Esas No: 2007/2333
Karar No: 2007/6561
Karar Tarihi: 10.05.2007

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2007/2333 E.  ,  2007/6561 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalının abonesi olduğu telefona ilişkin tahakkuk eden konuşma bedellerini ödemediğini, alacağın tahsili için başlatılan icra takibine de itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, %40 inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, tahakkuk eden telefon görüşmelerinin büyük bir kısmının 900’lü hatlarla ilgili olduğunu, abonelik sözleşmesinin yapıldığı dönemde 900’lü hatların mevcut olmadığını, sonradan da telefonunun bu hatlara açılması konusunda bir talebinin bulunmadığını, yüksek miktarlı görüşmeler yapıldığı halde telefonu görüşmeye kapatmayan davacının zararın artmasına sebebiyet verdiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, 900'lü hatların davalı ve ailesi tarafından aranmadığı, ücretinden de davalının sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle normal konuşma bedeli olarak tespit edilen 81,54 YTL ana paranın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazla talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Abone kendisinin kullanımına tahsis edilen telefonun kullanılması karşılığı düzenlenen fatura bedelini ödemekle yükümlüdür. Davalının, 4.6.1987 tarihinde talep formu doldurarak davacı ile abonelik sözleşmesi imzaladığı, sözleşme tarihinde 900'lü hatlar mevcut olmadığından açık ya da kapalı olması yönünde bir beyanın alınmadığı, sözleşme tarihinden sonra abonelere sunulan bu yeni hizmet dolayısıyla davalıdan, bu hizmetten faydalanmak isteyip istemediğinin sorulmadığı, davacının bilgisi ve rızası dışında telefonunun 900’lü hatlara açık tutulduğu anlaşılmaktadır. Kural olarak abonman sözleşmesi düzenlenirken, telefonun özellikle şehirlerarası, milletlerarası ve 900'lü hatlara açık olup olmadığının belirtilmesi ve ilgili hanelerin doldurulması hususunda, kurum elemanlarınca abonenin uyarılması ve bunlardan hangisini istiyorsa, onun işaretlenmesi gereklidir. Sözleşme tarihinde 900’lü hatlar mevcut olmadığına göre, sonradan abonelere sunulan bu yeni hizmet için de aynı uygulama yapılmalı, aboneden bu hatların görüşmeye açık tutulmasını isteyip istemediği sorulmalı, ancak istemesi halinde telefon hattı 900’lü hatlara açılmalıdır. Davacı idarenin bu şekilde bir uygulama yapmadan davalının rızası ve bilgisi dışında aboneliğini 900’lü hatlara açık tuttuğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca kural olarak davacı idarenin de, kendi yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediğinden, oluşan zararın artmasında müterafık kusurunun varlığının kabulü gereklidir. BK.nun 98. maddesi delaletiyle aynı yasanın 44. maddesinin 1. fıkrası hükmüne göre, zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş, veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödeyenin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir. Şu durum karşısında davaya konu olayda BK.nun 44. maddesinin uygulanması açısından olay somutlaştırılmalı, tarafların iddia ve savunmaları ve kanıtları gözönünde bulundurularak BK.nun 44. maddesinin uygulanmasına etki yapacak sübjektif nedenler belirlenip değerlendirilmeli, hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde, davacı idarenin gerek hattın açılması konusunda abonenin rızasını almadığı, gerekse sözleşme gereğince zararın artmasını engelleyici diğer tedbirlere başvurmadığı hususları da göz önüne alınarak hak ve nesafet kuralları çerçevesinde 900'lü hatlarla yapılan konuşmalardan dolayı tahakkuk eden miktardan indirim yapılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece açıklanan bu husus gözardı edilerek yazılı şekilde davanın, 900'lü hatlarla görüşme bedelleri yönünden tümüyle reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Davacı, davalı hakkında başlattığı icra takibine vaki itirazın iptalini istemiş olup mahkemece yapılan yargılama sonunda belirlenen alacağın tahsiline karar verilmiştir. İtirazın iptali ile alacak davaları teknik anlamda birbirinden farklı davalar olup doğuracakları sonuçlar da farklıdır. Bu hususun gözden kaçırılmış olması da usul ve yasaya aykırı olup ayrıca bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarda (1) ve (2) no’lu bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 10.5.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.