Esas No: 2019/2290
Karar No: 2020/4482
Karar Tarihi: 16.09.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/2290 E.  ,  2020/4482 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Muş 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Dava, 11.08.2015 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle kazalının hak sahiplerine bağlanan gelir ve yapılan tedavi masraflarından oluşan kurum zararının 5510 sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca tahsili talebidir.

II-CEVAP

Davalı vekili, davacının hukuki yarar olmaksızın belirsiz alacak davası açmış olup, mevzuata aykırı şekilde açılmış davanın resen nazara alınarak reddine karar verilmesi gerektiğini, söz konusu olay sebebiyle derdest olan Muş 1. Asliye Hukuk mahkemesinin 2015/942 esas sayılı dosyası ile Muş 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/420 esas sayılı dava dosyasının neticesinin doğrudan bu davaya etki edeceğinden bu dava dosyalarının neticesinin beklenmesi gerektiğini, kendilerine herhangi bir kusurun atfedilmesinin mümkün olmadığını, her ne kadar müteveffanın SGK işçi kaydı girişi davalı ... Yapı Kooperatifinde görünse de asıl işvereni ... olduğunu, bu kişiye ücreti ... tarafından ödendiğini, iş sahasında doğrudan emir ve talimat müteveffaya bu kişi tarafından verildiğini belirterek haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"1-Davaının kabulüne,

2-Davacı tarafın talep etmiş olduğu 192.886,39 TL Peşin Sermaye Değerli Gelir ödemesi alacağının davalıdan alınarak davacıyaı verilmesine,

3-174.225,79 TL lik kısmına 01.09.2015 onay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile beraber davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-18.660,60 TL lik kısmına 23.01.2016 onay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile beraber davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine" karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

"Yerel mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun’un 353-(1)-b-2 maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,

B-)Davanın KISMEN KABULÜ ile,

1-825,88-TL tedavi giderinden doğan rücuen tazminat alacağının 01.09.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,

2- 191968,73-TL peşin sermaye değerli gelir tahsisinden doğan rücuen tazminat alacağının tahsis onay tarihi olan 23.01.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, " karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili, kararın bozulmasını talep etmektedir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1) 11.08.2015 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle kazalının hak sahiplerine bağlanan gelir ve yapılan tedavi masraflarından oluşan kurum zararının 5510 sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca tahsilini talep etmiş olup davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanununun 12. ve 21. maddeleridir.

5510 sayılı Kanun'un iş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin sorumluluğunu düzenleyen 21'inci madde hükmü, sigortalıya ya da ölümü halinde hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan harcama ve ödemelerin işverenden rücuan tahsili koşulları düzenlenmiş olup; işverenin sorumluluğu için, zarara uğrayanın sigortalı olması, zararı meydana getiren olayın iş kazası veya meslek hastalığı niteliğinde bulunması, zararın meydana gelmesinde işverenin kastının veya sigortalının sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketinin ve bu hareket ile meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Buradan, işverenin, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliğine ilişkin mevzuatın kendisine yüklediği, objektif olarak mümkün olan tüm tedbirleri alma yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve bu nedenle iş kazası veya meslek hastalığı şeklinde sosyal sigorta riskinin gerçekleşmesi halinde, kusur esasına göre meydana gelen zararlardan Sosyal Güvenlik Kurumu'na karşı rücuan sorumlu olduğu sonucu çıkarılmaktadır.

Olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanun'un 12. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverinin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Somut olayda Mahkemece, davalı ile dava dışı ... arasındaki iç ilişkinin hukuki niteliği ortaya konulmadan, davalının işveren olarak kabul edilmesi suretiyle sorumluluğu yoluna gidildiği anlaşılmaktadır. Kazalının, davalı kooperatif işçisi olarak işe giriş bildirgesi verilmiş ise de davalı kooperatifin sözleşme ile kalıp işlerini ...'a vermiş olduğundan inşaatın tümünün farklı işverenlere verilip verilmediği, ... kendi işyeri sicil numarası bulunup bulunmadığı, başka işçi çalışıp çalıştırmadığı ve işin anahtar teslim yoluyla verilip verilmediği hususları araştırılarak kooperatifin işverenlik sıfatı irdelenip sonucuna göre karar verilmelidr.

2) Yargılama sırasında alınan 30.12.2016 tarihli bilirkişi raporuyla davalı işveren %65, dava dışı Yahya %25 ve kazalı %10 oranında olmak üzere kusurlu bulunmuş olup Mahkemece işbu rapor hükme esas alınarak karar verilmiştir. Mahkemenin, kusura ilişkin kabulü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Rücu davaları, kusur sorumluluğuna dayanmakta olup, iş kazasında kusuru olanlar davacı Kurumun rücu alacağından kusurları karşılığında sorumludur. Kusurun belirlenmesinde ise; zararlandırıcı sigorta olayının ne şekilde oluştuğunun, dosya içeriğindeki tüm deliller taktir olunarak belirlenmesi ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, konusunda uzman sayılacak kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden, aynı olay nedeni ile daha önce açılmış ve kesinleşmiş tazminat ve ceza davaları varsa, bu davalardaki kusur raporları ile çelişki oluşturmayacak şekilde kusur oran ve aidiyeti konusunda rapor alınması gereklidir. Kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığını ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının, olay tarihinde yürürlükte bulunan 5510 sayılı Kanunun 21. maddesi, 4857 sayılı Kanunun 77. maddesi, İşçi sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek belirlenmesi gerekir.

Eldeki davada, kazalının 21.30 sıralarında inşaatın 4. katında unutulan inşaat projelerini almak için çıktıktan sonra inşaattan düşerek öldüğü iş kazasına ilişkin eldeki rücu dosyasında, kazalının arkadaşının 20.30 da 5. katta kazalı ... ile iskele tahtalarını yağladıklarını söylediği, sonrasında düştüğü şeklindeki beyanı, olay hakkında açılan Muş 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin E.2016/420 sayılı ceza dosyası ile varsa tazminat dosyasının celbi ile maddi olgu belirlenerek olayın nasıl meydana geldiği açıklığa kavuşturulmalı ve olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden bu çerçevede yeniden uygun bir kusur raporu alınmalı, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

3) 5510 sayılı Kanunun "İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu" başlıklı 21. maddesinin ilk fıkrasında, iş kazası, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir davranışı sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği belirtilmiş olmakla, anlaşılacağı üzere işverenin rücu alacağından sorumluluğu belirlenirken, gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutarın hükme esas alınması gerekmektedir.

Bu tür davalarda gerçek zarar hesabı, tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmişse bedensel zarar, ölüm halinde destekten yoksun kalma tazminatı hesabı dikkate alınmalıdır. Gerçek zararın belirlenmesinde, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan sigortalının net geliri, kalan ömür süresi, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik derecesi, kusur ve destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm veriler ortaya konulmalıdır. Gerçek zarar, sigortalının kaza tarihi itibarıyla kalan ömür süresine göre aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin kalan ömür süreleri yönünden ise, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen Ulusal Mortalite Tablosu hazırlanarak Sosyal Güvenlik Kurumunca 2012/32 sayılı Genelgeyle ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında uygulamaya konulmuş olup özü itibarıyla varsayımlara dayalı gerçek zarar hesabında gerçeğe en yakın verilerin kullanılması gerektiğinden ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH2010 tablosu kalan ömür sürelerinde esas alınmalıdır.

Sigortalının 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra kalan ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtayın yerleşmiş görüşlerindendir. Günlük net gelir saptanarak rapor tarihi itibarıyla bilinen dönemdeki kazanç, var olan verilere göre iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmaktadır. Bilinmeyen dönemdeki kazanç bakımından ise tazminatların peşin olarak hesaplanmasına karşın gelirlerin taksit taksit elde edilmesi sonucunda tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar, reel faiz kadar olduğundan şu durumda enflasyon dışlanmak suretiyle değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları da gözetilerek %10 yerine Kurum ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranı uygulanmalıdır.

Meslekte kazanma gücü kaybı oranının (sürekli iş göremezlik derecesinin) %60’ın altında kaldığı durumlarda, emsallerine göre sigortalının daha fazla efor harcamak suretiyle de olsa çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığına hak kazanması olası bulunduğundan, 60 yaş sonrası yönünden pasif dönem zarar hesabı yapılmamalıdır.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, kazalının hak sahiplerine bağlanan artışlı gelirler toplamının kusur karşılığına hükmedildiği anlaşılmakla; mahkemece her hak sahibi yönünden belirlenen gerçek zarar ile gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri karşılaştırılıp düşük (az) olan tutara davalının kusur oranı uygulanarak sorumluluğu belirlendikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek, bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin davalının istinaf başvurusunun kabulü ile davanın kısmen kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 16.09.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.