Esas No: 2013/1446
Karar No: 2013/9834
Karar Tarihi: 21.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/1446 E.  ,  2013/9834 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içerisinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olup, davalı avukatınca duruşma talep edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 01.02.2010 tarihinde davalı ... Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti’nde işe başladığı, 24.10.2010 tarihinde tüm haklarıyla diğer davalı ... & ... İlaçları Ltd. Şti eczane grubuna geçişinin sağlandığını, bu tarihten itibaren de davalı ... & ... İlaçları Ltd. Şti’nde iş akdi feshi tarihi olan 21.12.2011 tarihine kadar çalıştığını, ancak davalı ... ilaç firması, müvekkilinin kendi firmasına geçişini yaptığı halde sigorta kayıtlarını diğer davalı ... Sağlık Ürünleri üzerinde göstermeye devam ettiğini ve iş akdinin feshini de ... Sağlık ürünleri üzerinden gerçekleştirildiğini, davalı şirketler arasında muvazaalı olarak alt işveren-üst işveren ilişkisi bulunduğunu, davalı .... İlaç 'in işteki tüm kontrol ve denetimi kendisinde tuttuğu ve işverenlik yetkilerini fiilen kullanması nedeniyle davalı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davalı şirketin fesih bildiriminde öne sürdüğü, ilaç fiyatlarındaki düşüşlerin müvekkilinin iş akdi feshine dayanak olamayacağı çünkü davalı şirket zaten büyük kâr marjlarıyla çalışmakta olduğu ve Sağlık bakanlığının ilaç fiyatlarında yapmış olduğu düzenlemeler ile şirketin zarar etme olasılığı bulunmadığını, feshin geçersizliğine, davalılar arasında muvazaalı alt-üst işveren ilişkisi sebebiyle, müvekkilinin asıl işveren olan ... ilaç Ltd. Şti.’ne iadesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti vekili; müvekkil şirket ile diğer davalı ... & ... İlaçları Ltd. Şti arasında hiç bir şekilde muvazaalı bir alt işverenlik-asıl işverenlik ilişkisi bulunmadığını, davacının kendi bünyelerinde tıbbi tanıtım elemanı pozisyonunda çalışmış olup, ... ile ... & ... İlaçları Ltd. Şti arasındaki tanıtım sözleşmesi uyarınca ...'nin ürünlerinin tanıtımı görevini yürüten ekipte görev aldığını, müvekkil Şirket, ... ile ticari ilişki içinde olup, ...'nin ürün ve hizmetlerinin tanıtımı görevinin kendi tanıtım elemanları ile gerçekleştirmekte olduğunu davacının iş sözleşmesinin işletmesel gereklerden dolayı geçerli nedenle feshedildiğini belirterek haksız ve hukuka aykın davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirket ile diğer davalı şirket arasında imzalanan 01.11.2010 tarihli "Tanıtım Hizmetleri sözleşmesi"'ne istinaden bölgedeki ürünlerle ilişkili tanıtım hizmetleri sunmak üzere diğer davalı şirket tarafından tanıtımcı olarak görevlendirilen tıbbi tanıtım sorumlusu olduğunu, davacının diğer davalı şirketin çalışanı olduğunu, emir ve talimatları diğer davalı şirket yetkililerinden aldığını, davayı husumet yönünden reddini talep ettiklerini, davacının diğer davalı şirket yetkililerince 21.12.2011 tarihli fesih ihbarnamesi ile iş akdinin feshedileceğinin bildirildiğini, son 3 yılda oluşan fiyat düşüşlerinin müvekkili şirket üzerinde yarattığı söz konusu zararın yadsınamayacağını, müvekkili şirket haklı olarak oluşan ciddi fiyat düşüşleri ve değişiklikler neticesinde küçülmeye gitmek zorunda kaldığını, küçülme kararı öncesinde gerçekleşen ürün fiyat değişiklikleri tüm gerçekleri gözler önüne serdiğini, müvekkili şirketin devletin yaptığı tüm bu düzenlemelerin ardından ilaç tanıtım faaliyetlerinin azaltılması yönünde karar almak zorunda kaldığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin ... Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti’nce geçerli neden bulunmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın davalı şirket yönünden kabulüne, diğer davalının işe başlatma sorumluluğu olmamasına göre işe iadenin mali sonuçlarından da sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davalı ... - ... & ... İlaçları Ltd. Şti yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ile davalı ... Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. (Dairemizin 09.06.2008 gün ve 2007/40942 Esas, 2008/14420 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasında tanıtım işinin yapılması için sözleşme yapıldığı, davacı işçinin işvereni olan ... Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti’nin bu işi üstlendiği, mahkemenin kabulünde olduğu üzere davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiği de dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının alt işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi yerindedir. Ancak asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınmadan ve işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu olduğu gözden kaçırılarak, asıl işveren ... & ... İlaçları Ltd. Şti.yönünden davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmesi hatalı bulunmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davalı alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının ... Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti’nin işyerine İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 358.60 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1320 TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacı vekiline iadesine,

Kesin olarak 21.03.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.