Esas No: 2022/11316
Karar No: 2022/9442
Karar Tarihi: 25.10.2022

**9. Ceza Dairesi         2022/11316 E.  ,  2022/9442 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyetine dair Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 02.03.2022 gün ve 2020/414 Esas, 2022/75 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 25.10.2022 tarihinde Üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

İlk derece mahkemesi, akıl hastası yirmi bir yaşındaki mağdureye karşı birden fazla kez rızasıyla cinsel ilişkiye girerek nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık hakkında TCK’nun 102/2 fıkrasından 12 yıl, 102/3-a bendinden 18 yıl, 43/1 fıkrasından 22 yıl 6 ay ve 62 maddesinden indirim yaparak 18 yıl 9 ay hapis cezası vermiştir. Bölge adliye mahkemesi, mahkumiyet hükmüne karşı istinaf talebini esastan reddetmiştir.

ATK raporunda, mağdurede bulunan atipik efektif bozukluğu nedeniyle işlenen suça karşı kendisini koruyamayacağı, durumunun ilk bakışta hekim olmayanlarca anlaşılamayacağı, yakın veya tekrarlayan görüşmelerle anlaşılabileceği ve beyanlarına ana hatlarıyla itibar edilebileceği bildirilmiştir. Mağduredeki bilişsel gerilim geriliği % 25 düzeyindedir ve dört kez hastanede yatarak psikolojik tedavi görmüş, iki kez intihara teşebbüs etmiştir. Sigara ve esrar maddesine alışmış, önceden de evden kaçıp uzun süre gelmediği günler olmuştur. Mağdurenin başından daha önce cinsel tecrübeler geçmiştir.

Mağdure 11.03.2016 günü evlerinden gezmek amacıyla çıkmış, 17.03.2016 günü dönmüştür. Bu süre içinde sanıkla tanışıp beraber gezdikleri, mağdurenin sanığı öperek hoşlandığını söylediği, sanığa ait eve gizlice gece vakti pencereden giren mağdurenin isteğiyle cinsel ilişkiye girdikleri, birkaç gece bu şekilde girdikleri evde toplam üç kez cinsel ilişki yaşadıkları, son gün kafede bulundukları sırada ihbarla yakalandıkları anlaşılmaktadır.

Mağdure zorlama olmadan rızasıyla cinsel ilişki yaşadıklarını, akıl hastalığını sanığın bilmediğini, bazen artan cinsel dürtülerini kontrol edemediğini ve sanıktan şikayetinin olmadığını anlatmıştır. Mağdurenin babası da rızasıyla kızının cinsel ilişki yaşadığını ve sanıktan şikayetinin olmadığını mahkemeye bildirmiştir.

Sanık olayı mağdure gibi anlatmış, mağdurenin kendisini öptüğünü, altı gün içinde rızasıyla üç kez ilişkiye girdiklerini, gündüz dışarıda gezip gece evlerine pencereden mağdureyi gizlice aldığını, hal ve hareketlerinde bir gariplik bulunmadığını, bir süre sonra arkadaşı ve annesinin mağduredeki garipliği fark ettiklerini, davranışları rahatsız edici olmaya başlayınca yakalandıkları yere götürdüğünü, akıl hastalığını önce fark etmediğini anlatmıştır.

Hukuki sorun, akıl hastalığı bulunan mağdure ile rızasıyla sanığın gerçekleştirdiği cinsel ilişkilerin suç olup olmadığı, akıl hastası kişilerin cinsel hayat yaşamasının kanunda suç olarak düzenlenip düzenlenmediği ve akıl hastası kimseyle rızalı cinsel ilişkinin hangi hallerde cinsel saldırı suçunu oluşturduğu hususlarıdır.

TCK’nun 102/1, 2 ve 3-a bendi düz mantıkla okunup uygulandığında akıl hastalarına cinsel bir hayat tanınmadığı, onların bu ihtiyacının gözetilmediği ve cinsel davranışı gerçekleştiren herkesin cezalandırılacağı sonucu çıkmaktadır. Uygulamada bu şekilde yerleşmiş ve akıl hastası bir kimseyle cinsel bir davranış yaşayan herkes istisnasız cezalandırılmaktadır.

Akıl hastası mağdura karşı zorla gerçekleştirilen cinsel davranışların suç olduğu konusu tartışmasızdır. Sorun akıl hastası mağdurun iradi olarak cinsel davranışları istemesi ve fail ile birlikte karşılıklı olarak cinsel davranışları veya cinsel ilişkiyi yaşamalarında ortaya çıkmaktadır. Akıl hastası olup rızasıyla cinsellik yaşayan mağdurun cinsel partnerinin suç işleyip işlemediği sorunlu konuyu oluşturmaktadır.

Cinsellik bütün canlılar için doğuştan gelen, belli sürelerde periyodik olarak tatmin edilmesi gereken doğal ve normal bir ihtiyaçtır. Akıl hastası kimselerin de bir cinsel özgürlüğü ve cinsel hayatı olmalıdır. Kültürel ve normatif bir alanı düzenleyen ceza hukukunun doğal ihtiyaçların tatmin yollarını kapatması düşünülemez. Bütün engellilerin cinsel hayatı ve cinsel özgürlükleri de hukukun koruması altındadır ve cinsel hayatlarına saygı duyulmalıdır.

İnsan zekası, yaş, eğitim durumu, yaşanılan çevre, genetik yapı gibi bir çok unsurun birleşerek oluşturduğu bilinç düzeyini ifade etmektedir. Akıl hastalığı, izafidir. İleri derecede akıl hastalığını herkesin fark etmesi mümkün iken birçok akıl hastalığını hekimlerin bile teşhisi ancak uzun süreli gözlem, tetkik ve tahlil sonuçlarıyla mümkün olabilmektedir. İlaçlarını düzenli kullanan veya belirli periyotlar içinde değişiklik gösteren hastalığın kişideki belirtilerini fark etmek oldukça zordur.

Türkiye, 5825 sayılı kanunla onaylanmasını uygun bulduğu “Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme”yi 14.07.2009 günü Resmi Gazetede yayınlayarak yürürlüğe sokmuştur. Bu sözleşmenin 1’inci maddesinde “engellilerin tüm insan hak ve özgürlüklerinden tam ve eşit bir şekilde yararlanması ve insanlık onurlarına saygıyı güçlendirme” amacı bulunduğu kabul edilmiştir.

Engelli kavramı, 2’inci fıkrada tanımlanmıştır; “Diğer bireylerle eşit koşullar altında topluma tam ve etkin bir şekilde katılmalarının önünde engel teşkil eden uzun süreli fiziksel, zihinsel, düşünsel ya da algısal bozukluğu bulunan kişiler” engellidir. Sözleşmeyle engelliğe dayalı ayrımcılık yasaklanmıştır. Yine sözleşmenin 23/1-a bendinde “evlilik çağına gelmiş engellilerin evlenme ve aile kurma hakkının tanınması ve bu hakkın evlenmek isteyen eşlerin serbest iradeleri ve rızaları doğrultusunda kullanılması” devletlere bir yükümlülük olarak getirilmiştir. Ayrıca sözleşmenin 23/1-c bendinde de “engellilerin diğer bireylerle eşit koşullar altında doğurganlıklarından mahrum bırakılmama” yükümlülüğü getirilmiş, sırf engelli olmak kısırlaştırma için yeterli görülmemiştir. Ruh veya beden bakımından engelli olan kimselerin evlenmesi, cinsellik yaşamaları, çocuk sahibi olmaları mümkündür. Ayırt etme gücü olmayan akıl hastaları dışında diğer bütün akıl hastalığı veya zayıflığı, cinsellik yaşamaya, evlenmeye, çocuk sahibi olmaya hukuki veya tıbbi bir engel değildir. Akıl hastalarının da cinselliklerini yaşamaya hakları vardır, dolayısıyla rızaları da geçerlidir. İç hukukumuzun bir parçası haline gelen sözleşmeye uygun olarak TCK’nun 102/3-a bendinin yeniden yorumlanması zorunlu hale gelmiştir.

765 sayılı eski kanunda “akıl hastalığı suçun unsuru” iken 5237 sayılı kanunda hatalı olarak akıl hastalığını da içine alan ruh veya beden bakımından kendisini savunamamak nitelikli hal olarak kabul etmiştir. Bu hükümle kanunun cezalandırdığı konu anlaşılmayarak düzenleme düz mantık uygulanarak akıl hastası kimselerle gerçekleştirilen her türlü cinsel aktivite suç sayılmıştır. Yargıtay özel dairesinin sürdürdüğü uygulamada, akıl hastası kimselere cinselliklerini yaşayabilecekleri hiçbir özel alan bırakılmamıştır.

Akıl hastası mağdura karşı işlenen cinsel davranışların suç oluşturması için;

1-) “Ayırt etme gücünü bütünüyle ortadan kaldıracak ve evlenmesine engel olacak” derecede ağır bir akıl hastalığı bulunması,

2-) Mağdurun bu durumunu failin bilmesi,

3-) Failin mağdurun ruh sağlığındaki bozukluğu kötüye kullanması,

4-) Mağdurun rızasının olmaması veya rıza vermeyecek durumda bir ruh ve sinir hastalığının pençesinde olması şartları birlikte aranmalıdır.

Mağdurun akıl hastası olması, cinsel davranışlara rızasının olamayacağına ve failin doğrudan cezalandırılmasına yol açacak şekilde genişletilmemelidir.

TCK’nun 102/3-a bendinde açıkça ifade edilmese bile eğer cinsel davranış mağdur bakımından bir kötüye kullanma oluşturmuyorsa artık faili cezalandırmanın anlamı kalmamaktadır. Kötüye kullanma, isteği dışında mağduru cinsel davranışa katlanmaya zorlama, ikna etme, kötü davranarak yaralama, cinsel ilişkinin görüntüsünü çekerek onu küçük düşürme veya başkalarının da cinsel ilişki kurması için yayma, sömürme benzeri hallerdir. Failin kötüye kullanma amacı olmadan akıl hastalığı veya zayıflığı olan kimseler ile gönüllü ilişkileri cezalandırmaya değer kötülük teşkil eden davranışlar değildir. İradi olarak davranması mümkün akıl hastalarının cinsel özgürlüğü sınırlandırılmamalı, onunla cinsellik yaşayan fail cezalandırılmamalıdır. İradi davranabilen bir kimsenin cinsel hayatını bizzat kendisinin düzenlemesine müsaade edilmeli, bu konu hukukun cezalandırdığı alan dışında tutulmalıdır.

Akıl hastasının vücudu üzerinde gerçekleştirilen her cinsel davranış suç oluşturmamaktadır. Suç olabilmesi için akıl hastalığının ya ileri derecede ağır olması veya mağdurun bu durumunu bilen fail tarafından kötüye kullanılması gerekmektedir.

Sanık mağdurdaki akıl hastalığını bilerek bu durumu kötüye kullanmak suretiyle cinsel ilişki kurmamıştır. Rızasıyla cinsellik yaşayabilecek mental kapasiteye sahip olan mağdure, sanıkla tanışıp onu öperek ilk cinsel davranışlara kendisi başlamıştır. Evden önceden de kaçan mağdurenin bulunması için olay intikal etmiştir. Rıza dışı gerçekleştirilmiş bir cinsel davranış yoktur. Mağduredeki akıl hastalığının evlenmesine engel olup olamayacağı belirsizdir. Mağdur soruşturma ve duruşmada olayları ayrıntılı olarak kendince mantıklı bir biçimde anlatabilecek zekaya sahiptir. Hekim olmayanların mağdurdaki akıl hastalığını fark etmesi mümkün değildir. Sanık, mağdurdaki anormal durumu, akıl hastalığını arkadaşına sorup öğrenmiştir. Bu durumun farkına vardıktan sonra mağduredeki noksanlığı kötüye kullandığı mantıki çıkarımı yapılamamaktadır. Velevki sanık mağduredeki anormalliği annesi ve arkadaşının ikazlarıyla fark etmiş olsa bile işlediği davranışın suç olduğunu bilerek kasten devam ettirdiği kanaatine varılamaz. Mağdure ve babası sanıktan şikayetçi bile değildir. Akıl hastası mağdurun bu durumunu fark etmeyen saf sanığın rızalı cinsel ilişkileri genel kamu düzenini bozduğu ve ağır bir cezayı hak ettiği ileri sürülemez. Bu nedenle sanığın mağdureyle gönüllü yaşadığı cinsel ilişkiler suç oluşturmayıp cezalandırmayı gerektirmemekte ve ortada TCK’nun 102/2 ve 3-a bendini ihlal eden hukuka aykırı, cezalandırmayı gerektiren tipik bir fiil bulunmamaktadır.

Yukarıda sıralanan gerekçelerle sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmü, ya suç olmayan bir fiili cezalandırdığı için hukuka aykırı olduğundan ya da en azından mağduredeki akıl hastalığını sanığın bilmediği ve hataya düştüğü kabul edilerek kastı kaldıran hatadan yararlandırılması için bozulması ve sanığın tahliyesi yerine temyiz itirazlarının esastan reddine ve hükmün onamasına dair sayın çoğunluğun kararına iştirak etmiyorum.