Esas No: 2020/9302
Karar No: 2021/3679
Karar Tarihi: 22.03.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/9302 E.  ,  2021/3679 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

...

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılardan ...Toprak Endüstri Tic. A.Ş. ve ... ... San. ve Tic. A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

5510 sayılı Yasanın 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesi 1. fıkrası ile “iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir.” düzenlemesi getirilmiş olup, 21. maddenin 4. fıkrası ise 3. kişilerin sorumluluğu "İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilir." şeklinde düzenlenmiştir.

İnceleme konusu davada; 26.12.2009 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahiplerine ödenen gelirin tahsilinin talep edildiği, davanın kabulüne ilişkin önceki kararın Dairemizin 2018/5110 Esas, 2018/8187 Karar sayılı, 17.10.2018 tarihli ilamı ile kesinleşen tazminat ve ceza davası dosyalarında kusur oranlarının farklı tespit edildiği görüldüğünden raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden ihlal edilen mevzuat hükümlerini, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçları irdeleyen, bu bağlamda işverenlerin, sigortalının ve 3. kişilerin kusur aidiyet ve oranlarını gerekçeleriyle belirleyen, denetime elverişli kusur raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği yönünden bozulduğu, bozma ilamına uyularak alınan bilirkişi raporunda ...Toprak A.Ş. %60, ... ... A.Ş.%29, davalı ... %1, sigortalı %10 oranında kusurlu bulunduğu, mahkemece son alınan kusur raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dosyada daha önce alınan 23.01.2015 tarihli kusur raporunda davalı ... Tic. A.Ş. % 60, bu kusurun içinde kalmak üzere şantiye şefi ... % 1, ustabaşı ... % 1, ... ... San. ve Tic. A.Ş. % 30, bu kusurun içinde kalmak üzere ekskavatör operatörü ... % 1, sigortalı %10 oranında kusurlu bulunduğu, Gebze 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/52 Esas, 2013/229 Karar sayılı kararı ile ..., ...ve ...'nın hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın 22.05.2013 tarihinde kesinleştiği, ceza dosyasında sigortalı ve ...'ın asli, ... ile ...'nın tali kusurlu bulunduğu, sigortalının hak sahipleri tarafından açılan tazminat davası dosyasında alınan kusur raporunda ise ...Toprak Endüstri Tic. A.Ş. % 40, ... ... San. Tic. A.Ş. % 30, sigortalının % 30 kusurlu bulunduğu ve talebin kısmen kabulüne dair kararın Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 17.12.2012 tarihli ilamı ile onanarak 12.05.2015 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Somut dosyada; Kaza olayı, ...Toprak A.Ş. Ait inşaat alanında ...Toprak A.Ş. Nezdinde çalışmakta olan sigortalı ile ... ... San A.Ş. Nezdinde çalışmakta olan ekskavatör operatörü ...'ın, inşaat alanında bulunan ... çubukları düzenlemesi esnasında meydana gelmiş olup, olayda davalı şirketlerin konumu, asıl işveren alt işveren ilişkisi yeterince araştırılmamıştır.

Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarıyla, somut uyuşmazlık için önem arz ettiğinden işveren niteliği konularının açıklanmasında fayda vardır.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre; bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye “işçi”, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara “işveren”, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye ise “iş ilişkisi” denir.

İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasına göre bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye “asıl işveren-alt işveren ilişkisi” denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7. maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün hale gelecektir.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu müteselsil niteliktedir. Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır;

a) İş yerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır.

b) Bir başka işveren, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve işçi çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatının, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanılmış olması aranacaktır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir iş yeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f)Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

1)Dava konusu dosyada, öncelikle davalı şirketler arasında yapılmış olan bir sözleşmenin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, kazanın meydana gelmesine neden olan iş ile ilgili bütün bilgi ve belgeler celp edilmek suretiyle davalılar ...Toprak A.Ş. ile ... ... San A.Ş. Arasındaki ilişki irdelenerek, aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı, yapılan işteki konumları tespit edilmelidir.

2) Ceza dosyasında alınan kusur raporunda sigortalı ve ... asli, ... ile ... tali kusurlu bulunmuştur. ..., ...ve ...'nın hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın 22.05.2013 tarihinde kesinleştiği gözetildiğinde, ..., ...ve ...'nın olayda şahsi kusurlarının olup olmadığının da irdelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, davalı şirketler arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı belirlendikten sonra, dosyada bozma ilamından önce ve sonra alınan raporlar ile ceza dosyasında alınan rapor birlikte irdelenip, çelişkileri gideren, ..., ...ve ...'nın şahsi kusurları olup olmadığını inceleyen, olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden ihlal edilen mevzuat hükümlerini, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçları irdeleyen, bu bağlamda işverenlerin, sigortalının ve 3. kişilerin kusur aidiyet ve oranlarını gerekçeleriyle belirleyen, denetime elverişli kusur raporu alınmalı, sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılardan ...Toprak Endüstri Tic. A.Ş. ve ... ... San. ve Tic. A.Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ... ... San. ve Tic. A.Ş.'ne ve ...Toprak Endüstri Tic. A.Ş.'ne iadesine, 22/03/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.