Esas No: 2010/7915
Karar No: 2011/11988
Karar Tarihi: 20.07.2011

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2010/7915 E.  ,  2011/11988 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

İHBAR OLUNAN : ... Toki vekili avukat ...

Taraflar arasındaki tüketiciyi koruma kanunundan kaynaklanan davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı Toki vekili vukat tülay Dursun ve diğer davalı vekili avkat ... geldi, davacı tarafından gelen olmadığından duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı TOKİ vekili T.C. ... Bankası A.Ş. Galleria şubesi ile 28/07/2006 tarihinde imzaladıkları gayrimenkul satış sözleşmesi ile “... ... Toplu Konut Projesinden” ... / ..., ... ada, ...-... Blok, ... nolu daireyi satın aldığını, 11.10.2007 tarihinde taşınmazı teslim aldığını, taşınmaz tespit föyü ile dairede ayıplar ve eksikler tespit edildiğini, sözlü olarak TOKİ ve yüklenici firma yetkililerine söylendiği halde bu ayıpların ve eksiklerin giderilmediğini, dairede başkaca gizli ayıplar ve eksiklerin de bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile, dairenin satış bedelinden indirim yapılmasına ya da dairenin ayıplı ve ayıpsız değeri arasındaki farka tazminat olarak hükmedilmesine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 5.000-TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, 01.06.2009 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 20.844,81-TL’ye çıkarmıştır.

Davalı TOKİ, sorumluluğun yüklenici firmaya ait olduğunu, ayıp ihbar mükellefiyetinin yerine getirilmediğini, iddia edilen ayıpların basit onarım ile giderilebilecek nitelikte olduğunu, dairenin TSE standartlarına uygun imal edildiğini ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.

Asli müdahil ... Toplu Konut ..Ltd. Şti, dairenin eksiksiz olarak teslim edildiğini ve yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi heyeti raporu ve ek raporları esas alınarak, davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile 20.884,81- TL.'nin davalı TOKİ’den alınarak davacıya verilmesine, asli müdahilin davasının reddine, karar verilmiş; hüküm davalı TOKİ ve asli müdahil ... Toplu Konut..Ltd. Şti tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir

isabetsizlik bulunmamasına göre davalı TOKİ ve asli müdahil ... Toplu Konut ..Ltd. Şti’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Temyiz itirazlarının incelenmesinden önce, katılma isteminde bulunan ... Toplu Konut…Ltd. Şti’nin müdahale isteminin fer’i müdahale mi yoksa asli müdahale mi olduğunun irde1enmesi gerekmektedir. Bilindiği gibi, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda "Üçüncü Şahsın Müdahalesi" ( m. 53-58 ) başlığı altında, iki taraf arasında görülmekte olan bir davaya, taraflardan birinin davayı kazanmasında hukuki yararı olan üçüncü kişinin davaya katılmasına ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Fer’i ( yan ) müdahale olarak tanımlanan bu katılımda, üçüncü kişi taraf olarak değil, taraflardan birinin yanında onun yardımcısı olarak davada yer almaktadır. Fer’i müdahalenin bulunduğu durumda, müdahilin ayrı bir davası da bulunmamaktadır. Fer'i müdahil, lehine katıldığı tarafla birlikte hareket ederek davayı ancak bulunduğu noktadan itibaren takip eder. Hüküm, lehine müdahale edilen taraf hakkında verilir (HUMK m.57). Müdahil hakkında karar verilemez.

Asli müdahale olarak tanımlanan ve üçüncü kişinin davanın taraflarına karşı, bu davanın konusu olan şey veya hak üzerinde (kısmen veya tamamen) müstakil bir hak sahibi olduğu iddiası ile davaya katılması ise Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda düzenlenmemiştir. Ancak, uygulama ve doktrinde asli müdahale (katılma) kabul edilmektedir. Üçüncü kişinin asli müdahalesinin söz konusu olabilmesi için, iki kişi arasında bir davanın mevcut (ve görülmekte) olması, asli müdahilin, müdahale etmek istediği davanın konusu olan şey ve hak üzerinde (kısmen veya tamamen) bir hak sahibi olduğunu iddia etmesi ve ayrı bir dava (asli müdahale davası) açması gerekir. Asli müdahil, üçüncü kişi olmalıdır. Asli müdahale davasının, ilk davanın davacısına ve davalısına karşı birlikte açılması zorunludur. Çünkü, ancak bu halde, mahkeme, asli müdahilin talebini haklı görürse, onun lehine bir karar verebilir. Bu halde, ilk davanın davacısı ve davalısı, asli müdahale davasının davalı tarafında mecburi dava arkadaşı durumundadırlar. Asli müdahale davasının, usulüne uygun bir biçimde bir dilekçe ile açılması ve asli müdahale davası için ayrı bir harç ödenmesi gerekir. Çünkü, asli müdahale davası, ilk davadan bağımsız ayrı bir davadır. Mahkeme, asli müdahale davası hakkında da ayrı bir hüküm verir. Asli müdahil, kendisi hakkında verilen bu hükmü yalnız başına temyiz edebilir. (Bkz. Kuru, Baki; Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, Cilt: IV, ... 2001, s.3507 vd.)

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya bakılacak olursa; ... Toplu Konut ..Ltd. Şti, davacı ve davalı TOKi arasında görülmekte olan eldeki davada, davalı yanında asli müdahil olarak davalara kabulünü ve borçlu olmadığının tespitini istemektedir. Bu istemde bulunurken dilekçesini harçlandırmış ise de, başvuru dilekçesinin içeriğinden, dava konusu olan şey ya da hak üzerinde taraflar dışında müstakil bir hak sahibi olduğunu iddia etmediği anlaşılmaktadır. Keza, ... Toplu Konut ..Ltd. Şti’nin dava konusu hak üzerinde müstakil bir hakkının bulunmadığı mahkemenin de kabulündedir. Yine, asli müdahale davasının ilk davanın davacısına ve davalısına karşı birlikte açılmadığı, sadece davacıya karşı borçlu olunmadığının tespitinin istendiği görülmektedir. Bu durumda, ...

Toplu Konut ..Ltd. Şti’nin dava konusu olan şey yada hak üzerinde taraflar dışında müstakil bir hak iddiası olmadığından, ancak dava konusu daireyi yapan müteahhit sıfatıyla davalının davayı kazanmasında hukuki yararı bulunduğundan, davada davalının yanında fer’i müdahil olarak yer almak istediğinin kabulü gerekir. Hal böyle olunca, mahkemece, müdahale isteğinde bulunan ... Toplu Konut ..Ltd. Şti’nin davaya fer’i müdahil olarak kabul edilmesi gerekirken, aksine düşünce ile asli müdahil olarak kabul edilmesi ve hakkında hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Dava, davacı tarafından satın alınan dairede mevcut ayıplar ve eksikler nedeniyle oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. Davalı, dairede ayıp bulunmadığını ve ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, bilirkişi heyetince düzenlenen rapor ve ek raporlar hükme esas alınarak, tespit edilen açık ve gizli ayıplar nedeniyle davacının satın aldığı daire için bedel indirimine hükmedilmiştir. Davacının, davalıdan bir daire satın aldığı ve dairenin 03.11.2007 tarihinde davacıya teslim edildiği uyuşmazlık konusu değildir.

4822 sayılı yasa ile değişik 4077 sayılı Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 198. maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı örf ve âdete göre, imkân hâsıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olup da, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. BK’nun 198. maddesinde öngörülen şekilde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Somut olayda, yargılama aşamasında alınan bilirkişi heyeti raporu ve ek raporlarında ayıpların bir kısmının açık, bir kısmının ise gizli olduğu bildirilmiştir.

Açık ayıplar yönünden temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Somut olayda davacı, dairede gördüğü açık ayıpları sadece kendi imzasını taşıyan 03.11.2007 tarihli “Taşınmaz tespit föyü” ile tespit etmiş, aynı tarihli “Teslim tutanağı” ile daireyi oturmaya ve kullanmaya müsait bir durumda, eksiksiz ve kusursuz olarak teslim aldığını bildirmiştir. Dosya içeriğinden davacının, teslimden sonra 30 gün içerisinde açık ayıplar yönünden herhangi bir ihbarda bulunmadığı ve ihbar koşulunun yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı, teslim edilen daireyi gözle görülebilen açık ayıpları ile birlikte kabul etmiş sayılır ve açık ayıplar yönünden

bir talepte bulunamaz.

Öte yandan, davacı tarafından taşınmaz tespit föyünde bildirilen ve dairede mevcut bulunan görünür (açık) ayıpların bir kısmının, bilirkişi heyeti rapor ve ek raporlarında gizli ayıp olarak nitelendirilmesi, yine daire duvarlarının eğri yapılmasının açık ayıp olmasına rağmen, gizli ayıp olarak kabul edilmesi doğru olmayıp, mahkemenin hükmüne esas aldığı bilirkişi heyeti raporu ve ek raporları, hüküm kurmaya ve Yargıtay denetimine elverişli değildir. Öyle olunca, mahkemece yapılacak ...; yeniden uzman bilirkişiler aracılığıyla inceleme yaptırılıp, davacı tarafından imzalanan taşınmaz tespit föyündeki ayıplı işlerin ve daire duvarlarındaki eğriliğin “açık ayıp” niteliğinde olduğu gözetilerek, bu davada talep edilen ayıplı işlerden hangilerinin açık ayıp, hangilerinin gizli ayıp niteliğinde olduğu ayrı ayrı belirlendikten sonra, açık ayıplar nedeniyle davalının sorumlu olmayacağı kabul edilerek, bu kalem istemler yönünden davanın reddine karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu hususlarda gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan, yazılı şekilde açık ayıplar yönünden davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

Gizli ayıplar yönünden temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Davacı,03.11.2007 tarihli tutanak ile daireyi teslim almış, 29.05.2008 tarihinde açtığı bu dava ile ayıplı işler nedeniyle bedel indirimi istemiştir. Mahkemece, davacının gizli ayıpları dava tarihinde öğrendiği, gizli ayıbı daha önce öğrendiğinin ve BK. 198. maddesindeki mutad süre içerisinde öğrendiği halde bildirmediğinin davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. BK’nun 198.maddesi hükmü ile kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Mahkemece, ispat yükü ters çevrilerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde öncelikle, BK. 198. maddesi gereğince, gizli ayıplar yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda tarafların delil ve karşı delilleri sorulmalı, toplanan delillere ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı TOKİ ve asli müdahil ... Toplu Konut Ltd. Şti’nin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın müdahil ... Toplu Konut Ltd. Şti ve davalı TOKİ yararına BOZULMASINA, 825,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, peşin alınan 281.95 TL. temyiz harcının istek halinde Toki'ye iadesine, peşin alınan 17.15 TL temyiz harcın Müdahil ... Şti'ye iadesine, 19.7.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.