Esas No: 2018/406
Karar No: 2021/196
Karar Tarihi: 04.05.2021

**Ceza Genel Kurulu         2018/406 E.  ,  2021/196 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sanık ...'in fuhuş suçundan TCK’nın 227/2, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Ankara 13. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 07.05.2013 tarihli ve 345-291 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 06.11.2017 tarih ve 43130-12370 sayı ile;

"...CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak, CMK'nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçu işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabileceği ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceğinden parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliği gizlenerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil 'gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi' olduğunu, suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM de verdiği kararlarda gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır.

YCGK kararı, AİHM kararları ve CMK'daki düzenlemeler uyarınca, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmalıdır:

a. Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemeli, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak, fail suç işlemeye azmettirilmemeli.

'...Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemelidir. Bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delilin kullanılması meşru değildir...,

...Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırttığı ve olayda onların müdahalesi olmadan da suçun işlenmiş olacağına dair hiçbir bulgu öne sürülmediğinden polis memurlarının hareketlerinin onların gizli ajanlığının ötesine geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir... (Teixeria de Castro/Portekiz davası, Başvuru No:44/1997/828/1034)'

'Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir..., ...Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçun işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası, Başvuru no:17570/04)'

b. CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

CMK'nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisine bu emri yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK'nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, CMK'nın 216/3. maddesi hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. 'AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tolerans gösterebilir.

AİHM İsviçre-Lüdi kararında, İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi ve olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

c. Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde, diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı verilmelidir.

AİHM Calabro-İtalya kararında 'Gizli ajanın ifadeleri başvuranın mahkûmiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)'

Davaya konu olayda, sanığın yukarıda açıklanan eylem nedeniyle fuhuş suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılıp bu eylem nedeniyle cezalandırılmalarına karar verilmiş ise de, yukarıda belirtilen ilkelere uygun bir gizli soruşturma için adli kolluk görevlendirmesi yapılarak elde edilmiş bir delil bulunmadığı, hukuka aykırı olarak elde edilen ve hükme esas alınamayacak olan bu delil dışında, mahkumiyet hükmüne esas alınan başkaca delillerin nelerden ibaret olduğu gösterilmeden ve hukuka aykırı delil gerekçe gösterilip mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

Sanığın aşamalarda suçlamayı kabul etmemesi, olay yeri olan masaj salonunda suç tarihinde bulunup tanık sıfatı ile ifadeleri alınan kişilerin fuhuş olayından haberlerinin olmadığını belirtmeleri, dosya kapsamında mağdur sıfatında bulunan Serap Güntav'ın soruşturma aşamasında alınan ifadesinde tanık olan polis memurunun masaj için geldiğini, masaj odasına geçtikten sonra ekstra olarak tabir edilen cinsel ilişki isterse fazladan 100 TL vermesi gerektiğini tanığa söylediğini, tanığın bunu kabul ettikten sonra görevli olduğunu belirtiği ifadesi dışında sanığın fuhuş işi için kendisini yönlendirdiğine dair beyanının bulunması, ayrıca kovuşturma evresinde alınan ifadesinde de beyanını değiştirip tanık polis memurunun kendisine ilişki olursa ücretin ne kadar olduğunu sorması üzerine kendisinin sadece masör olduğunu belirttiği, dosya kapsamında tanık sıfatı ile ifadesi alınan polis memuru Mahmut Karaca'nın da beyanlarında mağduru sanığın yönlendirdiğine yönelik herhangi bir ifadesinin olmaması karşısında; sanığın mahkumiyetine yeter her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından atılı suçtan beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.12.2017 tarih ve 360176 sayı ile;

"...... Masaj salonunda çalışan bayanlara para karşılığı fuhuş yaptırıldığı ihbar edilmesi üzerine suç tarihinde, polis tarafından adı geçen masaj salonuna müşteri kılığında gidildiği ve ...'in müşteri kılığında gelen görevli polis memurunu karşılayıp 80 TL kasa ücreti alıp 4 yazan masaj odasına yolladığı ve kısa bir süre sonra mağdur ... Güntav isimli bayan odaya gelerek masaj haricinde ekstra isteyip istemediğini sorduğu, görevli polis ekstradan ne kastettiğini Serap Güntav'a sorduğunda Serap Güntav cinsel birliktelik kastettiğini beyan ederek kabul etmesi durumunda cinsel beraberlik içinde 100 TL daha vermesi gerektiğini söylediği, görevli polis tarafından bayanın teklifi kabul edilmesi üzerine bayan Serap Güntav'ın soyunmaya başladığı sırada görevli polis memuru polis tanıtma kartını gösterip fuhuş olayı ile ilgili işlem yapmaya başlaması üzerine sanık ...'in işyerinden kaçıp uzaklaştığı şeklinde gerçekleşen eylemde,

10.01.2012 tarihinde düzenlenen yakalama tutanağının saat 23.30 sıralarında düzenlendiği ve düzenlenen tutanak nöbetçi Cumhuriyet Savcısı Mustafa Kelkit'e haber verildiği ve kendisinin bilgilendirilmesi sonrasında, düzenlenen soruşturma evrakının sanıklarının mevcutlu olarak getirtilmesi talimatıyla tüm adli işlemlerin onayı alınmış ve elde edilen tüm deliller hukuka uygun hale dönüştürülmüştür.

Adli Kolluk Görevlilerinin, suçuyu tahrik ve teşvik etmesinin söz konusu olmadığı ve sanığın herkes tarafından bilinir şekilde hizmet verdiği ve bu çerçevede görevlilerin masaj sırasında, mağdure Serap'ın ekstra işlem isteyip istemediğini sorduğu ve cinsel ilişki isteminde bulundukları takdirde 100 TL daha fazla ödemeniz gerektiğinin belirtildiği, öncesinde, sanık ...'in görevli polis memurlarını kapıda karşıladıkları ve 4 nolu masaj salonuna yönlendirdiği ve görevlilerin sanığı suça tahrik ve teşvik etmediği açıkca anlaşılmaktadır.

Ayrıca sanığın, ağabeyinin işyerinin sanık ... tarafından işletildiğini ve kendisinin sigortalı olarak işyerinde çalıştığını ve fiilen işletme sahibi olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Soruşturma için görevlendirilen polis memurunu kapıda karşılayan sanık ... olduğu açıkça beyanlardan anlaşılmaktadır.

Dosyada 12.02.2009 tarihinde düzenlenen İşlekme hakkının devri sözleşmesinin hukuki bir ilişki olduğu ve cezai yönden bir değer taşımadığı ve sanık ...'in görevlileri kapıda karşıladığı ve 4 nolu masaj salonuna yönlendirdiği ve görevlilerin polis olduğunun anlaşılması karşısında işyerinden kaçtığı ve bir süre yakalanamadığı ve masaj salonunun fiilen kendisi işlettiği ve suçun asli faili olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Yüksek Dairece verilen bozma kararında, mağdur ...'ı sanık ...'in yönlendirdiğine yönelik herhangi bir ifadesinin olmamasının bir önemi bulunmaktadır. Mağdur ...'ı sanığın bilgi ve isteği olmaksızın kendi rızasıyla görevli polis memuruna cinsel ilişkin teklifinde bulunması hayatın olağan akışına uygun değildir.

Bu itibarla, Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 06.11.2017 tarih, 2015/43130 Esas ve 2017/12370 Karar sayılı ilamda yer alan 'sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesine' ilişkin,

Kabule görede, sanığın fuhuş işi için kendisini yönlendirdiğine dair beyanının bulunması, ayrıca kovuşturma evresinde alınan ifadesinde de beyanını değiştirip tanık polis memurunun kendisine ilişki olursa ücretin ne kadar olduğunu sorması üzerine kendisinin sadece masör olduğunu belirttiği, dosya kapsamında tanık sıfatı ile ifadesi alınan polis memuru Mahmut Karaca'nın da beyanlarında mağduru sanığın yönlendirdiğine yönelik herhangi bir ifadesinin olmaması karşısında; sanığın mahkumiyetine yeter her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından atılı suçtan beraatına ilişkin bozma kararının hukuka aykırı nitelikte olduğu,

Sanık ...'in işyerini fiilen işlettiği görevlileri kapıda karşıladığı ve müşteri kılığında bulunan polis memurunu 4 nolu odaya yönlendirdiği, yakalanacağını anlaşılınca işyerinden kaçtığı ve atılı suçu işlediği dosya kapsamından anlaşıldığı halde Yüksek Dairece, yasal olmayan şekilde bozma kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 21.05.2018 tarih ve 8299-7717 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; resmî kimliklerini gizleyerek soruşturma yapan adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısı tarafından CMK’nın 160 ve devamı maddelerine uygun şekilde görevlendirilip görevlendirilmedikleri, anılan görevlilerin faaliyetleri çerçevesinde elde edilip mahkûmiyet kararına esas alınan delillerin hukuka aykırı nitelikte olup olmadığı ve bu bağlamda sanığın atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delil bulunup bulunmadığı hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Göndericisi "Mustafa Coşkun" olarak belirtilen 04.01.2012 tarihli "Ankara Emniyet Müdürlüğü Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğü Muhabere Sistemleri İşletme Büro Amirliği E-Mail İhbar Tutanağı"na göre; Kondrad Caddesi üzerindeki “... Masaj Salonu” isimli yerde fuhuş yapıldığı, uyuşturucu kullanılan partiler düzenlendiği, uyuşturucu verilen çalışan personelin zorla fuhşa zorlandığı, iş yerinin işletmecileri olan Mustafa ve İdris’in yardımcıları ile birlikte dışarıdan getirdikleri küçük yaşta kız çocuklarına zorla fuhuş yaptırdıkları, uyuşturucuyu “Nuri Baysal” isimli kişinin temin ettiği,

Polis Memurları tarafından tanzim edilen ve mağdur ... Güntav’ın “Bilgi sahibi”, tanıklar ... ve ...’in ise “İş yeri çalışanı” sıfatıyla imzaladıkları 10.01.2012 tarihli tutanağa göre; Ankara Emniyet Müdürlüğü Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğü Muhabere Sistemleri İşletme Büro Amirliğine gelen 04.01.2012 tarihli ihbara istinaden Ahlak Büro Amirliği ekiplerince 10.01.2012 tarihinde saat 21.00 sıralarında ihbarda belirtilen Çankaya İlçesi Kondrad Adenauer Caddesi No. 19/B adresinde faaliyet gösteren “... Masaj Salonu”na müşteri sıfatıyla gidildiği, görevlileri, kendisini “Mustafa” olarak tanıtan sanığın karşıladığı, tanıştıktan kısa bir süre sonra sanığın, kasa ücretinin 80 TL olduğunu söyleyerek müşteri zannettiği görevliyi, kapısında “Vücut Bakım Birimi 4” yazan masaj odasına aldığı, ardından masöz olarak mağdur ...'in (Güntav) söz konusu odaya geldiği, masaja başlanacağı sırada mağdur ...’ın görevliye masaj dışında “ekstra” isteyip istemediğini sorduğu, görevlinin ne demek istediğini sorması üzerine mağdur ...’ın, kabul etmesi durumunda kasa ücreti olan 80 TL dışında fuhuş ücreti olarak 100 TL daha ödemesi gerektiğini söylediği, görevlinin kabul etmesi üzerine mağdur ...’ın fuhuş amaçlı soyunmaya başladığı ancak görevli tarafından kendisine polis tanıtma kartı gösterilerek fuhuş olayına el konulduğu, iş yerinin bekleme salonuna geçildiğinde sanığın, gelenlerin polis memuru olduğunu öğrendikten sonra iş yerini terk ettiğinin belirlendiği, yapılan kontrolde iş yerinin dört adet masaj odası, hamam, sauna, bekleme salonu ve müştemilattan oluştuğunun tespit edildiği, iş yerinde çalıştığını beyan eden tanık ...’in, kendisine sorulması üzerine iş yeri ruhsatının aslını sunamaması nedeniyle bahse konu iş yerinin ruhsatsız olarak faaliyet gösterdiğinin anlaşıldığı, iş yerinde masöz olarak çalışan mağdurlar ... Güntav, Fatma Ündoğduer, ... ve ... ile çaycı olarak çalıştığı tespit edilen tanık ... ve diğer çalışan tanık ...’in SGK kayıtlarının olmadığının belirlendiği, aynı gün saat 21.40 sıralarında görevlilerce Nöbetçi Cumhuriyet Savcısı Mustafa Kelkit’e yapılan işlemler hakkında detaylı bilgi verildiği, Cumhuriyet savcısından; iş yerinin yetkilisi olduğu tespit edilen sanık ...’in yakalanmaya çalışılması, yakalanması durumunda fuhuş suçundan şüpheli sıfatıyla ifadesinin alınarak mevcutlu olarak getirilmesi, fuhuş yaptığı tespit edilen mağdurlar ile iş yeri çalışanı olan tanıkların “Bilgi sahibi” sıfatıyla ifadelerine başvurulması, idari yaptırım karar tutanağı tanzim edilmesi ve düzenlenen tahkikat evrakının ikmalen Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi talimatlarının alındığı,

Anlaşılmıştır.

Mağdur ... Kollukta “Bilgi sahibi” sıfatıyla verdiği 10.01.2012 tarihli ifadesinde; hakkında daha önce fuhuştan adli işlem yapıldığını, 10.01.2012 tarihinde saat 20.30 sıralarında arkadaşı olan mağdur ... ile birlikte “... Güzellik Salonu” isimli yerde masöz olarak çalışmak için iş yeri sahibi olan sanık ile görüşmeye gittiklerini, iş yerinde tanıklar Fevzi ve Ali ile mağdurlar ..., Nazlı ve Fatma’nın da bulunduğunu, gittikleri sırada sanığın iş yerinde olup olmadığını bilmediğini, bekleme salonunda oturdukları sırada içeriye sivil görevlilerin girdiğini ve kendilerini ifade vermek için Ahlak Büro Amirliğine getirdiklerini, iş yerinde meydana gelen fuhuş olayından haberi olmadığını,

Mağdur ... Kollukta “Bilgi sahibi” sıfatıyla verdiği 10.01.2012 tarihli ifadesinde; 10.01.2012 tarihinde saat 20.30 sıralarında arkadaşı olan mağdur ... ile birlikte “... Güzellik Salonu” isimli yerde masöz olarak çalışmak için iş yeri sahibi olan sanık ile görüşmeye gittiklerini, iş yerinde tanıklar Fevzi ve Ali ile mağdurlar ..., Nazlı ve Fatma’nın da bulunduğunu, sanığı beklemek amacıyla salonda oturdukları sırada içeriye polislerin girdiğini, mağdur ...’ın da masaj odasından çıkarak yanlarına geldiğini, sanıkla görüşemediklerini, ancak bekledikleri sırada iş yerinden kaçtığını öğrendiklerini, fuhuş olayından haberi olmadığını,

Mağdur ... ... Kollukta “Bilgi sahibi” sıfatıyla verdiği 10.01.2012 tarihli ifadesinde; “... Güzellik Salonu” isimli yerde masöz olarak çalıştığını, sanık tarafından işe alınalı henüz üç dört saat olduğunu, 10.01.2012 tarihinde iş yerinde sanık haricinde isimlerini polis merkezinde öğrendiği tanıklar Fevzi ve Ali ile mağdurlar ..., Nazlı ve Fatma’nın da bulunduğunu, iş yerine gelen müşteri sandığı görevlinin girdiği 4 No.lu masaj odasına kendisinin de masaj yapmak amacıyla gittiğini, müşteriye; masaj ücretinin 80 TL olduğunu, ayrıca cinsel ilişkiye girmek isterse 100 TL daha ödemesi gerektiğini söylediğini, bunu kabul eden müşterinin daha sonra polis tanıtma kartını gösterdiğini, görevliden para almadığını, bir süre sonra içeriye diğer polislerin de geldiğini, iş yeri sahibi olan sanığın ise kaçtığını öğrendiğini,

Yargılama evresinde ise; olay günü “... Güzellik Salonu” isimli yerde masöz olarak işe başladığını, bir süre sonra isimlerini sonradan öğrendiği bazı şahısların içeri girdiğini, müşteri olarak bildiği şahsın 4 No.lu odaya girdiğini, anılan şahsa masaj yapmak üzere kendisinin de aynı odaya gittiğini ve masaj ücretinin 80 TL olduğunu söylediğini, şahsın “Cinsel ilişki olursa ücret ne kadar olur?” şeklinde sorması üzerine kendisine sadece masöz olarak çalıştığı şeklinde yanıt verdiğini, bu konuyu konuştukları sırada şahsın kimlik kartını göstererek polis olduğunu belirttiğini, ardından içeri başkalarının da girdiğini, iş yerinde çalıştığı dört beş saatlik süre içerisinde herhangi bir fuhuş olayının gerçekleşmediğini, kendisini işe...’ın aldığını, kolluktaki ifadelerinin kendisine ait olmadığını ve polisler tarafından belirtilen şekilde tutanağa geçildiğini, olay nedeniyle şikâyetçi olmadığını,

Mağdur ... Ündoğduer Kollukta “Bilgi sahibi” sıfatıyla verdiği 11.01.2012 tarihli ifadesinde; 10.01.2012 tarihinde saat 16.00 sıralarında masöz olarak çalıştığı “... Güzellik Salonu”na gittiğini, sanığın da iş yerinde olduğunu, iş yerinde ayrıca çalışan tanık Fevzi ile çay ve temizlik işlerine bakan tanık Ali’nin bulunduğunu, bir süre sonra ise önce masöz olarak çalışan mağdur ...’ın, ardından da masöz olarak çalışmak amacıyla mağdurlar ... ve Nazlı’nın iş yerine geldiklerini, akşam saatlerinde müşteri sandıkları bir görevlinin iş yerine uğrayarak 4 No.lu masaj odasına girdiğini, bu şahsa masaj yapmak amacıyla mağdur ...’ın da anılan odaya gittiğini, oturma odasında bekledikleri sırada içeriye polislerin geldiğini, bu sırada sanığın iş yerine ait iki adet çıkış kapısının birinden kaçtığını öğrendiğini, fuhuş olayından haberi olmadığını,

Tanık ... Kollukta “Bilgi sahibi” sıfatıyla verdiği 11.01.2012 tarihli ifadesinde; “... Güzellik Salonu”nda sigortalı olarak çalıştığını, ağabeyi olan sanığın iş yerinin sahibi olduğunu, tanık Ali’nin iş yerinde çaycı olarak çalıştığını, iş yerine geldiğinde daha önceden tanımadığı mağdur ...’ın masajda olduğunu öğrendiğini, mağdurlar ... ve Damla’yı ilk kez olay günü gördüğünü, iş yerine hangi amaçla geldiklerini bilmediğini, sanığın bu sırada müdüriyette bulunduğunu, bir süre sonra içeriye giren sivil polislerin fuhuş yapıldığını söylediklerini, kimlik kontrolü yapıldığı sırada sanığın arka kapıyı kullanarak kaçtığını öğrendiğini, iş yerlerinde fuhuş yapılmasına müsaade etmelerinin söz konusu olmadığını,

Yargılama evresinde ise; ağabeyi olan sanığın “... Güzellik Salonu”nu işlettiğini, ancak bildiği kadarıyla iş yerini yaklaşık iki üç yıl önce İdris Albayrak isimli bir şahsa sattığını, anılan yerde kendisi dâhil tüm elemanların sigortalı olarak çalıştıklarını, tanık Ali’nin çaycı, mağdurlar ... ve Fatma’nın masöz olduklarını, mağdurlar ... ve Damla’yı ise hatırlayamadığını, iş yerinde çalıştığı süre boyunca herhangi bir fuhuş olayına tanık olmadığını, mevcut ifadesinin kolluktakine nazaran daha doğru olduğunu,

Tanık ... Kollukta “Bilgi sahibi” sıfatıyla verdiği 11.01.2012 tarihli ifadesinde; “... Güzellik Salonu”nda yaklaşık üç yıldır çay ve temizlik işlerine baktığını, iş yerinin sahibinin sanık olduğunu, olay günü akşam saatlerinde gelen müşteri sandıkları görevlinin sanık tarafından 4 No.lu masaj odasına gönderildiğini, daha sonra sanığın isteği üzerine söz konusu odaya mağdur ...’ın girdiğini, bir süre sonra tanık Fevzi’nin de iş yerine uğradığını, bu sırada iş yerinde bulunan mağdurlar ... ve Damla’nın da yaklaşık üç dört gündür iş yerinde masöz olarak çalıştıklarını, eleman sıkıntısı çektikleri için anılan mağdurların geçici olarak işe alındığını, birlikte otururken kapının çaldığını ve içeri giren polislerin 4 No.lu odada fuhuş yapıldığını söylediklerini, sanığın arka taraftaki müdüriyet kapısından kaçtığını sonradan öğrendiğini, iş yerinde meydana gelen fuhuş olayı ile ilgisi olmadığını, müşteri sandıkları görevliyi bizzat sanığın karşılayarak odaya yönlendirdiğini,

Tanık Murat Alkan yargılama evresinde; Ankara Emniyet Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliğinde polis memuru olarak görev yaptığını, benzer nitelikteki çok sayıda olayda görev aldığından inceleme konusu olayı hatırlayamadığını ve tutanakların kendisine okunmasını istediğini, 10.01.2012 tarihli tutanağın okunması üzerine de; olayın tutanakta belirtildiği şekilde gerçekleştiğini, olay günü tanık Fevzi ile mağdur ...’ın da iş yerinde olduklarını, daha önce de birkaç kez gittiklerinde anılan şahısların söz konusu iş yerinde çalıştıklarını tespit ettiklerini,

Tanık Mahmut Karaca yargılama evresinde; Ankara Emniyet Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliğinde komiser olarak görev yaptığını, “... Masaj Salonu” isimli iş yerinde fuhuş yaptırıldığına dair çok sık ihbar aldıklarını, suç tarihinde de benzer şekilde bir ihbar gelmesi üzerine her zaman yaptıkları gibi kendilerini müşteri olarak tanıtıp randevu aldıklarını, olay yerine gittiklerinde müşteri olarak içeri kendisinin girdiğini, masaj seansı için bir odaya geçtiklerini, hatırladığı kadarıyla kendisini “Serap” olarak tanıtan mağdurun masaj için geldiğini, iki üç dakika sonra soyunmaya başladığını, zaten girişte “ekstra” dedikleri cinsel birliktelik için toplam 180 TL vereceğinin söylenmiş olduğunu, mağdur ... soyunmaya başlayınca kimliğini çıkarıp polis olduğunu söylediğini, daha sonra dışarıya çıkarak tutanak düzenlediklerini, o sırada iş yeri sahibi olduğunu belirledikleri sanığın arka kapıdan kaçarak gittiğini öğrendiklerini, olay tarihinde “...” isminde birisinin de Emniyette ifade verdiğini, kendisini bu isimle tanıtması nedeniyle ifadesini bu isimle aldıklarını, daha sonra gerçek ... isimli kişinin Emniyete gelerek; adının fuhşa karıştığını, oysa kesinlikle böyle işlerle uğraşmadığını, daha önce kimliğini kaybettiğini, bulan kişilerin kimliğini kötüye kullanmış olabileceğini söylediğini, yaptıkları incelemede de dosya kapsamında “...” olarak adı geçen şahsın kimlikteki fotoğrafının değiştirilmiş olduğunu belirlediklerini ve ilgiliyi savcılığa yönlendirdiklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta verdiği 21.03.2012 tarihli ifadesinde; ruhsatı kendi adına kayıtlı olan “... Güzellik Salonu” isimli iş yerinin 2007 yılında faaliyete başladığını, ancak 2009 yılında söz konusu yerin işletme hakkını 47. Noter aracılığı ile İdris Albayrak’a devrettiğini, bu şahsın kendisine aylık 4.500 TL para ödediğini, mağdurlar ... ve Serap’ı masöz olarak işe kendisinin aldığını, diğer mağdurlar ... ve Nazlı’yı tanımadığını, kardeşi olan tanık Fevzi’nin iş yerinde orta elemanı olarak çalıştığını, İdris Albayrak tarafından işe alınan tanık Ali’yi ise pek bilmediğini, 10.01.2012 tarihinde iş yerinde olmadığını, iş yerinde meydana gelen olaylarla ilgili bilgisinin bulunmadığını, suçlamaları kabul etmediğini,

Yargılama evresinde ise; iddianamede ismi geçen “... Masaj Salonu”nu daha önce kendisinin çalıştırdığını, söz konusu yeri 12.02.2009 tarihinde İdris Albayrak'a devrettiğini, iş yerinin mesul müdürü olduğu için hakkında dava açıldığını, olay hakkında bilgisi olmadığını, suçsuz olduğunu ve beraatini istediğini, mahkeme aksi kanaatte ise hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini istediğini, aleyhine olan belgeleri kabul etmediğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda ayrıntılı bir değerlendirme yapılmadan önce Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkileri ile CMK'nun 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı koruma tedbirine değinmekte fayda bulunmaktadır.

Tarihsel süreç incelendiğinde daha önce kolluğa ait olan soruşturma yetkisinin insan haklarının korunması amacıyla Cumhuriyet savcılarına verildiği görülmektedir. Bu nedenle 1412 sayılı CMUK'un 156. maddesinde düzenlenen "Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen müddeiumumiliğine gönderirler" hükmüne 5271 sayılı CMK’da yer verilmemiş, bu kapsamda;

"Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" başlıklı 160. maddesi;

"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.",

"Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161. maddesi ise;

"(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.

(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir." şeklinde düzenlenmiş,

5271 sayılı CMK henüz yürürlüğe girmeden önce 5353 sayılı Kanun ile maddenin 3. fıkrasına "Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir." cümlesi eklenmiştir.

Görüldüğü üzere 5271 sayılı CMK'nda adli kolluk görevlileri kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına bildirecek ve Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlayacaktır. Buna göre kolluk sadece ilgili Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanmaktadır (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet, Ankara, 2017, s. 198).

Cumhuriyet savcısı tarafından verilen emirler yazılı, acele hâllerde ise sözlü olarak verilecektir. Acele hâllerde verilen sözlü emir, en kısa sürede yazılı hâle dönüştürülerek mümkün olması hâlinde en seri iletişim vasıtasıyla ilgili kolluğa bildirilecek, aksi hâlde ilgili kolluk görevlilerince yazılı emrin alınması sağlanacaktır. Ancak, kolluk görevlisi emrin yazılı hâle getirilmesini beklemeden sözlü emrin gereğini yerine getirmek zorundadır.

"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı CMK’nun 139. maddesi;

"(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/13 md.) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir. (Mülga son cümle: 24/11/2016-6763/27 md.)(…)

(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. (Ek cümleler: 15/8/2017-KHK-694/142 md.) Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.

(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.

(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.

Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere gizli soruşturmacı kanundaki şartlara uyarak örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın uyuşturucu ticareti suçlarında görev yapan kişilerdir. Somut olayda sanıklara atılı fuhuş suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum kolluk görevlisinin resmi sıfatını gizleyerek işlenen suçun tespiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasını da engellemeyecek, kolluk görevlisi CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK'nın 139. maddesi gereğince değil, aynı Kanun'un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474). Nitekim bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2018 tarihli ve 207-96 ile 09.06.2015 tarihli ve 313-195 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Ankara Emniyet Müdürlüğüne yapılan 04.01.2012 tarihli ihbarda “... Masaj Salonu”nda çalışan kadınlara para karşılığı fuhuş yaptırıldığının belirtilmesi üzerine kolluk görevlilerinin 10.01.2012 tarihinde saat 21.00 sıralarında Sancak Mahallesi Kondrad Adenauer Caddesi No. 19/B Çankaya adresinde faaliyet gösteren iş yerine gittikleri, görevlileri kendisini “Mustafa” olarak tanıtan sanığın karşıladığı, tanıştıktan kısa bir süre sonra sanığın, kasa ücretinin 80 TL olduğunu söyleyerek müşteri zannettiği polis memuru tanık Mahmut’u, kapısında “Vücut Bakım Birimi 4” yazan masaj odasına aldığı, ardından masöz olarak mağdur ...’ın söz konusu odaya geldiği, masaja başlanacağı sırada mağdur ...’ın tanık Mahmut’a masaj dışında “ekstra” isteyip istemediğini sorduğu, tanık Mahmut’un ne demek istediğini sorması üzerine mağdur ...’ın, kabul etmesi durumunda kasa ücreti olan 80 TL dışında fuhuş ücreti olarak 100 TL daha ödemesi gerektiğini söylediği, tanık Mahmut’un kabul etmesi üzerine mağdur ...’ın soyunmaya başladığı, ancak tanık Mahmut tarafından mağdur ...’a polis tanıtma kartı gösterildikten sonra polis memuru olan tanıkların fuhuş olayına el koydukları, iş yerinde çalışanların kimlik bilgilerini tespit ettikleri ve ancak bu aşamadan sonra Nöbetçi Cumhuriyet savcısı ile telefonla görüşerek yapılan işlemler hakkında bilgi verdikleri ve talimat aldıkları olayda;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatlarına göre CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilmeleri mümkün ise de;

Dosya içerisinde bulunan 10.01.2012 tarihli tutanaktan da açıkça anlaşılacağı üzere kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın kendiliklerinden olaya el koyarak delil toplama faaliyetine girişmeleri nedeniyle söz konusu tutanak içeriği ile tutanak düzenleyicisi tanıklar Mahmut ve Murat’ın beyanlarının hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmesi, hukuka aykırı bu delillerden hareketle soruşturma evresinde “Bilgi sahibi” sıfatıyla ifadelerine başvurulup CMK’nın 234 ve devamı maddelerinde belirtilen hakları da hatırlatılmayan mağdurlar ..., Fatma, Damla ve Nazlı’nın anlatımları ile aynı yasak delillerden yola çıkılıp CMK’nın 43 ve devamı maddelerinde belirtilen usullere uyulmadan ifadeleri alınan tanıklar Ali ve Fevzi’nin soruşturma evresindeki açıklamalarının hükme esas alınamayacağının anlaşılması, yargılama evresinde tanık olarak dinlenen Ali ve Fevzi’nin, sanığın fuhuş suçunu işlediğine ilişkin herhangi bir beyanda bulunmamaları, mağdur ...’ın ise kolluk tarafından “Bilgi sahibi” sıfatıyla alınan ifadesinden dönmesi ve sanığın aşamalarda suçlamaları kabul etmediğini savunması hususları birlikte değerlendirildiğinde; hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş deliller değerlendirme dışında bırakıldığında sanığın yüklenen fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delillerin bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.05.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.