Esas No: 2016/693
Karar No: 2016/5669
Karar Tarihi: 29.11.2016

**20. Ceza Dairesi         2016/693 E.  ,  2016/5669 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

1-Sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesinde;

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, hükmolunan hapis cezasının süresi ile tutuklama tarihine göre, sanığın salıverilme isteğinin reddine,

2-Sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Sanık hakkında tekerrüre esas alınan ... Sulh Ceza Mahkemesi'nin 07.10.2013 tarih ve 2013/55 esas, 2013/1388 karar sayılı ilamı ile 22/10/2013 tarihinde kesinleşen 1.500 TL adli para cezasının hüküm tarihi ve miktarı itibarıyla 5219 sayılı Kanun ile değişik 1412 sayılı CMUK'nın 305. maddesi gereğince kesin nitelikte olduğu ve aynı maddenin son fıkrası uyarınca tekerrüre esas olamayacağı gözetilmeden TCK'nın 58. maddesinin uygulanması,

2-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1-Tekerrür uygulanmasına ilişkin bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması,

2-TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine "Sanık hakkında, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması,

Suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, hükmolunan hapis cezasının süresi ile tutuklama tarihine göre, sanık müdafiinin salıverilme isteğinin reddine, 23/01/2015 tarihinde üye ...'in karşı oyu, oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

... Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610, 2013/841, 2014/512, 2014/513 ve 2014/514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

06/09/2015 tarihinde bir siyasi partinin bulunduğu binanın güvenliğinden sorumlu olarak beklemekte bulunan kolluk görevlilerinin yanına gelen bir vatandaşın kolu kırık bahanesi ile kol bandajının içinden yanına gelip gidenlere bir şeyler çıkarıp veriyor, para alıyor diyerek sanıkları göstermesi üzerine gösterilen yerde bulunan şahısların yanlarına birilerinin gelip gittiğini gözlemleyen kolluk görevlilerince yanlarına gidilerek arandıklarında Savaş'ın askıda bulunan sağ kolundan, diğer sanık ...'in de pantolonunun sol ön cebinde uyuşturucu maddelerin ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında; PVSK'nin 9. maddesi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 20. maddesi uyarınca verilmiş olay yeri ve tarihini kapsayacak şekilde bir önleme anlaması kararı bulunup bulunmadığı araştırılmadan kolluk görevlilerince yapılan arama hukuka uygun kabul edilerek hükmün ONANMASI yönündeki çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.