Esas No: 2016/4723
Karar No: 2018/11038
Karar Tarihi: 22.11.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/4723 E.  ,  2018/11038 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, Olur ilçesinde eczacı olduğunu, davalı idarenin 09/01/2015 tarih 124243 sayılı yazısı ile sözleşmenin 5.3.15 maddesi uyarınca muayene katılım payını ertelemek amacıyla reçete girilip silinmesi kuralını ihlal ettiği gerekçesiyle hakkında 301 reçete karşılığı 75.250,00-TL cezai şart uyguladığını, hastanın daha önce başka bir eczanede kendi adına başka bir reçete işlettiği ve muayene ücretini davalının MEDULA sisteminde tahsil edilmiş gözüktüğü için kendisi tarafından bunun tekrar tahsil edilmesinin mümkün olmadığını, taraflar arasındaki imzalanan sözleşmede davalı idarenin kamu gücü kullandığından sözleşme serbestisinin ortadan kalktığını, davalı idarenin TBK'nun 20 vd. maddelerinde düzenlenen genel işlem şartları ihdas ve dikte ettirebilme gücüne sahip olduğunu, aleyhine verilen cezai şartın fahiş olduğunu belirterek 09/01/2015 tarih 124243 sayılı cezai şartın iptalini ve bu şekilde muarazanın giderilmesini talep etmiştir.

Davalı, Kurum işleminin hukuka uygun olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, eldeki dava ile davalı Kurum tarafından aralarındaki protokolün 5.3.15 maddesini ihlal ettiği gerekçesi ile uygulanan cezai şartın iptalini istemiş, Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. 2012 protokolünün 5.3.15 maddesinde; "Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 250 (ikiyüzelli) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Maddede sayılan fiillerden herhangi birinin tekrarı halinde, cezai şart miktarı iki katı olarak uygulanır." düzenlemesi mevcuttur. Ancak 6645 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu'nun 55. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 62. maddesinde “Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez.” düzenlemesinin bulunduğu anlaşılmaktadır. O halde, eczacı lehine anılan kanunla yapılan bu düzenlemenin somut olay açısından uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. O halde, mahkemece, 6645 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu'nun 55. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 62. madde hükmünün değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Davalının 15.12.2015 tarihli dilekçesi temyize cevap niteliğinde olduğu anlaşıldığından, davalının kararı temyiz etmekte hukuki bir yararı bulunmamaktadır. Açıklanan nedenle davalının temyiz dilekçesinin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz dilekçesinin reddine, peşin alınan 27,70 TL harcın istek halinde davacıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.