Esas No: 2013/6033
Karar No: 2014/11227
Karar Tarihi: 26.03.2014

**13. Ceza Dairesi         2013/6033 E.  ,  2014/11227 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 6 - 2011/181608

MAHKEMESİ : Tarsus 2. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 20/12/2010

NUMARASI : 2009/886 (E) ve 2010/892 (K)

SUÇ : Hırsızlık

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanık hakkında araç plakası hırsızlamak eylemi nedeniyle TCK’nın 142/1-e maddesi uyarınca kurulan hükmün yetersiz ve olaya uygun düşmeyen gerekçelerle üst sınıra yakın bir ceza uygulanmak suretiyle TCK’nın 61. maddesine muhalefet edilmesi,

2-Suça konu araç plakalarının değerinin tespit edilerek sanık hakkında TCK’nın 145. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin taktir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık A.. S..’ın temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’un 325. maddesi uyarınca bozmadan hükmü temyiz etmeyen sanık E.. M..’un da yararlandırılmasına, 27.03.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Aşağıda gösterdiğimiz sebeplerle sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyoruz.

1-Sanıkların mağdurun evinin önünde park halinde bulunan aracından gece vakti sökerek aldıkları plakaları başka bir araca takarak yağma suçu işledikleri anlaşılmaktadır.

Sanıklar hakkında "TCK'nın 61. maddesine göre sanıkların kasıtlarının yoğunluğu, suçun işlenmesindeki özellikler, sosyal ve ekonomik durumları" gerekçe gösterilerek alt sınır aşılmak suretiyle temel ceza tayin edilmiştir.

Mahkemenin teşdit gerekçesi sanığın kastının ağırlığı, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ile faillerin güttükleri amaç başka olmak üzere TCK'nın 61. maddesi hükümlerine uygun olduğu, cezanın bireyselleştirmesinde hata yapılmadığı ortadadır.

Mağdurun plakasını başka suçlarda kullandıkları araca takarak işledikleri suçların sorumluluğunu hiçbir kusuru bulunmayan mağdura yıkmak yolundaki davranışları karşısında, Yüksek Daire'nin TCK'nın 61. maddesine aykırı davranıldığı yolundaki kabulü kanan metnine ve oluşa aykıdır. Bu yaklaşım, taraflarla ve delillerle yüz yüze gelerek değerlendirme yapan mahkmenin yerine geçmek olacağı gibi, mağdurun ve toplumun haklarını ceza adaletinin dışında bırakmak sonucunu da doğurmuştur.

2- Değer azlığı hükmü; ihlal edilen hukuki değerden, failin kastından, amacından, fiilinden, umduğu neticeden bağımsız olarak peşinen ve mutlak şekilde kazanılmış bir hak değildir. Mahkemenin TCK'nın 145. maddesinin mutlaka uygulamak zorunluluğu da yoktur.

Kanun koyucunun bambaşka bir amaçla ve farklı bir metin olarak düzenlediği değer azılğı hükmünü yürürlükten kaldırılmış olan 765 sayılı TCK'nın 522. maddesi gibi uygulamak, bu konuda mahkemelere ölçütler koymak yasanın amacının dışına çıkmak olacaktır.

Kaldı ki 5237 sayılı TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasına yönelik kıstaslar Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 13.11.2007-210-234 sayılı kararı ile 6. ve 13. Ceza Dairelerinin çeşitli kararlarıyla eşitlik ve belirlilik ilkeleriyle uyuşan şekilde istikrar kazanmış bulunmaktadır.

Mağdurun aracından sökülen plakaların maddi değerleri az değildir. Mağdurun bunları yenilerini edinmek için yapacağı birçok masraf gözetildiğinde ise (ki bunların da değerin içinde ele alınmaları gerekir) TCK'nın 145. maddesinin uygulanma yerinin hiç bulunmadığı anlaşılmaktadır.

3- Ayrıca, temyiz konusu hükümde uygulanan ceza, TCK'nın 1, 2 ve 3. maddelerinde belirlenen kamu düzenenin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi amacı ile diğer amaçlara, kaninilik ilkesine, işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı yaptırıma hükmolunması ilkelerine de uygundur.

Bu sebeplerle (1) ve (2) sayılı bozma kararlarına karşıyız. 27.03.2014