Esas No: 2011/19018
Karar No: 2012/20748
Karar Tarihi: 08.10.2012

**(Kapatılan)13. Ceza Dairesi         2011/19018 E.  ,  2012/20748 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hayvan hırsızlığı

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanık hakkında zamanaşımı süresi içinde konut dokunulmazlığını ihlal suçundan işlem yapılması olanaklı görülmüştür.

Sanığın önceden kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunması nedeniyle 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa'nın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın suça konu hayvanı yakınanın evinin bahçesinden aldığının anlaşılması karşısında, eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

Kabule görede;

1-Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken cezanın 2 yıl 6 ay yerine yazılı şekilde 2 yıl 8 ay olarak belirlenmesi,

2-Hak yoksunluklarının seçimlik olmaması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasındaki a bendinin de uygulanması gerektiği gözetilmeyerek, sadece 53/1-b-c-d-e bendinde belirtilen haklardan yoksun bırakılmasına karar verilmiş olması ve aynı yasa maddesinin (c) fıkrasındaki, kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yoksunluğun koşullu salıverme tarihine kadar süreceğinin gözetilmemesi suretiyle aynı maddenin üçüncü fıkrasına aykırı davranılması,

3-Gerekçeli karar başlığında suçun işlendiği yerin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 232/2-d maddesine aykırı davranılması,

4-Suç tarihi 11.03.2005 olmasına rağmen karar başlığında 12.03.2005 olarak gösterilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 08.10.2012 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

TCK'nın 142. maddesinin 2. fıkranın (g) bendine göre; hırsızlık suçunun barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçükbaş hayvan hakkında işlenmesi, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren daha özel ve nitelikli unsur olarak tanımlanmıştır.

765 sayılı eski TCK'nın 491/5. bendi mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kırlarda bırakılan hayvanlar hakkında hırsızlık suçunu düzenlerken aynı TCK'nın 492/9. bendi, konutun eklentisinden yapılan hayvan hırsızlığını düzenlemiş ve daha nitelikli hâl kabul etmiştir. Kanun koyucu 5237 sayılı yeni TCK'nın 142/2. fıkrasının (g) bendi ile böyle bir ayrıma gitmeden tüm büyük ve küçük baş hayvan hırsızlıklarını tek bir bent içerisinde toplamıştır ; gerek madde metni ve gerekse gerekçesinde konutun eklentisinden yada bağımsız bir barınaktan hırsızlık gibi bir ayrıma da yer verilmemiştir. Dolayısıyla böyle bir ayrıma yorumla ulaşılmaktadır. Bu yeni düzenleme ile geçimini hayvancılıktan sağlayan köylü ve çiftçi vatandaşların hakkının korunması amaçlanmıştır. (Madde üzerinde 15.09.2004 tarihinde genel kurulda ki görüşme tutanakları)

Tek bir fiille hem TCK'nın 142/1. fıkranın hem de 142/2. fıkranın ihlal edildiğine ilişkin uygulamadan ayrı ayrı örnek verilecek olursa;

Mağdurun evinin eklentisi niteliğinde olan bahçesinde sara nöbeti geçirmesi sırasında yada bayılmış halde iken dışarıdan mağdurun bayıldığını gören sanığın bahçe kapısını kırıp bahçeye girerek mağdurun üzerinden yada evinden eşya çalması eylemi TCK'nın 142/2-a bendi kapsamında değerlendirilmekte;

Hastanede muayene sırasını bekleyen mağdurun cebinden cüzdanının çekilmesi eyleminde TCK'nın 142/2-b bendi;

Binada çıkan yangın sırasında bu korku ve kargaşadan yararlanan sanığın, mağdurun konutundan yada eklentisinden eşya çalması eylemi TCK'nın 142/2-c bendi;

Bina içerisinde bulunan çelik kasadan anahtar uydurmak suretiyle para yada ziynet eşyasının çalınması eylemi TCK'nın 142/2-d bendi;

Sanığın polis memuru olmamasına rağmen polis kıyafeti giymek suretiyle mağdurun evinde arama yapma bahanesiyle içeri girip malını çalması eylemi TCK'nın 142/2-f bendi gereğince uygulama yapılmaktadır.

Örnek uygulamaları çoğaltabiliriz. Görülüyor ki bu açıklamalara göre tek bir fiille bina yada eklentisinden işlenen hırsızlık suçunun işleniş şekline göre TCK'nın 142/1-b maddesindeki suçun oluştuğu durumlarda ayrıca daha özel ve nitelikli hal olan TCK'nın

142/2. fıkrasındaki diğer a, b, c, d, e ve f bendindeki suçların da oluşması halinde daha ağır ceza gerektiren fıkra uyarınca hüküm kurulmakta ; koşulları var ise ayrıca TCK'nın 116 ve 151. maddelerinde düzenlenen suçlardan da cezalandırılması cihetine gidilmekte iken aynı fıkranın "g" bendi yerine 142/1-b bendi gereğince uygulama yapılması diğer bentlerdeki uygulama çelişkisini ortaya koymaktadır.

Özetle "büyük ve küçük baş hayvanlar hakkında hırsızlık" suçu olarak tanımlanan TCK'nın 142/2-g maddesine göre binanın eklentisi olarak kabul edilen ahırdan yada bahçeden büyükbaş hayvan çalınması eyleminin yukarıda verilen örneklerdeki fiillerden suçun işleniş biçimi itibariyle hiçbir farkı bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerden dolayı yerel mahkemenin uygulamasının usul ve yasaya uygun olduğundan bu yönden hükmün onanmasına karar verilmesi gerekir görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.