Esas No: 2015/9068
Karar No: 2015/11179
Karar Tarihi: 16.11.2015

**20. Hukuk Dairesi         2015/9068 E.  ,  2015/11179 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

... ili, ... ilçesi, ... mahallesi 33 parsel sayılı 3580,00 m2 yüzölçümlü tarla niteliğindeki taşınmaz, davalılar adına tapuda kayıtlıdır.

Davacı Orman Yönetimi, dava dilekçesinde özetle; tapuda davalılar adına kayıtlı taşınmazın 1979 yılında yapılarak kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulama çalışmalarında orman olarak sınırlandırıldığını belirterek taşınmazın orman sınırları içerisinde kalan kısmının tapu kaydının iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tapuya tescilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kesinleşen orman sınırı içinde kalan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1971 yılında 766 sayılı Tapulama Kanununa göre yapılan tapulama çalışmaları, 1979 yılında 6831 sayılı Kanuna göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve aynı Kanunun 1744 sayılı Kanun ile değişik 2. madde uygulaması çalışmaları ile 30.04.1999 günü ilân edilerek kesinleşen evvelce sınırlandırılması yapılmış ormanlarda 6831 sayılı Kanunun 3302 sayılı Kanunla değişik 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın evveliyatında buğday tarlası niteliğinde olduğu, yaklaşık 12 sene önce zamanın muhtarı tarafından çam ağaçlarının dikildiği, 1971 yılında yapılan kadastroda tarla olarak tahdit ve tespitinin yapıldığı, taşınmazın evveliyatının orman olmadığı, zaman içerisinde eylemli ormana dönüştüğü gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; delillerin değerlendirilmesinde hataya düşülmüştür.

Şöyle ki; bir yerde kesinleşen orman kadastro çalışması varsa, o yerin orman olup olmadığı, kesinleşen orman kadastro haritasının uygulanması sonucu anlaşılır. Davacı Orman Yönetimi de davasını kesinleşmiş tahdite dayalı olarak açmıştır. Mahkemenin istemle bağlı kalarak kesinleşen orman kadastro sınırını dikkate alıp karar vermesi gerekir. Dosya kapsamına göre çekişmeli taşınmazın yörede 1979 yılında yapılan orman kadastrosu sırasında tanzim olunan orman kadastro tutanaklarının 3 nolu sahifesinde tamamen orman sınırları içine alındığı, 6831 sayılı Kanunun 1744 sayılı Kanun ile değişik 11. maddesine göre parsel malikleri tarafından hak düşürücü süre içerisinde tahdidin iptalinin istenmediği bu nedenle tahdidinkesinleşmiş olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenlerle; tahdit içinde kalan dava konusu taşınmaz hakkında Orman Yönetiminin davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle delillerin yanlış takdiri ile yazılı olduğu gibi hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 16/11/2015 günü oy birliği ile karar verildi.

M U H A L E F E T Ş E R H İ

Davacı Orman Yönetimi, 02.11.2010 havale tarihli dava dilekçesi ile; tapuda davalılar adına kayıtlı bulunan ... köyü 33 parsel sayılı taşınmazın, yörede 1979 yılında yapılan orman kadastrosu sonucu kesinleşen orman tahdit hattı içinde kaldığını ve orman sayılan yerlerden olduğu belirterek tapu kaydının iptalini ve orman vasfıyla Hazine adına tapuya tescilini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, eski tarihli hava fotoğraları ile memleket haritalarından ve yerel bilirkişi anlatımından çekişmeli taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olmadığının anlaşıldığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiş; davacının temyizi üzerine Dairemizin sayın çoğunluğunun “taşınmazın 1979 yılında yapılan orman kadastrosu sırasında orman sınırları içine alındığı, tapu malikleri tarafından yasal süresi içinde bu sınırlandırmaya karşı itiraz edilmediği, çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı ve davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği” görüşü doğrultusunda yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

Sayın çoğunluk görüşüne, gerekçelerini aşağıda açıklayacağım üzere, orman kadastrosunun ikinci kadastro olduğu ve hükümsüz sayılması gerektiği kanaati ile katılamıyorum.

Genel olarak "kadastro", taşınmazların geometrik sınırları ile hukuki durumlarının belirlenerek "tapu sicilinin oluşturulması suretiyle mülkiyet haklarının güvence altına alınması" faaliyetidir. 766 sayılı Yasanın "kadastro planlarının tanzimi ve tapu sicilinin tesisi", 3402 sayılı Kadastro Kanununun "taşınmazların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukuki durumlarını tespit etmek suretiyle tapu sicilini kurmak ve mekansal bilgi sisteminin alt yapısını oluşturmak" şeklinde tarif ettiği kadastro, 6831 sayılı Orman Kanununda ise "ormanların sınırlarını tayin ve tespit etmek suretiyle Hazine adına tapuya tescilini sağlamak" olarak ifade edilmiştir. Görülüyor ki gerek arazi kadastrosu ve gerekse de orman kadastrosunun nihai amacı tapu sicilini oluşturmaktır. Bu kadastro faaliyetleri devlet tarafından, ilgili kurumları eliyle yürütülmektedir. Tapu sicili tek olup; Devlet, kadastro çalışması yapmak suretiyle 4721 sayılı Medeni Kanunun öngördüğü, güvenilir tapu sicilini oluşturmakla yükümlüdür. Bu nedenle, tapu siciline güven ilkesinden söz edilmektedir.

Hal böyle olunca, Devletin ilgili kurumu tarafından yapılan kadastro çalışmaları sonucu geometrik ve hukuki durumları belirlenerek oluşturulan tapu sicilillerine güvenmek, devlete güven ilkesinin olmazsa olmaz yansımasıdır. Bu ilke, Devletin kendi eliyle yaptığı kadastro sonucu oluşturduğu sicilleri, başka bir kurumu eliyle yaptırdığı çalışma ile yok saymasının da önüne geçer. Yine bu ilke, ilk kadastro sırasında yasal koşulların bir kısmının hatalı değerlendirilmesi sonucu yasalara aykırı kayıtların oluşması halinde, yanlışlığın sadece bağımsız ve tarafsız mahkemeler eliyle düzeltilebilmesini olanaklı kılar. Bu gerekliliğe yasa yoluyla sınırlamalar getirilebilirse de, Anayasamızın 13. maddesi uyarınca bu sınırlamalar, hakların özüne dokunmamalı, anayasada açıkça belirlenmiş sebeplere uygun bulunmalı ve demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkelerine aykırı olmamalıdır.

Nitekim, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22/1. maddesinde yer alan "Evvelce tespit, tescil veya sınırlandırma suretiyle kadastro veya tapulaması yapılmış olan yerlerin yeniden kadastrosu yapılmaz. Bu gibi yerler ikinci defa kadastroya tabi tutulmuşsa, ikinci kadastro bütün sonuçlarıyla hükümsüz sayılır ve TMK.nın 1026. maddesine göre işlem yapılır. Süresinde dava açılmadığı takdirde, ikinci defa yapılan kadastro tapu sicil müdürlüğünce re'sen iptal edilir." hükmü, yukarıda açıklanan ilkelerin doğal bir yansımasıdır. Bu madde uyarınca, Devlet tarafından daha önce kadastrosu yapılmak suretiyle hukuki durumları tespit edilmiş bir yerde, mülkiyet haklarını belirlemek amacıyla ikinci kez kadastro faaliyeti yapılamaz; yapılırsa, hükümsüzdür.

Sözkonusu yasa maddesinin, 6831 sayılı Orman Kanunu uyarınca yapılan kadastro faaliyetini kapsamadığını kabul etmek yukarıda açıkladığım, "tapu kaydına güven" ve "devlete güven" ilkeleri ile bağdaşmayacağı gibi; aynı maddenin devam eden fıkraları ile de bağdaşmamaktadır. 3402 sayılı Yasanın 22. maddesinin devam eden fıkralarında, ikinci kadastro yasağının istisnaları sayılmış olup, orman kadastrosu, bu istisnalar arasında yer almamaktadır. Sözkonusu istisnalar, 2859 sayılı Yasa uyarınca yapılan yenileme kadastrosu ile 3402 sayılı Yasanın 22/2-a maddesi uyarınca yapılan uygulama kadastrosu gibi doğrudan arazi kadastrosu ile ilgili çalışmalardan ibaret bulunmayıp, imar mevzuatı kapsamında 2981 sayılı Yasa uyarınca yapılacak çalışmalar da istisnalar arasında sayılmıştır. 3402 sayılı Yasa dışındaki yasalar uyarınca yapılacak kadastro çalışmaları da istisnalar arasında sayıldığına ve bunlar arasında 6831 sayılı Yasa yer almadığına göre; 6831 sayılı Yasa uyarınca yapılacak kadastro çalışmaları da ikinci kadastro yasağı kapsamındadır. 6831 sayılı Orman Kanununda, orman kadastrosunun ikinci kadastro yasağı kapsamının dışında kaldığına dair açık bir düzenleme de bulunmamaktadır. Sözkonusu Yasanın 7. maddesinde yer alan "her türlü taşınmaz" tabirini, daha önce yapılan kadastro çalışmaları sonucu oluşan mülkiyet haklarını idari bir işlemle ortadan kaldıracak şekilde geniş yorumlamak, yukarıda açıkladığım nedenlerle isabetli değildir. Kaldı ki, bu maddede “her türlü taşınmaz malların ormanla müşterek sınırlarının tayini” ibaresinde “müşterek” kelimesinin kullanılması, daha önce tesis edilmiş mülkiyet sınırlarına itibar edilmesi gerektiğini de göstermektedir.

Konu hakkında, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/20-559 E. 2014/123 K. sayılı ilamında da benzer görüşler serdedilmiştir.

İkinci kadastro yasağı nedeniyle; bir taşınmaz, arazi kadastrosu kapsamında işleme tabi tutulmuş ve hakkında tutanak düzenlenmişse, artık o taşınmazla ilgili olarak istisnaları dışında yeniden kadastro çalışması yapılamaz ve tutanak düzenlenemez. İkinci kez yapılan kadastro yok hükmündedir; koşulları gerçekleştiğinde, tapu memuru tarafından tek başına tapu sicilinden terkin edilebilir. Aynı şekilde bir taşınmaz, önce orman kadastrosuna tâbi tutulmuş ve orman olarak tespit edilmişse, artık o taşınmaz hakkında arazi kadastrosu çalışması yapılamaz; yapılmışsa düzenlenen arazi kadastrosu tutanağı, ikinci kadastro yasağı kapsamında yok hükmündedir.

Diğer taraftan, arazi kadastrosu sırasında hata yapılması halinde dava yoluyla hataların düzeltilmesi imkanı bulunmakta olup, askı ilân süresi içinde açılacak davalarda kadastro mahkemeleri ve sonrasında ise genel mahkemeler görevlidir. 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesi dava hakkını özel mülkiyete konu olabilecek taşınmazlar yönünden 10 yıl ile sınırlamış ise de ormanlar yönünden böyle bir süre sınırı da bulunmamaktadır. O halde, yasalar uyarınca orman kabul edilmesi gereken bir taşınmazın arazi kadastrosu sırasında özel mülk olarak tespit edilmesi halinde gerek Orman İdaresi ve gerekse Hazine tarafından dava yoluyla bu yanlışlığın düzeltilmesini sağlama imkanı bulunmaktadır. Dava yoluyla düzeltilebilecek bu yanlışlığın, açılacak davanın tarafı olması gereken idari mercilerce, kamulaştırma dışında (yani bedeli ödenmeksizin) yeni bir idari işlemle düzeltilmesi yoluna gidilmesinin; mülkiyet hakkını ihlal edeceği ve hukuk devleti ilkesi ile de çelişeceği düşüncesindeyim. (AİHM'nin Köktepe-Türkiye, Malhas ve Diğerleri-Türkiye, Süleyman Baba -Türkiye kararlarında arazi kadastrosu sonucu tapuya tescil edilen taşınmazın daha sonra bedel ödenmeksizin orman kadastro sınırları içine alınması, tapu kaydı henüz iptal edilmediği halde, mülkiyet hakkının içini boşalttığı ve belirsizlik doğurduğu için, AİHS'nin Ek 1 numaralı protokolünün 1. maddesinin ihlal edildiği belirtilmiştir.) Nitekim, Yargıtay son birkaç yıldır istikrarlı şekilde, mahkemelerce, kadastro sonucu oluşan tapu kayıtlarının orman iddiası ile iptali halinde, Devlet tarafından mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ve gerçek zararın tazminat yoluyla giderilmesi gerektiğini kabul etmektedir. Bu tür davaların Yargıtay'ın işbölümü ile Dairemize verilmesinden sonra da Dairemiz aynı görüşlere bağlı kalarak tazminat istemlerinin kabulü gerektiği yönünde kararlar vermektedir. O halde, 6831 sayılı Yasa uyarınca yapılan kadastro faaliyetini ikinci kadastronun istisnası saymamak, Devletin mülkiyet haklarını ihlal etmesine yolaçmak demektir. Bir taraftan Devlete bu imkanı verirken diğer taraftan mülkiyet haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle Devletin tazminat ödemesi gerektiğine hükmetmek, hukuksal açıdan büyük bir çelişki doğurmaktadır.

Bütün bunlardan ayrık olarak, Anayasamızın 90/son fıkrasında yer alan "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." hükmü atfıyla AİHS'nin Ek.1 numaralı protokolü karşısında, Devletin ilgili kurumları eliyle oluşturduğu mülkiyet haklarını ortadan kaldıracak şekilde tapu iptal ve tescil davası açamayacağı; mülkiyet hakkınının sadece, elkoyma için yasal koşullar varsa bedeli ödenmek suretiyle (yani kamulaştırma yoluyla) ortadan kaldırabileceği hususunun da artık tartışılması gerekmektedir.

Yukarıda açıkladığım nedenlerle, yörede arazi kadastrosu yapılmış ise bundan sonra yapılacak orman kadastrosu sonucunda belirlenen orman tahdit hattının, arazi kadastrosu parselleri ile çakışan bölümlerinin ikinci kadastro mahiyetinde olduğu ve 3402 sayılı Yasanın 22/1. maddesi uyarınca hükümsüz sayılması gerektiği kanaatindeyim.

Somut olayda, yörede 1971 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında çekişmeli 33 parsel sayılı taşınmaz Mayıs 1929 tarih 145 sıra numaralı tapu kaydından gelen (kaydın evveliyatı dosyada bulunmadığından kök tapu kaydının daha eski tarihli olma ihtimali de bulunmaktadır) tapular nedeniyle R.. Ü.. ve müşterekleri adına tespit edilmiş; bu tespite karşı Hazine tarafından itiraz olunmamış; bir kısım gerçek kişlerin itirazları ise Tapulama Komisyonunun 09.06.1977 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Komisyon kararının taraflara tebligatları tamamlandıktan sonra yasal süresi içinde kadastro mahkemesinde komisyon kararına karşı dava açılmadığından komisyon kararı kesinleşmiş ve 07.09.1989 tarihinde tespit malikleri adına tapu kayıtları oluşmuştur. Daha sonra intikal ve devirler sonucu bir kısım hisseler el değiştirmiş olup taşınmaz halen, davalılar adına tapuda kayıtlı bulunmaktadır. Arazi kadastrosundan sonra yörede 1979 ve 1999 yıllarında orman kadastrosu ve 2/B çalışmaları yapılmıştır. 1979 tarihli orman tahdit tutanaklarından, çekişmeli taşınmazın orman sınırları içine alındığı anlaşıldığı gibi, orman bilirkişi raporunda da taşınmazın 1999 yılında yapılıp kesinleşen tahdit hattının içinde kaldığı belirtilmektedir. Alınan ek orman bilirkişi raporunda ise çekişmeli taşınmazın 1959 ve 1970 tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritalarına göre kültür alanı olduğu ve orman sayılan yerlerden bulunmadığı açıklanmış; 12.11.2013 tarihinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ise, orman ve ziraat mühendisleri tarafından düzenlenen ortak raporda 12-15 yaşlarında olduğu tespit edilen çam ağaçlarının 12 yıl önce zamanın köy muhtarı tarafından diktirildiğini, öncesinde taşınmazın ... tarafından kullanılan tarım arazisi olduğunu belirtmiştir.

Yörede arazi kadastrosu 1971 yılında yapılıp çekişmeli taşınmazın kadastro tutanağı 07.12.1971 tarihinde düzenlenmiş, orman kadastrosu ise arazi kadastrosundan sonra 1979 yılında yapılmıştır. Yukarıda açıkladığım nedenlerle, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22. maddesi uyarınca ikinci kadastro durumunda bulunan ve hükümsüz sayılması gereken 1979 tarihli orman tahdit hattına dayanılarak çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu kabul edilemez. Nitekim mahkemece yapılan araştırmada taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olmadığı objektif delillerle belirlenmiş, halen üzerinde bulunan 12-15 yaşlarındaki çam ağaçlarının ise kadastrodan çok sonra dikildiği saptanmıştır. Öncesinin orman olmadığı saptanan, en az 1929 yılından beri tapuda özel mülk olarak kayıtlı bulunduğu anlaşılan ve 1971 yılında yapılan arazi kadastrosu sonucu da gerçek kişiler adına tapuya tescil edilen taşınmazın, ikinci kadastro yasağı kapsamında kalması nedeniyle hükümsüz sayılması gereken orman tahdit hattı içinde kaldığı gerekçesi ile orman olarak kabul edilemeyeceği; bu nedenlerle, dosya kapsamına uygun olan yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesindeyim.