Esas No: 2012/15359
Karar No: 2014/5834
Karar Tarihi: 25.03.2014

**11. Hukuk Dairesi         2012/15359 E.  ,  2014/5834 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen davada verilen 09/04/2012 tarih ve 2011/181-2012/97 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 18/02/2014 günü hazır bulunan davacı vekili ile davalı vekilleri Av. ... ve dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, asıl ve birleşen davasında müvekkilinin imtiyaz sözleşmesi uyarınca mobil elektronik haberleşme hizmeti sunduğunu, aynı alanda faaliyet gösteren davalının e mobil pazarlama hizmetleri pazarlarındaki hakim durumunu çeşitli yollarla fiili münhasırlık yaratmak suretiyle kötüye kullandığını, bu durumun 23.12.2009 tarihli, 09-60/1490-379 sayılı kararıyla belirlendiğini, müvekkilinin zararının doğduğunu ileri sürerek, 1.000.000 TL maddi ve 1.000.000 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının dilekçesinde müvekkilinin 2007-2009 yıllarındaki bazı eylemlerine dayanarak talepte bulunduğunu, istemlerin zamanaşımına uğradığını, davacının 06.06.2008 tarihinde yaptığı başvuru üzerine 23.12.2009 tarihli, 09/60/1490-379 sayılı kararını verdiğini, davacının haksız fiilden karar tarihi olan 23.12.2009'da haberdar olduğu kabul edilse dahi dava tarihi olan 29.12.2010 tarihi itibarıyla bir yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, esas yönünden de davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, davanın, davalının sektöründeki hakim durumunu kötüye kullanması sebebine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olduğu, davacının 2008 yılında dava dışı kuruma şikayette bulunduğu, 23.12.2009 tarihli kararıyla, şikayeti yerinde bularak davalının piyasadaki hakim durumunu kötüye kullanıldığını kabul ettiği, kararın 20.04.2010'da taraflara tebliğ edildiği, davalı eyleminin hukuki niteliğinin haksız fiil olduğu, zamanaşımı süresinin 1 yıl bulunduğu, BK'nın 60.maddesine göre sürenin zarara ve faile ıttıla tarihinden başlayacağı, somut olayda "fail" yönünden bir sorun bulunmadığı, temel uyuşmazlığın "zarara ıttıla" tarihi olduğu, zararı öğrenmenin net-kesin tutarı öğrenme değil, zararın varlığından esaslı unsurlarıyla haberdar olunması anlamına geldiği, 2008 tarihi itibarıyla zarar ve failin belli olduğu, davacı da buna dayanarak başvurduğu, 29.12.2010 tarihinde açılan davada, BK'nın 60. maddesi gereğince bir yıllık zamanaşımı süresinin gerçekleştiği, 4054 sayılı Kanun'un yetkili kıldığı tarafından hakim durumun kötüye kullanılmış olduğunun saptanmasının ve ön mesele olarak sonucunun beklenilmesi gereğinin zamanaşımının başlangıcını belirleme yahut dava açılabilmesi için kabul edilmiş bir zorunluluk bulunmadığı, tazminata hükmedilmesi

./..

-2-

için halli gereken ön mesele olduğu, kaldı ki, kurul kararı, "dava açılması için" bir ön koşul olarak kabul edilmesi halinde dahi davanın açıldığı tarih itibariyle henüz bir uygulanabilir bir karar olmadığı, karar tarihi itibarıyla Rekabet Kurulu kararının kesinleşmediği, incelemesinin devam ettiği, zamansız açılmış dava bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, istek halinde aşağıda yazılı 17,10 TL harcın temyiz eden davacıya iadesine, 25/03/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava Hakkında Kanun hükümleri uyarınca açılan haksız rekabetten kaynaklanan tazminat davasından ibarettir. Davacı talebi bu doğrultuda olup mahkemece de bu şekilde değerlendirilmiştir. Rekabet kurallarına ve bu konudaki yasaklayıcı kanun hükümlerine aykırı davranışların. anlamında bir "haksız fiil" teşkil ettiğinde kuşku yoktur.. anlamında bir haksız fiil varlığından söz edebilmek için, hukuka aykırı bir fiilin varlığı, davacının bir zarara uğramış olması, fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması ve davalının – kural olarak - kusurlu olması gerekir. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'da, bu kanuna aykırı fiiller sebebiyle doğan zararların tazmini 57. ve 58. maddelerinde düzenlenmiş ve tazmini gereken zarar kalemleri, zararın belirlenmesi ve tazminat miktarının faizi konusunda bazı esaslar getirilmiştir.Kanun'da tazminat davalarında uygulanacak zamanaşımı süresine ilişkin herhangi bir düzenlenme bulunmamaktadır. Bu husus Mülga BK. m. 60'da (TBK 72.md.) düzenlenmiştir. Dava tarihi itibariyle bu süre 1-10 yıllık süreler olup mahkemece 1 yıllık sürenin geçtiğinden bahisle dava reddedilmiştir. 1 yıllık zamanaşımı süresinin başlanğıcına esas teşkil eden öğrenme anı "zararın varlığını ve hem de zarardan sorumlu olan şahsın kimliğini" öğrenme anıdır. Öğrenme olgusu ne zaman ve hangi koşullar çerçevesinde gerçekleşmiş sayılmalıdır? Zararın öğrenilmesinden maksat, zarar verici olayın (fiilin) varlığının öğrenilmesi değil, zararın varlığı, niteliği, tam kapsamı, boyutu ve esaslı unsurları hakkında, zarardan sorumlu şahıs aleyhine dava açmaya, bu davayı güçlü bir şekilde desteklemeye ve davayı sağlam gerekçelere dayandırmaya

./...

-3-

İmkan sağlayacak derecede yeterli bilgiye sahip olunması demektir. Bunlar kesin bir şekilde öğrenilmedikçe, zarar gören, dava yoluyla talep edebileceği tazminatın hukuki dayanağını ve şartlarını doğru değerlendiremez ve sonuçta dava açıp açmama konusunda sağlıklı bir karar veremez. Haksız fiil için, davacıya yönelik fiilin "hukuka aykırı" olması gerekir. Ülkemizde, rekabete aykırılık tarzında ortaya çıkan fiilerde, fiilin rekabet hukuku kurallarına ve bu konudaki kanun hükümlerine aykırı olup olmadığını, yani fiilin "hukuka aykırılık" unsurunu taşıyıp taşımadığını belirleyecek yegane makam ise bünyesindeki Bu halde, fiilin hukuka aykırılığını saptama konusunda yetkili tek merci olan tarafından ortada rekabet kurallarını ihlal eder nitelikte "hukuka aykırı bir fiil" bulunduğu tespit edilmeden zarar gören şahsın yine de kendi anlayış ve kavrayış biçimine göre durumu takdir (!) ederek dava açmasını beklemek söz konusu olamaz. Bu durumda zararın öğrenilmesi anının kararının tebliğ anı olarak kabul edilmesi düşünülebilir. Ancak Yasa'nın 55. maddesine göre Kurul kararı hakkında başvurulabilir. Danıştayca karar onanabilir, gerekçe ilave edilerek veya gerekçe değiştirilerek onama kararı verilebilir. Gerekçe ilavesi ve gerekçenin değiştirilmesi halinde bu gerekçelerin de doğru dava açılması için bilinmesi gerekir. Diğer taraftan kararın bozulması da mümkündür. Bu halde ise beyhude yere dava açılmış olacaktır. Bu nedenlerle doğru temele dayanan bir davanın açılabilmesi için Kurul kararının kesinleşmesi gerekir.

Yargıtay uygulamasında 4054 sayılı Yasa hükümlerine göre tazminatın talep edilmesinin koşulu Kurul kararı olmasıdır. Dairemizin 23.06.2010 gün ve 2005/3755-7408 sayılı ilamında "Bu nedenle mahkemece, öncelikle davacının bu davadan önce 4054 sayılı Yasa'ya göre başvurup başvurmadığının araştırılması, başvurmuşsa davalı eylemlerinin 4054 sayılı Yasa'ya aykırılığının tespiti yönünden, bu başvuru neticesini ve kesinleşmesini bekleyerek sonucuna göre karar vermesi, davadan önce başvurmamışsa, eldeki bu davanın na başvurma olmadan dinlenemeyeceği ve henüz dava açma zamanı gelmediği nazara alınarak karar vermesi gerekirken, bu hususları yerine getirmeden işin esasına girilerek, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmadığından kararın davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir." denilmiş bozmadan sonra mahkemece; davacının dava konusu olayla ilgili olarak 19.01.2007 tarihindebaşvurduğu, dava açılmadan önce davacının anılan Kurula başvurmadığı, henüz dava şartının bulunmadığı ve dava açma zamanının gelmediği gerekçesiyle asıl ve birleştirilen davaların, dava şartı yerine getirilmediğinden ayrı ayrı reddine" karar verilmiş, karar Dairemizin 05.10.2009 gün ve 2008/5575-10045 sayılı ilamı ile onanmış, karar düzeltme istemi de Dairemizin 04.05.2010 gün 2010/1002-4871 sayılı ilamı ile reddedilmiştir. Dairemiz uygulamasında da Kurul kararı dava şartı olarak aranmaktadır. Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin de emsal içtihatlarında tazminata karar verilebilmesi için öncelikle 4054 sayılı Yasa'nın yetkili kıldığı tarafından, hakim durumun kötüye kullanılmış olduğunun saptanması gerektiği vurgulanmıştır. (sayılı kararı)

Somut olayda başvurulduğu ancak henüz bir karar verilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, Kurul kararının kesinleşmesini beklemek ve neticesine göre karar vermek gerekir. Yukarıda izah edildiği üzere somut olayda zamanaşımı süresi de başlamamıştır. Bu nedenlerle sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz.