Esas No: 2015/4988
Karar No: 2016/504
Karar Tarihi: 28.01.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/4988 E.  ,  2016/504 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline şikayetin yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı şikayetin reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde şikayetçi vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Şikayetçi vekili, ... İcra Müdürlüğü'nün 2007/2532 Esas sayılı icra dosyasında borçlu adına kayıtlı taşınmazın ihale yoluyla satışına karar verildiğini, bu satış süreci içerisinde satışı yapılan taşınmazda ... Bankası'nın ipoteği olduğu için bankaya bu ipotekten dolayı alacaklı olup olmadığı hususunun sorulduğunu, bankanın cevabi yazısında alacaklı olmadığını bildirdiğini, müvekkili tarafından bu ipoteğe karşılık ödeme yapılarak alacağın temlik alındığını, banka tarafından temlik işleminin yapıldığı hususunun ne icra dosyasına ne de tapu müdürlüğüne bildirilmediğini, müvekkilinin alacağının birinci sırada olduğunu ve alacağını alamama riski ile karşı karşıya olduğunu ileri sürerek, sıra cetvelinin iptali ile satış bedelinin 1. sırada olan şikayetçiye ödenmesini talep etmiştir.

Şikayet olunan, şikayete cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; tarihsiz, icra dosya numarası belirtilmemiş, adi nitelikteki temlik sözleşmesiyle alacağın geçerli bir şekilde temlik edildiğinin ve rehin hakkının da temlik alana geçtiğinin kabulünün mümkün olmadığı, şikayetçinin rehinli alacağı geçerli bir şekilde temlik aldığını ispatlayamadığı ve sıra cetvelinin iptalini isteyebilecek kişilerden olmadığı gerekçesiyle, şikayetin aktif husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, şikayetçi vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, şikayetçi vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Şikayet, sıra cetvelinde sıraya ilişkindir.

İİK'nın 141. maddesi, "Sıra cetvelinin birer sureti icra dairesi tarafından alakadarlara tebliğ edilir.

" hükmünü, 142/1. maddesi, "Cetvel suretinin tebliğinden yedi gün içinde her alacaklı takibin icra edildiği mahal mahkemesinde alakadarlar aleyhine dava etmek suretiyle cetvel mündericatına itiraz edebilir." 142/son maddesi, "İtiraz alacağın esas ve miktarına taallük etmeyip yalnız sıraya dairse şikayet yoliyle icra mahkemesine arzolunur.

" hükmünü içermektedir.

Bedeli paylaşıma konu taşınmaz üzerinde, temlik eden ...'nin ipoteğinin satış tarihi itibariyle mevcut olduğu, ipoteğin satış ile birlikte kaldırıldığı anlaşıldığından, şikayetçinin İİK'nın 141. maddedeki "alakadarlar" kapsamında olduğunun, şikayete konu sıra cetveli, şikayetçiye tebliğ edilmediğinden, şikayetin süresinde yapıldığının kabulü gerekmiş, mahkemece, uyuşmazlığın esasının incelenmesi isabetli olmuştur.

Somut olayda, icra müdürlüğü tarafından sıra cetveli düzenlenmeden önce 24.09.2009 tarihli yazı ile satışı yapılan taşınmaz üzerinde ipotek alacaklısı olarak bulunan ...'na ipoteğin devam edip etmediği hususu sorulmuş olup, ipotek alacaklısı banka 26.10.2010 tarihli cevabi yazısında; taşınmaz üzerindeki ipoteğin devam ettiğini, ancak söz konusu ipotekten dolayı alacaklarının bulunmadığı belirtmiştir.

Mahkemece, şikayet dilekçesine ekli temlikname ilgili banka müdürlüğüne gönderilmiş, 20.09.2012 tarihli cevabi yazıda temlik sözleşmesinin onaylı sureti gönderilmiştir. Temlik eden ... Bankası ... şubesince, temliknamenin geçersizliğine yönelik herhangi bir cevap verilmemiş olup, mahkemece, ipotekli alacaklar yönünden icra takibi yapılmasının zorunlu olmadığı gözardı edilerek, temliknamenin adi nitelikte, tarihsiz olduğu ve icra dosyası belirtilmediği yolundaki gerekçe isabetli olmamıştır.

Dairemizin geri çevirme kararı üzerine ... Bankası ... şubesince borcun borçlu ...'nce yatırıldığı belirtilerek ödeme dekontları gönderilmiştir.

Şikayetçi tarafça sunulan temliknamede, bankanın borçludan olan alacağının 97.000,00 TL kısmının ivaz karşılığında, şikayetçiye devir ve temlik edildiği yazılmış olup, bu temlikname içeriğine göre 97.000,00 TL temlik ivazının önce şikayetçi tarafça bankaya ödenmesi, daha sonra bankaca alacağın, şikayetçiye temlik edilmesi gerekmektedir. Oysa dosya kapsamından, borcun borçlu tarafından ödendiği, dolayısıyla şikayetçiye temlik edilecek bir alacağın kalmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece, şikayetçinin temlik sözleşmesi içeriğine uygun olarak, temlik ivazını bankaya ödediğini, dolayısıyla ipotek hakkının kendisine geçtiğini kanıtlayamadığı gerekçesiyle, şikayetin reddine karar vermesi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddi doğru olmamış ise de, karar sonucu itibariyle doğru olduğundan HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca gerekçesi değiştirilerek ve hüküm fıkrasında yer alan yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle, şikayetçi vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca gerekçesi değiştirilerek ve hüküm fıkrasının 1. bendindeki "aktif husumet yokluğu sebebiyle" ibaresi çıkarılmak suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.01.2016 tarihinde Üye ...'in değişik gerekçesiyle oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET GÖRÜŞÜ

Temlike ilişkin çoğunluğun gerekçe değişikliğine katılmaktayım. Sayın çoğunlukça kabul görmeyen ve paylaşılamayan aşağıda belirttiğim konuların ilave olarak eklenmesini istemiştim.

İİK'nın 142. maddesine göre “Cetvel suretinin tebliğinden yedi gün içinde her alacaklı takibin icra edildiği mahal mahkemesinde alakadarlar aleyhine dava etmek suretiyle cetvel mündericatına itiraz edebilirler.” Kanun, sıra cetveline karşı şikayet için tebligatı esas almıştır. Tebligat yok ise alakadarların her zaman için müracaat hakkı vardır. Kanunda İİK'nın 134. maddesinde olduğu gibi bir üst sınır getirilmemiştir. Bir yıl mı beş yıl mı on yıl mı kabul edileceği belirsizdir. Oysa aynı Kanun'da İİK m. 134'de ihalenin feshinde 7 günlük hak düşürücü süre yanında bir yıllık hak düşürücü üst sınır getirilmiştir. Sıra cetvelinde tebligat var ise sorun yok. Konu Kanunda açıkça düzenlenmiştir. Sıra cetvelinde tebligat yok ise bu hali kanun düzenlememiş, bir üst sınır öngörülmemiş, kanun belirtilen hale sessiz kalmıştır. Belirtilen hal yönünden kanun boşluğunun bulunduğu açıktır. Burada ki kanun boşluğunun evliyevetle ve kıyas yoluyla İİK 134'deki bir yıllık hak düşürücü sürenin üst sınır olarak uygulanması suretiyle doldurulması görüşündeyim. Bu düşüncemi yine aynı kanundaki itirazın iptali için madde 67'deki, iflas davası için madde 156'daki bir yıllık hak düşürücü süre düzenlemeleri de desteklenmektedir. Bu yapılır ise hem icra takip hukukunun sıkı şekil kurallarına tabi olması korunmuş hem de hukuki işlem güvenliği gözetilmiş olur.

Somut olayımızda ise, taşınmaz ihalesi 30.09.2010'da yapılmış, şikayet için 18.07.2012'de icra mahkemesinde dava açılmış, şikayete konu ipotek ise şikayetten sonra 10.09.2012'de terkin edilmiş, sıra cetveli ise 15.10.2010'da tanzim edilmiş, şikayetçinin adı sıra cetvelinde bulunmamaktadır. Şikayetçinin 15.10.2010 tarihli sıra cetveline karşı 18.07.2012'de yaptığı şikayet başvurusu İİK m. 134'deki bir yıllık hak düşürücü üst sınır kıyas yoluyla evleviyetle uygulanarak süreden reddi, bu sebeble mahkemenin HMK'nın 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca şikayetin usulden reddine karar vermesi, sonucu itibariyle doğru olan hükmün gerekçesi değiştirilerek ve usulden red cümlesi eklenmek suretiyle düzeltilerek onanması görüşündeyim.

İcradaki taşınmaz ihalesinde tapu kaydında yer alan ipotek kaydı için muaccel ve müeccel ayrımı yapılmadan pay ayrılacakmış gibi kanuni düzenlemeye aykırı bir ön kabul olduğunu düşünmekteyim. Bu ön kabul İİK m. 125/3'deki düzenlemeye aykırıdır. Muaccel ipotek için ihale bedelinden tercihen pay ayrılır, ihalede de karşılama prensibi gözetilir. Eğer taşınmaz ipoteği müeccel ise ihalede pay ayrılmadığı, karşılama prensibi de uygulanmadığı gibi, bu tür ipotek ihale ile müşteriye intikal etmektedir. Bu halde ipoteğe pay ayrılmadığından temlik ve halefiyete dayalı olarak talepte bulunulmayacağı açıktır. Aynı şekilde İİK m. 126/3 uyarınca artırma ilanı üzerine alakadarların hak iddalarına ilişkin taleplerini evrakı müsbiteleri ile onbeş gün içinde icra dairesine bildirmeleri aksi halde satış bedelinin paylaşımından hariç kalacakları öngörüldüğünden, şikayetçinin anılan kanuni düzenlemeye uygun müracatı olduğu iddia olunmadığından, belirtilen kanuni düzenleme açısından da sıra cetvelinden paylaşım harici kalacağı açıktır. Bu açıklamalar ile gerekçe değişikliği ile hüküm fıkrası da esastan red şeklinde düzeltilerek, esas yönünden de hükmün düzeltilerek onanması görüşündeyim.

Belirttiğim konulara ilişkin görüşüm sayın çoğunlukça kabul görmediğinden ilave muhalefet görüşü gerekçesi olarak işaret olunmuştur.

Muhalefet açıklamama ilave gerekçe öngörmeme rağmen sonuç itibariyle çoğunluk görüşüne katılmaktayım.