Esas No: 2017/8929
Karar No: 2017/23490
Karar Tarihi: 30.10.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/8929 E.  ,  2017/23490 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin 30.05.2006 tarihinden itibaren... ... Yapı Kooperatifinde bekçi olarak çalıştığını, 30.06.2009 tarihinde kooperatifin tasfiye edilerek ... Tatil Sitesi adını aldığını, 15.08.2009 tarihinden itibaren aynı şartlarla çalışmaya devam ettiğini, sigorta primlerinin yatırılmasına rağmen aylık ücretinin ödenmediğini, ödenmeyen ücret alacakları ile yıllık izin kullandırılmayan 4 yılın yıllık izin ücreti alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, yapı kooperatifi ile site yönetiminin farklı kanuni düzenlemelere göre kurulmuş ayrı tüzelkişilikler olduğunu, kendileriyle yapılan iş sözleşmenin yeni bir sözleşme olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, davacıya ücretinin ödendiğini, kooperatif döneminden sorumlu tutulmayı kabul etmediklerini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının hizmet döküm cetveline göre 15/08/2009 tarihi ile 31/12/2009 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığı, 07/08/2009 - 02/11/2009 tarihlerindeki ödemelerin kıdem ve ihbar tazminatına mahsuben ... Yapı tarafından yatırıldığı, davacının 2006 yılı ve 2010 yılları arasındaki ücretlerini talep ettiği, davacının 30/05/2006 - 30/06/2009 tarihleri arasında ... ... Yapı Kooperatifinde çalıştığını, anılan kooperatifin 17/07/2009 tarihinde tasfiyeye girerek 09/08/2010 tarihinde sicilden terkin edildiği, tüzel kişiliğinin son bulduğu, dosyanın kooperatif yönünden tefriki ile Mahkememizin son esasına kaydedilerek 2014/41 Esasına kaydedildiği, bu dosyada kooperatifin ihyası için davacı yana süre verildiği, davacının 01/02/2010 tarihinde emekli olarak kendisine yaşlılık aylığı bağlandığı, davacının 2010 yılına ait hizmet kaydının davalı şirket nezdinde bulunmadığı, 2010 yılında davacının hiç maaş almadan davalı iş yerinde çalıştığını iddia ettiği, böyle bir durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davalı vekiline yemin deliline dayanıp dayanmayacağı sorulmuş, davalı vekili 29/12/2014 tarihli dilekçesi ile yemin deliline dayanmayacağını beyan etmiş, davacının çalıştığı sürelere göre ücret alacağı ve yıllık izin alacağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Öncelikle işyeri devri veya iş sözleşmesinin devri hususları ile devrin işçilik alacaklarına etkileri taraflar arasındaki temel uyuşmazlıktır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2015/(7) 9-1275 Esas 2017/266 Karar sayılı 15.02.2017 günlü kararında somut olay ile benzer bir olayda işyeri devri ve iş sözleşmesi devri kavramları ayrıntılı olrak incelenmiş ve iş sözleşmesini devir olgusu nedeniyle davalı işçilik alacaklarından sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde, " İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.

Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.

Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.

Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.

Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.

Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz." şeklindeki düzenleme ile işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkisi belirlenmiştir.

İş Kanununun 6. maddesinin 1. fıkrası uyarınca iş akdinin yeni işverenle aynen devam etmesini sağlayacak şekilde işyeri devrinin koşullarının belirlenmesi gerekir. İşyeri maddi unsurlardan, maddi olmayan değerlerden ve işgücünden oluşan, teknik amaçla organize edilmiş (örgütlenmiş) bir bütündür. (..., S.: İş Hukuku Yenilenmiş 3. Baskı 2015 yılı s. 210) Bu unsurlardan biri veya bir kısmı devredildiğinde ortada işyerinin (bölümünün) devrinin bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir.

... Birliği yönergelerinde ve ... Adalet Divanı kararlarında, devrin konusunu oluşturacak işyerini (bölümünü) ifade etmek üzere ekonomik birlik kavramına yer verilmiştir. Bu yönergelere göre hukuki sonuç doğuracak bir işyeri (bölüm) devrinden söz edebilmek için, işyerini (devredilecek bölümü) ifade eden ekonomik birliğin bu kimliğini koruyarak devredilmesi gerekir. Ekonomik birliğin devri söz konusu değilse, AB yönergelerine (ve İş Kanununun 6. maddesine) göre işyerinin veya işyeri bölümünün devrinden söz edilemez.

Gerçekten, buradaki ekonomik bütünlüğü, işletme kavramına dahil kazanç elde etme amacı şeklinde değil, teknik bir amaç yani mal ve hizmet üretimi olarak anlamak gerekir.

İş Kanununun 6. maddesinde kimliğin korunmasından söz edilmemiş olması bu koşulun hukuk sistemimiz bakımından aranmayacağı anlamına gelmez. Çünkü, işyerinin (bölümünün) devri durumunda iş akitlerinin devamının öngörülmesi, işçinin devir sonrası işini sürdürebileceği işyerinin varlığı görüşüne dayanır.( ..., S.: İş Hukuku Yenilenmiş 3. Baskı 2015 Yılı s. 211 vd)

Ekonomik birliğin, devir sonrasında da kimliğin korunup korunmadığının saptanmasında esas alınacak ölçütler Yargı kararları ile geliştirilmiş ve ... Birliği Adalet Divanı tarafından kabul edilen ölçütler aynen benimsenmiştir. Hemen belirtelim ki, kimliğin korunduğunun kabul edilmesi ve İK 6'nın uygulanabilmesi için Yargıtay kararında belirtilen ölçütlerin tümünün gerçekleşmiş olması zorunlu değildir. İşyerinin veya işyeri bölümünün devri için ekonomik birliğin yani işyerini karakterize etmek koşulu ile sözkonusu ölçütlerden bir kısmının devredilmesi yeterlidir. ( ..., S.: İş Hukuku Yenilenmiş 3. Baskı 2015 Yılı s. 212)

İş Kanununun 6. maddesinin 1-3. fıkraları uyarınca "İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçlan ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 428. maddesinde de işyerinin devri konusunda bu hükümlere paralel bir düzenleme getirilmiştir. ( ..., S.: İş Hukuku Yenilenmiş 3. Baskı 2015 Yılı s. 213)

Sözleşmeden doğan borç ilişkisi tarafları arasında bir hukuki durum yarattığı için, kimler arasında meydana gelmiş ise onlar arasında varlığını sürdürür. Bu nedenle kural olarak borç ilişkisi özellikle de sözleşme, karşı tarafın rızası olmaksızın devredilemez. Ancak sözleşmenin karşı tarafın rızası olmaksızın devredilemeyeceği yönündeki kural mutlak değildir. Sözleşmedeki taraf değişikliği kanun gereği ise kendiliğinden ve başka bir işleme gerek olmadan gerçekleşiyorsa sözleşmenin kanuni devri sözkonusu olurken; kanuna bağlı olmaksızın taraf iradelerinden kaynaklanıyorsa sözleşmenin irade devri sözkonusu olacaktır. ( ... İştar; İş Sözleşmesinin İradi Devri 2014 yılı s. 5 vd.) Bu kapsamda 4857 sayılı İş Kanunu'nun işyeri devri ile birlikte devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçları ile devralana geçeceğini öngören 6. maddesi sözleşmenin kanuni devrine tipik bir örnektir. Bunun dışında başka kanunlarda da benzer yönde düzenlemeler mevcuttur.

İş sözleşmesinin devrine gelince, bu konuda 4857 sayılı İş Kanunu'nda açık bir düzenleme bulunmadığı gibi, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda da "alacağın temliki" ve "borcun nakli" gibi münferit alacak ve borçların naklini düzenleyen hükümlerin dışında sözleşmenin taraflarında değişikliğe yolaçacak mahiyette topyekün bir devri öngören düzenleme mevcut değildir. Türk Hukuku açısından bu durumun kanunda düzenlenmemiş olmasının 4857 sayılı İş Kanunu dönemi itibari ile sözleşme ilişkisinin bir bütün olarak devrine engel oluşturmadığı öğreti ve yargı kararları ile kabul edilmekteydi. (... İştar; İş Sözleşmesinin İradi Devri 2014 yılı s. 37 vd.)

Öğretide, 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde Kanunun 320. maddesinin iş sözleşmesinin devrinin temel yasal dayanağı olduğu ileri sürülmüştür. "Hilafı mukaveleden veya hal icabından anlaşılmadıkça işçi taahhüt ettiği şeyi kendisi yapmağa mecbur olup başkasına devredemez. İş sahibinin dahi hakkını başkasına devredebilmesi, aynı kayıtlara tabidir." Sözkonusu düzenleme aksi ile kanıt (argumentum e contrario) yoluyla iş sözleşmesinin devrine dair bir sözleşmeye geçerlilik tanındığını dile getirilmiştir. ( ... İştar; İş Sözleşmesinin İradi Devri 2014 Yılı s. 39.)

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 205 inci maddesinde işyeri devrini, 429 uncu maddesinde ise iş sözleşmesinin devrini açıkça düzenlemiştir.

İş Sözleşmesinin devri hukuki niteliği itibari ile üç taraflı kendine özgü bir sözleşme olup bu sözleşme ile işçi ve işveren arasındaki iş sözleşmesi üçüncü kişi konumundaki başka bir işverene tüm hak ve borçları ile birlikte devredilmektedir. İş sözleşmesinin devri için işçinin de rızasının bulunması şarttır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 429 uncu maddesinde " Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir. Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır." şeklindeki düzenleme ile iş sözleşmesinin devrinde işçinin yazılı rızasını açıkça şart koşulmuştur.

818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde gerek 818 sayılı Kanunda gerekse 4857 sayılı İş Kanununda iş sözleşmesinin devrine ilişkin açık düzenleme bulunmamasına rağmen iş sözleşmesinin devri kabul edildiği gibi, duraksamasız biçimde işçinin rızasının alınması da gerekli ve zorunlu görülmüştür. İşçinin rızasının varlığı iş sözleşmesinin devrini aynı zamanda işyeri devrinden ayıran en belirgin farklılıktır. Hukuk Genel Kurulu'nun 01.03.2006 gün ve 2006/9-51 E., 2006/27 K. sayılı kararında 1475 sayılı İş Kanunu'nun yürürlükte bulunduğu dönemde dahi iş sözleşmesinin devrine işçinin rıza göstermesinin gerekli olduğu belirtilmiş ve devri kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği kabul edilmiştir.

Burada üzerinde durulması gereken başka bir husus, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunundan önceki dönem bakımından iş sözleşmesinin devrinin şekle tabi olup olmadığı ve işçinin rızasının açıklanma şeklinin ne olacağı hususudur.

818 sayılı Borçlar Kanunu ve 4857 sayılı İş Kanunu iş sözleşmesini belli bir şekil şartına tabi tutmadığından 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 12 inci maddesindeki hükümden hareketle kendisi belli bir şekil şartına tabi olmayan iş sözleşmesinin devrinin ve işçinin devre rızasının da şekle tabi olmadığı kabul edilmiştir. (... İştar; İş Sözleşmesinin İradi Devri 2014 Yılı s. 56.)

İş sözleşmesinin devri halinde işçi ile devreden işveren arasındaki hukuki ilişkinin sona ermesi, işçinin taraf olduğu iş sözleşmesinin sona erdiği anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla iş sözleşmesi devredilen işçi, devir işlemine dayanarak ihbar ve kıdem tazminatı talep edemeyecektir. Bu durumda iş ilişkisi devam ettiğinden işçinin kullanmadığı yıllık izin sürelerine ilişkin ücretleri talep edebilmesi de mümkün değildir. (... İştar; İş Sözleşmesinin İradi Devri 2014 Yılı s.126.)

İş Sözleşmesinin iradi devri ile birlikte işçi ile devreden işveren arasındaki hukuki ilişki yani iş ilişkisi sona ermekle birlikte yeni işverenle kesintiye uğramadan devam etmektedir. Yeni bir iş sözleşmesinin kurulması sözkonusu olmamaktadır. Devreden işveren feshe bağlı haklardan sorumlu olmayacağı gibi, işçi de kıdem süresine bağlı hakları kaybetmeyecektir. Devralan işveren ise devraldığı işçinin sadece kıdeme bağlı hakları açısından değil, tüm hakları açısından devreden işveren yanında geçen hizmet süresinden sorumlu olacaktır. (... İştar; İş Sözleşmesinin İradi Devri 2014 Yılı s. 128 vd.). Başka bir anlatımla iş sözleşmesinin devri ile birlikte kıdeme bağlı olan ve olmayan tüm haklar değişikliğe uğramadan devralan işverene geçecektir.

Davacının 30/05/2006 - 30/06/2009 tarihleri arasında çalıştığı işyeri,... ... Yapı Koop inşaat işyeridir. Ancak Davacı için kapıcı işyeri dosyası da açılmıştır. Bu işyerinin, davacının çalıştığı ... Tatil Sitesinin inşaatına ilişkin olduğu dosya içeriğinden anlaşılmakta olup davacı sözü edilen işyerinde bekçi iken, inşaatın tamamlanarak ... Tatil Sitesi adı ile ... olarak kullanılmaya başlanması ile birlikte Site Yönetimi nezdinde kapıcı olarak çalışmıştır. Çalışılan işyerinin aynı olmaması nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ıncı maddesinde düzenlendiği biçimi ile bir işyeri devrinden söz etmek olanaklı değil ise de, iş sözleşmesi tüm hak ve borçları ile devralan site yönetimine geçtiğinden iş sözleşmesinin devri nedeni ile davacının 30/05/2006 - 30/06/2009 tarihleri arasındaki çalışma süresinden de davalı Site Yönetimi sorumlu tutulmalıdır.

Somut olayda davacı... Yapı Kooperatifinde işe başlamış ve inşaatın sona ermesi üzerine yönetim planı oluşturularak kat mülkiyetine geçilmiş ve kooperatif ... Tatil Sitesi adını alarak tasfiye olmuştur. Davacı, kapıcı sigorta işyeri dosyası açılarak çalıştırılmaya devam etmiştir. Ayrıca Site Yönetim Karar defterinde emekli olan davacının ekim/2010 sonuna kadar geçici işçi olarak çalıştırılması kararlaştırılmıştır. Davacının işyerindeki çalışmaları kesintisiz olup dava tarihinde iş akdi feshedilmemiştir. Davacı tanıkları da davacının 2010 Eylül ayı sonunda işten çıkartıldığını beyan ettiğinden fesihle birlikte ücret alacağına dönüşen ücretli yıllık izin hakkının bu gerekçe ile reddi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi isabetsiz olmuştur.

Ücret alacağı yönünden ise bilirkişi raporunda davacının ücret alacağı bulunduğu belirlenmiştir. Ücretin ödendiğini ispat yükü davalı üzerindedir. Mahkemece davalıya karşı tarafa yemin teklifinde bulunup bulunmayacağı hatırlatılmış olmasına rağmen davalı yemin teklifinde bulunmayacağını bildirmiştir. Banka ekstrelerinde davacının talep ettiği ay ve yıllara dair ödeme kaydı bulunmamaktadır. Davalı taraf ödemeyi ispat edememiştir. Ücret alacaklarından devralan işveren olarak davalı sorumlu olup aynı gün temyiz incelemesi yapılan Ahmet Gültekin isimli işçiye ait benzer içerikli davada davacının yıllık izin ücreti alacağı reddedilip, ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmiş ve kurulan hüküm Dairemizin 2017/18003/23491 E/K sayılı ilamı ile onanmıştır. Ücret alacağının kabulu gerekirken yanılgılı değerlendirme ile reddi isabetsiz olmuştur.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/10/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.