Esas No: 2018/269
Karar No: 2022/85
Karar Tarihi: 15.02.2022

**Ceza Genel Kurulu         2018/269 E.  ,  2022/85 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi

Sanık ...'in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince 06.02.2017 tarihli ve 31-103 sayılı kararla TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu karara karşı sanık müdafisi tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 10.03.2017 tarih ve 322-341 sayı ile;

''Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

....

Soruşturma sırasında dinlenen teşhis tanığı ...'nın sanığı ismen ... olarak tanıdığına, ... mahallesinde ydg-h içerisinde kaleşnikof silahlı olarak nöbet tutuğuna, kimlik kontrolü yaptığına, güvenlik güçleri ile çatışmaya girdiğine yönelik beyanı, soruşturma sırasında dinlenen diğer teşhis tanığı ...'ın sanığı simaen tanıdığına, örgüt içerisinde ... mahallesinde faaliyet yürütüğünü bildiğine yönelik beyanı, soruşturma sırasında dinlenen ve teşhiste bulunan gizli tanık Güven'in sanığın ismini Mahmut diye bildiğine, Memuzin karşısında oturduğunu bildiğine, gençlik yapılanmasının önde gelen sorumlularından olduğuna, örgütün gençlik yapılanmasında silahlı olan 15'er kişiden oluşan 2 ayrı grup arasında yaşanan hesaplaşmada kendi tarafında bulunan kaleşnikof marka silahlı 15 kişiye kumanda ettiğini gördüğüne, çatışmada yararlananlar arasında sanığın da bulunduğuna, ... mahallesinde bulunan silahlı bir gruba liderlik ettiğine yönelik beyanı, teşhis beyanının ayrıntılı ve detaylı anlatımlara dayanmasına, kolluk araştırma tutanağına ve diğer beyan ve delillere itibar edilerek sanığın PKK-KCK silahlı terör örgütünün üyesi olduğu, bu kapsamda sanığın örgüt içerisinde aktif olarak yer aldığı, örgütün emir ve talimatlarını yerine getirdiği, diğer örgüt mensuplarıyla bir eylem bütünlüğü içinde terör örgütünün amaçlarını gerçekleştirmeye elverişli eylemlerde bulunduğu, oluş ve dosya kapsamına göre sanığın hendek ve barikatlarda nöbet tuttuğu şeklindeki eylemlerinin salt vehamet arzeden tarzda eylemler olmadığı, sanığın işlediği iddia edilen diğer eylemlerin somutlaştırılamadığı ancak sanığın diğer örgüt mensupları ile birlikte hareket ederek eylemleri örgütün bir üyesi olarak gerçekleştirdiği değerlendirilerek sanığın terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmasına karar verildiği görülmüştür.

Mahkeme gerekçesinde; sanığın bu şekilde gerçekleşen eylemlerinin TCK'nın 302. maddesinde belirtilen Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu yönünden vehamet arz etmediği ve sanığın işlediği iddia edilen diğer eylemlerin somutlaştırılamadığı şeklinde kabul edildiği, oysa olay sırasında pkk/kck terör örgütünün Türkiye Cumhuriyeti'nin bir bölümünü bölerek öz yönetim adı altında bağımsız bir devlet ve oluşum amacını güttüğü, bu nedenle öz yönetim adı altında ayaklanma ve silahlı çatışmaya giriştikleri, hendek kazarak, barikat kurup tuzaklayarak ve militanlarını silahlandırarak silahla çatışmaya girdiği, bomba ve değişik harp araçları ile devlet güçleriyle çatıştığı, ayrıca Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine çalışan dış güçlerle de ... birliği yapıldığı nazara alındığında; bu şekilde gerçekleşen durumda sanığın eyleminin vehamet arz ettiğinin açık ve net olduğu, TCK'nın 302. maddesindeki devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçunu oluşturacağı, bu silahlı kalkışmanın amaç suçu gerçekleştirmek için yeterli sayılması gerektiği halde mahkemece yasal olmayan ve olaya uygun düşmeyen gerekçe ile sanık hakkında TCK'nın 302. Maddesi yerine TCK'nın 314/2. Maddesinden hüküm hüküm tesis edilmiş ise de; sanık aleyhine istinaf olmadığından bu durumun sanık lehine kazanılmış hak oluşturduğundan bozma nedeni yapılmamıştır'' şeklindeki eleştiriyle istinaf başvurusunun esastan reddedilmesine karar verildiği, bu kararın da sanık müdafilerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 19.12.2017 tarih ve 2962-5775 sayı ile;

''Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan kurulan hükme ilişkin yapılan incelemede;

Bölge adliye mahkemesinin kararı, verilen cezanın tür ve süresine göre CMK'nın 286/2-b maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan sanık müdafiinin temyiz istemlerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

2-Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükme yönelik temyize gelince;

... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 10.03.2017 tarih, 2017/322-341 sayılı kararında, eylemin TCK'nın 302/1. maddesinde düzenlenen ''devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma'' suçunu oluşturduğu, aleyhe istinaf başvurusu olmaması sanık lehine kazanılmış hak yarattığından bu durumun bozma nedeni yapılmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş ise de, oluş ve dosya kapsamına göre eylemin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacağı ve istinaf talebinin esastan reddine dair karardaki eleştirinin de yasa yoluna tabi olmadığı da gözetilerek bu husus bozma sebebi yapılmamıştır.

TCK'nın 314/2. maddesi uyarınca tayin edilen 5 yıl 6 ay hapis cezasından, 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereği ½ oranında artırım yapılırken , ''7 yıl 15 ay'' hapis cezası yerine hesap hatası sonucu ''8 yıl 3 ay'' hapis cezası belirlenmesi, TCK'nın 62. maddesi uygulanması suretiyle sonuç ceza doğru belirlendiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 19.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi'' şeklinde açıklanan gerekçeyle hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.02.2018 tarih ve 22666 sayı ile;

...nun 302. maddesi "(1) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/36 md.) Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik bir fiil işleyen kimse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur." düzenlemesini içermektedir.

Madde gerekçesine göre; Devletin ülkesine, egemenliğine ve birliğine karşı cürümlerden en ağırını cezalandırmaktadır; korunan hukukî yarar Devletin ülkesinin bütünlüğü ve egemenliğidir. Söz konusu suç, serbest hareketli bir suçtur.

Bu suçun oluşabilmesi için belli amaca yönelik fiillerin işlenmesi gerekir. Bu amaç, madde metninde,

1. Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak,

2. Devletin birliğini bozmak,

3. Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak,

4. Devletin bağımsızlığını zayıflatmak,

olarak belirlenmiştir.

Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu bakımdan, fiillerin söz konusu neticeleri yaratabilecek nitelikte bulunması, suçun oluşması için şarttır. Devletin birliğini bozmak, topraklarının bir kısmını veya tamamını başka bir devletin egemenliği altına koymak, topraklarından bir kısmını Devlet egemenliğinden ayırmak, Devletin bağımsızlığını azaltmak sonuçlarını doğurması mümkün bulunmayan bir fiil suçun maddî unsurunu oluşturmayacaktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise olayların özelliğine göre takdir edilecektir.

Bu fiillerin, cebrî nitelikli olması gerekir. Maddede ayrıca “yönelik cebrî fiiller” denilmesi gereksiz (lüzumsuz, zait) sayılmıştır; zira maddede belirtilen maksatlar çerçevesinde, fiillerin kendisinin nitelikleri gereği cebrî olması icap ettiği aşikârdır.

Suçun oluşabilmesi için, maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmiş bulunmasına ihtiyaç yoktur. Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmiş bulunması yeterlidir.

...nun 302/1 maddesinde yazılı amacı gerçekleştirmek, yani amaç suçu gerçekleştirmek için ...nun 302/2 maddesinde yazılı olduğu şekilde araç suçlar işlendiğinde bunlar da ayrıca cezalandırılacaktır. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK 302/2) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK 302/1) "fiil" unsurunu teşkil ettiği görülmektedir. Yasal tanımda yer alan araç fiilin suç niteliğinde olması gerektiği, ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı, bu niteliği taşıyıp taşımadığının her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edileceği istikrar kazanmış uygulamalar ile kabul görmüştür. Yine uygulamada, toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak devletin ülkesi, milleti ve egemenliği bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir.

PKK/KCK sözde yürütme konseyinin öz yönetimden başka seçenek kalmadığına yönelik çağrısı üzerine, terör örgütünün amaca ulaşmak için gerçekleştirdiği stratejik hamlelerden en önemlilerinden birisi olan, yoğun olarak Güneydoğu Anadolu Bölgesinde ve Ülkemizin değişik yörelerinde hakimiyet alanları oluşturmak için güvenlik güçlerine ve kamu binalarına topluca saldırı girişiminde bulunmak kararı kapsamında, PKK/KCK terör örgütünün şehirlerdeki milisleri ve kırsal alandaki örgüt mensuplarının silahları ile şehir merkezlerine gizlice girerek halkın arasına karıştıkları, zaman zaman bir kısım belediyelerin araç ve gereçlerini de kullanmak suretiyle insanların yoğun olarak yaşadıkları sokaklara, mahallelere hendekler kazarak el yapımı bomba ve düzenekleri yerleştirdikleri, umumun kullandığı karayollarına mayın döşeyerek patlamaya hazır hale getirdikleri, tonlarca patlayıcı yüklü kamyonlar, ... makineleri ve diğer araçlarla canlı bomba saldırıları hedefledikleri, güvenlik güçlerinin kamu düzenini ve bu yörede yaşayan vatandaşların güvenliğini sağlamak için operasyon yapma zorunluluğu sonucunda, örgüt mensuplarıyla güvenlik güçleri arasında çıkan çatışmalar sırasında daha önce yerleştirilen patlayıcıların infilak ettirilmesi ve bireysel ya da araçlarla gerçekleştirilen canlı bomba saldırılarıyla çok sayıda sivil vatandaş, kamu görevlisi ve güvenlik güçlerinin ölüm ve yaralanmasına sebebiyet verdikleri, bu süreçte yöre halkının oturduğu evleri terk etmelerini cebren engelleyerek canlı kalkan yaptıkları, yerleşim alanlarının teröristlerden ve patlayıcılardan temizlenmesi için sürdürülen operasyonların haftalarca sürdüğü, çok sayıda özel konut ve işyeri, okul, hastane gibi kamu konutları ve şehrin alt yapı tesislerinin ağır hasar görerek kullanılamaz duruma geldiği, bölge halkının büyük bir çoğunluğunun terör örgütünün yasalara ve devlet otoritesine itaatsizlik çağrısına itibar etmemesiyle, silahlı çatışmaya giren birçok örgüt mensubunun etkisiz hale getirilerek, yerleşim alanlarının, örgütün işgalinden ve patlayıcılardan temizlenerek, kamu düzeninin sağlandığı bilinen bir gerçektir. Bu bağlamda, yakın tarihlerde eş zamanlı olarak 09/08/2015 tarihinde ... ili Nusaybin ilçesinde, 10/08/2015 tarihinde ... il merkezinde, 12/08/2015 tarihinde ...'nin Yüksekova ilçesinde, 13/08/2015 tarihinde ...'un ... ilçesinde, 14/08/2015 tarihinde ... il merkezinde, 14/08/2015 tarihinde ... ili Merkez İpekyolu ilçesinde ve ... ilçesinde, 15/08/2015 tarihinde ... il merkezinde, 15/08/2015 tarihinde ... ili ... ilçesinde, 16/08/2015 tarihinde ... ili Silvan ilçelerinde, 17/08/2015 tarihinde ... ili ... ilçesinde, 18/08/2015 tarihinde ... ili Lice ilçesinde, 18/08/2015 tarihinde... ili ... ilçesinde, 19/08/2015 tarihinde Bitlis ili Hizan ilçesinde, 28/08/2015 tarihinde ... ili ... ilçesi Fırat mahallesinde, 08/09/2015 tarihinde ... ili ... ilçesi...mahallesinde, 16/09/2015 tarihinde ... ili ... ilçesi İsmet Paşa mahallesinde, 08/10/2015 tarihinde... il merkezinde, 12/10/2015 tarihinde ... ili ... ilçesinde PKK/KCK terör örgütü üyeleri tarafından öz yönetim ilanında bulunulduğu, bu öz yönetim ilanlarından sonra bu yerleşim yerlerinde de ... İlçesi'ndekine benzer terör eylemlerinin başladığı, kırsaldan gelip halkın arasına karışan terör örgütü üyeleri ve şehir milisleri tarafından bir kısım belediyelerin araç gereç yardımından da yararlanılarak hendekler kazılıp içerisine el yapımı patlayıcılar yerleştirildiği, kurtarılmış bölgeler oluşturulmaya çalışıldığı, kamunun kullanımındaki yollara mayınlar döşendiği, bomba yüklü araçlarla ve canlı bombalarla güvenlik güçlerine yönelik terör saldırılarında bulunulduğu, birçok güvenlik görevlisinin ve masum sivil vatandaşın şehit olduğu ve yaralandığı, güvenlik güçlerince yapılan operasyonlar kapsamında birçok patlamamış el yapımı patlayıcı düzeneklerinin, mayın ve bomba yüklü araçların da ele geçirildiği, terör örgütü üyeleri, milisleri ve sempatizanları tarafından topyekün sivil direniş ve hatta başkaldırı hareketine girişildiği de malumdur.

Keza ... ile birlikte hemzaman olarak ... İli ..., ...'in Dargeçit, İdil ve Silopi ile ...'in Nusaybin İlçelerinde hendek kazarak bu yerleri patlayıcı düzenekleri tahkim etmek ve başında nöbet tutmak suretiyle alan hakimiyeti kurulmasına yönelik bu eylemlere karşı operasyonlar yürütüldüğü, ... İlçesinde 04/09/2015 günü ilan edilen sokağa çıkma yasağının 12/09 2015 günün kaldırıldığı, bu süre zarfında terör örgütü mensuplarının tuzaklama, mayın döşeme ve barikat oluşturma, hendek kazma gibi faaliyeletine devam ettiği, 14/12/2015 günün tekrar sokağa çıkma yasağı ilan edildiği, sanığın bu yasak devam ederken 16/01/2016 günü İlçe'yi yaya olarak terk etmek isterken yakalandığı, bu süre zarfında İlç'nin değişik mahallerinde toplam 159 patlayıclı tuzak, 184 siper ve barikat, 73 hendek, 7 mevzinin terör örgütü mensuplarınca yapıldığı, çok sayıda da uzun namlulu silah, roketatar, el yapımım patlayıcı ve molotof kokteylli saldırı gerçekleştirildiği, sivil halktan ve güvenlik güçlerinden çok sayıda kişinin yaralandığı, bir kısmının hayatının kaybettiği, esasen terör örgütü bünyesindeki gençlik yapılanması olan YDG-H mensuplarının 2013 yılından itibaren asayiş biirmi oluşturarak ... İlçe merkezinde kimlik kontrollerine başladığı, geçit törenleri düzenledikleri, Türkiye Cumhuiryeti Devletinin hakimiyetieni bu şekilde silahlı birimlerle kırmaya çalıştıkları, nihayetinde 15/08/2015 günün ... ... Meclisi adı altında öz yönetim ilan ettikleri, YDG - H mensuplarının da öz savunma birlikleri adı altında silahlı olarak hendek ve barikatlarda nöbet tuttukları, kimlik kontrolleri yaptıkları ve müdahale eden güvenlik güçleri ile silahlı çatışamlara girdikleri, dosya kapsamı ile sabittir.

Bu cümleden olarak; teşhis tanıkları ..., ... ve ... ile gizli tanık Güven'in anlatımlarına göre sanığın, olayların yaşandığı ... İlçesinde ... ve Cudi mahallelerinde silahlı olarak YDG-H mensupları ile birlikte silahlı nöbet tutan, güvenlik güçleri ile çatışan, hatta ... mahallesindeki gruba liderlik ettiği anlaşılmaktadır.

Dosyaya yansıyan anlatımlardan olaylar sırasında bir kısım örgüt mensuplarının sanık gibi hendek kazımında ve bu hendeklerin başında nöbet tutulmasında, bir kısmının hendek ve barikatların el yapımı patlayıcılarla tuzaklanmasında, bir kısmının lüzumu halinde bu patlayıcıların ateşlenmesinde, başka bir kısmının ise ateşli silah ve roketatarlarla operasyona yapan güvenlik güçlerine karşı koymakta görevlendirildikleri, tam bir ... bölümü içinde herkesin kendisine verilen görevi yerine getirdiği, bu ... bölümü çerçevesinde gerçekleştirilen eylemlerin birbirine eklenerek bir bütün haline varan ve ülkenin belli bir bölümünde alan hakimiyetinin sağlanması, bu bölgeye girmek isteyenlere de buradan çıkmak isteyenlere de izin verilmemesi şeklinde gelişen eylemlerin kül halinde vahim bir nitelik taşıdığı, olayların bu bölgelerde yaşayıp terör örgütüne destek vermeyen ... kesimi için dehşet verici ve hayatı çekilmez hale getiren, bu bölgeler dışında ülkemizin diğer bölgelerinde yaşayan toplum kesimini ise endişeye ve infiale sevkeden vahim nitelikteki olaylardan olduğu, artık sanığın uygulamada vahim nitelikte olduğu kabul edilen öldürme, öldürmeye teşebbüs, yağma vb. Eylemleri bizzat gerçekleştirmesinin ya da bu suçlara fail sıfatı ile iştirak etmesinin gerekli olmadığı, bu yönde araştırma yapılmak üzere kovuşturmanın genişletilmesine de gerek olmadığı, sanığın ilçede 04/09/2015 ve 14/12/2015 tarihlerinde sokağa çıkma yasağı ilan edilmesine neden olan kül halinde vahamet arz eden tuzaklana patlayıcıların patlatılması, güvenlik güçlerine roketatarlı saldırı, yaralanma, öldürme olayları ile diğer olaylarının bütününe, uzun namlulu otomatik tüfekle bu hendeklerin başında nöbet tutmak, kimlik ontrolü yapmak ve çatışamaya girmek suretiyle, katıldığının kabulünde zorunluluk olduğu, hatta bir bütün olarak eş zamanlı bir şekilde bölgenin bütününde gerçekleşen diğer olayların da amaç suç bakımından göz önüne alınması gerektiği düşünülmüştür. Kaldı ki CGK.nun 25/05/1999 gün ve 136 sayılı kararına göre ...nun 302. maddesindeki suçun oluşması için ayrıca vahim nitelikte bir araç suçun oluşmasının gerekmediği açıktır.

Yukarıda açıklandığı üzere sanığın eyleminin ...nun 302/1 maddesine temas ettiği ve devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu niteliğinde olduğu kanaatine varıldığından, aksi yöndeki Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerekmiştir'' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 22.03.2018 tarihli ve 1229-1033 sayılı kararıyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK’nın 302. maddesinde düzenlenen Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçunu mu, yoksa TCK’nın 314/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. İnceleme sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

I) İDDİA:

''....

... Cumhuriyet Başsavcılığınca sanığın devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan cezalandırılması istemiyle Türk Ceza Kanunu'nun 302/1. 53 ve 63. maddeleri gereğince dava açılmıştır.

Sanık Savunmalarında özetle: ....hazırlık aşamasındaki savunma ve ifadelerini aynen tekrar ettiğini, beyanlarının doğru olduğunu, atılı suçlamayı kabul etmediğini, Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde yayınlanan paylaşımların ve adresin kendisine ait olmadığını, kendisi ve ailesinin teröre karşı tavır aldığını, bu nedenle hakkında isnatta bulunulduğunu, Kurban Bayramından bir gün önce örgüte mensup 5 kişinin evlerini bastığını, çünkü evlerinin yanında hendek açılmasına izin vermediklerini, kendilerini tehdit ettiklerini, kendilerine "Yardımcı olmuyorsunuz, bize karşısınız" dediklerini, ellerinde silahlar olduğunu, yüzleri kapalı olduğunu, o sırada evde abileri ..., .ve babası ...'in olduğunu, bu olaydan bir gün sonra yine örgüte mensup iki grup arasında oturdukları mahallede kavga çıktığını, o sırada abisi ...'le bir akrabalarının bayramını kutlamaya gittiklerini, aralarında kaldıklarını, tarafları ayırmaya çalıştıklarını, ancak gruplardan bir tanesinden ateş edildiğini, kendisinin sağ dizinden, abisinin ise ayağının üst tarafından kurşunla yaralandığını, daha sonra kaçıp gittiklerini, ... Devlet Hastanesine tedavi olmak için gittiklerini ancak daha sonra ... Devlet Hastanesine sevk edildiklerini, kurşun sıkanların kim olduğunu bilmedikleri için şikayetçi olmadıklarını, ... adına 2 tane Facebook adresi olduğunu, bu adreslerin belli aralıklarla başkaları tarafından bir iki yıl önce çalındığını, dosyadaki paylaşımları kendisinin yapmadığını, adreslerinin çalınmasına ilişkin şikayetçi olmadığını, buna ilişkin herhangi bir müracaatı olmadığını, hakkındaki teşhis içeriklerini kabul etmediğini, ...'nın babasının kendi babasının eski şoförü olduğunu, onu bu sebeple tanıdığını, hakkında teşhiste bulunan diğer iki kişiyi ise tanımadığını,

İfade etmiştir.

... 1. Ağır Ceza Mahkemesince "İddia, sanığın ve müdafinin savunmaları ve anlatımları, teşhis tutanakları, teşhis tanıklarının anlatımları, İnternet Araştırma ve Tespit Tutanağı, kolluk terör araştırması, yakalama ve araştırma raporu, adli sicil ve nüfus kaydı, uyap kayıt araştırması, güvenlik güçlerince alınan istihbari bilgiler ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; ... Valiliği tarafından 5442 sayılı kanunun 11/C maddesi gereğince 14/12/2015 tarihinde ilan edilen sokağa çıkma yasağının akabinde bu yasak devam ederken yapılan operasyonlar sırasında 16/01/2016 tarihinde ...'in PKK/KCK terör örgütünün silahlı aparatı olan ÖSB/YDG-H ve DEM-GENÇ isimli terör örgütlerinin mensubu olduğu, bu örgütler adına eylem düzenlediği gerekçesi ile yakalandığı, sanığın belirtilen terör örgütleri mensubu olduğuna ve ilçemiz Cudi mahallesindeki YDG-H örgütü içerisinde faaliyet gösterdiğine dair teyide muhtaç istihbari bilgi ve şüphelinin adına açılmış görünen sosyal paylaşım sitesi facebook üzerinden şüphelinin terör örgütü üyelerinin fotoğrafları, konuşmaları, terör örgütünün sözde bayrakları, flamaları ve terör örgütünün üst düzey sorumluları ile ...'ın birtakım konuşmalarına yer verilmesi dışında delil bulunamaması nedeniyle şüphelinin tutuklama talep edilen ... Sulh Ceza Hakimliği'nce hakkında adli kontrol kararı verilerek serbest bırakıldığı, Sokağa çıkma yasağının kaldırılmasının ve operasyonların bitirilmesinin ardından sanık hakkında ... İlçe Emniyet Müdürlüğü'nde teşhis işleminde bulunan kişilerin olduğunun anlaşıldığı, teşhis tanıklarından ...'ın " Fotoğrafta bana göstermiş olduğunu şahsı ... olarak tanırım, YPS adına silahlı olarak Cudi Mahallesinde faaliyet yürütür." ...'nın "Fotoğrafta bana göstermiş olduğunuz şahsı simaen tanırım, açık kimlik bilgilerini bilmem, örgüt içerisinde ... Mahallesinde faaliyet yürüttüğünü biliyorum" ve ...'ın "Fotoğrafta bana göstermiş olduğunu şahsı simaen tanırım, açık kimlik bilgilerini bilmem, örgüt içerisinde ... Mahallesinde faaliyet yürüttüğünü biliyorum." şeklinde beyanları olduğu anlaşılmakla, her ne kadar bu tanıkların duruşma safhasında mahkememiz huzurunda alınan beyanlarında teşhis beyanını okumadan imza attığını, içeriğini kabul etmediğini, emniyette bir çok evrağa imza attığını ancak içeriğini bilmediğini gibi kalıp ifadeler şeklinde beyan etmekte ise de, tanıkların ... T Tipi Ceza İnfaz Kurumu'nda çok sayıda PKK/KCK terör örgütü soruşturmasından tutuklu ve hükümlü şahıslarla birlikte kalmakta oldukları, soruşturma aşamasında getirtilen ifadelerinde böyle bir ifade içerisinde olmadıkları, örgütün yerelde tanıklar ve aileleri üzerinde baskı oluşturduğu anlaşılmakla; duruşma beyanlarının silahlı terör örgütünün baskıları nedeniyle, iradeleri dışında verdiği, gerçek durumu yansıtmadığı kanaatine varılmıştır. Her ne kadar Sanık, aşamalardaki beyanlarında; ailesi ve kendisinin terör örgütüne karşı bir tavır sergilediklerini, onları desteklemedikleri için bu şekilde hakkında isnadlarda bulunduklarını, Kurban bayramından bir gün önce örgüte dair 5 kişinin oturduğu evi gece geç saatlerde gelip bastıklarını, çünkü ailecek evin yanında hendek açılmasına izin vermediklerini, örgütün kendilerini tehdit ettiğini, bize "yardımcı olmuyorsunuz, bize karşısınız" dediklerini, ellerinde silahlar olduğunu, yüzlerinin kapalı olduğunu, o sırada evde abileri ..., ..., ... ...ve babası ...'in olduğunu, bu olaydan bir gün sonra yine örgüte dair iki grup arasında oturduğu mahallede kavga çıktığını, o sırada abisi ... bir akrabanın bayramını kutlamaya gittiklerini, aralarında kaldıklarını, tarafları ayırmaya çalıştıklarını, ancak gruplardan bir tanesinden ateş edildiğini, sağ dizinden yaralandığını, abisinin ise ayağının üst tarafından kurşunla yaralandığını, daha sonra kaçıp gittiklerini, ... Devlet Hastanesine tedavi olmak için gittiklerini ancak daha sonra ... Devlet Hastanesine sevk ettiklerini, kendilerine kurşun sıkanların kim olduğunu bilmedikleri için şikayetçi olmadıklarını, ayrıca sanık örgüt mensuplarıyla aralarında geçtiğini iddia ettiği kavga sırasında sağ dizinden yaralandığını beyan etmiş; ancak sanığın dosyamız içerisine getirtilen ... raporları üzerinde söz konusu tedavi evraklarıyla ilgili olarak bahsedilen yaralanmanın mahiyetinin ve içeriklerinin tespitine yönelik alınan 21/12/2016 tarihli Bilirkişi raporunda belirtildiği üzere; sanığın bahsettiği gibi sağ dizinden değil, Batın bölgesinden ateşli silah yaralanması tanısı konulduğu tespit edilmiştir. Sanık ..., teşhis tanıkları olan ..., ... ve ... ile aralarında herhangi bir husumetin de bulunmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, herhangi bir örgütle bağlantısının olmadığını beyan etmiş ise de, sanığın bu beyanlarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu değerlendirilmekle hüküm yerinde esas alınmamıştır. Dosyada mevcut teşhis tutanaklarına, teşhis beyanlarının ayrıntılı ve detaylı anlatımlara dayanması, kolluk araştırma tutanağı, bilirkişi raporu, ve diğer beyan ve delillere itibarla sanığın PKK-KCK silahlı terör örgütünün üyesi olduğu, bu kapsamda sanığın örgüt içerisinde aktif ve yoğun olarak yer aldığı, örgütün emir ve talimatlarını yerine getirdiği, diğer örgüt mensuplarıyla bir eylem bütünlüğü içinde terör örgütünün amaçlarını gerçekleştirmeye elverişli eylemlerde bulunduğu, bu surette müsnet suçun sübuta erdiği yönünüde mahkememizce tam bir vicdani kanıya varılmıştır." Şeklinde açıklanan gerekçeyle sanık ...'in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık müdafileri temyizlerinde özetle; mahkumiyet kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, sanığın atılı suçu işlediği yönünde kesin ve inandırıcı delil bulunmadığını, atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığını, doğruluğu ve içeriği tam olarak tespit edilemeyen teşhis işlemlerinden başka delil bulunmadığını, işlemlerinin PVSK'nın ek 6. maddesine aykırı yapıldığını, teşhislerin içerik olarak çelişkili olduğunu, bir tanığın Cudi, bir tanığın ... mahallesinden bahsettiğini, tanıkların mahkeme huzurunda beyanlarını doğrulamadıklarını, sanığın ve ailesinin hendek kazılmasına karşı çıktıkları için örgütün hedefi olduklarını, yaralanmasına rağmen raporlar dosyaya sunulduktan sonra manidar şekilde başka bir tanığın bunun örgüt içi çatışma olduğu yönünde beyanda bulunduğunu, beyanın hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, müvekkilinde yapılan incelemede atış artıklarına rastlanılmadığını, ceza tayin edilirken hiçbir gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşıldığını, şüpheden sanığın yararlanması gerektiğini,

Beyan etmişlerdir.

Yargıtayın yerleşik uygulaması ve öğretideki ağırlıklı görüşlere göre örgüt kurma, yönetme ve üyelik suçları;

a) Genel Olarak:

Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir.

Örgüt kurma ve yönetme suçunda genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur.

Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir.

Devletin şahsiyetine karşı cürümlere müteveccih çok kişinin iradesinin birleşmesinin doğuracağı ağır tehlikeyi ve ciddi bir suçun işlenmesi ihtimalinin muhakkaklığını göz önünde bulundurarak bu kolektif suç tehlikesini müstakil suç olarak cezalandırmış ve icra hareketlerine geçilmeden bir fiilin cezalandırılmayacağı prensibinden ayrılmıştır.

Devletin şahsiyetine karşı suçların çoğu teşebbüs suçudur, teşebbüs dahi tamamlanmış suç gibi kabul edildiğinden, zaten tehlike suçudur; bu bakımdan hazırlık hareketlerinin cezalandırılması "tehlike tehlikesinin cezalandırılması" şeklinde kabul edilmektedir (Manzini, 1950, 606, atfen, Özek, .... s. 348).

b) Örgüt kurma:

Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hâkim olduğu yapılanmayı ifade eder. Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından, organize güç enstrümanından söz edilebilir.

Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler. Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme hâlinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arzedip arzetmediği hâkim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluk için "amacı gerçekleştirmeye yeterli üye"nin, "hiyerarşik örgüt yapısı"nın, "şiddete dayanan eylem programı"nın varlığını aramak gerekir.

Örgütün silahlı olup olmaması ve sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının olması gerekli ve yeterlidir.

c) Örgüt yönetme:

Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda ... bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda ve icrasında harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.

Örgüt yönetme, örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.

Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir.

d) Örgüt üyeliği:

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği; örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ; canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemedeki ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf. 383 vd.)

Bu ilkeler ışığında iç hukukumuzdaki düzenlemelere göz atıldığında;

Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; "Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir." aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu; "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.

Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.

TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için;

Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir.

Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve Devletin Anayasal düzenine veya güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.

Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.

Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkânına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.

Türk halkı 40 yılı aşkın süredir etnik, ideolojik veya dini temellere dayalı çeşitli terör örgütleri tarafından yapılan saldırılara muhatap olmuş, binlerce insan hayatını kaybetmiş veya ağır şekilde yaralanmıştır. İnsanların refahı için harcanması gereken parasal kayıp hesap edilemeyecek boyuttadır. Örgütün baskısı yüzünden bazı insanlar en temel hak ve özgürlüklerini kullanamaz hâle gelmiş, yaşadıkları yerleri terk etmek ya da örgütün talimatları doğrultusunda hareket etmek zorunda kalmışlardır. Devlet, bu tehdidin devam ettiği zamanlarda dahi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeleri imzalayarak kişisel hak ve özgürlükleri korumak iradesini ortaya koymuştur. Nitekim bu sözleşmelerdeki hakların, hiyerarşik olarak kanunlar üstü biçimde uygulanacağına dair Anayasal hüküm kabul edilmiş olması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisinin tanınması bu iradenin somut örneklerinden birisidir. 1991 yılında yürürlüğe giren Terörle Mücadele Kanunu'nda 29 kez genel olarak özgürlükleri genişletme yönünde değişiklik yapılmıştır. Amaç suçlar bakımından tehlikelilik hâlinin somutlaşıp yakınlaşması durumunda halkta oluşan güvenlik kaygısının artmasına paralel kısıtlayıcı tedbirlere başvurulduğu görülmekle birlikte kişilerin barış ve güven içinde yaşama hakkına yönelik tehdidin azaldığı dönemlerde özgürlükleri genişleten düzenlemeler hız kazanmıştır.

Terörle Mücadele Kanunu'nun terör örgütlerini tanımlayan 7/1. maddesinde 29.06.2006 tarihinde 5532 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası oluşan hukuki durumun değerlendirilmesinde fayda görülmektedir. İlgili maddenin önceki hâli "Madde 7- “3 ve 4 üncü maddelerle Türk Ceza Kanununun 168. 169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu Kanunun 1 inci maddesinin kapsamına giren örgütleri her ne nam altında olursa olsun kuranlar veya bunların faaliyetlerini düzenleyenler veya yönetenler beş yıldan on yıla kadar ağır hapis ve ikiyüzmilyon liradan beşyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası, bu örgütlere girenler üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar" şeklindeki iken 2006 yılında yapılan değişiklik sonrası "7/1. cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır." hâlini almıştır.

Bu değişiklik karşısında; Terörle Mücadele Kanunu'nunda yapılan örgüt tanımı ile TCK'nın 314/1-2. maddesindeki örgüt tanımı çelişmekte midir; mevzuatta silahlı veya silahsız iki ayrı örgüt varlığını sürdürmekte midir soruları gündeme gelmektedir. Başka deyimle Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/1. maddesinin, TCK'nın 314. maddesine atfının unsur atfı mı yoksa ceza yaptırımına mı olduğu ortaya konulmalıdır. Silahlı terör örgütü suçunun unsurlarına TCK'nın 314. maddesinde yer verilmiştir. Yukarıda izah edildiği şekilde örgüt kurma, yönetme ya da üye olma, amaç suç bakımından hazırlık hareketi niteliğinde somut tehlike suçudur. Somut tehlike suçları zarar suçu niteliğinde olmayıp hazırlık hareketlerini cezalandıran istisnai düzenlemeler olması nedeniyle cebir ve şiddet içeren faaliyetlerde bulunma zorunluluğu yoktur, yeter ki cebre yönelik bir irade ortaya konulsun. Zira 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 1. bendinde örgüt kuran kişilerin, herhangi bir suç işlemeden örgütü dağıtmaları hâlinde cezai yaptırıma muhatap olmayacakları şeklindeki düzenleme bu görüşü doğrulamaktadır. Bu nedenle 3713 sayılı Kanun'un 7/1. maddesinde yapılan değişiklikle, failin örgüt üyesi olduğunun kabulü için cebir ve şiddet gerektiren fiili işlemesi zorunluluğu getirildiği ileri sürülemeyecektir. Bu değişiklik TMK'nın 1. maddesinde yazılı amaç suçların gerçekleştirilmesinde şiddetin gerekliliğini vurgulamanın yanında kurulan, yönetilen veya üyesi olunan örgütün cebir ve şiddeti araç olarak kullanma gerekliliğini ifade etmektedir. Aksi takdirde bu suçun tehlike suçu olma vasfını ortadan kaldırmış ve TCK'nın 220 ve 314. maddelerindeki unsurlarla çelişilmiş olacaktır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için yukarıda yapılan açıklamalar yanında devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu ve 2015-2016 yıllarında PKK silahlı terör örgütünün il ve ilçelerde gerçekleştirdiği eylemlere değinmekte yarar bulunmaktadır.

Devletin varlığı ya da bütünlüğü öncelikle Anayasa'da teminat altına alınan değerdir. Anayasa'nın 3. maddesinde; Türk Devleti'nin, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütün olduğu ifade edilmiş, 14. maddesinde Anayasa'da yer alan hak ve özgürlüklerin, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak amacıyla kullanılamayacağı, üçüncü fıkrasında ise bu amaca aykırı faaliyetlerin yaptırımlarının yasa ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu ise 5237 sayılı TCK'nın 302. maddesinde;

“(1) Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik bir fiil işleyen kimse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde gerekçesi ise;

“Madde, Devletin ülkesine, egemenliğine ve birliğine karşı cürümlerden en ağırını cezalandırmaktadır; korunan hukukî yarar Devletin ülkesinin bütünlüğü ve egemenliğidir. Söz konusu suç, serbest hareketli bir suçtur.

Bu suçun oluşabilmesi için belli amaca yönelik fiillerin işlenmesi gerekir.

Bu amaç, madde metninde,

1.Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak,

2.Devletin birliğini bozmak,

3.Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak,

4.Devletin bağımsızlığını zayıflatmak, olarak belirlenmiştir.

Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu bakımdan, fiillerin söz konusu neticeleri yaratabilecek nitelikte bulunması, suçun oluşması için şarttır. Devletin birliğini bozmak, topraklarının bir kısmını veya tamamını başka bir devletin egemenliği altına koymak, topraklarından bir kısmını Devlet egemenliğinden ayırmak, Devletin bağımsızlığını azaltmak sonuçlarını doğurması mümkün bulunmayan bir fiil suçun maddî unsurunu oluşturmayacaktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise olayların özelliğine göre takdir edilecektir.

Bu fiillerin, cebrî nitelikli olması gerekir. Maddede ayrıca ‘yönelik cebrî fiiller’ denilmesi gereksiz (lüzumsuz, zait) sayılmıştır; zira maddede belirtilen maksatlar çerçevesinde, fiillerin kendisinin nitelikleri gereği cebrî olması icap ettiği aşikârdır.

Suçun oluşabilmesi için, maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmiş bulunmasına ihtiyaç yoktur. Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmiş bulunması yeterlidir.

Bu suçun işlenmesi sırasında örneğin kişiler öldürülmüş, kasten yaralanmış ya da kişilerin veya kamu mallarına zarar verilmiş olabilir. Maddenin ikinci fıkrasında, bu suçlardan dolayı da ayrıca cezaya hükmolunacağı kabul edilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasına göre, bir ve ikinci fıkrada yer alan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacaktır.” şeklinde olup, 01.06.2005 tarihinden önce bu maddenin karşılığını oluşturan 765 sayılı TCK’nın 125. maddesinden farklı olarak, suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunması gerekeceği belirtilmiştir. Böylelikle, TCK'nın 302. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan amaç suçun işlenmesi sırasında işlenen araç suçlardan dolayı TCK'nın 302. maddesinin ikinci fıkrası gereği ayrıca cezaya hükmolunacağı kabul edilmiştir.

TCK'nın 302. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan suçun, söz konusu maddede belirtilen fiilleri geçekleştirmek amacıyla kurulmuş silahlı terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi veya üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür. Bu bakımdan silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmaksızın örgüt adına işlenen ve amaç suçu işlemeye elverişli araç suçlar da TCK'nın 302. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçu oluşturacaktır.

Her devlet siyasal fonksiyonu kapsamında ülke, egemenlik ve millet/ulus unsurlarını, Anayasal düzenini ve bu düzenin işleyişini koruma altına alır. Anayasa'nın 3. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Kişi hak ve hürriyetlerinden hiçbirisi Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz (Anayasa'nın 14. maddesi). Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini korumak devletin/siyasal iktidarın temel amaç ve görevlerindendir (Anayasa'nın 5. maddesi). 5237 sayılı TCK'nın 302. maddesinde düzenlenen Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu, bu temel görevin hukuki zeminini oluşturmaktadır.

Suçta korunan hukuki yarar; Devletin birliği, ülke ve ulus bütünlüğü ile egemenliği, suçun konusu; Devletin ülkesi, egemenliği ve milli birliği, suçun faili; Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olsun ya da olmasın, yöneten veya yönetilen herkes, suçun mağduru; Devletin millet/ulus unsurunu oluşturan her bir bireyi olup söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekirse de maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesine ihtiyaç yoktur. Fiilin cebri niteliğinden, maddi cebrin anlaşılması gerekmektedir. Cezalandırılan hareket Devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir.

Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu bir kalkışma suçu olarak, peşinen tamamlandığı kabul edilen suçlardandır. Kalkışma suçlarında öngörülen zarar, neticelerinin gerçekleşmesine yönelik elverişli, uygun hareketlerin yapılmasıyla oluşmaktadır. Kanun koyucu, çok önemli gördüğü bazı hukuksal değerlerin zarar görmesini önlemek için bu değerlere zarar tehlikesi meydana getirilmesini dahi tamamlanmış suç gibi cezalandırmaktadır. Suçun oluşması için, zarar neticesinin gerçekleşmesi aranmamakta, failin hareketinin söz konusu neticenin gerçekleşmesine yönelik olması ve o neticeyi gerçekleştirmeye elverişli olması yeterli olacaktır ("Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozma Suçu" konulu makale, Doç Dr. ... Evik, s.1733).

Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç suçun (TCK'nın 302/2. maddesi) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK'nın 302/1. maddesi) "fiil" unsurunu teşkil ettiği görülmektedir. Buna göre elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.02.2010 tarihli ve 103-22 sayılı kararı). Fiilin elverişli/vahim niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü, fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, Devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini ve toplum barışını bozarak amaç suçun gerçekleşmesi için elverişli tehlike ortamını hazırlayacak vahim eylemler bu suçun oluşmasında kriter olarak dikkate alınmaktadır.

Suç tamamlandığında eylemlerin cezalandırılamayacak olması ve teşebbüsün oluşumu için minimum gerekenlerin zaten suçun tamamlanması için yeterli olmasından dolayı kalkışma suçlarından olan Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçuna teşebbüs mümkün değildir (Antolisei, 633; Fiandaca-Musco, 12; Lattanzi-Lupo, 20; Dolcini-Marinucci, 1834'den alıntı Erem Faruk-Toroslu Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Savaş Yayınevi, ..., 1983, s. 74).

PKK (Partiya Karkeren Kürdistan—Kürdistan İşçi Partisi) adlı yasa dışı silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti'nin Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgeleri ile Suriye, İran ve Irak ülke topraklarının bir kısmını da içine alacak şekilde Marksist-Leninist ilkeler doğrultusunda Kürt Devleti kurma amacı taşıyan ve bu amacı doğrultusunda 1984 yılından beri yurt içinde çok sayıda öldürme, yaralama, soygun, gasp, yol kesme, köy ve karakol basma, kundaklama v.b. eylemler yapan bir terör örgütü olduğu, zamana ve konjoktüre paralel olarak ideolojisinde, stratejisinde, eylem metodlarında ve yapılanma biçiminde bazı değişikliklere gittiği, Nisan 2002'de ..., Kasım 2003'te KONGRA/GEL, Mart 2005'te KKK şeklinde isim değişikliği yaptığı, Mayıs 2007 yılından itibaren de yeni yapılanmasının KCK olduğunun duyurulduğu ve KCK yapılanmasının, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.12.2011 tarihli ve 10371-30790 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü olarak tanımlandığı,

PKK silahlı terör örgütünün hedefine ulaşmak için devrimci ... savaşı başlatmayı ve terör örgütüne müzahir kimselerin kent isyanları olarak nitelendirdiği bir direnişe hazırlamayı planladığı, 6-8 Ekim olayları sonrası ciddi miktarda silah, mühimmat ve patlayıcı stokladığı, örgütün il ve ilçe merkezlerine gönderdiği kırsal kadroları ve şehir yapılanmaları vasıtasıyla Suriye Ayn-El Arap’da (Kobane) uygulanan taktikleri uygulamaya çalıştığı ve bu kapsamda eş zamanlı olarak 09.08.2015 tarihinde ... ili, Nusaybin ilçesinde, 10.08.2015 tarihinde ... il merkezinde, 12.08.2015 tarihinde ... ilinin, Yüksekova ilçesinde, 13.08.2015 tarihinde ... ilinin, ... ilçesinde, 14.08.2015 tarihinde ... il merkezinde, 14.08.2015 tarihinde ... ili, Merkez İpekyolu ve ... ilçelerinde, 15.08.2015 tarihinde ... il merkezinde, 15.08.2015 tarihinde ... ili, ... ilçesinde, 16.08.2015 tarihinde ... ili, Silvan ilçesinde, 17.08.2015 tarihinde ... ili, ... ilçesinde, 18.08.2015 tarihinde ... ili, Lice ilçesinde, 18.08.2015 tarihinde... ili, ... ilçesinde, 19.08.2015 tarihinde Bitlis ili, Hizan ilçesinde, 28.08.2015 tarihinde ... ili, ... ilçesi, Fırat Mahallesinde, 08.09.2015 tarihinde ... ili, ... ilçesi, Gülbahçe Mahallesinde, 16.09.2015 tarihinde ... ili, ... ilçesi, İsmet Paşa Mahallesinde, 08.10.2015 tarihinde... il merkezinde, 12.10.2015 tarihinde ... ili, ... ilçesinde PKK/KCK terör örgütü üyeleri tarafından öz yönetim ilanında bulunulduğu, her ne kadar dosya kapsamında vahim nitelikte fiil tasnif edilerek herhangi bir öldürme ya da yaralama fiilinden dava açılmamış ise de kazılan hendeklerin, kurulan barikatların, döşenen patlayıcıların bulunduğu ve kolluk kuvvetleri ile yer yer çatışmaların yaşandığı mahalde silahlı olarak nöbet tutmak ve söz konusu hendek ve barikatların yapımında çalışmak şeklinde gerçekleşen eylemin de, ayrıca öldürme veya yaralama suçlarına iştirak edildiği kanıtlanamasa da, vahamet arzeden nitelikte bulunduğu ve TCK'nın 302. maddesinde yazılı Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçunu oluşturacağı cihetle;

Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde;

... ilçesinde PKK silahlı terör örgütüne yapılan operasyonlar kapsamında 14.12.2015 tarihinde sokağa çıkma yasağı ilan edildiği, yasak ve operasyonlar devam ederken 16.01.2016 tarihinde ilçeden ayrılmaya çalışan bir grup içerisinde sanık ...'in de bulunduğu, adına kayıtlı Facebook hesabından PKK silahlı terör örgütünün propagandasının yapıldığı anlaşılan sanığın ilçede devam eden terör eylemlerine katıldığı yönündeki bilginin ilk aşamada delillendirilememesi üzerine serbest bırakıldığı,

Olaylarla ilgili devam eden soruşturmada ifadesi alınan ...'ın sanıkla ilgili teşhisinde; ''...simaen tanırım, açık kimlik bilgilerini bilmem...örgüt içerisinde ... mahallesinde faaliyet gösterdiğini biliyorum'' şeklinde beyanda bulunduğu, sanığı önceden tanımadığı,

...'ın teşhisinde; ''...YPS adına silahlı olarak Cudi Mahallesinde faaliyet gösterir'' dediği, sanığı önceden tanımadığı,

...'nın ise beyanında; YDG-H adına sanığın kendisini kaçırıp gözlerini kapatarak darp eden bir grubun eylemi sırasında sanığın sesini duyduğunu, gözleri kapalı olduğu hâlde sesinden tanıdığını beyan ettiği, sanıkla ilgili teşhisinde ise; ''.... olarak tanırım... ... mahallesinde YDG-H içinde kaleşnikof silahlı nöbet tutar, kimlik kontrolü yapar... güvenlik güçleriyle çatışmaya girerdi'' dediği, sanığı önceden tanıdığı, her üç beyan sahibinin de yargılamada tanık sıfatıyla verdikleri ifadelerde önceki beyanlarının doğru olmadığını, söylemedikleri hususların beyanlarda yer aldığını ifade ederek sanıkla ilgili beyanlarından döndükleri,

Yargılama aşamasında beyanı dosyaya gelen gizli tanık Güven ise; sanığın YDG-H adına faaliyet gösteren iki grup arasındaki çatışmada 15 kişilik kendi grubunu idare ettiğini ve bu çatışmada sanığın da yaralandığını beyan ettiği,

Sanığın ise mahallesinde hendek kazılmasına karşı çıktığı için ağabeyinin ve kendisinin örgüt tarafından tehdit edildiğini, bir kavga olayı bahane edilerek gerçekleştirilen silahlı saldırıda yaralandıklarını ifade ettiği, yargılamada dinlenen tanık Abdulbaki Kurum'un da bunu kısmen doğruladığı, 24.09.2015 tarihinde silahla yaralandığına dair evrakların dosyaya alındığı, sanığın yaralandığı için bu tarihten yakalandığı tarihe kadar akrabasının evlerinde kaldığını beyan ettiği;

Sanığın YDG-H içinde faaliyet gösterdiği ancak kendi mahallesine hendek kazılmasına itiraz edince örgüt tarafından 24.09.2015 tarihinde vurularak yaralandığı anlaşılan olayda, tanıkların aşamalarda hazırlık soruşturmasında verdikleri beyanlarından döndükleri de dikkate alındığında ...'de sokağa çıkma yasağı ilan edilerek operasyonların yoğunlaştırıldığı dönemde, sanığın çatışmaların içinde bulunduğuna ya da nöbet tutmak, hendek ve barikat yapımında çalışmak gibi bir eylemi olduğuna dair herhangi bir delilin elde edilemediği anlaşılmakla, dosya kapsamına göre, sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne üye olma düzeyinde kaldığı anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ;

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.02.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.