Esas No: 2017/632
Karar No: 2018/436
Karar Tarihi: 16.10.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/632 E.  ,  2018/436 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 16.06.2016

Sayısı : 85-433

Sanık ...'nun kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünde dağılma sırasında silahla mukavemet etme suçundan 2911 sayılı Kanun'un 23/b maddesi delaletiyle 33/c, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.01.2009 tarihli ve 645-31 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 20.10.2009 tarih ve 14097-10335 sayı ile;

"5271 sayılı CMK'nın 250. maddesinde sayılan suçlara bakmak üzere kurulan mahkemece, anılan Kanun'un 252/1-g maddesindeki istisna hükmü de nazara alındığında, 2911 sayılı Kanun'a aykırılıktan açılan dava nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi ise 11.02.2010 tarih ve 687-78 sayı ile;

"5271 sayılı CMK'nın 6. maddesinde (Değişik madde: 06.12.2006 - 5560 s. K. 16. md); 'Duruşmada suçun hukukî niteliğinin değiştiğinden bahisle görevsizlik kararı verilerek dosya alt dereceli mahkemeye gönderilemez', aynı Yasa'nın 252/1-g maddesinde ise; 'Bu Kanun'un 6. maddesi, 250. madde kapsamına giren suçlara bakan ağır ceza mahkemeleri hakkında uygulanmaz' şeklindeki hükmü yer almış olup mevcut düzenleme karşısında CMK'nın 250. maddesiyle yetkili ağır ceza mahkemelerinin, alt (dûn) dereceli mahkemenin görevine giren suçlarda, her ne kadar 6. maddeye göre görevsizlik kararı verilmeyeceği yönündeki yasal düzenlemenin aynı Yasa'nın 252/1-g maddesi gereğince istisna getirerek görevsizlik kararı verilebileceği öngörülmüşse de; söz konusu düzenlemenin Yargıtay bozma ilâmında da belirtildiği üzere istisnaî bir düzenleme olup özel yetkili ağır ceza mahkemesinin alt dereceli mahkemenin görevine giren davalara bakmasında herhangi bir kanuni engel bulunmamaktadır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 20.10.2009 tarih, 2009/14097 Esas ve 2009/10335 Karar sayılı ilâmında, sanık ... hakkında, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekten kurulan mahkûmiyet hükmünü onamış, diğer 2911 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ise görev yönünden bozulmuştur. Sanık hakkında ilgili sevk maddeleri gereğince açılan kamu davasında, sanığa atılı suçlar geçitli suç olup amaç suç olan terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekten kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz incelemesi sonucu onanmış, araç suç olan 2911 sayılı Yasa'ya muhalefet suçu ise görev yönünden bozulmuştur.

Ceza yargılamasında, her bir suç ayrı bir davadır. Dosyamızda sanığa atılı iki suç olup olayda iki ayrı dava bulunmaktadır. Her iki davanın görevli ve yetkili CMK'nın 250. maddesiyle yetkili ağır ceza mahkemelerinde görülmesinde, yargılamanın kolaylığı ve yeknesaklığı (birliği), delillerin sağlıklı olarak değerlendirilmesi yönünden mecburiyet, usul ekonomisi yönünden ise fayda vardır.

Yargıtay bozma ilâmının kabul edilmesi durumunda, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekten yani amaç suç yönünden tayin olunan mahkûmiyet hükmünün onanması, diğer araç suç yönünden görevsizlik verilmesi durumunda, davanın görüleceği görevli ve yetkili asliye ceza mahkemesinin sanık hakkında beraat kararı vermesi ya da dosyanın zamanaşımına uğraması durumunda, amaç suçun hukuki dayanaktan (mesned) yoksun kalacağı, dolayısıyla yargılamanın yeknesaklığı (birliği) bakımından her iki davanın özel yetkili ağır ceza mahkemesinde görülmesinde hukuki fayda olmakla birlikte, delillerin değerlendirilmesi, yargılama birliği bakımından zorunluluk teşkil etmektedir. Zira 2911 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan açılan kamu davasında, amaç suçun konusunu ve alt yapısını oluşturan araç suçtan beraat verilmesi durumunda, örgüt adına suç işlemekten kurulan mahkûmiyet hükümünün kesinleşmiş olduğu da göz önüne alındığında, ileride yargılanmanın yenilenmesi gibi hukuki sorunlara ve karmaşaya neden olacağı açıktır.

Ayrıca terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekten kurulan mahkûmiyet hükmünün onanarak diğer 2911 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan görevsizlik kararı verilmesi hâlinde, davanın görüleceği asliye ceza mahkemesinin yapacağı yargılamada, sanık hakkında örgüt adına suç işlemek suçundan tayin olunan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesinden onanarak geçmiş olmasının, 2911 sayılı Yasa'ya muhalefet suçunun yargılanmasında delillerin tarafsız olarak değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının ihlali itirazları ile karşılaşılacak olup bunun sonucunda hukuka olan güven sarsılacaktır.

5271 sayılı CMK'nın 250/1. maddesinde; 'Türk Ceza Kanununda yer alan, a) örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, b) haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar' vs. şeklinde özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin görev ve yetkileri düzenlenmiş olup mevcut ceza uygulamasında, genel görevli ağır ceza mahkemelerinin örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği iddiasıyla vermiş oldukları görevsizlik dosyalarının yargılanmasında veya özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin iş bu dosyalara karşı vermiş oldukları karşı görevsizlik kararları üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin merci tayini üzerine, ilgili dava dosyasını göndermiş oldukları özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin yargılama sonucunda, faillerin eylemlerini örgüt faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirmedikleri, iştirak halinde uyuşturucu madde ticareti yapmak, imal etmek, nakletmek suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri, Yargıtay 10. Ceza Dairesinden temyiz incelemesinden geçerek onanmakta olup iş bu görev hususu Yargıtay 10. Ceza Dairesince nazara alınmamış, yine haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen gasp, yaralama, tehdit vs. suçlarda, ayrıca bu suçlar yönünden de hüküm kurulmakta olup temyiz incelemesinden geçmektedir.

Yine dosyada yer alan, Mahkememizin 06.11.2008 tarihli 2008/335 Esas, 2008/426 Karar sayılı ilâmında, sanık hakkında 21 Mart 2008 tarihinde Şanlıurfa ili, Viranşehir ilçesinde yapılan Nevruz etkinlikleri sonrasında çıkan kanunsuz gösteriye katılan ve güvenlik güçlerine taş atmak suretiyle mukavemette bulunan sanık hakkında, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekten beraatine, sübuta eren 2911 sayılı Yasa'nın 23/b maddesi delaletiyle 33/c maddesine muhalefet ve 3713 sayılı TMK'nın 7/2. maddesine muhalefet suçlarından mahkûmiyeti cihetine gidilmiş, üye hâkim 2911 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne görev yönünden muhalif kalmış, temyiz incelemesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 08.07.2009 tarih, 2009/6939 Esas, 2009/7940 Karar sayılı ilâmıyla onanmış olup her iki aynı Ceza Dairesine ait ilâmlar arasında çelişki bulunduğundan, ilgili Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 20.10.2009 tarih, 2009/14097 Esas ve 2009/10335 Karar sayılı ilâmının usul ve yasaya aykırı olduğu" şeklindeki gerekçeyle ilk hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 23.11.2010 tarih ve 197-235 sayı ile;

"Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçu ile birlikte görülen 2911 sayılı Yasa'ya aykırılık suçu için CYY’nin 250. maddesi ile kurulmuş bulunan ağır ceza mahkemesince görevsizlik kararı verilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkindir.

Bununla birlikte, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca usule ilişkin bir hususun ön sorun olarak görüşülmesi gerekmiştir.

Dosya incelendiğinde;

Özel Daire bozmasından sonra 11.02.2010 tarihinde yapılan ve tutuklu olan sanığın da hazır bulunduğu oturumda, bozma kararının okunmasından sonra sırasıyla sanık, sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısından bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu ve başkaca bir işlem yapılmaksızın duruşmaya son verilerek hüküm kurulduğu görülmektedir.

1412 sayılı CYUY’nin 251. maddesine koşut düzenlemeler içeren 5271 sayılı CYY’nin 216. maddesinin son fıkrasında; 'Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir' hükmü yer almaktadır. Bu hüküm gereğince katılmış olduğu takdirde mutlaka son söz sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza Genel Kurulunun yerleşik kararlarında da vurgulandığı üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan bu usul kuralı buyurucu nitelikte olup uyulmaması yasaya mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkı savunma hakkı olup, bu hak hiç bir şekilde kısıtlanamaz.

İlk defa hüküm kurulurken 'son sözün sanığa verilmesi' kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamada da kamu davasının kesintisizlik ve süreklilik ilkesinin doğal sonucu olarak aynen geçerlidir. Çünkü dava sonuçlanmamış yargılama devam etmektedir. Kovuşturmanın sona erdirilmesi ve hükmün tesis ve tefhimine geçilmesi öncesinde, son konuşan tarafın hazır bulunan sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken 'en son söz'ün sanığa verilmesi kuralına uyulmaması 5271 sayılı CYY’nin 216. maddesinin 3. fıkrasına aykırıdır.

Bu itibarla direnme hükmünün öncelikle saptanan bu usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir." şeklindeki gerekçeyle diğer yönleri incelenmeyen direnme kararına konu hüküm bozulmuştur.

Ceza Genel Kurulunun bozma ilamına uyan Yerel Mahkemece 29.03.2011 tarih ve 108-132 sayı ile yargılamaya asliye ceza mahkemesince devam edilmek üzere görevsizlik kararı verilmiş, dosyanın gönderildiği Silopi 2. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, eylemin 2911 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 33/c maddesine uyan "Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünde dağılma sırasında silahla mukavemet etme" ve 2911 sayılı Kanun'un, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanun'un 1 ve 2. maddeleriyle değişik 32/1 ve 33/1. maddelerine uyan "Kanuna aykırı gösteri yürüyüşünde dağılmamakta ısrar etme" ve "Kanuna aykırı gösteri yürüyüşüne silahla katılma" suçlarını oluşturduğu, 2911 sayılı Kanun'un 32/1 ve 33/1. maddelerinde yapılan değişiklikler lehe kabul edilerek, sanığın kanuna aykırı gösteri yürüyüşünde dağılmamakta ısrar etme suçundan 2911 sayılı Kanun'un 32/1, TCK'nın 62, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 3.000 TL adli para cezası; kanuna aykırı gösteri yürüyüşüne silahla katılma suçundan da 2911 sayılı Kanun'un 33/1, TCK'nın 62, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin verilen 14.07.2011 tarihli ve 238-586 sayılı hükümlerin, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 14.02.2013 tarih ve 4612-2322 sayı ile;

"Sanığa yüklenen suçların, tarihi, işlenme yöntemi ve temel şekli itibariyle gerektirdiği cezanın süresine göre; hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi kapsamında kaldığı ve anılan maddenin birinci fıkrasının 'b' bendinde yer alan 'kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir' şeklindeki düzenleme karşısında; sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda Yerel Mahkemece 18.04.2013 tarih ve 216-401 sayı ile; sanığın aynı suçlardan önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu hükümlerin sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 20.05.2015 tarih ve 2632-1432 sayı ile;

"Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 16.09.2014 tarih ve 2014/9-96 Esas, 2014/375 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; kanun koyucunun 'sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri' ifadesiyle, 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin uygulanma kapsamı bakımından; düşünce ve kanaatin içeriğinden çok açıklama yöntemini dikkate aldığı, cezanın tür ve miktarı itibarıyla bir sınırlama yanında, suçların tek tek sayılması yerine, düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri bağlamında işlenebilecek suçların işlenme biçimleri itibariyle bir düzenleme yapmayı amaçladığı anlaşılmaktadır.

Kanun koyucunun yukarıdaki amacı gerçekleştirmeye çalışırken daha genel ve imkânlara işaret eden ifade biçimleri yerine 'yöntem' ifadesini tercih etmesi üzerinde durulmalıdır.

Bir amaca ulaşmak için izlenen yol, usul ve metot gibi anlamlara gelen 'yöntem' ifadesi, Kanun'un geçici 1. maddesi çerçevesinde ele alındığında, korunmak istenenin; her türlü düşünce ve kanaat açıklama biçimi olmadığı, aksine; bir eylemin bu kapsamda kalabilmesi için meşru olan ve düşünce ve kanaat açıklaması bağlamında mutad olan bir yöntemle işlenmiş olması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Buradan hareketle, eylemin işleniş yönteminin bizzat ayrı bir suç oluşturduğu veya düşünce ve kanaati açıklamak bakımından mutad kabul edilemeyecek olması hâlinde geçici 1. madde hükmü uygulanamayacaktır.

6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinde ifadesini bulan ve başkaca yazım biçimleri arasından tercih edilen 'düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri' ibaresi bu ilkeler ve kanunun genel gerekçesi çerçevesinde değerlendirilmiş, örgütlenme özgürlüğü bağlamında ele alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlüğünün kollektif niteliği, ifade özgürlüğü ile yakın ilişkisi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince değerlendiriliş biçimi (29.06.2006 tarihli Öllinger - Avusturya, 26.07.2007 tarihli Barankevich - Rusya kararları gibi) nazara alınmıştır.

Bozmaya uyularak yapılan yargılamada, sanığın 2911 sayılı Kanun'un 32/1. ve 33/1. maddelerine uygun olduğu kabul edilen eylemlerinin mutad ve meşru bir 'düşünce ve kanaat açıklama yöntemi' olduğu değerlendirildiğinden, sanığa yüklenen suçların tarihi ve işlenme yöntemi ile temel şekli itibariyle gerektirdiği cezaların süresine göre, hükümden önce 05.07.2012 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi kapsamında düşünce ve kanaat açıklama yöntemiyle işlendiği ve bu nedenle sanık hakkında açılan davaya ilişkin olarak kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 16.06.2016 tarih ve 85-433 sayı ile;

"Sanığın 19.10.2008 tarihinde düzenlenen yasadışı gösteriye elinde taşla katılması eyleminde, sanığın elinde taş ile gösteri alanında atmaya hazır olarak bulunduğu, sanığın da içinde bulunduğu 100 kişilik kalabalık grubun yola barikat kurup ateş yakarak güvenlik güçlerine molotoflu ve taşlı saldırıda bulundukları, kolluk görevlileri tarafından dağılmaları hususunda uyarı yapıldığı, buna rağmen kalabalığın dağılmadığı, sanığın da içinde bulunduğu kalabalığın kolluk kuvvetlerine, resmi araçlara ve çevrede bulunan resmi kurumlara taş atmak suretiyle karşı geldiği, görevlilerce gruba biber gazı sıkılmak suretiyle müdahale edildiği, olay sonrası elde edilen görüntülerden sanığın eline almış olduğu taşı güvenlik güçlerine atarken görüntülendiği, sanığın düşünce ve fikrini şiddeti anımsatacak ve başkalarını yaralayıp bereleyecek şekilde elinde herhangi bir taş veya silahtan sayılan bu nitelikteki bir cisim olmaksızın ifade edebilecek iken bu şekilde elinde taş ile bulunmasının şiddet içermesi, şiddeti yüceltmesi, övmesi ve özendirmesi niteliğinde bulunması nedeniyle, 6352 sayılı Yasa'nın geçici 1. maddesi kapsamında sair kanat ve düşünce açıklama yöntemi olarak değerlendirilip kabul edilmemiştir.

Kanun koyucunun 'sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri' ifadesiyle, 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin uygulanma kapsamı bakımından; düşünce ve kanaatin içeriğinden çok açıklama yöntemini dikkate aldığı, cezanın tür ve miktarı itibarıyla bir sınırlama yanında suçların tek tek sayılması yerine, düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri bağlamında işlenebilecek suçların işlenme biçimleri itibarıyla bir düzenleme yapmayı amaçladığı anlaşılmaktadır.

Bir amaca ulaşmak için izlenen yol, usul ve metot gibi anlamlara gelen 'yöntem' ifadesi, Kanun'un geçici 1. maddesi çerçevesinde ele alındığında, korunmak istenenin; her türlü düşünce ve kanaat açıklama biçimi olmadığı, aksine; bir eylemin bu kapsamda kalabilmesi için meşru olan ve düşünce ve kanaat açıklaması bağlamında mutad olan bir yöntemle işlenmiş olması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Buradan hareketle, eylemin işleniş yönteminin bizzat ayrı bir suç oluşturduğu veya düşünce ve kanaati açıklamak bakımından mutad kabul edilemeyecek olması halinde geçici 1. madde hükmü uygulanamayacaktır.

Bu nedenle sanığın, 2911 sayılı Kanun'un 33/1 ve 32/1. maddesine muhalefet eyleminin, yani elinde taş ile ve akabinde bunu şiddete dönüştürmesi ile sonuçlanan eyleminde düşünce ve fikrini şiddeti anımsatacak ve başkalarını yaralayıp zarar verebilecek şekilde elinde herhangi bir taş veya silahtan sayılan bu nitelikteki bir cisim olmaksızın ifade edebilecek iken bu şekilde elinde taş ile bulunmasının ve bu taşı kamu görevlilerinin ihtarına ve zor kullanmasına rağmen kullanmasının şiddet içermesi, şiddeti yüceltmesi, övmesi ve özendirmesi niteliğinde bulunması, bu yöntemin mutad ve meşru bir 'düşünce ve kanaat açıklama yöntemi' olduğu kabul edilemeyeceğinden, geçici 1. madde hükmü uygulanamamıştır.

Dosyaya konu olayda sanık tepkisini, şiddete başvurmadan, demokratik ortam ve barışçıl hava içerisinde gösterme yerine, taş ile gösteriye katılıp taşı atarak, şiddete başvurarak ortaya koymaktadır. İlçemizde gelişen bu tarz yasadışı gösterilerde ellerine taş alan kişilerin büyük çoğunluğu bu taşları atmakta ve şiddete başvurmaktadır. Sanığın bu gösteride elinde bulunan taşın bir tepki ile ele alınabilen taş olmadığı, dosyaya ekli fotoğraflardan anlaşıldığı üzere bir süre sonra zarar verme amaçlı atıldığı anlaşılmaktadır. Sanığın taşıdığı ve attığı taşın herhangi bir düşüncesini açıklamakta kolaylık sağlamasından bahsetmek olağandışıdır. Açıklanan sebepler gereği bu durumun mutad ve meşru bir 'düşünce ve kanaat açıklama yöntemi' olduğu kabul edilemeyecektir." şeklindeki gerekçeyle bozma kararına direnerek önceki hüküm doğrultusunda karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.12.2016 tarihli ve 391363 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 20.03.2017 tarih ve 7501-1160 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında silahlı terör örgütü adına suç işleme ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık hakkında kanuna aykırı gösteri yürüyüşünde dağılmamakta ısrar etme ve kanuna aykırı gösteri yürüyüşüne silahla katılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kanuna aykırı gösteri yürüyüşüne silahla katılma ve kanuna aykırı gösteri yürüyüşünde dağılmamakta ısrar etme eylemlerinin 6352 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

PKK silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda faaliyet gösteren bir kısım internet sitelerinde 16.10.2008 ila 18.10.2008 tarihleri arasında, PKK silahlı terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan'ın hükümlü olarak bulunduğu İmralı Ceza İnfaz Kurumunda sözde fiziki işkenceye maruz kaldığı yönündeki yayınlara yer verilmek suretiyle halka eylem yapma çağrısında bulunulduğu bu kapsamda 19.10.2008 tarihinde bir araya gelen ve aralarında sanığın da bulunduğu grubun PKK silahlı terör örgütünü temsil eden bayraklar ve posterler açtığı, örgüt lehine slogan attığı, taşlı saldırıda bulunduğu, kolluk görevlilerince eylemlerinin kanunsuz olduğu belirtilerek dağılmaları, aksi hâlde müdahale edileceği yönünde uyarılar yapılmasına rağmen dağılmayan gruba kolluk görevlilerince göz yaşartıcı bomba kullanılmak suretiyle yapılan müdahale sonucu ara sokaklara dağılan grubun; yüzlerini silahlı terör örgütünü simgeleyen bez parçalarıyla kapatıp çöp konteynerleri ve lastik yakmak suretiyle yolu yaya ve araç trafiğine kapattığı, güvenlik görevlilerine molotof kokteyli ve sapan kullanmak suretiyle yapılan taşlı ve bilyeli saldırı sonucunda emniyet müdürlüğüne ait iki aracın zarar gördüğü, üç polis memurunun da yaralandığı,

19.10.2008 tarihli olaya ilişkin görüntülerden, sanık ...'nun bu eyleme katılarak güvenlik görevlilerine taşlı saldırıda bulunduğunun tespit edildiği

Anlaşılmaktadır.

İnceleme dışı olayın mağdurları olan polis memurları Okan Suatoğlu, Fatih Sulga ve Kadir Güleç aşamalarda; görev yaptıkları sırada olay yerinde bulunan grup tarafından uğradıkları yoğun şekilde taşlı saldırı sonucunda yaralandıklarını beyan etmişlerdir.

Sanık aşamalarda; kolluk görevlilerince çekilen fotoğrafların kendisine ait olduğunu, gösteriye katıldığını ve eline taş aldığını, ancak taşı atmadan yere bıraktığını savunmuştur.

Türk Dil Kurumu Türkçe sözlüğünde "toplantı", "Birden çok kimsenin belirli amaçlarla bir araya gelmesi, içtima olarak, "gösteri" ise, "Bir istek veya karşı görüşün halkın ilgisini çekecek biçimde topluca ve açıkça yapılması, nümayiş" şeklinde tanımlanmıştır.

2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı ikinci maddesinde "toplantı"nın; "Belli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını", gösteri yürüyüşünün ise, "Belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşü" ifade ettiği açıklanmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" başlıklı 34. maddesinde, "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir..." ;

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü" başlıklı 11. maddesinde de, "Herkes, asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir" şeklinde düzenlemelere yer verilmiş;

2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 3. maddesinde ise herkesin, önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre şiddet veya silah kullanmadan kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla gösteri veya toplantı yürüyüşü düzenleyebileceği hüküm altına alınmıştır.

Toplantı ve gösteri yürüyüşleri yapma hakkı, çoğulcu demokrasinin kurulması, farklı kültürel, dini, siyasi, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin toplum içinde içselleşmesi açısından önemlidir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 34. maddesine göre, "Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ancak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir."; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de, "Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak milli güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Maddede, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir" şeklinde sınırlama öngörülmek suretiyle, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırsız olmadığı ortaya konulmuştur.

Görüldüğü gibi gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının, ancak "demokratik bir toplumda gerekli olma" kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı; göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından, "Kendine özgü rolü ve özel uygulama alanı bulunmakla birlikte, 11. maddede düzenlenen haklar, 10. maddenin ışığında incelenmelidir. Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden biri, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır." (Ollinger/Avusturya, 29.06.2006, No: 76900/01) "Kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, trafiği aksatmak gibi etkilerle günlük yaşam düzenini bir derece bozabilir. Göstericiler şiddet içeren hareketlerde bulunmadıkları sürece, resmi makamların, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında güvence altına alınan toplantı hakkının özüne halel gelmemesi için barışçıl nitelikteki toplantılara belirli derecede hoşgörü göstermesi gerekmektedir." (Disk-Kesk/Türkiye, 27.11.2012, No: 38676/081; Nurettin Aldemir/Türkiye, 18.12.2007, No: 32124/02, 32126/02, 32129/02, 32132/02, 32133/02, 32137/02, 32138/02) "Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler -yetkililere göre kullanılan ifade ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasadışı da olabilir- demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır." (Gün/Türkiye, 18.06.2003, No: 8029/07) "Önceden izin alınmamış olsa bile barışçıl bir şekilde yapılan gösterilerde kolluğun bir miktar tolerans göstermesi gerekmektedir." (Oya Ataman/Türkiye, 05.12.2006, No: 74552/01) şeklinde kararlar verilmiştir.

Öğretide de, "Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden birisi de, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ifade özgürlüğünün bir başka görünümü olarak değerlendirilebilir ve bu çerçevede demokratik bir toplum bakımından temel hak niteliğindedir. Kişiler, siyasi, sosyal, kültürel ve benzeri nedenlerle toplanırlar ve gösteriler, yürüyüşler, mitingler düzenleyerek görüşlerini toplu olarak ifade ederler. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına sınırlama getirilirken, Sözleşmenin 11. maddesinin ikinci fıkrası dar yorumlanmalı ve Sözleşmenin 10. maddesi altında geliştirilen içtihatlar ile birlikte değerlendirilmelidir. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı, ifade özgürlüğü benzeri bir korumadan faydalanır." (Osman Doğru-Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama Ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Council of Europe, Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı, 1. Baskı, Ankara 2013, s. 430); "İfade özgürlüğü ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlükleri belirli bir ölçüde abartmayı hatta tahrik etmeyi de kapsar." (Ziya Çağa Tanyar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011 s. 599); "AİHS'nin 11. maddesinde düzenlenen ilk hak barışçıl toplantı özgürlüğü hakkıdır. Maddenin ilk cümlesine göre, 'herkesin çıkarlarını korumak amacıyla barışçıl toplantı özgürlüğü hakkı vardır.' AİHM, maddede geçen 'toplantı özgürlüğü' kavramını içtihatları ile 'gösteri özgürlüğü'nü de kapsayacak şekilde geniş yorumlamaktadır. Bir toplantı veya gösteri yürüyüşünün barışçıl olup olmadığının tespiti için hakkı kullanmak isteyenlerin öncelikle niyetine bakmak gerekecektir. Hakkı kullanacak kişi veya örgütün o ana kadarki tutum ve açıklamaları burada belirleyici olmaktadır. Bir toplantı veya gösterinin barışçıl olup olmadığını belirlemede bir başka ölçüt de, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanımı sırasındaki tutum ve davranışlardır." (Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Ve Anayasa, Avrupa Konseyi, 1. Baskı, 2013, s. 383) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Uyuşmazlığın esasını oluşturan ve 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un "Dava ve cezaların ertelenmesi" başlıklı Geçici 1. maddesinde;

"1) 31.12.2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171'inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

Karar verilir.

2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.

3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.

4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur, kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur.

5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.

6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş mahkûmiyet hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmüne bağlı yasaklanmış hakların 25.5.2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun 13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar verilir.

7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz" hükmü yer almaktadır.

Madde gerekçesinde de; "Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur. Bu özgürlüğün kullanım araçlarından biri de basın yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıdır. Bu araçların, amacına uygun olarak işlevlerini yerine getirmeleri bakımından korunmaları demokratik toplumlarda asıl olup, bu anlamda basın ve yayın özgürlüğü önündeki engeller kaldırılarak ve güvenceler sağlanarak, haber ve düşünceyi özgür kılmak hedeflenmektedir. Bu nedenle, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların infazının ertelenmesine ilişkin bazı düzenlemeler yapılması toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır" açıklamalarına yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinde yer alan düzenleme ile 31.12.2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilebilmesi için suçun;

1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması,

2- Basın yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş bulunması,

3- Adli para ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu tarafından tıpkı 03.09.1999 gün ve 23809 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4454 sayılı Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'da olduğu gibi, bu düzenlemeyle kanunun kapsamına giren fiiller suç olmaktan çıkarılmamış ve unsurlarında değişiklik yapılmamıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, hakkındaki kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişinin kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkradaki kapsama giren yeni bir suç işlememesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verileceği, aksi durumda ise soruşturma ve kovuşturmaya devam olunacağı hüküm altına alınmıştır.

Basın yayın yoluyla işlenen suçların bahse konu madde kapsamına girdiği hususunda bir tereddüt bulunmayıp, uyuşmazlığın isabetli bir biçimde çözülebilmesi bakımından "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri ile işlenmiş suçlar" ibaresi ve bu ibaredeki "yöntem" sözcüğünden ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

6352 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesindeki düzenlemenin gerekçesi de göz önüne alındığında "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri" ibaresi geniş yorumlanarak, sadece düşüncenin değil, kanaat ve değer yargılarını içeren açıklamaların da korunduğu, maddenin uygulanma kapsamının suça göre değil, suçun işlenme yöntemine göre belirlenmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, suç bir düşünce ve kanaat açıklama yöntemi ile işlenmiş ise hangi suç olursa olsun, suç tarihi ve maddede öngörülen cezanın tür ve süresi nazara alınarak madde kapsamında değerlendirilecektir.

Yöntemin, "bir amaca ulaşabilmek için izlenen yol, usul ve metot" anlamına geldiği gözetildiğinde, basın yayın yoluyla işlenen suçlar dışında "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar"ın anılan madde kapsamına girebilmesi için düşünce ve kanaat açıklama yönteminin,

a- Hukuk düzeni karşısında meşru bulunması, yani yöntemin kendisinin bizzat suç teşkil etmemesi,

b- Toplum düzeni içerisinde konuşma, seminer, sempozyum, konferans, resim, heykel gibi mutat bir ifade ve kanaat açıklama yöntemi olması,

c- İfade ve kanaat açıklama hakkının özüne aykırı bulunmaması,

Gerekmektedir.

Bu açıklamalardan sonra, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin, "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden olup olmadığı" hususu üzerinde de durulmalıdır.

2911 sayılı Kanun'da "toplantı ve gösteri yürüyüşü" kavramlarının, "halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu oluşturmak suretiyle o konuyu benimsetmek" olarak tanımlanması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ollinger/Avusturya (29.09.2006, 76900/01) ve Barankevich/Rusya (26.07.2007, 10519/03) kararlarında, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin ifade özgürlüğü ile ilişkisinin açıkça vurgulanması hususları gözetildiğinde, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin bizzat yöntem olarak meşru ve mutat olduğu; düşünce ve kanaat açıklamanın özüne uygun bulunduğu ve sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden biri olduğu kabul edilmelidir.

Bununla birlikte, aynı kanunda düzenlenen ve toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında işlenen kolluğa direnme, çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme, yürüyüş sırasında silah taşıma, toplantı ve yürüyüşü yapanları engelleme gibi fiillerin, "düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri" ile işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleştirilmiş olması, toplantı ve gösteri yürüyüşünün, sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu gerçeğini de değiştirmeyecektir.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, 2911 sayılı Kanun'un 32 ve 33. maddelerinin de değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Suç tarihi itibarıyla;

2911 sayılı Kanun'un "Hükümetin Emrine Karşı Gelenler" başlıklı 32. maddesi:

"Kanuna aykırı toplantı veya yürüyüşlere silahsız olarak katılanlar emir ve ihtardan sonra kendiliğinden dağılmazlar ve hükümet kuvvetleri tarafından zorla dağıtılırsa, bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin liradan otuzbin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.

Güvenlik amirinin 24 üncü maddenin 1 inci fıkrası uyarınca yaptığı dağılma isteğini yerine getirmeyen düzenleme kurulu üyeleri hakkında da yukarıda belirtilen cezalar uygulanır.

Dağıtma sırasında cebir veya şiddet veya tehdit veya saldırı veya mukavemette bulunanlar fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

23 üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24 üncü madde hükmü yerine getirilmeden, yetki sınırı aşılarak, toplantı veya yürüyüşlerin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkrada yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar dörtte bire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, icabına göre büsbütün de kaldırılabilir." şeklinde düzenlenmişken;

"Toplantı ve yürüyüşe silahlı katılanlar" başlıklı 33. maddesi de:

"a) Toplantı ve yürüyüşlere, 23 üncü maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları (bunlar ruhsatlı taşınsa bile) taşıyarak katılanlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

b) (a) bendinde yazılı olanlardan 24 üncü maddedeki emir ve ihtarı müteakip kendiliğinden dağılmayanların, dağıtılmaları için zor kullanıldığı takdirde, bunlar üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

c) Dağılma sırasında 23 üncü maddenin (b) bendinde yazılı silah veya araçlarla mukavemet edenler beş yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir. İnceleme konusu uyuşmazlıkta suç tarihinden sonra 25.07.2010 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Terörle Mücadele Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle, 2911 sayılı Kanun'un 32. maddesinin başlığı "Direnme" olarak değiştirilmiş ve

"Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.

İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi halinde, ayrıca 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 265 inci maddesinde tanımlanan suçtan dolayı da cezaya hükmolunur.

23 üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24 üncü madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörttebire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir." şeklinde;

6008 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle 2911 sayılı Kanun'un 33. maddesi de;

"Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine 23 üncü maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları taşıyarak katılanlar, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Silah veya aracın ateşli silah ya da patlayıcı veya yakıcı madde olması durumunda, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. Silah veya aracın bulundurulmasının suç oluşturması halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da ilgili hakkında kanun hükümlerine göre cezaya hükmolunur.

Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Yine, 2911 sayılı Kanun'un 33. maddesinin birinci fıkrası, 04.04.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6638 sayılı Polis Vazife Ve Salâhiyet Kanunu, Jandarma Teşkilat, Görev Ve Yetkileri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 8. maddesiyle,

"Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine;

a) Ateşli silahlar veya havai fişek, molotof ve benzeri el yapımı olanlar dâhil patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar, boğma teli veya zincir, demir bilye ve sapan gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler veya her türlü sis, gaz ve benzeri maddeler taşıyarak veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez vesair unsurlarla örterek katılanlar iki yıl altı aydan dört yıla kadar,

b) Yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşıyarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyerek katılanlar ile kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşıyarak veya bu nitelikte sloganlar söyleyerek veya ses cihazları ile yayınlayarak katılanlar altı aydan üç yıla kadar,

hapis cezası ile cezalandırılırlar." biçiminde değiştirilerek madde son hâlini almıştır.

"Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri" başlıklı 23. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olan (b) bendinde; "Ateşli silahlar veya patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar, boğma teli veya zincir gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler veya her türlü sis, gaz ve benzeri maddeler ile yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşınarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyilerek veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez ve sair unsurlarla örterek toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılma ve kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşınarak veya bu nitelikte sloganlar söylenerek veya ses cihazları ile yayınlanarak" şeklindeki düzenleme ile silah veya araçların nelerden ibaret olduğu sayılmıştır.

2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan fail, "dağılın ihtarına ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmekte" ve kolluğa cebir ya da tehdit göstermeden pasif direniş sergilemekte iken, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise ihtar ve zor kullanmaya rağmen, kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi hâlinde 5237 sayılı TCK'nın 265. maddesine göre cezaya hükmolunacağı düzenlenmektedir.

2911 sayılı Kanun'un 33/1. maddesinde fail, toplantı ve gösteri yürüyüşüne, Kanun'un 23/b maddesinde sayılan silah veya araçlarla katılmakta; maddenin birinci fıkrasının son cümlesine göre bu silah ve aracın bulundurulması ya da kullanılmasının suç oluşturması hâlinde ayrıca ilgili kanun hükümlerine göre de cezalandırılması cihetine gidilmektedir. Diğer bir anlatımla, taşıma veya kullanmaya bağlı olarak, şartları oluştuğunda fail ayrıca 5237 sayılı TCK'nın 170. maddesi uyarınca genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması veya 174. maddesi uyarınca tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi ya da 6136 sayılı Kanun'a muhalefet gibi suçlardan da cezalandırılmaktadır.

Görüldüğü üzere, 2911 sayılı Kanun'un asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmayı düzenleyen gerek 32/1, gerekse 33/1. maddelerinde, toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerekleştirilen diğer fiillerin, başka suçları oluşturması hâlinde gerçek içtima kuralı uygulanarak failin bu suçlardan cezalandırılması gerekirken, sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemlere ilişkin bölümün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir.

Bu durumda, izinsiz toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında düşünce ve kanaat açıklama yöntemi kapsamında görülen 2911 sayılı Kanun'a muhalefet hallerinin,

a- 32. maddenin birinci fıkrasındaki kolluk tarafından dağılmaları yönünde ihtar yapılan topluluğun ihtara uymaması üzerine zor kullanılmasına rağmen dağılmamakta ısrar edilmesi,

b- 33. maddenin birinci fıkrasındaki aynı Kanunun 23. maddenin (b) bendinde sayılan silah ya da silahtan sayılan aletlerle katılma,

c- 33. maddenin birinci fıkrasındaki belirtilen 23. maddenin (b) bendinde sayılan ve zaten düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden olan afiş, pankart, döviz, resim, levha taşıyarak veya slogan söyleyerek katılma,

Şeklinde sayılması mümkündür.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

PKK silahlı terör örgütünün eylem çağrıları üzerine 19.10.2008 tarihinde bir araya gelen ve aralarında sanığın da bulunduğu grubun, yolu yaya ve araç trafiğine kapatıp terör örgütü lehine slogan attığı ve taşlı saldırıda bulunduğu, kolluğun "dağılın" ikazlarına rağmen dağılmama konusunda grupla birlikte direnen sanığın taş bulundurmak suretiyle toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katıldığı, yerel mahkemece sanığın, incelemeye konu olmayan silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarının yanında, incelemeye konu olan toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde dağılmamakta ısrar etme ile toplantı ve gösteri yürüyüşlerine silahla katılma suçlarından da cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmakta olup toplantı ve gösteri yürüyüşünün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olması nedeniyle, sanığın 2911 sayılı Kanun'un 32/1 ve 33/1. maddelerinde yaptırıma bağlanan fiillerinin, Özel Dairece 6352 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi kapsamında kabul edilmesinde bir isabetsizlik yoktur.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.09.2014 tarihli ve 96-375, 16.09.2014 tarihli ve 147-376, 11.07.2014 tarihli ve 386-353, 10.11.2015 tarihli ve 111-381 ile 22.05.2018 tarihli ve 195-225 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, sanığın, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünde dağılmamakta ısrar etme ile toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma şeklindeki eylemlerinin, 6352 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu üyesi, Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Silopi 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.06.2016 tarihli ve 85-433 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, sanığın kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünde dağılmamakta ısrar etme ile toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma şeklindeki eylemlerinin 6352 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.10.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.