Esas No: 2022/1832
Karar No: 2022/6267
Karar Tarihi: 26.10.2022

**7. Hukuk Dairesi         2022/1832 E.  ,  2022/6267 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İstanbul 6. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve kal davasına ilişkin yapılan yargılama sonucunda İstanbul 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27.02.2020 tarih ve 2017/454 Esas, 2020/82 sayılı Kararıyla davanın kabulüne karar verilmiş, mahkeme hükmüne karşı bir kısım davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş, İlk Derece Mahkemesince 11.09.2020 tarihli ek karar ile istinaf başvurusunun usulden reddedilmesi üzerine, bir kısım davalılar vekili tarafından 11.09.2020 tarihli ek karar istinaf edilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince ek karara yönelik yapılan istinaf başvurusunun usulden reddine karar verilmiştir. Bu defa bir kısım davalılar vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi kararını temyizi üzerine Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 06.04.2021 tarih ve 2021/43- 3205 Esas ve Karar sayılı ilamı ile ek kararın bozulmasına ve bir kısım davalılar vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesi için dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 25.11.2021 tarihli bir kısım davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddi ile yeniden hüküm kurulmasına dair verilen kararın bir kısım davalılar vekili tarafından temyizi üzerine süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

KARAR

Davacılar vekili; İstanbul İli, Şişli İlçesi, 1073 ada 14 parsel sayılı taşınmazın müvekkillerine, aynı yerdeki 1073 ada 32 parsel sayılı taşınmazın, davalılara ait olduğunu, kentsel dönüşüm nedeniyle 1073 ada 14 parsel sayılı taşınmaz için aplikasyon krokisi talep edildiğinde davalılara ait taşınmazın istinat duvarı ile yolun bir kısmının, müvekkillerine ait taşınmaza tecavüzlü olduğunun öğrenildiğini, bu nedenle vaki tecavüzün giderilmesi için davalılara ihtarname keşide edildiğini, ihtarnameye verilen cevapta meskür duvarın teknik bir kadro gözetiminde inşaa edildiğinin ve eğer sehven yapılmış bir tecavüz ve hata var ise bunun sorumluluğunun kendilerine ait olamayacağının belirtildiğini, bu nedenle 1073 ada 14 parsel sayılı taşınmaza davalıların vaki müdahalesinin men'i ile müdahale edilen kısımların kâl'ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili; 1073 ada 32 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki yapının takriben 10 sene kadar önce imar mevzuatına uygun olarak inşaa edildiğini, müvekkili ile diğer davalıların kat mülkiyetli tapularının bulunduğunu, kabul anlamına gelmemekle beraber kötüniyete dayalı olmaksızın bir tecavüzün varlığının tespiti halinde, tecavüzlü kısmın ifraz edilerek davalılar adına temliken tescilini aksi takdirde davanın reddine karar verilmesini istediklerini dile getirmiştir.

Mahkemece, "davacıların davasının kabulü ile İstanbul İli, Şişli İlçesi 1073 ada 14 parsel sayılı taşınmaza yapılan müdahalenin engellenmesine, davalılar tarafından EK-1 sayılı krokide belirtilen A ile işaretli olan 23 metrekare miktarındaki ve EK-2 evrak sayılı krokide belirtilen mavi boyalı ve mavi taralı istinat duvarı ve üzerindeki kapalı garaj bölümünün davacıların taşınmazına yapmış olduğu tecavüzün engellenmesine ve kal'ine" karar verilmiştir.

İlk derece Mahkemesi kararına karşı bir kısım davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, 11.09.2020 tarihli ek karar ile istinaf başvurusunun usulden reddine karar verilmiştir.

Bir kısım davalılar vekili tarafından 11.09.2020 tarihli ek karar istinaf edilmiş İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince ek karara yönelik yapılan istinaf başvurusunun usulden reddine karar verilmiştir.

Bu defa bir kısım davalılar vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi ek kararını temyizi üzerine Yargıtay 8.Hukuk Dairesinin 06.04.2021 tarihli 2021/43- 3205Esas ve Karar sayılı ilamı ile ek kararın bozulmasına ve bir kısım davalılar vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesi için dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi 25.11.2021 tarihli kararı ile "bir kısım davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddi ile yeniden hüküm kurulmasına; davanın kabulü ile, dava konusu İstanbul İli, Şişli İlçesi, 1073 ada 14 parsel sayılı taşınmazda bilirkişinin 07/02/2019 tarihli raporu ile bu rapora ekli EK-1 sayılı krokide belirtilen A ile işaretli 23,00 m2 ve EK-2 sayılı krokide belirtilen mavi boyalı ve mavi taralı istinat duvarı ve üzerindeki kapalı garaj bölümüne davalıların yaptığı el atmanın önlenmesine ve kal'ine, söz konusu rapor ve krokilerin kararın eki sayılmasına" karar vermiştir.

Hükmü, bir kısım davalılar vekili temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 722. vd maddelerinde düzenlendiği üzere; arazi malikinin rızası alınmaksızın iyiniyetli malzeme sahibi tarafından bina yapılmış ise, yıkılıp sökülmesi aşırı zarara yol açmadıkça arazi sahibi yıkılıp sökülmesini isteyebilir.

Ne var ki, yasada aşırı zarar kavramı tanımlanmadığından, yasa koyucunun bu yöndeki asıl amacının göz önünde tutulması gerekmektedir. Değinilen maddenin düzenlenmesine yol açan asıl neden meydana getirilen yapının korunmasında mevcut olan genel iktisadi yarardır. Başka bir anlatımla, yapının yıkılması halinde dava tarihine göre objektif ölçüler içerisinde tespit edilecek zararın çok fazla olması aşırı zararın varlığını gösterir.

Tüm bunların yanında kural olarak yıkımın fahiş zarar doğurup doğurmayacağının takdiri ... aittir. Hakim, takdir hakkını kullanırken elbette bilirkişinin ya da bilirkişilerin bildirdikleri teknik bilgilerden ve gözlemlerden yararlanacaktır. Ancak, vardıkları sonuç bu yönden (yıkımın fahiş zarar doğurup doğurmayacağı yönünden) hâkimi bağlamaz.

Somut olaya gelince; hükme esas alınan harita ve kadastro mühendisi, inşaat mühendisi ve gayrimenkul değerleme uzmanından oluşan bilirkişi heyetine ait raporda, davacılara ait parsele 28.05.2015 tarihli aplikasyon krokisi verilinceye kadar zemindeki 5,25 metre miktarındaki kapalı otopark bölümü ile istinat duvarının her iki parselin müşterek sınırında inşa edildiği, 28.05.2015 tarihli aplikasyon krokisi ile 06.04.2018 tarihinde davalılara ait aplikasyon krokisinde belirtilen 23m2 miktarındaki tecavüzlü durumun, arazinin çok meyilli olmasından ve o tarihlerde kullanılan ölçü aletlerinin kapasiteleri nedeni ile parsel sınırlarını arz üzerine aplike eden tapu fen elemanlarının sehven hataya düşerek yer ve sınır tespitleri yapmasından kaynaklandığı, davalılar tarafından kullanılan tek katlı mavi boyalı kapalı otopark bölümünün kal'inin, ekonomik ve statik bakımdan fahiş bir zarara müeddi olmamakla birlikte 74,75 m3 hacmindeki mavi taralı istinat duvarının kal'inin ekonomik ve statik bakımdan fahiş bir zarara müeddi olduğu, her iki tecavüzlü mahallin kal'i halinde davalılara ait binada kayma, kolon ve kirişlerde patlama, bina duvarlarında çatlama ve ana binada çökme gibi riskler oluşabileceği belirtilmiştir.

Mahkemece bu bilirkişi raporu hükme esas alınmış ise de, raporda tecavüzlü yerlerin kal'i halinde binanın temelinde kayma, çökme gibi risklerin oluşabileceği belirtildiğinden jeoloji uzmanı bilirkişi keşif heyetinde bulundurulmaksızın alınan bu raporun hükme esas teşkil etmesi mümkün değildir.

Bu nedenle mahkemece jeolog bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi heyeti ile yeniden keşif yapılarak tecavüzlü kısmın kal',i halinde davalılar ait binada hasar meydana gelip gelmeyeceği konusunda denetime elverişli şekilde rapor alınması ve bu husus karar yerinde de tartışılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde eksik incelemeye dayalı karar tesis edilmiş olması isabetsizdir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle bir kısım davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 371. maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi kararının BOZULMASINA, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 373/2. maddesi gereğince dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, 26.10.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.