Esas No: 2016/7526
Karar No: 2019/4294
Karar Tarihi: 01.04.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/7526 E.  ,  2019/4294 K.**

**"İçtihat Metni"**

.......

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, eczacı olduğunu, ... Başkanlığı ile arasında ...'ya bağlı hastaların kabul ve tedavilerine ilişkin her yıl yenilenen ... Hizmeti Satın Alma Sözleşmesi imzalandığını, bu kapsamda gerçekleştirdiği ilaç ve faturalandırma işlemlerinden ... araştırma raporuna istinaden 19.06.2014 tarihli ceza uygulandığını, doktor bilgisi dışında satılan ilaçlardan ve ... Net-2 kaydında olmayan reçeteler ile ilgili olarak 2012 yılı protokolünün 6.16, 6.17, 5.3.10, 5.3.2. maddeleri gereği 218.653,35-TL, yine 2012 yılı protokolünün 4.3.7 ve 4.3.6. maddeleri gereği 22.209,87-TL ve 33.653,65-TL tutarında toplam 274.516,87-TL ceza kesildiğini, uygulanan cezanın hukuka ve yapılan sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu ileri sürerek; cezai işlemin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, taraflar arasında akdedilen eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2012 yılı Tip Sözleşmesinin 5.3.2, 5.3.5, 5.3.6, 5.3.10, 6.17 ve 4.3.6. maddelerine aykırılık nedeni ile davacı hakkında uygulanan cezai işlemin iptali istemine ilişkindir.

Davacı hakkında 19.06.2014 tarihli işlemle kuruma fatura edilen reçetelerle ilgili olarak 2012 yılı protokolünün 5.3.2. "Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz." maddesi uyarınca 10 adet reçete ile ilgili 1. kez uyarılmasına, 2012 yılı protokolünün 5.3.5. "Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz." maddesi uyarınca 9 adet reçete ile ilgili 1. kez uyarılmasına, 2012 yılı protokolünün 5.3.6. "Kurumun mahsup suretiyle tahsilini yaptığı haller hariç olmak üzere, alınması gereken ilaç katılım payları ve/veya poliklinik muayene katılım payı tahsil etmeyen veya hastaya iade eden eczacılara, ilk tespitte 500 (beşyüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır, yazılı uyarıya rağmen tekrarı halinde sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz..." maddesi uyarınca 1 adet reçete ile ilgili 1. kez uyarılmasına, 2012 yılı protokolünün 5.3.10. "Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz." maddesi uyarınca 12 adet reçete ile ilgili 1. kez uyarılmasına, 2012 yılı protokolünün 6.17. "Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır. Bir fatura döneminde cezai işlem gerektiren birden fazla reçete tespit edilmesi halinde belirlenen cezai şartlar her bir reçetedeki tespit için ayrı ayrı hesaplanıp bu bedeller toplanmak suretiyle tahsil edilir. Cezai şartlar reçete/ilaç bedelinden az olamaz. (Bu maddenin uygulanmasında Protokolün (5.3.4.) numaralı madde hükmü hariçtir.) Kurumca uygulanacak cezai şart tutarının her fiil için 250 (ikiyüzelli) TL’den az olması halinde, alınacak cezai şart bedeli 250 (ikiyüzelli) TL olarak uygulanır. Belirtilen aynı fiilin/fiillerin son 1 (bir) yıl içinde tekrarlandığının tespit edilmesi halinde uygulanacak cezai şart bedeli her fiil için 500 (beşyüz) TL olarak uygulanır." maddesi uyarınca 218.653,35-TL cezai şart bedelinin tahsiline, 2012 yılı protokolünün 4.3.6. "Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir." maddesi uyarınca 14 adet reçete bedeli 22.209,87-TL'nin tahsiline ve ayrıca protokol kaydı bulunmayan ... adet reçetenin toplam bedeli 33.653,65-TL'nin tahsiline karar verildiği, 2012 yılı protokolünün 4 maddesine aykırılık nedeniyle cezai işlem uygulandığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, yapılan yargılama, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre davanın kabulüne karar verilmiş ise de hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı yanca uygulanan cezai işlemin yerinde olmadığı yönünde görüş bildirilmekle ve sadece sahtecilik iddiasıyla ilgili değerlendirme yapılmakla yetinilmiş olup, cezai işlemin hangi hukuki gerekçelerle yerinde olmadığı belirtilmemiş, araştırma raporu ve durum tespit raporu tartışılmadan rapor tanzim edilmiştir. Hal böyleyken, konuya ilişkin sözleşme ve mevzuat hükümleri de irdelenerek tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda en az üç kişiden oluşan yeni bir bilirkişi heyetinden taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak sureti ile hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz rapor esas alınarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.