Esas No: 2022/5153
Karar No: 2023/10979
Karar Tarihi: 26.12.2023

**11. Ceza Dairesi         2022/5153 E.  ,  2023/10979 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/902 E., 2022/413 K.

SUÇ : Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık

HÜKÜM : Beraat

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ret

... Cumhuriyet Başsavcılığı 10.04.2019 tarih ve 2019/1523 esas sayılı iddianamesiyle, sanık hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 220 inci maddesinin dördüncü maddesi delaletiyle 158 inci maddesinin üçüncü

fıkrası, maddeleri uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmış olup, atılı suç için sübutu halinde suç tarihi itibariyle 5237 sayılı Kanun'un üçüncü maddesi de uygulanma alanı bulacağından Kanun maddesinin öngördüğü cezanın yukarı haddi ve uygulanması gereken artırım maddeleri de üst sınırdan dikkate alındığında, suçun gerektirdiği cezanın her halde 10 yıl hapis cezasından fazla olacağı, bu nedenle sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca (üye ... ve ...'ın) 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendi kapsamında kesin olup temyizinin mümkün olmadığı oy çokluğuyla, temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.12.2019 tarihli ve 2019/95 Esas, 2019/323 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 31.03.2022 tarihli ve 2021/902 Esas, 2022/413 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Cumhuriyet savcısının ve katılan vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan vekilinin temyiz isteği, eksik inceleme ve araştırma ile sanık hakkında beraat hükmü kurulması nedeniyle kararın temyiz edildiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın 2010 yılı Komiser Yardımcılığı sınavında "gerçek başarısının üzerinde performans gösterip", Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen kursa katılarak akabinde İçişleri

Bakanlığı tarafından komiser yardımcısı olarak atandığı, usulsüzce atandığı kamu görevi nedeniyle haksız şekilde maaşlar alarak kamuyu zarara uğrattığı iddia olunarak, cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmış ise de, dosyadaki mevcut bilirkişi raporunun içeriğine göre 2010 yılı Komiser Yardımcılığı sınavına dair yapılan değerlendirmede sanığın "çok kuvvetli 479 şüpheli arasında olduğu" hususu dışında dosya kapsamında başkaca somut bir bilgi, belge ve beyan bulunmadığı, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı kanaatine varılmakla, sanığın beraatine ilişkin hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığından, istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin temyize konu hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

1."Fetullahçı Terör Örgütü" (FETÖ) veya "Paralel Devlet Yapılanması" (PDY) olarak isimlendirilen yapılanmanın örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında bu yapılanmaya mensup kişilerin -yapılanmanın amaçları doğrultusunda- birçok eylemlerinin yanında kamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarına ilişkin soruları önceden elde edip mensuplarına verme eylemlerinde de bulundukları belirlenmiş, yargı organları tarafından Dairemizce de benimsenen birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğu ve gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma gibi birçok özelliğinin bulunduğu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğu ortaya koyulmuştur.

2. 2005-2013 yılları arasında yapılan Komiser Yardımcılığı sınavlarında usulsüzlükler yapıldığı, soruların Fethullah Gülen cemaati mensuplarınca çalınarak kendi mensuplarına dağıtıldığı ve bu sayede Emniyet Genel Müdürlüğünde çalışan amir kadrosunu kendi cemaatlerinden belirledikleri yönünde ihbar ve soruşturma ifadelerine istinaden her yıl düzenlenen Komiser Yardımcılığı sınavları için soruşturmalar yürütülmeye başlamıştır.

3. Dava konusu 2010 yılı Komiser Yardımcılığı sınavına ilişkin ... Yıldırım Beyazıt Üniversitesi görevlilerince tanzim edilen 26.01.2017 ve 03.07.2017 tarihli bilirkişi raporlarında,

soruların zoruluk derecesi ve kapsamı, doğru çözülebilme oranları, yanlışta birleşme oranları gibi genel belirlemelere yer verildiği anlaşılmıştır.

4. 2010 Yılı Komiser Yardımcılığı sınavına girerek asil ve yedek olarak kazanan şahıslar hakkında Hacettepe Üniversitesi görevlilerince tanzim edilen 08.09.2017 tarihli Ölçme ve Değerlendirme Bilirkişi Raporunda; adayların soruları sınavdan önce elde edip etmediklerine ilişkin önceki yıllara ilişkin sınav başarı oranları, iptal edilen 13 soruya doğru yanıt verme sayısı, Polis Akademisi ile MEB'in hazırladığı sorulardaki başarı oranları farkı ile GBT programı ile önemli düzeydeki eşleşme sayısı 100'ün üzerinde olanlar gibi belirlenen bir takım ölçütler kapsamında, ölçütlere yakalanma yüzdesi 1,00 olan 479 adayın çok kuvvetli düzeyde şüpheli olduğu, 0,75 olan 343 aday hakkında kuvvetli düzeyde şüpheli olduğu, 0,67 olan 178 aday hakkında orta düzeyde şüpheli olduğu, 0,50 olan 131 aday hakkında zayıf düzeyde şüpheli olduğu, 0,00 ile 0,33 arasında olan 369 aday hakkında şüphe olmadığı yönünde kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.

5. ... Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18.04.2017 tarih ve 2017/68532 sayılı soruşturmasına istinaden Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığımıza teslimi yapılan dijital veriler üzerinde yapılan incelemelerde, Emniyet Mahrem yapılanması kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin FETÖ/PDY üyeleri tarafından fişlendiği ve personelin örgüt mensubiyeti ile ilgili derecelendirmelerin yer aldığı(A5,A4,B5,B4,SAY,SAYA,SAYV,EA,EAV) tespit edilmiş, bu bağlamda dava konusu 28.03.2010 tarihinde Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen polis memurluğundan komiser yardımcılığına geçiş sınavını kazanan adayların %85,41'inin bir şekilde bu terör örgütüyle (mahrem yapılanma kırmızı liste) ilişkilerinin olduğu belirlenmiştir.

7. Bu açıklamalar ışığında;

Sanığın 2010 yılında yapılan Komiser Yardımcılığı sınavında sorulan ve zorluk derecesine göre kategorilere ayrılan sorularda çok zor 8 sorudan, 8'ini, zor 3 sorudan 3'ünü, çözülmesi ve aynı şıkta birleşmesi imkansız olan 26 ıncı soruyu, iptal edilen ve aynı şıkta birleşmenin imkansız olduğu 8 sorudan 8 ini, iptal edilen ve cevaplanmasının imkansız olduğu 7 sorudan 7'sini doğru olarak işaretlediğinin ve hatalı olması nedeniyle sınava az ya da çok çalışmış kişilerce veya soruyu doğru okumuş kişilerce C şıkkının işaretlenmesinin imkansız olduğu 5 inci soruyu C şıkkı olarak işaretlediğinin belirlendiği, belirtilen ölçütler yönünden, 3 ölçütten 3'üne yakalanarak soruları sınavdan önce elde edip kullandığına dair çok kuvvetli şüpheli olarak değerlendirildiği ve sanığın örgüt üyeliği sebebiyle soruları önceden temin ederek sınavı kazanıp maaş alarak nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddia olunan olayda; gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; sanık hakkında örgüt üyeliği suçundan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi

2018/4184 Esas, 2019/2875 Karar sayılı ilamı ile kesinleşen mahkumiyet hükmüne ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi 2017/19 Esas, 2017/220 Karar sayılı dosyasının getirilip incelenerek dosya kapsamında sanığın 2010 yılı komiser yardımcılığı sınavı ile ilgili olarak delil bulunup bulunmadığının araştırılması bu hususta delil bulunduğunun anlaşılması durumunda denetime elverişli olacak şekilde dosya arasına alınması, sanıkla aynı sınava giren ve bilirkişi raporunda belirtilen kriterlere uygun kişilere ilişkin soruşturma veya kovuşturmanın açıldığının tespiti halinde, ilgililerin beyanlarında, bu sınava ilişkin soruların önceden sanığın da içinde bulunduğu kişilere verilip verilmediğine yönelik ifade olup olmadığının saptanmaya çalışılması, akabinde sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle katılan vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 31.03.2022 tarihli ve 2021/902 Esas, 2022/413 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak kararın temyiz edilemez olduğuna ilişkin ... ve ...'ın karşı oyu ile sair yönlerde oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının a bendi uyarınca ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.12.2023 tarihinde karar verildi.

Başkan V. (K.O.)

Üye (K.O.)

KARŞI OY

Türk Ceza Kanunu'nun 158 inci maddesinin üçüncü fıkrası, nitelikli dolandırıcılık başlığı altına eklenmiş olmakla birlikte yapılan atıfta, suçun nitelikli halini belirlemeyip açıkça cezalarda artırım sebebi olarak gösterilmiştir.

Temyiz sınırlarının tespitinde cezayı ağırlaştırıcı sebeplerin dikkate alınamayacağı ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın kesin nitelikte olup istinaf mahkemesince kararın kesin nitelikte olduğu gerekçesi ile verilen temyiz talebinin reddi gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

Sanık hakkında; resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından dolayı, TCK’nın 204/1 ve 43/1, 158/1e-son, 158/3 ve 43 maddeleri uyarınca kamu davası açılmıştır.

... 2. Ağır Ceza Mahkemesi atılı suçlardan beraat kararı verilmiş, istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesi 2022/413 karar sayılı ilamıyla istinaf başvurusunun reddine karar vermiştir.

Uyuşmazlık konusu; 10 yılı aşan beraat kararının temyize tabii olup olmadığına ilişkindir. Dairemiz çoğunluğu; nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK’nın 158/1-e,son, 158/3 ve 43 maddelerinin uygulanması halinde öngörülecek cezanın 10 yıldan fazla olması nedeniyle temyize tabii olacağına ilişkin olup nitelikli halleri ve artırım maddelerini de dikkate alarak temyizin sınırını belirlemektedir. Kanaatimce gerek TCK gerekse CMK sistematiğinde; görev, müdafi mecburiyeti talimat yasağı, uzlaşma ve temyize tabi olma durumu temel suçta öngörülen cezaya göre belirlenmelidir. Bunun tek istisnasını kanun koyucu TCK’nın 66/3 maddesinde öngörmüştür. Aksi halde böyle bir istisnayı öngörmeyebilirdi. Ayrıca suçların nitelikli ağırlaştırılmış halleri olduğu gibi TCK 168 maddesi gibi indirim hükümlerinin uygulanması halinde de yukardan belirlenen hallerde de dikkate alınması gerekirdi. Oysaki böyle bir durum uygulamada dikkate alınmamaktadır. Bu nedenlerle temyiz talebinin reddi gerekeceği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Muhalif Üye