Esas No: 2013/4875
Karar No: 2013/25190
Karar Tarihi: 25.12.2013

**7. Ceza Dairesi         2013/4875 E.  ,  2013/25190 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı kanuna muhalefet

HÜKÜM : Sanığın hükümlülüğüne, ertelmeye, müsadereye

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Sanıkta kaçak ve bandrolsüz 23 karton değişik markalarda sigara ele geçirildiği bu itibarla, eyleminin 5607 sayılı yasanın 3/5. maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları karşısında aynı zamanda 4733 sayılı yasanın 8/4. maddesinde öngörülen suçları oluşturacağı cihetle, 5237 sayılı TCK.nun 44. maddesi uyarınca sanığın 4733 sayılı yasanın 03.04.2008 gün ve 5752 sayılı kanunun 3. maddesiyle değişik 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin katılan olarak kabulü hukuken geçersiz olup,dilekçe yazım ücreti hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

3-Suçtan doğrudan doğruya zarar gören ... lehine maktu vekalet ücreti takdir edilmemesi

Yasaya aykırı, TAPDK vekili ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25.12.2013 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde Gevaş Sulh Ceza Mahkemesince verilen önleme arama kararına istinaden sanığın yolcu olarak bulunduğu otobüste yapılan aramada, sanığa ait 23 karton kaçak sigara bulunmuş, yargılama sonucu sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık, bütün aşamalarda sigaraları kendi ihtiyacı için aldığını, kaçakçılık yapmadığını savunmuştur.Mahkemece sanığın savunmasına itibar edilmemiş, 23 kartondan ibaret sigaranın neden ticari miktar ve mahiyette olduğu da açıklanmadan sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

Buna ilaveten sanık suçlamayı reddettiğinden mahkumiyeti için başkaca yeterli delil olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan Gevaş S.Ceza Mahkemesinin arama kararı gerekçesi "genel güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak olan her türlü silah patlayıcı madde ve eşyanın tespiti, idareleri dahilinde çıkabilecek muhtemel olayların önlenmesi amacıyla "...Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinin 4,18,19 ve 20.maddeleri gereğince Van-Tatvan Karayolu üzerinde 4 gün süreyle belli saatler arasında ÖNLEME ARAMA KARARI İZNİ verilmiştir." biçimindedir.

Bu karara istinaden yolcu otobüsünde arama yapılmış ve sözü edilen sigaralar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13.maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." şeklindedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkraları da, hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı biçiminde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK.nun 116 maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması zorunludur.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlike gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Dosyada mevcut önleme arama kararında ki gerekçeler, kanundaki ibarelerin tekrarı niteliğinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 4 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul şüphe ve sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olup, somut gerekçeden yoksun bulunmaları yanında şehirlerarası yolda 4 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya dayanmayan, yeterli gerekçeyi içermeyen ve genel aramaya dönüşen söz konusu önleme arama izni, yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı ve önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden mahkemenin sözü edilen kararında; genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçe gösterilmemiştir. Daireye intikal eden dosyalarda görüldüğü üzere bir çok mahkemece benzer şekilde gerekçesiz ve bir aya varan süreyle önleme arama izni kararları verildiği görülmektedir ki, bu durum hukuk devleti özelliği ile bağdaşmamaktadır.

Yukarıda gerekçeleri belirtildiği üzere, hakim kararı olsa bile hukuka aykırı biçimde verilen önleme arama kararına dayanarak yapılan arama sonucu ele geçen eşya hukaka aykırı delil niteliğinde kabul edilmesi gerektiğinden, ele geçirilen sigaralar ve bu sigaraların kaçak olduğunu gösteren rapor Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olup bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanıkların 23 karton sigaranın ticari amaçla bulundurduklarını gösteren ve mahkumiyetlerini gerektiren delil mevcut olmadığı gibi hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen sigaralar ve sigaraların kaçak olduğunu gösteren rapora dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Mahkeme kararının, yukarıda belirtilen değişik gerekçelerle bozulması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri yada taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir.

Ancak;

Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22/07/2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle ayrıca CMK 231/9.fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231.maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bu nedenle bozulması yerine çoğunluğun verdiği bozma kararına katılmıyorum.