Esas No: 2023/10718
Karar No: 2023/6117
Karar Tarihi: 18.09.2023

**3. Ceza Dairesi         2023/10718 E.  ,  2023/6117 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/210 E., 2023/15 K.

SUÇ : Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, konut dokunulmazlığını ihlal

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek onama, onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü:

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, safahatta, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 ... Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik CMK’nın 299/1 inci maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, tanık beyanları ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Konut dokunulmazlığını ihlal suçundan verilen mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak;

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen esasa müessir iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla sanık müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1 inci maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,

2-Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak;

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen esasa müessir iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların düzeltme dışında kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla sanık müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1 inci maddesi gereğince reddine, ancak;

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulurken ilgili kanun maddesi yazıldığı hale fıkra numarasının gösterilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeple BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun 5271 ... CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hükmün 2 nci paragrafından "109'uncu" ibaresinin çıkarılarak yerine "109/3 üncü" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3-Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan verilen mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak;

Ayrıntıları uyulmasına karar verilen bozma ilamında da açıklandığı üzere,

Her Devlet siyasal fonksiyonunun gereği olarak, ülke, egemenlik ve millet/ulus unsurlarını, Anayasal düzenini ve bu düzenin işleyişini koruma altına alır. 5237 ... TCK’nın 302 nci maddesinde düzenlenen "Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak" suçunun konusunu da, devletin ülkesi, egemenliği ve milli birliği oluşturmaktadır.

Suçla korunan hukuki değer, Devletin ülkesinin bütünlüğü ve egemenliğidir.

Suç, 3713 ... Kanun'un 3 üncü maddesi gereğince mutlak terör suçudur.

Kanun gerekçesinde de ifade edildiği üzere bu suçun oluşabilmesi için belli amaca yönelik fiillerin işlenmesi gerekir. Bu amaç, madde metninde;

1-Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak,

2-Devletin birliğini bozmak,

3-Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak,

4-Devletin bağımsızlığını zayıflatmak olarak belirlenmiştir.

Korunan değerlerin önemi ve kanun metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır (TCK’nın 314 üncü md. gibi).

Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekir. Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur. Ancak maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesine ihtiyaç yoktur (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22). Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmesi yeterlidir. Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir. “Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de devletin birliğine ve bütünlüğüne karşı işlenen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyet çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme vb. fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamı ve toplumda yaşanan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma amacına ulaşmaya çalışır (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar sayfa 89, 90, Dönmezer Tedhişçilik sh. 56).

Söz konusu düzenlemeye esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesi ile suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Kanun koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerinin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK 302/2) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK 302/1) “fiil” unsurunu teşkil ettiği görülmektedir.” (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı

Suçlar Sayfa 89, 90). Buna göre elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22).

Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstekar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9.CD 26.06.2012T. 2012/2855-8069 sy. k, 15.01.2014 T. 2013/12441-2014/614 sy. k., 30.03.2010 T. 2009/8654-2010/3632 sy. k. 09.06.2011 tarihli, 2011/4202 Esas, 2011/3296 ... kararı vb.) olabilir. Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak devletin ülkesi, milleti ve egemenliği bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrımuayyen olmasının da bir önemi yoktur.

Her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suçtan (TCK 302 md.) da cezalandırılabilmesi için, eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, kanun maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir. Bu nedenledir ki failin, geçitli/müterakki suçlardaki özellik nedeniyle, TCK’nın 302 nci maddesinde tanımlanan amaç suçu sabit görülüp cezalandırıldığı durumda ayrıca TCK’nın 314/1-2 nci maddesi gereğince cezalandırılamayacağı istikrar kazanan bir uygulama haline gelmiştir (Yargıtay 9. CD. 15.06.2009 T. 2009/6277-7540 sy. k.vb.).

Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK’nın 35 inci maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık – icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunlu haline getirmektedir. Açıklanan bu nedenlerle, tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler,(7), s.569-570; Centel/... Çakmut,(4), s.455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15),

s.423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. ... Koca ve Prof. Dr. ... Üzülmez ... Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1- 153/206 ... kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre; Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir.

Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır (Prof. ... ... Mahmutoğlu - Av Serra Karadeniz-LLM/... Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi/sayfa 792, 793, 794, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler sayfa 503 ve devamı, Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/... Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. ... Koca ve Prof. Dr. ... Üzülmez ... Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408).

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde;

Şırnak İl Jandarma Komutanlığı, İl Emniyet Müdürlüğü ve MİT tarafından ortak icra edilen Cudi Dağı Bölgesinde faaliyet gösteren PKK/KCK silahlı terör örgütü mensuplarının ele geçirilmesi yönünde yapılan çalışmalar kapsamında, 18.11.2019 günü Şırnak İli Silopi İlçesi Üçağaç Köyü bölgesinde bulunan hayvan ağılları bölgesine Andok (K) ... Taş, ... Gite (K) Hüsnü Kaplan ve ... (K) Halis Sidar isimli örgüt mensuplarının geleceği konusunda edinilen bilgi üzerine bölgenin İHA vasıtası ile izlenmeye başlandığının, yakalama tutanağına göre 18.11.2019 günü saat 23:00 sıralarında söz konusu ağılların bulunduğu ve örgüt mensuplarının bulunduğu evin önünde bulunan 34 KJ 6295 plakalı aracın bulunduğu bölgeden hareket ettiği ve söz konusu aracın kesintisiz takip sonucunda Silopi-Cizre yol kavşağında durdurulduğu, aracı süren kişinin sanık ... olduğunun tespit edildiğinin, örgüt mensuplarının bulunduğu değerlendirilen evde bulunan müşteki ... ve torunu mağdur ...'ın güvenlik güçleri olay yerine vardıktan sonra evden çıkarıldıkları, örgüt mensuplarının teslim olması amacıyla yapılan çağrıya ateşle karşılık verilmesi neticesinde silahlı çatışmanın yaşandığı ve evde bulunan üç örgüt mensubunun kendilerini el bombaları ile patlatmaları sonucunda ölü olarak ele geçirildiğinin, müşteki beyanlarına göre saat 21:00 sıralarında tanımadıkları silahlı dört kişinin gelerek tehdit ile içeri girdikleri, ... , ... Gite (K) ... ve ... (K) ... isimli bu üç terörist ile birlikte gelen ve ismini sonradan öğrendiği sanık ...'ın doktor dediği biriyle görüştüğü bir süre oturduktan sonra diğerlerine "ben yarın sabah doktoru getiririm, sonra da gideriz" dediği ve geldiği araca binerek saat 23.00 sıralarında gittiği, bu şahısların eve zorla girdikleri ve müştekileri alıkoyduklarının kabul edildiği olayda;

Olay mahalli olan mağdurların evine indirilerek olayda kullanılan veya kullanılmadan ele geçirilen, 19.11.2019 tarihli raporda nitelikleri gösterilen mühimmatın nitelik ve nicelik itibariyle önceden planlanmış somut çatışmada kullanılacağını bilerek naklettiği ve güvenlik güçleri ile çatışmaya giren diğer örgüt mensuplarının iş bu vahim nitelikteki eylemine iştirak ettiği ispat edilemeyen ve fakat

örgütün milis yapılanması içerisinde de yer aldığında kuşku bulunmayan sanığın eyleminin, silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacağı, temel cezanın olayın özelliği ve meydana gelen tehlikenin ağırlığı nazara alınarak asgari hadden makul derecede ayrılarak belirlenmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün CMK'nın 302/2 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, bozma nedenine göre suçun niteliği ve mevcut delil durumu gözetilerek tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 ... Kanun'un 8 inci maddesiyle değişik 5271 ... Kanun'un 304/4 üncü maddesi uyarınca dosyanın Şırnak 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

18.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.