Esas No: 2020/691
Karar No: 2020/3069
Karar Tarihi: 17.06.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/691 E.  ,  2020/3069 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali ile istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı SGK tarafından kendisine, muayene katılım payı atlatılmış reçetelerle ilgili olarak 195.130,52 TL cezai şart uygulanmasına, yine protokolün 4.3.6. maddesine binaen 95 reçete bedeli olan 3.641,09 TL’nin tahsiline karar verildiği ve bu bedelin 52.242,98 TL’sinin de kendisinden tahsil edildiğini, 2013 yılı kasım ayına kadar muayene katılım ücretlerinin ertelenmesinin mümkün olduğu, ancak şimdi buna fahiş cezalar uygulandığını, muayene ücretini öteleyerek ilaç temininin çok yakın zamana kadar SGK tarafından meşru addedildiğini, oysa Kasım 2013’de değiştirilen ve muayene katılım ücreti vermeden kişilere ilaç temin edilemeyeceğine dair uygulamanın ise gerçeklikten uzak, uygulanabilirliği olmayan bir değişiklik olduğunu, vatandaşa ilaç verilmesinin SGK tarafından kurulan ve yönetilen bir sistem olan medula üzerinden gerçekleştirilmekte olup, davalının bizzat yönettiği sistemin izin verdiği bir ilaç temininden dolayı eczacının cezalandırılamayacağını, herhangi bir sahteciliğinin olmadığını ileri sürerek ilgili kararaların iptaline, tahsil edilen 52.242,98 TL'nin iadesine karar verilmesini talep etmiş, cevaba cevap dilekçesinde ise; 6645 sayılı yasa 55.madde ile ceza miktarlarına sınırlama getirildiğinin de göz önünde bulundurulması gerektiğini belirtmiştir.

Davalı; 2012 sayılı Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün bazı maddelerinde değişiklik yapan 2013/1 sayılı ek protokolün 13. maddesi ile 01.11.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere protokole eklenen 5.3.15 maddesi ile; “Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 250 TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Maddede sayılan fiillerden herhangi birinin tekrarı halinde cezai şart miktarı halinde cezai şart miktarı iki kat olarak uygulanır.” hükmünün getirildiğini, bu madde kapsamında yapılan inceleme kapsamında; 01.12.2013-30.04.2014 tarihleri arasındaki dönemde davacının sahibi olduğu eczane tarafından 95 adet katılım payı atlatılmış reçetenin SGK’ya fatura edildiği, 682 adet reçete için katılım payı atlatmak amacıyla sisteme reçete girip silindiği tespit edildiğini, protokolün 5.313. maddesi ve 6.17. maddesi kapsamında 195.130,52 TL cezai şart bedelinin davacıdan tahsiline karar verildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davalı Kurum tarafından yapılan incelemede, davacının sahibi ve sorumlu müdürü olduğu ... Eczanesi tarafından 95 adet katılım payı atlatılmış reçete ve 682 adet katılım payı atlatılmak amacıyla sisteme girilip silinen reçete tespit edildiği, davacının bu eylemi ile Protokolün 5.3.15 maddesini ihlal ettiği, bu nedenle 2013/1 sayılı Ek Protokolün 13. maddesi ile 01/11/2013 tarihinden geçerli olmak üzere protokole eklenen 5.3.15 maddesi ile protokolün 6.17, 4.3.6 ve 4.3.7 maddeleri uyarınca 195.130,52 TL cezai şart ve bir kez uyarılma cezası verildiği, toplanan deliller ve dosya kapsamına uygun bilirkişi raporundan; uyarma ve cezai şart işleminin protokol hükümlerine uygun olduğu, ancak 5510 sayılı kanunun geçici 62. maddesinin hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının usulüne uygun tahsil edilmemesine yönelik olup eldeki davada, katılım payının atlatılması için kasten reçete girilip silinmesinin söz konusu olduğu, 5510 sayılı kanunun geçici 62.maddesinin dava konusu işleme uygulanmasının mümkün olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafça temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Somut olayda yerel mahkemenin de tespit ettiği üzere; davalı Kurum tarafından, davacının sahibi ve sorumlu müdürü olduğu ... Eczanesi hakkında yapılan incelemede, 95 adet muayene katılım payı atlatılmış reçete ve 682 adet muayene katılım payı atlatılmak amacıyla sisteme girilip silinen reçete tespit edildiği, davacının bu eylemi ile Protokolün 5.3.15 maddesini ihlal ettiği, bu nedenle protokolün 5.3.15. - 6.17. - 4.3.6. ve 4.3.7. maddeleri uyarınca 195.130,52 TL cezai şart ve bir kez uyarılma cezası verildiği sabittir.

Yukarıda anılan 2012 sayılı protokole eklenen 5.3.15 maddesine bakıldığında; “Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 250 TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Maddede sayılan fiillerden herhangi birinin tekrarı halinde cezai şart miktarı halinde cezai şart miktarı iki kat olarak uygulanır.” şeklinde olduğu görülmektedir.

Ne var ki 6645 sayılı yasa 55.madde ile 5510 sayılı yasaya eklenen geçici 62. madde ile; “Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez” hükmü getirilmiş olup muayene katılım paylarının usulüne göre tahsil edilmemesi halinde uygulanacak cezai şart miktarında eczacılar lehine bir düzenlemeye gidildiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar yerel mahkemece; 5510 sayılı kanunun geçici 62. maddesinin, hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının usulüne uygun tahsil edilmemesine yönelik olup eldeki davada, katılım payının atlatılması için kasten reçete girilip silinmesinin söz konusu olduğu, 5510 sayılı kanunun geçici 62.maddesinin dava konusu işleme uygulanmasının mümkün olmadığı kabul edilmiş ise de; somut olayda davacı tarafından 95 adet muayene katılım payı atlatılmış reçete ve 682 adet muayene katılım payı atlatılmak amacıyla sisteme girilip silinen reçete tespit edildiği sabit olup, davacı tarafça, muayene katılım paylarının usulüne uygun tahsil edilmediği, bu amaçla sisteme reçete girilip silindiği anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece; 6645 sayılı yasa 55. maddesi ile 5510 sayılı yasaya eklenen geçici 62. maddenin somut olaya uygulanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve yukarıdaki gerekçe ile davanın tümden reddi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bendde açıklanan nedenle temyiz eden davacının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bendde açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.06.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.