Esas No: 2016/608
Karar No: 2020/167
Karar Tarihi: 10.03.2020

**Ceza Genel Kurulu         2016/608 E.  ,  2020/167 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 21. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 9-55

Görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında eylemin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle Elazığ (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince 20.10.2011 tarih ve 486-830 sayı ile verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesince 01.03.2012 tarih ve 9-55 sayı ile; sanığın eyleminin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğundan bahisle, TCK'nın 204/2, 62, 53/1 ve 53/5 maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

Hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 21. Ceza Dairesince 25.11.2015 tarih, 3776-5486 sayı ve oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyesi A. T. Doğan; "Görevde yükselme eğitimine tabii tutularak yapılacak sınav sonucuna göre atama yapılacak kadroların duyuru listesinde 'kadro unvanı uzman olan (kadro derecesi 1, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 1), kadro unvanı şef olan (kadro derecesi 4, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 4), kadro unvanı şef olan (kadro derecesi 3, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 2), kadro unvanı veri hazırlama kontrol işletmeni olan (kadro derecesi 5, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 2) toplam 9 kadronun duyurulması istenildiği hâlde, Elazığ İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları Şube Müdürü olarak görev yapan sanık ...'in, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünce açılan görevde yükselme eğitimi ve sınavı duyurusunda uzman kadrosunu kurumda yaptığı ilanda gizleyerek, bu kadroya sadece kardeşi ...'in başvuru yapmasını sağlamasından ibaret eylemi sebebi ile Elazığ Sulh Ceza Mahkemesine görevi kötüye kullanma suçundan açılan davada Mahkeme; 'iddianamedeki anlatıma ve tüm dosya kapsamına göre sanığın sübutu hâlinde eyleminin TCK'nın 44. maddesi dikkate alındığında resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturabileceği, bu suç yönünden delilleri değerlendirme, tartışma ve yorumlamasını ağır ceza mahkemesine ait olduğu' gerekçesi ile görevsizlik kararı verdiği, Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesince, bahsi geçen eylem sebebi ile sanığın TCK'nın 204/2, 62/1. maddeleri gereğince kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan sonuç olarak '2 yıl 6 ay hapis' cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmış ise de;

5237 sayılı TCK'nın sahtecilik suçunu tanımlayan 204/1. maddesinde 'düzenleme, resmi bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirme ve kullanma' seçimlik hareketler olarak sayılmıştır. Dolayısı ile sayılan seçimlik hareketleri oluşturmayan eylemler sahtecilik olarak nitelendirilemez. Somut olayımızda eylemi TCK'nın 204/2. kapsamında kabul eden mahkeme, eylemi 'saklanan' şeklinde, görevsizlik kararı veren Sulh Ceza Mahkemesi ise 'yaptığı ilanda uzman kadrosunu gizlemek' şeklinde ifade etmişlerdir. Bu anlatımlarda dahi herhangi bir sahte belgenin düzenlenmesinden, bir belgenin değiştirilmesinden veya kullanılmasından bahsedilmemektedir. Burada gizlenen bir şey vardır ancak bu bir belge değil bilgidir. Suçun konusu kabul edilen ilan listesi içeriği itibarıyla ve şeklen gerçektir. Ancak eksiktir. Bu husus iddianamede olduğu gibi olsa olsa görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilir.

Sahtecilik suçunun görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmesi veya bir bütün hâlinde eylemin sahtecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi meselesine gelince;

Sahtecilik suçları açısından bu konudaki en önemli düzenleme TCK'nın 212. maddesidir. Bu maddede 'sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur' denilmektedir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, bu madde TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtimaya istisna teşkil etmektedir. Yani sanığın sahte bir belgeyi kullanarak başka bir suç işlemesi hâlinde her iki suç da oluşmakta ve ayrı ayrı cezalandırılması gerekmektedir. Burada sahtecilik suçunun başka bir suçun unsuru olması kabul edilmemiştir. Dolayısı ile her iki suçun unsurlarının müstakilen değerlendirilmesi ve sübutu aranmalıdır. Sonuç olarak bu madde karşısında sahtecilik suçunun görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmeyeceği gibi görevi kötüye kullanma suçu da sahtecilik suçuna dönüşemez. İddianamede de görevi kötüye kullanma suçu anlatılmak suretiyle Sulh Ceza Mahkemesine dava açılmış herhangi bir belge düzenlemekten, değiştirmekten veya kullanmaktan bahsedilmemiştir.

Sonuç olarak CMK'nın 225. maddesine göre 'hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil... hakkında verilir.' düzenlemesi karşısında eylemin görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilip sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde memurun resmi belgede sahteciliği suçundan cezalandırılması yönündeki mahkeme kararının onaması şeklindeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." görüşüyle,

Daire Üyesi M. Kaya ise; "Elazığ İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü olan sanığın, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28.01.2011 tarihli ve 2787 sayılı yazısı ekinde gönderilen görevde yükselme eğitimi ve yapılacak sınava tabi tutulacak kadro listesinde 1. derecede 1 uzman, 4. derecede 4 şef, 3. derecede 3 şef, 5. derecede 2 veri hazırlama kontrol işletmeni kadrosu bulunduğu ve bunun duyurulmasının istenilmesine rağmen suça konu, yalnızca 4. derecede 4 şef ve 5. derecede 2 veri hazırlama kontrol işletmeni kadrosu bulunduğu şeklinde ilan yapılmasını sağlayarak 1. derecede 1 uzman ve 3. derecede 2 şef kadrosunu gizlemek suretiyle uzmanlık kadrosuna başvurmaya hak kazanan katılan ile diğer personelin başvurusunu engellediği, böylece görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu belgeyi sahte olarak düzenlediğinin kabulü ile TCK'nın 204/2, 62. maddeleri gereğince mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Sanığın, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28.01.2011 tarihli ve 2787 sayılı yazısı ekinde gönderilen toplam 9 adet kadrodan, 1 adet uzman ve 2 adet şef olmak üzere toplam 3 adet kadroyu hak sahiplerinin başvurusunu engelleyecek şekilde düzenlediği ve kurum ilan panosunda ilan etmek suretiyle gerçeğe aykırı belge düzenlediği tartışmasız ve sabit olan bir husustur.

İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in 10 ve 11. maddelerinde görevde yükselme suretiyle atama yapılacak boş kadroların sınıfı, unvanı, derecesi ve aranacak şartların her yılın 15 Ocak tarihine kadar duyurulacağı belirtilmiştir.

Ancak ilgili Yönetmelik'te duyuruların hangi usul ve yöntemle nerede, ne şekilde yapılacağı hususunda bir açıklama bulunmamaktadır.

Görevde yükselme eğitimi ve sınavı ile buna ilişkin kadro sayısı ve diğer şartların Bakanlık, Valilik ve İl Özel İdaresi internet sitelerinde yayınlanıp yayınlanmadığı ve hak sahiplerinin bu bilgilere kurum ilan panosu dışında bilgi sahibi olabilme olanakları bulunup bulunmadığı hususunda dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı ve araştırma yapılmadığı görülmektedir.

Resmi bir belgenin sahtecilik suçuna konu olabilmesi için belgenin hukuki sonuç doğurmaya elverişli olması zorunludur. Sahteciliğe konu belgenin hukuken bir hakka esas olarak 'geçerli ve kullanılabilir' olmaması hâlinde belgenin delil niteliği ve ispat gücü bulunmayacağından sahtecilikten söz edilemeyecektir.

Görevde yükselme eğitimi ve sınavına ilişkin kadro durumlarını ve tüm detayları içerir ilanın Bakanlık, Valilik, İl Özel İdaresi internet sitelerinde veya başka bir usulle ilan edilmesi hâlinde, hak sahiplerinin bilgi sahibi olabilmeleri söz konusu olup bu durumda suça konu belge tek başına hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmayacaktır.

Bu itibarla, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28.01.2011 tarihli ve 2787 sayılı yazısı ekinde gönderilen görevde yükselme eğitimi ve sınavına ilişkin duyuru ve ilanın kurum ilan panosu dışında başka usul ve yöntemlerle ilan edilip edilmediği, ilanın yapılmasına dair bir düzenleme bulunup bulunmadığı veya yerleşik uygulamanın ne şekilde olduğu hususunda bir araştırma yapılarak sanığın hukuki durumunun buna göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle Mahkemece eksik soruşturma ile hüküm kurulduğu düşünülmekle mahkûmiyete ilişkin kararın onanması şeklindeki çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.02.2016 tarih ve 114602 sayı ile;

"Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından görevi kötüye kullanma ve evrakta sahtecilik suçları üzerinde durulması gerekmektedir.

765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde düzenlenen 'görevde yetkiyi kötüye kullanma' suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin, kanunda yazılı hâllerden başka her ne şekilde olursa olsun, görevini kanunun gösterdiği usul ve esaslardan başka bir surette ifa etmesi veya kanunun koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşur.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesinde düzenlenen 'görevi kötüye kullanma' suçu ise 765 sayılı Kanun'un 240. maddesinde düzenlenmiş olan 'görevde yetkiyi kötüye kullanma', 230. maddesindeki 'görevi ihmal' ve 228. maddesinde yer alan 'görevde keyfi davranış' (6352 S.K. ile 3. fıkra iptal edildiğinden basit rüşvet olmayı karşılamaz) suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın görevi kötüye kullanma başlıklı 257. maddesinin birinci fıkrası; 'Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' şeklinde iken, maddede 08.12.2010 tarihli ve 6086 sayılı Kanun'la değişiklik yapılarak 'kazanç' ibaresi 'menfaat', 'bir yıldan üç yıla kadar' olan yaptırımı da 'altı aydan iki yıla kadar' biçiminde değiştirilmiştir.

257. maddenin birinci fıkrasında düzenlenen 'görevi kötüye kullanma' suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu davranışı nedeniyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına sebebiyet verilmesi ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması ile oluşur. Bu suçun oluşabilmesi için norma aykırı davranış yeterli olmamakta, norma aykırı hareketin yanında, bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması da gerekmektedir.

Maddenin gerekçesinde de görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesinin şartları; 'Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir' biçiminde vurgulanmıştır.

Öğretide; 'Görevi kötüye kullanma suçunun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar suç olarak değerlendirilemez. Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen suç yalnız icrai hareketle işlenebilir. Bu suçun ihmali hareketle gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Suçun ikinci fıkrada belirtilen hali ise ihmali hareketle de işlenebilir. Her iki fıkra açısından suçun manevi unsuru kasttır. Görevini belirleyen kanuni hüküm ve talimatlara aykırı davrandığını bilen kamu görevlisinin bu tür bir davranışı istemesi kastı teşkil eder' şeklinde görüşlere yer verilmiştir (M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen- A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 12. bası 2012, s.904; Durmuş Tezcan-M.Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, 9.bası, 2013 s. 913).

Görüldüğü gibi, 765 sayılı TCK'nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken, 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir. O hâlde, 765 sayılı TCK'nın 240. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sayılan kişinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ile oluşurken; 5237 sayılı Kanun'un 257. maddesinde düzenlenmiş olan görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı davranmasının yanında, bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir menfaatin bulunması gerekmektedir.

Resmi belgede sahtecilik suçuna baktığımızda;

Kanunumuzda sahtecilik suçları, resmi ve özel belge ayrımına dayandırılmış; 5237 sayılı TCK'nın 204-206, 210/1. maddeler resmi belgeleri; 207, 208. maddeler özel belgeleri suç saymıştır. Bu ayrımda, resmi belgelerin kanıt gücünün yüksek bulunmasından ve kamu idaresinin işleyiş düzeninin ihlal edilmesinden hareketle, eylem daha yüksek bir yaptırımla karşılanmıştır. Belirtelim ki resmi belgeler de kanıt gücü bakımından kendi arasında farklılık içermektedir. Örneğin hukuk usulünde bazı resmi belgeler, sahteliği sabit olana kadar geçerli resmi belge (HUMK m.295) sayılmış, bazıları da aksi sabit olana kadar geçerli resmi belge olarak kabul edilmiştir. Diğer taraftan, resmi belgede sahtecilik suçu bakımından sahtecilik fiili yeterli görülmüş, özel belgede sahtecilik suçunun oluşması için ise sahte özel belgenin düzenlenmesi ile gerçek bir özel belgede sahtecilik yapılması arasında fark yaratılmış, ikinci tür eylem için kullanma koşulu aranmıştır.

Kanun'da resmi belge kavramı tanımlanmamış, kavramın tanımı ve açıklanması doktrin ve içtihada bırakılmıştır.

Resmi belgenin temel unsurları doktrinde;

1- Kamu görevlisi tarafından düzenlenmesi,

2- Görevi gereği düzenlenmesi,

3- Öngörülmüşse, usul ve şekil kurallarına uyulması, şeklinde açıklanmaktadır.

Resmi belgenin varlığı için zorunlu bu unsurları sırasıyla incelediğimizde;

1- Kamu görevlisince düzenlenmesi :

Resmi belgeyi belirleyen en temel özellik, onun bir kamu görevlisince düzenlenmesidir. Düzenleyen kişinin kamu görevlisi olmaması durumunda, o belge resmi belge olarak kabul edilemez. Kamu görevlisi kavramı, TCK 6/1-c maddesinde tanımlanmıştır. Ayrıca bu tanım kapsamına girmese dahi, ilgili özel yasasında yer alan hükümler dolayısıyla da bir kişinin görev dolayısıyla kamu görevlisi sayılması mümkün olabilir. Örneğin KİT personeli hakkındaki 399 sayılı KHK 11/b maddesindeki hüküm bu şekildedir .

2- Görev gereği düzenlenmesi :

Belgeyi düzenleyenin kamu görevlisi olması, her durumda yeterli bir ölçüt olmamaktadır. Kamu görevlisinin kamu göreviyle ilgisiz bir belge düzenlemesi durumunda, özel belgeden söz edilir. Bu nedenle kamu görevlisinin, bu belgeyi görevi gereği düzenlemiş olması da aranmalıdır. Bu husus 204/2. maddede; 'görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi…' sözleriyle açıklanmıştır. Dolayısıyla 2. fıkra bakımından belgenin, kamu görevlisinin görev ve yetki alanıyla ilgili bulunması zorunludur. Yargıtay 765 sayılı Yasa döneminde bu zorunluluğun, görevle belge arasında illiyet bağı ilişkisi şeklinde aranması gerektiğini belirtmekteydi. Şu hâlde görevlinin yetkisi dışında, başka deyişle yetkisini aşarak düzenlediği belge, görevlinin resmi belgede sahtecilik suçunun (204/2) maddi konusu olarak kabul edilemez. Kanun'da, resmi belge hakkındaki sahteciliğin kamu görevlisi olmayan fail tarafından işlenmesi 204/1. madde ile kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ise ikinci fıkrada düzenlenmiştir. Kanun koyucu, resmi belge niteliğini taşımasa dahi, bir resmi belgeyi sahte olarak düzenleme fiilini de resmi belge üzerindeki sahtecilikle birlikte cezalandırmıştır. Bu tür bir eylemin failinin düzenlemeye yetkili kamu görevlisi olması 2. fıkra, sivil kişi veya yetkisiz kamu görevlisi olması hâlinde ise 1. fıkra uygulanmaktadır.

3- Usul ve şekil şartlarına uyulması :

Resmi belgenin mutlaka belirli bir şekle uygun olması veya bazı unsurları taşıması şartı yoktur. Fakat, mevzuat gereği belirli usul ve şekil şartlarının aranması söz konusu olabilir. Örneğin resmi vasiyetnamenin kanunda belirtilen şekle uygun olarak düzenlenmesi zorunludur (MK. m. 532-536). Bu takdirde belirtilecek unsurların yer almaması, belgenin resmi belge sayılmasını önleyebilir. Belgenin usul ve şekil koşullarına uygun olması gerektiği bir kararda da açıklanmıştır. Buna karşın, görevlinin yetkisi kapsamında düzenlenmiş olan resmi belgenin birtakım unsurları olmadığı hâlde, varmış gibi gösterilmesi hâlinde de, resmi belgede sahtecilikten söz edilir. Yine, belgenin birden fazla görevli tarafından imzalanması gerekli ise (örneğin kurul hâlinde verilen karar veya raporların tüm üyelerce imzalanması gereklidir), imza eksikliği, belge sayılmasını önleyecektir .

Noterlerce düzenlenen belgeler; düzenleme (Noterlik Kanunu m. 84 vd.) belgeler ve onay işlemler olarak ikiye ayrılmaktadır. Düzenleme belgeler, içeriği de bizzat noterce düzenlendiğinden, bu belgenin herhangi bir yönüyle ilgili sahtecilik, resmi belgede sahtecilik olarak kabul edilmektedir. Buna karşın, onay işlemi şeklindeki belgelerde, onay kısmını kapsamayan, içerik sahteciliğinde resmi belge öğesinin oluşmayıp özel belgede sahtecilik suçunun işlendiği kabul edilmektedir.

Resmi belgeler ispat gücü bakımından; 'sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli belge' ve 'aksi sabit olana kadar geçerli belge' şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Bu ayrım 765 sayılı Yasa'da da yapılmış ve 339/1, 342/2, 4. maddelerinde cezalandırmada farklılıklar yaratılmıştı. Benzeri bir ayrıma 5237 sayılı Kanun'un 204/3. maddede de yer verilmiş, ispat gücü yüksek olan belgeler bakımından cezanın artırılması öngörülmüştür.

Unsurları bakımından resmi belge sayılması olanaklı olmadığı hâlde, bazı özel belge türleri Yasa tarafından özel olarak resmi belge düzeyinde korumaya alınmıştır. Bu tür belgeler TCK 210/1. maddede gösterilmiştir. Bunlar; emre veya hamile yazılı kambiyo senedi, tahvil, hisse senedi, emtiayı temsil eden belge, ve vasiyetnamedir. Belirtilen türdeki belgelerin, resmi belge sayılabilmesi için, kanunda öngörülen usul ve şekil şartlarının bulunması zorunludur.

TCK 210/2. maddede belirtilen, kamu görevlisi olmayan veya görevi gereği hareket etmeyen sağlık mesleği mensuplarının gerçeğe aykırı belge düzenleme suçu, özel nitelikli özel belgede sahtecilik suçu vasfındadır. Fakat cezalandırma yönünden resmi belgede sahtecilik hükümlerine atıf yapılmıştır.

5237 s. TCK’nın 204. maddesinin ikinci fıkrasında, 765 s. TCK’nın 339. maddesindeki düzenlemeye paralel olarak failin belgeyi düzenlemeye yetkili kamu görevlisi olması hâli nitelikli unsur sayılarak kamu görevlisi olmayan faillere göre daha ağır bir yaptırım öngörülmüştür.

a) Kamu görevlisi deyiminin anlam ve kapsamı

5237 s. TCK’nın 6/1-c bendinde kamu görevlisi 'Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi' biçiminde tanımlanmıştır. Madde gerekçesinde ise; '765 s. Türk Ceza Kanunu'ndaki (memur) tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan (Kamu Görevlisi) tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.'

Aynı madde gerekçesinde önceki dönemde yasalarla, uygulama ve öğretinin üzerinde anlaştığı görevliler örnek gösterilmiştir. Kamu görevlisi kavramı en başta Anayasa’mızın 128 ve 129. maddelerde yer almaktadır. Kamu görevlisi tanımlanmasında belirli olabilen tek ölçü, kamu otoritesine ait bir yetkinin kullanır durumda olmasıdır.

Madde metni ve gerekçesinden anlaşıldığı üzere, 765 s. TCK’nın 279. maddesinde tanımlanan kamu görevlisi kavramı alanı genişletilmiştir. Diğer yandan 765 sayılı Kanun döneminde benimsenen ceza uygulamasında memur, idare hukukunda memur ayrımı terk edilmiştir. Böylece, 5237 s. TCK’nın 6. maddesinde yapılan tanımlama ile yapılan faaliyeti kamusal bir hizmet olarak nitelendiriyorsak bu faaliyete 'atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi' kamu görevlisidir. Örneğin 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun 7. maddesinde 'yasaya bağlı görevlilerin ceza uygulamasında kamu görevlisi sayılacağına' ilişkin düzenleme olsun veya olmasın yaptıkları faaliyet kamusal sayıldığı için bu faaliyeti yerine getiren kişiler 5237 s. TCK uygulamasında statüleri kamu görevlisi kapsamında değerlendirilir.

Ancak, gerçeğe aykırı yerleşim yeri veya cüzdan talep belgesi veren mahalle ve köy muhtarlarının eylemleri TCK’nın 204/2 maddesi kapsamında değil, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun 67/1. maddesi kapsamında değerlendirileceğini göz önünde bulundurmak gerekir.

Bundan başka, kamusal faaliyetin yürütülmesine ihale hukukuna dayalı olarak katılan kişiler kamu görevlisi olarak kabul edilmezler.

625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun, 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nda olduğu üzere benzeri bazı kanunlarda, yer alan hükümler nedeniyle bu kanunlar kapsamında görev yapan bazı yönetici veya görevlilerinin 5237 s. TCK kapsamında kamu görevlilerine özgü suçlardan sorumlu tutulup tutulamayacakları üzerinde durmak gerekir.

Örneğin, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 62/son maddesine göre yönetim kurulu üyeleri ve kooperatif memurları kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları, bilanço tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı devlet memurları gibi ceza görürler' demekte ve sahtecilik suçundan anılan kişiler 765 s. TCK’nın 339. maddesiyle cezalandırılmaktadırlar. Kooperatif yönetici ve görevlilerinin, 5237 s. yeni TCK’nın 6. maddesi bağlamında kamu görevlisi olmadığı konusunda bir kuşku yok, zaten 765 s. TCK’nın 279. maddesine göre kamu görevlisi kabul edildikleri için değil özel düzenleme gereği kuruma ait mal ve alacaklarından dolayı kamu görevlileri gibi cezalandırılmaktadırlar.

Bu bağlamda, özel kanunlarda bu kişilerin kamu görevlisi gibi cezalandırılacaklarına dair hüküm mevcut olduğu göz önünde tutulup 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 3/1. maddesinin 'mevzuatta yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanuna yapılan yollamalar 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır' şeklindeki hüküm ile 5237 s. TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi gerekçesi dikkate alındığında bu kimselerin işledikleri resmi belgede sahtecilik fiillerinden kamu görevlisi gibi sorumlu tutulması gerekmektedir. Ancak burada sadece kuruluş yasaları itibariyla hüküm bulunan kurum personeli TCK’nın 204/2. maddesi kapsamında sorumlu tutulurken üçüncü kişiler özel belge sahteciliği suçundan (TCK m. 207) sorumlu tutulmaktadır.

b) Nedensellik Bağı

5237 s. TCK’nın 204. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen resmi belgede sahtecilik suçunun nitelikli unsurunun gerçekleşebilmesi için failinin sadece kamu görevlisi olması yeterli olmadığı gibi belgenin görev sırasında düzenlenmesi de yeterli değildir. Sahte belge ile belgeyi düzenleyen kamu görevlisinin görevi arasında 'nedensellik bağının' bulunması zorunludur. Kamu görevlisi yaptığı görev itibariyle görevin verdiği yetki ve gücün zorunlu gereği olarak belgeyi düzenlememiş ise; başka bir ifadeyle görev ile belge arasında ilişki bulunmuyorsa, örneğin, başka bir kamu görevlisinin düzenlemeye yetkili olduğu bir belgeyi kamu görevlisi sıfatından yararlanılarak sahte düzenlemiş ise; bu durumda nitelikli belge sahteciliği değil (m. 204/2 faili 'kamu görevlisi' olmayan kişi tarafından işlenen resmi belge sahteciliği (m.204/1) söz konusu olur.

Failin suç işlediği sırada kamu görevlisi olması yeterlidir. Sonradan kamu görevlisi sıfatını kaybetmesi sonucu etkilemez.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Görevde yükselme eğitimine tabii tutularak yapılacak sınav sonucuna göre atama yapılacak kadroların duyuru listesinde 'kadro unvanı uzman olan (kadro derecesi 1, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 1), kadro unvanı şef olan (kadro derecesi 4, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 4), kadro unvanı şef olan (kadro derecesi 3, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 2), kadro unvanı veri hazırlama kontrol işletmeni olan (kadro derecesi 5, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 2) olmak üzere toplam 9 kadronun duyurulması istenildiği hâlde, Elazığ İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları Şube Müdürü olarak görev yapan sanık ...'in, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünce açılan görevde yükselme eğitimi ve sınavı duyurusunda uzman kadrosunu kurumda yaptığı ilanda gizleyerek, bu kadroya sadece kardeşi ...'in başvuru yapmasını sağlamasından ibaret eyleminin bir bütün hâlinde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü gerektiği, ilan edilen belgede sahtecilik bulunmadığı gibi sonuç itibariyle sanığın sahtecilik kastının bulunmadığı ve Yerel Mahkeme hükmünün bozulması" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 21. Ceza Dairesince 09.03.2016 tarih, 1397-2181 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu mu, yoksa görevi kötüye kullanma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince;

1- Özel Dairece hükmün onanmasına karar verilirken usulüne uygun şekilde oylama yapılıp yapılmadığının,

2- Yerel Mahkemece kurulan hükmün, iddianamede anlatılan eylem kapsamında olup olmadığının,

3- Özel Dairece verilen hükmün onanmasına ilişkin karara muhalif kalan Özel Daire Üyesinin muhalefet şerhinde belirtildiği şekilde Yerel Mahkemece eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının,

Tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle bu konuların değerlendirilmesi gerekmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mustafa Pirinçli ismini kullanarak mail hesabından Elazığ Valiliğine 12.03.2011 tarihinde gönderilen mailde; İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28.01.2011 tarihli ve 2787 sayılı yazıları ile açmış olduğu görevde yükselme eğitimi ve sınavının yönetmelik hükümlerine göre duyurulmayarak gizli tutulduğunun, uzman kadrosunun ilan edilmediğinin, bu duyuruyu yapmayan ve sorumlu olan kişinin İnsan Kaynakları Müdürü olduğunun, müdürün uzman kadrosuna sadece kardeşi Kenan’ın müracaat etmesini sağladığının, böylece kardeşine rakip olacak kişilerin sınavda kardeşinden daha fazla puan alma ihtimalini ortadan kaldırdığının ve sınava girmelerine engel olduğunun, daha önce başka bir kurumda çalışan kardeşi ...’i nakil yoluyla kuruma getirerek görevde yükseltmek için yasal olmayan yollara başvurduğunun, İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları Müdürü hakkında gerekli işlemlerin yapılmasını talep ettiğinin belirtildiği,

İddialar üzerine Elazığ İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları ve Eğitim Merkezi Müdürü ... hakkında 4483 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca yapılan inceleme kapsamında ifadelerine başvurulan kişilerden;

...; İnsan Kaynakları Eğitim Müdürlüğünden kendisine gelen 08.02.2011 tarihli ve 1292 sayılı yazıda 4 adet 4 dereceli şef kadrosunun ve 2 adet 5 dereceli V....İ. kadrolarının boş olduğunun bildirildiği, kendisinin de şef kadrosuna başvurmak istediğini dilekçe ile Mali Hizmetler Müdürlüğüne bildirdiğini, kendisine tebliğ edilen boş kadro listesinde uzman kadrosunun belirtilmediğini, boş olan uzman kadrosu bildirilmiş olsaydı başvurmak isteyeceğini, kendisine tebliğ edilen listeyi ifadesi ekinde sunduğunu,

...; şu anda İl Özel İdaresinde Sivil Savunma Birim sorumlusu olarak çalıştığını, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün Görevde Yükselme Eğitimi ve Sınavına müracaat için dağıtımlı olarak kurumun birim müdürlüklerine 28.02.2011 tarihli ve 1292 sayılı yazısı ile bildirildiğini, yazı ekinde olan görevde atama yapılacak kadro duyuru listesinin dairenin ilan panosuna asıldığını, ekte de sunmuş olduğu listeye göre kadro derecesi 4 olan 4 şef ile kadro derecesi 5 olan 2 V....İ. olmak üzere toplam 6 personelin yayınlandığını ancak Valiliğe gönderilen 15.02.2011 tarihli ve 1511 sayılı yazı ekinde 9 personelin görevde yükselme eğitimi ve sınavına katılacağının bildirildiğini, biri uzman üç kadronun ilan edilmediğini, bu nedenle sınava müracaat edemediğini, memuriyet hayatında ilk defa görevinde yükselebilecekken haksızlığa uğradığını, mağduriyetinin giderilerek sınava katılabilmesinin sağlanmasını talep ettiğini,

Sanık ...; iddiaların doğru olmadığını, görevde yükselme sınav yazısı ve kontenjanının tutanakla ilan panosuna asıldığını ve uzmanlık kadrosuna girmeye hak eden sadece İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünde çalışan ... ve ... olduğunu, ...’a görevde yükselme sınavına neden müracaat etmediğini sorduğunda kendisine emekliliğini doldurması sebebiyle bu yaştan sonra sınava girmeyeceğini söylediğini, müracaat hakkı olan bir tek ... kaldığından kimseden kadro saklama gibi bir teşebbüsü de olmadığını, boş uzman kadrosunun da 5 kişi olduğunu, kadro sıkıntısı yaşanmadığını, yapılan tüm işlerin genel sekreter Nazif Bilginoğlu’nun bilgisi dahilinde yapıldığının evraklardan da anlaşıldığını,

Beyan ettikleri,

Ön inceleme raporunda; Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in 10. maddesinin birinci fıkrasına göre tüm birimlere yazı gönderildiği, sonrasında ilan panosunda duyuru yapıldığı, son olarak da İçişleri Bakanlığına gönderilmek üzere Valiliğe yazı gönderildiği, kurum içindeki duyurular ile Valiliğe gönderilen yazı eklerinin farklı olduğunu, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün tüm birimlere sınavın duyurulması için genel sekreter imzalı 08.02.2011 tarihli ve 1292 sayılı yazının gönderildiği, yazı ekindeki ... imzalı “Görevde Yükselme Eğitimine Tabi Tutularak Yapılacak Sınav Sonucuna Göre Atama Yapılacak Kadroların Duyuru Listesi”nde kadro derecesi 4 olan 4 şef ile kadro derecesi 5 olan 2 veri hazırlama kontrol işletmeni olmak üzere toplam 6 kadro ilanı yapıldığının görüldüğü, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilmek üzere Elazığ Valiliğine gönderilen 15.02.2011 tarihli ve 1511 sayılı yazı ekinde; kadro derecesi 1 olan 1 uzman, kadro derecesi 4 olan 4 şef, kadro derecesi 3 olan 2 şef ve kadro derecesi 5 olan 2 veri hazırlama kontrol işletmeni olmak üzere toplam 9 kadro gönderildiği, 1 uzman ve 2 şef başvuranların gönderildiği listede yer almasına rağmen ilan edilen listelerde yer almadığı, ...’ın uzman kadrosuna müracaat edemeyip şef kadrosuna müracaat ettiği, ...'ın ise uzman kadrosuna müracaat edemediği, uzman kadrosuna müracaatı alınan personel listesi incelendiğinde iddia edildiği gibi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ...’in kardeşi ...’in yalnız müracaat ettiği,

Elazığ Valiliğinin 28.04.2011 tarihli ve 2011/43 sayılı kararıyla Elazığ İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünde kamu hizmeti ifa eden İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü sanık hakkında soruşturma izni verildiği, anılan karara sanığın itirazı üzerine Malatya Bölge İdare Mahkemesinin 14.07.2011 tarihli ve 109-104 sayılı kararıyla itirazın reddine karar verilerek soruşturma izni verilmesine dair kararın kesinleştiği,

Elazığ Valiliği İl Mahalli İdareler Müdürlüğüne gönderilen İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28.01.2011 tarihli ve 2787 sayılı yazısında; Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’e göre görevde yükselme eğitimi ve sınavının yapılacağının, başvuruların tek liste hâlinde gönderilmesi gerektiğinin bildirildiği, İl Mahalli İdareler Müdürlüğünün 08.02.2011 tarihli ve 119-506 sayılı yazısı ile genel müdürlük tarafından gönderilen yazı ve eklerinin İl Özel İdaresi ve diğer kurumlara bildirildiği, İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün 08.02.2011 tarihli ve 1292 sayılı yazısı ile Mali Hizmetler Müdürlüğüne görevde yükselme suretiyle atama yapılacak boş kadroların yazı ekinde gönderildiği, ekte yer alan “Görevde Yükselme Eğitimine Tabi Tutularak Yapılacak Sınav Sonucuna Göre Atama Yapılacak Kadroların Duyuru Listesi”nin ... imzalı olduğu, bu evrak arkasında ...’ın da bulunduğu toplam 4 kişinin yazıyı tebliğ aldığına dair imzasının bulunduğu,

2011 yılında yapılacak mahalli idareler personeli görevde yükselme eğitimi ve yükselme sınavı ile ilgili Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28.01.2011 tarihli ve 2787 sayılı yazısı ve söz konusu sınav sonucu atama yapılacak boş kadroların unvan ve sayılarını içerir çizelgenin idarenin ilan panosuna 08.02.2011 tarihinde asıldığını gösterir personel sorumlusu ...’in de imzasının bulunduğu tutanağın tanzim edildiği,

İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün 15.02.2011 tarihli ve 1511 sayılı yazısı ekinde İl Mahalli İdareler Müdürlüğüne ... ve ... imzalı görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabi tutulacak personelleri gösterir çizelge ile yine aynı kişilerce imzalanan aralarında uzman ve 3. derece 2 şef kadrosunun da bulunduğu 9 kişilik kadroya ilişkin duyuru listesinin gönderildiği, İl Mahalli İdareler Müdürlüğünce de 22.02.2011 tarih ve 185-714 sayı ile evrakların İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne iletildiği,

Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığının 14.09.2011 tarihli ve 3703-1715 sayılı iddianamesiyle; ...’in İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünde yaptığı ilanda uzman kadrosunu gizleyerek sadece kardeşinin sınava müracaat etmesini sağlayıp görevini kötüye kullandığından bahisle kamu davası açıldığı, Elazığ (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince 19.10.2011 tarih ve 486-830 sayı ile; sanığın görevde yükselme eğitimi ve sınavı duyurusunda kendi imzasını taşıyan resmi belge ile uzman kadrosunun sayısını 6 olarak gösterip arta kalan uzman kadrosunu ise göstermediği, gösterilmesi gereken ve kendi imzasını taşıyan resmi belge ile 9 kişilik uzman kadrosunun ilanının yapıldığına dair evrakları ise ilgili bakanlığa gönderdiği, bu itibarla sanığın eyleminin TCK’nın 44. maddesi gereği resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturabileceğinden bahisle görevsizlik kararı verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan Mahkemede; sanığın müdürlüğünü yaptığı birimde veri hazırlama kontrol işletmeni olarak çalıştığını, bir ara kurumda görevde yükselme sınavı yapılacağına ilişkin duyuru olduğunu, duyurunun panoda asılı kaldığını, listede sanığın imzası olduğunu, bu ilanda 4 şef ve 2 tane de veri hazırlama kontrol işletmeni kadrosunun yer aldığını, başvurular bittikten sonra bir ara kurumda çalışan Ahmet Bozkurt’un kendisine “sınavınız ne zaman” diye sorduğunu, meseleden haberinin olmadığını anlayınca Ahmet’in “öyle bir şey yok” deyip konuyu kapattığını, kendisinin bu durumdan kuşkulanıp araştırmaya başladığını, Bülent Beyle görüşüp olayı sorduğunda kendisine kızdığını, “Biz kurumdaki 850 kişinin hepsine duyurmak zorunda mıyız?” dediğini, daha sonra kurum içinde yaptığı araştırmada bakanlıktan gelen orijinal ilan listesinde bulunan kadroların farklı şekilde ilan edildiğini, uzman kadrosunun hiç ilan edilmediğini, ayrıca orijinal listede 3. derece kadrolu şefle ilgili de ilana çıkılması söylendiği hâlde ilan panosunda sadece 4. derecelik kadrolu şefliğin ilan edildiğini gördüğünü, bu olaydan bir iki ay kadar önce sanık ...’in kendisine “Şef kadrosuna niye müracaat etmedin?” diye sorduğunu, kendisinin de emekliliği yaklaştığından çok düşünmediğini söylediğini ancak sanığın uzmanlık kadrosundan hiç bahsetmediğini, yaptığı araştırmaların ardından başvuru süresinin geçtiğini öğrenince olayı sineye çekip hiç şikâyetçi olmadığını, daha sonra kurumda bulunan Cemil Bey'in bu konuyla ilgili soruşturma açıldığını ve sıkıntıları dilekçeye dökmesini söyledikten sonra olaydan haberdar olduğunu, ilanı öğrenmiş olması hâlinde uzmanlık kadrosuna başvuracağını, şeflerle kendilerinin maaşı arasında çok fark olmadığı için şefliğe müracaatı pek düşünmediğini, ilanla ilgili dönemde 3-4 kişinin daha benzer şekilde başvuruya niyetlendikleri hâlde olaydan haberdar olmadıklarını ve ilandan bilgilerinin olmadığını öğrendiğini, bu sınava sadece sanığın kardeşinin girdiğini ancak kazanamadığını, mağduriyeti nedeniyle sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya müdahil olmak istediğini,

Tanık ... Mahkemede; Bakanlıktan gelen yazının uzman kadrosu da dahil olmak üzere bir hafta kadar ilanda kaldığını, ancak iç birimlere gönderdikleri ve sadece ...'in imzası bulunan yazıda uzmanlık kadrosunun olmadığını, şartları tutan personelin listesine baktıklarında uzman kadrosuna şartları tutan olmadığı için birimlere uzman kadrosunu göndermediklerini, fakat sanığın kardeşinin aynı birimde çalışması sebebiyle bunu haricen duymuş olabileceğini, olay sonrasında genel sekreterlik odasında ... ile karşılaştığında Mehmet’in kendisine hakkı olduğu hâlde mağdur olduğunu söylediğini, onların birimlerine gönderdikleri ilan listesinde uzman kadrosu olmadığı için Mehmet'in çalıştığı katta asılan ilanda uzmanlık kadrosunun gözükmediğini, ancak ilanların aynı dönemde asıldığını, uzman kadrosunun ilandan çıkarılması talimatının kendilerine birim müdürü Müfid’in ilettiğini, müdürlerine de genel sekreterleri tarafından talimat verildiğini, bu yazıyı da kendisinin hazırladığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık savcılıkta; Elazığ İl Özel İdaresi Eğitim ve İnsan Kaynakları müdürü olarak görev yaptığını, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün açmış olduğu görevde yükselme eğitimi ve sınav duyurusunu, söz konusu sınav sonucu atama yapılacak boş kadroların unvan ve sayılarını içerir çizelgeyi kurumun ilan panosunda asarak ilan ettiklerini, bu ilanda uzman kadro sayısının “1” olarak belirttiklerini, kadronun bu şekilde olduğunu, kesinlikle görevde yükselme eğitimi ve sınavı duyurulmayarak gizli tutulmadığını, uzmanlık kadrosu için yapılan sınava sadece kardeşi ...'in müracaat ettiğini, zaten kurumda yüksek okul mezunu olan iki kişinin bu sınava müracaat hakkı olduğunu, bu kişilerden birisinin kardeşi, diğerinin de ... isimli çalışan olduğunu, biriminde çalışan ...'a sınava niçin müracaat etmediğini sorduğunda kendisine yaşı itibarıyla emekliliğinin geldiğini bu nedenle müracaat etmeyi düşünmediğini söylediğini, ayrıca Elazığ Valiliğine e-posta yoluyla yapılan şikâyetin de Elazığ İl Özel İdaresinde çalışan Mustafa Pirinçci ismi kullanılarak yapıldığını, kendisinin bu şikâyetten haberi olmadığını ve suçu kabul etmediğini, mahkemede ise; farklı bir isimle şikâyetçi olan personelleri ...’a sözlü olarak müracaat edip etmeyeceğini sorduğunu, onun da emekliliği geldiği için müracaat etmeyeceğini söylediğini, bu nedenle ilgili birimlere gönderilen yazıda başka şartları tutan kimse de olmadığından uzmanlık bölümünün yazılmaya gerek görülmediğini, bu kadro için kardeşinin müracaat ettiğini ancak kazanamadığını, Mehmet’in başvurular bittikten bir ay sonra gidip Valiliğe başvuru yapacağını söylediğini, evraklar da Bakanlığa gittiği için başvuru yapamadığını, ardından da bu olayın ortaya çıktığını, Mehmet’in şef kadrosuna başvurma hakkı olduğu hâlde başvurmadığını, uzmanlıkla şeflik arasında çok fazla maaş farkı olmadığını, sadece isim farklılığı bulunduğunu, iç birimlere gönderilen yazıda uzman kadrosunun yazılmadığını bilmediğini, personeldeki arkadaşların bu yazıyı hazırladığını, gizleme niyeti olsaydı gidip Mehmet'le bu durumu konuşmayacağını, olayda bir art niyeti olmadığını, Mehmet ile görüştüğünde başvuruya niyeti olmadığı için diğer birimlere gönderilen ilanlara da uzman kadrosunun yazılmadığını, suçu kabul etmediğini savunmuştur.

Dosya içeriğine ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir.

1- Özel Dairece hükmün onanmasına karar verilirken usulüne uygun şekilde oylama yapılıp yapılmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucu resmi belgede sahtecilik suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu, bu hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Ceza Dairesince 25.11.2015 tarih ve 3776-5486 sayı ile oy çokluğuyla onanmasına karar verildiği,

Daire Üyesi A. T. Doğan; "...Eylemin görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilip sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde memurun resmî belgede sahteciliği suçundan cezalandırılması yönündeki mahkeme kararının onanması şeklindeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.",

Daire Üyesi M. Kaya ise; "...İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28.01.2011 tarihli ve 2787 sayılı yazısı ekinde gönderilen görevde yükselme eğitimi ve sınavına ilişkin duyuru ve ilanın kurum ilan panosu dışında başka usul ve yöntemlerle ilan edilip edilmediği, ilanın yapılmasına dair bir düzenleme bulunup bulunmadığı veya yerleşik uygulamanın ne şekilde olduğu hususunda bir araştırma yapılarak sanığın hukuki durumunun buna göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle Mahkemece eksik soruşturma ile hüküm kurulduğu düşünülmekle mahkûmiyete ilişkin kararın onanması şeklindeki çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullandıkları,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 21. Ceza Dairesince 09.03.2016 tarih, 1397-2181 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle dosyanın Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderildiği,

Daire Üyesi A. T. Doğan; "Dairemizin 25.11.2015 tarihli, 2015/3776 Esas, 2015/5486 Karar sayılı kararının muhalefet gerekçesinde ayrıntılı olarak bildirdiğim nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazlarının kabulü ile sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararın düzeltilmesine yer olmadığına ilişkin kararına katılamıyorum." görüşüyle karşı oy kullanmış olup Daire Üyesi M. Kaya'nın ise çoğunluk gibi oy kullandığı,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nın 188, 224 ve 229. maddelerinde karar ve hükümlerin verilmesini sağlamaya yönelik “duruşmada hazır bulunacaklar", "karar ve hükümlerde gerekli oy sayısı" ve "oyların toplanması” ile ilgili kurallara yer verilmiş olup 229. maddenin 2. fıkrası uyarınca toplu mahkemelerde hüküm kurulması sırasında ortaya çıkan herhangi bir konu veya sorunun öncelikle çözülmesi ve sonraki aşamada son (nihai) kararın verilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren kararlarında da açıklandığı üzere, soruşturmanın genişletilmesi CMK’nın 229/2. maddesinde yazılı sorunlardan olup bu yöndeki oylar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendisine yakın olan oya ilâve edilebilecek, davayı sonuçlandırıcı oylardan değildir. Bu nedenle soruşturmanın genişletilmesine ilişkin görüş, “ön sorun” olarak öncelikle oylanmalı, oylama sonucunda bu konudaki oylar azınlıkta kalmış ise, azınlık oyunu oluşturan üyelerin de katılımı ile davanın esası hakkında nihai (sonuçlandırıcı) oylama yapılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Birçok Özel Daire uygulamasında eksik araştırma iddiasına ilişkin ayrı oylama yapıldığı hâlde karar yazılırken bu hususa ilişkin yapılan oylamanın belirtilmemesi, karşı oy kullanan Daire Üyelerinin muhalefet şerhlerinde oylamanın usule aykırı olduğunun ileri sürülmemesi, eksik araştırma bulunduğu yönünde karşı oy kullanan Daire Üyesinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine yapılan inceleme sonucunda çoğunluk gibi oy kullanması, diğer taraftan Özel Dairece yapılan oylamanın sonuca etkili olmaması karşısında; Özel Dairece usulüne uygun oylama yapılarak yazılı şekilde karar verildiği kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...;

"Dosya içeriğine göre sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan Sulh Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, görevsizlik kararı üzerine yargılama yapan Ağır Ceza Mahkemesince eylemin kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 204/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasına ve hak yoksunluğuna hükmedildiği, sanığın talebi nedeniyle temyiz incelemesi yapan Yargıtay 21. Ceza Dairesince oy çokluğuyla hükmün onanmasına karar verildiği, Daire Üyelerinden A. T. Doğan'ın sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan, Üye M. Kaya'nın ise noksan araştırmaya dayanılarak karar verildiğinden bahisle karşı oy kullandıkları, Yargıtay C. Başsavcılığının Özel Daire kararına karşı suçun vasfına yönelik itirazından dolayı Ceza Genel Kurulu tarafından inceleme yapılırken Özel Dairece usulüne uygun oylama yapılıp yapılmadığı ön sorun olarak ele alınmış, sayın çoğunluk tarafından oylamanın usulüne uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Kanaatimizce bu düşünce usul yasasının amir hükümlerine açıkça aykırıdır. Şöyle ki:

Özel Daire onama kararının içeriğine göre üç grup oy kullanılmıştır. Daire çoğunluğu hükmün onanmasına karar vermiş, bir üye suç niteliği konusunda farklı görüşte olmakla birlikte eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağını bildirerek davayı sonuçlandırıcı nihai oyunu kullanmıştır. Ancak daire Üyesi M. Kaya özetle 'İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28.01.2011 tarihli ve 2787 sayılı yazısı ekinde gönderilen görevde yükselme eğitimi ve sınavına ilişkin duyuru ve ilanın kurum ilan panosu dışında başka usul ve yöntemlerle ilan edilip edilmediği, ilanın yapılmasına dair bir düzenleme bulunup bulunmadığı veya yerleşik uygulamanın ne şekilde olduğu hususunda bir araştırma yapılarak sanığın hukuki durumunun buna göre değerlendirilmesi gerekmektedir.' şeklindeki soruşturmanın genişletilmesi gerektiği görüşüyle hükmün bozulmasını istemiştir. Bu görüş davanın esasına ilişkin olmayıp CMK'nın 229/2. maddesi gereğince çözülmesi gereken bir ön sorundur.

Karar ve hükümlerdeki gerekli oy sayısı ve oyların toplanmasına ilişkin kurallar CMK'nın 224 ve 229. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre Yargıtay Daireleri dahil tüm toplu mahkemelerde hüküm verilmeden önce ortaya çıkan tali sorunların öncelikle çözülmesi ve sonraki aşamada davayı sonuçlandırıcı nihai kararın verilmesi gerekmektedir. Noksan araştırma ve usul eksiklikler bu kapsamdadır. Toplu mahkemelerde bir üyenin usul eksikliği bulunduğunu veya olayın aydınlatılması için başka araştırma yapılması gerektiğini ileri sürmesi hâlinde evvela bu sorun oylanıp aşılmadan, sadece bu yöndeki oyun alınması ile yetinilerek dava sonuçlandırılmaz. Çünkü bu şekilde oylama yapılması durumunda davanın esası konusunda bir üye görüş bildirilmemiş olur ve duruşmadan hâkimlerden birisinin bulunmaması ile aynı sonucu doğurur. Dolasıyla sadece CMK'nın 224 ve 229. maddelerine değil 188. maddesinin 'Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır.' biçimindeki emredici düzenlemeye de aykırılık oluşur. Öte yandan çoğunluk oylarının karar vermek için yeterli olduğu, eksik araştırma yönünde oy kullanan üyenin davanın esası konusunda vereceği oyun sonuca etkili olmayacağı da ileri sürülemez. Çünkü eksik soruşturma bulunduğu yönünde görüş bildiren üyenin ortaya attığı bu ön sorunun aşılmasından sonra davanın esası konusunda bildireceği görüşün ve dayandığı gerekçelerin kendisinden sonra oy kullanacak üyeleri etkileme olasılığı vardır. Aksinin kabulü hâlinde hâkimin oyuna sadece sayısal değer verilmiş olur. Oysa yasal durum böyle değildir, oyun dayandığı hukuksal gerekçelerin karara ve varılan sonuca etkisi açıktır. Nasıl yasadan öngörülen sayıda başkan ve üye olmadan duruşma yapıp karar vermek mümkün değilse, hazır üyelerden birisinin oyu alınmadan karar verilmesi de aynı şekilde olanaklı değildir.

Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarına göre 'soruşturmanın genişletilmesi CMK'nın 229. maddenin 2. fıkrasında yazılı sorunlardan olup bu yöndeki oylar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendisine yakın olan oya ilâve edilebilecek, davayı sonuçlandırıcı oylardan değildir. Bu nedenle soruşturmanın genişletilmesine ilişkin görüş, 'ön sorun' olarak CMK'nın 229/2. maddesi uyarınca öncelikle oylanmalı, oylama sonucunda bu konudaki oylar azınlıkta kalmış ise, azınlık oyunu oluşturan üyelerin de katılımı ile davanın esası hakkında nihai (sonuçlandırıcı) oylama yapılmalıdır.' (CGK'nın 17.03.2015 tarihli ve 809-50, 04.07.2006 tarihli ve 187-179, 21.06.2005 tarihli ve 60-81, 06.02.1995 tarihli ve 360-10 sayılı kararları bu). Hatta bazı Ceza Genel Kurulu karalarında bu şekilde hatalı oy kullanılarak verilen karalar 'hukuken yok hükmünde' kabul edilmiştir. Bir kararın hukuken yok hükmünde sayılması en ağır usulsüzlük ve hukuka aykırılık hâlidir. Bu nedenle bu konudaki emredici düzenlemelere uyulması zorunlu olup görmezlikten gelinemez ve sonuca etkisiz usul hatası olarak değerlendirilemez.

Özel Dairenin kararının içeriğine göre sadece tek oylama yapılmıştır. Soruşturmanın genişletilmesi yönündeki ön sorun öncelikle aşılmamıştır. Bu ön sorunun önce oylanıp daha sonra davanın esası konusunda Üye M. Kaya'ya davayı sonuçlandırıcı oyunu kullanma olanağı verilmiş olsaydı, bu oylamanın ve ön sorunun aşıldığının kararda yer alması, dolayısıyla iki oylama bulunması gerekirdi. Bu nedenle dairenin bu hususu oylamış ve ön sorunu aşmış olduğu varsayılamaz.

Sonuç olarak soruşturmanın genişletilmesi ve sonucuna göre elde edilen kanıtlar nazara alınarak sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin ayrık görüşün CMK'nın 229/2. maddesinde yer alan ön sorunlardan olduğu, aynı maddenin 3. fıkrasına göre kendisine yakın oya ilavesinin olanaklı bulunmadığı, bu ön sorunun öncelikle oylanıp aşıldıktan sonra azınlık oy sahibine davanın esası hakkında da oy kullanma olanağının verilmesi gerektiği, buna uymamasının sonuca etkili ve CMK'nın 224, 229 ve 188. maddelerine aykırı olduğu, toplu mahkemelerde üyelerden birisinin duruşmaya ve hükme katılmaması ile aynı usulsüz sonucu yarattığından sonuca etkisiz usul hatası olarak değerlendirilmesine yasal olanak bulunmadığı, Ceza Genel Kurulunun yerleşik uygulamasının da bu yönde olduğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmek mümkün olmamıştır." düşünceleriyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer gerekçelerle karşı oy kullanmışlardır.

2- Yerel Mahkemece kurulan hükmün, iddianamede anlatılan eylem kapsamında olup olmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığınca 14.09.2011 tarih ve 3703-1715 sayı ile;

"Elazığ Valiliğine Mustafa Pirinçli ismiyle e-mail yoluyla gönderilen dilekçede Elazığ İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları Şube Müdürü olarak görev yapan şüpheli ...'in İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünce açılan görevde yükselme eğitimi ve sınavı duyurusunda uzman kadrosunu kurumda yaptığı ilanda gizleyerek, bu kadroya sadece kardeşi ...'in başvuru yapmasını sağladığının ihbar edildiği, Elazığ Valiliğince müfettiş tayin edilerek yaptırılan ön incelemede görevde yükselme eğitimine tabii tutularak yapılacak sınav sonucuna göre atama yapılacak kadroların duyuru listesinde 'kadro unvanı uzman olan (kadro derecesi 1, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 1), kadro unvanı şef olan (kadro derecesi 4, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 4), kadro unvanı şef olan (kadro derecesi 3, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 2), kadro unvanı veri hazırlama kontrol işletmeni olan (kadro derecesi 5, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 2) olmak üzere toplam 9 kadronun duyurulması istenildiği hâlde, şüphelinin kurum ilan panosunda yaptığı duyuruda uzman kadrosunu gizleyerek 'kadro unvanı şef olan (kadro derecesi 4, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 4), kadro unvanı veri hazırlama kontrol işletmeni olan (kadro derecesi 5, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 2) olmak üzere toplam 6 kadroya ilişkin duyuru yaptığının tespit edildiği, bu nedenle hakkında soruşturma yapılmasına Elazığ Valiliğince izin verildiği, şüphelinin alınan savunmasında uzman kadrosuna sadece kardeşi ...'in müracaat ettiğini kabul ederek, bu sınava kendi kurumlarında yüksek okul mezunu olan 2 kişinin müracaat etme hakkının bulunduğunu, bunlardan birinin kardeşi diğerinin de ... isimli çalışan olduğunu, ...'a sınava müracaat etmesi için bizzat kendisinin sınavı bildirdiğini, ancak ...'ın başvuru yapmadığını, kimsenin mağdur edilmediğini savunduğu, ön soruşturma kapsamında tanık olarak beyanı alınan ...'ın ise sınavdan haberdar olmadığını, duyuru listesinde uzman kadrosunun ilan edilmediğini, bu nedenle başvuruda bulunamadığını, haksızlığa uğradığını beyan ettiği, şüphelinin bu şekilde kurumda yaptığı ilanda uzman kadrosunu gizleyerek sadece kardeşinin sınava müracaat etmesini sağlayıp görevini kötüye kullandığı, yukarıda belirtilen delillerden anlaşılmakla;

Şüphelinin mahkemenizce yargılamasının yapılarak üzerine atılı eylemine uyan suçtan yukarıda belirtilen sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmasına, hakkında tedbir kararı uygulanmasına karar verilmesi" istemiyle sanık hakkında TCK'nın 257/1 ve 53. maddeleri uyarınca kamu davası açıldığı,

Elazığ (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince 20.10.2011 tarih ve 486-830 sayı ile;

"...Sanık ...'in bu şekilde kurumda yaptığı ilanda uzman kadrosunu gizleyerek sadece kardeşinin sınava müracaat etmesini sağlayıp görevini kötüye kullandığı iddiası ile atılı suçtan cezalandırılması için Mahkememize kamu davası açılmış ise de iddianamedeki anlatım ve tüm dosya kapsamına göre sanık ...'in İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünce açılan görevde yükselme eğitimi ve sınavı duyurusunda kendi imzasını taşıyan resmî belge ile uzman kadrosunun sayısını 6 olarak gösterip arta kalan uzman kadrosunu ise göstermediği, gösterilmesi gereken ve kendi imzasını taşıyan resmî belge ile 9 kişilik uzman kadrosunun ilanının yapıldığına dair evrakları ise ilgili bakanlığa gönderdiği, bu itibarla sanık ...'in eyleminin sübut bulması hâlinde TCK'nın 44. maddesi gözetildiğinde resmî belgede sahtecilik suçunu oluşturabileceği, bu suç yönünden delilleri değerlendirme, tartışma ve yorumlamasının ceza üst sınırı karşısında Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu..." gerekçesiyle görevsizlik kararı verildiği,

Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesince 01.03.2012 tarih ve 9-55 sayı ile;

"...Sanığın olay tarihinde Elazığ İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları Şube Müdürü olarak görev yaptığı, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28.01.2011 tarihli ve 2787 sayılı yazısı ekinde gönderilen görevde yükselme eğitimine tabi tutularak yapılacak sınav sonucuna göre atama yapılacak kadroların duyuru listesinin ilan edilmesinin istenildiği, ilan edilmesi istenen listede 1 uzman, 4 şef (4. derece), 3 şef (3. derece), 2 veri hazırlama kontrol işletmeni kadrosunun bulunduğu, ancak İnsan Kaynakları Şube Müdürlüğünce alt birimlere gönderilen yazıya eklenen kadro listesinden sanığın talimatı ile aynı birimde çalışan tanık Bülent tarafından uzman kadrosu çıkarıldıktan sonra boş kadro listesinin kalan hâli ile gönderildiği, bu nedenle uzman kadrosuna başvurma şartlarını taşıyan ve başvurmak isteyen katılanın süresinde başvuruda bulunamadığı ve mağdur olduğu, saklanan uzman kadrosuna da sanığın kardeşi ...'in başvurduğu, bu durumun başvuru süresinin sona ermesinden sonra anlaşıldığı, durumun Elazığ Valiliğine gönderilen e-mail sonucu ortaya çıktığı ve yapılan idari tahkikat sonucunda Elazığ Valiliğinin 28.04.2011 tarihli ve 2011/43 sayılı kararı ile sanık hakkında soruşturma izni verildiği, sanık tarafından yapılan itirazın Malatya Bölge İdare Mahkemesince reddedildiği, sanığın görevi gereği düzenlediği bu belgeyi sadece kardeşi Kenan'ın başvurması amacına matuf olarak ve kardeşine haksız bir yarar sağlamak amacıyla orijinaline aykırı olarak ve başkalarını aldatacak şekilde düzenlediği, bu suretle üzerine atılı bulunan resmî belgede sahtecilik suçunu işlediği sanığın ikrar içeren savunması, katılan beyanı, tanık anlatımı, söz konusu belgelerin tasdikli suretleri ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı" belirtilerek sanığın TCK'nın 204/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nın 170. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır.

Anılan maddenin 4. fıkrası;

“İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

CMK’nın 225. maddesinde;

“(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu madde gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.

Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nın 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüde yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. İddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır.

İddianamede dava konusu yapılan fiilin anlaşılır şekilde açıklanması gerekir. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığınca 14.09.2011 tarih ve 3703-1715 sayı ile düzenlenen iddianamede sanığın eylemi “...Görevde yükselme eğitimine tabii tutularak yapılacak sınav sonucuna göre atama yapılacak kadroların duyuru listesinde kadro unvanı uzman olan (kadro derecesi 1, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 1), kadro unvanı şef olan (kadro derecesi 4, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 4), kadro unvanı şef olan (kadro derecesi 3, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 2), kadro unvanı veri hazırlama kontrol işletmeni olan (kadro derecesi 5, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 2) olmak üzere toplam 9 kadronun duyurulması istenildiği hâlde, şüphelinin kurum ilan panosunda yaptığı duyuruda uzman kadrosunu gizleyerek kadro unvanı şef olan (kadro derecesi 4, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 4), kadro ünvanı veri hazırlama kontrol işletmeni olan (kadro derecesi 5, hizmet sınıfı GİH, kadro sayısı 2) olmak üzere toplam 6 kadroya ilişkin duyuru yaptığının tespit edildiği, bu nedenle hakkında soruşturma yapılmasına Elazığ Valiliğince izin verildiği, şüphelinin alınan savunmasında uzman kadrosuna sadece kardeşi ...'in müracaat ettiğini kabul ederek, bu sınava kendi kurumlarında yüksek okul mezunu olan 2 kişinin müracaat etme hakkının bulunduğunu, bunlardan birinin kardeşi diğerinin de ... isimli çalışan olduğunu, ...'a sınava müracaat etmesi için bizzat kendisinin sınavı bildirdiğini, ancak ...'ın başvuru yapmadığını, kimsenin mağdur edilmediğini savunduğu, ön soruşturma kapsamında tanık olarak beyanı alınan ...'ın ise sınavdan haberdar olmadığını, duyuru listesinde uzman kadrosunun ilan edilmediğini, bu nedenle başvuruda bulunamadığını, haksızlığa uğradığını beyan ettiği, şüphelinin bu şekilde kurumda yaptığı ilanda uzman kadrosunu gizleyerek sadece kardeşinin sınava müracaat etmesini sağlayıp görevini kötüye kullandığı...” şeklinde anlatılıp sanığın kurumda yaptığı ilanda "uzman kadrosunu gizleyerek" sadece kardeşinin "sınava müracaat etmesini sağladığı" belirtilerek sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kamu davası açıldığı, anılan iddianamede uzman kadrosunu gizleyerek ilan yapması ve bu ilanın usulüne uygun şekilde 9 kadro üzerinden yapılmış gibi düzenlenen duyuru listesi ve sınav formu ile kardeşinin sınava müracaatının sağlandığının belirtildiğinin anlaşılması karşısında; gizleme ve müracaat etmesini sağlama işlemleri sırasında düzenlenen ve resmî belgede sahtecilik suçuna konu edilen belgelerin iddianame içeriğinden anlaşıldığı hususları birlikte göz önüne alındığında, sanık hakkında düzenlenen iddianamenin, CMK'nın 170. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.” hükmüne aykırılık teşkil etmediği, bu suretle sanık hakkında yasaya uygun olarak açılmış bir kamu davası bulunduğu ve Yerel Mahkemece kurulan hükmün, iddianamede anlatılan eylem kapsamında olduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ... hakkında; İçişleri Bakanlığı, Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından görevde yükselme eğitimi ve sınavının duyurulması için 9 kişilik kadronun ilan edilmesinin istenmesine rağmen ilan panosuna 6 kişilik kadro için duyuru yapmak suretiyle kardeşinin tek başına sınava girmesini sağlamaktan ibaret eyleminden dolayı görevi kötüye kullanmak suçundan kamu davasının açıldığı, Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; sanığın 9 kişilik kadro için 6 kişilik kadro ilanının yapılmasına karşın, 9 kişilik kadro ilanın yapıldığına dair belgeyi imzalayarak Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne göndermekten ibaret eyleminin TCK'nın 204/2. maddesinde yazılı bulunan resmî evrakta sahtecilik suçunu oluşturduğundan bahisle görevsizlik kararı verilerek dosyanın Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği, Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda TCK'nın 204/2 ve 62. maddeleri uyarınca hükmedilen 2 yıl 6 ay hapis cezasının, sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay Yüksek 21. Ceza Dairesi tarafından oy çokluğu ile onanmasından sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanığın eyleminin görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğundan bahisle itiraz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından itirazın reddine karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, sayın çoğunluğu ile aramızda;

1- Yargılamanın dayanığını teşkil eden iddianamede; yargılamaya konu edilmemesine karşın, Mahkemece iddianamenin dışına çıkılarak verilen görevsizlik kararında yargılamaya dahil edilen 9 kişilik kadro ilanın yapıldığına dair sanık tarafından imzalanarak Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilen belgenin hükme esas alınıp alınamayacağı;

2- Sanığın eyleminin kül hâlinde görevi kötüye kullanma suçu ile resmî evrakta sahtecilik suçlarından hangisini oluşturacağı;

Konularında uyuşmazlık doğmuştur.

Birinci uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle CMK'nın 170. maddesi uyarınca iddianamede yer alması gereken hususlar net bir şekilde tespit edilip iddianamenin dışına çıkılarak verilen görevsizlik kararında iddianamede yer almayan bir eylemin yargılamaya konu edilmesi durumunda usulüne uygun olarak açılan bir davadan söz edilip edilmeyeceğinin yargı kararları ışığında belirlenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2013/601 K sayılı ilamında;

'5271 sayılı CMK'nın 170/1, 225 maddelerindeki düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide 'davasız yargılama olmaz' ve 'yargılamanın sınırlılığı' olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabileceği ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturulacağı' belirtilmiştir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2016/1 K sayılı ilamında ise;

'A. Hükmün Konusu

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar/eylemlerin, kanıtlarla (mevcut delillerle) ilişkilendirilerek açıklanması gerektiği belirtilmiştir (m. 175/4). Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 225. maddesine göre ise, hükmün konusu, iddianamede öğeleri gösterilen suça ilişkin eylem(ler) (fiiller)dir. Hükmün konusunu, iddianamede sınırları belirtilerek dava konusu yapılan olay/eylem(ler) oluşturur.

B. Eylem Kavramı

İddianamede açıklanan eylem ya da eylemler hükmün/ceza davasının konusudur. Bu durumda, ceza yargılamasının/hükmün konusu, iddianamede gösterilen eylem(ler)in ne olduğu gözetilerek belirlenecektir. İddianamede gösterilen eylem (fiil) kavramını geniş anlamak gerekir. İddianamede, failce önceden yaşanan tarihsel olayın; bireyselleştirilerek hikaye/tasvir edilip açıklanan dışa yansımış maddi olayın bütününü, ceza yargılamasının/hükmün konusunu oluşturan eylem ya da eylemler olarak kabul etmek gerekir.

C. Ceza Yargılamasının Konusu

Ceza yargılamasının konusu deyince, bir ceza davası açıldığı zaman, bu dava ile ilgili olarak mahkemeden ne istendiği, hangi kişi(ler) ya da olay(lar) yargılamaya konu olacak ve hükmün konusunu oluşturacak, bunlar akla gelmektedir. Bu nedenle, ceza yargılamasının konusu bir ceza uyuşmazlığıdır. Ceza yargılamasında, mahkeme, ancak bir ceza davası açıldığında, bu dava yoluyla önüne getirilmiş ceza uyuşmazlığı konusunda yargılama yaparak karar verebilir.'

Denilerek yargılamaya konu edilen eylemin, hükmünde konusu olması gerektiği çok net bir şekilde vurgulanmıştır.

Yukarıdaki içtihatlar ışığında somut olayımıza baktığımızda; sanık hakkında düzenlenen iddianamede sanığın; 9 kişilik kadro ilanının yapılması gerekirken, kardeşine yarar sağlamak amacıyla 6 kişilik kadroyu ilan tahtasında ilan etmekten ibaret eyleminin yargılamaya konu edilmesine karşın, ilan tahtasında 9 kişilik kadronun ilan edildiğine dair Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilen belgenin CMK'nın 170 maddesine uygun olarak yargılamaya konu edilmemesine karşın Yerel Mahkemenin iddianamenin dışına çıkarak verdiği görevsizlik kararında yargılamaya dahil edildiği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Özellikle Yüksek 6. Ceza Dairesinin 27.06.2016 tarih, 2013/34435 E-2016/5484 K sayılı ilamında; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 08.06.1997 ve 16.04.2013 günlü kararlarına atıfta bulunmak suretiyle vurgulandığı üzere; kamu davasını açma görev ve yetkisinin yalnızca Cumhuriyet savcısına ait olduğu ve buna bağlı olarak iddianamenin dışına çıkılarak verilen görevsizlik kararında; iddianamede gösterilmeyen eylemin gösterilmiş olmasının, anılan eylemden dolayı usulüne uygun olarak açılmış bir dava anlamına gelmeyeceği konusunda uygulamada ve doktrinde herhangi bir duraksama mevcut değildir. Somut olayımızda yargılamanın dayanağını teşkil eden iddianamede yargılamaya konu edilmeyen bir belgenin (Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilen 9 kişilik kadronun ilan edildiğine dair belge); iddianamenin dışına çıkılarak verilen görevsizlik kararında yargılamaya konu edilmesinin usulüne uygun olarak açılan dava ile eşdeğer olacak şekilde hukuken geçerli bir dava olarak kabul edilmesinin sadece Cumhuriyet savcısına tanınan kamu davasını açma görev ve yetkisinin mahkemelere de tanınması anlamına gelir ki!.. böyle bir kabulün; Ceza Muhakemesi Kanunu ile anılan kanunda benimsenen ana ilkelere ve yerleşik uygulamalara aykırı olacağı açıktır. Bu durumda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilen belgenin yargılamaya konu edilmediği dikkate alınarak buna göre anılan belgeden dolayı dava açılmasının sağlanması gerekirken, anılan belgeden dolayı dava açıldığının kabul edilmesi suretiyle kanaatimizce özet olarak 'davasız yargılama olmaz' ilkesine aykırı hareket edildiği gibi Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun yukarıda örnek olarak açıklanan içtihatlarında benimsenen ana ilkelere aykırı davranılmıştır.

...

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, sanık ... hakkında Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet kararının, Yargıtay Yüksek 21. Ceza Dairesi tarafından onanmasına ilişkin karara karşı, sanığın eyleminin TCK'nın 257/1. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturacağından bahisle itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

3- Özel Dairece verilen hükmün onanmasına ilişkin karara muhalif kalan Özel Daire Üyesinin muhalefet şerhinde belirtildiği şekilde Yerel Mahkemece eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucu resmî belgede sahtecilik suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu, bu hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Ceza Dairesince 25.11.2015 tarih ve 3776-5486 sayı ile oy çokluğuyla onanmasına karar verildiği,

Daire Üyesi M. Kaya; "...Sanığın, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28.01.2011 tarihli ve 2787 sayılı yazısı ekinde gönderilen toplam 9 adet kadrodan, 1 adet uzman ve 2 adet şef olmak üzere toplam 3 adet kadroyu hak sahiplerinin başvurusunu engelleyecek şekilde düzenlediği ve kurum ilan panosunda ilan etmek suretiyle gerçeğe aykırı belge düzenlediği tartışmasız ve sabit olan bir husustur.

İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in 10 ve 11. maddelerinde görevde yükselme suretiyle atama yapılacak boş kadroların sınıfı, unvanı, derecesi ve aranacak şartların her yılın 15 Ocak tarihine kadar duyurulacağı belirtilmiştir.

Ancak ilgili yönetmelikte duyuruların hangi usul ve yöntemle nerede, ne şekilde yapılacağı hususunda bir açıklama bulunmamaktadır.

Görevde yükselme eğitimi ve sınavı ile buna ilişkin kadro sayısı ve diğer şartların Bakanlık, Valilik ve İl Özel İdaresi internet sitelerinde yayınlanıp yayınlanmadığı ve hak sahiplerinin bu bilgilere kurum ilan panosu dışında bilgi sahibi olabilme olanakları bulunup bulunmadığı hususunda dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı ve araştırma yapılmadığı görülmektedir.

resmî bir belgenin sahtecilik suçuna konu olabilmesi için belgenin hukuki sonuç doğurmaya elverişli olması zorunludur. Sahteciliğe konu belgenin hukuken bir hakka esas olarak 'geçerli ve kullanılabilir' olmaması hâlinde belgenin delil niteliği ve ispat gücü bulunmayacağından sahtecilikten söz edilemeyecektir.

Görevde yükselme eğitimi ve sınavına ilişkin kadro durumlarını ve tüm detayları içerir ilanın Bakanlık, Valilik, İl Özel İdaresi internet sitelerinde veya başka bir usulle ilan edilmesi hâlinde, hak sahiplerinin bilgi sahibi olabilmeleri söz konusu olup bu durumda suça konu belge tek başına hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmayacaktır.

Bu itibarla, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28.01.2011 tarihli ve 2787 sayılı yazısı ekinde gönderilen görevde yükselme eğitimi ve sınavına ilişkin duyuru ve ilanın kurum ilan panosu dışında başka usul ve yöntemlerle ilan edilip edilmediği, ilanın yapılmasına dair bir düzenleme bulunup bulunmadığı veya yerleşik uygulamanın ne şekilde olduğu hususunda bir araştırma yapılarak sanığın hukuki durumunun buna göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle Mahkemece eksik soruşturma ile hüküm kurulduğu düşünülmekle mahkûmiyete ilişkin kararın onanması şeklindeki çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." görüşüyle karşı oy kullandığı,

Anlaşılmaktadır.

04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Görevde yükselme eğitiminin ilanı ve başvuru" başlıklı 10. maddesi;

"(1) Görevde yükselme suretiyle atama yapılacak boş kadroların sınıfı, unvanı, derecesi, hangi birimde bulunduğu, aranacak şartlar ve son başvuru tarihi ile eğitimin yeri ve zamanı görevde yükselme eğitim programının başlamasından en az bir ay önce bütün teşkilat birimlerine duyurulur.

(2) Görevde yükselme eğitimine ilişkin duyuru üzerine başvuruda bulunanların dilekçeleri, ilgili birimler vasıtasıyla yetkili ve görevli birime iletilir. Aylıksız izinde bulunan kurum personeli, başvuru tarihinin son günü itibarıyla görevlerine dönmek istediklerine ilişkin dilekçe vermeleri halinde duyurulan kadrolar için başvuruda bulunabilir.

(3) Başvurular, ilanda belirtilmesi şartıyla elektronik ortamda da yapılabilir. Başvuruda bulunanların gerekli şartları taşıyıp taşımadıkları görevli birim tarafından incelenir ve eğitime katılması uygun görülen adaylara bu Yönetmeliğin ekinde yer alan fotoğraflı EK–3’de düzenlenen Eğitime Katılma Belgesi verilir. Görevde yükselme eğitimine katılması uygun görülmeyenlere ise durumu yazı ile bildirilir.

(4) Görevde yükselme eğitimine katılacakların sayısı, atama yapılacak boş kadrosayısının üç katını geçemez. Üç katından az istekli bulunması halinde durumu uygun olan bütün personelin eğitime alınması sağlanır. Duyurulan kadro sayısının üç katından fazla personelin başvurması halinde, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK–1’de düzenlenen Personel Değerlendirme Formunda belirtildiği şekilde puanlama yapılmak suretiyle, toplam puanı en fazla olandan başlamak üzere kadro sayısının üç katı kadar personel belirlenerek eğitime alınır. Ancak, yapılan puanlama sonunda eşitlik olması halinde, sırasıyla öğrenim düzeyi yüksek, hizmet süresi fazla ve son sicil notu yüksek olana öncelik verilir.

(5) Daha önce atanmak istediği kadro için düzenlenen görevde yükselme eğitimine katılan ve başarısız olan personel ile bu sınava katılmayan veya sınavda başarılı olup da müteakip sınava kadar atanmamış olan personel, yeniden görevde yükselme eğitimi ve sınavına katılmadan ilan edilen boş kadrolara atanamaz.",

Aynı Yönetmelik'in "Görevde yükselme eğitimine katılacakların belirlenmesi" başlıklı 11. maddesi;

"(1) Bu Yönetmelik kapsamında bulunan memurların, görevde yükselme suretiyle atamalarının yapılması amacıyla, ilgili mahalli idareler her yılın Ocak ayı sonuna kadar görevde yükselme eğitimine tabi tutmak istedikleri personelin niteliklerini ve sayısını valiliklere bildirir.

(2) Valiliklere gelen listeler birleştirilerek tek liste halinde en geç 15 Şubat tarihine kadar Bakanlığa gönderilir.

(3) Görevde yükselme eğitiminin şekli, süresi, zamanı ve eğitim verecek kurum Bakanlık tarafından belirlenir.

(4) Eğitime katılacakların listesi Bakanlık tarafından eğitimi verecek kuruma bildirilir." şeklinde düzenlenmiş olup görevde yükselme eğitiminin ilanı ve başvurusu ile görevde yükselme eğitimine katılacakların belirlenmesinin ne şekilde yapılacağı belirlenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Elazığ İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü olan sanığın, “Görevde Yükselme Eğitimine Tabi Tutularak Yapılacak Sınav Sonucuna Göre Atama Yapılacak Kadroların Duyuru Listesi”ni kardeşi ...’in uzman kadrosuna yükselmesini sağlamak amacıyla 1 uzman ve kadro derecesi üç olan olan 2 şef kadrosunu dahil etmeksizin 6 kişilik kadro olacak şekilde hazırlayıp ilan etmesine ve ilgili birimlere 6 kişilik kadro listesini tebliğ edilmek üzere göndermesine rağmen 9 kişilik kadroyu ilan etmiş gibi başka bir duyuru listesi tanzim ederek kardeşinin de aralarında bulunduğu 9 kişilik görevde yükselme sınav formu ile 9 kişilik kadronun bulunduğu duyuru listesini İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilmek üzere Elazığ Valiliği İl Mahalli İdareler Müdürlüğüne gönderdiği olayda;

04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik'in suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 10 ve 11. maddelerinde; görevde yükselme eğitiminin ilanı ve başvurunun ne şekilde yapılacağının belirtildiği gibi görevde yükselme eğitimine katılacakların ne şekilde belirleneceğinin de gösterildiği, görevde yükselme eğitimi ve sınavına ilişkin duyuru listesinin kurum ilan panosu dışında, ilgili birimlere sanık tarafından tebliğ amaçlı bir uzman ve kadro derecesi üç olan iki şef kadrosu gizlenerek hazırlanan duyuru listesinin gönderildiği, eğitim ve sınava ilişkin bilgilerin başka usul ve yöntemlerle ilan edildiğine ilişkin bir iddia olmadığı gibi anılan Yönetmelik'te de başka bir yöntemin gösterilmediğinin anlaşılması karşısında; mevcut delil durumuna göre yukarıda yer alan muhalefet şerhinde belirtildiği şekilde bir araştırma yapılmasının gerekmediği ve eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.

4- Ön sorunların bu şekilde çözümlenmesinden sonra mevcut delillere göre sanığın eyleminin kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu mu, yoksa görevi kötüye kullanma suçunu mu oluşturduğu;

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından “resmî belgede sahtecilik” ve “görevi kötüye kullanma” suçları üzerinde durulması gerekmektedir.

Resmî belgede sahtecilik suçu 5237 sayılı TCK’nın 204. maddesinde;

“(1) Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmî bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmî belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Söz konusu suç, maddenin birinci fıkrasında seçimlik hareketli bir suç olarak tanımlanmış olup resmî belgenin sahte olarak düzenlenmesi, gerçek bir resmî belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi veya sahte resmî belgenin kullanılması durumunda suç oluşacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında, resmî belgede sahtecilik suçunun kamu görevlisi tarafından işlenmesi ayrı bir suç olarak tanımlanarak daha ağır bir yaptırıma bağlanmış, maddenin üçüncü fıkrasında ise suçun konusunu oluşturan resmî belgenin, kanunun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan bir belge niteliğinde olması hâlinde cezanın yarı oranında artırılması gerektiği belirtilmiştir.

Sahtecilik suçlarının hukuki konusu kamunun güveni olup, belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, tamamen veya kısmen değiştirilmesi ya da gerçek bir belgeye eklemeler yapılması eylemlerinin kamu güvenini sarstığı kabul edilerek yaptırıma bağlanmıştır.

Resmî belgenin sahte olarak düzenlenmesi ya da gerçek bir resmî belgenin değiştirilmesi eyleminin sahtecilik suçunu oluşturabilmesi için, düzenlenen ya da değiştirilen belgenin gerçek bir belge olduğu konusunda kişiyi yanıltıcı nitelikte olması gerekir. Aldatıcılık özelliği suçun temel unsuru olup, özel bir incelemeye tabi tutulmadıkça gerçek olmadığı anlaşılamayan belge, sahte belge olarak kabul edilmelidir. Sahteciliğin kişileri aldatacak nitelikte olup olmadığı şüpheye yer vermeyecek şekilde saptanmalıdır.

Öte yandan TCK'nın suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesinin birinci fıkrası;

"Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin, uyuşmazlıkla ilgili birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.769; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet", "kamunun zarara uğraması" ve "haksız menfaat” kavramlarının açıklanması gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmadığı, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyeceği, mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).

Bu aşamada “asli norm” ve “tali norm” kavramları üzerinde de durulmasında yarar vardır.

Yardımcı (tali) normlar, asli normlarla benzer hukuki yararları koruyan normlardır. Bu tür normlar, asli normların tatbik edilemeyeceği durumlarda kanunda boşluk oluşmasını engellemek amacıyla getirilmiş düzenlemelerdir. Asli-yardımcı norm ilişkisinin olduğu durumda fiile yardımcı norm değil asli norm uygulanacaktır. Bir normun yardımcı norm mu asli norm mu olduğunun, asli normun uygulanamadığı yerlerde başvurulan bir norm olmasından anlaşılması bir yana, düzenleme içinde, "fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde", "kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında" ve "eylemin başka bir suç oluşturmaması hâlinde" gibi ifadelerin yer alıp almamasına göre de belirlenmekte, bu gibi ifadelerin yer aldığı normların yardımcı norm olduğu kabul edilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavına ilişkin bilgileri içeren 28.01.2011 tarihli yazının İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünce Elazığ Valiliği İl Mahalli İdareler Müdürlüğüne, oradan da 08.02.2011 tarihinde Elazığ İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğüne gönderilmesi üzerine bu Kurumun müdürü olan sanığın, “Görevde Yükselme Eğitimine Tabi Tutularak Yapılacak Sınav Sonucuna Göre Atama Yapılacak Kadroların Duyuru Listesi”ni, kardeşi ...’in uzman kadrosuna yükselmesini sağlamak amacıyla 1 uzman ve kadro derecesi üç olan olan 2 şef kadrosunu dahil etmeksizin düzenleyip 2 veri hazırlama kontrol işletmeni ve kadro derecesi dört olan 4 şef olmak üzere toplam 6 kadroyu ilan etmesine ve ilgili birimlere 6 kişilik kadro listesini tebliğ edilmek üzere göndermesine rağmen 1 uzman, 2 veri hazırlama kontrol işletmeni, kadro derecesi dört olan 4 şef ve kadro derecesi üç olan 2 şef olmak üzere toplam 9 kişilik kadroyu ilan etmiş gibi başka bir duyuru listesi tanzim ederek kardeşinin de aralarında bulunduğu 9 kişilik görevde yükselme sınav formu ile 9 kişilik kadronun bulunduğu duyuru listesini 15.02.2011 tarihinde İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilmek üzere Elazığ Valiliği İl Mahalli İdareler Müdürlüğüne gönderdiği olayda;

Sanığın söz konusu 1 uzman ve kadro derecesi üç olan 2 şef kadrosunu dahil etmeksizin görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu “Görevde Yükselme Eğitimine Tabi Tutularak Yapılacak Sınav Sonucuna Göre Atama Yapılacak Kadroların Duyuru Listesi”ni kardeşinin görevde yükselme ve unvan değişikliği eğitimi ve sınavına katılmasını sağlamak amacıyla gerçeğe aykırı olarak sahte şekilde düzenleyip ilan ederek katılanın uzman kadrosuna başvurmasını engellediği, sonrasında ise 1 uzman ve kadro derecesi üç olan 2 şef kadrosunu da dahil ederek toplamda 9 kişilik kadroyu yazmak suretiyle hazırladığı ikinci duyuru listesini usulüne uygun ve eksiksiz ilan etmiş gibi göstermek amacıyla görevinin gereklerini yerine getirmemesine rağmen getirmiş gibi sahte şekilde düzenleyerek kardeşinin görevde yükselme ve unvan değişikliği eğitimi ve sınavına katılmasını sağladığı ve katılanın mağduriyetine sebep olduğunun anlaşılması karşısında; sanığın eyleminin TCK’nın 257. maddesinin birinci fıkrasında yer alan görevi kötüye kullanma suçuna göre asli norm niteliğindeki aynı Kanun’un 204. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla; haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ... hakkında; İçişleri Bakanlığı, Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından görevde yükselme eğitimi ve sınavının duyurulması için 9 kişilik kadronun ilan edilmesinin istenmesine rağmen ilan panosuna 6 kişilik kadro için duyuru yapmak suretiyle kardeşinin tek başına sınava girmesini sağlamaktan ibaret eyleminden dolayı görevi kötüye kullanmak suçundan kamu davasının açıldığı, Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; sanığın 9 kişilik kadro için 6 kişilik kadro ilanının yapılmasına karşın, 9 kişilik kadro ilanın yapıldığına dair belgeyi imzalayarak Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne göndermekten ibaret eyleminin TCK'nın 204/2. maddesinde yazılı bulunan resmi evrakta sahtecilik suçunu oluşturduğundan bahisle görevsizlik kararı verilerek dosyanın Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği, Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda TCK'nın 204/2 ve 62. maddeleri uyarınca hükmedilen 2 yıl 6 ay hapis cezasının, sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay Yüksek 21. Ceza Dairesi tarafından oy çokluğu ile onanmasından sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanığın eyleminin görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğundan bahisle itiraz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından itirazın reddine karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, sayın çoğunluğu ile aramızda;

1- Yargılamanın dayanığını teşkil eden iddianamede; yargılamaya konu edilmemesine karşın, Mahkemece iddianamenin dışına çıkılarak verilen görevsizlik kararında yargılamaya dahil edilen 9 kişilik kadro ilanın yapıldığına dair sanık tarafından imzalanarak Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilen belgenin hükme esas alınıp alınamayacağı;

2- Sanığın eyleminin kül hâlinde görevi kötüye kullanma suçu ile resmi evrakta sahtecilik suçlarından hangisini oluşturacağı;

Konularında uyuşmazlık doğmuştur.

...

İkinci uyuşmazlık konusuna gelince;

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle yargılamaya konu edilen 9 kişilik kadronun ilan panosunda ilan edilmesi yerine 6 kişilik kadronun ilan edilmesine ilişkin belge ile sayın çoğunluğun görüşünü iştirak edilmemekle birlikte sayın çoğunluk tarafından yargılamaya konu edildiği kabul edilen Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilen 9 kişilik kadronun ilan edildiğine dair belgenin resmi evrakta sahtecilik suçunun olmazsa olmazını teşkil eden bir hakkın doğmasını veya hakkın kullanılmasını engelleyecek şekilde ilgili olan herkese karşı hukuki sonuç doğurma özelliğinin mevcut olup olmadığı, suça konu belgelerin kül hâlinde bir hakkın doğumu ya da kullanılmasını engelleyecek şekilde hukuki sonuç doğurma yeteneğine haiz olup olmadığı açıklanarak TCK'nın 204/2. maddesindeki resmi evrakta sahtecilik suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının yargı kararları ışığında öğretideki görüşlerden de yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.

Resmi belgede sahtecilik suçu 5237 sayılı TCK’nın 204/2. maddesinde;

(2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Sahtecilik suçlarının hukuki konusu kamu güveni olup belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, gerçek bir belgeye eklemeler yapılması, tamamen veya kısmen değiştirilmesi eylemlerinin kamu güvenini sarstığı kabul edilerek suç olarak düzenlenmiş ve yaptırıma bağlanmıştır.

Sahteciliği konu edilen belgenin unsurları,

1- Yazılı Olma

2- Hukuki değer taşıyan bir içeriğinin bulunması,

Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, s.306. Aynı doğrultuda madde gerekçesinde de, belgenin hukuki bir sonuç doğurmaya elverişli olması gerektiği belirtilmiştir.

Yazılı evrakın belge olarak kabul edilebilmesi için; hukuken korunmaya değer bir içeriğinin bulunması gerekir. Yoksa, hukuki bir değeri bulunmayan yazının belge değeri yoktur. Belgenin belirli bir düşünce veya olayın aktarımını ya da bir hukuki ilişkinin varlığı ya da yokluğunu gösterme gibi bir irade beyanını içermesi hâlinde hukuken korunduğu, delil niteliğinin bulunduğu kabul edilir.

Yazılı bir evrakın belirli bir fikri veya maddi bir olayı içermesi tek başına belge olması için yeterli değildir.

Bu yazının delil olarak kullanılabilir olması hâlinde hukuken korunması söz konusu olur. Bu nedenle, delil değerinden yoksun (hukuken anlamı olmayan bir yazıyı içeren) yazılı bir kağıt üzerinde yapılacak değişikliğin, herhangi bir zarar olasılığı da olmadığından, eylem sahtecilik olarak kabul edilemeyecektir.

Bazı belgeler özellikle bir konuda delil olmak üzere oluşturulur; örneğin bir suç tutanağı, ilam, vekaletname veya borç senedi ya da sözleşme bu şekildedir. Bu tür belgelere ‘mahsus evrak’ denilmektedir. Buna karşın bazı belgeler böyle bir maksatla oluşturulmadıkları hâlde, hâl ve şartlardaki değişiklikler nedeniyle delil niteliği kazanabilirler ki bunlara da ‘tesadüfi evrak’ denilir.

Şu hâlde, bir irade açıklamasının hukuki bir sonuca yol açacak içerikte olması hâlinde, belgenin içerikle ilgili ögesinin gerçekleştiği düşünülmelidir. Örneğin tesadüfi evraktan sayılan bir aşk mektubu da içerdiği düşünceler bakımından boşanma davasında kanıt olarak kullanılabilir ve özel belge sayılır.

3- Düzenleyenin bilinmesi,

4- Yazının okunabilir olması,

Sahteciliğe konu edilen belgenin unsurlarını yukarıdaki şekilde özetledikten sonra sahtecilik suçunun unsurlarını şu şekilde sıralamak mümkündür.

1- Zarar Verme Olasılığının Bulunması,

2- Aldatma Yeteneğinin Varlığı,

Sahtecilik suçu ile ilgili kanuni düzenlemeler ışığında; suça konu belge ile suçun unsurları konusunda teorideki görüşlerin açıklanmasından sonra; somut olayımızın benzeri olan olayların Yargıtay içtihatlarında nasıl karşılık bulduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek 11.Ceza Dairesinin 2006/9811, 2007/3382 K, 2014/17209 K- 2017/5991 K- 2017-1057 K, 2019/564 K sayılı ilamlarında sahtecilik suçunun oluşabilmesi için şekli sahtecilik ile yetinilmeyip düzenlenen belgenin mutlaka hukuki sonuç doğurması gerektiği vurgulanmıştır.

Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 2015/26671 K sayılı ilamı ile Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2014/214 K sayılı içtihatlarında da Yargıtayın uzun yıllara dayanan yerleşik uygulamaları desteklenmiş, somut olayımıza benzer bir şekilde yalan beyana istinaden oluşan içerik itibarıyla sahte ilamlardan, yalan beyanda bulunun kişi sorumlu tutulmayarak, yalan beyanda bulunma veya iftira suçlarının oluşacağına karar verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/214 K sayılı ilamı;

Sanığın kimliği konusunda yalan beyanda bulunması üzerine adını verdiği kişi ile ilgili olarak yapılan yargılama neticesinde kişinin hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle eylemin resmi evrakta sahtecilik suçunu oluşturduğunun ileri sürülmesi, 5237 sayılı TCK'nın 206. maddesindeki resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçu ile 765 sayılı TCK'nın 343. maddesindeki resmi bir varakanın düzenlenmesi esnasında yalan beyanda bulunma suçunun işlenemez hâle gelmesi sonucunu doğuracaktır. Her iki maddede tarif edilen eylemlerin de resmi evrak tanzim edilmesi sırasında işlenmesi şart olduğundan, eylemin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi hâlinde, Kanun'un amacına aykırı olarak 765 sayılı TCK'nın 343 ve 5237 sayılı Kanun'un 206 ya da 268. madde hükümleri uygulanamaz hâle gelir ki, bu görüşün kabulü mümkün değildir.

Bu nedenle, gerçekte var olan bir kişinin kimlik bilgilerinin kullanılmış olması hâlinde 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 268/1. maddesi delaletiyle 267/1. maddesinde düzenlenen iftira suçunun oluşacağı 765 sayılı TCK hükümlerine göre ise eylemin 343/2. maddede düzenlenen yalan beyanda bulunmak olarak nitelendirilmesi gerekeceği kabul edilmelidir.

Teoride ve uygulama da benimsenen ve yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan görüşler ışığında; somut olayımıza baktığımızda; Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından ihdas edilen 9 kişilik kadroyu ilan panosunda ilan ederek sınava katılma hakkı bulunan herkesin istedikleri takdirde sınava katılabilmesi için duyuru yapmakla görevli bulunan sanığın kardeşinin tek başına sınava girmesini sağlamak amacıyla önce 6 kişilik kadroyu ilan panosunda ilan etmek daha sonrada 9 kişilik kadroyu aslına uygun olarak ilan ettiğine dair belgeyi imzalayarak ilgili bakanlığa göndermek suretiyle düzenlediği her iki belgenin de,

1- Sanığın kardeşinin tek başına rekabet olmaksızın sınava girmesini sağlamak suretiyle kardeşine yarar sağlamanın;

2- Katılan açısından ise sınava girebilmek için gerekli bilgilendirme işlemi yapılmadığı için hakkı olan sınava girememesine neden olmak suretiyle zarar vermenin;

Dışında, doğrudan doğruya bu olayla ilgili olan herkese karşı hüküm ifade edecek şekilde hukuki sonuç doğurma ihtimalinin mevcut olmadığı, ancak hukuki sonuç doğurabilecek belgelerin ön aşamasını, bir başka deyişle hazırlık aşamasını kapsadığı açıktır. Zira içerik itibarıyla sahteliği konusunda kuşku bulunmayan her iki belgenin de sınavı bir şekilde öğrenen ilgili kişilerin sınava girmesine engelleyecek hukuki güce sahip olmadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Şayet düzenlenen belgeler ilgili kişilerin sınava girmesini engelleme gücüne sahip olsaydı resmi evrakta sahtecilik suçunun oluşacağı hususunda herhangi bir tartışma yaşanmazdı. Kardeşinin tek başına sınava girmesine zemin hazırlamak amacıyla ilgili olan herkese duyuru yapmayan sanık tarafından içeriği değiştirilen belgelerin, doğrudan doğruya hukuki sonuç doğurmaya elverişli belgelere zemin hazırlayan, bir başka deyişle resmi evrak sayılabilecek belgelerin hazırlık aşamasını içerdiği hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Oysa TCK'nın 204/2 maddesindeki suçun oluşabilmesi için görevli memurun görev gereği düzenlemek zorunda olduğu belgeyi hukuki sonuç doğuracak ve iğfal yeteneğine haiz olacak şekilde sahte olarak düzenlemesi gerekmektedir. Somut olayımızda; sanığın başlangıç aşamasından itibaren hedeflediği şekilde tek başına sınava girmesini sağladığı kardeşinin sınavı kazanarak görevde yükselme işlemi gerçekleşmiş olsa dahi, hukuki sonuç doğuran nihai belgeyi düzenleme görevi sanığa ait olmadığı için belgeyi düzenleme görevi olan kişinin iştiraki olmadığı takdirde mevzuatımıza göre yine de resmi evrakta sahtecilik suçundan sorumlu tutulması mümkün olmazdı. Hiç belge düzenlenmemiş olsaydı, bir başka deyişle sınav için hiç duyuru yapılmasa ve ilgili bakanlığa bilgi verilmeseydi, görevi kötüye kullanma suçunun oluşacağı konusunda herhangi bir tereddüt yaşanmayacaktı. Başlangıç aşamasından itibaren kardeşine avantaj sağlamak isteyen sanığın görevi kötüye kullanma suçunu hedeflediği dosya içeriğinden çok net bir şekilde anlaşılmaktadır. Görevi kötüye kullanma suçunu amaçlayan bir memurun, bir hakkın doğmasını ya da yok edilmesini sağlayacak belgeye hazırlık için düzenlediği her belgenin resmi evrakta sahtecilik olarak kabulünün görevi kötüye kullanma suçunun uygulama alanını son derece daraltırken, fikri sahtecilik suçunun sınırlarını da son derece genişleteceği, örneğin; Cumhuriyet savcısının, düzenlediği iddianamede; kasıtlı olarak sırf sanığa menfaat sağlamak için üç suçtan dava açması gerekirken, iki ağır suçu yargılamaya konu etmemesi, görevli memurun belge düzenlerken bazı bilgileri kasten belgeye yazmaması, olay mahalline gitmediği hâlde gitmiş gibi tutanak düzenlemesi durumunda görevli memurun sahteciliğinden söz edilmesi gerekir ki böyle bir kabulün; kusur ilkesine dayanan ceza hukukunun amacına da aykırı olacağı gibi zaman içerisinde giderek istikrar kazanan yerleşik uygulamalara da aykırı olacağı açıktır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2014/214 K sayılı ilamında özetlendiği üzere; hırsızlık ya da başka bir suçtan yakalandığında; başkasının kimlik bilgileri kullanan kişi, başka birisi adına mahkûmiyet hükmünün oluşmasına sebebiyet vermesine karşın, sahte ilamdan sorumlu tutulmayarak 765 sayılı Kanun döneminde TCK'nın 343/2 maddesinden, 5237 sayılı Kanun döneminde ise iftira suçundan sorumlu tutulurken, yine mutat araştırma görevinin bulunması hâlinde ibraz edilen resmi belgelerin hukuki sonuç doğurmayacağından bahisle resmi evrakta sahtecilik suçunun oluşmayacağı hususundaki içtihatlar yerleşik uygulamaya dönüşürken, yargılama aşamasında yalan beyanda bulunan tanık, yalancı tanıklıktan sorumlu tutulurken, olay yerine gitmeden, gidip muhatabı bulumadığını belirten polis memurunun sadece görevi kötüye kuullanmak suçundan sorumlu tutulacağını dair çok sayıda içtihat varken, uyuşmazlığa konu somut olayımızda kardeşine avantaj sağlamak için gerekli duyuruyu yapmadığı hâlde yapmış gibi gösteren sanığın memur tarafından işlenmesi mümkün olan fikri sahtecilikten sorumlu tutulması, ceza hukukunun en temel ilkelerinden birisi olan hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar kadar açıktır. Somut olayımızda görevi kötüye kullanma suçunun hedeflendiği ve buna bağlı olarak eyleminin kül hâlinde TCK'nın 257/1 maddesinde yazılı bulunan görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet kararının bu nedenle bozulmasına karar verilmesi gerekirken, TCK'nın 204/2 maddesindeki suçun oluşacağından bahisle Yerel Mahkemece verilen direnme kararının onanmasına karar veren Yargıtay Yüksek 21. Ceza Dairesinin incelemeye konu onama kararının kanaatimizce resmi evrakta sahtecilik suçu konusunda bu güne kadar gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun gerekse Özel Dairelerin içtihatlarına aykırı olacağı ve buna bağlı olarak hukuki güvenlik ilkesi ile birlikte TCK'nın 3. maddesindeki orantılılık ve hakkaniyet ilkelerinin de zedeleneceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, sanık ... hakkında Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet kararının, Yargıtay Yüksek 21. Ceza Dairesi tarafından onanmasına ilişkin karara karşı, sanığın eyleminin TCK'nın 257/1. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturacağından bahisle itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan bahisle itirazın kabul edilmesi gerektiği görüşüyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.03.2020 tarihinde yapılan müzakerede üçüncü ön soruna ilişkin uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle, birinci ve ikinci ön soruna ilişkin uyuşmazlık ile asıl uyuşmazlık yönünden ise oy çokluğuyla karar verildi.