Esas No: 2021/22367
Karar No: 2022/6606
Karar Tarihi: 31.03.2022

**4. Hukuk Dairesi         2021/22367 E.  ,  2022/6606 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 2. Tüketici Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... Sağlık ve Eğitim Hizmetleri A.Ş ve ... aleyhine 06/09/2019 gününde verilen dilekçe ile istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davalı İstanbul Medipol Üniversitesi Medipol Mega Hastaneler Kompleksine açılan davanın yargı yolu nedeniyle reddine, diğer davalı yönünden açılan davanın husumet nedeniyle reddine dair verilen 18/01/2021 günlü kararın istinaf incelemesinde; kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından HMK 353/1-b maddesi gereğince davacının istinaf kanun yolu başvurusunun esastan reddine dair verilen 07.04.2021 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

KARAR

Davacı vekili; müvekkili davacının uzun süre davalı şirket tarafından işletilen Özel Medipol Mega Hastaneler Kompleksi adlı Hastanede akciğerleriyle ilgili (Koah) tedavisi gördüğünü, bu tedavisi devam ederken 3-4 ay geçmeyen ishal şikâyeti üzerine Gastroenteroloji servisine gönderildiğini, Gastroentereloji bölümündeki davalı doktor Doç. Dr. ... tarafından muayene edilerek kolonoskopi yapılmasına karar verildiğini, Koah hastası olduğu ve ayrıca kalp yetmezliği yaşadığı davalı Hastane kayıtlarında yer aldığı gibi, konuyla ilgili olarak davalı Dr. ...'un da bilgilendirildiğini, davalı doktor tarafından 18/09/2017 tarihinde yapılan kolonoskopi işlemi sırasında gerekli dikkat ve özeni gösterilmemesi nedeniyle müvekkilin bağırsağının yırtıldığını ve işleme son verildiğini, kolonoskopi sırasındaki dikkatsizlik ve özensizlik yüzünden bağırsağı yırtılan müvekkilin komaya girdiğini, hemen başka bir ekip tarafından ameliyata alındığını, yırtılan bölümün dikildiğini, davalıların dikkatsiz ve özensiz iş ve işlemleri nedeniyle mağduriyet yaşadığını belirterek 5.000,00 TL maddi tazminat ile 300.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 305.000,00 TL'nin 18/09/2017 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili; davalı hastanenin vakıf üniversitesi hastanesi olup görevli yargı yerinin idari yargı yeri olduğunu, diğer davalının ise anılan hastanede öğretim üyesi olduğunu ve aleyhine şahsi dava açılamayacağından anılan davalı yönünden de davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesince; davalı hastanenin kamu hastanesi olduğu, davalı doktorun ise kamu görevlisi olup Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13/1. maddesi gereğince; kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceği gerekçesiyle davalı İstanbul Medipol Üniversitesi Medipol Mega Hastaneler Kompleksine açılan davanın yargı yolu nedeniyle görev hususu yönünden reddine, diğer davalı doktor yönünden açılan davanın ise husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş; karara karşı davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine Bölge Adli Mahkemesince; davacı vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMKnın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK'nın 355. maddesindeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davacı vekilinin yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün HMK'nın 370/1. maddesi gereğince ONANMASINA, HMK 302/5 ve 373. maddeleri uyarınca dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine ve aşağıda dökümü yazılı 21,40 TL kalan onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına 31/03/2022 gününde Başkan ...'nın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Davacı, davalı Doç. Dr. ... tarafından yapılan kolonoskopi işlemi sırasında gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle bağırsağının yırtıldığını ve işleme son

verildiğini, komaya girdiğini, başka ekip tarafından yapılan ameliyat ile yırtılan bölümün dikildiğini ileri sürüp davalının şahsi kusuruna dayanmıştır. Bu işlem diğer davalı ... Sağlık ve Eğitim Hizmetleri A.Ş'ne ait hastanede gerçekleşmiştir. YÖK Başkanlığının Genel kurulunda iş birliği protokolü onaylanmış ve üniversite hastanesi olarak kabul edilmiş ise de kişi davalının şahsi kusuruna dayanmasına engel bir husus olarak kabulü mümkün değildir. Sayın çoğunluğun davalı ... yönünden onama kararına katılmıyorum.