Esas No: 2013/2648
Karar No: 2013/10012
Karar Tarihi: 13.05.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/2648 E.  ,  2013/10012 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, 01.06.2002 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığı bağlanan ve 22.08.2002 tarihinden itibaren Sağlık Bakanlığı bünyesindeki ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi işyerinde 5434 sayılı Kanun kapsamında çalışmaya başlayan davacının; 5277 sayılı Kanunun 25. ve 5335 sayılı Kanunun 30. maddeleri gereğince 01.01.2005 tarihi itibariyle yaşlılık aylığının durdurularak 21.08.2009 tarihine kadar yapılan yersiz yaşlılık aylığı ödemeleri nedeniyle çıkarılan borca ilişkin Kurum işleminin iptali, menfi tespit, kesildiği tarihten yaşlılık aylığının bağlanması ve yersiz yaşlılık aylıklarının iadesi sözkonusu olursa bunun hastaneden tahsili istemine ilişkindir.

Mahkeme, davanın kısmen kabulüyle, davacının iyiniyetli olması ve yaşlılık aylıklarını tüketmesi nedeniyle menfi tespit isteminin kabulüne, yaşlılık aylığı bağlanması isteminin ise reddine karar vermiştir.

Hükmü, tarafların avukatlarının temyiz etmeleri üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki belgeler okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacının avukatının temyiz itirazlarının REDDİNE;

2-)Davalıların avukatlarının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

A-)Davanın yasal dayanağı 5277 sayılı Kanunun 25 ve 5335 sayılı Kanunun 30’uncu maddeleridir. 5277 sayılı Bütçe Kanunu 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 25’inci maddesinin (f) fıkrası; “...Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve

bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar. Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11'inci maddesine göre 01.01.2005 tarihinden önce alınmış Bakanlar Kurulu kararları uygulanmaz...” hükmünü içermektedir.

Anılan hükmün Anayasaya aykırılığı iddiası ve iptali istemiyle dava açılmış, ancak kanun koyucu tarafından bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağına dair Anayasanın 161’inci maddesi gözetilerek, 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 29’uncu maddesinin (c) bendi ile 5277 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde yer alan bu hüküm yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından 29.11.2005 gün 2005/6-93 sayılı kararıyla, “iptali istenen madde yürürlükten kaldırılmakla, davanın konusuz kaldığı” gerekçesiyle, “istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.

Ne var ki; 5277 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde yer alan söz konusu düzenleme, bu defa 5335 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi ile aynen korunmuş ve 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ayrıca, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 105’inci maddesinde sayılan “uygulanmayacak maddeler” arasında 5335 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi yer almamaktadır. Bu nedenle de bu maddenin halen yürürlükte olduğunun ve 01.01.2005 tarihinden itibaren herhangi bir yasal boşluk dönemi bulunmadığının kabulü gerekir.

Açıklanan yasal süreç ve düzenleme karşısında; herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin 5277 ve 5335 sayılı Kanunlarda belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamayacakları ve görev yapamayacakları belirgindir. Bu yasal düzenlemeye aykırı biçimde çalışılması durumunda; çalışanların, fiilen çalıştıkları dönemdeki emeklilik veya yaşlılık aylıklarının Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından kesilmesi ve yersiz aylıkların istirdadı söz konusu olacaktır.(HGK; 27.05.2009 gün, 2009/21-168 E. 2009/218 K.).

Davaya konu somut olayda; 01.06.2002 tarihinden başlamak üzere 506 sayılı Kanun uyarınca yaşlılık aylığı bağlanan davacının, yaşlılık aylığı almaya devam ederken 01.01.2005 tarihinden itibaren dava konusu dönemde 5277 sayılı Kanunun 25'inci ve 5335 sayılı Kanunun 30'uncu maddeleri kapsamında olan işyerinde çalışması mümkün olmadığından davalı Kurumun (dava konusu dönemde) yaşlılık aylığının iptaline ilişkin işlemi yerindedir. Anılan kanunlar kapsamındaki çalışması

nedeniyle fiilen çalıştığı dönem içinde davacının aldığı yaşlılık aylıklarının Kuruma iadesi gerekmekte olup, anılan kanunların açık hükmü karşısında; Kurumun, çalışmayı veya yaşlılık aylığı alma konusunda seçim hakkı verdikten sonra aylığı kesme gibi bir yükümlülüğü bulunduğu ya da denetim görevi yerine getirmediği ile fuzuli ödemenin Kurumun hatasından kaynaklandığından bahisle, davalının iyiniyetli olduğunun kabulü mümkün değildir. Yine, kanun degişikliğine karşın, 5277 ve 5335 sayılı Kanunlar kapsamında kalan işyerinde çalıştığını davalı Kuruma bildirmemiş olmasıda; iyiniyetli olduğunun kabul edilmesine engel olan ve sebepsiz zenginleşmesinin haklı bir sebebe dayandığını ispat edemeyen davacının; 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddeside gözetilmek suretiyle yapılacak değerlendirme sonucuna göre iade yükümünün kapsamı ve miktarı konusunda bir karar verilmesi gerekir.

B-)Davacının iade yükümünün Kanundan kaynaklanması ve bunu işverene rücu imkanının olmaması nedeniyle davalı işveren aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalıların avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 13.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.