Esas No: 2013/9249
Karar No: 2014/8325
Karar Tarihi: 14.04.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/9249 E.  ,  2014/8325 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı yasaya muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Hükmü temyiz etmiş olan ... vekili, 15.04.2011 havale tarihli dilekçesiyle temyiz isteğinden vazgeçmiş bulunduğundan, sanığın temyizine hasren yapılan incelemede;

Sanığın, suç tarihi itibariyle 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4.maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi temyiz edenin sıfatına nazaran bozma nedeni yapılmamıştır.

Sair temyiz itirazları yerinde değilse de;

1-5237 sayılı TCK'nun 51/7.maddesi gereğince sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde, infazı kısıtlayacak şekilde ertelenen cezanın tamamının infaz edileceğine karar verilmesi,

2-Sanığa isnat edilen suçtan zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı bulunmayan ... davaya katılmasına ve lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322.maddesi uyarınca; hüküm fıkrasına, ertelenen cezanın tamamının çektirilmesine ifadesi yerine 5237 Sayılı TCK'nun 51/7.maddesi gereğince, hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesi ifadesinin eklenmesi, ... davada katılan sıfatının kaldırılması ve buna göre katılan idare lehine vekalet ücreti verilmesine dair kısmın hüküm fıkrasından çıkartılması, sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 14.04.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde ... 2. Sulh Ceza Mahkemesinde verilen 24.09.2009 tarih ve 1623 sayılı adli ve önleme arama kararına istinaden görevlilerce yapılan yol kontrol çalışmaları sırasında, sanığın yolcu olarak bulunduğu otobüste yapılan aramada, sanığa ait 96 paket kaçak sigara ele geçirilmiştir.

Sanık savunmalarında; sigaraları ticari amaçla bulundurmadığını söylemiş, mahkemece sanığın savunmasına itibar edilmeyip, dosya kapsamı, beyanlar ve tutanak gerekçe gösterilerek mahkumiyetine hükmedilmiştir.

Sanık savunmasında sigaraları ticari amaçla taşıdığını kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen sigaralar ve üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen diger bilgilerdir. O halde sigaraların nasıl ele geçirildiğine ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığına bakmak gerekmektedir.

Dosyada, mevcut önleme arama kararı incelendiğinde;

... İl Emniyet Müdürlüğünün talebi üzerine, milli güvenlik kamu düzenin, Genel Sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde ve uyuşturucu maddenin veya eşyanın tespiti amacıyla Emniyet sorumluluk bölgesi içinde oluşturulacak kontrol noklarında, tren, tren garlarında, otobüs terminallerinde yol güzergahlarında 25.09.2009-25.10.2009 günleri arasında 24 saat esasına göre kişilerin üstlerinde, araçlarında; eşyalarında önleme araması yapılmasına, mahkemece izin verilmiştir.

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13.maddesi ise, "temel hak ve hürrriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 271/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, yani kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükmü esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK.nun 116 maddesi, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119.maddesi de hakim karan üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda aramanın hakim karan veya gecikmesinde sakınta bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabileceği biçimindedir.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu’nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir.” hükmünü amirdir.

Dosyada mevcut önleme arama kararında ki gerekçeler, kanundaki ibarelerin tekrarı niteliğinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 25.09.2009-25.10.2009 tarihleri arasında 30 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul şüphe ve sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olup, somut gerekçeden yoksun bulunmaları yanında şehir genelinde 30 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacı aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni, yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandıralabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı ve önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir.” biçimindeki hükümleri bertaraf eden mahkemenin sözü edilen kararında; genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçe gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ve sürelerle tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki bunun sonucunda ülkede hakim kararı ile olağanüstü hal ilan edilmiş gibi bir sonuç doğarki bu durum hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

Yukarıda maddeler halinde belirtilen Anayasa ve Kanun hükümlerine nazaran usulünce verilmiş olmayan arama kararına dayanılarak yapılan aramayla ele geçen delillerin hükmü esas alınması, hukuk devleti ilkesini zedelemeyceği, kişilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır.

Anayasanın 38/6, 5271 sayılı yasanın 206/2-a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller hükmü esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra; sanığın, kaçak sigaraların bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın alıp bulundurduğunu gösterir, mahkumiyetini gerektiren delil mevcut değildir.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen sigaralar ve bunların üzerinde yapılacak inceleme sonucu elde edilen hiçbir delile dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Sonuç olarak;

Sanığın beraatine hükmolunması yerine, yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının, açıklanan nedenlerle bozulması gerektiğinden, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.