Esas No: 2022/8748
Karar No: 2023/324
Karar Tarihi: 26.01.2023

**3. Ceza Dairesi         2022/8748 E.  ,  2023/324 K.**

**"İçtihat Metni"**

T U T U K L U

T A H L İ Y E T A L E P L İ

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/2044 E., 2021/1110 K.

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.10.2021 tarihli ve 2021/260 Esas, 2021/287 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesi, 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, mükerrerlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiştir.

B. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 12.11.2021 tarihli ve 2021/2044 Esas ve 2021/1110 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve O yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesine göre düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

C. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 23.12.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi; kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, temel ceza belirlenirken takdir hakkının orantısız ve keyfi olarak kullanıldığına, teşdit hükmünün yanlış uygulandığına, karar gerekçesinde alt sınırdan uzaklaşılmasına ilişkin yasal ve somut gerekçe yazılmadığına, etkin pişmanlık hükmü dolayısıyla indirim oranı belirlenirken takdir hakkının orantısız ve keyfi olarak alt hadden belirlendiğine, sanığın tüm bildiklerini samimi ve detaylı olarak anlattığına, sanık hakkında TCK'nın 221 nci maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi, bu olmadığı taktirde de azami oranda indirim yapılması gerektiğine, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebileceğine, ByLock delilinin hukuka aykırı bir delil olduğundan mahkumiyet gerekçesi yapılamayacağına, suçun unsurlarının oluşmadığına, her türlü şüpheden uzak somut ve hukuki delil bulunmadığına, sanığın hata hükümlerinden faydalanmasının gerektiğine, sanığın terör örgütü üyeliğinden yargılanabilmesi için 26 Mayıs 2016 tarihinden sonra örgütten emir ve talimat aldığının ve almış olduğu bu emir talimatı yerine getirmiş olduğunun ispatının gerektiğine, dosyada bu konuda herhangi delil, belge ve bilgi bulunmadığına, tüm tanıkların kovuşturma aşamasında dinlenmediğine, sanığın FETÖ/PDY'nin terör örgütü olduğunun kamuoyunca bilinir hale geldikten sonra örgütsel hiçbir faaliyetinin ortaya konulamadığına, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine, kararın sanık lehine bozulmasına ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince " Zonguldak'ta faaliyet gösteren FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatlı kurum ve kuruluşlarla ilgili Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı müfettişlerince düzenlenen 28.07.2016 tarihli bilirkişi raporu kapsamında ifadelerine başvurulan İ.S.T. isimli kişinin alınan ifadesinde sanık ... ile ilgili olarak; "...Ç.G. eşi ... bölgeciydi...” şeklinde beyanda bulunduğunun anlaşılması üzerine sanık hakkında soruşturmaya başlanıldığı, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat ve iltisakı nedeniyle kapatılan ... Özel Eğitim Hizmetleri Tic. Anonim Şti. 2011-2015 yılları arasında çalıştığına dair SGK kaydı ve örgüte ait ... Termal isimli otelde 09.12.2011-11.12.2011, 23.11.2012-25.11.2012, 27.09.2013-29.09.2013 tarihleri arasında konaklama kaydının bulunduğu, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeleri tarafından 20.12.2014 tarihinde Zonguldak Valiliği önünde, örgütün yayın organlarından olan Zaman gazetesine yönelik yapılan operasyonları protesto etmek için düzenlenen gösteriye katıldığının tespit edildiği, sanığın FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisaklı olması sebebiyle kapatılan ... Eğitimciler Derneğine üyeliğinin olduğu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin hedeflerine ulaşmak ve bu süreçte adli ve önleyici kolluk birimlerinin olası denetim ve tedbirlerinden sakınmak maksadıyla kendi içerisinde şifreli bir şekilde iletişim sağlanabilen ''ByLock" isimli uygulamayı kullandıklarının belirlendiği, sanığın, kendi adına kayıtlı ... numaralı hat üzerinden 02.10.2014 tarihinde "...'' ID numarası, ''...'' kullanıcı adı ve ''...'' şifresi ile Bylock uygulamasını indirip kullandığının 17.07.2018 tarihli ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile tespit edildiği, ByLock yazışmaları incelendiğinde çok sayıda örgütsel içerik olduğu, HTS inceleme tutanağında, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde çeşitli konumlarda bulunan ve haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan işlem yapılan çok sayıda kişiyle görüşme yaptığına dair iletişim kayıtlarına rastlanıldığının belirtildiği, sanık aleyhinde beyanda bulunan İ. S. T., N. B., B. D., İ. B., A. K. B., C. K., D. T., H. Y., M. Z. Y., S. K., S. A., Ü. K., Z. M., Ö. Ö. ve H. C. isimli şahısların sanık hakkında özetle; bir dönem ev ablalığı yaptığı, bir dönem ev ablalarından sorumlu şahıs olduğu, örgüt tarafından yapılan gezileri organize ettiği, örgütle iltisaklı ... kolejinde halkla ilişkiler sorumlusu olduğu, 2015 yılında ... Eğitimciler Sendikasından istifa ettikten sonra sanığın tekrar üye olunmasını talep ettiği, sanığın maddi konularla ilgilenen bölgeci olduğu, Kilimli Büyük Bölgecisi olduğu, 2016 yılında da olmak üzere çok sayıda sohbet verdiği, örgüt içi evlilik yaptığı, Zaman Gazetesi, Sızıntı Dergisine abone olunması yönünde teşvikler yaptığı, yine bu programlar yüklendiğinde emniyetin kendilerini dinleyemeyeceği nedeniyle Kakaotalk ve ByLock adlı programların yüklenmesi yönünde teşvikler yaptığı, himmet talebinde bulunduğu, Bank ...ya para yatırma çağrısında bulunduğuna yönelik beyanlarda bulundukları, sanık yakalandıktan sonra örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vererek etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunduğu ve teşhisler yaptığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih ettiği, bu şekilde örgütle organik bağ kurarak faaliyette bulunduğu dolayısıyla üzerine atılı FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği sübut bulduğu, sanığın sübut bulan silahlı terör örgütüne üye olma suçundan suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri ve suç kastının yoğunluğu gözetilerek eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 314/2 inci madde gereğince takdiren ve teşdiden cezalandırılmasına, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi gereği cezasında 1/2 oranında artırım yapılmasına, sanığın suçu ikrarı, pişmanlığı ve örgüt içerisindeki konumuna göre verdiği bilginin mahiyeti, kendisiyle ilgili ikrarın dosyada delillendirilen iddialara ilişkin oluşu, hakkında beyanda bulunup teşhis ettiği şahısların bir kısmının etkin pişmanlık kapsamında önceden beyanda bulunan şahıslar olup hakkında adli işlem bulunmayan sadece 2 şahsın eski yıllara ilişkin eylemleri ile ilgili bilgi vermiş olması, sanığın uzun süre firari olup yakalandıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunması, yapıya 2003 yılında dahil olup 2016 yılına kadar örgütsel faaliyetlerine devam ettiği, vermiş olduğu isimlerle ilgili örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olarak elverişlilik derecesi ve sağladığı katkı göz önünde bulundurularak cezasından takdiren 1/3 oranında indirim yapılmasına, sanığın davranışları lehine takdiri indirim nedeni sayılmasına" karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince sanığın adına kayıtlı olup fiilen kullandığı 0507 (...) (..) (..) numaralı hat ile ByLock uygulamasına ait IP adreslerine bağlandığına dair CGNAT kayıtları, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, tanıklar A.K.B. ve Ü.K.’nın kovuşturma ve soruşturma aşamalarındaki beyanları, müdafii huzurunda şüpheli sıfatıyla ifade veren ve tanık olarak ilk derece mahkemesinde dinlenmeyen bir kısım şüphelinin sanık ile ilgili beyan ve teşhisleri, sanığın etkin pişmanlık kapsamındaki beyan ve teşhisleri ile diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığın silahlı terör örgütü üyesi olduğuna ve etkin pişmanlık koşullarının bulunduğuna dair İlk Derece Mahkemesinin kabulünde bir isabetsizlik görülmediği, ancak; etkin pişmanlıktan yararlanan sanık hakkında, kazanılmış hak oluşturmayacağı da nazara alınarak TCK'nın 221/5 inci maddesi uyarınca bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşısında hüküm kısmına “Sanık hakkında TCK’nın 221/5 inci maddesi uyarınca bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. D bendinin birinci fıkrasında açıklanan gerekçeler ile Tebliğnamedeki onama düşüncesine iştirak edilmemiştir.

B. Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

C. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas, 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı" kabul edilmiştir.

D. Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre CGNAT kayıtları ve ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre ByLock kullanıcısı olan, tanık beyanları, sanığın etkin pişmanlık kapsamındaki beyan ve teşhisleri ile diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna ve etkin pişmanlık koşullarının bulunduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiş, sanığın eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde belirtilen hata hükümleri kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmış, yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği, kanunda öngörülen suç tipine uyduğu ve karar gerekçelerine göre sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmemiştir.

1. Ancak;

a. Anayasanın 138/1 inci maddesi hükmü, TCK'nın 61 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1 inci maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik, örgütteki konumu ve faaliyetleri göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana ve dosya kapsamına uygun makul bir cezaya hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden yetersiz gerekçe ile teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde fazla ceza tayin edilmesi,

b. Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile, örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere verdiği bilgilerin niteliği ve faydalılık derecesi ile yargılama sürecinde etkin pişmanlıkta bulunulan aşama gözetildiğinde, uygulanan kanun maddesinin amaç ve gerekçesi ile orantılılık ilkesi çerçevesinde belirlenen ceza üzerinden dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun olarak daha makul bir indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde uygulama ile fazla ceza tayin edilmesi nedenleriyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 12.11.2021 tarihli ve 2021/2044 Esas, 2021/1110 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Hükmolunan ceza miktarı ve tutuklulukta geçen süre dikkate alınarak sanık müdafiinin tahliye talebinin REDDİNE,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.01.2023 tarihinde karar verildi.