Esas No: 2006/6704
Karar No: 2006/9459
Karar Tarihi: 12.06.2006

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2006/6704 E.  ,  2006/9459 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, 13.11.2000 tarihinde davalı ... Hastanesinde By pass ameliyatı olduğunu, ağrılarının geçmemesi üzerine ameliyatı gerçekleştiren davalı doktorlara başvurduğunda, operasyondan sonra doğal bir süreç olan kan pıhtılaşması oluştuğunu bildirdiklerini, başka bir doktora gittiğinde ise, ameliyat sırasında kalbinde sargı bezi unutulduğunun tesbit edildiğini, Doktor ... ... Hastanesinde yapılan ameliyatla sargı bezinin çıkarıldığını, beş firmanın başkanlığını ve yöneticiliğini yapmakta olduğundan tedavi süresince maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 50.000.000.000TL maddi, 50.000.000.000TL da manevi tazminatın davalılardan müteselsilen ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, ameliyatın gerektiği gibi yapıldığını, herhangi bir kusurları bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, ameliyat sırasında kullanılan sargı bezinin davalı Hastane tarafından üretilmediği, Adli Tıp Raporu gereğince davalı doktorlara da olay nedeniyle herhangi bir kusur atfedilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, 13.11.2000 tarihinde davalı Hastanede doktor olan diğer davalılar tarafından kendisine yapılan by pass ameliyatı sırasında kalbinde sargı bezi unutulması nedeniyle yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını belirterek, uğramış olduğu zararlar için maddi ve manevi tazminat talep etmiştir.

Uyuşmazlık, ameliyatı gerçekleştiren davalı doktorların ameliyat sırasında ve sonrasında herhangi bir kusurlarının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre davanın temelini vekalet sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalı doktorların vekalet sözleşmesinden kaynaklanan ... borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (BK:386, 390 md)

Vekil, ... görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK:390/11) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Müvekkil durumundaki hasta, doktor olan vekilden, titiz, dikkatli ve özenli davranılmasını beklemekte haklıdır. ... göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda davacının, 14.11.2000 tarihinde davalı Hastanede davalı doktorlar tarafından ameliyat edildiği, ağrılarının dinmemesi üzerine başvurduğu Doktor ... ... Hastanesine “akciğer apsesi tanısı” ile yatırıldığı, “abse drenajı, yabancı cisim extirpasonu” ameliyatı ile vücudunda by pass ameliyatı sırasında unutulan gazlı bezin işaretlenmesinde kullanılan radyoopak maddenin çıkarıldığı, dosyada mevcut olan epikriz raporlarından anlaşılmakta olup, bu hususlarda uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, by pass ameliyatı sırasında gazlı bezin işaretlenmesinde kullanılan radyoopak maddenin hasta vücudunda unutulması nedeniyle davalı doktorların kusurlu olup olmadıkları noktasındadır. Adli Tıp Kurumu Başkanlığından aldırılan 31.10.2005 tarihli raporda; adli tıp uygulamalarında gazlı bez unutulmasının tıbbi bir hata olarak nitelendirildiği, ancak ... ... Göğüs Kalp Damar Cerrahisinde çıkarılan maddenin gazlı bez olmayıp gazlı bezin işaretlenmesinde kullanılan radyoopak madde olduğu, nitekim operasyon sırasında yapılan sayımlarda da gazlı bez sayısının doğru sayılmış olmasının da bu durumu teyit ettiği, radyoopak madde ile işaretlemenin gazlı bez unutulma riskini ortadan kaldırmak için uygulanan yöntemlerden olduğu, ancak radyoopak maddenin kalmasının gazlı bezin hazırlanması ile ilgili bir kusur olduğu, operasyonu yapan hekimlerin azami dikkat ve özeni gösterdikleri, bu nedenle kendilerine kusur atfedilemeyeceği, gazlı bezin davalı idarede hazırlanmış olduğunun kabulü halinde ise sol akciğer apsesi ve buna bağlı işlemlerin ortaya çıkmasında davalı idarenin kusurlu olduğu belirtilmiş, savcılık soruşturması sırasında alınan Adli Tıp İhtisas Kurulunun 13.12.2004 tarihli raporunda da, gazlı bezin hekim tarafından çıkarılması sırasında radyoopak niteliğindeki materyalin plevra boşluğunda kalmış olabileceği, gönderilen grafilerde radyoopak materyalin sol akciğer alt lob sahası lateralde bulunması ve bu yerin ameliyat sahası dışında, ancak ameliyatla iştirakli yer olması nedeniyle hekimin fark edemeyebileceği, bu nedenle hekime yüklenebilecek kusur bulunmadığı açıklanmıştır. Mahkemece 31.10.2005 tarihli Adli Tıp Raporu gereğince davanın reddine karar verilmişse de, anılan rapor, davacının ameliyatı sırasında vücudunda, operasyonda kullanılan bir maddenin unutulmuş olması nedeniyle davalıların kusurlu olup olmadıklarının tespitine yeterli değildir. Bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. O halde mahkemece, hastanın her iki ameliyatına ilişkin ameliyat ve tabela kağıtları, çekilen tüm filmler, epikriz ve Adli Tıp Raporları da birlikte gönderilerek, Üniversite Öğretim Üyelerinden oluşturulacak, konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, hastanın vücudunda sargı bezinin işaretlenmesinde kullanılan radyoopak maddenin unutulmasında davalı doktorlara atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak davalı doktorların az yukarda açıklanan ilke ve esaslara göre kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 12.6.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.