Esas No: 2011/6499
Karar No: 2012/886
Karar Tarihi: 16.02.2012

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2011/6499 E.  ,  2012/886 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin feshi nedeniyle uğranılan menfi zarar ve cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Dairemizin hükmüne uyulan 08.03.2010 tarihli bozma ilâmında da belirtildiği gibi davacı ... sahibi menfi zararı talep etmekte haklıdır. Menfi zarar sözleşmenin yapılmamış bulunması halinde uğranılmayacak zarar olarak tanımlanmaktadır. Bunun yanında sözleşmenin uygulanacağına güvenilerek yapılan ve mal varlığını eksilten harcama ve giderlerin karşılığı olumsuz zarar olduğu gibi daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılması sebebiyle gerçekleşen zarar da menfi zarar kapsamında kabul edilmektedir. ... ve Dairemizin yerleşik uygulamalarında sözleşmenin feshi halinde menfi zararın fesihten itibaren makul süre içerisinde ihale yapılması ya da ihale yapılmayan durumlarda aynı işin veya kalan işin başkasına yaptırılması durumunda ödenecek bedel ile önceki yükleniciyle sözleşme yapılmayıp aynı tarihte aynı işin ya da kalan bölümünün başka bir müteahhide yaptırılması halinde ödenecek bedel arasındaki fark olarak hesaplanacağı kabul edilmektedir. Dairemizin bozma ilâmında menfi zararın nasıl hesaplanacağı belirtilmemiş, menfi zararla birlikte ödenen bedelin istirdadı da istenebileceği ifade edilmiş ise de az yukarıda açıklandığı gibi menfi zararın hesabında ödenen bedel ikinci yükleniciye ödenecek bedelden düşülmesi gerektiğinden ... bedelinin de iadesi gerektiğine dair bozma maddi hataya dayalıdır. Bozmanın maddi hataya dayalı olması halinde de uyulmasının usuli kazanılmış hak teşkil etmeyeceği doktrin ve ... İçtihatlarında benimsenmiştir.

Bu durumda, mahkemece bilirkişi kurulundan hukukçu çıkarılarak yerine bilişim konusunda uzman bir teknik bilirkişi ilave edilmek suretiyle yeniden oluşturulacak kuruldan davacının ... 11. Noterliği’nden keşide ettiği 14.11.2000 tarihli ihtarnamesinin 22.11.2000 tebliğ tarihine verilen 1 aylık süre eklendiğinde 22.12.2000 günü itibariyle fesih koşulları oluştuğu ve davacı ... sahibi 2006 yılı Haziran ayına kadar beklemek suretiyle zararın artmasına neden olduğundan 22.12.2000 tarihinden itibaren makul süre içerisinde sözleşme konusu işin ya da kalan kısmının başkasına yaptırılması halinde ödeyeceği bedel ile sözleşme tarihinde işin davalı yükleniciye verilmeyip en yakın fiyat veren başka birisine yaptırılması halinde ödenecek bedel hesaplattırılıp bulunacak miktardan eser tamamen reddedildiğinden 920,00 TL sözleşme bedeli düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Öte yandan bozmadan önceki ilâmda faizin 19.07.2002 tarihinden yürütülmesine karar verilmiş, bu husus davacının temyizinin bulunmaması sebebiyle bozma dışında kalmak suretiyle kesinleşmiş ve davalı yararına usuli müktesep hak teşkil etmiştir. Bu halde kabul edilen alacağa belirtilen tarih yerine 22.11.2000 gününden faiz uygulaması da usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 16.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.