Esas No: 2017/7648
Karar No: 2018/2377
Karar Tarihi: 08.03.2018

**10. Ceza Dairesi         2017/7648 E.  ,  2018/2377 K.**

**"İçtihat Metni"**

Adalet Bakanlığı'nın, 31/10/2017 tarihli yazısı ile kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan sanık ...’ın mahkûmiyetine dair İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 15/11/2016 tarihli ve 2015/893 esas, 2016/237 sayılı kararının kanun yararına bozulmasına yönelik talebi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 09/11/2017 tarihli yazı ekinde dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) Konuyla ...:

1- Sanık hakkında, 15/07/2015 tarihinde işlediği iddia olunan kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı yapılan soruşturma sonucunda 13/08/2015 tarihinde TCK’nın 191/2. maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesine, bir yıl süre ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, ayrıca tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması halinde erteleme kararının kaldırılarak kamu davası açılacağı hususunun ihtar edilmesine karar verildiği,

2- Şüphelinin Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından yapılan tebligata rağmen 10 gün içinde başvurmadığı gerekçesi ile kamu davasının ertelenmesi kararı kaldırılarak, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 09/12/2015 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı ve İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2015/893 esas sayılı dosyasından yargılamasına başlanıldığı,

3- Bu aşamada sanığın 26/04/2016 tarihinde yeniden kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediğinden bahisle yapılan soruşturma sonucunda, TCK’nın 191/6. maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmeden 25/05/2016 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı ve bu ikinci suçtan açılan davanın ilk suça ilişkin İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2015/893 esas sayılı dosyası ile birleştirildiği,

4- Her iki suça ilişkin yapılan yargılama sonucunda, İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 15/11/2016 tarihli ve 2015/893 esas, 2016/237 sayılı kararı ile sanığın TCK’nın 191/1 ve 62. maddeleri gereğince ayrı ayrı iki defa 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın yasa yolu incelemesinden geçmeksizin kesinleştiği,

Anlaşılmıştır.

B) Kanun Yararına Bozma Talebi:

Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında, "Dosya kapsamına göre, sanık hakkında 15/07/2015 tarihli eylemine ilişkin 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 191/2. maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verildiği ve 191/3. maddesi uyarınca bir yıl denetimli serbestlik süresi belirlendiği, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı sanığa tebliğ edilmeden infazına geçilen denetimli serbestlik tedbirinin, yerine getirilmesi için sanığa gönderilen çağrı kağıdının 31/10/2015 tarihinde tebliğine rağmen 10 günlük süre içerisinde müracaat etmemesi nedeniyle hakkındaki kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kaldırılarak aynı Kanun’un 191/4-a maddesi uyarınca kamu davası açılıp, 15/07/2015 ve birleştirilen dosyaya ilişkin 26/04/2016 tarihli eylemlerine yönelik ayrı ayrı mahkumiyetine karar verilmiş ise de;

1-15/07/2015 tarihli eyleme ilişkin verilen mahkumiyet kararı bakımından yapılan incelemede;

5237 sayılı Kanun'un 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde, "kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde, hakkında kamu davası açılır " hükmüne yer verildiği, sanığa 10 gün içinde denetimli serbestlik müdürlüğüne başvurması gerektiği uyarısını içeren tebligat yapılmasına rağmen başvuruda bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, sanığın kendisine yüklenen yükümlülüklere veya tedavinin gereklerine uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için "önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakta "ısrar etmiş sayılacağı"" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, bu tebligata rağmen de başvuruda bulunmadığı takdirde sanık hakkında dava açılması gerekeceğinden, gerek ısrar şartının gerçekleşmemesi gerekse kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının sanığa tebliğ edilerek usulüne uygun olarak kesinleşmesini takiben denetimli serbestlik tedbirinin infazına geçilebileceğinden, sanığa erteleme kararı tebliğ edilmeden denetimli serbestlik tedbirinin infazına geçilmesi nedeniyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/8-2. cümle maddesi uyarınca durma kararı verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesinde,

2-Birleştirilen dosyaya ilişkin 26/04/2016 tarihli eylemine yönelik verilen mahkumiyet kararı bakımından yapılan incelemede;

Sanık hakkında 15/07/2015 tarihli eylemine yönelik verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının, gerek ısrar şartının gerçekleşmemesi gerekse kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı sanığa tebliğ edilerek usulüne uygun olarak kesinleşmesini takiben denetimli serbestlik tedbirinin infazına geçilmemesi nedeniyle kaldırılamayacağından, denetimli serbestlik tedbirinin infazına devam edilerek sanığın 26/04/2016 tarihli eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 191/4-b ve 191/5. maddeleri gereğince kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının ihlal nedeni sayılıp ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılamayacağı gözetilmeksizin, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde, isabet görülmemiştir." denilerek, İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 15/11/2016 tarihli ve 2015/893 esas, 2016/237 sayılı kararının bozulması istenmiştir.

C) Konunun Değerlendirilmesi:

TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde, "Kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi ... hâlinde, hakkında kamu davası açılır. " hükmüne yer verilmiştir.

CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasında, "Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." hükmü öngörülmüştür.

TCK’nın 191. maddesinin 5. fıkrasında ise “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.” şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Somut olayda, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilen 15/07/2015 tarihli ilk suça ilişkin olarak, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlaması için yapılan uyarılı ilk başvuru davetiyesi tebliğine rağmen sanık 10 gün içinde denetimli serbestlik müdürlüğüne başvurmamış ise de, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için sanığa "önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde kendisine yüklenen yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakla ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, buna rağmen başvuruda bulunmadığı takdirde de sanık hakkında kamu davasının açılması gerekir. Ancak somut olayda bu ikinci uyarı yapılmadan dava açıldığı için "kovuşturma şartı" olan "ısrar koşulunun" gerçekleşmediği, dolayısı ile kamu davası açılma koşulları oluşmadığı halde sanık hakkında kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 15/07/2015 tarihli ilk suça ilişkin olarak sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca açılan davada "kovuşturma şartı" olan "ısrar koşulunun" gerçekleşmediği anlaşıldığından, Mahkeme tarafından CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi gereğince bu şartın gerçekleşmesini beklemek üzere “davanın durmasına” ve denetimli serbestlik dosyasının infazına devam edilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, yargılamaya devam edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi yasaya aykırı olup, kanun yararına bozma talebi yerindedir.

26/04/2016 tarihli ikinci suça ilişkin verilen mahkûmiyet hükmü bakımından yapılan incelemede ise, yukarıda açıklandığı üzere kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilen 15/07/2015 tarihli ilk suça ilişkin olarak “ısrar şartı” gerçekleşmediği halde kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kaldırılarak iddianame düzenlenmesi yasaya aykırı olduğundan, 26/04/2016 tarihli bu ikinci suça ilişkin olarak TCK’nın 191/6. maddesinde yer alan “Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.” şeklindeki düzenleme uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmeden açılan davanın da yasaya aykırı olarak açılmış olduğu, bu durumda bu ikinci suçun, ilk suça ilişkin verilmiş olan kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının erteleme süresi zarfında işlenmiş olduğunun kabulü gerekeceği ve TCK’nın 191/5. maddesi uyarınca sadece 4. fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılıp ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılamayacağı anlaşıldığından, bu suça ilişkin olarak da mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı olup, kanun yararına bozma talebi yerindedir.

D) Karar :

Açıklanan nedenlere göre; İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 15/11/2016 tarihli ve 2015/893 esas, 2016/237 sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince kanun yararına BOZULMASINA, aynı Kanun'un 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için, dosyanın Adalet Bakanlığı'na iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesine, 08.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.