Esas No: 2012/10974
Karar No: 2012/23535
Karar Tarihi: 17.10.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2012/10974 E.  ,  2012/23535 K.**

**"İçtihat Metni"**

1-..., 2-... vekili avukat ... ile 1-..., 2-... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 28.4.2011 tarih ve 220-248 sayılı hükmün Dairenin 16.2.2012 tarih ve 18255-3025 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacılar avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacılar, davacılardan 1990 doğumlu ...'in 09.03.2007 tarihinde boğaz ağrısı şikayeti nedeniyle davalı şirkete ait özel ... Hospital Hastanesine götürdüklerini, davalı doktor ...'un talimatı ile davalı ... memuru ...'ın sağ kalçadan yaptığı enjeksiyondan sonra sağ bacağının diz altı kısmının felç olduğunu ileri sürerek 1.000.00.TL maddi ve 75.000.00.TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar Dairemizce onanmış, davacılar bu kez karar düzeltme talebinde bulunmuşlardır.

Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor, ... memuru ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. ( HUMK. 76. md ). Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır ( B.K. 386, 390 md ). Vekil, ... görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur ( B.K. 321/1 md ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

2012/10974-23535

Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir ( Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen muvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olaya baktığımız da, davacı ...’ in, davalı şirkete ait hastanede davalı doktor tarafından boğaz ağrısı nedeniyle muayene edildiği ve verilen talimatla davalı ... memuru ... tarafından davacı ...' in kalçasına iğne yapıldığı ihtilafsızdır. Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulu’nun 22.07.2009 tarihli raporunda, “Davacı ...' in sağ ayağında meydana gelen güçsüzlüğün enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, enjeksiyonun yanlış yere yapıldığına dair bir kayıt bulunmadığı, komplikasyon olarak kabul edileceği, bu nedenle maluliyet tayinine mahal olmadığı..” açıklanmış, davacıların itirazı üzerine 3 kişilik uzman bilirkişiler tarafından düzenlenen 08.03.2011 tarihli raporunda, Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilen hususların yazıldığı ancak hastanın komplikasyon soucunda kalan fiziksel hasarının nöroloji uzmanınında bulunacağı komisyon tarafından belirlenmesinin uygun olduğu...” görüşüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, davacı ...' te oluşan enjeksiyon nöropatisinin(düşük ayak), enjeksiyona bağlı gelişen bir komplikasyon olduğu, sağ siyatik sinirin peroneal dalında ileri aksonal tutulum gösterdiği, sağ kruriste atrofi, sağ ayakta stepaj olduğu, topuklarda yürüyemediği, parmak uçlarında yürüdüğü, sağ bacak arka yüzde ve ayak sırtında hipoestezi olduğu, EMG raporları ve Adli Tıp Kurumu raporunda açıkça ortaya konulmuştur. Ancak, davacıda gelişen enjeksiyon nöropatisinin enjeksiyon ile ilgisi, enjeksiyonun yapım şekli, yeri yada enjekte edilen ilaçlar nedeniyle mi meydana geldiği, bir başka ifade ile nedeninin ne olduğu doyurucu şekilde açıklanmamış, soyut bir ifadeyle sadece bir komplikasyon olduğu belirtilmekle yetinilmiştir. Bu nedenle, Adli Tıp Kurumu raporu ile diğer uzman raporları, bu haliyle

2012/10974-23535

hüküm kurmaya elverişli bulunmamaktadır. O halde mahkemece yapılacak ..., Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek aralarında nöroloji uzmanının da bulunduğu, konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. Kararın bu nedenle bozulması gerekirken, zuhulen onandığı bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davacıların karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin onama kararının kaldırılmasına ve mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacıların karar düzeltme talebinin kabulüne, Dairemizin 16.02.2012 tarih ve 2011/18255 Esas 2012/3025 Karar sayılı onama kararının kaldırılmasına ve mahkeme kararının davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan 43.90 TL temyiz harcının istek halinde iadesine, 17.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.