Esas No: 2016/6024
Karar No: 2016/9462
Karar Tarihi: 07.06.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/6024 E.  ,  2016/9462 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, itirazın iptali, takibin devamı ve %40 icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

11.02.2002-15.12.2010 tarihleri arası dönemde ... Üniversitesi İşletme bölümünde öğretim üyesi olarak çalıştığının anlaşılması üzerine 5335 sayılı Yasanın 30.Madde hükmü uyarınca 01.07.1998 tarihinden itibaren ...dan bağlanan yaşlılık aylığının iptaliyle 01.01.2005-17.11.2009 tarihleri arası dönem için tahakkuk ettirilen yersiz aylıkların tahsili amacıyla yapılan icra takibinde itirazın iptali,takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin olan davada, kurum işleminin yerindeliğinden bahisle %20 icra inkar tazminatı üzerinden istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

1) 5277 sayılı Bütçe Kanunu 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 25. maddesinin (f) fıkrası; “...Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar. Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı ...

Cumhuriyeti...Kanununun ek 11 inci maddesine göre 1.1.2005 tarihinden önce alınmış... Kurulu kararları uygulanmaz...” hükmünü içermektedir.

Anılan hükmün Anayasaya aykırılığı iddiası ve iptali istemiyle dava açılmış, ancak kanun koyucu tarafından bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağına dair Anayasanın 161. maddesi gözetilerek, 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 29. maddesinin (c) bendi ile 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinde yer alan bu hüküm yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından 29.11.2005 gün 2005/6-93 sayılı kararıyla, “iptali istenen madde yürürlükten kaldırılmakla, davanın konusuz kaldığı” gerekçesiyle, “istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.

Ne var ki; 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinde yer alan söz konusu düzenleme, bu defa 5335 sayılı Kanunun 30. maddesi ile aynen korunmuş ve 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ayrıca, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 105. maddesinde sayılan “uygulanmayacak maddeler” arasında 5335 sayılı Kanunun 30. maddesi de yer almamaktadır.Bu nedenle de bu maddenin halen yürürlükte olduğunun ve 01.01.2005 tarihinden itibaren herhangi bir yasal boşluk dönemi bulunmadığının kabulü gerekir.

Açıklanan yasal süreç ve düzenleme karşısında; herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin 5277 ve 5335 sayılı Kanunlarda belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamayacakları ve görev yapamayacakları belirgindir. Bu yasal düzenlemeye aykırı biçimde çalışılması durumunda; çalışanların, fiilen çalıştıkları dönemdeki emeklilik veya yaşlılık aylıklarının Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından kesilmesi ve yersiz aylıkların istirdadı söz konusu olacaktır. (HGK; 27.05.2009 gün, 2009/21-168 E. 2009/218 K.)

Somut olayda, davacı 01.07.1998 tarihinden itibaren...'dan yaşlılık aylığı almakta iken 11.02.2002-15.12.2010 tarihleri arası dönemde Sakarya Üniversitesi İşletme bölümünde öğretim üyesi olarak görev yapmış ise de; sözkonusu bu çalışmanın 5335 sayılı Yasanın 30/f bendinde öngörülen istisna (..Yaş haddini aşmamış olmaları kaydıyla her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ders ücreti karşılığı ders görevi verilenler (üniversitelerde ders ücreti karşılığı ders görevi verilenler hakkında yaş haddini aşmamış olmaları kaydı aranmaz.) kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin daha ayrıntılı araştırılarak irdelenmesi gerekir.

2) Öte yandan dava konusu uyuşmazlıkta 5510 sayılı Yasanın 96. madde hükmü de irdelenmemiştir.

5510 sayılı Yasanın 96. maddesi “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler;

a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden,

b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır.” hükmünü içermesi karşısında, anılan madde hükmü uyarınca, kurumun hatalı işlemi tespit tarihi usulünca araştırılıp belirlenerek, istirdatı mümkün olan tutar ile tarafların hak ve borç kapsamı buna göre belirlenip varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

3) Kabule göre de, icra takibi 2010 yılı içerisinde gerçekleşmesi nedeniyle 6352 sayılı Kanunun 38. maddesi ile İcra ve İflas Kanununa eklenen geçici 10. maddesi uyarınca davacı lehine yüzde kırk icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken yüzde yirmi oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 07.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.