Esas No: 2022/1033
Karar No: 2023/1489
Karar Tarihi: 15.03.2023

**8. Hukuk Dairesi         2022/1033 E.  ,  2023/1489 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/280 E., 2021/617 K.

KARAR : Davanın Kabulüne, Birleşen Davanın Reddine

Taraflar arasındaki uygulama kadastrosuna itiraz, elatmanın önlenmesi ve kal davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonunda Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı - birleşen dosya davacısı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Uygulama kadastrosu sırasında Konya İli .... İlçesi ... Köyü çalışma alanında ve tapuda ... adına kayıtlı bulunan eski 7000 parsel sayılı 180,00 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, 189 ada 19 parsel numarasıyla ve 156,70 metrekare yüzölçümlü olarak; eski 7222 parsel sayılı 461,98 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, 189 ada 17 parsel numarasıyla ve 435,54 metrekare yüzölçümlü olarak ve tapuda ... adına kayıtlı bulunan eski 7223 parsel sayılı 356,02 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, 189 ada 18 parsel numarasıyla ve 350,92 metrekare yüzölçümlü olarak tespit ve tescil edilmiştir.

2. Davacı ... vekili dava dilekçesinde; ...'e husumet yönelterek, davalının kendisine ait 189 ada 17 ve 19 parsel sayılı taşınmazlara komşu taşınmazın maliki olup, sınıra müdahale etmek ve duvar çekmek sureti ile taşınmazlarına müdahale ettiğini, taşınmazlarının iddia konusu kısımlarını kullanmasına izin vermediğini ileri sürerek davalının müdahalesinin meni ve taşınmazına inşa edilen duvarın kalini istemiştir.

3. Davacı vekili 07.01.2014 tarihli dilekçesi ile taraf değişikliği yaparak husumeti ...’e tevcih etmiştir.

4. Birleşen dava dosyasında davacı ... vekili dava dilekçesinde, uygulama kadastrosu sırasında kendisine ait eski 7223 yeni 189 ada 18 parsel sayılı taşınmazın sınırının yanlış belirlendiği ve yanlışlığın davacıya ait taşınmazlardan kaynaklandığını, uygulama kadastrosu sırasında sabit sınırların dikkate alınmadığını öne sürerek taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile sınırın eski hale getirilmesi sureti ile taşınmazların tapuya kayıt ve tescilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davanın usul ve yasaya aykırı olup, hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, taşınmazların ara sınırınında bulunan duvarın 1969 yılında örülüp, 2001 yılında yıkılarak aynı temel üzerine mevcut duvarın inşa edildiğini, bu duvarın davalının taşınmazı içerisinde kaldığını savunarak davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi'nin 08.07.2015 tarihli ve 2013/493 Esas, 2015/263 Karar sayılı kararı ile davalı - birleşen dosya davacısı ...’in uygulama kadastrosuna itiraza ilişkin davasının çekişmeli taşınmazların uygulama tespitinin askı ilan süresi içinde dava açılmadığından kesinleştiği gerekçesiyle reddine ve davacı - birleşen dosya davalısı ...'in elatmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkin davasının ise davalı - birleşen dosya davacısı tarafından yapılan ve fen bilirkişi raporunda (B) harfi ile gösterilen duvar ile (A) harfi ile gösterilen ve davalının kullanımında bulunan kısmın davacı - birleşen dosya davalısına ait taşınmazlar içerisinde kaldığı gerekçesiyle davalı - birleşen dosya davacısı ...'in davasının reddine, davacı - birleşen dosya davalısı ...'in davasının kabulüne, ...'in fen bilirkişileri ... ... ile ...'in krokili raporlarında kırmızı boya ile taralı ve (A) harfi ile gösterilen 10,19 metrekare yüzölçümündeki kısma el atmasının önlenmesine, aynı raporda (B) harfi ile 10,86 metre uzunluğundaki duvarın kal’ine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı - birleşen dosya davacısı ...' vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 09.04.2018 tarihli ve 2015/19680 Esas, 2018/2460 Karar sayılı kararıyla karşı davanın; 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun (3402 sayılı Kanun) 22/a maddesi uyarınca yapılan ve askı ilan süresinde itiraz edilmeyerek kesinleşen uygulama kadastrosu tespitinden kaynaklandığı, bu nitelikteki davaların, 3402 sayılı Kanun'un 11 inci maddesinde sözü edilen askı ilan süresi içinde kadastro mahkemesine açılabileceği gibi, askı ilan süresi içinde itiraz edilmeyen tutanakların kesinleşmesi halinde, genel mahkemelerde de açılabileceği, somut olayda karşı dava, uygulama tutanaklarının kesinleştiği 05.09.2011 tarihinden sonra açıldığına göre Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olup, Mahkemece, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiğinin kuşkusuz olduğu açıklanarak Mahkemece, öncelikle el atmanın önlenmesine ilişkin asıl davanın kesinleşen uygulama kadastrosuna karşı açılan davanın (karşı dava) sonucuna göre çözümlenmesi gerektiği göz önüne alınarak öncelikle 22/2-a ile ilgili uyuşmazlık bakımından davanın esasına girilerek inceleme ve araştırma yapılması, bu şekilde taraflar arasındaki uygulama kadastrosuna ilişkin uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması, bundan sonra davacı-karşı davalının iddiasına konu olup fen bilirkişi raporunda (A) ve (B) harfleri ile gösterilen kısımların hangi taşınmazlarda kaldığı tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile fen bilirkişisi ... ... ve jeodezi ve fotogrametri mühendisi ....'in tanzim ettikleri 15.06.2021 havale tarihli rapor, ekindeki haritalar ve 01.10.2021 havale tarihli ek rapor gözetildiğinde, uygulama kadastrosunda taşınmazların ara sınırının "geçerli sınır" olarak tespit edildiği, taşınmazlardaki yüzölçümü farkının tesis kadastrosu esnasında kullanılan klasik değerlendirme ve ölçü tekniği ile teknolojisinin ve alan hesaplama yönteminin teknik yönden yetersiz oluşundan kaynaklandığı, dolayısı ile uygulama kadastrosuna ilişkin davanın reddinin gerektiği, asıl dava yönünden ise bilirkişi raporuna göre davanın haklı olduğu gerekçesi ile davacı - birleşen dosya davacısı ...'in davasının kabulüne, davalı - birleşen dosya davacısı ...'in davasının reddine, 189 ada 18 parsel maliki davalı ...’in fen bilirkişileri ... ... ve ...’in krokili raporlarında 189 ada 23 (189 ada 17) parsel sayılı taşınmazın (a) ile gösterilen 9,23 m2 kısmı ile 189 ada 24 (189 ada 19) parsel sayılı taşınmazın (b) ile gösterilen 0,92 m2 yüzölçümündeki kısımlarına elatmanın önlenmesine, fen bilirkişileri ile gayrimenkul değerlendirme uzmanından oluşan bilirkişi heyetinin de belirttiği üzere (a) harfi ile gösterilen 10,11 m2 uzunluğundaki 189 ada 23 parsele tecavüzlü duvar ile (b) harfi ile gösterilen 1,20 m2 uzunluğundaki 189 ada 24 parsele tecavüzlü duvarın kal’ine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı - birleşen dosya davacısı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı - birleşen dosya davacısı ... vekili temyiz başvuru dilekçesinde, bilirkişi raporlarının yeterli bulunmadığını, taşınmazların ara sınırında bulunan duvarın tesis kadastrosundan evvelinden beri mevcut olduğunun tanık anlatımları ile sabit olduğunu ileri sürerek ve resen dikkate alınacak sebeplerle hükmün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 3402 sayılı Kanun'un 22/2-a maddesine göre yapılan uygulama kadastrosunun usul ve kanun hükümlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, davacı - birleşen dosya davacısı ...'e ait taşınmaza davalı - birleşen dosya davacısı ... tarafından müdahale edilip edilmediği noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 Sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 Sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 3402 sayılı Kanun'un 22/2-a maddesi, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 683 üncü maddesi

3. Değerlendirme

Uygulama kadastrosunun amacı, tapulama, kadastro veya değişiklik işlemlerine ilişkin; sınırlandırma, ölçü, çizim (tersimat) ve hesaplamalardan kaynaklanan hataları gidermektir. Uygulama kadastrosuna itiraz davaları, kadastro faaliyetinin yöntemine uygun yapılıp yapılmadığının denetlenmesine yöneliktir.

Uygulama kadastrosu yapılırken öncelikle zeminde bulunan ve tesis kadastrosu tarihinde mevcut olan sabit nokta ve sınırlardan, aynı döneme ya da yöreye ait farklı amaçlarla üretilmiş haritalar ile benzeri verilerden yararlanılarak yapılan teknik çalışmalarla, tesis kadastrosuna ait pafta haritaları ortofoto üzerine işlenmekte; haritanın zemine uygun olmaması halinde farklılıkların nerelerden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı tespit edilip varsa hatalar yöntemine uygun şekilde giderilmekte, düzenlenen ada raporu ile yapılan teknik çalışmalar ve gerekçeleri açıklanmakta; bundan sonra yönetmelikte açıklanan ilkeler çerçevesinde taşınmazların bütün sınırları tek tek değerlendirmeye tabi tutularak ilk tesis kadastrosu sırasındaki gerçek fiili duruma ulaşılmaya çalışılarak, uygulama tutanağı düzenlenmekte ve uygulama kadastrosu haritaları üretilmektedir. İşte, uygulama kadastrosuna itiraz davaları, uygulama kadastrosu faaliyetinin yöntemine uygun yapılıp yapılmadığının denetlenmesine yönelik davalardır. Bu nedenle mahkemelerce, uygulama faaliyetine eşdeğer ve amaca uygun bir araştırma yapılması zorunludur.

İlk Derece Mahkemesince, amacına ve yöntemine uygun bir araştırma yapılabilmesi için öncelikle, denetime veri teşkil etmek üzere, Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin "Hgm-Geoportal" sayfasına girilmek suretiyle taşınmazın bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı olduğu araştırılıp belirlenmek ve tarihleri açıkça yazılmak suretiyle tesis kadastrosunun yapıldığı tarihe en yakın tarihli hava fotoğraflarının Harita Genel Müdürlüğünden getirtilmeli, temin edilebilen en eski ve güncel ortofoto ve uydu fotoğrafları, tesis kadastrosuna ait pafta haritası, varsa bu haritada değişiklik yapan ifraz haritaları, mahkeme ilamları ve eki olan haritalar, varsa uygulama kadastrosu sırasında yararlanıldığı anlaşılan diğer haritalar, dava konusu taşınmaza ilişkin tesis kadastrosu ve uygulama kadastrolarına ait ölçü çizelgesi, hesap cetveli ve ölçü krokileri gibi bilgi ve belgeler toplanmalı, bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, harita ya da jeodezi mühendisi teknik bilirkişilerin katılımı ile keşif yapılmalıdır.

Keşif sırasında çekişmeli taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı, bitki örtüsü, zeminde mevcut ağaçların yaşı gibi hususlar ile zeminin jeolojik yapısının değerlendirilmesine ihtiyaç duyulan hallerde uzman ziraat bilirkişisi ile jeoloji mühendisi bilirkişi de keşif heyetine dahil edilmelidir.

Yapılacak keşif sırasında yerel bilirkişi ve tanıklardan tesis kadastrosu sırasında da zeminde mevcut olan sabit sınır ya da yapılar bulunup bulunmadığı sorularak varsa yerleri fen bilirkişilerine işaretlettirilmeli, fotoğrafları çekilmeli, taraflar keşif sırasında hazır bulunmakta ise zeminde ortak sınır üzerinde uzlaşıp uzlaşmadıkları tespit edilip gerektiğinde imzaları ile beyanları tevsik edilmeli, uzlaşılan sınırlar ile iddia edilen sınırlar fen bilirkişi tarafından haritasında işaretlenmeli, keşif sırasında hazır edilmeleri halinde ziraat bilirkişisi ile jeoloji mühendisi bilirkişisinden, taşınmazlar arasında değişmeyen doğal ya da yapay sınırlar bulunup bulunmadığı, sınırlarda mevcut ağaçların yaşları gibi hususlarda bilgi alınmalı, fen bilirkişiden denetime veri teşkil etmek üzere dosya içine getirtilen bilgi ve belgeler ile bilirkişi ve tanık anlatımlarından yararlanarak uygulama kadastrosunu denetlemesi istenmelidir.

Teknik bilirkişilerden, tesis kadastrosunun, paftaların üretim yılı, üretim tekniği, altlığı ve ölçeği gibi hususları da açıklar tarzda hangi yöntem ve tekniklerle yapıldığı, uygulanan yöntemlerin hata paylarının ne olduğu, üretilen haritaların zeminle uyumsuz bulunması halinde farklılığın nereden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı, sırasıyla tersimat hatası, hesap hatası, ölçü hatası ve sınırlandırma hatası bulunup bulunmadığı, uygulama kadastrosu sonucu tespit edilen yeni sınırların niteliğinin ne olduğu ve yönetmelik hükümlerine uygun olarak belirlenip belirlenmediği, uygulama kadastrosunda hata yapılmış ise doğru sınır ve haritanın nasıl olması gerektiği gibi hususlarda ve "ada raporu" ile "uygulama tutanağı ve haritasını" irdeler şekilde, teknik ve bilimsel verilere dayalı, gerekçelendirilmiş, denetlenebilir ve ayrıntılı rapor ve haritalar alınmalıdır.

Raporun denetime elverişli olması için fen bilirkişisinden, düzenleyeceği haritalardan iki tanesinde hava fotoğrafı üzerinde, iki tanesinde ise ortofoto (yoksa uydu fotoğrafı) üzerinde ilk tesis kadastrosu paftası ve uygulama kadastrosu paftasını çakıştırması istenmeli; çakıştırmaların birer tanesinin ada bazında değerlendirme yapmaya elverişli geniş ölçekli olması, diğerinin ise dava konusu taşınmaz ve çevresini gösterir şekilde daha dar ölçekli olması istenmelidir. Fen bilirkişileri haritasında, uygulama kadastrosunda yanlışlık varsa, infazı kabil bir hükme esas olmak üzere doğru sınırların nasıl olması gerektiği de gösterilmelidir.

Açıklanan yönteme uygun inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmeli; değerlendirme yapılırken uygulama kadastrosunun amacının mülkiyet ihtilaflarını çözmek olmadığı ve mülkiyet uyuşmazlıklarının uygulama kadastrosuna ilişkin davalarda tartışma konusu yapılamayacağı göz önünde bulundurulmalıdır.

İlk Derece Mahkemesince, (IV-B) bendinde açıklanan gerekçe ile yazılı olduğu şekilde karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme karar vermeye yeterli bulunmamaktadır.

Somut olayda, birleşen dava olan uygulama kadastrosuna yönelik olarak mahkemece, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar çerçevesinde inceleme ve araştırma yapılmamış, bu kapsamda çekişmeli taşınmazların tesis ve uygulama kadastrolarına ilişkin pafta, ölçü çizelgesi, hesap cetveli ve ölçü krokileri gibi bilgi ve belgeler ile özellikle çekişmeli 189 ada 17 ve 19 parsel sayılı taşınmazlar tesis kadastrosundan sonra ifraz ve tevhid sureti ile oluştuklarına göre bu taşınmazların ifraz ve tevhidine ait tüm belgelerin celbedilmesi gerektiği halde bu belgeler getirtilip, bu belgelerden yararlanılmamış, teknik bilirkişiden yukarıda açıklandığı şekilde tesis kadastrosu sonucu oluşturulan paftadaki sınır yerleri (ifraz ve tevhid sureti ile oluşan taşınmazların ise ifraz ve tevhid haritalarındaki sınır yerleri) ile uygulama kadastrosu sonucunda oluşturulan paftadaki sınır yerlerinin yapılan çakıştırması sonucunda, birbirleriyle ve zeminle uyumlu olup olmadığını belirler şekilde rapor alınmamış, diğer taraftan tesis kadastrosunun yapıldığı tarihe en yakın tarihli hava fotoğrafları ile temin edilebilen en eski ve güncel ortofoto ve uydu fotoğrafları getirtilerek hava fotoğraflarından yararlanılması gerektiği halde tesis kadastrosunun öncesine ait hava fotoğrafı incelenmemiştir.

Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilemez.

Hal böyle olunca, Mahkemece öncelikle, denetime veri teşkil etmek üzere, tesis kadastrosu ile uygulama kadastrosunun yapıldığı tarihe en yakın tarihli hava fotoğrafları, uydu fotoğrafları ve ortofoto haritaları, varsa bu haritalarda değişiklik yapan ifraz haritaları, mahkeme ilamları ve eki olan haritalar, yine varsa uygulama kadastrosu sırasında yararlanılan diğer haritalar, dava konusu taşınmazlara ilişkin olarak tesis ve yenileme kadastrolarına ait ölçü çizelgesi, hesap cetveli ve ölçü krokileri gibi bilgi ve belgeler getirtilerek dosya ikmal edildikten sonra, harita mühendisi ve jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi sıfatına sahip bilirkişilerin de dahil olduğu, üç kişilik uzman bilirkişi kurulu eliyle yukarıda belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılmak suretiyle, tesis ve uygulama kadastrosu sınırlarının birbiri ile örtüşüp örtüşmediği, uygulama kadastrosu neticesinde, taşınmazların ara sınırınında bir sınır değişikliği olup olmadığı, sınır değişikliği olmuş ise bu değişikliğin sebebinin ne olduğu ve tesis kadastrosu sırasında sınırlandırma, ölçü, çizim veya hesaplama hatası yapılıp yapılmadığı hususlarını açıklar mahiyette ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı ve bundan sonra el atmanın önlenmesine ilişkin asıl davanın kesinleşen uygulama kadastrosuna karşı açılan davanın (karşı dava) sonucuna göre çözülebileceği de göz önüne alınarak öncelikle 22/2-a ile ilgili uyuşmazlık bakımından belirtilen ilkeler ışığında bir sonuca varılmalı, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Peşin harcın istek halinde temyiz eden iadesine,

1086 sayılı Kanun'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yoluna başvurulabileceğine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,15.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.