Esas No: 2018/7385
Karar No: 2020/58
Karar Tarihi: 13.01.2020

**10. Hukuk Dairesi         2018/7385 E.  ,  2020/58 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı Kurum vekili dava dilekçesinde özetle; kurum sigortalılarından Şenan Kandemir'in davalıya ait işyerinde 29/09/2014 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu malul kaldığını, maluliyeti nedeniyle sigortalıya kurumca 174.325,77 TL peşin değerli gelir bağlandığını, 3.032,84 TL geçici işgöremezlik ödemesi, 142,26 TL tedavi masrafı ödemesi yapıldığını, meydana gelen iş kazasında davalının kusurunun bulunduğunu belirterek; davacı kurumun isteyebileceği alacak miktarının tespiti ile kurum zararından fazlaya ait hakları saklı kalmak kaydıyla 50,00 TL'nin ilk peşin sermaye değerli alacağın onay tarihinden, 25,00 TL geçici iş göremezlik ödemesinin ödeme tarihinden ve 25,00 TL tedavi masrafı ödemesinin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; iş kazasında müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, her türlü önlemleri aldığını belirterek davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince; "davanın KABULÜ ile, davalının % 70 kusurlu olduğu anlaşılmakla, davacının davalıdan bağlanan gelirden kaynaklı isteyebileceği alacağının 112.861,37 TL, ödenen geçici iş göremezlik ödemesinden kaynaklı isteyebileceği alacağının 2.122,98 TL ve yapılan masraflardan kaynaklı isteyebileceği alacağının 99,58 TL olduğu anlaşılmakla birlikte taleple bağlı kalınarak; hak sahibine bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinden kaynaklı alacak olarak 50,00 TL'nin gelirin onay tarihinden itibaren, hak sahibine ödenen geçici iş göremezlik ödemesinden kaynaklı alacak olarak 25,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren, kurum tarafından yapılan masraflardan kaynaklı alacak olarak 25,00 TL'nin sarf tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine," karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Taraf vekillerinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı Kurum vekilinin temyiz dilekçesinde;

1-Dava konusu olayda kaçınılmazlığın düşünülemeyeceği,

2-Hesap raporunun hatalı olduğu,

Gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle kararın bozulması talep edilmiştir.

Davalı TTK Genel Müdürlüğü vekili temyiz dilekçesinde özetle;

1-İşverene kusur verilmesinin hatalı olduğu,

2-Faizin olay tarihinde başlatılması halinde olay tarihi itibariyle sermayeleştirilmesi gerektiği,

3-Fiili gün ortalamasında sadece fiili çalışılan gün sayısının esas alınması gerektiği,

4-50 – 60 yaş arasını düzenli çalışma şeklinde hesaplamanın hatalı olduğu,

Gerekçeleri ve re’sen tespit edilecek gerekçelerle kararın bozulması talep edilmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:

Davacı Kurum, 29.09.2014 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu % 18 oranında sürekli iş göremez hale gelen işçiye bağlanan sürekli iş göremezlik geliri, ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ve yapılan tedavi masrafı nedeniyle Kurum zararının rücûan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı işverene ait, yer altı kömür ocağı işyerinde, kazalı ayakbaşından almış olduğu malzemeyi ayakta kullanacakları yere taşıdıkları esnada ,arında meydana gelen posta akması sonucunda düşen ahşap kamaların koluna çarpması sonucunda yaralanmıştır.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucu alınan bilirkişi raporunda,kazalının kusuru olmadığı,tavan yüksekliğinin fazla olduğu ayakta uygulanan kuşak sarması şeklindeki kapağın yetersizliğinin doğru olarak değerlendirilmediği ve böylece ayak içinde çalışan işçiye güvenli ortam sağlanmadığı gerekçesiyle % 70 oranında işveren TTK Genel Müdürlüğünün kusurlu olduğu ve % 30 oranında kaçınılmazlık olgusunun olduğu kabul edilmiş ve hükme esas alınan bu rapor doğrultusunda taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda, kaçınılmazlık olgusunun raporda yanılgılı olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı 5510 Sayılı Kanunun 21. maddesi olup, davalı işverenin, kurumun rücu alacağından sorumluluğu ancak kusurunun varlığı halinde mümkündür.

Sosyal Güvenlik Kurumunun sigortalı veya onun hak sahiplerine yaptığı ödemeler nedeniyle işverene başvurabilmesi ve iş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin sorumluluğu, 5510 sayılı Kanunun 21/1. maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre, “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” 21. maddede düzenlenen Kurum alacağının hukuki niteliği, kanundan doğan basit rücu alacağıdır. Sosyal Güvenlik Kurumu, Anayasa ve yasalarla kendisine verilen görev kapsamında sosyal risklere maruz kalanlara yardımları yapacak ancak kusurlu davranışı ile sebep olanlardan 21. madde kapsamında rücu edebilecektir.

5510 sayılı Kanunun 12/1. maddesine göre işveren, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlardır. 21. maddede düzenlenen işverenin sorumluluğu kusur sorumluluğudur. Borçlar Kanununda düzenlenen kusursuz sorumluluk hallerinin Kurumun rücu alacağında uygulama alanı yoktur.Kurumun işverene rücu hakkının doğması için iş kazası veya meslek hastalığının işverenin kastı veya iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmiş olması gerekir.Kasıt; iş kazası veya meslek hastalığına, işverenin bilerek ve isteyerek, hukuka aykırı eylemiyle neden olması hâlidir (SSİY m. 45).İş kazası veya meslek hastalığı işverenin, sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi sonucunda oluşmuşsa yine işvereni Kuruma karşı sorumlu hâle getirir. Mevzuat; yasal olarak yürürlüğe konulmuş ve yürürlüğünü muhafaza eden, sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği alanında, yasa koyucu ile yasa koyucunun yürütme veya idareye verdiği yetki sonucu, bu organlarca kabul edilen genel, objektif kural veya hükümlerin tümüdür (SSİY m. 45).

Temel hak ve özgürlükler kapsamında güvence altına alınan kişilik değerlerinin başında bireyin vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı gelmektedir. İşverenin temel insan haklarından olan işçinin vücut bütünlüğünü korumak üzere teknolojik gelişmelerin sağladığı imkân oranında gerekli tedbirleri almalıdır.Bu düzenleme ile işverenin, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliğine ilişkin mevzuatın kendisine yüklediği, objektif olarak mümkün olan tüm tedbirleri alma yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve bu nedenle iş kazası veya meslek hastalığı şeklinde sosyal sigorta riskinin gerçekleşmesi halinde, kusur esasına göre meydana gelen zararlardan Sosyal Güvenlik Kurumuna karşı rücuan sorumlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla, işverenin ve üçüncü kişilerin iş kazasındaki kasıt veya kusurunun tespiti amacıyla; iş kazasının oluşumuna ilişkin maddi olguların eksiksiz biçimde saptanması, sorumluluğu gerektiren her koşulun, kendi özelliği çerçevesinde araştırılıp irdelenmesi, işveren ve diğer ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi gerekir.

Kanunun 21/1. Maddesinde, işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesinin de dikkate alınacağı hükmü vardır. Kaçınılmazlık da uygun illiyet bağını kesen sebeplerden en önemli olup mücbir sebebin bir unsurudur.İş kazası ve meslek hastalığının meydana gelmesinde işverenin sorumluluğu kapsamında, dış etkenler, kötü rastlantılar, teknik arıza, beklenmeyen hal sorumluluğa etkilidir.Kaçınılmazlık kanunda tanımlanmamış ancak Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m. 45/3’de düzenlenmiştir. Yönetmeliğe göre, “İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır. Kaçınılmazlık, olayın meydana geldiği tarihte geçerli bilimsel ve teknik kurallar gereğince alınacak tüm önlemlere rağmen, iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesi durumudur. İşveren alınması gerekli herhangi bir önlemi almamış ise olayın kaçınılmazlığından söz edilemez.”

Kaçınılmazlığın genel bir tanımı yapılacak olursa denilebilir ki kaçınılmazlık, önüne geçmenin imkânsız olduğu veya ne kadar özen gösterirse göstersin, hangi tedbir alınırsa alınsın oluşması engellenemeyen bir durumu ifade eder. İşverenin mevzuatta yer almasa bile, iş sağlığı ve güvenliği yönünden aklın, bilimin, tekniğin gerekli gördüğü her türlü önlemi almak zorunda olduğu Yargıtayın yerleşik içtihatlarındandır. Alınması gereken her türlü tedbir objektif olarak işverenden beklenen makul tedbirler olmalıdır. İş kazası ve meslek hastalığının ortaya çıkmasında kaçınılmazlığın varlığı halinde işveren ve üçüncü kişiler, belirlenen kaçınılmazlık oranında sorumluluktan kurtulacaktır.

Meydana gelen iş kazasında; şayet, işveren, tüm önlemleri almış bulunmasına karşın, zararlandırıcı sigorta olayı ortaya çıkmışsa kaçınılmazlıktan söz edilebilir. Bu açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; somut olayda artık, kaçınılmazlıktan bahsedilemez. Yani somut olayda alınması gereken tüm tedbirler alınmış değildir. Kaçınılmazlık olgusunun var olabilmesi için öncelikle tüm tedbirler alınmalı, buna rağmen beklenmedik olaylar nedeniyle kaza meydana gelmelidir. Yanılgıya dayalı, yargısal denetime elverişli olmayan raporun hükme dayanak alınması yerinde değildir.

Mahkemece, tarafların kusur durum ve oranlarının belirlenmesi için ceza ve sigortalı tarafından açılan tazminat davası varsa bu dosyalar da gözetilerek yeniden alanında uzman bilirkişilerden oluşan heyet raporu alınmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf isteminin reddine ilişkin kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Başkan ...'in muhalefetine karşı, Üyeler ..., ..., ... ve ...'ün oylarıyla ve oyçokluğuyla, 13/01/2020 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf somut olayda mahkemece kabul edilen kusur oranları ve kaçınılmazlık kabulünün yerinde olup olmadığı noktasındadır.

Kazaya, tavan yükünden dolayı arındaki postanın koparak düşmesinin sebep olduğu, kama arkasındaki kömürün tavan yükünden dolayı kopup ufalanarak düşmesi ile arın tahkimatının boşa çıktığı, kazalının deneyimli bir işçi olduğu, eğitim verildiği anlaşılmaktadır. Üzerinde durulan husus, olayda kaçınılmazlık unsurunun bulunup bulunmadığı, işverenin tüm tedbirleri alıp alamayacağıdır.

Dosyada iki kez bilirkişi raporu alınmış ve bu raporlara göre davalı işveren %70 oranında kusurlu bulunmuş, olayda %30 oranında da kaçınılmazlık öngörülmüştür.

İşverenin sorumluluğunun belirlenmesinde kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınacağı kanun gereğidir (5510 sayılı Kanun m. 21/1). Kazanın oluşmasını engelleyici işverenin alabileceği tedbirler, önlemlerin varlığı halinde kaçınılmazlıktan söz edilmeyecektir. Ancak somut olay incelendiğinde, bilirkişilerce, “maden işletmeciliğinin çok riskli işler grubunda olduğu, bu nedenle kaza riskinin tamamen ortadan kaldırılmasının mümkün olmadığı, Zonguldak taşkömürü havzasında gözlenen karmaşık jeolojik yapı, kömür damarının kalınlığının değişmesi, ansızın karşılaşılan faylar, ayak içindeki fay zonlarının duyarsızlığı, gibi sebeplerle ani basınç farklılıkları olabilmekte, dolayısıyla tavan güvenliğinin tam olarak sağlanması her zaman mümkün olmadığı, bu nedenle kazanın oluşmasında az da olsa kaçınılmazlığın bulunduğu” belirtilmiştir.

Yer altındaki çalışmalarda yukarıda belirtilen nedenlerle kazaların oluşumunun tamamen önlenmesi mümkün olmamaktadır. İşverenin alabileceği önlemlerde eksiklik bulunduğu tespit edilse bile bu eksiklerin kazanın oluşumunu tamamen önleyeceği öngörülemez. Yani, tüm önlemler alınmış olsa dahi yine de kaza meydana gelebilir. Bu nedenle belirlenen önlemlerin alınması ile kazanın meydana gelmesi kesin olarak önlenir denilemediğinden olayda kaçınılmazlık unsuruna da yer vermesi isabetli olacaktır. Aksi halde yer altında maden işlerindeki çalışma şartlarından ve jeolojik yapıdan kaynaklanan kusurlardan da işvereni sorumlu tutmak gerekecektir.

Yukarıda yazılan nedenlerle mahkemece kabul edilen kusur oranlarının oluşa uygun olduğu, mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.