Esas No: 2016/25580
Karar No: 2017/16396
Karar Tarihi: 28.12.2017

**12. Hukuk Dairesi         2016/25580 E.  ,  2017/16396 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkikinin davacı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

İİK'nun 142/a hükmüne, Yargıtay ilamında belirtilen bozma sebepleri çerçevesinde işlem yapılarak karar verilmiş, bozma ile kesinleşen hususların yeniden temyiz sebebi yapılmasına usul hükümleri elvermemiş bulunmasına ve temyiz edilen kararda yazılı gerekçelere göre yerinde olmayan temyiz sebeplerinin reddiyle bozma gereğine ve usule uygun mahkeme kararının İİK.nun 366. ve HUMK.nun 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), alınması gereken 31,40 TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/12/2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Sn. Üye ...'un Karşı Oy Yazısı : Alacaklı ... A.Ş vekili 27.03.2008 tarihinde ihtiyati haciz kararı alarak, ... 14. İcra Müdürlüğü'nün 2008/2334 sayılı dosyasında borçlular hakkında 31.03.2008 tarihinde toplam 206.452,97 lira alacak için ilamsız icra takibi başlatmış ve takip kesinleşmiştir.

Borçlulara ait taşınır ve taşınmazlara haciz konulmuş, taşınmazlardan 804 sayılı parsel 25.06.2010 tarihinde 213.500- liraya, 805 sayılı parsel 06.11.2009 tarihinde 226.000- liraya ihale edilmiş ve kesinleşmiştir.

Taşınmazlar üzerinde başka hacizler de bulunduğundan 14. İcra Müdürlüğü sıra cetveli yapılmasına karar vermiş, alacaklı vekili 07.12.2009 tarihinde sıra cetveli nedeniyle ödeme yapılana kadar nemalandırılmasını talep etmiş, İcra Müdürlüğünce talep kabul edilerek satış bedeli bankaya vadeli hesaba yatırılmıştır.14. İcra Müdürlüğü 18.01.2010 tarihinde sıra cetveli yapmış, dosya alacaklısının haczi 1. sırada olduğundan satış bedelinin alacaklıya ödenmesine karar vermiş, ancak sıra cetveline itiraz davası açıldığından ödeme yapılmamış, 805 sayılı parselle ilgili sıra cetveline itiraz davası ret edilerek kesinleştiğinden alacaklı vekili 14.04.2013 tarihinde alacağın neması ile birlikte ödenmesini talep etmiş, İcra Müdürlüğünce 14.06.2013 tarihinde, alacağın nemalandırılmasının talep tarihi olan 07.12.2009 tarihinden sıra cetveli yapıldığı 18.01.2010 tarihine kadar alacağın faizi ile birlikte alacaklıya ödenmesine, sıra cetveli yapıldıktan sonraki nemasının, İİK'da sıra cetveli yapıldıktan sonra paranın nemalandırılmasına ilişkin bir madde olmadığından talebin reddine bakiye kalan 41.153,87 liranın hazineye irat kaydına karar vermiştir.Davacı alacaklı vekili 28.06.2013 tarihinde ... 1. İcra Hukuk Hakimliği'ne memur kararını şikayet etmiş, 1. İcra Hakimliği 25.06.2016 gün ve 2015/1125/2016/380 sayılı karar ile şikayetin reddine karar vermiş, Dairemizce 28.12.2017 gün ve 2016/25580-2017/16396 sayılı kararı ile oy çokluğu ile mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.Alacaklının mülkiyet hakkının ihlal edildiği düşüncesiyle onama kararına katılmıyorum.

Davacı alacaklı ihale kesinleştikten sonra sıra cetveli ve sıra cetveline itiraz davası nedeniyle kendilerine ödenmeyen ve nemalandırılan kararı kesinleştikten sonra neması ile birlikte ödenmesini talep etmiş, İcra Müdürlüğü ise, İİK.'da derece kararı yapılan paranın nemalandırılacağına ilişkin bir madde olmadığından satış bedelinin nemasının (41.153,87 lira) hazineye irat kaydedilmesine karar vermiştir.A.İ.H.S'ne ek 1 nolu protokolün 1. maddesinde mülkiyetin korunması başlığı altında “Her gerçek ve tüzel kişinin usul ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.”

Anayasamızın 90/son maddesinde “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır.”Anayasamızın 35. maddesinde mülkiyet hakkı başlığı altında “Herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir.”

11. maddesinde “Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” hükümleri bulunmaktadır.Anayasa Mahkemesi'nin 16.02.2017 tarih ve 2014/6577 sayılı kararında da belirtildiği gibi mülkiyet hakkının gerçek ve etkili kullanımı, sadece devletin müdahale etmeme ödevine bağlı değildir. Fakat aynı zamanda, özellikle kamu otoritesinin meşru olarak alması gereken önlemler ile kişinin mülkünden etkin bir biçimde yararlanması arasında doğrudan bir bağlantı bulunduğu durumlarda koruyucu pozitif önlemler alınmasını gerektirtiğini ifade etmektedir. Devlet iç hukuk sisteminde mülkiyet hakkının yasalar tarafından tatmin edici bir şekilde korunmasının güvence altına alınması ve hakkına müdahale edilen kişinin, gerekmesi durumunda meydana gelen zararının giderilmesine yönelik talepler dahil olmak üzere hakkını arayabileceği düzeltici mekanizmaların temin edilmesi yükümlülüğü altındadır.Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında, borçluya ait taşınmazların satışından elde edilen bedelin, dokuz yıl süren sıra cetvelinin kesinleşmesi sürecinde nemalandırılmamış olması nedeniyle borçlu ve alacaklının hak ve menfaatlerini koruyucu ve durumun gerektirdiği tedbirlerin idare tarafından alınmadığı, taşımazların satışından elde edilen paranın, alacaklıya ödendiği ana kadar alacaklının para üzerinde tasarrufta bulunma, parayı kullanma veya paranın değerinin enflasyon karşısında aşınmasını önleyici tedbirler alma imkanının bulunmadığı, tahsil edilen paranın icra müdürlüğünün kontrolü altında bulunduğunu, icra müdürlüğünün ihale bedelini vadeli hesapta tutması gerekirken nemalandırılmama nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle manevi tazminata hükmetmiştir.

Somut olayda ise, ihalenin kesinleşmesinden sonra alacaklının talebi üzerine icra müdürlüğünce ihale bedeli vadeli hesaba yatırılarak nemalandırılmış, ancak, İİK'da sıra cetveli yapıldıktan sonra paranın nemalandırılacağına ilişkin bir madde olmadığından alacaklının talebi red edilerek 41.153,87 liranın hazineye irad kaydına karar verilmiştir. Alacaklıya ödenmesi gereken paranın nemasının hak sahibi olan alacaklıya ödenmesi tabiidir. İcra müdürlüğü bu kararı ile alacaklının mülkiyet hakkı açıkça ihlal edilmiştir.Her ne kadar İİK'da sıra cetveline itiraz edilmesi halinde icra müdürlüğünce alacaklıya ödenmeyen paranın nemalandırılacağına ilişkin bir düzenleme yok ise de, nemalandırılmayacağına veya nemalandırılması halinde nemanın ödenmeyeceğine ilişkin bir düzenleme de yoktur. Hak sahibine ait olan para icra müdürlüğünün kontrolü altındadır.Alacaklının bu süreçte paranın enflasyon karşısında aşınmasını önleyici tedbirler alma imkanı bulunmadığından bu tedbirleri alma ve mülkiyet hakkını koruma görevi devlete, olayımızda ise icra müdürlüğüne aittir. Kaldı ki, alacaklının talebi üzerine icra müdürlüğünce satış bedeli nemalandırılmış, ancak alacaklıya ödenmek yerine hazineye irad kaydedilmiştir.Böylece alacaklı kendi parasının faizini alamamış zarara uğramış ve mülkiyet hakkı ihlal edilmiştir.Ayrıca, 804 sayılı parselle ilgili olarak ihale bedeli nemalandırılmış, sıra cetvelinin kesinleşmesinden sonra alacaklıya ödenmemesi üzerine açılan dava sonunda icra hakimliği kararı ile neması alacaklıya ödenmiştir. O halde, uluslararası sözleşmeler Anayasa ve İcra İflas Kanunu hükümleri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları ve hukukun genel ilkeleri dikkate alınarak ihale bedelinin, sıra cetvelinin yapıldığı tarih ile kesinleştiği tarih arasındaki nemasının alacaklıya ödenmesi gerektiğinden yerel mahkeme kararının bozulması düşüncesindeyim. 28.12.2017