Esas No: 2019/1346
Karar No: 2019/4533
Karar Tarihi: 18.06.2019

**21. Hukuk Dairesi         2019/1346 E.  ,  2019/4533 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Davacı vekili, müvekkilinin ... ... SGK sicil numarası ile kuruma kayıtlı olduğunu, Müvekkilinin 1999 yılında Hodgkin Lenfoma hastalığına yakalandığını ve 2000 yılında sona eren tedavisi ile sağlığına kavuştuğunu, Ancak hastalığın 2007 yılında tekrarladığını ve ... III ... olarak aynı hastalıktan tam konularak ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yeniden tedaviye başlandığını, devam eden tedavinin sağlıklı netice vermemesi üzerine ... Üniversitesi Hastanesine nakledildiğini ve bir süre bu hastanede tedaviye devam edildikten sonra 2008 yılında otolog kök hücre nakli uygulandığını, Nakil sonrası sınırlı olarak sağlığına kavuştuğunu ve halen düzenli aralıkla yapılan sağlık kontrolleri eşliğinde yaşamına devam ettiğini, 2007 yılında yeniden nükseden ve 2008 yılı sonunda kök hücre nakli ile sona eren tedavi sonrası oldukça yıpranan ve zor günler geçiren müvekkil malulen emeklilik için kuruma başvurduğunu ve yapılan sağlık kontrolleri ve alınan sağlık kurulu raporu gereği 1200234335 tahsis numarası ile ve 2 yıl sonra kontrol muayenesine tabi tutulmak kaydıyla 2009 yılında emekli edildiğini, 2 yıl sonra yapılan kontrol muayenesi sonucu aynı şekilde yeniden heyete girdiğini ve yeniden çalışarak hayatını kazanamayacağı için 2 yıl sonra tekrar kontrol şartı ile emekliliği devam ettirildiğini, Her iki işlemde de hem ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinden ve hem de ... Üniversitesi Hastanesi nden heyet raporu alındığını, Kontrol süresinin 07.03.2014 tarihinde dolan müvekkil bu tarihte yeniden kontrol muayenesine gittiğini ve aynı şekilde ... Eğitim ve Araştırma Hastanesı'nde heyete sevkedilerek rapor alındığını, Müvekkilin aldığı heyet raporunda da emeklilik şartlarının mevcut olmasına rağmen davalı kurum tarafından malul sayamadığına karar verilerek durum telefon mesajı ile kendisine iletildiğini, Bunun üzerine müvekkil tarafından yüksek sağlık kuruluna itiraz edildiğini ancak sonucun değişmediğini ve müvekkilin malul sayılmayarak emekliliğinin devam ettirilmediğini, Bu bildirim sonrası müvekkil tarafından dava açılmasına karar verilmiş iken 6552 sayılı torba yasa yürürlüğe girmiş ve yasanın 64.maddesi ile bu tür davalarda,öncelikle kuruma müracaat zorunluluğu getırilmrştir.Bunun üzerine müvekkil bu zorunluluk gereği olarak 26.11.2014 tarihinde ... 5.Noterliğinin 33229 sayılı ihtarnamesi ile kuruma resmi olarak başvurusunu yaptığını, Müvekkilin kuruma başvurusu üzerine dosyasında yapılan incelemede kendisinin yeniden hastaneye sevkine karar verilerek rapor alınmasının istendiğini, müvekkilin aylarca ve defalarca 1 yılı aşkın bir süredir hastane kapılarında dolaştırıldığını, alınan heyet raporları isteğini doğrulamasına rağmen malul sayılmayarak maaşının kesildiğini, Bu durum karşısında müvekkilin 1200234335 tahsis numarası ile almakta olduğu malulen emekli aylığının 07.03.2014 tarihi itibariyle malul olmadığı gerekçesi ile durdurulması konusundaki kurum işleminin iptaline,müvekkilin 07.03.2004 tarihi ve sonrasında ve halen kurumdan malulen emekli aylığı almaya hak kazanmış olduğunun tespiti ile 07.03.2014 ve sonrası için yeniden malülen emekli aylığı bağlanmasına ve 07.03.2014 tarihinden bu yana ödenmeyen aylıklarmın da ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

B)Davalı Cevabı :

Davalı vekili, davacı ...'ın 07/03/2014 tarih 3832110 sayılı dilekçesi ile maluliyetini ntespiti için kuruma yapmış olduğu başvurusunun değerlendirilip kara verilebilmesi için ... ... Eğitim ve Araştırma hastanesinden alınan 28/04/2014 tarih 1607-1319 sayılı rapor ile Bölge Sağlık Kuruluna gönderildiği, Bölge SAğlık Kurulunun 26/05/2014 tarih 7026 sayılı kararı ile davacının çalıma gücünün en az %60'ını kaybettiğine dair karar verildiğini ve kararın 29/05/2017 tarih 1854511 referans sayılı mesaj ile davacı ...'a bildirildiğini, davacının da bunun üzerine 02/06/2014 tarih 8236970 sayılı dilekçe ile mezkur karara itiraz edildiğini, davacın yanın itirazı ile 02/06/2014 tarih 8236970 sayılı üst yazısı ile Yüksek Sağlık Kuruluna gönderildiğini, Yüksek Sağlk Kurulunun 04/07/2014 tarih 51/7644 sayılı kararı ile davacının çalışma gücünün en az %60 ını kaybetmediğine dair karar verildiği ve bu kararın 15/08/2014 tarih 8236970 sayılı yazı ile davacı yana bildirildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

Mahkemece ''.... Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre;

Davamız hukuki niteliği itibariyle davalı idarenin malülen emekli aylığının kesilmesine yönelik işlemin iptali ile davacının malülen emekli olmaya hak kazandığının tespiti ile yeniden malülen emekli aylığı bağlanarak ödenmeyen aylıklarının da ödenmesi talebini içermektedir.

Davacının taleplerine yönelik olarak tüm tıbbi tedavi evrak ve belgeleri celp edilmiş, davalı kurumca yapılan işlemlere yönelik kayıt ve belgeler celbedilerek bu konuda yetkin kuruluş olan Adli Tıp Kurumundan rapor alınmış, Adli Tıp Rapor içeriğine göre davacının 11/11/2008 tarihinden itibaren 12 ay süreyle çalışma gücünün %60'ını kaybettiği, bu tarihten itibaren ve sonrasında ve hali hazırda çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmediği ve malül sayılamayacağının bildirildiği görülmüş, buna yönelik olarak yapılan itiraz da gözetilerek Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınmış, denetime el verişli uzman hekimlerin katılımıyla bilimsel kurallara uygun ayrıntılı ve gerekçeli Mahkememizce itibar edilen Adli Tıp Raporunu doğrular nitelikli Adli Tıp Genel Kurul raporu içeriğine itibar edilerek davacının 11//11/2008 tarihinden itibaren 12 ay süreyle çalışma gücünün %60'ını kaybettiği, bu tarihten itibaren ve sonrasında ve hali hazırda çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmediği ve malül sayılamayacağının bildirildiği görülmüş olmakla, Adli Tıp Genel Kurul Rapor içeriği de gözetilerek buna itibarla davacının halen malül olmadığı, mevcut durum itibariyle malülen emekliliğe hak kazanmadığı, malülen emeklilik aylığı bağlanmasına yer olmadığı kanaatiyle davacının davasının reddine .... '' karar verilmiştir.

D) İstinaf Başvurusu :

İstinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili, Adli Tıp Kurumu raporundaki tespiti kabul etmediğini; raporun dosya kapsamındaki hastane kayıtları ve raporlar ile çelişki içinde olduğunu; Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporların, iddiaları aydınlatıcı değerlendirme içermediği ve bu nedenle hematoloji uzmanı içeren bilimsel kurul veya üniversiteden rapor alınması gerektiğini; kök hücre öncesindeki uzun tedavi süreci gözetilmeyip, kök hücre nakil tarihinin başlangıç olarak alınmasının dahi raporun yetersizliğini ortaya koyduğunu; % 60 oranında malul olmadığı belirtilen davacının, maluliyet oranının % kaç olduğunun belirtilmemesinin de eksiklik olduğunu; hodking lenfomaya eklenen diabetis mellitus, hipotiroidi ve mitral kalp yetmezliği de dikkate alındığında, malul sayılması gereğinin belirgin olduğunu; ayrıca özürlülük konusundaki yönetmeliğin 24. maddesi uyarınca % 65,1 özür oranı belirlenen davacının, diğer devlet kurumu tarafından malul sayılmamasının çelişki oluşturduğunu beyanla; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

E)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesinde ve kararında " ...İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan incelemede; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun, 05.11.2014 t., 2013/10-1146 E., 2014/845 K. sayılı kararında, maluliyete esas çalışma gücü kaybı oranının tespitinde izlenecek usul açıklanarak, "...5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 95. maddesinde (506 sayılı Kanun'un 109.maddesinde) belirlenmiştir.

5510 sayılı Kanun’un 95. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır...

506 sayılı Kanun’un 109. maddesinde; sigortalının sürekli işgöremezlik, malullük ve erken yaşlanma hallerinin saptanmasında, kurum sağlık tesisleri sağlık kurullarınca verilecek raporlarda belirtilen hastalık ve arızaların esas tutulacağı, kurumca verilen kararlara ilgililer tarafından itiraz edilmesi halinde durumun Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanacağı ve Kurumun yaptıracağı incelemelerin kendi açısından Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunun kararı ile sona ereceğini hükme bağlanmıştır.

Yargıtay İçtihatı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 28.06.1976 gün ve 1976/4 E. 1976/6 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere Kurulun kararları, Sosyal Sigortalar Kurumunu bağlayıcı ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı yoktur.

İlgililerce Yüksek Sağlık Kurulunun kararına itiraz edilmesi halinde uygulamada bilirkişi incelemesi genellikle Adli Tıp Kurumu aracılığı ile yaptırılmakta olup, Adli Tıp Kurumu raporunun alınmasından sonra iki olasılık ortaya çıkmaktadır. İlk olarak, Adli Tıp Kurumu raporunun Yüksek Sağlık Kurulu raporunu doğrulamasıdır. Bu durumda Adli Tıp Kurumu raporunu çürütecek önemli bir neden, somut bir veri yoksa Adli Tıp Kurumu raporuna itibar edilebilir. Çünkü, iki üst sağlık kuruluşunun görüşü birbirini doğrulamaktadır. İkinci olasılık ise; Adli Tıp Kurumu raporu ile Yüksek Sağlık Kurulu raporlarının birbirine aykırı olmasıdır.

Bu durumda, çelişkinin 2659 sayılı Adli Tıp Kanunu’nun Adli Tıp Genel Kurulunun Görevleri başlıklı 15. maddesinin “f” fıkrası uyarınca “Adli Tıp Genel Kurulu, … Adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri, konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceler ve kesin karara bağlar.” düzenlemesi çerçevesinde Adli Tıp Genel Kurulunca giderilmesi gereklidir.

Anılan düzenlemeden de açıkça anlaşılacağı üzere, Adli Tıp Genel Kurulu çeşitli sağlık kuruluşları ile Adli Tıp İhtisas Daireleri raporları arasında çıkabilecek çelişkileri son merci olarak inceleyip kesin olarak karara bağlayacaktır.

Kanunun amacı bu tür uyuşmazlıkların ilânihaye sürüp gitmesini önlemek ve bir an önce en geniş katılımlı bir kurul kararı ile uyuşmazlığı sona erdirmektir. Tıp fakültesi ilgili ana bilim dalı sağlık kurulundan rapor alınması ve alınan raporun da farklı bir oran tespit etmesi ihtimalinde ortaya yeni çelişkilerin çıkacağı ve uyuşmazlığı çözümsüzlüğe iteceği kuşkusuz olduğundan Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesi raporu ile Yüksek Sağlık Kurulu raporlarının birbirine aykırı olması, raporlar arasında çelişki bulunması halinde Adli Tıp Genel Kurulu’ndan; yürürlükte bulunduğu süre için Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğüne göre, 01.08.2008 tarihinden sonrası için ise Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde rapor alınarak, sigortalının sürekli işgöremezlik oranı kesin olarak belirlenmelidir.

Nitekim bu ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2010 gün ve 2010/10-390 E. 2010/448 K.; 17.02.2010 gün ve 2010/21-60 E. 2010/90 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir..." irdelemesine yer verilmiştir.

Davacının maluliyet aylığı bağlanmasını gerektirir düzeyde çalışma güç kaybının bulunup bulunmadığı konusunda yapılan incelemeler sonucu, dava tarihinden önce Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'ndan alınan 04.07.2014 tarih, 51/7644 sayılı rapor ve yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'ndan alınan 18.01.2017 tarih, 76769/19959 sayılı raporda, davacının beden çalışma gücünün en az %60 (yüzde altmış)'ını kaybetmemiş olduğundan, malul sayılamayacağının belirtildiği; Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'nun 02.11.2017 tarih, 46374-1034 sayılı raporunda da, "Yaşar kızı, 20.10.1969 doğumlu ... hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerde bildirilen veriler Genel Kurulca tekrar değerlendirildiğinde;

Yaşar kızı, 20.10.1969 doğumlu ...'ın 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği müvacehesinde kişinin otolog kemik iliği nakli yapıldığı bildirilen 11.11.2008 tarihinden itibaren 12 ay süre ile çalışma gücünün %60(yüzdealtmış)’ını kaybetmiş olduğu, bu tarihten itibaren Halihazırda beden çalışma gücünün en az %60 (yüzdealtmış)'ını kaybetmemiş olduğu, malul sayılamayacağı oy birliği ile mütalaa olunur." değerlendirmesine yer verilerek, önceki raporlarla aynı sonuca varıldığı; Bölge Sağlık Kurulu ve Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu tarafından verilen kararların, Adli Tıp kurumu 3. İhtisas Dairesi ve Genel kurulu raporlarındaki tespitlerle de teyit edildiği anlaşılmıştır.

5510 sayılı Yasa'nın 25/1. maddesinde, "Sigortalının veya işverenin talebi üzerine Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 60'ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az % 60'ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tespit edilen sigortalı, malûl sayılır." içerikli düzenlemesi ve ve Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği'nin 4/k maddesinde, "Maluliyet: Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 60’ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az %60’ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybetme hali," olarak tanımlanmış olup; 5510 sayılı Yasanın 25. Maddesi uyarınca aylık bağlanabilmesi için koşul olarak belirlenmiş olan maluliyet durumu, çalışma gücü kayıp oranının an az % 60 oranına ulaşması hali olup; % 60 oranının gerçekleşmediği durumda maluliyet halinden söz edilemeyeceği için, % 60 oranının altında kalan bir maluliyet oranının da tespitine yasal olanak bulunmadığından, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazları yerinde bulunmamıştır.

Maluliyet oranının tespitine yönelik raporu düzenleyen (rapor tarihindeki unvanıyla) Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'nun oluşumu ve raporu düzenleyenlerin uzmanlık alanları da, konuya ilişkin mevzuat çerçevesinde belirlendiğinden, kurulda hematolog bulunmaması halinin sonuç üzerinde etkili olmadığı gözetilerek; konunun üniversite hastanesi ya da başka kurullarca incelenmesi yönündeki soyut itirazın, sıralanan yasal düzenleme ve yerleşik içtihatlar ışığında kabulüne olanak bulunmadığı; ayrıca, kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından; davacının istinaf başvurusunun esastan reddine... " karar verilmiştir.

F)Temyiz :

Davacı vekili, Adli Tıp Kurumu raporundaki tespiti kabul etmediğini; raporun dosya kapsamındaki hastane kayıtları ve raporlar ile çelişki içinde olduğunu; Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporların, iddiaları aydınlatıcı değerlendirme içermediği ve bu nedenle lenfoma ve kök hücre nakli konusunda yetkin hematoloji uzmanı içeren bilimsel kurul veya üniversiteden rapor alınması gerektiğini; zira heyette hematoloji uzmanı bulunmadığını, kök hücre öncesindeki uzun tedavi süreci gözetilmeyip, kök hücre nakil tarihinin başlangıç olarak alınmasının dahi raporun yetersizliğini ortaya koyduğunu; % 60 oranında malul olmadığı belirtilen davacının, maluliyet oranının % kaç olduğunun belirtilmemesinin de eksiklik olduğunu; hodking lenfomaya eklenen diabetis mellitus, hipotiroidi ve mitral kalp yetmezliği de dikkate alındığında, malul sayılması gereğinin belirgin olduğunu; ayrıca özürlülük konusundaki yönetmeliğin 24. maddesi uyarınca % 65,1 özür oranı belirlenen ve ... üniversitesi hastanesince %60 üzeri maluliyet belirtilen davacının, diğer devlet kurumu tarafından malul sayılmamasının çelişki oluşturduğunu BAM heyetinde bulunan hakim ayşe figen şahan ın rapor bekleme ve karar duruşması dışında dosyada görev yaptığını, karar aşamasına getirdiği dosyanın istinaf incelemesinde yer almasının doğru olmadığını, resen nazara alınacak nedenlerden dolayı kararın bozulmasını istemiştir.

G) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Dava, davacının 1200234335 tahsis numarası ile almakta olduğu malulen emekli aylığının 07.03.2014 tarihi itibariyle malul olmadığı gerekçesi ile durdurulması konusundaki kurum işleminin iptaline, 07.03.2014 tarihi ve sonrasında ve halen kurumdan malulen emekli aylığı almaya hak kazanmış olduğunun tespitine, 07.03.2014 ve sonrası için yeniden malülen emekli aylığı bağlanmasına ve 07.03.2014 tarihinden bu yana ödenmeyen aylıklarmın da ödenmesine karar verilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ... bölge sağlık kurulu 13.08.2009 tarih ve 1814 sayılı kararında; çalışma gücünün en az %60 kaybettiğine, yardıma muhtaç olmadığına,15.08.2011 tarihinde kontrol muayenesi gerektiğine, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ... bölge sağlık kurulu 02.03.2012 tarih ve 1336 sayılı kararında; maluliyetin devamına, yardıma muhtaç olmadığına,02.03.2014 tarihinde kontrol muayenesi gerektiğine, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ... bölge sağlık kurulu 26.05.2014 tarih ve 7026 sayılı kararında; çalışma gücünün en az %60 ını kaybetmediğine; Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunun 04.07.2014 tarih,2014/6687 esas sayılı: “Sigortalının mevcut hastalık ve arızalarına göre Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği çerçevesinde çalışma gücünün en az % 60ını kaybetmemiş olduğundan malul sayılamayacağına, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 09.03.2015 tarih ve 20153500544 sayılı;’’Çalışma Gücünün en az %60 ını kaybetmediğine, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunun 22.04.2015 tarih,2014/6687 esas sayılı: “Sigortalının mevcut hastalık ve arızalarına göre Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği çerçevesinde çalışma gücünün en az % 60' ını kaybetmemiş olduğundan malul sayılamayacağına, Adli Tıp Kurumu Üçüncü Adli Tıp İhtisas Kurulunun 18.01.2017 tarihli 987 karar nolu mütalaasında; Yaşar kızı, 20.10.1969 doğumlu ...'ın 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği müvacehesinde kişinin otolog kemik iliği nakli yapıldığı bildirilen 11.11.2008 tarihinden itibaren 12 ay süre ile çalışma gücünün %60(yüzdealtmış)’ını kaybetmiş olduğu,bu tarihten itibaren ve sonrasında halihazırda beden çalışma gücünün en az %60(yüzdealtmış)'ını kaybetmemiş olduğu, malul sayılamayacağına, ATK Genel Kurulunun 02.11.2017 tarih ve 1718 karar nolu mütalaasındaYaşar kızı, 20.10.1969 doğumlu ... hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerde bildirilen veriler Genel Kurulca tekrar değerlendirildiğinde; Yaşar kızı, 20.10.1969 doğumlu ...'ın 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği müvacehesinde kişinin otolog kemik iliği nakli yapıldığı bildirilen 11.11.2008 tarihinden itibaren 12 ay süre ile çalışma gücünün %60(yüzdealtmış)’ını kaybetmiş olduğu, bu tarihten itibaren Halihazırda beden çalışma gücünün en az %60(yüzdealtmış)'ını kaybetmemiş olduğuna, malul sayılamayacağına karar verildiği, davacıya 20.02.2009 tarihli talebine istinaden Kurumca 2009 yılından itibaren maluliyet aylığı bağlandığı, 2014 tarihinde durdurulduğu anlaşılmaktadır.

0l/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 25. maddesinde, 4.maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 60'ını kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tespit edilen sigortalının malul sayılacağı, ancak sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce çalışma gücünün % 60'ını kaybettiği önceden veya sonradan tespit edilen sigortalının bu hastalık veya özrü sebebiyle malullük aylığından yararlanamayacağı bildirilmiştir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nın 95. maddesidir. Anılan maddeye göre, "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usul ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usulüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Kurumun birlikte çıkaracağı yönetmelikle düzenlenir." Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 55. maddesine göre sigortalının malullük durumunun Kurumca yetkilendirilen Sağlık sunucularının sağlık kurulunca usulüne uygun düzenlenecek raporların Kurum Sağlık Kurulunca incelenmesi sonucu Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinde belirlenen usul ve esaslara göre tespit edileceği, anılan yönetmeliğin 5. maddesinde sigortalı ve hak sahiplerinin çalışma gücü oranlarının a) Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastaneleri, b) Devlet Üniversitesi, c) Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı asker hastaneleri, ç) sigortalıların ikamet ettikleri illerde (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen hastanelerin bulunmaması durumunda Sağlık Bakanlığı tam teşekküllü hastanelerin yetkili olduğu, bildirilmiş, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 56. maddesinde ise Kurum Sağlık Kurulunca verilen karara karşı yapılan itirazların Yüksek Sağlık Kurulunca inceleneceği bildirilmiştir.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu giderek Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Somut olayda, davacının maluliyet aylığının durdurulduğu tarih gözetildiğinde, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu' nca 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine göre değerlendirme yapılmış olup, 03.08.2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği kapsamında bir belirleme yapılmadığından raporun eksik olarak düzenlendiği ve bu eksikliğin giderilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davacının maluliyet aylığının durdurulduğu tarih gözetildiğinde davacının % 60 maluliyet oranı üzerinden 03/08/2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği'ne göre malul olup olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulundan rapor almak, bu raporun Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulunun 22.04.2015 tarih, 2014/6687 karar sayılı raporuyla aynı doğrultuda olması halinde bu raporlara göre karar vermek, ancak söz konusu raporlar arasında çelişki bulunması halinde ise çelişkinin giderilmesi amacıyla Adli Tıp Kurumu Adli Tıp İkinci Üst Kurulundan rapor almak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

G)SONUÇ:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 11/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.