Esas No: 2015/5176
Karar No: 2016/4721
Karar Tarihi: 17.11.2016

**15. Hukuk Dairesi         2015/5176 E.  ,  2016/4721 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş ise de miktar itibariyle duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan kısmi itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin davanın kabulüne ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesine dair kararı davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 14.12.2011 gün 2011/19-617 E. 2011/719 Karar sayılı ilâmı ve benzer içtihatlarında kabul edildiği gibi itirazın iptâli davalarının özelliği gereği incelemenin icra takibi ve dayanağı belgelerle sınırlı yapılması gerekir. İtirazın iptâli davasında takip talebinde gösterilen borç ve borcun sebebi ile bağlılık asıldır. Taraflar arasındaki sözleşme 117.000,00 TL + KDV üzerinden imzalanmış olup götürü bedellidir. Sözleşme metninde 117.000,00 TL ödendiği yazılıdır. Dava konusu takip sözleşme kapsamındaki işler ile ilgili üç adet faturaya dayalı olarak başlatılmış ve davada da sözleşmeden kaynaklanan alacağın ödenmeyen kısmı ile ilgili talepte bulunulmuştur. Bu durumda itirazın iptâli davalarında, takip ile ilgili sınırlı inceleme yapılması gerektiğinden takip ve dava konusu olmayan sözleşme dışı işlerin davada incelenip değerlendirilmesi doğru olmamıştır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin “Özel Hususlar” başlıklı kısmının beşinci bendinde; yapılacak olan işte işçilik ve malzemeden kaynaklanacak aksaklıklar için beş yıllık garanti süresi içerisinde bedelsiz değişim yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Uyuşmazlık ve dava tarihinde yürürlükte olup uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 359. maddesi “İş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin mutad cereyanına göre imkanını bulur bulmaz o şeyi muayeneye ve kusurları varsa bunları müteahhide bildirmeye mecburdur.” demek suretiyle açık ayıplarda teslimden itibaren makul süresi içinde muayene ve ihbar zorunluluğunu getirmiştir. Aynı yasanın 362/II. maddesinde “İş sahibi kanunen tayin olunan muayene ve ihbarı ihmal ederse zımnen kabul etmiş sayılır.” denildikten sonra 362/III. fıkrasında “Yapılan şeylerdeki kusur sonradan meydana çıkarsa iş sahibi vakıf olur olmaz keyfiyeti müteahhide haber vermeye mecburdur. Aksi takdirde iş sahibi kabul etmiş sayılır.” şeklindeki düzenlemeyle gizli ayıplarda da öğrenir öğrenmez derhal ihbar mükellefiyeti getirilmiştir. Açık ve gizli ayıplarda kural olarak az yukarıda açıklandığı gibi ihbar zorunluluğu bulunmakla birlikte, ayıp garantisi bulunması halinde işi yapan taşeron ya da yüklenici garanti vermekle iş sahibinin açık ayıplarda muayene ve süresinde ihbar yükümlülüğünü, gizli ayıplar yönününde de derhal ihbar yükümlülüğünü kaldırmayı ve garanti süresi içinde ortaya çıkan bu ayıpları bedelsiz olarak gidermeyi üstlenmiş demektir. Garanti süresi içinde ortaya çıkan açık ve gizli ayıplarla ilgili iş sahibi ayıp ihbarında bulunmak zorunda kalmaksızın zamanaşımı süresi içinde ayıbın giderilmesi ve zararlarını isteyebileceği gibi, iş bedeline karşı ayıp defini de ileri sürebilir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 19.06.2014 gün 2013/4976 Esas 2014/4282 Karar, 28.01.2015 gün 2014/1955 Esas, 2015/442 Karar sayılı ilâmları). Bu durumda mahkemece açık ayıplı imalâtlarda ayıp ihbarı yapılmadığı gerekçesi ile iş sahibinin açık ayıplı imalâtları kabul ettiğine yönelik kabulü de isabetsiz olmuştur.

Götürü bedelli işlerde, yüklenicinin hakettiği iş bedelinin saptanması için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hakedilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek ve varsa iş sahibinin isteyeceği zarar miktarı düşülerek bedelin hesaplanması gerekmektedir.

Bu durumda mahkemece; teknik bilirkişiden alınacak ek rapor ile sözleşme kapsamında gerçekleştirilen imalâtı, eksik ve kusurlar da dikkate alınmak ve bunlar düşülmek sureti ile sözleşme ile kararlaştırılan işin bütününe göre fiziki oranının tespit ettirilip bu oranın 117.000,00 TL + KDV götürü bedele uygulanarak hak edilen iş bedelinin hesaplattırılması, bulunacak miktardan 117.000,00 TL peşin ödeme, 8.000,00 TL icra takibinde kabul edilen miktar ve bozmadan önceki hükümde hak edilen bedelden düşülen iş sahibinin dava dışı 3. kişilere ödemek zorunda kaldığı zarar bedeli 3.750,00 TL'nin düşülerek sonucuna uygun karar verilmelidir.

Öte yandan alacağın varlığı ile miktarı yapılan yargılama sonucu belirleneceğinden ve bozmadan önce verilen hükümde dahi mahkemece rapor dışına çıkılarak hesaplama yapılıp karar verildiğinden alacak likit değildir. Bu durumda, İİK'nın 67. maddesi koşulları oluşmamıştır. Bu nedenle icra inkâr tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü de hatalı olmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle temyiz eden taraf yararına bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine 2. bent uyarınca kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 17.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.