Esas No: 2011/45615
Karar No: 2012/8764
Karar Tarihi: 19.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2011/45615 E.  ,  2012/8764 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen ücret, asgari geçim indirimi, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil ücret alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatının reddine, diğer işçilik alacaklarından ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarının kabulüne, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve resmi tatil ücret alacaklarının ise kısmen kabulüne ve bu alacakların davalı ... Tur şirketinden tahsiline, diğer davalı yönünden reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının önce 25.12.2003 tarihinde davalılardan ... Kargo A. Şirket işyerinde çalışmaya başladığını, daha sonra aynı holding (... Holding) bünyesinde bulunan diğer davalı ... Tur. Turizm İnş.Taah.San.ve Tic.A.Ş.’ye ait ve davalı şirket tarafından işletilen ... Otel’de işçi olarak çalışmaya devam ettiğini, iş sözleşmesinin iş yeri devri olmaksızın kira sözleşmesi ile başka bir şirkete kiraya verilerek davacının 24/09/2008 tarihinde nedensiz olarak feshedildiğini, davacının yıllık izin, fazla mesai, resmi bayram ve tatil ücretlerinin, Eylül ayına ait 24 günlük ücret alacağı ve Eylül ayı asgari geçim indiriminin davacıya ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen ücret, asgari geçim indirimi, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil ücret alacaklarının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının çalıştığı otel işletmesinin 09/09/2008 tarihinde ... Turizm Ltd.Şti.’ne kiralandığını, 17/09/2008 tarihinde davacıya işyerinin devredildiğinin bildirildiğini, davacının imzalamaktan imtina ettiğini, 18/09/2008 tarihinde işyerinin devredildiğini bildiren protokolün sunulduğunu, 19/09/2008 tarihinde tekrar işe giriş bildirgesi sunulduğunu, davacının yine imzalamadığını, 25/09/2008 tarihinde noter kanalıyla izin ücretlerinin ödenmek istendiğini, davacının ödemeyi almadığını, 09/10/2008 tarihinde yeni işverenin işe giriş bildirgesi sunduğunu, davacının tekrar imzalamak istemediğini noter huzurunda beyan ettiğini, davalının davacıyı işten çıkarmadığını, işyerinin devredildiğini, davacının yeni işveren yanında fiilen 10/09/2008 tarihinden itibaren çalışmasının devam ettiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek ve davacının 25/12/1992-30/06/2004 tarihine kadar çalıştığı davalı ... Kargo AŞ işyerinden çalışmasına ara vermeden ertesi gün 01/07/2004 tarihinde diğer davalı şirkette çalışmaya devam ettiği, bu haliyle davacının her iki şirkette 25/12/1992- 24/09/2008 tarihleri arasında toplam 15 yıl 8 ay 29 gün çalıştığı kabul edilerek, işyeri ve yapılan iş değişmeksizin, davalının işyerini 3.kişiye kiralamasının işyerinin devri anlamına geldiği, işverenin değişmesinin işyeri ve işin değişmemesi karşısında işçiye iş sözleşmesinin feshi hakkını vermediği, somut uyuşmazlık yönünden konunun incelenmesinden, davalının işyerini 5 yıl süreyle 3.kişiye kiraya vermesinin, davacının iş sözleşmesini feshetmesi için haklı bir neden oluşturmadığı gibi, işyerinin kiraya verilmesinin davacının herhangi bir hakkını da ortadan kaldıran bir hukuki işlem olmadığı, noter tespitinden, davacının sigorta kaydının yapılabilmesi için işe giriş bildirgesinin imzalanması için devralan işverence çaba harcandığı ancak davacının gerekli evrakları imzalamaktan imtina ettiğinin anlaşıldığı, işyerini devralan işverenden davacıyı kayıt dışı çalıştırmasının beklenemeyeceği, davalının işyerini devrettiği, devrin davacı için haklı fesih sebebi oluşturmamasına rağmen davacının işe giriş kaydının yapılabilmesi çağrısına karşılık vermediği, dolayısıyla hizmet arzından kaçındığı, dolayısıyla davalı tarafça iş sözleşmesinin yapmakla yükümlü olduğu işi hatırlatıldığı halde ısrarla yapmamaktan dolayı iş sözleşmesini feshetmesinin haklı neden oluşturduğu, davalı tarafın haklı feshi karşısında davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatının reddine, diğer hesaplanan işçilik alacaklarının ise davalı işverenden tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından kıdem ve ihbar tazminatının reddi yönünden, davalılar vekili tarafında ise gerekçesiz temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez. İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir. Ancak işverenin bu devir hakkını kötüye kullanıp kullanmadığı, işyerinde gerçekten işçinin de devir kapsamında devredilip edilmediği de araştırılmalıdır.

Dosya içeriğine göre davacının çalıştığı otel işletmesi davalı işveren tarafından 01.09.2008 tarihinden itibaren 5 yıllık kira sözleşmesi ile dava dışı ... TUR. OTEL İŞLETMECİLİĞİ A.Şirketine devri öngörülmüştür. Davalının sunduğu devir sözleşmesinin Madde VI.r fıkrasında “ekli listeye göre 15 kişiden ibaret personel ile birlikte devraldığı” belirtilmiş, davacının sunduğu devir sözleşmesinin aynı fıkrasında ise “ekli listeye göre 5 kişiden ibaret personel ile birlikte devraldığı”, “her işçi ile ayrı ayrı rızaya dayalı devir sözleşmesi imzalanacağı” belirtilmiştir. Mahkemece iki sözleşme arasındaki çelişki giderilmediği gibi sözleşmenin eki olan personel listesi getirtilip, davacının devir edilecek personel içinde olup olmadığı araştırılmamıştır.

Somut bu maddi olgulara göre öncelikle devri sözleşmesinin 01.09.2008 tarihini kapsaması, iş sözleşmelerinin 24.09.2008 tarihinde feshedilmesi üzerinde durularak devrin gerçekleşip gerçekleşmediği, devri sözleşmesinde davalının bu hakkını kötüye kullanıp

kullanmadığı üzerinde durulmalı, dosyada devir sözleşmeleri arasında personel devri ile ilgili çelişki giderilmeli, devre ilişkin personel listesi getirilmeli, davacının devir kapsamında olup olmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre kıdem ve ihbar tazminatı hakkında karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde kıdem ve ihbar tazminatının reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 74 ve 75 ve yeni 6100 sayılı HMK.’un 26 ve 31. maddeleri uyarınca hakim, tarafların talep sonuçları ile bağlıdır, ondan fazlasına veya başka şeye karar veremez.

Davacı dava dilekçesinde davalılara ait işyerinde 25.12.2003 tarihinden itibaren çalıştığını belirtmiştir. Mahkemece talep aşılarak davacının 25.12.1992 tarihinde çalışmaya başladığı kabul edilerek buna göre belirlenen işçilik alacaklarının hüküm altına alınması ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.