Esas No: 2008/18691
Karar No: 2008/17508
Karar Tarihi: 22.12.2008

**2. Hukuk Dairesi         2008/18691 E.  ,  2008/17508 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Ticaret Anonim Şirketi

DAVA TÜRÜ

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; \* onanmasına dair Dairemizin \* 17.7.2008 gün ve \* 7004-10739 sayılı ilamiyle ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;

Temyiz ilamında yer alan açıklamalara göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve aynı Kanunun değişik 442. maddesi ile 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun 52. maddesi hükmünce takdiren (170.00) YTL. para cezasının, Harçlar Kanunu uyarınca (28.90) YTL. ilam harcının karar düzeltme isteyene yükletilmesine, oyçokluğuyla karar verildi. 22.12.2008 (pzt.)

KARŞI OY YAZISI

Olayda, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz üzerinde hak sahibi olan kocanın; bu taşınmazı üzerine, ortağı bulunduğu şirketin borcuna karşılık, diğer davalı (alacaklı) Akmert Tekstil San. ve Tic. A.Ş. lehine “alacağın teminatını teşkil etmek üzere” 22.11.2004 tarihinde ipotek tesis ettiği, işlem sırasında davacı eşin rızası alınmadığı gibi sonradan da işleme rıza verilmediği anlaşılmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi gereğince; “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça... aile konutunu devredemez veya aile konut üzerindeki hakları sınırlayamaz..” Bu hükme göre, aile konutuyla ilgili, konutun kaybı sonucunu doğuran hukuki işlemin geçerliliği diğer eşin açık rızasına bağlanmıştır.

2008/18691-17508

Kanun, “açık rızadan” söz ettiğine göre, rıza beyanının, hiçbir duraksamaya meydan bırakmayacak ve tefsire ihtiyaç göstermeyecek şekilde açık ve kesin olması gerekir. Örtülü (zımni) rıza yada işleme onay verildiğine delalet eden bir takım davranışlardan çıkartılan rıza, işleme geçerlilik kazandırmaz. Bu konuda rızası gereken eşin, yapılan işlemi bildiği halde ses çıkarmamış olması da işleme onay verdiğini göstermez. Kanun koyucu, zımni rızayı yeterli görseydi “açık” niteliğini belirtmeye gerek duymaz, rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmaksızın kendisine rıza verilmeyen eşe, hakime başvurma imkanı da (TMK. m.194/2) tanımazdı. Şu halde ipotek tesisine ilişkin işlem geçersizdir. Bu durumda; taşınmazın tapu kütüğünde konutla ilgili herhangi bir şerh bulunmadığına göre, lehine ipotek tesis edilenin iyiniyetli olması halinde kazanımı korunur. (TMK. m.1023) (H.G.K.’un 4.10.2006 tarihli ve 2006/2-591 esas, 2006/624 karar sayılı kararı) Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır.(TMK. m.3/1) Aksini ispat bunu iddia edene düşer. Ancak, durumun gereklerine göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse de iyiniyet iddiasında bulunamaz.(TMK. m.3/2) Lehine ipotek tesis edilen kişi, yapılan işlemin aile konutuyla ilgili ve işlemin diğer tarafının evli olduğunu bilmiyor ve bilebilecek durumda değilse iyiniyetli sayılır. Olayda böyle bir durumun söz konusu olmadığı, İpotek tesisinden önce, davalı şirketi temsile yetkili şirket adına işlemi yapan kişinin, şirket alacağına teminat olarak gösterilen konutu gördüğü, konutta davalı ve eşinin oturduğunu ve işlemin diğer tarafının evli olduğunu bildiği dosyadaki belgelerden anlaşıldığına göre, iyiniyetli olduğu kabul edilemez ve kazanımı korunamaz.Davacı eşin, geçersizlik iddiasını, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi üzerine ileri sürmesi, daha önce konutun kaybıyla karşı karşıya bulunmadığı için, hakkın kötüye kullanılması olarak da görülemez. O halde; davanın kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, isteğin reddini doğru bulmuyorum. Bu itibarla davacının karar düzeltme isteğinin kabulüne, onama kararının kaldırılmasına ve hüküm açıklanan sebeple bozulmasına karar verilmelidir. Bu yüzden değerli çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.