Esas No: 2012/7267
Karar No: 2013/6403
Karar Tarihi: 01.04.2013

**11. Hukuk Dairesi         2012/7267 E.  ,  2013/6403 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : .FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... .Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 30.12.2011 tarih ve 2009/72-2011/297 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, sağlık ve güzellik konusunda faaliyet gösteren müvekkili ile davalı arasında 13/10/2005 tarihinde franchising sözleşmesi imzalandığını, davalının sözleşmede belirtilen yetkilerin kullanılması karşılığında müvekkiline peşin olarak 15.000 Euro ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, ayrıca Kasım 2005 tarihinden itibaren başlamak üzere aylık cironun %5'ini müvekkiline ödemeyi ve zamanında yatırılmayan ciro yüzdelerini de herhangi bir ihtara gerek olmadan aylık %10 faizi ile birlikte ödeyeceğinin sözleşmenin 11/b maddesi ile belirlendiğini, sözleşme ile kararlaştırılan 15.000 Euro'nun 5.000 Euro'sunun davalı tarafından müvekkili şirket hesabına yatırıldığını, daha sonra davalıdan sözleşmenin 11/a maddesi uyarınca kalan bakiyenin ve 11/b maddesi uyarınca aylık ciro miktarının yatırılması istenilmiş ise de, bu edimlerin davalı tarafından yerine getirilmediğini ileri sürerek, peşin olarak ödenmesi gereken bedel, ciro payı ve cezai şarta karşılık 7.158 TL’nin sözleşmenin fesih tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında ıslahla talebini 62.390,50 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, sözleşmenin imzalanmasını müteakip müvekkilinin derhal bir işyeri kiraladığını ve sözleşmeye uygun hale getirmek için tadilatlara başladığını ancak ruhsat alamadığını, bu durumu davacıya bildirdiğini ve davacının da buna rıza gösterdiğini, sözleşme ile yüklenilen edimler arasında aşırı nispetsizlik bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının sözleşmede belirtilen solaryum merkezini Türkiye'nin en büyük illeri arasında bulunan ... ilinde açacak olup, bu ilin belediye olarak büyükşehir olduğu, çok sayıda işyeri açmaya müsait emlak bulunabileceği gibi, konuyla ilgili belediye ve benzeri birimlerdeki resmi nitelikteki işlemlerinin de davacı tarafça gerekli özenin gösterilmesi halinde halledilebileceği söz konusu iken, davalının kusurundan kaynaklanan sebeplerle yerine getirilmediği, belediyede işlerin aksamış olmasının edimini yerine getirmemeye gerekçe olamayacağı gibi işyeri ruhsatını alamaması sebebiyle davalının sözleşmedeki edimini yerine

getirmede gereken özen ve titizliği göstermediği, bu halin sözleşmenin 13/1. maddesinde belirtilen akdin davacı tarafça haklı sebeple feshini gerektirdiği ve sözleşmeye aykırılık sebebiyle cezai şart talep edilebileceği, davalının, sözleşmenin düzenlendiği tarihte ... Ticaret Odası'na kayıtlı olduğundan ...’nın 24. maddesi uyarınca tacir sıfatını taşıması sebebiyle cezai şart miktarında indirim yapılamaz ise de, sözleşmede belirtilen bir kısım ücretleri ödediği, sözleşmeye dayalı işyerinin açılmamış olması sebebiyle kazancının söz konusu olmadığı ve akabinde de ticaret odasından dahi kaydının silindiği, uyuşmazlık çıktığı tarihte tacir sıfatını taşımadığı, raporda aksi belirtilmiş ise de, Euro'nun TL karşısında değerinin oldukça yükselmiş olması nedenleriyle, davalının ekonomik olarak cezai şart miktarından oldukça etkileneceği, cezai şart miktarının dolayısıyla fahiş olduğu, bu nedenle BK’nun 161/son maddesi çerçevesinde sözleşmede belirlenen cezai şart miktarından %40 oranında indirim yapılarak cezai şartın 15.000 Euro'ya indirilmesinin uygun olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 15.000 Euro’nun dava tarihindeki TL karşılığı olan 31.650 TL’nin davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin cezai şart alacağının reddine, sözleşmedeki dönem payı olarak istenen alacak miktarının ise feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve sözleşmeden dönme cezasına hükmedildiği halde peşin olarak istenen bakiye tutarın artık talep edilmesinin mümkün olmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Ancak, davacı kısmi ıslahta bulunarak müddeabihi artırdığı ve bu nedenle harç ödediği halde yargılama giderlerinin hesabında bu miktarın nazara alınmaması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, aşağıda yazılı bakiye 1.692,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 01.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.