Esas No: 2015/8628
Karar No: 2018/126
Karar Tarihi: 22.01.2018

**23. Hukuk Dairesi         2015/8628 E.  ,  2018/126 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline şikayet davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı şikayetin reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde şikayetçi vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Şikayetçi, ... 13. İcra Müdürlüğü’nün 2015/2499 E. sayılı dosyasındaki alacağının, şikayet dışı borçlu ile aralarındaki 05.07.2011 tarihli avukatlık sözleşmesine dayandığını, bu nedenle alacağının, 1136 sayılı Yasa’nın 166/2 maddesi uyarınca rüçhanlı alacak olduğunu ve sıra cetvelinde ilk sırada yer alması gerektiğini ileri sürerek, sıra cetvelinin iptalini talep ve şikayet etmiştir.

Şikayet olunan ... vekili, şikayet olunanın şikayet dışı borçlu ile vekâlet ilişkisinin halen devam ettiğini, şikayetçinin takibinin ilamsız takip olduğunu, oysa yasada yer aldığı gibi alacak ile ilgili bir hakim kararının da bulunmadığını, bu nedenle rüçhanlı alacak olmadığını savunarak, şikayetin reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; şikayetçinin alacağının 1136 sayılı Yasa’nın 166/2. maddesindeki şartları taşımadığı, şikayet olunan Denizbank’a ise sıra cetvelinde pay ayrılmadığından, onun aleyhine şikayet yoluna başvurulmasında hukuki yarar bulunmadığı gerekçesiyle, şikayetin reddine karar verilmiştir.

Kararı, şikayetçi vekili temyiz etmiştir.

Şikayet, sıra cetvelindeki sıraya ilişkindir.

Avukatlık Kanunu'nun 166/2. maddesine göre, avukat, sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilinin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkına haiz olup rüçhan hakkı vekâletnamenin düzenlenme tarihine göre, vekâletname umumi ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvurma tarihine göre sıra alır. Bu ücret, yani avukatlık ücreti, aynı kanunun 164/2. maddesine göre, yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi olarak kararlaştırılabilir. Kanunun 164/2. maddesi ile avukatlık ücretine getirilen bu sınır da avukatlık sözleşmesinde aksi kararlaştırılsa dahi, davanın açılmasından, alacağın tahsil edilip sonuçlanmasına kadar geçen süreçte verilen işin karşılığı tek ücret içindir.

Somut olayda, dosya kapsamından, şikayetçinin, şikayet dışı borçlu şirketin vekili olarak, ... Belediye Başkanlığı aleyhine dava açılması ve elde edilecek miktarın

takibe konularak tahsil edilmesi için 05.07.2011 tarihinde avukatlık sözleşmesi imzaladıkları, dava değerinin %25’i ve dava sonunda elde edilecek ilamın takibe konulması halinde ayrıca takip açılış değerinin %25'i oranındaki ücretin avukata ödeneceğinin kararlaştırıldığı, şikayetçi tarafından 06.07.2011 tarihinde ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/297 E. sayılı dosyası ile dava açıldığı, yapılan yargılama sonunda mahkemece davanın kabulüne karar verildiği, şikayetçi tarafından ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2014/4322 E. sayılı dosyası ile ilamda hüküm altına alınan asıl alacak, ilam vekâlet ücreti ve yargılama giderleri yönünden ... Belediye Başkanlığı aleyhine vekil sıfatıyla icra takibine başlandığı ve ... Belediye Başkanlığı’nca dosyaya ödenen miktar üzerine şikayetçi ve şikayet olunanlarca haciz konulduğu, ... 31. İcra Müdürlüğü’nün 2014/23339 E. sayılı dosyasında, söz konusu bedelin paylaşımı için sıra cetveli düzenlendiği, haciz tarihlerine göre tüm paranın şikayet olunanlar ... ve ... arasında paylaştırıldığı, haciz tarihi daha sonra olan şikayetçiye herhangi bir pay ayrılmadığı, mahkemece, haciz sıralamasında, avukatlık sözleşmesinin ilk resmiyet kazandığı tarih olan şikayetçinin takip tarihinin esas alınması gerektiği, bu nedenle şikayetçinin alacağının 166/2. maddedeki rüçhan şartlarını taşımadığı, şikayet olunanların haczinin önceki tarihli olduğu gerekçesiyle, şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece, şikayetçi avukatın ... 13. İcra Müdürlüğü'nün 2015/2499 E. dosyasına konu vekâlet ücreti alacağının, Avukatlık Kanunu'nun 166/2. maddesi uyarınca, müvekkili iş sahibi adına yaptığı ilk iş olan dava açma tarihine göre, şikayetçi avukatın çalışması sonucunda, müvekkil yararına, ilam gereğince tahsil edilecek para üzerinde rüçhan (imtiyaz) hakkı bulunduğu, şikayetçi avukatın sözleşme ile kararlaştırılan rüçhanlı vekâlet ücretinin Avukatlık Kanunu'nun 164/2 gereğince belirlenen sınırların altında kalıp kalmadığı, bu sınırın da her ne kadar takibin dayanağı avukatlık sözleşmesinde aksi kararlaştırılsa dahi, davanın açılmasından, alacağın tahsil edilip sonuçlanmasına kadar geçen süreçte verilen işin karşılığı tek ücret için geçerli olduğu da gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeyle şikayetin reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ :Yukarıda açıklanan nedenlerle, şikayetçi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün şikayetçi yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.01.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Avukatlık ücreti, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın yüzde yirmi beşini aşmayacak şekilde kararlaştırılabilir. Ancak, Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Avukatlık ücretinin taraflar arasında ihtilaflı olduğu ve ihtilaf mahkemeye intikal ettiği hallerde; mahkeme, asgari ücret tarifesinin altında olmamak koşuluyla davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki dava konusunun değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktarı avukatlık ücreti olarak belirler. Mahkemenin tarifeye göre karşı tarafa yüklediği vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.(Av.K.m.164)

Avukat, sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkını haizdir. Rüçhan hakkı, vekaletnamenin düzenlenme tarihine, vekaletname umumi ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi baş vurma tarihine göre sıra alır.(Av.K.m.166/2)

Sıra cetveli yapılırken, kural olarak cetvele alınacak alacağın önceliğinin olmadığı kabul edilir. Bir alacağın “öncelikli” olduğunun kabul edilebilmesi için açıkça kanunda belirtilmiş olması gerekir. Avukatlık Kanunu'nun 166/2. fıkrasında “sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretin” sıra cetvelinde öncelikli olarak yer alacağı belirtilmiştir. Avukatlık Kanunu avukatın emeğinin karşılığı olarak tek vekalet ücreti öngörmüştür. Kanunun tek vekalet ücretinin miktarını mahkeme “davanın lehe sonuçlanması halinde, asgari ücret tarifesinin altında olmamak koşuluyla davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki dava konusunun değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar” olarak takdir edecektir.(Av.K.164) Taraflar mahkemenin tayin ve taktir edeceği azami % 20 nin üstünde olarak dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın yüzde yirmi beşini aşmayacak şekilde bir ücret kararlaştırılabilir.

Av.K.nun 166/2. fıkrasında “sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretin” cümlesinde “veya” bağlacı kullanılmayarak “ve” bağlacının kullanılması dahi tarafların, mahkemenin takdir ettiği ücretin üstünde bir ücret kararlaştırmaları halinde, bu ücretin afaki olacağı, üçüncü kişilerin hakkını etkileyeceği dolayısıyla taraflar arasında kararlaştırılan ücretin sıra cetvelinde öncelikli olabilmesi için, ilamda asıl edimin eklentisi olarak ya da konusu vekalet ücreti olan bir davada ilama bağlanmış olması gerektiği düşünülerek bilinçli olarak tercih edilen bir bağlaçtır.

Kanun hükmü böyle yorumlanıp uygulanmadığı taktirde, hukuki güvenlik zafiyete uğrayacak ve çözümsüz olaylar ortaya çıkacaktır. Şöyle ki; avukatlık sözleşmesinin dava açılmadan önce yapılması mümkündür. Av.K. nın 164. maddesinde “Avukatlık ücretinin, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın yüzde yirmi beşini aşmayacak şekilde kararlaştırılabileceği” belirtildiğine göre; taraflar 100.000 TL lik bir dava için % 25 (yani 25.000 TL) vekalet ücreti kararlaştırmış olmalarına rağmen dava sonunda 10.ooo TL ye hükmedilmesi ve bu meblağla ilgili sıra cetveli yapılması halinde, sıra cetveline konu paranın tamamı, rüçhaniyeti olan vekalet ücretini karşılamayacaktır. Keza, her sıra cetveli yapılma aşamasında diğer alacaklıları zarara uğratmak için üst sınır olan % 25 oranında bir sözleşme yapılıp icra dairesine sunulacak veya taraflar arasında gerçek sözleşme sunulmayarak üst sınırdan muvazaalı olarak düzenlenen vekalet sözleşmesi icra dairesine sunularak hacze iştirak eden diğer alacaklıların önünde cetvelde yer alınacaktır. Kanun koyucunun izah edilen veya benzeri örnekleri arzuladığını kabul etmek mümkün değildir.

Somut olayda, müşteki avukat, borçlu şirketle ... Belediyesi arasındaki davada vekalet görevi yapmış ve bu dava nedeniyle borçlu belediyeden sıra cetveline konu 267.661,19 TL borçlu şirketin alacaklı olduğu icra dosyasına intikal etmiştir. Sıra cetvelinde, ... 10.12.2014 tarihinde, ... 21.2015 tarihinde, müşteki ... ise toplam 137.344,10 TL (dava ve icra) vekalet alacağı için 17.02.2015 tarihinde “dosya haczi” olarak haciz uygulamışlardır.İcra Dairesi, paylaşıma konu parayı, ilk haciz sahibinin alacağının tamamına ve ikinci haciz sahibi alacaklının alacağına kısmen yeterli olduğundan ikisi arasında paylaştırmış müştekiye para kalmadığı için pay ayıramamıştır. Müştekinin sıra cetveline iştirak koşulları mevcuttur. Bu durumda, yukarıdaki izahatlarda dikkate alınarak dayanak ilamda hükmedilen vekalet ücreti ile, söz konusu ilamın icraya konulmasından kaynaklanan ve icra dairesince kararlaştırılan vekalet ücreti miktarı kadar, müştekinin rüçhaniyet hakkı mevcuttur. Bu hususlar belirtilerek yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken “müşteki ile müvekkili arasındaki sözleşmede kararlaştırılan orada” rüçhaniyetinin varlığı belirtilerek kararın bozulmasına dair, Sayın çoğunluğun kararına gerekçe yönünden muhalifim.