Esas No: 2013/1059
Karar No: 2013/23617
Karar Tarihi: 02.12.2013

**7. Ceza Dairesi         2013/1059 E.  ,  2013/23617 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Gerekçeli karar başlığında davaya katılma talebinde bulunmayan gümrük idaresinin "katılan" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilerek yapılan incelemede;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 02.12.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde Cizre Sulh Ceza Mahkemesince verilen 07.05.2008 tarih ve 327 sayılı önleme arama kararına istinaden jandarmaca yapılan yol kontrol çalışmaları sırasında, Ekspres Kargo Firmasına ait araçta yapılan aramada, şüpheliye ait kaçak olduğu iddia olunan 18 karton gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiş, sigaraların

göndericisi şüpheli (MK) tüm aşamalarda kendine ait olmadığını, askeri malzemeler satılan bir dükkanda çalıştığını, önceden tanımadığı bir asker şahsın gelerek, memleketine hediyelik eşya göndereceğini vakti olmadığını, koliyi kargoya verebilirmisin dediğini, kendisinin de koliyi Ekspres Kargoya verdiğini, kaçak sigara olduğunu bilmediğini söylemiştir.

Sanık tüm aşamalardaki savunmalarında sigaraların kaçak olduğunu bilmediğini savunmuştur.

Mahkeme sanığın savunmasına itibar edilmemiş, yakalanan sigaraların menşei belirlenmeden, gümrük kaçağı olduğu ve ticari amaçla gönderildiği gerekçesiyle sanığın mahkumiyetine hükmetmiştir.

Sanık sigaraların kaçak olduğunu kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen sigaralardır. O halde sigaraların nasıl ele geçirildiğini ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını irdelemek gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan Cizre Sulh Ceza Mahkemesinin 07.05.2008 tarihli arama kararı incelendiğinde; suç işleyen sanıkların kısa sürede yakalanmasının sağlanması, terör örgütü mensuplarının ele geçirilmesi, ana ve tali yolların kullanılarak eylem yapılmasının engellenmesi, suçluların ve aranan sanıkların yakalanmasının sağlanması, şüpheli şahıs ve araçların kontrol edilmesi gerekçesini içeren ancak hiç bir delil ve emare sunulmayan talep yazısına nazaran İlçe ve köy yollarında 11.05.2008-21.05.2008 tarihleri arasında araçlar ve şahıslar üzerinde arama yapılabilmesi için CMK.nun 119. maddesi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 20. maddesi gereğince arama izni verilmesi kararlaştırılmıştır.

Bu karara istinaden kargo aracında arama yapılmış ve sanığa ait sigaralar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13.maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20. maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddelerde düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9. maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9. maddesinin 2. fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Arama talep yazısı dosyada mevcut değilse de, arama kararına derc olunan talep yazısındaki gerekçeler, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 11.05.2008-21.05.2008 tarihleri arasında 10 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olmaları yanında yollarda 10 gün süre boyunca arama izni verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul şüphe ve sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet'in gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarını boşa çıkaran ve adli aramayı düzenleyen CMK.nun 116.maddesindeki "yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir" önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9. maddesinin 2. fıkrasındaki "arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

Suç işleyenlerin bulunup cezalandırılması devletin görevi ise de, yargılama faaliyeti icra edilirken, kişilerin temel hak ve özgürlükleri korunarak, hakların özüne dokunulmaksızın ve yasaya uygun bir biçimde elde edilen delillerin kullanılması suretiyle gerçeğe ulaşılmalıdır.

Cizre Sulh Ceza Mahkemesinin Adli aramayı düzenleyen CMK.nun 119 ve Yönetmeliğin 20.maddesine göre verdiği arama kararı hukuka aykırı olup, bu karara istinaden durdurulup aranan kargo aracında ele geçen sigaralara delil kabul edilip buna dayanılarak hüküm kurma olanağı yoktur. Arama kararı, içeriği bakımından önleme aramasından ziyade çok adli arama kararı niteliğini taşımaktadır.

Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın mahkumiyetini gerektiren delil mevcut değildir, savunmalarında suçlamayı kabullenmemiştir.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak ele geçirilen sigaralar yok kabul edildiğinde sanığın mahkumiyeti yolunda hüküm kurma olanağı yoktur.

Sonuç olarak;

Yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının, açıklanan nendenlerle bozulması ve sanığın beraati gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22.07.2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle ayrıca CMK 231/9.fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231.maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.