Esas No: 2020/5151
Karar No: 2021/7216
Karar Tarihi: 31.05.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/5151 E.  ,  2021/7216 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye Mahkemesi : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve feri müdahil vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 11.Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve feri müdahil vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi

I-İSTEM

Davacı 01.09.2009-01.04.2010 ve 07.12.2010-20.06.2014 tarihleri arasında davalıya ait eczanede çalıştığının tespitini talep etti.

II-CEVAP

Davalı ... ..., zamanaşımı defi ileri sürerek, 2013 dönem öncesi dönemlerde davacı ile davalı arasında hizmet ilişkisi bulunmadığını, 2013 öncesi çalışma iddialarını kabul etmediklerini, 01/09/2009 ve sonraki yıllarda davacının başka iş yerlerinde çalışması bulunduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Feri Müdahil SGK vekili, hak düşürücü süre itirazı ileri sürerek, davacının tespitini talep ettiği 01/09/2009 ile 20/06/2014 tarihleri arasında davalı yanında kesintisiz çalışmasına rastlanmadığını, davacı iddiasının usulüne uygun olarak ispat edilmesi gerektiğini ve müvekkili kurum aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi, davanın kısmen kabulüne, davacının, 07/12/2010 ile 03/01/2013 tarihleri arasında ... sicil numaralı davalı "..." ünvanlı işveren yanında hizmet akdi ile sürekli ve kesintisiz çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bursa Bölge Adliye Mahkemesi, davalı ile fer'i müdahil Kurumun istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esasdan reddine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı, bilirkişinin, gerek kök rapor, gerekse ek raporda davacının akrabası ... ...'ün beyanlarına değer verdiğini, kamu tanıkları ...'ın beyanını yok saydığını, ek raporda rapora dayanak yapılan tanık ...'in; 2011 yılından bu yana çalıştığı ... Eczanesi'nin, davalının eşi ...'a ait olduğunu, tanık ...'in sigorta kayıtlarında fiilen çalışılmayan davalı işyerinde işçi olarak gözüktüğüne dayanılarak, bu tanığın beyanlarını tümden gerçek dışı olarak varsayıldığını, davanın reddi gerektiğini beyanla, fer'i müdahil Kurum vekili ise, 506 sayılı Yasa'nın 79/10 (5510 sayılı yasa 86 md.) maddesine dayanılarak açılan hizmet tespiti davaları kamu düzenini ilgilendirdiğinden özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiğini, eksik inceleme ile verilen kararın yerinde olmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesidir. 506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olması nedeni ile özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanması gerektiği özellikle göz önünde bulundurulmalıdır.

İnceleme konusu dosyada; davacı, 01.09.2009 - 01.04.2010 ve 07.12.2010 - 20.06.2014 tarihleri arasında davalıya ait eczanede çalıştığının tespitini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden davacının davalı iş yerinden 03.01.2013-20.06.2014 tarihleri arasında bildiriminin bulunmadığı, dosyada bordro tanıklarının ve komşu iş yeri tanıklarının dinlenildiği anlaşılmaktadır.

Eldeki dava dosyası incelendiğinde mahkemece verilen hükmün eksik araştırmaya dayandığı görülmektedir. Davacı eczane iş yerinde geçen çalışmalarının tespitini istemektedir. Eczaneler Ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 30. maddesi uyarınca, Eczanelerde çalışan personelin, personel defterine kaydının mecburi olması karşısında, davacının davalı işverene ait Eczanenin personel defterine kayıtlı olup olmadığını araştırmalı, davacının çalışan olarak adının Eczacılar Odasına, hastanelere, kolluğa vs. bildirilip bildirilmediği, bildirilmiş ise hangi tarihten itibaren bildirildiği sorulmalı, ilgili Eczaneler Odasından dava konusu döneme ilişkin nöbetçi listesi istenilerek davacının nizalı dönemde çalışmasının olup olmadığı tespit edilmeli, Eczaneler Ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 32. ve 33. maddeleri uyarınca Eczanelerde yılda en az iki defa teftiş edilmesi gerektiği gözönünde tutularak ihtilaflı dönemde davalı Eczanenin teftişine ilişkin raporlar getirtilerek bu raporlarda davacının çalışmasına ilişkin herhangi bir kayıt olup olmadığı araştırılmalıdır.

Dosyada dinlenen bordro tanıklarının ifadelerinde çalışmanın süresi, başlangıç ve bitiş tarihlerine ilişkin belirsiz ve çelişkili beyanlar bulunduğundan, çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihi ile ilgili yeniden beyanları alınarak çelişkiler giderilmeli, diğer yandan komşu iş yeri tanığı olarak dinlenen kişilerin mükellefiyet ve iş yeri ruhsat kayıtları araştırılmak suretiyle dava konusu dönemde faaliyetleri bulunup bulunmadığı belirlenip, bu kapsamda anılan tanıkların ifadeleri denetlenmeli, tanık ifadelerinin yetersiz olduğunun anlaşılması halinde komşu iş yerlerinde çalışan bordrolu tanıklar tespit edilerek beyanları alınmalı, tanıkların çalışmalarına ilişkin bilgi ve belgeler celp edilmek suretiyle beyanları denetlenmeli, elde edilecek bütün deliller değerlendirilmek suretiyle karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ve feri müdahil vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ...'a iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 31/05/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.