Esas No: 2013/31212
Karar No: 2014/752
Karar Tarihi: 21.01.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/31212 E.  ,  2014/752 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : Düşme, mahkûmiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

1-Zamanaşımı nedeniyle verilen düşme kararına yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün oybirliği ile ONANMASINA,

2-Mahkumiyet kararına yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

Failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

TCK'nın 158/1-e bendinde belirtilen Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir.

Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.

Zonguldak'ta faaliyet gösteren Hayat Eczanesi'nin sahibi ve ... müdürü olan sanığın, 2005 yılı için Bağ- Kur Genel Müdürlüğü ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan protokol gereği, Bağ-Kur'lu olup ilaç alması gereken hastalara ilaç verdiği, kuruma ibraz ettiği 30/04/2005, 10/05/2005 ve 31/05/2005 tarihli faturalar ekindeki, reçetelerde yazılı ilaçları hak sahiplerine verdiği, ancak reçetelere sahte ilaç kupürleri yapıştırarak, 30/04/2005 tarih ve 36059 sayılı fatura bedeli olan 15.363,81 TL ve 10/05/2005 tarih ve 36065 sayılı fatura bedeli olan 9.569,86 TL olmak üzere toplam 24.933,67 TL'yi tahsil ederek kurumu zarara uğrattığı, 31/05/2005 tarih ve 36080 sayılı faturayı ise tahsil edemediği, ilaç küpürlerinin ilgili firmalarından alınan inceleme raporlarında sahte olduklarının tespit edildiği, sanığın bu şekilde kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık suçunu işlediği iddiasıyla yapılan yargılama sonucunda; sanığın savunmalarında; eczacılık mesleğini uzun süreden beri sürdürmekte olduğunu, suça konu küpürlerin sahte olduğunu bilmediğini, bilmesinin ve anlamasının da mümkün olmadığını, bahse konu reçetelerde yazılı tüm ilaçları hastalara verdiğini, Eczacılar Birliği'nin internette Eczavizyon isimli bir sitesi olduğunu, tüm eczacıların bu siteye üye olduğunu, ihtiyaç duydukları bir kısım ilaçları bu sitede diğer eczanelerle anlaşma yaparak devir ve takas yapabildiklerini, bu şekilde ihtiyaç dışı olan ilaçları diğer eczanelerle takas ederek gerekli ilaçları alabildiklerini, küpürlerinin sahte olduğu iddia edilen ilaçların da bu şekilde takastan geldiğini, atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmesi, Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi'nin 24/03/2009 tarihli raporunda, inceleme konusu reçetelerde bulunan ilaç küpürlerinin gönderilen mukayeselerle aynı fiyat etiketli olmamakla birlikte, aralarında matbu özellikleri, mürekkep renk tonu, baskı kaliteleri bakımından farklılıklar saptandığından söz konusu ilaç küpürlerinin sahte olarak basılmış olduklarının, söz konusu sahteliğin eczacı veya kalfalar bakımından ilk bakışta anlaşılabilecek nitelikte olup olmadıklarının mahkemece yorumlanmasının daha uygun olacağının bildirilmesi, dosyada bulunan bilirkişi raporları ve Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi raporu gözetildiğinde, bilirkişilerin dahi ilgili firmadan ilaçların Orijinal küpürleri getirtilmeden sahte olup olmadıkları yönünde tam bir kanıya varamadıklarının anlaşılması ve söz konusu reçetelerde hak sahibi olan hastaların, gerek kurum müfettişlerince yapılan soruşturma sırasında, gerekse mahkemedeki beyanlarında bahse konu ilaçların sanık tarafından kendilerine teslim edildiğini beyan etmeleri karşısında; sanığın atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraatına karar verilmesi gerektiği halde, yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

5237 sayılı Kanun'da 765 sayılı Kanun'dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanun'un 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında, sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde tayin olunan adli gün para cezasının bir gün karşılığı taktir olunan miktarla çarpılmasından sonra, cezanın haksız kazancın iki katından az olduğundan bahisle haksız elde olunan yararın iki katına yükseltilmesi suretiyle fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş olup, katılan vekili ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca oyçokluğuyla BOZULMASINA, 21/01/2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Sahte ilaç kupürü kullanmak suretiyle, kamu kurumu niteliğindeki sosyal Güvenlik Kuruluşunu dolandırdığı iddia edilen sanık hakkında, Zonguldak 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilmiş olan mahkumiyet ve zamanaşımı nedeniyle düşme kararlarının temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesi, düşme kararının oybirliği ile onanmasına; mahkumiyet hükmünün ise oyçokluğu ile bozulmasına karar vermiştir.

Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün onanması gerektiğini düşündüğümüzden, sayın çoğunluk tarafından verilen bozma kararına şu gerekçelerle katılmamaktayız:

1- Sanık eczane işletmektedir. Sanığın Sosyal Güvenlik Kuruluşuna fatura ettiği ilaç kupürlerinden birçoğunun sahte olduğu ve bu kupürler ve orijinal kupürler arasındaki farkın eczacılar veya kalfaları tarafından bilinebilecek nitelikte olduğu bilirkişi raporu ile sabittir. Adli Tıp Kurumu ise orijinal ve sahte kupürler arasındaki farkları net olarak belirledikten sonra takdiri mahkemeye bırakmıştır.

2- Sanık, sadece bir kez sahte kupür kullanmış olsaydı; sahteliğini bilip bilmediği konusunda şüphe doğabilirdi. Oysa sanık, sadece bir kez değil, aynı türden sahte kupürleri kuruma fatura etmeye belli bir süreç içerisinde devam etmiştir. Ancak; sanığın eylemlerinin bir kısmı zaman aşımına uğradığından düşme kararı verilmiş, sadece son iki fatura mahkumiyet hükmüne konu edilmiştir. Mahkumiyete konu faturalardan ilki için kurumca sanığa ödeme yapılmış olup, ikinci faturada ise sahtelik fark edilmiştir. Özetle; sanığın belli bir süreç içerisinde düzenlemiş olduğu faturalara çok sayıda sahte kupür eklemiş olması, tesadüfle açıklanamayacak bir olgudur ve sanığın planlı bir şekilde kurumu dolandırdığına kanaat oluşturmaktadır.

3- Sanık, kuruma fatura ettiği sahte kupürleri ecza depolarından almadığını itiraf etmektedir. Eczaneler arası internet üzerinde oluşturulan bir havuzdan satın aldığını savunmakta ise de; bu konuda da bir delil sunamamıştır. Dosyaya ibraz ettiği kargo gönderileri ise soyut nitelikte olup, kargoda taşınan malın içeriği konusunda bilgi vermemektedir.

Sonuç olarak; sanığın sahte ilaç kupürlerini birçok kez kullanmış olması, bu kupürleri nasıl temin ettiği konusunda bir belge sunamaması ve sahte kupürler ile orijinalleri arasındaki farkın kendisi veya kalfası tarafından bilinebilecek görüntü olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sahte kupür veya sahte ilaç temin ederek Sosyal Güvenlik Kuruluşunu dolandırdığı açıkça görülmektedir. Bu nedenle sübut bulan dolandırıcılık suçu ile ilgili mahkumiyet kararının onanması yerine bozulmasına dair çoğunluk kararına muhalifiz.