Esas No: 2012/16399
Karar No: 2012/35785
Karar Tarihi: 01.11.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/16399 E.  ,  2012/35785 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı dava dışı... ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’nin alt işveren davalı Kurumun asıl işveren olarak göründüğü Ankara İl Telekom Müdürlüğü operatörlü çağrı merkezi iş yerinde 11.02.2008 tarihinden itibaren müşteri hizmetleri yetkilisi olarak çalışmaktayken iş sözleşmesinin 06.01.2011 tarihi itibariyle bildirimsiz ve tazminatsız feshedildiğini iddia ederek işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken sendikal tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı ile davalı arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının işvereninin... ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. olduğunu, 14.04.2009 tarih ve 27200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın 08.04.2009 tarih ve 2009/14 sayılı “İş kolu tespit kararında” “...Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ve bağlı işyerlerinde yapılan işlerin niteliği itibariyle “İşkolları Tüzüğü’nün 17 sıra numaralı “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğine karar verildiğini, Assitt A.Ş.’nin davalı şirketten bağımsız bir şirket olduğunu, davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalılar arasında hizmet alımına yönelik imzalanan taşeronluk sözleşmesinin muvazaalı olup sözleşmenin işçi teminine yönelik olduğu, esasen yazılı bir feshin de mevcut olmayıp davalının feshin geçerli sebebe dayandığını ispatlayamadığı gerekçeleriyle feshin geçersiz olduğunun tespiti ile işe iade talebinin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı ...Ş. ile dava dışı... ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin

tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davacı dava dışı... ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. işçisi olarak çalışmaktayken iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Davacı dava dışı... ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’nin alt işveren davalı Kurumun asıl işveren olarak göründüğü Ankara İl Telekom Müdürlüğü operatörlü çağrı merkezi iş yerinde çalıştığını, bu iki şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu belirterek davalı olarak Türk Telekomünikasyon A.Ş.’ni göstererek işe iadesini talep etmiştir. Yargılama sırasında dava dışı... ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’ye ihbar yapılmıştır.

Dava dışı... ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. kendilerinin 11818, 11811 Türk Telekom Bilinmeyen Numaralar Servisi, Türk Telekom Müşteri Hizmetleri Çağrı Merkezi, ... Online İşlem Merkezi, THY, RTÜK Sağlık Bakanlığı başta olmak üzere bir çok önemli kuruluşun çağrı merkezi işini yapan rehberlik ve müşteri hizmetleri şirketi olduğunu, davacının ...personeli olduğunu, davacının 11.02.2008 tarihinde işe başladığını, kendileri ile ... arasında çağrı merkezi hizmet sözleşmesi yapıldığını davacının ... projesinde çalıştığını belirtmiş ve ... A.Ş. ile yaptıkları hizmet sözleşmesini ibraz etmiştir.

Dava dışı şirketle davalı ...Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu konusunda birçok yerel mahkeme kararı bulunmakta olup dairemizin önceki kararlarında (16.05.2012 Gün, 2012/11821 Esas, 2012/17360 Karar) ve aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (03.11.2011 Gün, 2011/1609 Esas, 2011/3808 Karar) sayılı kararlarında da muvazaa kabul edilmişti. Ancak Türkiye ...Sendikası’nın... ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ve ilgili sendikalar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına açtığı işkolu tespiti davası dairemizin 05.07.2012 gün, 2012/18727 Esas, 2012/26716 Karar sayılı kararıyla sonuçlandırılmış ve “….Türk Telekom A.Ş. ile... ve Müşteri Hizmetleri arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve çağrı merkezi işinin yapılıyor olması, çağrı merkezi hizmetinin telekomünikasyon hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğinin tespiti ile” davanın reddine karar verilmiştir.

Dairemizin söz konusu işkolu tespiti kararından sonra konuya daha ihtiyatlı yaklaşılması gerekmiştir. İş kolu tespiti kararımızdan sonra çağrı merkezi hizmeti sözleşmesinin doğrudan muvazaalı olduğu söylenemeyecektir. Ancak önceki kararlarımızda muvazaa kabul edildiğinden davacının husumeti tevcihte yanılması makul görülerek alt

işveren... ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’ye davanın yöneltilmesi için davacıya süre verilmeli, ...Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’nin davaya dahil edildikten sonra, davacının fiilen nerede çalıştığı tarafların delilleri toplanarak tespit edilmelidir. Çünkü davacı İl Telekom Müdürlüğü çağrı merkezinde çalıştığını iddia etmiş, dava dışı... ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ise davacının ... A.Ş. ile yapılan çağrı hizmeti sözleşmesi gereğince ... projesinde çalıştığını beyan etmiştir. Bu husus tartışmaya yer vermeyecek şekilde tespit edildikten sonra davalı ...Ş.’nin sorumluluğu değerlendirilerek sonucuna göre feshin geçerli olup olmadığı konusunda bir karar verilmelidir. Buna göre yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.