Esas No: 2013/18138
Karar No: 2013/15295
Karar Tarihi: 06.11.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/18138 E.  ,  2013/15295 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADIYAMAN 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 19/09/2012

Yanlar arasında görülen tapu iptali tescil ve tazminat davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi . raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Davacılar,azledilen vekil tarafından yapılan satış akdinin miras bırakanlarını bağlamayacağını ileri sürüp iptal tescil, olmazsa tazminat istemişlerdir.

Mahkemece,davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan F. D.'ın iştirak halinde malik olduğu 42 ada 14 parsel sayılı taşınmazdaki payının satışı için yeğeni aynı zamanda davalının kardeşi M.E.S.'i 21.06.1989 tarihli vekaletname ile vekil ettiği, 11.07.1989 tarihli azilname ile de azlettiği, azilnamenin 07.08.1989 tarihinde tebliğ edildiği, vekil M.E.S.'in mirasbırakanın çekişmeli taşınmazdaki payını babası B.S.'e 01.05.1990 tarihinde satış suretiyle devrettiği, B.'in de kardeşi aynı zamanda davalının amcası M.C.'e 06.10.1992 tarihinde yine satış suretiyle aktardığı ;onun da adına kayıtlı 157/220 hisseden 47/220 hisseyi davalıya 15.09.1999 tarihinde satış suretiyle devrettiği, davalının da adına kayıtlı ½ payın tamamını yargılama sırasında T..Hazır Yemek Yapanlar Yardımlaşma Ve Dayanışma Derneğine 29.07.2010 tarihinde satış suretiyle temlik ettiği, miras bırakan F.'nın 05.06.1994 tarihinde öldüğü,geride mirasçı olarak evlatları davacılar ve davaya muvafakat eden kızı Z. ve torunu S. ile dava dışı gelinleri F. ve H. ile torunları N., R., S.., S., .., B.., B. ve S..'ın kaldıkları anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 701 ila 703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK'nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

TMK'nin 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.Dava hakkına ilişkin bu hususun re'sen gözönünde tutulması icabeder.

Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, davanın mirasçılardan A.,H.,H. ve H.A.. tarafından açıldığı,yargılama sırasında Z.. ve S.'nın muvafakatlarının alındığı ancak dava dışı ortaklar da (F., N., R., S., S., C., H., B., B. ve S.'ın) bulunduğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine TMK'nin 640. m. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davacılar vekilinin temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 06.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

.