Esas No: 2023/951
Karar No: 2023/1125
Karar Tarihi: 13.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/951 E.  ,  2023/1125 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/420 E., 2022/285 K.

DAVACI-BİR. DAVADA

DAVALI-BİR. DAVADA

FER'Î MÜDAHİL : ... vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 28.11.2017

KARAR : Asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulü ile incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı ... vekili, davacının davalı apartmanda 15.03.2014-01.08.2017 tarihleri arasında kapıcı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Birleşen dava dosyasında, davacı ... Sitesi Apartmanı Yönetim Kurulu Başkanlığı, ...'in çalışmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı apartman yönetimi,davacının eşi ...'in apartman görevlisi olarak çalıştığını, apartman yönetimi ile ... arasında 08.12.2015 tarihinde apartman görevli sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme ile ...'in apartman içerisinde bulunan görevli dairesinde oturacağı, bunun karşılığında temizlik yapacağı, ilgili dairede oturmasının yanı sıra 175,00 TL de ücret yardımı yapılmasının kararlaştırıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili, davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 12.03.2019 tarihli ve 2017/553-2019/130 sayılı kararıyla; davanın reddine, bu dosya ile birleşen 2018/415 Esas sayılı dava dosyası ile açılan davanın kabulü ile ...'in davacı apartmanda sigortalı olarak çalışmadığının tespitine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkeme kararına karşı davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 28.06.2021 tarihli ve 2020/10269 Esas 2021/9066 Karar sayılı ilamı ile, "davacının eşinin tam gün dava dışı işyerinde sigortalı olarak çalışıyor olması, davacı adına da gider makbuzları düzenlenmesi nedeniyle mahkemece, temizlik,varsa servis gibi hizmetlerin kim tarafından yerine getirildiği, işin kapasitesi, çalışmanın niteliği ve süresi, kısmi ya da tam gün olup olmadığı hususunu belirlemek için re’sen araştırma kapsamında tekrar civar kapıcılar ve varsa market, eczane, kasap vs. işyeri çalışanları, daire sakinleri resen dinlenerek, davacının apartmanda kapıcı olarak çalıştığı kanaatine varılırsa, buna göre kısmi zamanlı çalışma durumunun davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi, büyüklüğü, ısınma sistemi göz önünde bulundurulup günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu belirlenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek belirlenmelidir. "şeklinde karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının uyuşmazlık konusu dönem içerisinde kuruma bildirilen sigortalılığının olmadığı, davacının eşi ...'in dava dışı başka işyerinde çalışmasının olduğu, dosyada mevcut kat maliklerine ait Karar Defterininin incelemesinde 16.02.2015 tarihinde alınan karar gereğince binanın temizlik ve çevre bakım yapılması için ... ile sözleşme yapılmasına karar verildiği, 15.07.2017 tarihinde alınan kararda ise binanın görevli dairesinde oturmakta bulunan ve herhangi bir kira ücreti almadıkları ve ayrıca su faturasının da apartman sakinlerince karşılandığı, buna içerisinin ve çevre temizliğinin yapılması karşılığında maddi yardım olması açısından 175,00 TL ödedikleri, ...'in bina sakinlerince sözlü ve fiili tartışma yaşaması, anlaşmazlığın artması ve uzaması üzerine binada oturduğu daireden çıkartılmasına karar verildiği, davalı Apartman yönetimi ile ... arasında 08.12.2015 tarihinde "Apartman Görevli Sözleşmesi " imzalandığı, Bu sözleşme ile ...'in apartman içerisinde bulunan görevli dairesinde oturacağı, bunun karşılığında temizlik görevi yapacağı, oturacağı görevli dairesinin elektrik faturasının kendisi tarafından, su parasının ise apartman yönetimi tarafından karşılanacağının ayrıca kendisine 175,00 TL ücret yardımı yapılmasının kararlaştırıldığı, sözleşmeye ...'in görevli olarak ...'in ise görevli eşi olarak imza attığı, Yargıtay bozma kararı sonrası yapılan araştırmalara rağmen davacıyı tanıyan kamu tanığı tespiti yapılamadığı, bozma öncesi dosyada dinlenen tanık beyanları, karar defteri, Apartman görevli sözleşmesi ve tüm dosya kapsamından davacının eşi ...'in kira karşılığı binanın temizlik işini yaptığı, ...'in başka işyerinde çalışmasının olduğu, davacı ve kat malikleri arasında hizmet ilişkisi kurulmadığı gerekçesi ile asıl davanın reddine, bu dosya ile birleşen 2018/415 Esas sayılı dava dosyasında açılan davanın kabulü ile ...'in davacı apartmanda sigortalı olarak çalışmadığının tespitine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; mahkemenin davacı tanıklarını dinlemediğini, davacının eşinin devlet hastanesinde tam süreli temizlik görevlisi olarak çalıştığını, kapıcılık görevini davacının yerine getirdiğini, eksik araştırmaya dayalı hüküm kurulduğunu, İlk Derece Mahkemesince verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacı ...'in davalı apartman işyerinde hizmet akdi ile çalışıp çalışmadığının belirlenmesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesidir.

3. Değerlendirme

Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereğinin yerine getirilmediği, bozma sonrası yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olmadığı görülmektedir.

Apartmanda, kapıcılık hizmeti kapsamındaki işlerin yapılması amacıyla tespiti istenen dönemde bir apartman görevlisinin istihdam edildiği, tanık beyanlarından, gider makbuzlarından ve tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davacının eşi ...'in kira karşılığı binanın temizlik işini yaptığı şeklindeki gerekçe ile karar verilmesi isabetsizdir.

Yapılacak iş, önceki bozma ilamına uygun şekilde, emniyet/zabıta vasıtasıyla davalı site etrafındaki market, eczane, kasap vs. işyeri çalışanları ve sahipleri araştırılmalı, davalı sitenin diğer bloklarında tespiti istenen dönemde kapıcılık hizmetinin kimin tarafından yerine getirildiği belirlenerek bu kişiler dinlenmeli , davalı sitenin bulunduğu sokakta/ mahallede bulunan komşu apartmanlarda tespite konu dönemde çalışan apartman görevlileri tespit edilerek dinlenmeli, bu kişilerin hizmet cetvelleri / vergi kayıtları dosyaya eklenerek beyanlarının sıhhati denetlenmeli, tanıkların, temizlik, çöp alma, varsa servis gibi hizmetlerin kim tarafından yerine getirildiği konusunda beyanları alınmalı, işin kapasitesi, çalışmanın niteliği ve süresi, kısmi ya da tam gün olup olmadığı hususu araştırılmalı, davacının apartmanda kapıcı olarak çalıştığı kanaatine varılırsa, buna göre kısmi zamanlı çalışma durumunun davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi, büyüklüğü, ısınma sistemi göz önünde bulundurulup günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu konusunda bilirkişi raporu alınarak belirlenmeli ,ayrıca davalı apartman yönetimi tarafından 05.01.2018 tarihli 48.642,00 TL'lik idari para cezasının iptaline dair tefrik edilen istem ile ilgili olarak idare mahkemesinde dava açılıp açılmadığı, Kurum tarafından davacının hizmet tespiti istemine ilişkin talebi hakkında Kurum tarafından yapılan bir denetim olup olmadığı da araştırılarak, tüm deliller birlikte değerlendirilmeli , sonucuna göre karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz giderinin ilgiliye iadesine,

13.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...