Esas No: 2021/8649
Karar No: 2022/2238
Karar Tarihi: 15.03.2022

**3. Hukuk Dairesi         2021/8649 E.  ,  2022/2238 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19.HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : KOCAELİ 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen kurum işleminin iptali davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece bölge adliye mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi üzerine, bölge adliye mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı kurumun 11/02/2016 tarihli yazısı ile 2012 yılı Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün (5.3.5.) maddesi dayanak gösterilerek hakkında toplam 13.702,70 TL cezai şart uygulandığını ve uyarıldığını, kurum zararı olarak da aynı protokolün (4.3.6.) maddesi uyarınca 1.370,27 TL'nin tahsil edileceğinin bildirildiğini, davaya konu reçetelerde bulunması gereken asgari şartların tamamının mevcut olup, reçete arkasındaki isim ve imzaların hasta veya yakınına ait olup olmadığını tespit edemeyeceğini, kaldı ki kimlik kontrol etme yükümlülüğünün de bulunmadığını, davalı kurum işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek; kurum işleminin iptalini talep etmiştir.

Davalı; davaya konu kurum işleminin yasal mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; davaya konu sahte reçetelerin kuruma fatura edilmesinde davacı eczacının kastının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı, davalı tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; davaya konu sahte reçetelerin üçüncü kişilerce düzenlendiği, reçete muhteviyatı ilaçların da kurum sigortalısı ya da yakını dışındaki kişilere teslim edildiği, davacı eczacının kimlik kontrol yükümlülüğünü yerine getirmediği, davalı kurum işleminin taraflar arasında düzenlenen protokol hükümlerine uygun olduğu gerekçesiyle, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak; davanın

reddine dair verilen karar, davacının temyizi üzerine; Dairece verilen 09/11/2020 tarihli ve 2020/1005 E. - 2020/6248 K. Sayılı kararla; (1) numaralı bentle davacının sair temyiz itirazları reddedildikten sonra, (2) numaralı bentle; "...bölge adliye mahkemesince; davaya konu işlemin tesisinde ifadesi esas alınan hasta ...'nın tanık sıfatıyla dinlenmesi ve 2016 yılı protokolü de değerlendirilmek suretiyle uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözardı edilerek, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve kanuna aykırıdır..." gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyan bölge adliye mahkemesince; davaya konu reçete muhteviyatı ilaçların hasta ya da hasta yakınına teslim edilmediğinin sabit olduğu, taraflar arasında imzalanan 2016 yılı "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol" ün (5.3.5) maddesi ile; " Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır." şeklinde davacı eczacı lehine düzenleme yapılarak, cezai şart bedelinin "reçete bedelinin 10 katı" iken "reçete bedelinin 2 katı" olarak değiştirildiği gerekçesiyle, davalının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak; davanın kısmen kabulüne, davacı hakkında cezai şartın 2.740,54 TL olarak uygulanmasına, davaya konu kurum işleminin 10.962,16 TL cezai şart bedeli yönünden kısmen iptaline, kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve reçete bedellerinin 2016 yılı Eczane Protokolünün (6.12) maddesi uyarınca geri iadesinin istenemeyeceğine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiş, karar; taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1) Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

6763 sayılı yasa ile 6100 sayılı HMK'ya eklenen geçici 1. madde uyarınca, aynı Kanun'un 362. maddesinde öngörülen kesinlik sınırı 01/01/2021 tarihinden itibaren 78.630 TL'ye çıkartılmıştır.

İstinaf incelemesi sonucunda verilen hüküm, karar tarihi itibariyle davalı yönünden kesin niteliktedir. HMK'nın 366. maddesi atfıyla aynı Kanun'un 352. maddesi uyarınca, kesin olan kararlar hakkında Yargıtay tarafından temyiz isteminin reddine karar verilebilir.

Bu itibarla, davalı vekilinin temyiz dilekçesinin miktar itibariyle reddi gerekir.

2) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre; davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

3) Dava; kurum işleminin iptali ile muarazanın giderilmesi istemine ilişkindir.

HMK'nın 323 üncü maddesi uyarınca yargılama giderlerine dahil olan vekalet ücretinin, aynı Kanun'un 326 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, davada iki taraftan her birinin kısmen haklı çıkması halinde mahkemece tarafların haklılık oranına göre belirlenerek hüküm altına alınması gerekir.

Somut olayda bölge adliye mahkemesince; taraflar arasında düzenlenen 2016 yılı eczane protokolünün (5.3.5) maddesi kapsamında davacı hakkında uygulanması gereken cezai şartın 2.740,54 TL olduğu belirtilip, fazladan uygulanan 10.962,16 TL cezai şartın iptaline karar verildiği gözetilerek, davacı lehine kabul edilen miktar üzerinden 4.080 TL maktu vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının düzeltilerek onanması HMK'nın 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğidir.

SONUÇ : Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz dilekçesinin REDDİNE, ikinci bendinde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, üçüncü bendinde açıklanan nedenlerle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan "Gerekçede açıklanan sebeplerle davanın kabul edilen kısmı nedeniyle davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına" ifadesinin çıkarılarak yerine "İlk derece yargılaması nedeni ile karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13. maddesi uyarınca davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 4.080 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine," ifadesinin yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 15/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.