olup, aleyhe istinaf bulunmadığından ve bu durum suça sürüklenen çocuk lehine 5271 sayılı CMK'nin 283. maddesi gereği kazanılmış hak oluşturduğundan, suça sürüklenen çocuğun sonuç olarak 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına" fıkrasının eklenmesi suretiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİ ile HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dosyanın, 28.02.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 304/1. maddesi gereğince ... 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.04.2022 gününde oy birliği ile karar verildi.