Esas No: 2018/4244
Karar No: 2018/11786
Karar Tarihi: 28.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/4244 E.  ,  2018/11786 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 10. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

... Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi;

A-Davalı ... T. avukatının istinaf başvurusunun reddine,

B-Davalı ... avukatının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile "talepte bağlılık denilerek yargılama aşamasında işe başlatıldığı gerekçesiyle sendikal tazminat talebi reddedilerek sadece boşta geçen süre ücreti yönünden kabulüne karar vermiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı ... ve davacı avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ... Belediyesinin yapmış olduğu yol bakım park ve bahçeler ve temizlik işlerine ilişkin ihaleler kapsamında yol yapım işçisi olarak belirsiz süreli iş akdi ile çalıştığını, Belediye İş Sendikası üyesi olan davacının davalı ... Belediyesinde çalışan kadrolu ve sendikalı işçilerle aynı işi yaptığını, davalı ... Belediyesi ile davalı taşeron firma alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının işe girdiği tarihten iş akdinin feshedildiği tarihe kadar gerçekte ... Belediyesinin işçisi olduğunu, davacının iş akdinin sendikaya üye olması sebebiyle feshedildiğini, davacı ile aynı gün aynı gerekçelerle hepsi Belediye İş Sendikasına üye olan temizlik işçilerinden 204 işçi, fen işlerinden de 68 işçinin işten atıldığını iddia ederek; davalı işveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine, davacının iş akdinin sendikal nedenle feshedilmiş olması sebebiyle işe iadeden kaynaklanan 4 aylık ücret ve işe başlatılmaması durumunda ödenmesi gereken 12 aylık ücret ve hakları tutarında tazminatının davalılardan müştereken müteselsilen tazmini gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Ltd. şti. vekili cevap dilekçesinde; 31/08/2016 günü davacının da arasında bulunduğu bir grup işçi saat 08:15 yoklamasında hazır bulunup iş dağılımını dinledikten sonra, saat 08:30 da işbaşı yapmayıp şantiyeden ayrıldığını, davalı şirket hakkında ... 28. Noterinin 23582 yevmiyeli numaralı düzenleme şeklindeki tutanakta belirtildiği üzere 14:40 da listede adı yazılı olan kişileri isimlerinin yüksek sesle okunduğu ancak şantiyede olmadıklarının tespit edildiği, davacının ismi şantiyede olmayan kişilerin tespit edildiği noter tutanağında yer aldığını, davacının 31/08/2016 tarihinde iş yerini izinsiz ve bildirimsiz terk etmesi ile iş akdinin 4857 Sayılı İş Kanunun 25/2 maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiği belirtilerek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... cevap dilekçesinde; davalı ...'den ihale yolu ile iş alan diğer davalı şirket tarafından 4857 Sayılı İş Kanunu çerçevesinde iş akdinin feshedildiği, Belediyenin müdahalesinin söz konusu olmadığını, davacının belediyenin işçi ve memur kadrosu mevcudunda işçi kadrosu içerisinde yer almadığı gibi belediyenin işçisi olmadığı belirtilerek davanın reddini savunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, iş yerinde çalışan işçiler tarafından ücretlerin ödenmemesi sebebiyle 4857 sayılı yasanın 34. maddesi gereğince iş görme borcunun yerine getirmekten kaçınma hakları bulunduğu, bu durumun sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemeyeceği, bahse konu eylem sırasında ücretlerin ödenmemiş olduğu konusunun taraflar arasında ihtilaflı bulunmadığı, dolayısıyla bu eylem nedeniyle hizmet akdinin feshinin geçerlilik koşullarını taşımadığı, davacıya ait sendika üye kayıt fişi tanıkların verdikleri yeminli beyanlar ve dosyaya sunulmuş olan ... 28. Noterliğinin iş yeri çalışanlarınca düzenlenmiş taahhütnameler birlikte değerlendirildiğinde; davacının hizmet akdinin fesih sebebinin sendikal faaliyet nedeniyle olduğu anlaşılmış olup, İşverenin 6356 sayılı sendikalar ve toplu iş sözleşmesi kanununun 25. maddenin 5. Fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin sendikal nedenlerle feshetmesi halinde işçinin 4857 sayılı Yasanın 18, 20 ve 21. madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahip oldukları, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi halinde 4857 sayılı Yasanın 21. maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatılmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verileceğinden davalı belediyenin asıl işveren olarak yapılacak ödemelerden davalı ... ile birlikte sorumlu bulunduğu, ayrıca dava devam ederken davacının davalı şirkette işe başlatıldığı, davacının iş akdinin feshedildiği tarihten işe başladığı tarih arasında ki boşta geçen süre (4 ayı geçmemek kaydıyla) ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesi gerektiği gerekçesiyle sendikal tazminat ile boşta geçen süre ücreti hüküm altına alınmıştır.

D) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalılar istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E) İstinaf Sebepleri:

Davalı ... vekili istinaf başvurusunda; davalı ...’nin ihale makamı olduğu, işveren sıfatını kaybettiği, iş akdinin ihale yolu ile iş alan diğer davalı tarafından feshedildiğinden işe iade davasının muhatabının diğer davalı olduğunu belirtmiştir.

Davalı... Ltd. Şti. vekili istinaf başvurusunda; davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini belirtmiştir.

F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge adliye mahkemesince, uzun süredir maaşların geç ödenmekte olması, kötü çalışma koşullarının iyileştirilmesi talepleriyle işçilerce başlatılan eylemin Yargıtay kararlarında da belirtilen ... normlar kapsamında demokratik bir şekilde toplu eylem hakkının kullanılması niteliğinde olduğu, davacının sendikaya üye olduğu ve eyleme katıldığı anlaşıldığından, emsal mahiyetteki Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin onaması ile kesinleşen istinaf dairesi kararları ile, Yargıtay kararları da gözetilerek feshin sendikal nedenle yapıldığı, davacı vekilinin dava dilekçesinin 4. sayfasında ve dilekçenin sonuç ve istem kısmında; açıkça “işe iade kararından sonra müvekkilinin işverence işe başlatılmadığı takdirde 12 aylık ücret ve hakları tutarında tazminat ödemekle yükümlü tutulmasına, davalıların müşterek ve müteselsilen sorumlu olmalarına, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için 4 aylık ücret ile yasa ve sözleşmeden kaynaklanan diğer haklarının verilmesine, davalıların müşterek ve müteselsilen sorumlu olmalarına” yönelik talepte bulunmuş olup, sendikal tazminat yönünden talebini işe başlatmama koşuluna bağladığı, davacı vekilinin talebini sınırladığı için ve yargılama aşamasında davacı işe başlatıldığı için davacının iş akdi sendikal nedenle feshedilmiş olmasına rağmen, kamu düzeni çerçevesinde nazara alınması gereken taleple bağlılık kuralı çerçevesinde sendikal tazminata yer olmadığına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, sendikal tazminata hükmedilmesine yer olmadığına denilerek sadece boşta geçen süre ücretinin kabulüne karar verilmiştir.

G) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı vekili ile davalı ... vekili süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H) Gerekçe:

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, sendika üyeliklerini sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri gibi şartlara bağlanamayacağı hükme bağlanmıştır. Yine, işçiler arasında çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından ayrım yapılamayacağı da yasada öngörülmüştür. Sendikal faaliyetlere katılma da güvence altına alınmıştır. Sözü edilen hükümlerden “fesih dışında” olanlara aykırılık halinde işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminata tabi olduğu Yasada açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin 22.10.2014 tarihli oturumunda verilen 2013/1 Esas sayılı kararında, maddede yer alan “…fesih dışında…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, yürürlüğün durdurulması isteminin koşulları oluşmadığından talebinin reddine karar verilmiştir.

Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine dair dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21'inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. İşçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21'inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez.

İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.

Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlüdür.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı işçinin 2016 yılı Temmuz ayı ücretinin Ağustos ayı sonunda halen ödenmemesi nedeniyle yapılan iş bırakma eylemine katılması ve davalı işverenliğin sendikaya üye işçilerin iş akitlerini feshetmesi ile sonuçlanan olayda, ilk derece mahkemesince ve İstinaf Dairesince feshin sendikal nedene dayandığının kabul edilmesi doğrudur. Ancak İstinaf Dairesince dava dilekçesinin talep sonucunun 3. sırasında belirtilen “işe başlatılamadığı takdirde 12 aylık ücret ve haklar tutarında tazminata hükmedilmesi” şeklindeki istemin sendikal tazminat talebinin şarta bağlandığı ve dolayısıyla hakkın sınırlandığı şeklinde değerlendirilmesi hatalıdır. Sendika özgürlüğünün güvencesi başlıklı maddede düzenlenen sendikal tazminatın kanunun açık düzenlemesi gereği “işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın” hükmedileceğinin belirtilmesi karşısında, dava dilekçesinin talep sonucundaki açıklamaların davacı aleyhine yorumlanması mümkün değildir. İzah edilen nedenle sendikal tazminata hükmedilmesi gerekmektedir.

Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,

2- Davanın KABULÜ ile feshin geçersizliğinin TESPİTİNE,

Davacı yargılama sırasında davalı şirket tarafından işe başlatıldığından işe iade hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına,

3-4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesine göre, davacının yasal süre içerisinde işverene başvurusu üzerine tazminat miktarının davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olması kaydı ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu 25. maddesi uyarınca davacının 1 yıllık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,

4-Davacının geçersiz sayılan fesih bildiriminin tebliğinden itibaren işe başlatıldığı tarihe kadar geçen süre (31/08/2016-18/10/2016 tarihleri arası) ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesi gerektiğinin TESPİTİNE,

5-Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. uyarınca belirlenen 2.180,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

6-Alınması gereken 35,90 TL. karar-ilam harcından, 27,50 TL. peşin harcın mahsubu ile 8,40 TL. bakiye karar-ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,

7-Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 138,50 TL. yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8-Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,

9-Yatırdığı temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 28.05.2018 tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi.