Esas No: 2021/6322
Karar No: 2023/1268
Karar Tarihi: 02.03.2023

**11. Hukuk Dairesi         2021/6322 E.  ,  2023/1268 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/1218 Esas, 2021/314 Karar

HÜKÜM : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2015/491 E., 2019/138 K.

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı borçlu ...'in müvekkili şirkete başvurarak ortağı ve imza yetkilisi olduğu Simurg Turizm A.Ş. adına Yatırım Barter Ticaret Sistemine üye olmak ve barter havuzundan gayrimenkul satın almak istediğini, 02.06.2011 tarihinde davalı şirketin barter sistemine üye olarak kaydedildiğini, kendilerine barter kredisi açılmasını ve bu krediyi de kullanarak gayrimenkul almayı talep eden ...'e barter havuzuna gayrimenkul arzı yapan Fiyapı inşaat firmasının projelerinden birinden daireler sunulduğu ve taşınmazların satın alındığını,Barter ticaret sisteminde yapılan alışverişlerin bedeli %50 nakit ödeme ve %50 barter çekiyle ödeme şeklinde yapıldığını, satıcı Fiyapı İnşaat'a olan borcun kapatıldığını,daha sonra müvekkili şirketin davalı şirketin Fiyapı'ya kestiği 977.500,00 TL bedelli barter çekinden ve verdiği aracılık hizmetinden doğan alacağına karşılık 997.500,00 TL bedelli kredi açıldığını ve 03.01.2012 tarihli Barter Kredi Sözleşmesinin imzalandığını, şirket ortağı ...'in de bu krediye kefil olduğunu,davalı borçlunun kendisine tanımlanan kredinin 697.500,00 TL'lik kısmını işletmekte olduğu otelde Barter üyelerine konaklama imkanı sunarak ve tanıtım organizasyonu yaparak 07.03.2012 tarihine kadar geri ödemeyi taahhüt ettiğini, ancak verilmesi taahhüt edilen hizmetlerin verilmediğini, bu nedenle müvekkili şirket tarafından taahhüt hizmetleri vermeyen davalı Simurg Turizm A.Ş. aleyhine İstanbul 12. İcra Müdürlüğünün 2012/3213 E. sayılı dosyası ile 697.500,00 TL üzerinden icra takibi başlatıldığını; ancak müvekkili tarafından takipten feragat edildiğini, kalan 300.000,00 TL 'lik kredi borcuna karşılık olarak da 30.03.2012 tarihli bir sözleşmenin yapıldığını; ancak otelden hizmet alınamadığını müvekkili şirket elinde halen 338 adet 169.000,00 TL toplam tutarlı kupon bulunduğunu, müvekkili tarafından davalı şirket ve kefilleri davalılar ... ve ... aleyhine İstanbul 5. İcra Müdürlüğü'nün 2015/5994 E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek davalıların itirazlarının iptaline ve tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davacı şirket ile müvekkili şirket arasında temel olarak alacak ve borç doğuran iki sözleşme yapıldığını, ilki 03.01.2012 tarihli kredi sözleşmesi, ikincisi ise ilk sözleşme yerine geçen 30.03.2012 tarihli sözleşme olduğunu, 03.01.2012 tarihli sözleşmenin uygulanması aşamasında taraflar arasında anlaşmazlık çıktığını, davacı tarafından müvekkili aleyhine icra takibi başlatıldığını bu aşamada tarafların anlaştıklarını ve davacı şirket vekilinin takipten ve dosya alacağından gayrikabili rücu olarak feragat ettiğini, daha sonra 30.03.2012 tarihli sözleşmenin düzenlendiğini bu sözleşme ediminin müvekkilince yerine getirilmekte iken müvekkili şirketin işlettiği otelin 2014 yılında Akka İnşaat' a devredildiğini, geçerliliği sona eren bir sözleşmenin yerine geçen sözleşmede aksine veya atıfta bulunan nitelikte bir hüküm olmadıkça eski sözleşme hükümlerinin uygulanmasının söz konusu olamayacağını, davacı şirkete taahhüt edilen otelcilik hizmetini yerine getirme imkanı otelin başkasına satışı ile ortadan kalktığını ve davacı elinde 169.000,00 TL'lik kupon bedeli kaldığını, müvekkili şirketin davacı şirkete borcunun bu miktar kadar olduğunu, diğer davalıların sözleşmenin doğrudan tarafı olmayıp şirketin kanuni temsilcileri olarak hareket ettiklerini, husumet yöneltilemeyeceğini savunarak müvekkilleri... Bozdağ Özdemir ve ...'in sözleşmenin tarafı olmadıkları ve kendilerine husumet tevcih edilemeyeceği için haklarında açılan davanın ayrı ayrı reddine, müvekkili şirketin davacı şirkete olan 169.000,00 TL borcunun dava tarihi itibarıyla kanuni faizi ile tahsili gerektiğine ve davacının ret edilen miktar üzerinden %20'den aşağı olmamak üzere tazminata karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı ile davalı Simurg... A.Ş arasında ilk 03.01.2012 tarihli barter kredi sözleşmesi olduğu ve ikinci 30.03.2012 tarihli sözleşmenin ise ilk sözleşmeye dayalı İstanbul 12. İcra Dairesindeki 2012/3213 E. sayılı dosyasındaki alacaktan feragat sonrasında yapılan yeni ve otel konaklama sözleşmesi olduğu, her iki sözleşmenin birbirinden farklı olduğu ve ilk sözleşmeden feragat ile davalıların bakiye bir borcunun kalmadığı, ikinci sözleşmenin ise yeni bir borç doğuran öncekinden bağımsız bir sözleşme olduğuna kanaat getirildiği, taraflar arasındaki 02.06.2011 tarihli barter üyelik sözleşmesine binaen 03.01.2012 tarihli sözleşme ile de davacı tarafça barter işlemine konu 9 adet taşınmaz bedelinin (1.955.000,00 TL + barter komisyonu bedeli 20.000,00 TL= 1.975.000,00 TL) yarısının peşin ödenmesi sonrasında geri kalan yarısı için bu kredi sözleşmesinin yapıldığı ve bu sözleşmenin 8 inci maddesinde ödenmemesi halinde 2 katı cezai şartın uygulanacağının kararlaştırıldığı, 30.03.2012 tarihli otel konaklama sözleşmesinde bu şekilde bir şart bulunmadığı ve her iki sözleşmenin de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden önce düzenlendiği, bu nedenle de her iki sözleşmeye 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun ( 818 sayılı Kanun) hükümlerinin uygulanması gerektiğine kanaat getirildiği, davacı tarafça her ne kadar davalılar ... ile ...'in sözleşmeyi kefil olarak imzalamış olduğu iddia edilmiş olmasına rağmen 818 sayılı Kanun'un 484 üncü maddesinde belirtildiği yazılı şekilde ve belli miktarda olma şartları yönünden yapılan incelemede 03.01.2012 tarihli sözleşmenin 13 üncü maddesinde kefalet hükmü bulunduğu, ancak sözleşmede ayrıca ...'in müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladığına dair bir hüküm olmadığı, ayrı bir imzasının olmadığı, Simurg...A.Ş'ni temsilen imzasının olduğu, sözleşme kısmında miktarın olduğu, buna göre de hükmün tek başına kefalet için yeterli olduğu, ayrıca şirket kaşesi dışında kendi şahsi müteselsil kefaleti için imzasının olması gerekmesine rağmen bulunmadığı düşünülse bile; sözleşmede hüküm bulunmasına rağmen şirket adına sözleşmeyi imzalayanın Timur olmaması nedeniyle onun kefaletinden bahsedilemeyeceği, sadece...'nın kefaletinin bulunduğunun kabulü gerekeceği, buna rağmen davacı tarafça İstanbul 12. İcra Müdürlüğünün takip dosyasından feragat edilirken ayrıca ve açıkça 29.03.2012 tarihli icra müdürlüğü nezdinde tutulan tutanakta Av. ...'ın "....takipten ve dosya alacağından gayrikabili rücu olarak feragat ediyorum." şeklindeki beyanı dikkate alındığında, açıkça takip konusu alacaktan da takip ile birlikte feragat edildiği ve hakkın özünden vazgeçildiği, buna göre de barter üyelik sözleşmesi çerçevesi uyarınca 03.01.2012 tarihinde yapılan sözleşmeye dayalı alacağın 29.03.2012 tarihinde icra müdürlüğüne verilen alacağın özünden feragati de içeren beyanı dolayısıyla sona erdirildiği ve ondan sonra 30.03.2012 tarihli otel konaklama sözleşmesinin yapıldığı ve bunun da miktarının 300.000,00 TL olarak belirlendiği, dolayısıyla 03.01.2012 tarihli sözleşmenin sonlandırılarak yerine 30.03.2012 tarihli otel konaklama sözleşmesinin kurulmuş olduğu ve bu sözleşmede hem cezai şartın yer almadığı, hem de ilk sözleşmede kefaret hükmü nedeniyle 818 sayılı Kanun'un 487 nci maddesi uyarınca müteselsil kefil olduğu kabul edilen ...'nın bu yeni tarihli 30.03.2012 tarihli sözleşmede bu yönde bir beyan ve imzasının (taahhüdünün) olmadığı, diğer davalı ...'un ise hem 03.01.2012 tarihli, hem de 30.03.2012 tarihli sözleşmelerde bir müteselsil kefalet taahhüdünün olmaması nedeniyle bu davalılar yönünden davacının davasının pasif sıfat yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği, davacının diğer davalı Simurg....A.Ş yönünden ise 03.01.2012 tarihli sözleşmenin 9 uncu maddesinin 30.03.2012 tarihli sözleşmede yer almaması ve 03.01.2012 tarihli sözleşmenin yerine de 30.03.2012 tarihli sözleşme ikame edildiğinden o hükmün bu yeni sözleşme için de geçerliliğinin olamayacağına kanaat getirildiği, buna göre de asıl alacak 169.000,00 TL'nin 2 katı cezai şartı olan 338.000,00 TL yönündeki davacının davalı Simurg.. A.Ş' yönünden haklı olmadığı, talebin yerinde olmadığına ve reddi gerektiği gerekçesiyle davacının davalılar ... ve ...'e ilişkin davasının pasif husumet yokluğundan reddine, davacının davalı Simurg Turizm Yatırım ve Dış Tic. A.Ş'ye ilişkin davasının kısmen kabulü ile bu davalının İstanbul 5. İcra Müdürlüğünün 2015/5994 E. sayılı dosyasındaki 169.000,00 TL'ye ilişkin itirazının iptali ile takibin bu kısım yönünden aynı şartlarla devamına, fazlaya dair istemin reddine, kabul edilen 169.000,00 TL üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 33.800,00 TL inkar tazminatının davalı Simurg... A.Ş'den alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece dosyada mevcut bilgi, belge ve beyanlarının değerlendirilmediğini, Mahkemece dosyada mevcut sözleşmeleri hatalı değerlendirme ile yalnızca davalıların lehine yorumlandığını,yeni bir borçla mevcut borcun sona erdirilmesi tarafların bu yöndeki açık iradesi ile mümkün olduğunu, dava konusu uyuşmazlıkta 30.03.2012 tarihli sözleşmenin 03.01.2012 tarihli sözleşmeyi ve bu sözleşmeden kaynaklı borcu yenileme yolu ile sona erdiren taraflar arasındaki ilk sözleşmeden kaynaklanan borcun sona erdirmesi için ikinci sözleşmede ilk sözleşmenin sona erdiğine dair kanunun aradığı açık bir irade bulunmaması da davalıların iddiaların haksız ve hukuka aykırı olduğuna delil teşkil etmekte olduğunu, cezai şart taleplerine ilişkin olarak, taraflar arasındaki sözleşmeler, davalıların müvekkiline 169.000,00 TL’lik borçlarının mevcut olduğu yönündeki beyanları dikkate alındığında taraflar arasındaki sözleşmelerin sona ermediğini, 03.01.2012 tarihli kredi sözleşmesinin 13 üncü maddesi; ”Katılımcının imza yetkilisi olduklarını beyanla işbu sözleşmeye imza koyan ve sözleşme ekinde imza sirküleri yer alan şahıs veya şahıslar, temsil ettikleri tarafın bu sözleşmede yer alan tüm taahhütlerine şahsen ve müteselsilen kefil olduklarını beyan ve kabul ederler.” şeklinde olduğunu, imza sirküleri incelendiğinde davalılar ..., ...’in temsile ve imzaya yetkili olduklarını, Av. ...’ın İstanbul 12. İcra Müdürlüğü 2012/3213 E. sayılı dosyasına sunduğu 29.03.2012 tarihli beyanı tahsil talebinden feragat mahiyetinde olup, Mahkemece hukuka aykırı olarak hakkın özünden vazgeçmek anlamında yorumlanmasının taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını ve davanın esastan kabulüne karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı ile davalı şirket arasında Barter Üyelik sözleşmesi imzalandığı, üyelik sözleşmesi kapsamında davalı şirket ile davacı arasında 03.01.2012 tarihli, 997.500,00 TL limitli kredi sözleşmesi yapıldığı, bu kredi sözleşmesini davalılardan ...'in davalı şirket lehine kefil olarak imzaladığı, sözleşmenin 8 inci maddesinde cezai şart düzenlendiği, davacının ilgili kredi sözleşmesi ile kullandırılan kredinin geri ödenmediği gerekçesi ile 697.500,00 TL asıl alacak ve işlemiş faizine yönelik olarak davalılar hakkında İstanbul 12. İcra Müdürlüğünün 2012/3213 E. sayılı dosyası ile takip yaptığı, davacı alacaklı vekilinin takip dosyasında 29.03.2012 tarihinde "takipten ve dosya alacağından gayrıkabili rücu olarak feragat ettiği" feragat beyanını imzaladığı, bundan sonra davacı ile davalı şirket arasında 30.03.2012 tarihli otel konaklama hizmeti sunulması yönünde sözleşme imzalandığı, davacının sözleşmeden kaynaklı bakiye alacak ve cezai şart alacağı olarak 507.000,00 TL üzerinden davalılar hakkında İstanbul 5. İcra Müdürlüğünün 2015/5994 E. sayılı takibini başlattığı, davalıların süresinde itirazı üzerine takibin durduğunun uyuşmazlık konusu olmadığı, uyuşmazlığın davaya konu İstanbul 5. İcra Müdürlüğünün 2015/5994 E. sayılı takip dayanağı davacı ile davalı şirket hakkında imzalanan 30.03.2012 tarihli otel konaklama hizmet satış sözleşmesi nedeniyle davalı şirketin davacıya borcu olup olmadığı ile bu sözleşme ile 03.01.2012 tarihli kredi sözleşmesi arasında irtibat olup olmadığı ve eki niteliğinde olup olmadığı, dolayısıyla kredi sözleşmesinin 8 inci maddesinde yer alan cezai şartın 30.03.2012 tarihli sözleşme kapsamında geçerli olup olmadığı, diğer davalıların kefil olarak sorumlulukları bulunup bulunmadığından kaynaklandığı, uyuşmazlığa konu davalı şirket ile davacı arasında imzalanan 30.03.2012 tarihli hizmet alım sözleşmesinde bu sözleşmenin 03.01.2012 tarihli sözleşmenin devamı veya eki olduğuna dair herhangi bir kayıt bulunmadığı, anılan sözleşmede "ekte yer alan ve sözleşmenin ayrılmaz parçası olan özel şartlar kısmındaki" nitelikleri kabul ettikleri yazılı ise de sözleşme eklerinin bulunmadığı, davacının da ekleri sunmadığının görüldüğü, davaya konu takip dayanağı 30.03.2012 tarihli sözleşme tarafların alıcı ve satıcı olduğu hizmet teminine (alım-satım) ilişkin sözleşme olup, 03.01.2012 tarihli sözleşme ise taraflar arasında (davalıya) barter kredisi kullandırılmasına ilişkin sözleşme olduğu, 30.03.2012 tarihli sözleşmede barter kredisi kullandırıldığına ilişkin bir ibare geçmediği gibi 03/01/2012 tarihli sözleşme ile bağlantılı olduğuna ilişkin bir kayıt da bulunmadığı, söz konusu takip dayanağı 30.03.2012 tarihli alım-satım sözleşmesi ayrı bir sözleşme olup bu sözleşmenin kredi sözleşmesine dayalı olarak yapıldığı veya kredi sözleşmesinin eki olduğu davacı tarafça ispatlanamadığından, sözleşmede davalı gerçek kişilerin kefalet imzaları bulunmadığından davacının davalı gerçek kişiler yönünden istinaf sebebi yerinde olmadığı, dosya içerinde aldırılan rapora göre takibe dayanak 30.03.2012 tarihli sözleşmede öngörülen edimler yönünden (taraflar arasındaki mutabakat sonucu) 169.000,00 TL davacının davalı şirketten alacaklı olduğunun anlaşıldığı, takip dayanağı sözleşmede cezai şart öngörülmediğinden davacının cezai şart talep etmesine olanak bulunmadığı, davacının cezai şart talebi yönünden istinaf sebebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesince ve Bölge Adliye Mahkemesince yargılama sürecindeki beyanlarının, itirazların, istinaf dilekçesinde belirtilen hususların tamamı değerlendirilmeden eksik inceleme ile karar verildiğini, dosyada mevcut sözleşmelerin hatalı değerlendirme ile yalnızca davalıların lehine yorumlandığını, 300.000,00 TL tutarındaki mal alım-satım sözleşmesi, 997.500,00 TL tutarındaki kredi sözleşmesini hükümsüz kılmamakta aksine ilgili kredi sözleşmesi kapsamında düzenlenmiş bulunduğunu, 30.03.2012 tarihli sözleşme ile taahhüt edilen hizmet kısmen sunulmamış olduğundan, müvekkil şirketin davalıya açmış olduğu kredinin tahsilinin gerçekleşemediğini, yeni bir borçla mevcut borcun sona erdirilmesinin, tarafların bu yöndeki açık iradesi ile mümkün olduğunu, davalıların müvekkile 169.000,00 TL’lik borçlarının mevcut olduğu yönündeki beyanları dikkate alındığında taraflar arasındaki sözleşmelerin sona ermediğini, 03.01.2012 tarihli Kredi Sözleşmesinin 13 üncü maddesi; "Katılımcının imza yetkilisi olduklarını beyanla işbu sözleşmeye imza koyan ve sözleşme ekinde imza sirküleri yer alan şahıs veya şahıslar, temsil ettikleri tarafın bu sözleşmede yer alan tüm taahhütlerine şahsen ve müteselsilen kefil olduklarını beyan ve kabul ederler." şeklinde olduğunu, imza sirküleri incelendiğinde davalılar ..., ...’in temsile ve imzaya yetkili olduklarının görüleceği gerekçesiyle ve resen göz önüne alınacak nedenlerle kararı bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, taraflar arasında imzalanan barter sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

02.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.