Esas No: 2020/5181
Karar No: 2021/4974
Karar Tarihi: 17.05.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/5181 E.  ,  2021/4974 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, ... 2005 yılında safrayı bağırsağa boşaltan kanalının tıkanması nedeniyle taş çıkarma işlemi uygulanarak taburcu edildiğini, bu işlemden sonra, takibini davalı doktorun yaptığını, devam eden süreçte sağ lob anterior segmentte 40.5x27.5x20 mm.lik alanda safra yolları lezyonun zamanla büyüdüğünü, başka hastanelerde yapılan tetkiklerde safra yolları kanseri ile uyumlu görünüm ve lenf bezlerine yayılımın tespit edildiğini, davalının ihmali ile hatalı teşhis ve tedavisi nedeniyle gelişip büyüyen bu lezyon nedeniyle, hem maddi kayba uğradığını hem de manevi olarak acı çektiğini ileri sürerek şimdilik davacı ... için 200.000 TL manevi, 50.000 TL maddi,davacı ... için 200.000 TL manevi, davacı ... için 100.000 TL manevi, davacı ... için 100.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 650.000 TL tazminatın davalıdan faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacının tedavisinde gerekli özen ve dikkati gösterdiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, dosyadaki Adli Tıp ihtisas kurulu ve Adli Tıp Genel kurulu raporlarına göre dosyadaki davalının yaptığı teşhis ve tedavide yanlışlık saptanmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Yargılama devam ederken davacı ... 26.05.2012 tarihinde vefat etmiş ve miraşçıları davaya dahil olmuşlardır.

Dosyaya kazandırılmış olan İstanbul Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun 07/05/2014 Tarih ve 2066 karar sayılı Raporu ve Adli Tıp Genel Kurul’nun 05.11.2015 Tarih 2241 Sayılı raporlarının incelenmesinde; davalı doktora atfı kabil kusur bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiş olup ve mahkemece bu raporlar hükme esas alınmıştır.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinde Mahkemece, Adli Tıp Genel Kurulundan görüş istenmeden önce 02/12/2014 tarihli 10. celsede ‘adli tıp kurumunun raporunda çocuk doktoru, pataloji uzmanı, kadın hastalıkları gibi uzmanlardan rapor alındığı anlaşıldığından; yeniden adli tıp kurumuna yazı yazılmasına, ancak adli tıp yüksek ihtisas kuruluna dosyanın gönderilmesine, o kurula seçilecek uzmanların safra kesesi ve karaciğer organlarını tedavi konusunda uzman gastroentroloji ve gastroentoloji cerrahisi ile davacı vekilinin talepleri de dikkate alınarak seçilecek diğer uzmanların katılımı ile bir rapor düzenlenmesinin istenmesine’ şeklinde arar karar kurulmuş ise de incelenen raporda mahkemenin ara kararında belirttiği şekilde uzmanlık alanında doktorların yer almadığı anlaşılmıştır

Dava, davalı doktorun, özen yükümlülüğüne aykırı davranması sebebiyle uğramış olduğu zarara karşılık maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığına dayandırılmıştır. (TBK 502-506md.)

Vekil, vekalet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri; vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır. Mahkemece mevcut rapor yeterli görülmüş ise de taraf itirazlarının yerinde olup olmadığının belirlenmesi özel uzmanlık bilgisini gerektirmektedir. Hâl böyle olunca, bu rapora itibar edilerek hüküm kurulamaz. O halde mahkemece, bu konuda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, konusunda uzman, içerisinde Gastroentoloji uzmanı ve Gastroentoloji cerrahisinde tecrübeli olan genel cerrahi uzmanlarının da bulunduğu, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, tüm dosya kapsamı değerlendirilmek suretiyle, dava konusu olayda davalıya atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, sonucu çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/05/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.