Esas No: 2015/4372
Karar No: 2016/997
Karar Tarihi: 09.02.2016

**21. Ceza Dairesi         2015/4372 E.  ,  2016/997 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : .... Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik

Kolluk görevlilerince, ...... isimli şahıs hakkında "suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak, örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama" suçlarından ....Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında..... Ağır Ceza Mahkemesi Nöbetçi Hakimliği'nce adı geçenin evi olduğu belirtilen “............” adresine arama yapılmasına dair verilen 07.10.2011 gün ve 2011/2590 Değişik İş sayılı arama kararının infazı için gidildiğinde, söz konusu adreste .....in değil, sanığın ikamet ettiğinin tespit edilmesine rağmen evin arka kiler kısmında yapılan arama neticesinde ele geçirilen suça konu sahte plakalardan dolayı resmi belgede sahtecilik suçundan açılan kamu davasında, başkası hakkında verilen arama kararına istinaden sanığın ikametinde yapılan aramanın hukuka uygun olup olmayacağı ve bu aramada elde edilen kanıtların yargılamada kullanılıp kullanılamayacağına dair hukuki sorunun sağlıklı bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi bakımından arama ve arama sırasında tesadüfen elde edilen delillere ilişkin ulusal ve uluslararası mevzuat hükümlerinin ortaya konulması ve somut olayın bu kurallar ışığında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Konuya ilişkin olarak “İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesinde;

"1- Herkes, özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir" şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır.

İç Hukukumuzda ise, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 03.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükmünü içermektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119. maddesine göre;

" 1 -Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

2-Arama karar veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,

Açıkça gösterilir.

Aynı Yasanın 120. maddesine göre ise;

" 1) Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur."

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5 ve 7. maddelerinde de benzer düzenlemeler yer almaktadır.

Görüldüğü gibi, “arama” ancak hakim kararıyla mümkündür. Cumhuriyet Savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca bulunan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hâkime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.

Bununla birlikte; CMK'nun 138/1 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 10. maddesinde "arama sırasında tesadüfen elde edilen delillere" ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir.

CMK'nun 138/1. maddesindeki; "Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir." şeklindeki düzenleme, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 10. maddesinde biraz daha açık şekilde ifade edilmiştir:

" Usulüne uygun olarak yapılan aramada;

a) Yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgili olmakla birlikte, karar veya yazılı emirde konu edilmeyen,

b) Yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek,

Bir delil elde edilirse; bu delil koruma altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhal bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenir...”

Tüm bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; arama, istisnalar dışında yalnız hakim tarafından verilen arama kararı üzerine yapılabilir. Ayrıca, arama kararı (kararda belirtilmiş olmak kaydıyla) kime, neye, nereye ve ne zamana ilişkin ise o kapsamda yerine getirilebilir. Bunun dışında, arama kararında yer alan kişiden başka bir kişinin, başka bir eşyanın, başka bir yerin aranması veya başka bir zamanda arama yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla, sanığın belli bir yerde oturduğu zannıyla, o yere ilişkin olarak alınmış olarak arama kararı, ilgilinin o yerde oturmadığının anlaşılması veya ispat edilememesi halinde, "o yerle ilgili olarak" yerine getirilemez. Bu takdirde, belirtilen yerin aranması için gerekli şüphenin varlığı halinde, o yerde oturan kişiyle ilgili olarak yeni bir arama kararı almak gerekir. Bu arada, delillerin kaybolmasından korkulması halinde ise, arama kararı temin edilinceye kadar o yerin kontrol altında tutulması mümkündür.

Arama sırasında "tesadüfen elde edilen deliller"den bahsedilebilmesi için ise; Yönetmelikte de açık biçimde ifade edildiği üzere, öncelikle, "usulüne uygun olarak yapılmış olan bir arama"ya ihtiyaç vardır. Usulüne aykırı şekilde icra edilen bir arama sırasında elde edilmiş olan bulgu, tesadüfen elde edilen delil sayılamaz.

Bu nedenle; somut olayda. ...... hakkında arama yapılmasına dair verilen arama kararına istinaden gidilen evde sanığın ikamet ettiğinin tespit olunmasına rağmen yapılan aramanın "usule aykırı" olduğunun kabulü gerekir.

Somut olaydaki hukuka aykırılığı bu şekilde saptadıktan sonra, hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıtın ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorununu inceleyecek olursak;

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu'nun 17.11.2009 gün ve 7/160-264 sayılı kararında açıklandığı üzere; ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, “delil serbes- tisi” prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey kanıt olarak kabul edilebilmektedir. Öte yandan, CMK'nın 217. maddesinin birinci fıkrasında; “Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir." denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem “delil serbestisi” hem de “delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi” ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan kanıtlar mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında yargısal ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 217. maddesinin ikinci fıkrasında, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği ” belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

“Yasadışılıktan” daha geniş bir içeriğe sahip olan “hukuka aykırılık kavramı”nın çerçevesi ve kapsamı saptanırken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Bu kavram, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. (örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir.

Açıklanan ulusal ve uluslararası pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz.

Yapılan bu açıklamalar ışığında; somut olayda, ....... hakkında alınmış arama kararına istinaden, sanık ....'in evinde yapılan arama hem "usulüne uygun olarak yapılmış olan bir arama" olmadığından hukuka aykırı hem de ayrıntısı Anayasa Mahkemesi'nin 19.11.2014 gün ve 2013/6183 numaralı Bireysel Başvuru kararı ve Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 gün ve 2013/9-464 E., 2015/132 sayılı kararında belirtildiği üzere; kolluk tarafından aramanın 5271 sayılı CMK'nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından da hukuka aykırı olduğu; bu şekilde sanık .....'in evinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen suça konu plakalar ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın ve alınan ekspertiz raporunun yerel mahkemece hükme esas alınamayacağı ve dosyada hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller dışında mahkumiyetine yeterli başkaca bir delil bulunmadığından sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi.

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.