Esas No: 2005/14712
Karar No: 2006/1249
Karar Tarihi: 16.02.2006

6. Ceza Dairesi 2005/14712 E., 2006/1249 K.

**6. Ceza Dairesi 2005/14712 E., 2006/1249 K.**

**- HIRSIZLIK

- KONUT DOKUNULMAZLIĞINI BOZMAK

- LEHE KANUN UYGULAMASI

- MAHKUMİYET HÜKMÜNDE DEĞİŞİKLİK YARGILAMASI

- MALA ZARAR VERMEK**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 73 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 116 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 142 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 143 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 151 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 253 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 254 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 493 ]

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan hükümlü Tarkan hakkında verilen mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı TCK'nın lehe hükümlerinin uygulanması talep edilmesi üzerine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda; 5237 sayılı TCK'nın uygulanmasına yer olmadığına ilişkin (Manisa İkinci Asliye Ceza Mahkemesi)'nden verilen 07.07.2005 tarihli kararın Yargıtay'ca incelenmesi hükümlü tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığı'ndan iade isteyen 12.10.2005 tarihli tebliğname ile 07.11.2005 tarihinde Daireye gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/1. maddesi uyarınca kural; lehe yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir.

Ancak;

a)Önceki yasaya göre sonraki yasa suçun öğelerinde değişiklik yapmışsa,

b)Önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,

c)Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş artırıcı ya da eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa,

Duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.

İnceleme konusu karara gelince;

Hükümlü Tarkan'ın, 07.04.2002 gecesi saat 20.00 sıralarında yakınanın evinin sağlam ve muhkem pencere çerçevesini tornavida ile açarak içeri girip 1.438.000.000 TL değerinde ziynet eşyası çaldığı sabit görülerek, Manisa İkinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 26.12.2002 tarih ve 476-1169 sayılı kararı ile 765 sayılı TCY'nin 493/1, 522/1, 81/2-3. maddeleri gereğince 3 yıl 3 ay 12 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nin uygulanması istenildiğinde Mahkemece 5237 sayılı Yasa'nın 142/1-b maddesi uyarınca sanığın 2 yıl hapsine, 143/1. madde uyarınca cezasından 1/6 oranında artırım yapılarak 2 yıl 4 ay hapsine, sonuçta 5237 sayılı Yasa uyarınca verilen hapis cezası daha az ise de, aynı Yasa'nın 58. maddesinin 6. fıkrası gereğince bu ceza mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceğinden, bu durum da hükümlünün aleyhine olduğundan, yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olması karşısında;

765 sayılı Yasa'nın 493/1. maddesinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 5237 sayılı Yasa'nın 142/1-b maddesinde tanımlanan hırsızlık suçlarının öğelerinin farklı olduğu, hükümlünün eyleminin 5237 sayılı Yasa'nın 142/1-b maddesine uyan hırsızlık suçunun yanı sıra, aynı Yasa'nın 116/1-4. maddesine uyan konut dokunulmazlığını bozmak ve 151/1. maddesine uyan mala zarar vermek suçlarını da oluşturduğu, 765 sayılı Yasa'da bu tür suçlarda ağırlaştırıcı neden olmayan gece kavramının 5237 sayılı Yasa'nın 143/1. maddesine göre cezayı artırım nedeni olduğu, bireyselleştirme amacına yönelik takdir hakkının nedenleri de gösterilmeden uygulama yapılıp dosya üzerinden hüküm kurulmuş ise de;

5237 sayılı Yasa'ya göre hırsızlık, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını bozmak suçlarını oluşturan eylem nedeniyle verilecek temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi; hırsızlık suçunun gece sayılan zaman diliminde işlenmesi yönünden artırım oranının takdiri ve mala zarar verme suçu bakımından uzlaşma hükümlerinin uygulanabilmesi için duruşma açılarak hüküm kurulması gerekirken, dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilmesi,

Maddi ceza yasalarının kendi aralarında ve infaz yasalarının da kendi aralarında ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekirken, maddi ceza yasasına ilişkin lehe uygulamanın infaz yasası gözetilerek reddine karar verilemeyeceğinin de gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, hükümlü Tarkan'ın temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak (BOZULMASINA), infaz aşamasında verilen uyarlama kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 16.02.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.