Esas No: 2012/1399
Karar No: 2014/165
Karar Tarihi: 01.04.2014

**Ceza Genel Kurulu         2012/1399 E.  ,  2014/165 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ÜSKÜDAR 1. Ağır Ceza

Günü : 29.06.2007

Sayısı : 201-239

4926 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanıklar İ.. B.., N.. F.. ve M.. F..'nun beraatlarına ilişkin, Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.06.2007 gün ve 201-239 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 07.06.2011 gün ve 7391-7987 sayı ile;

"Dosyada mevcut ticaret sicil gazetesi örneklerine göre sanıklardan M.. F..'nun savunmasını doğrular şekilde şirket ortağı yada yöneticisi olmadığı anlaşılmakla;

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun tanımlar başlıklı 2. maddesinin (c) fıkrası 'Teşekkül: Kaçakçılık ile iştigal etmek amacıyla iki veya daha fazla kimsenin önceden anlaşarak birleşmelerini... ifade eder' şeklinde düzenlenmiş olup, buna göre anılan yasanın 5/1-2. madde fıkralarında yaptırımı düzenlenen teşekkül halinde kaçakçılık suçunun oluşabilmesi için eylemin iki veya daha fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesinin yeterli olduğunun öngörülmesine karşın, 04.02.2003 gün ve 25014 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4800 sayılı Yasa ile Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanarak iç hukuk kuralı haline gelen Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 2/a madde ve fıkrasında; 'Örgütlü suç grubu, doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek amacıyla belli bir süreden beri var olan ve bu sözleşmede belirtilen bir veya daha fazla ağır suç veya yasadışı eylemi gerçekleştirmek amacıyla birlikte hareket eden, üç veya daha fazla kişiden oluşan yapılanmış bir grup anlamına gelir' kuralı düzenlenmiş ve 22.5.2004 gün ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5170 sayılı Yasa ile Anayasanın 90. maddesine eklenen cümlede 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır' hükmü getirilmiştir.

Diğer taraftan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun madde 220/1. maddesi 'Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir' hükmü öngörülmüştür.

Belirtilen yasal düzenlemeler karşısında şirket ortakları iki kişi olup, sanıkların teşekkül halinde kaçakçılık suçunu işlemelerinin mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, suç tarihi itibariyle, temyiz inceleme gününde sanıklar yararına hükümler taşıyan 765 sayılı TCK'nun 102/4. ve 104/2. maddelerinde öngörülen zamanaşımı süresi tahakkuk ettiği cihetle müdahil idare vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bozulmasına, sanıklar hakkındaki kamu davasının anılan maddeler uyarınca zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına" oyçokluğuyla karar verilmiş,

Daire üyeleri O. K. ve B. K.. ise; "4926 sayılı Kaçakçılık Kanunu 2. maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifini yaptığı halde toplu tarifini yapmamıştır. 5. madde son fıkrada ise 'Bu kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar arttırılarak uygulanır' denmektedir. Burada toplu tabiri 1. fıkrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır. Asıl amaç iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar arttırılmasıdır. Aksi halde iki kişinin devamlılık arz eden fiilleri de teşekkül sayılamayacaktır.

5271 sayılı yeni CMK'nun 2. maddesi toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı 'Bu kanunun uygulanmasında' diye başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde 'toplu suç' tanımını yaptıktan sonra cümleyi 'ifade eder' şeklinde bitirmektedir. Yani toplu suç tabiri sadece yeni CMK'da geçen yerler için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK'nun 91/3. fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir.

31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Yasanın 4/2. fıkrası ile 'üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde toplu suç' oluşacağı, müeyyidesi ise 3. madde de hürriyeti bağlayıcı ceza olarak öngörülmektedir. 4926 sayılı Yasanın 5/son fıkrası ise; yukarıda belirtildiği üzere, iki veya daha fazla kişinin kaçakçılık suçu işlemesi halinde 4. madde gereği para cezası olarak düzenlenmiştir. 5607 sayılı Yasadaki üç veya daha fazla kişinin toplu suç oluşturacağı hükmünü uygulayamayız. 5607 sayılı Yasayı kişi sayısı yönünden lehe kabul edip 4926 sayılı Yasa yönünden ceza tayin edilirse karma uygulama yapılmış olur, 4926 sayılı Yasaya göre para cezası öngörüldüğünden suçun en az iki kişi tarafından işlenmesi halinde yine toplu suç kabul edip para cezası vermek sanık lehine olacaktır. Zira 5607 sayılı Yasada hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür.

03.03.2009 gün 49 sayılı Ceza Genel Kurulu kararı da görüşümüzü doğrulamakta olduğundan sanıklar hakkında 18 adet gümrük giriş beyannamesi ile ithalat işlemi yaptıkları ve devamlılık arzeden eylemleri sebebiyle teşekkül kaçakçılığından esastan bir hüküm ittihazı gerekirken eylemin toplu kaçakçılık olarak kabulü ile ortadan kaldırma kararı verilmesi isabetsizdir" görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.09.2011 gün ve 21115 sayı ile;

"İtirazlarımız Özel Dairenin zamanaşımı sebebiyle ortadan kaldırma kararına yöneliktir.

A-l) Suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 19.07.2003 tarihli 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 38. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun teşekkülü tarif eden 26/son fıkrası şöyledir. Kaçakçılık ile iştigal etmek maksadıyla iki veya daha fazla kimselerin evvelden anlaşıp birleşmeleri kaçakçılık için teşekkül sayılır'.

Anılan yasanın teşekkül ve toplu kaçakçılığı düzenleyen 27. maddesi ise şöyledir.

'Kaçakçılık suçu, kaçakçılık, maksadıyla teşekkül vücuda getirenler ile idare edenler veya teşekküle mensup olanlar tarafından işlenirse failler hakkında on seneden onbeş seneye kadar ağır hapis eczasına hükmolunur.

Birinci fıkradaki hal dışında iki veya daha fazla kimselerin toplu olarak kaçakçılık yapmaları halinde sekiz seneden oniki seneye kadar ağır hapis cezasına hükmolunur.

Birinci ve ikinci fıkralarda hükmolunacak ağır hapis cezasıyla beraber tekel maddeleri için CİF değeri ile birlikte hususi kanunlarındaki para cezaları veya resim tutarının, eşya kaçakçılığı için de gümrüklenmiş değerinin dört mislinden ve yasak eşya ve maddeler için de bunların değerinin altı mislinden aşağı olmamak üzere ağır para cezasına hükmolunur. Kaçak eşya ve maddeler de müsadere edilir' hükmünü getirmektedir.

2- 19.07.2003 tarihli, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/c maddesinde ise 'Gerçeğe aykırı belge ile gümrük idaresini yanıltarak, vergilerini hiç ödememek veya eksik ödemek, vergileri ödenmeksizin ödenmiş veya işlemleri yaptırılmış gibi göstermek, vergiye tabi olduğu halde muafiyete tabiymiş gibi göstermek suretiyle eşya ithal veya ithale teşebbüs etmek. 'fiilinin cezai müeyyidesi, anılan yasanın, 4/c maddesinde üçüncü maddesinin (c) bendindeki fiillerin işlenmesi halinde hiç alınmamış ya da eksik alınmış vergilerin on katından az, yirmi katından fazla olmamak üzere adli para cezasına hükmolunur' şeklinde olup,

4926 sayılı Yasanın 2 (c) maddesinde teşekkül, kaçakçılık ile iştigal etmek amacıyla iki veya daha fazla kimsenin önceden anlaşarak birleşmelerini, ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

Yasanın teşekkül ve toplu kaçakçılığı düzenleyen 5. maddesinde ise 'Bu Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla teşekkül oluşturanlar veya teşekkülü yönetenler hakkında iki yıldan altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Bu Kanunun suç saydığı fiillerin teşekkül halinde işlenmesi durumunda birinci fıkrada belirtilen cezaya ilaveten ilgili maddelerdeki cezalar bir kat artırılarak uygulanır.

Bu Kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar artırılarak uygulanır' şeklinde düzenlenmiştir.

3-) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasını yürürlükten kaldıran ve 31.03.2007 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve hüküm tarihinde de yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasının karşılık maddeleri ise şöyledir;

5607 sayılı Kanunun 3/2. maddesi 'Eşyayı, sahte belge kullanmak suretiyle gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin, Türkiye'ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır' hükmünü,

5607 sayılı Kanunun 4. maddesi ise '(1.) Bu Kanunda tanımlanan suçların ve kabahatlerin, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza iki kat artırılır.

(2) Bu Kanunda tanımlanan suçların ve kabahatlerin, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır' hükmünü içermektedir.

4-) 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanunun örgütü düzenleyen 220/1. maddesi ise şöyledir:

'Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir',

Öte yandan;

B-) Yüksek Ceza Genel Kurulunun, 03.03.2009 gün; 2008/8-245 Esas, 2009/49 Karar sayılı yine 02.06.2009 gün; 2008/8-263 Esas; 2009/142 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere;

5271 sayılı CYY'nın tanımların yer aldığı 2. maddesinin 1-k bendinde; 'toplu suç, aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suç' olarak tanımlanmış bulunmaktadır. Maddenin 1. fıkrasında ise, 'bu kanunun uygulanmasında' denmek suretiyle bu düzenlemenin işlenen suçların soruşturmasına ve kovuşturmasına ilişkin kuralları düzenleyen CYY'nda yer alan bir usul hükmü olduğu belirtilmiştir.

Bazı suçların toplu olarak işlenmeleri halinin, bireysel olarak işlenmelerine göre ceza yargılaması işlemlerinin yürütülmesi açısından ortaya çıkardığı güçlükleri gözeten yasa koyucu, bu durumlara ilişkin özel bir düzenleme getirmiştir. Nitekim CYY'nın gözaltı başlıklı 91. maddesinin 3. fıkrasında; 'Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir' şeklindeki hükme yer verilmiştir. Ayrıca 04.02.2003 gün ve 25014 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4800 sayılı Yasa ile Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanarak iç hukuk kuralı haline gelen Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1. maddesindeki amacın sınıraşan örgütlü suçların önlenmesi olduğu açıkça belirtildiğinden, sadece toplu suç uygulaması yapılması halinde anılan hükmün uygulanamayacağı anlaşılmaktadır' denilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde,

C-) Yukarıdaki Ceza Genel Kurulu kararlarında da anlatıldığı gibi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasında yer alan 'toplu suç' tanımının ve Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 'örgütü' tanımlayan maddesinin yasanın amacı gözetildiğinde maddi ceza hukukuna ilişkin alanda, suçun unsurlarının değerlendirilmesinde esas alınma imkanı bulunmamaktadır.

Gerek 1918 sayılı, gerekse 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasalarının madde metinlerinde fiilin 'iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül veya toplu olarak işlenmesi' durumunda eylemi gerçekleştirenlerin teşekkül veya toplu kaçakçılık fiilinden cezalandırıla- cağına ilişkin maddi ceza normu bulunmaktadır. Eylemin önceden anlaşarak birleşme yani belirli bir organizasyon içerisinde devamlılık arz etmesi halinde teşekkül kaçakçılığı, teşekkül oluşturmayan bu anlamda devamlılık arz etmeyen iki veya daha fazla birleşmelerin ise toplu kaçakçılık fiilini oluşturacağı anlaşılmaktadır.

Sanıklardan Menahem Kontore ....'nun şirket ortağı ve yöneticisi olmadığı ve fiile iştiraki de bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda diğer iki sanık İ.. B.. ve N.. F..'nun eylemlerinin nitelendirilmesi gerekmektedir. Sanıkların sahip ve ortakları oldukları .. Dış Ticaret Büro ve Okul Gereçleri Sanayi Limited Şirketi adına 14.12.2000 ile 03.07.2003 tarihleri arasında (2000 yılında 1, 2001 yılında 8, 2002 yılında 4 ve 2003 yılında 5 adet olmak üzere) tescilli Gümrük Giriş Beyannamelerinde sahtecilik suretiyle teşekkül kaçakçılığı yapıldığı iddia edilmiş olup, sanıkların eylemlerini gerçekleştirdikleri dönem eylem zamanı ve sanıkların konumları dikkate alındıklarında, fiilin sübutu halinde eylemin 1918 ve 4926 sayılı Yasa uygulamasında en ağır yaptırım olan teşekkül halinde kaçakçılık fiilini oluşturmasının mümkün bulunduğu anlaşılmaktadır.

D-) Ancak yukarıda da ifade edildiği üzere 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasasını yürürlükten kaldıran ve 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Yasanın karşılık maddelerinde teşekkül kaçakçılığı yerine örgüt kavramı getirilmiş olup, örgütün yasa kapsamında tanımına yer vermemiştir. Örgüt ise TCK.nun 220/1. maddesinde düzenlenmiş olup örgütün varlığından bahsedebilmek için en az üç kişinin olması gerektiği belirtilmiştir. Toplu kaçakçılığın karşılığı olarak ise üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte suç işlenmesi haline yer verilmiştir. Bu durumda iki kişi olan sanıkların eylemlerinin 5607 sayılı Yasa kapsamında. TCK'nun 7/2. maddesi uyarıca değerlendirildiğinde 5607 sayılı Kanunun 3/2. maddesi uyarınca bireysel kaçakçılık olduğu kabul edilebilecektir.

E-) Bu durumda sanıklar hakkında; suç ve hüküm tarihinde üç yasa düzenlemesi mevcut olup (1918, 4926 ve 5607 sayılı Yasalar), TCK'nun 7/2. maddesi uyarınca, hangi yasanın lehe olup uygulanması gerektiği dolayısıyla eylemin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı sorununu da çözüme kavuşturmak gerekmektedir.

a) l 918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun yönünden irdeleme;

Sanıklar hakkında anılan yasanın teşekkül kaçakçılığı fiilini düzenleyen 27/1. maddesi on seneden onbeş seneye kadar ağır hapis cezası öngörmüş olup, suç için tayin edilen asli zamanaşımı süresinin 765 sayılı Yasanın 102/3. maddesi uyarınca 10 yıl kesintili zamanaşımı süresinin ise 104/2. maddesi uyarınca 15 yıl olduğu anlaşılmaktadır. Sanıkların son suç tarihinin 03.07.2003 iddianame tarihinin 15.12.2003 ve savunmalarının alındığı tarihin ise 09.07.2004 olduğu gözetildiğinde eylemin zamanaşımına uğramadığı anlaşılmaktadır.

b) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu yönünden irdeleme;

31/03/2007 tarihinde, 5607 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılan, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun teşekkülü düzenleyen 5/1. maddesi ile eylem maddesi olan 4/c maddesinde 'iki yıldan altı yıla kadar hapis ile adli para cezasının bir katı ceza' öngörmüş olup, suç için tayin edilen ve sanık lehine bulunan asli zamanaşımı süresinin 765 sayılı Yasanın 102/3. maddesi uyarınca 10 yıl kesintili zamanaşımı süresinin ise 104/2. maddesi uyarınca 15 yıl olduğu anlaşılmaktadır. Sanıkların son suç tarihinin 03.07.2003 iddianame tarihinin 15.12.2003 ve savunmalarının alındığı tarihin ise 09.07.2004 olduğu gözetildiğinde eylemin zamanaşımına uğramadığı anlaşılmaktadır.

c) 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe girerek 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununu yürürlükten kaldıran, 5607 Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu yönünden irdeleme;

4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/c maddesi delaletiyle 4/c maddesinin karşılığı olarak düzenlenen, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/2. maddesinde 'bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası' öngörmüş olup suç için tayin edilen asli zamanaşımı süresinin 5237 sayılı Yasanın 66/e maddesi uyarınca 8 yıl, kesintili zamanaşımı süresinin ise 67. maddesi uyarınca 12 yıl olduğu anlaşılmaktadır. Sanıkların son suç tarihinin 03.07.2003 iddianame tarihinin 15.12.2003 ve savunmalarının alındığı tarihin ise 09.07.2004 olduğu gözetildiğinde eylemin zamanaşımına uğramadığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak her üç yasa irdelendiğinde görüleceği üzere, sanıkların eylemlerinin zamanaşımına uğramadığı anlaşılmaktadır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 25.09.2012 gün ve 22542-25238 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yerel mahkemece üç sanığın teşekkül halinde gümrük kaçakçılığı suçundan beraatına karar verilen ve Özel Dairece sanıklardan birinin kaçakçılık eylemine katılmadığı belirlenen somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, şirket ortağı olan iki sanık hakkında 1918 ve 4926 sayılı kanunlara göre teşekkül hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı, noktasında toplanmakta ise de, 5607 sayılı Kanun uyarınca dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede sanıkların eylemi "sanıklardan İ.. B..'in Fizen Dış Ticaret Büro ve Okul Gereçleri Sanayi Limited Şirketi ticaret ünvanlı firmanın müdürü, N.. F..'nun bu firmanın ortağı, M.. F..'nun ise firmanın ithalat sorumlusu olduğu, Haydarpaşa Gümrük Müdürlüğünce adı geçen firma adına tescilli 18 adet ithalat işlemine konu olan gümrük giriş beyannameleri eklerinde gümrük vergisi ve katma değer vergisi matrahına dahil olması gereken Baf, Orc, Ex-Vorks, yurt dışı masrafı, yurt dışı nakliye, demuraj, terminal, tahliye gibi harcama kalemlerini içeren faturaların yer almadığı veya yer alan faturalara yansıtılmadığı, bu nedenle anılan beyannameler ekinde yer alan faturaların gerçek tutarları ihtiva etmedikleri, kapsamı itibarıyla sahte oldukları ve ayrıca gümrük idaresini yanıltarak vergilerin eksik tahsil edilmesine sebep oldukları, bu suretle sanıkların gümrük giriş beyannamesi adedince teşekkül oluşturdukları ve bu suçları teşekkül halinde işledikleri" şeklinde anlatılarak, sanıkların teşekkül halinde gümrük kaçakçılığı suçundan iddianame tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/c, 4/c ve 5/1-2. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı,

Sanıklar İ.. B.. ve N.. F..'nun birlikte ortak oldukları ... Dış Ticaret Büro ve Okul Gereçleri Sanayi Limited Şirketince 14.12.2000 ile 03.07.2003 tarihleri arasında düzenlenen (2000 yılında 1, 2001 yılında 8, 2002 yılında 4 ve 2003 yılında 5 adet olmak üzere) toplam 18 adet tescilli gümrük giriş beyannamesinde sahtecilik yapıldığının iddia edildiği,

Yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda suçun kanuni unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle sanıkların beraatlarına karar verildiği, hükmün katılan vekilince temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece yapılan inceleme sonucunda, dosyadaki Ticaret Sicili Gazetesi, imza sirküleri ve gümrük giriş beyannamelerine göre sanıklardan Menahem Kontore Faro’nun şirket ortağı veya yöneticisi olmadığı gibi suça konu ithalat işlemlerinin yapılmasında da görev almadığı, bu sanık dışında eyleme katıldığı anlaşılan iki sanığın eyleminin teşekkül olarak değerlendirilmesinin kanunen mümkün olmadığı gerekçesiyle sanıkların eylemi toplu kaçakçılık olarak kabul edilerek sanıklar hakkında açılan kamu davasının 765 sayılı TCK'nun 102/4. maddesi uyarınca gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine karar verildiği,

Somut olayda, suç tarihinin 03.07.2003, iddianame tarihinin 15.12.2003 ve savunmala- rının alındığı tarihin ise 09.07.2004 olduğu,

Anlaşılmaktadır

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için sanıkların işledikleri iddia olunan suça ilişkin olarak suç tarihinden Genel Kurul inceleme tarihine kadar ki süreçte yürürlükte bulunan kanuni düzenlemelerin ilgili maddelerinin ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Suç tarihini de kapsayacak biçimde 19.07.2003 tarihine kadar yürürlükte bulunan 1918 sayılı Kanunun 26. maddesi; “Kaçakçılık maksadıyla teşekkül vücuda getirenler ile idare edenler beş seneden yedi seneye kadar hapis ve iki milyar liradan aşağı olmamak üzere ağır para cezasıyla cezalandırılırlar.

Kaçakçılık ile iştigal etmek maksadiyle 2 veya daha fazla kimselerin evvelden anlaşıp birleşmeleri kaçakçılık için teşekkül sayılır",

Aynı kanunun 27. maddesi; "Kaçakçılık suçu, kaçakçılık, maksadıyla teşekkül vücuda getirenler ile idare edenler veya teşekküle mensup olanlar tarafından işlenirse failler hakkında on seneden onbeş seneye kadar ağır hapis cezasına hükmolunur.

Birinci fıkradaki hal dışında iki veya daha fazla kimselerin toplu olarak kaçakçılık yapmaları halinde sekiz seneden oniki seneye kadar ağır hapis cezasına hükmolunur”,

19.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4926 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesi;

“Bu Kanunda yer alan;

…c) Teşekkül: Kaçakçılık ile iştigal etmek amacıyla iki veya daha fazla kimsenin önceden anlaşarak birleşmelerini,… İfade eder”,

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesi;

“Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir”,

Yine 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesi;

“(1) Bu Kanunun uygulanmasında;

…k) Toplu suç: Aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suçu,

İfade eder”,

31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Kanun "Nitelikli haller” başlıklı 4. maddesi;

"(1) Bu Kanunda tanımlanan suçların, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza iki kat artırılır.

(2) Bu Kanunda tanımlanan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun tanımlar maddesinde "örgüt","teşekkül" ve "toplu suç" tanımlarına yer verilmemiş olup, "teşekkül” yerine “örgüt” kavramından bahsedilmiştir. Anılan kanunda düzenlenen suçların örgütlü veya toplu olarak işlenmesi durumunda daha ağır yaptırımlar öngörülmüştür.

Bu aşamada "teşekkül", "örgüt" ve "toplu suç" kavramları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır. Teşekkül; iki veya daha çok kişinin birlikte cürüm işlemek amacıyla birleşmeleridir. Buradaki birleşme basit bir birleşme olmayıp, birden çok veya belirsiz sayıda suçların işlenmesi yönündeki birleşmedir. Basit birleşmeden ayıran devamlılık, birden fazla suç için biraraya gelme ve sürekliliktir. Bunun doğal sonucu olarakta teşekkülün oluşması için planlı bir ortaklık ve eylemli paylaşma gerekir.

Örgüt ise; 5237 sayılı TCK'nun 220. maddesinin 1. fıkrasında; “Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması hâlinde, ... cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir” şeklinde tanımlanmış, 4. fıkrasında ise, örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan da ceza verileceği belirtilmiştir.

Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arzeden örgütün varlığı için suç işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.

Buna göre TCK'nun 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için;

a) Üye sayısı en az üç veya daha fazla kişi olmalıdır.

b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.

c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi, işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması bazen mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suç veya suçlardan da cezalandırılacaktır.

d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belirli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.

Görüldüğü gibi teşekkül ile örgüt kavramı niteliği itibarıyla benzerlik arz etmektedir. En belirgin fark teşekkülün varlığının kabul edilebilmesi için iki kişi yeterli iken, örgüt için en az üç kişinin örgüt yapılanmasına dahil olması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla 5607 sayılı Kanun kapsamında yer alan bir suçun üç ve daha fazla kişi tarafından işlenmesi durumunda ancak suçun örgütlü şekilde işlenmesinden veya toplu suçtan bahsedilebilecektir.

Toplu suç ise; 5271 sayılı CMK’nun tanımların yer aldığı 2. maddesinin 1-k bendinde; “toplu suç, aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suç” olarak tanımlanmış bulunmaktadır. Maddenin 1. fıkrasında ise, “bu kanunun uygulanmasında” denmek suretiyle bu düzenlemenin işlenen suçların soruşturmasına ve kovuşturmasına ilişkin kuralları düzenleyen CMK’nda yer alan bir usul hükmü olduğu belirtilmiştir.

Bazı suçların toplu olarak işlenmeleri halinin, bireysel olarak işlenmelerine göre ceza yargılaması işlemlerinin yürütülmesi açısından ortaya çıkardığı güçlükleri gözeten kanun koyucu, bu durumlara ilişkin özel bir düzenleme getirmiştir. Nitekim CMK’nun gözaltı başlıklı 91. maddesinin 3. fıkrasında; “Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir” şeklindeki hükme yer verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 31.10.2012 gün ve 655-1823 sayılı kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup, davayı düşüren hallerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi durumunda, yerel mahkeme ya da Yargıtay, re’sen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

Yine Ceza Genel Kurulunun 26.04.2011 gün ve 245-72, 10.03.2009 gün ve 25-58 ile 29.04.2008 gün ve 79-90 sayılı kararlarında da açıklandığı gibi; dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle sanıklara ceza verilebilme imkanının büsbütün ortadan kalktığı bir durumda, daha ağır yaptırımlar içerdiği ve daha uzun zamanaşımı öngördüğü açıkça belli olan suç nitelendirmesine yönelmek ve sanıklar yönünden lehe sonuç veren kanundan uzaklaşmak mümkün değildir.

Görüldüğü gibi, lehe kanun değerlendirilmesinde karşılaştırmaya konu olan kanunlardan biri uygulandığında dava zamanaşımının gerçekleştiği sonucuna ulaşılıyor ise, artık sanıklar yönünden en lehe uygulama belirlenmiş olduğundan, bu aşamadan sonra lehe kanun araştırmasına veya diğer kanun yönünden suç nitelendirilmesine yönelmek doğru bir uygulama olmayacaktır. Bu nedenle, karşılaştırmaya tâbi kanunlardan biri yönünden dava zamanaşımının gerçekleştiği kesin olarak belirlendiğinde kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmesi gerekmektedir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Somut olayda, üç sanık hakkında teşekkül halinde kaçakçılık suçundan 4926 sayılı Kanunun 3/c, 4/c ve 5/1-2. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda tüm sanıkların beraatlarına karar verildiği, Özel Dairece yapılan temyiz incelemesi sonucunda sanıklardan Menahem Kontore ....'nun suça iştirak etmediğinin kesin olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Gerek 1918 sayılı, gerekse 4926 sayılı Kanunda fiilin “iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül veya toplu olarak işlenmesi” durumunda eylemi gerçekleştirenlerin teşekkül veya toplu kaçakçılık fiilinden cezalandırılacağına ilişkin maddi ceza normu bulunmakla birlikte, 5237 sayılı TCK ve 5607 sayılı Kanun birlikte değerlendirildiğinde iki kişi tarafından gerçekleştirilen kaçakçılık suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde veya toplu şekilde işlediğini kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle, iki kişi tarafından gerçekleştirilen kaçakçılık eylemlerinin 5607 sayılı Kanunun 3/2. maddesi kapsamında değerlendirilmesi, dava zamanaşımının anılan maddede öngörülen ceza esas alınmak suretiyle belirlenmesi ve karşılaştırmanın buna göre yapılması gerekmektedir.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/2. maddesinde suçun yaptırımı “bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası” öngörmüş olup suç için öngürülen asli dava zamanaşımının 5237 sayılı TCK’nun 66/1-e maddesi uyarınca 8 yıl, kesintili dava zamanaşımının ise 67. maddesi uyarınca 12 yıl olduğu, zamanaşımını kesen son işlem olan sanıkların savunmalarının alındığı 09.07.2004 tarihinden itibaren asli dava zamanaşımının Özel Daire Kararından sonra ve dosyanın Genel Kurula gelmesinden önce 09.07.2012 tarihinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Dava zamanaşımı yönünden daha kısa süreler öngören 765 sayılı TCK'nun 102 ve 104. maddelerinin esas alınması gerektiği ileri sürülebilir ise de; 5607 sayılı Kanunda "örgüt" tanımı yapılmamış olup, örgütün en az üç kişiden oluşacağının 5237 sayılı TCK’nun 220. maddesinde açıkça düzenlenmiş olması, somut olayda iki kişi olan sanıkların işledikleri iddia olunan kaçakçılık suçunun 5607 sayılı Kanun anlamında örgütlü veya toplu işlenmiş suç olarak kabulünün mümkün olmaması ve bu sonucun dayanağının 5237 sayılı TCK’nun 220. maddesi olması karşısında dava zamanaşımının belirlenmesinde 5237 sayılı TCK hükümleri esas alınmalıdır. Aksi yöndeki kabul, lehe kanun uygulamasında karma uygulama sonucunu doğuracak olup usul ve kanuna aykırılık oluşturacaktır.

Nitekim, Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay Özel Dairelerinin istikrar kazanmış kararlarında; lehe kanunun uygulanmasına ilişkin olan 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesi ile 23.02.1938 gün ve 23-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretide bu konuda ileri sürülen görüşler birlikte gözönüne alındığında, lehe kanunun belirlenmesi amacıyla sabit kabul edilen maddi olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanması ve uygulama sonucu ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması gerektiği vurgulanmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire ortadan kaldırma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün Özel Daire kararından sonra henüz dosyanın Ceza Genel Kuruluna intikalinden önce 09.07.2012 tarihinde 5607 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK'nu hükümleri yönüyle dava zamanaşımı gerçekleşti- ğinden bozulmasına, sanıklar hakkında açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK’nun 66/1-e ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; "Sanıklar hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı yönünden lehe hükümler içeren 765 sayılı TCK'nun 102. maddesi uyarınca düşürülmesine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 07.06.2011 gün ve 7391-7987 sayılı ortadan kaldırma kararının KALDIRILMASINA,

3- Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.06.2007 gün ve 201-239 sayılı kararının Özel Daire kararından sonra dosya henüz Ceza Genel Kuruluna intikal etmeden 09.07.2012 tarihinde 5607 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK'nu hükümleri gereğince dava zamanaşımı gerçekleştiğinden BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, sanıklar hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK’nun 66/1-e ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.03.2014 günü yapılan birinci müzakerede dava zamanaşımının gerçekleştiği yönünden oybirliğiyle, 01.04.2014 günü yapılan ikinci müzakerede dava zamanaşımında 5607 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK'nun esas alınması gerektiği yönünden oyçokluğuyla karar verildi.