Esas No: 2015/15841
Karar No: 2017/5828
Karar Tarihi: 04.04.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/15841 E.  ,  2017/5828 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, cezai şart tazminatı ile bakiye süre ücreti, prim alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 04/04/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Şirket nezdinde 17.09/2009 tarihinde 01/09/2009 - 31/12/2004 tarihleri arasında geçerli olmak üzere belirli süreli iş akdi imzaladığını, iş akdinde davacının Yönetim Kurulu Başkanlığına bağlı olarak "Genel Müdür/CEO" olarak çalışacağı ve ...Grubuna bağlı tüm şirketlerde görev yapacağının kararlaştırıldığını, brüt ücretinin 600.00-TL. olduğunu, sözleşmeye göre topluluk genelinde yapılan ücret zamlarının otomatik olarak uygulanacak olup son brüt yıllık ücretinin 618.00.-TL. olacağını, bunun yanında prim, özel sağlık sigortası, yılda 2 defa veya toplam 1 ay yurtdışı executive eğitim, cep telefonu, bilgisayar, araç ve şoför tahsis edildiğini, iş akdinin 15/09/2010 tarihinde işveren tarafından tek taraflı olarak feshedildiğini, İş Kanununun 9. maddisine göre işverenin davacının 1 yıllık brüt ücreti tutarındaki cezai şartı sözleşmenin feshinden itibaren 1 ay içinde ödemesi gerektiğini, iş akdi ile davacıya sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesinden sonra 2 yıllık rekabet yasağı getirildiğini, bu nedenle davacının iş akdinin sona ermesinden sonra çalışmadığını, herhangi bir gelir elde etmediğini, davacı tarafından davalı işverene hitaben...2. Noterliği’nin 12/10/2010 tarihli ihtarnamesi ile işçilik alacaklarının ödenmesinin talep etmiş olmasına rağmen herhangi bir ödemenin yapılmadığını, fesih tarihinden sözleşme süresinin sonuna kadar olan 4 yıl 3 aylık bakiye süre ücretinin ödenmesi gerektiğini, iş akdinin 5. maddesinde işçiye prim ödeneceğinin belirtildiğini, ödenecek prim tutarının sözlşemede yazılı olarak belirtilmediğini, ancak sözlü olarak 5 ila 8 maaş arasında prim verileceği hususunda mutabık kaldıklarını, otomotiv endüstrisinde Genel Müdür/CEO seviyesinde uygulanan prim oranının 6 ila 12 maaş arasında olduğunu, davacının çalıştığı süre içinde satışların net % 105,2 oranında arttığını, bu nedenle başarılı çalışmaları nedeniyle işyerinde uygulanan primin en yüksek oranda uygulanması gerektiğini, bunun da 8 aylık brüt maaş olduğunu, 5 ay brüt ücret kadar primin ödenmesi gerektiğini iddia ederek kıdem tazminatı, cezai şart alacağı, bakiye süre ücreti ve prim alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı tarafından ibraz edilen sözleşmenin geçerli olmadığını, sözleşmedeki şartların fiilen uygulanmadığını, müvekkil Şirkette "Genel müdür/CEO" pozisyonunda yani işveren vekili olarak çalıştığını, yaptığı iş süreklilik arz ettiğinden belirli süreli sözleşme yapılmadığını, sözleşmede tarih yer almasının sözleşmeyi belirli süreli hale dönüştürmeyeceğini, dosyaya ibraz edilen belirli süreli iş sözleşmesinde davacının imzasının bulunmadığını, müvekkil Şirket tarafından tek taraflı olarak imzalanan akde göre iş ilişkisinin nitelendirilmesinin hukuka uygun düşmeyeceğini, davacının çalıştığı 01/09/2009 - 15/09/2010 tarihleri arasında iddia edildiği gibi yıllık 618.000.00-TL. brüt ücret ödenmediğini, davacı ile iş akdinin karşılıklı mutabakat ile sona erdirildiğini, davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiğine ilişkin hiçbir bulgunun dosyada yer almadığını davacı dilekçesinin açıklamalar kısmının 5. maddesinde belirtilen hususların gerçeği yansıtmadığını, davacıya tazminat ödeneceği konusunda görüşmeler yapılmadığını, davacı tarafın talep ettiği cezai şartın ödenmesi şartının gerçekleşmediğini, zira sözleşmenin 9.maddesinin 2.fıkrasında sözleşmenin işveren tarafından sona erdirilmesi halinde cezai şart ödeme yükümlülüğünün doğacağını, davacının 15/09/2010 tarihinden itibaren sözleşmenin sona ereceği tarih olan 31/12/2014 tarihine kadar olan bakiye ücretini talep ettiğini, oysa davacı asilin sahip olduğu üst düzey yöneticilik özellikleri nedeniyle yeni iş bulmakta zorlanmayacağını, davacının 5 aylık brüt ücret tutarındaki prim talebinin dayanaktan yoksun olduğunu, İş Sözleşmesinin 5/e maddesinde davacıya prim ödeneceği belirtildiğini, ancak prim tutarı ve oranı hususunda herhangi bir düzenleme getirilmediğini, uygulamada davacıya iki maaş tutarında prim ödemesi yapıldığını, bu primin davacının bir yıl içerisindeki maaşına bölünmek suretiyle ödendiğini, müvekkil Şirkette 8 aylık brüt ücret üzerinden prim uygulaması bulunmadığını, bu nedenle davacının talep etmiş olduğu 5 aylık brüt ücret tutarında primin reddini gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak; davacının davalı şirkette genel müdür olarak çalıştığının tartışmasız olduğu, taraflar arasındaki 17.06.2009 tarihli "Belirli Süreli İş Akdi" başlıklı sözleşme incelendiğinde; 4.maddede: sözleşmenin süresi açık bir biçimde 01.09.2009-31.12.2014 olarak belirlenmiş, sürenin sonunda herhangi bir bildirim yapılmaksızın kendiliğinden sona ereceğinin, 7. Maddede de, işgörenin sorumlulukları başlığı altındaki f /bendinde; işgörenin başka işyerinde çalışamayacağı, g/ bendinde ise; iş görenin konusu ne olursa olsun işyeri açmamayı, herhangi bir şirket kadrosunda yer almamayı taahhüt edeceği belirtilmiş, tek istisna olarak ...Bilişim Ltd.Şti. Ortaklığı ve ... Enstitü İktisadi İşletmesi Yönetim Kurulu üyeliğine izin verildiği, aynı maddenin devam eden bentlerinde işgören yönünden geniş kapsamlı rekabet yasağı hükümlerinin düzenlendiği, aykırı davranış için iki yıllık brüt ücret tutarı cezai şarta yer verildiği, ö/bendinde ise iş görenin ana sorumlulukları başlığı altında; bir genel müdürün yapması gereken iş ve işlemler dışında "organizasyonu firma ihtiyaçlarına göre yeniden yapılandırmak, yönetmek ve geliştirmek" ve "... dönüşüm projesine liderlik yapmak ve projenin belirlenen kalite, zaman ve bütçede sonuçlandırılmasını sağlamak" sayıldığı, 8.maddede de, işverenin sorumluluğu başlığı altında, h bendinde de sınırlı imza yetkisi verildiği, işe alım ve çıkartmalarda yine yönetim kurulunun onayına bağlı sınırlı yetkinin verildiğinin görüldüğü, dinlenen tanık beyanları, dosyada mevcut deliller, iddia ve savunmaya göre; davacının ticari işletmelerde uygulanan ... yönetim adı verilen sistem konusunda uzman olduğu, halen ... Enstitü İktisadi İşletmesi Yönetim Kurulu üyesi olduğu ve dava konusu sözleşmenin aktinden önce davalı şirkete "... yönetim sistemi" konusunda danışmanlık hizmeti verdiği de yine tartışma dışı konular olduğu, dosyada mevcut bilirkişi raporu ve bu konudaki bilimsel makalelerden anlaşıldığı üzere ... üretim sistemi: yapısında hiç bir gereksiz unsur taşımayan ve hata, maliyet, stok, işçilik, geliştirme süreci, üretim alanı, fire, müşteri memnuniyetsizliği gibi unsurların en aza indirgendiği...bir üretim sistem olduğu, üretime yeni bir felsefe ile yaklaşmak, sabit kıymetler ve benzeri olgular yerine ürüne odaklanarak, kaynakları ürünü etkileyecek hususlara kaydırdığı, ana tema, üretime yük getiren tüm israfları arındırmak, hızı artırıp akış sürecini azaltıp, tüm sürecin performansını aynı anda iyileştirmektir. Buradan hareketle ... üretiminin kısaca bir işletmenin malzeme tedarikinden müşteri memnuniyetine kadar tüm üretim, dağıtım, satış ve satış sonrası süreçlerinin yeni bir yaklaşımla dönüştürülmesini gerektiren yapısal değişiklik gerektiren bir üretim sistemi modeli olduğunun kuşkusuz olduğu, bir organizasyonun ... üretim sistemine geçişi için öngörülen ortalama sürenin 5 yıllık bir süreyi kapsadığı da dosyadaki mevcut uzman makalesinde açıkça dile getirildiği, davalı Şirket ağır ticari araç üretimi, satışı ve satış sonrası faaliyetlerini yürüten büyük bir işletme olup şirket idaresinin yönetim kurulunca yürütüldüğü, davacının işe alınmasından uzun süre önce ve davacının iş akdinin feshinden sonra genel müdür kadrosunun organizasyonda yer almadığı, davalı şirketin "... üretim sistemine" geçiş konusunda davacıdan danışmanlık hizmeti alması, akabinde genel müdür olarak işe alınan davacıyla yapılan sözleşmede açıkça "... dönüşüm projesine liderlik yapmak ve projenin belirlenen kalite, zaman ve bütçede sonuçlandırılması" görevinin verilmiş olması, davacının çalıştığı süre içinde bu proje kapsamında şirketin tüm faaliyet süreçlerini ... üretim sistemine dönüştürmeye yönelik yapısal değişikliklere gitmiş olması, bu süreç için öngörülen sürenin sözleşmenin başlangıç anında her iki taraf yönünden ortalama 5 yıl olarak biliniyor olması, iş sözleşmesinde buna uygun belli bir sürenin yer alması, yine sözleşmede işgörene ağır rekabet yasakları öngörülmesine rağmen ... Enstitü İktisadi İşletmesi Yönetim Kurulu üyeliği ve ...Bilişim Ltd. Şti. Ortaklığı'na devam edebilmesi konusunda istisna getirilmiş olması, sözleşmede belirlenen süre sonunda sözleşmenin kendiliğinden sona ereceğine ilişkin açık hüküm bulunması, yine davacıdan liderlik yapıp belirlenen zamanda tamamlanması beklenilen projenin organizasyonun baştan aşağı tüm süreçlerinin yeniden dönüştürülmesini gerektirecek bir proje olması nedeniyle projenin emir ve talimat verme, iş ve işlem yapma konusunda geniş yetki gerektirmesi işin doğası gereği olduğundan genel müdür olarak işe alınmasının projenin niteliğinden kaynaklandığı dikkate alındığında klasik anlamda bir genel müdürden beklenen işlerin belli bir sürede sonuçlanacak işler olmaması gerçeğine rağmen somut olayda davacıdan genel müdürden beklenen süresiz işler yanında özellikle belli sürede tamamlanması beklenilen ... dönüşüm projesine liderlik yapmak ve projenin belirlenen zaman ve ölçütler içinde sonuçlandırılmasını sağlamak görevi nedeniyle davacının bu konudaki uzmanlığından faydalanmak amacı çerçevesinde bir işin tamamlanması ve belli bir olgunun ortaya çıkması hedefine bağlı olarak işe alındığı bu itibarla taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektirecek haklı ve objektif nedenin bulunduğu sonucuna varıldığından taraflar arasındaki sözleşmenin "belirli süreli iş sözleşmesi" olarak kabul edilmesinin gerektiği, feshin tazminat ödenmesini gerektirmediği konusunda ispat yükü davalı işverene ait olduğu, 15.09.2010 tarihli işverenliğe ait duyuru başlıklı yazıda davacının iş akdinin anlaşma yolu ile feshedildiğinin bildirildiği, davalı yan savunmasında bu hususu teyit ettiği, davalı işverenliğin feshin akabinde sözleşmenin mali sonuçları ile ilgili davacı ile görüşme yaptığı maddi konularla ilgili teklif götürüldüğü savunması dikkate alındığında feshin tazminat ödenmesini gerektirdiğinin davalının da kabulünde olduğundan davacının kıdem tazminatına hak kazandığı,yine belirli süreli iş sözleşmesi süresinden önce haklı bir nedene dayalı olmaksızın feshedilmiş olduğundan davacının bakiye süre ücret alacağı ile sözleşmede kararlaştırılan karşılıklılık içeren geçersiz sayılmasını gerektirecek neden bulunmayan cezai şart alacağına hak kazandığı, bunun yanı sıra sözleşmede prim ödeneceği konusunda hüküm bulunduğu, ancak prim miktarı ve şartlarının belirtilmediği dikkate alınarak davalı yanın kabulünde olduğu üzere davacının yıllık iki maaş tutarında prim hakkı bulunduğunun kabulü gerektiği, gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.

Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 7.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K).

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde, esaslı nedenlerin varlığı yenilemeler için öngörülmüş ve on yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı kabul edilmiştir.

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır (Yargıtay 9. HD. 13.6.2008 gün 2007/19368 E, 2008/15558 K.). 4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Öte yandan değinilen 11 inci madde, 18 Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çerçeve sözleşmesinin 4 üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.

Sözleşmenin 5 inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde; üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.

1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,

1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azamî toplam süresini belirlenmesi,

1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.

1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,

1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,

2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.

Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde, Essen Konseyi sonuç bildirgesinde “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemler vurgulanmaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, “Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla, bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil, iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya” davet etmiştir. Ayrıca, Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).

Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.

Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arz etmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde ilk defa yapılacak olan sözleşmelerde objektif neden öngörülmemiş oluşu, önceki özel kanun olan İş Kanunu’nun 11 inci maddesindeki objektif nedenlerin varlığını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15 inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

Somut uyuşmazlıkta; davalı işyerinde genel müdür olarak çalışan davacı ile imzalanan sözleşme yukarıdaki ilke ve esaslarda açıklanan şartları taşımadığı anlaşılmakla belirli süreli olarak kabul edilmesi yerinde değildir. Dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşme belirsiz süreli olduğundan bakiye süre ücreti alacağına hükmedilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.480.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesi ile peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04/04/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.