Esas No: 2013/3422
Karar No: 2013/2776
Karar Tarihi: 13.03.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/3422 E.  ,  2013/2776 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı ..., 25.02.2011 tarih ve 27857 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ...’nın 2011/16 sayılı iş kolu tespit kararının iptali ile Teknik Güvenlik Tem. Ltd. Şti. ve ... Sosyal Hiz.Ltd.Şti. iş ortaklığına bağlı işyerinin İş Kolları Tüzüğü’nün 28 sıra numaralı “Genel İşler” işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası, hastanede hizmet alım ihalesi ile hasta bakıcı, tıbbi sekreter, veri elamanı, otomasyon elemanı, teknisyen ve tekniker çalıştırıldığını, asıl işin sağlık işi olup, hizmet alım yoluyla yaptırılan işlerinde asıl işverenin işi olan sağlık hizmeti olduğunu, işçilerin tümünün sağlık sektöründe çalıştığını, hastane ile şirket arasında yapılan ihale sözleşmesinin temizlik ihalesi değil, veri elemanı ve otomasyon, tıbbi sekreterlik gibi sağlıkla birebir ilgili olan işler olduğunu bu nedenle temizlik işinden ayrı tutulması gerektiğini belirterek,

2013/3422-2776 S.2

davalı Bakanlık Ankara Dış kapı Yıldırım Beyazıt Araştırma Hastanesinde hizmet alım ihalesi kapsamında yapılan işlerin incelenmesinde, Bilgi İşlem Departmanında 190 işçinin bulunduğu, çalışanların büyük çoğunluğunu oluşturan 164 işçinin tıbbi sekreterlik görev tanımı adı altında çalıştığı, hasta kayıt işlemi, kayıt girişi, sıra verme, muayene sonrası tahlil sonuçlarını vermekle görevli bulundukları, çalışma alanlarının genel kayıt bankoları, poliklinik doktor odaları ve servisler olduğunun tespit edildiği, görev tanımı ve yaptıkları fiili işe göre işçilerin çoğunluğunu oluşturan bölümünün sağlık sektöründe çalışmakta olduğunu, asıl işi olan sağlık işinden soyutlandırılarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını ve asıl iş olan sağlık işine yardımcı iş olduğunu, yapılan işkolu tespitinin yerinde olduğunu beyan ederek davalı ... Gıda İnşaat Taahhüt Bilgisayar Yazılım San. ve Tic.Ltd.Şti.’nin davada taraf sıfatının bulunmadığını, şirketin diğer davalı şirketle birlikte kurduğu iş ortaklığının bir dönem için Sağlık Bakanlığı'na bağlı idare tarafından yapılan ihale sonucu işyerinde alt işveren olarak çalıştığını, asıl işverenin Sağlık Bakanlığı olduğunu, işkolu tespitinin şirketin dışında geliştiğini, işyerindeki işçilerin sağlık işinde ve tıbbi sekreterlik veya benzeri yardımcı sağlık hizmetlerinde çalıştığını ileri sürerek davanın reddini talep etmişlerdir.

Davalı ... Hiz.Ltd.Şti.’ne dava dilekçesi usulüne uygun tebligat yapılmış ancak davacıya karşı cevap vermemiştir.

Mahkemece, Sağlık Bakanlığı'na bağlı Ankara Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesinde hizmet alım sözleşmeleri kapsamında, tıbbi sekreter olarak çalışan personelin tedavi öncesi ve sonrası çalıştıkları işlerin, asıl işe bağlı yardımcı işler olduğu, asıl işin kayıtlı olduğu 24 sıra numaralı “Sağlık” işkolundan sayılması gerektiği, Resmi Gazetede yayımlanan işkolu tespitinin doğru olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, tespite konu işyerinin hangi işkolunda bulunduğu ve sonucuna göre işkolu tespit kararının iptal edilip, edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

İşkolu tespitine ilişkin işlemler kamu düzenine ilişkin olup, buna ilişkin yasal düzenlemeler emredicidir.

6356 sayılı Yasa 07.11.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş ve anılan Yasanın 4.maddesine ekli (1) nolu cetvelde işkolları sayısı 20 olarak belirlenmiş ve 4.madde gereğince Bakanlıkça çıkarılan İşkolları Yönetmeliği 19.12.2012 tarihli

../..

2013/3422-2776 S.3

RG yayımlanarak yürürlüğe girmiş böylece 2821 sayılı Yasanın 60.maddesi gereğince çıkarılan İşkolları Tüzüğündeki işkolu sayısı 28'den 20'e indirilmiştir.

6356 sayılı Yasanın Geçici 6/4.maddesinde bu kanunun yürürlük tarihinden önce başlamış Toplu İş Sözleşmesi görüşmelerinde ve Toplu İş Uyuşmazlıklarında mülga 2822 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayalı Tüzük ve Yönetmeliklere göre sonuçlandırılacağı konusunda bir düzenleme yapıldığı halde İşkolunun tespiti ile ilgili uyuşmazlıklarda 2821 sayılı Yasanın ve bu Kanuna dayalı Tüzüğün uygulanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

İşkolu tespiti ile ilgili işlemler teknik anlamda Toplu İş Uyuşmazlığı olmadığından 6356 sayılı Yasanın geçici 6/4.maddesinin kıyas ve yorumu ile işkolları ile ilgili uyuşmazlıklarda 2821 sayılı Yasa hükümlerinin ve buna bağlı olarak İşkolu Tüzüğü’nün uygulanacağının kabulü de mümkün değildir.

6356 sayılı Yasanın geçici 1.maddesinde Sendikaların faaliyet göstereceği İşkolunu bu Kanunun 4/3.maddesinde belirtilen yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren bir ay içerisinde yönetim kurulu kararı ile belirleyecekleri bildirilmekle Sendikaların 19.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren İşkolları Yönetmeliğinde örgütlendikleri iş yerlerinin girdiği işkoluna uyarlamaları sağlanmış, İşkolları Yönetmeliğinin 4/3.maddesinde de 10.11.1983 tarihli İşkolları Tüzüğüne göre belirlenmiş olan iş yerlerinin işkolunun en son yetki belgesi olan sendikanın kurulu bulunduğu işkolundan sayılacağı bildirilmek suretiyle eski Tüzüğe göre işkolu belirlenmiş iş yerinin işkolunu; 6356 sayılı Yasanın geçici 1.maddesine göre kendisini İşkolları Yönetmeliğine uyarlayan en son yetki belgesi alan Sendikanın işkoluna uyarlaması sağlanmıştır.

Böylece gerek sendikalar gerekse yetki belgesi aldıkları iş yerlerinin yönetmeliğe uyarlaması sağlanmakla İşkolları Yönetmeliğinin yürürlüğe girer girmez uygulanması ile doğabilecek sakıncalar giderilmiştir.

Birçok Yargıtay kararında da açıkça vurguladığı üzere bu tür yeni yasaların ünlü hukukçu Roubier'in açıkladığı üzere yürürlüğe girmeleri ile görülmekte olan tüm uyuşmazlıklara uygulanması gerektiği başka bir anlatımla yeni yasanın yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal tesirini göstereceği ve tamamlanmamış tüm hukuki işlemlere uygulanacağı tartışmasızdır. Bu gibi durumlarda kanunların geriye yürümesinin değil, zaman içerisindeki ani etkileri söz konusu olmaktadır. Esasen HUMK'nun 578.maddesi nedeniyle

../..

2013/3422-2776 S.4

Yargıtay'ın 07.12.1964 günlü Tevhidi İçtihadı ile Hukuk Genel Kurulunun 09.03.1988 gün 1987/860 Esas, 1988/232 karar sayılı kararında da bu görüşe yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu bu olayda hukuksal ve maddi alanda etkisini göstermiş hukuk kuralları uyarınca tamamlanmış ve sonuçlarını doğurmuş bir kazanılmış hak söz konusu değildir. “İşkolu Tespitine” ilişkinin işlemlerin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle ihtilafa uygulanması gerekmektedir.

Aksinin kabulü 6356 sayılı Kanunun geçici 1.maddesine göre faaliyet göstereceği işkolunu İşkolları Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği 19.12.2012 tarihinden itibaren bir ay içinde yönetim kurulu kararı ile belirleyip İşkolları Yönetmeliğindeki yirmi işkolundan birini seçen sendikalar ile en son yetki belgesi alan sendikanın kurulu bulunduğu işkolundan sayılan iş yerleri açısından kaos yaratacaktır. İşkolu Yönetmeliği yürürlüğe girene kadar mahkeme kararı ile belirlenmemiş olan iş yerleri açısından da İşkolları Yönetmeliğinin uygulanacağı izahtan varestedir.

Bu hukuki olgu ve tespitler karşısında İşkolları Yönetmeliğinin görülmekte olan tüm “İşkolu Tespiti” davalarında uygulanacağının kabulü gerekmektedir.

Somut olayda, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca, Teknik Güvenlik Temizlik Ltd.Şti.-... Sosyal Hizmetler Ltd.Şti. İş Ortaklığında Bakanlıkça yapılan incelemede; söz konusu Ortaklık tarafından Ankara Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi işyerinde çalıştırılan işçilerin büyük çoğunluğunun tıbbi sekreterlik işini yaptığı ve "İşkolları Tüzüğü"nün 24 sıra numaralı "Sağlık" işkolunda yer aldığı tespit edilmiştir.

Davacının iddiası işyerinin işkolları Tüzüğü’nün 28 sıra numaralı “Genel İşler” işkoluna girdiği yönündedir. Mahkemece işçilerinin yaptığı işin asıl işe yardımcı iş niteliğinde olduğu, bu nedenle asıl iş olan sağlık işkoluna girdiği kabul edilmiş ise de, İşkolu tespit davalarında her işverenin işyerinin bağımsız işyeri olarak kabul edilip o işyerinde yapılan işlerin niteliği itibarıyla işkolu tespiti gerekir. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenin yaptığı işe göre belirlenmez. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenden ayrı olarak yapılmalıdır. Alt işverene ait işyerinde yapılan işlerin, asıl işverene ait işyerinde yapılan işlere yardımcı iş olarak değerlendirilmesi de doğru olmaz. 6356 sayılı Kanunu'nun 4/2 Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin girdiği işkolundan sayılır kuralı, bir işyeri sınırları ve organizasyonu içerisinde yürütülen işler için önem taşır. Yoksa ../..

2013/3422-2776 S.5

birbirinden ayrı işyerlerinde asıl iş yardımcı iş kavramı geçerli olmaz. Çünkü İşkolu tespitinde birim olarak “işyeri“ esas alınır. İşyeri organizasyonu içerisinde asıl işin gerçekleşmesini sağlayan diğer işler ise yardımcı işlerdir.

Bilirkişi raporunda çalışan işçilerin acil servis, polikliniklerde, doktor odalarında ve kliniklerde hasta kabul, kayıt ve taburcu işlerini yaptıkları, tedavi öncesi ve sonrası verileri bilgisayara yükledikleri, mikrobiyoloji, patoloji ve diğer laboratuarlarda gelen numune tüplerine barkotları yapıştırdıkları, ilgili kayıtları yaptıkları ve laboratuara teslim ettikleri, yine ecza deposu gibi işyerlerinde ilaç ve malzemeleri teslim aldıkları, servislerin ilaç ve medikal malzeme ihtiyaçlarını giderdikleri tespit edilmiştir.

... iş müfettişi raporunda işyerinde çalışan 190 işçiden 10'unun donanım, 10'unun yazılım, 6'sının Yönetici Sekreteri, 164'ünün de Tıbbi Sekreter olarak çalıştırıldığı, Bilgi İşlem Ünitesinde asıl işverenin çalışan hiçbir işçisinin bulunmadığı, çalışanların büyük çoğunluğunu oluşturan 164 işçinin Tıbbi Sekreterlik Görev tanımı adı altında ayakta ve yatarak tedavi gören hastaların kayıt işlemleri, kayıt girişi, sıra verme, muayene sonrası tahlil sonuçlarını verme işlerini yaptıklarının, Tıbbi Sekreter tanımı ile çalışan bu işçilerin yine muayene öncesi veya sonrası Poliklinik doktor odalarında aynı işlemleri yaptıkların, görev yerlerinin genel kayıt bankoları, Poliklinik doktor odaları ve Servisler olduğu tespit edilmiştir.

O halde alt işverenlerin işyerlerinde yapılan işlerin hangi işkoluna girdiğinin tespiti, asıl işveren işyerinin girdiği işkolundan bağımsız olarak tespit edilecek olması karşısında ihale kapsamında çalışan iş ortaklığı işçilerinin yukarıdaki açıklamalar kapsamında yaptıkları işlerin, İşkolları Tüzüğü 24 sıra numarasında sayılan “sağlık“ ve İşkolları Yönetmeliğinin 17 sıra numarasında sayılan “Sağlık ve Sosyal Hizmetler” işkolunda yer almadığı, bizatihi sağlık işkoluna giren faaliyetlerden olmadığı ve bu işkolunda sayılan işlerden olmadığı, İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numarasında sayılan ve İşkolları Yönetmeliğinin 10 sıra numarasında düzenlenen “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiği anlaşılmıştır.

Her nekadar davacı sendika dava konusu işyerinin “Genel İşler” işkoluna girdiğinin tespitini istemiş ise de Bakanlık işkolu tespit kararının hatalı olması halinde ../..

2013/3422-2776 S.6

taleple bağlı kalınarak iptaline karar verildiğinde işkolu tespitine ilişkin hükümler kamu düzenine ilişkin olduğundan tespite konu işyeri veya işyerlerinin hangi işkoluna girdiği resen tespit edileceğinden davacı tarafça talep edilmese dahi işyerinin girdiği işkolunun belirlenmesi gerekir.

Bu maddi ve hukuki olgular karşısında; 24.12.2011 tarihli 28152 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2011/35 Karar nolu Bakanlık işkolu tespit kararının iptaline, ortak girişime ait işyerlerinin İşkolları Yönetmeliğinin 10 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğinin tespitine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-Ankara 16. iş Mahkemesinin 15.10.2012 gün ve 2011/235-2012/904 sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Teknik Güvenlik Temizlik Ltd.Şti.-... Sosyal Hizmetler Ltd.Şti. İş Ortaklığı tarafından Ankara Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 24 sıra numaralı “Sağlık” işkoluna girdiğine ilişkin 25.02.2011 tarihli ve 27857 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2011/16 Karar nolu Bakanlık işkolu tespit kararının iptaline,

3-Teknik Güvenlik Temizlik Ltd.Şti.-... Sosyal Hizmetler Ltd.Şti. İş Ortaklığına ait işyerinin İşkolları Yönetmeliğinin 10 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar (İşkolları Tüzüğü’nün 17 sıra numaralı)” işkoluna girdiğinin tespitine,

4-Bakanlık harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre alınması gereken 24,30 TL. karar harcının peşin yatırılan 18,40 TL. harcın mahsubu ile kalan 5,90 TL harcın diğer davalılardan alınarak Hazine’ye gelir kaydına,

5-Davacı tarafından yapılan harç hariç toplam 1.265,75 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, 36,80 TL. harç giderinin davalı Bakanlık dışındaki davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

7-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 13.03.2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.