Esas No: 2012/13267
Karar No: 2013/7117
Karar Tarihi: 24.06.2013

**20. Hukuk Dairesi         2012/13267 E.  ,  2013/7117 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 26/06/2012 gün ve 2012/7286 - 2012/9588 sayılı ilâmıyla onanmasına oy çokluğu ile karar verilmiş, süresi içinde davalı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı Hazine, 20.10.2010 tarihli dilekçeyle davalı ... adına tapuda kayıtlı olan... Köyü, 103 ada 437 sayılı parselin Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilecek yerlerden olmadığı, davalı yararına zilyetlikle edinme koşullarının oluşmadığı ancak, genel kadastroda davalı gerçek kişi adına tesbitinin itirazsız kesinleştiği iddiasıyla, davalı adına oluşan tapu kaydının iptali ve Hazine adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kabulüne; çekişmeli parselin tapu kaydının iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş; hükmün davalı gerçek kişi ile davacı Hazine tarafından temyizi üzerine, Dairenin; 26.06.2012 gün ve 2012/7286 E. - 2012/9588 K. sayılı kararıyla [İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve kesinleşmiş orman kadastro tutanak ve haritalarının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli parselin 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre yapılan çalışmalarda orman sınırları dışında bırakıldığı, ancak; eğiminin %12'den fazla olduğu, 1961, 1987 ve 1990 yılı memleket haritalarında makilik olarak nitelendirildiği, 1969 yılı hava fotoğraflarında ağaçlık olarak imar ve ihyasına 1990 yılında başlanıldığı, üzerindeki örtünün kaldırılarak limon ağaçları dikildiği, eğimi ve bitki örtüsü nedeniyle 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesine göre orman sayılan yerlerden olduğu, bu haliyle kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilemeyecek yerlerden olmadığı gibi davacı yararına zilyetlikle edinme koşullarının oluşmadığı belirlenip, yüksek eğimli funda ve makilerle kaplı alanların orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi kapsamı dışında aynı Kanunun 1. maddesinin birinci fıkrası gereğince orman sayılan yerlerden sayılacağı, bilim ve teknik olarak 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesi gereğince eğimi % 12'yi geçen yerler orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığından aynı Yönetmeliğin 26/i bendi gereğince orman olarak sınırlandırılacağı, ... Orman Kadastro Yönetmeliğinde de benzer hükümlerin yer aldığı, eğimi % 12'den fazla olan tamamen maki cinsi ağaçcıklarla kaplı, orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan, çevresinde bulunan aynı karakterdeki Devlet ormanının devamı niteliğindeki çekişmeli parselin öncesi ve eylemli durumu itibariyle 6831 sayılı Kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrasının (J) bendi gereğince orman sayılan yerlerden iken, 2004 yılından sonra açılarak tarım alanı haline getirilmeye çalışıldığı, ancak imar ve ihyasının tamamlanmadığı ve tarım alanına dönüşmediği, orman kadastrosu sınırları dışında bırakılsa da, 4999 sayılı Kanunun 3.

maddesi ve 6292 sayılı Kanunun 13/(1) maddesi ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7/1. maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılabileceği gibi, orman olarak kullanılmak üzere tahsisinin istenebileceği veya Orman Yönetimi tarafından tapu kaydının tapu iptali ve orman olarak tapuya tescili istemiyle her zaman dava açılabileceği, Hazine tarafından çekişmeli taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla dava açıldığı, Devlet ormanlarının da Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu, Devlet ormanı olarak belirlenen taşınmazın bu niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmesinde kanuna aykırı bir yön bulunmadığı hususları gözetilerek, davanın kabulüne, tapu kaydının iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığına göre, usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,] oy çokluğu ile karar verilmiştir.

Davalı vekili, karar düzeltme dilekçesinde; taşınmazın öncesinde hiç orman olmadığını, yapılan kadastroda bu nedenle orman sınırları dışında bırakıldığını, kapama limon ve kayısı ağaçlarından oluşan narenciye bahçesi olduğunu ve müvekkilinin kadastroca yapılan tesbit ve tescil işlemine göre tapuda taşınmaza malik olduğu halde, AİHS Ek-1 Nolu protokolün 1. maddesine ile korunan mülkiyet hakkının somut olayda ihlal edildiği, taşınmazın tapu kaydının iptali karşısında malikine tazmini bir bedel ödenmediği ve tazminat ödenmeden tapu kaydının iptalinin kanunlarla korunan mülkiyet hakkı ilkelerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Eldeki dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Davalı tarafın tazminat talebini içeren karşı davası olmadığı gibi ayrı bir davası da bulunmadığı, davalı tarafın böyle bir davası olması ya da açması halinde, ancak tazminat isteminin o dava içerisinde değerlendirilebilecektir.

Çekişmeli ... Köyü, 103 ada 437 parsel sayılı 2210,68 m² yüzölçümündeki taşınmaz, yörede 2007 yılında yapılan kadastro sırasında narenciye bahçesi niteliğiyle kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ve satın alma nedeniyle ... adına tesbit edilmiş; davalı ...'nın, taşınmazı, 05.06.2004 tarihinde ...'den satın aldığına dayanan itirazı, kadastro komisyonunca kabul edilerek 15.02.2008 günlü kararla 437 sayılı parselin ... adına tesbitine karar verilmiş; 25.04.2008 tarihinde itiraz edilmeksizin kesinleşerek tapuya tescil edilmiş, halen aynı şekilde tapuda kayıtlıdır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4/3. maddesine göre yapılmış, çekişmeli taşınmaz ve çevresi orman sınırları dışında bırakılmış ve dava tarihinden önce kesinleşmiştir.

Davacı Hazine vekili, taşınmazın taşlık, kayalık ve çalılık olup imar ve ihyanın gerçekleşmemiş olduğu, davasız ve aralıksız 20 yıldan fazla zilyet edilmediğini ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile Hazine adına tesciline karar verilmesi talebiyle dava açmıştır.

Medenî Kanunun 713 ve devamı maddeleri ile 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince, orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetlerine tahsis edilmeyen araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek, tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar, davasız ve aralıksız 20 yıl süre ile ve malik sıfatıyla zilyet edilmesi halinde, imar ve ihya edenler adına tapuya tescil edilebilir.

Ancak, H.M.K.'nun 26/1 maddesi gereğince, hâkim tarafların talep sonuçları ile bağlıdır. Ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Taşınmaz, eylemli orman olmadığı gibi halen narenciye bahçesi olup, kesinleşen orman sınırları dışındadır. Davacı Hazine, taşınmazın imar ve ihya edilmediği, 20 yıldan fazla zilyet edilmediği, zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleşmediği iddiası ile tapu iptal davası açtığına göre, taşınmazın aynı vasıfla (narenciye bahçesi niteliği ile) Hazine adına tapuya tesciline, 3402 sayılı Kanunun 19. maddesi gereğince parsel üzerindeki narenciye ağaçlarının davalıya ait olduğunun kütüğün beyanlar hanesinde gösterilmesine karar verilmesi gerekirken, talebin de dışına çıkılarak orman olarak Hazine tesciline karar verilmesi usûl ve kanuna aykırıdır.

Mahkemece, Hazinenin davası kabul edilerek taşınmazın orman olarak tesciline karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir. 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesinde "funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı" hükmünün karşıt kavramından funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı, 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin "Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar " başlıklı

23. maddenin (o) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldığı, aynı maddenin (p) bendinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir." şeklinde tanımlanmıştır. Hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda taşınmazın yüksek eğimli olması nedeniyle 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesi gereğince orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmiş ise de, rapora ekli münhanili memleket haritası ve topoğrafik haritadaki münhanilere göre belirlenen eğimin doğru olup olmadığı konusunda tereddüt oluşmuştur. Diğer taraftan, Yönetmeliğin 23. maddesinin (p) bendinde, bir yerin toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle orman sayılması için salt eğiminin yüksek olması yeterli görülmemiştir. Yüksek eğimli olmasının yanında, ayrıca; üzerindeki bitki örtüsü nedeniyle taşkınları ve erozyonu önleyici ve su verimini artırıcı etkisinin bulunması halinde, orman olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle, 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesi ve orman kadastro Yönetmeliğinin (23/p) maddesine göre, bir yerin toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle orman sayılabilmesi için, o yerin, orman bilirkişilerce yukarıda belirtilen şekilde eğim, erozyonun ve taşkınların önlenmesi ve su veriminin arttırılması yönlerinden bütün olarak tartışılması ve bütün bu şartların birlikte değerlendirilmesi gerekir. Somut olayda, bu şekilde bir değerlendirme yapılmamıştır. Bu nedenle;

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, klizimetre ile taşınmazın eğimi doğru olarak belirlenmeli, 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesi ve orman kadastro Yönetmeliğinin 23. maddesi (p) bendinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir." şeklindeki düzenleme gözönünde bulundurularak, bir yerin toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle orman sayılabilmesi için o yerin eğim, erozyonun ve taşkınların önlenmesi ve su veriminin arttırılması yönlerinden bütün olarak orman bilirkişi raporunda tartışılmalı ve bütün bu şartlar birlikte değerlendirilmelidir.

Böylesi yapılan araştırma sonunda yörede yapılan orman kadastrosunda taşınmazın tahdit dışında kaldığı ve orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması, 3402 sayılı Kanunun 14. madedesine göre kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile mülk edinme koşulları davalı yararına oluşmadığı kabul edilerek, Hazinenin davasının kabulüne karar verilmesi halinde, çekişmeli taşınmazın tesbitteki niteliği meyve bahçesi olduğu ve halen narenciye bahçesi olarak kullanıldığı dikkate alınarak ve davacı Hazinenin dava dilekçesi ve talebi de,

taşınmazın vasfının belirlenmesinde gözönünde bulundurularak taşınmaz niteliği değiştirilmeden oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairenin 26.06.2012 gün ve 2012/7286 E. 2012/9588 K. sayılı ONAMA KARARININ KALDIRILMASINA ve yerel mahkemenin 28/12/2011 gün ve 2010/655 Esas - 2011/792 Karar sayılı hükmünün BOZULMASINA, temyiz ve karar düzeltme harçlarının istek halinde iadesine 24/06/2013 günü oy birliği ile karar verildi.