Esas No: 2021/3873
Karar No: 2022/982
Karar Tarihi: 10.02.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/3873 E.  ,  2022/982 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar, davacılar vekili ile davalılar vekilleri tarafından ayrı ayrı temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, hudutlarını dava dilekçesinde belirttiği dere boşluğu olarak tespit dışı bırakılan taşınmazların 35 yılı aşkın süredir davacıların zilyetliğinde bulunduğunu, bu taşınmazlara nizasız ve fasılasız malik sıfatıyla zilyet olduklarını ancak kadastro çalışmaları sırasında dere boşluğu olarak tespit dışı bırakıldığını ileri sürerek, davacılar adına tescilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar davanın reddini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI

Dargeçit Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 04/03/2014 tarihli ve 2013/245 E., 2014/100 K. sayılı kararıyla; davacılar lehine kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği şartlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile Mardin ili Dargeçit ilçesi Çelik köyünde kain fen bilirkişileri ...'nın 25/02/2014 havale tarihli rapor ve krokilerinde (A) harfi ve sınırlarını yeşil boyalı kalemle çizili olarak gösterdikleri 8.401,60 metrekare ve (B) harfi ve sınırlarını kırmızı boyalı kalemle çizili olarak gösterdikleri 935,91 metrekare yüzölçümlü taşınmaz bölümlerininn ½ şer hisse ile davacılar adına kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... temsilcisi temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Bozma Kararı

Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesi’nin 18/03/2015 tarihli ve 2014/21575 E., 2015/2335 K. sayılı kararıyla; “ ...Taşınmaz sınırında Dicle Nehri bulunmasına rağmen taşınmazların nehir yatağı olup olmadığı ve nehir yatağından kazanılıp kazanılmadığı jeolog bilirkişi yardımıyla araştırılmadığı gibi, taşınmazların kıyı kenar çizgisine göre kadastro paftası üzerinde konumlarının belirlenmediği, hükme esas alınan ziraat bilirkişi raporunda taşınmazlar üzerindeki ağaçların ıslah edilirse tarıma kazandırılabileceğinden bahsedilmiş, rapor içeriğinde taşınmazların imar-ihya edilip edilmediği ve özel mülkiyete konu yerlerden olup olmadığı konusunda yeterince ayrıntılı ve açıklayıcı bilgiye yer verilmediği, Taşınmazların evveliyatı ve kullanım durumlarını tespit amacıyla hava fotoğraflarından da yararlanılmadığı, tescil harici bırakılan yerler için açılan tescil davalarında TMK’nın 713/4. ve 5. fıkraları gereğince keşif sonucu elde edilen bilirkişinin rapor ve haritasına göre ilan da yapılmadığı, çekişmeli taşınmazın bulunduğu İlçe ve Mardin Büyükşehir Belediyesinin de davaya dahil edilmediği belirtilerek, Dargeçit Belediyesi ile Mardin Büyükşehir Belediyesi'ni davaya dahil etmesi için davacı tarafa süre verilmesi, çekişmeli taşınmazların yanında bulunan Dicle Nehri'ne ait kesinleşmiş kıyı kenar haritası bulunup bulunmadığı Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'nden sorularak var ise onaylı örneği getirtilmesi, çekişmeli taşınmazların komşusu olan taşınmazların bir kısmının kamulaştırıldığı dikkate alınarak kamulaştırma haritaları ile en az üç ayrı zamana ilişkin kural olarak dava tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait (olayımızda terör nedeniyle dava tarihinden 20 yıl öncesinde kullanılamadığı iddia edildiğinden dava tarihinden geriye doğru 25-30-35 yıl öncesine ait) stereoskopik hava fotoğrafları Harita Genel Komutanlığından tarihleri açıkça yazılmak suretiyle istenilerek dosya arasına konulması, dosya bu şekilde keşfe hazır hale getirildikten sonra; yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişilerle; taraf tanıkları, üç kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu, jeolog veya jeomorfolog bilirkişi, fen bilirkişisi, jeodezi ve fotogrametri mühendisinden oluşacak bilirkişi heyeti aracılığıyla yapılacak keşifte; taşınmazın aktif nehir ve dere yatağında veya nehir ve derenin mutlak etkisi altında kalan nitelikte olup olmadığı, idarece yapılıp, usulüne uygun biçimde kesinleşen kıyı kenar çizgisi haritası var ise fen bilirkişisi aracılığı ile ölçeği kadastro paftası ile çakıştırılmak suretiyle zemine doğru biçimde uygulanması; çekişmeli taşınmazların, kıyı kenar çizgisi sınırlarının kapsamında kalıp kalmadığı belirlenmesi, idarece yapılmış ya da usulünce kesinleştirilmiş kıyı kenar çizgisi bulunmaması halinde kıyı kenar çizgisi, 13.03.1972 tarih 7/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklanan kural ve yöntemler ile, 3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun 4. maddesinde yer alan tanımlar ve aynı Yasa'nın 9. madde hükümleri göz önünde tutularak 28.11.1997 tarih 5/3 sayılı İ.B.K gereğince mahkemece belirlenmesi, belirtilen tarihlerde çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda jeodezi ve fotogrametri mühendisine inceleme yaptırılarak; çekişme konusu taşınmazlar hava fotoğraflarında gösterilmesi, bu yerin önceki ve şimdiki niteliğinin, imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığının ve tamamlandığının, arazinin ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığının belirlenmesine çalışılması, yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın öncesinin ne olduğu, taşınmaz üzerindeki zilyetliğin başlangıcı, sürdürülüş biçimi, öncesinde tarla olarak kullanılıp kullanılmadığı, taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması halinde imar-ihyaya konu edilip edilmediği, imar-ihyaya konu edilmiş ise ihyanın hangi tarihte başlayıp ne zaman bitirildiği etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılması, kıyı ve kıyı kenar çizgileri açıkça belirlenmesi, 3 kişilik zirai bilirkişi kurulundan taşınmazın toprak yapısı, bitki örtüsü, kullanım durumu ile ilgili olarak ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, teknik bilirkişiden taşınmazın kayıt kapsamını, kıyı ve kıyı kenar çizgisinin konumunu ve tüm uygulamayı kadastro paftası üzerinde gösterir biçimde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması, yine jeolog ve jeomorfolog bilirkişiden taşınmazın aktif dere yatağı kapsamında kalıp kalmadığı yönünde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması, gerekli ilanlar yaptırılarak bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulmuştur.

3. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen karar

Dargeçit Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 25/06/2019 tarihli ve 2015/262 E., 2019/435 K. sayılı kararıyla; dava konusu yerlerden, 26.01.2018 tarihli fen bilirkişisi raporunda sarı renkle (A1) harfi (935,03metrekare) ve (B) harfi (935,91 metrekare) ile gösterilen yerler ile ilgili davanın kabulüne, yapılan araştırma ve inceleme neticesinde ve toplanan deliller, kadastro tutanağı ile keşif tutanağı kapsamı, yerel bilirkişi, teknik bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu yerlerden, 26.01.2018 tarihli fen bilirkişisi raporunda sarı renkle (A2) harfi (7466,57 m2metrekare) ile gösterilen yerde her ne kadar mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişilerden ... ... dava konusu taşınmazın davacılar tarafından kullanıldığını bildirmiş ise de, bu hususun 1951-1984 ve 2002 tarihli hava fotoğrafları üzerindeki inceleme ile doğrulanmadığı, devamla ziraat mühendisi bilirkişileri tarafından dava konusu taşınmazlar üzerinde 20 yıl gibi bir zaman dilimi içerisinde herhangi bir tarımsal faaliyet yapılmadığının bildirildiği tüm bu sebeplerden dolayı dava konusu taşınmazda davacının ekonomik amaca uygun bir zilyetliğinin bulunmadığı, diğer bir anlatımla zilyetlikle mülkiyeti kazanma koşullarının ve süresinin davacı yararına gerçekleşmediği gerekçesiyle 26.01.2018 tarihli fen bilirkişisi raporunda sarı renkle (A2) harfi ile gösterilen yerle ilgili davanın reddine karar verilmiştir.

4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar temyiz isteminde bulunmuştur.

5. Temyiz Nedenleri

5.1. Davacılar vekili, fen bilirkişi raporunda (A2) harfi le gösterilen taşınmaz bölümüne yönelik red kararının hukuka aykırı olduğunu, burasının (A1) ile gösterilen kısmın devamı ve tamamlayıcısı olduğunu, ayrıca davalılar lehine vekalet ücretine takdir edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, redde ilişkin kısmın bozulmasını talep etmiştir.

5.2. Davalı ... vekili, kabul kararının hukuka aykırı olduğunu, dava konusu taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerleden olduğunu, mahkemece yapılan araştırmanın yetersiz olduğunu savunarak temyiz isteminde bulunmuştur.

5.3. Davalı ..., davanın İdareleri açısından husumetten reddine karar verilmesinin gerektiğini savunarak temyiz isteminde bulunmuştur.

5.4. Davalı ... Başkanlığı vekili, (A1) ve (B) harfleri ile gösterilen taşınmaz bölümlerinin davacı adına tesciline karar verilmesinin yasaya aykırı olduğunu, buraların dere ve nehir yatağında kalan kısımlar olduğunu savunarak temyiz isteminde bulunmuştur.

6. Gerekçe

6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

TMK’nın 713/1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir.

6.2. İlgili Hukuk

3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti başlıklı 14. maddesinde “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”

İhya edilen taşınmaz mallar başlıklı 17.maddesinde “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir."

6.3. Değerlendirme

6.3.1. Davacılar, imar-ihya ve kazandırırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava dilekçesinde hudutlarını belirttikleri taşınmaz bölümlerinin adlarına tescilini talep etmiştir.

6.3.2. Bilirkişi raporunda (A1), (A2) ve (B) harfleri ile gösterilen taşınmaz bölümlerinin dere boşluğu olarak tescil harici bırakıldıkları anlaşılmıştır.

6.3.3. Hemen belirtilmelidir ki, mahkemenin Yargıtay'ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğar. Diğer taraftan yerel mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu müessese; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esas çerçevesinde işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir (09.05.1960 gün, 21/9 sayılı YİBK).

6.3.4. Somut olayda; bozma ilamına uyulmakla bu çerçevede araştırma ve inceleme yapılması gerekirken bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Şöyle ki, uyulmasına karar verilen bozma ilamında, önceki tarihli bozma ilamında, çekişmeli taşınmazla ilgili idarece yapılmış ve yöntemince kesinleşmiş bir kıyı kenar çizgisi çalışması bulunmadığı belirtilerek, bilirkişiler marifet ile kıyı kenar çizgisinin ve taşınmazın Dicle Nehri’nin etki alanında kalıp kalmadığı ve aktif dere yatağında kalıp kalmadığı hususlarının belirlenmesi ve bundan sonra karar verilmesi gereğine değinilmiştir. Mahkemece, sözü edilen bozma ilamına uyulduğu halde, gerekleri yerine getirilmemiş, çekişmeli taşınmazın bölümlerinin Ilısu Barajı ve HES Göl alanından tamamen etilenmekte olduğu ve kamulaştırma işlemlerinin devam ettiği belirtilmesine rağmen DSİ Bölge Müdürlüğü’nden kamulaştırmayla ilgili tüm belge, kroki, fotoğraf ve haritalar istenmemiş, bozma ilamına aykırı şekilde yetersiz bilirkişi raporu esas alınmak sureti ile hüküm kurulmuştur.

6.3.5. Dosyadaki kayıt ve belgelerden, dava konusu taşınmaz bölümlerinin bulunduğu bölgeye ilişkin İdarece yapılmış ve yöntemince kesinleşmiş bir kıyı kenar çizgisinin bulunmadığı ve bu nedenle kıyı kenar çizgisinin Mahkemece belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

6.3.6. Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşabilmesi için Mahkemece öncelikle DSİ Bölge Müdürlüğünden, taşınmaz bölümleri ile ilgili olarak kamulaştırmaya ilişkin tüm belge ve fotoğraflar ile kamulaştırma haritasının onaylı bir örneği istenilerek dosya arasına konulmalı, mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile jeodezi ve fotogrametri mühendisi ve fen bilirkişisi, üniversiteden temin edilecek 3 kişilik ziraat mühendisi ve 3621 sayılı Kanun'un 9. maddesine göre bu işlerde uzman olan üç jeolog veya jeomorfoloji mühendisinden oluşan bilirkişi kurulunun katılımıyla keşif yapılmalı ve yapılacak bu keşif sırasında yerel bilirkişilerin taşınmazın sınırlarını göstermeleri suretiyle teknik bilirkişilerden; dava konusu taşınmaz bölümlerinin bulunduğu yere ilişkin memleket haritalarının, en eski tarihli askeri haritaların ve hava fotoğraflarının yöntemince uygulanması, gerektiğinde değişik kodlardan toprak örnekleri alınıp analizlerinin yapılması ve mevsimsel etkilerin de göz önünde tutulması suretiyle kıyı kenar çizgisini saptamaları istenilmeli bundan sonra, belirlenen kıyı kenar çizgisi de gözetilerek, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin Dicle Nehrinin etki alanı içerisinde kalıp kalmadığı ve aktif dere yatağı içerisinde bulunup bulunmadığı ile ilgili olarak denetime açık, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;

6.3.7. Teknik bilirkişilerden çekişmeli taşınmaz bölümlerinin haritası ile kıyı ve kıyı kenar çizgisinin çakıştırılması neticesinde taşınmazın konumunu belirlemeleri ayrıca kamulaştırma haritası ölçeği eşitlenerek çakıştırılmak suretiyle kapsam tayini yapılması istenilmeli; yerel bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanaklarıyla denetlenmeli;

6.3.8. 3 kişilik ziraatçı bilirkişi kurulundan, taşınmaz bölümlerinin toprak yapısını ve niteliğini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini imar-ihyaya konu olmaya başladığı ve imar-ihyanın tamamlandığı tarihi bildirir, eğim, toprak yapısı ve bitki deseni yönlerinden komşu parsellerle mukayeseli değerlendirmeyi içerir, gerektiğinde çekilecek fotoğraflarla desteklenmiş ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı

6.3.9. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı harita mühendisi bilirkişisine, yukarıda belirtilen tarihlerde çekilmiş stereoskopik üç adet hava fotoğrafının stereoskop aletiyle incelenmesi neticesinde, taşınmaz bölümlerinin sınırlarını ve niteliğini, imar-ihyası tamamlanmış ise tamamlandığı tarih ile üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıcını, şeklini ve süresini belirtir şekilde rapor düzenlettirilmeli ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle; davacılar ve davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 Sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.