Esas No: 2014/21104
Karar No: 2015/17849
Karar Tarihi: 29.06.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/21104 E.  ,  2015/17849 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5015 sayılı Yasaya Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

5237 Sayılı TCK'nin 51/7 maddesi gereğince sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde infazı kısıtlayacak şekilde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,

TCK'nin 53.maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkum olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 1. fıkranın (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmamasına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nin 322. maddesi uyarınca, hüküm fıkrasında 5237 sayılı TCK'nin 51/7 maddesinin uygulandığı bentte yer alan “...tamamının...” ibaresi çıkartılarak yerine "kısmen veya tamamen” ifadesinin yazılması, yine TCK'nin 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin fıkranın hükümden çıkartılarak yerine "Sanığın cezası ertelendiğinden, 5237 sayılı TCK'nin 53/1 maddesinde belirtilen hakları kullanmaktan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, aynı kanunun 53/1-c maddesinde yazılı kişisel hak yoksunluğunun, TCK'nin 53/3 maddesi uyarınca kendi altsoyu üzerindeki yetkileri bakımından uygulanmasına yer olmadığına" ibaresinin eklenmesi ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 29/06/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık kullanmış olduğu araçla seyir halinde iken durumundan şüphelenilmesi üzerine kolluk görevlilerince durdurulmak istenmiş, dur ikazına uymayarak kaçması üzerine yolda durdurulmuş ve bu şekilde durdurulan araçta yapılan aramada 475 litre kaçak nitelikte motorin bulunmuş, açılan davanın yargılaması sonucu sanığın ticari amaçla motorin bulundurduğundan bahisle mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık kollukta, ele geçen mazotu satacağını, mahkemede ise traktöründe kullanmak üzere satın aldığını belirtiyor.

Anayasamızın;

2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar

Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir. 20. maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin Önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve Özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 271/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, yani kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nun 116. maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı takdirde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir.

Sanık mahkemedeki savunmasında suçlamayı kabullenmemiştir.

Sanık hakkında mahkumiyet kararı verebilmek için yakalanan akaryakıttan başka delil yoktur. Ancak arama, CMK’nun 119. maddesine aykırı biçimde, hakim kararı alınmadan Cumhuriyet savcısı ya da kolluk amirinin yazılı emri olmadan kolluk tarafından yapılmıştır. Kolluğun doğrudan arama yapması hukuka aykırıdır. Bu şekilde ele geçen delillerde hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Yukarıda maddeler halinde belirtilen Anayasa ve CMK'nun hükümlerine nazaran; usulsüz aramayla ele geçen delillerin hükme esas alınması, hukuk devleti ilkesini zedeleyeceği, kişilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır.

Sanık hiçbir aşamada suçu kabul etmemiştir. Usulsüz arama sonucu ele geçen suç konusu akaryakıt üzerinde yapılan inceleme sonucu ulaşılan bilgilerin yasal delil olarak kabulü mümkün değildir.

Anayasanın 38/6,5271 sayılı yasanın 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller hükme esas alınamayacağı ve başkaca sanığın mahkumiyeti için yasal delil bulunmadığından beraati gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun düzelterek onama kararına katılmıyorum.