Esas No: 2020/3
Karar No: 2023/655
Karar Tarihi: 13.12.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/3 E.  ,  2023/655 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 514-532

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/3 ve 220/6. maddeleri yolmasıyla aynı Kanun'un 314/2 ve 220/6 ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 ve TCK’nın 220/6, 62/1, 53, 58/9 ile 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba; direnme suçundan ise 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 32/1 ve TCK’nın 62/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, 5 yıl süreyle denetim süresine tabi tutulmasına ilişkin Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.10.2014 tarihli ve 277-203 sayılı hükme yönelik sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 27.09.2017 tarih ve 1898-5001 sayı ile;" …Gerekçeli kararın gerekçe bölümünde dava konusu olay ve olayın sanığı ...'le ilgisi bulunmayan ... adlı kişiye yönelik değerlendirmeye yer verilmek suretiyle hükmün gerekçesinde karışıklığa yol açılması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesince 25.01.2018 tarih ve 490-35 sayı ile sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiş, bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 12.07.2018 tarih ve 1969-2435 sayı ile; “…silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan hüküm kurulmasına dayanak araç suçun 2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesine aykırılık suçu olduğu ve 2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesinde tanımlanan suçun oluşması için, toplanan gruba dağılmaları yönünde ihtar yapılmalı, ihtara rağmen dağılmamaları hâlinde zor kullanmaya başvurulmalı, zor kullanmaya rağmen de failin dağılmamakta ısrar etmesinin gerektiği, somut olayda ise sanığın 10.04.2013 tarihli kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katıldığı ve grup içerisinde bulunduğu ancak 2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesi kapsamında herhangi bir eyleminin dosya kapsamında tespit edilemediği” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesi 06.11.2018 tarih ve 514-532 sayı ile; "Sanık ... PKK terör örgütü ve illegal uzantılarının örgüt güdümünde faaliyet yürüten basın yayın organları aracılığı ile yaptığı eylem çağrıları doğrultusunda 10.04.2013 tarihinde ... Üniversitesi Fen Fakültesi önünde yapılan basın açıklaması esnasında öğrenci grubu içerisinde yer aldığı, aynı gün DÜÖ-DER taraftarı öğrenci grubu, Fen-Edebiyat Fakütltesi önünde toplanıp basın açıklaması yapıldığı bilahare güvenlik güçlerine ve karşıt görüşlü öğrencilere taşlı, sopalı saldırı gerçekleştirildiği, bu grup içerisinde bulunan kişilerin yasa dışı slogan attıkları ve dağılın ihtarına rağmen ısrarla dağılmadıkları, gruba orantılı güç kullanılmak suretiyle müdahale edilerek grup içinde bulunan kişilerin göz takibi yapılarak yakalandıkları, Biji Serok Apo, ... faşizme mezar olacak şeklinde sloganlar atan, güvenlik güçlerine ve karşıt grupta bulunan öğrencilere taşlı saldırıda bulunduğu tespit edilen ..., ..., ..., ... ..., ... ..., ... isimli şahısların yakalanmaları için çalışma yapıldığı, şahısların yakalamaya karşı koyarak kendilerine ve çevrelerine zarar vermeleri üzerine orantılı güç kullanılarak etkisiz hale getirildikleri ve sanığında bu şekilde gözaltına alındığı, bu itibarla PKK terör örgütü ve illegal uzantılarının örgüt güdümünde faaliyet yürüten basın yayın organları aracılığı ile yaptığı eylem çağrıları doğrultusunda Sanık ...'ın 10.04.2013 tarihinde Fen-Edebiyat Fakültesi önünde izinsiz gösteri yapan ve ihtara rağmen dağılmayan DÜÖ-DER taraftarı öğrenci grubunun içerisinde yer aldığı, güvenlik güçlerine ve karşıt görüşlü öğrencilere taşlı ve sopalı saldırı yapan grup içerisinde yer aldığı," şeklindeki gerekçeyle bozma ilamına direnerek önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.04.2019 tarihli ve 102926 sayılı onama istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 26.09.2019 tarih ve 5242-6106 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa atılı silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

... Üniversitesinde Bilge Gençlik Kulübü tarafından, kutlu doğum haftası münasebetiyle organize edilen ve 09.04.2013 tarihinde ... Üniversitesi Fuar ve Kongre Merkezinde düzenlenen konferansa ilişkin hazırlanan bildirinin 08.04.2013 tarihinde adı geçen kulübün organizasyonu kapsamında Peygamber Sevdalıları Platformu üyesi öğrenciler tarafından Mimarlık Fakültesi kantininde dağıtıldığı esnada, ... Üniversitesi Özgür Öğrenci Derneği (DÜÖ-DER) tarafından organize edilen grup tarafından bildiri dağıtılması engellenerek durumun protesto edildiği ve iki grup arasında karşılıklı sözlü, taşlı ve sopalı saldırılar meydana geldiği,

... Üniversitesi kampüsünde 08.04.2013 tarihinde gerçekleşen olayı müteakip, PKK terör örgütü adına internet üzerinden yayın yapan www.rojaciwan.com adlı internet sitesi tarafından “DÜ'de Hizbullahçılar ve polis Yurtsever öğrencilere saldırdı” başlıklı haber yapıldığı, aynı internet sitesinde, 09.04.2013 tarihinde ise "Polis, DÜ'deki öğrencilere gün boyu saldırdı" başlığıyla "Öğrenciler saldırılara karşı yarın saat 12.00 da Fen-Edebiyat fakütltesi önünde tekrar bir araya geleceklerini belirterek, eyleme katılım çağrısında bulundu" şeklinde haberler yapıldığı,

10.04.2013 tarihli olaylı yakalama tutanağına göre; ... Üniversitesinde karşıt görüşlü öğrenciler arasında herhangi bir çatışma yaşanmaması ve eğitim öğretim gören öğrencilerin eğitimlerinin devam etmesi amacı ile sabah saat 08.00 itibari ile güvenlik önlemleri alındığı, alınan emniyet tedbirleri çerçevesinde saat 10.00 civarında ... Üniversitesi önünde grupların toplanmaya başladıkları, gruplar içerisinde karşılıklı olarak "Biji serok Apo, ... faşizme mezar olacak" ve "Ya Allah Bismillah Allahuekber, kahrolsun PKK" şeklinde sloganlar atıldığı, karşılıklı olarak zaman zaman taşlı saldırıların gerçekleştiği, toplanan gruplara dağılmaları yönünde defaatle uyarılar yapılmasına rağmen buna uymayan grupların müdahale sonucu dağılmalarının sağlandığı, dağılarak üniversite içerisindeki fakülte önlerinde peyderpey toplanmaya başlayan, gruplar arasında taşlı, sopalı, bıçaklı kavgaların meydana geldiği, yaşanan bu kavgalar sonucu ... Durmuş ve Muhlis Bayancuk isimli öğrencilerin kesici aletle yaralandıkları, eylemci gruplara ses yükseltici cihazlarla defaten yaptıkları eylemlerin kanunsuz olduğu ve dağılmaları gerektiği, dağılmamaları durumunda kendilerine müdahale edileceği, müdahale neticesi zarar görebilecekleri anons edilmesine rağmen şahısların eylemlerine devam ederek direnmeye çalıştıkları, bunun üzerine orantılı güç kullanılmak suretiyle gruplara müdahale edildiği, yapılan müdahale neticesinde ... Üniversitesi Fen Fakültesi önündeki grup içerisinde yer alarak sloganlar atan, güvenlik güçlerine ve karşıt grupta bulunan öğrencilere taşlı saldırıda bulunduğu tespit edilen sanığın yakalanması için çalışma yapıldığı,

11.04.2013 tarihli görüntü inceleme ve fotoğraftan tespit tutanağına göre; 08.04.2013 ve 09.04.2013 tarihlerinde ... Üniversitesinde PKK-KCK terör örgütünün gençlik yapılanması olan YDG/H (Yurtsever Devrimci Gençlik Hareketi) mensuplarının yönetiminde yer aldığı DÜÖDER (... Üniversitesi Özgür Öğrenci Derneği) öğrencileri ile Hizbullah terör örgütüne müzahir Bilgi Gençlik Kulübü öğrencileri arasında meydana gelen kavga olaylarını protesto etmek amacıyla ... Üniversitesi Kampüsünde yapılan kanunsuz eyleme katılan şahsın sanık olduğu,

16.09.2013 tarihli bilirkişi raporuna göre; görüntü ve fotoğraflardaki şahsın genel kafa anatomileri, alın yapısı, yanak çizgileri, göz, kaş ile burun yapısı, yaşı, vücut yapısı ve kıyafetleri yönlerinden sanıkla uyum gösterdiği, ... Üniversitesinde DÜODER öğrenci grubu ile Bilge Gençlik öğrenci grubu arasında meydana gelen olaylar esnasında 10.04.2013 tarihinde ... Üniversitesi Fen Fakültesi önünde BDP yöneticileri ve milletvekillleri arkasında toplanan ve yapılan basın açıklaması esnasında öğrenci grubu içerisinde yer alan söz konusu fotoğraflardaki şahsın sanık olduğu,

Anlaşılmaktadır.

307549 sicil numaralı tanık mahkemede; aradan vakit geçtiği için 10.04.2013 tarihinde meydana gelen olaylarda sanığın slogan atan ve dağılmayan grup içerisinde olup olmadığını hatırlamadığını, ancak grup içinde bulunup yasa dışı slogan atan ve ihtara rağmen dağılmayan grupta yer alan kişileri gözaltına aldıklarını, tutanak içeriklerinin doğru olduğunu, yakalamaları olay yerinde gerçekleştirdiklerini,

280476 sicil numaralı tanık mahkemede; üniversite olaylarının 3 gün sürdüğünü, üzerinden vakit geçtiği için olayları tam hatırlamadığını, yetkili amir tarafından uyarıların yapıldığını ancak toplanan grupların dağılmadığını, bunun üzerine gruplara müdahale edildiğini, kalabalık grubun slogan atmaya devam ettiğini, dağılmayan grup içinde kalanları yakaladıklarını, tutanak içeriğinin doğru olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık aşamalarda; 10.04.2013 tarihinde Aysel Tuğluk tarafından yapılan basın açıklamasını gördüğünü ve açıklama yapılan yere gittiğini, sadece basın açıklamasını takip ettiğini, herhangi bir eyleme katılmadığını, yasa dışı slogan atmadığını, suçlamaları kabul etmediğini, iddia edildiği gibi terör örgütünün çağrılarına uyarak orada bulunmadığını, dağılın şeklinde bir ihtara da duymadığını, basın açıklaması bittikten sonra nasıl olduğunu anlamadığı bir şekilde polis tarafından gözaltına alındığını savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Terör konusunu özel olarak düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu ise; "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında da, terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenlerin terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.

2911 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı ikinci maddesinde toplantının; "Belli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını," gösteri yürüyüşünün ise; "Belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşü" ifade ettiği açıklanmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" başlıklı 34. maddesinde; "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir...",

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü" başlıklı 11. maddesinde de; "Herkes, asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir" şeklinde düzenlemelere yer verilmiş,

2911 sayılı Kanun'un 3. maddesinde ise; "Herkesin önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre şiddet veya silah kullanmadan kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla gösteri veya toplantı yürüyüşü düzenleyebileceği" düzenlenmiştir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, çoğulcu demokrasinin kurulması, farklı kültürel, dini, siyasi, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin içselleşmesi açısından önemlidir.

AİHS'nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre; "Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca bu hakların kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir" şeklinde sınırlama öngörülmek suretiyle, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırsız olmadığı ortaya konulmuştur.

Görüldüğü gibi gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası gerekse AİHS, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının ancak demokratik bir toplumda gerekli olma kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından; "Kendine özgü rolü ve özel uygulama alanı bulunmakla birlikte, 11. maddede düzenlenen haklar, 10. maddenin ışığında incelenmelidir. Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden biri, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır" (AİHM'nin "Ollinger/Avusturya" kararı, 29.06.2006, Başvuru Numarası: 76900/01). "Kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, trafiği aksatmak gibi etkilerle günlük yaşam düzenini bir derece bozabilir. Göstericiler şiddet içeren hareketlerde bulunmadıkları sürece, resmi makamların, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında güvence altına alınan toplantı hakkının özüne halel gelmemesi için barışçıl nitelikteki toplantılara belirli derecede hoşgörü göstermesi gerekmektedir" (AİHM'nin "Disk-Kesk/Türkiye" kararı, 27.11.2012, Başvuru Numarası: 38676/081; Nurettin Aldemir/Türkiye, 18.12.2007, Başvuru Numaraları: 32124/02, 32126/02, 32129/02, 32132/02, 32133/02, 32137/02, 32138/02). "Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler -yetkililere göre kullanılan ifade ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasadışı da olabilir demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır" (AİHM'nin "Gün/Türkiye" kararı, 18.06.2003, Başvuru Numarası: 8029/07). "Önceden izin alınmamış olsa bile barışçıl bir şekilde yapılan gösterilerde kolluğun bir miktar tolerans göstermesi gerekmektedir." (AİHM'nin "Oya .../Türkiye" kararı, 05.12.2006, Başvuru Numarası: 74552/01) şeklinde kararlar verilmiştir.

Öğretide de; "Sözleşme'nin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden birisi de, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ifade özgürlüğünün bir başka görünümü olarak değerlendirilebilir ve bu çerçevede demokratik bir toplum bakımından temel hak niteliğindedir. Kişiler, siyasi, sosyal, kültürel ve benzeri nedenlerle toplanırlar ve gösteriler, yürüyüşler, mitingler düzenleyerek görüşlerini toplu olarak ifade ederler. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına sınırlama getirilirken Sözleşmenin 11. maddesinin ikinci fıkrası dar yorumlanmalı ve Sözleşmenin 10. maddesi altında geliştirilen içtihatlar ile birlikte değerlendirilmelidir. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı, ifade özgürlüğü benzeri bir korumadan faydalanır" (... Doğru-Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama Ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Council of Europe, Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı, 1. Baskı, Ankara 2013, s. 430), "İfade özgürlüğü ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlükleri belirli bir ölçüde abartmayı hatta tahrik etmeyi de kapsar" (Ziya Çağa Tanyar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011 s. 599), "AİHS'nin 11. maddesinde düzenlenen ilk hak barışçıl toplantı özgürlüğü hakkıdır. Maddenin ilk cümlesine göre, 'herkesin çıkarlarını korumak amacıyla barışçıl toplantı özgürlüğü hakkı vardır.' AİHM, maddede geçen 'toplantı özgürlüğü' kavramını içtihatları ile 'gösteri özgürlüğü'nü de kapsayacak şekilde geniş yorumlamaktadır. Bir toplantı veya gösteri yürüyüşünün barışçıl olup olmadığının tespiti için hakkı kullanmak isteyenlerin öncelikle niyetine bakmak gerekecektir. Hakkı kullanacak kişi veya örgütün o ana kadarki tutum ve açıklamaları burada belirleyici olmaktadır. Bir toplantı veya gösterinin barışçıl olup olmadığını belirlemede bir başka ölçüt de, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanımı sırasındaki tutum ve davranışlardır" (Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Ve Anayasa, Avrupa Konseyi, 1. Baskı, 2013, s. 383) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

2911 sayılı Kanun'un “Direnme” başlığını taşıyan 32. maddenin 1. fıkrasında, kanuna aykırı toplanmalara katılanlar bakımından,“direnme suçu”nun ilk tipi olan ihtara ve zor kullanmaya rağmen direnme suçu düzenlenmektedir. Direnme suçu, toplantıyı dağıtma görevini engellemeye yönelik hareketleri içermektedir ve ilk fıkradaki suç pasif bir şekilde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamayı ifade etmektedir (Irmak Erdoğan, “2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu Kapsamında Direnme Suçu”, İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Anabilim Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2017, s. 91-92, 156-157). Aynı maddenin 2. fıkrasında ise ikinci suç tipi olarak, kanuna aykırı toplanmalarda cebir veya tehditle direnme suçu düzenlenmiştir. İkinci fıkrada dağılma emrine “cebir veya tehdit kullanılarak” karşı gelme, farklı nitelikteki bir direnme hâli olarak düzenlenmektedir. Mülga 171 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hürriyeti Hakkındaki Kanun'da bu suçun benzeri 22/f-2. maddesi olup anılan maddede söz konusu eylem kısaca “polise mukavemet” olarak anılmaktaydı. Eski düzenlemede görüleceği üzere “cebir, şiddet, tehdit, taarruz veya mukavemet” olarak tarif edilen hareketler Kanun’un 59 ve 32/f.2. maddelerinde sadece “kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit” olarak yer almış, aktif direnme hâli cezalandırılmıştır. Bu suç, 2911 sayılı Kanun'da öngörülen ilk hâliyle TCK’nın 265. maddesinde düzenlenen “görevi yaptırmamak için direnme” suçunun özel bir hükmü niteliğinde ise de 2010 tarihindeki değişiklikle anılan niteliğini kaybetmiştir. Suçun kanuni tanımında cebir veya tehdit kullanılarak toplanmalarda direnme suçu için TCK’nın 265. maddesine atıfla faillerin hem 2911 sayılı Kanun'daki pasif direnme suçundan hem de TCK’daki görevi yaptırmamak için direnme suçundan cezalandırılacağı düzenlenmiştir.

"Toplantı ve yürüyüşe silahlı katılanlar" başlıklı 33. madde de:

"a) Toplantı ve yürüyüşlere, 23 üncü maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları (bunlar ruhsatlı taşınsa bile) taşıyarak katılanlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

b) (a) bendinde yazılı olanlardan 24 üncü maddedeki emir ve ihtarı müteakip kendiliğinden dağılmayanların, dağıtılmaları için zor kullanıldığı takdirde, bunlar üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

c) Dağılma sırasında 23 üncü maddenin (b) bendinde yazılı silah veya araçlarla mukavemet edenler beş yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

6008 sayılı Terörle Mücadele Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle 2911 sayılı Kanun'un 33. maddesi;

"Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine 23 üncü maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları taşıyarak katılanlar, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Silah veya aracın ateşli silah ya da patlayıcı veya yakıcı madde olması durumunda, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. Silah veya aracın bulundurulmasının suç oluşturması halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da ilgili hakkında kanun hükümlerine göre cezaya hükmolunur.

Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur." olarak yeniden düzenlenmiştir.

Yine, 2911 sayılı Kanun'un 33. maddesinin birinci fıkrası, 04.04.2015 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6638 sayılı Polis Vazife Ve Salâhiyet Kanunu, Jandarma Teşkilat, Görev Ve Yetkileri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 8. maddesiyle,

"Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine;

a) Ateşli silahlar veya havai fişek, molotof ve benzeri el yapımı olanlar dâhil patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar, boğma teli veya zincir, demir bilye ve sapan gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler veya her türlü sis, gaz ve benzeri maddeler taşıyarak veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez vesair unsurlarla örterek katılanlar iki yıl altı aydan dört yıla kadar,

b) Yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşıyarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyerek katılanlar ile kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşıyarak veya bu nitelikte sloganlar söyleyerek veya ses cihazları ile yayınlayarak katılanlar altı aydan üç yıla kadar,hapis cezası ile cezalandırılırlar." biçiminde değiştirilerek son hâlini almıştır.

Gelinen noktada sonuç olarak direnme suçu kapsamında, kanuna aykırı toplantıya katılan kişinin, hukuka uygun bir dağılma ihtarı yapıldıktan sonra ya da en geç kolluğun yetkisi çerçevesinde zor kullanmasının ardından, toplantı veya gösteri yürüyüşü yapılan yerden uzaklaşması emredilmiştir. Buna rağmen dağılmamakta ısrar eden kişi suç işlemiş sayılacaktır. Burada kişinin dağılmamakta “ısrar” etmesi, ihtarın ardından dağılma için verilen makul süreye rağmen toplantı veya gösteri alanından uzaklaşmaması, bunun üzerine zor kullanılmaya başlanılmasının ardından dahi alanı terk etmemekte diretmesini vurgulamaktadır. İhtarın ardından toplantı alanının boşaltılması için yeterli süre tanınmalıdır. İhtar yapılır yapılmaz, makul bir süre tanınmaksızın zor kullanma aşamasına geçilmemelidir. Aksi hâlde, süre verilmeksizin doğrudan yapılan müdahale sırasında hâlâ toplantı alanında bulunan kişinin “ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmesi”nden bahsedilemeyecektir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

... Üniversitesinde Bilge Gençlik Kulübü adlı öğrenci kulübü tarafından "Kutlu Doğum" haftası münasebetiyle organize edilen ve 09.04.2013 tarihinde ... Üniversitesi Fuar ve Kongre Merkezinde düzenlenen konferansa ilişkin hazırlanan bildirinin 08.04.2013 tarihinde adı geçen kulübün organizasyonu kapsamında Peygamber Sevdalıları Platformu üyesi öğrenciler tarafından Mimarlık fakültesi kantininde dağıtıldığı esnada ... Üniversitesi Özgür Öğrenci Derneği (DÜÖ-DER) tarafından organize edilen bir grup öğrenci tarafından bildiri dağıtılmasının engellenerek durumun protesto edildiği ve iki grup arasında karşılıklı sözlü, taşlı, sopalı saldırıların gerçekleştiği, ... Üniversitesi kampüsünde 08.04.2013 tarihinde gerçekleşen olayı müteakip PKK silahlı terör örgütüne müzahir yayın yapan internet siteleri ve Facebook adlı sosyal paylaşım sitesi üzerinden eylem çağrısı mahiyetinde mesajlar verildiği, olay yakalama tutanağına göre 10.04.2013 tarihinde ... Üniversitesinde karşıt görüşlü öğrenciler arasında herhangi bir çatışma yaşanmaması ve eğitim öğretim gören öğrencilerin eğitimlerinin devam etmesi amacı ile sabah saat 08.00 itibarıyla güvenlik önlemlerinin alındığı, ses yükseltici cihazlarla defaatle yaptıkları eylemlerin kanunsuz olduğu ve dağılmaları gerektiği, dağılmamaları durumunda müdahale edileceği ve müdahale neticesi zarar görebilecekleri anons edilmesine rağmen eylemci şahısların eylemlerine devam ederek direnmeye çalıştıkları, bunun üzerine orantılı güç kullanılmak suretiyle gruplara müdahale edildiği grup içinde olduğu ve grupla birlikte hareket ettiği gerekçesi ile sanığın yakalandığı, 11.04.2013 tarihli görüntü inceleme ve fotoğraftan tespit tutanağında sanığın eyleme katıldığının belirtildiği, 16.09.2013 tarihli bilirkişi raporuna göre sanığın ... Üniversitesi Fen Fakültesi önünde BDP yöneticileri ve milletvekillleri arkasında toplanan ve yapılan basın açıklaması esnasında hazır bulunan öğrenci grubu içerisinde yer aldığı, 307549 sicil numaralı tanığın, sanığın slogan atan ve dağılmayan grup içerisinde olup olmadığını hatırlamamakla birlikte bu grup içerisinde yer alıp yasa dışı slogan atan ve ihtara rağmen dağılmayan grup içerisinde yer alan kişileri gözaltına aldıklarını beyan ettiği, 289476 sicil numaralı tanığın ise sanığın eylemci grup içerisinde olup olmadığını hatırlamadığını ancak, tutanak içeriğinin doğru olduğunu beyan ettiği dosyada;

Terör örgütü çağrısı ile yasa dışı toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlenip örgüt lehine slogan atıldığı kuşkusuz ise de; Ceza sorumluluğunun şahsiliği ve kişinin başkasının fiilinden sorumlu tutulamayacağı ilkesi doğrultusunda ihtar ve zor kullanmaya rağmen sanığın eyleminin açıkça ortaya konulması gereklidir.

2911 sayılı Kanun’un 32. maddesi uyarınca bir uygulama yapılabilmesi için, kanuna aykırı bir toplantıya katılma, dağılma yönünde ihtar yapılma ve ihtar sonrası da zor kullanmaya rağmen dağılmamış olma unsurlarının bulunması zorunludur. Usulüne uygun yapılacak olan ihtar sonrasında göstericilere dağılmaları için makul bir süre tanınması ve ardından zor kullanılmasına rağmen katılanların dağılmaması gerekmekte olup somut olayda ihtarın ardından bir süre verildiği ve güç kullanımı esnasında grubun dağıldığı ve dağılan şahıslardan biri olan sanığın yakalandığı anlaşılmakla, 2911 sayılı Kanun’un 32. maddesinde düzenlenen suçun unsurlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin "direnme" kararına konu hükmünün, 2911 sayılı Kanun'un 32. maddesinde düzenlenen direnme suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığından ve başkaca bir eylem nedeniyle hakkında uygulama yapılmayan sanığın silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılamayacağı isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.11.2018 tarihli ve 514-532 sayılı kararındaki direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

2- Sanık hakkındaki direnme kararına konu hükmün, 2911 sayılı Kanun'un 32. maddesinde düzenlenen "direnme" suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığından ve başkaca bir eylem nedeniyle hakkında uygulama yapılmayan sanığın silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılamayacağı isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.