Esas No: 2017/65
Karar No: 2018/205
Karar Tarihi: 14.02.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/65 E.  ,  2018/205 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tecavüzün tespiti, ref’i ve mali hak tazminatı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 09.06.2009 gün ve 2007/102 E. ve 2009/78 K. sayılı kararıdavalı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 31.05.2011 gün ve 2009/13653 E.- 2011/6640 K. sayılı kararı ile:

“…Davacı vekili, müvekkilinin üyesi olan yapımcılara ait iki adet şarkının davalının işlettiği umuma açık kafede izinsiz olarak yayınlandığını ileri sürerek, tecavüzün tesbiti ile kaldırılmasını ve ıslah ile artırılmış olarak 2.046,00 TL’nin temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı defi ile birlikte, iddia konu şarkıların müvekkiline ait işletmede açık olan POWER FM isimli radyo tarafından yayınlandığını, radyoda yayınlanacak eserlerin müvekkili tarafından önceden bilinmesinin mümkün bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içersindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsanı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, davacı meslek birliğinin takip, dava ve tahsil hakkına sahip olduğu iki müzik eserinin davalı işyerinde izinsiz olarak kullanıldığı iddiasına dayalı tecavüzün men ve ref'i ile mali hak tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı taraf, kendisi ile sözleşme yapılmış olsa idi isteyebileceği bedeli davalıdan tazminat olarak istemiş olup, mahkemece, davacı meslek birliğinin 2005 yılı tarifesi esas alınmak suretiyle tazminata hükmedilmiştir.

Ancak, mahkemenin hükme esas aldığı ve davacı meslek birliğinin dayandığı kendisi ile sözleşme yapılmış olsa idi isteyebileceği bedele ilişkin tarife, davacının mali haklarına sahip olduğu tüm müzik eserlerinin davalıya ait işyerinde 1 yıl boyunca kullanılmasına ilişkin olup, somut olayda, davalıya ait işyerinde davacının mali haklarına sahip olduğu 2 müzik eserinin çalımış olmasına göre tazminat hesaplamasının sadece bu iki müzik eserine yönelik yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, mahkemece, davalıya ait işyerinde 2 müzik eserinin izinsiz çalındığı göz önüne alınarak, salt bu iki eser için davacı ile sözleşme yapılmış olunsa idi, davalının ödemek zorunda kalacağı bedelin davacının dayandığı tarifeye göre belirlenmesi gerekirken, davacının mali haklarına sahip olduğu tüm müzik eserlerinin 1 yıl boyunca davalıya ait işyerinde çalınmış gibi buna ilişkin tarifenin tazminat hesaplanmasında esas alınması doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir...”

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava meslek birliği üyesi fonogram yapımcılarının fonogramlarındaki eserlerinden bir kısmının davalı işyerinde izinsiz olarak kullanıldığı iddiasına dayalı tecavüzün tespiti ve kaldırılması ile telif ücretinin üç katının tahsili istemlerine ilişkindir.

Davacı vekili, davalıya ait işletmede müvekkillerinin hak sahibi olduğu müziksel tespitleri içeren fonogramların 01.01.2005 ila 31.12.2005 tarihleri arasındaki dönemde müvekkillerinden izin almaksızın ve bedeli ödenmeksizin umuma iletilmesinin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’ndan (FSEK) doğan haklarına tecavüz oluşturduğunun tespitini, tecavüzün ref'ini, meslek birliğinin 2015 yılına ait tarifesi gereğince 24.10.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile belirtilen 2.046 TL bedelin davalıdan tahsilini, kararın gazetede yayımlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir

Davalı vekili tespitin 04.01.2005 tarihinde yapıldığı davanın ise 02.03.2006 tarihinde açıldığını FSEK’nin 70. maddesi yollamasıyla 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 60’ıncı madde hükmüne göre haksız fiilin öğrenme tarihinden itibaren bir yıl içinde dava açılması gerektiği hâlde davanın bu süre içinde açılmaması nedeniyle davanın zamanaşımına uğradığını, davalının müzik ile doğrudan bağlantısı olmayan bir faaliyet içinde olduğunu, davalıya ait kafeye gelen müşterilerin müzik dinlemek amacıyla gelmediklerini, iddiaya konu şarkıların müvekkiline ait işletmede açık olan POWER FM isimli radyo tarafından yayınlandığını, radyoda yayınlanacak eserlerin müvekkili tarafından önceden bilinmesinin mümkün bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının üyesi olan yapımcılara ait eserlerin davalıya ait işyerinde izinsiz yayınlanması nedeniyle FSEK’nin 68’inci maddesi uyarınca davacının sözleşme yapılsaydı talep edebileceği bedelin üç katını almaya hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece önceki gerekçelerle direnme kararı verilmesi ve kararın Hukuk Genel Kurulunca usulüne uygun bir direnme kararı kurulmadığından bahisle bozularak geri çevrilmesi sonrasında yerel mahkemece önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, yapımların umuma açık mahallerde izinsiz olarak çalınması hâlinde davacı meslek birliğinin talep edebileceği bedelin hesaplanmasında sadece çalındığı kanıtlanan iki eser için sözleşme yapılsaydı ödenmesi gereken bedelin mi yoksa meslek birliğinin takip yetkisine sahip olduğu tüm eserler ve bu eserler bir yıl boyunca çalınmış gibi kabul edilip, buna ilişkin tarifede belirlenen bedelin mi esas alınacağı noktasında toplanmaktadır.

Bilgi toplumu olarak adlandırılan günümüz toplumunda bilgi ve fikri emek özel bir önem kazanmıştır. Bu önemine binaen kanun koyucu da fikri emek ürünlerini korumak için genel hukuki düzenlemeden ayrı ve ayrıntılı düzenlemeler yapmıştır. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda eseri ve eser sahibini tanımlayan kanun koyucu eser sahibinin haklarınıda manevi ve mali haklar olarak ikiye ayırmıştır. Oysa gerçekte eser üzerindeki mali ve manevi haklar birbirinden kolayca ayrılamayan, eser sahipliğinden kaynaklanan bir tek mutlak hakkın (telif hakkının) sağladığı çeşitli yetkilerdir. (Ateş, M.: Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması, Ankara, 2003, s. 93 vd).

Eser sahibinin mali hakları sınırlı sayı ile belirlenmiştir ve mali haklar eserden, ekonomik olarak yaralanma ve bunun şeklini tayin etme olanağını münhasıran eserin sahibine tanır ve ona eserden üçüncü kişilerin bu tarzda yararlanmalarına engel olma yetkilerini verir. Bu kapsamda eser sahibinin mali hakları, işleme hakkı (m. 21); çoğaltma hakkı (m. 22), yayma hakkı (m. 23), temsil hakkı (m. 24), işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı (m. 25), pay ve takip hakkından (m. 45) ibarettir (Tekinalp, Ü., Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2012, ns. 169 vd.).

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle FSEK’nin 25’inci maddesinde düzenlenen ‘umuma iletim’ hakkı konusunda kısa bir açıklama yapılmalıdır.

FSEK’nin 25’inci maddesine göre bir eserin aslının veya çoğaltılmış nüshalarının, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dâhil olmak üzere işaret ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin kuruluşların yayınından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılması veya sunulması ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda esere erişimi sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkı münhasıran eser sahibine aittir.

Bununla birlikte umuma iletim hakkı FSEK tarafından eser sahipleri dışında FSEK’nin 80’inci maddesinin birinci fıkrası uyarıncabağlantılı hak sahipleri olarak tanımlanan ve bir eseri sahibinin izniyle özgün bir biçimde yorumlayan icracı sanatçılara (m. 80/1, 1, A, 2), bir icra ürünü olan veya sair sesleri ilk defa tespit eden fonogram yapımcılarına (m. 80/1, 1, B), gerçekleştirdikleri yayınları üzerinde radyo-televizyon kuruluşlarına (m. 80/1, 1, C), filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcılarına da (m. 80/1,2) tanınmıştır.

Bu noktada belirtmek gerekir ki eser, icra, fonogram, yapım ve yayınlarını kullanacak veya iletimini yapacak, girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mal sahipleri, kullanımdan veya iletimden evvel hak sahipleri ile FSEK’nin 52’nci madde hükmüne uygun bir sözleşme yapmak zorundadır. Hak sahiplerinin meslek birliğine üye olmaları hâlinde, umuma açık mahalleri işleten gerçek veya tüzel kişiler gerekli izni, sadece hak sahiplerinden değil ayrıca meslek birliğinden de alabilirler.

Nitekim müzik eserlerinin umuma açık mahallerde kullanımını düzenleyen “Umuma Açık Mahallerde Eser, İcra, Fonogram, Yapım ve Yayınların Kullanılması ve/veya Dinletilmesine İlişkin Esaslar” kenar başlıklı FSEK’nin 41’inci maddesinin birinci fıkrasında girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahallerde eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alınması gerektiğine dair özel düzenleme getirilmiştir. Bu düzenlemeden de açıkça anlaşılmaktadır ki fonogram yapımcılarının hak sahibi olduğu müzik eserlerinin umuma açık mahallerde FSEK'nin 25’inci maddesi uyarınca kamuya iletimi, o yapımcıdan veya meslek birliğine üye olması halinde yetki belgesinde belirtildiği yetkiler çerçevesinde meslek birliğinin yazılı izni olmadan diğer gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılamaz.

FSEK’nin 41’inci maddesinde umuma açık mahal ifadesi ile eser, icra, fonogram ve yapım ve yayınları kullanan veya ileten girişi ücretli veya ücretsiz herkesin girip çıkabileceği halka açık yerler kastedilmektedir. Bu cümleden olmak üzere otel, tatil köyü, motel, pansiyon gibi konaklama tesisleri; lokanta, restoran, cafe, eğlence yeri, gece kulübü, spor merkezleri, alışveriş merkezi, sinema ve gösteri yerleri gibi yerler kamuya açık mahallerdir (Yavuz,L./Alıca, T./Merdivan,F.; Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, C.1, Ankara 2013, s.1350). Umuma açık mahallerde kullanılan eser ve icra yayınının herhangi bir başka bir yere nakli de hüküm kapsamındadır. Örneğin otelin restoranında canlı biçimde icra olunan musiki eserine ilişkin seslerin kablo veya teknik bir iletimle otelin odalarına veya başka yerlerine nakli için hak sahiplerinden veya meslek birliklerinden izin alınmalıdır.

Bu noktada hemen belirtmek gerekir ki umuma açık mahalleri işletenler, hak sahibi yapımcıdan izin almaksızın o yapımcıya ait fonogramları kullanması eser sahibinin, icracı sanatçının ve fonogram yapımcısının mali haklarına tecavüz niteliğindedir. Kullanımın veya iletimin doğrudan kaset, cd, dvd veya benzeri materyallerdeki kayıtlarından veya yayın kuruluşlarının yayınlarından yararlanmak veya internet üzerinden alınan iletim yoluyla gerçekleştirilmesi arasında bir fark yoktur. Bu durumda hak sahipleri veya üyesi oldukları meslek birlikleri mali haklara yönelik tecavüzün ref’i (FSEK m. 66, 68), men’i ve önlenmesi (FSEK m. 69) ile FSEK’nin 68’inci maddesine dayalı telif tazminatı istemli davaları açabilirler ve FSEK’nin 68’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca hak sahipleri sözleşme yapılmış olması hâlinde isteyebileceği bedelin veya FSEK hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir.

FSEK’nin itiraz konusu kuralın da yer aldığı 76’ncı maddesi bu Kanun’da belirtilen hukuki ilişkilerden kaynaklanan davalarda görevli mahkemeye ve bu mahkemelerde görülecek davalarda uygulanacak ispat usulüne ilişkin düzenlemeler içermektedir. FSEK 76’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Bu Kanun kapsamında açılacak hukuk davalarında mahkeme, davacının iddianın doğruluğu hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya yeter miktar delil sunması hâlinde korunmakta olan eserler, fonogramlar, icralar, filmler ve yayınları kullananların, bu Kanunda öngörülen izin ve yetkileri aldıklarına dair belgeleri veya tüm yararlanılan eser, fonogram, icra, film ve yayınların listelerini sunmasını isteyebilir. Belirtilen belge veya listelerin sunulamaması tüm eser, fonogram, icra, film ve yayınların haksız kullanılmakta olduğuna karine teşkil eder.” hükmü yer almaktadır. FSEK’nin 76’ncı maddesinde getirilen bu karine ile davacının gerçekten hak sahipliğini ispatladığı eserlere ilişkin olarak tecavüzün varlığı açısından sübjektif ispat yükünü tersine çevirmektedir. Buna göre mahkemece; korunmakta olan eserler, fonogramlar, icralar, filmler ve yayınları kullanmak için gereken izin ve yetkilerin alındığına dair belgeleri veya tüm yararlanılan eser, fonogram, icra, film ve yayınların listelerinin dosyasına ibraz edilmesi istendiği halde ibraz etmeyen davalının artık eser, fonogram, icra, film ve yayınları haksız olarak kullanmadığını genel ispat vasıtaları ile kendisinin ispat etmesi gerekmektedir.

Somut olayda yerel mahkemece davacı meslek birliğinin mali haklarını kullanma konusunda yetki aldığı yapımcılara ait musiki eserlerinin yer aldığı fonogramların POWER FM isimli radyo kanalında yapılan yayınının davalıya ait umuma açık işyerinde (kafede) izinsiz olarak dinlettirildiği gerekçesiyle, davacı meslek birliğinin 2005 yılı tarifesi esas alınmak suretiyle tazminata hükmedilmiştir. Davalıya ait işyerinde iki ayrı yapımcıya ait eserin çalındığının tespit edildiği, her bir yapımcının aynı alanda faaliyet gösteren birden fazla meslek birliğine üye olabileceği ve hak ihlali hâlinde tarifeler üzerinden ihlal tazminatına hükmolunması durumunda her bir meslek birliğine aynı ihlal sebebiyle farklı farklı ve birden çok tazminata hükmolunması sonucunu doğurabileceğinden ayrıca bir işletmenin tüm yapımcılara ait fonogramları kendisine ait umuma açık mekanlarda kullanmış olmasının genel hayat tecrübelerine aykırı olacağı da gözetildiğinde, meslek birliğinin tüm üyelerine ait hakların kullanımına ilişkin olarak FSEK’nin 42/A maddesi uyarınca belirlediği ücret tarifesi üzerinden aynı Kanun'un 68’inci maddesi uyarınca tazminatına mali hak tazminatına hükmedilmesi doğru değildir. Zira FSEK'nin 76’ncı maddesi uyarınca davacının sunduğu deliller meslek birliğine kayıtlı tüm yapımcılara ait fonogramların kullanıldığına karine oluşturmayacağı, sadece tespite konu fonogram yapımcısının birliğe takip yetkisi verdiği tüm fonogramların kullanımına karine oluşturacağı kabul edilmelidir.

O hâlde mahkemece davalı tarafın fiilen 2005 yılında gerçekleştirdiği tespit edilen mali haklara tecavüz eylemi nedeniyle FSEK’nin 68’inci maddesi uyarınca istenilen telif bedelinden doğan zararın hesabında, fonogramları izinsiz olarak umuma iletilen yapımcılar yönünden aynı Kanun'un 80, 52 ve 68. maddeleri ile 76/son maddesine göre, sadece bufonogram yapımcılarının ihlalin tespit edildiği tarihe denk gelen bir yıllık dönem hesabıyla davalı ile umuma açık mahallin özelliği, konumu, coğrafi bölgesi de dikkate alınarak sözleşme yapması hâlinde talep edebileceği farazi sözleşme bedelinin bilirkişi heyetine tespit ettirilerek, bu miktar üzerinden davacı meslek birliklerinin üyelerini temsilen FSEK'nin 68’inci maddesi uyarınca maddi tazminat talep edebileceği dikkate alınarak hüküm kurulmalıdır.

Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, dava değeri dikkate alındığında karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 14.02.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.