Esas No: 2013/11669
Karar No: 2014/3512
Karar Tarihi: 03.03.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/11669 E.  ,  2014/3512 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Suç tarihi ve suça konu eşyanın niteliğine göre sanığa atılı eylemin 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5752 sayılı kanunun 3. maddesiyle değişik 4733 sayılı kanunun 8/4 maddesinde öngörülen suçu oluşturacağı gözetilmeden oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm tesisi, temyiz edenin sıfatına göre bozma nedeni olarak sayılmamıştır.

1-Davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin katılan olarak kabulü ile lehine maktu vekalet ücreti hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

2- TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmesine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hiçbir ayrım yapılmaksızın koşullu salıvermeye kadar hak yoksunluğuna hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca, hükmün sanık ... hakkında TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin 8 ve 9. bendlerinin hükümden çıkartılması, bunun yerine "TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 1. fıkranın (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet haklarından, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverme tarihine, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan ise 2. fıkra gereğince cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına," ibaresinin eklenmesi, katılan idareye

maktu ücreti vekalet yerilmesine ilişkin kısmın, hüküm fıkrasından çıkarılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 03/03/2014 günü oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Suç tarihinde Diyadin Sulh Ceza Mahkemesince verilen önleme arama kararına istinaden sanığın yolcu olarak bulunduğu araçta yapılan aramada, sanığa ait 105 karton kaçak sigara bulunmuş, yargılama sonucu sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık, bütün aşamalarda sigaraların bulunduğu valizin akrabası Yunus'un olduğunu, içerisinde ne olduğunu bilmediğini savunmuştur. Mahkemece sanığın savunmasına itibar edilmemiş sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık suçlamayı reddettiğinden mahkumiyeti için başkaca yeterli delil olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan Diyadin Sulh Ceza Mahkemesinin arama kararı gerekçesi "milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi aranan şahısların yakalanması, taşınması ve bulundurulması yasak olan her türlü silah patlayıcı madde ve eşyanın tespiti 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçların önlenmesi Petrol Kaçakçılığının önlenmesi, bölgenin terör eylem ve faaliyetleri açısından stratejik konumda olması aranan şahıslar ile insan kaçakçılığının önlemesi amacıyla iradeleri dahilinde çıkabilecek muhtemel olayların önlenmesi amacıyla, Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinin 6 ve 19. maddeleri gereğince 30 gün süreyle belli saatler arasında ÖNLEME ARAMA KARARI İZNİ verilmiştir." biçimindedir.

Bu karara istinaden arama yapılmış ve sözü edilen sigaralar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz " hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." şeklindedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkraları da, hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı biçiminde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK.nun 116 maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması zorunludur.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Dosyada mevcut önleme arama kararında ki gerekçeler, kanundaki ibarelerin tekrarı niteliğinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 30 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul şüphe ve sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olup, somut gerekçeden yoksun bulunmaları yanında şehirlerarası yolda 30 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya 'dayanmayan, yeterli gerekçeyi içermeyen ve genel aramaya dönüşen söz konusu önleme arama izni, yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet gereklerine ve ölçülülük ilkesine

aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı ve önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden mahkemenin sözü edilen kararında; genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçe gösterilmemiştir. Daireye intikal eden dosyalarda görüldüğü üzere bir çok mahkemece benzer şekilde gerekçesiz ve bir aya varan süreyle önleme arama görülmektedir ki, bu durum hukuk devleti özelliği ile bağdaşmamak ve ülkede ilan edilmemiş olağanüstü hal uygulaması sonucunu doğurmaktadır.

Yukarıda gerekçeleri belirtildiği üzere, hakim kararına bile dayansa hukuka aykırı biçimde verilen önleme arama kararına dayanarak yapılan arama sonucu ele geçen eşya hukuka aykırı delil niteliğinde kabul edilmesi gerektiğinden, ele geçirilen sigaralar ve bu sigaraların kaçak olduğunu gösteren raporada dayanılamaz. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2,230/l.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın 105 karton sigaranın ticari amaçla bulundurduğunu gösteren ve mahkumiyetini gerektiren delil mevcut değildir.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen sigaralar ve sigaraların kaçak olduğunu gösteren rapora dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Mahkeme kararının, yukarıda belirtilen gerekçelerle bozulması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

...

Muhalif Üye

KARŞI OY

4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için

ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir çoğunluğun tenkit ve düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.

...

Muhalif Üye