Esas No: 2014/4529
Karar No: 2015/4743
Karar Tarihi: 19.06.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/4529 E.  ,  2015/4743 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı ... arasında 24.09.1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, 05.03.1999 tarihinde imzalanan ek sözleşme ile de inşaatın 05.03.1999 tarihinden itibaren 15 aylık süre zarfında bitirilerek arsa sahibi olan davacıya teslimi, süresinde teslim edilmemesi halinde her gün için 50,00 TL cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ek sözleşmede diğer davalının da kefil olarak imzası bulunduğunu, kesinleşen ...2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1999/341 Esas 2001/422 Karar sayılı ilamı ile davalı yüklenici ...'ün inşaatı belirlenen sürede ve gereği gibi bitirmediğinin hüküm altına alındığını, davalının kararlaştırılan tarihte teslim edimini yerine getirmediğini ve sözleşmelere aykırı davranması nedeniyle müvekkilinin kira ve diğer gelir kalemlerinden mahrum kalarak maddi zarara uğradığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL cezai şart alacağının ek sözleşme tarihinden itibaren en yüksek reeskont faizi ile birlikte, 5.000,00 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, gönderilen ihtara rağmen davacının zamanında tapu devir işlemleri yapmadığını, inşaat başladıktan sonra 1999 yılında yaşanan deprem nedeniyle inşaatların 6 ay süreyle durduğunu, ancak inşaatın projeye uygun yapıldığını ve öngörülen teslim süresinden evvel tamamlandığını, hatta davacının tüm daireleri kiraya verdiğini, cezai şart ve maddi tazminat isteme hakkının doğmadığını, ayrıca müvekkilinin ihtarı üzerine davacının 08.02.2002 tarihinde tapuda tevhit ve satış işlemlerini yaptığını, hemen aynı gün kat irtifakı kurulduğunu, davacının hissesine düşen taşınmazları üçüncü kişilere satarak devrettiğinden davanın konusuz kaldığını ve davacının dava açma hakkı kalmadığını savunarak, davanın zamanaşımı, husumet ve konusuz kalması nedenleriyle reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamına göre, taraflar arasında düzenlenen 05.03.1999 tarih ek sözleşmede inşaatın 05.03.1999 tarihinden itibaren 15 aylık süre zarfında bitirilerek arsa sahibi olan davacıya teslim edilmemesi halinde günlük 50,00 TL cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığı, ...2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1999/341 E. ve 2001/422 K. sayılı ilamı ile ...'ün inşaatı belirlenen sürede ve gereği gibi bitirmediği gerekçesiyle davacı lehine 4.750,00 TL cezai şarta hükmedildiği, verilen kararın kesinleşmiş olduğu, davacının dava konusu taşınmazı 06.08.2002 tarihinde dava dışı ...'e sattığı ve taşınmazda malik sıfatının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, geç teslim nedeniyle cezai şart ve tazminat istemlerine ilişkindir.

Dosya kapsamından, taraflar arasında 24.09.1998 tarih ve 12537 Y. sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, 05.03.1999 tarih ve 02929 Y. sayılı Ek Sözleşme ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 15. maddesinin değiştirilmiş olduğu, davalı ...'ün ek sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzalamış olduğu, Ek Sözleşme ile değişen 15. maddenin, ''İnşaat bugünkü tarihten itibaren 15(onbeş) ay içinde mal sahibine anahtar teslimi olarak teslim edilecektir. Belirtilen sürede inşaat tamamlanmadığı takdirde günlük 50.000,00(Elli Milyon) TL cezai şart olarak müteahhit tarafından arsa sahibine ödenecektir. Bu süre iki ayı geçemez, iki aylık ek süreye rağmen inşaatın bitirilmemesi halinde yapılan işe karşılık hiçbir talepte bulunmayacaktır.'' hükmünü içerdiği, davacının kendisine isabet eden bağımsız bölümleri 2002 yılının muhtelif aylarında satmış olduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece, ek sözleşme ile iki aylık süre için cezai şart öngörülmesine rağmen, kesinleşen ...2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1999/341 E. ve 2001/422 K. sayılı ilamı ile inşaatın teslimi gereken tarih olduğu belirlenen 05.06.2000 tarihi ile dava tarihi olan 13.09.2000 tarihi arasındaki süreye ilişkin 4.750,00 TL cezai şart tutarının davalıdan tahsiline karar verilmiş olduğu gerekçesiyle, cezai şarta ilişkin davanın, aynı davanın daha önce kesin hükme bağlanmamış olmasına ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK'nın 114/1-i ve 115/2. maddeleri uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı olduğu şekilde esastan reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, davacı vekili müvekkilinin kira ve gelir kalemlerinden yoksun kaldığını ileri sürerek tazminat talebinde bulunmuştur.

Kural olarak düzenlemesi dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TBK'nın 470 vd. (BK'nın 355. vd.) maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 125/1. (BK'nın 106/2.) maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Nitekim eldeki davada geciken süredeki zararın tazmini istenmektedir. Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim, TBK'nın 149. (BK’nın 128.) maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

Gecikme tazminatı alacağına ilişkin zamanaşımı, o alacakların muaccel oldukları ay sonlarından mı, yoksa teslime kadar tümü için fiilî teslim tarihinden mi başlayacaktır? Örneğin, Ocak ayı gecikme tazminatı alacağı, Ocak sonunda muaccel olmasına rağmen, bu alacağın zamanaşımı muaccel (dava edilebilir) olduğu Ocak sonundan mı, yoksa eserin ileride teslim edileceği tarihten mi başlatılacaktır?

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK’nın 363. maddesi, gecikme tazminatı değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelirler. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, TBK'nın 125/1. (BK’nın 106/2.) maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik-ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tesbit edilebilsin. Sonuç olarak kira tazminatında zamaşımı süresi bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlar. O halde arsa sahibi gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona ermesiyle istenebilir (muaccel) hale gelir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02.05.1989 gün ve 3941/2261 sayılı ilamı da bu yöndedir. Nitekim, dava tarihinde yürürlüğe olan TBK'nın 150. (BK'nın 129.) maddesi, varılan bu sonuca paralel bir düzenleme içermektedir.

''Arsa sahibi ifayı bekliyor ise, yüklenici sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Sözleşme ifa ile sonuçlanmamışsa, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. O halde, gecikme tazminatı istemleri yönünden zamanaşımının başlangıç tarihi, sözleşmeye göre yüklenicilerin edimlerini yerine getirerek davacıya ait bağımsız bölümleri teslim tarihidir.'' şeklinde bir sonuca varılamaz ve TBK'nın 225/1. (BK'nın 106/2.) maddesinden bu yönde bir sonuç çıkartmak mümkün değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da 13.02.2013 tarih ve 2012/6798 E, 2013/787 K. sayılı ilamı ile 20.09.2013 tarih ve 2731 E, 5618 K. sayılı ilamında olduğu üzere bu yöndedir.

Diğer yandan, gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun olarak teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebilir.

Somut olayda, ...2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1999/341 E., ve 2001/422 K. sayılı ilamı ile inşaatın teslimi gereken tarihin 05.06.2000 tarihi olduğu hususunun kesinleştiği ve davacının kendisine düşen bağımsız bölümleri satmış da olsa, sözleşmeden kaynaklanan haklarını TBK'nın 184. (BK'nın 163.) maddesine uygun olarak yazılı şekilde temlik etmediği sürece sözleşmeye dayalı olarak talepte bulunabileceği gözetilerek, kendisine düşen bağımsız bölümleri sattığı tarihe kadar geçen süre için oluşan gecikme tazminatını ve kâr kaybını isteyebileceğinin kabulü gerekir.

Buna göre mahkemenin, kendisine düşen bağımsız bölümleri tapuda devreden davacının dava hakkının kalmadığı yolundaki gerekçesinde isabet bulunmamaktadır. Ne var ki, davacıya ait bağımsız bölümlerin satılmış olduğu tarihlerden, 26.04.2013 dava tarihi arasında TBK'nın 147/6. (BK'nın 126/4.) maddesindeki 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmuş olduğu gerekçesiyle gecikme tazminatı ve kâr mahrumiyetine ilişkin davanın reddine karar verilmesi gerekirdi.

Ancak karar sonucu itibariyle doğru olduğundan, HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca gerekçesi değiştirilerek ve hüküm fıkrasında yapılan yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, kararın, gerekçesi değiştirilerek ve “HÜKÜM” fıkrasının ilk satırında yer alan “açılan davanın reddine” ibaresi hüküm fıkrasından çıkarılarak, yerine ''Davacının tazminat davasının zamanaşımı nedeniyle reddine, cezai şart istemine yönelik davasının ise HMK'nın 114/1-i ve 115/2. maddeleri uyarınca usulden reddine'' ibaresinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.