Esas No: 2023/266
Karar No: 2023/1746
Karar Tarihi: 01.06.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/266 E.  ,  2023/1746 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1649 E., 2022/1634 K.

DAVA TARİHİ : 29.09.2014

KARAR : Davanın kabulü

İLK DERECE MAHKEMESİ : Samsun 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2014/405 E., 2022/568 K.

Taraflar arasındaki işlemin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde; davalı Kurum tarafından 18 hastaya ait 31 adet reçetedeki ilaç muhteviyatını hasta veya hasta yakınlarına teslim etmediği iddiasıyla 2012 yılı protokolünün 5.3.5 maddesi gereğince reçete bedelinin 10 katı tutarı olan 49.710,40 TL cezai şart uygulanmasına ve 6 ay süre ile protokolün feshine, yine 7 hastaya ait 16 reçetenin hastanın bilgisi dışında sahte olarak düzenlendiği iddiasıyla 2012 yılı protokolünün 5.3.10 maddesi gereğince reçete bedelinin 10 katı tutarı olan 125.191,70 TL cezai şart uygulanmasına ve 1 kez yazılı uyarılmasına, ayrıca hekimlerle, kurumlarla ilişkiye girerek reçete toplama ve yönlendirme iddiasıyla 2012 yılı protokolünün 5.3.14 maddesi gereğince Kurumla aralarında imzalı protokolün 3 ay süre ile feshine şeklinde cezai işlem tesis edildiğini, davalı Kurum tarafından tesis edilen işlemin hukuk dışı olduğunu, protokol hükümlerinin yanlış değerlendirildiğini, işlemin yasal dayanağının bulunmadığını ileri sürerek, Kurum işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; Kuruma yapılan şikayet üzerine davacının eczanesine yönelik başlatılan inceleme neticesinde cezai işleme konu hususların tespit edildiğini ve 2012 yılı protokolü hükümlerine uygun olarak işlem yapıldığını, Kurum işleminin yerinde olduğunu ileri sürerek, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; dosyada toplanan deliller, hükme esas alınan 06.06.2022 tanzim tarihli bilirkişi kurulu raporu, Bafra Cumhuriyet Başsavcılığına ait 2014/4914 sayılı Soruşturma dosyası kapsamı, 2012-2016-2020 yılı eczanelerden ilaç teminine yönelik protokol hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; davalı Kurum tarafından davacıya ait Şifa Eczanesi'ne ilişkin yapılan soruşturma neticesinde davacı hakkında 2012 yılı Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün 5.3.5, 5.3.10, 5.3.14 maddesi ile bağlı 4.3.6 maddelerine istinaden cezai işlem tesis edilmiş ise de davaya konu 2012 yılı protokolünün yönlendirmeye ilişkin 5.3.14 maddesinin sonradan yürürlüğe giren 2016-2020 yılı protokolü ile yürürlükten kaldırıldığı, bu maddeye istinaden tesis edilen Kurum işleminin konusunun kalmadığı (2016 yılı protokolü md. 6.12) protokolün 4.3.6 maddesinde yapılan revize ile yersiz ödenen reçete bedellerinin yasal faizi ile tahsili hususunda 5.3.14 maddesinin hariç tutulduğu, yine 2012 yılı protokolünün 5.3.5 maddesinin sonradan yürürlüğe giren 2016-2020 protokollerinde revize edilerek hastalara teslim edilmeyen ilaçlar ile ilgili tespitlerin Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetim ile yapılması gerektiği ve tespit edilen ilaçların hastanın alım tarihinden sonra 60 günden fazla eczanede bekletildiğinin tespit edilmesi halinde fesih ve cezai şart işlemlerinin uygulamaya koyulacağı şartının getirildiği, somut uyuşmazlıkta ise salt sigortalıların ifadeleri dikkate alınarak söz konusu maddeye istinaden cezai işlem tesis edildiği, kaldı ki birçok hasta/hasta yakınının Bafra Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada Kurumda verdikleri ifadeleri değiştirerek ilaçları teslim aldıkları yönünde beyanda bulundukları, davalı Kurum tarafından sahte reçete tespitine ilişkin olarak tesis edilen işlem dayanağı olan 2012 yılı protokolünün 5.3.10 maddesinde sonradan yürürlüğe giren protokollerde değişiklik bulunmadığı ancak, söz konusu maddeye göre cezai şart uygulanabilmesi için eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespitinin gerektiği, dava konusu uyuşmazlıkta bu hususun ispatına yönelik somut hiçbir delil bulunmadığı, Kurumca yapılan tespite konu reçetelerin e-reçete ve bu reçeteler üzerinden düzenlenen devam reçeteleri olduğu, hasta/hasta yakınlarının sonradan verdikleri ifadelerinde reçeteye konu ilaçları aldıklarını belirttikleri, reçeteleri düzenleyen doktorlar hakkında yürütülen soruşturmada resmi belgede sahtecilik suçunu işlediklerine dair ve davacı eczacı ...'in doktorları elektronik reçete ile gerçeğe aykırı olarak reçete düzenlemeleri yönünde azmettirdiğine ilişkin delil bulunmadığından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği hususları göz önünde bulundurulduğunda davalı Kurum tarafından davacı hakkında tesis edilen 24.09.2014 tarih 96170908/000/4723170 sayılı işlemin sözleşme ve mevzuat hükümlerine uygun düşmediği gerekçesiyle davanın kabulü ile, davalı Kurum tarafından davacı hakkında tesis edilen 24.09.2014 tarih 96170908/000/4723170 sayılı işlemin iptaline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; beyanlarını tekrarla, hükme esas alınan bilirkişi raporunda sonradan yürürlüğe giren protokollerdeki davacı lehine olan hükümlerin dikkate alınarak değerlendirme yapıldığını, oysa cezai işleme konu eylemlerin 2012 protokolünün yürürlükte olduğu dönemde gerçekleştiğini, bu husustaki itirazlarının dikkate alınmadığını, işlemin hukuka uygun olup olmadığının tesis edildiği tarihe göre belirlenmesi gerektiğini, yerel mahkeme kararında yer alan tespitlerin dikkate alınmasının hukuken mümkün olmadığını, öte yandan işlemin tesis edildiği tarih itibariyle haklı olduğundan aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmesi hatalı olduğu gibi davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinin de hatalı hesaplandığını, eğer vekalet ücretine hükmedilecekse nispi değil maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; dosyadaki belgeler, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, İlk Derece Mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, sonradan yürürlüğe giren protokol hükümlerinin lehe olan maddelerinin uygulanması ve davacı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olduğu, kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, istinaf dilekçesinde bildirdiği itirazları tekrar ederek, kararın usul ve kanuna aykırı bulunduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 26 ncı maddesi şöyledir:

" Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler."

3. Değerlendirme

1.Taraflar arasında uygulanan 2012 yılı İlaç Teminine İlişkin Protokolünün 5.3.5, 5.3.10, 5.3.14 maddesi ile bağlı 4.3.6 maddelerine istinaden davacı hakkında cezai işlem tesis edilmiştir. 2012 yılı protokolünün yönlendirmeye ilişkin 5.3.14 maddesinin sonradan yürürlüğe giren 2016-2020 yılı protokolü ile yürürlükten kaldırıldığı, 2012 yılı protokolünün 5.3.5 maddesinin sonradan yürürlüğe giren 2016-2020 protokollerinde revize edilerek hastalara teslim edilmeyen ilaçlar ile ilgili tespitlerin Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetim ile yapılması gerektiği ve tespit edilen ilaçların hastanın alım tarihinden sonra 60 günden fazla eczanede bekletildiğinin tespit edilmesi halinde fesih ve cezai şart işlemlerinin uygulamaya koyulacağı şartının getirildiği, dava konusu uyuşmazlıkta ise hasta ifadeleri dikkate alınarak cezai işlem tesis edildiği, daha sonra soruşturma esnasında Kurumda verdikleri ifadeleri değiştirerek ilaçları teslim aldıkları yönünde beyanda bulundukları, davalı Kurum tarafından sahte reçete tespitine ilişkin olarak tesis edilen işlem dayanağı olan 2012 yılı protokolünün 5.3.10 maddesinde sonradan yürürlüğe giren protokollerde değişiklik bulunmadığı ancak, söz konusu maddeye göre cezai şart uygulanabilmesi için eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespitinin gerektiği, dava konusu uyuşmazlıkta kastın delillendirilemediği, Kurumca yapılan tespite konu reçetelerin e-reçete ve bu reçeteler üzerinden düzenlenen devam reçeteleri olduğu, hasta/hasta yakınlarının sonradan verdikleri ifadelerinde reçeteye konu ilaçları aldıklarını belirttikleri, reçeteleri düzenleyen doktorlar hakkında yürütülen soruşturmada resmi belgede sahtecilik suçunu işlediklerine ve davacının azmettirdiğine ilişkin delil bulunmadığından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere, sonradan yürürlüğe giren protokol hükümlerinin lehe olan maddelerinin uygulanmasına göre, usul ve kanuna uygun olup, davalı vekili tarafından ileri sürülen temyiz itirazlarının reddi ile kararın onanması gerekmektedir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

01.06.2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.