Esas No: 2011/16618
Karar No: 2012/8624
Karar Tarihi: 03.05.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/16618 E.  ,  2012/8624 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili, davacının satış ve tanıtımından sorumlu olduğu ilaçlar bakımından performansının sürekli düştüğü, performans ölçmede esas alınan İMS verilerinin son derece kötü olduğu, içerisinde bulunduğu ekibin dışında kalarak ekip birlik beraberlik ve uyumunu da olumsuz etkilediği takım çalışmasına ayak uyduramadığı gerekçeleriyle davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, işyerinde çalışanların performanslarının aynı esasla ve objektif olarak ölçüldüğü, davacı için davalı şirket tarafından yapılan performans değerlendirmelerinde davacının performansının emsal seviyedeki personellere nazaran daha düşük olduğu, değerlendirmelerin objektif kıstaslara göre yapıldığı, buna ilişkin savunma alınarak planlama yapıldığı, davacının savunmasında performansının düşüklüğünü kabul ettiği, fesihten önce çalıştığı bölgenin değiştirildiği ve bir iyileşme olmadığı, değiştirilen bölgede daha önce ve daha sonra çalışan personele göre düşük performans sergilediği, bu sebeplerle feshin geçerli sebebe dayandığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.

Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür.

Dairemizin ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin incelemesinden geçen emsal dosyalara göre somut uyuşmazlıkta, ispat yükü kendisinde olan davalı işveren davacı işçinin iş sözleşmesini geçerli sebeple feshettiğini ve feshin son çare olması ilkesine uyduğunu kanıtlayamamıştır. Nitekim, tıbbı mümessil olarak çalışan davacının görev tanımı içinde yer alan ilaç tanıtımı doktor, eczane ve hastane ziyaretlerinin planlanması ve gerçekleştirilmesi, dönemsel tanıtım faaliyetleri gibi konularda görevini ihmal ettiği ya da savsakladığı konusunda herhangi bir iddia ve ispat söz konusu olmamıştır.

Davalı işveren tarafından performans düşüklüğü bakımından IMS verileri dikkate alınmıştır. Davacı ilaç mümessili olup görevi ilaç tanıtmaktır. Dava dışı değerlendirme kuruluşu (IMS) verileri esas alınarak davacının tanıtımından sorumlu olduğu ilaç satışının pazar payının artmaması yada düşmesi fesih sebebi olamaz. Zira pazardaki çeşitli faktörler, rekabet gücü bu sonucu doğurabilir. Davacının bunlara etki edebilecek imkan ve iktidarı yoktur. Diğer bir fesih sebebi olarak ileri sürülen takım çalışmasına ayak uyduramadığı iddiası fesih sebebinin açık ve kesin olmasına ilişkin 4857 sayılı Kanun'un 19. maddesine uymadığı gibi davalı tarafça bu konuda herhangi bir delil de getirilmemiştir. Bu sebeplerle feshin geçerli sebebe dayanmadığı anlaşılmakla davanın kabulü yerine yanılgılı bilirkişi raporu esas alınarak reddi bozmayı gerektirir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 300,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak oybirliğiyle 03/05/2012 tarihinde karar verildi.