Esas No: 2006/16069
Karar No: 2007/4035
Karar Tarihi: 14.03.2007

**2. Hukuk Dairesi         2006/16069 E.  ,  2007/4035 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ       :Konya 3. Aile Mahkemesi

TARİHİ        : 22.06.2006

KARŞI OY YAZISI

Toplanan delillerin ve özellikle tarafların belirlenen ekonomik ve sosyal durumlarının birlikte değerlendirilmesinde, boşanma nedeniyle davacı kocanın, mevcut ve beklenen menfaatinin zedeleneceğinden söz etmenin mümkün bulunmadığı; bu nedenle mahkemenin bu yöndeki kararının da yerinde olduğu düşüncesiyle, kocaya maddi tazminat verilmesi yolundaki bozma hükmüne katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Davacı koca tarafından açılan evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. I-II) davasında davalı kadının başka bir erkekle kaçarak güven sarsıcı davranışlarda bulunması sebebiyle ağır kusurlu kabul edilerek tarafların boşanmalarına,  davacı kocanın davalının maddi desteğini yitirmesi gerçekleşmediğinden davacı kocanın maddi tazminat isteminin reddine karar   verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.

Çekişme nedir?;

Değerli çoğunluğun davacı kocaya maddi tazminat verilmesi yönündeki düşüncesine iki sebeple katılmamaktayım.

I) MADDÎ TAZMİNATIN MADDÎ KOŞULLARINDAN OLAN “ZARAR” KOŞULU DAVACI KOCA YÖNÜNDEN GERÇEKLEŞMEMİŞTİR

Davacı koca tarafından bir “zarar oluştuğu” kanıtlanamamışken  “koca yararına maddi tazminat verilmelidir” görüşü sergilenmiştir.

Değerli çoğunluğun düşüncesine maddî tazminatın maddî koşullarından olan “zarar” koşulunun (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 665-672) gerçekleştiği dava dosyası içerisinde kanıtlanmadığından koca yararına maddi tazminat (TMK. m. 174 f. I) verilemeyeceği gerekçesi ile katılmıyorum.

Maddî tazminatın “maddî koşullarını”;

-   maddî tazminat isteyenin kusursuz veya daha az kusurlu olması,

-  maddî tazminat istenenin kusurlu olması,

-  zarar,

-  nedensellik bağı,

- hukuka aykırılık olarak sıralayabiliriz. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Ankara 2007 , Kısaltma: GENÇCAN-TMK-2, s. 1443)

TMK. m. 174 f. I hükmüne göre mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir. Boşanma davasında koşulları varsa “hem kadın hem de koca yararına” maddi tazminat  (TMK. m. 174 f. I)  verilebileceği kuşkusuzdur.

Bu çerçevede/kapsamda dava dosyası incelenecek olursa;

A) MEVCUT MENFAATLER YÖNÜNDEN İRDELEME

Öncelikle belirtmeliyim ki “mevcut menfaatlerin” boşanma yüzünden zedelenmesi dava dosyasında kanıtlanmış değildir.

Bilindiği üzere TMK. m.185-186 hükümleri evliliğin genel hükümleri arasında yer alır. (GENÇCAN-TMK, s.1068-1082, Ömer Uğur GENÇCAN, “4721 Sayılı Türk Medenî Kanununa Göre Evliliğin Genel Hükümleri”, Yargıtay  Dergisi, Cilt:29, Ocak-Nisan 2003, Sayı:1-2, Sayfa:43-49.)

TMK. m.185-186 hükümlerine ilişkin “yoksunluk” açılan “her boşanma” davasında istekte bulunan tarafa (kadın ya da koca) “otomatik olarak” maddi tazminat (TMK. m. 174 f. I) verilmesini gerektirmez.

Başka bir anlatımla boşanma davasında maddi tazminat (TMK. m. 174 f. I) verilebilmesi için maddi tazminat isteyen eşin mutlaka “maddi bir zararı” (Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004, s. 482) mevcut olmalı ve bu maddi zarar dava dosyasında “kanıtlanmış” olmalıdır.

Dava dosyasına göre maddi tazminat isteyen koca ise;

-   Kendisine ait evde oturur,

-   Muhasebeci olarak çalışır

Dava dosyasına göre maddi tazminat istenilen kadın;

-  Ev hanımı,

-  Herhangi bir geliri bulunmayan,

-  Üstelik “ailesinin yardımı ile geçinen” bir kişidir.

Görüldüğü üzere maddi tazminat istenilen kadın maddi anlamda “katkısı istenilecek” bir kişi olmayıp aksine başkalarının yardımına muhtaç bir kişidir. Kadının “varlığı” ile “yokluğu” karşılaştırıldığında maddi tazminat isteyen kocanın sanılanın  aksine değil zararı, boşanma sebebiyle elde ettiği bir menfaat (=Kadının yeme, içme, giyinme, sağlık vb. giderlerinden kurtulma anlamında)

söz konusudur ( BGE 114 II 118ff).

Kocanın boşanma sonucunda kendi hayat standardını kendi kazancı ile sağlayabileceği de  (ÖZTAN, s. 484) dosyadaki delillerle bellidir.

B) BEKLENEN MENFAATLER YÖNÜNDEN İRDELEME

“Beklenen menfaatler” yönünden ise kocanın statüsü sadece bir beklentiden (Hoffnung) ibaret olup “somutlaşmış” bir menfaat bulunmamaktadır.( Lüchinger/Geiser, Art. 151, n.2, s. 768, Öztan, s. 485)

Maddî tazminatın maddî koşullarından olan “zarar” koşulu davacı koca yönünden gerçekleşmediği konusunda yerel mahkeme hakimi ile “aynı görüşü” paylaşıyorum.

II) EŞİT KUSURLU KOCAYA MADDÎ TAZMİNAT VERİLEMEZ

Davacı kocanın eşine fiziksel şiddet uygulamasına karşın davalı kadının sadakatsiz davranış sergilediği dosyadaki delillerle sabittir. Gerçekleşen bu kusur durumuna göre taraflar “eşit kusurlu” olmakla davacı koca bu sebeple de maddi tazminat alamaz.

Örnek verebiliriz:

“…toplanan delillerden davalı kadının da başka bir erkekle yaşadığı anlaşılmaktadır. Evlilik birliğinin sona ermesinde taraflar eşit kusurludur” (Y2HD, 21.04.2005, 4617-6556, GENÇCAN-Boşanma-2, s.705)

Davacı kocanın eşine fiziksel şiddet uygulamasına karşın davalı kadının sadakatsiz davranışı gerçekleşmişse davalı kadın ağır kusurlu mu sayılır? Dairem uygulamasında sadakatsiz davranan kadının “ağır kusurlu” olduğu görüşü karşı oyda kalmıştır. ((Y2HD, 09.03.2006, 18802-3091, GENÇCAN-TMK-2, s.1303-1304)

Davalının davacı koca tarafından yüzü gözü moraracak şekilde dövülmüş vaziyette evden ayrıldığı ve daha sonra başkasına kaçtığı anlaşılmakla “eşit kusurlu” olduğu gerçekleşen kocaya yerel mahkeme tarafından maddi tazminat verilmemesi yerindedir.

Bu sebeplerle değerli çoğunluğun “farklı düşüncesine” katılmıyorum.