Esas No: 2022/1228
Karar No: 2022/4114
Karar Tarihi: 28.06.2022

**3. Ceza Dairesi         2022/1228 E.  ,  2022/4114 K.**

**"İçtihat Metni"**

I-TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.12.2021 tarih ve 2021/134214 sayılı yazısı ile Cumhurbaşkanına hakaret suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanığın yeniden milletvekili seçilerek Anayasa'nın 83. maddesi kapsamında dokunulmazlığa sahip olduğundan bahisle, Anayasa'nın 83/4 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri gereğince, kamu davasının durmasına Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 02/03/2021 tarihli ve 2019/1017 esas, 2021/331 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, suçun işlendiği 01/01/2016 tarihi itibarıyla 26. dönem milletvekili olan ve hakkında soruşturma başlatılarak, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyası Adalet Bakanlığı'nda bulunan, ancak 20/05/2016 tarihinde kabul edilerek 08/06/2016 tarihli ve 29736 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Türkiye Cumhuriyet Anayasası'na eklenen geçici 20. maddede yer alan, "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü ile dokunulmazlığı kaldırılan sanığın, üzerine atılı suçlardan açılan kamu davasının yargılaması sırasında, bu kez 24/06/2018 tarihinde yapılan milletvekili seçimlerinde yeniden 27. dönem milletvekili seçilmesi üzerine, Anayasa'nın 83/4 ve 5237 sayılı Kanun'un 223/8. maddeleri gereğince sanık hakkındaki kamu davasının durmasına karar verilmiş ise de,

Anayasa'nın 83. maddesinde yer alan, "(2) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır. (4) Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır." şeklindeki düzenleme ile,

Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20/09/2018 tarihli ve 2018/2088 esas, 2018/2728 karar sayılı ilamında, "...geçici 20. maddenin, yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2 inci fıkrasına nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anılan hükmün geçici madde olması, hükmün Anayasal hüküm olma niteliğini değiştirmeyeceği gibi özel hüküm olması nedeniyle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu hukukun temel ilkelerindendir. Madde metninin sarahatine göre, düzenlemenin milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir parlamento kararı olmadığı açıktır. Doğrudan Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin, 20.5.2016 tarihi itibariyle işlem görmüş dokunulmazlık dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından uygulanamayacağı öngörülerek, aynı madde fıkrasında yer alan iki istisna durumuna bir üçüncü istisna olarak eklendiği görülmektedir.

Şu hale göre, dokunulmazlık statüleri geçici 20. madde kapsamında kalan milletvekillerinin dokunulmazlıklarının, tıpkı ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar da olduğu gibi bu dosyalar sonuçlanıncaya kadar dokunulmazlıklarının bulunmadığının kabulü gerekir. Böylece kovuşturma hukuku yönünden genel hükümlere tabi olan milletvekilinin, yeniden seçilmesi halinde, önceki dokunulmazlığı hukuki niteliği itibarıyla “münferit bir parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından, Anayasa'nın 83/4. maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık korumasına kavuştuğunun kabulüne de imkan bulunmamaktadır..." şeklinde yer alan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde,

Somut olayda, sanığın 24/06/2018 tarihinde yeniden milletvekili seçilmeden önce, Anayasanın geçici 20. maddesi kapsamında dokunulmazlığının kaldırılarak, hakkında soruşturmaya başlanıldığı ve kamu davası açıldığı, bu durumda yeniden milletvekili seçilmiş olsa dahi, işlenen suçun nev'ine bakılmaksızın bu dosyalar sonuçlanıncaya kadar Anayasa'nın 83/2. maddesinde yer alan düzenleme gereğince milletvekili dokunulmazlığından faydalanamayacağı cihetle, yargılamaya devam edilerek esas hakkında bir karar verilmesi yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 01/11/2021 gün ve 94660652-105-73-18484-2021-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II- OLAY;

01.01.2016 tarihli olay tutanağında belirtildiği üzere; Cizre'de PKK/KCK bölücü terör örgütü mensuplarına yönelik sürdürülen operasyon esnasında Cizre Devlet Hastanesi çalışanı ...’ın hayatını kaybetmesi ile alakalı olarak, 01.01.2016 günü saat 13.10 sıralarında, Şırnak Devlet Hastanesi morgu önünde, aralarında HDP Tunceli milletvekili olan sanık ... ile HDP Şanlıurfa milletvekili ..., HDP Batman milletvekili ..., HDP Şırnak milletvekili ..., HDP Şırnak İl Başkanı ...'ın bulunduğu 70 kişilik grup toplanarak basın açıklamasında bulunmuş, basın açıklaması esnasında Şırnak Halk Sağlığı Müdürlüğünde çalışan ... tarafından “Katil Devlet Hesap Verecek, ... Yoldaş Ölümsüzdür, Şehit Namırın” şeklinde atılan sloganlar grup tarafından tekrar edilmiş ayrıca; grubun önünde, ...'ın resmi ile “Katilleri Tanıyoruz, Unutmayacağız, Hesap Soracağız, Şehit Namırın, KESK” yazılaması içerir pankart açılmış, saat 13.40 sıralarında toplanan grup olaysız şekilde dağılmıştır.

01.01.2016 tarihli Cumhuriyet savcısı görüşme tutanağına göre konuyla alakalı olarak Cumhuriyet savcısınca, ilgililer hakkında; TCK'nın 215, 301/2 ve 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesinde yer alan suçlardan adli işleme başlanılması, milletvekili olan şahıslar ile ilgili tespitlerin yapılarak ayrı bir tahkikat evrakı hazırlanması talimatı verilmiştir.

01.01.2016 tarihli CD çözüm, analiz ve tespit tutanağı ile sanığın toplanan grup içerisinde yer aldığı, gruba hitaben KESK yürütme kurulu üyesi Gülistan Atasoy ile birlikte basın açıklamasında bulunduğu, grubun önünde açılan “katilleri tanıyoruz, unutmayacağız, hesap soracağız, şehit namırın, kesk” yazılaması mevcut pankartı diğer şahıslarla birlikte tuttuğu, saygı duruşunda bulunduğu, bir kısım şahısların açıklamalarının ardından HDP Tunceli milletvekili olan sanığın söz alarak belirtildiği şekli ile;

“Bende başta ... arkadaşımız şahsında tüm şehitlerimizin önünde saygıyla eğiliyor. İdealleri mücadele azmimize bağlılığımızı tekrar ifade etmek istiyoruz. 2015 yılını dün morgun önünden uğurladık. Ve 2016 yılına yine morgun önünde giriyoruz. Tüm bu yaşananları herkes kendi açısından anlam yüklüyor mesaj alıyor mesaj veriyor. Ama bizde tabi ki hem bu halkın özyönetim mücadelesini direnişinin siyasetini yürütürken hem de bu halkın ihtiyaç duyduğu örgütlendiği tüm alanda ki mücadele alanlarında faaliyet yürüten halkın yanında olan ... arkadaş gibi devlet tarafından faşist saray darbesi tarafından hedeftir. Onun için ... arkadaşımız şahadeti nedeniyle ailesine halkımıza ve mücadele arkadaşlarının başı saolsun. Bugün yaşananlar 90’ların benzeri midir devamı mı dır diye tartışma da var. Ama bir yanıyla

benzerinin devamdır. Siz de iyi biliyorsun ki 90’larda Batanda Cizrede Nusaybinde bu halk Botan bir şeye öncülük etti. Serhildanlığa öncülük etti. Yani bugün yaşanan Botan da bu öncülük tesadüf deil tarihin tekrar tekerrürüdür. Biliyorsunuz 90’larda Botanın serhildanlığı beraberinde bu halkın bir çok alanda örgütlenmesini getirdi. 90 Serhildanı halkın demoratik legal alanda bugün yürüttüğümüz demokratik siyaset alanı açtı. Yine ... arkadaşımızı verdiği emek neticesinde bu halın Serhildanı bildiğiniz gibi emek mücadelesin de örgütlenmenin ilk adımıydı. Bu ilk adımda ağır bedeller yasandı. Tam da bugün bu ağır bedellerde saray ve AKP faşizmi bir halkı hedef aldı. Hedef alırken de hem morgda hem sokakta direnirken ana karnında ki bebekten ölümünü bekleyen yaşlıya kadar katlediliyor. Ve katlederken de tek bir şey ölçü alıyor. Eğer halkın yanındaysan önündeysen mücadelesini yürütüyorsan bunun karalığı içindeysen hedefsin. ... arkadaşta böleydi. Sadece 2 gündür arkadaşı tanıyanlar anlatıyor. Sadece bir emek çalışanı değildi bir sağlıkçı değildi en azından anlatılanlar. Bu halkın her alandaki mücadelesinin yanındaydı. Her dönemde bedel neyi gerekiyorsa hiç gözünü kırpmadan bu mücadelenin bu halkının önündeydi. İşte bu vahşetten de bu son AKP ve saray faşizminin bu halka reva gördüğü ve ilk katlettiği ilk yıldırmak istediği ilk teslim almak istediği bu halkın öncüleri önünde yürüyenleriydi. Ama biliyoruz ki bu halkın direnişi bu halkın direngenliği bu halkın kararlığı ve öncü olan ... arkadaşların mücadele azmi ile sonuca varacaktı. Biz tekrar ... arkadaşın anısına bağlılığın gereği olarak bu zalimlerin zulümlerini engelletecek kararlılığın içinde olacağız. Tekrar hepinizi saygıyla selamlıyorum. ” şeklinde konuşma yaptığı tespit edilmiştir.

Şırnak İl Emniyet Müdürlüğünün "01.2016 " tarihli fezlekesi kapsamında gönderilen tahkikat evrakları, Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/30 sayılı soruşturma numarasına kayıt edilmiştir.

Cumhuriyet Başsavcısınca tanzim olunan 14.01.2016 tarihli tutanakta da sanığın 26. dönem Tunceli milletvekili olduğu belirtilmiştir.

Cumhuriyet Başsavcılığının 17.01.2016 tarih, 2016/30 soruşturma ve 2016/6 karar sayılı ayırma kararı ile terör örgütü propagandası yapmak suçundan yürütülen soruşturma kapsamında, milletvekili olmayan diğer şüphelinin tahkikat evrakının tefriki ile 2016/115 numaralı soruşturmaya kayıt edilmesine karar verilmiştir.

Cumhuriyet Başsavcılığının, 10.02.2016 tarih, 2016/30 soruşturma ve 2016/18 nolu fezlekesi ile 26. Dönem milletvekilleri oldukları belirtilerek, sanık yönünden 3713 sayılı TMK'nın 7/2, 5237 sayılı TCK'nın 215, 216/1, 299/1, 53; diğer şüpheliler ..., ... ve ... haklarında ise 3713 sayılı TMK'nın 7/2 maddelerinden, yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması istemi ile fezleke düzenlenerek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir. Fezlekede sanığın "...tüm şehitlerimizin önünde saygıyla eğiliyor, idealleri mücadele azmimize bağlılığımızı tekrar ifade etmek istiyoruz... Bu halkın öz yönetim mücadelesini, direnişinin siyasetini yürütürken hem de bu halkın ihtiyaç duyduğu örgütlendiği tüm alandaki mücadele alanlarında faaliyet yürüten halkın

yanında olan ... arkadaş gibi devlet tarafından faşist saray darbesi tarafından hedeftir...90' larda Botanda, Cizre' de, Nusaybin' de bu halk Botan bir şeye öncülük etti. Serhildanlığa öncülük etti tesadüf değil tarihin tekrar tekerrürüdür... Yine ... arkadaşımızı verdiği emek neticesinde bu halkın serhildanı bildiğiniz gibi emek mücadelesinde örgütlenmenin de ilk adımıydı... Tam da bu gün bu ağır bedellerde saray ve AKP faşizmi bir halkı hedef aldı. Hedef alırken de hem morgda hem de sokakta direnirken ana karnındaki bebekten ölümünü bekleyen yaşlıya kadar katlediliyor...İşte bu vahşetten de bu son AKP ve saray faşizminin bu halka reva gördüğü ve ilk katlettiği ilk yıldırmak istediği ilk teslim almak istediği bu halkın öncüleri önünde yürüyenleriydi. Ama biliyoruz ki bu halkın direnişi, bu halkın direngenliği bu halkın kararlılığı ve önce olan ... arkadaşların mücadele azmi ile sonuca varacaktır..." şeklinde konuşma yaptığı ve diğer şüphelilerle birlikte "katilleri tanıyoruz, unutmayacağız, hesap soracağız, şehir namırın" şeklinde ki pankartın arkasında yer alarak, diğer şüphelilerin ise belirtilen pankartın arkasında yer almak sureti ile müsnet suçları işledikleri belirtilmiştir. Fezleke, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 20.06.2016 tarihli üst yazısı ve eki evraklar ile 08.06.2016 tarih, 29736 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 20.05.2016 tarih ve 6718 sayılı Kanun kapsamında iade edilmiştir.

Cumhuriyet Başsavcılığının 30.09.2016 tarih, 2016/1608 soruşturma, 2016/127 karar sayılı ayırma kararı ile şüpheli yönünden, TCK'nın 299. maddesi kapsamında yürütülen soruşturma evrakının tefriki ile 2016/2609 soruşturma numarasına kaydına karar verilmiştir.

Cumhuriyet Başsavcılığının 24.11.2016 tarih, 2016/2609 soruşturma ve 2016/38 nolu fezlekesi ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden, 26. dönem milletvekili olan, Anayasaya'nın geçici 20. maddesi ile dokunulmazlığı kaldırılan sanığın, 01.01.2016 tarihinde yapılan konuşmasında: "faşist saray darbesi tarafından", " saray ve Akp faşizmi", "saray faşizminin" şeklinde konuşma içeriğinde kullandığı "faşist saray darbesi, saray faşizmi" ifadelerinde geçen "faşist" kelimesinin "1.isim olarak İtalya'da 1922-1943 yılları arasında etkinliğini sürdüren, meslek kuruluşlarına dayanan, devlet sınırlarını genişletmeyi amaçlayan, yetkinin, tek partinin elinde toplandığı düzeni, 2. olarak Demokratik düzenin yerine aşırı bir ulusçuluk ve baskı düzeni kurmayı amaçlayan öğreti" manasına geldiği, faşist'in anlamının da bu öğretiyi ve düşünceyi benimseyen kişi demek olduğu, sarf ettiği bu cümlelerin ise eleştiri ve düşünce sınırlarını aştığı, söyleniş biçimi, söylendiği yere bakıldığında bu ifadelerin küçük düşürme ve aşağılama amacı taşıdığından Cumhurbaşkanına alenen hakaret ettiği, yapılan davete rağmen ifade vermeye gelmediği ayrıca hakkında örgüt propagandası suçundan soruşturma yürütüldüğü belirtilerek, TCK'nın 299/3 maddesi uyarınca kovuşturma izni verilmesi istenmiştir.

Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün konuşmada geçen ifadelerin Cumhurbaşkanına hakaret eylemi kapsamında değerlendirilebileceği kanaatine varıldığından kovuşturma izni verilmesine ilişkin düşüncesine, Adalet Bakanı 01.03.2017 tarihinde "olur" vermiştir.

Şırnak Asliye Ceza Mahkemesine hitaben tanzim olunan Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 14.04.2017 tarih, 2017/2118 soruşturma ve 2017/773 esas sayılı iddianamesi ile halen 26. Dönem Tunceli milletvekili olduğu belirtilen sanığın, Cumhurbaşkanına alenen hakaret suçundan TCK'nın 229/1-2-3, 53/1-2-3 maddelerinden cezalandırılması istenilmiştir.

İddianamenin ilgili kısımlarında," aynen belirtildiği şekli ile", atfedilen eylem şöyle izah edilmiştir;

"İlimiz Cizre ilçesinde gerçekleştirilen operasyon esnasında Cizre Devlet Hastanesi çalışanı ...'ın hayatını kaybetmesi ile ilgili olarak aralarında milletvekili şüphelinin de bulunduğu yaklaşık 70 kişilik bir grubun 01/01/2016 günü Şırnak Devlet Hastanesi morgu önünde toplandığı, milletvekili şüphelinin "katilleri tanıyoruz, unutmayacağız, hesap soracağız, şehit namırın" yazılı bir pankartın arkasında yer aldığı, bazı katılımcıların yaptığı konuşmaların ardından şüpheli ...'nün topluluğa hitaben "...tüm şehitlerimizin önünde saygıyla eğiliyor, idealleri mücadele azmimize bağlılığımızı tekrar ifade etmek istiyoruz... Bu halkın öz yönetim mücadelesini, direnişinin siyasetini yürütürken hem de bu halkın ihtiyaç duyduğu örgütlendiği tüm alandaki mücadele alanlarında faaliyet yürüten halkın yanında olan ... arkadaş gibi devlet tarafından faşist saray darbesi tarafından hedeftir...90' larda Botanda, Cizre'de, Nusaybin'de bu halk Botan bir şeye öncülük etti. Serhildanlığa öncülük etti tesadüf değil tarihin tekrar tekerrürüdür... Yine ... arkadaşımızı verdiği emek neticesinde bu halkın serhildanı bildiğiniz gibi emek mücadelesinde örgütlenmenin de ilk adımıydı... Tam da bu gün bu ağır bedellerde saray ve Akp faşizmi bir halkı hedef aldı. Hedef alırken de hem morgda hem de sokakta direnirken ana karnındaki bebekten ölümünü bekleyen yaşlıya kadar katlediliyor...İşte bu vahşetten de bu son Akp ve saray faşizminin bu halka reva gördüğü ve ilk katlettiği ilk yıldırmak istediği ilk teslim almak istediği bu halkın öncüleri önünde yürüyenleriydi. Ama biliyoruz ki bu halkın direnişi, bu halkın direngenliği bu halkın kararlılığı ve önce olan ... arkadaşların mücadele azmi ile sonuca varacaktır..." şeklinde konuşma yaptığı, konuşmanın içeriğinde geçen diğer ifadeler yönünden şüpheli hakkında Terör Örgütü Propagandası yapmak suçundan soruşturmanın ayrıca yürütüldüğü; Şüphelinin konuşmasının içeriğinde kullandığı söz konusu ifadeler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. madde kapsamında da değerlendirilmemelidir. Zira sözleşmenin 10. maddesindeki içtihatlarında dahi ifade özgürlüğüne çeşitli sınırlar getirmiştir. Şüphesiz genel olaylarla ilgili konularda ve siyasi tartışma konularında açıklamalar yapılabilir. Bu demokratik toplumun önemli bir işlevidir. Ancak bu değerlendirmeler muhatabı kişilerin itibarı ve hakları konusunda belli sınırlamalara tabidir. Kendisine hakaret edilen Türkiye Cumhurbaşkanıdır, bu hususta kabul edilebilir eleştiri sınırlarının normal bireyden daha geniş olması savunulabilir. Ancak Cumhurbaşkanı ve temsil ettiği makamın yasa tarafından sağlanan yasal korumadan da faydalanması gerektiği unutulmamalıdır. Şüphelinin açıklamasında kullandığı ifadelerin kabul edilebilir

eleştiri sınırlarını aştığı ve Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanının kişisel haklarına haksız saldırı niteliği taşıdığı ve alenen hakaret suçunu şüphelinin işlediği anlaşılmıştır."

18.04.2017 tarih ve 2017/164 iddianame değerlendirme nolu kararı ile Şırnak Asliye Ceza Mahkemesince iddianamenin kabulüne karar verilmesine müteakip, mahkemesinin 2017/253 esas sayılı dosyası ile sanık hakkında kovuşturmaya başlanmıştır.

Süreçte, 25.09.2018 tarihli Tunceli İl Seçim Kurulunun yazısı ile sanığın 24.06.2018 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinde, Tunceli seçim çevresinde, HDP'den yeniden milletvekili seçildiği mahkemeye bildirilmiştir.

Kovuşturma sürecinde özetle; Cumhurbaşkanlığı makamı davadan haberdar edilmiş, 12.05.2017 tarihli Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin yazısı ile davaya konu suçun re'sen soruşturulması ve kovuşturulması gereken suçlardan olduğu, Cumhurbaşkanının dava ile ilgili herhangi bir şikayetinin ve katılma talebinin bulunmadığı, davadan bilgi edinildiği mahkemeye bildirilmiş ancak vekaletname ibraz eden Cumhurbaşkanı vekilinin 26.03.2018 tarihli dilekçesi ile sanığın atılı suçtan cezalandırılması istemi ile davaya katılma talebinde bulunmuş; 27.03.2018 tarihli duruşmada suçtan zarar görme ihtimaline binaen müşteki ve vekilinin dava ve duruşmalara katılan ve katılan vekili sıfatı ile kabulüne karar verilmiş; temin edilemediğinden, celse arasında sanık hakkında ifadesinin alınmasına ilişkin 29.12.2017 tarihli yakalama emri çıkartılmış; yargılamanın Anayasanın 83. madde hükümleri gereği durmasına ilişkin talepte bulunan ve Cumhurbaşkanlığı sıfatına yönelik değil parti genel başkanı sıfatı ile eleştiride bulunulduğundan atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığını belirten müdafiinin hukuki yardımından yararlanan sanığın 04.01.2018 tarihinde yakalanması üzerine, bir başka müdafii eşliğinde, halen milletvekili olduğunu da beyanla, Diyarbakır 9. Asliye Ceza mahkemesinde yaptığı savunmasında özetle; dokunulmazlığının Anayasaya aykırı olarak kaldırıldığını, partisinden bir kısım şahıslara dair diğer siyasilerin şiddet içerir söylemlerinin dokunulmazlık ve sorumsuzluk kapsamında değerlendirilmesi karşısında kendisinin şiddeti teşvik etmeyen ayrıca şiddet de içermeyen görüş yahut açıklamalarının yasama sorumsuzluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, süreçte saray baskısı ve talimatı ile davaların açıldığını, ... isminde resmi görevli olarak Cizre Devlet Hastanesinde çalışan bir sağlık personelinin panzerden açılan ateş sonucu hayatını kaybetmesi sonrasında, ailesi ve çalışma arkadaşlarının maktulün cenazesini alırken yaptığı konuşmasında saray sözüyle kastettiğinin idari yönetim olduğunu, Cumhurbaşkanına hakaret etme kastının bulunmadığını, eleştiride bulunduğunu, saray sözünün sadece Cumhurbaşkanını anlatmak için kullanılmadığını, konuşmasında suç unsuru bulunduğunu düşünmediğini belki ağır eleştiri olarak kabul edilebileceğini fakat hakaret içerikli her hangi bir söz yada sözcük bulunmadığından atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan ettiği görülmüştür. 20.11.2018 tarihinde yapılan 6. duruşma sonunda tefhim olunan hükümle, atılı suçtan yargılama yapma görevinin Ankara

Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğundan 694 sayılı KHK'nın 146. maddesi ile 7078 sayılı Kanunun 141 maddesi ile aynen kabul edilen CMK'nın 161/9 maddesi gereğince dosyanın Ankara Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine, sanığın yokluğunda, sanık müdafiinin yüzüne karşı, itirazı kabil olmak üzere karar verilmiştir.

Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 21.11.2018 tarih 2017/253 esas ve 2018/1211 karar sayılı gerekçeli kararında özetle; 15.8.2017 tarihli 694 sayılı KHK'nın 146. maddesi ile eklenen, 01.02.2018 tarih ve 7078 sayılı Kanunun 141. maddesi ile aynen kabul edilen 5271 sayılı CMK'nın 161/9 maddesinde, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine ait olduğu hususunda yapılan düzenlemenin, milletvekillerinin yargılanmasına ilişkin özel bir yetki ve görev kuralı getirdiği, görev ile ilgili düzenlemelerin niteliğine nazaran, suç tarihi itibariyle ve halen milletvekili olan sanığın yargılamasının, derhal uygulama alanı bulan CMK'nın 161/9 maddesi gereğince yetkili ve görevli Ankara Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesince yapılması gerektiği kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Karar, katılan vekiline 03.12.2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Cumhuriyet savcısınca 27.11.2018 tarihinde dosya görüldüsü yapılmıştır. 26.12.2018 tarihli kesinleşme şerhine göre karar, 17.12.2018 tarihinde kesinleşmiştir.

Kesinleşen karar uyarınca gönderilen dosya, Ankara 33. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/94 esasına kayıt edilmiştir. Bu süreçte de müşteki vekili ve sanık müdafii tarafından dava takip edilmiş, Cumhuriyet savcısının 29.04.2019 tarihli mütalaası doğrultusunda resen açılan 29.04.2019 tarihli duruşmada, tarafların yokluğunda, CMK'nın 4 ve devam eden maddeleri, 694 sayılı KHK'nın 149 ile CMK'nın geçici 3. maddesi uyarınca görevsizlik kararı verilerek, görevli mahkemenin Şırnak Asliye Ceza Mahkemesi olduğundan dosyanın görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine, ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümü içinde dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesinde gönderilmesine, itirazı kabil karar verilmiştir. 18.05.2019 tarihinde katılan vekiline ve sanık müdafiine elektronik ortamda gönderilen karar okundu sayılmıştır. 01.07.2019 tarihli temyiz formu ile dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 10.09.2019 tarih, 2019/5986 esas ve 2019/7847 sayılı kararı ile özetle; Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 20.11.2018 gün ve 2017/253 esas, 2018/1211 karar sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Dosya, Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/1017 esasına kayıt edilmiştir. Katılan vekilinin haberdar edildiği, sanık müdafii tarafından da süreçte takip edildiği görülen davanın 02.03.2021 tarihli 3. celsesinde tefhim olunan hükümle, süreçte görevsizlik kararına karşı diyecekleri temin edilemediğinden sorulamayan sanık hakkında yapılan yargılamanın, iddia makamının mütalaası doğrultusunda durmasına karar verilmiştir. Tefhim olunan hüküm şöyledir;

"Sanık ... "Cumhurbaşkanlığına Hakaret" suçunu işledikleri iddiasıyla 5237 sayılı TCK'nın 299/1-2-3 maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de, Anayasa Mahkemesinin 09.10.2020 tarihli ve 31269 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan başvuru numarası 2018/30030 olan 17.09.2020 tarihli kararı değerlendirilerek sanığın 2018 yılı seçimlerinde yeniden milletvekili olarak seçildiğinin anlaşılması üzerine her ne kadar yargılama sürecinde milletvekili dokunulmazlıkları kaldırılmış ise de, yeniden milletvekili seçildikleri anlaşılmakla Anayasanın 83/4 maddesinde yer alan "tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır" şeklindeki düzenlemesi doğrultusunda, sanık hakkındaki kovuşturma işlemlerin devam etmesi dokunulmazlığın TBMM'nce yeniden kaldırılmasına bağlı olduğundan, sanık hakkındaki dokunulmazlığın kaldırılması hususunda TBMM'ce değerlendirme yapılarak verilecek kararın mahkememize bildirilmesine kadar yargılama hakkında CMK'nın 223/8-2 cümle hükmü gereğince durma kararı verilmesine, bu husustaki gerekli evrakların usulü uygun tanzim edilerek kül halinde TBMM'ye gönderilmesine,

...Cumhuriyet Savcısı ..'nın huzuru ile sanık müdafii.. yüzüne karşı kararın tefhimi ile 7 gün içinde mahkememize verilecek bir dilekçe ile veya tutanağa geçirilmek şartıyla zabıt katibine beyanda bulunmak ve tutanakla tespit edilen beyanı ve imzası Hakim tarafından onaylanmak kaydıyla 5271 sayılı Kanunun 267 ve 268 maddelerinde belirtilen itiraz kanun yolu açık olmak üzere ve 7 günlük yasal süre içerisinde itiraz kanun yoluna başvurulmadığı takdirde kararın kesinleşeceği ihtarı ile 5271 sayılı Kanunun 231'inci maddesi uyarınca açıkça okunup gerekçesi ana çizgileri ile anlatıldı"

Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 02.03.2021 tarih, 2019/1017 esas ve 2021/331 karar sayılı gerekçeli kararının ilgili kısımlarında gerekçe şöyle belirtilmiştir;

"...Anayasa Mahkemesinin 09.10.2020 tarihli ve 31269 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan başvuru numarası 2018/30030 olan 17.09.2020 tarihli kararı değerlendirilerek sanığın 2018 yılı seçimlerinde yeniden milletvekili olarak seçildiğinin anlaşılması üzerine her ne kadar yargılama sürecinde milletvekili dokunulmazlıkları kaldırılmış ise de, yeniden milletvekili seçildikleri anlaşılmakla Anayasanın 83/4 maddesinde yer alan "tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır" şeklindeki düzenlemesi doğrultusunda, sanık hakkındaki kovuşturma işlemlerin devam etmesi dokunulmazlığın TBMM'nce yeniden kaldırılmasına bağlı olduğundan, sanık hakkındaki dokunulmazlığın kaldırılması hususunda TBMM'ce değerlendirme yapılarak verilecek kararın mahkememize bildirilmesine kadar yargılama hakkında CMK'nın 223/8-2 cümle hükmü gereğince durma kararı verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."

Gerekçeli karar, elektronik olarak 06.10.2021 tarihinde katılan vekiline gönderilmiş, 15.06.2021 tarihinde okundu sayılmıştır. Cumhuriyet savcısınca 17.10.2021 tarihinde dosya görüldüsü yapılmıştır. 07.07.2021 tarihli kesinleşme şerhine göre karar, itiraz edilmediğinden 23.06.2021 tarihinde kesinleşmiştir.

Kesinleşen karar gereği TBMM ve de Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesi sonrasında, 24.08.2021 tarihli Ceza İşleri Genel Müdürlüğü yazısı ile dosya, kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği hususunun değerlendirilmesi yönünden Kanun Yararına Bozma Bürosuna çevrilmişir.

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 01.11.2021 tarih, 94660652-105- 73-18484-2021-Kyb sayılı yazısı ile Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 02.03.2021 tarihli ve 2019/1017 esas, 2021/331 sayılı kararının kanun yararına bozulması istenmiştir.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

"Cumhurbaşkanına alenen hakaret" suçundan yürütülen yargılama esnasında tekrar milletvekili seçilen sanık hakkında verilen durma kararına konu davanın, Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve buna bağlı olarak anılan durma kararında hukuki isabet bulunup bulunmadığına ilişkindir.

IV- HUKUKİ MEVZUAT:

ı-2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

III. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması

Madde 14 - (Değişik: 3.10.2001-4709/3 md.)

Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.

Yasama dokunulmazlığı

Madde 83- Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.

Geçici madde 20 - (Ek: 20.5.2016-6718/1 md.)

Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.

ıı-) 5237 sayılı TCK'nın

Cumhurbaşkanına hakaret

Madde 299- (1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) (Değişik: 29.6.2005 – 5377/35 md.) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır.

(3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.

ııı-)5271 sayılı CMK'nın

Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri

Madde 161 –

...(9) (Ek: 15.8.2017-KHK-694/146 md.; Aynen kabul: 1.2.2018-7078/141 md.)

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur.

Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde konunun, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" kapsamında kalıp kalmadığı ve Anayasanın geçici 20. maddesine tabi olup olmadığı yönleriyle değerlendirilmesi gerekecektir.

Geçici madde 3-(Ek:15.8.2017-KHK-694/149 md.; Aynen kabul: 1.2.2018-7078/144 md.)

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında açılmış olan davalarda, bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161. maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik ve görevsizlik kararı verilemez; bu davalara kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakılmaya devam olunur. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında başlatılmış soruşturmalarda da bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 16. maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik kararı verilemez.

V- HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde konunun, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" kapsamında kalıp kalmadığı ve Anayasanın geçici 20. maddesine tabi olup olmadığı yönleriyle değerlendirilmesi gerekecektir.

A-) Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamı yönünden yapılan incelemede;

I- YASAMA SORUMSUZLUĞU:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1. maddesi, milletvekillerinin yasama sorumsuzluğunu düzenlemektedir. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden milletvekilleri için tam ve sürekli bir koruma sağlar. Milletvekilleri sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamazlar. Düzenlemenin amacı, milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır.

İddianamede olayın anlatılış biçimi ve suç teşkil ettiği ileri sürülen eylemin şekil ve icra tarzı itibariyle sanığın, yasama sorumsuzluğundan faydalanamayacağında kuşku bulunmadığından, hukuki niteliği ve amacı itibariyle yasama dokunulmazlığından farklı olan bu kurum değerlendirme konusu yapılmayacaktır.

II- YASAMA DOKUNULMAZLIĞI:

a-Tanımı: Yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlayacak, niteliği yönünde milletvekilinin fikir ve söz hürriyetinin eksiksiz ve serbestçe kullanması amacını güden bir anayasal hukuku kuralıdır(H.G.K1981/4- 1166,1984/365). Milletvekilleri aleyhinde yasama sorumsuzluğuna girmeyen ve suç olan fiillerinden ötürü meclisin kararı olmadıkça kovuşturmaya girişilememesidir (Dönmezer-Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1 sayfa 272).

b-Konu Bakımından Kapsamı: Yasama dokunulmazlığı aynı maddenin 2. fıkrasında milletvekillerine nispi ve geçici bir koruma sağlamaktadır. Dokunulmazlık kapsamında kalan eylemleri nedeniyle milletvekilleri, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar saklı kalmak üzere, seçimden önce veya sonra bir suç

işlediği iddiasıyla, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Yasama dokunulmazlığı ile sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlanmaktadır. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmaları ve tutuklamalar ile vazife yapmaktan alıkonulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bahsedilen koruma iki şekilde ortaya çıkmaktadır; muhakeme engeli ve infaz engeli.

i-Muhakeme engeli olarak Yasama Dokunulmazlığı:

Anayasanın 83/2 inci fıkrası hükmü yasama dokunulmazlığını bir “kovuşturma engeli" olarak düzenlemiştir. Bu nedenledir ki, tahdidi olarak sayılan, tutulma/yakalama - gözaltına alma, sorguya çekilme ve tutuklama dışında kalan tüm soruşturma işlemleri yapılabilir. Soruşturma sonunda şartları oluşmuşsa kamu davası açılabilir. Fakat kovuşturma yapılamaz. 5271 sayılı CMK'nın 223/8 maddesi gereğince açılan davanın durmasına karar verilmelidir.

ii- İnfaz engeli olarak Yasama dokunulmazIığı:

Anayasanın 83/3 üncü fıkrasında yer alan dokunulmazlık ise bir infaz engeli olarak düzenlenmiştir. Bu dokunulmazlık, başlamış veya henüz başlamamış olan ceza mahkumiyetinin infazını milletvekilliğinin sona ermesine bırakmaktadır. Cezanın infazına engel olan bu dokunulmazlığın kalkması mümkün değildir. Söz konusu dokunulmazlık sadece milletvekilinin yeniden seçilememesi veya mahkum olduğu suç milletvekili seçilmeye engel bir suçsa 84.madde gereğince milletvekilliğinin meclis kararı ile düşürülmesi ile sona erer(M.Feyzioğlu Yasama Dokunulmazlığı sh.23-24).

Dokunulmazlığı kendiliğinden kalkan ya da meclis kararı ile kaldırılan milletvekili yapılan yargılama neticesinde mahkum olursa, kesinleşen mahkumiyet hükmü infaz edilmez, tutuklu milletvekili salıverilir.

c-İstisnaları: Yasama dokunulmazlığına 2. fıkrada iki istisna getirilmektedir;

aa- Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali: Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili suçüstü halinin anlaşılması gerektiğinde tereddüt etmemek gerektir. 5271 sayılı CMK'nın tanımlar başlıklı 2. maddesinin 1/j bendinde suçüstü hali; 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3.Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder. Ağır Ceza Mahkemesinin görevi ise 5235 sayılı kanunun 12. maddesinde düzenlenmiştir,

bb- Seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar:

Anayasanın ne 83/2'inci ne de 14'üncü maddelerinde, yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir. 14. maddenin son fıkrasında "bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir," denilmekle yetinilmiştir. Tam da bu nedenle düzenlemenin, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “kanunilik” ilkesine açık aykırılık oluşturduğu ve sonuç olarak belirsizlik-öngörülemezlik hali ile malül olduğu hususunda doktrinde

ittifak bulunduğu görülmektedir (Kemal Gözler Türk Anayasa Hukuku sh. 326, Yavuz Sabuncu Anayasaya Giriş sh.194,) Böylece Anayasa vazı'ının, hangi suçların 14. madde kapsamında kalacağı yönündeki takdir hakkının hakime ait olmasını isteyen bilinçli bir boşluk oluşturduğu söylenebilir.

Anayasanın 83/2.i maddesinde, “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” olarak işaret olunan, anılan maddede de 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...” 'i, aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu ya da olması gerektiği hususunda da doktrinde güçlü bir önerinin olmadığı görülmektedir.

Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (Lex Certa) ve kıyas yasağı (Lex stricta) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma..."(AİHM.Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı) zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır. Bu cümleden olarak devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu, "Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet” oluşturan suçların bu nev’iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir. Gerek mülga 765 sayılı TCK’nın 125-173.maddelerinde, gerekse mer’i 5237 sayılı TCK'nın 247-343. maddelerinde düzenlenen Devlete karşı suçlardan, anılan değerleri doğrudan koruyan suçların, 3713 sayılı Yasanın 1'inci maddesindeki tanım da dikkate alındığında aynı yasanın 3 üncü maddesinde tahdidi olarak sayılan suçlar olduğu söylenebilir.

Uygulamada terör örgütünün propagandasını yapmak suçu da 14. madde kapsamında kabul edilmektedir (9.C.D.2007/9370-2008/617sy, 16.C.D.2015/8449- 2016/4723).

Bu istisna halinin uygulanması, iki şartın birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır;

aa-Failin eyleminin, ”Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri” cezalandıran bir suçu oluşturduğu iddia edilmeli,

bb-Bu suçlarla ilgili soruşturma seçimden önce başlatılmalıdır.

B-Anayasanın geçici 20. maddesi yönünden yapılan değerlendirme:

İncelemeye konu talepnamede de işaret olunduğu üzere geçici 20. madde ile ilgili olarak Dairenin görüşü şöyledir;

6718 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklenen geçici 20. maddenin birinci fıkrası, maddenin TBMM’de kabul edildiği 20.05.2016 tarihi itibariyle; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet Başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama

dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi olan “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. " hükmünün uygulanmayacağını öngörmektedir.

Anayasanın yasama dokunulmazlığını öngören 83. ve milletvekilliğinin düşmesini düzenleyen 84. maddeleri gözetildiğinde, Anayasa'nın 85. maddesinde sözü edilen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına veya milletvekilliğinin düşmesine ilişkin TBMM kararlarının hukuki niteliği itibarıyla münferit birer parlamento kararı olduklarında duraksama bulunmamaktadır.

Geçici 20. madde ise, 316 milletvekili imzasıyla 12.4.2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulan “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi” ile başlayan yasama süreci sonunda kabul edilmiştir. “Teklif’ ile başlayan süreç, “Anayasanın değiştirilmesi, seçimlere ve halk oylamasına katılma” başlığını taşıyan Anayasanın 175. maddesinin öngördüğü “özel” süreçtir. Bu sürecin teklif, oylama, kabul ve yürürlüğe girme yönlerinden özel biçim koşulları olduğu gibi, bu süreç sonunda ortaya çıkan Meclis iradesine özel hukuksal sonuçlar bağlanmıştır... (Anayasa Mahkemesi. 2016/54- 2016/117 sayılı ve 3.6.2016 tarihli kararı)

Talep konusu, suç teşkil eden eylem gerçekleştirdikleri gerekçesi ile haklarında fezleke hazırlanıp dosyaları ilgili kurumlara iletilen ve Anayasasının geçici 20. maddesi ile dokunulmazlığı kaldırılmış olan milletvekillerinin, yeniden seçilmeleri halinde, Anayasanın 83/4. maddesindeki teminattan yararlanıp yararlanamayacağıdır. Bilindiği üzere, süreli veya geçici kanunlar olağanüstü halleri ve geçici durumları karşılamak amacıyla ve dolayısıyla nitelikleri yönünden geçici olarak veya kanun metninde açıkça belirtilen süre kadar yürürlükte kalmak üzere meydana getirilirler. Bu ilke Anayasamızda yer alan geçici hüküm niteliğindeki düzenlemeler içinde geçerlidir.

Geçici 20. maddenin düzenlenmesindeki yasa koyucunun amacı madde metninden açıkça anlaşılmakta mıdır? Yoksa bu amacı belirlemek açısından yorum yöntemine mi başvurulmalıdır. Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamını belirlemek amacıyla kanun koyucunun iradesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikri faaliyetler olarak adlandırılmaktadır. Kanun koyucunun amacı tam olarak anlaşılamıyorsa bu yönteme başvurulmalıdır. Bir kanun hükmünün yorumlanmasında ilk başvurulacak araç bu hükmün lafzıdır (Erem, Türk Ceza Hukuku syf. 101). Bu yorum, kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlamının tespiti ve gramer kurallarının uygulanması suretiyle yapılmaktadır (Tosun, Ceza Hukuku syf. 111).

Lafzı yorum ile, bir kanun hükmünün anlam ve kapsamı tam olarak anlaşılamamış ise, yorum yapabilmek için; kanunun hazırlık çalışmalarından, kanunun sistematiğinden, kanununda düzenlenen hukukun müessesesi tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel ilkelerinden yararlanmak gerekir.

"Bir kanun maddesinde yer alan hükümle ilgili olarak hazırlık çalışmaları sırasında yapılan tartışmalar, ileri sürülen görüşler sonucunda ortaya çıkan madde gerekçesinin, kanunun hükmünün anlam ve kapsamının tam olarak anlaşılmasına katkıda bulunan önemli bir yorum aracı olduğundan kuşku yoktur. Ancak belirtmek gerekir ki, madde gerekçesi bir hüküm değildir... madde gerekçesinin bağlayıcı olup olmadığı yönünde yapılan tartışmaların hukuk bilimi ile telifi kabil bir yönü bulunmamaktır.” (Özgenç, TCH, 7. basım syf. 115).

Doktrinde de tartışmalı olan konuyla ilgili olarak şu görüşler ileri sürülmektedir; “Anayasanın geçici 20. maddesi kapsamına giren milletvekilleri hakkında, yukarıda değindiğimiz Anayasa m.83/4 uygulanır mı? İlk bakışta Anayasa m.83/4 'im tüm vekilleri kapsayacağı, bu nedenle de geçici 20. madde kapsamına giren ve dokunulmazlığı bu madde ile kaldırılan milletvekilinin yeniden seçilmekle, hakkında geçici 20. madde uyarınca yürütülen yargılamanın ve yargılamaya bağlı olarak tatbik edilen koruma tedbirlerinin son bulacağı, geçici m. 20 ile dokunulmazlığı kaldırılsa bile tekrar seçilen vekil hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için, Meclisin dokunulmazlığı kaldırması gerektiği, aksi halde yalnızca 26. Dönemi kapsayan geçici 20. maddenin tatbiki suretiyle yargılamaya ve koruma tedbirlerine 27. Dönemde otomatik olarak devam edilemeyeceği fikri ileri sürülebilir. Gerçekten de bu bakış açısı, Anayasa madde 83/4 'ün mantığına da uygundur.

Bununla birlikte; geçici m.20’nin özel düzenleme olduğu, 20.05.2016 tarihine kadar işlem görmüş vekil dosyaları ile ilgili dokunulmazlığın kaldırılmasının veya vekilliğin bitmesinin beklenmeyeceği, Meclis kararına gerek olmaksızın geçici md. 20 ile dokunulmazlığı kaldırılan vekilin doğrudan yargılanacağı, bu bakımdan Anayasa madde 83/4 ’ün konu ile ilgili “genel hüküm” olması nedeniyle, “özel hüküm” niteliği taşıyan geçici 20. maddeyi etkilemeyeceği, kaldı ki Anayasa madde 83/4’ün Meclisin dokunulmazlığını kaldırdığı vekillerle ilgili durumu düzenlediği, bu nedenle de Anayasa madde 83/2'den ve 83/4'ün, dokunulmazlığı geçici madde 20 ile kaldırılan milletvekillerini korumayacağı, geçici madde 20’nin bu tespitin aksini öngören bir açıklığa da sahip olmadığı, sonuç olarak geçici madde 20 kapsamına giren milletvekilleri hakkında yargılama süreçlerinin, buna bağlı olarak tutuklama ve adli kontrol tedbirlerinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre değerlendirileceği belirtilmelidir ki, kanaatimizce geçici 20. maddenin lafzı, İçeriği, amacı ve gerekçesi bu ikinci görüşe daha uygun düşmektedir” (www..hukukihaber.net.makale5942 Erişim tarihi: 19.07.2018 prf Dr. Ersan Şen).

"Değişiklik ile Anayasanın 83. maddesi ikinci fıkrasının birinci cümlesinin yürürlüğe girecek geçici 20. maddesi hükmü ile yine 83. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları arasında tutarsızlıklar bulunmakta; maddenin son fıkrası da örtülü olarak yürürlük değerini kaybetmektedir." (www.güncelhukuk.com, dokunulan dokunulmazlık, Erişim tarihi: 19.07.2018 Prof Dr. Koksal Bayraktar).

Anayasa yapıcının amacı ve kanunun kapsamının belirlenmesi açısından uygulama ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında; madde metninden açıkça

anlaşıldığı üzere 20.05.2016 tarihi itibariyle ilgili birimlere intikal etmiş dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin dosyalan bulunan Milletvekilleri hakkında, “bu dosyalar bakımından'” Anayasanın 83. maddesi 2. fıkra 1. cümlesinin uygulanamayacağı öngörülmüştür.

Bu itibarla geçici 20. maddenin, yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2 inci fıkrasına nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anılan hükmün geçici madde olması, hükmün Anayasal hükmü olma niteliğini değiştirmeyeceği gibi özel hüküm olması nedeniyle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu hukukun temel ilkelerindendir. Madde metninin sarahatine göre, düzenlemenin milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir parlamento kararı olmadığı açıktır. Doğrudan Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin, 20.5.2016 tarihi itibariyle işlem görmüş dokunulmazlık dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından uygulanamayacağı öngörülerek, aynı madde fıkrasında yer alan iki istisna durumuna bir üçüncü istisna olarak eklendiği görülmektedir.

Şu hale göre, dokunulmazlık statüleri geçici 20. madde kapsamında kalan milletvekillerinin dokunulmazlıklarının, tıpkı ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlarda olduğu gibi kendiliğinden kalktığının kabulü gerekir. Böylece kovuşturma hukuku yönünden genel hükümlere tabi olan milletvekilinin, yeniden seçilmesi halinde, önceki dokunulmazlığı hukuki niteliği itibarıyla “münferit bir parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından, Anayasanın 83/4. maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık korumasına kavuştuğunun kabulüne de imkan bulunmamaktadır. Hakkındaki kovuşturmanın TBMM'nin dokunulmazlığı yeniden kaldırmasına gerek duyulmaksızın genel hükümlere göre devam etmesi gerekir.

Ancak Anayasa Mahkemesinin anılan madde ile ilgili düşüncesi ise 17.09.2020 tarih, 2018/30030 başvuru numaralı, Kadri Enis Berberoğlu başvurusunda şu şekilde ifade edilmiştir:

"...86. Somut olayda Anayasanın 83. maddesinin "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." biçimindeki ikinci fıkrasının genel hüküm; geçici 20. maddenin "bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz" biçimindeki hükmünün ise genel hükme getirilen bir istisna hükmü olduğu konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.

87. Bu kapsamda her bir dokunulmazlık statüsünün bir yasama döneminde kazanılıp yasama dönemi sona erdiğinde de kaybedileceğini ifade eden 83. maddenin "Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır." biçimindeki dördüncü fıkrasına getirilmiş bir istisna hükmü bulunmamaktadır. Başka bir deyişle tekrar seçilen milletvekilinin Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yeniden dokunulmazlık kazanacağı kuralı esastır ve geçerliliğini korumaktadır.

88. geçici 20. madde açık bir şekilde ikinci fıkraya bir istisna getirdiğine göre tekrar seçilen milletvekilinin 83. maddenin dördüncü fıkrası uyarınca yasama dokunulmazlığını kazanmasını engelleyen bir istisna hükmü yoktur. Böyle bir istisna hükmü anayasa koyucu tarafından ayrıca ve açıkça konulmadığına göre yeni seçilen milletvekilleri 83. maddenin sağladığı dokunulmazlıktan tam olarak faydalanır, TBMM yeniden dokunulmazlığını kaldırmadığı sürece haklarında soruşturma yürütülemez ve kovuşturma yapılamaz.

89. Anayasa koyucu geçici 20. maddede yeni bir istisna konulması veya yorum yoluyla istisnanın kapsamının genişletilmesi konusunda yargı organına açık bir yetki vermemiştir. Kaldı ki yargı organı kural koyucu bir organ olmadığı için yorum yolu ile istisna da oluşturmaz. İstisna getirmek kuralı değiştirmek olduğuna göre yargı organının böyle bir yetkisi yoktur. Dolayısıyla bir konuda istisna yok ise yargı organı genel kuralı uygulamak zorundadır. Somut olayda geçici 20. maddede tekrar seçilen milletvekilinin yasama dokunulmazlığından faydalanmasını engelleyen ayrı ve açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda yapılması gereken istisnanın kapsamını yorum yoluyla genişletmek veya yorum yoluyla yeni bir istisna getirmek değil genel kuralı uygulamaktır.

90. Eldeki somut uyuşmazlıkta genel kural olan Anayasanın 83. maddesi dar, istisna olan geçici 20. madde ise geniş yorumlanmıştır. Bir istisna geniş yorumlanamaz ve istisnanın kapsamı genişletilemez. Bu ilkenin doğal sonucu olarak başvurucunun yeniden milletvekili seçilmesinden sonra statüsünün geçici 20. madde ile getirilen istisna kapsamına girip girmediği konusunda tereddüt oluşmuş ise başvurucunun durumunun o istisnanın kapsamına girmediği, dolayısıyla kaideye tabi olduğu kabul edilmelidir.

91. Anayasal bir kurum olan yasama dokunulmazlığı milletvekillerinin bir engelle karşılaşmadan yasama faaliyetlerine serbestçe katılmalarını sağlamaya yönelik bir koruma mekanizması niteliğindedir. Bu nedenle yasama dokunulmazlığı, temsili demokrasisinin işleyişi bakımından önemli bir işleve sahiptir. Anayasa yargısına hâkim olması gereken hak eksenli yaklaşım yasama dokunulmazlıklarına ilişkin anayasal kuralların yorumlanması için de geçerlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında bu yaklaşımının bir sonucu olarak Anayasa'nın 83. maddesine getirilen istisnaların Anayasanın 67. maddesinde güvence altına alınan seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı da dikkate alındığında "dar ve özgürlük lehine yorumlanma"sı gerektiğini ifade etmiştir (Mustafa ... Balbay, 114; ... Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, 99).

92. Buna karşın başvurucunun milletvekili seçildikten sonra yargılandığı davada durma kararı verilmeyerek tahliyesine hükmedilmeksizin yargılanmaya devam olunması ve bölge adliye mahkemesinin mahkûmiyet hükmünün onanması Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün lafzına ve amacına aykırı olarak geniş bir biçimde ve başvurucunun Anayasanın 67. maddesinde koruma altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının aleyhine olacak şekilde yorumlanması ile mümkün olmuştur.

93. Sonuç olarak Anayasanın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün yeniden milletvekili seçilen başvurucu hakkında uygulanması mümkün değildir. Yeniden milletvekili seçilen başvurucunun Anayasa'nın geçici 20. maddesi kapsamında değerlendirilerek genel hüküm olan 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gereği dokunulmazlığı tekrar kazandığının kabul edilmemesi, maddenin sözüyle çelişen ve anayasa koyucunun iradesine aykırı bir yorum olmuştur..."

AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı sorunu:

28.01.1987'de Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvuru yetkisinin kabul edilmesiyle iç hukukun bir parçası haline gelen bireysel başvuru ya da anayasa şikayeti, değişiklik gerekçesinde, kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır.

Anayasanın 90/5 maddesi sarahatine göre AİHS, iç hukukun ayrılmaz bir parçasıdır ve kanunlarla uyuşmazlık halinde uygulanma önceliği bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi sözleşme hükümlerini "destek norm" olarak kabul etmektedir. AİHM ise sözleşmeyi, "yasa sözleşme" olarak vasıflandırmakta, üye devletlerin sözleşmeye uygun hukuki düzenleme yapma ve AİHM içtihatlarına uyma mecburiyetlerini vurgulamaktadır. Esasen Sözleşmenin "Kararların bağlayıcılığı ve infazı" kenar başlıklı 46/1. maddesine göre; Sözleşmeci taraflar, taraf oldukları davalarda mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymak mecburiyetindedirler.

AİHS ile AİHM'nin yargı yetkisinin tanınması ile birlikte, ulusal mahkemeler ile AİHM arasında ortaya çıkan yetki çatışmasının,"ikincillik ilkesi", "takdir alanı doktrini" ve "dördüncü derece yargı yeri doktrini" gibi çareler üretilmiş ve geliştirilmiştir. Aynı sorun 07/5/2010 tarihi itibariyle (5982/18 md.) derece ve temyiz mahkemeleri arasında da yaşanmaktadır.

Gerek AİHM (Kemmche/Fransa, B.No:17621/91,24.11.1994), gerekse AYM (B.No:2013/1728,12.11.2014), dördüncü yargı yeri doktrini çerçevesinde ikincil niteliği gözardı edilip, itiraz, istinaf ve temyiz gibi kanun yolu derecesinde görerek yapılan bireysel başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. Açık keyfilik veya bariz takdir hatası içermedikçe ulusal hukukun yorumlanıp uygulanmasıyla, ilgili hukuki sorunları her iki mahkeme de incelememektedir.

Anayasa Mahkemesi, Şahin Alpay Başvurusu ile ilgili olarak 15.3.2018 tarih 2018/3007 sayılı kararında, ilgili AİHM ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (28/4/2015 tarihli ve E.2013/9-464, K.2015/132) kararlarına da atıfta bulunarak, AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı, ikincillik niteliği, inceleme yetki ve sınırları hakkında ayrıntılı tespitlerde bulunmuştur.Anılan kararın ilgili bölümleri şöyledir;

"... Anayasanın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa

Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); Sözleşmenin 46. maddesi bağlamında, devletlerin taraf oldukları başvurulara ilişkin olarak verilen AİHM kararlarıyla bağlı olma yükümlülüğü altına girdiğini vurgulamaktadır (Del Rio Prada/İspanya [BD],B. No: 42750/09, 21/10/2013, § 137). AİHM'e göre bu, Mahkemenin bir ihlal bulduğunda davalı devletin sadece Sözleşme'nin 41. maddesine göre hükmedilen tazminatı ödeme yükümlülüğünü değil bunun yanında AİHM tarafından bulunan ihlalin ortadan kaldırılması için iç hukukta bireysel ve/veya -gerekiyorsa- genel tedbirler alma ve başvurucuyu, Sözleşme ihlal edilmemiş olsaydı bulunacağı duruma mümkün olan en yakın konuma getirecek şekilde ihlalin etkilerini telafi etme yükümlülüğünü de barındırmaktadır (Del Rio Prada/İspanya, § 137).

AİHM, ... Uzun/Türkiye (B. No: 10755/13, 30/4/2013) kararında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun AİHM'e başvurmadan önce tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğu sonucuna varırken Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını da dikkate almıştır. Bu bağlamda AİHM, Anayasanın 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesi kararlarının devletin tüm organları ile gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağını ifade eden hükme atıf yapmış ve Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin kararlarına uyulmasına ilişkin bir sorun yaşanmayacağını değerlendirmiştir (... Uzun, § 66).

2010 yılında, Anayasanın 148. maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir:

"Anayasanın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanunun 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasanın 148. maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir.

6216 sayılı Kanunun 49. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, "bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği" ve "bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi" ile sınırlıdır.

Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar bireysel başvuruda incelenemez. Aynı Kanunun 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken yerindelik denetimi yapılamaz.

Bu hükümlerin Anayasanın 148. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve

göreviyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu görevi kapsamında Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruları incelemek ve karara bağlamak durumundadır. Anayasa Mahkemesi, bu incelemeyi temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasada öngörülen güvencelere göre yapar.

Dolayısıyla Anayasa ve Kanunda bireysel başvuruda inceleme yasağı getirilen alanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelerle ilgili olduğu düşünülemez. Bu alan, bireysel başvuru kapsamı dışındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkindir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da ifade edildiği üzere temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olmadıkça hukuk kurallarının uygulanması ve yorumlanması ile delillerin takdiri ve değerlendirilmesi derece mahkemelerine aittir (örnek olarak bkz. ... Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42; Sabahat Beğik ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3738, 21/12/2017, § 23). Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme "kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi" veya "yerindelik denetimi" olarak nitelendirilemez.

Aksinin kabulü durumunda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevinin işlevsiz hale geleceği, bunun da bireysel başvurunun etkili bir hak arama yolu olarak öngörülmüş olması amacıyla (bkz. §§ 40, 48) bağdaşmayacağı ortadadır. Anayasa'daki temel hak ve özgürlüklerle ilgili güvenceler kapsamında inceleme yapılmasının kanun yolu denetimi olarak değerlendirilmesi, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları inceleme ve karara bağlama görevinin yerine getirilememesi sonucunu doğurur."

Bu durumda (iç) hukukun yanlış yorumlandığını, delillerin yanlış değerlendirildiğini ve uyuşmazlık sonucunun adil olmadığını ileri süren başvurular kural olarak AİHM /(AYM) tarafından, kanun yolu şikayeti olarak görüldüğünden kabul edilemez bulunmaktadır. Bunun istisnası, keyfi uygulama veya bariz kanuna aykırılık halleridir. AİHM ve AYM kararlarında anayasa ve sözleşmede tanınan bir hakkın ihlali ile sonuçlanan hukuka aykırılıklar kanun yolu şikayeti olarak nitelendirilmemektedir (Gökcan H.Tahsin Bireysel Başvuruda Denetim Yetkisinin Sınırları TBB Dergisi).

Şu hale göre; özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreci tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, AYM'nin delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır. Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler

yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin, gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (CMK 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerince göz ardı edilmesi düşünülemez. Asılolanın haksız-ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine "hukuk düzeninin tekliği" ilkesi de müsaade etmez.

Bu nedenle Anayasanın geçici 20. maddesinin, Anayasa Mahkemesinin Daireyi de bağlayan kararı doğrultusunda yorumlanması ve anlaşılması gerektiğinden; Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında uygulanması mümkün değildir. Genel hüküm niteliğindeki Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gereği dokunulmazlığı tekrar kazandığının kabul edilmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

01.01.2016 tarihinde işlendiği iddia olunan müsnet Cumhurbaşkanına alenen hakaret suçunun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret olunan ve 14/2. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmaması ve gerekse Anayasanın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında uygulanmasının mümkün bulunmaması karşısında, Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü sarahatine göre verilen durma kararında hukuka aykırılık görülmediğinden istemin reddine karar verilmiştir.

V- SONUÇ; Açıklanan sebeplerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 08.12.2021 tarih ve 2021/134214 sayılı kanun yararına bozma isteminin, tebliğnamedeki düşünce de yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca REDDİNE, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.