Esas No: 2018/4042
Karar No: 2019/2291
Karar Tarihi: 25.03.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/4042 E.  ,  2019/2291 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

K A R A R

A) DAVACININ TALEBİ :

Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan ...ile ... Enerji AŞ'nin asıl işveren, diğer davalı ... İnşaat AŞ'nin alt işveren olduğu ...-... Barajı HES inşaatında kalıp ustası olarak çalıştığını, 11/09/2009 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu yaralandığını, kazanın 7-8 metre yükseklikte plywood denilen kalıp malzemesini iş arkadaşlarıyla testereyle kestiği sırada, iş arkadaşının testereyi yeterince kontrol edememesi nedeniyle meydana geldiğini ve davacının parmağının kesildiğini ve sürekli iş görememezlik derecesinin %7,1 olarak tespit edildiğini ifade ederek dava ve ıslah dilekçeleriyle toplam olarak 116.492,89TL maddi, 15.000,00TL manevi tazminatın davalılardan müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

B) DAVALI ... İNŞAAT AŞ'NİN CEVABI :

Davalı ... İnşaat San. AŞ vekili, olayın iş kazası olmadığını, zira 5510 sayılı Yasasının 13. maddesindeki koşulların oluşmadığını, davacı ile müvekkili şirket arasında herhangi bir hizmet akdinin bulunmadığını, müvekkili şirkete kusur yüklenemeyeceğini ve davacının davalılardan ...nin asıl işveren, diğer davalı ... Enerji Tesisleri Taah. Tic. A.Ş'nin alt işveren olduğu ...-... Barajı HES inşaatında kalıp ustası olarak çalıştığını, bu nedenle sorumluluklarının bulunmadığını, ayrıca iş göremezlik derecesini kabul etmediklerini ve yeniden rapor alınmasını, SGK Başkanlığı tarafından yapılan ödemelerin araştırılması gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) DAVALI ... ENERJİ AŞ'NİN CEVABI :

Davalı ... Enerji AŞ vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, ayrıca davacının kendi dikkatsizliği ve tedbirsizliği ile kazanın meydana geldiğini, müvekkili şirkete ve diğer davalılara kusur yüklenemeyeceğini, %7,1 sürekli iş göremezlik derecesinde maluliyet meydana geldiği iddiasını kabul etmediklerini, davacıya ait tüm sağlık belgelerinin istenerek Adli Tıp İhtisas Kurulundan davacının sürekli maluliyet durumu olup olmadığının ve varsa derecesinin ve iyileşme süresinin tespiti için rapor alınmasını, davacıya olay tarihinden sonra iş göremezlik tazminatı ödenip ödenmediğinin sorulmasını ve haksız davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

D) DAVALI ... AŞ'NİN CEVABI :

Davalı ... AŞ tarafından, aynı dosyada davalı olan ... Enerji Tesisleri Taahhüt ve Ticaret AŞ vekiline ait savunmalara iştirak edildiği açıklanarak davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

E) İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :

Mahkemenin 13/07/2017 tarihli kararında, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından olayın iş kazası olarak kabul edildiği, davacıdaki sürekli iş göremezlik derecesinin %7,1 olarak tespit edildi ve kontrolün gerekmediği, bilirkişi heyetince düzenlenen 06/12/2016 tarihli raporda davalılardan ... Enerji AŞ'nin %40, ... İnş. Ltd. Şti.nin %50, davacı işçinin %10 oranlarında kusurlu olarak tespit edildikleri; davalı ...nin ... İli ... ilçesi kuzeyinde inşa edeceği HES inşaatı işini anahtar teslimi olarak ... Enerji AŞ'ye vermesi nedeniyle kusurlu olmadığı, 18/04/2017 tarihli hesap raporundaki ... Esnaf Sanatkarlar Odası'nın veri ile yapılan hesaplamaya itibar edildiği ve maddi zararın 116.492,89TL olarak kabul edildiği, davacının yaklaşık 21 yıldır inşaat kalıpçısı olarak çalışan bir usta olduğu, davacının ... ili ... İlçesinde inşa edilen HES inşaatında kalıp ustası olarak çalışmaktayken iş arkadaşının testereyi yeterince kontrol edememesi nedeniyle sağ elinin 2. parmağını testereye kaptırdığı ve böylece meslekte kazanma gücünü sürekli olarak %7,1 oranında kaybettiği ifade edilerek, belirlenen maddi tazminatın ve takdiren 7.500,00TL manevi tazminatın davalı ... Enerji AŞ ile davalı ... İnş. Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen tahsiline diğer davalı ... AŞ'nin anahtar teslimi ile iş yaptırması nedeniyle hakkında açılan davanın reddine karar verildiği açıklanmıştır.

F) BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNİN KARARI :

HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve re'sen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme üzerine ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usule ve esas dair yasaya aykırılık bulunmadığı değerlendirmesi ile davalı ... AŞ dışında istinaf talebinde bulunan tüm tarafların itirazlarının incelenmesi üzerine, tüm bu itirazların, HMK m. 353/1-b.1 gerekği esas yönünden reddine karar verildiği açıklanmıştır.

G) DAVACININ TEMYİZİ :

Davacı vekili, manevi tazminatın az olduğunu, davalı ... AŞ nin asıl işveren olarak sorumlu tutulması gerektiğini, davalıların emsal alınan ücrete yönelik itirazlarının haksız olduğunu, ... İnşaat Sanatkarlar Esnaf Odası verilerine itibar edilmesinin isabetli olduğunu, açıklanan sebeplerle kararın bozulması gerektiğini savunmuştur.

H) DAVALI ... İNŞ. AŞ.NİN TEMYİZİ :

Davalı ... İnş. AŞ vekili, manevi tazminatın fazla olduğunu, husumeti ve kusuru kabul etmediğini, davacının kusuru ile kazanın meydana geldiğini, davalı ... AŞ'nin asıl işveren olduğunu, hesap raporunu kabul etmediğini, hesap bilirkişisi tarafından üç ayrı ücret ile maddi zarar hesabının yapıldığını, mahkeme tarafından gerekçelendirilmeden en yüksek olan rakam ile yapılan hesaplama seçeneğine göre maddi tazminata karar verildiğini, kazanın ...’da gerçekleştiğini ancak ... Esnaf ve Sanatkarlar Odasınca bildirilen ücretin hükme esas alındığını, açıklanan ve re’sen tespit edilecek sebeplerle kararın bozulması gerektiğini savundu.

I) DAVALI ... ENERJİ AŞ.'NİN TEMYİZE CEVABI :

Davalı ... Enerji AŞ vekili, davacı temyizinin haksız olduğunu, kusur ve maluliyet itirazlarının doğru olmadığını, davacı temyizinin tümüyle haksız olduğunu ve reddedilmesi gerektiğini temyize cevap ile savunmuştur.

İ) DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre temyiz talebinde bulunan davacı vekili ile davalı ... İnş. AŞ vekilinin sair temyiz itirazları incelenmeksizin aşağıdaki gibi karar verilmiştir.

Dava, iş kazası maluliyeti nedeniyle maddi ve manevi zararların tazminine ilişkindir.

Uyuşmazlık konuları, davalı ... AŞ'nin sorumluluğu ile emsal ücretin belirlenmesi noktalarında toplanmaktadır. Bu kapsamda;

1-Mahkemece, davalı ... AŞ'nin, ... ili ... ilçesinde inşa edeceği HES inşaat işini anahtar teslimi ile davalı ... Enerji AŞ'ye vermesi nedeniyle davalı ... AŞ yönünden davanın reddine karar verilmiştir.Bu tür olaylarda kusurun tesbiti ve sorumlulukların belirlenmesi için öncelikle maddi olayın açıkça ortaya konulması gerekir. Bu amaçla davalı ... AŞ ile dava dışı idare arasındaki ve yine davalı şirketler arasındaki sözleşmelerin celp edilmesi ile sorumluluğun tartışılması üzerine karar verilmesi gerekirken buna aykırı olarak eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2-Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, aynı mahiyette işi yapan işçilerin aldığı ücretin gözönünde tutulması ile emsal ücretin belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, kaza tarihi itibariyle kalıpçı ustası olarak çalışan davacının emsal ücreti için kazanın yaşandığı il yerine ... İnşaat Sanatkarlar Odası verileri esas alınarak maddi zararının belirlendiği, bu yönüyle emsal ücret araştırmasının ve kararın hatalı olduğu anlaşılmaktadır.Yapılacak iş; sigortalının mesleği, yaşı, kıdemi belirtilmek suretiyle kazanın yaşandığı il olan ... İnşaat ve Sanatkarlar Odasından emsal ücretin araştırılması, dosyadaki TÜİK verilerinin de dikkate alınmasıyla birlikte emsal ücretin belirlenmesi, bozma ilamından önce alınan 17/04/2017 tarihli hesap bilirkişisi raporundaki veriler nazara alınarak yukarda açıklanan esaslara göre bilirkişiye zarar hesabı yaptırılıp, tüm delillerin bir arada değerlendirilmesi üzerine maddi tazminata karar verilmesidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı kaldırılmasına ve ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

J) SONUÇ :

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, dosyanın ilk derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 25/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.