Esas No: 2014/5352
Karar No: 2016/382
Karar Tarihi: 26.01.2016

**23. Hukuk Dairesi         2014/5352 E.  ,  2016/382 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili ve dava dışı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında imzalanan 18.05.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkiline anahtar teslim şekliyle verilmesi gereken iki adet bağımsız bölümün halen sözleşmeye uygun teslim edilmediğini ileri sürerek, 18.03.2009 tarihi ile dava tarihi arasındaki kira kaybı için fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 8.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davalı tarafından inşaatın çevre düzenlemesi ve eklentileri dahil tamamen ikmal edildiği, 23 adet bağımsız bölüm için yapı kullanma izin belgesi alındığı, dava konusu daire ve dükkan haricindeki diğer bağımsız bölümlerin mal sahipleri veya kiracıları tarafından kullanıldığı, buna karşın binanın zemin katı ve birinci bodrum katının onaylı proje, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesine uygun olmadığı, bir adet bağımsız bölümün fazladan elde edildiği, yapı kullanma izin belgesinin alındığı sabit olmakla birlikte, yapı kullanma izin belgesi alındıktan sonra Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerine göre, kat maliklerinin binanın projesine uygun olarak muhafaza edilmesinde ve mimari durumunun korunmasında sorumlu oldukları, dava konusu dükkanın onaylı proje ve yapı kullanma izin belgesinde yer almadığı, her ne kadar dosyaya iki adet proje sunulmuş ise de, bu projelerin davaya dayanak yapılan binadaki tadilatları karşılamadığı, davacı tarafın bugüne kadar davalı yükleniciye sözleşme gereğince devri gereken iki adet bağımsız bölümün devrini yapmadığı, bu durumda davacı tarafın sözleşmeden kaynaklanan borçlarını usulen yerine getirmediği, davalı yüklenicinin süre talep hakkının doğduğu, bu halde davacı tarafın işin geciktiğinden bahisle kira mahrumiyet bedeli isteyemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 21. maddesi, “İnşaat süresi Belediye hissesinin alınmasını müteakip 3 aylık proje ve ruhsat aşamasından sonra 20(yirmi) aydır. Bu süre zarfında inşaat bitirilmediği taktirde geciken her ay için o günkü rayiç değer üzerinden arsa sahiplerine her bir daireleri için ayrı ayrı kira bedeli müteahhit tarafından ödenecektir.” hükmünü içermekte olup, ''Satış Yetkisi'' başlıklı bölümünde, yükleniciye verilecek dairelerden son dairenin iskân ruhsatının alınmasına bırakıldığı anlaşılmakla, davalı yüklenicinin iskân almayı yüklendiğinin kabulü gerekir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan, BK'nın 355. vd. maddelerinde (6098 sayılı TBK'nın 470. vd.) yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin TBK'nın 106/2. (BK'nın 125.) maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir.

İmar mevzuatına uygun bir bina yapılmasını öngören ve şeklen de geçerli bir sözleşme ve onaylı proje üzerine alınan yapım ruhsatına dayalı olarak başlanılan inşaatın, sözleşmeye ve projeye, dolayısıyla imar mevzuatına aykırı yapılması nedeniyle oturma ruhsatı alınamıyorsa, iyiniyetli arsa sahibi, teslime ve kabule zorlanamaz. İnşaatın yasal hale getirilmesi mümkün değilse, arsa sahibi, tescil, teslim ile eksik ve ayıplı iş bedeli isteyemez ise de, sözleşmeden dönmediği sürece gecikme tazminatı isteyebilir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02.07.2001 gün ve 1601 E., 3598 K; 15.04.2002 gün ve 5904 E., 1828 K; 21.10.2002 gün ve 4195 E., 4758 K. sayılı ilamları ile Dairemizin 04.06.2014 gün ve 3645 E., 4312 K; 06.11.2014 tarih ve 6691 E., 7009 K; 10.12.2015 tarih ve 2014/8872 E., 2015/8013 K. sayılı ilamları bu yöndedir.

Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebilir. Gecikme tazminatı, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, zararın kanıtlanması koşuluyla, zamanaşımı süresi içerisinde, her zaman, râyiç kira üzerinden istenebilir; sözleşmede kararlaştırılmışsa, ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur; çünkü, taraflar gecikme zararını baştan kabul ettikleri için, bu kabul hükmü tarafları bağlar. Sözleşmede kira ödeneceğine dair hüküm yoksa veya miktar gösterilmeden rayiç kira ödeneceği kararlaştırılmışsa, mahalli rayiçlere uygun olan kira bedelinin bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.

Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşmede, yükleniciye yapı kullanma izni alma yükümlülüğü yüklenmiş olup, yüklenici inşaatı sözleşmeye, projeye, imar mevzuatına, fen kurallarına göre imal etmek, iskân ruhsatı alınmış vaziyette teslim etmekle yükümlüdür.

Dosya kapsamından, yüklenici tarafından yapılan tadilat projesiyle 16+7=23 bağımsız bölüm için 25.10.2011 tarihinde, dava tarihinden yaklaşık bir ay önce, iskân ruhsatı alındığı anlaşılmış ise de, fiilen yapı ruhsatına, tadilat projesine ve yapı kullanma izin belgesine aykırı olarak bir adet bağımsız bölüm daha yapıldığı, yani 24 adet bağımsız bölüm yapılmış olduğu, davacının bağımsız bölümlerini karar tarihinden sonra 31.03.2014 tarihinde teslim aldığı anlaşılmıştır.

Yüklenicinin eseri meydana getirmesinde emek ve becerisinin yanında onun yeterli mali kaynağa sahip olmasının önemi büyüktür. Zira, her eserin ortaya çıkartılması az veya çok sermayeyi gerektirir. Yeterli mali kaynağı olmayan yüklenici eser yapımını üstlenmiş, fakat bu yüzden eseri meydana getirememişse özen borcunu ihlâl etmiş olacağından sonuçlarından sorumludur. Günümüz inşaatlarının büyük boyutlu oluşu, hatta bir bina yapımında bile araç ve gereç temini, makine parkı, şantiye binası gibi bazı tesisler önceden yatırım yapılmasını gerekli kılmaktadır. Araç ve gereç sağlama borcu -aksine sözleşme yoksa- yükleniciye aittir. Kısacası yüklenici hem başlangıçta, yatırım yapacak, hem de inşaat malzemesi sağlayarak eseri meydana getirecektir. Bütün bunlar ücret ödeme (arsa payı devir) borcunun önemini ortaya çıkarmaktadır. Gerçekten, aksine sözleşme varsa yükleniciye yapılacak avans ödemelerinin süresinde gerçekleştirilmesi eserin meydana çıkarılmasında son derece önem arz eder. Esasen eser yapımına talip olan yüklenicinin eserin boyutuna uygun bir sermayesi olduğu peşinen varsayıldığından ücret ödemelerindeki makul sayılacak gecikmeler yükleniciye (temerrüt koşulları varsa faiz alacağı dışında) bir hak sağlamazsa da, yüklenicinin tahammül gücünü aşacak ödeme aksamalarının ona hak bahşetmesi gerekir. Arsa sahiplerinin tapuyu devretmemesi halinde, devredilmeyen bağımsız bölüm değeri işin bütününe göre yüklenicinin tahammül gücünü aşmışsa, yükleniciden işe devam etmesi istenemez (BK. md. 81). Böyle bir durumda yüklenicinin iki türlü seçeneği bulunmaktadır. Yüklenici ya arsa sahibinin zararına neden olmayacak makul bir süre işi durdurabilir ve arsa sahiplerinin edimini yerine getirmesini bekleyip, işe devam eder ya da BK'nın 106. maddesinden yararlanarak sözleşmenin feshi hakkını kullanabilir. (Bkz: İzzet Karataş, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Ankara, 2009, Sh. 276, 277)

Somut olayda, taraflar, yüklenicinin avans ihtiyacı içerisinde olduğunda uzlaşarak, sözleşmenin ''Satış Yetkisi'' başlıklı maddesinde bu hususu kararlaştırmışlar ve kademeli ferağ öngürülmüştür. Yüklenicinin, diğer daireler için temerrüde düşmesinin inşaatı bu maddede belirtilen seviyesine getirerek hak ettiği bağımsız bölümün yüklenici adına tesciline bir etkisi bulunmamaktadır. Bu madde hükmüne göre hak etme koşulları bağımsız olup, inşaatın yasal olması halinde, bu koşulların yüklenici yararına gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir. Diğer anlatımla, kademeli ferağa ilişkin sözleşme hükmünde öngörülen seviyeye ulaşıldığında, diğer aşamalarda yüklenici temerrüde düşse dahi yüklenici hak ettiği kararlaştırılan bağımsız bölüme ilişkin tescile hak kazanır.

Ne varki, somut olayda, davalı yüklenici tarafından inşaatın kademeli olarak teslimi öngörülen maddesine uygun olarak kendisine ait dairelerin tapuda ferağının verilmesi için arsa sahibine çektiği ihtaratlar mevcut ise de, yukarıda belirtildiği gibi yüklenicinin her kademede yaptığı inşaatın sözleşme, proje, imar mevzuatı ve fen kurallarına uygun olması gerektiğinden arsa sahiplerinin temerrüde düştüğü söylenemeyeceği gibi, arsa sahipleri de bu nitelikteki bir inşaatı teslim ve kabule zorlanamaz. İnşaatı teslim almayan davacı arsa sahibinin iskân ruhsatı alınmasından sonraki projeye aykırılıklara neden olduğunun kabulü mümkün olmayıp, mahkemenin aksi yöndeki gerekçesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece, iskân ruhsatı 25.10.2011 tarihinde alınmış ise de, davalı yüklenicinin inşaatı sözleşmeye, projesine ve imar mevzuatına uygun olarak teslim etmediği, davacı arsa sahibinin dava konusu edilen 18.03.2009 ile dava tarihi olan 21.11.2011 tarihi arasındaki döneme ilişkin gecikme tazminatı isteyebileceğinin kabulü ile bilirkişiden bu döneme ilişkin gecikme tazminatı tutarı ile ilgili ek rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 26.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.