Esas No: 2023/1483
Karar No: 2023/7290
Karar Tarihi: 22.06.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/1483 E.  ,  2023/7290 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/1712 E., 2022/2269 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Tekirdağ 2. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/81 E., 2020/14 K.

Taraflar arasındaki sigorta primine esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde 2001-2010 yılları arasında ambulans şoförü olarak çalıştığını, müvekkilinin çalıştığı tarihlerde ücretinin asgari ücretin %50 fazlası olduğu halde, SGK primlerinin asgari ücretten ödendiğini,müvekkilinin işçilik alacaklarının tahsili için Tekirdağ İş Mahkemesinin 2010/97 Esas sayılı dosyası ile açtıkları davanın yargılaması sırasında bilirkişi raporunda müvekkilinin 2006-2007-2008 yıllarında ücretinin 750,00 TL olarak tespit edilmiş olduğunu, bundan önceki yıllarda ücretinin asgari ücretin %50 fazlası olduğunu, müvekkilin SGK primlerinin asgari ücret üzerinden yatırılması emeklilik maaşının olması gerekenden düşük olmasına sebep olacağını, bu nedenle müvekkilinin 2006-2007-2008 yıllarında ücretinin net 750,00 TL olduğunun, diğer yıllarda ise asgari ücretin fazlası tutarında olduğunun tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili, açılan davanın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkilinin davacının çalışma sürecine ilişkin tüm maaş ödemelerini tam ve zamanında ödediğini ve gerekli prim ödemelerini de zamanında yatırdığını, davacı tarafından Tekirdağ İş Mahkemesi'nin 2010/97 Esas sayılı dosyada açılan davanın yagılaması sonucu verilen kararda davacının fazla çalıma, hafta tatili, bayram tatili ücretlerinin hüküm altına alındığını ve bu karar gereği kuruma müracaat ederek, fark prime esas ve prim tahakkukunın yapıldığını, davalı şirketin bu ödemeleri yaptığını, davanın yazılı delillerle ispatı ile haksız açılan davanın reddini talep etmiştir.

Davalılardan Kurum vekili, davanın yasal sürede açılmadığını, zamaaşımından reddinin gerektiğini, Tekirdağ İş Mahkemesinin 2010/97 Esas, 2012/185 Karar sayılı kararın kesinleştiğini ve bu karardan istinaden prime esas kazançları eklenerek davacının aylığının 01.04.2012 tarihinden itibaren yeniden hesaplandığını ve fark ödemesinin yapıldığını beyan ederek, açılan haksız davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalılar aleyhine açmış olduğu Tekirdağ 1. İş Mahkemesinin 2010/97 Esas 2012/185 Karar numaralı işçilik alacağı davasında ücretinin asgari ücretten fazla olduğuna göre hesaplamaya göre hüküm kurulması nedeniyle prime esas kazanç tespitine ilişkin dava dilekçesini mahkemeye sunduğu, prime esas kazançın tespiti için tanık delilinin yeterli olmadığı, yazılı delil ile ispat edilmesi gerektiği, yazılı delil başlangıcı bulunması halinde ise tanık delili ile ispat edilebileceği, Tekirdağ 1. İş Mahkemesinin 2010/97 Esas 2012/185 Karar numaralı dosyasının yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilebileceği, delil başlangıcı olarak kabul edilen dosyada ücret hususunun sadece tanık beyanına dayalı olarak belirlenmediği, tanık delili yanında davacının dosyaya davacının aldığı ücretleri gösteren yazılı belgeler sunduğu, yazılı belgeye dayanan ücret tespitini hükme esas alan dosyanın yazılı delil başlangıcı olduğu kabulü ile 19.08.2019 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan miktarlarda prime esas kazanç olduğunun tespitine karar vermek gerekmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalılar vekili, kesinleşen alacak davasında verilen kararda davacının ücretinin 2006-2007-2008 yıllarında net 750 TL olduğunun belirlendiğini ancak 2001-2005 ve 2009-2010 yılları için herhangi bir tespit hükmü olmadığını, bu kararın ait olduğu yıllar için kesin hüküm ve delil olduğunu, müvekkilinin kurumsal bir işletme olup davacının tam kazancının kuruma doğru olarak gösterildiğini, ücretinin banka yolu ile ödendiğini, davacının ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin maaşını aldığını, tanık dinletilmesine muvafakat etmediklerini belirtmelerine rağmen tanık dinletildiğini, yazılı delil ibraz edilmediğini, dinlenen tanıkların da müvekkiline karşı devam eden davaları bulunduğunu, davacının asgari ücretle çalıştığını, 2001 yılında ambulans şoförü olarak başladığını, tek şoför de olmadığını, özel bir niteliğinin bulunmadığını, yazılı delil başlangıcı olmadığı halde 2006-2008 yılları içinde karar vermenin doğru olmadığını, kesinleşen karara istinaden kuruma başvurularak ek tahakkuk yapıldığını, kazançların düzeltildiğini, idari para cezalarının ödendiğini, davada 5 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini, vekalet ücreti yargılama giderleri ile ilgili hesaplamaların da hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalılardan Kurum vekili, mahkemece usuli itirazları dikkate alınmadan karar verildiğini, işveren tarafından yapılan bildirime uygun olarak prime esas kazanç miktarları üzerinden işlem yapıldığını, prim tahsil edildiğini, kurumun fazla çalışmadan haberdar olması ve gerçek ücreti tespit etmesinin mümkün olmadığını, dosyadaki raporların çelişkili olduğunu, mahkemece eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosyadaki bilgi ve belgelerin tetkikinde; davacının davalılar nezdinde 15.11.2001-19.04.2010 tarihleri arasında ambulans şoförü olarak çalıştığı, iş akdinin sona ermesinden sonra Tekirdağ İş Mahkemesinin 2010/97 Esas sayılı dosyası ile işçilik alacaklarına ilişkin dava açtığı, işbu dosyada davacının bu tarihler arasında ve 2006-2007 ve 2008 yıllarındaki ücret belgelerine göre çalıştığı dönemde ücretinin net 750 TL olduğunun kabulü ile işçilik alacaklarına karar verildiği, kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2012/24459 Esas 2013/14104 Karar sayılı ilamı ile onanarak 11.06.2013 tarihinde kesinleştiği;

Davacının davalılar tarafından kuruma bildirimlerinin asgari ücret üzerinden yapıldığı, Tekirdağ İş Mahkemesinin 2010/97 Esas 2012/185 Karar sayılı kararının kesinleşmesi üzerine davalının 08.06.2015 tarihinde karara istinaden 2001/11,12, 2002/1-12, 2003/1-12, 2004/1,12 2005/1-12, 2006/1-12, 2007/1-12, 2008/1-12, 2009/1-12 dönemlerine ilişkin ek prim ve hizmet tahakkuk belgelerini kuruma ibraz ettiği ve kurum tarafından ek tahakkukların yapıldığı,

Tanıkların dinlenildiği, dinlenen davacı tanıklarının davacının ücretini bilmediklerini, ancak ücretin asgari ücret kadarının bankaya yatırıldığını, geri kalanının elden ödendiğini belirtirlerken, davalı tanıklarının davacının ambulans şoförü olarak asgari ücretle çalıştığını, ücretinin tamamının bankaya yatırıldığını belirttikleri kurumdan ek tahakkuk belgeleri ile davacının hizmet cetvelinin istenildiği, ek tahakkuk belgelerine istinaden değişen ücretlerinin hizmet cetveline işlenildiği ancak ek tahakkuk belgelerinin fazla çalışma, bayram genel tatili çalışmalarına ilişkin olduğu, işbu davada davacının prime esas ücretinin tespitinin talep edildiği,

Dosyada bilirkişi raporlarının alındığı, 29.05.2018 tarihli raporda çalıştığı süre boyunca ücretinin asgari ücretin 1,44 katı olduğunun kabulü halinde olması gereken PEK miktarlarının belirlendiği, 15.11.2018 tarihli ek raporda yeniden hesaplama yapılmadığı, 19.08.2019 tarihli raporda bildirilen ek olarak tahakkuk ettirilen ve bildirilmesi gereken PEK ile fark PEK'lerin belirlendiği ve itiraz üzerine 19.11.2019 tarihli ek raporun alındığı, Mahkemenin 19.11.2019 tarihli bilirkişi raporuna göre karar verdiği, hükme esas alınan rapor ve mahkeme kararında davacının tüm çalışma dönemi boşunca asgari ücretin 1,44 katı ile çalıştığı kabul edilerek karar verildiği, kesinleşen mahkeme kararı gözönünde tutulduğunda, denetime elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda verilen kararda hata bulunmadığı, başvuruların reddi gerektiği kanaati ile başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1-Davalı Kurum vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2- Davalı Özel Tekirdağ Yaşam Sağlık Hizmetleri San ve Tic. A.Ş. ile Tekirdağ Sağlık Genel Hizmetleri İnş. Gıda Turzm. San.ve Tic. Ltd. Şti. vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, sigorta primine esas kazanç tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 nci maddesinin 1 inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Diğer taraftan davanın diğer yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 nci maddesinin 1 inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlığını taşıyan 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinde, 4/1(a) maddesi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançlarının hesabında; idare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamının esas alınacağı öngörülmüştür.

Buna göre, maddenin 1/(b) bendinde sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır. Anılan Kanunun 3. maddesinde ücret, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara saatlik, günlük, haftalık, aylık veya yıllık olarak para ile ödenen ve süreklilik niteliği taşıyan brüt tutar olarak tanımlanmış, 4857 sayılı İş Kanunun'un 32 nci maddesinde de genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tarif edilmiştir. 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a)/(1) alt bendindeki “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmektedir. (3) numaralı alt bend gereğince, idare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta, bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.

3. Değerlendirme

Prime esas kazancın tespitine yönelik eldeki davada; Mahkemece yazılı belgeye dayanan ücret tespitini hükme esas alan işçilik alacakları dosyasının yazılı delil başlangıcı olduğunun kabulü ile 19.08.2019 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan miktarlarda prime esas kazanç olduğunun tespitine karar verilmiş ise de söz konusu karar yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup; Mahkemece, toplanan deliller değerlendirilerek ve ücretin ispatı konusunda yukarıda bahsedildiği üzere yazılı delil arandığı gözetilerek asgari ücretin üzerinde ücret ödemeleri bulunup bulunmadığının tespiti ile işçilik alacağına ilişkin davanın varlığı ve neticelenip kesinleşmesi karşısında işverence sigortalıya ödemenin yapılması halinde sadece hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği, ayrıca prime esas kazanç tespiti davalarında kurumun davalı konumunda olması gerektiği hususu gözetilerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla,

22.06.2023 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dairemizin 2021/7772 E, 2021/11456 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

1. 5510 sayılı Kanun'un 80/1.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması, yanlış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”. Görüldüğü gibi son aya mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemelerdir. Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi ve ödenip ödenmemesine bakılmaması gerekecektir.

2. Çoğunluk görüşü ile somut uyuşmazlıkta, davacının kesinleşmiş ve dönemlerine göre de işçilik alacakları tespitine esas olmuş belirlenen ücreti işçilik alacaklarında ödeme olgusuna bağlı olarak ödenmiş ise ödeme nedeni ile prime esas kazanca ilişkin ücretin son aya mal edilmesi gerektiği gerekçesi ile yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

3. Belirtmek gerekir ki karar altına alınan ücret olduğuna ve ücretler hak edildikleri aya mal edileceğine göre bu yönde değerlendirme isabetlidir. Davacı sigortalının ücreti kesinleşmiş işçilik alacaklarında her ay için belirlenmiştir. Belirlenen bu ücretler hak edildikleri aylar için prime esas kazanç olarak hüküm altına alınmalıdır. Çoğunluğun salt ücret yönünden son aya mal etme nedeni ile kararı bozması yasanın açık düzenlemesine aykırı olup, temel sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldırmaktadır.

4. Açıklanan gerekçe ile çoğunluğun bu yöndeki bozma görüşüne katılınmamıştır.