Esas No: 2017/6044
Karar No: 2018/3975
Karar Tarihi: 24.04.2018

**10. Hukuk Dairesi         2017/6044 E.  ,  2018/3975 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Asıl ve bozmadan sonra birleşen davalar, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak, ilamında belirtildiği şekilde asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı kurum ve davalılardan ... Elektrik İnşaat. Taah. Tic. Ltd. Şti., ... ve ... avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Eldeki davada, mahkemece verilen ilk karar, dairemizin 23.06.2014 günlü ve 2014/11527Esas,2014/15385 Karar sayılı ilamıyla özetle “…Mahkemece, davalı ... AŞ’nin ilçe işletme şefliğinde davaya konu iş kazasının meydana geldiği elektrik tesisatı kurulması ve bakımı işinde sigortalı çalıştırıp-çalıştırmadığı; işin tamamından el çekerek, anahtar teslimi şeklinde davalı ... Elektrik Ltd.Şti.’ne yaptırıp-yaptırmadığı araştırılarak, taraflar arasındaki asıl işveren-taşeron ilişkisi irdelenerek, asıl işveren-taşeron ilişkisinin bulunmadığı sonucuna varıldığı takdirde ... AŞ’nin 506 sayılı Yasanın 26. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde kusurunun varlığı araştırılarak ve meydana gelen olay nedeniyle yapılan ceza yargılaması sonucunda verilen kararın dosya arasına celbi ile beraat edenler var ise, bunlar hakkında kusur verilmeyeceği dikkate alınarak yeniden kusur raporu aldırılmak suretiyle sonucuna göre karar verilmesi ayrıca ilk peşin değerli gelirlerdeki atışlar dışlanarak karar verilmesi” gereğine işaret edilerek, inceleme ve araştırma yapılmak üzere bozulmuştur.

Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı).

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki KURU, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Eldeki davada ise bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereklerinin yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün olmadığı gibi, bozmaya yanlış anlam verilmek sureti ile taraflar arasında asıl işveren taşeron ilişkisinin bulunmadığına dair kabule göre aldırılan kusur raporu ile karar tesisi usul ve yasaya aykırıdır.

Dosyadan, taraflar arasında yapılan sözleşme ve diğer belgeler getirtilerek, ilk bozma kararımız ve 506 sayılı Yasanın 87’nci maddesi kapsamında yapılacak irdeleme ile davaya konu olay nedeni ile asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmadığı hususunda irdeleme yapan bir oluşa uygun bir kusur raporu aldırılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Bozma sonrası yapılan yargılamada davalı ... yanında ...’ın da davaya dâhil edildiği fakat mahkemece, ihbar olunan kabul edilerek karar verildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıntıları Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.06.2013 günlü ve 2012/1616 Esas, 2013/854 Karar sayılı ilamında belirtildiği gibi, İktisadi Devlet Teşekkülleri ticari işletme kurup işlettikleri için, tacirdirler. Sermayelerinin Devlete ait olması ve bazı yönetim organlarının tayin usullerinin özellik arz etmesi, bu kurumlara kamu hukuku müessesi vasfı kazandırmaz; bunlar özel hukuk tüzel kişileri olup, haklarında hususi hukuk hükümleri uygulanır (Hukuk Genel Kurulu’nun 22.03.2006 gün 2006/4-12 E. 2006/95 K.; 19.10.2005 gün 2005/3-560 E. 2005/587 K. ve 25.02.2004 gün 2004/4-40 E. 2004/113 K. sayılı kararları).

233 sayılı KHK, teşebbüs, müessese ve diğer birimlerin tasfiye ve devrini düzenlemiş, fakat K.H.K.’de saklı tutulan hususlar dışında “özel hukuk hükümlerine” tabi olan İktisadi Devlet Teşekkülleri hakkında sorumluluk yönünden özel bir hüküm getirmemiştir (233 sayılı K.H.K. md. 38).

Ancak, 233 sayılı K.H.K. 4/2 hükmünde düzenlenen özel hukuk kurullarının uygulanması kuralı yanında, iktisadi devlet teşekküllerinin taraf olduğu devir, dönüşüm ve benzeri intikal hallerinde Borçlar Kanunu’nun 179-180. maddeleri hükmünün uygulanması yargı kararları ve öğretide benimsenmiştir.

Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) “Malvarlığının veya işletmenin devralınması” başlıklı 179. maddesi;

“Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar.

Borçların bu suretle naklinin hükümleri, tek bir borcun nakli akdinden doğan hükümlerin aynıdır.” düzenlemesini içermektedir.

Bu maddenin içinde; “müteselsil bir borç” ilişkisi vardır. Devir alan şirket, devir eden şirketin borçlarından ötürü sorumlu olduğu gibi, iki yıl müddetle evvelki borçlu (devreden) dahi, yenisi (devralan) ile birlikte müteselsilen sorumlu olur. Borçlar Kanunu'nun müteselsil borçlara ilişkin 141. maddesine göre, teselsülün kanun hükmünden doğduğu hallerde, kamu düzeni söz konusu olacağından tarafların iradeleriyle teselsülün ortadan kaldırılması hükümsüzdür (H. Öser/W. Scöhenenberger Borçlar Hukuku, ..., 1950, s. 905-906). Bu nedenle söz konusu müteselsil borç kanun hükmünden (BK m. 179’dan) doğduğundan, teselsülden kaynaklanan sorumluluğun dışlanması geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmaz.

Bu durum karşısında iktisadi devlet teşekküllerinin taraf olduğu devir, birleştirme ve diğer intikal hallerinde BK’nun 179-180. maddeleri hükmü uyarınca “devre konu pasifler yönünden” sorumluluk doğacağından kuşku ve duraksama etmemek gerekir. Borçlar Kanunu’nun 179-180. madde hükümleri buyurucu nitelikte olduğundan, sorumluluk kaydı, sözleşme, devir statüsü veya idari bir tasarrufla hiçbir şekilde etkisiz ve uygulama dışı bırakılamaz. Bunun tamamen etkisiz bırakılması veya sınırlandırılması, ancak bir kanunla mümkündür.

Burada belirtilen sorumluluğun zamanı, devir anıdır. Devrin fiilen gerçekleştiği tarihte doğmuş ve nedeni vücut bulmuş borçlar, bu sorumluluğun kapsamında kalmaktadır. İşletmenin devirden önceki borcunun naklinin alacaklıya karşı hüküm ifade etmesi, kural olarak, BK. 173 ve 174. maddeleri gereğince alacaklının onamına bağlı ise de, 179. madde bu kurala bir istisna getirmiş, alacaklının rızasına gerek görülmeksizin borcun devir alana intikal ettiği kabul edilmiştir.

Alacağın temliki ve borcun naklinde kural olarak bir tek alacak ve borcun nakli söz konusu olup, bir mamelekin veya isletmenin devrinde bu mamelekin veya işletmenin bütün aktif ve pasifiyle devri söz konusu olduğundan, alacaklı ile borcun nakli sözleşmesi yapmaya ve devir için alacaklının rızasını almaya gerek bulunmamaktadır. İşletmenin devrinde teminat unsuru, eski borçlunun iki yıl daha sorumluluğunun devam etmesi durumuyla sağlanmak istenmiştir. Bu iki yıllık süre muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden, daha sonra muaccel olan borçlar için muacceliyet kazandıkları tarihten işlemeye başlar (Turgut Uygur, Borçlar Kanunu Genel Hükümler 1990, II.Cilt sh.865).

Görüldüğü üzere, davanın yasal dayanağını oluşturan Borçlar Kanununun 179. maddesinde; malvarlığının veya işletmenin devri nedeniyle borçların kendiliğinden nakledilmiş sayılabilmesi için “bunun alacaklılara ihbar veya ilanı”nın gerektiği hükme bağlanmıştır.

Borçlar Kanunun 179. maddesi uyarınca devredenin, devir sözleşmesine göre borcunu ifası ve devrin alacaklılara ihbarı veya gazetelerde ilanı ile işyerinin devri tamamlanmış olup, İş Hukuku yönünden de devreden işveren sıfatını kaybetmiş, devralan ise kazanmış olur (Güzel, Ali: İşverenin Değişmesi-İşyerinin Devri ve Hizmet Akitlerine Etkisi, ... 1987, s26)

Eldeki davada, Ticari işletmeyi devreden ... ile birlikte, devralan davalı ..., bu devir keyfiyetinin alacaklı Sosyal Sigortalar Kurumuna ihbar ya da gazetelerde ilan edilmiş bulunması koşuluyla, B.K.nun 179. maddesinin buyurucu hükmüne göre iki yıl süre ile işletmenin borçlarından üçüncü kişilere karşı devreden ile birlikte müteselsilen sorumlu olup, şirketlerin kendi aralarındaki sorumsuzluk anlaşmaları üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez.

Ne var ki, devrin ilanı hususunun yerine getirilip getirilmediği açıklığa kavuşturulmadığından, mahkemece, bu yön araştırılarak, devrin ilanının gerçekleşmiş olması halinde, davalı ...’ın, Borçlar Kanunundaki anılan madde hükmü kapsamında, Kurumun rücu alacağından sorumlu olacağı nazara alınmaması ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde Mahkemece ilk bozma kararımız çerçevesinde taraflar arasındaki tüm sözleşmeler ayrı ayrı irdelenmek sureti ile olay ile ilgili olduğu anlaşılan ... Mühendislik Taah. Tic. Ltd. Şti. de dâhil olmak üzere öncelikle taraflar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi tespit edilmeli, ayrıca kesinleştiği anlaşılan ceza davası hükümleri dikkate alınarak teselsüle dayalı olarak açıldığı anlaşılan eldeki davada, kendisine husumet yöneltilen davalılar dâhil olmak üzere meydana gelen olayda kusurlu bulunan şahıslar ve nedenlerini ayrı ayrı irdeleyen oluşa uygun bir kusur raporu alınmalı ve ... ile ... arasındaki devir olgusu araştırıldıktan sonra, davacı kurumun asıl ve birleşen davalardaki toplam talebi ve gelir onay tarihi olan 18.01.2007 tarihine göre 13.01.2017 de açılan ek davalarda zamanaşımının dolmadığı gözetilerek oluşacak sonuca göre infaza elverişli bir karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme ile yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı biçimde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum ve davalılardan ... Elektrik İnşaat. Taah. Tic. Ltd. Şti, ... ve ... avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve kararı temyiz etmeyen diğer davalı ... hakkında davacı Kurum lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilmek suretiyle yeniden karar verilmek üzere,hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... Elektrik İnşaat. Taah. Tic. Ltd. Şti, ... ve ...'ya iadesine, 24.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.