Esas No: 2012/1283
Karar No: 2014/430
Karar Tarihi: 21.10.2014

**Ceza Genel Kurulu         2012/1283 E.  ,  2014/430 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Yargıtay 4. Ceza Dairesi

Günü : 24.05.2012

Sayısı : 5-22

Sanık S.. D..'nin zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 257/2, 43/1, 62/1, 50/1, 52/4 ve 53/5. maddeleri uyarınca 3.740 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna, kamu görevlilerine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan ise beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 24.05.2012 gün ve 5-22 sayılı hüküm, sanık ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmiş olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.09.2012 gün ve 17219 sayılı, "onama" istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın görevi kötüye kullanma ve kamu görevlilerine karşı görevlerinden dolayı hakaret eylemlerinin sabit olup olmadığının tespitine ilişkindir.

1) Sanığın kamu görevlilerine karşı görevlerinden dolayı hakaret suçunun sabit olup olmadığı:

İncelenen dosya kapsamından;

You Tube isimli internet sitesinde, sanığın katılanlara yönelik olarak hakaret içeren sözler söylediğine ilişkin ses kaydının yayınladığı,

Bu ses kaydıyla ilgili 07.03.2008 tarihli gazetelerde yer alan haberler ile isimsiz bir ihbar mektubu üzerine Ankara Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapan ve suç tarihi itibarıyla birinci sınıf olan sanık hakkında 2802 sayılı Kanun hükümleri uyarınca usulüne uygun olarak soruşturma başlatıldığı,

Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuarları Daire Başkanlığı tarafından tanzim edilen raporda; internette yayınlanan ses kaydı ile sanığın sesi arasında benzerlikler bulunduğu, söz konusu seslerin sanığa ait olduğunun kuvvetle mümkün ve muhtemel olduğu, kaydın montaj olup olmadığına ilişkin yapılan değerlendirmede; kayıtta çok sayıda kesintiye rastlanılmadığı, kayıt içinde yer alan ses ve konuşmalar üzerinde konu bütünlüğünü bozacak sözcük veya diğer seslerin, ikinci bir kayıttan alınarak eklenmesi yoluyla oluşturulabilecek müdahalenin bulunmadığı, ancak kayıt içinde yer alan ve zaman aralıkları belirtilen kısımlar üzerinde muhtemel kurgulamalar yapıldığı, seslerin konuşmacıların bulunduğu fiziki ortamda akustik imkânlarla kaydedildiği, telefon ya da benzeri iletişim ortamlarının kullanılması yolu ile gerçekleştirilmediği, ortamda konuşmacı dışında en az iki kişi bulunduğunun ifade edildiği,

Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesince düzenlenen raporda; incelemeye konu ses örneğinin sanığa ait olduğunun kuvvetle mümkün ve muhtemel olduğu, tam tanımaya yakın benzerlik görüldüğü, anlam bütünlüğünü bozacak şekilde kelime veya seslerin montajlanarak ilave edilmesiyle yapılan ekleme bulunmadığı, kesintilerle ayrılmış bölümlerde konuşmaların kendi içerisinde tutarlı bulunduğu, dip gürültü ve arka plan seslerinin akıcılığının kesilmediği, konuşma aralarındaki kesintilerden muhtemel kurgulamaların yapıldığının anlaşılabileceği, konuşmaların telefon ya da benzeri bir iletişim aracından kaydedildiğine ilişkin herhangi bir bulguya rastlanmadığı, konuşmacının bulunduğu ortamda kaydedildiği ve sanık dışında en az iki konuşmacının ayırt edilebildiğinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık H. Ş.; Ankara Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığını, Cumhuriyet Savcısı Ş. Ö.'ın odasında adlarını bilmediği iki polis ve iki istihbarat görevlisiyle, o tarihlerde meydana gelen terör olaylarını konuştuklarını, sanığın; "ben olsam tutuklatırdım, niye tutuklanmıyor" dediğini, suça konu olduğu ileri sürülen sözlerin kendisinin yanında söylenmediğini beyan etmiş,

Tanık Ş. Ö ; Ankara Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığını ve sanığı tanıdığını, sanığın küfürlü konuşmalarına şahit olmadığını, iki yıl önce özel yetkili hâkim ve Cumhuriyet savcılarının konuşmalarının ortam dinlemesi yoluyla kaydedildiğini duyduğunu, suça konu olayı basından öğrendiğini, konuşmaların montajlandığı izlenimi edindiğini, ancak bazı sözlerin sanığa ait olduğunu, kaydın bir yerinde çay bardağı karıştırılması sesi geldiğini, oysa işyerinde plastik bardak kullandıklarını, mesai sonrasında çay ocağından cam bardak ile çay aldıklarını, bu nedenle kaydın mesai saati dışında yapılmış olabileceğini belirtmiş,

Sanık; internet sitesinde yayınlanan ses kayıtlarının montaj olduğunu ve kendisine ait olmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından öncelikle, Ceza Muhakemesi Kanununda koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin ele alınması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda yalnızca 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip, söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK'nun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı kanunun 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller, 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, 140. maddesinde ise teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (e) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; "Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler" olarak tanımlanmıştır.

CMK'nun 135. maddesinin altıncı fıkrası suç ve hüküm tarihi itibarıyla;

"Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220)

9. Fuhuş (madde 227, fırka 3),

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama (madde 314, 315),

14. Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar" şeklinde düzenlenmiş olup, fıkrada iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin uygulanabileceği suçlar açıkça belirtilmiştir. Buna göre; dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirlerine sadece fıkrada sınırlı olarak sayılan suçlar açısından başvurulabilirken, iletişimin tespiti tedbiri bakımından bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde bütün suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.

Bu aşamada 23.07.2005 gün ve 25884 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5397 sayılı Kanunla 2559, 2803 ve 2937 sayılı Kanunda yapılan değişiklikle gündeme gelen, amacı suç işlenmesinin önlenmesi olan ve öğreti ve uygulamada "önleme dinlemesi" olarak adlandırılan iletişimin denetlenmesi üzerinde durulmalıdır.

5397 sayılı Kanunla, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selâhiyet Kanunu ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanununa eklenen maddeler ile; jandarmanın ve polisin görevlerini yerine getirirken, önleyici ve koruyucu tedbirleri almak üzere sadece sorumluluk alanlarında, casusluk suçları hariç 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250. maddesinin birinci fıkrasının a, b ve c bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü, Jandarma Genel Komutanı ya da İstihbarat Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceğini ve kayda alınabileceği, 2803 sayılı Kanunun Ek 5. maddesinin altıncı, 2559 sayılı Kanunun Ek 7. maddesinin yedinci fıkrasıyla; bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtların, maddenin birinci fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

5271 sayılı Kanunda düzenlenen koruma tedbirleri arasında yer alan ve işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etme amacını güden iletişimin denetlenmesi ile 5397 sayılı Kanunla getirilen önleme amaçlı iletişimin tespiti arasındaki en önemli fark; 5271 sayılı CMK ile düzenlenen iletişimin tespiti, denetlenmesi ve kayda alınmasının amacının, işlenmiş veya işlenmekte olan suça ilişkin delil elde etmek olmasına karşın, 5397 sayılı Kanunla getirilen önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulguların, 2803 sayılı Kanunun Ek 5. maddesinin altıncı ve 2559 sayılı Kanunun Ek 7. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca yalnızca; "emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak" şeklinde sayılan mülki görevlerin ifası amacıyla kullanılabileceğidir.

Önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğinin anlaşılması karşısında, elde edilen bu bulgular, 5397 sayılı Kanunun 1 ve 2. maddeleri uyarınca, kanunun öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamayacağından, anılan düzenlemenin gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere, kolluk görevlilerince durum derhal adli birimlere bildirilmeli ve somut olayın özelliğine göre Cumhuriyet savcılığınca gerek görülürse bu bilgilerden hareketle soruşturmaya başlanılmalıdır.

Suç ve hüküm tarihindeki yasal düzenlemelere göre Ceza Muhakemesi Kanununun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesi;

1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.

2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.

4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar",

"Teknik araçlarla izleme" başlığını taşıyan 140. maddesi de;

1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

4. Parada sahtecilik (madde 197),

5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220)

6. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),

7. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

8. Rüşvet (madde 252),

9. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

10. Silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama (madde 314, 315),

11. Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337)

Suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

2) Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmidört saat içinde hâkim onayına sunulur.

3) Teknik araçlarla izleme kararı en çok dört haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir hafta daha uzatılabilir. Ancak örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir haftadan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

4) Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı taktirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir.

5) Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz" şeklinde düzenlenmiştir.

Bu kanuni düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, gerek gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, gerekse teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine yalnızca söz konusu maddelerde sınırlı olarak sayılan suçlar bakımından başvurulabilecektir.

CMK'nun 140. maddesinin birinci ve beşinci fıkraları birlikte değerlendirildiğinde, kişilerin kamuya açık olmayan yerler ile konut veya konut niteliğinde kabul edilen yerlerdeki faaliyetleri için teknik araçlarla izleme koruma tedbirine müracaat edilmesi mümkün değildir. Bu tür yerlerde dışarıdan veya içeriden müdahale ile teknik araçlarla izleme, ses veya görüntü kaydı yapılması, teknik izleme konusunda hakim kararı alınmış olsa bile hukuka aykırı olup, bu yöntemle elde edilen delil de hukuka aykırı delil niteliğinde bulunduğu gibi, söz konusu yerlerde uygulanan bu koruma tedbiri, TCK'nun 24. maddesinde hüküm altına alınan "kanun hükmü veya yetkili merciin emrini yerine getirme" kapsamında hukuka uygunluk sebebi olarak da kabul edilemeyecektir. Bu bağlamda konuta ve konut kapsamında sayılan yerlere gerek gizli soruşturmacının, gerekse teknik araçlarla izleme yapan görevlilerin üzerlerinde veya yanlarında kayıt cihazı taşımak suretiyle girip veya dışarıdan müdahale ile teknik araçlarla izleme, ses veya görüntü kaydı yapabilmeleri ve bunların delil olarak kullanabilmesi de mümkün değildir. (Ersan Şen, Tüm Yönleriyle Telefon Dinleme ve Ortam Dinleme, Yargın Hukuk Yayınları, İstanbul 2013, s. 17-19)

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması için, ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden olan "delillerin serbestliği" ve "hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması" konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.

İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hakim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide; "Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez" denilmektedir. (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38)

Ceza Muhakemesi Kanununun 206. maddesinin ikinci fıkrasının a bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği" hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK'nun 230/1. maddesi uyarınca, hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "delil elde etme" ve "değerlendirme" yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları" hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK'nun 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine, gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı durumunda, "hukuka aykırılığın mevcudiyeti" kabul edilmelidir. Bu kavram Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında benzer şekilde tanımlanmıştır. Söz konusu kararda; "İki kişi arasında yapıldığı ileri sürülen telefon konuşmasının kimliği açıklanmayan birisi tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilerek sunulması halinde, bu kayıtların delil olarak kullanılması aşağıdaki nedenlerle olanaklı değildir.

1) Soruşturma ya da kovuşturma organı tarafından elde edilmese de insan haklarını çiğneyerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması, mümkün değildir. Somut olayda özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel insan hakları ihlal edilmiştir. ...Bu çerçevede ele geçen bantların delil olarak kabulü olanaklı değildir. Böyle bir ihlal özel kişiler tarafından yapılsa dahi sonuç değişmeyecektir. Bu yol açılacak olursa hukuk devletinin temel kurallarından biri olan delil yasaklarına ilişkin varlığını 'hukuk devleti' ilkesinden alan kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir.

2) Usul hukukumuzun dürüst işlem ilkesi bu şekilde elde edilen delilin kullanılmasına olanak vermez. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde hüküm altına alınan 'adil yargılanma hakkı' kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bir hukuk devletinde, devletin tüm organlarının işlemleri, mevcut hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleştirilir. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dolayısıyla dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.

3) Böyle bir delilin kabul edilmesi hukukun genel ilkelerine aykırılık oluşturur. Özel kişilerin başkalarının konuşmalarını kaydetmesi ve devlet organlarının da bu kayıtlara itibar etmesi kamu güvenliğini tehdit eden bir yöne sahiptir. Usul hukuku kuralları, soruşturma ve kovuşturma organlarına karşı kamuyu koruyan kurallardır. Olayı aydınlatmak için yaptıkları araştırmalar ne kadar kamu yararına ise, kamunun aynı faaliyetlerden zarar görmemesi eşit derecede kamu yararınadır. Dolayısıyla her iki ihtiyaç arasında makul bir denge kurulması gerekir. Bu denge hiçbir zaman tam bir matematiksel kesinlikte kurulamaz. Ancak eğer temel bir hak ihlal edilmişse dengenin kamu aleyhine bozulduğu kesindir.

4) Nihayet, bu şekilde elde edilen bir delil, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile de bağdaşmaz. Anayasa hukukumuzda, 'demokratik toplum düzeninin gerekleri' bir hak ve özgürlüğün sınırlandırılabilmesinin sınırlarını belirlemek amacıyla kullanılan ölçüdür. Hak ve özgürlükler ancak yasayla gösterilen nedenlerle sınırlandırılabilir. Ancak bu sınırlandırma hiçbir zaman demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz. Bir temel hakkın ihlali pahasına delil elde edilmesi, basit bir hukuka aykırılık değildir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklere aykırı şekilde delil toplanması kanunla gerçekleşse dahi bu kanunun 'demokratik toplum düzeninin gerekleri' ölçütü karşısında hukuki koruma elde etmesi beklenemez. Kaldı ki söz konusu delilin elde ediliş biçimi bizzat kanun tarafından delil yasakları kapsamına dahil edilmiştir.

Bu nedenlerle, delil olduğu iddiasıyla sunulan bu band kaydının hükme esas alınması Anayasaya, hukukun genel ilkelerine, yasalara aykırıdır ve davada delil olarak kullanılamaz" denilmektedir.

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 14.02.2011 gün ve 30, 17.02.2011 gün ve 34 ile 24.02.2011 gün ve 38 sayılı kararlarında da; özel görüşmelerin ortam dinlemesi yoluyla kayda alındığı, konuşmaların kayda alınması hususunda önceden verilmiş karar bulunmadığı, dolayısıyla dinleme ve kayda almanın hukuka aykırı olduğu, bu nedenle gerek hukuka aykırı olarak elde edilen ses kayıtları, gerekse ses kayıtlarının yorumu niteliğindeki yazıların delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, aynı nedenlerle hukuka aykırı olarak elde edilen ses kaydındaki konuşma ile konuşmaların yorumu niteliğindeki yazı içeriğinin irdelenmesine ve değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, sonuç olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılamayacağı belirtilmektedir.

Askeri Yargıtayın 12.01.2011 gün ve 21-18 sayılı kararında ise; "sanığa ait ses kaydı iradesine aykırı biçimde ve gizlice kaydedildiği için, hukuka aykırı bir delildir ve suçun ispatı amacıyla delil olarak kullanılamaz" sonucuna ulaşılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, özel hayatın gizliliğini temel haklar arasında saymıştır. Nitekim Anayasanın özel hayatın gizliliği başlıklı 20. maddesinde; "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz" denilmektedir. AİHS'nin 8. maddesi ile de, herkesin özel ve aile hayatı, konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmıştır. Ceza muhakemesinde maddî gerçek araştırılırken de bu ilkeler nazara alınarak konulan hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan deliller hukuka aykırı sayılacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Somut olay bu bilgiler ışığında değerlendirildiğinde;

Sanığın, adliyedeki odasında telefon veya benzeri bir iletişim aracı kullanılmaksızın konuşma esnasında söylediği iddia olunan ve kimliği bilinmeyen kişi ya da kişilerce ortam dinlemesi suretiyle kaydedilen, internette yayımlanan, içeriği sanık tarafından kabul edilmeyip, tanıklarca da doğrulanmayan ses kayıtlarının elde edilmesine ilişkin olarak, yetkili mercilerce verilmiş herhangi bir iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi veya teknik araçlarla izleme koruma tedbiri kararı bulunmayıp, dolayısıyla bu kayıtların hukuka aykırı yollarla elde edilen delil niteliğinde oldukları sabit olup, mahkumiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir.

Somut olayda hukuka aykırı yollarla elde edildikleri hususunda herhangi bir tereddüt bulunmayan ses kaydı ile bu ses kayıtlarının yayınlandığı internet ve gazete haberleri dışında, sanığın üzerine atılı kamu görevlilerine karşı görevlerinden dolayı hakaret suçunu işlediğini gösterir mahiyette, cezalandırılmasını gerektirecek nitelikte somut, yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı başka delil de bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Özel Dairece sanık hakkında kamu görevlilerine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan verilen beraat kararı isabetlidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Z. Tekirdağ; "Sanığın kamu görevlilerine hakaret eylemlerinin sabit olduğu ve mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.

2) Sanığın görevi kötüye kullanma suçunun sabit olup olmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

Ankara Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan, suç tarihi itibarıyla "birinci sınıf" olan sanık hakkında, Adalet Müfettişi tarafından yapılan soruşturma sonucunda; sanığın elindeki toplam yüzaltmışiki soruşturma evrakından altmışdördünü bir kısmı tutuklu bulunmasına rağmen üç aydan dört yıla kadar sürüncemede bıraktığı, kolluk görevlilerince şüphelilerinin yakalandığı bildirilen üç soruşturmada hiçbir işlem yapmadığı, on adet soruşturma evrakında şüphelilerin tutuklanmalarının üzerinden üç aydan dokuz aya varan süreler geçmesine rağmen tutukluluk hallerinin gözden geçirilmesine dair mahkemeden talepte bulunmadığı, bir kısım tutukluların cezaevinden gönderdikleri tahliye talepli dilekçeleri cevapsız bıraktığı, duruşmasına katıldığı mahkemece tahliyesine karar verilen sanığı, hakkında başkaca suçlardan kendisinin yürüttüğü soruşturmalar da bulunduğu ve tutuklu olduğu halde tahliye yazısına dikkat etmeyerek serbest bıraktığı, iki ay sonra mahkemeden aynı sanık hakkında yakalama emri düzenlenmesi için talepte bulunduğu, yakalanmasının ardından uzun süre bir işlem yapmadığının tespit edildiği,

Bu kapsamda;

2004/48, 49, 70, 80, 192, 194, 214, 215, 223, 225, 226, 231, 233, 234, 241,459, 460, 482, 543, 559, 592, 646, 673; 2005/23, 88, 143, 198, 220, 224, 249, 256, 265, 269, 284, 319, 381; 2006/87, 91, 95, 122, 229, 236, 275, 278, 305, 307, 321, 402, 408; 2007/45, 51, 81, 89, 138, 269, 270, 363, 365, 410, 458, 479, 613 ve 620 sayılı toplam altmışüç soruşturma evrakını üç aydan dört yıla kadar, bir kısmınının zamanaşımı yaklaşmasına rağmen sürüncemede bıraktığı,

2004/170, 210 ve 321 sayılı soruşturma evraklarında şüphelilerin yakalandığının kolluk görevlileri tarafından kendisine bildirilmesine ve aradan uzun süre geçmesine rağmen hiçbir işlem yapmadığı,

2006/367 sayılı dosyanın, kendisinin de iştirak ettiği duruşmasında yerel mahkemece sanığın tahliyesine karar verildiği, aynı sanık hakkında başka suçlardan soruşturma bulunduğu ve tutuklu olduğu halde, mahkemeden gelen tahliye yazısına özen göstermeyerek tüm suçları kapsayacak şekilde tahliyesini gerçekleştirdiği, aradan iki buçuk ay geçtikten sonra hakkında yakalama emri düzenlenmesi için mahkemeden talepte bulunduğu ve yakalanmasını müteakip uzun süre hiçbir işlem yapmadığı,

2008/250 sayılı soruşturmada, şüphelilerin tutuklu bulunmasına rağmen evrakı uzun süre işlemsiz bıraktığı,

2005/394, 2006/347, 2007/321, 2007/365, 2007/458, 2007/531, 2008/10, 2008/244, 2008/247 ve 2008/250 sayılı soruşturmalarda, şüphelilerin tutuklama kararlarının üzerinden üç aydan dokuz aya varan süreler geçmesine rağmen mahkemeden tutukluluk hallerinin gözden geçirilmesine ilişkin talepte bulunmadığı, bir kısım tutukluların itiraz dilekçelerinin gereğini yerine getirmediği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık Hamza Keleş; Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekili olarak görev yaptığını, suç tarihi öncesinde sanığı tutuklu soruşturmalara kayıtsız kalmaması hususunda defalarca uyarıp, şüphelilerin tutukluluk durumlarını titizlikle incelemesi gerektiğini söylediğini, bu aşamadan sonra duruşma yetkisini kaldırdığını, yalnızca kendisine tevdi edilen soruşturmalara baktığını, bağlantılı dosyalar dışında kapsamlı evrak vermediğini, soruşturma sayısının fazla olmadığını, iş yoğunluğu savunmasının gerçeği yansıtmadığını beyan etmiş,

Tanık Emine Aslan; savcılık yazı işleri müdürü olarak görev yaptığını, her savcının en az bir kâtibi bulunduğunu, ihtiyaç halinde başka kâtiplerin de görevlendirildiğini, sanık ile çalışan kâtiplerin, sanığın dağınık çalıştığı, cezaevinden gönderilen tahliye talepli dilekçelerin havale edilip dosyaya konulmadığı ve değerlendirilmediği, şüphelilerin tutukluluk hallerinin uzun süre gözden geçirilmediği yönünde şikâyette bulunduklarını, durumu başsavcıvekiline ilettiğini söylemiş,

Tanık Hamide Değişmiş; savcılık kâtibi olarak görev yaptığını, iki yıl sanıkla birlikte çalıştıklarını, soruşturma evraklarının sanığın odasında bulunduğunu, işlem yapacakları sırada alıp tekrar odasına bıraktıklarını, şüphelilerin tutukluluk durumlarının gözden geçirilmesinde gecikme yaşandığını, süresi gelenlere ilişkin yazıları hazırlayıp sanığa götürdüklerini, sanığın başlangıçta imzaladığını, bir süre sonra ise evrakları imzalamadığını, "davalarını açacağım" dediğini, ancak aradan üç dört ay geçmesine rağmen iddianame düzenlemediğini, önceki teftiş döneminde uzun süre işlemsiz kaldığı tespit edilen dosyalarını masasına bıraktıklarını, sanığın işlem yapmadan dosyaların kaldırılmasını istediğini, durumu yazı işleri müdürüne anlattığını ve sanıkla çalışmak istemediğini söylediğini ifade etmiş,

Tanık M. Ç.A ; savcılık kâtibi olarak görev yaptığını, askere gitmeden önce ve asker dönüşü sanıkla çalıştıklarını, sanığın herhangi bir işlem yapılmayan dosyaları bulunduğunu, şüphelilerin tutukluluk hallerinin gözden geçirilmesinde gecikme yaşandığını, süresi gelenlere ilişkin yazıları hazırladıklarını, cezaevinden gelen dilekçeleri ayrı bir klasöre koyarak sanığa götürdüğünü, sanığın "davalarını açacağım" dediğini, ancak aradan üç dört ay geçmesine rağmen iddianame düzenlenmediğini, bir kısım dosyaları evine götürdüğünü, teftiş döneminde uzun süre işlemsiz kaldığı tespit edilen dosyaları sanığın masasına bıraktıklarını, sanığın işlem yapmadan dosyaların kaldırılmasını istediğini, bu durumu yazı işleri müdürüne ilettiğini ve sanıkla çalışmak istemediğini söylediğini, birlikte başsavcı vekiline gittiklerini ve olayları anlattıklarını belirtmiş,

Tanık Onur Yaver; savcılık kâtibi olarak görev yaptığını, sanığın elinde bulunan bazı dosyaların işlemsiz kaldığını fark ettiğini, durumu yazı işleri müdürüne ilettiğini, cezaevinden gelen tahliye talepli dilekçeleri götürdüğünde sanığın bir kısmını imzaladığını, bazılarını ise geri vermediğini, odasında gizli çekmeceleri bulunduğunu, kendisine verilmeyen dilekçelerin bu çekmecelerde olabileceğini, şüphelilerin tutukluluk hallerinin değerlendirilmesine ilişkin yazıları hazırladığını, sanığın "dava açacağım" dediğini, ancak üç dört ay geçmesine rağmen iddianame tanzim etmediğini, yazı işleri müdürü ile birlikte bir iki aylık aralıklarla dosyaları gözden geçirdiklerini, sanığa işlemsiz kalan dosyaları olduğunu söylediğini, sanığın "tamam" dediğini, ancak hiçbir işlem yapmadığını dile getirmiş,

Sanık; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, hem soruşturma, hem de duruşmada görev aldığını, kanun değişikliği nedeniyle çok sayıda uyarlama yargılamasında bulunduğunu, bir kısım gecikmelerin iş yoğunluğundan kaynaklandığını savunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" başlıklı 160. maddesi;

"1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. 2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür" şeklinde düzenlenmiş, Cumhuriyet savcılığına intikal eden olaylarla ilgili olarak izlenecek yol ve yönteme ilişkin, anılan kanunun devam eden maddelerinde de açıklayıcı hükümlere yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK'nun "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesinin uyuşmazlık konusuna ilişkin ilk iki fıkrası da;

"1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindedir.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne ilişkin olarak, maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan "ihmali davranışlarla görevi kötüye kullanma" suçu değerlendirilmelidir. Anılan fıkra, suç tarihi itibarıyla "kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.12.2010 gün ve 6086 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak; "kazanç" ibaresi "menfaat," "altı aydan iki yıla kadar" ibaresi ise "üç aydan bir yıla kadar" biçiminde değiştirilerek yukarıda yer verildiği şekilde yürürlükteki halini almıştır. Böylece bir yandan yaptırım miktarı yönünden lehe düzenlemeler getirilirken, öte yandan suçun oluşumu açısından "kazanç" yerine, daha geniş bir kavram olan "menfaat" ibaresine yer verilmiştir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, kamu görevlisinin yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken şekilde yerine getirmemesi veya vaktinde yapmayıp geciktirmesi suç sayılmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenen suçlardan olup, bu suçtan sözedilebilmesi için; "kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi" gerekir.

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğüne göre ihmal; "yapmama, savsama" anlamına gelmekte, gecikme ise; "bir işin yapılması gereken zaman geçtikten sonra yerine getirilmesi" olarak tanımlanmaktadır.

Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, tek başına norma aykırı davranış yetmemekte, fiil sebebiyle "kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç veya suç tarihinden sonra yapılan değişiklik sonrası haksız menfaat sağlanması" gerekmektedir. Böylelikle görevi kötüye kullanma suçu "zarar suçu" olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Türk Ceza Kanununun 257. maddesinin gerekçesinde bu husus; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir" şeklinde vurgulanmış, öğretide de; "Kanun koyucu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olan her davranışını yaptırıma bağlamamıştır. Görevinin gereklerine aykırı davranış, ancak belli koşulları taşıması halinde suç teşkil edecek, aksi takdirde şartları varsa disiplin hukuku bakımından değerlendirmeye tâbi tutulacaktır. Nitekim maddede, görevin gereklerine aykırı davranışın suç teşkil etmesi, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlı tutulmuştur. Bu sonuçlara yol açmayan bir hareket, suç kapsamında mütalaa edilemeyecektir. Görevin gereklerine aykırı hareket kişilerin mağduriyetine yol açmışsa suç gerçekleşir. Söz konusu mağduriyet sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, ekonomik zarardan daha geniş bir anlama sahiptir. Bireyin sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketler bu kapsamda değerlendirilmelidir" biçiminde ifade edilmiştir. (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2014, s. 998-999) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının tespit edilebilmesi için, "mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararlarla sınırlı olmayıp, şahsi hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı da ifade etmektedir.

Haksız kazanç temin edilmesini içine alan "haksız menfaat sağlanması" ise, kişilere hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanmasıdır.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik zarar" olduğu vurgulanan bu kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesi uyarınca; "mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" olarak tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından; bir işin, mal ya da hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı biçimde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine has özellikleri dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı tespit edilmese dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması durumunda da kamu zararının bulunduğu kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı olan her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla kamu zararına yol açtığı ya da zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir ön kabulle de hareket edilmemelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan ve kamu görevlisi olduğu hususunda tereddüt bulunmayan sanığın; yürüttüğü altmışdört soruşturmada ifadeleri alınan şüpheliler hakkında iddianame düzenlenmesi veya kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesinde üç aydan dört yıla kadar gecikmelere neden olduğu, on adet soruşturmada tutukluluklarının üzerinden üç ila dokuz ay geçmesine rağmen şüphelilerin tutukluluk durumlarının değerlendirilmesine ilişkin mahkemeden talepte bulunmadığı, üçünde şüphelilerin yakalandığının bildirilmesine rağmen uzun süre işlem yapmadığı, tutuklu olan şüphelilerin cezaevinden gönderdikleri tahliye talepli dilekçeleri işleme koymadığı, bir başka evrakta kendisinin de katıldığı oturumda mahkemece yalnızca yargılamaya konu suçlar yönünden serbest bırakılmasına karar verilen sanığın, başka suçlardan tutuklu bulunmasına rağmen bütün suçları kapsayacak şekilde tahliye edilmesine neden olduğu, aradan iki ay geçtikten sonra aynı sanık hakkında yakalama kararı istediği, yakalanmasının ardından uzun süre herhangi bir işlem yapmadığı anlaşılmaktadır.

Sanık söz konusu gecikmelerin iş yoğunluğundan kaynaklandığını savunmuş ise de, bu konuda yetkililere herhangi bir müracaatta bulunmadığı, elindeki soruşturma dosyalarının yaklaşık yarısının, dört yıl gibi uzunca bir süre işlemsiz kalması nedeniyle suç tarihinden önce Cumhuriyet Başsavcıvekili tarafından özellikle tutuklu dosyalara özen göstermesi konusunda uyarıldığı hususları nazara alındığında, iş yoğunluğu mazeretine dayalı savunmasının, makul, hayatın olağan akışına ve görev anlayışına uygun bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu nedenle sanığın görevinin gereklerini yerine getirmekte ihmal ve gecikme göstermek suretiyle kanuna aykırı davrandığı ortadadır.

Kanuna aykırı bu davranışın, cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği hususuna gelince; sanığın görevini gereği gibi yapmakta ihmal gösterme eylemi ile doğrudan bağlantılı olarak objektif ölçülere uygun bir biçimde tespit edilmiş ekonomik bir zarar oluşmadığına göre, eylemleriyle kamunun zarara uğratıldığından söz edilemeyecektir. TCK'nun 257. maddesinde 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle getirilen ve "haksız kazanç" kavramını da ihtiva eden "kişilere haksız menfaat sağlandığı" konusunda belirleme bulunmadığından ve bu konuda bir iddia ileri sürülmediğinden, "kişilere haksız menfaat sağlanması" unsurunun da gerçekleşmediği kabul edilmelidir. Bununla birlikte, kendisine tevdi edilen soruşturma dosyalarıyla ilgili yasal işlemleri zamanında yerine getirme konusunda gerekli dikkat ve özeni göstermeyip, tarafların mağduriyetine neden olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Suça konu dosyalarındaki suçlardan dolayı mağdur olan kimselerin kanuni haklarını elde etmeleri uzun süre gecikmiş, soruşturmaların normal süresinde sonuçlanmaması nedeniyle şüphelilerin hukuki durumları askıda tutularak, şartları varsa bir an önce aklanma imkanının önüne geçilmiştir. Cumhuriyet savcısı olan ve kendisine tevdi edilen soruşturma dosyalarında hakkında işlem başlatılan şüphelilerin makul sürede karar verilmemesi nedeniyle mağdur olduklarının açık olduğu gibi aynı soruşturmalardaki şikayetçi, suçtan zarar gören veya mağdurların da, sanığın fiilinden mağdur oldukları, buna göre "şahsi haklarının ihlal edildiği" ve kişi mağduriyetinin gerçekleştiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Buna göre, somut olayda görevi kötüye kullanma suçunun "kişilerin mağduriyeti" unsuru gerçekleştiğinden, bir suç işleme kararıyla bazıları tutuklu olmak üzere birçok dosyada ya hiç bir işlem yapmamak ya da yapılması gereken işlemleri geç yerine getirmek biçiminde gerçekleşen ve kişilerin mağduriyetine neden olan fiillerin, zincirleme şekilde ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve Özel Dairece sanığın, 5237 sayılı TCK'nun lehe kabul edilen 6086 sayılı Kanun ile değişik 257/2 ve 43/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesinin isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanığın ve katılanlar vekillerinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan her iki hükmün de onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Usul ve kanuna uygun olan Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 24.05.2012 gün ve 5-22 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.10.2014 tarihinde yapılan müzakerede, birinci uyuşmazlığa ilişkin oyçokluğuyla, ikinci uyuşmazlık konusuna ilişkin ise oybirliğiyle karar verildi.