Esas No: 2014/702
Karar No: 2015/16095
Karar Tarihi: 06.05.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/702 E.  ,  2015/16095 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Yasa'ya Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I-Suçun niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar görmeyen gümrük idaresinin kamu davasına katılmasına karar verilmiş olması hükmü temyize hak vermeyeceğinden, gümrük idaresi vekilinin temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317.maddesi uyarınca REDDİNE, oybirliğiyle,

II-Sanık ...'ın temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanığın 4733 sayılı Yasa'ya Muhalefet suçunu işlediği iddiası ile açılan davanın yargılaması sonucunda mahkumiyet kararı verilmiş ise de,

Sanığın, akrabası olan ...'ın kendisine ait koliyi kargodan almasını talep etmesi üzerine, bir ekmek fırını aracının şoförlüğünü yapan arkadaşı ...'a durumu bildirip, ...'ın kimliğini ona verekerek koliyi almasını ondan istediği, ...'ın koliyi aldıktan sonra yakalanması üzerine sigaralardan haberdar olduğu yönünde savunmada bulunarak suçlamayı kabul etmemesi, sanık ...'ın da benzer yönde savunmada bulunması, sanık ...'ın ise dava konusu sigaraları sahiplenmesi karşısında, tüm dosya kapsamına göre, sanığın kargo yolu ile gönderilen koli içerisinde bandrolsüz sigara bulunduğunu bilerek hareket etmek suretiyle atılı suçu işlediğine dair cezalanadırılmasına yeretli deliller elde edilemediği gözetilerek beraati yerine, delillerin takdirinde yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, oybirliğiyle,

III-Sanık ... müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

UYAP kayıtları da dikkate alınarak yapılan inceleme sonucunda, sanık hakkında, temyiz incelemesine esas bu davaya konu suç ile aynı nitelikte başka dosyanın da bulunduğu anlaşılmakla;

Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2014 tarih ve 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar sayılı kararında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi,

suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından, sanık hakkındaki Dairemizin 2014/702 E. sırasında kayıtlı ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/894 E. - 2012/1466 K. sayılı bu dosyası ile yine Dairemizin 2014/18006 E. sırasında kayıtlı ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/835 E. - 2012/1503 K. sayılı dosyanın birleştirilmesi ile sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, oyçokluğuyla, 06/05/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Anayasa'nın "Cumhuriyetin Nitelikleri" başlıklı 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Yine, Anayasa'nın "Temel Hak Ve Hürriyetlerin Niteliği" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir."; "Temel Hak Ve Hürriyetlerin Sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."; "Özel Hayatın Gizliliği" başlıklı 20. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarında "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar. Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların

düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir."; "Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar" başlıklı 38. maddesinin 6. fıkrasında "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez." şeklinde hükümlere yer verilmiştir.

Olay tarihinde 5271 sayılı

CMK'nun "şüpheli Veya Sanıkla İlgili Arama" başlıklı 116. maddesinde "Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir."; "Arama Kararı" başlıklı 119. maddesinin 1. fıkrasında "Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir." şeklinde; "Delillerin Ortaya Konulması ve Reddi" başlıklı 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendinde "kanuna aykırı olarak elde edilmiş delilin reddedilmesi gerektiğine," "Delilleri Takdir Yetkisi" başlıklı 217. maddesinin 2. fıkrasında ise "yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceğine" ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.

Anayasa'da ve arama kararı verme ve arama şeklini düzenleyen 5271 sayılı CMK'nun 116 vd. maddelerinde, rızaya dayalı olarak arama usulüne yer verilmemiştir.

01.06.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinde arama emri ya da kararı aranmaksızın arama yapılabilecek bazı haller düzenlenmiştir. Bu hallerden biri olup, anılan yönetmeliğin (f) bendinde yer alan "5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için" şeklindeki düzenlemede geçen "ilgilinin rızası ile" ibaresinin iptali istemi ile açılan davanın yargılaması sonucunda Danıştay 10. Dairesi'nin 13.03.2007 tarih ve 2005/6392 E. - 2007/948 K. sayılı kararı ile;

"Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevleri" kısmında yer verilen "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı hakkı" dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde bu hakkın hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların "vazgeçilmez" niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde "ilgilinin rızası"na yer verilmemiştir.

Gerek Anayasanın ilgili maddelerinde, gerek 5271 sayılı Yasada, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir.

Anayasanın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçütlerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan "özel hayatın gizliliği" ve "konut dokunulmazlığı" hakkından tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen "rıza" müessesesinin, bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılabileceği açıktır.

Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) bendindeki "...ilgilinin rızası..." ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır."

gerekçesiyle anılan yönetmelik hükmünün iptaline karar verilmiştir.

Somut olaya gelince, 16.03.2012 tarihli olay tutanağında sanık ...'a kargo aracılığı ile kaçak sigara geleceği bilgisinin edinilmesi nedeniyle, görevli ekip olarak kargo şubesi önünde tertibat alınarak beklenmeye başlandığı, sanık ...'ın kargo kolisini alarak çıkması üzerine, kendisine polis tanıtma kartları gösterilerek koli içerisinde ne olduğu sorulduğunda, kolinin sanık ...'a geldiğini, içerisinde ne olduğunu bilmediğini belirttiği, rızası ile koliyi açması üzerine koli içerisinde dava konusu sigaraların bulunduğunun tespit edildiği yönünde bilgilerin bulunduğu, tüm sanıkların atılı suçlamayı ( ticari amaçla taşımayı ) reddettikleri, sanıklar ... ve ...'ın koli içerisinde sigara olduğundan haberdar olmadıklarını savundukları, sanık ...'ın ise sigaraları içmek için sipariş ettiğini savunduğu anlaşılmaktadır.

Bu tespitlere göre, yasanın emredici hükümlerine uyulmadan yapılan arama sonucu elde edilen deliller ve bu kapsamda el konulan suçun maddi konusu oluşturan eşyanın ve eşya üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu ulaşılan bilgilerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve dosya içeriğinde, başkaca sanığın cezalandırılmalarına yeterli yasal delillerin bulunmadığı gözetilerek, atılı suçtan sanığın beraati yerine, delillerin takdirinde yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğundan, kararının bu nedenle bozulması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.