Esas No: 2012/1562
Karar No: 2013/560
Karar Tarihi: 17.04.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/12-1562 E.  ,  2013/560 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ      : İstanbul Anadolu 3. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ     : 28/03/2012

Taraflar arasındaki “borca ve imzaya itiraz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Pendik 1. İcra Hukuk Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 09.06.2010 gün ve 2009/766 E., 2010/346 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesi'nin 29.03.2011 gün ve 2010/24009 E., 2011/5092 K. sayılı ilamı ile;

(...1) Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun mahkeme kararının İİK. 366. ve HUMK. 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), 17,15 TL onama harcı alındığından mahsubuna bakiye, 1,25 TL harcın temyiz edenden alınmasına,

2) Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının incelenemesinde;

İİK'nun 170/4. maddesinde; borçlunun itirazının kabulü halinde kötüniyeti veya ağır kusuru bulunan alacaklının takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminatla sorumlu tutulacağı hususu düzenlenmiştir.

Somut olayda takip dayanağı çekte alacaklı ilk ciranta olup, imzanın borçluya ait olup olmadığını bilebilecek durumdadır, bu nedenle ağır kusurlu olduğunun kabulü ile tazminatla sorumlu tutulması gerektiği düşünülmeksizin yazılı gerekçe ile icra inkar tazimnatına yer olmadığı yönünde hüküm tesisi isabetsizdir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı/ borçlu vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kambiyo senetlerine mahsus yolla yapılan takipte, borca ve imzaya itiraza ilişkindir.

Davacı/borçlu vekili, davalı/alacaklı tarafından müvekkili aleyhine Pendik 1. İcra Müdürlüğü'nün 2008/10501 sayılı dosyası ile  kambiyo senetlerine mahsus haciz  yoluyla icra takibi başlatıldığını, takip dosyasında müvekkiline ödeme emrinin usulsüz olarak tebliğ edildiğini, müvekkilinin ödeme emrinden 14.01.2009 tarihinde haberdar olduğunu, takibe konu çekin üzerindeki imzanın müvekkili şirketin yetkililerine ait olmadığını, davalı/alacaklının müvekkilinden alacaklı olmadığını belirterek, ödeme emri ve takibin iptaline, davalı/alacaklının % 40'tan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı/alacaklı vekili, müvekkilinin davacı şirketten alacaklı olduğunu,  dava konusu çeki düzenleyen Hilmi Bil'in azil tarihi olan 20.02.2009 tarihine kadar şirketi temsile yetkisinin bulunduğunu, dava konusu çekinde bu tarihten önce düzenlendiğini belirterek davanın reddi ile müvekkili lehine % 10 dan aşağı olmamak kaydıyla inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Daire'ce başlık bölümünde yer alan gerekçe ile icra inkar tazminatı yönünden bozulmuştur. Mahkemece önceki gerekçe genişletilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme hükmünü davacı/borçlu vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu'nun önüne gelen uyuşmazlık; davalı/alacaklının, takipte kötü niyetli veya ağır kusurlu olup olmadığı; burada varılacak sonuca göre, davacı/borçlu yararına tazminata hükmedilme koşullarının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşme sırasında, mahkemece ilk kararın gerekçesinde yer verilmediği halde, direnme kararında Eyüp 3. Noterliğince 11/11/2008 tarihli 23071 yevmiye no lu onaylama şeklinde hazırlanan "... hisse devri ve müdür seçimi hakkındaki belge..." ye ilişkin yapılan şikayet sonucunda Eyüp Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/902 Sor. no lu dosyası ile kamu davası açılmış olması  hususlarının bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda” gerekçesine yer verilmiş olmasının usulüne uygun bir direnme kararı mı, yoksa yeni hüküm niteliğinde mi olduğu ön sorun olarak tartışılıp, değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi).

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek araştırma yaparak veya gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Yukarıdaki açıklamaların ışığında ön sorunun değerlendirilmesinde; mahkemece ilk kararda tartışılıp değerlendirilmeyen, bu nedenle de Özel Daire'nin denetiminden geçmeyen Eyüp Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2010/902 Sor. no'lu dosyası incelenip değerlendirilerek, davalı/alacaklının  takip yapmada ağır kusurunun ve kötü niyetinin olmadığı gerekçesi ile temyize konu direnme kararı verilmiştir.

Nevarki mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu bu kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; ilk kararda değerlendirilmeyen yeni delillere ve yeni gerekçeye dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hal böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi, Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daire’ye aittir.

Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daire’ye gönderilmelidir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı/borçlu vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 12.HUKUK DAİRESİ'NE GÖNDERİLMESİNE, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Yasanın 29. maddesi ile eklenen “Geçici Madde 7” atfıyla aynı yasanın 366. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.04.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.