Esas No: 2009/15491
Karar No: 2010/13545
Karar Tarihi: 29.12.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/15491 E.  ,  2010/13545 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalı işveren nezdinde 4.5.2003- 17.6.2005 tarihleri arası çalıştığının ve sigorta primlerinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının davalı işverene ait iş yerinde 04.05.2003—17.06.2005 tarihleri arasında aylık 850-900 Euro ücretle 506 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu sigortalı olarak kesintisiz çalıştığının tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ıspatlanamadığından davanın reddine karar verilmiş ise de bu sonuç eksik incelemeye dayalı olup usul ve yasaya aykırıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, yapılan işin saunada masörlük olduğu,davacının 26.04.2001-01.10.2006 tarihleri arasında farklı işyerlerinde kesintili olarak 517 gün 506 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu sigortalı çalışmalarının olduğu,16.04.2004 , 18.12.2004 tarihlerinde iki adet işe girişinin ve 25.10.2004 , 20.06.2005 tarihlerinde iki adet işten çıkışının hizmet cetvelinde görüldüğü,davalı işverene ait...Hamam ve Otel içi ... sicil nolu işyerinde, 16.04.2004-25.10.2004 tarihleri arasında 190 gün, ...Otel içi Hamam -Sauna ... sicil nolu işyerinde; 18.12.2004-20.06.2005 tarihleri arasında 184 gün, çalışmalarının Kuruma bildirildiği,tesbiti istenilen dönem ile çakışan başka işyeri çalışmasının olmadığı, ... sicil nolu...Hamam işyerine ait 2004/1-2004/5,6,7,8,9,10. aylara ait dönem bordrolarının geldiği, bordrolarda sadece davacının isminin olduğu, ... sicil nolu işyerine ait dönem bordrolarının ve işyeri ücret bordrolarının gelmediği, davalı işverenin SGK Antalya Sigorta İl müdürlüğüne 09.11.2004 gün sayılı dilekçesinde çalışan işçilerin 25.10.2004 tarihinde işten ayrıldığını bildirdiği,işverenin...Oteldeki işyerini terk ettiğine dair yoklama memurlarınca tutulmuş 01.12.2004 tarihli tutanakta, işyerinin 15.11.2004 tarihinde terk edildiğinin belirtildiği, ... Oteli Sauna iş yerinin ... sicil no ile davalı adına 16.04.2004 tarihinde 506 Sayılı Yasa kapsamına alınıp 15.11.2004 tarihinde Yasa kapsamından çıktığı , 1090474 sicil nolu ...Otel içi Hamam- Sauna işyerinin, davalı adına 01.12.2004 tarihinde 506 Sayılı Yasa kapsamına alındığı,davalı işverenin hamam sauna ve güzellik salonları faaliyetlerinden dolayı 2003 Mayıs-2005 Haziran ayları arasında vergi kaydının bulunduğu ve 10.05.2003-31.12.2003 tarihleri arasında üç işçi birdimi yapıtlığı, bildirimi yapılan işçilerin ...,...ve ... Üretme isimli işçiler olduğu,davalı işverenin, ...Otele ait Hamam -Sauna S.P.A. işyerini 15.11.2004 tarihinde 6 aylığına kiraladığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun ıspatı yönünden mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasa’sının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesinde bu tür hizmet tespit davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge veya yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması salt, bu nedene dayalı istemin reddine neden olmaz. Somut bilgilere dayanması koşuluyla, bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken komşu işyerleri kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen kim diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür. Kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda;Mahkemece,davacının günün asgari ücreti ile çalıştığının kabulüyle 850-900 Euro aylıkla çalışıldığının tespitine ilişkin istemin reddine karar verilmesi doğru ise de, hizmet tespiti yönünden, davalı işverenin tespiti talep edilen sürelerde işlettiği otel saunası işyerlerini ayrı ayrı tespit edilmediği, bu işyerlerinin bulunduğu oteller ile davalı arasında yapılan sözleşme, kira kontratı vs. belgelerin getirtilmediği, sadece ... sicil nolu işyerine ait dönem bordrolarının getirtilerek ... sicil nolu işyerine ait dönem bordrolarının istenmediği, davalı işverene ait işyerlerinin 506 sayılı Yasa kapsamında olmadığı ve talep dahilinde olan diğer dönemler yönünden komşu işyeri tanığı araştırması yapılmadığı anlaşılmış olup, yukarıda açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmadan uyuşmazlık konusu dönemin tamamında çalışması bulunan bordro tanıkları yada kayıtlara geçmiş komşu iş yeri sahibi veya çalışanı oldukları belli olmayan tanıkların beyanı ile yetinilerek sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş; davalı işverenin işyerlerinin 506 sayılı Yasa kapsamında bulunduğu süreler yazılı şekilde ise de, işverenin vergi kayıtlarına göre tesbiti talep edilen sürelerde yasa kapsamına uygun işyeri bulunduğunu kabul etmek, davalı işverenin tesbiti talep edilen sürelerde işlettiği otel saunası işyerlerini tesbit etmek, bu işyerlerinin bulunduğu oteller ile davalı arasında yapılan sözleşme, kira kontratı vs. belgeleri getirtmek, tesbiti talep edilen dönemler yönünden bu işyerlerine ait dönem bordrolarını getirtmek, bordro tanıklarını tesbit ederek beyanlarını almak, bordro tanığı olmadığı takdirde ,davalının işlettiği saunanın bulunduğu otellerde çalışan ve davacının fiili çalışması hakkında bilgi sahibi olan komşu işyeri tanıklarını resen tesbit ederek beyanlarını almak, bu da olmadığı takdirde, zabıta, maliye ve meslek odası aracılığı ve Muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tesbit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 29.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.