Esas No: 2015/21462
Karar No: 2017/9269
Karar Tarihi: 30.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/21462 E.  ,  2017/9269 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı-karşı davalı kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, prim, asgari geçim indirimi ve ücret alacaklarının, davalı- karşı davacı ise; ihbar tazminatının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi, davalı-karşı davacı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23/05/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı-karşı davacı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat Yaşar Samsun geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı/Karşı Davalı İsteminin Özeti:

Davacı vekili asıl davada, müvekkilinin davalıya ait işyerinde güzellik uzmanı olarak net 1.100,00 TL. fix ücret ve %5 prim alarak çalıştığını, davalının yıllık izinlerini kullanmış gibi, asgari geçim indirimlerini almış gibi gösteren belgeyi müvekkilinden imzalamasını istediğini, müvekkilinin imzalamamasına kızan davalının iş akdini haksız ve bildirimsiz olarak feshettiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık ücretli izin, asgari geçim indirimi, prim ve ücret alacaklarının tahsilini; karşı davada ise davanın reddini talep etmiştir.

B) Davalı/Karşı Davacı Cevabının Özeti:

Davalı vekili asıl davada, davacının 2004 yılında değil 26.01.2005 tarihinde işe başladığını, 10.00-19.00 saatleri arasında çalıştığını, işten geç çıktığında ertesi günü dengelemek için işe geç başladığını, davacının diğer çalışanlar ile birlikte hareket ederek müşterileri kendi açacakları işyerine yönlendirdiklerini, 09.08.2012 tarihinde akşam saatlerinde diğer çalışandan bazı malzemeleri alarak işyerinden ayrıldığını bir daha da işyerine gelmediğini, diğer işyeri çalışanı da işyerinden bir kısım belge ve malzemeleri alarak ayrıldığını, bu durumun tesadüf olamayacağını, her ikisinin birlikte işyeri açtığını belirterek, davacının fazla çalışma yapmadığını, hafta tatillerinde çalışmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, asgari geçim indirimi ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini; karşı davada ise davacının habersiz işi terk edip, haksız rekabete giriştiği için ihbar tazminatı ve manevi tazminatın tahsilini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak asıl davada devamsızlık tutanakları düzenleyen Meryem Duru 11.08.2012 tarihinde Sema Cephe ise 13.08.de çalışmaya başladıkları ve kendilerinden önce gerçekleştiği iddia edilen olayın tanıklarıymış gibi tutanağı imzaladıkları için usulüne uygun olmadığından itibar edilmediği, ayrıca dinlenen davacı tanıkları ise davacının işten çıkarıldığını, davalı tanıkları ise davacının işten çıkış nedenlerini bilmediklerini beyan etiği, bu durumda delil durumuna göre davacının iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne; karşı davanın ise reddine karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta; davalı/karşı davacı cevap dilekçesi içeriğinde asgari geçim indirim alacaklarının ödendiği ve yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığının ispatı için açıkça yemin deliline dayanmış, yargılama safhasında da yeminin eda edilmesini talep edip yemin metnini dosyaya ibraz etmiştir.

Buna karşın Mahkemenin yemine ilişkin usulü işlemleri yerine getirmeksizin bu alacakların kabulüne karar vermesi hatalıdır.

3-Taraflar arasında davacının yıllık ücretli izin alacağının olup olmadığı ihtilaflıdır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Somut uyuşmazlıkta; hükme dayanak bilirkişi raporunda davacının müstahak olduğu yıllık izin süresinin kullandırıldığının işverence ispatlanamadığı kabul edilip davacı tanığının senede 4-5 gün izin kullandığı beyanı dikkate alınarak her yıl için tenzil edilen 5 günlük izin süresine göre bakiye 75 günlük izin alacağı hesaplanmıştır.

Yıllık ücretli izin alacağının tanık deliline göre ispatı mümkün değildir. Bilirkişi raporun bu yönüyle hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş yukarıda değinilen bozma nedeni de dikkate alınarak yemin delili ve yazılı belgeye göre bu alacağın değerlendirilmesidir.

4-Davacı talep konusu işçilik alacaklarını ihtarname ile miktarını belirterek davalı işverenden talep etmiş, ıslah dilekçesinde de temerrüd tarihinden itibaren faiz talep etmiştir.

İhtarname ile talep edilen miktarlarla sınırlı olmak üzere temerrüdün gerçekleştirildiği kabul edilmelidir. Faiz başlangıç tarihinin belirlenmesinde temerrüt tarihinin dikkate alınmaması hatalıdır.

5-Davalının ıslaha karşı zamanaşımı defini ileri sürmesi üzerine yeni bir hesaplamanın yapıldığı bir ek rapor alındığı, ancak bu raporun hükme esas alınmadığı görülmüştür. Mahkemece bu konuda bir değerlendirilme yapılmadan ve gerekçe oluşturulmadan karar verilmesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı-karşı davacı yararına takdir edilen 1.480.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 30/05/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.