Esas No: 2009/7292
Karar No: 2010/1650
Karar Tarihi: 08.04.2010

**8. Hukuk Dairesi         2009/7292 E.  ,  2010/1650 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Fethiye 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

... ve müşterekleri, davacılar tereke temsilcisi ...ile Hazine, ...Köyü Tüzel Kişiliği ve dahili davalı Orman Genel Müdürlüğü aralarındaki tescil davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair Fethiye 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 19.12.2008 gün ve 3/492 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı Hazine vekili ile dahili davalı Orman Genel Müdürlüğü vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar, tapulama çalışmaları sırasında “dere yatağı” niteliğiyle tespit harici bırakılan yerin murisleri adına tespit ve tescil edilen dava dışı 170 nolu parselin devamı niteliğinde olduğunu açıklayarak; murislerinin haricen satın alması, mirasen intikal ve eklemeli zilyetlik nedenlerine tutunarak dava konusu tahmini 20 dönüm civarındaki yerin miras payları oranında adlarına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir. Ayrıca, keşifte dava dışı 170 nolu parsele revizyon gören Mart – 1304 tarih ve 20 nolu tapu kaydına da tutunmuşlardır.

Davalı köy tüzel kişiliği tebligata rağmen oturumlara katılmamış ve yanıt vermemiştir.

Dahili davalı Orman Genel Müdürlüğü vekili, dava konusu yerin Devlet ormanı olmadığını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini ve davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı Hazine vekili, dava konusu yerin niteliği itibariyle Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, özel mülkiyete konu olamayacağını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, hükmüne uyulan Yargıtay bozma ilamından sonra davacıların davasının kısmen kabul ve kısmen reddine, 12.11.2003 tarihli fen bilirkişisi raporunda C harfiyle gösterilen 17590 m2’lik alanın miras payları oranında davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı bilirkişi raporunda A ve B harfleriyle gösterilen 1374 ve 4336 m2’lik bölümlerin Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Hüküm, süresi içerisinde dahili davalı Orman Genel Müdürlüğü vekili ile davalı Hazine vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından;

Davacıların miras bırakanı......1.5.1991 tarihinde ölmüştür. Ölümü ile davacı olarak gösterilen tüm kişiler mirasçısı olarak kalmıştır. Tapulama çalışmalarında davacıların miras bırakanı adına tespit ve tescil edilen dava dışı 170 nolu parsele ait tapulama tutanağı getirilmiştir. Yapılan incelemede; Mart – 1304 tarih ve 20 nolu tapu kaydı dikkate alınarak, tarla niteliğiyle, 16350 m2 olarak, 19.7.1974 tarihinde ...oğlu......adına tespitin yapıldığı ve itirazsız olarak 9.12.1974 tarihinde kesinleştiği görülmüştür. Muris adına tespit ve tescil edilen parsele revizyon gören tapu kaydı getirilmiştir. Mart – 1304 tarih ve 20 noludur. Miktarı 20 dönümdür. Cinsi tarladır. Sınırları yön gösterilmeksizin Zive çayı, ...tarlası, ...ve ... yetimleri tarlaları ile çevrilidir.

Mahalli Kadastro Müdürlüğünden gelen yanıta göre dava konusu taşınmazın bulunduğu köyde tapulama çalışmalarına 1974 yılında başlandığı ve 1976 yılında tamamlandığı, dava konusu yerin “çay yatağı” olarak tescil harici bırakıldığı anlaşılmıştır. Mahallinde birden çok keşif yapılmış, davacı tanıkları ve ziraat mühendisi ile jeoloji mühendisi ve kadastro fen elemanından birden fazla rapor alınmıştır. Özellikle 17.6.1997 tarihli ilk keşifte görev alan ziraatçi bilirkişi Sami Karagöz’ün 11.7.1997 tarihli rapor kapsamına göre, “…Eşen çayının kenarında çalılık ve 15 – 20 yıllık ağaççıklar mevcut olup, dava konusu yer ile bitişikteki tapulu arazi arasında toprak yapısı ve kot farkı bakımından ayrıcalık bulunmadığı, dava konusu yerin tarla niteliğinde olup, 15 – 20 yıldan bu yana tarla olarak kullanıldığı…” anlaşılmaktadır. Aynı keşifte görevlendirilen jeoloji yüksek mühendisi ...dava konusu taşınmazın Eşen çayının çevresinde bulunan alüvyon ovanın bir parçası olduğunu, toprak yapısının kumlu, milli, killi ve kısmen çakıllı olduğunu, Eşen çayı su seviyesinden 1 – 2 metre yükseklikte bulunduğunu, tarım arazisi niteliğinde olduğunu ve dere yatağından kazanılmadığını rapor etmiştir. Aynı keşifte görevlendirilen teknik bilirkişi İbrahim Özcan 17.9.1997 tarihli 1/5000 ölçekli raporunda dava konusu yerin tamamını A harfiyle göstermiş, sarı renkle boyamış ve 23300 m2 olduğunu hesaplamıştır. Bu krokili rapora göre taşınmazın kuzey sınırında Zive çayı, batısında Eşen çayının yer aldığı, batısındaki Eşen Çayı ile dava konusu yer arasında çakıllık alan bulunduğu anlaşılmaktadır. 13.5.2002 tarihli keşifte taşınmazın bir sınır itibariyle çaya komşu olduğu mahkemece gözlenmiştir. Bu keşifte dava dışı 170 nolu parsele revizyon gören Mart – 1304 tarih 20 nolu tapu kaydı uygulanmıştır. Zive çayının dava konusu taşınmazın kuzey sınırında yer alan çay olduğu saptanmıştır. 13.5.2002 tarihli keşifte görevlendirilen ziraat mühendisi ... keşif tarihi itibariyle dava konusu yerin 20- 25 yılı aşkın süreden beri tarım arazisi olduğunu rapor etmiştir. Aynı keşifte görevlendirilen teknik bilirkişi Mehmet Çelikkaya ise, 1/5000 ölçekli raporunda A ile gösterilen yeri 19650, B harfiyle işaretli kısmı 3650 m2 olarak özgülemiştir. Esasen 13.5.2002 tarihli keşifte davacılar Mart – 1304 tarih ve 20 nolu tapu kaydı ile zilyetlik hukuksal nedenine dayandıklarını açıkça beyan etmişlerdir. 24.10.2003 tarihli keşifte görevlendirilen orman bilirkişisi dava konusu yerin Devlet ormanı olmadığını rapor etmiş ve krokisinde göstermiştir. Aynı keşifte görevlendirilen fenni bilirkişi A.... 1/5000 ölçekli rapor ve krokisinde dava konusu yerin A harfiyle gösterilen 1374 m2’lik bölümünün dere yatağı, B harfiyle gösterilen 4336 m2’lik kısmının derenin taşkın alanı ve C harfiyle gösterilen 17590 m2’lik bölümün ise tarla niteliğinde olduğunu açıklamıştır. Yerel mahkeme 22.4.2004 tarihli ilk kararında davanın kısmen kabulüne, 12.11.2003 tarihli bilirkişi raporunda C harfiyle gösterilen 17590 m2’lik kısmın davacılar adına miras payları oranında tapuya kayıt ve tesciline karar vermiştir. Bu karar Hazine vekili ile Orman Genel Müdürlüğü vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 31.3.2005 tarih 2005/1659 – 2552 Esas ve Karar sayılı ilamı ile bozulmuştur. Mahalli mahkemece, bozma ilamına uyulduktan sonra DSİ Genel Müdürlüğüne bozma ilamı kapsamına uygun olarak yazılan müzekkereye gelen 8 Mayıs 2006 tarih 1002 sayılı yazı cevabı ve eki tatbikat projesi kapsamına göre, dava konusu taşınmaza kuzeyde sınır olarak yer alan Zeyve deresindeki ıslah çalışmalarına 2001 yılında başlanıp 2003 yılında tamamlandığı bildirilmiştir. Bozmadan sonra 26.10.2007 tarihinde yapılan keşifte görevlendirilen fen bilirkişi 06.02.2008 tarihli kroki ve raporunu sunmuştur. Bu raporun önceki karara esas alınan rapor ve krokiyle birebir çakıştığı görülmüştür. Hazine vekili, bozmadan sonra dosyaya sunmuş olduğu dilekçesiyle dava konusu yerlerin Hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir. Açıklanan olguların tamamı mahkemenin ve tarafların kabulündedir. Uyuşmazlık 1974–1976 yılları arasında yapılan tapulama çalışmalarında “çay yatağı” niteliğiyle tespit harici bırakılan bir yerin dava tarihi dikkate alındığında imar - ihya ve zilyetlikle mülk edinme koşullarının davacılar yararına gerçekleşip gerçekleşmediği ve bu gibi yerlerin özel mülkiyete konu olup olamayacağında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere ve kural olarak aktif çay ve dere yatakları ile bunların taşkın sahalarının özel mülkiyete konu olamayacağı tartışmasızdır. Eş anlatımla, bu gibi alanlar kamu malı niteliğindedir. Ancak, tapulamada (kadastroda) dere yatağı niteliğiyle tespit harici bırakılan bir yerin zilyetlikle iktisabı için bu gibi yerlerin aktif dere yatağı olmaması ve öncelikle imar ve ihyasının yoğun emek ve para sarf edilerek tamamlanması ve tamamlandığı tarihten itibaren de kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğinin aralıksız ve davasız 20 yıl süreyle devam etmesi gerekir. Somut olayda; tapulamanın tamamlandığı tarih 1976’dır. Dava tarihi 22.11.1996'dır. İlk keşifte görevlendirilen ziraat bilirkişisinin raporu kapsamına göre, 15-20 yıldan beri tarla olarak kullanıldığı ancak imar ve ihyanın ne zaman tamamlandığı açıklanmamıştır. Bozma ilamında sözü edilen sedde çalışmalarına 2001 yılında başlandığı ve 2003 yılında tamamlandığı anlaşıldığına göre, imar ve ihyanın bittiği tarih ve zilyetliğin başlangıcı olarak en erken 1981 yılından itibaren zilyetliğin devam etmesi gerekir. Dava tarihi dikkate alındığında davacılar yararına 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin dolmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bundan ayrı, davacılar, keşifte dava dışı 170 nolu parsele revizyon gören tapu kaydına da tutunmuşlardır. Bu tapu kaydı 20 dönüm miktarlı olup, miktarına uygun olarak dava dışı parsele revizyon görmüş olup ve dava konusu taşınmaz yönünde bir sınırı çay okumaktadır.

Öte yandan, Hazine adına TMK. nun 713/6. maddesi uyarınca tesciline karar verilen ve atıfta bulunan bilirkişi raporunda A ve B harfleriyle özgülenen yerler aktif dere yatağı ve derenin etki alanında bulunan kısımlardır. Bu gibi yerlerin kişiler adına tescili mümkün olmadığına göre, kamu kurum ve kuruluşu niteliğinde olan Hazine adına tescilinin de olanaklı olmaması gerekir. Esasen aleyhe temyiz olmamakla birlikte kamu malı niteliğindeki böyle bir yer için sicil oluşturulması da doğru olmamıştır. Çünkü bu gibi yerler TMK.nun 715. maddesi kapsamında kalan ve aynı kanunun 999. maddesi uyarınca özel mülkiyete konu olabilecek nitelikte olmayan ve tescile tabi bulunmayan taşınmazlardandır. Temyize konu edilmediğinden bozma sebebi yapılmamış, sadece hataya değinilmekle yetinilmiştir.

Hal böyle olunca, Dairenin yukarıda değinilen ve mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamındaki öteki hususlar tarafların lehine ve aleyhine usuli kazanılmış hak teşkil etmeyeceğinden; 12.11.2003 tarihli fenni bilirkişi raporunda C harfiyle gösterilen 17590 m2’lik alanla ilgili olarak DSİ tarafından sedde çalışmalarının başladığı 2001 yılından önceki süreçte davacılar tarafından dava konusu bu yerlerle ilgili olarak imar ve ihya çalışmalarının hangi tarihte başlandığı, ne zaman tamamlandığı, tamamlandığı tarih itibariyle dava tarihi dikkate alınarak TMK. 713/1 ve MK. nun 639/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri uyarınca 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin tamamlanıp tamamlanmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Dahili davalı Orman Genel Müdürlüğü vekilinin temyiz itirazlarına gelince; uyuşmazlık konusu taşınmaz bölümlerinin bulunduğu yörede 1946 yılında yapılan orman kadastro çalışmaları sırasında kesinleşen orman sınır hattının dışında ve orman sayılmayan yerde kaldığı dosyadaki belgelerle ve bozma ilamı ile sabit olduğu anlaşıldığından dahili davalı Orman İdaresi vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının REDDİNE,

Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları ise açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden yerel mahkeme kararının C harfi ile gösterilen bölüm bakımından HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 15,60 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden dahili davalı Orman Genel Müdürlüğüne iadesine 08.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.