Esas No: 2017/2937
Karar No: 2018/681
Karar Tarihi: 15.02.2018

**16. Ceza Dairesi         2017/2937 E.  ,  2018/681 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt

adına suç işleme, 2911 sayılı Kanuna aykırılık, Terör

örgütünün propagandasını yapma

Hüküm : 1-TCK'nın 220/6. maddesi delaletiyle 314/2, 3713

sayılı Kanunun 5, TCK'nın 220/6, 62, 53, 58/9, 63.

maddeleri uyarınca mahkumiyet,

2-2911 sayılı Kanuna aykırılık ve terör örgütü

propagandası yapma suçlarından, hükmün

açıklanmasının geri bırakılması

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-2911 sayılı Kanuna aykırılık, terör örgütü propagandası yapma suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde,

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itiraza tabi olup, temyizi mümkün bulunmadığından, temyiz incelemesine yer olmadığına, gereği merciince yapılmak üzere dosyanın incelenmeksizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE,

2-Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükme yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde ise,

Sanık hakkında tayin olunan temel cezada TCK'nın 220. maddesi 6. fıkrası uyarınca indirim yapıldıktan sonra devamında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince artırım yapılması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılması sonuç ceza değişmediğinden bozma nedeni yapılmamış;

Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı iptal kararının TCK'nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, Üye ...'ın ayrıntıları muhalefet şerhinde belirtildiği üzere örgüt adına suç işleme suçu yönünden TMK'nın 4. maddesinde sayılmayan suç olması ve kanuni öngörülebilirlik olmadığı karşı oyu ile hükmün ONANMASINA, 15.02.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanığa yüklenen 2911 sayılı Yasanın 32/1 ve 33/1 maddelerine muhalefet, terör örgütü propagandasını yapmak ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarından dolayı Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nde yapılan yargılaması sonucunda; 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesine muhalefet (ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmek), terör örgütü propagandasını yapmak silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan temyiz incelemesine konu olan mahkumiyet hükmünün verildiği tespit edilmiştir.

Yerel mahkeme, sanık hakkında toplantı ve yürüyüşe silahlı katılma suçundan (2911 sayılı Yasanın 33/1 maddesine muhalefet) kamu davası açılmışsa da sanığın silah ve benzeri aletlerle toplantıya katılmadığı ve şiddet kullanmadığı eyleminin dönüşen suç vasfına göre 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesine muhalefet (ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmek) kabul edilerek cezalandırma yoluna gidilmiştir.

Dairemizce dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

2911 sayılı Kanuna aykırılık ve terör örgütü propagandası yapmak suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 231/12. maddesi gereğince itiraza tabii olup, temyizi mümkün olmadığından temyiz incelemesine yer olmadığına karar oybirliğiyle karar verildiği tespit edilmiştir.

Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesi sonucunda yerel mahkemece verilen hüküm oy çokluğuyla onandığı, Dairemizin mahkeme kararının onanmasına yönelik karara muhalefet etmemizin sebebi; Terör örgütü propagandası yapmak suçunun örgüt adına işlenen suç olarak kabul edilerek sanık hakkında TCK 220/6 ve 314/3 maddeleri delaleti ile 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasının yasal olarak mümkün olmadığı zira, 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 3713 sayılı Terör ile Mücadele Kanunu 7. maddesine 4. fıkra eklenmiş ve bazı fiiller TCK 220/6 maddesi kapsamında çıkartılmıştır. Örgüt adına suç işleme suçuna kaynak olarak gösterilen ikinci suç olan 2911 sayılı Yasaya muhalefet suçunun ise TMK 4. maddesinde sayılan suçlardan olmaması ve kanuni öngörülebilirlik şartını taşımadığı için kaynak suç olarak kabul edilemeyeceği nedenlerine dayanmaktadır.

1-Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi gibi cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde sayılan suçlardan olması gerekir mi?

Her şeyden önce dosyamızda yerel mahkeme kararında örgüt adına suç işleme suçuna kaynak olarak gösterdiğini belirtmemiş, 2911 sayılı Yasaya muhalefet, terör örgütü propagandasını yapmak suçlarını kaynak olarak kabul etmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere bizim yasal düzenlememizde 3713 sayılı Yasanın 7/4 maddesi gereğince aynı Yasanın 7/2 maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işleyenler hakkında ayrıca TCK'nın 220/6 maddesinde tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez, hükmü gereğince terör örgütü propagandası yapmak suçu örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna kaynak olarak kabul edilemez.

2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununa Muhalefet suçu yönünden Dairemizde görüş aykırılığımız örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunun failinin örgüt üyesi gibi cezalandırılması için suçun TMK 4. maddede sayılan suçlardan olması gerekir mi? Örgüt adına suç işleme kabul edilerek örgüt üyesi gibi cezalandırma suçunda kanuni öngörülebilirlik şartının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasındadır.

Gerek Anayasa 34/2 gerekse AİHS madde 10/2 düzenlenen görev ve sorumluklarda yükleyen bu özgürlükleri kullanılması “yasayla öngörülen” sınırlamalara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihatlarındaki “yasayla öngörülen” kavramından ne anlaşılmalıdır sorusuna Sunday Times - Birleşik Krallık no:6538/74, 26/4/1979 tarihli sayılı kararında cevap vermiştir.

-Ulaşılabilir,

-Öngörülebilir... olması gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi A. Tamer Akçam - Türkiye (TCK m. 301), No:27520/07, 25.10.2011, Cengiz ve diğerleri - Türkiye (Internet), No:48226/10, 01.12.2015 tarihli kararlarında yasaların öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı sonucuna ulaşarak ihlal kararları vermiştir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma hakkını kullandığı sırada bu kanuna aykırı davranması nedeniyle failin ayrıca “örgüt adına suç işleme” suçundan cezalandırılması sonucunu doğuran bu düzenleme AİHM kararlarında sıkça vurgulanan ve üzerinde durulan kanunun öngörülebilirlik ilkesine açıkça aykırılık taşıması nedeniyle sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğindedir (Sunday-Times, Birleşik Krallık, No: 6538/74).

3713 sayılı TMK'nın terör amacı ile işlenen suçlar başlıklı 4. maddesi:

Aşağıdaki suçlar 1'inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere “kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde”, terör suçu sayılır:

a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117,118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319'uncu maddeleri ile 310'uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

b) 10.07.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.

c) 31.08.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110'uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

ç) 10.07.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d) Anayasanın 120'nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.

e) 21.07.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68'inci maddesinde tanımlanan suç) şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Görüldüğü gibi kanun koyucu terör amacıyla işlenen suçları tek tek katalog olarak saymıştır.

Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan birini işlenmesi gerekir.

Kanun koyucumuz 3713 sayılı Kanunun ‘Terör amacıyla işlenilen suçlar’ başlıklı 4’üncü maddesinde; TCK'da düzenlenen adi suçların kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör amacıyla işlenen suç sayılacağını kabul edip, bu suçları katalog halinde tek tek saymasına rağmen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanununa muhalefet suçlarını bu maddede saymamıştır. Bununla birlikte, aynı kanunda düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında kolluğa direnme, çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme (TCK. m. 265), yürüyüş sırasında silah taşıma (6136 sayılı Kanuna muhalefet), mala zarar verme (TCK. m. 151, 152), izinsiz tehlikeli madde bulundurma (TCK. m.174) Genel Güvenliğin kasten tehlikeye sokulması (TCK m. 170) eylemelerinin “düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleşmiş olması toplantı ve gösteri yürüyüşünü sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğunu gerçeğini de değiştirmeyecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.09.2014 tarihli 2014/9-147-376 sayılı kararları).

Görüldüğü üzere 2911 sayılı Kanunun asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmayı düzenleyen gerek 32/1 gerekse 33/1 maddelerinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerçekleştirilen diğer fiillerin başka suçları oluşturması halinde gerçek içtima kuralları uygulanarak cezalandırılması gerektiğinde sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemlere ilişkin bölümün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir (Ceza Genel Kurulu 11.07.2014 tarihli 2013/9-386-353, 16.09.2014 tarih 2014/9-96-375 sayılı kararı).

Silahlı örgütler açısından uygulanabilen bu hükmü düzenleyen kanun koyucunun amacının, örgütün organik yapısına katılmayan dışarıdan kişilerin, her ne şekilde olursa olsun, örgütün hayatta kalmasına veya güçlenmesine katkı sağlayacak biçimde örgüt adına suç işlemesini önlemek olduğu söylenebilir. Yine, bu hükmün düzenleniş amacının kamu barışını bozan suçlarla etkin mücadele etme gayesi olduğu da söylenebilir.

Kanun koyucu burada tercihini yaparak hangi suçların terör amacıyla işlenebilen suçlar olduğunu tek tek katalog halinde saymak suretiyle bunun dışında ki suç tiplerini bu kapsamda kabul etmemiştir. Zira kanun koyucu 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde, Türk Ceza Kanunun 302, 307, 309, 311, 312 ,313, 314, 315, 320. maddeleriyle 310. maddenin 1. fıkrasında yazılan suçları doğrudan terör suçları olarak tanımlamıştır. Terör amacıyla işlenen suçları ise 4. maddede katalog halinde tek tek saymıştır. Kanuni sistematik gözönüne alındığında TCK'nın 314. maddesi, TCK'nın 220. maddesine göre daha özel bir düzenlemedir. TMK'nın 4. madde ise TCK'nın 314. maddesine göre daha özel düzenlemedir. Kanun koyucu TMK'nın 4. maddesinde katalog suç sistemini kabul ederek iradesini açıkça ortaya koymuştur. TCK'nın 2/3 maddesinde ki düzenlemede olduğu gibi “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmü de gözönüne alındığında TMK'nın 4. maddesinde sayılan suçlar dışındaki suçların terör amacıyla işlenen suç kategorisine sokulmadığı için bu suçların örgüt adına işlendiği kabul edilerek örgüt üyeliğinden ceza verilmesi mümkün değildir. Bunun dışında kanun koyucu 3713 sayılı Yasada yapılan değişiklerle ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının bu düzenleme kapsamında olmadığı belirtmiştir. 3713 sayılı Yasada değişiklik yapan 5532 sayılı Yasanın gerekçesi üzerinden kamuoyunda suçların kapsamının geniş olduğu eleştirileri üzerine tasarının değiştirilmiş olması ve yasanın genel gerekçesi dikkate alındığında terör suçlarında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi olarak cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiği, işlenen suçun örgütün amacı doğrusunda yaptığı çağrı sonucunda işlenmesi gerektiği, terör amacıyla işenen suçlarda yasada tek tek sayıldığına göre bu sayılan suçların dışındaki suçların terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğini kabulünün mümkün olmadığı bu nedenle de terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenemeyecek bir suç işleyen faalin terör örgütü üyesi gibi cezalandırılması mümkün değildir (Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158).

Dolayısıyla Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda düzenlenen yine Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinde yer alan ve Anayasamızın 90/5 de güvence altına alınan ve kanunlarımızın üstünde olduğu kabul edilen düzenlemelere, ifade özgürlüğü ve toplanma ve gösteri özgürlüğüne aykırılık teşkil etmemesi için diğer özel yasaları saydığı halde; 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu özellikle TMK 4. maddede saymamıştır. Dolayısıyla 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu olarak kabul etmek gerek kanunlarımızda gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına ve “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”ne (kanunsuz suç ve ceza olmaz) aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK'nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması mümkün değildir. Üçüncüsü, şiddet eylemi tespit edilemeyen kişinin ihtara rağmen dağılmama eylemi, toplanma özgürlüğü hakkının özünü zedeleyip zedelemeyeceği kararlarının tartışılması gerekir.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Işıkırık/Türkiye (Başvuru no: 41226/09), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 2. Dairesi 14.11.2017 tarihli Işıkırık/Türkiye kararında,

Başvuranın TCK’nın 220/6. maddesi ve 314. maddesi uyarınca mahkûm edilmesi hususunda değerlendirme,

Müdahale bulunup bulunmadığı hakkında, somut davada Mahkeme, başvuranın bir cenaze törenine ve bir gösteriye katılmasından hareketle TCK’nın 220 § 6 maddesi ve 314 § 2 maddesi uyarınca yasa dışı bir örgüte üyelik suçundan mahkûm edilmesi nedeniyle, başvuranın toplanma özgürlüğü hakkının kullanımına bir müdahalede bulunulduğunu kanaatindedir.

Müdahalenin haklı olup olmadığı hakkında; Bir müdahale; eğer “kanunla öngörülmüş” değilse, Sözleşmenin 11/2 maddesinde ortaya konulan meşru amaçlardan biri ya da birkaçını gütmüyorsa ve bu amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” değilse 11. madde ihlal edilmiş olur.

Mahkeme yerleşik içtihadına atıf yaparak, “hukuka uygun” ve “kanunla öngörülmüş” ifadelerinin yalnızca ihtilaf konusu tedbirin iç hukukta yasal bir dayanağının bulunmasını gerektirmediğini, aynı zamanda bu dayanağın kanun kavramının niteliklerini taşıması, yani ilgili kişiler için erişilebilir ve etkileri öngörülebilir olması gerektiğine atıf yaptığını hatırlatır (bk. De Tommaso/İtalya [BD], no. 43395/09, § 106, 23 Şubat 2017 ve bu kararda anılan Medžlis Islamske Zajednice Brčko ve Diğerleri/Bosna-Hersek [BD], no. 17224/11, § 68, 27 Haziran 2017; ve Satakunnan Markkinapörssi Oy ve Satamedia Oy/Finlandiya [BD], no. 931/13, § 142, AİHM 2017 (alıntılar)). Buna ek olarak, yasal normların hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşması gerekmektedir (Örneğin bk. Association Ekin/Fransa, no. 39288/98, § 44, AİHM 2001‑VIII; Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, § 57, AİHM 2012; ve Cumhuriyet Vakfı ve Diğerleri/Türkiye, no. 28255/07, § 50, 8 Ekim 2013). Ayrıca, Mahkeme’ye göre “kanun”, yetkili mahkemelerin yorumladığı şekliyle yürürlükte olan hükümdür (bk. Leyla Şahin/Türkiye [BD], no. 44774/98, § 88, AİHM 2005‑XI).

Öngörülebilirlik, “kanunla öngörülmüş” ifadesinin getirdiği gerekliliklerden biridir.

Mahkeme, öngörülebilirlik koşulunun, cezai sorumluluğun dayanağını oluşturan bir kuralın yalnızca yeterli netlikle ifade edilmesi değil, aynı zamanda, daha da önemli olarak, kamu mercilerinin keyfi müdahalelerine ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağlaması gerektiğini hatırlatır (bk. yukarıda § 57 ve 58). Ayrıca Mahkeme, dava konusu tedbir Sözleşme’yle korunan esas bir hakkın ihlalini teşkil ettiğinden, başvuran hakkındaki cezai hükmün Sözleşmenin 11 § 2 maddesi kapsamında öngörülebilir olup olmadığı hususunu incelediğini vurgular.

Benzer şekilde, 314. madde tek başına uygulandığında, mahkemeler sanığın silahlı bir örgütün “hiyerarşik yapısı” içerisinde suç işleyip işlemediğini değerlendirmektedir. Öte yandan, başvuranın davasında aynı madde 220 § 6 maddesine yollama yapılarak uygulandığında, kendisinin bir hiyerarşik düzen dâhilinde hareket edip etmeme durumu değerlendirme dışında kalmış; yalnızca PKK “adına” hareket ettiği düşünüldüğünden bir silahlı örgüt üyesi olmaktan mahkûm edilmiştir. Özetle, başvuranın davasında görüldüğü üzere, TCK’nın 220 § 6 maddesi uyarınca hapis cezası biçimindeki ağır bir cezai müeyyidenin uygulanmasına yönelik potansiyel bir dayanak teşkil eden eylemler dizisi öyle geniştir ki; hükmün lafzı, bu hükmün yerel mahkemelerce kapsamlı biçimde yorumlanması da dâhil olmak üzere, kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlamamaktadır.

Önemli olan başka bir husus ise, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamına giren eylemler nedeniyle başvuranın mahkûm edilmesi nedeniyle; başvuran, barışçıl bir gösterici ve PKK yapılanması dâhilinde suç işleyen bir şahıs sıfatları arasında herhangi bir ayrım kalmamıştır. Bir yasal normun böylesine kapsamlı bir şekilde yorumlanışı, yalnızca temel özgürlüklerin kullanılması ile yasadışı örgüt üyeliği durumlarının, üyeliğe dair herhangi bir somut delil bulunmaksızın denk tutulmasına yol açıyorsa, meşru gösterilemez. Mahkeme, terörle mücadelenin yol açtığı zorlukları hafife almamaktadır (bk. Incal/Türkiye, 9 Haziran 1998, § 58, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998‑IV; ve Döner ve Diğerleri/Türkiye, no. 29994/02, § 102, 7 Mart 2017). Ancak, Mahkemeye göre, başvuranın sırf kamuya açık bir toplantıya katılması ve orada görüşlerini ifade etmesi sebebiyle TCK’nın 220 § 6 ve 314. maddeleri uyarınca cezai olarak sorumlu tutulması, barışçıl toplanma özgürlüğü hakkının özünü ve dolayısıyla demokratik bir toplumun temellerini sarsmıştır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan Galstyan, § 117).

Mahkeme, somut olayda uygulandığı şekliyle TCK’nın 220 § 6 maddesinin, ifade ve toplanma özgürlüğü haklarının kullanılması üzerinde ciddi bir caydırıcı etki yaratmasının kaçınılmaz olduğu kanısındadır. Dahası, söz konusu hükmün uygulanması, yalnızca daha önce cezai olarak sorumlu bulunan kişileri Sözleşmenin 10 ve 11. maddeleri ile korunan haklarını yeniden kullanmaktan caydırmakla kalmayacak, muhtemelen aynı zamanda toplumun diğer mensuplarını da gösterilere katılmaktan ve daha genel manada açıkça siyasi tartışmaya katılmaktan caydıracaktır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Huseynli ve Diğerleri/Azerbaycan, no. 67360/11 ve diğer 2 başvuru, § 99, 11 Şubat 2016; Süleyman Çelebi ve Diğerleri/Türkiye, no. 37273/10 ve 17 diğer başvuru, § 134, 24 Mayıs 2016; ve Kasparov ve Diğerleri/Rusya (no. 2), no. 51988/07, § 32, 13 Aralık 2016).

Mahkeme ayrıca bu kararda müeyyidenin çarpıcı düzeyde ağır ve bu kişilerin davranışları ile ciddi şekilde orantısız olduğu sonucuna ulaşmıştır.

Yukarıda verilen açıklama ve görüşler ışığında, Mahkeme, TCK’nın 220 § 6 maddesinin uygulanışında “öngörülebilir” olmadığına, zira başvuranın Sözleşmenin 11. maddesi ile korunan hakkına yönelik keyfi müdahaleye karşı başvurana yasal koruma sağlamadığı sonucuna varmıştır (bk. Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, §67, AİHM 2012). Dolayısıyla, 220 § 6 maddesinin uygulanmasından kaynaklanan müdahale kanunla öngörülmemiştir.”

Buna göre, Sözleşme’nin 11. maddesi ihlal edilmiştir.” şeklinde karar vermiştir.

Daha önceki muhalefet şerhlerimizde belirttiğimiz gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Kanunumuz şiddet içeren eylemleri hiçbir şekilde özgürlük kullanımı kapsamında kabul etmemektedir.

Kanunumuz sistematiğine uygun olarak ve kanunun düzenlenişi, amacı, gerekçeleri dikkate alınıp uygulamalar yapıldığı zaman herhangi bir ihlalin olmayacağı düşüncesindeyiz, yukarıda da belirttiğimiz gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi şiddet içeren eylemleri hiçbir şekilde özgürlük kullanımı kapsamında kabul etmemektedir. Ancak, “düşünce, vicdan ve din özgürlüğü”, “ifade özgürlüğü”, “dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” haklarının özüne dokunacak müdahalelerde bulunmaya yönelik kararlarda da hak ihlali kararları vermektedir.

Türk Hukuk Sisteminde esas itibariyle Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde mutlak terör suçları, 4. maddesinde ise, nispi terör suçları dediğimiz terör amacıyla işlenmiş suçlar incelendiğinde esas itibariyle kişi hak ve özgürlükleri ile ilgili düzenlemelerin bu maddelerin dışında bırakılıp, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9. maddesi (düşünce, vicdan ve din özgürlüğü), 10. maddesi (ifade özgürlüğü), 11. maddesi (dernek kurma ve toplantı özgürlüğü) düzenlemeleri esas almış, bu özgürlüklerinin korunması amaçlandığı, oysa ki, sonradan yapılan kısmi düzenlemelerle kanunun sistematik düzeninin değiştirilip bozulmasına sebep vermesi nedeniyle AİHM kararlarına aykırı kararlar verildiği ve bunun sonucunda AİHM’den ihlale ilişkin kararlar çıktığı tespit edilmiştir.

Açıklanan gerekçelerle mahkeme kararında sanığa isnat edilen 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesine muhalefet (toplantı ve gösteriye katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmek) suçunun kaynak suç kabul edilerek sanığın “örgüt adına suç işleme” suçundan cezalandırılması kanuni “öngörülebilirlik” ilkesi ve yine “orantılılık” ilkesine, Anayasa, AİHS, yasalarımız ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve Ceza Genel Kurulu kararlarına aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.