Esas No: 2014/6928
Karar No: 2014/9773
Karar Tarihi: 25.04.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/6928 E.  ,  2014/9773 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 16. İş Mahkemesi

TARİHİ : 21/11/2013

NUMARASI : 2012/551-2013/761

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının otobüs şoförü olarak davalıya ait işyerinde müdürlüğün emir ve talimatları ile şehir içi yolcu taşıma işinde kesintisiz olarak sekiz yıl çalıştığını, davalılar arasında muvaza olduğunu, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece, davacının davalı B. tarafından işe alındığı, iş sözleşmesinin bu davalı tarafından feshedildiği, işe girdiği tarihten itibaren diğer davalı E.. M..ne ait işyerinde çalıştığı, toplu taşıma işlerinin belediyelerin asli işi olduğu ve bu sebeple alt işverene verilmeyeceğine dair Belediye Kanunu'nun değiştiği, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 67. maddesinde açıkça toplu taşıma işlerinin taşerona verilebileceğinin düzenlendiği, buna göre davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının alt işveren Bugsaş'ın işçisi olduğu, davalı EGO'nun asıl işveren olduğu ve alacaklardan alt işverenle birlikte sorumlu olduğu, iş sözleşmesinin feshinin yazılı olarak davacıya tebliğ edilmediğini ve fesih sebebinin davacıya bildirilmediği sebepleriyle geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde taraflar avukatları temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin işveren tarafından sağlık sebepleriyle haklı sebeple ve derhal feshedilip feshedilmediği ve davalılar arasında muvaza olup olmadığı noktalarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde ise, “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması” durumunda, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. Kanun'un 25/I-b. maddesindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir.

İşverenin 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Ancak, Kanun işverene derhal fesih hakkı tanıdığından, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Dosya içeriğinden davacının, davalı EGO'ya ait işyerinde davalı BUGSAŞ'ın işçisi olarak 20.07.2004-17.08.2012 tarihleri arasında şoför görevinde çalıştığı, yazılı fesih bildirimi yapılmadığı, iş sözleşmesinin davacının, Karayolları Taşıma Yönetmeliğinin 36. maddesinin d. şoförlük mesleği bakımından bedeni ve psikoteknik açıdan sağlıklı olduklarını gösteren bir sağlık raporunu yetkili sağlık kuruluşlarından her beş yılda bir almaları) bendine uygun olarak psiko-teknik değerlendirme testine tabi tutulduğu, buna göre araç kullanmak için sahip olması gereken zihinsel, psikomotor beceri ve yetenekleri kendi norm grubuna göre halen yetersiz bulunduğu sebebiyle 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1-b. (İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilmeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunu Sağlık Kurulunca saptanması) bendi gereğince 17.08.2012 tarihi itibari ile fesih edildiği, Uzman Dr. T. E. tarafından hazırlanan 10.08.2012 tarihli raporda, davacının "sürücülük yapmasına mani hali bulunduğunun " tesbit edildiği, Uzm. Dr. S. G. tarafından hazırlanan 16.10.2012 tarihli raporda, davacının halihazırda sürücü olmasına engel teşkil edecek psikopatoloji tesbit edilemediği, psikolog E. E. tarafından hazırlanan 02.10.2012 tarihli raporda, davacının psikoteknik değerlendirme kıstasları gözönüne alındığında araç kullanmak için gerekli zihinsel vc psikomotor becerileri bakımından kendi norm grubu ölçülerine göre yeterli olduğunun tesbit edildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, mahkemece, davacının mesleğini icra edip edemeyeceğine dair alınan raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmiştir. Davacının 4857 sayılı Kanun'un 25/I-b. bendi kapsamında çalıştığı birimde şoförlük mesleğini yapmaya ehil olup olmadığı konusunda Ünivesite Hastanesinden heyet rapor alınarak, hastalığın tedavisinin bulunup bulunmadığı ve davacının işyerinde çalışmasının sakıncalı olup olmadığı belirlenerek, yukarıda anılan raporlar arasındaki çelişki de giderildikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerikirken, 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesince yapdan haklı sebeple fesihlerde yazılı bildirim şartı bulunmadığı düşünülmeden hatalı değerlerdirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi yanlış olmuştur.

Öte yandan, Dairemizde incelenen emsal dosyalarda, davalı BUGSAŞ'ın, davalı EGO tarafından işçi temini için kurulduğu ve davalılar arasında muvaza bulunduğunun tesbit edildiği dikkate alındığında, davalılar arasında muvaza olduğu kabul edilerek sonuca gidilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.04.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.