Esas No: 2022/1234
Karar No: 2022/3922
Karar Tarihi: 22.06.2022

**3. Ceza Dairesi         2022/1234 E.  ,  2022/3922 K.**

**"İçtihat Metni"**

I-TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2021 tarih ve 2021/138300 sayılı yazısı ile Silahlı terör örgütüne üye olma, terör örgütü propagandası yapmak ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet etmek suçlarından sanık ... hakkında yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanığın yeniden milletvekili seçilerek Anayasa'nın 83. maddesi kapsamında dokunulmazlığa sahip olduğundan bahisle, Anayasa'nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri gereğince, kamu davasının durmasına dair Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/02/2021 tarihli ve 2016/244 esas, 2021/92 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, suçların işlendiği 28/05/2015, 21/07/2015, 06/08/2015, 24/11/2015 ve 2016 tarihleri itibarıyla 25 ve 26. dönem milletvekili olan ve hakkında soruşturma başlatılarak, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları Adalet Bakanlığı'nda bulunan, ancak 20/05/2016 tarihinde kabul edilerek 08/06/2016 tarihli ve 29736 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Türkiye Cumhuriyet Anayasası'na eklenen geçici 20. maddede yer alan, "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü ile dokunulmazlığı kaldırılan sanığın, üzerine atılı suçlardan açılan kamu davasının yargılaması sırasında, bu kez 24/06/2018 tarihinde

yapılan milletvekili seçimlerinde yeniden 27. dönem milletvekili seçilmesi üzerine, Anayasa'nın 83/4 ve 5237 sayılı Kanun'un 223/8. maddeleri gereğince sanık hakkındaki kamu davasının durmasına karar verilmiş ise de,

Anayasa'nın 83. maddesinde yer alan, "(2) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır. (4) Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır." şeklindeki düzenleme ile,

Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20/09/2018 tarihli ve 2018/2088 esas, 2018/2728 karar sayılı ilamında, "...geçici 20. maddenin, yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2 inci fıkrasına nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anılan hükmün geçici madde olması, hükmün Anayasal hüküm olma niteliğini değiştirmeyeceği gibi özel hüküm olması nedeniyle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu hukukun temel ilkelerindendir. Madde metninin sarahatine göre, düzenlemenin milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir parlamento kararı olmadığı açıktır. Doğrudan Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin, 20.5.2016 tarihi itibariyle işlem görmüş dokunulmazlık dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından uygulanamayacağı öngörülerek, aynı madde fıkrasında yer alan iki istisna durumuna bir üçüncü istisna olarak eklendiği görülmektedir.

Şu hale göre, dokunulmazlık statüleri geçici 20. madde kapsamında kalan milletvekillerinin dokunulmazlıklarının, tıpkı ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar da olduğu gibi bu dosyalar sonuçlanıncaya kadar dokunulmazlıklarının bulunmadığının kabulü gerekir. Böylece kovuşturma hukuku yönünden genel hükümlere tabi olan milletvekilinin, yeniden seçilmesi halinde, önceki dokunulmazlığı hukuki niteliği itibarıyla “münferit bir parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından, Anayasa'nın 83/4. maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık korumasına kavuştuğunun kabulüne de imkan bulunmamaktadır..." şeklinde yer alan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde,

Somut olayda, sanığın 24/06/2018 tarihinde yeniden milletvekili seçilmeden önce, Anayasanın geçici 20. maddesi kapsamında dokunulmazlığının kaldırılarak, hakkında soruşturmaya başlanıldığı ve kamu davası açıldığı, bu durumda yeniden milletvekili seçilmiş olsa dahi, işlenen suçun nev'ine bakılmaksızın bu dosyalar sonuçlanıncaya kadar Anayasa'nın 83/2.maddesinde yer alan düzenleme gereğince milletvekili dokunulmazlığından faydalanamayacağı cihetle, yargılamaya devam

edilerek esas hakkında bir karar verilmesi yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 04/11/2021 gün ve 94660652-105-04-12093-2021-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II- OLAY ;

Suç tarihlerinde milletvekili olan ve yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin fezlekeleri, 08/06/2016 tarih ve 29736 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6718 sayılı Kanun ile Türkiye Cumhuriyet Anayasası'na eklenen geçici 20. maddesi uyarınca ya da genelgeye uygun tanzim edilmemesi nedeni ile iade edilen ancak yargılama sürecinde, 24/06/2018 tarihinde yapılan milletvekili seçimlerinde yeniden 27. dönem milletvekili seçilen sanık ... hakkında, süreçte tanzim olunan iddianamelere matuf diğer davalarının da birleştiği Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/244 esasına kayıtlı davada yapılan yargılama neticesinde, 18/02/2021 tarih, 2016/244 esas ve 2021/92 sayılı karar ile "yargılama sürecinde yeniden milletvekili olması nedeni ile yasama dokunulmazlığı kaldırılıncaya kadar ya da milletvekilliği sona erinceye kadar yargılamanın, CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince durmasına" karar verilmiştir.

Yargılamaya konu suçların, Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar" yönünden değerlendirilmesi gerekliliği karşısında, birleşen dava dosyalarına dair bir kısım bilgilere yer verilmek sureti ile uyuşmazlığa konu olayın anlatılmasında fayda bulunmaktadır. Bu kapsamda dava dosyalarına ilişkin bilgiler özetle, şöyledir;

Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 20.10.2016 tarih, 2016/307 esas ve 2016/199 karar sayılı birleştirme kararına konu dava dosyasında;

Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının 19.10.2016 tarih 2016/5707 soruşturma, 2016/1581 esas ve 2016/199 nolu iddianamesi ile sanık ...'ün, diğer sanıklar ... ve... ile birlikte terör örgütü propagandası yapmak suçundan, 3713 sayılı TMK'nın 7/2 ve 53/1 maddelerinden cezalandırılması istenilmiştir.

İddianamede özetle, Doğubayazıt C. Başsavcılığınca tamamlanan tahkikat evraklarının, 6723 Sayılı Kanun hükümleri gereği fezlekeye bağlanarak gönderilmesi üzerine başlatılan soruşturmada, 07.06.2015 tarihinde gerçekleştirilen 26. dönem milletvekilli genel seçimlerine yönelik 28.05.2015 tarihinde Doğubayazıt ilçe merkezinde yapılan açık hava toplantısında, HDP Ağrı milletvekili adayı ve halen milletvekili sıfatı taşıdığı belirtilen sanığın, yaptığı konuşmasında terör örgütünün yapmış olduğu mücadeleden direniş olarak bahsettiği ve bu direnişin Doğubayazıt'ta devam ettiğini, yeni ve canlı kaldığını ifade ederek bölücü terör örgütünün yöntemlerini meşru göstermeye çalışarak silahlı terör örgütü PKK/KCK'nın propagandasını yaptığı iddia edilmiştir.

Bahse konu konuşma şöyledir;

"Aziz bazid halkı cefakar fedakar halk başım gözüm üzerine hoş geldiniz kürt hikayesi direniş hikayesidir hep öldürdüler ve işkence ettiler ama direnişimiz hep yeni ve canlı kalmıştır. Bazidin ruhunda var. Onların gözleri görmüyor gözlerini açsınlar direniş ruhu bazid te devam ediyor ne zaman zora girseler ellerini hemen dinimize islam dinimize atıyorlar her ne kadar deselerde biz kardeşiz dinimiz bir gelin bize yardım edin bizi unutmuşlar bize siz yoksunuz dediler dilimizi vermemişler, görüyorlar ki bu vatanın partisi gün gün sesini yükseltiyor", "bugün HDP yeni bir dünya kuruyor bu yeni dünya sizin için topluluğumuz ve halkımız için bu büyük bir fırsat önümüze gelmiştir barış için sayın Öcalan m özgürlüğü ve tüm özgürlükler için oylarınızı HDP ye verin" şeklinde konuşma yaptığının tespit edildiği, konuşmanın bazı bölümlerinde; "kürt hikayesi direniş hikayesidir hep öldürdüler ve işkence ettiler ama direnişimiz hep yeni ve canlı kalmıştır. Bazidin ruhunda var. Onların gözleri görmüyor gözlerini açsınlar direniş ruhu bazid te devam ediyor"

İl Seçim Kurulunun 11.11.2015 tarihli yazısı ile 26. Dönem milletvekili seçimlerinde milletvekili seçildiği bildirilen sanık hakkında, atılı suçtan dokunulmazlığının kaldırılması hususunda düzenlenen Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılığının 16.12.2015 tarih, 2015/3 nolu fezlekesi, Başbakanlık Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün 10.06.2016 tarihli yazısı gereği, 08.06.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6718 sayılı Kanun kapsamında işlem yapılmak üzere, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 20.06.2016 tarihli yazısı ile iade edilmiştir.

Ağrı Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edilmesine müteakip 2016/305 esasa kaydı sonrası, tensiple verilen tefrik kararı ile 2016/307 esasa kayıt edildiği anlaşılan dosyanın 20.10.2016 tarihli tensiple verilen karar ile aynı mahkemenin 2016/246 esas sayılı dosyası ile yargılamanın birliği ve usul ekonomisi gereği aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunduğundan birleştirilmesine karar verilmiştir.

Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 17.11.2016 tarih, 2016/341 esas ve 2016/215 karar sayılı birleştirme kararına konu dava dosyasında;

Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının 18.10.2016 tarih, 2016/5701 soruşturma, 2016/1572 esas ve 2016/196 nolu iddianamesi ile silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan, 5237 sayılı TCK'nın 220/7 ve 314/3 maddeleri delaleti ile TCK'nın 314/2,53 maddeleri uyarınca, sanıklar ... ve...'in cezalandırılmaları istenilmiştir. İddianame başlığında da sanığın Halkların Demokratik Partisi Ağrı Milletvekili olduğu belirtilmiştir.

İddianamede özetle, Doğubayazıt C. Başsavcılığınca tamamlanan tahkikat evraklarının, 6723 Sayılı Kanun hükümleri gereği fezlekeye bağlanarak gönderilmesi üzerine başlatılan soruşturmada, Diyadin ilçesi sınırlarında bulunan Tendürek Dağında artan terör olayları nedeni ile Ağrı Valiliği tarafından Tendürek Dağı ve civarındaki yaylalar için Geçici Güvenlik Bölgesi kararı alındığı ancak; 26. Dönem

Milletvekili olan sanığın, 06.08.2015 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin terör örgütü mensuplarına yönelik gerçekleştirdiği operasyonlara canlı kalkan diye tabir edilen mahiyette engel olmak isteyen, bu operasyonları protesto etmek amacıyla kırsal alanda örgüt mensuplarına yakın bir yerde çadır kuran grupla birlikte aktif bir şekilde hareket ederek, silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu işlediği iddia olunmuştur.

Gerek iddianame, gerekse süreçte düzenlenen Diyadin ve Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılıklarının fezlekeleri ile eki evraklarından anlaşılacağı üzere; Valilik makamının Tendürek Dağı ve civarında bulunan yaylalar için geçici güvenlik bölgesi kararı alınmasını protesto etmek ve canlı kalkan olmak için Tendürek Dağına doğru yola çıktıkları, Tendürek kırsalında örgüt mensuplarının bulunduğu yere çadır kurdukları, yaklaşık iki hafta çadırda PKK/KCK terör örgütü mensuplarına yönelik yapılacak olan operasyonu engellemek için canlı kalkan olarak bulunan şahısların tespitine dair yürütülen tahkikat kapsamında tanzim olunan 25.08.2015 ve 01.02.2016 tarihli tespit tutanakları ile temin edilen görüntülerden grup içerisinde bulunduğu ve grupla hareket ettiği tespit edilen, silahlı terör örgütüne üye olma, örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarından olay kapsamında tespitleri yapılan diğer şahıslar hakkında yürütülen 2016/91 soruşturma dosyasından, halen milletvekili olmaları nedeni ile yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasına ilişkin fezleke tanzimi için diğer şüpheli... ile birlikte evraklarının tefrikine müteakip, sanık yönünden silahlı terör örgütüne üye olma, Dirayet Taşdemir yönünden ise silahlı terör örgütüne yardım etme suçlarından dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda düzenlenen Diyadin Cumhuriyet Başsavcılığının, 03.05.2016 tarih, 2016/25 nolu ve Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılığının 06.05.2016 tarih, BM 2016/807 sayılı üst yazısı ile gönderilen fezlekenin, Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 10.06.2016 tarihli üst yazısı ve eki evrak ile 08.06.2016 tarih ve 29736 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kanun kapsamında iadesi sonrası silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan düzenlenen Diyadin Cumhuriyet Başsavcılığının 27.06.2016 tarih, 2016/45 nolu fezlekesi ile gönderilmesi sonrasında tanzim olunan Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılığının 06.10.2016 tarih ve 2016/7 nolu fezlekesi ile gönderilen tahkikat evraklarına matuf olarak atılı suçtan yargılanması istenilmiştir.

Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 18.10.2016 tarihli kararı ile iddianame kabul edilmiştir. Karar başlığında suç adları silahlı terör örgütüne üye olma olarak işlenmiştir. 2016/302 esasa kaydedilen dosyanın, 19.10.2016 tarihli tensiple verilen kararla aynı mahkemenin 2016/247 esasına kayıtlı dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Mahkemenin 19.10.2016 tarih, 2016/302 esas ve 2016/197 karar sayılı gerekçeli kararın başlığında da suç adı silahlı terör örgütüne üye olma olarak belirtilmiştir.

2016/247 esas sayılı dava dosyasında, 17.11.2016 tarihinde sanık müdafiilerinin de hazır bulunduğu duruşmada verilen karar ile de sanık yönünden açılan davanın tefriki ile yeni esasa kaydına karar verilmiş, mahkemenin 2016/341 esasına kaydedilen dava dosyasının da 17.11.2016 tarihinde tensiple verilen karar ile bu kez

aynı mahkemenin 2016/244 esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 17.11.2016 tarih, 2016/341 esas ve 2016/215 karar sayılı gerekçeli kararının başlığında suç adı silahlı terör örgütüne üye olma, karar tarihi ise 18.11.2016 tarihi olarak belirtilmiştir.

Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 20.02.2017 tarih, 2016/246 esas ve 2017/108 karar sayılı birleştirme kararına konu dosyasında;

Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının, 04.08.2016 tarih, 2016/3407 soruşturma, 2016/1226 esas ve 2016/147 iddianame numaralı, başlığında suç tarihleri; 21/07/2015, 06/10/2015, 08/10/2015, 02/12/2015 olarak belirtilen iddianamesi ile sanık ...'ün, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, terör örgütü propagandası yapmak ve 2911 sayılı yasaya muhalefet suçlarından, TCK'nın 220/6 maddesi yollamasıyla aynı Kanunun 314/2, 2911 sayılı Kanunun 32/1, 33/1-b, 3713 sayılı TMK'nın 7/2 ve TCK'nın 53. maddelerince cezalandırılması istenilmiştir.

İddianamede 21/07/2015, 08/10/2015 ve 02.12.2015 tarihlerinde gerçekleşen olaylara ilişkin tespit ve değerlendirmelere yer verilerek, milletvekili olan sanığın atılı suçları işlediği ileri sürülmüştür.

Soruşturma aşamasında terör örgütü propagandası yapmak suçundan tanzim olunan kolluk fezlekesi ile ekleri ve de dosya içeriğine alınan diğer tahkikat evrakları kapsamında, 11.12.2015 tarihli görüntü inceleme ve tespit tutanağı ile 02.12.2015 günü Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesi kampüsünde ADÖ-DER, DEM-GENÇ organizesinde gerçekleştirilen eylem esnasında grup ilerisinde olduğu, gerilla marşının okunduğu esnada saygı duruşunda bulunduğu; 08.10.2018 tarihli görüntü inceleme ve tespit tutanağı ile 08/10/2015 tarihinde gerçekleştirilen eylemde bulunduğu, “komployu kınıyoruz halkımızın öz yönetimini selamlıyoruz” ibarelerin yazılı olduğu pankartı tuttuğu, yine pankartın görevlilerce kuvvet kullanılarak diğer şahısların elinden alınmaya çalışıldığı esnada pankartın çubuklarından tutmak suretiyle vermemek için direndiği, sonrasında katlayıp elinde tuttuğu; 11.12.2015 tarihli dvd inceleme ve tespit tutanağı ile 21/07/2015 tarihinde gerçekleşen eylemde yolu trafiğe kapatarak basın açıklaması yapan, yasadışı slogan atan grup içerisinde olduğu, grup ile birlikte oturma eylemine katıldığı; 11.12.2015 tarihli dvd inceleme ve tespit tutanağı ile 11/07/2015 günü gerçekleşen eylemde, basın açıklaması yapan ve yasadışı slogan atan grup içerisinde olduğu; 15.12.2015 tarihli dvd inceleme ve tespit tutanağı ile 07.06.2015 tarihinde gerçekleşen etkinliğe katıldığı; 03.12.2015 tarihli açık kaynak araştırma raporu ile sosyal medya sitesinde kullanıcısı olabileceği değerlendirilen hesaptan yapılan paylaşımlarının tespit edildiği; 08.10.2015 tarihli olay kapsamında yakalanan şüphelilere ilişkin tanzim olunan tahkikat evrakları kapsamında da 18.08.2015 tarihinde öz yönetim ilan edildiğine dair örgüt talimatları ile olay, yakalama ve muhafaza altına alma tutanaklarının celbi sureti ile pankartın görevlilerce kuvvet kullanılarak diğer şahısların elinden alınmaya çalışıldığı esnada pankartı çubuklarından tutmak suretiyle vermemek için direndiği tespit edilen sanığın,

Ağrı İl Seçim Kurulunun 05.01.2016 tarihli yazısı ile 01.11.2015 tarihinde yapılan 26. dönem milletvekili seçimlerinde Ağrı seçim çevresinden milletvekili seçildiği bildirilmiştir.

21/07/2015 tarihli eylemde yolu trafiğe kapatarak basın açıklaması yapan ve yasadışı slogan atan grup içerisinde olduğu ve oturma eylemine katıldığından 2911 sayılı Kanunun 32/1; 08/10/2015 tarihli eylemde suç unsuru pankartın görevlilerce kuvvet kullanılarak şahısların elinden alınmaya çalışıldığı esnada çubuklarından tutmak suretiyle vermemek için direndikleri, bahse konu pankartı tutarken ve sonrasında katlayıp elinde tuttuğunun tespiti ile 12.08.2015 tarihli örgüt açıklaması nazara alındığında öz yönetim ilanını desteklemek için düzenlenen eyleme katıldığından 2911 sayılı Kanunun 32/1, 33/1-b ve 3713 sayılı TMK'nın 7/4 maddesi dikkate alındığında Kanunun 33/1-b maddesi kapsamına giren eylemi nedeni ile TCK'nın 220/6; 02.12.2015 günü gerçekleşen eylemde grup içerisinde olduğu ve marş okunduğu esnada saygı duruşunda bulunduğundan 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddelerine aykırı eylemleri nedeni ile terör örgütü propagandası yapmak, 2911 sayılı kanuna muhalefet etmek, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçlarını işlediğinden 3713 sayılı TMK'nın 7/2, 2911 sayılı Kanunun 32/1 ve 33/1-b, 5237 sayılı TCK'nın 220/6 ve 3713 sayılı TCK'nın 314/2 maddelerince hakkında işlem yapılmak üzere Anayasanın 83/2 maddesi kapsamında yasama dokunulmazlığının kaldırılması düşüncesi ile Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 07.01.2016 tarih, 2016/181 soruşturma ve 2016/1 nolu fezleke, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 21.06.2016 tarihli yazısı ile Başbakanlık Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün 10.06.2016 tarihli yazısı gereği, 08.06.2016 tarih ve 29736 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 20.05.2016 tarih ve 6718 sayılı Kanun kapsamında işlem yapılmak üzere iade edilmiştir.

Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 08.08.2016 tarihli kararı ile iddianame kabul edilmiş ve mahkemenin 2016/246 esasına kayden kovuşturmaya başlanmıştır. Kovuşturma sürecinde tanzim olunan talimat evraklarına dair tebligat mazbatalarından anlaşılacağı üzere iddianame milletvekili olan sanığın sekreterine, 20.09.2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Yukarıda ayrıntılarına özetle yer verilen mahkemenin 2016/307 esas sayılı dosyasının da birleştirilmesine karar verilerek gönderildiği ve müdafiilerinin yapılan duruşmalara katılıp müvekkillerinin halen milletvekili olmakla açılan davaların birleştirilmesine dair istemde bulundukları anlaşılan kovuşturmada, 16.02.2017 tarihinde yapılan 2. duruşmada tefhim olunan kararla, dosyanın aralarındaki bağlantı nedeni ile mahkemenin 2016/244 sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 16.02.2017 tarih, 2016/246 esas ve 2017/108 karar sayılı gerekçeli kararının başlığında, sanığın iş adresinin Türkiye Büyük Millet Meclisi, suç tarihinin 21.07.2015, suçların terör örgütü propagandası yapmak, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme yönetme bunların hareketlerine

katılma, silahlı terör örgütüne üye olma ve karar tarihinin ise 20.02.2017 tarihi olduğu belirtilmiştir.

Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.01.2021 tarih, 2021/17 esas, 2021/35 karar sayılı birleştirme kararına konu dosyasında;

Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının, 12.01.2021 tarih, 2020/6369 soruşturma, 2021/90 esas ve 2021/15 iddianame numaralı, başlıkta birleştirme talepli olduğu ve suç tarihinin 24.11.2015 tarihi olduğu belirtilen iddianamesi ile sanık ...'ün, terör örgütü propagandası yapmak suçundan TMK'nın 7/2, TCK'nın 53/1, 54/1 maddeleri uyarınca cezalandırılması ve dosyanın Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/244 esas sayılı dosyası ile birleştirmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İddianame anlatımında özetle; sanığın, 02/10/2015 tarihinde güvenlik güçleri ile çıkan çatışmada etkisiz hale getirilen örgüt mensubu ... ...'nın 24/11/2015 tarihinde yapılan cenaze törenine katıldığı ve törende "bize düşen çok şey değildir, bir olmaktır, bunların karşısında tek ses olmaktır ki, bir daha mezarlıklara gelmeyelim, yiğitlerimizi toprağa vermeyelim, yük bizim üzerimizdedir, bütün kürtlerin omuzları üstündedir" ve "tüm kürt halkına başsağlığı dilerim ŞOREŞ arkadaşımızın şahsında tüm kürdistan özgürlük şehitlerini saygıyla anıyorum" şeklinde tercümesi yapılan konuşmasında öldürülen teröristi ve teröristleri öven sözlerle terör örgütünün propagandası yaptığı belirtilmiştir.

Terör örgütünün propagandası suçundan düzenlenen Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının 06.11.2019 tarih, 2019/3449 soruşturma, 2020/2 nolu fezlekesi, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 19.11.2020 tarihli yazısı ile 21.12.2011 tarihli genelge kapsamında ağır ceza mahkemelerinde Başsavcı veya başsavcıvekili, mülhakatlarda Cumhuriyet Başsavcısı veya başsavcıvekili olmadığı takdirde Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılmasına dair düzenleme uyarınca, Cumhuriyet savcısınca düzenlendiğinden iade edilmiştir.

Soruşturma aşamasında; 02/10/2015 tarihinde güvenlik güçleri ile girdiği çatışmada etkisiz hale getirilen örgüt mensubu ... ...'nın 24/11/2015 tarihindeki cenaze töreninde örgüt propagandası yapıldığının bildirilmesi üzerine şahısların tespitine yönelik 06.02.2017 tarihinde Cumhuriyet savcısınca talimat verildiğine ilişkin 25.08.2017 tarihli savcı görüşme tutanağının tanzim edildiği, tanzim olunan kürtçe konuşma içeriklerinin tercümesine dair raporda Türkçe çevirisine yer verilen milletvekili sanık hakkında yürütülen tahkikat evrakının, Tutak Cumhuriyet Başsavcılığının 18.07.2018 tarih, 2017/539 soruşturma, 2018/23 karar sayılı ayırma kararı ile terör örgütü propagandasını yapmak suçundan yetkisizlik kararı verileceğinden tefrik edilerek 2018/445 sayılı soruşturmaya kayıt edildiği ve 18.07.2018 tarih, 2018/445 soruşturma ve 2018/19 karar sayılı yetkisizlik kararı ile de şüphelinin milletvekili olması ve 25.08.2017 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 694 sayılı KHK ile değişik CMK'nın 161. maddesince soruşturma yapma yetkisinin

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ait olması nedeni ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 04.03.2019 tarih, 2018/10799 soruşturma ve 2019/596 karar sayılı karşı yetkisizlik kararı ile soruşturmanın 25.08.2017 tarihinden önce başlaması nedeni ile karşı yetkisizlik kararı verilerek, ortaya çıkan yetki uyuşmazlığının çözümü için dosyanın Ankara Batı Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği; Ankara Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.04.2019 tarih, 2019/530 değişik iş sayılı kararı ile Tutak Cumhuriyet Başsavcılığının yetkisizlik kararının kaldırıldığı; süreçte Tutak Cumhuriyet Başsavcılığının 08.05.2019 tarih, 2019/199 soruşturma, 2019/29 nolu fezlekesi ile terör örgütü propagandası yapmak suçundan tanzim olunan tahkikat evraklarının, aynı olay ile ilgili olarak Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesine dava açıldığı ve 2019/350 esas sayılı dosyanın derdest olduğu da bildirilerek Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği; 16.07.2020 tarihli müzekkere ile kolluktan, sanığın 24.11.2015 tarihinde aynı neviden suç işleyip işlemediği, bu suçlar nedeni ile hakkında soruşturma bulunup bulunmadığı varsa bu suçların örgüt propagandası kapsamında olup olmadığı ve erteleme kararı verilip verilmediği hususlarının araştırılmasının istenildiği, İl Emniyet Müdürlüğünün 17.09.2020 tarihli yazısı ile ve tanzim olunan tutanakla sanıkla ilgili olarak terör örgütü propagandası yapma suçundan Hınıs, Cizre ve Patnos Cumhuriyet Başsavcılıklarında dosyalarının bulunduğu, Cizre Başsavcılığının dosyasında suç tarihinin 01.03.2019; Patnos Başsavcılığının dosyasında ise suç tarihlerinin 2018-2019 yıllarına ilişkin olduğunun belirtildiği; aynı cenazeye katılan ve terör örgütü propagandası yapmak suçundan başkaca kişiler hakkında verilen Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.01.2020 tarih, 2019/350 esas ve 2020/26 karar sayılı gerekçeli kararının ve tahkikat evraklarının temin edildiği; Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/244 esas sayılı dosyasının incelenmek üzere celp edildiği görülmüştür.

Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.01.2021 tarih, 2021/1 dosya nolu kararı ile iddianamenin kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin 2021/17 esasına kaydedilen dosyanın 18.01.2021 tarihli tensiple verilen karar ile Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 2016/244 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu, Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/02/2021 tarih, 2016/244 esas ve 2021/92 kararına ilişkin dosyada ise;

Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının, 04.08.2016 tarih, 2016/3406 soruşturma, 2016/1227 esas ve 2016/148 nolu, başlık kısmında suç tarihinin "2016" olarak belirtildiği, iddianamesi ile sanığın terör örgütü propagandası yapmak suçundan 3713 sayılı TMK'nın 7/2 , TCK'nın 53 maddelerinden cezalandırılması istenmiştir.

İddianamede özetle; Ağrı HDP milletvekili olan sanığın kullanıcısı olduğu sosyal medya hesabı üzerinden yazdığı yorumlarda yer alan "inkar, asimilasyon, ret politikalarıyla bizi kültürel ve fiziki soykırımdan geçirmelerine izin vermeyeceğiz" "Zalime meydan okuyarak, kazanacağımız tarihi bir süreçten geçtiğimizin

farkındayız" Demokratik özekliğin öncü gücü, öz yönetim inşasının temel harcı olan DBP'nin Ağrı İl Kongresindeyiz" "Kadim ülkemizin Kürdistan zorba ve katliamcı politikalardan yeteri kadar nasibini almıştır, gün direnme günüdür" "Özyönetim devletin katliamlarına isyandır" şeklindeki ifadeleri ile silahlı terör örgütünün öz savunma/halkın örgütlenmesi hedefleri kapsamında örgüt adına propaganda amaçlı beyanlarda bulunduğundan atılı suçtan cezalandırılması istenmiştir.

Silahlı terör örgütünün sözde öz yönetim/özerklik hedefleri kapsamında örgüt adına propaganda amaçlı beyanlarda bulunulduğundan 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesi uyarınca hakkında işlem yapılmak üzere dokunulmazlığının kaldırılması düşüncesi ile hazırlanan Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının 13.04.2016 tarih 2016/768 soruşturma, 2016/9 nolu fezlekesi, 08/06/2016 tarih ve 29736 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 20/05/2016 tarihli ve 6718 sayılı Kanun Kapsamında işlem yapılmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 21/06/2016 tarihli yazıları ekinde Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilmiştir.

Soruşturma aşamasına ilişkin; 04.02.2016 tarihli kolluk fezlekesi kapsamında tanzim olunan tahkikat evraklarında, Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 02.02.2016 tarihli yazısına istinaden yapılan araştırmalarda tespiti yapılan sosyal medya hesabındaki paylaşımlarına istinaden sanığın, 31.01.2016 tarihinde DBP (Demokratik Bölgeler Partisi) İl Kongresine katıldığının tespit edildiği ve tanzim olunan açık kaynak araştırma raporları ile ekran görüntüleri sunularak iddianameye konu paylaşımlarının tespitinin yapıldığı; Ağrı İl Seçim Kurulunun 13.04.2016 tarih, 22 sayılı yazısı ile 01.10.2015 tarihinde 26. Dönem milletvekili seçimlerinde HDP den milletvekili seçildiğinin bildirildiği görülmüştür.

Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 05.08.2016 tarihli kararı ile iddianamenin kabulüne karar verilmesine müteakip tensiple Halkların Demokratik Partisi Ağrı Milletvekili olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görev yaptığından sorgu ve savunma ve delillerinin tespiti amacıyla talimat yazılmasına karar verilen 2016/244 esasa kayıt edilen davanın, kovuşturma sürecinde özetle; 27.04.2017 tarihli 3. celsesinde süreçte temin edilemediğinden hakkında yakalama kararı çıkartılmasına karar verilen, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ifadesinin alınmasına yönelik 15.05.2017 tarihinde yakalama emri düzenlenen sanığın, 19.05.2017 tarihli 4. celsede milletvekili olduğunu beyanla hazır bulunan müdafiileri eşliğinde dokunulmazlığının hukuka aykırı olarak kaldırıldığını belirterek dosya kapsamında bundan sonra savunmasını yapmayacağını fakat yazılı savunmasını daha sonra sunacağını beyan ettiği; ancak yargılamanın daha sonraki safhalarında, 2016/341, 2016/246 ve de 2016/307 esas nolu birleşen dava dosyalarından savunmaları alınmadığından savunmasının alınması ayrıca TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi delaletiyle aynı kanunun 5, TCK'nın 58/9. maddelerinden ek savunma hakkı verilmesi hususunda, süreçte temin de edilemediğinden 27.03.2018 tarihli 7. celsede hakkında tekrar yakalama kararı çıkartılmasına karar verildiği; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 28.03.2018 tarihinde yakalama emri düzenlenen sanığın 07.04.2018

tarihinde İstanbul'da yakalanması üzerine SEGBİS aracılığı ile hazır edilerek resen açılan celsede, başkaca müdafii eşliğinde, milletvekili olduğunu, dokunulmazlığı bulunduğundan sorguya çekilemeyeceğini, öncelikle usul itirazları hakkında karar verilmesini, eylemlerin siyasi faaliyet kapsamında kaldığını, birleşen davalara ilişkin iddianamelerin tebliği sonrasında savunmada bulunacağını beyan ettiği; 18.02.2021 tarihinde, halen milletvekili olan müvekkilleri hakkında Anayasa Mahkemesinin ...kararı göz önünde bulundurularak durma kararı verilmesini beyan eden müdafiilerinin de hazır bulunduğu 16. celsede ise Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/17 esas sayılı birleşen dava dosyasına ilişkin belgelerin okunduğu, Cumhuriyet savcısınca yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında durma kararı verilmesine ilişkin mütalaada bulunulması sonrasında duruşma sonunda tefhim olunan hükümle durma kararının istinaf kanun yolu açık olmak üzere tefhim olunduğu görülmüştür.

Tefhim olunan hüküm belirtildiği şekli ile şöyledir;

"1-Sanık ...'ün yargılama sürecinde yeniden milletvekili olması sebebiyle sanık hakkında yasama dokunulmazlığı kaldırılıncaya kadar ya da milletvekilliği sona erinceye kadar yargılamanın CMK 223/8 maddesi uyarınca DURMASINA,

2-Sanığın yasama dokunulmazlığının kaldırılması için Adalet Bakanlığına yazı yazılarak sanık hakkında fezleke düzenlenmesinin istenilmesine,

3-Sanığın yasama dokunulmazlığının kaldırılması ya da milletvekilliği sıfatının sona ermesi durumunda resen dosyanın yeni esasa kaydedilerek yargılamaya yeni dosya üzerinden devamına,

4-Mahkememiz kararın bir suretinin bilgi amaçlı olarak TBMM Başkanlığı ile Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,..."

Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.02.2021 tarih, 2016/244 esas ve 2021/92 karar sayılı kararının ilgili kısımlarında belirtildiği şekli ile durma kararının gerekçesi, özetle şöyledir;

"Türkiye Büyük Millet Meclisi resmi internet sitesinden alınan ve mahkememizce tutanağa bağlanan bilgiye göre, 24/06/2018 tarihinde yapılan genel seçim sonucu sanığın Ağrı Milletvekili seçildiği açıktır. Bu nedenle hükmün esasın incelenmesinden önce sanığın hukuki durumunun Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. ve 83. maddeleri uyarınca değerlendirilmesi gerekmektedir.

...Anayasanın 83/2 fıkrasında ... hükmüne yer verilmiş olup, somut olayda sanığa isnat edilen suçların Anayasanın 14 maddesi kapsamında yer almadığı gibi Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanında yer alan suç üstü hali de bulunmamaktadır.

Bu genel hükümler yanında Anayasa koyucu tarafından, 20.05.2016 tarih, 6718 sayılı Yasanın 1. maddesi ile Anayasaya geçici 20. madde eklemek suretiyle ... özel bir düzenleme yapılmıştır. Sanık hakkında dava açılması ve dokunulmazlığının kaldırılmasında bu madde hükümlerinin uygulandığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Anayasa koyucunun amacı ve kanunun kapsamının belirlenmesi açısından uygulama ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında; madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere 20.05.2016 tarihi itibariyle ilgili birimlere intikal etmiş dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan Milletvekilleri hakkında, “bu dosyalar bakımından” Anayasanın 83. maddesi 2. fıkra 1. cümlesinin uygulanamayacağı öngörülmüştür. Ancak bu husus yalnızca davanın açıldığı tarih itibariyle kabul edilmiş, dokunulmazlığı kaldırılan milletvekili yeniden milletvekili seçilmesi halinde ilgili milletvekilinin Anayasa'nın 83. Maddesi uyarınca yeniden dokunulmazlığının kaldırılıp kaldırılmayacağı hususunda bir düzenleme bulunmadığı görülmektedir. Bu itibarla dokunulmazlığı Anayasa'nın geçici 20. Maddesi uyarınca kaldırılan milletvekilinin kovuşturma devam ederken yeniden milletvekili seçilmesi halinde geçici 20. Maddede bu hususta düzenleme bulunmadığında dokunulmazlık hususunun genel hükümler, yani Anayasanın 83/2. Maddesi kapsamında değerlendirilmesi zorunluluğu ve yeniden dokunulmazlığının kaldırılması kararı verilmesi gerekliliği ortaya çıkmaktadır.

...Yapılan yargılama, iddia, savunma, T....M. Başkanlığının resmi internet sitesinden elde edilen bilgi tutanağı, duruşmada oluşan vicdani kanaat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, suç tarihinden sonra milletvekili seçilen ve halen milletvekili olan sanık ... hakkındaki davada bugüne kadar durma kararı verilerek dokunulmazlığının kaldırılması talep edilmediğinden, sanık hakkında 6718 sayılı yasanın 1. maddesinin uygulanamayacağı, eylemin TCK.nın 83/2 maddesinde düzenlenen istisnalardan olmadığı, bu haliyle dokunulmazlığı kaldırılmadığı müddetçe yargılamaya devam olunmasının hukuken mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, sanık hakkındaki yargılamanın Anayasanın 83/2, CMK nun 223/8 maddesi gereğince durmasına karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

.."

11.03.2021 tarihinde Cumhuriyet savcısınca dosyanın görüldüsü yapılmıştır. 15.03.2021 tarihli kesinleşme şerhlerine göre ise karar istinaf edilmediğinden, 26.02.2021 tarihinde durma kararı kesinleşmiştir.

12.03.2021 tarihli müzekkere ile sanığın yasama dokunulmazlığının kaldırılması ve hakkında fezleke düzenlenmesi hususunda iddianameler ve gerekçeli karar, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir. Aynı tarihli diğer müzekkerelerle de iddianameler ve gerekçeli bilgi amaçlı TBMM Başkanlığına ve Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 16.03.2021 tarihli yazısı ile yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebini içeren fezlekenin Genel Müdürlükçe düzenlenmesinin mümkün olmadığından, kesinleşme şerhli durma kararı ve eki evrakın, mahkemece yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin olarak düzenlenecek fezlekeye bağlanarak Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulmak üzere Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesi gerektiğinden iade edilmiştir.

Mahkemenin 20.04.2021 ve 28.04.2021 tarihli müzekkereleri ile yargılama safahati bildirilerek dosya Cumhuriyet Başsavcılığı Bakanlık Muhabere Bürosuna gönderilmiştir.

Süreçte tanzim olunan müzekkere içeriklerinden fezleke düzenlenmesi için yazı yazıldığı ve akıbetinin beklenildiği belirtilen dosyanın, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 31.05.2021 tarihli yazısı ile Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının 30.04.2021 tarihli, B.M. 2021/742 sayılı yazısı ekinde alınan karara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği hususunun değerlendirilmesi yönünden Kanun Yararına Bozma Bürosuna çevrilmesi sonrasında, 04/11/2021 tarih ve 94660652-105-04-12093-2021-Kyb sayılı yazısı ile Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/02/2021 tarih, 2016/244 esas, 2021/92 sayılı kararının kanun yararına bozulması istenilmiştir.

Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanlığının 19.04.2022 tarihli yazısı ile Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesine sunulacak eylem planı/raporuna esas olmak üzere; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Encü ve Diğerleri/Türkiye (56543/16) başvurusuna ilişkin 1 Şubat 2022 tarihinde verilen ihlal kararı da gönderilerek, sanık hakkında ki dosyanın akibeti ve AİHM kararı sonrasında başvuranın talebi üzerine veya resen yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilip gidilmediği hususunda bilgi verilmesi istenilmiştir. Bahse konu kararda kırk şahsın yaptığı başvuruların, konularının benzerliğini göz önünde bulundurarak tek bir karar altında birlikte incelendiği, sözleşmenin 10. maddesinin ihlali nedeni ile milletvekili dokunulmazlıklarının kaldırılmasından şikayet eden başvuranlara manevi tazminat ödenmesine hükmedildiği belirtilmiştir. Karara ek listede sanığın adının bulunduğu görülmüştür.

20.04.2022 tarihli müzekkere ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne fezleke düzenlenmesi için yazı yazıldığı ve akıbetinin beklenildiği, AİHM kararı sonrasında başvuranın talebi üzerine veya resen yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilmediği hususu ile ilgili olarak mahkemeye herhangi bir başvurunun bulunmadığı bildirilmiştir.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

"Terör Örgütü Propagandası Yapmak", "silahlı terör örgütüne yardım etme", "Örgüte Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşlemek" ve "2911 Sayılı Yasaya Muhalefet" suçlarından yürütülen yargılama esnasında tekrar milletvekili seçilen sanık hakkında verilen durma kararına konu davanın, Anayasa'ya eklenen Geçici 20. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve buna bağlı olarak anılan durma kararında hukuki isabet bulunup bulunmadığına ilişkindir.

IV- HUKUKİ DEĞERLENDİRME;

Konu ile ilgili hukuki düzenlemeler şöyledir:

A-) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

III. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması

Madde 14 -(Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)

Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.

Yasama dokunulmazlığı

Madde 83 - Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.

Geçici Madde 20 - (Ek: 20/5/2016-6718/1 md.)

Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.

B-) 5237 sayılı TCK'nın

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma

Madde 220- ...

(6) (Değişik: 2/7/2012 – 6352/85 md.) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.(Ek cümle: 11/4/2013-6459/11 md.) Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.

(7) (Değişik: 2/7/2012 – 6352/85 md.) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.

Silahlı örgüt

Madde 314- (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.

C- 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu;

Direnme

Madde 32 – (Değişik: 22/7/2010 - 6008/1 md.)

Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.

İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi halinde, ayrıca 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 265 inci maddesinde tanımlanan suçtan dolayı da cezaya hükmolunur.

23 üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24 üncü madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörttebire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.

Toplantı ve yürüyüşe silahlı katılanlar

Madde 33 -(Değişik: 22/7/2010 - 6008/2 md.)

(Değişik birinci fıkra: 27/3/2015-6638/8 md.) Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine;

a) Ateşli silahlar veya havai fişek, molotof ve benzeri el yapımı olanlar dâhil

patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar, boğma teli veya zincir, demir bilye ve sapan gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler veya her türlü sis, gaz ve benzeri maddeler taşıyarak veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez vesair unsurlarla örterek katılanlar iki yıl altı aydan dört yıla kadar,

b) Yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşıyarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyerek katılanlar ile kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşıyarak veya bu nitelikte sloganlar söyleyerek veya ses cihazları ile yayınlayarak katılanlar altı aydan üç yıla kadar, hapis cezası ile cezalandırılırlar.

Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur.

D- 3713 sayılı TMK'nın

Terör örgütleri

Madde 7 - (Değişik: 29/6/2006-5532/6 md.)

Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.

(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.

(Ek fıkra: 27/3/2015-6638/10 md.) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerini gizlemek amacıyla

yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçu işleyenlerin cebir ve şiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı, yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde verilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz.

İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur.

(Ek fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına;

a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu,

b) 6 ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu,

c) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu, işleyenler hakkında, 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez.

E- 5271 sayılı CMK'nın

Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri

Madde 161 –...(9) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/146 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/141 md.) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur.

Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde konunun, Anayasa'nın 83. Maddesinin İkinci Fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" kapsamında kalıp kalmadığı ve Anayasanın geçici 20. Maddesine tabi olup olmadığı yönleriyle değerlendirilmesi gerekecektir.

Geçici Madde3- (Ek:15/8/2017-KHK-694/149 md.; Aynen kabul: 1/2/2018- 7078/144 md.)

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında açılmış olan davalarda, bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik ve görevsizlik kararı verilemez; bu davalara kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakılmaya devam olunur. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında başlatılmış soruşturmalarda da bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra

hükmü uyarınca yetkisizlik kararı verilemez.

Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde konunun, Anayasa'nın 83. Maddesinin İkinci Fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" kapsamında kalıp kalmadığı ve Anayasanın geçici 20. Maddesine tabi olup olmadığı yönleriyle değerlendirilmesi gerekecektir.

A-) Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamı yönünden yapılan incelemede;

I- YASAMA SORUMSUZLUĞU:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1. maddesi, milletvekillerinin yasama sorumsuzluğunu düzenlemektedir. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden milletvekilleri için tam ve sürekli bir koruma sağlar. Milletvekilleri sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamazlar. Düzenlemenin amacı, milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır.

İddianamede olayın anlatılış biçimi ve suç teşkil ettiği ileri sürülen eylemin şekil ve icra tarzı itibariyle sanığın, yasama sorumsuzluğundan faydalanamayacağında kuşku bulunmadığından, hukuki niteliği ve amacı itibariyle yasama dokunulmazlığından farklı olan bu kurum değerlendirme konusu yapılmayacaktır.

II- YASAMA DOKUNULMAZLIĞI:

a-Tanımı: Yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlayacak, niteliği yönünde milletvekilinin fikir ve söz hürriyetinin eksiksiz ve serbestçe kullanması amacını güden bir anayasal hukuku kuralıdır(H.G.K1981/4- 1166,1984/365). Milletvekilleri aleyhinde yasama sorumsuzluğuna girmeyen ve suç olan fiillerinden ötürü meclisin kararı olmadıkça kovuşturmaya girişilememesidir (Dönmezer-Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1 sayfa 272)

b-Konu Bakımından Kapsamı: Yasama dokunulmazlığı aynı maddenin 2. fıkrasında milletvekillerine nispi ve geçici bir koruma sağlamaktadır. Dokunulmazlık kapsamında kalan eylemleri nedeniyle milletvekilleri, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar saklı kalmak üzere, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği iddiasıyla, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Yasama dokunulmazlığı ile sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlanmaktadır. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmaları ve tutuklamalar ile vazife yapmaktan alıkonulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bahsedilen koruma iki şekilde ortaya çıkmaktadır; muhakeme engeli ve infaz engeli.

i-Muhakeme engeli olarak Yasama Dokunulmazlığı:

Anayasanın 83/2 inci fıkrası hükmü yasama dokunulmazlığını bir “kovuşturma engeli" olarak düzenlemiştir. Bu nedenledir ki, tahdidi olarak sayılan,

tutulma/yakalama - gözaltına alma, sorguya çekilme ve tutuklama dışında kalan tüm soruşturma işlemleri yapılabilir. Soruşturma sonunda şartları oluşmuşsa kamu davası açılabilir. Fakat kovuşturma yapılamaz. 5271 sayılı CMK'nın 223/8 maddesi gereğince açılan davanın durmasına karar verilmelidir.

ii- İnfaz engeli olarak Yasama DokunulmazIığı:

Anayasanın 83/3 üncü fıkrasında yer alan dokunulmazlık ise bir infaz engeli olarak düzenlenmiştir. Bu dokunulmazlık, başlamış veya henüz başlamamış olan ceza mahkumiyetinin infazını milletvekilliğinin sona ermesine bırakmaktadır. Cezanın infazına engel olan bu dokunulmazlığın kalkması mümkün değildir. Söz konusu dokunulmazlık sadece milletvekilinin yeniden seçilememesi veya mahkum olduğu suç milletvekili seçilmeye engel bir suçsa 84.madde gereğince milletvekilliğinin meclis kararı ile düşürülmesi ile sona erer(M.... Yasama Dokunulmazlığı sh.23-24).

Dokunulmazlığı kendiliğinden kalkan ya da meclis kararı ile kaldırılan milletvekili yapılan yargılama neticesinde mahkum olursa, kesinleşen mahkumiyet hükmü infaz edilmez, tutuklu milletvekili salıverilir.

c-İstisnaları: Yasama dokunulmazlığına 2. fıkrada iki istisna getirilmektedir;

aa- Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali: Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili suçüstü halinin anlaşılması gerektiğinde tereddüt etmemek gerektir. 5271 sayılı CMK'nın tanımlar başlıklı 2. maddesinin 1/j bendinde suçüstü hali; 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3.Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder. Ağır Ceza Mahkemesinin görevi ise 5235 sayılı kanunun 12. maddesinde düzenlenmiştir,

bb- Seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar:

Anayasanın ne 83/2'inci ne de 14'üncü maddelerinde, yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir. 14. maddenin son fıkrasında "bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir," denilmekle yetinilmiştir. Tam da bu nedenle düzenlemenin, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “kanunilik” ilkesine açık aykırılık oluşturduğu ve sonuç olarak belirsizlik-öngörülemezlik hali ile malül olduğu hususunda doktrinde ittifak bulunduğu görülmektedir (Kemal Gözler Türk Anayasa Hukuku sh. 326, Yavuz Sabuncu Anayasaya Giriş sh.194,) Böylece anayasa vazı'ının, hangi suçların 14. madde kapsamında kalacağı yönündeki takdir hakkının hakime ait olmasını isteyen bilinçli bir boşluk oluşturduğu söylenebilir.

Anayasanın 83/2 inci maddesinde, “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” olarak işaret olunan, anılan maddede de 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...” 'i, aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu ya da olması

gerektiği hususunda da doktrinde güçlü bir önerinin olmadığı görülmektedir.

Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (Lex Certa) ve kıyas yasağı (Lex stricta) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma..."(AİHM.Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı) zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır. Bu cümleden olarak devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu, "Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet” oluşturan suçların bu nev’iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir. Gerek mülga 765 sayılı TCK’nın 125-173.maddelerinde, gerekse mer’i 5237 sayılı TCK'nın 247-343. maddelerinde düzenlenen Devlete karşı suçlardan, anılan değerleri doğrudan koruyan suçların, 3713 sayılı Yasanın 1'inci maddesindeki tanım da dikkate alındığında aynı yasanın 3 üncü maddesinde tahdidi olarak sayılan suçlar olduğu söylenebilir. Uygulamada terör örgütünün propagandasını yapmak suçu da 14. madde kapsamında kabul edilmektedir (9.C.D.2007/9370-2008/617sy, 16.C.D.2015/8449- 2016/4723)

Bu istisna halinin uygulanması, iki şartın birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır;

aa-Failin eyleminin, ”Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri” cezalandıran bir suçu oluşturduğu iddia edilmeli,

bb-Bu suçlarla ilgili soruşturma seçimden önce başlatılmalıdır.

Diğer taraftan; 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun "Tanımlar" başlıklı ikinci maddesinde "toplantı"nın; "Belli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını", gösteri yürüyüşünün ise, "Belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşü" ifade ettiği açıklanmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" başlıklı 34. maddesinde, "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir...";

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü" başlıklı 11. maddesinde de, "Herkes, asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir" şeklinde düzenlemelere yer verilmiş;

2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 3. maddesinde ise herkesin, önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre şiddet veya silah kullanmadan kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla gösteri veya toplantı yürüyüşü düzenleyebileceği hüküm altına alınmıştır.

Toplantı ve gösteri yürüyüşleri yapma hakkı, çoğulcu demokrasinin kurulması,

farklı kültürel, dini, siyasi, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin toplum içinde içselleşmesi açısından önemlidir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 34. maddesine göre, "Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ancak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir."; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de, "Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak milli güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Maddede, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir" şeklinde sınırlama öngörülmek suretiyle, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırsız olmadığı ortaya konulmuştur.

Görüldüğü gibi gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının, ancak "demokratik bir toplumda gerekli olma" kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı; göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından, "Kendine özgü rolü ve özel uygulama alanı bulunmakla birlikte, 11. maddede düzenlenen haklar, 10. maddenin ışığında incelenmelidir. Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden biri, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır." (Ollinger/Avusturya, 29.06.2006, No: 76900/01) "Kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, trafiği aksatmak gibi etkilerle günlük yaşam düzenini bir derece bozabilir. Göstericiler şiddet içeren hareketlerde bulunmadıkları sürece, resmi makamların, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında güvence altına alınan toplantı hakkının özüne halel gelmemesi için barışçıl nitelikteki toplantılara belirli derecede hoşgörü göstermesi gerekmektedir." (Disk-Kesk/Türkiye, 27.11.2012, No: 38676/081; Nurettin Aldemir/Türkiye, 18.12.2007, No: 32124/02, 32126/02, 32129/02, 32132/02, 32133/02, 32137/02, 32138/02)

"Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler -yetkililere göre kullanılan ifade ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez

görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasadışı da olabilir- demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır." (Gün/Türkiye, 18.06.2003, No: 8029/07) "Önceden izin alınmamış olsa bile barışçıl bir şekilde yapılan gösterilerde kolluğun bir miktar tolerans göstermesi gerekmektedir." (Oya Ataman/Türkiye, 05.12.2006, No: 74552/01) şeklinde kararlar verilmiştir.

Öğretide de, "Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden birisi de, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ifade özgürlüğünün bir başka görünümü olarak değerlendirilebilir ve bu çerçevede demokratik bir toplum bakımından temel hak niteliğindedir. Kişiler, siyasi, sosyal, kültürel ve benzeri nedenlerle toplanırlar ve gösteriler, yürüyüşler, mitingler düzenleyerek görüşlerini toplu olarak ifade ederler. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına sınırlama getirilirken, Sözleşmenin 11. maddesinin ikinci fıkrası dar yorumlanmalı ve Sözleşmenin 10. maddesi altında geliştirilen içtihatlar ile birlikte değerlendirilmelidir. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı, ifade özgürlüğü benzeri bir korumadan faydalanır." (Osman Doğru-Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama Ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Council of Europe, Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı, 1. Baskı, Ankara 2013, s. 430); "İfade özgürlüğü ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlükleri belirli bir ölçüde abartmayı hatta tahrik etmeyi de kapsar." (Ziya Çağa Tanyar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011 s. 599);

2911 sayılı Kanunda "toplantı ve gösteri yürüyüşü" kavramlarının, "halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu oluşturmak suretiyle o konuyu benimsetmek" olarak tanımlanması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ollinger/Avusturya (29.09.2006, 76900/01) ve Barankevich/Rusya (26.07.2007, 10519/03) kararlarında, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin ifade özgürlüğü ile ilişkisinin açıkça vurgulanması hususları gözetildiğinde, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin bizzat yöntem olarak meşru ve mutat olduğu; düşünce ve kanaat açıklamanın özüne uygun bulunduğu ve sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden biri olduğu kabul edilmelidir. İstikrar kazanmış Yüksek Yargıtay içtihadları da aynı doğrultudadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih 2013/9-386 esas, 2014/353 sayılı kararı)

Şu hale göre, somut olay yönünden 2911 sayılı yasanın 32/1,33/1-b maddelerinde düzenlenen suçların , soruşturmasının seçimden önce başlatıldığında ve öngörülen cezanın tür ve miktarı itibariyle "ağır cezayı gerektiren" bir suç olmadığında kuşku bulunmadığı gibi, 3713 sayılı kanun kapsamında bir terör suçu ve/veya "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan

haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri” cezalandıran bir suç tipi olmadığında da tereddüt edilmemelidir.

Bu nedenle sanığa atılı suçun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret olunan ve 14/2. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmadığı ve kovuşturma sürecinde yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında yasama dokunulmazlığı nedeniyle Anayasanın 83/2. maddesi uyarınca işlem yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, ifade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,

2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu madde de zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2-Slogan atılması,

3-Ses cihazları ile yayın yapılması,

4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,

Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.

T.C. Anayasasının 90/son fıkrasında “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş

temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (Yılmaz ve Kılıç/ Türkiye davası)

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.

Ancak, devletin birliği ve anayasal düzenine karşı suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu madde de 2001 yılında yapılan değişiklik ile, Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile madde metninde yer verilen "faaliyet" deyiminin sadece eylemi mi yoksa ifade hürriyeti sınırları dışında kalan yasalarda suç olarak tanımlanan düşünce açıklamalarını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil

etmektedir. Doktrinde "faaliyetin" maddi eylemi içerdiğini ileri sürenler olduğu gibi, eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden görüşler de mevcuttur. Nitekim ...; “Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.” görüşünü savunarak, farklı bir bakış açısı sergilemiştir.

Yargısal içtihatlara bakıldığında Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında;

"Düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir." sonucuna varmıştır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğunu kabul edegelmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.03.1962 tarihli kararında, "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır." demek suretiyle 14. maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.

Avrupa Sözleşmesinin 17. maddesindeki hak ve özgürlüklerin, yine hak ve özgürlükler kullanılarak ortadan kaldırılmasının yasaklanacağına dair ilke ile, Anayasamızın 14. maddesindeki benzer düzenlemenin amacı yönünden, yukarıda yer verilen yargısal karar ve doktrindeki görüşler Dairemizce de benimsenmiş olup; ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemler Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görüldüğünden, demokrasi ile yönetilen ülkelerde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli üyelerin bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin ettikleri ve demokrasiyi koruma yükümlülükleri de bulunduğu gözetildiğinde, demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edememesi Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun olacağının kabulü gerekmektedir.

Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalara bağlı değildir (CMK 225. m.). Mahkeme, iddianamede gösterilen eylem/eylemler ile bağlı ise de, iddia makamı tarafından suçun vasıflandırılmasıyla bağlı değildir. Suçun vasıflandırılmasında ceza hukuku kuralları çerçevesinde özgürce karar verebilecektir. Dolayısıyla iddianamede terör örgütünün propagandası olarak nitelendirilen fiilin bu vasfı taşıyıp taşımadığını belirlemek mahkemenin görevi kapsamındadır.

Diğer taraftan Anayasanın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının da bulunduğuna gönderme yapmaktadır.

Demokratik hukuk devletinde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli milletvekillerinin, demokratik toplum düzenini koruma yükümlülüklerinin

bulunduğunda kuşku yoktur. Bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin eden vekillerin, ülke bütünlüğüne ve demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edemeyeceklerine dair kabulün, Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun düşeceği değerlendirilmelidir.

Şu hale göre, terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 3713 sayılı yasanın 7/2 maddesinde düzenlenmiş terör suçu olması itibariye Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

B-Anayasanın Geçici 20. maddesi yönünden yapılan değerlendirme:

İncelemeye konu talepnamede de işaret olunduğu üzere geçici 20.madde ile ilgili olarak Dairenin görüşü şöyledir;

6718 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklenen geçici 20. maddenin birinci fıkrası, maddenin TBMM’de kabul edildiği 20.05.2016 tarihi itibariyle; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet Başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi olan “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. " hükmünün uygulanmayacağını öngörmektedir.

Anayasanın yasama dokunulmazlığını öngören 83. ve milletvekilliğinin düşmesini düzenleyen 84. maddeleri gözetildiğinde, Anayasa'nın 85. maddesinde sözü edilen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına veya milletvekilliğinin düşmesine ilişkin TBMM kararlarının hukuki niteliği itibarıyla münferit birer parlamento kararı olduklarında duraksama bulunmamaktadır.

Geçici 20. madde ise, 316 milletvekili imzasıyla 12.4.2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulan “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi” ile başlayan yasama süreci sonunda kabul edilmiştir. “Teklif’ ile başlayan süreç, “Anayasanın değiştirilmesi, seçimlere ve halk oylamasına katılma” başlığını taşıyan Anayasanın 175. maddesinin öngördüğü “özel” süreçtir. Bu sürecin teklif, oylama, kabul ve yürürlüğe girme yönlerinden özel biçim koşulları olduğu gibi, bu süreç sonunda ortaya çıkan Meclis iradesine özel hukuksal sonuçlar bağlanmıştır... (Anayasa Mahkemesi. 2016/54- 2016/117 sayılı ve 3.6.2016 tarihli kararı)

Talep konusu, suç teşkil eden eylem gerçekleştirdikleri gerekçesi ile haklarında fezleke hazırlanıp dosyaları ilgili kurumlara iletilen ve Anayasasının geçici 20. maddesi ile dokunulmazlığı kaldırılmış olan milletvekillerinin, yeniden seçilmeleri halinde, Anayasanın 83/4. maddesindeki teminattan yararlanıp yararlanamayacağıdır. Bilindiği üzere, süreli veya geçici kanunlar olağanüstü halleri ve geçici durumları karşılamak amacıyla ve dolayısıyla nitelikleri yönünden geçici olarak veya kanun

metninde açıkça belirtilen süre kadar yürürlükte kalmak üzere meydana getirilirler. Bu ilke Anayasamızda yer alan geçici hüküm niteliğindeki düzenlemeler içinde geçerlidir.

Geçici 20. maddenin düzenlenmesindeki yasa koyucunun amacı madde metninden açıkça anlaşılmakta mıdır? Yoksa bu amacı belirlemek açısından yorum yöntemine mi başvurulmalıdır. Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamını belirlemek amacıyla kanun koyucunun iradesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikri faaliyetler olarak adlandırılmaktadır. Kanun koyucunun amacı tam olarak anlaşılamıyorsa bu yönteme başvurulmalıdır. Bir kanun hükmünün yorumlanmasında ilk başvurulacak araç bu hükmün lafzıdır (Erem, Türk Ceza Hukuku syf. 101). Bu yorum, kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlamının tespiti ve gramer kurallarının uygulanması suretiyle yapılmaktadır (Tosun, Ceza Hukuku syf. 111).

Lafzı yorum ile, bir kanun hükmünün anlam ve kapsamı tam olarak anlaşılamamış ise, yorum yapabilmek için; kanunun hazırlık çalışmalarından, kanunun sistematiğinden, kanununda düzenlenen hukukun müessesesi tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel ilkelerinden yararlanmak gerekir.

"Bir kanun maddesinde yer alan hükümle ilgili olarak hazırlık çalışmaları sırasında yapılan tartışmalar, ileri sürülen görüşler sonucunda ortaya çıkan madde gerekçesinin, kanunun hükmünün anlam ve kapsamının tam olarak anlaşılmasına katkıda bulunan önemli bir yorum aracı olduğundan kuşku yoktur. Ancak belirtmek gerekir ki, madde gerekçesi bir hüküm değildir... madde gerekçesinin bağlayıcı olup olmadığı yönünde yapılan tartışmaların hukuk bilimi ile telifi kabil bir yönü bulunmamaktır.” (Özgenç, TCH, 7. basım syf. 115).

Doktrinde de tartışmalı olan konuyla ilgili olarak şu görüşler ileri sürülmektedir; “Anayasanın geçici 20. maddesi kapsamına giren milletvekilleri hakkında, yukarıda değindiğimiz Anayasa m.83/4 uygulanır mı? İlk bakışta Anayasa m.83/4 'im tüm vekilleri kapsayacağı, bu nedenle de geçici 20. madde kapsamına giren ve dokunulmazlığı bu madde ile kaldırılan milletvekilinin yeniden seçilmekle, hakkında geçici 20. madde uyarınca yürütülen yargılamanın ve yargılamaya bağlı olarak tatbik edilen koruma tedbirlerinin son bulacağı, geçici m. 20 ile dokunulmazlığı kaldırılsa bile tekrar seçilen vekil hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için, Meclisin dokunulmazlığı kaldırması gerektiği, aksi halde yalnızca 26. Dönemi kapsayan geçici 20. maddenin tatbiki suretiyle yargılamaya ve koruma tedbirlerine 27. Dönemde otomatik olarak devam edilemeyeceği fikri ileri sürülebilir. Gerçekten de bu bakış açısı, Anayasa m. 83/4 'ün mantığına da uygundur.

Bununla birlikte; geçici m.20’nin özel düzenleme olduğu, 20.05.2016 tarihine kadar işlem görmüş vekil dosyaları ile ilgili dokunulmazlığın kaldırılmasının veya vekilliğin bitmesinin beklenmeyeceği, Meclis kararına gerek olmaksızın geçici md. 20 ile dokunulmazlığı kaldırılan vekilin doğrudan yargılanacağı, bu bakımdan Anayasa

md.83/4 ’ün konu ile ilgili “genel hüküm” olması nedeniyle, “özel hüküm” niteliği taşıyan geçici 20. maddeyi etkilemeyeceği, kaldı ki Anayasa m.83/4’ün Meclisin dokunulmazlığını kaldırdığı vekillerle ilgili durumu düzenlediği, bu nedenle de Anayasa m.83/2'den ve 83/4'ün, dokunulmazlığı geçici m.20 ile kaldırılan milletvekillerini korumayacağı, geçici m.20’nin bu tespitin aksini öngören bir açıklığa da sahip olmadığı, sonuç olarak geçici m. 20 kapsamına giren milletvekilleri hakkında yargılama süreçlerinin, buna bağlı olarak tutuklama ve adli kontrol tedbirlerinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ha göre değerlendirileceği belirtilmelidir ki, kanaatimizce geçici 20. maddenin lafzı, içeriği, amacı ve gerekçesi bu ikinci görüşe daha uygun düşmektedir. ” (www..hukukihaber.net.makale5942 Erişim tarihi: 19.07.2018 prf Dr. Ersan Şen)

"Değişiklik ile Anayasa’nın 83. maddesi ikinci fıkrasının birinci cümlesinin yürürlüğe girecek geçici 20. maddesi hükmü ile yine 83. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları arasında tutarsızlıklar bulunmakta; maddenin son fıkrası da örtülü olarak yürürlük değerini kaybetmektedir." (www.güncelhukuk.com, dokunulan dokunulmazlık, Erişim tarihi: 19.07.2018 Prof Dr. Koksal Bayraktar).

Anayasa yapıcının amacı ve kanunun kapsamının belirlenmesi açısından uygulama ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında; madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere 20.05.2016 tarihi itibariyle ilgili birimlere intikal etmiş dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin dosyalan bulunan Milletvekilleri hakkında, “bu dosyalar bakımından'” Anayasanın 83. maddesi 2. fıkra 1. cümlesinin uygulanamayacağı öngörülmüştür.

Bu itibarla geçici 20. maddenin, yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2 inci fıkrasına nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anılan hükmün geçici madde olması, hükmün Anayasal hükmü olma niteliğini değiştirmeyeceği gibi özel hüküm olması nedeniyle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu hukukun temel ilkelerindendir. Madde metninin sarahatine göre, düzenlemenin milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir parlamento kararı olmadığı açıktır. Doğrudan Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin, 20.5.2016 tarihi itibariyle işlem görmüş dokunulmazlık dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından uygulanamayacağı öngörülerek, aynı madde fıkrasında yer alan iki istisna durumuna bir üçüncü istisna olarak eklendiği görülmektedir.

Şu hale göre, dokunulmazlık statüleri geçici 20.madde kapsamında kalan milletvekillerinin dokunulmazlıklarının, tıpkı ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlarda olduğu gibi kendiliğinden kalktığının kabulü gerekir. Böylece kovuşturma hukuku yönünden genel hükümlere tabi olan milletvekilinin, yeniden seçilmesi halinde, önceki dokunulmazlığı hukuki niteliği itibarıyla “münferit bir parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından, Anayasa'nın 83/4. maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık

korumasına kavuştuğunun kabulüne de imkan bulunmamaktadır. Hakkındaki kovuşturmanın TBMM'nin dokunulmazlığı yeniden kaldırmasına gerek duyulmaksızın genel hükümlere göre devam etmesi gerekir.

Ancak Anayasa Mahkemesi'nin anılan madde ile ilgili düşüncesi ise 17.09.2020 tarih, 2018/30030 başvuru numaralı, Kadri Enis Berberoğlu başvurusunda şu şekilde ifade edilmiştir:

"...86. Somut olayda Anayasa'nın 83. maddesinin "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." biçimindeki ikinci fıkrasının genel hüküm; geçici 20. maddenin "bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz" biçimindeki hükmünün ise genel hükme getirilen bir istisna hükmü olduğu konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.

87. Bu kapsamda her bir dokunulmazlık statüsünün bir yasama döneminde kazanılıp yasama dönemi sona erdiğinde de kaybedileceğini ifade eden 83. maddenin "Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır." biçimindeki dördüncü fıkrasına getirilmiş bir istisna hükmü bulunmamaktadır. Başka bir deyişle tekrar seçilen milletvekilinin Anayasa'nın 83. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yeniden dokunulmazlık kazanacağı kuralı esastır ve geçerliliğini korumaktadır.

88. Geçici 20. madde açık bir şekilde ikinci fıkraya bir istisna getirdiğine göre tekrar seçilen milletvekilinin 83. maddenin dördüncü fıkrası uyarınca yasama dokunulmazlığını kazanmasını engelleyen bir istisna hükmü yoktur. Böyle bir istisna hükmü anayasa koyucu tarafından ayrıca ve açıkça konulmadığına göre yeni seçilen milletvekilleri 83. maddenin sağladığı dokunulmazlıktan tam olarak faydalanır, TBMM yeniden dokunulmazlığını kaldırmadığı sürece haklarında soruşturma yürütülemez ve kovuşturma yapılamaz.

89. Anayasa koyucu geçici 20. maddede yeni bir istisna konulması veya yorum yoluyla istisnanın kapsamının genişletilmesi konusunda yargı organına açık bir yetki vermemiştir. Kaldı ki yargı organı kural koyucu bir organ olmadığı için yorum yolu ile istisna da oluşturmaz. İstisna getirmek kuralı değiştirmek olduğuna göre yargı organının böyle bir yetkisi yoktur. Dolayısıyla bir konuda istisna yok ise yargı organı genel kuralı uygulamak zorundadır. Somut olayda geçici 20. maddede tekrar seçilen milletvekilinin yasama dokunulmazlığından faydalanmasını engelleyen ayrı ve açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda yapılması gereken istisnanın kapsamını yorum yoluyla genişletmek veya yorum yoluyla yeni bir istisna getirmek değil genel kuralı uygulamaktır.

90. Eldeki somut uyuşmazlıkta genel kural olan Anayasa'nın 83. maddesi dar, istisna olan geçici 20. madde ise geniş yorumlanmıştır. Bir istisna geniş yorumlanamaz ve istisnanın kapsamı genişletilemez. Bu ilkenin doğal sonucu olarak başvurucunun yeniden milletvekili seçilmesinden sonra statüsünün geçici 20. madde

ile getirilen istisna kapsamına girip girmediği konusunda tereddüt oluşmuş ise başvurucunun durumunun o istisnanın kapsamına girmediği, dolayısıyla kaideye tabi olduğu kabul edilmelidir.

91. Anayasal bir kurum olan yasama dokunulmazlığı milletvekillerinin bir engelle karşılaşmadan yasama faaliyetlerine serbestçe katılmalarını sağlamaya yönelik bir koruma mekanizması niteliğindedir. Bu nedenle yasama dokunulmazlığı, temsili demokrasisinin işleyişi bakımından önemli bir işleve sahiptir. Anayasa yargısına hâkim olması gereken hak eksenli yaklaşım yasama dokunulmazlıklarına ilişkin anayasal kuralların yorumlanması için de geçerlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında bu yaklaşımının bir sonucu olarak Anayasa'nın 83. maddesine getirilen istisnaların Anayasa'nın 67. maddesinde güvence altına alınan seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı da dikkate alındığında "dar ve özgürlük lehine yorumlanma"sı gerektiğini ifade etmiştir (Mustafa ... Balbay, 114; ... Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, 99).

92. Buna karşın başvurucunun milletvekili seçildikten sonra yargılandığı davada durma kararı verilmeyerek tahliyesine hükmedilmeksizin yargılanmaya devam olunması ve bölge adliye mahkemesinin mahkûmiyet hükmünün onanması Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün lafzına ve amacına aykırı olarak geniş bir biçimde ve başvurucunun Anayasa'nın 67. maddesinde koruma altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının aleyhine olacak şekilde yorumlanması ile mümkün olmuştur.

93. Sonuç olarak Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün yeniden milletvekili seçilen başvurucu hakkında uygulanması mümkün değildir. Yeniden milletvekili seçilen başvurucunun Anayasa'nın geçici 20. maddesi kapsamında değerlendirilerek genel hüküm olan 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gereği dokunulmazlığı tekrar kazandığının kabul edilmemesi, maddenin sözüyle çelişen ve anayasa koyucunun iradesine aykırı bir yorum olmuştur."

AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı sorunu:

28.01.1987'de Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na başvuru yetkisinin kabul edilmesiyle iç hukukun bir parçası haline gelen bireysel başvuru ya da anayasa şikayeti, değişiklik gerekçesinde, kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır.

Anayasanın 90/5 maddesi sarahatine göre AİHS, iç hukukun ayrılmaz bir parçasıdır ve kanunlarla uyuşmazlık halinde uygulanma önceliği bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi sözleşme hükümlerini "destek norm" olarak kabul etmektedir. AİHM ise sözleşmeyi, "yasa sözleşme" olarak vasıflandırmakta, üye devletlerin sözleşmeye uygun hukuki düzenleme yapma ve AİHM içtihatlarına uyma mecburiyetlerini vurgulamaktadır. Esasen Sözleşmenin "Kararların bağlayıcılığı ve infazı" kenar başlıklı 46/1. maddesine göre; Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymak mecburiyetindedirler.

AİHS ile AİHM'nin yargı yetkisinin tanınması ile birlikte, ulusal mahkemeler ile AİHM arasında ortaya çıkan yetki çatışmasının,"ikincillik ilkesi", "takdir alanı doktrini" ve "dördüncü derece yargı yeri doktrini" gibi çareler üretilmiş ve geliştirilmiştir. Aynı sorun 07/5/2010 tarihi itibariyle (5982/18 md.) derece ve temyiz mahkemeleri arasında da yaşanmaktadır.

Gerek AİHM (Kemmche/Fransa, B.No:17621/91,24.11.1994), gerekse AYM (B.No:2013/1728,12.11.2014), dördüncü yargı yeri doktrini çerçevesinde ikincil niteliği gözardı edilip, itiraz, istinaf ve temyiz gibi kanun yolu derecesinde görerek yapılan bireysel başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. Açık keyfilik veya bariz takdir hatası içermedikçe ulusal hukukun yorumlanıp uygulanmasıyla, ilgili hukuki sorunları her iki mahkeme de incelememektedir.

Anayasa Mahkemesi, Şahin Alpay Başvurusu ile ilgili olarak 15.3.2018 tarih 2018/3007 sayılı kararında, ilgili AİHM ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (28/4/2015 tarihli ve E.2013/9-464, K.2015/132) kararlarına da atıfta bulunarak, AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı, ikincillik niteliği, inceleme yetki ve sınırları hakkında ayrıntılı tespitlerde bulunmuştur.Anılan kararın ilgili bölümleri şöyledir;

"... Anayasanın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); Sözleşmenin 46. maddesi bağlamında, devletlerin taraf oldukları başvurulara ilişkin olarak verilen AİHM kararlarıyla bağlı olma yükümlülüğü altına girdiğini vurgulamaktadır (Del Rio Prada/İspanya [BD],B. No: 42750/09, 21/10/2013, § 137). AİHM'e göre bu, Mahkemenin bir ihlal bulduğunda davalı devletin sadece Sözleşme'nin 41. maddesine göre hükmedilen tazminatı ödeme yükümlülüğünü değil bunun yanında AİHM tarafından bulunan ihlalin ortadan kaldırılması için iç hukukta bireysel ve/veya -gerekiyorsa- genel tedbirler alma ve başvurucuyu, Sözleşme ihlal edilmemiş olsaydı bulunacağı duruma mümkün olan en yakın konuma getirecek şekilde ihlalin etkilerini telafi etme yükümlülüğünü de barındırmaktadır (Del Rio Prada/İspanya, § 137)

AİHM, ... Uzun/Türkiye (B. No: 10755/13, 30/4/2013) kararında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun AİHM'e başvurmadan önce tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğu sonucuna varırken Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını da dikkate almıştır. Bu bağlamda AİHM, Anayasa'nın 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesi kararlarının devletin tüm organları ile gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağını ifade eden hükme atıf yapmış ve Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin kararlarına uyulmasına ilişkin bir sorun yaşanmayacağını değerlendirmiştir (... Uzun, § 66).

2010 yılında Anayasanın 148 maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir:

Anayasanın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre herkes, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa'nın 148. maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir.

6216 sayılı Kanun'un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, "bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği" ve "bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi" ile sınırlıdır.

Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar bireysel başvuruda incelenemez. Aynı Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken yerindelik denetimi yapılamaz.

Bu hükümlerin Anayasa'nın 148. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve göreviyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu görevi kapsamında Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruları incelemek ve karara bağlamak durumundadır. Anayasa Mahkemesi, bu incelemeyi temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelere göre yapar.

Dolayısıyla Anayasa ve Kanunda bireysel başvuruda inceleme yasağı getirilen alanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelerle ilgili olduğu düşünülemez. Bu alan, bireysel başvuru kapsamı dışındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkindir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da ifade edildiği üzere temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olmadıkça hukuk kurallarının uygulanması ve yorumlanması ile delillerin takdiri ve değerlendirilmesi derece mahkemelerine aittir (örnek olarak bkz. ... Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42; Sabahat Beğik ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3738, 21/12/2017, § 23). Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme "kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi" veya "yerindelik denetimi" olarak nitelendirilemez.

Aksinin kabulü durumunda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara

bağlama yetki ve görevinin işlevsiz hale geleceği, bunun da bireysel başvurunun etkili bir hak arama yolu olarak öngörülmüş olması amacıyla (bkz. §§ 40, 48) bağdaşmayacağı ortadadır. Anayasa'daki temel hak ve özgürlüklerle ilgili güvenceler kapsamında inceleme yapılmasının kanun yolu denetimi olarak değerlendirilmesi, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları inceleme ve karara bağlama görevinin yerine getirilememesi sonucunu doğurur."

Bu durumda (iç) hukukun yanlış yorumlandığını, delillerin yanlış değerlendirildiğini ve uyuşmazlık sonucunun adil olmadığını ileri süren başvurular kural olarak AİHM /(AYM) tarafından, kanun yolu şikayeti olarak görüldüğünden kabul edilemez bulunmaktadır. Bunun istisnası, keyfi uygulama veya bariz kanuna aykırılık halleridir. AİHM ve AYM kararlarında anayasa ve sözleşmede tanınan bir hakkın ihlali ile sonuçlanan hukuka aykırılıklar kanun yolu şikayeti olarak nitelendirilmemektedir (Gökcan H.Tahsin Bireysel Başvuruda Denetim Yetkisinin Sınırları TBB Dergisi).

Şu hale göre; özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreci tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, AYM'nin delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır. Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin, gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (CMK 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerince göz ardı edilmesi düşünülemez. Aslolanın haksız-ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine "hukuk düzeninin tekliği" ilkesi de müsaade etmez.

Bu nedenle Anayasanın geçici 20. maddesinin, Anayasa Mahkemesinin Daireyi de bağlayan kararı doğrultusunda yorumlanması ve anlaşılması gerektiğinden; Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında uygulanması mümkün değildir. Genel hüküm niteliğindeki Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gereği dokunulmazlığı tekrar kazandığının kabul edilmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Gerek safahatta birleşen kamu davalarına konu 21.07.2015, 08.10.2015, 02.12.2015 tarihlerinde işlendiği iddia olunan müsnet 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçlarının niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret olunan ve 14/2. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmaması ve gerekse Anayasanın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında uygulanmasının mümkün bulunmaması karşısında,

Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gözetilerek verilen durma kararında bu suçlar yönünden hukuka aykırılık görülmediğinden istemin reddine karar verilmiştir.

Fakat;

3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesinde düzenlenmesi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğinde olduğunda kuşku bulunmayan ve bu nedenle yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan "Terör Örgütü Propagandası Yapmak", "silahlı terör örgütüne yardım etme", "Örgüte Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşlemek" suçları ile ilgili olarak verilen durma kararında, zorunlu bağlantılı öncü suçlarla ilgili davaların 5271 sayılı CMK'nın 218.maddesi kapsamındaki bekletici mesele yapılmasının mahkemenin takdirinde olması ve soruşturma tarihleri de gözetildiğinde usul ve kanuna aykırı olduğundan kanun yararına bozulmasına, istemin bu suçlar yönünden kabulüne karar vermek gerekmiştir.

V- SONUÇ;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 24.12.2021 tarih ve 2021/138300 sayılı kanun yararına bozma isteminin kısmen KABULÜNE, Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.02.2021 tarih, 2016/244 esas ve 2021/92 sayılı kararının, "Terör Örgütü Propagandası Yapmak", "silahlı terör örgütüne yardım etme", "Örgüte Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşlemek" suçları nedeniyle verilen durma kararı yönünden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 309. maddesi gereğince kanun yararına BOZULMASINA, talebin 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçları ile ilgili durma kararı yönünden REDDİNE, diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.