Esas No: 2015/7370
Karar No: 2016/22521
Karar Tarihi: 20.12.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/7370 E.  ,  2016/22521 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20/12/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalının hak komisyoncusu olduğunu, müvekkilinin ise davalıya ait işyerinde hamaliye işleri yaptığını ayrıca davalıya ait dükkanın önünde duran malları beklediğini, 01.02 2004-29 09.2012 tarihleri arasında çalışmasına rağmen ilk işe girdiği tarihten itibaren yıllarca sigortasız çalıştırıldığını, işverenden işçilik alacaklarını talep etmesi üzerine iş akdine son verildiğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının tüm alacaklarının zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin meyve sebze komisyoncusu olarak işletme sahibi olduğunu, genel ... prensipleri doğrultusunda işletmesine gelen ve giden malların taşınması, tartılması, yüklenmesi gibi işleri halde bağımsız olarak çalışan hamalların yaptığını ve müşterilerden alacakları bahşişler karşılığında iş yapmalarına izin verdiğini, davacının müvekkili ile arasında herhangi bir bağlılık ve istikrar olmaksızın zaman zaman davalının dükkanına geldiğini, hiçbir zaman aralarına işçi işveren ilişkisi bulunmadığını, sadece gönderilen mallların yüklenmesi işlerinde çalıştığını, bunun karşılığında da araç sahiplerinden bahşiş aldığını, davacının müvekkilinden hiçbir zaman ücret almadığını, davacının kesintisiz çalışmadığını, mevsimlik olarak işlerin yoğunluğuna göre 5-7 ay arası ...’a geldiğini, bu süre içinde serbest hamallık yaptığını ve kalan dönemde memleketine döndüğünü, davacı ile davalı arasında bir iş ilişkisi, iş sözleşmesi kurulmadığını, davacının malın çalınmaması için beklemek gibi bir yükümlülüğü bulunmadığını, davacı ile davalı arasında bir iş akdi bulunmadığından ... kaydının da yapılmadığını, Ocak 2012 döneminde davalının devamlı çalışmaya ihtiyaç duyduğunu, davacıya teklifle bulunduğunu, yaklaşık 7 ay davacıyı istihdam ettiğini, bu 7 aylık döneme ilişkin davacının ... bildirgeleri sunduğunu, primlerini ve ücretlerini ödediğini, bunun dışında davacının müvekkile bağlı ve sürekli bir çalışmasının bulunmadığını, davalının işlerinin azalması sonucu iş ilişkisinin karşılıklı anlaşma ile sona erdiğini, davacının, dava dilekçesinde çelişir beyanlarda bulunduğunu savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- İş sözleşmesinin tazminat gerektirecek şekilde sona erip ermediği, taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı hakarete uğradığını ve iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın davalı işverence feshedildiğini ileri sürmüş; davalı ise davacı ile aralarında İş Kanunu'nun aradığı şekilde bir iş ilişkisinin bulunmadığını, dolayısı ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını savunmuştur.

Mahkemece; davalının, tazminat ödenmesini gerektirmeyecek şekilde iş sözleşmesinin sona erdiğinini kanıtlayamadığı, davacının iş sözleşmesini... ve namusuna dokunacak sözler söylenmesi nedeni ile haklı olarak feshettiği belirtilerek, kıdem ve ihbar tazminatları hüküm altına alınmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden ve özellikle müşterek tanıkların beyanlarından, davacının, davalıya ait işyerinde çalışmakta iken, davalının oğlu olup, aynı zamanda işveren vekili olan Aydın tarafından hakerete uğradığı ve bunun üzerine işyerini terk ettiği anlaşılmaktadır. Bu husus mahkemenin de kabulünde olup, iş sözleşmesini haklı nedenle de olsa fesheden işçinin ihbar tazminatına hak kazanamayacağının gözetilmemesi hatalıdır.

Kıdem tazminatının kabulü ile ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.350.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesi ile peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/12/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.