Esas No: 2017/4326
Karar No: 2019/1858
Karar Tarihi: 20.03.2019

**19. Hukuk Dairesi         2017/4326 E.  ,  2019/1858 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı-birleşen davada davalı ... vek. Av. ... ile davalı-birleşen davada davacı Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. vek. Av. ... arasında görülen dava hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 19/01/2016 gün ve 2013/604 E. - 2016/31 K. sayılı hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin 15/02/2017 gün ve 2016/12894 E. - 2017/1143 K. sayılı ilamına karşı davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından süresi içinde karar düzeltme yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere göre, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440.maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan davacı-birleşen davada davalı vekilinin karar düzeltme isteminin REDDİNE, 27,10-TL harç ve takdiren 384,00-TL para cezasının karar düzeltme isteyen davacı-birleşen davada davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine, 20/03/2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Asıl dava, ipotek senedinde yer alan kefalet kaydının geçersizliğine dayalı menfi tespit davasıdır.

Kural olarak banka kredilerinin teminatı için verilen ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada düzenlenip imzalanır.

Banka tarafından verilecek kredi için sınırlı bir teminat vermek isteyen kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir kefalet kaydı yerleştirerek imzalatılması halinde bu kefalet kaydı sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem şartı olup 6098 sayılı TBK’nun 21/2.maddesi gereğince yazılmamış sayılır.

Ayrıca banka tarafından düzenlettirilen ipotek senedinde kullandırılan krediye sadece ipotek ile sınırlı bir teminat vermek isteyen kişi aleyhine ipotek senedine ayrıca kefalet kaydı eklenmesi dürüstlük kuralına aykırı olarak onun aleyhine ve onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte bir genel işlem şartıdır. Bu işlem 6098 sayılı TBK’nun 25.maddesi gereğince yasaklanmış olduğundan, mutlak butlanla batıldır.

Davaya dayanak yapılan ipotek senedi TBK’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenmiştir.

Ancak 6101 sayılı TBK’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 2.ve 7.maddeleri gereğince TBK’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın görülmekte olan davalarda da uygulanır.

Banka tarafından verilecek bir krediye hem ipotek vererek hem de kefil olarak teminat vermek isteyen kişiye ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada imzalatılmalıdır. Nitekim ipotek vermeyen kişiler kefalet sözleşmesini bankada imzalamaktadırlar.

Bir krediye sadece ipotek teminatı veren kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir cümle kefalet kaydı eklenerek onun banka kredisine kefil yapılmak istenmesi ipoteğin tesisi amacına aykırıdır.

Böyle bir davranışın bir itibar ve güven müessesesi olan bankalar tarafından yapılmış olması hukuk düzenince kabul edilemez.

Somut olayda TBK’nun 21/1 ve 25.maddeleri gereğince hem yazılmamış sayılma (yokluk), hem de mutlak butlan (hükümsüzlük) nedenleriyle hukuki kıymeti bulunmayan ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına değer verilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, yerel mahkemece hukuki kıymeti bulunmayan ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına değer verilmeyerek asıl davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesini ve bu kararın Dairemizce onanmasını doğru bulmadığımdan, davacının asıl davaya yönelik karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme kararının bu yönden bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan saygıdeğer çoğunluğun davacının karar düzeltme talebinin reddine ilişkin kararına muhalifim. 20.03.2019