Esas No: 2016/525
Karar No: 2019/667
Karar Tarihi: 26.11.2019

**Ceza Genel Kurulu         2016/525 E.  ,  2019/667 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 465-167

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın, TCK'nın 188/3-4, 43/1, 62, 52/2-4, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ve 4000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.04.2015 tarihli ve 465-167 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 23.11.2015 tarih ve 15261-4791 sayı ile;

"...2- Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

Adli arama kararı alınmasını gerektiren 10.07.2014 tarihli olayda uyuşturucu madde satılan ... ve ...'ün üzerinde adli arama kararı alınmadan önleme arama kararı ile arama işleminin yapılaması suretiyle ele geçirilen uyuşturucu maddenin 'suçun maddi konusu' ve 'suçun delili' olarak hükme esas alınamayacağı gözetildiğinde, sanığın mahkûmiyete esas alınacak eylemlerin 27.05.2014, 12.06.2014 ve 19.06.2014 tarihli olduğu ve bu eylemlerin 6545 sayılı Kanun'un Resmi Gazetede yayımlanma tarihi olan 28.06.2014 tarihinden önce işlendiklerinin anlaşılmış olması karşısında, temel cezanın doğru şekilde belirlendiği görüldüğünden tebliğnamedeki bu hususa ilişkin düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenin dışındaki yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a) Suç tarihinin gerekçeli karar başlığına ''27.05.2014, 28.05.2014, 01.06.2014, 12.06.2014, 19.06.2014, 09.07.2014, 10.07.2014, 29.09.2014'' yerine ''27.05.2014, 12.06.2014, 19.06.2014, 10.07.2014, 29.09.2014'' olarak yazılması,

b) Tutuklulukta ve gözaltında geçirdiği sürelerin TCK'nın 63. maddesi gereğince mahsubuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün CMUK’nın 321. maddesi gereğince bozulmasına; ancak bu durumun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

a) Suç tarihinin gerekçeli karar başlığına '27.05.2014, 28.05.2014, 01.06.2014, 12.06.2014, 19.06.2014, 09.07.2014, 10.07.2014, 29.09.2014' olarak yazılması,

b) Hükmün B-11 fıkrasından sonra gelme üzere 'Sanığın tutuklulukta ve gözaltında geçirdiği sürelerin TCK'nın 63. maddesi gereğince hükmolunan hapis cezasından mahsubuna' ibaresinin eklenmesi,

Suretiyle, hükmün düzeltilerek onanmasına..." oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyeleri Ender Şener ve Muvaffak Meşe; "Konya Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliğince il genelinde uyuşturucu madde satışı yapan şahıslara yönelik yapılan çalışmalarda... Sokak içerisinde... numaralı ikamette oturan ..., ..., ... ve bu adrese sürekli gelip giden ...'ın uyuşturucu madde sattıkları bilgisi alınması üzerine sokak içerisinde bulunan... numaralı ikameti görecek şekilde tertibat alınarak fiziki takibe başlanıldığı, 27.05.2014 tarihinde daha önce uyuşturucu madde kullanma suçundan işlem yapılan ...'in ikamete gelerek girdiği bir dakika sonra çıktığı görülmesi üzerine ikametten uzaklaştığında yakalanmış üzerinde net 0.017 gram gelen bir paketcik eroin ele geçirilmiş, Yener Çelik bu eroini 15 TL'ye ...'tan satın aldığını beyan etmiş ve emniyete götürüldüğünde arşiv de kaydı bulunan ...'ı fotoğrafından teşhis etmiştir. Yine aynı şekilde fiziki takipte bulunulan adrese 12.06.2014 tarihinde gelerek orada bulunan ...'tan uyuşturucu madde satın alan ...'e net 0.058 gram eroin, ...'a 19.06.2014 tarihinde net 0.008 gram eroin, ...'e 10.07.2014 tarihinde net 0,315 gram eroini ...'ın sattığı, alıcı şahısların satın almadan hemen sonra yakalandıkları belirlenmiştir.

Bu tespitlerden sonra 10.11.2014 tarihinde operasyon kararı alınmış, diğer sanıklar aynı adreste, sanık ... ise 11.11.2014 tarihinde yolda yakalanmış, üzerinden 0.4 gram eroin ele geçirilmiştir.

Sanık ... hakkında 'uyuşturucu madde ticareti yapma' suçundan dava açılmış ve TCK'nın 188/3 ile 43. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir.

Mahkemece TCK'nın 188/3 ve 43. maddeleri uygulanmak suretiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Daire Çoğunluğunun Görüşü;

Sanık müdafii tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca düzeltilerek onanmıştır.

Karşı Oy Gerekçemiz : Devletin temel görevlerinden biri de 'suç işlenmesini önlemektir'. Kolluk görevlilerinin daha fazla ceza almasını sağlamak için şüphelinin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermesi kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'hukuk devleti' ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan 'adil yargılanma hakkı' ihlal edilmiş olur. Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.

Tüm dosya kapsamına bakıldığında sanığın her uyuşturucu madde satışına ilişkin deliller (Fiziki takip tutanakları, satın alan kişilerin beyanları ve sanığı teşhislerine ilişkin tutanaklar, satın aldıkları uyuşturucu maddeler, görüntülere ilişkin kayıtlar) tüm olaylarda ele geçirilmiş olmasına rağmen, kolluk görevlilerince sanık ...'ın son uyuşturucu madde satışından 4 ay sonra operasyon kararı alınmış ... 11.11.2014 tarihinde yakalanmıştır.

Sanığın 27.05.2014 tarihinde uyuşturucu madde satma suçu belirlenmiş, suç delilleri elde edilmiştir. Yakalanmaması için sebep yoktur. Satın alan ve satın aldığı uyuşturucu madde ele geçirilmiştir. Fiziki takip tutanakları, satın alan kişinin yakalanmış olması teşhisi ve ele geçen uyuşturucu madde mevcuttur.

Diğer sanıklar yönünden de Gökmen'in 27.05.2014, ...'in 28.05.2014, Sedat'ın 12.06.2014 tarihlerinde suçlarının ilk tespitleri yapılmıştır. Anne ve kardeş olan sanıkların konutlarında ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması ve yakalanmaları mümkün olup, bu işlemler yapılmamış, 5 ay beklenilmiş, Gökmen ve diğer sanıklar hakkında usulüne uygun bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri dahi alınmamış soruşturmada uyulması gereken en önemli kurallara bile uyulmamıştır.

Dairemizin kararında açıklanarak belirtildiği üzere soruşturma makamlarının kusurlu ve hukuka aykırı şekilde delilleri ele etmesi nedeniyle Gökmen'in beraatine karar verilmiştir.

Soruşturmanın temel usul kurallarına uyulmayarak suç ve suçlu ile mücadele yapılmaz. Bu olayda da sanıkların birden çok aynı suçu işlemelerine adeta fırsat verilmiştir. Soruşturma delil toplama, suç ve faili belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.

Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanıklar sorumlu tutulamaz.

Açıklanan tüm bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği " düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.02.2016 (e-imza tarihi) tarih ve 193896 sayı ile;

"...Muhalif üyeler Ender Şener ve Muvaffak Meşe'nin muhalefet şerhinde tafsilatlı belirtikleri üzere;

Soruşturmanın temel usul kurallarına uyulmayarak suç ve suçlu ile mücadele yapılmaz. Bu olayda da sanıkların birden çok aynı suçu işlemelerine adeta fırsat verilmiştir.

Soruşturma delil toplama, suç ve faili belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.

Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanıklar sorumlu tutulamaz.

Açıklanan tüm bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık ... hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 07.03.2016 tarih, 895-1292 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen beraat hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş, sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen beraat hükmü ile sanık ... hakkında aynı suçtan kurulan mahkûmiyet hükmünün Özel Dairece bozulmasına karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkin olup ayrıca sanığın 10.07.2014 tarihinde sattığı iddia olunan uyuşturucu maddenin hukuka uygun olarak elde edilip edilmediğinin, bu bağlamda 28.06.2014 tarihinde yayımlanmakla yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 66. maddesiyle değişik TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasına göre mi yoksa aynı fıkranın değişiklik öncesi hâline göre mi hüküm kurulması gerektiğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerinin uyuşturucu madde ticaretinin yoğun şekilde yapıldığı bölgelerde suçun işlenmesinin önlenmesi, uyuşturucu madde satışının, kullanımının ve bağımlılığının önüne geçilebilmesi amacıyla yaptıkları çalışmalarda;

27.05.2014 tarihli fiziki takip ve aynı tarihli olay, yakalama, elkoyma ve salıverme tutanaklarına göre; Yenimahalle Sazbey Sokak içerisinde bulunan No: 18 sayılı ikamette oturan ..., ... ve ... isimli şahısların uyuşturucu madde sattıkları bilgisi alınması üzerine, aynı gün saat 15.55 sıralarında bahse konu ikameti görecek şekilde tertibat alan görevlilerin, daha önceden hakkında işlem yaptıkları ve uyuşturucu madde bağımlısı olduğunu bildikleri ...’in söz konusu ikamete girip yaklaşık bir dakika sonra ikametten çıktığını ve ikametin bulunduğu sokaktan hızla uzaklaştığını gördükleri, görevlilerce takibe alınan ve Sazbey Sokak çıkışından Şeyh Ulema Yahşi Caddesi istikametine doğru gitmekte olan adı geçenin saat 16.05 sıralarında durdurulduğu, kimlik tespitinin ardından Konya 9. Sulh Ceza Mahkemesinin 2014/395 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden üzerinde arama yapılacağının bildirilmesi sonrasında, uyuşturucu bağımlısı olduğunu söyleyen şahsın, yaklaşık beş dakika kadar önce Yenimahalle Sazbey Sokak içerisindeki bir evden, 25-30 yaşlarında, görse tanıyabileceği bir erkek şahıstan bir paket eroini 10 TL karşılığında satın aldığını söyleyip cebinden çıkardığı bir paket küçük defter kağıdı parçasını görevlilere teslim ettiği,

Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.06.2014 tarihli ve 2014/471 değişik iş sayılı kararı ile somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesi bulunması ile başka suretle delil elde edilmesi imkânı olmaması nedenleriyle CMK’nın 140. maddesi uyarınca şüpheliler ..., ..., ... ve ...’ın (3) hafta süreyle kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin teknik araçla izlenebilmesi, ses ve görüntü kaydı alınabilmesine izin verilmesine karar verildiği,

Söz konusu karara istinaden şüphelilere yönelik olarak görevlilerce teknik araçla izleme ve kayda alma faaliyetlerinin gerçekleştirilmeye başlanıldığı,

Teknik araçla izleme tutanağına göre; 12.06.2014 tarihinde saat 14.47 sıralarında, Yenimahalle Dede Korkut Sokak istikametinden yaya olarak gelen bir şahsın, hedef ikamet olan Yenimahalle ... sayılı ikametin beyaz demir bahçe kapısından içeri girip saat 14.50 sıralarında çıktığının ve geldiği istikamete doğru gittiğinin görüldüğü,

12.06.2014 tarihli olay, muhafaza altına alma, yakalama ve elkoyma tutanağına göre; Yenimahalle Aslanlı Kışla Caddesi üzerinde saat 14.55 sıralarında durumundan şüphelenilerek durdurulan şahsın ... olduğunun tespit edildiği, görevlilerce üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığının sorulması üzerine, eşofmanının sağ cebinden çıkardığı (3) paket hâlinde çizgili defter kâğıdına sarılı eroin olduğu değerlendirilen maddeyi görevlilere teslim ettiği, adı geçen ile yapılan şifai görüşmede “Bahse konu (3) paket maddeyi Yenimahalle’de Kongre Merkezi yanında bulunan bir evden, ismini ... olarak bildiği şahıstan 30 TL karşılığında satın aldığını, ayrıca ... ve kardeşi olan... isimli şahıslardan sürekli eroin aldığını” beyan ettiği,

Teknik araçla izleme tutanağına göre; 19.06.2014 tarihinde saat 13.58 sıralarında Şeyh Ulema Yahşi Caddesi istikametinden yaya olarak gelen bir şahsın, hedef ikamet olan Yenimahalle ... sayılı ikametin beyaz renkli bahçe kapısından içeri girip saat 14.01 sıralarında çıktığının ve Dede Korkut Sokak istikamete doğru gittiğinin görüldüğü,

19.06.2014 tarihli olay, muhafaza altına alma, yakalama ve elkoyma tutanağına göre; Dede Korkut Sokak üzerinde saat 14.10 sıralarında durumundan şüphelenilerek durdurulan şahsın ... olduğunun tespit edildiği, görevlilerce üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığının sorulması üzerine, pantolonunun sol arka cebinden çıkardığı (1) paket hâlinde beyaz defter kâğıdına sarılı eroin olduğu değerlendirilen maddeyi görevlilere teslim ettiği,

10.07.2014 tarihli olay, yakalama ve elkoyma tutanağına göre; uyuşturucu madde ticareti ve kullanımını önlemeye yönelik yapılan çalışmalar kapsamında, 10.07.2014 tarihinde saat 14.00 sıralarında Ferhuniye Mahallesi Ankara Caddesi Ata Petrol karşısı No: 7 önünde yürümekte olan ve durumlarından şüphelenilen iki şahsın yanına gidip durduran görevlilerin, şahısların ... ve ... olduklarını tespit ettikleri, Konya 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 2014/569 değişik iş sayılı önleme araması kararı uyarınca yapılan üst aramalarında, ...’ün pantolon sol ön cebinde bulunan Lark marka sigara paketi içinde (1) adet mavi çizgili defter kâğıdına sarılı eroin olduğu değerlendirilen maddenin ele geçirildiği, adı geçen şahsa sorulduğunda kendisini ve amcasının oğlu olan ...’ün eroin bağımlısı olduklarını, söz konusu maddeyi de Yenimahalle’de bilmedikleri esmer bir şahıstan birlikte satın aldıklarını söylediği,

Ankara Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 23.07.2014, 12.08.2014, 25.08.2014 ve 26.08.2014 tarihli raporlara göre; ...’te ele geçen suç konusu maddenin net 0,017 gram, ...’de ele geçen suç konusu maddenin 0,058 gram, ...’da ele geçen suç konusu maddenin net 0,008 gram, ...’te ele geçen suç konusu maddenin net 0,315 gram eroin olduğu,

27.05.2014, 12.06.2014, 19.06.2014 ve 10.11.2014 tarihli fotoğraf teşhis tutanaklarına göre; ..., ..., ... ve ...’ün, kendilerine gösterilen fotoğraflar arasından (5) olarak numaralandırılan fotoğrafı gösterip üzerlerinde ele geçen suç konusu uyuşturucu maddeyi aldıkları şahıs olarak sanık ...’ı teşhis edip adı geçen şahısla aralarında bir husumet bulunmadığını beyan ettikleri,

Anlaşılmaktadır.

Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hakkında ayrı soruşturma yürütülen ... soruşturmada; Yenimahalle’ye gidip daha önceleri de eroin satın aldığı ismini ... olarak bildiği şahıstan olay günü 15 TL karşılığında bir paket eroin aldığını, görevlilerce durdurulması sonrasında bu eroinin ele geçirildiğini,

Tanık ... aşamalarda; daha önceleri de eroin satın aldığı ismini ... olarak bildiği şahsın Yenimahalle’de bulunan Kongre Merkezinin yanındaki evine gidip (3) paket eroini 30 TL karşılığında satın aldığını, görevlilerce durdurulması sonrasında bu eroini teslim ettiğini,

Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hakkında ayrı soruşturma yürütülen ... soruşturmada; ismini tam olarak bilmediği ancak daha önce uyuşturucu madde satın aldığı, görmesi hâlinde tanıyabileceği şahıstan 10 TL karşılığında eroin satın aldığını,

Tanık ... aşamalarda; olay günü amcasının oğlu Nurettin ile birlikte Yenimahalle’ye eroin almak için gittiklerini, ... olarak bildiği şahıstan 100 TL karşılığında eroin aldığını, adı geçenin eroini ikametin camından kendisine verdiğini, bu eroinin bir kısmını Dershaneler Sokağında bulunan caminin tuvaletinde Nurettin ile kullandıklarını, buradan ayrılmalarının ardından Nalçacı Caddesinde yürüdükleri sırada kendilerini durduran görevlilerin geriye kalan eroini üzerinde ele geçirdiklerini, eroini aldığı şahsı da teşhis ettiğini,

Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hakkında ayrı soruşturma yürütülen ... soruşturmada; amcasının oğlu ... ve kendisinin eroin kullandıklarını, kendisinin Mehmet’e 50 TL verdiğini, Mehmet’in de 50 TL koyduğunu, bu paralarla eroin almak için Mehmet’in Yenimahalle’ye yalnız gidip geldiğini, daha sonra buluştuklarını ve Mehmet’in eroinin bir kısmını cami tuvaletinde kullandığını, görevlilerce durdurulmalarının ardından eroinin geriye kalanının Mehmet’in üzerinde ele geçtiğini, Mehmet’in eroini kimden aldığını ise bilmediğini,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; Yenimahalle ... sayılı yerde ikamet etmediğini, babasına ait olan bu adreste kardeşleri olan ... ve...’ın ikamet ettiklerini, ... ve...’ın uyuşturucu madde kullandıklarını, sattıklarını da duyduğunu ancak şahit olmadığını, üzerlerinde uyuşturucu madde çıkan şahıslara da satışı muhtemelen ... ve...’ın yapmış olabileceğini, savcılıkta; kardeşleri ... ve...’ın hem uyuşturucu madde kullandıklarını hem de sattıklarını annesi Gökmen’in kendisine söylediğini, sorgusunda; kardeşleri ... ve...’ın uyuşturucu madde ticareti yaptıklarını, kendisinin teşhisinin ...’a olan benzerlikten kaynaklandığını, mahkemede; sorgusundaki beyanlarını aynen tekrar ettiğini,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; Yenimahalle ... sayılı yerde çocuklarıyla birlikte ikamet ettiklerini, oğlu olan ...’ın ikamete gelen kişilere uyuşturucu madde sattığını ve burada kullandırdığını, kendisinin satmadığını, savcılıkta; oğlu...’ın kendisine eve gelen şahıslara uyuşturucu madde sattığını söylediğini, sorgusunda; oğulları olan... ve ...’ın eve gelen şahıslara uyuşturucu madde sattıklarını, mahkemede; sorgusundaki beyanlarını aynen tekrar ettiğini,

İnceleme dışı sanık ... savcılıkta; annesi...ve kardeşi ... ile Yenimahalle ... sayılı adreste aynı avlu içerisinde ikamet ettiklerini, eve gelen ve uyuşturucu madde almak isteyen kişilere, kullandığı uyuşturucu maddenin parasını çıkartabilmek için uyuşturucu madde sattığını, suçlamayı kabul ettiğini, kardeşleri ve annesinin bu olaylarla ilgileri olmadığını, sorgusunda; ikamette uyuşturucu madde satışını kendisinin yaptığını, üzerlerinde uyuşturucu madde ele geçen kişilerin kardeşlerine olan benzerliği nedeniyle diğer sanıkları yanlış teşhis ettiklerini, mahkemede ise farklı olarak; uyuşturucu madde satışını kardeşi sanık ... ve kendisinin yaptıklarını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... soruşturmada; Yenimahalle ... sayılı adreste ikamet ettiğini, eroin kullandığını, ..., ..., ..., ... ve ... isimli şahısları tanımadığını, bu kişilerin uyuşturucu madde satan kardeşi...’ın yanına gelmiş olabileceklerini, kendisinin bu kişilere eroin satmadığını, fiziki takip tutanaklarına bir diyeceğinin olmadığını, yapılan teşhisleri kabul etmediğini, kardeşi...’a olan benzerliği nedeniyle yanlış teşhis yapılmış olabileceğini, mahkemede ise farklı olarak; kardeşi... ile birlikte ikamet ettiklerini, evlerinin aynı avlu içinde ayrı yerde olduğunu, kullandığı uyuşturucu maddenin parasını çıkartabilmek için uyuşturucu madde sattığını, ..., ..., ... ve ...’ü ismen tanımadığını ancak eve gelmişlerse bu kişilere uyuşturucu madde satışı yapmış olabileceğini, suçunu bu şekilde kabul ettiğini savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle "zincirleme suç" hükümlerinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına 5237 sayılı TCK'nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Zincirleme suç, 765 sayılı TCK’nın 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir.

765 sayılı TCK’nın 80. maddesinde zincirleme suçun varlığının kabulü bakımından gerekli birinci koşul; farklı zamanlarda işlenmiş olsalar dahi ortada birden çok suçun olması, ikinci koşul; bu suçların yasanın aynı hükmünü ihlâl etmesi ve nihayet üçüncü koşul da; suç işleme kararında birlik bulunmasıdır.

Buna karşın 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda artırılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

765 sayılı TCK’da yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer koşulların da varlığı hâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi olanaklıdır. Nitekim, 765 sayılı TCK’nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.

Ayrıca, kanunda “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları konusunda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin saptamaların yapılması da olanaklı olmadığından, bu husus her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir.

5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddenin düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli miktarda arttırılmaktadır.

Kolluk görevlilerinin suç öncesi ve suç sonrası olmak üzere iki görevi vardır. Bu kapsamda kolluk görevlilerinin öncelikli görevi toplumun emniyeti ve düzeni bakımından mevcut bulunan tehlikeleri uzaklaştırmak amacıyla suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması olup suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılmasıdır. Kolluk görevlilerinin şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde ise gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Ancak adli kolluk görevlilerince işlenmiş olan suçun ve şüphelinin tespit edilmesinden sonra; olayın özelliğine göre şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde suçun işlenip işlenmediği, başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle failin yakalanmayarak, suça yönlendirilmeden makul bir süre takibine devam edilmesi mümkündür.

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarihli ve 848-136 sayılı kararı ile birçok kararında da belirtildiği üzere, adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde suçun işlenip işlenmediği veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, şüphelinin bulunduğu mahalde uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, şüpheliden aldıkları uyuşturucu maddeyi devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylemin şüphelinin suçunu delillendirme işlemi olduğu, tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığında, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK'nın 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.

İletişimin tespiti veya fiziki takip sırasında şüphelinin uyuşturucu veya uyarıcı madde satışı yaptığı tespit edilmesine rağmen diğer suç ortaklarının ortaya çıkarılması ya da varsa başkaca uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ele geçirilmesi amacıyla kolluk görevlilerince yakalanmayarak beklenmesi safhasında, şüphelinin gerçek uyuşturucu veya uyarıcı madde satışına devam etmesi ve bu eylemlerinin delillendirilmiş olması hâlinde ise hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekecektir.

Öte yandan, sanık ...’ın; 27.05.2014, 12.06.2014, 19.06.2014 ve 10.07.2014 tarihli eylemleri Yerel Mahkemece hükme esas alınıp değişik zamanlarda birden çok kişiye uyuşturucu madde satma eylemini gerçekleştirmesi nedeniyle TCK’nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiş, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu için TCK’nın 188. maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen "beş yıldan onbeş yıla kadar" hapis cezasının, 28.06.2014 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan 6545 sayılı Kanun’un 66. maddesi ile "on yıldan az olmamak üzere" şeklinde belirlenmesi nedeniyle TCK’nın 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yapılan değerlendirme sonucunda TCK’nın 188. maddesinin üçüncü fıkrasının 6545 sayılı Kanun’un 66. maddesi ile yapılan değişiklik öncesi hâlinin sanığın lehine olduğu kabul edilerek temel cezanın buna göre belirlenmesi suretiyle hüküm kurulduğu, tebliğnamede sanığın 10.07.2014 tarihli eylemi nedeniyle temel cezanın TCK’nın 188. maddesinin üçüncü fıkrasının 6545 sayılı Kanun’un 66. maddesi ile yapılan değişiklik sonrası hâline göre belirlenmemesi suretiyle eksik ceza tayininin söz konusu hükmün sadece sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi nedeniyle bozma nedeni sayılmadığının belirtildiği, Özel Dairece ise 10.07.2014 tarihinde ele geçirilen suç konusu eroinin elde edilmesi sırasında gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı, 10.07.2014 tarihli eylem dışında kalan 27.05.2014, 12.06.2014 ve 19.06.2014 tarihli eylemler bakımından da 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 66. maddesi ile değişik TCK’nın 188. maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanamayacağı, bu hâliyle temel cezanın doğru belirlendiği değerlendirmesiyle sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmiş olması karşısında; sanığın haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı işlem yapılan ... ve ...’e 10.07.2014 tarihinde sattığı iddia olunan uyuşturucu maddenin hukuka uygun olarak elde edilip edilmediğinin, bu bağlamda suç tarihi itibarıyla temel cezanın doğru şekilde belirlenip belirlenmediğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.

KOM Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Büro Amirliği görevlilerinin, uyuşturucu madde ticareti ve kullanımını önlemeye yönelik yaptıkları çalışmalar kapsamında, 10.07.2014 tarihinde saat 14.00 sıralarında Ferhuniye Mahallesi Ankara Caddesi Ata Petrol karşısı No: 7 önünde yürümekte olan ve durumlarından şüphelendikleri iki şahsın yanına gidip durdurdukları, yapılan kimlik tespitlerinde şahısların ... ve ... olduklarının anlaşıldığı, Konya 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 2014/569 değişik iş sayılı önleme araması kararı uyarınca yapılan üst aramalarında, ...’ün pantolon sol ön cebinde bulunan Lark marka sigara paketi içinde (1) adet mavi çizgili defter kâğıdına sarılı eroin olduğu değerlendirilen maddenin ele geçirildiği, ...’ün söz konusu maddeyi Yenimahalle’de bilmedikleri esmer bir şahıstan Nurettin ile birlikte satın aldıklarını söylediği olayda;

2559 sayılı PVSK'nın Ek 5. maddesi uyarınca, uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerin, uyuşturucu madde ticareti ve kullanımını önlemeye yönelik yaptıkları çalışmalar sırasında mesleki tecrübelerinden ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak durumlarından şüphelendikleri şahısları durdurma ve adı geçenlere müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıkması, yapılan kimlik kontrollerinde şahısların ... ve ... olduklarının anlaşılması, önleme araması kararına istinaden yapılan aramada ...’ün pantolon sol ön cebinde bulunan Lark marka sigara paketi içinde (1) adet mavi çizgili defter kâğıdına sarılı eroinin ele geçirilmesi, durdurulduğu ana kadar ...’ün açık kimlik bilgilerinin bilinmemesi nedeniyle adli arama kararı veya yazılı adli arama emri verilebilmesi için gerekli olan CMK'nın 119. maddesindeki şartların bulunmaması, görevlilerce gerçekleştirilen arama işleminin önleyici nitelikte olması karşısında; amacı tehlikenin veya suçun işlenmesinin önlenmesi, kamu düzeninin, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, taşınması veya bulundurulması yasak her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilmesi olan, aramanın yapıldığı yer ile zamanı kapsayıp hukuken geçerli olduğu anlaşılan ve icra ediliş şekli itibarıyla adli arama kararı ya da yazılı arama emrinden bir farkı olmayan Konya 6. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen önleme araması kararı uyarınca hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı işlem yapılan ...’ün üzerinde ve eşyasında arama yapılabileceği, bu karara istinaden gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda, adı geçenin Anayasa ve diğer kanunlar ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerinin ihlâl edilmediği, toplum sağlığı bakımından büyük bir tehlike teşkil eden suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi nedeniyle kolluk görevlilerince uygulanan önleyici ve caydırıcı nitelikteki tedbirin ölçülü olduğu, görevlilerin bu önleme araması kararına istinaden yaptıkları arama sonucu ele geçirdikleri suç konusu uyuşturucu maddeyi muhafaza altına aldıktan sonra uygulanan tedbirler ile somut olay hakkında görevlilerce Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, dolayısıyla 10.07.2014 tarihli suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddenin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceğinin kabulü gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı işlem yapılan şüphelilerden ...’in 27.05.2014, ...’in 12.06.2014, ...’un ise 19.06.2014 tarihlerinde sanık ...'ın da ikamet ettiği Yenimahalle ... sayılı adreste bulunan evin bahçe kapısından içeriye girip kısa bir süre sonra çıktıklarının görülmesinin ardından görevlilerce yapılan takip sonucu yakalandıkları, ardından yapılan üst aramalarında suç konusu eroinlerin ele geçirildiği, yine hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı işlem yapılan şüpheli ...’ün 10.07.2014 tarihinde durumundan şüphelenen görevlilerce durdurulmasının ardından önleme araması kararına istinaden gerçekleştirilen üst aramasında suç konusu eroinlerden bir kısmının daha elde edildiği, adı geçen şahısların suç konusu eroinleri aldıkları yeri söyledikleri, Yener, Yasin ve Mehmet’in suç konusu eroinleri ... isimli şahıstan aldıklarını, ...’un ise ismini bilmediği bir şahıstan aldığını ancak görmesi hâlinde teşhis edebileceğini beyan etttiği, dört şahsın da ele geçen suç konusu uyuşturucu maddeyi aldıkları şahıs olarak sanık ...’ı teşhis etttikleri, sanığın da kullandığı uyuşturucu maddenin parasını çıkartabilmek için uyuşturucu madde sattığını, evine gelmişlerse ..., ..., ... ve ... isimli şahıslara da uyuşturucu madde satışı yapmış olabileceğini ikrar ettiği olayda;

Kolluk görevlilerince takibi yapılan ve teknik araçlarla izlemeye alınan yerin sanık ...’ın diğer aile bireyleriyle birlikte ikamet ettikleri evin girişi olması, kamuya açık yerlerden olmaması nedeniyle ikamet içerisinde teknik araçla izleme, ses veya görüntü kaydı yapılamaması, uyuşturucu madde alım satımının ikamet içerisinde gerçekleşmesi nedeniyle ikamet içerisinde bulunan kişilerden hangisi veya hangilerinin uyuşturucu madde ticareti yaptıklarının tespitinin önem arz etmesi de dikkate alındığında, süreç içerisinde kolluk görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun kim tarafından işlendiği, sanığın suç ortağı veya ortaklarının olup olmadığı, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde suçun işlenip işlenmediği veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle sanığın ilk satıştan sonra yakalanmayıp takibine devam edilmesi, bu sürede sanığın birden fazla gerçek uyuşturucu madde satışı yaptığının tespit edilmesi ve kolluk görevlilerinin sanığı suç işlemeye yönlendiren bir davranışlarının bulunmaması karşısında, 27.05.2014 tarihinde ...’e, 12.06.2014 tarihinde ...’e, 19.06.2014 tarihinde ...’a ve 10.07.2014 tarihinde ...’e uyuşturucu madda sattığı anlaşılan sanık hakkında TCK'nın 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.

Öte yandan, somut olayda; tek bir tarihte işlenen ve sonrasında ilgili yasa maddesinde değişiklik yapılan bir suç bulunmayıp aynı suçun birden çok defa farklı zamanlarda işlenmesi ve suçların bir kısmının 28.06.2014 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan 6545 sayılı Kanun’un 66. maddesi ile TCK’nın 188. maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklik öncesi birinin ise değişiklik sonrası işlenmiş olması durumu söz konusudur. Bu göre; sanığın 27.05.2014, 12.06.2014 ve 19.06.2014 tarihli eylemleri 6545 sayılı Kanun’un 66. maddesi ile yapılan değişiklik öncesi TCK’nın 188. maddesinin üçüncü fıkrası, 10.07.2014 tarihli eylemi ise 6545 sayılı Kanun’un 66. maddesi ile değişik TCK’nın 188. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kalmaktadır. Uyuşturucu madde satma eyleminin temadi eden niteği de gözetildiğinde, sanık hakkında son eyleminden dolayı daha ağır ceza öngören 6545 sayılı Kanun’un 66. maddesi ile değişik TCK’nın 188. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hüküm kurulması gerekir. Ancak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde ceza daireleri kararlarına karşı itiraz kanun yoluna başvurabileceği öngörülmüş olup 19.01.2016 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verildiği anlaşılan ilama ilişkin olarak 25.02.2016 (e-imza tarihi) tarihli itiraznameyle itiraz edildiği ve 30 günlük sürenin geçmiş olduğu anlaşıldığından, sanık aleyhine itiraz yoluna gidilemeyeceği gibi sanık hakkında Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin olarak sadece sanık ve müdafisinin temyiz isteğinde bulunduğu da dikkate alındığında, daha ağır ceza öngören 6545 sayılı Kanun’un 66. maddesi ile değişik TCK’nın 188. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmeyerek eksik ceza belirlenmesinin bozma nedeni yapılamayacağı açık olup ayrıca bu husus sonuca etkili görülmemiştir.

Bu itibarla, 27.05.2014, 12.06.2014, 19.06.2014 ve 10.07.2014 tarihli eylemleri nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin Yerel Mahkeme hükmü ile bu hükmün düzeltilerek onanmasına dair Özel Daire kararı eleştiri dışında isabetli olup, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.