Esas No: 2011/35960
Karar No: 2013/26723
Karar Tarihi: 23.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/35960 E.  ,  2013/26723 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ

DAVA:Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ile maaş farkı ile son aylık maaş ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle, müvekkilinin davalı iş yerinde 2001-2003 yılları arasında sigortasız olarak, 2003 yılından iş akdinin fesh edildiği 07/09/2007 tarihine kadar da sigortalı olarak çalıştığını, müvekkilinin en son net maaşının 400TL olarak asgari ücretten daha düşük bir ücretle çalıştığını ancak resmi kayıtlara kazancın asgari ücret olarak gösterildiğini, müvekkilinin davalıya ait iş yerinde sabah saat 08:00 dan akşam kış döneminde 18:00, yaz döneminde de 19:00 a kadar çalıştığını, hafta tatillerinde Cumartesi günleri de çalışıldığını, eczane nöbetlerinde ve bayram nöbetlerinde de 24 saat çalışıldığını, müvekkilinin 2003 yılında doğum yapacak olması nedeniyle Haziran ayından itibaren sigorta girişinin yapıldığını ve doğum sonrasında 40 gün ücretsiz olarak izin kullandığını, müvekkilinin sağlık sorunları nedeniyle 25/08/2007 - 27/08/2007 - 28/08/2007 tarihleri arasında iş yerinde gidemediğini ve bu durumu da ... 2. Noterliğinin 0957 yevmiye nolu ihtarnamesiyle birlikte devlet hastanesinden alınan 12/09/2007 tarihine kadar ki sağlık raporunun da davalıya tebliğ edildiğini, davalı iş verence müvekkilinin mağduriyeti attırılmaya çalışıldığını ve ...1. Noterliğinin 14454 yevmiye no lu 07/09/2007 tarihli ihtarnamesiyle müvekkilinin iş akdinin feshedildiğinin bildirildiğini, iş akdinin tek taraflı olarak feshedilen müvekkiline kıdem, tazminat, fazla çalışma ücreti, hafta tatili , genel tatil ücreti ile yıllık izin ücretleri alacağının ve son maaşının müvekkiline ödenmediğini iddia ederek bu alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; davacının müvekkiline ait iş yerinde 2003 yılında asgari ücret ile işe başladığını, davacının asgari ücretten daha düşük bir ücretle çalıştığı iddiasını yazılı belge ile ispatlaması gerektiğini, davacının müvekkili iş yerinde işten ayrılmayı beyan etmeden iş yerinden ayrıldığını ve gelmediği günlerle ilgili davacıya telefon ile ulaşıldığını ve gelmeyeceğini beyan ettiğini dolayısıyla davacının salt kıdem tazminatı alabilmek için geriye doğru rapor aldığını, müvekkili işveren tarafından davacının işe gelmediği günler için yasal mazeret sunması ve işe davet talep ettiğini, ancak davacı tarafından diş hekimliğinden alınan rapor ile iş akdini fesih ettiğini bildirir ihtarnameninde müvekkili iş verence de 29/08/2007 tarihli ihtarnameden sonra da davacının noter vasıtasıyla işe gelmeyeceğini tebliğ ettirdiğini, davacının müvekkili işyerinde fazla mesai alacağının bulunmadığını ve yıllık yasal izinlerini kullandığını ve maaş alacağının da bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59 uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret, işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

4857 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında, işçinin aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştığı sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda, işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi zorunludur. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün değildir. Önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri, aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde, önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz. Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenmelidir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde, 4857 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27 nci madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez. Kanundaki bu düzenleme karşısında, işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.Kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Yasada, sözleşmenin feshi anı yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazanma zamanı olarak kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve İş Kanununun 34 üncü maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2007/30158 E, 2008/28418 K.). Bu itibarla, izin ücreti için yasal faiz uygulanmalıdır.Sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden taktiri indirim yapılması doğru değildir.Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır. Somut olaydaki dava, kısmi dava niteliğindedir. Her kısmi dava aynı zamanda alacağın tamamını belirleyecek şekilde tespit hükümlerini de içermek zorundadır. Mahkemenin karar gerekçesinde hükme dayanak yaptığını belirttiği 12.01.2011 tarihli raporda yıllık ücretli izin alacağının iki seçenekli hesaplandığı, ancak mahkemenin izin ücreti açısından hangi seçeneği kabul ettiği açıklanmamıştır. Bu nedenle mahkemece hakedilen yıllık izin ücretinin toplam miktarının kararın gerekçesinde açıklanmaması hatalıdır.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.