Esas No: 2012/1625
Karar No: 2012/8051
Karar Tarihi: 28.05.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/1625 E.  ,  2012/8051 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 29.12.2009 tarih 2009/15335–19847 sayılı kararıyla “Çekişmeli 137 ada 3 ve 149 ada 4 parsellerin üzerinde bulunan ve tuvalet olarak kullanılan bölümleri dışında kalan sırasıyla 563,47 m² ve 192,87 m2 yüzölçümlü kesimlerine, 116 ada 1 ve 152 ada 2 parsel sayılı taşınmazların tamamına yönelik olarak incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada 116 ada 1 ve 152 ada 2 parsel sayılı taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu, 137 ada 3 ve 149 ada 4 parsellerin üzerinde bulunan ve tuvalet olarak kullanılan bölümleri dışında kalan sırasıyla 563,47 m² ve 192,87 m2 yüzölçümlü kesimlerinin taşlık, kayalık niteliğinde olduğu, imar ihya edilmediği anlaşıldığına ve 147 ada 1 parselin tamamına, 137 ada 3 ve 149 ada 4 parsellerin fen bilirkişi tarafından düzenlenen krokili raporda tuvalet olarak belirtilen sırasıyla 7,51 m² ve 11,12 m² yüzölçümlü bölümlerine yönelik temyiz itirazları yönünden ise, incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, bilirkişi raporlarına göre, adına tescil kararı verilen köy tüzel kişiliği yararına 3402 sayılı Yasanın 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığı gereğine değinilerek onanmış;

Çekişmeli 111 ada 1 ve 2, 181 ada 6 ve 7, 151 ada 6, 154 ada 2, 150 ada 2 ve 7, 136 ada 1 ve 216 ada 10 parsel sayılı taşınmazlara yönelik temyiz itirazları yönünden; mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; mahkemece temyize konu taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde orman bilirkişiden rapor alınmadan, dosya kapsamına uygun düşmeyen soyut ve yetersiz gerekçe ile taşınmazların orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescillerine karar verilmesi doğru değildir. Diğer taraftan, 3402 sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ile kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ve ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten kadastro tesbit tarihine kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazın, Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan

yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip kesin olarak belirlenmesi gerekir. Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

Bu sebeplerle; mahkemece, en eski tarihli memleket haritası ile hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde iki orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüleri ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmazlar üzerinde neler bulunduğu, (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, orman ağaçlarının toplumu dağınık mı bulundukları vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yerleri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde Hazinenin davasının kabulüne karar verilmelidir.

Çekişmeli taşınmazların, orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davalı köy tüzel kişiliği yararına 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazların bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, ziraat mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte hava fotoğrafları; topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, fen, ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, kadastro tesbit tarihine kadar geçen zilyetlik süresinin iktisap için yeterli olup olmadığı üzerinde durulmalı, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K. 30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tesbit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı ile eklemeli zilyet yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması" gereğine değinilerek bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüyle 111 ada 1, 154 ada 2, 151 ada 6, 126 ada 10, 136 ada 1, 150 ada 2 ve 7 parsel sayılı taşınmazların hali arazi niteliğiyle Hazine adına; 111 ada 2, 181 ada 6 parsellerin tesbit gibi köy tüzel kişiliği adına, 181 ada 7 parselin niteliği kagir bina ve ahır olarak tesbit gibi köy tüzel kişiliği adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm davacı ... tarafından 111 ada 2 ve 181 ada 6 ve 7 parsellere; davalı köy tüzel kişiliği tarafından 111 ada 1, 116 ada 1, 151 ada 6, 152 ada 2, 159 ada 1, 154 ada 2, 136 ada 1, 126 ada 10, 150 ada 2 ve 7 , 149 ada 4, 137 ada 3 parsellere yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasayla değişik 4. maddesine göre yapılıp kesinleşmeyen orman kadastrosu vardır.

1) Çekişmeli 116 ada 1, 152 ada 2, 149 ada 4 ve 137 ada 3 parsellere yönelik olarak mahkemenin 06/02/2009 gün ve 2007/343 - 2009/34 sayılı karar ile verilen hüküm 20. Hukuk Dairesinin 29.12.2009 gün ve 2009/15335 - 19837 sayılı Kararıyla ONANARAK kesinleşmiş olduğundan ve mahkemece bu parsellere yönelik yeniden hüküm kurulmadığından, davalı köy tüzel kişiliğinin bu parsellere yönelik olarak temyiz dilekçesinin REDDİNE, 111 ada 1; 150 ada 2 ve 7; 126 ada 10; 136 ada 1; 154 ada 2; 151 ada 6 sayılı parsellerde köy tüzel kişiliğinin ekonomik amaca uygun zilyetliği olmadığından, hali arazi olarak Hazine adına tesciline karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından bu parsellere yönelik temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince davalı ... kişiliğinden onama harcı alınmasına yer olmadığına ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine,

2) Davacı Hazinenin 111 ada 2, 181 ada 6 ve 7 sayılı parsellere yönelik temyiz itirazlarına gelince; dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA Harçlar Yasasının değişik 13/j maddesi uyarınca harç alınmasına yer olmadığına 28/05/2012 günü oybirliği ile karar verildi.