Esas No: 2017/1123
Karar No: 2019/4370
Karar Tarihi: 09.09.2019

**20. Ceza Dairesi         2017/1123 E.  ,  2019/4370 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARLA

İLGİLİ BİLGİLER

Mahkeme : KONYA 1. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

1-)28.10.2013 tarihli arama, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağı içeriğine göre, Konya 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/923 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden kolluk görevlileri tarafından sanık üzerinde yapılan aramada; sanığın giymiş olduğu şalvar şeklindeki pantolonun iç kısmında el cüzdanı içerisinden her biri tahmini daralı 0,2 - 0,4 gram ağırlığında 7 paket eroin olduğu değerlendirilen kahverengi renkli toz madde, belinde takılı bulunan siyah renkli bel çantası kontrol edildiğinde, çantanın fermuarlı gözünde satışa hazır vaziyette kitap sayfalarına paketlenmiş her biri tahmini daralı 0,2 - 0,4 gram ağırlığında 3 paket eroin olduğu değerlendirilen kahverengi renkli toz madde, aynı çanta içerisinden 1 paket kitap kâğıdına sarılı vaziyette tahmini daralı 2-3 gram ağırlığında esrar olduğu değerlendirilen yeşil renkli bitki kırıntılarının ele geçirildiği somut olayda;

CMK'nın 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararında; "Kollukça alınan bilgiler ile yapılan araştırma sonucu sanığın kimliğine ve uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair elde edilen bilgilerin uyumlu olması halinde ayrıca şuç şüphesi oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suç üstü halinin olmaması, bu durumda kolluk görevlilerinin edindikleri bilgileri, 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmaları grektiğinden, adli arama kararı alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucunda ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece sanığın üzerinin aranması için CMK'nın 116 ve devamı maddelerine uygun olarak alınmış bir "adli arama kararı" olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir." Şeklinde açıklama yaparak suç şüphesi oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suç üstü halinin mevcut olmayacağının hükme bağlandığının anlaşılması karşısında; Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağından;

Somut olayla ilgili adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kabule göre de;

2-)Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

3-)Hükmedilen gün para cezasının, adli para cezasına çevrilmesine karar verilmesi sırasında 5237 sayılı TCK’nın 52/2. maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, 09.09.2019 tarihinde Başkan ... ve Üye ...'un karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

(K.O) (K.O)

KARŞI OY

Konya KOM Şube Müdürlüğü Norkotik Suçlar Büro Amirliği ekip otosunun ring halde bulunduğu sırada;

İsminin açıklanmasını istemeyen erkek bir şahsın saat 15:40 sıralarında emniyet ekiplerine Aslanlı Kışla Caddesi üzerinde Muhtarlık Binası ve Fatih caddesi istikametinde mavi kapılı evin önünde yaşlı birbayanın belinde bulunan çantada çok sayıda eroin maddesi olduğu ve bu maddeleri sattığını belirtmesi üzerine;

Aynı gün emniyet ekiplerinin saat 15:50 sıralarında belirtilen yere gittiklerinde sanık olarak yargılanan ...'le karşılaştıkları, Konya 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/923 D. İş. Sayılı önleme arama ve el koyma kararına istinaden yapılan arama neticesinde;

Şahsın belinde takılı bulunan siyah renkli bel çantası kontrol edildiğinde çantanın fermuarlı gözünde kitap sayfaları ile paket haline getirilmiş satışa hazır vaziyette tahmini daralı ağırlıkları 0,2-0,4 gram gelen üç parça eroin maddesi ile aynı çanta içerisinde kitap sayfası ile paketlenmiş daralı ağırlığı 2-3 gram gelen satışa hazır vaziyette bir parça esrar maddesi ve şahsın giymiş olduğu şalvar şeklindeki pantolonun iç kısmında bulunan el cüzdanı içerisinde her biri tahmini 0,2-0,4 gram daralı ağırlığında yedi paket eroin maddesinin ele geçirildiği, sanığın söz konusu maddeleri satışa hazır halde ve satış amacıyla bulundurduğu anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamı değerlendirildiğinde sübut yönünden bir tereddüt olmamakla birlikte suça konu uyuşturucu maddelerinin usulüne uygun olarak ele geçirilip geçirilmediği, diğer bir ifade ile aramanın hukuka uygun olarak yapılıp yapılmadığı tartışma konusudur.

Anayasanın 20. maddesindeki düzenleme ile, kişilerin özel hayatının gizliliği güvence ve koruma altına alındığı; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla hakim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili amirin yazılı emriyle kişilerin üstü, özel kağıtları ve eşyalarının aranacağı ve elkonulacağı hükme bağlanmıştır.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 12. maddesinde; kimsenin özel yaşamına, ailesine, konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamayacağı, herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı olduğu belirtilmek suretiyle kişilerin özel yaşamı, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyeti güvence altına alınmıştır.

Türkiye Cumhuriyetinin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 8. maddesinde; herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu, bu hakların kullanılmasına resmi makamlarca sınırlandırmanın demokratik toplumlarda ancak milli güvenlik, kamu düzeni, ülkenin ekonomik refahı ve düzeninin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zorunluluk halinde ve kanunla düzenlenmesi şartıyla olabileceğine yer verilmiştir.

Anayasamıza ve uluslararası üst normlara bağlı kalınarak iç hukukta kanun koyucu konuya ilişkin düzenleme yoluna gitmiştir.

5271 sayılı CMK 116. maddesinde; yakalanabileceği veya delillerin elde edilebileceği yönünde makul şüphenin varlığı halinde şüpheli veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerin aranabileceğine cevaz verilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekirse 5271 s.y'C.M.K' nın 116. maddesine göre adli arama ve el koyma talep etmek ve karar alınabilmesi veya yazılı emir verilebilmesi için şüpheli veya sanığın açık kimliği bilinmesi olmazsa olmaz şart olup bunun yanında açık kimliği belirli olan kişinin yakalanacağı veya suç delililerin elde edileceği yönünde makul şüphenin bulunması gereklidir.

21.02.2014 tarih ve 6526 sayılı yasa ile ilgili maddede değişikliğe gidilerek" makul " ibaresi yerine "somut delillere dayalı kuvvetli" ibaresi eklenmiş ve 02.12.2014 tarih ve 6572 s.y ile "somut delillere dayalı kuvvetli" ibaresi yerine tekraren "makul" ibaresi kanunda yer almış olsa da; somut olayımızda suç tarihi değerlendirildiğinde adli arama ve el koyma talep ve karar verilebilmesi için makul suç şüphesinin aranacağı hususunda bir tereddüt söz konusu değildir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 4/A. maddesine göre, polisin kişileri ve araçlarını bir suç veya kabahetin ilenmesini önlemek için arama yetkisinin bulunduğu, Aynı Kanunun 9. maddesine göre tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş Sulh Ceza Hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı kalmak kaydı ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin yazılı emriyle; kişilerin üstlerini, araçlarını özel kağıtlarını ve eşyasını arama yetkisinin bulunduğu ve arama neticesinde elde edilecek delilleri 5271 sayılı C.M.K hükümlerine göre gerekli işlemleri yapmakla görevlendirildiği anlaşılmaktadır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 4/A. ve 9. maddeleri değerlendirildiğinde önleyici arama talebi ve talebe bağlı olarak sulh ceza hakiminden önleme arama kararı alabilmek için şübheli veya sanığın açık kimliğinin bilinmesi ve makul bir şüphenin bulunması gerekmemektedir. Söz konusu düzenleme kapsamında Polis görevi gereği işlem yapmakta veya bilgi ve ihbarı değerlendirerek kanunla belirlenen yetki ve görev sınırında kalmak kaydıyla harekete geçmektedir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 13. maddesinin A. fıkrasında suç üstü hali düzenlenmiş olup söz konusu fıkra düzenlemesine göre; polisin suç üstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hallerde suç işlendiğine veya teşebbüs edildiğine dair haklarında küvvetli iz, eser, emare veya delil bulunması halinde kişiler hakkında gerekli işlemleri yapacağı düzenlenmiştir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun düzenleniş amacı; kamu düzeni, kişilerin güvenliğini ve mesken masuniyetini korumak, halkın ırz, can ve malını muhafaza ve kamu huzurunu temin etmektir. Bu amacı gerçekleştirirken sosyal düzen ile kişinin temel hak ve hürriyetlerinin korunması arasında hassas çizgi ve dengeyi göz önünüde bulundurmak gerekir. İki değer de bir birine tercih edilemeyecek kadar önemlidir.

Aynı şekilde 5271 sayılı C.M.K'nın düzenleniş amaçlarından en önemlisi, yukarıda belirtildiği gibi sosyal düzen ile kişi hak hürriyetleri arasındaki hassas çizgi ve dengeyi koruyarak suça konu delilleri hukka uygun olarak toplayıp maddi gerçeğin ortaya çıkmasını sağlamaktır.

Somut olayımızda; isminin açıklanmasını istemeyen erkek bir şahsın saat 15:40 sıralarında emniyet ekiplerine Aslanlı Kışla Caddesi üzerinde Muhtarlık Binası ve Fatih caddesi istikametinde mavi kapılı evin önünde yaşlı bir bayanın belinde bulunan çantada çok sayıda eroin maddesi olduğu ve bu maddeleri sattığını belirtmesi üzerine;

Aynı gün emniyet ekiplerinin saat 15:50 sıralarında belirtilen yere gittiklerinde sanık olarak yargılanan ... karşılaştıkları, Konya 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/923 D. İş. Sayılı arama ve el koyma kararına istinaden yapılan arama neticesinde;

Şahsın belinde takılı bulunan siyah renkli bel çantası kontrol edildiğinde çantanın fermuarlı gözünde kitap sayfaları ile paket haline getirilmiş satışa hazır vaziyette tahmini daralı ağırlıkları 0,2-0,4 gram gelen üç parça eroin maddesi ile aynı çanta içerisinde kitap sayfası ile paketlenmiş daralı ağırlığı 2-3 gram gelen satışa hazır vaziyette bir parça esrar maddesi ve şahsın giymiş olduğu şalvar şeklindeki pantolonun iç kısmında bulunan el cüzdanı içerisinde her biri tahmini 0,2-0,4 gram daralı ağırlığında yedi paket eroin maddesinin ele geçirildiği, sanığın söz konusu maddeleri satışa hazır halde ve satış amacıyla bulundurduğu anlaşılması karşısında;

Suç işlendiğine dair soyut iddia ve yetersiz kimlik bilgisi olduğu hal üzeri emniyet güçlerinin harekete geçtikleri, bilginin alındığı an itibariyle şüphelinin açık kimliğinin belirli olmadığı, bilginin alınması ile emniyet güçlerinin olay mahalline 10 dakika gibi kısa zaman dilimi içerisinde intikal ettikleri olayda suçüstü halinin bulunduğu, Ceza Genel Kurulu'nun istikrarlı olarak verilen birçok kararında suçüstü halinin bulunduğu durumlarda 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 4/A, 9 ve 13. maddelerine göre kolluğun işlem yapma yetkisi bulunduğu ve buna göre işlem yapıldığı anlaşılmıştır.

Yapılan işlemin kolluğa tanınan yetkisi dahilinde yapıldığı, hukuka uygun bulunduğu, delillerin hukuka uygun olarak elde edildiği, sosyal düzen ile kişi hak ve hürriyetleri arasındaki dengenin korunduğu, dosya kapsamına göre aksine bir tespitin bulunmadığı ve bu sebeplerle işin esasına girilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan Sayın çoğunluğun olayda Adli arama kararı alınması gerektiğine yönelik görüşüne iştirak edilmemiştir. 09.09.2019