Esas No: 2019/3028
Karar No: 2019/11769
Karar Tarihi: 17.10.2019

**14. Ceza Dairesi         2019/3028 E.  ,  2019/11769 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı (suça sürüklenen çocuklar ..., ..., ...); beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (sanıklar ve suça sürüklenen çocuklar ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...)

HÜKÜM : Sanıklar ..., ..., ... ile suça sürüklenen çocuklar ..., ..., ..., ..., ....., ..., ..., ..'in atılı suçtan beraatlerine; sanık ... ile suça sürüklenen çocuk ...'ın müsnet suçtan mahkumiyetlerine; suça sürüklenen çocuklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ile sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetlerine

... müdafileri; katılan mağdure vekili, katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, kısmen re'sen

İlk derece mahkemesince verilen kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin sanıklar ve suça sürüklenen çocuklar ile katılan mağdure ve katılan Bakanlık vekilleri tarafından temyiz edilmesi ve bir kısım sanıklar müdafisi Avukat ... tarafından incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte gerçekleştirilen duruşmaya adı geçen müdafinin katılmadığı anlaşıldığından, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Mağdure hakkında Fırat Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 14.06.2013 tarihli, 9373 sayılı raporda "şahsın kemik yaşının 16 (on altı) yaş ile uyumlu olduğunun" belirtilmesine karşılık kemik yaşı ile kayıt yaşının uyumlu olmadığı ve anılan raporun usulüne uygun teşkil edilmemiş heyetce hazırlandığı nazara alındığında suçların nitelikleri ile oluşumlarına etkisi bakımından mağdurenin resmi bir sağlık kurumunda doğup doğmadığı ayrıntılı şekilde araştırılıp, doğmadığının anlaşılması halinde, yaş tespitine esas olacak mevcut kemik grafileriyle birlikte içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınması ve gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş alınarak suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra, mağdurenin okul kayıt belgeleri temin edilip, her bir sanık ile suça sürüklenen çocuk yönünden denetime imkan verecek şekilde suç tarihleri tespit edilerek hangi eylemleri ne şekilde ve hangi tarihlerde işledikleri delilleriyle birlikte ayrıntılı olarak gerekçede gösterilmek suretiyle hükümler kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında Elazığ Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 19.11.2013 günlü raporda "bireyde hafif zeka geriliğinin olduğu bu nedenle çocuğun nitelikli cinsel istismar olayının fiilinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olmadığı ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmediği" mütalaa edilmesine rağmen anılan rapora neden itibar edilmediği hususunda gerekçeli kararda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın suça sürüklenen çocuk hakkında yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Suça sürüklenen çocuklar Mazlum, ... ile ... haklarında Elazığ Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesince tanzim edilen raporlarda TCK'nın 32/1 ve 32/2. maddelerinden istifade edemeyecekleri, cezai ehliyetlerinin tam olduğu belirtilmiş ise de 5237 sayılı TCK'nın 32. maddesinde düzenlenen cezai ehliyet durumunun akıl hastalığıyla ilgili olup aynı Kanunun 31. maddesinde düzenlenen ''Fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışları yönlendirme yeteneği'' kavramından farklı düzenlemeler olduğu nazara alınarak, cezai sorumluluklarının belirlenmesi için suç tarihinde on iki-on beş yaş grubunda olduğu kabul edilen suça sürüklenen çocukların, işledikleri kabul edilen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuyla ilgili 5237 sayılı TCK'nın 31/2. maddesi gereğince fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılamadıkları veya fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişip gelişmediği hususunda uzman doktor raporu alınıp, bizzat duruşmada yapılacak gözlemle birlikte irdelenerek adları geçen suça sürüklenen çocukların işledikleri fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiillerle ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediğinin tespitinden sonra hükümler kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanık ...'ın 07.07.2015 tarihli duruşmada 2012 yılında cezaevine girdiğini ve üç dört ay önce çıktığını belirtmesi karşısında bu hususta araştırma yapılmaksızın eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar Süleyman, Mehmet, Kıyasettin, Enes, Serdar müdafileri ile suça sürüklenen çocuklar Mazlum, ..., ..., ..., Murat, Ferhat Baydaş, ..., ..., Taha Ramazan, Azad müdafileri ile katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA,17.10.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.