Esas No: 2008/15209
Karar No: 2009/7545
Karar Tarihi: 01.06.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2008/15209 E.  ,  2009/7545 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... ile davalı ... vekili avukat ... ve diğer davalı vekili avukat ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 28.2.2001 tarihinde davalı doktor tarafından davalı hastanede over kisti ameliyatı olduğunu, ameliyat sonrasında şikayetlerinin devam ettiğini, davalı doktorun bu duruma kayıtsız kaldığını, başka doktorlara muayene olduğunu ameliyat önerilmesi nedeniyle yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını, ikinci ameliyat ile çıkartılan yabancı cisim üzerinde yapılan laboratuar araştırmasında 4 adet pamuk elyafına rastlandığının tespit edildiğini, davalı doktorun kusuru nedeniyle ikinci ameliyatı olmak zorunda kaldığını ileri sürerek 3.000 YTL maddi tazminat ile 50.000.000.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsilini istemiştir.

Davalılar, kendilerine yüklenecek herhangi bir kusur bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini dilemişlerdir.

Mahkemece, alınan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporu, Yüksek ... Kurulu raporu ve Tabip Odası Onur kurulunca

yapılan soruşturmalar neticesinde davalıların kusuru bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir ... gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Somut olayda, davacının davalı hastanede davalı doktor tarafından ameliyat edildiği,davacının ameliyat sonrasında şikayetlerinin devam etmesi nedeniyle ikinci defa ameliyat olduğu ve ameliyat ile çıkartılan yabancı cisim içerisinde 4 adet pamuk lifinin bulunduğu Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporu,Yüksek ... Kurulu raporu ve Tabip Odası Onur kurulunca yapılan soruşturmalar sonucunda alınan raporlarla da kabul edildiği gibi, bu husus davalılar tarafından temyiz edilmemekle kesinleştiği anlaşılmaktadır. Öyle olunca, 2008/15209-2009/7545

yukarıda açıklanan kurallar gereğince mesleği doktor olan davalının vücüt içerisine girecek yabancı cisimlere karşı vücudun tepki göstereceğini bilmemesi mümkün olmadığına göre ameliyat sırasında bilirkişi raporuyla saptanacağı gibi kalitesiz malzeme kullanması (alınan bilirkişi raporlarından) nedeniyle vücütta yabancı cisim unutulması başlı başına kusur sayılacağı gibi, bunun doktorun göstereceği özenin dışında olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Mahkemece davacının delilleri toplanarak tazminat konusunda karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, 625.00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 1.6.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.