Esas No: 2016/32561
Karar No: 2016/17630
Karar Tarihi: 10.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/32561 E.  ,  2016/17630 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, hizmeti süresi boyunca yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, son 4 yıldır ücretine zam yapılmadığını, ücretinin net 800 TL’na ilaveten 120 TL yemek, 50 TL yol ve 50 TL telefon yardımları olmasına rağmen sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden ödenmediğini, Temmuz ayı asgari geçim indiriminin de henüz ödenmediğini, bu nedenler ile davacının 31/07/2010 tarihinde şifahen haklı nedenle iş aktini feshettiğini, sonra 22/08/2010 tarihinde ihtarname gönderdiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının fazla mesai yapmadığını, davacının senelik izninin son günü olan 31/07/2010 tarihinde işyerine gelerek, kendi isteği ile istifa ettiğini, daha çok ücret alacağı bir eczane ile anlaştığını söylediğini, orda bulunanlar acele etmemesini, aynı ücreti burada da alabileceğini hatırlatmasına rağmen davacının ısrarcı davrandığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

İlk derece Mahkemes’nin ilk kararı, davalı temyizi üzerine, Dairemizin 2014/12584 Esas sayılı ilamı ile;

“Davalı vekilinin davaya süresinde verdiği cevap dilekçesinde ve ekindeki delil listesinde dört tanık bildirdiği, duruşmanın 13/10/2011 tarihli oturumunun 3 numaralı ara kararında davalı vekiline bildirdiği 4 tanığın celbi için tanık ücreti ve davetiye masrafı toplamı 124 TL.'sını yatırmak üzere haftalık kesin süre verildiği ve davalı vekilinin 20/11/2011 tarihli, 7946 sayılı tahsilat makbuzu ile 124 TL. Gider avansını yatırdığı, Mahkeme tarafından 2 davalı tanığına davetiye tebliğ edildiği, diğer 2 tanığa işlem yapılmadığı, davalı vekilinin diğer 2 tanığı dinletme talepleri konusunda Mahkeme tarafından ara kararı kurulmadan davanın sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.

Tarafların yasal şekilde bildirdiği delillerin toplanması hukukî dinlenme hakkının temeli olup, Mahkeme tarafından süresinde bildirilen ve süresinde giderleri yatırılan 2 davalı ... dinlenmeden karar verilmesi hukuki dinlenme hakkının ihlali olup bozmayı gerektirmiştir” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamı üzerine, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin bozma ilamına uyulduğu, Mahkeme tarafından yeniden yapılan yargılamada davalının dinlenmeyen iki tanığı ve davacının ağabeyi olan tanığın yeniden dinlendiği, davalı tanıklarının müşterek beyanlarında davacının yıllık iznini kullandıktan sonra iş yerine geldiğini ve eczacının eşine işten ayrılmak istediğini bildirdiğini, sebebini sorduklarında "başka bir eczanede daha bir iş bulduğunu, orada başlaması gerektiğini" söyleyerek çıkıp gittiğini, bunun dışında herhangi bir sebep bildirmediğini, daha önce iş yeriyle ilgili herhangi bir şikayetinin bulunmadığını ileri sürdükleri, tanıkların bu beyanlarını daha önce de yazılı tutanak halinde getirdikleri, Yargıtay önceki kararı davalı tanıklarının dinlenmemesi yönünden bozmuş olduğundan Mahkeme tarafından yeniden yapılan değerlendirmeye göre; davacının iş sözleşmesini daha iyi iş bulduğu için fesh ettiği, işverenin maaşa zam yapmaması veya davacının daha iyi iş bulmasının işçiye haklı sebeple iş aktini fesh etme hakkı vermediği sonucuna ulaşıldığı, fazla mesai ücretinden %30 hakkaniyet indirimi yapıldığı, asgari geçim indirimi alacağı bulunmadığı gerekçesi ile yıllık izin ücreti talebinin kabulüne, fazla mesai ücretinin kısmen kabulüne ve sair taleplerinin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı fesih nedeni uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II-e maddesi uyarınca işçinin sözleşme ve yasaya aykırı olarak ücret ve eklerinin ödenmemesi ya da eksik ödenmesi, bu kapsamda ... priminin gerçek ücretten yatırılmaması işçi açısından haklı fesih nedenidir. Diğer taraftan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 435/2 maddesi gereğince sözleşmeyi fesheden taraftan dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisinin sürdürülmesi beklenemeyen bütün durum ve koşullar haklı neden sayılır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının ... primlerinin gerçek ücretten yatırılmadığı ayrıca davacının fazla mesai yaptığı ancak ücretlerinin ödenmediği sabittir. Bu durumda işçinin iş ilişkisini sürdürmesi beklenemez. Fesih haklı nedene dayandığından kıdem tazminatının kabulü yerine “davacının iş sözleşmesini daha iyi iş bulduğu için fesh ettiği, işverenin maaşa zam yapmaması veya davacının daha iyi iş bulmasının işçiye haklı sebeple iş aktini fesh etme hakkı vermediği sonucuna ulaşıldığı” gerekçesi ile reddi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10/10/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.