Esas No: 2015/5878
Karar No: 2016/3690
Karar Tarihi: 16.06.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/5878 E.  ,  2016/3690 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Vek. Av. ...

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili ... .'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalı tarafından 2011 yılı Temmuz ayında düzenlenen reaktif cezasına ilişkin faturanın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, ödemiş oldukları cezanın ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacıya iadesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmenin 10. maddesi gereğince davalı tarafça uyarı yapılması ve ihlâlin ortadan kaldırılması için süre verilmesinin ön şart olduğu, davalı yanca bu şartlara uyulmadığı, davaya konu ceza faturası düzenlemesinin şartlarının oluşmadığı, davacı tarafın bu fatura nedeniyle yaptığı ödemenin istirdadını istemekte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 285.567,43 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi kapsamında kesilen ceza fatura bedelinin istirdadı istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki 25.03.2010 tarihli sistem kullanım anlaşmasının cezai şartlar kısmını düzenleyen 10. maddesi, "Kullanıcının ilgili mevzuat, taraflar arasında imzalanan Bağlantı Anlaşması ve bu Anlaşma hükümlerinin herhangi birini ihlâl etmesi, söz konusu ihlâli ...'ın uyarısına rağmen uyarıda belirtilen süre içinde sona erdirmemesi durumunda ..., aşağıda belirlenen cezai şartları uygulayacaktır....'ın uğradığı zararlar ayrıca tazmin edilecektir." hükmünü içermektedir. Hangi ihlâlin hangi cezayı gerektireceği ve hesap şekli, bu 10. madde hükmü sonrasında tablo halinde sıralanmıştır.

.../...

S.2

Taraflar arasındaki uyuşmazlığa konu ihlâl, bu tabloda, "İletim sistemine doğrudan bağlı tüketiciler ve dağıtım lisansına sahip tüzel kişilerin İletim Sisteminin her bir ölçüm noktasında çekecekleri endüktif reaktif enerjinin/verecekleri kapasitif reaktif enerjinin, aktif enerjiye oranının ilgili mevzuata uygun olmaması" olarak tanımlanmış olup, tabloda bu ihlâlin karşısında, " kullanıcının o ayki sistem kullanım fiyatına göre hesaplanan bedelin %50'si oranında ceza uygulanır. Ceza 00.00-24.00 saatleri arasında bir defadan fazla uygulanmayacaktır. " şeklinde ceza yaptırımına yer verilmiştir.

Taraflar arasındaki 25.03.2010 tarihli sözleşmede kararlaştırıldığı üzere, kullanıcı davacı tarafından iletim sisteminin her bir ölçüm noktasında çekeceği endüktif reaktif enerjinin/vereceği kapasitif reaktif enerjinin, aktif enerjiye oranının ilgili mevzuata uygun olmaması durumunda, davalı ... tarafından uyarıda bulunulması, uyarıda verilen süreye rağmen ihlâlin sona erdirilmemesi durumunda ikinci bir uyarı yapılmasına ve süre verilmesine gerek kalmaksızın cezai şartın uygulanması gerekmektedir.

Somut olayda, davalı ... tarafından ilk ihlâlin gerçekleşmesi durumunda, sözleşmeye uygun bir uyarının yapıldığı yönünde herhangi bir savunma ileri sürülmemiş, dosya kapsamında da bu yönde bir belgeye rastlanmamıştır.

Bu durumda, mahkemenin de isabetli olarak kabulünde olduğu üzere, somut olayda ihtar ve mehil yükümlülüğü yerine getirilmeden kesilen ceza usulsüzdür. Fakat, sözleşme uyarınca usulsüz kesilen ceza faturasına istinaden yapılan ödemenin istirdadının talep edilebilmesi için ödemenin ihtirazi kayıtla yapılmış olması veya halin icabı gereği ihtirazi kayda gerek olmaması gerekir. Hükme kısmen esas alınan bilirkişi raporunda ödeme yapılırken ihtirazi kayıt konulmadığı, fakat öncesinde faturaya itiraz edildiği belirtilmiştir. Dosya kapsamındaki belgelerden, dava konusu faturanın davalı tarafa 16.05.2013 tarihli ihtarname ekinde gönderildiği, davalı tarafça 13.01.2014 tarihinde banka kanalıyla ve ihtirazi kayıt konulmaksızın ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamında, faturanın tebliğine ve faturaya itiraza ilişkin evraklara rastlanmamıştır.

Bu durumda, mahkemece, dava konusu faturanın davalıya ne zaman tebliğ edildiği, varsa faturaya ne şekilde itiraz edildiği, davacı tarafça söz konusu faturanın defterlerine kayıt edilip edilmediğinin araştırılması yönünden bilirkişiden ek rapor alınarak oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.