Esas No: 2012/11652
Karar No: 2013/4144
Karar Tarihi: 07.03.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/11652 E.  ,  2013/4144 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacılar ile davalılardan ... Tur. İnş. AŞ. vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, göre, davacı ile temyiz eden davalı ... Tur İnş AŞ vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 23.06.2008 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu ölen ...’ın hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Mahkemece davalılardan ... Ecza Holding AŞ yönelik davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddine, davacıların maddi zararlarından % 20 oranında takdiri indirim ile sigorta tahsisleri peşin sermaye değeri indirilerek maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davacılar ile davalılardan ... Tur İnş AŞ avukatları tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, sigortalının, iş kazası sonucu ölümü nedeniyle hak sahiplerinin uğramış olduğu maddi zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Kusurun aidiyeti ve oranı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarının, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez.

Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, hesap raporunun Yargıtay denetimine elverişli olması gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacılar murisinin kalıpçı ustası olduğu tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu vasıftaki bir işçinin asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği açık-seçiktir. Mahkemece sigortalının ücretinin asgari ücret olmadığına dair değerlendirme isabetlidir. Ne var ki yapılan işin niteliğine göre Ticaret Odasının emsal ücret belirleyecek konumda olmadığı açık olduğu halde ... Ticaret Odası ile ... Ticaret Odasının Bildirdiği ücretlerin tazminatın belirlenmesinde esas alınmak suretiyle sonuca gidilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Yapılacak iş, davacının tecrübeli kalıpçı ustası olduğu ve tecrübeli bir kalıpçı ustasının asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun olmadığı da dikkate alınarak, yapılan işin niteliğine göre Ticaret Odasının emsal ücret belirleyecek konumda olmadığı açık olmakla, davacının yaptığı iş, mesleki kıdemi, eğitim durumu, yaşı belirtilmek suretiyle ilgili meslek kuruluşundan bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, gerçek ücretle hak sahiplerinin tazminatını yeniden hesaplatmak, SGK tarafından hesaplanarak bildirilen hak sahiplerine bağlanan gelirin peşin sermaye değerini hesaplanan bu zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece hak sahiplerinin maddi zararlarından yapılan takdiri indirime yönelik temyize gelince; Davanın bu yönüyle yasal dayanağını, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununu oluşturmaktadır. Kanunun 55. maddesinde, “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.” hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Kanunun 2. maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır”. 6098 sayılı Kanunun 55. maddesi de kamu düzenine ilişkin emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.

Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, sigortalının ölümü nedeniyle hak sahiplerinin hesaplanan maddi tazminatlarından hakkaniyet düşüncesi ile indirim yapılmasının mümkün bulunmadığı ortadadır. Öte yandan tarafların durumun gereğine ve özellikle, zararın meydana gelmesinde, işverenin %80, işçinin de %20 oranındaki kusurlu davranışlarının etkili olmasına ve zararın tazminin borçluyu yoksulluğa 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununu oluşturmaktadır. Kanunun 55düşürmeyeceğinin belirgin bulunmasına göre, gerek yürürlükten kalkan 818 sayılı Borçlar Kanunun 43-44 maddelerinin ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 51-52. maddelerinin öngördüğü koşulların somut olayda bulunmadığı da açıktır. Hal böyle olunca da hak sahiplerinin tazminatlarından hakkaniyet düşüncesi ile indirime gidilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Kabul ve uygulama bakımından da hak sahiplerinin tazminatlarının belirlenmesi sırasında kusur oranı ve Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bağlanan peşin sermaye değeri indirilerek sigortalının alabileceği tazminat miktarı görüldükten sonra, indirim yapılmak suretiyle tazminatın belirlenmesi gerekirken önce takdiri indirim yapılmak ve daha sonra peşin sermaye değeri indirilerek sıralama hatası sonucu maddi tazminatın noksan belirlenmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın ... şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı ile davalılardan ... Tur İnş AŞ vekillerinin bu yönleri temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 07.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.