Esas No: 2018/11228
Karar No: 2018/18058
Karar Tarihi: 10.09.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/11228 E.  ,  2018/18058 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 7. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

MAHKEMESİ : ... İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Lojistik Hiz. Dış. Tic. İnş. Taah. Paz. San. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin üst işveren davalı Kooperatifin alt işvereni ... Şirketinde 10/04/2014 tarihinde paketleme işçisi ve yedek şoför olarak işe başladığını, iş akdinin 30/06/2015 tarihinde üst işveren tarafından feshedildiğinin müvekkiline sözlü olarak bildirildiğini, SGK'ya bildirimin işin sona ermesi olarak yapıldığını, davalı işverenin paketleme işine devam ettiğini ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespitini, müvekkilin işe iadesini ve yasal sonuçlarına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Kooperatif vekili , davacının diğer davalının çalışanı olduğunu, müvekkili kooperatifle hiçbir bağlantısı olmadığını ve çalışanı olmadığını, davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, müvekkili kooperatifin diğer davalı şirketten 06/03/2014 tarihli ilaç ve kargo taşıma-teslim sözleşmesine istinaden hizmet satın aldığını, müvekkili kooperatifin yönetim kurulunun 26/05/2015 tarih 15-18/C sayısı ile almış olduğu işletmesel karar gereği şubeler arası eczane siparişi hazırlama sürecinin iptaline karar verildiğini, yapılan işin iptal edilmesi nedeni ile diğer davalı firmada istihdam fazlasının oluştuğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Şirket vekili , iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte ilgili işyerinde 30 kişiden az işçi çalıştığını, bu nedenle davacının işe iade kapsamında olmadığını, işe iade koşullarının oluşmadığını, davacının 10/04/2014 tarihinde işe başlayıp sözleşmesinin 30/06/2015 tarihinde sona erdirildiğini, fesih bildiriminin noter aracılığı ile yapıldığını, müvekkili şirketin diğer davalı kooperatifle imzaladığı sözleşme kapsamında Kooperatifin taşeronu konumunda olduğunu, kooperatifte ve şubelerinde teslim alınan ilaçların eczanelere dağıtımı faaliyeti ile iştigal ettiğini, kooperatif yönetimince alınan karar gereği şubelerdeki paketleme çalışanı ihtiyacının son bulduğunu, bu nedenle kooperatifin tüm şubelerinde müvekkili şirketin paketleme elemanlarının iş sözleşmelerine son verilmek durumunda kalındığını, bu çalışanların müvekkili şirkette çalışabilecekleri başka bir pozisyonun bulunmadığını, davacının işine ihtiyacın ortadan kalkması nedeni ile tüm tazminatları ödenmek suretiyle son verildiğini, fesih bildiriminin davacıya 09/07/2015 tarihinde tebliğ edildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Davalı işyerinde 30'dan az çalışan bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Kurumu, Çalışma Genel Müd.'nün 08/03/2018 tarihli yazı cevabına göre fesih tarihi itibariyle aynı işverenin aynı iş kolunda çalışan toplam işçi sayısının 38 olduğu davacının bu kapsamda iş güvencesi hükümlerinden yararlanabileceği,davalı Kooperatif tarafından diğer davalıya gönderilen 25/06/2015 tarihli tedarik zinciri operasyonunun yeniden yapılandırılmasına ve şubeler arası eczane sipariş hazırlama sürecinin sonlandırılmasına, bu nedenle satın alınan hizmetin sonlandırılmasına karar verilmesi üzerine davalı ...'a ait iş yerinde diğer davalı ... şirketine bağlı olarak davacının 10/04/2014 tarihinden beri paketleme işçisi olarak çalıştığı, artık paketleme elemanına ihtiyaç kalmaması nedeniyle iş akdinin sona erdirildiğinin bildirildiği, bu hususunun haklı veya geçerli fesih sebebi olmadığı gibi davacının kıdemi ve nitelikleri itibariyle bir başka birimde çalıştırılamayacağı hususununda yani feshin son çare olarak gerçekleştiği hususununda ispatlanamadığı, bu itibarla davacının alt işveren olan ... Lojistik Hizm Dış Tic. Ltd Şti nezdinde işe iadesine karar verilmesi gerektiği, davacının asıl işvereninin davalı ... olduğu bu nedenle feshin mali sonuçlarından diğer davalı ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu gerekçeleriyle hükmün ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı ...vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, davacının davalı işverenin ... Şubesinde paketleme işçisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin asıl işveren davalı ... ss ... eczacılar üretim temin ve dağıtım kooperatifi 'nin şubeler arası eczane sipariş hazırlama sürecinin sonlandırılmasına ilişkin almış olduğu karar uyarınca davalı alt işveren şirkete bu yönde verilen talimat üzerine feshedildiği anlaşılmaktadır. İşveren kararı işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir. Ancak feshin son çare olması ilkesi kapsamında denetim yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda fesih tarihi itibariyle davalı alt işverenin başka işyerlerinin olup olmadığı ve davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arz etmektedir. Bölge Adliye Mahkemesince bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur. Yapılacak iş, davalı şirketin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka işyerlerinin olup olmadığı, bu işyerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı ile aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak elde edilecek neticeye göre bir karar vermesi gerekmektedir.

Anılan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.09.2018 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Davacı iş akdinin işin sona erdiği gerekçesiyle davalı işveren tarafından feshedildiğini ancak işin devam ettiğini iddia ederek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince davalı işyerinde 30'dan az işçi çalıştığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak feshin son çare olarak gerçekleştirildiği hususunun ispatlanamadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine davacının alt işveren şirketteki işine iadesine karar verilmiştir.

Davalılar arasındaki 10/03/2014 - 28/02/2017 tarihleri arasında geçerli ilaç ve kargo taşıma - teslim sözleşmesinin konusu ... şubesinde hazırlanan malların ve her türlü ilaç, tıbbi malzeme, ıtriyat ürünü kargo, matbuat, her türlü ticari malın taşınması, ilgilisine teslimi ve ... tarafından belirlenecek üçüncü kişilerden her türlü ticari malın teslim alınması ve ilgilisine teslimidir.

26/05/2015 tarihli Yönetim Kurulu Toplantısında haksız rekabet şartlarının meydana getirdiği olumsuzluklar nedeniyle ana depo faaliyetinin sonlandırılarak maliyetleri düşürücü bir unsur ve haksız rekabet koşullarını azaltıcı bir tedbir olarak görüldüğünden bu kapsam da tedarik zinciri operasyonunun yeniden yapılandırılmasına ve merkezi ana depo iş süreçlerinin kaldırılmasına karar verilmiştir. Söz konusu yönetim kurulu kararının alınmasından sonra davalılardan ... diğer davalı ... Firmasına gönderdiği yazı ile tedarik zinciri operasyonunun yeniden yapılandırılmasına ve şubeler arası eczane sipariş hazırlama sürecinin sonlandırılmasına karar verildiğinden ...'den satın alınan hizmeti sonlandırdığını bildirmiştir. Bunun üzerine davalı ... Firması davacının iş sözleşmesini davalı ...'ın şubelerde paketleme çalışanı bulundurulmayacağına ilişkin almış olduğu karar gereği şirketlerine bu yönde verilen talimat neticesinde başka bir yerde de görev verilemeyeceği gerekçesiyle işyeri ve işletme gerekleri nedeniyle feshetmiştir.

İş Kanunu'nun 18. maddesinin 1. fıkrası uyarınca işveren belirsiz süreli iş sözleşmesini işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak feshedebilir.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olana işveren işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak durumundadır. İşletme, işyerinin ve işin gerekleri nedeniyle yapılan fesih işçinin kişiliği ile ilgisi bulunmamakta, yeniden yapılanma gereklerine, ekonomik sıkıntılara veya teknolojik değişikliklere bağlı olarak artık işçinin işyerinde istihdam edilme imkanının ortadan kalkması veya nitelik değiştirmesi dolayısıyla çalışmaya devam olanağının kalmaması sonucunda ortaya çıkan iş gücü fazlasının işçi ihtiyacına uyarlanmasıdır.

İşveren daha verimli çalışmak, rekabet gücünü artırmak amacıyla işletmesini yeniden yapılandırmak isteyebilir. Somut olayda asıl işveren ... aldığı işletmesel karar ile maliyetleri düşürücü bir unsur ve haksız rekabet koşullarını azaltıcı bir tedbir olarak tedarik zinciri operasyonunun yeniden yapılandırılmasına ve merkezi ana depo iş süreçlerinin kaldırılmasına ve bu işletmesel karar çerçevesinde şubeler arası eczane siparişi hazırlama sürecinin iptaline karar vermiştir. Davacı davalı işverenin ... şubesinde paketleme elemanı olarak çalışmıştır. Daha evvel ...'deki bir eczacının siparişindeki ürün ... şubesinde depoda olmadığı takdirde ürünün (ilacın) bulunduğu depodan fatura kesilip ürün ... şubesine nakledilip alt işverenin paketleme elemanları tarafından kendi araçlarıyla taşıma ve teslimat hizmetleri verilirken alınan işletmesel karar ile depolar arası transferin kaldırılması nedeniyle işverence şubeler arası eczane sipariş hazırlama süreci sonlandırılmıştır. Davacı işçinin de hizmet akti asıl işverenin almış olduğu işletmesel karar sonucunda alt işveren tarafından şubelerde paketleme elemanı bulundurulamayacağı ve başkaca bir görev de verilemeyeceği gerekçesiyle feshedilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi fesih gerekçesinin haklı veya geçerli nedene dayanmadığı davacının kıdemi ve nitelikleri itibariyle başka bir yerde çalıştırılamayacağı hususunun da ispatlanamadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar vermiştir.

Belirtmek gerekir ki, feshin son çare olması ilkesine aykırı davranılıp davranılmadığı re'sen araştırılacak bir husus değildir. İşçinin bu konuda somut bir iddiada bulunması üzerine tarafların sundukları delillere göre sonuca gidilmelidir. Bu nedenle feshin son çare olarak uygulanmadığını iddia eden işçinin bu iddiasını somutlaştırması gerekir. Başka bir anlatımla, işverenin hangi yönden feshe son çare olarak bakmadığını somut olarak belirtmesi ve varsa delillerini sunması gerekir. Feshin son çare ilkesinin göz ardı edildiğine ilişkin genel ve soyut bir iddia bu noktada değerlendirme yapılmasını güçleştirir. Somut bir iddia karşısında ancak işveren ispat faaliyetine girişebilir. Somut bir iddia olmadan mahkemece işverenin feshin son çare olması ilkesini uygulayıp uygulamadığı yönünde sağlıklı bir inceleme ve değerlendirme yapılması da mümkün değildir. İşçinin iddiasına karşı işverenin beyanları alındıktan sonra iki tarafın delilleri değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Kuşkusuz işverenden son çare olarak ancak uygulanabilir nitelikte, işletmesel kararın amacına ulaşmak için elverişli olan önlemleri alması istenebilir: işverenden işçiye yeni iş yaratması beklenemez.

İnceleme konucu olayda davalı ... yönetimince alınan karar gereği şubelerde paketleme elemanına ihtiyaç kalmadığı belirtilerek bu işi yapan alt işverenin sözleşmesi sona erdirilmiştir. Alt işverenlik sözleşmesinin sona ermesi alt işveren bakımından bu işte çalıştırdığı işçilerin iş sözleşmelerini feshetmesi için, kural olarak, geçerli neden teşkil eder. Bölge adliye mahkemesince feshin son çare olarak uygulandığının ispatlanmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren işçisi olarak çalışan davacı işçi, feshin son çare olarak dikkate alınmadığına yönelik somut bir iddiada bulunmuş değildir. Davalı alt işverenin hangi yönden feshin son çare olması ilkesine uygun davranmadığı somut ve denetime elverişli bir şekilde belirtilmeden feshin son çare ilkesine uyulmadığının kabulü doğru değildir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, feshin son çare ilkesinin asıl işveren yönünden değil, davalı alt işveren açısından değerlendirilmesi gerekirdi.

Dosya kapsamına göre feshin geçerli nedene dayandığı, davacı işçi tarafından feshin son çare olarak göz önünde bulundurulmadığı yönünde somut bir iddiada bulunulmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda feshin son çare ilkesine uyulup uyulmadığı yönünde araştırma yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyoruz.