Esas No: 2015/2443
Karar No: 2015/2406
Karar Tarihi: 23.06.2015

**20. Ceza Dairesi         2015/2443 E.  ,  2015/2406 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan dolayı başka dava olup olmadığı, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediği belirlendikten sonra;

a) Sanık hakkında aynı suçtan açılmış başka dava yoksa veya sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse, bu suç nedeniyle tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmamış olan sanık hakkında, hükümden sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesi ve aynı Kanun'un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7. maddenin 2. fıkrası uyarınca, 191. madde hükümleri çerçevesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına",

b) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ise, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine”

Karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, başka hususlar incelenmeksizin hükmün üye Esabil Saylak'ın değişik gerekçesiyle BOZULMASINA, 23/06/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY :

OLAY :

Başka bir suçtan (adam öldürme suçundan) yakalamalı olan... adlı şahsın,sanığa ait ikamet ve işyeri olarak kullanılan binada saklandığı yönündeki ihbar üzerine söz konusu şahsın yakalanmasına yönelik , kollukça Cumhuriyet Savcılığından bahsedilen yerde bir defaya mahsus arama izni verilmesi istendiği, Cumhuriyet Başsavcılığınca da acele hallerden bahsedilerek ''...'ın yakalanmasına yönelik olarak sanığa ait terhas türküevi isimli iş yerinin bulunduğu 4 katlı bina ve müştemilatında gündüzleyin 24 saat içinde olmak üzere arama yapılması yönünde arama emri '' verildiği, yakalamalı kişinin yakalanmasına yönelik yapılan aramada ( aramanın ne şekilde yapılacağı ) başka bir suçun işlendiğine yönelik bir delilin,( tesadüfi delil ) elde edilmesi halinde bunun koruma altına alınarak el koyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet Savcılığından yazılı emir istenmesine ilişkin açıklamalara yer verildiği,

Bu arama emri üzerine; kollukça... adlı şahsın yakalanmasına yönelik dosyamız sanığına ait bahsedeline yerlerde arama yapıldığı, yakalamalı kişinin evde olmadığının tespit edilmesi üzerine aramanın sonlandırılması gerekirken, arama kararının sınırlarını aşar şekilde; her hangi bir suç şüphesi altında bulunmayan sanığın eşyalarının, çekmece içlerinin, baza içinde bulunan eşyalarının poşet içerisindeki eşyalarının ayrıntılı olarak aranarak suça konu esrar maddesinin yakalandığı, sonrasında yapılan soruşturma neticesinde sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kamu davası açıldığı ve mahkumiyetine karar verildiği, şeklindedir.

ÇOĞUNLUK GÖRÜŞÜYLE ARAMIZDAKİ UYUŞMAZLIK :

Bir suçtan (adam öldürme suçundan) hakkında yakalama emri bulunan ve başkasının evinde ve işyerinde saklandığından bahisle yakalanmasına yönelik C.Savcılığınca arama emri verilen kimsenin yakalanmasına yönelik sanığa ait binada yapılan aramada, bu aramanın sınırlarının ne olduğu, başka bir anlatımla; başkasına ait bir binada saklandığı bildirilen kişinin yakalanmasına yönelik aramanın, bu şahsın aranması dışında,( bu şahsa yönelik arama dışında ) bina sahibinin evindeki çekmece, kutu, poşet v.b. gibi eşyalarının içlerinin de aranmasını mümkün kılıp kılmadığı, bu kapsamda ayrıntılı olarak yapılan arama neticesinde elde edilen delilin hukuka uygun olarak elde edilip edilmediği ve hükme esas alınıp alınmayacağı hususlarında toplanmaktadır.

KONUYA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMELER:

1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS'nin) 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda millî güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların

önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir.”

AİHS'nin başlangıç bölümünde,“Aşağıda imzası bulunan Avrupa Konseyi üyesi hükümetler, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948'de ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi'ni, bu Bildiri'nin, metninde açıklanan hakların her yerde ve etkin olarak tanınmasını ve uygulanmasını sağlamayı hedef aldığını, ...Avrupa devletlerinin hükümetleri sıfatıyla, Evrensel Bildiri'de yer alan bazı hakların ortak güvenceye bağlanmasını sağlama yolunda ilk adımları atmayı kararlaştırarak, aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır: ...” denilmiştir.

AİHS'nin 53. maddesinde, “Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşme’ye göre tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlükleri sınırlayamaz veya onlara aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz.” hükmü öngörülmüştür.

2- İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde, “Hiç kimse, özel hayatı, ailesi, meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karışmalara, şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu karışım ve müdahalelere karşı kanun ile korunmaya hakkı vardır.” denilmek suretiyle, özel hayatı koruma altına alınmıştır.

3-Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 17. maddesinde, “Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz. Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir.

Böylece uluslararası metinlerde özel hayatın gizliliği “bir temel insan hakkı” olarak kabul edilip koruma altına alınmıştır.

4-Özel hayatın gizliliğini düzenleyen Anayasanın 20. maddesinin 1. fıkrası da "herkes, özel hayatına ve ...... saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.... özel hayatın gizliliğine dokunulamaz"

Aynı maddenin 2. fıkrasında ".... mahkeme kararı olmadıkça .... geçimesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili bulunan mercinin yazılı emri bulunmadıkça kimsenin üstü, eşyası, özel kağıtları aranamaz, bunlara el konulamaz...." şeklindedir.

5-Cumhuriyetin niteliklerini düzenleyen Anayasanın 2. maddesi " Türkiye cumhuriyeti...... demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti ..." olduğu,

6-Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrasında "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak değerlendirilemez ..."

7- CMK 116.maddenin '' Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makül şüphe varsa, süphelinin veya sanığın üstü,eşyası,konutu,işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. ''

8-C.M.K. 117. maddenin 1. fıkrası "şüpheli/sanık'ın yakalanabilmesi amacıyla değer bir kimsenin de .... konutu, iş yeri veya ona ait yeler aranabilir...."

Aynı maddenin 2. fıkrasında "bu hallede arama yapılması, aranılan kişinin ..... belirtilen yerlede bulunduğu kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır..."

9- C.M.K. 206/2-a maddesinde "delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse red olunur"

10- C.M.K. 230/1-b maddesine göre "hükmün gerekçesinde hukuka aykırı yöntenlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir..."

11- C.M.K. 217/2. fıkrasında "yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille isbat edilebilir..." şeklindedir.

12- C.M.K. 119. maddesinin 1. fıkrası "hakim kararı üzerine .... geçikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcınının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince arama yapılabilir. Ancak konutta, iş yerinde, kamuya açık olmayan kapalı alanlarda hakim kararı veya geçikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuiyet Savcısının yazılı emri ile arama yapılabileceği ..... düzenlenmiştir.

13- C.M.K 199. maddenin 2. fıkrasında "arama kararında/emrinde;

a) Aramanınn nedenlerini oluşturan fiil,

b) ...............

c)................. açıkca gösterilir, şeklinde olup,

aynı maddenin 4. fıkrasında ise, Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur." şeklindedir.

14- CMK'nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlığını taşıyan 138. maddesinin 1. fıkrasında ise, “Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilğisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse, bu delil muhafaza altına alınır ve durum cumhuriyet savcılıgına derhal bidirilir.'' denilmiştir.

KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ:

1- Temel hak ve özgürlüklere müdahalenin, kural olarak, hâkim kararına bağlanarak teminat altına alınmasınındaki amaç, suçluları değil, masumları korumaktır.

2- Gerekli koşulların bulunduğunda: bir kimsenin; eşyalarının aranması ve el konulması için hakim, C.Savcısından alınan karar sadece o kişinin temel hakkına müdahale yetkisini verir, hakkında karar bulunmayan kişilerin eşyalarının aranması ve bu eşyalara el konulması, bu kişiler yönünden ve hukuka aykırı delil niteliğindedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (A.İ.H.M'nini) Lambet-Fransa kararıda bu doğrultudadır.

3- CMK'nın 138. maddesine göre, soruşturması yapılan suç dışında Başka bir suçun işlendiğine ilişkin ilk tespit "tesadüfen elde edilen delil" olarak adlandırılmıştır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı yeni bir soruşturma başlatabilecektir.

4- Anayasanın 38. maddesi 6. fıkrası ile CMK 217. maddesinin 2. fıkrasına göre hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hukme esas alınamaz. bu hükümler mutlak olup herhangi bir istisnaya yer verilmemiştir.

5- Bir suç şüphesi yada soruşturması altında bulunmayan, bir başka suçtan yakalaması da olmayan ve suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makül şüphe de bulunmayan, kişinin üstü, eşyası, konutu veya ona ait diğer yerler aranamayacaktır. (CMK 116 maddesi. )

Somut olayda olduğu gibi, bir kısım eşyaların aranması ve bunlara el konulması hukuka aykırı olup, elde edilen delilde hukuka aykırı delil niteliğindedir.

6- Bir suç şüphesi/soruşturması altında bulunan ve hakkında yakalama kararı bulunan kişinin yakalanması amacıyla diğer bir kişinin konut ve işyerinin aranabileceği (C.M.K 117. madde) hususunda yasal bir engel bulunmamaktadır. somut olayda, başka suçtan yakalamalı...'ın yakalanmasına yönelik, diğer bir kimse ( 3. sahıs ) konumunda olan sanığın evinin ve işyerinde yapılan arama hukuka uygun bir aramadır. ancak bu arama emrinin sınırları aşılarak ayrıntılı eşya araması ve neticesinde elde edilen delillerde hukuka aykırı olarak elde edilmiş olması nedeniyle yasal olmayan delil niteliğinde olup hükme esas alınamaz.

7- 28.05.2008 tarihli C.Savcısının arama emrinin; sanığın konutunda iş yerinde; saklandığından bahisle adam öldürme suçundan yakalamalı ...ilgili olup bu şahsın yakalamasına yönelip bir arama kararıdır. Sınırları bu şahşın yakalanması, yakalalandığın da kendisinde bir suç eşyası bulunduğunda bunların muhafaza altına alınıp el koyma işleminin yapılmasına yönelip olduğu

yine;

Arama sırasın da; arama konusu dışında ( yakalamalı sanığın yakalaması dışında) başka bir suçunda işlendiği şüphesi uyandırabilecek bir delilin, suç eşyasının( tabanca v.s gibi) elde edilmesi halinde (CMK 138/1. fıkrası uyarınca tesadüfen elde edilen bir delilin bulunması halinde) koruma altına alınarak el koyma işlemi için Cumhuriyet Savcısından yazılı emir istenmesi hususlarını içerdiği; kısacası, yakalamalı sahsın yakalanmasına yönelik yapılacak aramada; tesadüfen suç şüphesi oluşturan bir delilin yada suç eşyasının elde edilmesi halinde, bunlarla ilgili yapılacak işlemleri kapsadığı, aramanın sınırlarının belirlendiği görünmektedir.

Kısacası; ARAMA KARARI içeriğinden, aramanın: yakalamalı bir kişinin yakalanmasına yönelik olması nedeniyle, bununla (bu işlemin yapılmasıyla) sınırlı olması gerekirken; bir suç soruşturması altında bulunmayan kişinin, eşyalarının, bu eşların gizli bölmelerinin bu kapsamda dolap çekmece, baza koli, poşet v.b gibi eşyalarının içinin aranmasının, arama emrin de belirtilen konuların dışında olduğu (arama emri kapsamı dışında olduğu) ; dolayısıyla yapılan işlemi, hukuka aykırı ve özel hayatın gizliliğininde ihlali niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

8- Gerek Anayasa Gerekse CMK'nın da hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilleri hüküme esas alınmamayacağı öngörülmüş olup, bunu istisnasına yer verilmemiştir. Kamu yararı ve benzeri nedenlerle hukuka aykırı olarak elde edilen delillerde hükme esas alınması imkanı bulunmamaktadır.

9- Sanık.. hakkında: eşyalarınının aranmasına ilişkin bir arama emri bulunmadığı için poşet içinde elde edilen esrar maddeleri hukuka aykırı delil niteliğindedir. hükme esas alınamaz. Delilin kabulü halinde açık bir hak ihlali söz konusu olur, bu durumu 'hukuk devleti' ilkesiylede bağdaşmaz.

10- Daire çoğunluğun: arama kararının eşyaların içlerininde aranmasını kapsadığı, yapılan arama ve elde edilen delillerin hukuka uygun olduğu buna dayanarak sanık Ercan'ın isnat olunan suçunun sabit olduğuna ilişkin görüşü uluslararası ve ulusal normlara aykırıdır.

Şöyleki; bir suç soruşturması yada süphesi altında bulunmayan suç delili niteliğinde bir eşya yada suç eşyası bulundurmayan hakkında böyle bir iddia da olmayan kişinin eşyalarının aranmasına karar verilmesi de CMK'116 ve 119 maddesinde öngörülen yasal düzenlemelere aykırı olup özel hayatın gizliliğini ihlal temel hak ve özgürlüklerini sınırlar nitelikteki arama emri de içerik itibariylede hukuka aykırı olup, bu arama emrine uyularak elde edilen delil de hukuka aykırı olarak elde edilmiş olması nedeniyle yasak delil niteliğindedir. hükme esas alınamaz. Aksine kabul açık bir hak ihlali olup Anayasanın öngördüğü ( Anayasanın 2. Maddesinde ) hukuk devleti ilkesi ilede bağdaşmaz.

11- Sanık Ercan'nın: Arama emri sınırları aşılarak, hukuka aykırı olarak elde edilmiş, bizatihi suçun konusunu ve delilini oluşturan uyuşturucu madde dışında atılı suçu işlediğine ilişkin delil bulunmadığından sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır.

12-Yakalama emri doğrultusunda yapılan arama: yakalamalı kişinin yakalanmasına yönelik ve bu işlemle sınırlı olup, bu esnada evin içinde orta yerde açık yerde bulunan bir suç eşyasına yada suç deliline rastlanması halinde, ( örneğin masa yada koltuk yada benzeri eşya üzerinde açıkta bırakılmış tabanca, mermi v.s gibi, yada yere serili vaziyette yahut içilmiş vaziyette kül tablası içinde esrar maddeleri artıklarının bulunması gibi hallerde.) kısacası, genel bir arama da çıplak gözle görülüp tespit edilen bir suç eşyasına suç deliline rastlanması halinde bu suç eşyası ya da delili CMK'nın 138. Maddesi kapsamında "tasadüfi

delil" olup derhal muhafaza altına alıp el koyma işlemi için cumhuriyet savcısının yazılı emrinin alınması yoluna gidilir. Bu durumda elde edilen delil hukuka uygun olup, yasal delil niteliğinde kabul edilir ve hükme esas alınır.

-Somut olayda; elde edilen delil, baza içerisinde bulunan poşet içerisinden elde edilmiş olup, açıkta ortada bulunmayan tasadüfen elde edilen delil niteliğin de olmayıp arama emri sınırları aşılarak elde edilen hukuka aykırı delil olup hükme esas alınamaz. Ayrıca arama emri "adam öldürme" suçundan yakalamalı kişinin yakalanmasına yönelik olması karşısında, uyuşturucu maddenin bu suçun delili niteliği de taşımadığının göz önünde bulundurulması gerekir. Bu aşama da da yapılan işlem hukuka aykırıdır.

13- CMK 119/2-a maddesinde: "aramanın nedenlerini oluşturan fiil" açıkça gösterilir şeklinde olup, arama kararı içeriği de yakalamalı kişinin, yakalamasına yönelik olması karşısında: bunun dışına çıkarak aramanın yapıldığı konut sahibinin, özel eşyalarının, poşet içerisindeki eşyalarının aranmasına izin vermediği, kaldı ki bir suç işlediğinden bahisle suçla ilgili bir delil yada suç eşyası araması gerektiren bir durum içerisinde bulunmayan kişinin eşyalarının aranmasına karar verilmesi halinde, bu kararın dahi hukuka aykırı olup, temel hak ve özgürlüklerin özel hayatın gizliliğinin ihlali niteliğinde olduğu nazara alındığında, elde edilen delillerin hukuku aykırı olup, hükme esas alınamayacağı gözetilmelidir.

Arama emrindeki hukuka aykırı bir başka hususta C.M.K'nın 199. maddenin 4. fıkrasında öngörüldüğü üzere," Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur." şeklinde olup, dosya içinde bulunan 29.05.2008 tarihli (iş yeri arama, yakalama, el koyma nöbetçi savcı görüşme tutanağında) iş yeri arama tutanağında Hazirun adı altında bir kişi bulunmuş olup, en az iki kişi bulunur koşulu somut olayda gerçekleşmemiştir. Bu kişinin kim olduğu da (ihtiyar heyeti üyesimi, komşumu olduğu hususuda) belirtilmemiştir. Bu şekilde yapılan arama işlemide hukuka uyğun değildir.

Açıklanan nedenle de elde edilen delil hukuka aykırı olup hükme esas alınanamaz.

SONUÇ :

Usule uygun şekilde yapılan arama sırasında bir suçun işlendiği şüphesini oluşturacak ya da bizatihi suç teşkil eden bir eşya ya da delil niteliğinde olmayan, sadece yakalamalı kişiye yönelik arama emrinin sınırları dışına çıkalarak kişinin özel eşyalarının, çekmecesi, poşetleri, kolileri, kutuları ve çantasının içi aranarak hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delil hükme esas alınamaz, yapılan arama işlemi, gerek içerik gerekse şekil itibariyle hukuka uygun değildir. AİHS. 8. maddesi ve Anayasanın 20. maddesinde öngörülen özel hayatın gizliliğini ihlal ve Anayasanın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesine aykırılık niteliğinde olup, yine Anayasanın 38. maddesi ile CMK. 117/1 fıkrası ile CMK'nın 119/2-4 fıkralarının, CMK. 217/2. fıkrası, 206/2-a, 230/1-b maddelerindeki düzenlemelerin ihlali niteliğinde olup yapılan işlemler hukuka aykırı olup, "suçun maddi konusunu" ve aynı zamanda "suçun delilini" oluşturan eşyanın (esrarın) hukuku aykırı olarak elde edilmesi nedeniyle yasal delil niteliğinde değildir. Hükme esas alınamaz. Atılı suçtan sanığın beraati gerekir. Bu nedenle sayın çoğunluğun aksi yönündeki görüşüne değişik gerekçeyle katılmıyorum.23.06.2015