Esas No: 2008/9721
Karar No: 2009/6148
Karar Tarihi: 30.04.2009

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2008/9721 E.  ,  2009/6148 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı kararın temyizen tetkiki davalı (3.Kişi) vekili tarafından istenmiş, mahkemece ilamında belirtildiği şekilde isteğin davanın açılmış sayılmasına karar vermiştir.Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Uyuşmazlık 3.kişinin İİK’nun 96 ve onu izleyen maddelerine dayalı istihkak davasına ilişkindir.

Mahkemece, davanın HUMK m.409/5.maddesi gereğince 27.02.2008 tarihi itibariyle açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Dosya içinde bulunan 31.10.2006 tarihli Küçükçekmece 2.İcra Hukuk Mahkemesine hitaben yazılı davacı ... vekili ve davalı ... Ticaret A.Ş.vekilinin altında ve yanında imzalarını taşıyan belgede 2006/8 sayılı davadan feragat edildiği açıklanmaktadır.Bu belgede hakim havalesi bulunmadığı gibi davadan feragat edenlerin kimlikleri de yöntemince saptanmamıştır.Davacı vekilinin 26.09.2007 tarihli oturumda feragatle ilgili herhangibir bilgiye sahip olmadığını bildirdiği,inceleyip beyanda bulunmak için önel istediği ancak davacı vekiline belgede imzasının olup olmadığının sorulmadığı sonraki oturumda da davacı vekili oturuma gelmediği için mahkemece dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği görülmüştür.

Feragat dilekçesindeki imzalardan birisinin davacı asile ait vekaletnamedeki imzaya benzediği görülmekte ise de mahkemece bu konuda araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, davaya son veren taraf işlemlerinden biri olan feragat, davanın taraflarından birinin (davacının) netice-i talebinden vazgeçmesidir (HUMK.91). Hiç kimse kendi lehine olan bir davayı açmaya zorlanamayacağı gibi (HUMK.79), davacı da açmış olduğu bir davayı sonuna kadar takip etmeye zorlanamaz. Usul hukukumuzda kural olarak hüküm kesinleşinceye kadar her davadan feragat edilebilir. Ancak bazı istisnai hallerde feragat davayı sona erdirmez (Örn: Hizmet tespiti davaları).

Bilindiği gibi, feragat yalnız mevcut davadan değil, o dava ile istenen haktan da vazgeçme anlamına gelmektedir. Davadan feragat neticesinde feragate konu teşkil eden hak tamamen düşer ve artık bir daha dava konusu yapılamaz (Prof.Dr.İ.E.Postacıoğlu Medeni Usul Hukuku Dersleri İstanbul 1975 Altıncı Bası, sh. 479).

Bir Usul Hukuku kavramı olarak davadan feragatin açık, kesin ve koşulsuz olması, yasa gereğidir (HUMK. m.91 vd.). Davadan feragatin, kesin hükmün sonuçlarını doğurucu nitelikte olması nedeniyle bütün bu özellikleri içermesi zorunludur.

Dava yoluyla bir hak talebinde bulunulabilmesi için, o hakkın maddi hukuk bakımından mevcut olması gerekir; hiç var olmayan veya başlangıçta var olmakla birlikte feragat nedeniyle bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan (böylece, borçlu yönünden söndürülen) bir hak için, usul hukukunun kurum ve kuralları kullanılarak talepte bulunulması mümkün değildir.

Feragat davayı sona erdiren kesin bir usul işlemidir (HUMK:95) Feragatten dönülmesi ve HUMK.nun 83.maddesine göre,ıslah yolu ile feragatin hükümsüz kılınması olanaksız ise de, davacı feragatin hata, hile veya ikrah nedeniyle geçersiz olduğunu aynı davada ileri sürebilir. (Bkz.Prof.Dr.Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü Altıncı Baskı Cilt V sh.3646 vd.) HGK’nun 29.04.2009 gün ve 2009/13-76 E. ve K.sayılı ilamı da bu yöndedir.

HUMK’nun 95.maddesine göre feragat kesin hüküm sonucunu doğurur.Geçerli bir feragat halinde mahkemece başka bir işlem yapılmaksızın feragat nedeniyle davanın reddine karar verilir.

Mahkemece 31.10.2006 tarihli feragat dilekçesi altındaki imzaların ve özellikle davacı vekili yazısı altındaki ve sağındaki imzanın davacı asile ve vekiline ait olup olmadığının soruşturulması, bu konuda davacı vekilinin ve davacı asilin beyanının alınmak üzere HUMK’nun ilgili hükümleri uyarınca duruşmaya davet edilmesi,belgedeki imzaların davacı ... veya vekiline veya her ikisine ait olduğunun saptanması halinde davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesi ve yargılama giderlerinin davacıya yükletilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Kararın yukarıdaki açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde davalı (3.Kişiye) iadesine 30.04.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.