Esas No: 2016/3
Karar No: 2016/3301
Karar Tarihi: 31.03.2016

**16. Ceza Dairesi         2016/3 E.  ,  2016/3301 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Asliye Ceza Mahkemesinin 12.01.2012

tarihli 2009/105 esas ve 2012/2 sayılı kararı

Suç : İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma

İnfaz kurumuna yasak eşya sokmak suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında yerel mahkemece verilen beraate ilişkin hükmün onanmasına dair Dairemizce verilen 02.10.2015 tarih, 2015/1298 Esas, 2015/2752 Karar sayılı karara, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 308/1-2 maddesi gereğince Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.12.2015 tarih ve 9- 2012/157578 sayılı lahiyasıyla itiraz edilmiş olmakla itiraz lahiyası, tetkik hakim tarafından düzenlenen rapor ve dava dosyası incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

1- İtiraza Konu Daire Kararı:

Dairemizin 02.10.2015 tarih ve 2015/1298 Esas- 2015/2752 Karar sayılı ilamı ile "Sanıkların iddianamedeki anlatıma ve nitelendirmeye göre cezaevinde başka bir hükümlüden ele geçirilen cep telefonu ve sim kartla yaklaşık iki ay kadar yakınlarına ait telefon numaralarıyla görüşme yapıp, mesaj gönderdikleri, bu eylemlerini düzenleyen TCK'nın 297/2. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 07.07.2011 tarih ve 2010/69 Esas, 2011/116 Karar sayılı ilamı ile iptaline karar verildiği ve yasal düzenlemede bir boşluk doğmaması bakımından iptal hükmünün kararın yayımından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesinin kararlaştırıldığı, söz konusu kararın 21.10.2011 tarih ve 28091 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmasına karşın yürürlüğe girdiği 21.04.2012 tarihine kadar yeni bir yasal düzenleme gerçekleştirilmemesi karşısında, sanıklara yüklenen eylemin suç olmaktan çıktığı anlaşıldığından, mahkemece yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesi ile beraat kararı verilmesi sonucu itibariyle kanuna uygun olduğundan, o yer Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle beraate ilişkin hükmün ONANMASINA" karar verilmiştir.

2- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İtirazı:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.12.2015 tarih 9-2012/157578 sayılı itiraz layihasında:

“Uyuşmazlık;

1-Mahkemenin cep telefonu ile konuşmanın "kullanmanın TCK'nın 297/1. maddesinde suç olarak düzenlenmediğinden" bahisle unsurları oluşmayan suçtan beraat kararı vermesi,

2-Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ise bunun ötesinde cep telefonu ile görüşme yapmayı; TCK'nın 297/1. maddesi dışında TCK'nın 297/2. maddesinde yer alan ve Anayasa Mahkemesinin 07.07.2011 tarih ve 2010/69-2011/116 Esas-Karar sayılı ilamı ile iptaline karar verilen, yürürlüğe girdiği 21.04.2012 tarihine kadar herhangi bir yasal düzenleme gerçekleştirilmeyen "...Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan" kişilerin cezalandırıldığı madde hükmüne girdiğinden bahisle, sanıklara yüklenen eylemin suç olmaktan çıktığı, yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığı değişik gerekçesiyle beraat kararının onanmasına karar vermesi üzerinde toplanmaktadır.

Gerek yerel mahkemenin beraat kararı gerekçesi gerek Yargıtay 16. Ceza Dairesinin beraat kararının onanmasına ilişkin gerekçesi ve kararı usul ve kanuna aykırıdır.

Şöyle ki; her ne kadar yerel mahkeme "...Mülga 765 sayılı TCK'nın 307/a maddesinde cezaevinde telefon kullanan şahısların da cezalandırılmasına ilişkin düzenleme olduğu ancak 5237 sayılı TCK'nın 297 maddesinin 1. fıkrasında cezaevine elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran şahsın cezalandırılmasına ilişkin düzenleme olduğu, kullanan ibaresinin kanuni düzenlemeden çıkarıldığı, ancak buna rağmen 297. maddenin 4. fıkrasında kullanan hükümlü veya tutuklu bunu kimden ve ne surette elde ettiği hususunda bilgi verirse verilecek cezanın yarı oranında indirileceği ifade edilerek 1. fıkrada cezalandırılması mümkün olmayan kullanan şahsın 4. fıkrada indirimden yararlanacağı belirtilerek kanunun 1 ve 4. fıkrası arasında bir çelişkiye sebebiyet verildiği, kanunun düzenleniş amacından eskiden kanunda olan "kullanan" ibaresinin yeni kanuni düzenlemeden çıkarılarak, suç kapsamı dışında kaldığı, sadece disiplin suçu oluşturabileceği, arama sırasında suça konu cep telefonu-GSM hattının ...'ın üzerinde bulunması, telefonu kullanan ... dışındaki sanıkların cep telefonunu sanık ...'ın eşi sanık ...'ın cezaevine getirdiği, cep telefonunun genelde ...'da durduğu, sadece telefonda bir takım görüşmeler yaptıkları yönündeki savunmaları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın geçici olarak telefonu kullanmaları-görüşme yapmaları sanıklar bulunduran sıfatını kazandırmayacağı ve hayatın olağan akışına göre telefonu birlikte bulundurma durumu olamayacağından CMK'nın 223/a maddesi gereğince beraatlerine" karar vermiş ise de;

Öncelikle içerisinde sim kart takılı bulunan ve başka bir hükümlüde ele geçirilen cep telefonunu cezaevinde kullanan sanıkların fiillerinin TCK'nın 297/1. maddesi yoksa TCK'nın 297/2. maddesinde yazılı suçu oluşturup oluşturmayacağının tespitinde zorunluluk bulunmaktadır.

Doktrin ve yerleşik Yargıtay kararlarında (Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 19.04.2011 gün, 2011/2680-2011/5324 E.-K. sayılı, 21.11.2006 gün, 2005/11803-2006/16510 E.-K. sayılı v.b ilamları) duraksamasız şekilde uygulandığı üzere, sanıkların hükümlü bulunduğu cezaevinde bulundurulması yasak cep telefonundan görüşme yapmak suretiyle cep telefonu kullanma eylemlerinin TCK'nın 297/1. maddesinde öngörülen "elektronik haberleşme aracı bulundurma" kapsamında kaldığında herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.

Buradaki temel sorun mahkemenin gerekçesinde belirttiği gibi "kanunun düzenleniş amacından eskiden kanunda olan "kullanan" ibaresinin yeni kanuni düzenlemeden çıkarılarak, suç kapsamı dışında kaldığı, sadece disiplin suçu oluşturabileceği, geçici olarak telefonu kullanmaları-görüşme yapmaları sanıklar bulunduran sıfatını kazandırmayacağı ve hayatın olağan akışına göre telefonu birlikte bulundurma durumu olamayacağı" noktasında toplanmaktadır.

Bu ileri sürülen gerekçe de kanuna ve yürürlüğe konuluş amacına aykırıdır. Şöyle ki; Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 19.04.2011 gün, 2011/2680- 2011/5324 E.-K. sayılı, 21.11.2006 gün, 2005/11803-2006/16510 E.-K. sayılı ilamlarında ayrıntılı olarak izah edildiği üzere; 5237 sayılı TCK'nın 297/1. maddesinde bulundurma eylemi cezalandırılmış, kullanma eyleminden ise ayrıca söz edilmemiştir. Bulundurma eylemi, kullanmayı da kapsayan bir nitelik taşımaktadır. Ancak "bulundurma" devamlılık gerektiren bir eylemdir. 5237 sayılı TCK'nın 297/1. maddesinde kullanmanın suç olarak öngörülmediği, cep telefonu "kullanma" eylemini suç olarak öngören 765 sayılı TCK'nın 307/a maddesinin uygulanması halinde 80. maddesinin de uygulanmasının gerektiği, 5237 sayılı TCK'nın 297/1. maddesinin uygulanması halinde ise 43. maddesinde öngörülen zincirleme suç hükümlerinin sanıkların eylemlerinde uygulanma olanağı bulunmadığı, dolayısıyla 5237 sayılı TCK'nın aynı süre ceza öngören 297/1. maddesinin 765 sayılı TCK'nın 307/a maddesine göre sadece netice ceza miktarı bakımından lehe olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Yoksa 5237 sayılı TCK’nın 297/1. maddesinde cep telefonu ile görüşme yapmanın suç olarak düzenlenmediği neticesini çıkarmak kanunun amacına, ruhuna aykırı olduğu gibi suç ve suçluyla mücadele amacına da aykırıdır. Dosya kapsamından sanıklardan ...'in 214, sanık ...'ın 13, sanık ...'in 9, sanık ...’ın 7, sanık ...'un 6, sanık ...'ın 5, sanık ...'ın ise 4 kez görüşme yaptıkları sabittir. Bu durumda sanıkların geçici bir süre telefonla görüşme yaptıkları, kullanma ve dolayısıyla bulundurmanın oluşmadığına yönelik mahkeme kabulü de yerinde değildir.

Sanıklarla aynı koğuşta kalan ancak telefon görüşmesi yapmadığı anlaşılan temyize gelmeyen sanık ...'ın beyanı, sanıkların olayın sıcağı sıcağına verdikleri beyanlar ve tüm dosya kapsamından, sanıkların cezaevine sokulan cep telefonunun sahibi hükümlü ...'ın baskısı nedeniyle görüşme yaptıklarına ilişkin savunmaları da gerçeği yansıtmadığı gibi hayatın olağan akışına da uygun düşmemektedir.

Tüm bunların ışığında; yukarıda arz ve izah edilen sebepler muvacehesinde sanıkların fiillerinin 5237 sayılı TCK'nın 297/1. maddesine aykırılık oluşturduğu ve tüm dosya kapsamından mahkumiyetleri yerine beraatlerine karar verilmesine yönelik yerel mahkeme kararının onanmasına dair Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararı usul ve kanuna aykırı bulunmuştur.

Sonuç ve İstem: Yukarıda açıklanan nedenlerle itirazımın kabulü ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 02.10.2015 gün ve 2015/1298 Esas, 2015/2752 Karar sayılı kararının l. nolu bendindeki ONAMA kararının kaldırılarak, hükmün BOZULMASINA karar verilmesi” istenmiştir.

3-İtirazın Konu ve Kapsamı:

Cezaevinde başka bir hükümlüden ele geçirilen cep telefonu ve sim kartıyla yaklaşık iki ay kadar yakınlarıyla görüşme yapan sanıkların eylemlerinin TCK'nın 297/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.

4-Hukuki Değerlendirme:

Konuyla ilgili yasal düzenlemeler şöyledir;

Ceza infaz kurumlarına veya tutukevlerine yasak eşya sokma eylemi ilk kez 765 sayılı TCK’nın 05.02.2003 tarih ve 4806 sayılı Kanun ile eklenen 307/a maddesinde suç olarak düzenlenmiştir. Anılan maddede;

“Ceza infaz kurumları ve tutukevlerine kanuna aykırı olarak, ateşli silah, mermi, patlayıcı madde, kesici, delici, yaralayıcı, bereleyici alet, yakıcı, aşındırıcı, boğucu, bayıltıcı, kör edici gaz ve ecza, her türlü zehir ve uyuşturucu madde, cep telefonu, telsiz ve sair elektronik haberleşme aracı sokanlar, bunları ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde bulunduranlar veya kullananlar, fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. Ancak, bu durumda 10.07.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun ek 1'inci maddesindeki fiillerden dolayı ceza verilmez.

Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da kanuna uygun olarak yasaklanmış bulunan her türlü eşya, araç, gereç veya malzemeyi ceza infaz kurumları ve tutukevlerine sokanlar, bunları ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde bulunduranlar veya kullananlar, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar” hükmü mevcuttur.

Bu suç, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak” başlıklı 297. maddesinde ise;

“(1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silâh, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.

(2) Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.

(4) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir.” biçiminde düzenlenmiştir.

TCK'nın 297/2. maddesi, 21.10.2011 tarih 28091 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 07.07.2011 tarih 2010/69 esas, 2011/116 karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

5275 sayılı Kanunun 66. maddesi madde başlığı ile birlikte aşağıdaki biçimdedir;

Hükümlünün telefon ile haberleşme hakkı

Madde 66- (1) Kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlüler, tüzükte belirlenen esas ve usullere göre idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler. Telefon görüşmesi idarece dinlenir ve kayıt altına alınır. Bu hak, tehlikeli hâlde bulunan ve örgüt mensubu hükümlüler bakımından kısıtlanabilir.

(2) Açık ceza infaz kurumları ile çocuk eğitimevlerinde hükümlüler, ücretli telefonlarla serbestçe görüşme yapabilirler.

(3) Açık ve kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlüler altsoy, üstsoy, eş ve kardeşlerinin ölüm, ağır hastalık veya doğal afet hâllerinde, kuruma ait telefon ve faks cihazından derhal yararlandırılırlar. Görüşmeler, tutanak ile belgelenir ve tutanaklar özel bir dosyada saklanır.

(4) Hükümlüler açık ve kapalı ceza infaz kurumlarında, çocuk eğitimevlerinde araç telefonu, telsiz telefon veya cep telefonu ve benzeri iletişim araçlarını bulunduramaz ve kullanamazlar.

Yasal düzenlemelerin sarahatine göre her ne kadar 765 sayılı TCK'da "kullanmak" bu suçun maddi unsuru kapsamında seçimlik hareketlerden biri olarak sayılmış iken, 5237 sayılı TCK'da yasak eşya sokmak, bulundurmak suç sayılmış, ancak "kullanmak"tan bahsedilmemiş ise de,

5237 sayılı TCK'nın 297/1 maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukuki değer; hapis cezası ve güvenlik tedbirlerinin, ilgili kanun tarafından belirlenen ilke ve amaçlar doğrultusunda infazının temini bakımından adli merciilerin otorite ve itibarının sağlanmasıdır.

Suçun maddi unsuru infaz kurumuna silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aleti sokmak veya bulundurmaktır.

Bulundurmaktan amaç kullanmak ve/veya kullandırmaktır. Bulundurmak her zaman kullanmayı gerektirmese de, kullanmanın, belli oranda süre ve sıklığa ulaştığında bulundurmayı da kapsadığının kabulü gerekir. Kanun koyucunun nihai amacının, infaz kurumuna sokulan iletişim aracının kullanılmasını engellemek olduğunda şüphe yoktur. (5275 sayılı 66/son) Bu bağlamda TCK'nın 297/1 maddesi iletişim araçları bakımından 5275 sayılı Kanunun 66/son maddesinin yaptırımını ortaya koymuştur. Nitekim uygulamada bu yönde gelişmiştir.

Somut olayda sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın,... Kapalı Cezaevinde bulundukları sırada başka bir hükümlüden ele geçirilen cep telefonu ve sim kartla yaklaşık iki aylık süre zarfında birçok kez telefon görüşmesi yaptıklarının anlaşılması karşısında sanıkların sübut bulan müsnet suçtan cezalandırılmaları yerine yerinde görülmeyen gerekçe ile yazılı biçimde karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından itirazın kabulü ile mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ VE KARAR:

1-Yukarıda açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumuhuriyet Başsavcılığının 26.12.2015 tarih ve 9-2012/157578 sayılı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 02.10.2015 tarih ve 2015/1298 esas - 2015/2752 sayılı onama kararının sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... yönünden KALDIRILMASINA,

3-... Asliye Ceza Mahkemesinin 12.01.2012 tarih 2009/105-2012/2 sayılı kararının sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... yönünden BOZULMASINA, 31.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.