Esas No: 2023/1370
Karar No: 2023/3490
Karar Tarihi: 04.12.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/1370 E.  ,  2023/3490 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi kında inceleme başlattığını ve rapor düzenlediğini, raporda birçok üniversite ve profesörlerden alınan görüşlerde davalı doktorun uyguladığı tedavi yönteminin bilimsel olmadığını belirttiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; 11.563,21 TL maddi tazminatın 02.07.2008 tarihinden itibaren, 10.000,00 TL manevi tazminatın ise dava tarihinden itibaren toplam 21.563,21 TL'ye işleyecek yasal faizi ile müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2. Yargılama sırasında ... 05.09.2020 tarihinde vefat ettiğinden mirasçıları ..., ... ve ... Kişi davaya dahil edilmiş; vasi değişikliği talebi üzerine ..., ...'ın velisi/vasisi olarak tayin edilmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili; davacının bir yıllık zamanaşımı süresi içinde dava açmadığını, hekimin kusuruna dayanan sorumluluğun temelinde en önemli şartının fiilin işlenmesinde failin kusurlu olması olduğunu, hekimin mesleki anlamda yeterliliğe sahip olduğunu, ...'a hasta ... adına uygulanacak tedaviye rızasını içeren 28.03.2008 tarihli biofeedback kabul formunda uygulanacak tedaviye dair bilgi verildiğini ve ...'ın hasta ... adına rızası alındıktan sonra tedaviye başlandığını, hastanın rızası dışında malvarlığında bir azalma olmadığını, uygulanan tedavi sonrasında tedavi bedelinin rızası ile ... Sağlık Ltd. Şti.ye ödendiğini ve faturanın teslim edildiğini, davacının ... olduğu tutarın karşılığında tedavi hizmeti aldığını, davacıya tedavinin bitirildiği ya da kendi isteği ile sonra erdirdiği durumlarda bedel iadesi istemeyeceğinin bildirildiğini ve davacının bunu imzası ile kabul ettiğini, davacı ...'ın oğlunun hastalığının tedavinin ilk başlarında olumlu yönde düzelme gösterdiğini çoğu kez ifade ettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

1.... 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 06.06.2013 tarihli ve 2011/91 E., 2013/323 K. sayılı ilamıyla; görev yönünden dava dilekçesinin reddine, görevli Mahkemenin ... Tüketici Mahkemesi olduğuna, süresi içersinde ve talep halinde dosyanın ... Tüketici Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

2. Dosyanın gönderildiği ... 7. Tüketici Mahkemesinin 12.11.2015 tarihli ve 2013/2207 E., 2015/1507 K. sayılı ilamıyla; davalıların Adli Tıp Kurumu raporuyla da sabit olduğu üzere uyguladığı, bilimselliği kanıtlanmamış tedavi yöntemiyle kusurlu hizmet sunduğu, davacının beklediği neticeyi alamaması ve bilimselliği kanıtlanmamış tedavi yöntemi nedeniyle manevi açıdan da yıprandığı gözetilerek davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine, 11.568,21 TL maddi tazminatın ve 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine

karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı, süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 16.11.2017 tarihli ve 2016/7807 E., 2017/11249 K. sayılı ilamıyla; Sağlık Bakanlığı tarafından 25.9.2010 tarih ve 27710 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikte biofeedback yöntemine yer verildiği, ... 4. İdare Mahkemesinin Danıştay denetiminden geçerek kesinleşen kararında da Türk Tabibler Birliğinin davalı hekim ... hakkında verdiği 1 ay süreyle meslekten alıkoyma cezasının bu gerekçe ile iptal edildiği, mahkemece bu konuda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, aralarında pskiyatri uzmanlarının da bulunduğu, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, 2010 yılında çıkan yönetmeliğin uygulanıp uygulanmadığı, uygulandı ise şizofreni hastalarda uygulamanın bilimsel olup olmadığı ve davalı doktora atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususunda nedenlerini açıklayıcı, taraf itirazlarını karşılayacak mahiyette Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak davalıların kusurlu olup olmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu yön göz ardı edilerek eksik incelemeye dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, müteveffa davacı ...'ın velisi bulunduğu davacı ...'ın şizofreni hastası olması nedeniyle davalı şirkette çalışan davalı Dr....'ye tedavi maksadıyla başvurduğu, davalının davacı ...'ı bilimsel yöntemlerle iyileştireceğinden bahisle tedaviye başladığı, tedavi nedeniyle 11.563,21 TL ödeme yapıldığı, ancak yapılan tedavinin şizofreni tedavisinde kullanımı ile ilgili henüz hakkında yeterince kanıt olmayan, etkinliği gösterilmemiş ve tedavi kılavuzlarında bir tedavi yöntemi olarak yer almayan nörofeedback olduğu, bir hastaya tedavi yöntemi olarak ücret karşılığı sunulmasının tıbbi etiğe aykırı olduğu ve bilimsel olmadığı, uygulamayı yapan doktorun kusurlu olduğu, ayıplı tedavi hizmeti verildiği, davalıların bu nedenle kusurlu ve sorumlu olduğu, davacı ...'ın vefat ettiği, mirasçılarının davaya devam ettiği, davacıların maddi tazminat kapsamında talep ettikleri tedavi bedelinin iadesinin yerinde olduğu, yapılan işlem nedeniyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 56 ncı maddesi gereğince tarafların sosyal ve ekonomik durumları meydana gelen zararın ağırlığı ve manevi tazminatın kendine özgü niteliği göz önüne alındığında manevi zarar talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 11.563,20 TL dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, 10.000,00 TL manevi tazminat bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekili; davada kısıtlı ...’ın velisi olarak davayı açan davacı ...'ın yargılama devam etmekte iken 05.09.2020 tarihinde vefat ettiğini, bu tarih itibariyle davacı vekilinin vekalet akdinin sona erdiğini, ...’ın vefatının avukatı tarafından mahkemeye bir seneyi geçkin süredir bildirilmediğini, bu durumda davacının ölüm tarihi itibariyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiği halde yargılamaya devam edilerek karar verilmiş olmasının bozma nedeni olduğunu, davacının yapmış olduğu şikayet üzerine Türk Tabipleri Birliği tarafından verilen disiplin cezasının da ... Bölge İdare Mahkemesinin 2015/7535 E. ve 2015/6161 K. sayılı kararı ile iptal edildiğini, dava konusu olan hastanın ana tedavi olarak kullandığı antipsikotik ilaçlara “ek tedavi” olarak uygulanan yan etkisi olmayan, ... onaylı aletler ile yapılan, tıp literatüründe yeterli sayıda bilimsel yayınlar ve review (inceleme) olan bir yöntemi, hastasının kullandığı antipsikotik ilaçlara ek tedavi olarak uygulanmasının bilirkişilerin raporunun aksine tıp etiğine uygun olduğunu, kişisel olarak müvekkili ile sorun yaşayan ... Üniversitesi Tıp Fakültesinden değil de Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesinden de görüş alınması gerektiğini, neurobiofeedback tedavisinin bilimselliği hakemli dergilerde yapılan yayınlarla belirlendiğini, standart tedavisi olan ilaçları kullandığı dosyada açık olduğu halde hastanın ilaç kullanmayıp yerine standart tedavi olarak neurofeedback uygulanmış olduğu şeklinde bir değerlendirmede bulunulduğunu, dava konusu olan hastanın “ana tedavi” olarak kullandığı antipsikotik ilaçlara “ek tedavi” olarak uygulanan yan etkisi olmayan, ... onaylı aletler ile yapılan, tıp literatüründe yeterli sayıda randomize kontrollü çalışmaları ve review (inceleme) olan bir yöntemi hastasına “ek tedavi” olarak müvekkil Dr. ...’nin uygulamasının bilirkişilerin raporunun aksine tıp etiğine uygun olduğunu, hastanın başka bir psikiyatristen aldığı ilaçları neurofeedback tedavisi sırasında almaya devam ettiğini, davacı tarafın her ne kadar kısıtlı ... için ... olduğu 11.563,21 TL maddi tazminatı talep etse de ödenen bu bedelin içinde doktor muayenesi, teşhis koymak için yapılan test ve tahliller de bulunduğunu, müvekkiline muayene için 1.388,00 TL, test ve tahliller için ... olduğu 5.739,13 TL’nin iade isteminin hukuken ve tıbben kabul edilmiş bir uygulama olmadığını, ayıplı hizmetin söz konusu olmadığını, kaldı ki müvekkilinin hastanın vasisi olan davacı babasına “Biofeedback katılım formu” imzalatılmadan önce tedavi yöntemini hastanın şikayetlerinde uygulandığını, benzer şikayetleri olan hastalarda olumlu cevap veren hastalar olduğunu, hiç cevap vermeyenlerin de çıktığını ya da az cevap verenlerin de olabileceğini açıklandığını ve tedaviyi kabul formunda da hiçbir tedavi yönteminin % 100 olmadığı belirtilerek tıbbi etik ve deontoloji kavramları içinde sayılan aydınlatılmış onam ilkesi, dürüstlük ilkesi, yaşama saygı ilkesi, yarar sağlama-zarar vermeme ilkesine müvekkili Dr. ...’nin uymuş olduğunu, bu yüzden de neurofeedback seanslarının parasını geri talep etmesinin de kabul edilemez olduğunu ileri sürerek, kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hekim hatasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 386 ve devamı maddeleri.

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller başlıklı 266 ncı maddesinin birinci fıkrası.

3. Değerlendirme

1. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı ... ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki ... gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir (Dairenin 07.12.2022 tarihli ve 2022/5767 E., 2022/9263 K. sayılı kararı, 26.01.2022 tarihli ve 2021/5385 E., 2022/462 K. sayılı kararı, 23.06.2020 tarihli ve 2020/1255 E., 2020/5068 K. sayılı kararı).

2. Dava dosyasının incelenmesinde; bozma ilamına uygun olarak aldırılan ve daha önce alınan Adli Tıp Kurumu raporunu da doğrulayan 10.06.2021 tarihli bilirkişi raporunda "28.03.2008-09.01.2009 tarihleri arasında Dr. ... tarafından ...'a var olan şizofreni hastalığının tedavisine yönelik olarak neurofeedback yöntemini uyguladığı ve bunun yanında aralıklı olarak mnorodol ampul ve akineton ampul isimli ilaçları reçetelendirdiği, 25.9.2010 tarih ve 27710 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan yönetmelikte biofeedback yönteminin muayenehanede uygulanabilecek tıbbi işlemler listesi içerisinde yer aldığı, söz konusu yönetmelik incelendiğinde biofeedbackin hangi koşullar altında, hangi hastalara ne kadar süreliğine kim tarafından uygulanabileceğine dair bir bilginin bulunmadığı, sadece muayenehanelerde uygulanabilecek tıbbi yöntemler listesi içerisine dahil edildiği, bu nedenle söz konusu hastaya uygulanan nörofeedback yönteminin bu yönetmeliğe uygun olarak uygulanıp uygulanmadığının belirlenmesinin mümkün olmadığı, ayrıca Danıştay 15. Dairesinin 2017/3851 Esas ve 2018/3238 sayılı kararı ile söz konusu bu yönetmelikte yer aları listenin iptaline karar verildiği, şizofteni hastalığının güncel tedavisinin temelini farmakolojik ilaç tedavileri oluşturduğu, ayrıca hastaların sosyal uyumunu ve iyilik halini desteklemek için bazı psikoterapi yöntemleri de ek tedaviler olarak kullanılabildiği, her ne kadar nörofeedbackin psikiyatrik hastalıklarda etkinliğine yönelik bilimsel araştırmalar devam etse de ne ülkemizde ne de yurtdışındaki tedavi algoritmalarında nörofeedback şizofreni için kanıta dayalı bir tedavi yöntemi olarak yer almadığı, dava dosyası incelendiğinde nörofeedbackin psikiyatride, genel tıpta ve şizofrenide kullanımı ile ilgili çok sayıda makalenin, kitap bölümlerinin ve uzman görüşlerinin yer aldığı, bu verilerin nörofeedback ile ilgili yapılan araştırmaları göstermekte olduğu, tıp biliminde bu verilerin bir yöntemin standart bir tedavi yöntemi olarak kabul edilmesi ve yaygınlaşması için yeterli olmadığı, tedavi algoritmalarının bu alandaki bilimsel deneyimi ön plana çıkan uzmanlar tarafından bütün bilimsel literatürün taranması ve bilimsel kanıtların incelenmesi sonucu oluşturulduğu ve bugün için nörofeedback şizofreninin kanıta dayalı tedavi yöntemleri arasında yer almadığı, sonuç olarak şizofreni tedavisinde kullanımı ile ilgili henüz hakkında yeterince kanıt olmayan, etkinliği gösterilmemiş ve tedavi kılavuzlarında bir tedavi yönetimi olarak yer almayan nörofeedbackin bir hastaya tedavi yöntemi olarak ücret karşılığı sunulmasının tıbbi etiğe aykırı olduğu ve bilimsel olmadığı, bu nedenle uygulamayı yapan doktorun kusurlu olduğu" belirtildiği, raporun tarafların itirazlarını karşılar nitelikte, hüküm kurmaya elverişli, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine açık olduğu, bozma sonrası dosyanın 12.03.2020 tarihli duruşmada bilirkişiye tevdi edildiği, 05.09.2020 tarihinde davacı ...'ın vefat ettiği, davacı ...'ın vefatından sonra 22.09.2020, 11.02.2021, 15.06.2021 tarihli duruşmaların yapıldığı ve söz konusu üç duruşmaya da davacı ve davalılar vekilinin mazeret dilekçesi sunduğu, davalılar vekilinin mazeret dilekçesi ile duruşmanın başka güne ertelenmesi talebi olduğu, dosyanın takipsiz bırakılmadığı, davalı doktorun tıp bilimine uygun tedavi yöntemi uygulamaması nedeniyle maddi ve manevi zararlardan sorumlu olduğu, davalılar vekilinin ileri sürdüğü temyiz sebepleri ile sınırlı inceleme yapılacağı anlaşılmakla davalılar vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Mahkeme kararında hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik olmamasına göre davalılar vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz edenlere yükletilmesine,

6100 sayılı Kanun’un Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı Kanun’un 440 ıncı maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,

04.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.