Esas No: 2015/22775
Karar No: 2018/19329
Karar Tarihi: 25.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/22775 E.  ,  2018/19329 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının dava dışı ... unvanlı işyerinde 30/07/2004 tarihinde çalışmaya başladığını, 07/11/2007 tarihinde tüm hak ve alacaklarıyla birlikte davalı işyerine devredildiğini, iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 25/I-b maddesi uyarınca sağlık nedenleriyle 30/04/2013 tarihinde davalı işveren tarafından feshedildiğini, tedavi sonrasında "ağır ve tehlikeli işlerde çalışamaz" raporu verildiğini, bu raporun 25/I-b kapsamında derhal fesih hakkı veren bir rapor olmadığını, davalı işverenin davacıya tehlikeli veya az tehlikeli bir iş vermek zorunda olduğunu iddia ederek; bakiye kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının davalı işyerinde 13/11/2007-30/04/2013 tarihleri arasında çalıştığını, rahatsızlığı nedeniyle 22/10/2010 - 27/11/2010, 10/11/2011 - 12/11/2011, 24/04/2012 - 26/04/2012, 31/07/2012 - 03/08/2012, 03/08/2012 - 14/08/2012, 23/08/2012 - 01/09/2012, 01/09/2012 - 21/09/2012, 21/09/2012 - 22/04/2013 tarihleri arasında rapor kullandığını, davalı işyerinin ağır ve tehlikeli işler yapılan bir işyeri olduğunu, davacının kalp ameliyatı geçirdiğini, bu nedenle iş sözleşmesinin 30/04/2013 tarihli noter ihtarnamesiyle 4857 sayılı Kanun'un 25/I maddesi uyarınca tazminatları ödenmek suretiyle feshedildiğini, davacının ihbar önelinin 8 hafta olup, ihbar öneline 6 haftanın ilave edilmesiyle 14 hafta olduğu, raporlu olduğu sürenin 21/09/2012-22/04/2013 tarihleri arasında 28 hafta olduğu anlaşıldığından işverenin 4857 sayılı Kanun'un 25/I maddesi uyarınca derhal fesih hakkının doğduğunu, bu nedenle ihbar tazminatı talep hakkı bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş Sözleşmesinin işveren tarafından sağlık sebepleriyle haklı nedenle ve derhal feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanun'un 25'inci maddesinin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde, “işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” hali, (b) alt bendinde ise, “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması” durumunda, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşçi hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkünlüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakatlığa yöneltmesi gerekir.

İşçinin sözü edilen nedenlere dayanan hastalık ya da sakatlığının, ardı ardına üç gün ya da bir ay içinde beş iş günü aşması halinde işverenin derhal fesih hakkı doğar. Maddede geçen “bir ay” takvim ayı olmayıp, işçinin kusura dayanan hastalık veya sakatlık ya da derli toplu olmayan yaşantısı sebebiyle işe gidemediği ilk günü takip eden bir aylık süredir.

İşverenin Yasa'nın 25/I-a maddesi uyarınca derhal feshi, aynı maddenin (g) alt bendinde geçen devamsızlık nedeniyle fesih hakkından bağımsızdır. Maddenin anılan (g) alt bendinde, işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi hali söz konusudur.

1475 sayılı Yasa'nın 17/I-b maddesinde “işçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulması” hali derhal fesih nedeni olarak sayılmışken, 4857 sayılı Kanunda bu hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine işçinin tedavisi imkânsız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. Yasanın 25/I-b maddesindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir (Yargıtay 9.HD. 10.11.2008 gün 2008/5816 E, 2008/30572 K.).

İşverenin İş Kanunu'nun 25. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Ancak, Yasa işverene derhal fesih hakkı tanıdığından, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 21/09/2012-22/04/2013 tarihleri arasında aldığı 7 ay 1 günlük rapor üzerine 4857 sayılı Yasa'nın 25/1-b maddesi uyarınca feshedilmiştir. Davacının raporu, blok halinde 7 ay 1 gün olup, yasanın derhal fesih için belirlediği ihbar öneli+6 hafta (somut uyuşmazlıkta 14 hafta) olan süreyi aştığı, işverenin bildirimsiz fesih hakkının doğduğu, bu tür fesihlerde işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmakla birlikte, yasa gereği ihbar öneli verme, ihbar tazminatı ödeme zorunluluğu olmadığı anlaşıldığından, mahkemece kıdem tazminatına hükmedilmesi yerinde olmakla birlikte, ihbar tazminatı talebinin reddi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

3- Hükmedilen miktarların net mi brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.