Esas No: 2013/2085
Karar No: 2014/30
Karar Tarihi: 22.01.2014

**Hukuk Genel Kurulu         2013/2085 E.  ,  2014/30 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mudanya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 27/11/2012

NUMARASI : 2012/409-2012/418

Taraflar arasındaki “velayetin değiştirilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mudanya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce (Aile Mahkemesi Sıfatıyla) asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen 19.04.2011 gün ve 2009/400 E., 2011/150 K. sayılı kararın incelenmesi davalı-birleşen dava davacısı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 03.04.2012 gün ve 2011/12869 E., 2012/8117 K. sayılı ilamı ile;

“…1-Taraflar 19.03.2009 tarihinde Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesine dayalı olarak anlaşmalı boşanmışlar, anlaşma uyarınca 21.08.2003 doğumlu Halil Münir’in velayeti davalı anneye bırakılmış, davacı baba 03.11.2009 tarihinde velayetin kendisine verilmesi için bu davayı açmıştır. Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden; boşanma kararının kesinleştiği tarihten bu davanın açılmasına kadar geçen sürede, küçük H.M. velayetinin davalı annesinden kaldırılmasına (TMK.md.348) veya değiştirilmesine (TMK.md.349) yönelik davalı-davacı annenin bir kusurunun kanıtlanmadığı anlaşılmaktadır. Davanın reddi gerekirken dosya kapsamına uygun bulunmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde velayetin kaldırılmasına karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2-Velayetin babaya verilmesine ilişkin kararın kesinleşmesine kadar velayet annededir. Dava tarihi ile velayetin babaya verilmesine ilişkin kararın kesinleşeceği tarih arasında geçen süre için çocuk yararına nafaka taktir edilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar tarihi olan 19.04.2011 tarihine kadar geçerli olacak şekilde nafaka takdiri bozmayı gerektirmiştir...”

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl dava; velayetin değiştirilmesi, birleşen dava ise; iştirak nafakası istemine ilişkindir.

Davacı baba vekili dava dilekçesinde özetle; tarafların anlaşmalı olarak boşanmalarına ilişkin dava sonucunda müşterek çocuklarının velayetinin davalı anneye verildiğini, ancak annenin yaşadığı evde düzensiz bir hayat olduğu, müşterek çocuklarının gece geç saatlerde parkta yalnız bırakıldığı gibi baba ile kişisel ilişki kurulmasına engel olunduğu ve okul günlerinde zeytinliğe çalışmaya götürüldüğünü belirterek, müşterek çocuklarının velayetinin davacı babaya verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-birleşen dava davacısı anne vekili cevap ve birleşen dava dilekçesinde özetle; okul notları ve dosyası incelendiğinde, anne yanında kalmasının çocuğun eğitimine olumsuz bir etkisi olmadığının görüleceğini, çocuğun okula devamsızlık günlerine ilişkin doktor raporu bulunduğunu, oyun salonuna sadece bir gün annesinin gözetiminde gittiğini belirterek, velayetin değiştirilmesi davasının reddi ile birleşen davasında; ilkokul birinci sınıf öğrencisi olan müşterek çocuk için dava tarihinden itibaren her ay 500 TL iştirak nafakasına hükmedilmesini talep etmiştir.

Yerel mahkemece; asıl davanın kabulü ile velayetin davacı babaya verilmesine, annenin birleşen iştirak nafakası davasının kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı-birleşen dava davacısı anne vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece; “annenin velayet görevini gereği gibi yerine getiremediği, savsadığı, küçüğü koruma ve yetiştirme görevini ihmal ettiği, baba yanına verilmesi halinde bakımı ve yetiştirilmesinin menfaatine olduğu, babanın ekonomik koşullarının daha iyi olduğu, küçüğe eğitim, sağlık ve benzeri imkanlarını babanın daha iyi sağlayabileceği” gerekçesiyle, bozma ilamının velayete ilişkin (1) numaralı bendine direnilmiştir.

Direnme kararı, davalı-birleşen dava davacısı kadın vekili tarafından velayete ilişkin hüküm yönünden temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, velayet kendisinde olan annenin velayet hakkını, velayetin kaldırılması veya değiştirilmesini gerektirecek derecede kötüye kullandığının kanıtlanıp kanıtlanmadığı, noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 339-347. maddeleri uyarınca velayet, çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsar.

Velayet, aynı zamanda ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir.

Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocuklara bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile çocuğu istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır.

Ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Buna göre, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.

Velayet, kamu düzenine ilişkin olup, bu hususta ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur.

Belirtilmelidir ki, velayetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşmedikçe, ana ve babanın velayet görevlerine müdahale olunamaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15.04.1992 gün ve 1992/2-140 E. 1992/248 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, boşanma ile düzenlenen velayetin değiştirilebilmesi için velayet kendisine verilen tarafın ya da velayete konu çocuğun durumunda boşanma hükmünden sonra esaslı değişikliklerin olması şart olup, ayrıca esaslı değişikliğin önemli ve sürekli olması da gerekmektedir.

Velayetin anne ya da babaya verilmesi, daha çok çocuğu ilgilendiren, onun menfaatine ilişkin bir husus olduğuna göre, gerek yukarıda açıklanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6.maddelerinde yer alan hükümler, gerekse velayete ilişkin yasal düzenlemeler karşısında, velayeti düzenlenen çocuğun, idrak çağında olması halinde, kendisini yakından ilgilendiren bu konuda ona danışılması ve görüşünün alınması gerekir.

Gerçekten, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. maddesi:

“Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.” hükmünü içermektedir.

Diğer taraftan, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin:

Çocuğun usule ilişkin haklarından, davalarda bilgilendirilme ve dava sırasında görüşünü ifade etme hakkının düzenlendiği 3.maddesinde:

“…Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğun, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir:

a)İlgili tüm bilgileri almak;

b)Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek;

c)Görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek.”;

Adli mercilerin rolünden, karar sürecinin düzenlendiği 6. maddenin (b) ve (c ) bentlerinde ise:

“b)…Çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda,…çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışmalıdır, çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmelidir.

c)Çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemi vermelidir.” hükümleri yer almaktadır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almak olduğundan, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğuracağı onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek sonuca varılmalı; velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır.

Bu kapsamda, çocuğun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenmediği, sağlığı, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumuna ilişkin hususlar göz önünde tutulmalıdır.

Velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır.

Mahkemece, açıklanan özellikler yanında mümkün oldukça çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterilmeli, velayetin verileceği taraf yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığı veya hemen meydana gelecek tehlikenin varlığının ispat edilip edilemediği ve maddi durumun iyiliğinin tek başına velayetin değiştirilmesini gerektirmeyeceği hususu da mutlaka değerlendirilmelidir.

Nitekim açıklanan ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.10.2010 gün ve 2010/2-501 E. 2010/492 K.; 23.11.2011 gün ve 2011/2-547 E. 2011/695 K.; 16.03.2012 gün ve 2011/2-884 E. 2012/197 K. ile 06.03.2013 gün ve 2012/2-794 E. 2013/310 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Somut olayda, velayeti anneye verilen erkek çocuk, 2003 doğumludur. Davacı tanıkları davalı annenin kusurlu davranışı konusunda somut bir beyanda bulunmadıkları gibi, davacı baba tarafından davalı annenin müşterek çocuğu gece geç saatlerde tek başına bıraktığı iddia edilmiş ise de, annenin yetişkin yaştaki erkek kardeşinin gözetimine güvenerek, çocuğunu dayısına emanet ettiği anlaşıldığından, bu konuda davalı anneye izafe edilebilecek bir kusur bulunmamaktadır. Öte yandan, davalı annenin çocuğu zeytin toplamaya götürdüğüne ilişkin iddia konusunda hiçbir tanığın görgüye dayalı bilgisi bulunmadığından, bu iddianın da yöntemince kanıtlandığından bahsetmek mümkün değildir. Kaldı ki, anneye izafe edilen her iki olay da münferit olup, süreklilik arzetmemesi nedeniyle velayetin değiştirilmesini gerektirecek ağırlıkta olduğu kabul edilemez.

Belirtilmelidir ki, davalı annenin daha genç yaşta ve lise mezunu olması nedeniyle, yaşı ve eğitim durumu dikkate alındığında çocuk ile daha rahat ilgilenebileceği açıktır.

Yapılan açıklamaların ışığında, boşanma kararının kesinleştiği tarihten bu davanın açılmasına kadar geçen sürede, küçük Halil Münir’in velayetinin davalı annesinden kaldırılması (TMK.md.348) veya değiştirilmesine (TMK.md.349) neden olacak şekilde davalı annenin kusuru veya velayet görevini savsakladığı kanıtlanamamıştır.

O halde, aynı hususlara işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı-birleşen dava davacısı S.. İ.. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca hükmün tebliğinden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.01.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.