Esas No: 2022/792
Karar No: 2022/4513
Karar Tarihi: 12.05.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/792 E.  ,  2022/4513 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

VEK.AV....

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi’nin sahibi olduğunu, davalı Kurum tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2012 Yılı protokolünün 5.3.14. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle hakkında 3 ay süreyle sözleşmenin feshi ve 77.118,60 TL cezai şart uygulanmasına karar verildiğini, eczanesinin hastanelerin yakınında olması nedeniyle hastaların ilk başvurduğu eczane olduğunu, yönlendirme amaçlı özel bir çabalarının olmadığını, hastaların aldıkları ilaçları kullandıklarını belirterek davalı kurumun 10.03.2014 günlü işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespiti ile iptalini istemiştir.

Davalı; özel muayenehanesi bulunan Prof Dr. ... ... tarafından düzenlenen reçetelere ilişkin ilaçların davacının eczanesinden verildiğini, muayenehane ile eczanenin ters istikametlerde olduğunu, ilaç alan hastaların beyanlarının da kurum işlemini doğrular nitelikte olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; davacı eczanenin kendi sahasında bulunan ve müracaat eden hastalar dışında Prof. Dr. ... ...'in muayenehanesinde yazdırılan reçeteler için hastaların yönlendirilmesi ile ilaçların temin edildiği, buna ilişkin davalı kurum teftiş başkanlığı tarafından yapılan soruşturmada hastaların beyanlarına başvurulduğu, bu itibarla 2012 protokolünün 5.3.14. maddesi uyarınca davacı eczanenin davalı tarafından sözleşmenin feshedilmesine dair iradesini kendi kusuru ile oluşturduğu, aynı protokolün 4.3.6 maddesi uyarınca da tespit edilen bu durum karşısında reçete veya ilaç bedellerinin ödenmemesi gerekmekle, kurum tarafından kesinti yapılan miktarın da davacıya ödenmemesi gerektiği, davalı kurumun uygulamasının doğru olduğu bu sebeple davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine;

Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesi’nin 18/01/2018 tarihli, 2015/28221 esas - 2018/279 karar sayılı ilamıyla "...01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile, davaya konu 5.3.14 maddesi protokolün yürürlüğe girdiği 01.01.2016 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır...'' gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyulduğu belirtilerek; 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolünün 6.12. maddesi ile “Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.'' şeklinde ki düzenleme karşısında daha önce davacı hakkında uygulanan cezai şartın dayanağı olan protokol hükümleri kaldırıldığından ortada uygulanması gereken bir ceza olmayacağından davacının davasının kabulüne 3 ay süreli fesih işleminin ve aynı tarihli 77.118,60 TL reçete bedelinin yasal faiziyle alınması cezasının iptaline karar verilmiş olup davanın açıldığı tarih ve karara bağlandığı tarih itibarı ile davaya konu işlemin yapıldığı ve cezai şartın uygulanmasının ve de reçete bedelinin o tarihteki protokol hükümlerine göre yerinde olduğu tespiti yapılarak dava açılmasında davalı kurumun herhangi bir kusuru ve kötüniyeti olmadığı takdir edilerek yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına ve davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacının vekalet ücreti ve yargılama giderine dair temyiz itirazının incelenmesinde;

Yargılama harçları ve giderleri, kural olarak davada haksız çıkan (aleyhine hüküm verilen) tarafa yükletilir (...nun 326.maddesi). Bu genel kural, haksız davranışı ile uyuşmazlığa sebebiyet veren bir kimsenin, haksız davranışlarının bütün sonuçlarından, bunları önceden bilmesi mümkün olsun veya olmasın, sorumlu tutulmasını gerektiren hukukun genel ilkelerine dayandırılmaktadır.

Karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T.'nin 3. maddesinde; “1) Yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, bu Tarifede yazılı miktardan az ve üç katından çok olamaz. Bu ücretin belirlenmesinde, avukatın emeği, çabası, işin önemi, niteliği ve davanın süresi göz önünde tutulur. (2) Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur.”, 13. maddesinde “(1) Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için bu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez. (3) Maddi tazminat istemli davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (4) Maddi tazminat istemli davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. ” hükümleri yer almaktadır.

Somut olayda davalı tarafın davacı hakkında uyguladığı Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2012 Yılı protokolünün 5.3.14. maddesini sonradan taraflar arasında yürürlüğe giren 2016 Yılı protokolü ile kaldırdığından Kurumun kendiliğinden tüm cezai işlemin iptaline karar vermesi gerekirken cezai işlemi iptal etmemiş olmakla haksız olduğu anlaşılarak davanın kabulüne karar verilen 77.118,60 TL’lık miktarı üzerinden davacı lehine 10.825,41 TL nispi vekalet ücretine ve yaptığı yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK 438/7. maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının 3. bendinin hükümden çıkarılarak yerine “Davacı tarafından yapılan 1.861,10 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,” ifadesinin eklenmesi, hükme 5. bent olarak “Karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT 13. maddesi gereğince 10.825,41 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,” söz ve rakamlarının eklenerek hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/05/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.