Esas No: 2020/2615
Karar No: 2020/3654
Karar Tarihi: 29.06.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/2615 E.  ,  2020/3654 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen menfi tespit - istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz, davacı vekili tarafından katılma yoluyla temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; eczacı olduğunu; davalı kurumun 16/03/2012 tarih ve 93142 /İNC/07 sayılı yazısı ile, kuruma teslim edilen reçeteler üzerinde yapılan inceleme sonucunda, sahte rapora dayalı reçeteler ile hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığı reçetelerin kuruma fatura edildiğinin tespit edildiğinden bahisle, davalı kurum tarafından hakkında cezai işlem uygulandığını; 2009 yılı Eczane Protokolünün 6.3.10 maddesi gereği kupür bedeli olan 9.984,94 TL'nin 5 katı tutarında 49.924,70 TL cezai şart ile aynı protokolün 4.3.6 maddesi uyarınca kupür bedeli olan 9.984,94 TL'nin faizi ile birlikte tahsil edileceğinin bildirildiğini; reçetelerin dayanağı olan raporların sahte olduğunun tarafınca tespit edilmesinin mümkün olmadığını, yine reçetelere konu ilaçları teslim alan kişilerin hasta yakını olup olmadığını da araştırma yükümlülüğünün bulunmadığını ileri sürerek; bahse konu davalı kurum işlemi ile adına tahakkuk ettirilen toplam 59.909,64 TL'den davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davacının sözleşme hükümlerine aykırı davrandığını, açılan davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, kurum işleminin yasal mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu savunarak; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yargılama sırasında alınan bilirkişi kök raporu doğrultusunda; reçetelerdeki sahteliğin davacı tarafından bilinip bilinmeyeceğinin neticeye etkisi olmayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verişmiş, hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 30.09.2015 tarih ve 2014/34057 E. - 2015/28053 K. sayılı ilamı ile, "...Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği gözetilerek, konusunda uzman bilirkişinin de yer aldığı yeni bir bilirkişi kurulu oluşturulmak suretiyle taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olacak ve bilirkişi raporları

arasındaki çelişki giderilecek şekilde rapor hazırlanması sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun karar verilmelidir. Mahkemece, açıklanan hususlar göz ardı edilerek eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırıdır..." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde ve yargılama sırasında alınan 08/04/2016 tarihli bilirkişi kök raporu doğrultusunda; davaya konu reçetelerin eczacının kastı dışında üçüncü kişilerce düzenlenmiş olduğu, bu nedenle 2009 yılı protokolünün 6.3.10 maddesi uyarınca davacı hakkında uygulanan cezai işlemin yerinde olmadığı, buna rağmen davaya konu 13 adet reçetenin arka yüzüne, protokolün 3.2.3 maddesine göre yazılması gereken bilgilerin tam olarak yazılmadığı, reçete sahiplerinin reçetelerden haberdar olmadığı , bu nedenle 13 adet reçete bedeli olan 9.984,94 TL'nin davacı tarafından davalı kuruma ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 2009 yılı protokolünün 6.3.10 maddesi gereği tahakkuk ettirilen 49.924,70 TL cezai şart nedeniyle davacının davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz, davacı vekili tarafından ise katılma yoluyla temyiz edilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Taraflar arasında imzalanan 2009 yılı "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol" ün 6.3.10 maddesinde; " Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığı reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde kupür bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. (Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere eczanede bekletildiği saptanan ilaçlar hariçtir.) şeklinde düzenleme yapılmış olup; aynı protokolün 4.3.6. maddesinde ise, " Protokolün (6.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir. " hükmü getirilmiştir.

Ne var ki uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada, 1 Nisan 2016 tarihli protokol ile yukarıda belirtilen (6.3.10) maddesi hükmü değiştirilmiş olup, bahse konu protokolün 5.3.5. maddesinde ; " Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde , reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz." ;

Aynı tarihli protokolün 6.12 maddesinde ise; " Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile ; Kurumca tespit edilen ve sözleşmenin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Öte yandan; 2009 yılı protokolünün 3.2.3. maddesinde; " Reçetelerin arka yüzünde; ilacı/ilaçları alan kişinin adı, soyadı ve "...kalem... kutu ilacı aldım ibaresi, hastanın veya birinci derece yakınının telefon numarası ve/veya adresi, imzası, ilacın/ilaçların reçete sahibi veya birinci derece dışındaki kişilerce alınması halinde ise ayrıca T.C. Kimlik numarası; T.C. kimlik numarası olunmaması halinde ibraz edilen kimlik belge numarası yer alacaktır." şeklinde düzenleme yapılarak, eczacıya, reçeteye konu ilaçları teslim almaya gelen kişilerin kimlik kontrolünü yapma yükümlülüğü getirilmiştir.

Somut olayda; davalı kurum tarafından 2009 yılı protokolünün (6.3.10.) ve (4.3.6.) maddeleri gerekçe gösterilerek davaya konu cezai işlemin uygulandığı, davalı kurum tarafından, davaya konu cezai şart ve reçete bedelinin davacının kurumdan olan alacaklarından mahsup edilerek tahsil edildiği görülmüştür. Buna rağmen, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, kurumun dayanak kıldığı protokol maddeleri dışına çıkılarak, ( 6.3.19 ) maddesine ( Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü veya sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde...) göre değerlendirme yapılmış olup, reçete ve raporların 3. kişilerce sahte olarak düzenlenmiş olduğundan ve davacı eczacının kastının bulunmadığından bahisle, (6.3.10.) maddesi gereği uygulanan cezai şarttan davacının sorumluluğuna gidilemeyeceği belirtilmiştir. Rapor, bu haliyle hüküm kurmaya ve denetime elverişli değildir. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davaya konu reçetelerin dayanağı olan raporların sahte olduğu; reçetede ismi geçen hastaların tamamının, reçetede belirtilen ilaçları teslim almadıklarına, söz konusu ilaçları kullanmadıklarına yönelik beyanda bulundukları; davacının davalı kuruma vermiş olduğu savunmasında, sağlık kurulu raporlarının fotokopisini bazen hastaların önceden çektirip getirdiklerine, bu nedenle raporu yanlışlıkla onaylamış olabileceğine yönelik beyanda bulunduğu; reçetede yazılı ilaçlar teslim edilirken eksiksiz olarak kimlik kontrolünün yapılmadığı sabittir.

Bu durumda; davacı tarafından, davalı kuruma fatura edilen reçete eki ilaç kullanım raporunun aslı bulunmadığı halde, davacı tarafından " aslı gibidir " şerhi verilerek davalı kurumun yanıltılması, yine protokolün (3.2.3.) maddesine aykırı davranılarak, ilacın teslim alınması halinde kimlik kontrolü yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, sözleşmeye aykırılık teşkil etmekte olup, kurum işlemine dayanak kılınan protokolün (6.3.10) ve (4.3.6) madde hükümlerinin ihlal edildiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, yeniden rapor alınarak, 2009 ve 2016 yılı ilgili protokol hükümleri yeniden değerlendirilmek suretiyle, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yetersiz bilirkişi raporu hükme esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.06.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.