Esas No: 2012/1556
Karar No: 2013/109
Karar Tarihi: 02.04.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/1556 E.  ,  2013/109 K.**

* NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK

* HİLELİ DAVRANIŞ

* DİNİ İNANÇ VE DUYGULARIN İSTİSMARI

* ALDATMA ARACI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 141

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 157

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 158

**"İçtihat Metni"**

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıklar Y.. K.. ve S.. Y..'ın 5237 sayılı TCK’nun 158/1-a, 168/2, 52/2 ve 53. maddeleri gereğince 1 yıl 6 ay hapis ve 3000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.10.2010 gün ve 42-263 sayılı hükmün, sanıklar ve müdafileri ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 23.05.2012 gün ve 24095-11245 sayı ile onanmasına karar verilmiş, Daire Üyeleri S. Çetin ve E. Öztürk, "eylemin TCK'nun 157. maddesinde kapsamından basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.09.2012 gün ve 68521 sayı ile;

“...Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Dolandırıcılık suçunun dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak TCK'nun 158/1-a maddesinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesine göre, burada dikkat edilmesi gereken husus dinin bir aldatma aracı olarak kullanılmasıdır.

...Bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi ve suçun oluşabilmesi için, dini kurallara bağlı olanların, önem verdiği değerler, dini inanç ve duygular aldatma aracı olarak kötüye kullanılmalı, bu suretle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olmalıdır.

Açıklanan bu yasa kuralı ışığında somut olayımıza gelince;

Olayımızda sanığın pazar yerine doğru giden mağdur Meryem ve kızı Suzan’a yaklaşıp 'cenaze var, cenaze Almanya’dan geldi kimsemiz yok, cenazemizi okuyuverin zekatını verelim' dediği, 1936 doğumlu, ilkokul mezunu mağdur M.. S..’nın zekata ihtiyacı olmadığını belirtip, dua okumayı kabul etmesi üzerine, sanığın bu kere 'siz dindar birine benziyorsunuz, siz okuyun, biz sizin yerinize ihtiyacı olan birine zekat veririz' dediği, mağdur Meryem’in 'saçının yan tarafında muhtemelen doğuştan beyaz saçları bulunan diye betimleyip eşkal verdiği' diğer bir şahsın yanaşıp mağdur Meryem’e bileziği verin okuduktan sonra geri vereceğiz demesi üzerine mağdur’un kolundan çıkardığı bileziği sanığa teslim ettiği, sanıkların bu kez Suzan’a yöneldikleri ancak ondan aldıkları olumsuz yanıt üzerine sanıkların mağdur Suzan’ın kolundaki bileziği zorla alıp koşarak bir apartmana girdikleri sabittir.

Sorun, suç teşkil eden eyleme uygulanacak yasa normunun ne olması gerektiği noktasında toplanmaktadır. Yukarıda kısaca özetlenen somut olaya göre, dua okumak suretiyle bileziklerin değerinin artacağı yönünde her hangi bir dini kuralın bulunmaması nedeniyle, sanıkların mağdurlara yönelik söyledikleri sözlerin basit yalan niteliğinde olduğu gözetilmeden, dini duyguların istismar edildiğinin kabulü ile yazılı şekilde uygulama yapılması yasaya aykırıdır. Sanıkların eylemlerinin basit dolandırıcılık suçunu ihlal ettiği kabul edilmelidir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak dolandırıcılık suçundan kurulan hükme ilişkin Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.11.2012 gün ve 18120-20512 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların mağdur Suzan'a yönelik eylemleri nedeniyle yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, mağdur M.. S..'ya yönelik eylemleri nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suç niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

30.05.2007 tarihinde mağdur Meryem ve kızı Suzan'ın pazar yerine yaya olarak giderken kendilerine yaklaşan sanık Yasin'in; "cenazemiz var, kimsemiz yok, cenaze Almaya'dan geldi, cenazemiz için okuyuverin de zekatını verelim" dediği, mağdur Meryem "okuyayım ama benim zekata ihtiyacım yok" deyince, "siz okuyun, biz sizin adınıza ihtiyacı olan bir kişiye zekat veririz" dediği, o sırada diğer sanık Süleyman'ın geldiği ve sanıkların bir miktar para çıkartarak, "sağ kolundaki bileziğini ver, bununla değiş tokuş yapacağız, okunduktan sonra da geri vereceğiz" diye söyledikleri, Meryem'in de sanıklara inanıp altın bileziğini kolundan çıkararak sanık Süleyman'a verdiği, sanığın mağdur Suzan'a "sende de kıymetli bir şey varsa çıkart" dediği, Suzan'ın "yok" demesi üzerine sanıkların birbirleriyle işaretleşerek Suzan'ın kolundaki iki bileziği zorla alıp kaçtıkları, arkalarından koşan Suzan'ın sanıkların bir apartmana girdiklerini gördüğü, yaptıkları araştırmada cenazeleri olmayan sanıkların girdikleri apartmanın başka bir çıkışından kaçtıklarını öğrendikleri,

Mağdurların şikâyeti üzerine eşkâl bilgileri tespit edilen sanıklar hakkında soruşturma başlatıldığı, 25.09.2009 günü yapılan bir operasyon sonucunda suç örgütünün faaliyetleri çerçevesinde dolandırıcılık suçundan 46 kişi ile birlikte yakalanan sanıkların mağdur Suzan tarafından teşhis edilmeleri üzerine haklarında adı geçen mağdura yönelik eylemleri nedeniyle yağma, mağdur Meryem'e yönelik eylemleri nedeniyle de hırsızlık suçundan kamu davası açıldığı,

Yerel mahkemece olay günü mağdurlar tarafından verilen eşkâl bilgilerinin sanıklarla uyumlu olduğunun tespit edildiği, sanıklar hakkında benzer suçlardan başlatılmış soruşturmalar ve açılmış kamu davaları olduğunun belirlendiği,

Sanıkların aşamalarda suçlamayı kabul etmedikleri ve yargılama sırasında mağdurların zararını giderdikleri,

Anlaşılmaktadır.

Dolandırıcılık suçunun basit şekli 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” biçiminde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise onbir bent halinde dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri sayılmıştır.

Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle dolandırıcılık suçu da TCK’nun 158/1-a maddesinde; “Dolandırıcılık suçunun; a- Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle….İşlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” Şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenleme ile toplumda yaşayan insanlar üzerinde yoğun bir etkisi bulunan dini inanç ve duyguların istismarının önlenmesi amaçlanmış ve maddenin bu bölümüne ilişkin gerekçesinde de; “Birinci fıkranın (a) bendinde, dolandırıcılık suçunun dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak kabul edilmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, dinin bir aldatma aracı olarak kullanılmasıdır. Bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi için, dinî inanç ve duygular, aldatma aracı olarak kötüye kullanılmalıdır. Suçun oluşabilmesi için, dinî inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olmalıdır” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Uygulamada yerleşmiş kabule göre ise, dinin, bir topluluğun sahip olduğu kutsal kitap, peygamber ve yaratıcı kavramını da genellikle içinde bulunduran inanç sistemi ve bu sisteme bağlı olarak yerine getirmeye çalıştığı ahlaki kurallar bütünü olduğu, dini inancın; dine inanan belirli bir dine mensup kişinin duyguları olduğu, bir insanın dini inanç ve duyguları ile, doğup büyüdüğü, yetiştirildiği ailesi, çevresi ve içinde bulunduğu toplum arasında çok sıkı bir ilişki bulunduğu, bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi ve suçun oluşabilmesi için, hangi dine ait olursa olsun dini kurallara bağlı olanların, önem verdiği değerler, dini inanç ve duyguların aldatma aracı olarak kötüye kullanılması ve bu suretle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olması gerektiği açıklanmıştır.

Görüldüğü üzere, TCK'nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, dolandırıcılık suçunun dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilirken, dinin, dini inanç ve duyguların ya da başkaları için iyilik yapma hislerinin bir aldatma aracı olarak kullanılması aranmıştır. İstismar, Arapça “semere” kelimesinden türetilmiş bir kelime olup, fıkra metninde “sömürme” anlamında kullanılmıştır. Önemli olan, dini inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle insanların aldatılması olup, aldatma aracı olarak kullanılan din veya mezhebin hangi din veya mezhep olduğunun bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin, fitre ya da zekat verileceğinden bahisle para toplanması, gerçekte cami yaptırma niyetinde olmayan bir kimsenin cami yaptıracağından veya yarım kalan camiyi bitireceğinden bahisle izinsiz olarak yardım toplaması ya da cemevi ya da kiliseye yardım duyurusuyla para istenmesi veya Hz. İsa’nın dünyaya dönüşünü sağlamak için altyapı oluşturmak üzere para toplanması, cenaze için Kur'an-ı Kerim okunacağı ve ardından zekat verileceğinden ya da sözkonusu okumanın değerli bir ziynet eşyası üzerine yapılacağından bahisle yardım toplanması gibi durumlarda bir kısım dini inanç ve duyguların istismar edildiğinden sözedilebilecektir.

Doktrinde de gerçekte olmadığı halde cami ya da Kuran Kursuna yardım edileceğinden bahisle para toplanması, yine dinin orjinal bünyesinde bulunmayan tarzda ve maddi menfaat temin etmek için muskacılık, üfürükçülük gibi faaliyetler sonucu kişilerden yarar elde edilmesi halinin de, bu bent kapsamına gireceği belirtilmiştir. (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 2006, s.573; Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, Cilt I, 2007, s.468; Parlar/Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt 2, 2007, s.1248, Artuk/Gökçen/Yenidünya, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 2009, Turhan Yayınevi, 4. Cilt, s.3649; Doğan Soyaslan, Özel Hükümler, s.349)

Diğer taraftan konumuzla ilgisi bulunan bir diğer suç olan hırsızlık ise, 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde mağdurelere yaklaşan sanıkların; “cenazemiz var, kimsemiz yok, cenaze Almaya'dan geldi, cenazemizi okuyuverin de zekatını verelim” demeleri üzerine, mağdure Meryem, “okuyayım ama zekata ihtiyacım yok” cevabını verince sanıkların bu kez; “siz okuyun, biz sizin adınıza ihtiyacı olan bir kişiye zekatı veririz” diyerek bir miktar para çıkarıp kolundaki bileziğini vermesi gerektiğini, değiş tokuş yapacaklarını, okunduktan sonra geri vereceklerini söylemeleri ve mağdurun da inanarak bileziğini vermesi şeklinde gerçekleşen olayda, sanıkların basit bir yalanı aşan, mağduru yanıltacak ve kandıracak yoğunluk ve güçteki sözleri ile önce planlayıp sonra ustaca sergiledikleri hareketlerinin hileli davranış olarak kabulü gerektiğinden, hileli davranışlarla aldatma sonucunda mağdur zararına gerçekleşen eylemin hırsızlık değil dolandırıcılık suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir. Aldatma aracı olarak kullanılan "cenaze için dua ya da Kur'an-ı Kerim okunması ve ardından ölen kişinin zekat borçlarının ödenmesi" hususunun dini inanç ve duygulara ilişkin olduğu ve mağdur Meryem'in bu yönde aldatılarak sanıklara bileziğini vermesinde etkili olduğu anlaşıldığından, sanıkların sabit kabul edilen eylemleri dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturmaktadır.

Bu nedenle, sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyetlerine ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına dair Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi S. Bakıcı; "Dolandırıcılık suçu, hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp onun veya başkasının zararına, kendisi veya başkasına yarar sağlanmasıdır.

Fail; hileli hareketlerle mağdurun iradesini sakatlamakta, aldanan mağdur suçun konusu olan mal veya alacağı faile vermektedir. Malın verilmesiyle, mağdurun bu mal üzerinde zilyetlik/mülkiyet hakkı kalmamakta, mal üzerinde tasarrufta bulunamamaktadır. Malın teslimi ile tasarruf hakkı faile geçmekte ve dolandırıcılık suçu oluşmaktadır. Eğer kullanım hakkı faile geçmemiş ise, malın teslimi yeterli olmayıp henüz dolandırıcılık suçu gerçekleşmemiştir. Mağdur o mal üzerinde tasarruf hakkına sahip olduğu için, eşyanın failin tasarruf alanına ne zaman, nerede, nasıl geçtiği, nedensellik bağı araştırılarak suç vasfı belirlenmelidir.

Somut olayda mağdure, bileziklerini sanıklara kullanması, satması yani tasarrufta bulunması için vermemiştir. Mülkiyet veya zilliyetliğini devretmemiştir. Sadece, dua süresince tutması için sanığa vermiştir. Yani iradesinin sakatlanarak sanığa teslim edilip mülkiyet ve zilyetliğin devri söz konusu değildir. Sanık, zilyet veya malik olmayıp sadece elinde bulundurandır. Teslimle dolandırıcılık suçu oluşmamıştır. Sanık tıpkı mağazada elbise veya ayakkabıyı deneyen müşteri gibidir. Elinde bulunduran olup zilyetlik devredilmediğinden güveni kötüye kullanmak suçu da oluşmamıştır. Dua sonucu iade halinde, ortada bir suç bulunmamaktadır.

O halde, somut olayda; 'Suç ne zaman oluşmaktadır ve vasfı nedir' soruları cevaplandırılmalıdır.

Bileziklerin verilmesi ile sanığın malvarlığında bir artış, mağdurun malvarlığında bir azalma olmadığından suç oluşmayıp, elde bulundurulan bileziklerin kaçırılmasıyla suç oluşmaktadır ve bu fiil hırsızlık suçunu teşkil etmektedir.

Ayrıca, dolandırıcılık suçunda hile; oyun, aldatma, düzen olup mağduru hataya düşüren hareketlerdir. Basit, kaba, kolay anlaşılır yalanlar aldatma sonucunu doğurmaya elverişli olmadığı için hile olarak kabul edilemez. Basit bir araştırmayı yapmayan, her söylenene inanan, düşünmeyen, akla-mantığa aykırı sözlere inanıp denileni yapanlar sonucuna katlanmalıdırlar. Ceza hukukunda hile kavramı üzerinde birlik sağlanamamıştır. Subjektivist kriterlerden faili esas alan görüşe göre, basit hileler cezai hile kavramına girmemektedir.

Mağduru esas alan görüşe göre hile, ustalıklı olmalı, ihtiyatlı bir aile babasını aldatacak nitelikte bulunmalıdır.

Objektivist kriterlerden zararın giderilme olanağını esas alan görüşe göre, normal ölçülerde ihtiyatlı davranan kimse hileden ve zarardan korunabiliyorsa hukuki hile, aksi halde cezai hile mevcuttur.

Maddi konuyu esas alan görüşe göre, suçun konusuna ilişkin temel niteliklerdeki aldatma cezai, ayrıntıya ilişkin aldatma hukukidir.

Sahneye koyma kuramını kabul eden görüşe göre, basit yalan yeterli olmayıp, bu yalanı doğrulayan maddi bir olayın sahneye konulup desteklenmesi ile cezai hile oluşmaktadır.

Çağdaş eğilim ise, cezai ve hukuki hile ayrımının eski önemini yitirdiği görüşündedir.

Yalan, belli oranda ağır, yoğun, ustaca olmalı, mağduru etkilemeli, denetim olanağını kaldırmalıdır.

Ceza Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde, mağdurun esas alınması gerektiği, mağdure Suzan’ın sanıkların sözlerine inanmadığı, mağdure Meryem’in ise daha yaşlı olduğu ve sözlere inandığı, mağdureye dayanılarak suçun oluştuğunun kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüş ve bu görüş benimsenmiştir. Tamamen mağdurun inanmasına bağlı bu görüşün benimsenmesi, yalanın boyutu, esaslı olup olmadığı, ortam gözetilmeksizin, sanığın sözlerine inananlar yönünden suç, inanmayanlar yönünden suçun oluşmayacağı sonucunu doğuracaktır. Söylenen sözlerin basit, normal kişilerin anlayıp inanmayacağı, denetim olanağını kaldırmayacağı gibi hususların araştırılmasına gerek kalmayacaktır. Bu kabul ise, maddede yer alan 'hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp' ibaresi ile madde gerekçesinin 3, 4 ve 5. paragrafındaki açıklamalarla bağdaşmamaktadır. (Sedat Bakıcı, 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri, c. I, sh. 210-443)

Açıklanan nedenlerle dolandırıcılık suçunun yasal unsurları gerçekleşmediğinden, sanığın eylemine uygun bulunan hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği cihetle itirazın değişik gerekçe ile kabulüne ve yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmelidir" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.04.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.