Esas No: 2014/1015
Karar No: 2015/244
Karar Tarihi: 16.01.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/1015 E.  ,  2015/244 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, arsa sahibi müvekkili ile yüklenici davalı arasında 03.02.1995 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile müvekkiline 11 adet dairenin ve 2 adet dükkanın anahtar teslim suretiyle verileceğinin kararlaştırıldığını, davalının teslimindeki temerrüdü üzerine müvekkili tarafından ....Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılan dava sonunda, mahkemece ıslah dilekçesinde faiz taleplerinin bulunmaması nedeniyle karar altına alınan 89.229,60 TL gecikme tazminatının ıslah ile artırılan 69.229,60 TL'lik kısmı için faize hükmedilmediğini; inşaatın birçok eksiğinin müvekkili tarafından karşılanarak 10.000,00TL'nin üstünde masraf yapıldığını ileri sürerek; fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla; 69.229,60 TL alacağın 23.12.2003 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi sebebiyle şimdilik 10.000,00 TL, eksik imalat nedeniyle 2.000,00 TL, ilk dava tarihinden itibaren ifaya eklenen cezai şart sebebiyle 5.000,00 TL gecikme tazminatı olmak üzere toplam 17.000,00 TL'nin en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle, faiz alacağını 120.757,58 TL, eksik imalat bedeli talebini 43.846,20 TL, ifaya eklenen cezai şarttan kaynaklanan alacağını 339.170,00 TL olarak artırmıştır.

Davalı vekili, davacının bağımsız bölümleri yıllar önce teslim aldığını, eksik iş bulunmadığını, müvekkilinin sözleşme dışı imalatlar yaptığını, davacının kendi üzerine düşen tapu devir yükümlüğünü yerine getirmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının faiz talep etmediği alacak için müstakil faiz alacağı davası açabileceği, davacının 24.12.2003 ilk dava tarihi ile 09.06.2010 dava tarihi arasında değişen ve yasal oranlar üzerinden işlemiş faiz alacağının 70.743,15 TL olduğu, davacıya verilen daire ve dükkanlarda halen 43.846,20 TL eksik imalat bulunduğu, 24.12.2003 ilk dava tarihi ile görülen davada 09.06.2010 dava tarihi arasında davacının 11 daire ve 2 adet dükkan yönünden 339.170,00TL kira kaybı bulunduğu gerekçesiyle; 70.743,15 TL işlemiş faiz alacağının davalıdan tahsiline, 43.846,20 TL alacağın 2.000,00 TL'lik; 339.170,00 TL kira kaybının 5.000,00 TL'lik kısmının 09.06.2010 dava tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik imalat bedeli ile gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksik ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümleri fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebilir.

Davalı vekili tarafından, 20.03.2012 havale tarihli dilekçe ekinde davacıya düşen bağımsız bölümlerin fiilen teslim edildiği, bir kısmının satıldığı, bir kısmının kullanıldığı liste halinde açıklanmış olup, mahkemece bu hususta herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır.

Bu durumda mahkemece, dava konusu bağımsız bölümlerin tapu kaydı getirtilip, davalıdan bu husustaki tanıkları sorulup, ilgili Belediye Başkanlığı'ndan, elektrik idaresinden aboneliklerin kim tarafından hangi tarihte kurulduğu sorularak, davacı arsa sahibinin iddiası doğrultusunda kendisi düşen bağımsız bölümlerdeki eksiklikleri tamamlayarak kullanıma uygun hale getirmesi durumunda bu tarihten sonrası için gecikme tazminatı istenemeyeceği gözetilerek, yukarıda açıklanan ilke doğrultusunda davacı arsa sahibine düşen bağımsız bölümlerin fiilen kullanılmaya başlandığı ya da satıldığı veya kiraya verildiği tarih araştırılarak yüklenicinin dava tarihinden önce davacıya ait bağımsız bölümleri teslim ettiğini kanıtlaması durumunda teslim tarihi, teslim ettiğini kanıtlayamaz ise dava tarihi esas alınarak gecikme tazminatının hesaplanması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, davalı tarafça inşaatın eksiksiz olarak teslim edildiği savunulmuş olup, bu hususta tanıkların bulunduğu belirtilmiştir. Mahkemece, davalıdan bu husustaki tanıkları sorulup delillerin toplanması gerekirken, davacı iddiaları doğrultusunda inşaatın eksik olarak teslim edildiği kabul edilerek sonuca ulaşılması doğru olmamıştır.

Diğer yandan dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 362/3. maddesi ''Yapılan şeydeki kusur, sonradan meydana çıkarsa iş sahibi, vakıf olur olmaz keyfiyeti müteahhide haber vermeye mecburdur. Aksi takdirde iş sahibi kabul etmiş sayılır. '' hükmünü içermektedir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda BK'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III ). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her

türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Mahkemece, yukarıda açıklanan araştırmalara göre, inşaatın davalı yüklenici tarafından eksik ve ayıplı olarak teslim edildiğinin tespiti halinde tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra açık ayıplarla ilgili teslimden sonra davalı yükleniciye BK'nın 359. (TBK'nın 474.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK'nın 362. (TBK'nın 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği üzerinde durulmalıdır.

Bu araştırmalar sonucunda, mahkemenin şimdiki kabulü gibi yüklenicinin inşaatı eksik teslim ettiği, ancak davacı tarafça eksikliklerin tamamlandığının tespitinde ise, eksik imalat bedelinin davacı tarafça yapılmış şekliyle değil, yüklenicinin sözleşmeye göre üstlendiği nitelikleriyle bedeline hükmedilmelidir.

Ayrıca zamanaşımı, (HMK. m.116 kapsamında bir ilk itiraz olmayıp) maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i ve savunma aracı olup, süresinde verilecek cevap dilekçesinde ileri sürülmelidir. Zamanaşımı def'inin, bu aşama geçildikten sonra ileri sürülmesi, savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi anlamına gelir. Bu durum ise, karşı tarafın (açık veya zımni) izni olmaksızın ya da ıslah yoluna gidilmeksizin yapılırsa geçerli değildir (Hukuk Genel Kurulu'nun 06.04.2011 gün ve 2010/9-629 E., 2011/70 K. sayılı ilamı). Özetle belirtmek gerekirse, (savunmanın genişletildiği itirazı ile karşılaşılmadığı sürece) zamanaşımı savunmasının geç ileri sürülmesi, incelenmesine engel değildir. Gerek bilimsel görüşlerde ve gerekse uygulamada oybirliği ile kabul edilen görüşe göre; savunmanın genişletilmesine muvafakat açık (sarih) olabileceği gibi, zımni de olabilir. Davalının savunmayı genişletmesi üzerine, davacı hemen buna (yani savunmayı genişletmeye) itiraz etmezse ve özellikle de genişletilen savunmanın esasına cevap verir ve bu savunmanın belli nedenlerle varit olmadığını ve olayda zamanaşımının dolmadığını bildirirse, bu takdirde savunmayı genişletmeye zımnen muvafakat etmiş sayılır. Bu takdirde ise, davalı tarafından dermeyan edilen zamanaşımı savunmasının incelenmesi zorunludur. Çünkü, incelenmesi mümkün bir zamanaşımı savunması mevcut iken işin esasına girilip, uyuşmazlığın çözümlenmesi mümkün değildir (Baki, Kuru: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul, 2001, s.1722 vd. ve orada anılan kararlar; HGK'nun 29.02.1984 gün ve E.:1981/4-1158, K.:1984/168 sayılı ve 12.12.2012 gün ve E.: 2012/15-461, K.: 2012/1104 ) Bu ilkeler ve açıklamalar, HMK'nın 141. maddesinin uygulanması gereken hallerde açık muvafakat gerektiğinden geçerli olmayıp, HUMK hükümlerinin uygulanması gereken hallerde, başka deyişle, zımni muvafakat ilkesinin uygulanacağı hallerde geçerlidir.

Öte yandan, YHGK'nın 12.10.2011 tarih ve 4-504 E., 606 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması da usulen olanaklıdır. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı halinde, birden fazla ek dava açılması da kural olarak mümkündür. Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde, daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde kavuşma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yoluna alternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla, kısmi davanın davacısı, ek dava açmak veya kısmi ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir. Kısmi ıslah yoluyla müddeabihin artırılabilmesi olanağı, bir anlamda, artırıma

Konu kısmın ek dava yoluyla istenilmesinin alternatifi niteliğinde bulunduğundan; kısmi davadaki ıslah ile, bu yola gidilmeyip ek dava açılması halleri, davacıya aynı hak ve olanakları tanıyan seçimlik yollar olduğundan, usul hukuku açısından sonuçlarının da aynı olması gerekir ve beklenir. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 14.04.2004 gün ve 2004/4-200-227 ve 12.10.2011 tarih ve 2011/4504-606 sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda 09.06.2010 tarihinde açılmış iş bu davada, davalı tarafça süresinde cevap dilekçesi sunulmamış ve zamanaşımı def'inde de bulunulmamış olup, bilirkişiden rapor alınmasından sonra 24.01.2012 tarihinde tüm talep kalemleri yönünden dava ıslah edilmiş, davalı tarafça 07.02.2012 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde zamanaşımı def'inde bulunulmuştur.

Islah dilekçesi HMK döneminde verilmiş olup, ek dava dilekçesine bağlanan sonuçların ıslah dilekçesi için de geçerli olduğunun kabulü gerektiğinden, HMK'nın 141/1. madde hükmü uyarınca savunmanın genişletilmesinin serbest olduğu aşamada iken davalının savunmasını genişlettiğinin ve bunun geçerli olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda, (ister anılan 141. madde hükmünün uygulanması gerektiği, isterse gerekmediği kabul edilsin) ıslah edilen istemin esasına girilmeden önce, davalı tarafın zamanaşımı savunması üzerinde durulması gerekir.

Kural olarak düzenlemesi 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 106/2. maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Nitekim, eldeki davada geciken süredeki zararın tazmini istenmektedir. Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim, BK’nın 128. maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

Gecikme tazminatı alacağına ilişkin zamanaşımı, o alacakların muaccel oldukları ay sonlarından mı, yoksa teslime kadar tümü için fiilî teslim tarihinden mi başlayacaktır? Örneğin, Ocak ayı gecikme tazminatı alacağı, Ocak sonunda muaccel olmasına rağmen, bu alacağın zamanaşımı muaccel (dava edilebilir) olduğu Ocak sonundan mı, yoksa eserin ileride teslim edileceği tarihten mi başlatılacaktır?

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK’nın 363. maddesi, gecikme tazminatı değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelirler. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, BK’nın 106/2. maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik-ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tesbit edilebilsin. Sonuç olarak kira tazminatında zamaşımı süresi bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlar. O halde arsa sahibi gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona

ermesiyle istenebilir (muaccel) hale gelir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02.05.1989 gün ve 3941/2261 sayılı ilamı da bu yöndedir. Nitekim, dava tarihinde yürürlüğe olan 818 sayılı BK'nın 129. (TBK'nın 150.) maddesi, varılan bu sonuca paralel bir düzenleme içermektedir.

''Arsa sahibi ifayı bekliyor ise, yüklenici sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Sözleşme ifa ile sonuçlanmamışsa, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. O halde, gecikme tazminatı istemleri yönünden zamanaşımının başlangıç tarihi, sözleşmeye göre yüklenicilerin edimlerini yerine getirerek davacıya ait bağımsız bölümleri teslim tarihidir.'' şeklinde bir sonuca varılamaz ve BK'nın 106/2. maddesinden bu yönde bir sonuç çıkartmak mümkün değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da 13.02.2013 tarih ve 2012/6798 E., 2013/787 K. sayılı ilamı ile 20.09.2013 tarih ve 2731 E., 5618 K. sayılı ilamında olduğu üzere bu yöndedir.

Somut olayda, davacı tarafça ....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/533E, 2008/524 K sayılı dosyasında 03.04.1999 ile 23.12.2003 tarihleri arasındaki dönem için 20.000,00 TL istendiği, 19.08.2004 tarihli ıslah dilekçesiyle talebin 89.229,60 TL'ye artırıldığı, mahkemece Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin bozma ilamı doğrultusunda ıslah dilekçesinde faiz talebi olmadığından ıslah edilen miktara ilişkin faiz talebinin reddine karar verildiği, davacı tarafça iş bu davada unutulan faiz istemi doğrultusunda ıslah edilen miktara ilişkin faiz isteminde bulunulduğu ve ayrıca diğer davanın tarihi olan 23.12.2003 ile iş bu davanın tarihi olan 09.06.2010 arasındaki dönem için gecikme tazminatı istenmiş olduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece, ıslah tarihi olan 24.01.2012 tarihinden itibaren geriye doğru 5 yılın sona erdiği 24.01.2007 tarihi esas alınarak .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin dosyasında istenen işlemiş faiz alacağı yönünden iş bu davada ıslah edilen miktarın zamanaşımına uğradığı, yine iş bu davada konu edilen 24.12.2003 ile 09.06.2010 tarihi arasındaki dönem için 24.01.2007 tarihinden önceki döneme ilişkin ıslah ile arttırılan bölümün zamanaşımına uğradığı gözetilerek bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle davalının sorumlu olduğu gecikme tazminatı miktarının hesaplanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

3) Kabule göre de, .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin dosyasında ıslah dilekçesinde istenmediği için hükmedilmeyen işlemiş faiz alacağının o dosyadaki ıslah tarihi olan 18.01.2004 tarihinden itibaren hesaplanması gerekirken, o davanın dava tarihinden itibaren hesaplanması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlerden alınmasına, davalıdan alınan peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.