Esas No: 2016/8020
Karar No: 2019/4045
Karar Tarihi: 27.03.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/8020 E.  ,  2019/4045 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki cezai işlemin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, kurum tarafından 2009 yılı protokolünün 6.3.24 maddesi gereğince 1 yıl süreyle sözleşmenin fesih edildiğini, ayrıca 6.3.3 maddesi gereğince de 2.292,15 TL cezai şart uygulandığını, davalı kurumun fesih yazısında, reçete sahiplerinden alınan ifadelerde yönlendirme yapıldığından bahsedildiği, ayrıca reçetelerin arkasındaki imzaların reçete sahiplerine ve yakınlarına ait olmaması sebebiyle, protokolün 6.3.3 maddesi gereğince 5 katı tutarında 2.292,15 TL para cezası kesildiğini, Sosyal Güvenlik Kurumu'nun soruşturma raporu incelendiğinde, alınan tanık beyanlarında sözleşmenin fesih edilmesiyle ilgili olarak hiçbir tanığın davacının sahibi olduğu ... Eczanesi'nin ismi verilerek bir yönlendirme yapılmadığını, reçetelerin arkasındaki imzaların sahiplerinin ya da yakınlarının imzası olup olmadığı hususunun da konusunda uzman bilirkişilerce tespit edilebileceğini, ayrıca kurum tarafından uygulanan 1 yıllık fesih cezasının süresinin Türk Eczacıları Birliği ile kurum arasında imzalanan 2012 Yılı Protokolü ile 3 aya indirildiğini, derin araştırmalar ve somut tespitler gerektiren hususlarda sadece birkaç reçete sahibinin beyanıyla tek taraflı bir fesih işleminin uygulanmasının hukuka aykırı olduğunun yapılan yargılamayla ortaya çıkacağını ileri sürerek; uygulanan fesih işleminin ve para cezalarının iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; verilen karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, davalı kurum tarafından davacı eczacıya verilen cezaların iptali istemine ilişkindir. Davalı kurum tarafından davacı eczacı hakkında 2009 yılı protokolünün 6.3.3 maddesi gereğince cezai işlem ve yine aynı protokolün 6.3.24 maddesi gereğince de fesih işlemi uygulanmıştır. 01.04.2016 tarihli eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokol kapsamından davaya konu eylemlerle ilgili 5.3.2 maddesinde "Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alan yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz." hükmü getirilmiş olup, yine 2016 yılı protokolünün, davaya konu 6.3.24 maddesinin protokolün yürürlüğe girdiği 01.01.2016 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber 6.12 maddesinde “Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil/fiiller için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. 01.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır.” hükmü düzenlenmiştir. Dava konusu uygulanan ceza-i işlemlerin dayanağı olan protokol maddelerinde değişiklikler olduğu sabit olup, bunun yanında aynı nedenlerle 2012 protokolü ile birlikte 2016 da yürürlüğe giren protokolünde ilgili maddesi ve olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Mahkemece, tüm bu hususlar üzerinde durulmamıştır. O halde, mahkemece, tarafların tüm delilleri incelenerek, 2012 ve 2016 protokollerinin ilgili maddeleri de değerlendirilmek suretiyle ve konusunda uzman bilirkişilerden yargıtay, mahkeme ve taraf denetimine elverişli rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Bozma nedenine göre davacının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.