Esas No: 2013/7639
Karar No: 2013/11166
Karar Tarihi: 03.12.2013

**20. Hukuk Dairesi         2013/7639 E.  ,  2013/11166 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı-davalı ... ve davalı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında, ... Köyü, 170 ada 9 parsel sayılı 123,24 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedenine dayanılarak bahçe niteliği ile ... adına tesbit edilmiştir.

Davacı ..., 170 ada 9 parsel sayılı taşınmazın yüzölçümünün eksik ölçüldüğü, geriye kalan kısmın ormanda kaldığı iddiasıyla yüzölçümünün düzeltilmesi istemiyle dava açmıştır. Birleşen dosya davacası Hazine, zilyetlik koşullarının oluşmadığı Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerin kazandırıcı zamanaşımı ile iktisap edilemeyeceği iddiasıyla, tesbitin iptali ile Hazine adına tespit ve tescili istemiyle açtığı dava bu dava ile birleştirilmiştir.

Mahkemece, 2012/27 E sayılı dava yönünden fen bilirkişisi raporunda (A) harfi ile gösterilen 6637,71 m²'lik alana ilişkin tesbitin kesinleştiği gerekçesi ile mahkemlerinin görevsizliğine, karar kesinleştiğinde dosyanın görevli ... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, 2012/64 E. sayılı birleşen dava yönüden, 170 ada 9 parsel sayılı taşınmazın kadastro tesbitinin iptaliyle yayla vasfıyla Hazine adına kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı - k. davalı ... tarafından 170 ada 9 parsel sayılı taşınmazın yayla olduğuna ilişkin verilen kararın usûl ve kanuna aykırı olduğu gerekçesi ve davalı ... Yönetimi tarafından taşınmazın orman olarak tesciline karar verilmesi gerekirken, yayla olarak tesciline karar verilmesinin usûl ve kanuna aykırı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede, 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 27/03/1996 tarihinde ilân edilen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması, 6831 sayılı Kanunun 4999 sayılı Kanun ile değişik 9. maddesine göre yapılıp 25/12/2009 tarihinde ilân edilen fennî hataların düzeltilmesi çalışmaları ve 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 07/11/2012 - 06/12/2012 tarihleri arasında ilân edilen arazi kadastrosu vardır.

Mahkemece verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; yörede 27/03/1996 tarihinde ilân edilen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasına ilişkin evraklar getirilerek yapılan keşifte uygulanmamış, taşınmazın yayla olarak tesciline karar verilmiş ise de usûlüne uygun olarak yayla araştırması yapılmamış, imar ve ihya ile zilyetlik hususları, olgulara dayalı olarak açıklanmamış ve belirlenmemiştir. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; mahkemece, 27/03/1996 tarihinde ilân edilen orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneğinin, çekişmeli parselin bulunduğu adadaki tüm parsellere ait tutanaklar ve dayanaklarının, kesinleşmiş iseler tapu kayıtlarının dosya içine alınması, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman

Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak keşifte, 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde, yukarıda yazılı yönetmelikler ile teknik izahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde ise yöntemine uygun biçimde yayla araştırması yapılmalı, dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgede yetkili idari merciler tarafından 4753 ve 5618 sayılı kanunlar uyarınca yayla tahsisi yapılıp yapılmadığı Özel İdare Müdürlüğünden, 4342 sayılı Kanun uyarınca yayla tahsisi yapılıp yapılmadığı Mülki Amirlikten sorulup saptanmalı, yapılmış ve bu yönetimsel işlemler kesinleşmiş ise yayla tahsis haritası ve eki belgeler yerinden getirtilmeli, bundan sonra yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız, dava konusu taşınmazın bulunduğu köyün yakınındaki komşu köyler halkından seçilecek yerel bilirkişi ve tanıklar ile uzman orman bilirkişisi, tapu fen memuru ve uzman bir ziraatçi bilirkişi, tesbit tutanağı bilirkişilerinin tümü hazır olduğu halde dava konusu taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, bölgede yayla tahsisi yapılmış ise yayla tahsis haritasının ölçeği ile kadastro paftasının ölçeği eşitlendikten sonra yerel bilirkişi yardımı, uzman bilirkişi fen memuru marifetiyle yerine her iki harita çakıştırılmak suretiyle uygulanmalı, uygulamada haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktalar ile arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerlerinden yararlanılmalı, bu yolla dava konusu taşınmazların yayla tahsis haritasının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamaya meydan vermeyecek şekilde belirlenmeli, taşınmazın bulunduğu bölgede yetkili idari merciler tarafından yayla tahsisi yapılmamış ise yerel bilirkişi ve tanıklardan dava konusu taşınmazın öncesinin bilinmeyen bir zamandan beri geleneksel biçimde yayla olarak kullanılıp kullanılmadığı yolunda tesbit tutanağı bilirkişilerinden olaylara dayalı bilgi alınmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile tespit tutanağı bilirkişilerinin beyanları çeliştiği takdirde tesbit tutanağı bilirkişileri taşınmazlar başında ayrı ayrı dinlenerek yerel bilirkişi ve tanıkların anlatımları ile tespit tutanağı bilirkişilerinin beyanları arasındaki çelişki duraksamasız giderilmeli, öte yandan uzman ziraatçi bilirkişiler marifetiyle taşınmaz bizzat mahkemece görülüp gözlenmeli, taşınmazın fiziksel yapısı, meyil durumu, taş ve toprak unsurundan hangisinin galip olduğu ayrıntılı şekilde keşif tutanağına geçirilmeli,

çevre ve komşu taşınmazların toprak yapısı ile dava konusu taşınmazın toprak yapısı mukayese edilmeli, bu fiziksel olgular da keşif tutanağına geçirilmeli, dava konusu taşınmaza komşu taşınmazların tesbit tutanakların içeriğine göre tespitlerine bir kayıt ve belge esas alınmadığı dikkate alınarak tutanakların içeriğinde vurgulanan maddî ve hukukî olgularla yerel bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmeli, belge esas alınmış ise sözü edilen belgelerin nizalı parsel yönünü ne biçimde ve kimin yeri olarak sınır gösterdiği incelenmeli; davalı olup olmadıkları, tesbitlerinin kesinleşip kesinleşmediği incelenip irdelenmeli, özellikle uzman bilirkişi fen memurundan keşfi izlemeye, bilirkişi sözlerini denetlemeye, uzman ziraatçi bilirkişilerden ise mahkemenin keşif tutanağına geçen gözlemini yansıtmaya, taşınmazın niteliğini belirtmeye elverişli ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek taşınmazın komşu parsel kayıtlarından da yararlanılarak toplanacak deliller çerçevesinde bir karar verileceği düşünülmelidir.

Çekişmeli taşınmazın yukarıda açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, orman sayılan yerlerden ve yayla olmadığı belirlendiği takdirde; davalı gerçek kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar ve ihya ile zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir fen elemanı marifetiyle birlikte hava fotoğrafları; topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, fen, ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K. 30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tesbit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davalı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı, çekişmeli taşınmazın fiili durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tesbiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ...M.K.’nın 259. ve 265. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar, ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı ve ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı/davalı ... ve davalı ... Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 03/12/2013 günü oy birliği ile karar verildi.