Esas No: 2020/1088
Karar No: 2020/5729
Karar Tarihi: 19.10.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1088 E.  ,  2020/5729 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiş olup, davalı vekilinin istinaf kanun yoluna müracaat etmesi üzerine, bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan inceleme neticesinde davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekilince duruşma istemli olarak temyiz edilmesi üzerine, duruşma isteminin miktar itibariyle reddine karar verilerek; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; Yılmaz eczanesinin sahibi olarak eczacılık faaliyeti sürdürdüğünü, davalı kurum tarafından 20.01.2016 tarihli yazı ile reçete bedelinin (10.915,12) 5 katı tutarında 54.575,60 TL cezai şart ile 1. kez yazılı uyarı işlemi ve reçete bedelinin iadesi yönünde tebligat yapıldığını, davalı kurumun e-reçete uygulaması nedeni ile teslime dair belge aranmayacağını taahhüt ettiğini, buna göre artık ilacı alanın kimlik numarası ve reçete numarasının sisteme girilmesinin yeterli görüldüğünü, ıslak imza şartından vazgeçildiğini, usulsuz olarak hazırlanmış, şeklen gerçek olsa bile aslen sahte olan bir reçetedeki ilaçların teslim edilmemesinden dolayı cezai şart uygulanmasının mantığa aykırı olduğunu, çünkü olması gerekenin bu ilaçların teslim edilmemesi olduğunu, hasta adına düzenlenen e-reçete içeriğini hazırladığını, hastaya veya reçeteyi getiren kimseye verdiğini, eğer hasta gerçekten reçete almış ve ilaçları almamış ise o takdirde bu reçetenin kötü niyetli kişilerin eline geçmiş olmasından dolayı kuruma karşı sorumlu olması gerektiğini, kesilen cezai şartın fahiş olduğunu, bu nedenle indirilmesi gerektiğini belirterek reçete bedeli ve cezai şarttan kaynaklı borcunun bulunmadığının tespiti ile uyarı işleminin iptaline, menfi tespit isteminin kabul edilmemesi halinde fahiş cezai şartın indirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davacının protokol hükümlerine aykırı davrandığını, yapılan inceleme sonucunda kuruma fatura edilen reçeteler ekinde sahte ilaç küpürleri olduğunun tespit edildiğini, yersiz ve usulsüz düzenlenen reçetede yer alan ilaçların kimliği belirsiz kişilere teslim edildiğini, hastaya ilaç teslim edilmemesine rağmen teslim edilmiş gibi sisteme giriş yapıldığını, soruşturma sırasında reçete sahiplerinin ifadesinde kuruma fatura edilen bazı reçetelerin hak sahiplerince düzenletilmediği, reçetede yazılı ilaçları teslim almadıkları, reçete arkasında bulunan yazı ve imzanın kendilerine ait olmadığı yönünde ifade verdiklerini, ayrıca kuruma fatura edilen reçeteler arasında hasta veya yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin bulunduğunu, bu nedenlerle protokolün 5.3.5 maddesi gereğince cezai şart, 1. kez yazılı uyarı ve protokolün 4.3.6 maddesi gereğince kurum zararının tahsili yönünde karar verildiğini belirterek davanın reddini dilemiştir.

İlk Derece Mahkemesince; benimsenen bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere işleme dayanak olan reçetenin e-reçete niteliğinde düzenlenerek davacı eczaneye başvurulması suretiyle ilacın teslim alındığı, davacının reçetenin e-reçete olması nedeni ile sahte olup olmadığını araştırma ve tespit etme yükümlülüğü ve imkanının bulunmadığı, dolayısıyla kurum gibi davacının da bu suretle dolandırıcılık eyleminin mağduru niteliğinde olduğu, bu nedenle davacıya cezai şart ve uyarı yaptırımının uygulanmasının mümkün olmadığı, ancak sahte olduğu anlaşılan reçetenin yok hükmünde olması nedeni ile reçete bedelinin davacıdan tahsil edilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davacıya ait Yılmaz Eczanesi hakkında davalı kurumca verilmiş olan 20.01.2016 tarihli 54.575,60 TL cezai şart ve birinci kez yazılı uyarı işleminin iptaline, cezai şart nedeniyle davacının davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, karara karşı davalı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; dosya kapsamına göre ilacın hasta ...'na teslim edilmiş gibi kayıt tutulduğu, hastanın kuruma verdiği ifadesinde ise, muayene olmadığını, ilaç yazdırmadığını ve davacı eczaneden ilaç almadığını beyan ettiği, eczanenin dolandırıcılık eylemine katıldığının tespit edilemediği ancak ilaçların hasta ve hasta yakınlarına teslim edilmemesinden dolayı taraflar arasındaki protokol gereğince eczanenin sorumluluğunun bulunduğu, davacının davalı ile yaptığı sözleşme hükümlerine uymadığı, bu nedenle kurumun 2012 protokolü gereği 5.3.5 ve 4.3.6 maddesi gerekçe gösterilerek uyguladığı cezai işlemin yerinde olduğu ve ilk derece mahkemesinin esasa yönelik olarak vermiş olduğu kararın yerinde olmadığı gerekçesi ile davalının istinaf talebinin kabulüne, ... ... 25. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/04/2017 tarihli, 2016/44 Esas, 2017/124 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davacının davasının reddine, karar kesinleşinceye kadar tedbir kararının devamına karar verilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre; davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava; davalı kurum tarafından davacı eczacı hakkında 2012 yılı Eczane Protokolünün 4.3.6 ve 5.3.5. maddesine göre düzenlenen cezai işlemin iptaline ilişkindir. Davacıya ait eczaneye ilişkin soruşturmada hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaca ait reçete tespit edildiği, bu kapsamda 2012 yılı eczane protokolünün 4.3.6. ve 5.3.5. maddesi uyarınca cezai işlem uygulandığı görülmektedir.

2012 yılı protokolünün 5.3.5 maddesi; “Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.”; 4.3.6. maddesi; “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümlerini içermektedir.

2016 Eczane Protokolünün yürürlüğe girdiği 01.04.2016 tarihinden itibaren 2012 protokolünün yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber, 2016 protokolünün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Ayrıca bu protokolde 2012 protokolünün 4.3.6. maddesi tamamen kaldırıldığı gibi 5.3.5. maddesindeki cezai şart eczacı lehine azaltılmıştır. Davacının dava açmış olması 2016 protokolünün uygulanmasına ilişkin müracaatı olduğu anlamına gelir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunulup bulunmadığı araştırılmadan artık somut uyuşmazlıkta 2016 protokolünün değerlendirilmesi gerekir.

O halde mahkemece; 2016 yılı protokolü değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekli olup, bu husus gözardı edilerek yazılı olduğu şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle bölge adliye mahkemesi kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HMK’nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, kesin olmak üzere, 19/10/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.