Esas No: 2007/11432
Karar No: 2008/5417
Karar Tarihi: 16.05.2008

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2007/11432 E.  ,  2008/5417 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av. ... ile davalı vek.Av. ...'ün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava itirazın iptali ve tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya kömür sattığını ve 61.739.39 YTL alacağı bulunduğunu, bu alacağın tahsili için yapılan icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ve kömür karşılığı tuğla verilerek borcun ödendiğini ileri sürdüğünü taraflar arasında böyle bir anlaşma olmadığını belirterek itirazın iptalini ve %40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinden tuğla alan davacının karşılığında müvekkiline kömür verdiğini 79.667.00 YTL’lik tuğla karşılığı 79.066.27 YTL'lik kömür alındığını, tarafların böylece mahsuplaştığını , davacının gönderilen cari hesap ekstresini kabul etmeyerek mükerrer tahsilat peşinde olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu sonucu davacının davalı adına düzenlediği, kömür faturalarının veresiye satışını gösteren faturalar olup, kömür faturalarının davalı defterlerinde de kayıtlı olduğunu, ancak davacı kayıtlarında satışların tamamının peşin olarak kaydedildiğini davalının düzenlediği tuğla faturalarının davacı kayıtlarında bulunmadığını taraf defterleri tasdikli olmadığından lehe delil olmayacağını, ancak aleyhe delil teşkil edeceğini davalının kömür satın aldığını kabul etmesine rağmen tuğla vererek borcunu ödediğini kanıtlayamadığını, yemin de teklif etmediğini bu nedenle davanın kısmen kabulü ile 61.739.39 YTL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline , alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz yürütülmesine %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle davalının sattığı kömür faturalarını defterlerine kaydeden ve kömür bedellerini tuğla vererek ödediğini savunan davalının davacıya kömür karşılığı tuğla verdiğini kanıtlayamamasına, davacı vekilinin vekillikten çekildiğinin duruşma öncesi davalıya bildirilmiş olmasına, davalının vekil tutmak üzere duruşmada süre isteminin reddinin HUMK’ nun 67/3.maddesi hükmüne uygun bulunmasına göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 550.00.YTL duruşma vekalet ücretinin, davalıdan alınarak, davacıya ödenmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 16.05.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Hükmün onanmasına dair sayın çoğunluğun kararının 3 ana nokta itibariyle karşı oyumdur.

1)Davacı açık faturaya dayanılarak ilamsız takip konusunun oluşturulduğunu iddia etmekte, ancak ticari defter ve kayıtlarında “peşin ödeme” olduğunun gösterilmesi ile de alacaklı olmadığını açıkça belirtmektedir.

TTK’ nun 23.maddesinde sözü edilen ve ticari hayatımızda en çok kullanılan belgenin fatura olduğu ve bedelinin ödenip ödenmediğinin ise fatura üzerinde gösterilmesi hususu yerleşik Yargıtay ve özellikle Yüksek Dairemizin kararları ile açıklığa kavuşmuş bulunmaktadır.

Faturanın düzenlenmesi ile Vergi Usul Kanunu’nun 229. ve 231. madde hükümlerinin TTK’nun 23.maddesi ile birlikte incelendiğinde, faturanın müşteri veya alıcının borçlandığı meblağı gösterdiği ve faturanın üst kısmının satıcı veya adına yetkili kimse yada kimselerce imzalanmak ve müessesenin kaşesinin vurulması şeklinde düzenlenmesi halinde bu faturanın "açık fatura" olduğu; diğer bir anlatımla bedeli ödenmemiş fatura olduğu açıktır.

Açık faturaya muhasebe düzeni açısından baktığımızda, faturayı keşide eden satıcı sözü edilen faturaya 120.Alıcılar hesabının borç tarafına kayıt ederek, muhasebe dili ile müşterisini (alıcıyı) borçlandırmaktadır. Aynı faturayı alan ve bilanço usulüne uygun defter tutan müşteri ise muhasebe defterinde 320 satıcılar hesabının alacak tarafına kayıt ederek, muhasebe dili ile satıcı firmayı alacaklandıracaktır.

Somut olayda davacının açık faturasını keşide ettiği,tuğlanın teslimi ile de ticari defter ve kayıtların peşin kaydının düşüldüğüne göre MK’ nun 6.maddesi gereğince isbat külfetinin bu kayıtlar ışığının aksinin davacı tarafından yerine getirileceği yoksa olumluyu isbat etmek külfetinin davalıda olmadığı sonucunun doğduğu görülecektir. (Prof. Dr.... HUMK C. II sh. 1979,1981)

Açık faturanın ödendiği hususundaki ticari defter ve kayıtlardaki ifade ve kayıt ayrıca tevsik edilmeye muhtaç değildir. (Maliye Bakanlığı 320, 332 sayılı Vergi Usul Kanunu genel tebliğlerinde usul ve esasları belirtilen ödemelerin tevsiki ile ilgili çıkarılan tebliğler)

Fatura bedelinin ödenmesi ile ilgili olarak dikkati çekmek istediğimiz esas nokta ise; müşterinin almış olduğu fatura karşılığında ödemesini çek, bono veya poliçe ile yapmış olabileceği hallerde faturanın kapalı olması halinde dahi ödemeyi tevsik ödediğini ileri sürene ait olup, faturanın kapalı olması ödemenin sabit olmaması ile kapalı faturanın aksi ispat edilmiş olacak sonucunun doğacağıdır. (BK 114/11.)

Somut olayda ise fatura açık olarak keşide edilmiş, ancak davacı satıcı ticari defterine peşin ödeme yazmak suretiyle davalının tuğla vermek suretiyle ödemeyi yaptığını ikrar etmektedir.

Peşin ödemenin yazılması ile ayrıca davalının tuğlalarının teslimini kanıtlaması gerekmemektedir. Bilirkişi Kurulunun 08.06.2007 günlü raporun 2.sayfa (C) bölümünde açıkça bu hususu belirtmiş olup; MK’ nun 6. HUMK’ nun 290.maddelerine göre isbat külfetinin davalıda olduğundan bahisle ve teslimin kanıtlanmamış olmasından bahsetmenin anılan değerlendirmeye aykırı bulunduğu görülecektir. (R.Kumkale Açık-Kapalı faturaya Mali ve Hukuki Yaklaşım ... Dergisi, 007 Mayıs s.9 sh. 50,51,53) Prof.Dr. ....HUMK. a.g.e, c.2, sh.1979, 1983.

2-II. ana noktanın ise TTK’nun 84.madde hükmü karşısında oluşan ve somut olaya göre değerlendirilen olgudur.

a-)Davacının ticari defter ve kayıtlarında açıkça peşin ödeme kaydı yer alıp, davalının hiçbir borcunun olmadığının belirtilmesi ile TTK’ nun 84.maddesinin yorumu dahi gerektirmeyen sonucudur.

b-)Davacı, davalının teslim ettiği tuğlaları almak suretiyle kayıtta peşin ödeme gösterdiğinden sahibi aleyhindeki kayıtların içeriği ile alacaklı olamayacağının açık kanıtı ve anılan madde hükmü karşısındaki durumu sonucunda alacaklı olamayacaktır. (Y. 19.H.D. 28.09.2007 gün 3315 Esas 8215 Karar-Y.19.H.D 01.03.2005 gün 7898 Esas, 2012 Karar).

3-III ana noktanın ise vekaletten çekilme sebebiyle vekilsiz kalan davalının vekil tutmak için istediği sürenin reddi ile hüküm ittihazı hususudur.

a-)Vekilin vekaleten istifası ile, davadaki vekalet görevi son bulur, AK.41.madde, HUMK’ nun 68.maddesi ve BK’ nun 396. maddelerinin birlikte mütalasıyla çıkan sonuç üzerindebir uyuşmazlık yoktur. Ancak A.K’nun 41/1.madde hükmü vekil ile müvekkili arasındaki iç ilişkiyi, HUMK’ nun 68. madde hükmü ise taraf ve vekili ile mahkeme

arasındaki dış ilişkiyi düzenlediğinden onbeş gün süre ile vekalet görevinin devamının duruşma dışındaki işlerde uygulanacağından vekili istifa eden tarafın mahkemede temsili ortadan kalkmaktadır (Prof. Dr.... HUMK.c II 001 İst. Sh.1311,1314).

b-) Vekilin istifa etmesi sebebiyle yargılama başka bir güne bırakılamaz. (HUMK 67/III. c.1) Avukatlık Kanunu’nun 41.maddesine göre vekalet görevi son bulan vekilin hiçbir usul işlemini yapamayacağı ve huzurunda duruşma da yapılamayacağına göre vekilin çekilme tarihinin incelenmesi gereklidir. Vekilinin çekilme tarihi 04.07.2007 günü davalı asile tebliğ olunmuştur.

Tebliğ günü dışında 1 günlük sürenin kaldığı ve davalının makul süre isteminin 06.07.2007 günlü dilekçesi ile talep ettiği görülmektedir. Bir günlük sürenin yeterli olmadığı açıktır. Prof. Dr.... HUMK a.g. e, sh.1316

Bu bağlamda A.İ.H.S 6/3.maddesine göre makul süre içindeki davayı sonuçlandırma ve Lex Lori( Tabi Hakim) önündeki yargılamayı ne şekilde uzattığı anlaşılamayan davalıya sürenin tayin olunmaması hususunun göz önüne alınarak kararın 3 ayrı sebepten ötürü bozulması gerektiği vicdani kanaatı ile karşı oyumdur.