Esas No: 2011/19295
Karar No: 2012/5324
Karar Tarihi: 20.03.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/19295 E.  ,  2012/5324 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Asıl ve birleşen dava; ek prim tahakkuku ve ödemeye davet konulu Kurum işleminin iptali ile borçlu olunmadığının tespiti davasının yapılan yargılaması sonunda; bozmaya uyarak ilâmda yazılı nedenlerle isteğin kısmen kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davacı avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20.03.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davacı adına Av. ... ile karşı taraf adına....geldiler. Duruşmaya başlandı. Hazır bulunan Avukat/lar/ın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günTetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı Kurum vekilinin temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davacıya 27.05.2009 tarih 185229 sayılı yazıyla tebliğ edilen prim borcu, 2003 yılı 10, 11, ve 12. ayları ile 2004 yılı 1. ayına ilişkin olup, Dairemizin birleşen davadaki 28.10.2010 gün ....sayılı bozma kararında da belirtildiği gibi, 2003 yılı 10 ve 11. aylarına ilişkin prim borcu, zamanaşımına uğramıştır.

Ek prim tahakkukuna konu edilen 2003 yılı 12. ve 2004 yılı 1. ayları kazançları ise sosyal yardım, yakacak yardımı ve kıdem teşvik primi ödemesinden kaynaklanmaktadır. Toplu iş sözleşmesinin 49. maddesi uyarınca yapılan sosyal yardım ödemelerinin; izin harçlığı, giyim parası, bayram harçlığı, çocuk yardımı ve öğrenim yardımı kalemlerini kapsadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece; kıdem teşvik priminin, 506 sayılı Yasanın 77/2 maddesinin, prim tahakkukuna esas alınan ödemelerin yapıldığı tarihte geçerli hükümleri uyarınca prime esas kazanç hesabında dışlanacak nitelikte bir kazanç olmadığı, izin harçlığı, bayram harçlığı ve öğrenim yardımına ilişkin sosyal hak adı altında yapılan ödemenin ayni yardım olarak nitelendirilemeyecek olup prime esas kazanç hesabına katılması gerektiği, fakat yakacak yardımı, giyim yardımı , çocuk yardımının niteliğindeki sosyal hakların ise ayni yardım niteliğinde olup, bu yardım tutarlarının prime esas kazanç hesabına dahil edilmemesi gerektiğinden hareketle sonuca varılmıştır.

Tahakkuk dönemleri itibarıyla yürürlükte bulunan ve davanın da yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın “Prime esas ücretler” başlıklı 77. maddesi; “Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında: a) Sigortalıların o ay için hakettikleri ücretlerin, b) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır. Şu kadar ki, ölüm, doğum ve evlenme yardımları, yolluklar, kıdem, ihbar ve kasa tazminatları, aynî yardımlar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca miktarları yıllar itibariyle belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının tespitinde nazara alınmaz. Bunların dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulur.” Düzenlemesini içermektedir. Madde de bahsedilen “ayni yardımlardan” amaç, sosyal veya kişisel bir ihtiyacın karşılanması yolunda yapılan yardım niteliğinde olmasıdır. Yardımın ayni veya parasal olarak yapılmasının bir önemini bulunmamaktadır. Somut biçimde belli edilmiş bir ihtiyaca yönelik yardımlar ayni yardım olarak kabul edilmeli ve prim hesabında dikkate alınmamalıdır. Bu anlamda, sosyal yardım adı altında ödenen “izin harçlığı, bayram harçlığı ve öğrenim yardımı” anılan yasa hükmü kapsamında ayni yardım özelliğinde olması nedeniyle, sigortalının (ücret) gelirine dahil değildir ve prime esas kazanca dahil edilmez.

Hal böyle olunca; sadece kıdem teşvik primi ödemesinin, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının tespitinde dikkate alınması gerektiği yönü gözetilerek, prim borcunun belirlenmesi ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetsiz bulunmuştur.

Öte yandan; haksız davranışta bulunan bir kimsenin bu haksız davranışının bütün sonuçlarından sorumlu tutulması hukukun genel kurallarındandır. Hukuk Muhakemeleri Kanununun yargılama giderlerinin haksız çıkan tarafa yükletilmesine ilişkin 326. (mülga HUMK 417.) maddesi bu ilkeye dayanmaktadır. Birleşen davanın derdestlik nedeniyle reddedilmesi ve asıl davanın kısmen kabul edilmiş olması dikkate alındığında, kabul edilen miktar üzerinden davacı yararına vekalet ücreti ile masrafa hükmedilmesinin yasal bir zorunluluk olduğu gözetilmeksizin, yazılı şekilde davacı yararına masraf ve vekalet ücretine hükmedilmemiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacı avukatı yararına takdir edilen 900,00.TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 20.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.