Esas No: 2021/5933
Karar No: 2021/9150
Karar Tarihi: 28.09.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/5933 E.  ,  2021/9150 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19.HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen kurum işleminin iptali davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece bölge adliye mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi üzerine, bölge adliye mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; Kuyubaşı Yaşam Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, kuruma fatura ettiği bir kısım reçetelerin arkasındaki imzaların hasta ya da yakınlarına ait olmadığı gerekçesiyle kurumca 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.2. maddesi uyarınca 12.332,25 TL’nın beş katı tutarında cezai şart, uyarı cezası ve 4.3.6. maddesi uyarınca 12.332,25 TL reçete bedelinin tahsiline karar verildiğini, bu kararın haksız olduğunu ileri sürerek, borcunun ve uyarı cezasının bulunmadığının tespitini talep etmiştir.

Davalı; kurum tarafından yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunu savunarak, haksız davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; cezai şart işlemlerinin dayanağının ... adına tanzim edilmiş 30/10/2012, Abdurrahman Erez adına tanzim edilmiş 09/11/2012, ... adına tanzim edilmiş 27/11/2012 tarihli reçetelere ilişkin faturalar olduğu, reçetelerin kim tarafından nasıl tanzim edildiği hususunda bir tespit yapılmadığı, yine eczane sahibi veya çalışanları tarafından da iştiraki olduğuna ilişkin bir veri sağlanamadığının kurum raporunda belirtildiği, ceza işleminin uygulandığı 5.3.2. maddesinin şeklen ve içerik olarak sahte olmayan reçetedeki imzanın teslim alan hastaya ve yakınına ait olmaması halini düzenlediği, bu maddenin sahte faturada uygulanmaması gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile kurum işleminin iptaline karar verilmiş; karara karşı, davalı kurum istinaf yoluna başvurmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; davacı eczanenin medula sitemine kayıt edilmiş 4 kutu ilacın teslim edildiği kişi olarak kendisi kaydını oluşturduğu, hasta ... ve ... adına düzenlenmiş reçetelerin fatura edildiği imzanın hastaya ait olmadığı, dolayısıyla sözleşmeye aykırı işlem bulunduğu, davacı eczanenin reçetenin oluşturulmasında kastının olup olmadığının dayanak protokol maddesi ile bir ilgisinin bulunmadığını, her ne kadar bilirkişi 2016 yılı protokolüne ilişkin hesaplama yapmış ise de mahkemece kuruma yazılan yazı cevabında davacının 2016 yılı protokolünün uygulanması yönünde bir talebinin bulunmadığı anlaşıldığı, davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesinin usul ve kanuna uygun olmadığı gerekçesiyle, davalının istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine dair verilen karar; davacının temyizi üzerine, Dairece verilen 08/10/2020 tarihli ve 2020/1179 E. 2020/5718 K. sayılı kararla; davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, mahkemece teftiş sırasında dinlenen, cezai işleme konu reçetelerin sahibi, ..., ... ve ... isimli hastaların da tanık sıfatıyla beyanları alınarak dava konusu reçeteler arkasındaki imzaların kendilerine ait olup olmadıkları sorulduktan sonra reçeteye konu ilaçları alıp almadıklarına dair beyanları da alınarak; tarafların tüm delilleri, 2016 protokolünün yukarıda belirtilen ilgili maddeleri değerlendirilmek suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisinin usul ve kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince, bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde; davacının, idarenin ceza-i işlemine konu yapmış olduğu fiili işlemiş olduğu, ilaç alım protokolüne aykırı bu fiilin sabit bulunduğu her ne kadar 2016 protokolünün 6.12. maddesi gereği lehe olan 2016 protokolünün uygulanması için eczacının yazılı talebi şartı getirilmişse de, bozma kararı doğrultusunda dava açılmakla lehe olan 2016 protokolü hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaatine varılarak; davalının istinaf talebinin kısmen kabulü ile kararın kaldırılarak davanın kısmen kabulüne SGK Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Süreyyapaşa Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezinin davacı ... (Kuyubaşı Yaşam Eczanesi) hakkındaki 19/06/2015 tarih ve 3255899 sayılı ceza yazısının;

" ...Sgk kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç temiine ilişkin 2016 yılı eczane protokolünün;

- 5.3.2 maddesi gereği (12.332,25 x 2 = 24.664,50 TL) 24.664,50 TL cezai şart ve yine aynı madde gereği eczacının uyarılmasına,

- Ayrıca 2016 yılı protokolünün 4.3.6 maddesi gereği 12.332,25 TL'nin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ve yukarıda bahse konu olan 24.664,50 TL cezai şart tutarının yazımızın tebliğ tarihi itibariyle hesaplanacak yasal faiziyle birlikte tahsiline," şeklinde uygulanmasına,

2016 yılı protokolünün 6.12 maddesi 1. bendi gereği “davalı kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme (ilaç bedeli) tutarlarının davacıya geri ödenmemesine, mahsup edilmemesine, davacının fazlaya ilişkin davasının reddine” karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373 üncü maddesinin ilgili bölümü şöyledir; "....Bölge adliye mahkemesinin düzelterek veya yeniden esas hakkında verdiği karar Yargıtayca tamamen veya kısmen bozulduğu takdirde dosya, kararı veren bölge adliye mahkemesi veya uygun görülen diğer bir bölge adliye mahkemesine gönderilir.

Bölge adliye mahkemesi, 344 üncü madde uyarınca peşin alınmış olan gideri kullanmak suretiyle, kendiliğinden tarafları duruşmaya davet edip dinledikten sonra Yargıtayın bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verir..."

Zira, artık burada ilk derece mahkemesinin bir kararı mevcut değildir; bozulan karar bölge adliye mahkemesinin kararıdır, bu nedenle dosya kararı bozulan mahkemeye gönderilmektedir. Bölge adliye mahkemesi, yaptığı değerlendirmede bozma kararının doğru olduğu kanaatine varırsa bozmaya uyma kararı verecektir. Bu kararın anlamı, bölge adliye mahkemesinin vermiş olduğu önceki kararının hatalı olduğu ve Yargıtay'ın bozma kararı doğrultusunda yeniden inceleme yaparak bir karar vereceğidir. Bozmaya uyma kararı ile bozma kararı lehine olan taraf için bir usuli müktesep hak doğar (Pekcanıtez Usul-Medeni Usul Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2017 III.Cilt, Sh.2302 vd.).

Somut olayda; bölge adliye mahkemesi tarafından, bozma kararına uyulduğuna göre, bundan sonra yapılacak iş; bozmaya uygun olarak, yeniden esas hakkında karar vermekten ibarettir. Buna rağmen, bölge adliye mahkemesince Yargıtay bozma kararı yanlış yorumlanarak, daha öncesinde kaldırılmasına karar verdiği, dolayısıyla hükümsüz hale gelen ilk derece mahkemesi kararına karşı davalının yaptığı istinaf başvurusunun tekrardan incelenerek karar verilmiş olması, usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

2- Bilindiği üzere, Anayasanın 125 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; "Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez." hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre yargısal denetim, idarenin tercih ettiği seçeneğin ve bunun uygulanmasının hukuka uygun olup olmadığının araştırılması ve saptanması ile sınırlandırılmış; yargının idareyi belli bir yönde işlem ve eylem tesisine zorunlu kılacak biçimde karar vermeleri halinde, hukuka uygunluk denetiminin aşılarak yerindelik denetimi yapılmış olacağı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında bölge adliye mahkemesi kararına dönüldüğünde; mahkemece, davalı SGK tarafından tesis edilen 19/06/2015 tarih ve 3255899 sayılı ceza yazısının "Sgk kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 yılı eczane protokolünün;

- 5.3.2 maddesi gereği (12.332,25 x 2 = 24.664,50 TL) 24.664,50 TL cezai şart ve yine aynı madde gereği eczacının uyarılmasına,

- Ayrıca 2016 yılı protokolünün 4.3.6 maddesi gereği 12.332,25 TL'nin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ve yukarıda bahse konu olan 24.664,50 TL cezai şart tutarının yazımızın tebliğ tarihi itibariyle hesaplanacak yasal faiziyle birlikte tahsiline," şeklinde uygulanmasına yönelik (davalı kurum yerine geçecek şekilde) hüküm kurulduğu görülmektedir.

Oysa mahkemece, davalı kurum tarafından tesis edilen işlemin sadece hukuka uygunluk denetimi yapılarak davacının sorumlu olduğu ceza miktarı (uyarı, cezai şart ve reçete bedeli) tespit edilerek, bu kısım bakımından davanın kabul veya kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, davalı kurum yerine geçecek şekilde ceza yazısının yeniden tesisine yönelik hüküm kurulması, usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de; davacı tarafından cezai işlemin iptali ve ihtiyadi tedbir talepli eldeki dava açılmış ancak mahkemece tedbir kararı verilinceye kadar davalı kurum tarafından davaya konu ceza şart ve reçete bedelinin bir kısmı tahsil edilmiş, geri kalan kısmın tahsili ise ihtiyadi tedbir kararı nedeniyle durdulmuştur. Dolayısıyla nizalı hale gelen alacak kalemi, davacının rızası hilafına tahsil edilmesine rağmen mahkemece, “kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme (ilaç bedeli) tutarlarının davacıya geri ödenmemesine, mahsup edilmemesine” şeklinde, (ceza yazısının düzeltilmiş şekliyle uygulanmasına yönelik) bir önceki hükümle tenakuz oluşturacak şekilde hüküm kurulması da doğru değildir.

3- Bozma nedenine göre, tarafların temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 371 inci maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının BOZULMASINA, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle tarafların temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, HMK'nın 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yeniden esas hakkında karar verilmek üzere dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 28/09/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.