Esas No: 2019/3735
Karar No: 2019/11128
Karar Tarihi: 20.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2019/3735 E.  ,  2019/11128 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Enerji Ltd. Şti. bünyesinde 04.05.2016 - 17.12.2016 tarihleri arasında elektrik kaynakçısı olarak çalıştığını, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından müvekkilin savunması alınmaksızın performans düşüklüğü gerekçe gösterilerek feshedildiğini, ancak feshin geçerli olmadığını ileri sürerek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Ayrıca davacı vekili, dosyaya sunduğu 04.05.2017 tarihli dilekçesi ile işbu dava dosyasında davalı olarak belirtilen şirketin taşeron şirket olduğunu beyanla asıl işveren Türkiye Petrol Rafinerileri Anonim Şirketi için dahili dava dilekçesi vermiş olup, dava dilekçesi 16.05.2017 tarihinde dahili davalıya tebliğ edilmiştir.

Davalılar Cevaplarının Özeti:

Davalı işveren, davanın reddini savunmuştur.

Dahili ..., diğer davalı ile müvekkili arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının işvereni olmadığını gerekçesiyle davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, davacının iş akdinin feshinin geçerli olmadığı gerekçesiyle davacının davasının kabulü ile davacının davalı ... şirketindeki işine iadesine, davacının karar kesinleştikten sonra yasal süresi içinde başvurmnasına rağmen işverenin süresi içinde davacıyı işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacı işçinin taktiren 4 aylık brüt ücreti olarak tespitine ve davacının işe iadesi için işverene yasal süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, yapılan işin niteliği gereği taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu, yazılı fesih bildiriminde bulunulmadığından yapılan feshin geçersiz olduğu, ayrıca davalı ... aleyhine hüküm kurulmadığı, ve ... yönünden bir karar verilemeyeceğinden davalı vekilinin vekalet ücretine hak kazanamayacağı kanaatine varılarak İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle her iki davalının istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

İstinaf mahkemesi Kararını, davalılardan Türkiye Petrolleri A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

Dairemizinin 15.01.2018 tarih, 2017/44861 E, 2018/69 K sayılı bozma Gerekçesi:

Somut olayda, dava, davalı ... Enerji Ltd.'ye karşı açılmıştır. Yargılamanın devam ettiği bir tarihte sunulan, 04.05.2017 tarihli dilekçeyle, davacı vekili asıl işveren-alt işveren ilişkisi iddiasıyla davayı mevcut davalının yanında Türkiye Petrol Rafinerileri Anonim Şirketi (...)’ne yöneltmiştir. Taraflar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu veya muvazaa iddiasıyla açılan işe iade davalarında asıl işveren ile alt işveren zorunlu dava arkadaşları olarak kabul edilmektedir. Bu bağlamda; husumet yöneltilen davalı ...’ın ilk derece mahkemesince gerekçeli karar başlığında davalı olarak gösterilmesi yerinde olmuştur.

Ne var ki, Mahkemece davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin olup olmadığı tartışılıp değerlendirilmeden işe iade ve mali sonuçlardan sadece davalı ... Enerji Ltd. Şti. şirketi hakkında hüküm kurulmuş; davalı ... hakkında ise olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir. Davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunması halinde davalı ...’ın işe iadenin mali sonuçlarından müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulmamış olması hatalı olacaktır. Ancak yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda davalı ...’ın asıl işveren olduğu sonucuna varılması halinde temyiz eden sıfatı itibariyle usuli kazanılmış hak ilkesi gereği şimdiki gibi hüküm kurulması gerekecektir. Aksi halde, anılan davalı hakkında davanın reddine karar verilmeli ve yargılama giderleri ve vekalet ücreti buna göre belirlenmelidir.

Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

Bozma Sonrası Yerel mahkeme kararı:

Yerel mahkemece, Dairemiz bozma ilamına uyulmuş, yapılan yargılama sonunda ...’ın asıl işveren olduğu sonucuna varılarak, Davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve Davacının ... Enerji Tesisleri Montaj Ve Makina Metal San.Tİc.Ltd .Ştİ ' de işine İadesine, davalIlarında yargılama giderlerinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarina karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Yerel mahkeme kararını, davalı ...Ş. vekili ve ... Enerji Tesisleri Montaj ve Makina Metal San.Tic. Ltd .Şti vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı ... Enerji Tesisleri Montaj ve Makina Metal San.Tic. Ltd. Şti tüm, davalı ... A.Ş. aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı ... A.Ş vekili ile davalı ... Enerji Tesisleri Montaj ve Makina Metal San.Tic. Ltd .Şti arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulup kurulmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt işveren-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SGK primlerini yatırır.

Öncelikle asıl iş, yardımcı iş ve anahtar teslimi iş kavramları üzerinde durmak gerekir.

Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.

Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir. Anahtar teslimi işten bahsedilmesi için;

Alt işverenin asıl işverenden aldığı işin, Asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması, İşyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş yada yardımcı iş niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir iş olması gerekir.

Burada önemli olan asıl işverene ait “iş” kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır.

İşin bir bölümünde işçi çalıştırmayan, işin tamamını anahtar teslimi ve ihale yolu ile başkasına devreden ve işten elini çeken kişi asıl işveren olarak nitelendirilemez.

Görüldüğü gibi anahtar teslimi işte, işverenin asıl faaliyet alanı olan mal ve üretim alanı dışında bir yapım işi sözkonusudur.

Bu anlamda asıl işverenin faaliyet alanı olmadığı ve devamlılık göstermediği sürece anahtar teslimi sureti ile verilen yapım ve inşaat işleri, mal ve hizmet üretimine ilişkin işler olarak kabul edilemez. Zira bir kişinin faaliyet alanı yapım ve inşaat işi ise bu zaten asıl iş kapsamında değerlendirilir. Asıl iş için ise mal ve hizmet üretim unsuru aranmaz.

Somut uyuşmazlıkta, ilk derece mahkemesince feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesiyle davacının işe iadesine, ayrıca davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu sonucuna varılarak karar verilmiştir.

Ancak, davalılar arasında, ... Rafinerisi Yeni Enerji Santrali Ana Montaj işi başlıklı 09.03.2016 tarihli sözleşme imzalanmış olup, sözleşmenin 3.2 maddesinde, işin süresinin iki aşamalı olduğu, yeni ünitenin montajına ait bütün işlerin işe başlama tarihinden itibaren en geç 420 takvim gününde düzenleneceği, yeni ünitenin devreye alınmasına mütesakip iki ay çalıştırılacağı, daha sonra ikinci aşamada eski steam türbinin (STG-3) demontajı, yeni sahaya taşınması, montaj ve devreye alınması işleri eski steam türbinin (STG-3)müteahide tesliminden sonra 150 takvim gününde tamamlanacağı, 3.3 maddesinde ise, sözleşme süresinin bitimi tarihinde sözleşemenin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir. Davalı ... A.Ş’nin esas sözleşmesinde; Şirketin; tabi olduğu mevzuat uyarınca ilgili kurum ve kuruluşlardan gerekli izin, lisans vb.’nin alınması kaydıyla, her çeşit ham petrol, petrol ürünleri ve kimyasal ürünleri temin ve rafine etmek, üretilen ve ithal edilen ham petrol, petrol ve kimyasal ürünlerin ihracat dahil her türlü ticari faaliyeti ile beraber üretim ve satış aşamasında depolama ve taşıma faaliyetlerinde ve enerji üretimiyle ilgili her türlü faaliyette bulunmak amacıyla kurulduğu belirtilmiştir. Taraflar arasında yapılan sözleşmede ise, yapılacak iş, ... Rafinerisi Yeni Enerji Santrali Ana Montaj işi olarak belilrnemiş olup, davalı ... A.Ş’nin esas sözleşmesi de dikkate alındığında, davalı ... AŞ’nin, işin bir bölümünde işçi çalıştırmadığı, işin tamamını anahtar teslimi ve ihale yolu ile diğer davalı şirkete devrettiği ve işten el çektiği anlaşıldığı gibi, ihale olunan işin, işverenin asıl faaliyet alanı olan mal ve üretim alanı dışında bir yapım işi olduğu, bu anlamda davalı ... AŞ’nin faaliyet alanı olmadığı ve devamlılık göstermediği anlaşılmaktadır. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davalılar arasında yapılan işin anahtar teslimi iş olduğundan, davalı ... A.Ş’nin asıl işveren olarak, davacının alacaklarından sorumlu tutulması mümkün değildir. Mahkemece, davalı ... A.Ş hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, ... 2.İş mahkemesinin 24.01.2019 tarih, 2018/530 E, 2019/34 sayılı kararının bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-... 2.İş mahkemesinin 24.01.2019 tarih, 2018/530 E, 2019/34 karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının...Enerji Tesisleri Montaj ve Makina Metal San.Tic. Ltd Şti’ nde işine İADESİNE,

3- Davalı ... A.Ş hakkında açılan davanın Reddine,

4-Davacının karar kesinleştikten sonra yasal süresi içinde başvurmasına rağmen işverenin süresi içinde davacıyı işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacı işçinin taktiren 4 aylık brüt ücereti olarak belirlenmesine,

5-Davacının işe iadesi için işverene yasal süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar ençok 4 aylık ücret ve diğer haklarının...Enerji Tesisleri Montaj ve Makina Metal San.Tic. Ltd Şti’den alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

6-Alınması gerekli 44,40 TL harçtan bir önceki karar ile alınan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 13,00 TL nin davalı...Enerji Tesisleri Montaj Ve Makina Metal San. Tic. Ltd Şti’den alınarak hazineye irad kaydına,

7-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalılar...Enerji Tesisleri Montaj ve Makina Metal San. Tic. Ltd Şti’den alınarak davacıya verilmesine,

8- Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... AŞ'ye verilmesine,

9-Davacı tarafından yapılan 226,40 TL yargılama gideri ile peşin alınan 31,40 TL nin davalı...Enerji Tesisleri Montaj ve Makİna Metal San. Tic. Ltd Şti’den alınarak davacıya verilmesine,

10-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

11-Kararın kesinleşmesini takiben yatırılan avansın kullanılmayan kısımlarının ilgili tarafa iadesine,

12-Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneğin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine

13-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 20.05.2019 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.