Esas No: 2010/8533
Karar No: 2010/12268
Karar Tarihi: 13.10.2010

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2010/8533 E.  ,  2010/12268 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu ipatli ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, ... Köyü 135 ada 7sayılı parselin 2007 yılında yapılan ve 22.04.2008 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastro ve 2/B çalışmasında Hazine adına orman sınırı dışına çıkarıldığını bildirerek, davalılar adlarına kayıtlı tapunun iptalini ve Hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 2/B iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1963 yılında yapılıp kesinleşen arazi kadastrosu ile 2005 yılında 2859 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan pafta yenileme çalışması vardır.

Yörede 6831 Sayılı Yasaya göre orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasına 2007 yılında başlanarak 22.04.2008 tarihinde ilan edilmiş ve 6 aylık süre sonunda kesinleşmiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın 1963 yılında yapılan tapulama sırasında gerçek kişi adına yapılan tesbitine karşı Orman Yönetimi tarafından itiraz edilmesi üzerine, Tarım Bakanlığı mütalaasına göre çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlenerek, mahkemenin 1968/72 ve 1969/874 sayılı kararıyla davaların reddine karar verildiği ve gerçek kişi adına hükmen tapu kaydı oluştuğu, böylece taşınmazın orman olmadığı konusunda Hazine yönünden kesin hüküm gerçekleştiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de; HGK.nun 20.03.1996 gün ve 1995/20-1086-174 sayılı kararında ve dairenin bir çok kararında kabul edildiği gibi kesin hükmün varlığı, kesinleşmiş orman kadastrosunun kendiliğinden geçersiz olması sonucunu doğurmaz. 6831 Sayılı Yasanın, orman kadastrosuna ilişkin hükümleri diğer kadastro yasaları gibi tasviye amacını güder. Orman kadastrosu işlemlerine karşı ilgilileri tarafından açılacak davalar için tanınmış olan süreler hak düşürücü sürelerdir. Hak düşürücü sürenin amacı, kamu düzenini korumaktır. Belli bir süre geçtikten sonra kadastrodan önceki haklara dayanarak dava açılması önlenerek uyuşmazlıklar sona erdirilmek istenmiştir. Hak arama özgürlüğünün sınırsız olarak kabulü kamu düzenini aksi yönde etkiler. Hak düşürücü süre ile mülkiyet hakkı değil, hak arama özgürlüğü belli bir süre ile sınırlandırılmıştır. Hak düşürücü süre kamu düzeni ile ilgili olduğundan davanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Hak düşürücü süre dava engellerinden olması nedeniyle davanın esasına girilmeden ilk önce incelenmesi gerekir. Bir davada, hak düşürücü süre söz konusu ise dava dinlenemez ve işin esası incelenemez. Dava dinlenemeyeceğine göre, kadastrodan önce var olan bir kesin hüküm de tartışma konusu yapılamaz.

Somut olayda, kesin hükümden sonra yürürlüğe giren ve orman kadastrosunun yapıldığı tarihde yürürlükte bulunan 05.11.2003 gün 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Orman Yasasının 7/1. maddesindeki "Devlet Ormanları ile evvelce sınırlaması yapılmış olup da, herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların orman kadastrosu ve bu

ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti orman kadastro komisyonlarınca yapılır." hükmü gereğince aynı anda yapılan orman kadastrosunda dava konusu taşınmaz orman sınırı içine alınmış ve 31.12.1981 tarihinden önce orman niteliğini yitirmesi nedeniyle Hazine adına orman sınırları dışına çıkartılmış ve işlem kesinleşmiş, davacı Hazine de genel arazi kadastrosundan önceki hukuki sebeplere değil, kadastrodan sonraki hukuki nedenlere dayanarak iptal ve tescil isteği ile dava açmıştır. Bu nedenle; somut olayda 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulama olanağı da bulunmamaktadır. O halde; mahkemece yapılan keşif ve uygulama sonucu, dava konusu taşınmazın 2/B madde sahasında kaldığı belirlenmiş olduğundan iddia ve savunmaya göre taleple bağlı kalınarak, taşınmazın 2/B madde sahasında kalan kısımı yönünden tapu kaydının iptaline, 6831 Sayılı Yasanın 4999 Sayılı Yasa ile değişik 11/4. maddesi gereğince hali hazır niteliği ile kaydında “6831 Sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince orman rejimi dışına çıkartılan yer” belirtmesi de yapılarak Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 13.10.2010 günü oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Çekişmeli taşınmaz ... ... Köyünde 1962 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında tarla niteliği ile davalıların miras bırakanı adına tespit edilmiş, Orman Yönetiminin itirazı üzerine Tapulama Komisyonunca 1967 yılında 766 Sayılı Yasanın 29/2. maddesi gereğince tutanak ve ekleri Tapulama Mahkemesine gönderilmiştir.

Tapulama Mahkemesince o tarihte yürürlükte bulanan 6831 Sayılı Orman Kanununun muvakkat 1. maddesi gereğince Tarım Bakanlığı'nın görüşüne uygun olarak davanın reddine, taşınmazın tesbit gibi tesciline karar verilmiş ve hüküm temyiz edilmeksizin 1969 yılında kesinleşmiş, davalı adına tapuya tescil edilmiştir.

Daha sonra 2005 yılında yenileme kadastrosu yapılmış, ada ve parsel numarası değiştirilerek tapuya tescil edilmiştir.

Taşınmazın bulunduğu bölgede orman kadastrosu ve 3302 sayılı yasa ile değişik 2/B madde uygulamasına 2007 yılında başlanmış, 2008 yılında bitirilerek 22.04.2008 tarihinde ilan edilmiş, 6 aylık süre sonunda kesinleşmiştir.

Davacı Hazine, 2009 yılında açtığı dava ile çekişmeli taşınmazın 6831 Sayılı yasanın 2/B madde uygulaması ile orman sınırları dışına çıkarıldığını belirterek tapu kaydının iptaline ve Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmektedir.

Her yasanın yürürlüğü döneminde ilgili bulunduğu davalardaki uyuşmazlıklarda uygulanması temel bir usul kuralıdır. Somut olayda da 1962 yılında yapılan kadastro tespitine karşı Orman Yönetiminin itirazı üzerine Tapulama Mahkemesince 6831 Sayılı Yasanın

muvakkat 1. maddesi gereğince Tarım Bakanlığından görüş sorulmuş ve taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğuna dair bakanlık yazısı esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve niteliğinin tarla olduğu hususu kesinleşmiştir.

Buna rağmen, Orman Kadastro Komisyonunun 2007 - 2008 yıllarında yapılan orman kadastrosu ve 2/B uygulaması sırasında kesinleşmiş mahkeme kararını uygulayarak çekişmeli taşınmazı orman sınırları dışında bırakması gerektiği halde, mahkeme kararını yok sayarak 1969 yılında tapuya tescil edilen taşınmazı orman sınırları içine alıp, 1981’den önce orman niteliğini yitirdiği gerekçesiyle 2/B madde uygulaması ile Hazine adına orman sınırları dışına çıkarması hatalı olmuştur.

07.01.1948 gün ve 16-19/1 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; "… ormana müteallik tecavüz ve mülkiyet ve emsali adli kazaya tabi davalarda Hazineyi temsilen Hazine avukatının huzuruna lüzum olmadan Devlet namına işletme ve faydalanma hak ve salahiyetine sahip bulunan Orman Genel Müdürlüğü’ne mensup avukatların bu kabil davaları münhasıran takip ve müdafaa edebileceklerine ve ayrıca Hazineye husumet tevcihine lüzum ve zaruret bulunmadığına …" karar verilmiştir. O halde, taşınmazın niteliğinin orman sayılmayan yerlerden olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı Hazineyi de bağlar.

Çekişmeli taşınmazın tapu kaydı kadastro tespitine Orman Yönetiminin itirazı üzerine 1969 yılında Tapulama Mahkemesi kararı ile orman sayılan yerlerden olmadığı belirlenerek hükmen oluştuğundan yolsuz tescil niteliğinde değildir.

Anayasamızın 35. maddesinde mülkiyet hakkının temel haklardan olduğu, Aİ.H.S.'nin Ek 1 sayılı protokolün 1. Maddesinde de "her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı bulunduğu belirtilmiştir. Anayasamızın 90. maddesinde ise, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletler arası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, milletler arası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletler arası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. A.İ.H.M. mülkiyet hakkının ihlali ile ilgili olarak ... aleyhine birçok karar vermiştir. Somut olayda da mahkeme kararıyla orman olmadığına karar verilip, tapuya tescil edilen taşınmazın yıllar sonra oran sınırları içine alınıp, 1981'den önce orman niteliğini kaybettiği gerekçesiyle Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılması ve bu gerekçeyle tapu kaydının iptal edilmesi halinde Devlet tazminat ödemek zorunda kalacaktır.

Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan maddeler doğrudan Devlete hitap etmektedir. Hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Devlete düşen görev kişilerin mülkiyet hakkını korumak, kamu yararı varsa bedelini ödeyerek bu taşınmazları kamulaştırmaktır. Aksine düşünce uluslar arası sözleşmelerle ve Anayasa ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlali niteliğindedir.

Ayrıca, 6831 Sayılı Yasanın 11/1. maddesi gereğince orman kadastro komisyonlarınca yapılan sınırlamaya ve 2. madde gereğince yapılan orman sınırları dışına çıkarılma işlemlerine karşı 6 ay içinde kadastro mahkemesine dava açılmamış ise de, tapulu gayrimenkullerde tapu sahiplerinin 10 yıllık süre içinde dava açma hakları da bulunmaktadır.

Bu nedenlerle; yerel mahkeme kararının onanması gerekirken taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığına dair kesinleşmiş mahkeme kararına rağmen ve tapu sahiplerinin, 10 yıl içinde sınırlamaya ve 2/B uygulamasına karşı dava haklarını da ortadan kaldıracak şekilde Hazinenin genel arazi kadastrosundan önceki hukuki sebeplere değil, kadastrodan sonraki hukuki nedenlere dayanarak iptal ve tescil isteği ile dava açtığı, bu nedenle; 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulama olanağı bulunmadığı, taşınmazın 2/B sahasında kalan bölümünün tapu kaydının iptaline ve “6831 Sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince orman rejimi dışına çıkarılan yer” belirtmesi yapılarak Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi gerektiği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.