Esas No: 2014/18678
Karar No: 2015/5367
Karar Tarihi: 03.03.2015

**8. Hukuk Dairesi         2014/18678 E.  ,  2015/5367 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mersin 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 25/04/2014

NUMARASI : 2014/78-2014/214

Ö.. A.. ile Ş.. P.. ve müşterekleri aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının reddine dair Mersin 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 25.04.2014 gün ve 78/214 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 03.03.2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davacı vekili Avukat Ö. Ş. U.. ve karşı taraftan davalı Ş.. P.. vekili Avukat Emrah Aytekin, davalı S.. S.. vekili Avukat E. Ö. Y. geldiler. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı Ö. vekili Aile Mahkemesine açtığı davada dava dilekçesinde; vekil edeni ile davalının 1986 yılında evlendiklerini, evlilik birliği içerisinde edindikleri .... ada 14 sayılı parselin davalı adına tapuda kayıtlı bulunduğunu, davacı Ö.’in hırdavatçılık yaptığını, davalı Ş.’ın ise ev hanımı olup herhangi bir gelirinin olmadığını, 14 sayılı parselin 2002 tarihinden sonra arsa niteliği ile davalı adına tapuya kaydedildiğini ve alındığını, ancak arsa üzerine 5 katlı binanın yapıldığını, inşaatın 2007 yılında bittiğini, 05.06.2009 tarihinde kat irtifakına geçildiğini, taşınmazın 14.08.2008 tarihinde davalı tarafından diğer davalı S.. A..’ya onun tarafından da 07.04.2009 tarihinde diğer davalı S. S.’ya satılıp devredildiğini, gerçek değerinden düşük bir fiyata satışlarının yapıldığını, birinci satışta tapuda 22.200,00 TL ikinci satışta ise resmi senette, 142.500,00 TL satış değeri gösterildiğini, ard arda ve kısa aralıklarla satışların yapılması, ortada bir tertibin olduğunu gözler önüne serdiğini, 4 nolu dairenin aile konutu olduğunu, taşınmazı alan S.ve S.’ın bunun aile konutu olduğunu bildiklerini açıklayarak aile konutu ile ilgili olarak yapılan satışın iptaline eski hale getirilerek, davalı Ş. A. adına tapuya kayıt ve tesciline, tapuya aile konutu şerhi verilmesine, 2002 yılından sonra edinilen ve davalı eş üzerinde tapuda kayıtlı bulunan taşınmazın tapu kaydının iptali ile davalı Ş. adına tapuya kayıt ve tesciline, olmadığı takdirde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla şimdilik 150.000,00 TL katkı payı alacağının yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı S.. S.. 06.11.2009 tarihli cevap dilekçesinde,davanın reddini savunmuştur.

Davalı Ş. vekili cevap dilekçesinde, vekil edeni tarafından dava konusu taşınmazın 03.09.2000 tarihinde vefat eden vekil edeninin babasından kalan miras mallarının paylaşımı sonucu ve birikimleri ile kardeşlerinden gelen yardım parasıyla alındığını, davacı ile bir ilgisinin bulunmadığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı S., taşınmazı 100.000,00 TL karşılığında davalı Ş.’dan satın aldığını, 50.000,00 TL'sini peşin verdiğini, kalan, 50.000,00 TL de inşaatı bitirmek için masraf yaptıklarını, daha sonra 145.000,00 TL'ye diğer davalı S.’a sattığını, Ş.’ın kalan borcunu ödediğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mersin 3.Aile Mahkemesi'nin 22.05.2012 tarih 2009/951 esas 2012/386 karar sayılı ilamı ile, aile konutunun satışının iptali ve eski hale getirilerek davalı Ş. A. üzerine tescili talebiyle ilgili olarak Mersin Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan bu yönden dava dilekçesinin reddine, karar kesinleştiğinde yasal süre içerisinde ve talep halinde dosyanın görevli ve yetkili Mersin Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine, aile konutu şerhi konulmasıyla ilgili istek konusuz kaldığından buna ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına, davacı tarafın değer artış payı isteğinin kabulüne, karar tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte 231.500,00 TL değer artış payı alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş, görevsizlik kararına ilişkin bölüm 24.12.2013 tarihinde kesinleşmiş, davacı vekilinin süresinde başvurması sonunda dava dosyası görevli Mersin 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/78 esasına kaydedilmiştir.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın davalı Ş. tarafından S.'e, S. tarafından da S.'a devir işlemi ile ilgili muvazaa iddiasının ispatlanamadığı, davacının üçüncü şahıstan kazandırma veya devirle elde ettiği malı geri isteyemeyeceği, ancak borçlu eşin katılma alacağını karşılayamaması halinde karşılıksız kazandırmalardan yararlanan üçüncü kişilerden eksik kalan miktarla sınırlı talepte bulunabileceği, karşılıksız kazandırma olsa bile tapu iptali ve tescil isteyemeyeceği gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmesi üzerine hüküm davacı Ö. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1086 sayılı Mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda "davanın atiye bırakılması" veya "davanın atiye terki" olarak adlandırılan kavramlara yer verilmemiştir. Davanın atiye bırakılması, somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, çoğunlukla davanın geri alınması şeklinde ortaya çıkmaktadır. Davanın atiye terki (bırakılması) deyimi, davanın geri alınması anlamına gelir. 1086 Sayılı HUMK.nun 185. maddesinin 1 nolu bendinde açıkça; “müddeaaleyhin rızası olmaksızın müddei davasını takipten sarfınazar edemez” düzenlenmesine yer verilmiş olup, bu yasayı yürürlükten kaldırarak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 123. maddesinde de; “Davacı, hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızası ile davasını geri alabilir” düzenlemesine yer verilerek, davanın geri alınması açıkça davalının rızasının bulunması koşuluna bağlamıştır. Zımni muvafakat davayı geri almak için yeterli değildir. Davanın geri alınması ile dava baştan itibaren açılmamış sayılır ve sonuçları ortadan kalkar. Davalının açık muvafakatinin bulunması halinde,davanın esası hakkında bir karar verilmez.

08.05.2012 günlü duruşma zaptının incelenmesinden, davacı Ö. vekilinin, satışın iptali ve tapu iptali ve tescil talebimizi atiye bırakıyoruz şeklinde beyanda bulunduğu, Mahkemenin açıklama istemesi üzerine atiye bırakmaktan kasıtlarının geri almak olduğunu, satışın iptali ve tapu iptali ve tescil taleplerini geri aldıklarını bildirdiği, bu beyana davacı Ö.'in de imzalı ifadesi ile katıldığı, aynı duruşmada davalı Ş. vekilinin geri almaya muvafakat etmediği, davalı S. vekilinin ise geri almaya muvafakat ettiği ve kendileri açısından sakınca olmadığını belirttiği görülmektedir.

Yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular gözetildiğinde, davacının aile konutunun satışının iptali ve eski hale getirilerek davalı Ş. A. üzerine tescili isteğine ilişkin bölüme yönelik davasını geri aldığı, bu geri almaya tapu kayıt maliki durumundaki davalı Süleyman vekilinin muvafakat ettiği, davalı Ş.'ın bu taleple ilgili muvafakatinin bir önemi olmadığı dikkate alınarak aile konutunun satışının iptali ve eski hale getirilerek davalı Ş. A. üzerine tescili isteği ile ilgili "karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmiş olması gerekirken taraflar arasında kesin hükme neden olacak şekilde işin esası ile ilgili yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru olmamıştır.

Davacı Ö. vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenle yerinde görüldüğünden usul ve yasaya aykırı bulunan hükmün, 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 1.100,00 TL Avukatlık Ücreti'nin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davacıya verilmesine,

taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 25,20 TL peşin harcın istek halinde davacıya iadesine 03.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.