Esas No: 2023/596
Karar No: 2023/1613
Karar Tarihi: 23.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/596 E.  ,  2023/1613 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/505 E., 2022/2540 K.

...

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/105 E., 2020/222 K.

Taraflar arasındaki fiili hizmet zammı tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin 20.03.2009 tarihinde Radyoloji Teknikeri olarak Küçükeçkmece Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde çalıştığını, davacının 2017 Mart ayında atamasının Ağız Diş Sağlığı Merkezine yapılmış olduğunu, Ağız Diş Sağlığı Merkezine atamasının yapıldığı tarihe kadar fiili hizmet zamlarının yapılmış olduğunu ancak atama sonrasında fili hizmet zammından yararlandırılmadığına davacının çalışmalarında Röntgen Teknikerlerinin kullanmış olduğu 30 günlük Şua iznini de kullanmış olduğunu, hiçbir düzenlemede Ağız Diş Sağlığı Merkez Hastanelerinde görev yapan Röntgen teknisyenlerinin fiili hizmet zammından istisna kabul edilmediğini, davacının bildirilen çalışmalarına 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi kapsamında fiili hizmet zammı süresinin tespitini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili; davacının 657 sayılı Kanun'a tabi devlet memuru olmasından dolayı görevli mahkemenin İdare Mahkemeleri olduğunu, Bakanlığa bağlı Ağız Diş Sağlığı Merkez ve Hastanelerinde denetimli alanlarda görev yapan teknisyenlerin çekim sırasında hastayı veya filmi tutmadığı gibi, film hastanın kendisi veya yakını tarafından tutulduğundan ve sorumlu kişinin film çekim sırasında faydalı ışın demetinin aksi yönünde en az 2 metre uzaklıkta veya koruyucu bir engel arkasında bulunduğundan şua izni kullansalar dahi personelin fiili hizmet zammından yararlandırılmayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Davanın kabulü ile

1-Davacının davalı ... bünyesinde çalıştığı 06.01.2020 tarihli bilirkişi raporunun (d) seçeneği kapsamında;

01.04.2017-31.03.2019 tarihleri arasında 180 gün olmak üzere fiili hizmet süresine eklenmesine ve fiili hizmet süresi zammından faydalanması hususunun tespitine,..." karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B.İstinaf Sebepleri

Davalı Kurum vekili, ... İl Sağlık Müdürlüğü 21.06.2019 tarih 32902 sayılı onayı ile kurulan Radyasyon Güvenliği Komitesinin 26.09.2019 tarihli toplantısında davacının da isminin bulunduğunu, bu yönden bir araştırma yapılarak davanın konusuz kalıp kalmadığının araştırılması gerektiğini, davaya sebebiyet verilmediğinden aleyhe yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı ... vekili, davacının 657 sayılı Kanun'un 4-a maddesi kapsamında kamu görevlisi olması nedeniyle görevli mahkemenin İdare Mahkemesi olduğunu, esasa ilişkin olarak ise, Bakanlığa bağlı Ağız ve Diş Sağlığı Merkez ve Hastanelerinin denetimli alanlarında çalışan röntgen teknisyenlerinin fiili hizmet süresi zammından faydalanıp faydalanmayacağı hususunda Mülga Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Hastane Hizmetleri Başkan Yardımcılığı'nın 28.02.2013 tarih ve 622 sayılı yazısı ile, "Ağız ve Diş Sağlığı Merkez ve Hastanelerinin denetimli alanlarında çalışan ve şua izni kullanan röntgen teknisyenlerinin çekim sırasında hastayı veya filmi tutmadığı gibi, film hastanın kendisi veya yakını tarafından tutulduğundan ve sorumlu kişinin film çekimi sırasında faydalı ışın demetinin aksi yönünde en az 2 metre uzaklıkta veya koruyucu bir engel arkasında bulunduğundan vu personelin 5510 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının 11 inci bendi uyarınca verilmesi öngörülen fiili hizmet süresi zammından yararlanmalarına imkan bulunmadığı, ayrıca şua izni kullanmalarının fiili hizmet süresi zammından faydalandırılacakları manasına gelmediği yolunda görüş beyan edildiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğu gerekçesi ile davalı ... vekilinin ve Davalı SGK vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekilleri istinaf gerekçelerini tekrarla istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, fiili hizmet zammı süresi tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile,

2-Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun'un "Fiilî hizmet süresi zammı" başlıklı 40 ıncı maddesi olup, maddede toplam 20 bent olarak belirlenen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiilî hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammının, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının şart olduğu, bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammının uygulanacağı düzenlenmiş olup, tablo olarak hazırlanmış ve kapsamdaki işyerleri, işleri ve her 360 günlük çalışma için verilecek fiili hizmet süresi zammını gösteren tablonun "11" numaralı sırasında " Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler" in olduğu işyerlerinde "Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar." 'ın her 360 gün fiilen çalışmalarına karşılık 90 gün verileceği düzenlenmiştir.

Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4 üncü maddesinin h) bendinde radyasyon görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu yönetmeliğin 10 uncu maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2 nci madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır.

3.Değerlendirme

İnceleme konusu davada davacının Küçükçekmece Ağız ve Diş Sağlığı merkezinde radyoloji teknikeri olarak çalıştığı, bu işyerinden 2017/4. Ay-2019/3. Ay dahil 4/1-c kapsamda bildirimlerinin bulunduğu, davacının eldeki dava ile 20.03.2009 tarihinden 01.04.2019 (dava tarihi)tarihine kadar yapılan bildirimlerine fiili hizmet süresi zammı talebinde bulunduğu, Mahkemesince davacının 01.04.2017-31.03.2019 tarihleri arasında yapılan bildirimleri için hesaplanan 180 gün fiili hizmet süresi zammı verilmesine karar verildiği, yine dosya içinde bulunan bilgi belgelere göre, davalı İdare tarafından oluşturulan Radyasyon Güvenliği Komisyonun 26.06.2019 tarihli kararı ile içinde davacının bulunduğu çalışanların fiili hizmet süresi zammınan faydalanmaları gerektiğine dair karar verildiği, ancak davanın konusuz kalıp kalmadığı hususunun irdelenmediği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle Mahkemece öncelikle davanın konusuz kalıp kalmadığı irdelenmeli, davanın konusuz kalmış ise buna göre karar verilmelidir.

Ancak ihtilafın devamı söz konusu ise dosya içerisine alınan ve hükme esas olan bilirkişi raporunun yetersiz olması nedeniyle Mahkemece Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak, iş güvenliği konusunda uzman olan, radyaloji uzmanı, nükleer tıp uzmanı ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacının işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve öncelikle çalışılan alandaki cihazların radyasyon üreten ve ortama radyasyon yayma özelliği olup olmadığı belirlenmeli, çalışılan alanın Türkiye Atom Enerjisi Kurulu tarafından denetimli alanı olarak belirlenip belirlenmediği, davacının, denetim alanında çalışıp çalışmadığı, bu alanda geçici mi sürekli mi çalıştığı, çalışılırken koruyucu ve muhafaza kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmasına rağmen radyasyona maruz kalıp kalmadığı, çalışılırken radyasyona maruz kalınmamak için özenle hareket edilip edilmediği, dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olup olmadığı, maruz kalınan radyasyonun miktarının dozimetri ölçüm değerlerinin üzerinde olup olmadığı, davacının bu iş dışında başka iş yapıp yapmadığı, mesai boyunca ne kadar saat bu işi yaptığı, çalışılan ortamda bulunan radyasyonun normal değerler üzerinde olup olmadığı, işin risklerine maruz kalıp kalmadığı ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiili hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI.KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalıların temyiz itirazlarının kabulüne,

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

23.02.2023 gününde oybirliğiyle karar verildi.

...