Esas No: 2021/12343
Karar No: 2023/1720
Karar Tarihi: 23.03.2023

**8. Hukuk Dairesi         2021/12343 E.  ,  2023/1720 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/205 E., 2019/307 K.

KARAR : Davanın reddine

Taraflar arasındaki tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince son bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ... tarafından temyiz edilmekle; kesinlik , süre , temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Davanın konusu Bursa ili ... ilçesi ... Köyü ... mevkii doğusu çalılık, batısı ..., ..., kuzeyi ..., güneyi ... olan krokide A harfi ile gösterilen 4.317,96 m2'lik yere ilişkindir.

2. Davacı ... dava dilekçesinde; dava konusu taşınmazı 35 yılı aşkın süredir zeytinlik olarak kullandığını, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle ilgisi bulunmadığını, bu nedenle adına tescilini istemiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Hazine vekili; taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer olarak tespit harici bırakıldığını, imar ihya ve zilyetliğin ispat edilememsi halinde davanın reddi ile Hazine adına tescilini istemiştir.

2. Dahili Davalı ... Belediyesi vekili; zamanaşımı, hak düşürücü süre ve husumet itirazlarının yanı sıra esası yönünden de zilyetllikle kazanılamayacağını, orman sayılan yerlerden olduğundan davanın reddini savunmuştur.

3. Dahili davalı ... Belediyesi vekili; zamanaşımı, hak düşürücü süre ve husumet itirazlarının yanı sıra esası yönünden de davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 16.10.2014 tarihli ve 2012/650 Esas, 2014/465 Karar sayılı kararı ile dava konusu taşınmaz mahallinde yapılan keşif sonrasında düzenlenen fen bilirkişi raporuna göre ilk tesis kadastrosunu yapıldığı 1964 yılında 766 sayılı Tapulama Kanunu'nun (766 sayılı Kanun) uygulanması neticesinde çalılık olarak tescil harici kalan yerlerden olduğu, orman sınırları dışında kaldığı, zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden olduğu, mahallinde dinlenen tanık ve mahalli bilirkişi beyanlarına göre davacı tarafından zeytinlik haline getirildiği, aralıksız şekilde kullandığı, davacının sınırında bulunan hükmen tescil ile tapuya kaydedilen parselle uyumlu olduğu ekonomik amacına uygun olarak imar ve ihya ederek zilyetliğin sürdürüldüğü, yapılan keşifte taşınmazın etrafındaki taşınmazlarla bütünlük gösterdiği, 40-45 yıllık zeytin ağaçlarının bulunduğu, çalılık vasfındaki bu taşınmazın emek sarf edilerek tarım arazi haline getirildiği ve ihya tarihinden dava tarihine kadar 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun (3402 sayılı Kanun) 17 nci maddesinde aranan 20 yıllık zamanaşımı süresinin davacı lehine gerçekleştiği gerekçesiyle davanın esastan kabulüne, dava konusu Bursa ili ... ilçesi ... mahallesinde bulunan fen bilirkişisi Bayram Mollayakupoğlu'na ait 30.05.2014 tarihli raporunda krokide A harfi ile gösterilen 4.318,30 m2lik taşınmazın zeytinlik vasfı ile davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline, Fen bilirkişisi rapor ve krokisinin kararın eki sayılmasına karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 18.12.2017 tarihli ve 2017/9285 Esas, 2017/10727 Karar sayılı ilamıyla Bursa Büyükşehir Belediyesi ve ... Belediyesinin davaya dahil edilerek taraf teşkilinin sağlanması, kabule göre de dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde imar planı yapılıp yapılmadığı, imar planı yapılmış olması halinde ne zaman yapıldığı ve kesinleşip kesinleşmediği ve dava konusu taşınmazın imar planında ne şekilde tespit gördüğünün araştırılması, alınacak cevabi yazılar ile araştırılan hususlara ait belge ve tutanaklar ile haritaların temin edilerek dosya içerisine alınması, ayrıca mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1990-1995 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile ilgili yerlerden getirtilip, halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla usulüne uygun orman araştırması orman olmadığının tespiti halinde ise usulküne uygun imar ihya ve zilyetlik araştırması yapılması gerektiği gerekçesi ile İlk Derece Mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile -taraf teşkili sağlandıktan sonra- jeoloji mühendisinin dava konusu taşınmazın %35- 40 oranında eğimli olduğunu belirttiği, orman mühendisinin hava fotoğraflarında dava konusu taşınmazın 1943 yılında ve 1955 yılında çalılık olduğunu tespit ettiği, aynı şekilde fotogrometri mühendisi ve fen bilirkişisinin dava konusu A harfi ile gösterilen alanın 1958 tarihli haritada çalılık 1976 tarihli haritada kısmen çalılık kısmen zeytinlik olarak belirlediği, dolayısıyla dava konusu taşınmazın evveliyatının çalılık olduğu, fotogrometri bilirkişisinin 1984 hava fotoğrafında tamamının imar ihya edilerek ağaçlandırıldığını belirttiği, her ne kadar mahalli bilirkişileri tarafından zeytin ağaçlarını davacının babasının diktiği, 40 yıl önce imar ihya edildiği belirtilmişse de tescil davalarında hava fotoğrafları ve memleket haritaları daha değerli olduğundan itibar edilmediği, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun (6831 sayılı Kanun) 1 inci maddesinin (j) bendindeki, %12’den fazla meyilli maki alanlarının orman sayılması hükmü göz önüne alınarak dava konusu taşınmazın toprak muhafaza karakteri taşıyan özellikte olduğu mahkemece kabul edildiğinden davacının davasının reddine, dava konusu Bursa İli ... İlçesi ... Mahallesinde bulanan fen bilirkişisi ... ve fotogrometri jeodezi mühendisi Ekrem Taşlıgedik'in 18.02.2019 tarihli raporunda EK-6 krokide "A" harfi ile gösterilen 4318,30 m2lik taşınmazın çalılık vasfı ile Hazine adına kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, davacı ... temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı ...; taşınmazı 35 yıldır kullandığını, zeytin ağaçlarının babası tarafından dikildiğini, ecrimisil bedellerinin de ödendiğini, resen dikkate alınacak nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 713/1 inci maddesi uyarınca açılmış olan tescil isteğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 4721 sayılı Kanun'un 713 üncü maddesi, 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü ve 17 nci maddeleri, 6831 sayılı Kanun'un 1 inci maddesi.

3. Değerlendirme

6831 sayılı Kanun'un orman sayılan yerleri düzenleyen 1 inci maddesinin j bendinin karşıt anlamından (mefhum-u muhalifinden), orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda veya makilerle örtülü yerlerin orman sayılacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği'nin 14/o maddesinde, orman ve toprak muhafaza karakteri; üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi %12 den fazla olan yerler olarak tanımlanmıştır. 6831 sayılı Kanun’un 23 üncü maddesinde de Ziraat Vekaletince, arazi kayması ve yağmurlarla yıkanması tehlikesine maruz olan yerlerdeki ormanlarla, meskün mahallerin havasını, şose ve demiryollarını, toz ve kum fırtınalarına karşı muhafaza eden ve nehir yataklarının dolmasının önüne geçen veya memleket müdafası için muhafazası zaruri görülen Devlet ormanları veya maki veya fundalarla örtülü yerlerin daimi olarak muhafaza ormanı olarak ayrılabileceği düzenlenmiştir. Tüm bu düzenlemelere göre makilik, fundalık, çalılık, pırnallık, meşelik vb. türünden bitki örtüsü ile kaplı yerlerin, eğiminin % 12 den fazla olmasının tek başına o yerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı anlamına gelmeyeceği ve dolayısıyla orman sayılan yerlerden sayılması için yeterli bulunmayacağı anlaşılmaktadır. Bu tür yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması için eğime ilave olarak yukarıda belirtilen diğer unsurlarında bir ya da birkaçının birlikte bulunması gerekmektedir. Uzman bilirkişilerce yukarıda belirtilen bitki örtüleri ile kaplı % 12 den fazla eğime sahip yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığına ilişkin rapor hazırlarken; bölgenin ve arazinin genel yapısı, iklim ve mevsim özelliği, toprağın cinsi, su ve rüzgar erozyonuna göre durumu, eğimin şiddeti, bitki örtüsünün türü, kök ve gövdesinin niteliği, toprağa tutunma özelliği, gerekirse laboratuarda yapılacak toprak analizi ile elde edilecek bilimsel veriler ve maddi bulgulara aykırı düşmeyen hüküm kurmaya yeterli, Yargıtayın, yerel mahkemenin ve tarafların denetime elverişli olmasına özen gösterilmelidir. Dava dosyasının somut özelliği ile irtibatlandırılmamış, kanun ve yönetmelikteki tabirlerin tekrarı şeklindeki genel ve soyut açıklamalarla yüksek eğimli yerlerin orman ve toprak muhafaza karakterini doğrudan taşıdığı yönündeki raporlar hüküm kurmaya yeterli görülmemelidir.

Somut olaya gelince; Mahkemece bozma sonrasında 28.01.2019 tarihinde gidilen keşif sonrasında alınan orman bilirkişi raporunda; dava konusu taşınmazın bitişiğinde orman örtüsü ve orman ağacı bulunmayan alanların olduğu, bitişiğindeki alanların zeytin ağaçları ile kaplı tarım alanı olduğu, güney sınırında çalılık alanın olduğu, taşınmazın eğiminin % 40 olduğu, taşınmazın tamamının 1958 yılı memleket haritasında yeşile boyalı çalılık alanda kaldığı, taşınmazın 1976 yılı memleket haritasında tamamının beyaz renkli tarım alanı olduğu, 1947 yılında 3116 sayılı Orman Kanunu (3116 sayılı Kanun ) ve 4785 sayılı Orman Kanununa Bazı Hükümler Eklenmesi ve Bu Kanunun Birinci Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (4785 sayılı Kanun) kapsamında yapılan çalışmalarda orman sınırları dışında bırakıldığı, 1976 yılında 1744 sayılı 6831 Sayılı Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna 3 Ek Madde ile Bir Geçici Madde Eklenmesine Dair Kanun'un (1744 sayılı Kanun), 1988 yılında 3302 sayılı 31.08.1956 Tarihli ve 6831 Sayılı Orman Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (3302 sayılı Kanun) Kanunlara göre yapılan Orman Kadastro Çalışmalarında da orman sınırları dışında kalan orman sayılmayan yer olduğu, yani kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığı, makiye tefrik edilen alan içerisinde de olmadığı, 1943, 1955 1970, 1984, 1991, 1997, tarihli hava fotoğrafları incelendiğinde ise 1943 ve 1955 yıllarında taşınmazın tamamı çalılık iken, 1970 sonrasında küçük bir alanın çalılık kalan kısmın zeytinlik olduğu, 1984 yılı ve sonrasında ise taşınmazın tamamının zeytinlik olduğu,1964 yılında yapılan arazi kadastrosunda çalılık olduğundan bahisle tapulama harici bırakıldığı, taşınmazın kamu mallarından olmadığı, orman idaresine veya kamu hizmetine tahsis edilen yerlerden olmadığı, dava tarihi ile tescil harici bırakıldığı tarih arasında 20 yıldan fazla süre geçtiği, toprak muhafaza karakteri taşıyan alan olmadığı, imar ihyanın 1970 yılında başladığı ve 1976 yılında tamamlandığı, o tarihten beri ekonomik amaca uygun kullanıldığı, orman içi açıklık, yaylak, kışlak olmadığı tespit edilmiştir. Jeoloji bilirkişi raporunda; taşınmazın zeytinlik tarımına elverişli toprak örtüsüne sahip olduğu, zeminin kayalık, taşlık olmadığı, eğime bağlı toprak erozyon ve heyelan riskinin bulunmadığı belirtilmiştir. Yine Ziraat bilirkişi raporunda taşınmaz üzerindeki zeytin ağaçlarının 40-50 yaşında olduğu aralıklarla usulüne göre dikildiği, muhtelif yerlerde bakımlı incir ağaçlarının da olduğu, 2008 yılında yapılan Nazım imar planında tarım arazisi olduğu, taşınmazın 40-50 yıl önce imar ihya edildiği ve zeytin bahçesi vasfında olduğu ve tarıma elverişli bulunuğu tespit edilmiştir.

Görüldüğü üzere dava konusu taşınmaz kesinleşmiş orman kadastro çalışmalarında orman sınırları dışında orman sayılmayan yerlerden olup taşınmaz üzerinde dosya kapsamında alınan mahalli bilirkişi beyanlarından anlaşılacağı üzere davacının babası tarafından dikildiği belirtilen sıralı şekilde 40-50 yaşlarında zeytin ağacı olduğu, taşınmazın her ne kadar % 40 ve üzeri eğime sahipse de toprak muhafaza karakteri taşımadığı, taşınmazın bulunduğu yerde 2008 yılında yapılan Nazım imar planı ile imar ihyanın tamamlandığı belirtilen 1976 yılı arasında 20 yıldan fazla süredir zilyetliğin bulunduğu hava fotoğrafı ve memleket haritasının da 1970 sonrasında taşınmazın tamamının çalılıklardan temizlenerek zeytin bahçesi haline çevrildiği ve tarım arazisi haline dönüştüğünü doğruladığı, komşu taşınmazların da tarım arazisi ve zeytinlik vasfında şahıslar adına kayıtlı olduğu dolayısıyla davacı yönünden taşınmazı kazanma koşullarının duraksamaya yer vermeyecek şekilde sağlandığına göre Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken salt eğim gözetilerek %12 nin üzerinde eğim olan yerlerde taşınmazın toprak muhafaza karakteri taşıyacağı belirtilerek taşınmazın çalılık vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmesi doğru görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine,

Taraflarca 1086 sayılı Kanun'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,23.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.