Esas No: 2015/2888
Karar No: 2017/2034
Karar Tarihi: 20.12.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2888 E.  ,  2017/2034 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Diyarbakır 2. İş Mahkemesince davalı ...laç San. Paz. ve Tic. A.Ş. yönünden sıfat yokluğu nedeniyle davanın reddine, davalı ... İlaç San. ve Tic. A.Ş. yönünden ise davanın kabulüne dair verilen 12.09.2012 gün ve 2009/418 E.- 2012/610 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı ... İlaç San. ve Tic. A.Ş. vekilince istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 06.11.2014 gün ve 2013/1647 E.- 2014/33151 K. sayılı kararı ile;

"...A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde 01.01.2005 tarihinden 24.08.2007 tarihine kadar Tıbbi mümessil olarak çalıştığını, davalı şirketin Beyoğlu 34.Noterliğinden 24.08.2007 tarih 27324 Y.numara ile davacıya ihtar çekerek, davacının iş sözleşmesini yasanın 25/II(e)maddesine göre feshettiğini, feshin gerekçesinde davacının şirkette çalışan diğer tıbbi mümessillerin sigorta kartlarını kullanarak eczaneden ilaç yazdırdığını, bu hususların doğru olmadığını, bir an için kabul edilse dahi şirketteki diğer elemanların bu işlemi yapmalarına rağmen iş akitlerinin sonlandırılmadığını, davacının son brüt maaşının 1.885,45TL olduğunu iddia ederek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, 2007/4,5,6 aylarına ait hak ettiği primler olmak üzere toplam 1.500,00TL alacağın davalılardan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... İlaç Sanayi ve Tic.A.Ş. vekili; davacının şirkete bağlı olarak ilaç mümessili olarak çalıştığını, aylık sabit ücret artı prim usulü ile çalıştığını, şikayet üzerine yapılan araştırmada bazı iş arkadaşlarının özel sağlık sigortası kartlarını davacıya verdiklerini, davacının ihtiyacı aşan boyutta ilaç alımında bulunduğunu, davacının bu şekilde satış hedeflerini gerçekleştirmeyi ve prim almayı amaçladığını, bu nedenle de iş akdinin 4857 sayılı yasanın 25-e bendi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, bu şekilde 14 tıbbi mümessilin iş akdinin feshedildiğini, kartlarını kullandıran mümessillerin de ilişkin iddialarının reddinin gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı ...laç San ve Tic AŞ’ye usulüne uygun tebligat yapılmış, yazılı ya da sözlü savunmada bulunmamıştır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı ... İlaç San ve Tic AŞ. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... İlaç San ve Tic AŞ.'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı olup olmadığı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı olmadığı kabul edilmiş ise de, kabul dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacının işyerinde birden fazla kişinin özel sağlık sigortası kartlarını alıp bunları kullanarak ihtiyacı olmayan ilaçları aldığı sabittir. Yine dosya içindeki bilgi ve beyanlardan davacı gibi davranan işçilerin iş sözleşmelerinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan özel sağlık sigortası kartını kullandıran çalışanlara uyarı cezası verilmiştir. Kartı kullanma ve kullandırtma eylemleri ayrı ayrı değerlendirildiğinde davacının işlediği sağlık sigortasını kullanma eyleminin daha ağır olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle davalı işverenin sağlık sigortasını kullanan ile kullandırtana ayrı ayrı cezalar vermesi, farklı uygulama ya da eşit işlem borcuna aykırılık teşkil etmez. Bu hali ile davacının eylemi 4857 sayılı Yasanın 25/II-e bendine uymaktadır. Mahkemenin davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebini reddetmesi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Mahkemece bilirkişi tarafından hesap edilen satış priminin fazla mesai adı altında hüküm altına alınması da isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin 01.01.2005-24.08.2007 tarihleri arasında davalı ... İlaç San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde tıbbi mümessil olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından çekilen ihtarname ile diğer şirket çalışanlarının sağlık kartlarını kullanarak eczanelerden ilaç aldığı gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e maddesi uyarınca feshedildiğini, ihtarnamede belirtilen eylemlerin müvekkili tarafından gerçekleştirilmediğini, kaldı ki söz konusu eylemlerin yapıldığı kabul edilse dahi davalının nasıl bir güven ve maddi kayba uğradığının anlaşılamadığını, fesih sebebi sayılan eylemlerin işten çıkarma cezasını gerektirecek nitelikte ağır olmadığını ayrıca müvekkilin sigorta kartını aldığı iddia edilen şirket çalışanı diğer tıbbi mümessillere herhangi bir yaptırım uygulanmadığını, feshin haksız ve kötü niyetli olduğunu, müvekkilinin maaş+prim sistemi ile çalıştığını, 2007 yılı ikinci dönemine ilişkin satış kotasını doldurduğu halde hak ettiği primlerin kendisine ödenmediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile prim alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... İlaç San. ve Tic. A.Ş. vekili davacının müvekkil şirket nezdinde tıbbi mümessil olarak aylık sabit ücret artı prim usulü ile çalıştığını, şikâyet üzerine yapılan soruşturma kapsamında davacının çalışma arkadaşlarının özel sağlık sigortası kartlarını kullanarak yüklü miktarda ilaç alımı yaptığının tespit edildiğini,bunun üzerine iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının bu şekilde satış hedeflerini gerçekleştirmeyi ve prim almayı amaçladığını, davacı ile birlikte aynı eylemleri gerçekleştiren mümessillerin de iş sözleşmelerinin feshedildiğini, kart ya da kart numaralarını kullandırtan mümessillere de uyarı cezası verildiğini, feshe konu eylemleri nedeniyle davacıya prim ödemesinin de yapılmadığını ileri sürerek haksız davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...laç San. Paz. Tic. A.Ş., usulüne uygun tebligata rağmen davaya cevaplarını bildirmemiştir.

Mahkemece iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin işveren tarafından ispat edilmesi gerektiği ancak davalı işveren tarafından davacının satış hedeflerini gerçekleştirmek ve prim almak amacıyla diğer arkadaşlarının sağlık sigortası kartlarını kullandığının ispatlanamadığı, dolayısıyla iş sözleşmesinin haksız ve bildirim sürelerine uyulmadan feshedildiğinin kabulünün gerektiği, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanacağı, diğer taraftan davacının fazla çalışma ücreti talep ettiği ve dinlenen tanık beyanlarından davacının fazla çalışma yaptığı ancak karşılığı ücretlerin davalı tarafından ödenmediğinin anlaşıldığı, davacının davalı Abdi İbrahim A.Ş. yanında çalışmasının bulunmadığı gerekçesiyle davanın ... İlaç A.Ş. yönünden kabulüne, davalı Abdi İbrahim A.Ş. yönünden ise sıfat yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Hüküm davalı ... İlaç San. ve Tic. A.Ş. vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece önceki karardaki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle ve davalı tanıklarının da kabulünde olduğu üzere davacı ve davalı tanıklarının kendi ilaçlarını aldırmak üzere kendi rızaları ile kartlarını davacıya verdikleri ve davacının da tanıkların adına yazılan ilaçları tanıklara eczaneden alıp verdiği, bu kartlar üzerine tanıkların isteği dışında yazılan ilaçların davacı tarafından yazdırıldığının ispatlanamadığı, tanıkların da beyanlarında geçtiği üzere bu işlemin eczane tarafından da yapılmış olabileceği, dolayısıyla davacının iş sözleşmesinin haksız ve bildirim sürelerine uyulmadan feshedildiğinin kabulünün gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, direnme kararı davalı ... İlaç San. ve Tic A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı işçinin iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanamayacağı ile talep konusu satış primi alacağının fazla çalışma adı altında hüküm altına alınmasının doğru olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

I-) Özel Daire bozma kararının 2. bendinde yer alan bozma sebebine yönelik verilen direnme kararının incelenmesinde;

Bilindiği üzere; iş sözleşmesi işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borçlar yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu, yaptığı düzenleme ile taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır.

Hukukumuzda "olağanüstü fesih", "bildirimsiz fesih", "süresiz fesih", "önelsiz fesih", "derhal fesih", "muhik sebeple fesih" gibi terimlerle ifade edilen haklı nedenle fesih TBK. md. 435, İş K. md. 24 ve 25; Deniz İş K. md. 14, 16; Basın İş K. md. 11'de düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, haklı nedenle fesih, kanunla tanınmış bir haktır. Bir tarafın işte bu haklı nedenle fesih hakkına dayanarak, karşı tarafa yöneltilmesi gereken irade beyanıyla iş sözleşmesine geçmişe etkili olmaksızın derhal son vermesi, haklı nedenle fesih olarak tanımlanmaktadır. Bu itibarla İş Kanunu, haklı nedenle fesih hakkını "Haklı nedenle derhal fesih" başlığı altında düzenlemektedir (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M. / Baysal, U.: İş Hukuku Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, Ankara 2014, s. 794).

Bu kapsamda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesi işveren açısından haklı nedenle derhal fesih hallerini düzenlenmiş olup, 25'inci maddenin 2 numaralı bendinin "e" alt bendinde " işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması" işverene iş sözleşmesini bildirim sürelerine uymaksızın ve tazminatsız feshetme hakkı veren bir fesih hâli olarak kanunda yer almıştır.

Sadakat borcu, iş ilişkisinin karşılıklı borç doğuran kişisel bir ilişki olmasının doğal bir sonucudur. Sadakat borcunu ihlal eden işçi davranışlarının neler olabileceğinin önceden belirlenmesi ve tek tek sayılması mümkün değildir. Her ne kadar işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanması, hırsızlık yapması, işverenin meslek sırlarını ortaya atması gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması işverene haklı nedenle derhal fesih hakkı vermekte ise de; hükümde belirtilen doğruluk ve bağlılığa uymayan bazı hâller örnek olarak sayılmış ve benzeri fiillerin de borcun ihlalini oluşturacağı kabul edilmiştir. Bu durumda, işçinin hangi eyleminin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış olarak kabul edilmesi gerektiği hususunda hâkim, iş ve çalışma hayatının gerekleri ile toplumsal ilişki ve gelenekleri göz önüne alarak somut olayın özelliklerine göre bir sonuca varmalıdır.

Usul hukuku ilkelerine göre normal ve mutad bir duruma dayanan tarafın bu iddiasını ispatlaması gerekmez. Buna karşılık normal durumun aksini ileri süren taraf bunu ispatlamalıdır. O hâlde iş sözleşmesinin derhal feshinde ispat yükü iş ilişkisinin normal biçimde devam ettiğini iddia eden tarafa değil, istisnai durumu, yani karşı tarafın haklı bir fesih nedeni yarattığını, iş ilişkisine devamı çekilmez hâle getirdiğini ileri süren tarafa düşer (Süzek, S: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s. 745).

Bu durumda işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini iddia ediyorsa, bu iddiasını ispat külfeti altındadır.

Diğer taraftan somut uyuşmazlık kapsamında işverenin eşit davranma borcundan da kısaca bahsetmekte fayda bulunmaktadır.

Belirtilmelidir ki, eşitlik ilkesi en temel anlamda Anayasa’nın 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir. Tüm hukuk alanında geçerli olan eşit davranma ilkesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde de düzenlenmiş olup, iş hukuku bakımından işverene, iş yerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı iş yerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılması yerine korunmasına hizmet eder.

Öte yandan eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiş, ancak sözü geçen maddede “esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” denilmek suretiyle bu yükümlülüğün bulunmadığı kabul edilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık incelendiğinde; davacı işçinin davalı ... İlaç San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde tıbbi mümessil olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin iş yerinde birden fazla kişinin şahsi kullanımlarına özgülenen sağlık sigortası kart ve/veya kart numaralarını kart sahiplerinin bilgi ve talimatı dışında kullanarak yüklü ilaç alımı yapması nedeniyle 4857 sayılı Yasanın 25/ll-e maddesi gereğince feshedildiği anlaşılmıştır.

Davalı işverenin çalışanlarına özel sağlık sigortası yaptırdığı ve bu kapsamda sigorta kartı teslim ettiği, sigorta şirketi tarafından mümessillerin normalin üzerinde ilaç alımı yaptığı bilgisi vermesi üzerine şirket bünyesinde geniş çaplı soruşturma başlatıldığı konusunda kuşku bulunmamaktadır. İşverence gerçekleştirilen soruşturmada, tüm çalışanların özel sağlık sigortası kapsamında aldıkları ilaçlar listelenmiş olup, çalışanlardan hangilerini alıp almadıklarını işaretlemeleri istenmiş, kart bilgilerini ya da kartlarını başkasına verip vermedikleri hususları sorulmuştur. Bu kapsamda ifadelerine başvurulan tanıklar ..., ... ve ... ifadelerinde, ilaç listelerinde işaretlemedikleri ilaçların kendileri tarafından alınmadığını, şahsi ihtiyaçları için reçete ettirdikleri ilaçların temini için birkaç kez arkadaşları olan davacıdan söz konusu ilaçları alması için ricada bulunduklarını ve bu şekilde birkaç defalığına mahsus olmak üzere kart numaralarını davacıya verdiklerini bildirmişlerdir. İşyerinde yürütülen soruşturmada dinlenen ... ve ... yargılama sırasında davalı tanığı olarak alınan ifadelerinde de kendi çalıştıkları bölgedeki eczaneler ile firmanın anlaşması bulunmadığından, reçete ettirdikleri ilaçları alması için davacıya sigorta kartlarını verdiklerini açıklamışlardır. Yine davacı tanığı olarak dinlenen ... da rahatsızlığı ve iş yoğunluğu sebebiyle ilaçlarını alması için bir kez reçetesini davacıya verdiğini, kartını vermediğini ancak reçetelerin üzerinde kart numaralarının bulunduğunu beyan etmiştir.

O hâlde, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önüne alındığında davacının, çalıştığı iş yerinde birden fazla kişinin özel sağlık sigortası kartlarını ve/veya kart numaralarını kullanarak ihtiyacı olmayan ilaçları aldığı sabit olup, doğruluk ve bağlılığa aykırı eylemi kanıtlanmış olduğundan, kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

Öte yandan, davacı ile aynı durumda olan diğer çalışanların da iş sözleşmelerinin feshedildiği, kartını kullandıranlara ise uyarı cezası verildiği dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Sağlık sigortasını kullanma eyleminin, kullandırtma eylemine göre daha ağır olduğu da kuşkusuz olduğuna göre davalı işverenin eşit işlem borcuna aykırı davranmadığı da açıktır.

Açıklanan nedenlerle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

III) Özel Daire bozma kararının 3. bendinde yer alan bozma sebebine yönelik verilen direnme kararının incelenmesinde;

Davacı vekili 22.07.2009 havale tarihli dava dilekçesinde müvekkilinin 2007 yılının 4, 5 ve 6. aylarına ilişkin satış hedeflerini gerçekleştirdiği hâlde, davalı işveren tarafından priminin ödenmediğini ileri sürerek prim alacağı ile kıdem ve ihbar tazminatlarının davalıdan tahsilini istemiştir. 26.03.2012 tarihli bilirkişi raporunda prim alacağı yönünden yapılan değerlendirmede, davacının 2007 yılı 2. döneminde hak ettiği prim alacağının 5.033,00 TL olacağı bildirilmiş olup, mahkemece davacının fazla çalışmasının bulunduğu ancak karşılığı ücretlerinin ödendiğinin davalı işveren tarafından ispatlanamadığı gerekçesiyle raporda prim alacağına ilişkin hesaplanan miktar fazla çalışma ücreti alacağı adı altında hüküm altına alınmıştır.

Davacının fazla çalışma alacağı talebi bulunmadığı açık olduğuna göre, bilirkişi tarafından hesap edilen satış priminin fazla çalışma ücreti alacağı adı altında hüküm altına alınmasının hatalı olduğuna değinen Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozma ilamında ve yukarıda gösterilen ilave nedenlerle bozulmalıdır.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1- Yukarıda ( I ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... İlaç San. ve Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,

2- Yukarıda ( II ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... İlaç San. ve Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen ilave nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 20.12.2017 gününde oy birliği ile karar verildi.