Esas No: 2015/9913
Karar No: 2016/1459
Karar Tarihi: 09.03.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/9913 E.  ,  2016/1459 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ......a Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline şikayetin yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı şikayetin kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde şikayet oluna..... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Şikayçi vekili, .....Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyasında düzenlenen sıra cetvelinde müvekkilinin 4. sıraya yazıldığını, oysa müvekkilinin alacağının vekalet ücreti alacağı olduğunu ileri sürerek, sıra cetvelinin iptalini istemiştir.

Şikayet edilen vekili, şikayetin reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; şikayetin kabulü ile sıra cetvelinin iptaline karar verilmiş

Kararı, şikayet edilen ... vekili temyiz etmiştir.

1163 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 166. maddesine göre, avukat, sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkını haizdir. Ancak vekil ile müvekkili arasında belirlenecek ücret sınırsız olmayıp, aynı yasanın 164. maddesi uyarınca %25 ile sınırlandırılmıştır. Bu durumda davacı vekil ile borçlu müvekkil arasındaki vekalet sözleşmesi dikkate alınarak 166. maddedeki esaslar dahilinde sıra cetvelinde rüçhanlı olarak yazılacak vekalet ücretinin tespiti gerekir. Davalı yanca alacağın miktarına da itiraz edilmiş olmakla rüçhanlı alacağın miktarının tespitine ilişkin işbu uyuşmazlığın İİK'nun 142/1. maddesi gereğince genel mahkemede çözülmesi gerekir. Bu nedenle, davanın göreve ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğundan HMK'nın 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken şikayetin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, şikayet edilen banka vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, şikayet edilen yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, ... tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Sayın çoğunluğun görevsizlik kararı verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmasına karar verdiği olayda, müşteki vekili sıra cetveline konu para üzerinde % 25 oranında rüçhanlı akdi vekalet ücreti hakkı olduğunu ve Kanundan kaynaklanan öncelik nedeniyle alacağının birinci sıraya kaydının yapılmasını talep ve şikayet konusu yapmıştır.

Bu sorunun çözümü için kısaca avukatın hangi vekalet ücretinin ne miktarının rüçhanlı olduğu üzerinde durulmalıdır. Şöyle ki; sıra cetveli yapılırken, kural olarak cetvele alınacak alacağın önceliğinin olmadığı kabul edilir. Bir alacağın “öncelikli” olduğunun kabul edilebilmesi için açıkça kanunda belirtilmiş olması gerekir. Av.K.nun 166/2. fıkrasında “sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretin” cümlesinde “veya” bağlacı kullanılmayarak “ve” bağlacının kullanılması dahi tarafların, mahkemenin takdir ettiği ücretin üstünde bir ücret kararlaştırmaları halinde, bu ücretin afaki olacağı, üçüncü kişilerin hakkını etkileyeceği dolayısıyla taraflar arasında kararlaştırılan ücretin sıra cetvelinde öncelikli olabilmesi için, ilamda asıl edimin eklentisi olarak ya da konusu vekalet ücreti olan bir davada ilama bağlanmış olması gerektiği düşünülerek bilinçli olarak tercih edilen bir bağlaçtır.

Avukat, sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkını haizdir. Rüçhan hakkı, vekaletnamenin düzenlenme tarihine, vekaletname umumi ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi baş vurma tarihine göre sıra alır.(Av.K.m.166/2)

İcra müdürü sıra cetveli yaparken, takip hukuku hükümlerine aykırı hareket ettiği, yapılan işlemin somut olaya uygun olmadığı ya da müşteki, kendi veya diğer alacaklıların sırasının yanlış belirlendiğini iddia edilmekte ise; İİK nın 142/son fıkrası gereğince sıra cetveline karşı icra dairesinin bağlı olduğu icra mahkemesinde şikâyet yoluna başvurabilir. Talep hem alacağın miktarına hem de sıraya yönelik ise, itiraza ve şikâyete genel mahkemede birlikte bakılır. Somut olayda müşteki kendi alacağının rüçhanlı olduğunu, sıra cetvelinde öncelik verilerek üst sıraya yazılmasını talep etmiştir. Bu talep üst paragraflarda izah edildiği gibi Kanunun tanıdığı rüçhaniyetin var olup olmadığıyla ilgilidir. Bir başka değişle talep sıraya alınan alacağın özü ile ilgili olmadığından şikayet mahiyetindedir ve icra hukuk mahkemesinde görülmelidir. Bu nedenle sayın çoğunluğun “kararın görev nedeniyle bozulmasına” dair görüşüne karşıyım.