Esas No: 2022/1428
Karar No: 2022/3608
Karar Tarihi: 16.05.2022

**1. Ceza Dairesi         2022/1428 E.  ,  2022/3608 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/2696 E., 2021/2116 K.

SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEMYİZ EDENLER : Katılan vekili, sanık müdafii

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz başvurusunun esastan reddi ile hükmün onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.07.2021 tarihli ve 2020/249 Esas, 2021/205 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 81 inci maddesinin birinci fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları, 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 14 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 20.10.2021 tarihli ve 2021/2696 Esas, 2021/2116 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Vekilinin Temyiz Sebepleri

Suç vasfının hatalı belirlendiğine, eylemin, 5237 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (d) bentleri kapsamında olduğuna ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri

1. Sanığın eyleminin meşru savunma hükmü kapsamında bulunduğuna,

2. Sanık hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği haksız tahrik hükmünün ve aynı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası gereği takdiri indirim nedeninin uygulanması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Katılanın kız kardeşi olan tanık ... ile sanığın 2017 yılında boşandıkları, boşanma sonrası sanığın evden ayrıldığı, tanığın ise aynı evde yaşamaya devam ettiği, daha sonra sanığın, ...'yı evden çıkardığı, ...'nın ise çocukları ile birlikte bir süre kız kardeşinin evinde kaldıktan sonra kendisine ayrı bir ev tuttuğu belirlenmiştir. ... ile sanığın müşterek çocukları olan ... ve ...'ın nitelikli yağma suçu işledikleri iddiası ile tutuklandıkları, bu olayın ardından sanığın sık sık ...'nın evine gitmeye başladığı, ...'nın bu durumdan rahatsız olduğu, ayrıca maddî sıkıntılar yaşayan ...'nın abisi olan katılandan yardım istediği, katılanın ise ...'ya, kendisinin ikâmet etmekte olduğu evin alt katında bulunan ve babalarının yaşadığı daireye yerleşmesini önerdiği, ...'nın da bu teklifi kabul ettiği anlaşılmıştır. Sanığın, tanık ...'nın babasının yanına taşınacağını öğrenmesi üzerine bu duruma karşı çıktığı, öfkelendiği ve ...'ya "Babanın evini cehennem yapma, çabuk eve gel, geliyorum." şeklinde mesaj gönderdiği tespit edilmiştir. Olay günü ...'nın eşyalarının katılan ve tanıklar D.A., Ş.A., M.E. ve A.K. tarafından taşındığı esnada eski eşinin taşınmasını istemeyen sanığın olay yerine geldiği ve yanında getirdiği tabanca ile hedef gözeterek katılana doğru 6 el ateş ettiği, katılanı 2 isabetli atışla yaraladığı, isabetli atışların ikisinin de ölümcül nahiyelerden olan göz ve boyun bölgesine denk geldiği, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı ... Adlî Tıp Şube Müdürlüğü tarafından tanzim olunan 15.01.2020 tarihli adlî muayene raporunda; katılanda kemik kırıkları ve göz hasarına neden olan yaralanmanın, hayati tehlikeye neden olmadığı, basit tıbbî müdahale ile giderilemez olduğu meydana gelen kemik kırığının yaşam fonksiyonlarına etkisi ağır (4. derece) olduğu, aynı Kurum tarafından, katılanın bizzat muayene edilmesi ile tanzim olunan 07.04.2021 tarihli adlî muayene raporunda ise sol gözdeki ateşli silah yaralanmasının, duyularından veya organlarından birinin (sol gözün) işlevinin yitirilmesi ve yüzde sabit iz niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Sanığın olaydan sonra kaçtığı, 04.02.2020 tarihinde saat 14:00 sıralarında olayda kullanıldığını beyan ettiği ... marka 9 mm çapında 1958-T41778 seri numaralı tabanca ve boş şarjörü ile birlikte emniyet güçlerine teslim olduğu, olay yerinden elde edilen 6 adet kovan üzerinde yapılan balistik inceleme neticesinde tamamının bu silahtan atıldığı anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Vekilinin Temyiz Sebepleri Yönünden

1. Eylemin Tasarlanarak İşlendiğine İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

1. Kasten öldürme suçu 5237 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş,

"Nitelikli hâller" başlıklı 82 nci maddesinde;

"(1) Kasten öldürme suçunun;

a) Tasarlayarak

İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır."

Şeklindeki düzenleme ile tasarlayarak öldürme, kasten öldürme suçunun nitelikli hâlleri arasında sayılmıştır.

2. Gerek madde metninde, gerekse gerekçesinde tasarlama kavramının tanımına yer verilmemiş, bu konunun açıklığa kavuşturulması, öğreti ve yargısal kararlara bırakılmıştır. Öğretide tasarlamayı açıklama bakımından "soğukkanlılık" ve "planlama teorisi" olarak iki görüş ileri sürülmüştür. Soğukkanlılık teorisine göre, tasarlayarak öldüren şahısta bir soğukkanlılık gözlenmektedir. Bu kişinin başkasını öldürürken hiç heyecan duymamış olması, ondaki ruhsal kötülüğü göstermektedir. Ayrıca fail, öldürme kararını önceden almış olmasına, araya zaman girmiş olmasına karşın, soğukkanlılığını korumuş ve bu karardan vazgeçmemiştir. Planlama teorisine göre ise tasarlama ile işlenen öldürme suçlarında, suç, önceden kararlaştırılmış, hazırlanmış ve planlanmıştır. Bu hazırlık, pusu kurmak, mağduru ya da maktulü bulmak, hile ile öldüreceği yere getirmek şeklinde olabilecektir. Burada fail, önceden aldığı suç işleme kararını gerçekleştirmek için suçta kullanacağı araçları seçip, temin etmekte ve bu suçu nasıl işleyeceği konusunda plan yapmaktadır.

3. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (765 sayılı Kanun) yürürlükte olduğu dönemde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 09.07.2002 tarihli ve 2002/138 Esas, 2002/301 Karar sayılı kararı ile 03.12.2002 tarihli ve 2002/247 Esas, 2002/414 sayılı kararlarında; "Failin bir kimseye karşı bir suçu işlemeye sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi, suçu işlemeden önce soğukkanlı bir şekilde düşündükten sonra ulaştığı ruhsal sükûnete rağmen kararından vazgeçmeyip ısrarla ve bu akış içerisinde fiilini icraya başlaması hâlinde tasarlamadan söz edilebilir. Tasarlama hâlinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte, ancak tasarladığı suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi fakat bir başka nedenle ve ani bir kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının ne zaman alındığı ve eylemin ne zaman işlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı araştırılmalıdır." sonucuna ulaşılmıştır.

4. Yerleşik yargısal kararlarda kabul edildiği ve tereddütsüz bir şekilde uygulandığı üzere, tasarlamadan söz edilebilmesi için failin, bir kimsenin vücut bütünlüğü veya yaşam hakkına karşı eylemde bulunmaya sebatla ve koşulsuz olarak karar vermiş olması, düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından vazgeçmeyip sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması ve gerçekleştirmeyi planladığı fiili, belirlenmiş kurgu dâhilinde icra etmesi gerekmektedir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 16.04.2013 tarihli ve 2013/3 Esas, 2013/144 Karar sayılı kararı, 26.06.2012 tarihli ve 2012/67 Esas, 2012/258 Karar sayılı kararı, 12.06.2012 tarihli ve 2012/560 Esas, 2012/227 Karar sayılı kararı, 25.01.2011 tarihli ve 2011/122 Esas, 2011/7 Karar sayılı kararı, 16.02.2010 tarihli ve 2010/251 Esas, 2010/25 Karar sayılı kararı, 02.02.2010 tarihli ve 2010/239 Esas, 2010/14 Karar sayılı kararı, 15.12.2009 tarihli ve 2009/200 Esas, 2009/290 Karar sayılı kararı, 03.10.2006 tarihli ve 2006/30 Esas, 2006/210 Karar sayılı kararı, 13.11.2001 tarihli ve 2001/239 Esas, 2001/247 Karar sayılı kararı ile 28.04.1998 tarihli ve 1998/117 Esas, 1998/155 Karar sayılı kararı da bu doğrultudadır.

5. Tasarlama hâlinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında sükûnetle düşünebilmeye yetecek kadar bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi ve fakat bir başka nedenle ve bir başka ani kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının hangi düzeydeki eylem için ve ne zaman alındığı ile eylemin şarta bağlı olmayan bu kararlılıktan ne kadar zaman geçtikten sonra işlendiği mevcut delillerle belirlenmeli, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı değerlendirme konusu yapılmalıdır.

6. Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın katılanı öldürme kararını önceden verdiğine, bu kararı verdikten sonra aradan soğukkanlılığa kavuşacak kadar makul bir süre geçmesine rağmen öldürme kararında sebat ettiğine ilişkin dava dosyasına yansıyan bir durumun bulunmadığı, sanığın olay yerine gitmeden önce yaptıklarına ve içinde bulunduğu ruh haline dair herhangi bir delilin dava dosyasında bulunmadığı anlaşılmakla, Mahkemece sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kabul edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Eylemin Akrabalık İlişkisi Bulunan Kişiye Karşı İşlendiğine İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

1. Kasten öldürme suçunun, akrabalık ilişkisi içinde olunan belli kişilere karşı işlenmesi, 5237 sayılı Kanun'un, 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında, nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Kanun'un ilk kaleme alındığı dönemde belli kişilere karşı gerçekleştirilen eylem için öngörülen yaptırımın ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olduğu kimseler üstsoy veya altsoydan biri ya da eş veya kardeş ile sınırlı tutulmuştu. Ancak, 14.07.2021 tarihli ve 31541 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7331 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesi ile inceleme konusu bende "boşandığı eş" ibaresi eklenerek ilgili düzenlemenin kapsamının genişletilmesi yoluna gidilmiştir. O hâlde, 14.07.2021 tarihinden sonra boşandığı eşe karşı kasten öldürme (ve teşebbüs) suçunun işlenmesi durumunda fiil için öngörülen yaptırım, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olacaktır.

2. İnceleme konusu düzenlemede sayılan akrabalardan birine karşı gerçekleştirilen kasten öldürme fiilinin nitelikli hâl olarak kabul edilmesinin sebebi, faildeki kötülük derecesinin ağırlığı ve mağdurun kendini savunmasındaki yetersizliğidir. (Berrin Akbulut, "Kasten Öldürme Suçunun Nitelikli Hâlleri (TCK m. 82)", Adalet Dergisi, 2020/2, Sayı 65, s.130) Kanun koyucu, mülga 765 sayılı Kanun'un 449 uncu ve 450 nci maddelerinde bu kimseleri "karı, koca, kardeş, babalık, analık, evlatlık, üvey baba, üvey ana, üvey evlat, kayınbaba, kaynana, damat, gelin, üstsoy ve altsoy" şeklinde belirlemişken 5237 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde bu alanın kapsamını dar tutmuştur.

3. Kanun'un, fail ile mağdur arasındaki altsoy - üstsoy ilişkisinde aradığı akrabalık bağı, kan bağından kaynaklanan akrabalık bağıdır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 17 nci maddesine göre; "Kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayısıyla belli olur. Biri diğerinden gelen kişiler arasında üstsoy-altsoy hısımlığı; biri diğerinden gelmeyip de ortak bir kökten gelen kişiler arasında yansoy hısımlığı vardır." Mezkûr hükme göre üstsoy-altsoy hısımlığı biri diğerinden gelen kişilere göre tespit edildiğinden 5237 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, mağdurun torun, torunun çocuğu, torunun torunu, büyükbaba/büyükanne, onların anne ve babaları olması durumunda da uygulama alanı bulacaktır.

4. 4721 sayılı Kanun'un 18 inci maddesi ise evlilik sözleşmesinin meydana getirdiği kayın hısımlığını düzenler. Bahse konu hükmün birinci fıkrasına göre, "Eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları, aynı tür ve dereceden kayın hısımları olur." Her ne kadar kayın hısımlığı medeni hukuk açısından sonuç doğuran bir müessese ve 4721 sayılı Kanun'un 18 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre; "Kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz." ise de 5237 sayılı Kanun'un inceleme konusu hükmünün yanı sıra örneğin 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin uygulama alanı bulacağı akrabalık ilişkisi, evlenmeyle oluşan kayın hısımlığını kapsamaz. (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, İstanbul, 2001, 16. Bası, s.50) Dolayısıyla kayın altsoy veya üstsoya karşı ya da kayın hısımlığından kaynaklanan kardeşlik bağı içinde işlenen kasten öldürme eylemi, başka nedenler yoksa, 5237 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde öngörülen nitelikli hâl kapsamına girmeyecektir.

5. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; katılanın, sanığın eski eşi olan ...'nın erkek kardeşi olduğu, ... ile sanığın suç tarihinden önce 21.07.2017 tarihinde kesinleşen karar ile boşandıkları, kayın hısımlığı evliliğin sona ermesi ile ortadan kalkmaz ise de katılan ile sanık arasında kan bağına dayalı bir hısımlık ilişkisinin bulunmadığı, bu itibarla 5237 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin uygulama alanı bulacağı "kardeş" kavramının taraflar arasında söz konusu olmadığı belirlendiğinden, Mahkemece sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kabul edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri Yönünden

1. Meşru Savunmaya İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

1. Sanık müdafiinin meşru savunmaya yönelen temyiz sebepleri yönünden öncelikle, 5237 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında yer verilen meşru savunma müessesesinin sınırlarının belirlenmesi gerekmektedir.

2. Meşru savunma, 5237 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.”

Şeklinde bir hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiştir.

3. Bahse konu hüküm gereği meşru savunma kurumunun uygulanabilirliği için saldırının, korunmaya değer nitelikteki herhangi bir hakka yönelmiş olması yeterlidir. (5237 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinin gerekçesi: “Bir kere her türlü hakka yönelik haksız bir saldırıya karşı meşru savunmanın söz konusu olduğu belirtilmiş ve böylece kurumun, bazen anlamsız ve sosyal gereklere aykırı düşecek derecede dar tutulmasının önüne geçilmesi istenilmiştir. ... Ayrıca, şu husus da belirtilmelidir ki, kişileri suç işlemekten caydıracak en etkin araçlardan birisi, suç işlediklerinde karşılık görebilecekleri endişesi olduğundan, meşru savunma hakkının böylece genişletilmesi, kriminolojik yönden caydırıcı etki de yapabilecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.)

4. Öğretide; “Bir kimsenin, kendisini veya başkasını hedef alan bir tecavüz, saldırı karşısında, savunma amacına matuf olarak ve bu saldırıyı defedecek ölçüde kuvvet kullanması” (..., Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3. Bası, ..., 2006, s.364.); “Bir kimsenin kendisine veya başkasına yöneltilen ağır ve haksız bir saldırıyı uzaklaştırmak amacıyla gösterdiği zorunlu tepki” (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2014, s.307.); “Kişilerin saldırıya karşı verdikleri kendini veya diğer bir insanı koruma içgüdüsünden kaynaklanan doğal tepkinin hukuken meşru görülmesi” (... , ... , ... , Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. Bası, ..., 2014, s.697.) şeklinde ve 765 sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında; “Bir kimsenin ağır ve haksız bir tecavüzü kendisinden veya başkasından uzaklaştırmak amacı ile gösterdiği zorunlu tepki” olarak tanımlanan meşru savunma; bir kimsenin, gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakkı hedef alan, gerçekleşen ya da gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı, saldırı ile eş zamanlı olarak hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde, kendisinden veya başkasından uzaklaştırmak mecburiyetiyle saldırıda bulunan kişiye karşı işlediği ve hukuk düzenince meşru kabul edilen fiillerdir.

5. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda vurgulandığı üzere;

5237 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ve hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan meşru savunma, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmakta ve bu nedenle eylemi suç olmaktan çıkarmaktadır. Bir olayda meşru savunmanın oluştuğunun kabul edilebilmesi için saldırıya ve savunmaya ilişkin şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

a) Saldırıya ilişkin şartlar:

i) Bir saldırı bulunmalıdır.

ii) Bu saldırı haksız olmalıdır.

iii) Saldırı meşru savunma ile korunabilecek bir hakka yönelik olmalıdır. Bu hakkın, kişinin kendisine veya bir başkasına ait olması arasında fark yoktur.

iv) Saldırı ile savunma eş zamanlı bulunmalıdır.

b) Savunmaya ilişkin şartlar:

i) Savunma zorunlu olmalıdır. Zorunluluk ile kastedilen husus, failin kendisine veya başkasına ait bir hakkı koruyabilmesi için savunmadan başka imkânının bulunmamasıdır.

ii) Savunma saldırana karşı olmalıdır.

iii) Saldırı ile savunma arasında oran bulunmalıdır.

6. Olayın meşru savunma içerisinde gerçekleşip gerçekleşmediğini anlamak için saldırıya ilişkin şartların yanında savunmaya ilişkin de şartların oluşması gerekmektedir. Savunmada zorunluluk bulunsa da savunmanın saldın ile orantılı olması gerekir. Bu orantılılık belirlenirken saldınnın yer ve zamanı, saldıran kişinin o anki durumu savunmada bulunan buna uygun bir tepki verip vermediği değerlendirilmelidir.

7. Bu açıklamalar kapsamında somut olay irdelendiğinde; sanığın yeğeni olan tanık A.A.'nın yalnızca sanığın elinde silah gördüğünü beyan etmesi, diğer tanıkların da yalnızca sanıkta silah bulunduğunu ve katılanın eşya taşıdığı sırada sanığın ateş ettiğini beyan etmeleri, katılanın hayati bölgesi olan baş bölgesine 2 adet merminin isabet etmiş olması karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 25 inci maddesinin birinci fıkrasında meşru savunma için aranan, "... gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırı ..." koşulunun oluşmadığı anlaşıldığından, Mahkemece sanık hakkında meşru savunma hükmünün uygulanmamasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Haksız Tahrike İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

1. Sanık müdafiinin, eylemin haksız tahrik altında gerçekleştiğine yönelen temyiz sebepleri yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; haksız tahrik kurumunun, 5237 sayılı Kanun’un 29 uncu maddesinin birinci fıkrasında;

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.”

Şeklindeki düzenleme ile ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

2. Bu durumda haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade eder. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

3. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları (Örn: Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 21.12.2021 tarihli ve 2021/1-262 Esas, 2021/660 Karar sayılı kararı; 09.12.2021 tarihli ve 2020/1-266 Esas, 2021/621 Karar sayılı kararı; 24.09.2020 tarihli ve 2020/1-5 Esas, 2020/376 Karar sayılı kararı; 17.10.2019 tarihli ve 2019/1-20 Esas, 2019/607 Karar sayılı kararı; 20.03.2018 tarihli ve 2016/1-625 Esas, 2018/109 Karar sayılı kararı) ile öğretide de kabul gören görüşler incelendiğinde, doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sâdır olmalıdır.

4. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun’da, 765 sayılı Kanun'da yer verilen “ağır – hafif tahrik” ayırımına son verilerek tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verileceği, diğer hallerde ise maddede gösterilen iki sınır (¼ - ¾) arasında belirlenen oranda cezadan indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

5. Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlemediğinin belirlenmesi önemlidir. Mağdurdan gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

6. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde katılanın, sanığın eski eşi, kendisinin ise olan kız kardeşi ...'ya sahip çıkmasının, onun ihtiyaçları ve barınması ile ilgilenmesinin, bu kapsamda kendi oturdukları binaya taşınmasına yardımcı olmasının, katılan tarafından sanığa yöneltilmiş haksızlık içeriği bulunan bir fiil olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca sanığın savunmasında öne sürdüğü önce katılanın elini beline attığı hususunun, tanıklar tarafından doğrulanmadığı belirlenmekle, sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği haksız tahrik indiriminin uygulanmamasında, hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

3. Takdiri İndirim Nedenine İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

1. Cezanın hafifletilmesi sonucunu doğuran takdirî indirim nedenleri kanunî dayanağını, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinden almaktadır. Mezkûr hükmün birinci fıkrasına göre;

"Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir."

Şeklinde kaleme alınmıştır.

2. Yukarıda zikredilen hükmün ikinci fıkrası, Mahkemece takdirî indirim nedeni uygulanıp uygulanmayacağına karar verilirken göz önünde bulundurulması gereken kıstasları, bir diğer ifadeyle takdirin şekillenmesinde rol alacak kriterleri belirler. Buna göre;

"Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir."

3. İlgili düzenleme incelendiğinde;

a) Failin geçmişi; failin suç işleme eğiliminin olup olmadığını,

b) Sosyal ilişkileri; failin düzenli bir sosyo-ekonomik statüsünün bulunup bulunmadığını,

c) Fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları; fiilden sonraki davranışları ile hakkındaki soruşturmayı sürüncemede ya da neticesiz bırakma çabası içinde olup olmadığını ve yargılama sürecinde suçun ortaya çıkmasına yardımcı olup olmadığını,

d) Cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri; yargılama neticesinde hükmolunacak sonuç ceza miktarının, cezanın caydırıcılığı yönünden fail üzerinde herhangi bir etkisinin bulunup bulunmayacağını,

İfade eder.

4. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun, 11.07.1976 tarihli ve 15643 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 07.06.1976 tarihli ve 1976/3-4 Esas, 1976/3 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'nda açıkça vurgulandığı üzere, 765 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesini hüküm altına alan kanun koyucu, hâkime takdirî indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmış ve bu tavrını 5237 sayılı Kanun'da da devam ettirmiştir. Nitekim, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin ikinci fıkrasında takdirî indirim nedenleri sıralandıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdirî indirim nedenlerinin ilgili maddede sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar" uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı Kanun'un, takdirî indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 31.01.2012 tarihli ve 2011/4-277 Esas, 2012-4 Karar sayılı kararı) O hâlde takdiri indirim nedeni uygulama/uygulamama yetkisi Mahkemenin takdirindedir. Ancak bu takdir yetkisi, sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdirî indirim nedeninin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dava dosyası içeriğine ve ilgili kanun hükümlerine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında şüphe bulunmamaktadır.

5. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 5271 sayılı Kanun'un 34 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Kanunî ve yeterli olmayan, dava dosyası içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi, kararın, kanunî bir gerekçeye dayanmaması nedeniyle hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfîliğe yol açacaktır.

6. Buna göre öncelikle, kurulan hükümde takdirî indirim nedeninin uygulanmamasının, hukuk kurallarını zedeleyen, Kanun'un maksat ve amacına aykırı düşen, vicdanları rahatsız eden bir yanının olup olmadığı, diğer bir anlatımla takdirî indirim nedeninin uygulanmama sebebinin ‘makul’ ve ‘makbul’ olup olmadığı yürürlükteki mevzuat hükmüne göre irdelenmeli akabinde ise takdirî indirim nedeninin uygulanmama sebebinin, kanunî bir gerekçeye dayanıp dayanmadığı saptanmalıdır.

7. Bu tespitler kapsamında somut olay incelendiğinde; sanığın kişiliğinin tespiti amacıyla dikkate almaya değer olan adlî sicil kaydının gerek dava dosyasında bulunan sureti gerekse Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi kayıtlarından güncel suretinin incelenmesi neticesinde, yargılama konusu suçtan önce işlendiği belirlenen, tekerrüre esas teşkil etmeyen sabıkasının bulunduğu, ayrıca kovuşturma aşamasında iddia makamının esas hakkındaki mütalaasını açıkladığı 08.07.2021 tarihli duruşmada, duruşma tutanağının tanzimi sırasında "lanet olsun onlara, şerefsizler" şeklinde sözler söyleyip el kol hareketleri yaparak bağırıp çağırdığının Mahkemece duruşma tutanağına yansıtıldığı tespit edilmiştir. Sanık hakkında takdirî indirim nedeninin uygulanmama sebebi Mahkemece denetimine imkân tanınan, "sanığın duruşmada gözlemlenen hâli" şeklindeki kanunî bir gerekçeye dayandırılmış olup sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının uygulanmamasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 20.10.2021 tarihli ve 2021/2696 Esas, 2021/2116 Karar sayılı kararında katılan vekili ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.05.2022 tarihinde karar verildi.