Esas No: 2022/6406
Karar No: 2024/2436
Karar Tarihi: 26.03.2024

**11. Hukuk Dairesi         2022/6406 E.  ,  2024/2436 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/1343 Esas, 2022/757 Karar

HÜKÜM : Başvurunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 5. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2019/162 E., 2020/121 K.

Taraflar arasındaki ... (TÜRKPATENT) Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin "Arko" ibareli markaların sahibi olduğunu, davalı şirketçe

yapılan 2017/121786 sayılı "Arcotil" ibareli marka başvurusuna iltibas ve tanınmışlık vakıalarına dayalı olarak yapmış oldukları itirazın nihai olarak TÜRKPATENT YİDK tarafından reddedildiğini ileri sürerek davaya konu YİDK kararının iptaline ve başvuruya konu markanın "ilaç ihtiva eden kozmetikler" malları bakımından hükümsüz kılınarak sicilden terkinine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; müvekkili Kurum kararının isabetli olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin “ARCOTİL” markası ile davacının “ARKO” markasının karıştırılmasının olanaksız olduğunu, taraf markalarının görsel, işitsel ve anlamsal açılardan birbirine benzemediğini, davalının “ARCOTİL” markasının etkin maddesi tenoksikam olan tıbbi bir ürün olduğunu, 05. sınıfa giren “insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler”de kullanılacak “ARCOTİL” markasının hedef tüketici kitlesinin doktor, eczacı, diğer sağlık çalışanları, hastalar ile hasta yakınları olduğunu ve ilacın sadece eczane/ecza depolarında ve reçete ile satılmasının zorunlu olduğunu, halbuki davacının “ARKO” markasının “temizlik, kişisel bakım ve kozmetik ürünler” grubuna dahil olduğunu ve sokak tezgahlarında, büfelerde, her türlü perakendeci ve süper/hiper marketlerde satıldığını, bu yüzden de markaların karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, davacının “ARKO” markasının tanınmışlığından davalının haksız yarar elde edeceği ya da bu markanın ayırt edici niteliğini zedeleyeceği yönündeki iddialarının da bu nedenle mesnetsiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı Şirketin davaya konu 2017/121786 numaralı markasının emtia listesine giren tüm emtia açısından emtia benzerliği şartının gerçekleştiği, “ARCOTİL” ibaresinin etken madde değil, marka olduğu, “ARCOTİL” ibaresinin jenerik/tanımlayıcı bir ifade olmadığı, her iki kavramın bilinen anlamsal bir karşılığının bulunmadığı, davalı markasının fiiliyatta ne şekilde kullanıldığı hususundan ziyade karşılaştırılan emtia listeleri baz alınarak değerlendirme yapılmasının gerektiği, bu hale göre detaylı emtia karşılaştırması neticesine göre karşılaştırılan emtia arasında benzerlik bulunduğu, davacının “ARKO” markasının “kozmetik, kişisel bakım ve temizlik ürünleri” sektöründe yoğun tanıtım faaliyetleri ile istikrarlı bir şekilde uzun yıllardır kullanıldığı ve tanıtıldığı, davacı firma ile özdeş hale geldiği, bu markanın bu sektörlerde iyi bilindiği ve tanınmışlığa ulaştığı, davaya konu farmasötik ürünlerin hitap ettiği kesimin doktorlar ve eczacılar gibi ihtisas sahibi bilinç düzeyi yüksek kimseler oldukları, ilaç emtialarının reçeteli veya reçetesiz satılabilecekleri, bilinç düzeyi yüksek bu kimselerin karşılaştırılan markaları hiçbir zaman karıştırmayacaklarından bahsedilemeyeceği, zira karşılaştırılan markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal düzeyde iltibas tehlikesi oluşturacak düzeyde benzerlik bulunduğu, davalı markasının son kısmında bulunan "TİL" ekinin iltibas tehlikesini bertaraf edecek asgari ayırt ediciliği sağlamaktan uzak olduğu, karşılaştırılan markaların başlangıç kısmının yüksek düzeyde benzerlik içermesi ve kavramların jenerik ifade barındırmaması karşısında bir kısım tüketicinin markaların farklı kaynaklara işaret ettiğini algılasa bile marka sahipleri arasında idari veya ekonomik bir bağlantı bulunduğu hususunda yanılsamaya düşebileceği, "ARKO" ibareli markaların kullanım yolu ile ve güçlü ayırt ediciliğinin sağladığı olumlu imajın davalı ... sahibine haksız şekilde transfer edilebileceği, bu nedenle karşılaştırılan markalar arasında ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, 2019-M-5901 sayılı YİDK kararının iptaline, dava konusu 2017/121786 sayılı markanın "İlaç ihtiva eden kozmetikler" emtiası bakımından hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının markasının ARKO şeklinde tescil edildiğini, müvekkilinin markasının ise ARCOTİL ibaresini taşıdığını, bu iki markanın görsel, sesçil ve anlamsal olarak tamamen farklı olduğunu, markaların karıştırılma ihtimali iddiasının dayanağının bulunmadığını, 20.02.2020 tarihli raporda taraf markaları arasında ayniyet ve/veya ayırt edilemeyecek kadar benzerlik ve iltibas tehlikesi bulunmadığının belirlendiğini, dosyada iki çelişkili rapor varken üçüncü bir bilirkişi heyeti oluşturulup çelişkinin giderilmesi gerektiğini, bilirkişi raporunun hangi gerekçeyle diğerine üstün tutulduğunun açıklanmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

2.Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkeme kararının aksine taraf markaları arasında benzerlik bulunmadığını, davalı Şirketin ARCOTİL ibareli başvurusu ile davacı Şirkete ait itiraz konusu markanın görsel, işitsel ve bıraktıkları toplu intiba yönünden birbirinden farklı markalar olduğunu, bilinçli tüketicilerin bu markaları karıştırmayacağını, iki farklı bilirkişi raporu varken çelişki giderilmeden karar verildiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı şirket vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde belirttiği hususları tekrar ederek kararının bozulmasını istemiştir.

2. Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde belirttiği hususları tekrar ederek kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davaya konu YİDK kararının isabetli olup olmadığı ve başvuruya konu markanın hükümsüz kılınması koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile aynı Kanun'un 266 ıncı maddesi, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (6769 sayılı Kanun) 6 ncı maddesinin birinci, dördüncü ve beşinci fıkraları.

3. Değerlendirme

1.İlk Derece Mahkemesince, 6100 sayılı Kanun'un 266 ıncı maddesi uyarınca uyuşmazlığın çözümünün hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiği kabul edilerek iki ayrı heyetten bilirkişi raporu alınmış, 20.02.2020 tarihli raporda; farmasötik ürünlerin Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından ruhsatlandırıldıktan sonra doktor tarafından reçetendirilip, eczacılar tarafından

hastaya verildiği, bu nedenle uyuşmazlık konusu malların ortalama tüketicisinin konunun uzmanı sayılan doktor ve eczacılar olduğu, taraf marka işaretlerde yer alan farklılıkların uzman niteliğindeki bu tüketicilerin farklı kaynaklardan gelen iki farklı marka karşısında olduğunu idrak etmesine yeter düzeyde olduğu ve iltibas oluşmayacağı mütala edilmiştir.

2. 20.04.2020 tarihli raporda ise; Arcotil'in davalı tarafından üretilen ve romatizmal hastalıkların tedavisinde kullanılan ve reçetesiz satışı olmayan bir ilaç olduğu ancak sözü edilen ilacın etken maddesinin "Arcotil" değil "tenoksikam" isimli bir madde olduğu, "Arcotil" ibaresinin jenerik tanımlayıcı bir ibare değil davalı tarafından üretilen ilacın marka ismi olduğu, iltibas değerlendirmesinin markanın fiili olarak kullanıldığı mal ve hizmetlere göre değil markanın tescil edilmek istendiği mal ve hizmetlere göre yapılması gerektiğini, davalının markasını "insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar" mallarında tescil ettirmek istediği, her ilacın reçeteyle satılması zorunluluğu bulunmadığı belirterek taraf markaları arasında iltibas tehlikesi bulunduğu mütala edilmiştir.

3. İlk Derece Mahkemesince, yazılı gerekçeyle ikinci rapor benimsenerek davanın kabulüne karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince ise iltibas değerlendirmesinin Hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle yapılabileceğinden bahisle davalılar vekillerinin bu yöne ilişen istinaf itirazlarının reddine karar verilmiştir. Ancak iltibas değerlendirmesi Hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle yapılabilecek ise de somut olayda, bu değerlendirmeye esas olan, uyuşmazlık konusu malların reçeteyle satılması zorunluluğu bulunup bulunmadığı ve buradan hareketle ortalama tüketicisinin kimler olduğu meseleleri hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir husustur. Nitekim İlk Derece Mahkemesince de belirtilen hususların çözümünün bu nitelikte olduğu kabul edilerek bilirkişi görüşüne başvurulmuştur.

4. Bu itibarla, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerince, bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi gidermek için eczacı, doktor ve marka uzmanından oluşan yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınmak ve uyuşamazlık konusu, "insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif madddeler, ilaç ihtiva eden kozmetik maddeler" mallarının her biri bakımından ayrı ayrı değerlendirme yapılmak suretiyle bu malların ortalama tüketicisinin kimler olduğunun belirlenmesi ve bu belirleme esas kabul edilerek taraf markaları arasında iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığının tartışılması gerekirken çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren uyuşmazlıkta, bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi gidermek için üçüncü bir heyetten rapor alınmaksızın yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalılar vekillerinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar ve karar düzeltme harcının istekleri halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.