Esas No: 2020/11684
Karar No: 2021/10826
Karar Tarihi: 23.09.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/11684 E.  ,  2021/10826 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

No : 2019/608-2020/1241

İlk Derece

Mahkemesi :Adana 1. İş Mahkemesi

No : 2017/120-2018/528

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davacı ve davalıdan ayrı ayrı alınmasına, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 23/09/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

(M)

KARŞI OY

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “07.12.1999 ve 08.06.2000 tarihlerinde tekrar işe giriş bildirgesi verilen ve bu tarihlerden sonra sigortalılığı kısmen bildirilmesi nedeni ile sigortalının 01.06.1998-30.09.2005 arası kesintisiz çalışması nedeni ile hizmetinin tespitine karar verilen davacının 01.10.2005 tarihinden 14.12.2005 tarihine kadar yurt dışında başka bir işverende çalışması nedeni ile 14.12.2005-20.08.2007 arası tespiti istenilen sürenin hak düşürücü süreye uğrayıp uğramadığı” noktasında toplanmaktadır.

2.İlk derece mahkemesince “Adana 2. İş Mahkemesi'nin 2014/69-2017/42 E.K. sayılı dosyasında davacının davalı iş yerinde 01.06.1998-10.10.2005 ve 14.12.2005-20.08.2007 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilmiş olması, ayrıca Mahkememizce bordro tanıkları çağırılmış ise de, bordro tanıklarının iş verenlerin yani iş yeri ortaklarının akrabaları oldukları, başka kişilerin bordrolu bildirilmedikleri anlaşılarak söz konusu iş yerinde kayıt dışı çalışma usulü benimsendiği kanaatiyle davacının 01.06.1998-30.09.2005 tarihleri arasında söz konusu iş yerinde devamlı ve sürekli çalıştığı, kuruma 2.504 gün eksik bildirim olduğu, davacının 01.10.2005 tarihinden sonraki taleplerinin ise farklı bir iş yerinde çalıştığından kesintiye uğradığı, bu nedenle hak düşürücü süreye tabii olduğu” gerekçesi ile davanın kısmen kabulü, kısmen reddi ile, davacının davalı iş yerinde 01.06.1998-30.09.2005 tarihleri arasında toplam 2.640 gün süre ile asgari ücret ile çalıştığının tespitine, bu dönemde 2.504 günün kuruma eksik bildirildiğinin tespitine” karar verilmiştir.

3.Kararın davacı ve davalı ile feri müdahil tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafların istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

4.Kararın davacı sigortalı, davalı işveren ve feri müdahil tarafından temyizi üzerine ise çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.

5.Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun “Prim Belgeleri” başlığını taşıyan 79. maddesinin onuncu fıkrasında, yönetmelikle belirlenen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları, Kurumca saptanamayan sigortalıların, çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak (5) yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilâm ile kanıtlayabildikleri takdirde, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının göz önünde bulundurulacağı açıklanmıştır. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez.

6.Öncelikle temel ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkı sınırlanırken, hak düşürücü sürenin kesilmesi yönünde, Anayasa’nın 13. Maddesinin göz ardı edilmemesi gerekir. Anayasanın 13. Maddesinde temel hakların özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı açıkça belirtilmiştir. Sosyal güvenlik hakkının hak düşürücü süre açısından önem taşıyan belgelerin yönetmeliğe bırakılması ve

yönetmelikte sınırlandırılması, Anayasa düzenlemesine uygun olmadığı gibi kurumun tespit ettiği çalışmaların da bu kapsamda değerlendirilmesi, takdir hakkının kötüye kullanılması açısından da doğru olmayacaktır. Kurumun kayıtlar var ise hiç tereddütsüz tüm sigortalılar için çalışmayı saptaması anayasal ve yasal görevidir.

7.Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı )

8.Ayrıca çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir (Y. HGK. 01.07.2019 tarih ve 2016/21-1238 E, 2019/834 K).

9.Hak düşürücü süre blok çalışmada beş yıl geriye doğru kabul edilirken, sunulan kayıtlar nedeni ile ileriye doğru götürmemek temel hak olan sosyal güvenlik hakkını kısmen ortadan kaldıracaktır. Kısaca araya başka işveren girmesi nedeni ile önceki dönemi kayıt nedeni ile kabul edip, daha sonraki çalışmasının hak düşürücü süreye uğradığını kabul etmek çelişki olacaktır. Zira hak düşürücü süre geriye götürülmüş ise bu kesintiye bakılmaksızın daha sonraki çalışmaları da kapsar.

10.Somut uyuşmazlığa gelince davacı sigortalının 07.12.1999 ve 08.06.2000 tarihlerinde tekrar işe giriş bildirgesi verilmiş ve kısmen bildirilmiştir. Davacının 01.06.1998 tarihinde işe girdiği ve 30.09.2005 tarihine kadar kesintisiz çalıştığı sabittir. Davacı bu tarihte ücretsiz izin alarak yurt dışında gittiğini ve 14.12.2005 tarihinde yurda döndüğünde tekrar işe devam ettiğini bildirmektedir. Davacının 14.12.2005-20.08.2007 tarihleri arası çalıştığı da kanıtlanmıştır. Daha önce kaydı bildirilen davacının blok çalışmadan sonraki ara vermesi kısa bir süre olduğu gibi ücretsiz izin iddiası araştırılmamıştır. Kaldı ki yurtdışında döndüğünde aynı işverende çalışmaya devam etmiştir. Bu kesinti blok çalışmayı etkilemediği gibi önceki hizmeti hak düşürücü süreye uğramadığı kabul edildiğine göre bu kabulün sonraki çalışmayı da kapsaması hak düşürücü sürenin niteliğine uygun düşecektir. Sigortalı lehine yorum da bunu gerektirmektedir. Davacı temyizi yönünden kararın bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan Sayın çoğunluğun onama gerekçesine katılınmamıştır.

...