Esas No: 2019/658
Karar No: 2019/961
Karar Tarihi: 18.02.2019

**10. Ceza Dairesi         2019/658 E.  ,  2019/961 K.**

**"İçtihat Metni"**

Adalet Bakanlığı'nın, 21/01/2019 tarihli yazısı ile kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan sanık ...'ün mahkûmiyetine dair İzmir 2. Asliye Mahkemesinin 22/12/2015 tarihli ve 2015/752 esas, 2015/855 sayılı kararının kanun yararına bozulmasına yönelik talebi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 29/01/2019 tarihli yazı ekinde dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) Konuyla İlgili Bilgiler:

1- Şüpheli hakkında, 01/04/2015 tarihinde işlediği iddia olunan kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı TCK’nın 191/2. maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesine, bir yıl süre ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, ayrıca “yükümlülüklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması” halinde erteleme kararının kaldırılarak kamu davası açılacağı hususunun ihtar edilmesine karar verildiği,

2- Şüpheliye Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından gönderilen uyarılı ilk başvuru davetiyesinin tebliğ edildiği ancak şüphelinin kuruma hiç müracaat etmeyip tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamaması üzerine kamu davasının ertelenmesi kararı kaldırılarak, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kamu davası açıldığı,

3- Yapılan yargılama sonucunda, İzmir 2. Asliye Mahkemesinin 22/12/2015 tarihli ve 2015/752 esas, 2015/855 sayılı kararı ile sanığın TCK’nın 191/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve hükmün yasa yolu incelemesinden geçmeksizin kesinleştiği,

Anlaşılmıştır.

B) Kanun Yararına Bozma Talebi:

Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında, "402 sayılı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanununun 5. maddesinde, “(1) Hakkında herhangi bir tedbire hükmedilen kişi, karara uygun olarak müdürlüğün hazırladığı programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymak ve katlanmak zorundadır. (2) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.42.md) Denetimli serbestlik müdürlüğü tarafından yapılan çağrılara veya hazırlanan denetim planına uyarıya rağmen uyulmaması, denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülük ihlali sayılır.” şeklinde, 40. maddesinde; “(1) Denetimli serbestlik kararlarının kaydedilmesinden itibaren şüpheli, sanık veya hükümlülere üç iş günü içerisinde yapılacak yazılı veya elektronik tebligatta, tebliğden itibaren on gün içerisinde müdürlüğe başvurulması gerektiği belirtilir. ... (3)Düzenlenen tebligatta, yükümlünün haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen bir mazereti olmadan müdürlüğe gelmemesi veya hakkında belirlenen yükümlülüklerin gereğini yerine getirmemesi halinde, denetimli serbestlik kararının niteliğine göre kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilebileceğseçenek yaptırım veya tedbirin hapse çevrilebileceği ya da koşullu salıverilme kararının geri alınabileceği gibi gelmemenin hukuki sonuçları yükümlüye bildirilir. (4) Usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen yükümlü on gün içerisinde müdürlüğe müracaat etmezse komisyonun onayından sonra kayıt kapatılarak infaz dosyası Cumhuriyet başsavcılığına geri gönderilir.” şeklinde düzenlemelere yer verildiği,

Somut olayda, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının 29/05/2015 tarihinde şüpheliye tebliğ edildiği, 26/05/2015 tarihli ve 2015/9928 sayılı yazıyı içeren çağrı kağıdının 06/06/2015 tarihinde tebliğ edilmesini müteakip sanığın yasal süre içerisinde anılan Müdürlüğe müracaat etmediğinden bahisle denetimli serbestlik dosyasının kapatılarak sanık hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenmiş ise de, çağrı yazısının tebliğine rağmen görüşmeye gitmeyen sanığa bu kez de uyarı yazısının tebliğ edilmesi gerektiği, uyarı yazısına rağmen de görüşmeye gitmediği takdirde hakkında ilgili Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenebileceği, bu kapsamda sanığın fiilinin ısrar olarak değerlendirilebilmesi için en az 1 kez daha yazılı ihtar yapılmış olması ve sanığın usulüne uygun ihtara rağmen davete icabet etmemesi veya başka herhangi bir şekilde haberdar olmasına rağmen ısrarla denetime uymaması gerektiği anlaşıldığından, mahkemesince tebligat işlemlerinin tamamlanabilmesi amacıyla durma kararı verilmesi gerekirken açılan kamu davası hakkında yargılamaya devamla işin esasına girilerek hüküm kurulmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir." denilerek, İzmir 2. Asliye Mahkemesinin 22/12/2015 tarihli ve 2015/752 esas, 2015/855 sayılı kararının bozulması istenmiştir.

C) Konunun Değerlendirilmesi:

TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde, "Kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi ... hâlinde, hakkında kamu davası açılır." hükmüne yer verilmiştir.

CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasında, "Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." hükmü öngörülmüştür.

Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlaması için yapılan uyarılı ilk başvuru davetiyesinin tebliğine rağmen 10 gün içinde denetimli serbestlik müdürlüğüne başvurmamış ise de kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için sanığa "önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde kendisine yüklenen yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakla ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, buna rağmen başvuruda bulunmadığı takdirde de sanık hakkında kamu davasının açılması gerekir. Ancak somut olayda "kovuşturma şartı" olan "ısrar koşulunun" gerçekleşmediği, dolayısı ile kamu davası açılma koşulları oluşmadığı halde sanık hakkında kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, somut olayda, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanığın cezalandırılması isteğiyle açılan davada "kovuşturma şartı" olan "ısrar koşulunun" gerçekleşmediği anlaşıldığından, Mahkeme tarafından CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi gereğince bu şartın gerçekleşmesini beklemek üzere “davanın durmasına” ve denetimli serbestlik dosyasının infazına devam edilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesine karar verilmesi

gerekirken, yargılamaya devam edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi yasaya aykırı olup, kanun yararına bozma talebi yerindedir.

D) Karar: Açıklanan nedenlere göre; İzmir 2. Asliye Mahkemesinin 22/12/2015 tarihli ve 2015/752 esas, 2015/855 sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince kanun yararına BOZULMASINA, aynı Kanunun 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için, dosyanın Adalet Bakanlığı'na iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesine, 18.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.