Esas No: 2017/1566
Karar No: 2018/1809
Karar Tarihi: 29.11.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1566 E.  ,  2018/1809 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “lisans sözleşmesinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 11.07.2012 tarihli ve 2010/165 E., 2012/153 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 26.12.2013 tarihli ve 2012/16573 E., 2013/23529 K. sayılı kararı ile:

“…Davacı vekili, müvekkili şirketin yayıncılık ve dershanecilik alanında "Çözüm" markası ile faaliyet gösterdiğini, davalı ile yapılan lisans sözleşmesi uyarınca davalının Çözüm markası ve bununla ilgili işaret, ünvan, şekil, resim, slogan ve her türlü tanıtım materyallerini Şırnak adresinde faaliyet gösterecek dershanesinde kullanabileceğini, sözleşme süresinin 5 yıl olduğunu, ancak davalı şirket tarafından söz konusu dershane devredilerek şirket ortaklarında değişme yapıldığı ve aynı adreste "Çözen" dershanesi olarak faaliyet göstermeye devam edildiğini, bu durumun sözleşme maddelerine aykırı olduğunu, yine sözleşme hükümleri uyarınca tüm ortakların da tüzel kişilik ile birlikte sorumlu olacağını, müvekkili şirket tarafından davalının sözleşme hükümlerini ihlal etmesi nedeni ile lisans sözleşmesinin feshedildiğini, lisans bedelinin tamamının maddi tazminat kapsamında ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, 1.000 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminat talep ve dava etmiş, 03.10.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 28.698, 43 TL arttırmıştır.

Davalılar vekili, Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını, davacının sözleşmedeki şartları yerine getirmediğini, yayınları geç gönderdiğini, bu nedenle sözleşmenin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini, dershanedeki mali problemlerden dolayı şirket ortaklarının el değiştirdiğini, yeni ortakların da çözüm dershanesi yayınlarından memnun kalmadıklarından dolayı sözleşmeye devam etmek istemediklerini bildirdiğini, sözleşmenin 4.5. maddesinin hukukun genel ilkelerine aykırı olduğunu, savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, TTK.nun 20/3 maddesi uyarınca tacirler arasındaki fesih ihbarlarının noter marifetiyle, iadeli taahhütlü mektupla veya telgrafla yapılması gerektiği, davacının ibraz ettiği ihtarname başlıklı belgenin davalıya gönderildiğini ispat edemediği, sözleşmenin ne davalı ne de davacı tarafça usulüne uygun olarak fesih olunduğundan söz edilemeyeceği, sözleşmenin her iki tarafça eylemli olarak sona erdirildiği, yayınların davacı tarafça geç gönderildiği ve sözleşmenin feshinde davacı tarafın tam kusurlu olduğu, davalı şirketin ortaklık yapısında değişiklik için davacının onay vermesi gerektiğine ilişkin sözleşme hükmünün ise BK. nun 19. maddesine aykırı olduğu, gerekçesiyle davanın reddine, karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Türk Hukuk Sisteminde kural olarak, sözleşme serbestliği ilkesinin kabul edilmiş olduğu tartışmasızdır (Anayasa, m. 48/1; BK. 19.). Bu nedenle kişiler özel hukuk alanına giren bir sözleşmeyi yapıp yapmamayı veya kiminle yapacaklarını ve keza konusunu tayin ve kararlaştırma yetkisine sahiptir. Ancak bu serbestiye bazı sınırlamalar getirilmiştir (BK. m. 19, 20, MK. m. 23). Buna göre kanunların kesin surette emreylediği, hukuk kurallarına veya kanuna ve yahut kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı sözleşmeler geçerli olmayıp, BK. m. 20/1, MK. m. 23'e göre hukuki işlem-sözleşme-geçersiz olur.

Üçüncü kişinin fiilini taahhüt; sözleşmenin bir tarafının diğer tarafına üçüncü kişinin her hangi bir fiilini taahhüt ederek bu fiilin gerçekleşmemesi halinde uğranılan zararı gidermeyi üstlenmesidir (BK. m. 110). Bu taahhütle yükümlülük altına giren kimse kendi fiilini taahhüt edecek yerde üçüncü kişinin fiilini taahhüt etmekte ve bu taahhüt ifa edilmediğinde, yani üçüncü kişi tarafından fiil yerine getirilmediğinde meydana gelen zararı ödemek zorunda kalmaktadır. Üçüncü kişinin fiilini taahhüdünde en belirgin özelliği taahhüde başkasının fiilinin konu ediliyor olmasıdır.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, taraflar arasında 31.03.2006 tarihli "Lisans Sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin imzalandığı, bu sözleşme uyarınca davacı şirketin "Çözüm" ibareli marka ve ticaret unvanının davalı tarafından Şırnak il merkezinde kullanılması, davalı şirketin de öğrencileri adedince, davacı yayıncı şirket tarafından yayınlanan kitap setlerini bedeli mukabilinde satın alması, yayın sözleşmesinin her yılın Mayıs ayı sonuna kadar imzalanması, davalı dershanenin, yayın veya lisans sözleşmesine uymayarak sözleşmenin sona ermesine sebebiyet vermesi halinde, sözleşme süresi sonuna kadar tahakkuk edecek lisans bedelini ödemeyi, şirket ortaklarının, davalı dershanenin edimini şahsen garanti etmeyi, davacının onayı olmaksızın dershanesinin ortaklık yapısında değişiklik yapılamayacağının kararlaştırıldığı ve tarafların sözleşmeyi eylemli olarak sona erdirdiği taraflar arasında tartışmasıdır. Taraflar arasında bağıtlanan 5 yıllık sözleşmenin, 3 yılının ihtilafsız devamı, davalı şirketin hisse devrinin davacının onayına tabi tutulmasının, sözleşmenin tarafını belirleme özgürlüğü kapsamında, şirkete yeni ortak olanların taraflar arası sözleşmeyi imzalayacaklarının ise üçüncü kişinin fiilini taahhüt olarak değerlendirilecek olması karşısında, öncelikle sözleşmenin geçersiz olduğunu kabul etme olanağı bulunmamaktadır. Bunun yanında; mahkemece eğitim modelleri ve test kitaplarının gecikmeli gönderildiği, test sorularında hatalar bulunduğu belirtilerek davalının tam kusurlu olduğu kabul edilmişsede bu hususta doğru değildir. Öncelikle davalı, eğitim modelleri ve test kitaplarının gecikmeli gönderildiğini, test sorularında hata olduğunu kanıtlayamamıştır, bir an için bu hususların doğru olduğu kabul edilse dahi, davalı gecikme ve hatalı sorulara rağmen sözleşmeyi devam ettirerek, bu hususları kabul etmiş sayılır. Bunun yanında davalılar, mali problemler nedeni ile şirket ortaklarında değişiklik olduğunu ve şirketin yeni ortaklarının davacı ile çalışmak istemediklerini bildirmeleri karşısında, sözleşmenin feshinde davacının kusurlu olduğunda kabul etme olanağı yoktur. Bu durum karşısında, taraflar arasındaki sözleşmenin geçerli olduğu göz önüne alınarak davalı şirket ile diğer davalı gerçek kişilerin davacıya karşı sorumlu olup olmadığı, değerlendirilerek, sorumlu iseler sorumlu oldukları miktar belirlenerek, karar verilmesi gerekir iken davacının reddine karar verilmesi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir…”

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişikliği öncesi hâliyle 438’inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin yayıncılık ve dershanecilik alanında "Çözüm" markası ile faaliyet gösterdiğini, davalı ile yapılan lisans sözleşmesi ile davalının Çözüm markası ve bununla ilgili her türlü tanıtım materyallerini Şırnak adresinde faaliyet gösterecek dershanesinde kullanabileceğinin kararlaştırıldığını, bu sözleşmenin 4.5’inci maddesi uyarınca yayıncının yazılı onayı olmaksızın dershanenin işbu sözleşmeden doğan haklarını başka bir şirkete veya kişiye devredemeyeceğinin ve dershanenin ortaklık yapılanmasının değişmesi hâlinde yeni ortağın işbu sözleşmeyi imzalaması ve ayrıca yayıncının bu ortağın ortaklığına ve sözleşmeyi imzalamasına onay vermesi gerektiğinin kararlaştırıldığını, ancak davalı şirket tarafından söz konusu sözleşme hükmüne uyulmayarak dershane devredilerek şirket ortaklarında değişim yapıldığını ve aynı adreste "Çözen" dershanesi olarak faaliyette bulunmaya devam edildiğini, bu durumun belirtilen sözleşme maddesine aykırı olduğunu, ihlal hâlinde sözleşme hükümleri uyarınca tüm ortakların da tüzel kişilik ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağının belirtildiğini ileri sürerek, şimdilik 1.000,00TL maddi, 10.000,00TL manevi tazminatın ticari faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 03.10.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 28.698,43TL’ye yükseltmiştir.

Davalılar vekili, davacının sözleşmedeki şartları yerine getirmediğini, yayınları geç göndermesi ve gönderilen yayınların aşırı derecede hatalarla dolu olması nedeniyle sözleşmenin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini, dershanedeki mali problemlerden dolayı şirket ortaklarının el değiştirdiğini, yeni ortakların da çözüm dershanesi yayınlarından memnun kalmadıklarından dolayı sözleşmeye devam etmek istemediklerini bildirdiğini, sözleşmenin 4.5’inci maddesinin hukukun genel ilkelerine aykırı olduğunu, manevi tazminat istem gerekçelerinin dava dilekçesinde gösterilmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, taraflar arasındaki lisans sözleşmesinin her iki tarafça eylemli olarak sona erdirildiği, hiçbir tarafın 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nun 20/3’üncü maddesine uygun fesih ihbarı göndermediği, sözleşmenin feshinde davacının tam kusurlu olduğu, sözleşme fesih olunduktan sonra davalı tarafın “Çözüm” ibaresini markasal olarak kullandığının iddia ve ispat edilemediği, her ne kadar davalı şirketin ortaklık yapısında değişiklik yapıldığı anlaşılmış ise de, söz konusu hükmün 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 19’uncu maddesine, bu hükmü ileri sürmenin de 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 2’nci maddesine aykırı olduğu, zira sözleşmenin asıl borçlusunun davalı şirket olduğu ve şirket hissedarları olan diğer davalılar da şirket borcunu tekeffül ettikleri hâlde, ayrıca bu kişilerin şirket hisselerini devrini yasaklamanın, Anayasanın 35 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 nolu Protokolünde belirtilen mülkiyet hakkına, BK’nın 19’uncu (Yeni Türk Borçlar Kanunu (TBK) 27 ) madde hükmüne aykırı olması sebebiyle geçersiz bulunduğu ve hisse değişikliğinin davalı tarafa kusur isnadını gerektiren bir sebep olmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece önceki kararda direnilmiş, direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, taraflar arasındaki sözleşmenin 4.5 maddesinin 818 sayılı BK’nın 19’uncu ve TMK’nın 2’inci madde hükümlerine aykırılık teşkil edip etmediği, bu bağlamda sözleşmenin geçerli olup olmadığı ve sözleşmenin feshinde kusurun taraflardan hangisine ait olduğu, buradan varılacak sonuca göre davacı tarafın tazminat talebinde bulunup bulunamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle konuya ilişkin dava konusu lisans sözleşmesinin imzalandığı 31.03.2006 tarihinde yürürlükte bulunan yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır:

Hukuksal işlem, bir ya da birçok kişinin, hukuk düzeninin çizdiği sınırlar içinde, hukuksal sonuçlar meydana getirmeye yöneltilmiş olan iradesinin açığa vurulmasıdır (Tunçomağ, K.: Borçlar Hukuku Dersleri, Genel Hükümler, 1. cilt, 1965, s. 76; Kaynar, R.: Türk Borçlar Hukuku Dersleri, 1965, s.13). Gerçekten de, iradenin açığa vurulması, hukuksal işlemin belirgin niteliğini oluşturur. Çünkü irade açığa vurulmazsa, hukuksal bir sonuç meydana gelmez. Başka bir anlatımla, hukuksal sonucun meydana gelebilmesi, yani bir hak ya da hukuksal ilişkinin yaratılması, değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması için, buna yönelmiş bir irade yetmez; iradenin açığa vurulması gerekir (Karahasan, M.R.: Sorumluluk Hukuku, Birinci Kitap Sözleşmeler, İkinci Kitap Sözleşmeden Doğan Sorumluluk, Doktrin Yargıtay Kararları, 1996, s. 95).

Sözleşme, belirli bir borç ilişkisini meydana getirmek üzere, iki veya daha fazla kişinin karşılıklı ve birbirlerine uygun irade açıklamalarıyla kurulan bir hukuksal işlemdir.

Sözleşmenin başlıca çeşitleri aşağıdaki şekildedir:

1- Borçlar hukuku sözleşmeleri

a) Bir yana borç yükleyen sözleşmeler

b) İki yana borç yükleyen (karşılıklı) sözleşmeler

aa) Tam karşılıklı sözleşmeler

bb) Eksik karşılıklı sözleşmeler

2- Medeni hukuk sözleşmeleri

818 sayılı BK’nın 1’inci (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 1.) maddesine göre, sözleşmenin kurulması için karşılıklı ve birbirine uygun iradenin açığa vurulması gerekir. İrade açıklaması, bir kişinin bir hakkı ya da hukuksal ilişkiyi kurma, değiştirme ya da ortadan kaldırma iradesini dış dünyaya yansıtması, açıklaması ya da bildirmesi ve bu yolla bunu yürürlüğe koymasıdır (Eren, F.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt 1, 1994, S.153). İradenin açığa vurulması, açık ya da örtülü olabilir.

Tüm bu anlatılan kuralların yanında sözleşme özgürlüğü hukukumuzda temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Öyle ki, BK’nın 19/1’inci (TBK m. 26) maddesi ile bir sözleşmenin konusunun yasanın gösterdiği sınırlar içinde özgürce saptanabileceği hükme bağlanmış, öte yandan Anayasanın 48/1’inci maddesi ile de "Herkesin sözleşme hürriyetine sahip olduğu" apaçık vurgulanmıştır (Karahasan, s.226).

Bireylerin, özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içinde özgürce kurabilme ve düzenleyebilme yetkisine sözleşme özgürlüğü denir (Eren, s.323). Bu özgürlük, geniş bir kavram olup, tarafların bir sözleşme yapmak zorunda bulunmamaları, sözleşmenin içeriğini özgürce saptayabilmeleri, kendisiyle sözleşme yapılabilecek kimseyi seçmeleri, sözleşmenin tipini diledikleri gibi belirleyebilmeleri, sözleşmeyi (karşılıklı anlaşma ile) ortadan kaldırabilmeleri, sözleşmenin içeriğini değiştirebilmeleri hususundaki özgürlükler hep bu kavram içinde yer alır (Tekinay, S. S. /Akman, S. /Burcuoğlu, H./Altop, A.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, 1985, s. 323). Ancak, içerik ya da tip belirleme özgürlüğü yalnızca özel borç ilişkilerinde geçerli olup öteki sözleşmelerde söz konusu değildir (Karahasan, s.227).

Sözleşme özgürlüğü kesin olmayıp sınırlar, BK’nın 19/1’inci (TBK’nın 27/1) maddesi ile genel olarak belirlenmiştir. Anayasanın 13’üncü maddesiyle de genel sınırlamaların getirilmesinin yanı sıra özel sınırlamaların da öngörülebileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, sözleşmenin konusu olanaksız olmamalı, hukuka ya da ahlâka, kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı bulunmamalıdır. Bu gibi nedenlerin bulunması hâlinde, sözleşme geçersiz hâle gelir. Taraflar, serbest iradeleri ile oluşturulan, kendilerine yüklenen hak ve borçların duraksamaya yer vermeyecek biçimde sözleşmede saptanan koşulların uygulanmasında olduğu gibi; sona erdirilmesinde de, kural olarak aynı hak ve irade serbestisine sahiptirler.

Sözleşmeler hukukuna hâkim olan “sözleşme özgürlüğü ilkesi”ne ilişkin yapılan bu genel açıklamalardan sonra, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun 31’inci maddesinde düzenlenen “Hâkimin davayı aydınlatma ödevi”ne ilişkin olarak açıklamada bulunmakta fayda vardır.

6100 sayılı HMK’nın 25’inci maddesinin birinci fıkrasında, hâkimin kanunda öngörülen istisnalar dışında, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamayacağı ve onları hatırlatabilecek davranışlarda bulunamayacağı, aynı maddenin ikinci fıkrasında yine kural olarak hâkimin kendiliğinden delil toplayamayacağı kabul edilmiştir (Umar, B.: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, 2. Baskı, Ankara 2014, s.114 vd.). Taraflarca getirilme ilkesi olarak kabul edilen bu düzenleme ile özel hukuk uyuşmazlıklarında kural olarak, tarafların iddia ve savunmalarına ilişkin vakıaların ve bu vakıaların delillerinin bizzat taraflarca getirilmesi ve yargılamada ileri sürülmesi düzenlenmiştir. Böylelikle dava malzemelerinin toplanmasında ve bunların ileri sürülmesinde hâkimin pasif olması kabul edilmiştir ( Üstündağ, S.:Medeni Yargılama Hukuku, 7. Baskı, İstanbul 2000, s.238).

Bununla birlikte, dava malzemesinin taraflarca getirilmesi, hâkimin bu hususlar hakkında hiçbir yetkisi olmadığı ve tamamen etkisiz olduğu anlamına gelmemektedir (Alangoya, H. Y. /Yıldırım, M. K. /Deren Yıldırım, N.:Medenî Usul Hukuku Esasları, 7. Baskı, İstanbul 2009, s. 184). Bu özellikle hâkimin yargılama sonucunda, verdiği hükmün maddi gerçekle örtüşür olabilmesinin bir sonucudur. Tarafların getirdiği ve ileri sürdüğü dava malzemeleri bazı durumlarda maddi veya hukuki açıdan eksik, belirsiz yahut çelişkili olabilir. Bu durum, davanın yürütülmesini zorlaştırabildiği gibi hâkimin doğru bir hükme varma ihtimalini de tehlikeye sokabilir. Bu nedenle HMK’nın 31’inci maddesinde, bu durumlarda, hâkimin taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği ve tarafların delil göstermelerini isteyebileceği düzenlenmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan lisans sözleşmesinin 4.5 maddesi “Yayıncının yazılı onayı olmaksızın Dershane işbu sözleşmeden doğan haklarını kısmen veya tamamen başka şirkete veya kişiye devredemez. Dershanenin, şube açmak istediğinde veya dershanenin kurucu ve ortaklarının başka bir dershane açmak istemeleri hâlinde Yayıncı ile yeni bir lisans sözleşmesi imzalamaları gerekir. Dershanenin ortaklık yapılanmasının değişmesi hâlinde yeni ortağın işbu sözleşmeyi imzalaması ve ayrıca Yayıncının bu ortağın ortaklığına ve sözleşmeyi imzalamasına onay vermesi gerekir. Aksi hâlde bu durum sözleşmenin ihlali sayılır” şeklindedir. Yukarıda belirtilen sözleşme özgürlüğüne ilişkin ilkeler gözetildiğinde, dershanenin ortaklık yapılanmasının değişmesi hâlinde yeni ortağın işbu sözleşmeyi imzalaması ve ayrıca yayıncının bu ortağın ortaklığına ve sözleşmeyi imzalamasına onay vermesi gerektiği, aksi hâlde bu durumun sözleşmenin ihlâli sayılmasına ilişkin sözleşme hükmünün BK’nın 19’uncu ve TMK’nın 2’nci maddelerine aykırılık teşkil ettiğinden söz edilemez.

Ayrıca davalı şirket kurucu müdürünün davacı tarafa göndermiş olduğu tarihsiz yazıda yayınlarda gecikme ve yanlış sorularla ilgili çeşitli iddialarda bulunduğu, buna karşı davacı şirketin genel müdür yardımcısının bu yazıya 28.11.2008 tarihli faks ile istenmeyen olaylar nedeniyle programın aksadığına dair cevap vermiş olduğu anlaşılmaktadır.

Hâl böyle olunca, mahkemece şirket paylarının devir tarihleri ticaret sicilinden tespit edilerek ortaklık yapısının ne zaman değiştiğinin belirlenmesi ve buna göre sözleşmenin taraflarca eylemli olarak sona erdirildiği tarihin tespiti ile irsaliyeli faturalardan,davacı tarafça verilen son cevaptan itibaren ne kadar süre ile yayınların davacı tarafından davalıya gönderildiği ve davalı yanca bu yayınların kabul edilip edilmediği hususunun belirlenmesi, davaya konu yayınların teslimine ilişkin irsaliyeli faturalar ile taraflar arasındaki yayın sözleşmeleri ve sözleşmelerde kararlaştırılan teslim süreleri karşılaştırılarak, hangi yayın için hangi dönemlerde ne kadar süre gecikme olduğu ve bu gecikmelerden sonra yeni yayın sözleşmelerinin yapılıp yapılmadığı, ortaklık devir tarihi ile arada geçen süreye göre gecikmelere davalı tarafın icazetinin bulunup bulunmadığı, dosyaya on soruda-cevapta hataya ilişkin liste sunulmuş olup, iddia edilen her hatanın ilişkin olduğu kitap ve testlerin ayrı olduğu anlaşılmakla HMK’nın 31’inci maddesinde belirtilen hâkimin davayı aydınlatma görevi kapsamında taraflardan iddia edilen soru ve cevap hatasına dair alınacak açıklamada dikkate alınıp, hata konusu taraflara sorulup aydınlatıldıktan sonra, bilirkişi heyetinden sözleşmenin 6.4. maddesindeki “Yayıncının yayınları sürekli geç göndermesi, aşırı derecede hatalarla dolu olması” şartının gerçekleşip gerçekleşmediği, söz konusu hataların olağan sayılıp sayılamayacağı, gecikme ve hatalı sorulara rağmen davalının sözleşmeyi devam ettirerek bu hususları kabul etmiş sayılıp sayılmayacağı, 6100 sayılı HMK’nın 281/3’üncü maddesinde mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yapabileceği öngörüldüğünden ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanununun 3’üncü maddesinin üçüncü bendinde belirtilen “Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” ilkesi de gözetilmek suretiyle tarafların sunmuş oldukları tüm delillerin ve açıklığa kavuşturdukları konuların değerlendirilmesi için aralarında yayıncı, eğitimci ve dershanecilik konusunda uzman bilirkişilerin yer aldığı bilirkişi heyetinden rapor alınıp, tarafların sorumlulukları ve sözleşmenin sona erdirilmesinde hangi tarafın kusurlu olduğu değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi için direnme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerekmiştir.

Sonuç itibariyle direnme kararının açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3’üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, aynı Kanunun 440’ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 29.11.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.