Esas No: 2014/20360
Karar No: 2015/16301
Karar Tarihi: 02.06.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/20360 E.  ,  2015/16301 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı kanuna muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Suç tarihi ve suça konu eşyanın niteliğine göre sanığa atılı eylemin 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5752 sayılı kanunun 3. maddesiyle değişik 4733 sayılı kanunun 8/4 maddesinde öngörülen suçu oluşturacağı gözetilmeden oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm tesisi, temyiz edenin sıfatına göre bozma nedeni olarak sayılmamıştır.

Sair temyiz itirazlarının reddine ancak;

1- Davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin katılan olarak kabulü ile lehine maktu vekalet ücreti hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

2- TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmesine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hiçbir ayrım yapılmaksızın koşullu salıvermeye kadar hak yoksunluğuna hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca hükümde;

1-Katılan idareye maktu ücreti vekalet verilmesine ilişkin kısmın hüküm fıkrasından çıkarılması

2-TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bendinin hüküm fıkrasından çıkartılması, bunun yerine "TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 1. fıkranın (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet haklarından, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverme tarihine, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan ise 2. fıkra gereğince cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına," ibaresinin eklenmesi, diğer kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 02.06.2015 günü oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde ... Sulh Ceza Mahkemesince verilen 2010/1086 Değişik iş sayılı önleme arama kararına istinaden kollukça yapılan yol kontrol çalışmaları sırasında, yolcu otobüste yapılan aramada, şüpheliye ait kaçak olduğu iddia olunan 70 karton sigara ele geçirilmiş, şüpheli tüm aşamalarda sigaraları ticari amaçla almadığını söylemiştir.

Sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığını irdelediğimizde;

Sanık sigaraları ticari amaçla aldığını hiç bir aşamada kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen sigaralar ve üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen diğer bilgilerdir. O halde sigaraların nasıl ele geçirildiğine ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını irdelemek gerekmektedir..

Dosyada bir örneği bulunan ... Sulh Ceza Mahkemesinin önleme arama kararı incelendiğinde; “Avrupa ülkelerine yasa dışı yollardan göç, insan ticaretini ve uyuşturucu madde kaçakçılığını ve gümrük tekel kaçakçılığı, silah kaçakçılığı ve aranan şahısların yakalanabilmesi için ve diğer suçlarla mücadele edilmesi” amacıyla birçok kara yolu üzerinde, kavşak noktalarında ve umuma açık alanlarda 26.6.2010-02.5.2010 tarihleri arasında şahısların üzerinde ve araçlarında önleme araması yapılmasına karar verilmiştir.

Bu karara istinaden arama yapılmış ve dava konusu sigaralar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz" hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükümünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkralarıda hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddeleride düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlike gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Arama talep yazısı mevcut değilsede, önleme arama kararının gerekçesinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 7 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olmaları yanında genel yollarda ve umuma açık alanlarda 7 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul şüphe ve sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarını boşa çıkaran ve adli aramayı düzenleyen CMK.nun 116.maddesindeki" yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir" önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ve soyut ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da tüm eylem ve işlemlerinde hukukla kendisini bağlı sayması gereken hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

O halde; ... Sulh Ceza Mahkemesinin önleme aramasına ilişkin olarak verdiği karar, hukuka aykırı olup, bu karara istinaden durdurulup aranan araçta ele geçen ve suçun maddi konusunu oluşturan eşyanın delil olarak kullanılması mümkün değildir. Bu şekilde ele geçirilen eşya yok sayılıp varsa hukuka uygun elde olunan diğer kanıtlara göre hüküm kurulabilir. Hukuk dışı yöntemlerle el konulan sigaranın karine niteliğinde ki sayısına ve ayrıca yurtdışı üretim olduğunu gösteren incelemeler sonucu ulaşılan bilgilere dayanılamaz. Sanığın iradesi aleyhine savunması genişletilip ikrar olarak kabul edilemez. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2 , 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın mahkumiyetini gerektiren hukuka uygun delil mevcut değildir. Savunmalarında suçlamayı kabullenmemiştir. Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak ele geçirilen sigaralar ve üzerinde yapılabilecek incelemeler sonucu bunların kaçak olduğunun tespitine ilişkin delillere dayanarak hüküm kurulması yukarıda açıklanan yasa hükümlerine aykırıdır. Yasaya aykırı arama sonucu ele geçen eşya yok farzedilmelidir.

Sonuç olarak; sanığın cezalandırılması için hukuka uygun olarak elde edilmiş yeterli delil mevcut bulunmadığından sanığın beraati ve dolayısıyla yerel mahkeme hükmünün bu gerekçelerle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun düzelterek onama kararına katılmıyorum.