Esas No: 2015/28725
Karar No: 2018/10366
Karar Tarihi: 02.05.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/28725 E.  ,  2018/10366 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işveren bünyesinde ... Eczanesi isimli işyerinde 16/08/2005 tarihinden 28/10/2013 tarihine kadar çalıştığını, müvekkilinin iş akdini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve yıllık izin ile fazla mesai ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmişlerdir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdini haksız olarak feshettiğini, çalışma saatlerinin müvekkili işverenin tarafından değil eczane odası tarafından belirlendiğini, Kasım, Aralık, Ocak aylarında kapanış saatinin 18:00, Nisan ayında 19:00, yaz sezonu aylarında saat 20:00, Eylül ayında 19:00, Ekim ayında 19:00 olduğunu, 2011 Nisan ayı, 2012 ve 2013 yılından Mayıs ayından Ekim ayına kadar olan 6 aylık dönemde cumartesi günleri çalışma yapıldığını bu aylar dışında cumartesi günleri çalışma yapılmadığını, ulusal ve dini bayramlarda çalışma yapılmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla mesai alacağı bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde eczacı kalfası olarak çalışan davacı işçi, yazın 08.00-20.00, kışın 08.00-19.00 saatleri arasında çalıştığını, Nisan ayından Ekim ayına kadar cumartesileri de aynı şekilde çalıştığını, eczanenin nöbetçi olduğu günlerde ise gece 24.00'e hatta 01.00'e kadar çalıştığını iddia etmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre davacının yaz sezonunda, haftanın 6 günü 08.00-20.00 saatleri arası, kış sezonunda ise, haftanın 5 günü 08.00-19.00 saatleri arası normal mesai yaptığı, yaz kış ayrımı olmadan ayın 15 günü reçete dönemi olması nedeniyle günlük mesaiden sonra, saat 23.00'e kadar çalıştığı, ayrıca ortalama ayda 3 gün nöbet tuttuğu, nöbet nedeniyle saat 24.00'e kadar çalıştığı ,buna göre davacının yaz sezonunda haftalık 32 saat, kış sezonunda ise haftalık 21.5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de yapılan araştırma eksik ve hüküm kurmaya yeterli bulunmadığı gibi talebi aşacak şekilde hesaplama yapılması da hatalıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, işyerinin eczane olmasına göre, Eczacılar Odasından ve ilçe temsilciliğinden eczanenin çalışma saatleri ve Oda tarafından belirtilen saatlerin haricinde çalışıp çalışamayacakları, ayrıca reçete dönemi olarak adlandırılan bir dönemin olup olmadığı, eğer var ise süresi ve çalışma saatlerinin ne olduğu sorulmalı ve bu doğrultuda davacının çalışma saatleri tespit edilmelidir. Davacının, nöbet tutulan günlere ilişkin çalışması yönünden ise, davalı işyerinde davacı ile birlikte kaç işçi çalıştığı, tüm işçilerin birlikte nöbete kalıp kalmadıkları, nöbet usulü ve nöbette çalışma süreleri araştırılarak sonucuna göre nöbet listeleri de dikkate alınmak suretiyle fazla mesai ücreti kazanılmış haklar da gözetilerek hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Diğer yandan, davalı vekili, davacının ıslah dilekçesine karşı süresinde zamanaşımı def'inde bulunmuş olup, Mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı def'i değerlendirilmeden ve gerekirse bilirkişiden ek rapor aldırılmadan hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Kabule göre de, davacının iş akdini kendisinin feshettiği kabulüne rağmen mahkemenin davalı tarafından iş akdinin haklı nedenle feshedildiğinin ispatlanamadığı şeklindeki gerekçesi de hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.