Esas No: 2022/4266
Karar No: 2023/3032
Karar Tarihi: 22.05.2023

**8. Hukuk Dairesi         2022/4266 E.  ,  2023/3032 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2019/7 E., 2022/82 K.

KARAR : Davanın kabulüne

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen karar, yapılan temyiz incelemesi sonunda Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesince, bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı Hazine vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle, kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilerek, 16.05.2023 Salı gününde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Duruşma için tayin edilen günde, davalı Hazine vekili Avukat ... ... ile davalı ... İdaresi vekilleri Avukat ..., Avukat ...' ın katılımlarıyla, hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen 22.05.2023 Salı tarihinde Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü

I. DAVA

Davacı ... ... ve arkadaşları vekili dava dilekçesinde; ... ili ... ilçesi ... Mahallesinde bulunan, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği iki parça taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı, irsen intikal ve taksim zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının davacılar yararına oluştuğunu ileri sürerek, 4721 ... Türk Medeni Kanunu'nun (4721 ... Kanun) 713 üncü maddesi uyarınca, ekli krokide 1 nolu parsel olarak gösterilen 4000 m²'lik taşınmazın 1/2 hissesinin ..., 1/2 hissesinin ... adına tesciline, 2 nolu parsel olarak gösterilen 4000 m²'lik taşınmazın ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde; çekişmeli taşınmazların orman tahdit sınırları içinde bulunduğunu, zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olmadığını ve davacılar lehine zilyetlik koşullarının oluşmadığını ileri sürerek, davanın reddini savunmuştur.

2. Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde; davanın reddini savunmuştur.

3. Davalı ... İdaresi vekili cevap dilekçesinde; davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 13.04.2016 tarih ve 2015/142 Esas, 2016/144 Karar ... önceki kararı ile, davanın kabulüne, ... ilçesi ... Mahallesi ... Mevkiinde kain, 19.11.2015 havale tarihli fen bilirkişisi raporundan A(1) olarak belirtilen 4028,84 m2 miktarındaki kısmın son parsel numarası verilerek 1/2 hisse itibari ile ... kızı ... adına, 1/2 hisse itibari ile ... kızı ... adına ve B (2) olarak belirtilen 3.222,50 m2 miktarındaki kısmın son parsel numarası verilerek davacı ... oğlu ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen 13.04.2016 tarih ve 2015/142 Esas, 2016/144 Karar ... önceki kararı, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

2. Temyiz incelemesi neticesinde, Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 06.11.2018 tarih ve 2016/10123 Esas, 2018/7109 Karar ... ilamıyla; "Büyükşehir Belediyesinin davaya dahil edilerek husumetin yaygınlaştırılması, daha sonra usulünce orman ve zilyetlik araştırması yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi" gereğine değinilerek ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozma ilamına Uyularak Verilen Karar

Bozma ilamı doğrultusunda yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, çekişmeli taşınmazların orman ve mera sayılmayan yerlerden olduğu, zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, ... ili ... ilçesi ... Mahallesi ... Mevkiinde kain harita ve kadastro mühendisi bilirkişi ... ... ve Kadastro Teknisyeni ... ... tarafından düzenlenen, 05.08.2019 havale tarihli bilirkişi raporunda A olarak gösterilen 4.029,04 m² miktarındaki kısmın son parsel numarası verilerek 1/2 hisse itibari ile ... kızı ... adına, 1/2 hisse itibari ile ... kızı ... adına ve B olarak belirtilen 3.222,38 m² miktarındaki kısmın son parsel numarası verilerek davacı ... oğlu ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; dosya kapsamında ilk keşifte mahalli bilirkişi olarak dinlenilen ... bozmadan sonraki keşifte davacı tanığı olarak dinlendiğini, aynı zamanda davanın tarafı olduğunu, bozmadan sonraki keşifte mahalli bilirkişi olarak dinlenilen M.S.'nin bozmadan önceki keşifte davacı tanığı olarak dinlendiğini ve yine ....'nin de son keşifte hem davacı tanığı hem mahalli bilirkişi olarak dinlenildiğini ve bu kişilerin beyanlarının hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, ayrıca bozmadan önce rapor düzenleyen kadastro teknisyeni ....'den bozmadan sonra da rapor alındığını, eksik incelemeyle karar verildiğini, çekişmeli taşınmazlar üzerinde davacılar lehine zilyetlikle kazanma koşullarının oluşmadığını ileri sürerek, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık, çekişmeli taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı ve davacılar lehine zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 ... Kanun) Geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 ... Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 ... Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 3402 ... kadastro Kanunu'nun (3402 ... kanun) 14 ve 17 nci maddeleri, 6831 ... Orman Kanunu'nun (6831 ... Kanun) 1 inci maddesi, 4721 ... Kanun' un 713 üncü maddesi,

3. Değerlendirme

1. İlk Derece Mahkemesince, çekişmeli taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu ve davacılar lehine zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiş ise de, çekişmeli taşınmazın sınırında dere bulunmasına rağmen jeoloji mühendisinden usulüne uygun olarak gözlem çukuru da açılarak toprak analizi yapılmak suretiyle dere yatağı etkisinde olup olmadığı belirlenmemiş, harita mühendisi tarafından hava fotoğrafları güncel paftayla çakıştırılmış ise de streoskop aletiyle incelenerek değerlendirilmemiş ve en eski tarihli hava fotoğrafı dosya arasına getirtilip incelenmek suretiyle taşınmazın bu hava fotoğrafına göre orman vasfında olup olmadığı belirlenmemiştir. Ayrıca, usule aykırı şekilde, taraf tanığı olarak dinlenen bazı kişiler aynı zamanda mahalli bilirkişi olarak ta dinlenmiş ve mahalli bilirkişilerin, taraf tanıkları dışındaki kişilerden seçilmesi gerektiği hususu düşünülmemiştir. Bu şekilde usule aykırı ve eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.

2. Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için, İlk Derece Mahkemesince öncelikle, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise karar örnekleri ve varsa Yargıtay ilamları ilgili yerlerden getirtilip dosya ikmal edildikten sonra mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi bilirkişisi, üç ziraat mühendisi bilirkişisi, bir jeoloji mühendisi bilirkişisi, bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisi ve bir fen elemanının katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Yapılacak bu keşifte, getirtilen belgeler çekişmeli taşınmazlarla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116 ... Orman Kanunu (3116 ... Kanun), 4785 ... Orman Kanununa Bazı Hükümler Eklenmesine Ve Bu Kanunun Birinci Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (4785 ... Kanun) ve 5658 ... Orman Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddelerin Eklenmesine Dair Kanun (5653 ... Kanun) karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp, orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazlar, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazların gerçek eğimi, klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazların niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği tespit edilmeli; taşınmazların üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazların imar - ihyaya konu olup olmadığını, dere yatağı niteliğinde olup olmadığını, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığını, imar - ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve tamamlandığını, arazinin ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraat bilirkişisinden taşınmazların evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, üzerindeki zilyetlik süresini, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; Jeoloji mühendisi bilirkişiden taşınmazın farklı noktalarında gözlem çukurları açarak bu çukurlardan alınan numunelerde toprak analizi yapması ve açılan gözlem çukurlarının harita üzerinde işaretlenerek gösterilmesi istenilerek bu şekilde gözlem çukurlarından elde ettiği veriler ile incelenen hava fotoğraflarından da yararlanılmak suretiyle taşınmazların önceki ve şimdiki niteliğini, dere yatağı niteliğinde olup olmadığını, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığını, halen aktif dere yatağında kalıp kalmadığını, aktif dere yatağında kalmıyorsa derenin etkisi altında kalan yerlerden olup olmadığını bildirir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı bundan sonra tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, toplanacak tüm kanıtlar ve aynı gün temyiz incelemesinden geçen komşu taşınmazlara ilişkin dosyalar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

3. İlk Derece Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilmesi isabetsiz olduğundan, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 ... Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 ... Kanun'un 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 8.400,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davalı Hazineye verilmesine,

1086 ... Kanun'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yoluna başvurulabileceğine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

22.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.