Esas No: 2015/4140
Karar No: 2016/3581
Karar Tarihi: 12.10.2016

**1. Ceza Dairesi         2015/4140 E.  ,  2016/3581 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : . Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Olası kastla öldürme

TÜRK MİLLETİ ADINA

Mahkemenin suçun olası kastla işlendiğine dair kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamede suçun bilinçli taksirle işlendiği gerekçesiyle bozma öneren düşünceye iştirak edilmemiştir.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık . maktul . olası kasıtla öldürme suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunmaları değerlendirilip inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden, sanık müdafiinin eksik incelemeye, suçun unsurlarının oluşmadığına vesaireye yönelen yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, re'sen de temyize tabi bulunan hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak ONANMASINA, 12/10/2016 gününde Üye . suçun bilinçli taksirle işlendiği yönündeki karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık hakkında, TCK'nun 81, 21/2, 62. maddeleri uygulanmak suretiyle 16 yıl 8 ay hapis cezası tayin edilmiştir. Yerel Mahkemece verilen hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin çoğunluğu tarafından hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Dairemizde, sanığın düğün merasimi sırasında havaya ateş etmesi sonucunda ölüme neden olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Sayın çoğunlukla aramızda suç vasfının belirlenmesi noktasında görüş ayrılığı vardır. Sayın Dairemizin çoğunluğu tarafından olası kast olarak kabul edilen eylem tarafımdan bilinçli taksirle ölüme neden olma kabul edilmektedir.

Bilindiği gibi olası kast düzenlemesi ilk defa hukukumuza 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile girmiştir. 765 sayılı Kanun Türk Ceza Kanunu döneminde taksir, bilinçli taksir ve kast ayrımı vardı. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesi ile birlikte taksir, bilinçli taksir, olası kast ve kast olmak üzere dörtlü bir düzenlemeye gidildi. Olası kast ve bilinçli taksir şeklinde yapılan düzenleme bir çok kavram kargaşasını da beraberinde getirmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Alman hukukundan esinlenmiştir. O halde Almanya'daki uygulamanın ne şekilde olduğunun sorgulanması gereklidir. Alman Federal Yüksek Mahkemesi olası kast bilinçli taksir ayrımını yaparken ''onaylama teorisi'' (Billigungs theorie) olarak adlandırılan teoriyi esas almaktadır. Buna göre fail muhtemel olarak addedilen neticeyi ''onaylar'' (gebllight) veya ''kabullenir'' (billigend in kauf nehmen), buna rağmen fiili işlemekten vazgeçmezse olası kast söz konusu olur. Buna karşın fail, ciddi olarak ve şüpheye yer vermeyecek şekilde muhtemel addedilen neticenin meydana gelmeyeceğine güvenirse bilinçli taksir söz konusu olur denilmektedir.

Almanya yargısındaki uygulamaya göre, suç failinin, kastın bilme alanında, hareketiyle ilgili suçu gerçekleştireceğini kesin bir ihtimal veya olasılık olarak hesaba kattığı; buna karşın kastın isteme alanında suçun gerçekleşmesini önemsemediği hallerde, ortada hem olası kast ve hemde bilinçli taksir söz konusu olabilir. Bilinçsiz taksirde, fail davranışıyla kanunda düzenlenmiş suçu gerçekleştirebilme ihtimalinden hareket etmezken, bilinçli taksirde böyle bir ihtimali hesaba katmakla birlikte (bilme unsuru) tipik neticenin gerçekleşmesini istememekte ve bu neticenin ortaya çıkmayacağını umut etmektedir. Olası kastta, fail ilgili suçu gerçekleştirebilme olasılığını öngörmekte (bilme unsuru) ve ortaya çıkacak neticeyi de göze almakta, kabullenmekte veya davranışı sonucu ortaya çıkacak süreci önemsememektedir (isteme unsuru). Bir başka ifadeyle olası kastta .

fail ''varsın olsun'' şeklinde bir yaklaşımda bulunmak zorundadır. Buna karşın bilinçli taksir hali, failin suçun gerçekleşme olasılığını hesaba kattığı (bilme unsuru), ancak ilgili neticenin ortaya çıkmayacağına güvendiği (isteme unsuru) durumlarda, mevcut kabul edilir. Yani burada failin ''bir şey olmaz'' şeklinde bir yaklaşımda bulunması şarttır. Hem bilinçli taksirde hem olası kastta, bir neticenin ortaya çıkması ihtimal ve olasılık dahilindedir. Bu nedenle olası kast ve bilinçli taksir arasında yapılacak ayrımda, kastın sadece isteme unsuruna dayanılmalıdır.

Ülkemizde olası kastla ilgili açıklamalar yapılırken, bazı akademisyenlerin mehaz kanundaki uygulamaların aksine tanımlamalar yaptıkları görülmektedir. Bu akademisyenler olası kastı tarif ederken, suçun gerçekleşmemesi için bütün çabanın sarf edilmesi gerektiğini söylemektedirler. Kuşkusuz olası kastta böyle bir kavramın kabul edilmesi durumunda taksirli eylemleri dahi olası kast kavramı içinde saymak mümkün olacaktır. Şayet fail suçun gerçekleşmemesi için elinden gelen tüm gayreti sarf etmiş ise, faili taksirli eylemden dahi sorumlu tutmak nasıl mümkün olacaktır. Kaldı ki hem olası kastta hem de bilinçli taksirde suçun öngörülebilme unsuru ortaktır. Şayet fail sonucun gerçekleşmemesi için tüm gayreti sarf etmişse kusursuz olan faili nasıl sorumlu tutacağız. Suçun gerçekleşmemesi için tüm gayretin sarf edilmesi gerektiği olası kast için söylenemez.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu düzenlemesi sırasında gerekçede, olası kast ve bilinçli taksirle ilgili örnekler verilmesi uygulamada bir takım hataları da beraberinde getirmiştir. Kanunun gerekçesinde kırmızı ışıkta geçmek suretiyle ölüme neden olunması olası kast olarak tarif edilmiştir. Oysa olası kast ve bilinçli taksir ayrımının uygulamacılara bırakılması gerekirdi. Kırmızı ışıkta geçmekle birlikte frene basmak isterken gaza basan bir kişiyi olası kasttan nasıl sorumlu tutabileceğiz.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ''olası kast'' olarak bir tanımlamaya yer verilmesi uygulamada bir kısım hataların ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bu kavram yerine 2. dereceden kast veya tali kast kavramına yer verilmesi daha doğru sonuçların ortaya çıkmasına neden olurdu. ''Olası kast'' olarak belirlenen tanımlama nedeniyle, sırf kelime anlamı üzerinden değerlendirme yapılmakta bu da uygulamada hatalara neden olmaktadır. Olası kast kavramının kelime anlamı üzerinden tahlil edilmemesi ve içinin uygulamacılar tarafından doldurulması gerekmektedir. Kanunda, ''Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.'' şeklinde yapılan düzenleme olası kast uygulaması yönünden yeterli tanımlamayı içermemektedir.

Bilinçli taksir, bir taksir türü olmakla birlikte, olası kastta, kastın bir türüdür. Oysa ülkemizdeki uygulamada sırf ''olursa olsun'' tanımlaması üzerinden hareket edilmekte, bu da olası kastın uygulama alanının genişlemesine neden olmaktadır. Olası kastı, kasttan bağımsız bir suç türü olarak alma eğilimi, bilinçli taksir sayılması gereken hallerinde, olası kast kavramı içerisinde yer almasını sağlamaktadır.

Olası kast, kastın bir türüdür ve böyle algılanmalıdır. Olası kast, kastın bir türü olmakla, temel hareketin bir kasta dayalı olması beklenmelidir. Bu kast genellikle bir kişiye yönelmiş ise de, olası kastla aleyhine suç işlenen mağdura yönelik değildir. Bazı durumlarda ise herhangi bir kişiye yönelik kast olmadan da olası kastın varlığını kabul etmek gerekmektedir. Dairemizin isabetli bir şekilde uyguladığı gibi, sahte rakı üreterek satışa sunulduğu ve sahte rakılardan ölüm meydana geldiği durumlarda, olası kastın varlığı söz konusudur. Bu duruma benzer bir kısım örnekler vermek mümkün ise de, bu örnekler sınırlı sayıdadır ve her olayın özelliğine göre değişmektedir. Çürük tekneleri boyamak suretiyle, kamufle edip içerisine kapasitesinin üzerinde göçmeni doldurup, teknenin denize açılması ve kişilerin ölümüne neden olunması halleri de olası kast kavramı içerisinde değerlendirilmelidir.

Genellikle uygulamacılarda, eylemin sonucunda meydana gelen neticenin vahametine göre ceza verme eğilimi vardır. Bilinçli taksir sayılması gereken haller, bilinçli taksirin cezası az olduğu için, bilinçli taksir sayılmamakta, olayın vahametine göre hareket edilerek, olası kast kavramı içerisinde değerlendirilmektedir. Bilinçli taksirin cezasının az olması uygulamaya şekil vermemeli, eylemin kanuni tipe uygun olup olmadığına bakılmalıdır. Cezanın az olup olmadığı kanun koyucunun takdirine bırakılmalıdır. Bu cümleden hareketle maçların sonunda yapılan kutlamalarda havaya ateş edilmesi sonucu ölüme ve yaralanmaya neden olunması ya da düğünlerde havaya ateş edilmesi sırasında ölüme ve yaralanmaya neden olunması, kırmızı ışıkta geçmek suretiyle ölüme ve yaralanmaya neden olunması bilinçli taksir olarak kabul edilmelidir. Aslında örneklenen bu tür olaylarda herhangi bir kişiye yönelmiş bir kast olmadığı için, isteme unsuru da gözetildiğinde, meydana gelen neticenin çıkmayacağına güvenilmesi nedeniyle bilinçli taksir hali söz konusudur.

Olayımızda sanığın düğünde havaya ateş etmesi sonucu, atılan mermilerden birinin dut ağacından sekmesi ve maktule isabet etmesi ile ölüm neticesi meydana gelmiştir. Sanığın havaya ateş etme hareketi kastidir. Sanığın eylemi sonucunda ölüm neticesi meydana gelmemiş olsaydı, bu hareketinin karşılığı olan suç TCK'nun 170/1-c maddesinde tarifi yapılan genel güvenliğin kasten tehlikeye

sokulması suçu olacaktır. Sanıkça istenmeyen bir netice ortaya çıkmıştır. Sanığın havaya ateş etmesi sırasında ne ölene karşı ne de 3. bir şahsa karşı kasti bir suç işlemek amacıyla hareket etmediği sabittir. Meydana gelen netice suç bakımından taksir söz konusudur. Bu taksirde bilinçli taksir düzeyindedir. Düğünde ateş etmek yanlış bir davranış biçimi olsa da ülkemizde gelinin ateş edip damadı vurduğu, babanın ateş edip çocuğunu vurduğu, kardeşin kardeşi vurduğu gibi örnekler çoktur. Bunların hiç birisinde de sonucuna katlanıldığını, sonucun göze alındığını söylemek mümkün değildir.

Bu gerekçelere bağlı olarak düğünde ateş eden sanığın, gerçekleşen ölüm neticesini istememesinin ancak sonucun gerçekleşmesinin bilinçli taksir olduğunu düşündüğümden sayın çoğunluğun eylemin olası kast sonucu öldürme olduğu yönündeki düşüncesine katılmıyorum.

Muhalif üye