Esas No: 2021/4571
Karar No: 2022/4228
Karar Tarihi: 26.05.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/4571 E.  ,  2022/4228 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tescil davası sonunda, Yerel Mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, süresi içerisinde davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı ... vekili dava dilekçesinde; hudutları dava dilekçesinde belirtilen tahmini 10 dönüm miktarındaki dava konusu taşınmaz bölümünün, babasından müvekkiline kaldığını, müvekkilinin bu yeri imar-ihya edip tarıma elverişli hale getirdikten sonra nizasız ve fasılasız olarak 20 yılı aşkın süredir kullandığını, dava konusu taşınmazın bitişiğindeki 187 parsel sayılı taşınmazın da müvekkiline ait olduğunu ve zilyetlikle iktisap şartlarının müvekkili lehine gerçekleştiğini ileri sürerek, taşınmazın müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazın mera vasfında olup, özel mülkiyete konu olamayacağı için zilyetlikle iktisap edilemeyeceğini, kaldı ki 10 yıllık hak düşürücü sürenin de geçtiğini belirtirek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı ... tüzel kişiliği davaya cevap vermemiş, bilahare köy muhtarı ... ön inceleme duruşmasındaki beyanında, davacının dava konusu taşınmaz bölümünde herhangi bir hakkının bulunmadığını, bu yerin hemen bitişiğinde davacının babasına ait bir arazinin mevcut olduğunu ancak dava konusu taşınmaz bölümünün kadimden beri mera olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Van 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25/03/2015 tarihli, 2013/20 Esas, 2015/161 Karar sayılı kararıyla; dava konusu taşınmaz bölümünün davacıya babasından geldiği, davacının bu yeri tarla olarak kullandığı, taşınmazın ne sebeple tescil harici bırakıldığı hususunda Kadastro Müdürlüğüne yazılan müzekkereye, 30/01/2014 tarihli yazı ile “dava konusu taşınmaz bölümü orijinal paftasında 187 parsel sayılı taşınmaz ile bir bütün iken daha sonra 187 parsele bir çizgi çekilerek taşınmazın boşluk olarak ayrıldığı, ayırma sebebinin belirlenemediği” şeklinde cevap verildiği, taşınmaza bitişik olan 187 parsel sayılı taşınmazın da davacı adına tapuda kayıtlı olduğu, bu durumda dava konusu taşınmazın sehven tespit harici bırakıldığının anlaşıldığı, dava konusu taşınmaz bölümünde davacı lehine zilyetlikle iktisap şartlarının oluştuğunun anlaşıldığı gerekçesiyle;

Davanın kabulüne, teknik bilirkişilerin 03/12/2014 tarihli raporuna ekli krokide "A" harfi ile gösterilen 7.608,64 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz bölümünün davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkeme kararına karşı süre içerisinde davacı vekili ile davalı Hazine vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

2. Bozma Kararı

Karar, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 09/04/2019 tarih, 2016/7193 Esas, 2019/2609 Karar sayılı kararıyla; “Davanın, TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkin olduğu, 4721 sayılı TMK'nın 713/3. maddesi gereğince tescil davalarında husumetin Hazine ve ilgili kamu tüzel kişiliklerine birlikte yöneltilmesi gerektiği, eldeki davanın, Hazine ve Göllü köyü tüzel kişiliği hasım gösterilerek açıldığı, ancak Mahkemece hüküm tarihinden önce yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun uyarınca, taşınmazın bulunduğu Göllü Mahallesinin bağlı olduğu Merkez İlçe Belediye Başkanlığı ile Van Büyükşehir Belediye Başkanlığının da ilgili kamu tüzel kişileri olarak davaya dahil edilmeleri gerektiğinin gözden kaçırıldığı, bu durumda yöntemince taraf teşkilinin sağlandığından söz edilemeyeceği, hal böyle olunca, 6360 sayılı Kanun uyarınca Van ilinin mülki sınırlarının büyükşehir belediyesi sınırı olarak belirlendiği, büyükşehir sınırlarındaki köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliklerinin sona erdiği dikkate alınarak, Van Büyükşehir Belediye Başkanlığının ve dava konusu taşınmazın bulunduğu Göllü Mahallesinin bağlı olduğu Merkez İlçe Belediye Başkanlığının davaya dahil edilerek taraf teşkilinin sağlanması hususunda Mahkemece davacıya süre ve imkan tanınması, taraf teşkilinin sağlanması halinde dahili davalılardan savunma ve delillerinin sorulması ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği, öte yandan, tescil davalarında TMK'nın 713/4. ve 5. fıkraları gereğince gerekli yerel ve gazete ilanlarının yöntemine uygun bir biçimde yapılması, ilanın yapıldığı gazete ile ilan tutanaklarının dosya arasına konulması ve yasal 3 aylık sürenin dolmasının beklenilmesi” gereğine değinilmek suretiyle sair yönler incelenmeksizin bozulmuştur.

3. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar

Van 5. Asliye Hukuk Mahkemesince bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, 26/02/2020 tarihli, 2019/194 Esas, 2020/73 Karar sayılı kararla; dava konusu taşınmaz bölümünün davacıya babasından geldiği, davacının bu yeri tarla olarak kullandığı, taşınmazın ne sebeple tescil harici bırakıldığı hususunda Kadastro Müdürlüğüne yazılan müzekkereye, 30/01/2014 tarihli yazı ile “dava konusu taşınmaz bölümü orijinal paftasında 187 parsel sayılı taşınmaz ile bir bütün iken daha sonra 187 parsele bir çizgi çekilerek taşınmazın boşluk olarak ayrıldığı, ayırma sebebinin belirlenemediği” şeklinde cevap verildiği, taşınmaza bitişik olan 187 parsel sayılı taşınmazın da davacı adına tapuda kayıtlı olduğu, bu durumda dava konusu taşınmazın sehven tespit harici bırakıldığının anlaşıldığı, dava konusu taşınmaz bölümünde davacı lehine zilyetlikle iktisap şartlarının oluştuğunun anlaşıldığı gerekçesiyle;

Davanın kabulüne, teknik bilirkişilerin 03/12/2014 tarihli raporuna ekli krokide "A" harfi ile gösterilen 7.608,64 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz bölümünün davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

4.Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkeme kararına karşı süresi içerisinde davalı Hazine vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

5. Temyiz Nedenleri

Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; davanın yasal süresi içerisinde açılmadığını, 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmak için yeterli olmadığını, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarının denetime elverişli olmadığını, ziraat mühendisi bilirkişinin raporunda, dava konusu taşınmaz bölümünde kendiliğinden yetişen ağaçların olduğundan bahsedildiği, bu durumda taşınmazın imar-ihya edildiğinden bahsedilemeyeceğini, taşınmazın öncesinin mera olup olmadığı hususunun da araştırılmadığını belirterek, kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

6. Gerekçe

6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

1979 yılında Van/ Merkez/ Göllü köyü çalışma alanında yapılan tapulama çalışmaları sırasında, nizalı taşınmaz bölümü tescil harici bırakılmıştır.

Dava; 4721 sayılı TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı olarak açılan tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

6.2. İlgili Hukuk

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi;

“Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/4. maddesi;

“Davanın konusu, mahkemece gazeteyle bir defa ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde uygun araç ve aralıklarla en az üç defa ilân olunur.”

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/5. maddesi;

“Son ilândan başlayarak üç ay içinde yukarıdaki koşulların gerçekleşmediğini ileri sürerek itiraz eden bulunmaz ya da itiraz yerinde görülmez ve davacının iddiası ispatlanmış olursa, hâkim tescile karar verir. Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.”

3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14/1. maddesi;

“Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”

3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi ise;

“Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.

İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.” düzenlemesini içerir.

6.3. Değerlendirme

Mahkemece, nizalı taşınmaz bölümü üzerinde davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu kabul edilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de, yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Davacı ..., dava konusu taşınmaz bölümünün, babasından kendisine kaldığını ileri sürerek dava açmış, mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişiler ... ve ...ile davacı tanığı ..., dava konusu taşınmaz bölümünün, davacının babası ...’ye ait olup onun ölümünden sonra bu yerin davacıya kaldığını, davacının taşınmazı eklemeli olarak 40-50 yıldır kullandığını beyan ettikleri halde, Mahkemece taşınmazın davacıya hangi hukuki yolla (taksim, satış, bağış vs) intikal ettiği sorulup saptanmamış ve bu yolla davacının aktif dava ehliyeti bulunup bulunmadığı üzerinde durulmamış, yine yerel bilirkişi ...ve davacı tanığı ..., taşınmazın kuzeyinde dere olup, davacının bu yerin bir kısmını doldurarak dere ile bağlantısını kestiğini, taşınmazı daha ileride bulunan yol ile sınır haline getirdiğini beyan etmiş olmasına ve dava konusu taşınmaz bölümünün batısından kuzeyine doğru uzanan bir dere bulunduğu anlaşılmasına rağmen, taşınmazın öncesinin ne olduğu, dava konusu taşınmazın dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı, dere yatağının etkisi altında olup olmadığı, davacı tarafından toprak doldurularak dereden kazanıldığı söylenen yerin, taşınmazın hangi kısmı olduğu hususunda 3 kişilik jeoloji mühendisi bilirkişi kurulundan rapor aldırılmamıştır. Öte yandan, Mahkemece TMK'nın 713/4. maddesi uyarınca gazetede ve Göllü Mahallesi Muhtarlığında, davanın konusuna ilişkin olarak ilan yaptırılmış ise de “dava konusunun”, dava konusu taşınmaz bölümünün sınırında bulunan 185 ve 187 parsel sayılı taşınmazlar olarak gösterilmiş olması da yerinde değildir.

Hal böyle olunca; sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle dosya arasında bulunan dava konusu taşınmaz bölümüne ait 1988 tarihli hava fotoğrafları haricinde varsa dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğraflarının farklı dönemlerde çekilmiş en az üç tanesi, tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden getirtilip dosya arasına alınmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile ziraat mühendisi bilirkişi, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi, 3 kişilik jeoloji mühendisi bilirkişi kurulu ve teknik bilirkişinin katılımı ile mahallinde yeniden keşif yapılmalıdır.

Yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve taraf tanıklarından, dava konusu taşınmaz bölümünün önceki ve şimdiki niteliği, ilk olarak kime ait olduğu, kimden kime ne zaman ve ne şekilde intikal ettiği, kim tarafından hangi tarihten beri ve hangi tasarruflarla zilyet edildiği, taşınmazın davacıya babasından kaldığının belirtilmesi halinde hangi hukuki yolla intikal ettiği (taksim, satış, bağış vs), öncesinde taşınmazın tamamının ya da bir bölümünün dere yatağı niteliğinde olup olmadığı, dava konusu taşınmaz bölümünün, sınırında bulunan derenin taşkınına maruz kalıp kalmadığı, taşınmazın bir kısmının dere yatağının doldurulması suretiyle kazanılıp kazanılmadığı, taşınmaz öncesi itibariyle imar-ihyaya muhtaç yerlerden ise ne şekilde imar-ihya edildiği ve bu çalışmaların hangi tarihte tamamlandığı hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, beyanlar arasında çelişki doğduğu takdirde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle oluşan çelişkilerin giderilmesine çalışılmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsellerin tespit tutanakları ve dayanaklarıyla denetlenmeli; ziraat mühendisi bilirkişiden, önceki tarihli ziraat mühendisi bilirkişi raporu da irdelenmek sureti ile taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, öncesi itibariyle imar-ihya gerektiren yerlerden olması halinde imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığını ve üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmaz ve çevresinin yakın plan ve panaromik fotoğrafları çektirilip, üzerine taşınmazın sınırlarının işaretlenilmesi istenilmeli; Mahkeme hakiminin, taşınmazın konumuna, niteliğine ve çevre parsellerle karşılaştırılmalı şekilde fiziksel özelliklerine ilişkin gözlemi keşif tutanağına aynen yansıtılmalı; jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden, taşınmazın kadastro paftasındaki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla uydu ve hava fotoğraflarına aktarılması suretiyle, dosya arasında bulunan ve varsa temin edilecek başkaca hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak, taşınmazın önceki ve şimdiki niteliği, öncesi itibariyle imar-ihya gerektiren yerlerden olması halinde imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı, ekonomik amaca uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle kullanılıp kullanılmadığı ve kullanımın hangi tarihten itibaren başladığı hususlarında ayrıntılı rapor düzenlemesi istenilmeli; jeoloji mühendisi bilirkişi kurulundan, taşınmazın önceki ve halihazırdaki niteliğinin ne olduğu, taşınmazın dere yatağında kalıp kalmadığı, tamamının veya bir bölümünün dere yatağından toprak doldurulmak suretiyle kazanılıp kazanılmadığı, halen aktif dere yatağında kalıp kalmadığı, aktif dere yatağında kalmıyor ise derenin etkisi altında kalan yerlerden olup olmadığı, derenin taşkın riski taşıyıp taşımadığı, taşınmazın jeolojik yönden zilyetlikle iktisaba elverişli yerlerden olup olmadığı hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; teknik bilirkişiden keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir krokili rapor alınmalı, TMK'nın 713/4 ve 5. maddeleri uyarınca dava konusunun yeri doğru şekilde açıklanmak suretiyle yasal ilanlar yaptırılmalı, ilanın yapıldığı gazete ile ilan tutanakları dosya arasına konulmalı ve yasal 3 aylık sürenin dolmasının beklenilmeli, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi, kabule göre de; dava konusu taşınmaz bölümünün hangi vasıfla davacı adına tesciline karar verildiğinin kararda yer almaması da isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulüyle hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

V. SONUÇ

Açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekilinin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/05/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1, Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.

Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, peşin yatırılan karar ve ilam harcı mahsup edildikten sonra kalan harcın da davacıdan tahsiline karar verilmiştir.

Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda işin esası bakımından bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, somut olay özelinde taraflarca temyize getirilmemesine rağmen yargılama giderleri bakımından hükmün doğru olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hükmün resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı Yasa'nın 323. maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1. maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.

Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyelerdir. Davalının hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da (Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.

Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Belediyeler ise yargı harçlarından muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken (doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.

Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler. Herhangi bir yasada davalının kim olacağının belirtilmesi bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı anlamına gelmediği için TMK'nın 713/3. maddede davalının kim olacağının belirtilmesi nedeniyle de davalı yargılama giderlerinden muaf olmayacaktır.

Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.

Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, yargılama giderlerinin davanın açılmasından kesinleşmesine kadar bir bütün olması nedeniyle, davalı Hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı Hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir.

Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların yargılama giderlerini temyiz konusu yapmamış olmaları da nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı belediyelerin ise harçlardan muaf olmaması, harcın ve diğer yargılama giderlerinin davacıdan alınması gerektiği yönündeki hüküm doğru olmadığından bu hususların da bozma sebebi yapılması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun (esasa ilişkin bozma sebeplerine katılmakla birlikte) bu görüşüne katılmıyorum.