Esas No: 2013/29446
Karar No: 2014/13272
Karar Tarihi: 25.04.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/29446 E.  ,  2014/13272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 04/04/2013

NUMARASI : 2007/155-2013/186

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı,2003 yılı içerisinde Beyin ve sinir cerrahi uzmanı Operatör Dr.T.. G..'ün H.. Tıp Merkezi'nde bulunan kliniğine bacak ve bel ağrısı nedeniyle müracaat ettiğini, 01.08.2003 tarihinde Amerikan Hastanesi Beyin Cerrahi Servisine yatışının sağlandığını, 01.08.2003 tarihinde bel bölgesinden ameliyat edilip 3 gece 4 gün tedavisinin devam ettiğini, baston yardımıyla yürüyebildiğini,hiçbir iyileşmenin olmadığını, ağrılarının daha da şiddetlendiğini, bunun üzerine 19.07.2004 tarihinde Özel H..Hastanesi'nde ikinci ameliyat gerçekleştiğini, ameliyat sonrasında dört gün boyunca H.. Hastanesi'nde tedavi gördüğünü, ancak durumunda bir düzelme olmadığı gibi ayağa kalkamadığını, idrar ve dışkısını tutamayacak bir halde Özel Hayat Hastanesi'nden Av. C.. G.. Devlet Hastanesi'ne sevkinin yapıldığını yatalak bir şekilde 09.08.2004 tarihinde taburcu edildiğini, daha sonra Gaziantep Tıp Fakültesi Hastanesin'de 13 gün boyu tedavi gördüğünü, 19.07.2004 tarihinden itibaren çalışamayacak durumda olarak Sağlık Kurulu Raporu alındığını, rapora göre kalıcı bir şekilde % 80 iş-güç kaybına uğradığını,14.06.2006 tarihinde Ankara Dışkapı Eğitim Hastanesin'de tedavi altına alındığını, Fizik tedavi ve protez araçlar yardımı ile tedavisini yürüten doktorların,önceki ameliyatın hatalı yapıldığını,sinirlerine hasar verildiğini, fizik tedavi ve protez araçlar yardımıyla tedavisinin devam etse bile asla ameliyat öncesindeki eski haline gelemeyeceğini söylediklerini, içinde bulunduğu derin üzüntü ve acının Üzerine atıl olma, bir işe yaramama, yük olma psikolojisi de eklendiğinde yoğun depresyon içine girdiğini ve hayata uyum sağlayamadığı gibi yaşam sevinci ve neşesinin de son bulduğunu ileri sürerek,kendisini % 80 iş göremez duruma sokan davalılardan fazlaya ilişkin haklarını saklı tutularak şimdilik 10.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar,davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, alınan Adli Tıp Kurulu Raporu doğrultusunda, davalılara atfedilecek bir kusur bulunmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş,hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı yapılan ameliyatlar ile yürüyemeyecek duruma ve% 80 iş göremez halde sakat kaldığı iddiası ile maddi ve manevi tazminat istemi ile eldeki davayı açmıştır.

Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd ( Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur.Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi Özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur.( TBK.nun 396/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır.Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil,BK.nun 394/1.( TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.Önemli bir diğer düzenleme de AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİDİR. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”

Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Anayasamızın 90. maddesi uyarınca sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Diğer yandan,Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek (onama alınması) yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim bu konuda yürürlükte olan Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve " Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır.Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır.Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir.Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir.Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal

temsilcisinin izni alınır. Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir. Öyle olunca, davalıların ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmeleri bir zorunluluktur. Öte yandan mahkemece aldırılan 23.11.2012 tarihli Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu raporunda,"... T11-T12 torakal dar kanal, cauda eguina sandromu tanısı ile ameliyata alınarak laminaktomi uygulanan 1. ameliyat sonrası kısmen düzelen ancak şikayetleri artınca yapılan 2. ameliyattan sonrası ayaklarındaki güçsüzlüğü ve afinktar sorunları ilerleyen daha sonrada 3.kez tekrar daha geniş laminaktomi uygulanan hastanın ameliyat endikasyonu ve uygulanan cerrahi işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu,torakal spinal dar kanala myelopati eşlik ediyor ise bu tip hastalıkların cerrahi tedavisinde omurilik hasarının artmasının beklenir komplikasyonlardan olduğu,cerrahi işlemi uygulayan Beyin cerrahi uzmanı Dr. T.. G..'ün eyleminin tıp kurallarına uygun,Özel H.. Hastanesi'nde yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu ..." belirtilmiştir.Hükme esas alınan Adli Tıp raporu davalıların kusurlu olup olmadığının tespiti için yeterli değildir.O halde mahkemece,davacının geçirdiği ameliyatlar konusunda uzman olan tıp fakültesinden seçilecek bilirkişi heyetinden nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, aydınlatılmış onam hususunda ispat külfetinin davalı yanda olduğu gözetilmeli, ameliyat sonrası oluşan arazların komplikasyon olduğunun belirlenmesi halinde ise, aydınlatılıp aydınlatılmadığı üzerinde durulmalı, davalının bu konudaki delilleri toplanmalı ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermelidir. Mahkemenin bu yönleri göz ardı ederek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıdaki bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.4.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.