Esas No: 2015/9338
Karar No: 2015/16240
Karar Tarihi: 20.10.2015

**3. Hukuk Dairesi         2015/9338 E.  ,  2015/16240 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

Davacı ............U.Ü.A.Ş ile davalı ..........AŞ aralarındaki alacak davasına dair Bursa 2.Asliye Asliye Mahkemesinden verilen 25.09.2013 günlü ve 2009/133 E.-2013/316 K. sayılı hükmün onanması hakkında dairece verilen 24.02.2015 günlü ve 2014/15858 E.-2015/2836 K. sayılı ilama karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Düzeltilmesi istenilen Yargıtay ilamında benimsenen mahkeme kararındaki gerekçelere göre düzeltme dileğinde ileri sürülen sebepler HUMK.nun 440.nci maddesindeki yazılı hallerden hiç birisine uymadığından vaki düzeltme isteğinin REDDİNE ve 248.00 TL para cezasının düzeltme isteyenden alınarak hazineye gelir kaydettirilmesine, 20.10.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

M U H A L E F E T Ş E R H İ

Sayın; Çoğunluğun, Yerel Mahkeme kararının “onanması” yönündeki kararına muhalefet şerhimin gerekçesidir.

Davacı vekili; müstakil hat kullanılmak suretiyle yapılan elektrik enerjisi dağıtımında kayıp oranı üzerinden bir bedelin tahsil edilemeyeceği ve ödediği bedelin istirdadı talebinde bulunmuştur.

Sayın çoğunluğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı elektrik enerjisinin taşınması sırasındaki teknik kayıp oranının tespitinin varsayımsal, maktu bir kayıp yüzdesine göre mi yoksa sayaçlarla ölçülebilen miktara göre mi belirleneceği ve dolayısıyla faturalandırılma ve tahakkuk yapılacağı noktasındadır.

04/11/2003 tarihli, Elektrik Piyasasında Malî Uzlaştırma Yapılanmasına ilişkin Usul ve Esasları düzenleyen tebliğin 11. maddesinde; “tüketicilere doğrudan satış yapan tedarikçiler, tüketicilerin iletim ve/veya teknik olmayan kayıp miktarlarınıda karşılayacak şekilde elektrik tedarik etmek zorundadır.” düzenlenmisine yer verilmiştir.

EPDK'nun 28/05/2004 tarih 324 sayılı, İletim Şalt Sahalarının Orta Gerilim Baralarına Müstakil Fider ile Doğrudan Bağlı veya Bağlanacak Tek Bir Tüzel Kişi Durumundaki Üretici ve Tüketiciler ile Dağıtım Sistemine Bağlı Üreticiler İçin Yapılacak Uygulamalar başlıklı kararında;

“İletim şalt sahalarının orta gerilim baralarına 36 kV ve altındaki gerilim seviyesinden müstakil fider ile bağlı veya bağlanacak tek bir tüzel kişi durumundaki üretici ve tüketiciler ile dağıtım sistemine bağlı üreticiler için Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 212 sayılı Kurul Kararı ve Elektrik Piyasası İletim ve Dağıtım Sistemlerine Bağlantı ve Sistem Kullanımı Hakkındaki Tebliğde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ çerçevesinde hazırlanıp EPDK tarafından onaylanarak yürürlüğe giren dağıtım sistemi sistem kullanım fiyatları uygulanır” denilmektedir.

EPDK'nun 212 sayılı kararında; “İletim şalt sahalarının orta gerilim baralarına (dağıtım şirketlerinin kullanımında olmayan baralar hariç) 36 kV ve altındaki gerilim seviyesinden, müstakil fider ile mülkiyeti ve işletmesi kendisine ait hatlarla doğrudan bağlı veya bağlanacak tek bir tüzel kişi durumundaki üretici ve tüketicilerin, mülkiyeti ve işletmesi tamamen kendilerine ait olan bağlantı hatları için dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından yapılmış veya yapılacak giderlerin yansıtılması sonucu söz konusu kullanıcılar için belirlenecek yeni dağıtım sistemi sistem kullanım bedellerinin dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna sunulup Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca onaylanarak yürürlüğe gireceği tarihe kadar, söz konusu kullanıcıların iletim sistemi kullanıcısı olarak kabul edilmesine”,

EPDK'nun 299/11 sayılı kararına göre; “Elektrik Piyasası Düzenleme, İzleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığının 23/1/2004 tarihli ve Başkanlık Makamına müzekkeresi çerçevesinde; Elektrik Piyasasında Mali Uzlaştırma Yapılmasına ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğin 11. ve geçici 5. maddeleri uyarınca uygulanacak olan dağıtım sistemi teknik kayıplarının, TEDAŞ tarafından daha ayrıntılı ve verilere dayalı bir çalışma yapılarak teknik ve teknik olmayan kayıplar dağıtım gerilim seviyelerine göre belirleninceye kadar;

1- Dağıtım sistemine Orta Gerilim seviyesinden bağlı olan tüm tüketiciler için ülke sathında geçerli olmak üzere % 3,02 olarak uygulanmasına,

2- Dağıtım sistemine Alçak Gerilim seviyesinden bağlı olan tüketiciler için dağıtım bölgeleri bazında aşağıdaki tabloda yer alan değerler esas alınarak uygulanmasına,

3- Dağıtım kayıplarının, Piyasa Mali Uzlaştırma Merkezi tarafından tüketicilere ait bağlantı gerilim bilgilerin tamamlanmasını ve piyasa katılımcılarının dağıtım kayıp değerlerine göre üretim ve tüketim portföylerini yeniden düzenlemelerini müteakip, 01/04/2004 tarihinden itibaren uygulamaya konulmasına, karar verilmiştir.

EPDK'nun 320-24 sayılı kararına görede; “299-11 sayılı karar ile %3,02 olarak belirlenen dağıtım sistemi orta gerilim kayıplarının söz konusu kayıpların yansıtılmaya başlanacağı 01/04/2004 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere TEİAŞ iletim şalt sahalarının içinde yer alan sayaçlarla yapılan tüketicilere uygulanmasına” karar verilmiştir.

EPDK'nun 1040 sayılı kararına görede; dağıtım kayıp katsayısının dağıtım sistemine orta gerilim seviyesinden bağlı olan tüm tüketiciler için .........AŞ bölgesinde geçerli olmak üzere %1.66 olarak uygulanmasına karar verilmiştir.

Elektrik enerjisini tüketcilere taşımak amacıyla kullanılan hatlarda taşınan enerjinin miktarına bağlı olarak teknik kayıplar oluşmaktadır. Tüketici sayaçları sadece tüketci tarafından harcanan elektrik enerjisi miktarını ölçmektedir. Dağıtım veya üretim şirketinin sayaçları ise tüketici tarafından harcanan elektriğin yanısıra tüketilen enerjinin hat üzerinden taşınması sırasında kayıp (teknik) enerjiyi de ölçmektedir. Dolayısıyla tüketicinin ölçtüğü sayaç ile dağıtım veya üretim şirketinin verdiği enerjiyi ölçen sayaç arasındaki fark teknik kayıp olarak belirlenebilecektir. Tüketicinin sayacı ile üreticinin sayacı arasındaki fark teknik veya teknik olmayan kayıptır.

Olayımızda........ Tarım Sanayî Ticaret A.Ş'nin tükettiği enerji ile ............AŞ'ın verdiği enerji arasındaki kayıp farkı (sayaçlar üzerindeki rakamlar karşılaştırılarak) rakamsal ve teknik olarak tespit edilebilir. Kaldıki; bilirkişiler de iki sayacın rakamları karşılaştırılarak kayıp miktarının teknik ve rakamsal olarakda tespit edilebilceği mütalâasında bulunmuşlardır.

Bundan ayrı olarak; İdare Mahkemelerinin emsal kararlarında; “kaybın varsayımsal olarak hesaplanan bir kayıp yüzdesinin uygulanmasına ihtiyaç bulunmamasına rağmen, ölçüm ve faturalandırma noktasının yanlış seçilmek suretiyle faturalandırma ve tahakkuk yapılması işleminin yanlış olduğuna” karar vermiştir.

İdare Mahkemesi kararları ve bilirkişi mütalâalarına göre dava konusu kayıp oranının sayaçlarla ölçülebileği bu nedenle maktu (varsayıma dayalı) bir kayıp yüzdesinin uygulanamaycağı çok açık ve nettir.

Daire hernekadar “onama” gerekçesini yerleşmiş Yargıtay uygulamasına dayandırmışsa da; Dairenin uygulaması 21/05/2014 tarihinden önceki döneme aittir.

21/05/2014, tarih, 2013/7-2454 Esas, 2014/679 sayılı Hukuk Genel Kurulu kararına göre; elektrik dağıtım şirketleri elektrik kullanıcılarından kaçak kayıp ve teknik kayıp bedeli tahsil edemeyeceklerdir. Bu Genel Kurul kararından sonra Dairenin uygulaması da bu şekildedir. Hatta Daire 21/05/2014 tarihinden sonra; elektrik dağıtım şirketlerinin elektrik tüketicilerinden kayıp-kaçak (kaçak kayıp ve teknik kayıp ayırımı yapılmaksızın) bedeli yanında; Dağıtım, İletim, Sayaç Okuma ve Perakende Satış Hizmeti (PSH) bedellerininde tahsil edemeyeceğine karar vermiştir.

Çoğunluk görüşünde; dava konusu iletim ve dağıtım kaybının teknik olarak ölçülebileceği (her iki tarafın sayaç rakamları karşılaştırılarak) ayrıca Hukuk Genel Kurulunun ve Dairenin 21/05/2014 tarihinden sonraki uygulaması değerlendirilmeden “yerleşmiş Yargıtay uygulaması” gerekçe gösterilerek karar verilmiştir.

Dava konusu bedele ilişkin olarak; EPDK Kurul kararları, özellikle Hukuk Genel Kurulunun ve Dairenin 21/05/2014 tarihinden sonraki uygulaması ve görüşleri, İdare Mahkemelerinin kararları ve dosyaya mübrez bilirkişi raporlarına göre; dava konusu bedelin varsayımsal olarak (maktu bir rakam) hesaplanmaması gerektiği, iletim ve dağıtım kayıplarının teknik olarak ölçülebileciği nazara alındığında, Yerel Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile onama kararının kaldırılarak hükmün bozulması yönünde karşı oyumdur. 20.10.2015