Esas No: 2023/3853
Karar No: 2023/4377
Karar Tarihi: 24.04.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/3853 E.  ,  2023/4377 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/186 E., 2022/2639 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/501 E., 2020/73 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ve feri müdahil vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve feri müdahil vekilleri tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının davalı ...’ın evinde 18.03.2014 – 09.09.2016 tarihleri arasında çocuk bakıcısı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, davacının aynı çevrede ikamet etmesi dolayısıyla tanıştıklarını, davacının, o tarihlerde doğrudan satış yapan firmaların (Avon, vb) ürünlerini tanıtıp sattığını, bazı günlerde çocuklarla kendisinin ilgilenebileceğini ve o sırada davalının evindeki interneti kullanarak siparişleri firmaya bildirebileceği teklifinde bulunduğunu, tam zamanlı olarak çalışma iddiasının gerçek dışı olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

Feri müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde, 5510 sayılı Kanun'un 6 ıncı maddesinin C bendi gereğince, ev hizmetlerinde çalışanların sigortalı sayılmadığını, davacının iddiasını yazılı belgeler bağlamında somut ve inandırıcı delillerle kanıtlaması gerektiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ,davanın kabulü ile ... T.C.kimlik ve... s.s. numaralı davacı ...’ın; Davalı işveren ...’a ait SGK ... İl Müdürlüğünde tescilsiz ve...Karabağlar/... adresinde kurulu “Çocuk Bakıcılığı” işyerinde; 18.3.2014 – 9.9.2016 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 818 gün çalıştığı ve 818 günlük çalışmasının SGK’na bildirilmediğinin tespitine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve feri müdahil vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davalının eşinin ...’e taşındıktan sonra uzun bir süre iş bulamaması nedeni ile evde kaldığını, bu sürede çocuklarla davalının eşinin ilgilendiğini, davacının talep ettiği dönemde ameliyat olduğunu ve kemoterapi gördüğünü, kamu tanığı olarak dinlenilen kişiler ile davacı arasında uzun yıllardır süren dostluk ilişkisi bulunduğunu, davacı tanıkları tarafından da davacının kamu tanığının iş yerinde çalıştığının beyan edildiğini, davacının hastalığı nedeni ile %80 malul olduğunu ve bu durumda çocuk bakıcılığı yapamayacağının açık olduğunu, davacının duruşmadaki beyanında talep ettiği dönemde hastalığı çok ağır geçirdiğini ve kemoterapi aldığını beyan ettiğini belirterek ilk derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Fer’i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde, davanın ispat edilemediğini beyanla ilk derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile , davalı tanıkları tarafından davalının küçük çocuğuna davalının eşinin ve şehir dışında yaşayan kardeşleri ile kayın validesinin baktığı yönünde beyanlarda bulunulmuşsa da; özellikle kamu tanığı olarak dinlenilen ve aynı zamanda davalının yaşadığı apartmanın altında kafesi bulunan ...'in beyanlarından davacının davalı yanında talep edilen dönemde çalışmasının bulunduğu anlaşıldığı, alanında uzman hekimden alınan rapor ile de davacının hastalığının çocuk bakmaya engel olmadığı bildirildiğinden, ayrıca davacının hastane kayıtlarından da uzun süreli hastanede kalmadığının, tedavilerinin günü birlik olduğunun tespit edilmesi nedeni ile ilk derece Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen kararın yerinde olduğu gerekçesi ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve feri müdahil vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, davalının eşinin çocuklara baktığını, komşuluk ilişkisi çerçevesinde zaman zaman çocuğa bakmasının sürekli çalıştığı yönünde değerlendirilemeyeceğini, davacının talep edilen dönemde kanser hastası olup, ağır bir tedavi gördüğünü, kamu tanığı olarak dinlenen tanığın davacının yakın arkadaşı olup lehine beyanda bulunduğunu , davacının kendi beyanında dahi hastalığı çok ağır geçirdiğini ifade ettiğini belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

Feri Müdahil Kurum vekili, kurum kayıtlarının aksinin eş değer belge ile ispatlanması gerektiğini, hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin olduğunu belirterek temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme

Eldeki dosyada, davacının davalıya ait evde çocuk bakıcısı olarak çalıştığını belirterek 18.03.2014 ile 09.09.2016 tarihleri arasındaki hizmetinin tespitini istediği, davalı işveren tarafından kuruma bildirilen çalışması bulunmadığı, davalının 2001, 2007 ve 2012 doğumlu 3 çocuğu bulunduğu, davalının hemşire olduğu ve dosyada bulunan nöbet çizelgesine göre ayda ortalama 4-5 kez nöbetçi kaldığı, dosya kapsamından davacıya 2004 yılında meme kanseri teşhisi konulduğu, 13.02.2015 tarihinde hastalığın nüksetmesi üzerine ameliyat edildiği, kemik, karaciğer ve lenf metastazı izlendiği, çalıştığını iddia ettiği dönemde kemoterapi tedavisi aldığı, ayrıca tespitini istediği tarih aralığında 20.05.2014 ve 11.02.2015 tarihlerinde yatarak, değişik tarihlerde yaklaşık 54 defa ayakta tedavi gördüğünün hastane kayıtlarından anlaşıldığı, mahkemece davacının hastalığının çocuk bakmasına engel olup olmayacağının değerlendirilmesi açısından alınan bilirkişi raporunda, kemoterapi tedavisi alan hastaların bir kısmının kendi öz bakımını dahi gerçekleştiremediği, bir kısmının ise kendilerinin ve öz çocuklarının bakımını gerçekleştirebildiği, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemde tedavi altında olmasının kesin olarak 2-5 yaş aralığında çocuk bakamayacağı kanaatini oluşturmayacağının belirtildiği, davacının da isticvabında davalıya ait evde çalıştığı dönemde ağır şekilde hastalığı geçirdiğini ve sürekli kemoterapi aldığını beyan ettiği, mahkemece resen komşu işyeri araştırması yapılmadığı, davacı tanıklarının davacının kesintisiz olarak davalının çocuklarına baktığı; davalı tanıklarının ise çocuklara davalının kayınvalidesinin, kayınpederinin, emekli olan eşinin baktığı ya da davacının ayda bir kaç kez süreklilik arz etmeyecek şekilde geldiği yönündeki çelişkili beyanları ile hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının çalıştığını iddia ettiği ...Karabağlar/... adresinde emniyet, zabıta, muhtar vasıtasıyla araştırma yapılarak, tespite konu dönemde apartmanda davalıya yakın oturan komşuları, apartman görevlisi, bina altında veya yakın çevrede bulunan komşu işyerlerinin kayıtlı çalışanları ve işyeri sahipleri tespit edilerek davacının çalışmasının niteliği, haftada kaç gün ,kaç saat geldiği çalışmaya ara verdiği dönem bulunup bulunmadığı konusunda beyanları alınmalı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Kabule göre de, gerekçede tanık ...'in, davalının eşinin anne ve babasının memleketlerinden davalının evine geldiklerinde davacının çalışmadığı yönündeki beyanı dikkate alınarak davacının yılda ortalama 25 gün çalışmadığının kabul edildiği belirtilerek 818 günlük çalışmanın tespitine hükmedilmişse de, yılda 25 gün eksik olan bu sürenin hangi yıl ve hangi aylara ait olduğunun infaza elverişli şekilde kararda gösterilmemesi ve davacının da kabulünde olan 3 haftada 1 gün olarak belirtilen onkolojik tedavi süresinin kararda dışlanmamış olması hatalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

24.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.