Esas No: 2013/4665
Karar No: 2013/7090
Karar Tarihi: 14.11.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/4665 E.  ,  2013/7090 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki karşılıklı alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı-karşı davalı vekili Av. ... ile davalı-karşı davacı vekili Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı-karşı davalı vekili, müvekkili şirketin sahibi olduğu diyaliz merkezinde, akut ve kronik böbrek yetmezliği bulunan hastalara hemodiyaliz ve periton diyalizi adı verilen tıbbi yöntemlerle tedavisi işi ile iştigal ettiğini, taraflar arasında 01.04.2006 başlangıç tarihli Sürekli Ayaktan ... Diyalizi Uygulamaları İşbirliği ve Hizmet Sözleşmesi imzalandığını, davacının sözleşme hükümleri gereğince, anılan yönetmelik hükümlerinin aradığı şartlara uygun olarak, sürekli ayaktan periton diyalizi merkezi açtığını, ilgili mercilerden gerekli ruhsatları alarak, Yönetmeliğin aradığı şartlara uygun olarak gerekli tıbbi personeli istihdam ettiğini, davalının sözleşmeyi haksız olarak fesih ettiği tarihe kadar ödemesi gereken hizmet bedeline ilişkin olarak düzenlenen üç fatura bedelinin çekilen ihtarnameye rağmen ödenmesi üzerine başlatılan icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, cevap ve karşı davada, taraflar arasındaki Sürekli Ayakta ... Uygulamaları İşbirliği ve Hizmeti Sözleşmesi gereğince davalının, davacının sözleşme hükümlerine uygun olarak hastalara vereceği "periton diyalizi tedavi hizmetine" karşılık ücret ödeme yükümlülüğü altına girdiğini, davacının, birçok hastayı sanki periton diyalizi tedavisine kendi merkezinde devam ediyormuş gibi göstererek, kendi tedavisi altında olmamasına rağmen tedavi bedellerini müvekkilinden haksız yere tahsil ettiğini öğrendiklerini, davacının, tedavisini yaptığını bildirdiği periton diyalizi hasta sayılarında, kanun ve sözleşme gereği doğruluk ve iyi niyet kurallarına uygun hareket edilmediğinden, gönderilen faturalar ve eki listelerin doğruyu yansıtmadığından davacıya ödeme yapılmadığını, akabinde sözleşmenin de haklı nedenle 07.11.2008 tarihinde feshedildiğini, davacı tarafından sözleşmenin feshinden sonra verdiği tedavi hizmetlerinin karşılığı olduğunu ileri sürdüğü 18.11.2008 tarihli 3 adet faturanın düzenlendiğini,aynı mahkemenin 2009/142 esasında açılan davada da aynı bedellerin istendiğini ileri sürerek asıl davanın reddini , karşılık davada ise sözleşme hükümlerine aykırı olarak davacı-karşı davalının haksız yere tahsil ettiği tedavi bedellerinden şimdilik 20.000,00 TL'sinin, ödeme tarihlerinden itibaren TCMB kısa vadeli en yüksek avans faiziyle birlikte tahsilini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre ,davalı-karşı davacının sözleşmeden kaynaklanan ödeme yükümlülüğünün doğması için hastaların ödeme yapılacak ayda ... tedavi sistemi içerisinde olmalarının yeterli olduğunu ileri sürerek, hastaların bir bakıma fiilen tedavi merkezine gelerek kontrollerini yaptırmış olmadıklarını ve tedavi hizmeti verilmediğini ikrar etmiş olduğu, bu nedenle davacının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini tam ve eksiksiz yerine getirdiğini kanıtlayamadığından dava konusu alacağı talep etme hakkının da bulunmadığı, aynı şekilde davalı-karşı davacının, daha önce itirazı kayıt koymadan ödeme yapmış olduğundan, yapmış olduğu ödemelerin davacı tarafından hak edildiğinin kabulü gerektiği belirtilerek, asıl ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve karşı davada davacı vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle talep edilen fatura dönemlerine göre karşı davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Asıl dava, taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükme esas alınan kök ve ek bilirkişi raporuna dayanılarak dava reddedilmiş ise de, bilirkişi raporunda, taraflar arasında imzalanan 01.04.2006 tarihli sözleşmede yer alan III/ 6. madde ve 7. madde hükümlerinin yorumunda gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan kanaat ve görüş belirtmişlerdir. Bu itibarla, taraflar arasındaki ilişkinin ve işleyiş tarzının ve tedavinin nasıl olduğu, sözleşmenin ifa edilip edilmediği hususlarında konusunda uzman olan yeni bir bilirkişi heyeti seçilerek tarafların iddia ve savunmaları göz önüne alınarak taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesinin yerine getirilip getirilmediği hususunda tereddüde yer vermeyecek ve önceki rapora yapılan itirazları da karşılayacak şekilde açıklamalı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak oluşacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl davada davacı yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı-karşı davalı yararına takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, alınması gereken harç peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, peşin harcın istek halinde asıl davada davacıya iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.