Esas No: 2017/1187
Karar No: 2020/88
Karar Tarihi: 11.02.2020

**Ceza Genel Kurulu         2017/1187 E.  ,  2020/88 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Sulh Ceza

Sayısı : 116-384

Kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçundan sanık ...’in, TCK’nın 125/3-a, 62, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 6000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin Gölbaşı (Ankara) (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesince 05.06.2014 tarih ve 116-384 sayı ile verilen hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 03.10.2017 tarih ve 39685-10189 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.11.2017 tarih ve 260466 sayı ile;

"...Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kamu görevlileri veya sivil vatandaşa yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.

Kamu görevlisine görevinden dolayı yapılan hakaret suçuna ilişkin; 5237 sayılı TCY’deki düzenleme, 765 sayılı TCY’den farklı olup, 765 sayılı Yasa uygulamasında 'memur' kavramına yer verilerek, memura görev sırasında herhangi bir nedenle hakaret edilmesi hâli dahi nitelikli hâl olarak düzenlenmiş iken, 5237 sayılı Yasada memur kavramını da içerecek şekilde 'kamu görevlisi' kavramına yer verilerek, yalnızca kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret edilmesi nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Görev sırasında ancak görevinden dolayı olmayan hakaretler ise, 125. maddenin 1. fıkrasında düzenlenen basit hakaret olarak kabul edilerek, soruşturulması ve kovuşturulması da mağdurun şikayetine bağlı tutulmuştur.

'Görevinden dolayı' hakaretin kabulü için de yapılan kamu görevi ile hakaret eylemi arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. Hâkim her somut olayda nedensellik bağının bulunup bulunmadığını araştırarak, sonucuna göre, eylemin, suçun basit hâline mi yoksa nitelikli hâline mi uyduğunu saptayacaktır. Bu saptama yapılırken, hakaret eylemlerine muhatap olan kamu görevlisinin faile karşı doğrudan veya dolaylı görev yapması koşulu aranmayacaktır. Zira, hakaret doğrudan görevle ilgili olabileceği gibi, görevin yerine getiriliş yöntemi ya da sonuçları ile ilgili de olabilir.

Bu açıklamalar çerçevesinde, maddi olayda, Gölbaşı Kaymakamlığı'nda şef olarak görev yapan katılan ...'un, olay günü kurul halinde 3091 sayılı yasa kapsamında infaz işlemi yapmak üzere Gölbaşı Denizbank Şubesine gittikleri, burada müdürün odasında otururken, banka müdürünün, söz konusu taşınmazın maliki olmadıklarını kiracı olduğu ileri sürerek mevcut evrakı imzalamadığı, bu sırada mülk sahibi olan sanık ...'inde olay yerinde bulunduğu ve katılana yönelik 'Sen kim oluyorsun da buraya geliyorsun, ne vasıfla buraya geldin, defol git, burası benim malım, ben mal sahibiyim' diyerek, evrakı 'Al şu kararı defol git' diyerek üzerine attığı şeklinde gerçekleşen eylemde, sanığın eyleminin, katılan ...'un onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmayıp, rahatsız edici ve nezaket dışı hitap tarzı niteliğinde olduğu ve hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığı" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 21.11.2017 tarih ve 7107-13333 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığa atılı kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı,

2- Suçun oluştuğu sonucuna ulaşılması hâlinde Yerel Mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçenin, hapis cezasının paraya çevrilmesi sırasında gösterilen gerekçeyle çelişip çelişmediği, yasal, yeterli ve dosya kapsamıyla uyumlu olup olmadığı,

3- Seçenek yaptırım içeren suçta hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi isabetsizliğinin, kararın bozulması gerektiği sonucuna ulaşılması hâlinde bozma nedeni, kararın bozulmaması gerektiği sonucuna ulaşılması hâlinde ise eleştiri nedeni yapılıp yapılamayacağı,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan ... ile tanıklar ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 13.12.2013 tarihli tutanağa göre; aynı tarihte saat 10.00’da 3091 sayılı Kanun uyarınca infaz işlemi yapmak üzere Denizbank Gölbaşı Şubesi'ne gidildiği, şube müdürünün odasında mal sahibi sanık ...’in kararın infazı sırasında "Sen kim oluyorsun, ne vasıfla buraya geldin? Defol git, burası benim malım, ben mal sahibiyim, çık git!" diyerek katılana hakarette bulunduğu ve karar kendisine uzatıldığında katılanın yüzüne fırlattığı anlaşılmaktadır.

Katılan ... aşamalarda; Gölbaşı Kaymakamlığında beş yıldır şef olarak görev yaptığını, tanık Mehmet’in 3091 sayılı Yasa kapsamında kendilerine şikâyet dilekçesi verdiğini, bu kişinin Ziraat Bankası’nın bulunduğu arazinin sahibi olduğunu, Denizbank’ın merdivenlerine havalandırma penceresi açıldığı ve bunun da kendi mülküne tecavüz niteliğinde olduğu için kaldırılmasını istediğini, muhatap olarak banka gösterildiği için müdürün ifadesini aldıklarını, müdürün mülk sahibi olmadıklarını ancak genel müdürlük izni ve mülk sahibinin bilgisi dahilinde pencereyi açtıklarını söylediğini, daha önce keşif gününde sanığın "Bana sen kimsin, ne vasıfla geldin?" diyerek hakaret ettiğini, yapılan keşif sonucu kaymakamlıktan tecavüzün menine dair karar çıktığını, bu kararın infazı için tekrar bankaya gittiklerini, müdürün odasına girip olayı izah ettiklerini, müdürün de "Biz mülk sahibi değiliz. Tebligatı almak istemiyoruz." dediğini, daha sonra sanığın odaya gelerek "Sen kim oluyorsun, ne vasıfla buraya geldin, defol git, burası benim malım." dediğini, kendisinin de kararın kaymakam beye ait olduğunu söylediğini, ancak sanığın dinlemediğini, ısrarla bağırmaya devam ettiğini, memurlar ve müdürün sanığı sakinleştirmeye çalıştığını, sakinleşmeyen sanığa kararı verdiğini, sanığın imzaladığını ancak suratına fırlattığını, odadan çıkarken de "Bir daha benim malıma gelmeyin, burası benim malım defolun gidin." diye hakaretlerine devam ettiğini,

Tanık Yusuf aşamalarda; Gölbaşı Kaymakamlığında kadastro memuru olarak görev yaptığını, katılanla beraber Denizbank'ın bulunduğu binaya 3091 sayılı Yasa gereğince tespit yapmak için gittiklerini, banka müdürünün odasına girip oturduklarını, katılanın müdüre evrakları verdiğini, müdürün kendilerini ilgilendirmediği söyleyerek evrakları imzalamadığını, odada mal sahibi sanığın da olduğunu, katılanın sanığa "Bunları imzala." diyerek evrakları verdiğini, sanığın "Ben size buraya gelmeyin demedim mi? Defol git." diyerek evrakları katılanın yüzüne fırlattığını, kendisinin ise sanığa karşısındakinin bayan olduğunu bu şekilde davranmaması gerektiğini söylediğini,

Tanık Fevzi aşamalarda; olay günü katılanla bankaya gittiklerini, banka müdürünün kendilerini sanığa gönderdiğini, sanığın da "Evrakları buraya getirmeyin demedim mi?" diyerek atıp "Defolun gidin!" dediğini, sanık evrakı atınca katılanın da evrakı ona doğru attığını, katılanın hakaret içeren herhangi bir sözünü duymadığını,

Tanık Mehmet aşamalarda; olay tarihinde 3091 sayılı Kanun uyarınca verilen kararın tebliği için katılanla birlikte Denizbank Şubesi'nin bulunduğu binaya gittiklerini, katılanın banka müdürüne kararı tebliğ etmek istediğini, Banka müdürünün "Ben mütecaviz değilim." diyerek kararı tebellüğ etmediğini, bunun üzerine sanığa kararın tebliğ edildiğini, sanığın "Hadi şimdi defolun gidin." dediğini ve evrakları üzerine attığını, katılanın da "Bir karar daha var, bunun tebliği gerekiyor." diyerek masaya bir karar daha bıraktığını, sanığın bunu da tebliğ aldığını, tebliğ aldıktan sonra yine "Defolun gidin." dediğini, sanık birinci imzayı attıktan sonra katılanın diğer evrakları imzalaması için sert bir şekilde attığını,

Tanık ... soruşturma aşamasında; Ziraat Bankası’nın bitişiğinde yer alan ve içerisinde Denizbank'ın bulunduğu binanın jeneratör bacası ile ilgili olarak mülk sahibinin şikâyette bulunmuş olduğunu, olay tarihinde katılanın karar tebliği için işyerine geldiğini, kendisinin kararın binanın yapımı ile ilgili olduğunu, banka ile ilgili olmadığını anlayınca tebliğ almayacağını söylediğini, sanık ve katılanın da odada olduklarını, sanığın katılana "Ben sana daha önce söyledim, tebligatı bana yapacaksın, bunları neye karıştırıyorsun?" diye biraz yüksek sesle söylediğini, sanığın tebligat metnini alıp sehpaya attığını, bir kağıt da katılanın sehpaya fırlattığını, ses tonlarının yükseldiğini, ancak karşılıklı olarak birbirlerine hakaret etmediklerini,

Kovuşturma aşamasında ise tartışma esnasında hangi kelimeleri kullandıklarını duyamadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık aşamalarda; Denizbank Şubesi'nin içinde kiracı olarak bulunduğu dükkanın sahibi olduğunu, tanık Mehmet’in şikâyeti nedeniyle görevli memurların her defasında bankayı muhatap alıp bu şube müdürünü ve çalışanlarını rahatsız ettiklerini, olaydan bir gün önce katılan ile görüştüğünü, bu olay nedeniyle kendisini muhatap almalarını, bankada çalışanları rahatsız etmemelerini söylediğini, kendisine "Tamam Bülent Bey, siz saat 09:30’da orada olun biz tebligatı size yapacağız." dendiğini, ertesi gün tanık Mehmet ve kardeşi ile memurların geldiğini, tebligatı imzalatmak için doğrudan bankanın müdürüne gittiklerini, müdürün de "Mal sahibi burada bizim sorumluluğumuz olmadığı için mal sahibine imzalatın." dediğini, kendisinin de katılana "Ben size dün geldim. Neden bana imzalatmıyorsunuz da kiracıma imzalatıyorsunuz." dediğini, katılanın ise "Ne değerli malınız varmış, malınız başını yesin!" diyerek tebligat parçasını attığını, kendisinin tebligatı alıp imzalayarak katılana iade ettiğini, "Lütfen burayı terk edin, bir daha buraya gelmeyin, buranın mal sahibi benim, muhatabınız benim." dediğini, katılan ile tanık Yusuf ve memurların peş peşe çıktıklarını, çıkarlarken tanık Yusuf’un kendisine "Parayı kazanmışsın, malı kazanmışsın ama adam olamamışsın." dediğini, şikâyetçiye hakaret etmediğini, kiracısının rahatsız edilmesini istemediğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanığa atılı kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı;

Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkân ve özgürlüğüdür. Demokrasinin "olmazsa olmaz şartı" olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır. İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.

Bu bağlamda;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde;

"Her ferdin fikir ve fikirlerini açıklamak hürriyetine hakkı vardır. Bu hak fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, memleket sınırları mevzubahis olmaksızın malûmat ve fikirleri her vasıta ile aramak, elde etmek veya yaymak hakkını gerektirir.",

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin birinci fıkrasında;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir." hükümlerine yer verilmiştir

Anayasamıza bakıldığında;

25. maddesinde "Düşünce ve kanaat hürriyeti" başlığı altında;

"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz."

26. maddesinde, AİHS’nin 10. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümleri yer almıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuya ilişkin olarak; "İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır." şeklinde görüş belirtmiştir (Handyside/ Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 07.12.1976). Görüldüğü gibi, Sözleşme'nin 10. maddesinin birinci fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.

Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnalar dışında, geniş bir yelpazeyle düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Ne var ki; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.

Bu bağlamda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Hakaret" başlıklı 125. maddesi;

"(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(3) Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,

İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz

(4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.

(5) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenleme ile 765 sayılı TCK'dan farklı olarak hakaret ve sövme ayrımı kaldırılmış, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek hakaret suçunu oluşturan seçimlik hareketler olarak belirlenmiştir (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.430).

Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir.

Eleştiri ise herhangi bir kişiyi, eseri, olayı veya konuyu enine, boyuna, derinlemesine her yönüyle incelemek, belli kriterlere göre ölçmek, değerlendirmek, doğru ve yanlış yanlarını sergilemek amacıyla ortaya konulan görüş ve düşüncelerdir. Genelde beğenmemek, kusur bulmak olarak kabul görmekte ise de eleştirinin bir amacının da konuyu anlaşılır kılmak, sonuç çıkarmak ve toplumu yönlendirmek olduğunda kuşku yoktur.

Her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.

Kamu görevlilerinin, görevlerini yerine getirirken fonksiyonlarını etkilemeyi ve saygınlıklarına zarar vermeyi amaçlayan aşağılayıcı saldırılara karşı korunmaları zorunlu olmakla birlikte, demokratik bir hukuk devletinde, kamu görevini üstlenenleri denetlemek, faaliyetlerini değerlendirmek ve eleştirmek de kaynağını Anayasadan alan düşünceyi açıklama özgürlüğünün sonucudur. Eleştirinin sert bir üslupla yapılması, kaba olması ve nezaket sınırlarını aşması, eleştirenin eğitim ve kültür düzeyine bağlı bir olgu ise de eleştiri yapılırken görüş açıklama niteliğinde bulunmayan, küçültücü, aşağılayıcı ifadeler kullanılmamalı, düşünceyi açıklama sınırları içinde kalınmalıdır.

AİHM’e göre, öncelikle ifadelerin bir olgu isnadı mı yoksa değer yargısı mı olduğu belirlenmelidir. Zira olgu isnadı kanıtlanabilir bir husus iken, bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi ifade özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya konu olan ifadeler eğer bir değer yargısı içermekte ve somut bir olgu isnadından bahsedilemeyecekse, değer yargılarını destekleyecek "yeterli bir altyapı"nın mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulmaktadır. Zira değer yargılarının dahi belli düzeyde olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, hiçbir veriye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir değer yargısı AİHM tarafından da ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kabul görmemektedir.

Olgu isnadı içeren ifadeler konusunda ise en azından ilk bakışta güvenilir görünen delil sunulması gerektiği kabul edilmektedir. Elbette ki, bu deliller sunulamadığı takdirde, AİHM, iddiaların gerçekliğinin kanıtlanmasını beklemektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde Gölbaşı Kaymakamlığında görev yapan katılanın, taşınmaz mal zilyetliğine yönelik tecavüzlerin önlenmesi görevi kapsamında işlem yapmak üzere yanında tanıklar Yusuf, Fevzi ve Mehmet olduğu hâlde Gölbaşı Denizbank Şubesi'ne gittiği, burada müdür olarak görev yapan tanık Okan’ın odasına geçtikleri, taşınmaz sahiplerinden olan sanığın da orada bulunduğu, katılanın, tanık Okan’dan ihtilafla ilgili birtakım evrakı imzalamasını istediği, ancak tanığın, olayla bankanın bir ilgisi bulunmadığı gerekçesiyle imzadan imtina ettiği, bunun üzerine katılanın sanıktan imzalamasını istediği, sanığın ise bu duruma sinirlenerek katılana hitaben "Sen kim oluyorsun da buraya geliyorsun, ne vasıfla buraya geldin, defol git, burası benim malım, ben mal sahibiyim." dediği ayrıca imzaladığı evrakı da "Al şu kararı defol git." diyerek katılanın üzerine attığı olayda; sanığın kullanmış olduğu ifadeler ile kendisine verilen evrakı katılanın yüzüne fırlatması şeklindeki eyleminin bir bütün hâlinde herhangi bir düşünce açıklaması niteliğinde olmadığı, eylemin şekli, yapıldığı yer ve ortam gözetildiğinde kamu görevlisi olan katılanın, görevini yerine getirmesini etkilemeyi ve saygınlığına zarar vermeyi amaçlayıp küçültücü nitelikte olduğu, dolayısıyla eylem sonucu katılanın onur, şeref ve saygınlığı rencide edilerek hakaret suçunun unsurlarıyla oluştuğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Hakaret suçuyla korunan hukuki yarar, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, suçun oluşabilmesi için, muhataba yönelik davranışın küçük düşürücü olması gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda göreceli olup zamana, yere ve duruma göre değişim gösterebilir. Kamu görevlileri veya sivil vatandaşlara yönelik her türlü ağır eleştiri, kaba, nezaket dışı veya rahatsız edici nitelikteki sözler hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemeli, sözler 'açıkça' onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek vasıfta somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövme fiilini oluşturmalıdır. Diğer taraftan kendilerine belirli idari yetkiler verilmiş kamu görevlilerinin, icraatlarına, söz ve davranışlarına getirilen eleştirilere daha fazla hoşgörü gösterme yükümlülüğü bulunduğu da AİHM içtihatlarında sıklıkla vurgulanmıştır. Bu doğrultuda somut olay değerlendirildiğinde, sanığın kullanmış olduğu 'defol git' şeklindeki sözler ile katılanın üzerine imzaladığı evrakları fırlatması şeklindeki eylemi her ne kadar kaba, nezaket dışı ve rahatsız edici olsa da katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadı veya sövme boyutuna ulaşmadığından hakaret suçunun unsurlarıyla gerçekleşmediği kanaatine ulaşıldığından çoğunluk görüşüne katılmam mümkün olmamıştır."

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Sanığın eyleminin hakaret suçunu oluşturmadığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Yerel Mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçenin, hapis cezasının paraya çevrilmesi sırasında gösterilen gerekçeyle çelişip çelişmediği, buna bağlı olarak yasal, yeterli ve dosya kapsamıyla uyumlu olup olmadığı;

CMK’nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

1) Suça ilişkin olarak;

a- Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,

b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin olarak;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

c- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

d- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Görüldüğü üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmesi, suça ve sanığa ilişkin bütün objektif şartların gerçekleşmiş olması yeterli değildir. Ayrıca mahkemenin, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarını göz önünde bulundurarak sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu bir kanaate varması da gerekmektedir. Böylece kanun koyucu suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için otomatikman hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini kabul etmemiş mahkemeye belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır.

Mahkemenin bu hususta takdir hakkının bulunması keyfi davranabileceği anlamına gelmemektedir. Keyfiliği önlemenin en önemli güvencesi "gerekçe"dir. Anayasa'nın 141/3 ve CMK'nın 34/1. maddeleri gereğince mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olmak zorundadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına veya geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçenin yasal, yeterli, dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli olmasının yanında, aynı zamanda benzer ölçülerin esas alındığı hükmün diğer kısımlarındaki gerekçe ile de çelişmemesi gerekir.

Bu itibarla, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sübjektif şartının gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin olarak gösterilecek gerekçe, mutlaka olayla uyumlu olmalı, hâkimin soyut kanaatlerine değil, sanığın kişiliğinde var olan somut nedenlere dayanmalı, sanığın kişiliği ve duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, gelecekteki yaşamı sezilmeli, sanığın yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususundaki kanaat buna göre belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece, sanık hakkında hükmedilen hapis cezası "Sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu" gözetilerek para cezasına çevrilmiş iken, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının değerlendirilmesi sırasında "Sanığın kişilik özellikleri, duruşmadaki tutum ve davranışları gözetilerek CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına" şeklindeki gerekçeyle anılan müessesenin uygulanmamasına karar verilmiş olup her ne kadar "sanığın kişiliği" her iki durumda da ortak gerekçe içerisinde yer almış ise de hapis cezasının paraya çevrilmesi sırasında sanığın ayrıca sosyal ve ekonomik durumunun gözetilmiş olması ve duruşmadaki tutum ve davranışlarını da dikkate alan hâkimin takdiren hükmün açıklanmasını geri bırakmaması karşısında, farklı gerekçelerin de kararda yer aldığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması için gerekli olan bir daha suç işlenmeyeceği hususunda kanaate varılması şeklindeki sübjektif şartın gerçekleşmediği anlaşıldığından, söz konusu gerekçenin yasal, yeterli, dosya kapsamıyla uyumlu ve hapis cezasının paraya çevrilmesi sırasında gösterilen gerekçeyle çelişmediği kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması sırasında gösterilen gerekçenin yerinde olmadığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

3- İlk iki uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuç karşısında seçenek yaptırım içeren suçta hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi isabetsizliğinin bozma nedeni yapılıp yapılamayacağı;

TCK'nın "Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar" başlıklı 50. maddesinin 1. fıkrası;

"(1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;

a) Adlî para cezasına,

b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,

c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,

d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,

Çevrilebilir.",

2. fıkrası; "Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hâllerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez.",

3. fıkrası ise; "Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir."

Şeklinde düzenlenmiştir.

TCK’nın 50. maddesinin ilk fıkrasına göre kısa süreli hapis cezasının, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına veya anılan düzenlemedeki diğer yaptırımlara çevrilmesi mümkün olmakla beraber, aynı maddenin ikinci fıkrası gereği, hapis ve adli para cezasının seçenek yaptırım olarak düzenlendiği suçlarda, hâkimin takdir hakkı olmasına rağmen, takdir hakkı kullanılarak hapis cezası tercih edildiğinde hapis cezasının bir daha adli para cezasına çevrilmesi mümkün değildir. Başka bir anlatımla ikinci fıkrada adli para cezasına çevirme yasağı düzenlenmiş olup adli para cezası ile hapis cezasının seçimlik olarak düzenlendiği bir suçtan hüküm kurulurken temel cezanın tercihen hapis cezası olarak seçilmesinden sonra, sonuç hapis cezası kısa süreli olsa dahi 50. maddenin 1. fıkrasında sayılan seçenek yaptırımlardan adli para cezasına çevrilemeyecektir. Ancak adli para cezası dışındaki diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesine bir engel bulunmamaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında yasaklayıcı bir düzenleme yapan kanun koyucunun, üçüncü fıkrada hiçbir sınırlama yapmaksızın zorunlu çevirme hâllerini düzenlemiş olması ve fıkra gerekçesinde de fıkrada belirtilen sürelerdeki hapis cezalarının açıkça adli para cezasına da çevrilebileceğini belirtilmiş bulunması karşısında, diğer koşulların da mevcut olması kaydıyla sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının adli para cezasına da çevrilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Diğer taraftan TCK’nın 125. maddesi;

"(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(3) Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,

İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz…" şeklinde düzenlenmiştir.

Yasal düzenlemeden de anlaşılacağı üzere hakaret suçunun gerek temel gerekse üçüncü fıkrada sayılan nitelikli hâlleri bakımından seçimlik ceza öngörülmüş olup hâkim somut olayda cezanın bireyselleştirilmesi ilkesi çerçevesinde hapis veya adli para cezalarından birini seçerek cezayı tayin edecek ve kanunun zorunlu olarak öngördüğü hâller dışında TCK’nın 50. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi mümkün olmayacaktır.

Öte yandan cezayı aleyhe değiştirme yasağı öğreti ve uygulamada; "Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.

Cezayı aleyhe değiştirme yasağı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.

Latince "Reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu kuralla ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307/4. maddesinde ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." düzenlemesine yer verilmiştir.

Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.

Gerek bozma ilamında gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.

Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 tarihli ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan "cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.

Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran "cezalar" ile ilgili ve sınırlı olup fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilmiştir.

1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 320. maddesinde; "Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.", 321. maddesinde; "Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur." hükümleri yer almaktadır.

Anılan düzenlemelerden görüleceği üzere temyiz yargılama makamı olan Yargıtay'ın görevi, kural olarak, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması hâlinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması hâlinde ise 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı Kanun'un 322. maddesine göre Yargıtayca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip, aykırılık saptaması hâlinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." kuralı ile 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtayca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak, sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar CMUK'nın 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nın 307. maddesinin 1. fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur." denildikten sonra 2. fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent hâlinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlaka muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hâllerde ise yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup kural olarak "onama" kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Dosya kapsamında seçimlik ceza içeren TCK’nın 125. maddesinin ilk fıkrası kapsamındaki hakaret suçunda temel cezanın hapis cezası olarak belirlenmesinden sonra aynı Kanun’un 50. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme gereği adli para cezasına çevrilmesinin mümkün olmadığı, ancak sanığın aleyhine tespit edilen bu hukuka aykırılığın, aleyhe temyiz veya başkaca bir bozma nedeni bulunmadığından yol gösterme ve uygulamada birliği sağlama amacıyla eleştiri nedeni yapılması gerektiği kabul edilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a- Sanığa atılı kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığına ve Yerel Mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçenin, hapis cezasının paraya çevrilmesi sırasında gösterilen gerekçeyle çelişip çelişmediği, yasal, yeterli ve dosya kapsamıyla uyumlu olup olmadığına yönelik uyuşmazlık konuları bakımından REDDİNE,

b- İlk iki uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuç karşısında seçenek yaptırım içeren suçta hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi isabetsizliğinin bozma nedeni yapılıp yapılamayacağına ilişkin uyuşmazlık yönünden değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 03.10.2017 tarihli ve 39685-10189 sayılı onama kararındaki "Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı," ibaresi çıkarılarak yerine "TCK'nın 50. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olarak tercih edilen seçenek hapis cezası adli para cezasına çevrilmiş ise de aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı," ibaresinin EKLENMESİNE, diğer kısımlarının aynen bırakılmasına,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede birinci ve ikinci uyuşmazlık konuları açısından oy çokluğuyla, üçüncü uyuşmazlık konusunda ise oy birliğiyle karar verildi.