Esas No: 2021/19774
Karar No: 2023/2762
Karar Tarihi: 02.03.2023

**4. Hukuk Dairesi         2021/19774 E.  ,  2023/2762 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/392 D.İş-393 K.

SAYISI : İHK-2021/15336

HÜKÜM/KARAR : Davacının itirazının kabulü, davalının itirazın reddi

SAYISI : K-2021/20731

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karara davacı vekili ve davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davacının itirazının kabulüne, davalının itirazının reddine karar verilmiştir.

... kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde, davalıya trafik sigortalı araç sürücüsünün kusurlu hareketi ile gerçekleşen kazada davacının yaralandığını ve malul kaldığını açıklayıp fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile 100,00 TL maddi tazminatın temerrüt tarihinden itibaren ticari faiz ile tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile talebini 68.942,81 TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; sigortalının kusuru oranında ve teminat limiti ile sınırlı sorumlu olduklarını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

III.... KARARI

...'nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulüne, 68.942,81 TL maddi tazminatın yasal faiz ile tahsilne karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından itiraz edilmiştir.

B. İtiraz sebepleri

1.Davacı vekili itiraz dilekçesinde, faiz türünün hatalı olduğunu belirterek karara itiraz etmiştir.

2.Davalı vekili itiraz dilekçesinde, başvuru şartının yerine getirilmediğini, hesaplamanın yeni genel şartlara göre yapılması gerektiğini, olayda müterafik kusurun bulunduğunu, vekalet ücretinin hatalı olduğunu belirterek karara itiraz etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; faiz türünün ticari olması gerektiği gerekçesi ile davacının bu yöndeki itirazının kabulüne, davalının itirazları yönünden, davadan önce başvuru yapıldığı, hesaplamanın içtihatlara uygun olduğu, vekalet ücretinde isabetsizlik bulunmadığı, minibüsle sehir için yolcu taşıyan araçlarda emniyet kemeri takma mecburiyeti bulunmadığından davacının müterafik kusurundan söz edilemeyeceği gerekçesi ile davalının itirazlarının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde, başvuru şartına uyulmadığını, hesaplamada uygulanacak teknik faizin %1,8 olması gerektiğini, davacıda oluşan yaralanmaya göre davacının müterafik kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğini, faiz türünün yasal faiz olması gerektiğini, vekalet ücretinin hatalı olduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalıya trafik sigortalı aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanan davacının bedensel zarar tazminatı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 52 ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun (KTK) 78, 85, 86, 88, 89, 90. maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu 30 uncu maddesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi Genel Şartları.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, hesaplamada progresif rant yönteminin uygulanmasında isabetsizlik bulunmamasına, davalı aracın ticari faaliyeti sırasında gerçekleşen kazada faiz türünün ticari olmasında isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.TBK’nın 52 nci maddesi uyarınca zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış (müterafik kusur hâli söz konusu) ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Müterafik kusura ilişkin savunma bir def’i olmadığından bu yönde bir savunma olmasa da resen dikkate alınması gerekir.

KTK’nın 78 inci ve Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin 150 nci maddesi ve eki Cetvel uyarınca; bisiklet, elektrikli bisiklet, motorlu bisiklet ve motosikletlerde sürücülerin koruma başlığı ve koruma gözlüğü, yolcuların ise koruma başlığı (kask) takması zorunludur.

Davalı vekili, davacının kaza nedeni ile beyin ve sinir cerrahisinde tedavi gördüğünü, yaralanmasının niteliği ve derecesine göre davacının koruyucu tertibat kullanıp kullanmadığının araştırılmasını müterafik kusur nedeni ile tazminattan indirim yapılmasını savunmuş, İtiraz Hakem Heyetince; minibüste emniyet kemeri takma zorunluluğu bulunmadığı gerekçesi ile davalının savunmasının reddine karar verilmiştir. Varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

Somut olayda kaza, davacının sürücüsü olduğu motosiklet ile davalıya sigortalı minibüsün çarpışması sonucu gerçekleşmiş, davacı beyin ve sinir cerrahisi tedavisi sonucunda %8 oranında malul kalmıştır. Hakem heyetince davacının davalıya sigortalı araçta yolcu olduğu kabul edilerek müterafik kusuru değerlendirmesi yapılmış ise de davacının davalıya sigortalı araçta yolcu olmayıp motosikletin sürücüsü olduğu anlaşılmaktadır. Dosya kapsamından davacının kaza sırasında kask takıp takmadığı anlaşılamamaktadır. Yaralanmanın niteliğine göre davacının kask takıp takmadığının araştırılarak kask takmadığı kanaatine varılırsa davacının koruyucu başlık (kask) takmaması nedeniyle zararın oluşumunda veya artmasında katkısının bulunduğu gözetilerek TBK’nın 52 nci maddesi gereğince Dairemizin yerleşik uygulamasına göre %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılmak suretiyle davalının sorumlu olduğu tazminat miktarı belirlenmek üzere kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

3.Somut olayda İtiraz Hakem Heyetince başvurusu kabul edilen ve kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına tam nispi vekalet ücretine karar verilmiştir.

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesinin (17) numaralı fıkrası, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik’in 16 ncı maddesinin (13) numaralı fıkrası ve Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi (AAÜT)’nin 17 nci maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca, tarafların avukat ile temsil edildiği hâllerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de AAÜT’de yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir. Yine AAÜT’nin anılan fıkrası uyarınca, konusu para ile ölçülemeyen işlerde, asliye mahkemeleri için öngörülen maktu vekâlet ücretine, ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine öngörülen maktu ücretin ise beşte birine hükmedileceği, Sigorta Tahkim Komisyonlarınca hükmedilen vekâlet ücretinin, kabul veya reddedilen miktarı geçemeyeceği öngörülmüştür.

Açıklanan nedenlerle; İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekâlet ücretine ilişkin olarak yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca maktu vekâlet ücretinin altında kalmamak kaydıyla asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin 1/5’i oranında vekâlet ücreti yerine nispi ve tam vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2-Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile ... kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

02.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.