Esas No: 2018/7404
Karar No: 2018/17713
Karar Tarihi: 08.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/7404 E.  ,  2018/17713 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 30. HUKUK DAİRESİ

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... ... 16. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin12/01/2013 tarihinde davalı işyerinde "Acil Sorumlu Hemşiresi" olarak işe başladığını, özveri ile çalıştığını, 09/03/2015 tarihinde insan kaynakları birimine davet edilerek, yönetim kararları alındığı bildirilerek kendisinin de bu kapsamda işten çıkartıldığını, iş yaşamında referansının kötü olmaması için istifa dilekçesi yazıp vermesinin kendi lehine olacağının söylendiğini, müvekkilinin bu teklifi geri çevirdiğini, bunun üzerine davalı işverenin müvekkilinin iş akdini 09/03/2015 tarihinde noter ihtarnamesi ile bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshettiğini iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık bürüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespite karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkil şirket nezdinde 12.01.2013 – 09.03.2015 tarihleri arasında Acil Servis Sorumlu Hemşiresi olarak çalıştığını,davacının 12.01.2013 tarihinde kendisine verilen görev tanımını bizzat imzalamış olması dolayısıyla söz konusu görevinin tüm gerekleri ve tanımı konusunda bilgi sahibi olduğunu ancak davacının söz konusu görevlerini tüm uyarılara rağmen yerine getirmediğini, davacının sadakat ve işi özenle yerine getirme borcuna aykırı davranışlarının karşılıklı güvene dayalı bir borç ilişkisi mahiyetinde olan hizmet akdinin sürdürülmesini müvekkil şirket acısından imkansız hale getirdiğini, müvekkil şirket tarafından iş akdinin feshini zorunlu hale geldiğini, davacının iş akdinin görevleri hatırlatıldığı halde yerine getirmemesi ve gerçeğe uygun olmayan işlemler yapması nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, celp ve ibraz olunan belgeler, cevabi yazılar, dinlenen tanık beyanları ile tüm dosya muhteviyatından davacının iş akdinin çalıştığı bölümdeki çıkışı yapılan ilaçların tedavi gören hastalara fatura edilmediği ve hali ile kullanılmadığı tespiti sonucunda fesih edildiği, ancak fesih bildiriminin açık ve kesin olmadığı, dinlenen davalı tanıklarının "...bu işlemlerde davacının maddi bir menfaati olmadığı, acil bölümde sirkülasyonun çok fazla olduğunu, kullanılan ilaç ve malzemelerin takibi zor olduğundan bazen kullanıldığı halde dosyasına işlenemediğinin olabildiğini, eczane ile geceleyin süpervizörün ilgilendiğini, ihtiyaç olduğunda eczaneden ilaç aldığını, bazen ise acilden de ilaç alındığı .."şeklindeki beyanları karşısında tam ve kesin olarak tespit edilemeyen işlem nedeniyle davacının feshinin ölçülü olmadığı gibi feshin son çare olma ilkesinin de gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ç)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D)İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda; feshin haklı nedenle yapıldığını bu itibarla davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını bildirerek istinaf yoluna başvurulmuştur.

E)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge adliye mahkemesince, davacının sorumlusu olduğu Acil Serviste davacıdan başka görev yapan birden fazla personel oluşu,Acil Servisin yoğunluğu,aksi kanıtlanamayan davacı beyanına göre narkotik bazlı ilaçların muhafazası ile ilgili dolap temini önerisinin değerlendirilmemesi,başka servisten personelin acil servise gelip ilaç temin etmeleri,dönem dönem davacının rahatsızlığı veya izinleri sebebiyle görevinin başında olmadığı günler olması yerine bakacak personellerin bulunduğu da dikkate alındığında feshe gerekçe yapılan davranış ve fiillerden tek başına davacının sorumlu tutulmasının dosya kapsamına uygun olmadığı,diğer benzer davranış ve fiiller ile ilgili savunmaları alınan personeller hakkında sadece uyarı cezası verildiğinin anlaşılması karşısında feshin ölçülülük ve eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığı gibi davalı şirketin bu eylem sebebiyle ne şekilde zarara uğradığına dair herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı ,ayrıca davalı işverenlik fesih öncesinde davacı işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevlerini sözlü ya da yazılı biçimde hatırlattığını , davacı işçiden yapması istenilen görevini açık bir biçimde bildirdiğini ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörüldüğünü ispat edemediği gerekçesiyle davalı vekilinin usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılan hükme yönelik istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK 'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

F)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.

G) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük ... süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan ... süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam ... süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da ... yerinin değiştirilmesidir. ... yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir ... yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işverenliğe ait özel hastahanede ''Acil Servis Sorumlu Hemşiresi'' olarak 12/01/2013 ila 09/03/2015 tarihleri arasında çalıştığı ve davacının iş akdinin noterden gönderilen 09/03/2015 tarihli yazılı fesih bildirimi ile ''...25/02/2015 tarihli listede adınıza 20 adet ve Avil ampul ile Miyadren isimli ilaç çıkışı yapıldığı ancak hastalara fatura edilmediği haliyle kullanılmadığı tesbit edilmiştir.Yapılan tüm depo giriş ve işlemlerini kontrol ve tesbit etmekle yükümlü olmanıza rağmen görev tanımınızda belirtilen işlemlerin yapılması konusunda gerekenleri yapmayarak şirketi zarara uğrattığınız ve gerçeğe aykırı beyan ile kurumun güvenini sarstınız,daha önceki uyarılara rağmen söz konusu görevi yerine getirmediniz,fesih bildirimini imzadan imtina ettiğiniz, bu kez noter aracılığıyla bu bildirimi tebliğ etmek zorunluluğu doğmuştur, açıklanan nedenlerle iş akdiniz İş Kanununun 25/ıı- e ve h md. gereğince haklı sebeple feshedilmiştir.'' denilmek suretiyle feshedildiği görülmüştür.

Dosyaya sunulan belgelerden davacının 22.05.2014 tarihinde gece supervisoru ve acil servis doktoruyla uygun olmayan bir uslüpla tartıştığı gerekçesiyle savunması alınarak uyarıldığı, 02.12.2014 tarihinde narkotik ilaçların fazla olması durumunda tutanak altına alınarak hastane eczanesine iade edilmesi gerekirken bu işlemler yapılmadan personele elden verilmesi nedeniyle savunması alınarak uyarıldığı, 02.12.2014 tarihinde ise depolarda eksiklik oluştuğundan bilgisi dahilinde acil servis çalışanlarınca ilaçların farklı hastaların faturalarına birçok kez yansıtılmasıyla ilgili olarak savunması alınarak uyarıldığı,son olarak ise depo ilaç çıkışlarına ilişkin yapılan incelemede acil servis personeli adına ilaç çıkışlarının yapıldığı ancak bunların hastalara fatura edilmediği, üzerine ilaç çıkışı yapılan personelden alınan savunmalarda personelin bir kısmının ilaç çıkışlarından hiç haberdar olmadığı, diğerlerinin ise çıkan farkları kapatmak için sürekli bu yola başvurduklarını söyledikleri, davacının 4.3.2015 tarihli savunmasında çalışmaya başladığında sorumlu hemşire olmadığını, ilaçlarda çok ciddi açıklar olduğunu, birçok kez toplantılar düzenleyip açıkları önlemeye yönelik kararlar aldığını, gece nöbetlerinde acilden katlara ilaç dağıtıldığını bu sebeple diğer personelle tartıştığı için yazılı uyarıldığını, daha ne yapabileceğini bilmediğini, eczaneden ilaç istediklerinde stoklar fazla göründüğünden kendilerine ilaç verilmediğini arkadaşlarının nöbet teslimindeki sıkıntıları anlattıklarını ve ilaçlar üstümüzden düşülsün dediklerini konuyu Devrim Hanıma da aktardığını mail göndererek bilgi vermenin yoğunluktan aklına gelmediğini belirtmiş olup davacının usulsüz işlem yaptığını savunmasıyla da doğruladığı ; yargılama sırasında dinlenen davalı tanıklarının da beyanlarında stok açıklarının kapatılması için davacının kendilerinden birçok defa bazı ilaçların kullanılmadığı halde kullanılmış gibi işlem yapılmasını istediğini beyan ettikleri görülmüştür.

Davalı işyerinde sorumlu hemşire olarak çalışan davacının görevinin stok ve depo kontrollerini yaparak kullanılan ilaçların kayıtlarının düzenli tutulmasını sağlamak olduğu ancak davacının daha önce uyarılmasına rağmen mevcut ve kayıtlardaki ilaç sayılarını denklemek için bazı personeller adına kullanılmadığı halde kullanılmış gibi ilaç kayıtları girilmesini talep ettiği, davacının usulsüz bu eylemleri ve yukarıda bahsedilen işyeri düzenini bozan eylemleri nedeniyle birçok kez uyarıldığı da dikkate alındığında işyerinde olumsuzluğa yol açtığı, ... ilişkisinin zedelendiği, işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği ve işveren feshinin haklı değil ancak geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemelerinin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından peşin alınan 27,70 TL.nin mahsubu ile bakiye 8,20 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 192,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,

7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine.kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, kesin olarak 08.10.2018 günü oybirliği ile karar verildi.