Esas No: 2016/7563
Karar No: 2018/1961
Karar Tarihi: 01.03.2018

**21. Hukuk Dairesi         2016/7563 E.  ,  2018/1961 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan ...'e ait işyerinde 19/06/2001-01/02/2006 ve 09/02/2009-02/06/2009 tarihleri arasında çalıştığının ve 02/06/2009-01/05/2012 tarihleri arası başka yerde gösterilen çalışmalarının davalıya ait işyerinde geçtiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Birleşen dava dosyasında ise davacı, 02/06/2009-01/05/20112 tarihleri arasında davalı ... yanında bildirilmiş olan sigortalılığının iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, asıl ve birleşen davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan Kurum ile ... vekilleri ile ... tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davacının 19/06/2001-01/02/2006 ve 09/02/2009-02/06/2009 tarihleri arasında davalı ...'e ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti ile 02/06/2009-01/05/2012 tarihleri arasında davalı ...'e ait işyerinde geçen çalışmalarının iptali ve bu çalışmaların davalı ...'e ait işyerinde geçtiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile hükümde yazılı karar verilmiştir.

1- Savunma hakkı Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alındığı gibi, karar tarihinde yürürlükte bulunan HMK’nın 27. maddesinde de hüküm altına alınmıştır. Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı, hukuki dinlenilme hakkını teminat altına almıştır. Mahkemece; taraflara usulüne uygun davetiye çıkarılması, bu yolla tarafların duruşmada hazır bulunmalarının ve savunma yapabilmelerinin sağlanması yasal bir zorunluluk ve hukuki dinlenilme hakkının gereğidir.

Somut olayda, davacının 19/07/2013 tarihli dava dilekçesi ile 19/06/2001-01/02/2006 ve 09/02/2009-02/06/2009 tarihleri arasında davalı ...'e ait iş yerinde geçen çalışmalarının tespiti ile birlikte 02/06/2009-01/05/2012 tarihleri arasında davalı ...'in eşi olan ...'e ait işyerinden bildirilen çalışmalarının davalı ...'e ait işyerinde geçtiğinin tespitine karar verilmesini istediği, mahkemenin 2015/215 Esas sayılı dava dosyası 21/05/2015 tarihinde açtığı davada ise 02/06/2009-01/05/2012 tarihleri arasında ... işyerinde geçen çalışmalarının iptaline karar verilmesini talep ettiği, bu davada dosya üzerinden verilen 25/05/2015 tarihli karar ile iki davanın birleştirilmesine karar verildiği, davalı ... adına herhangi bir tebligat yapılmadığı gibi savunmasının alınmadığı ve delillerinin toplanmadığı, bu haliyle davalı ...'in savunma hakkının kısıtlandığı anlaşılmaktadır.

2- Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, beyanı alınan davalı tanıklarından ...'in davalı işveren ...'in eşi ve birleşen davanın davalısı olduğu, diğer davalı tanığı ...'ın davacının çalışmaları konusunda bir bilgisinin bulunmadığı, bordro tanığı olduğu anlaşılan davacı tanıkları ... ile ...'ın eczanede yaşanan hırsızlık olayı nedeniyle davalı işveren ... ile aralarında husumet bulunduğu, komşu işyeri tanığı olduğunu söyleyen diğer davacı tanıklarının ise komşu işyeri sahibi olup olmadıklarının dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgelerden net şekilde ortaya konamadığı, bu nedenlerle dosya kapsamında alınan tanık beyanlarının da hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, davalı ...'in temyiz dilekçesinin ekinde bulunan ve ilgili makama hitaben ...Eczacı Odası tarafından yazılan 03/03/2016 tarihli yazıda davalı ...'in çeşitli tarihlerde eczane işyerini farklı adreslere naklettiği anlaşıldığından bu durumun da araştırılarak komşu işyeri tanıklarının tespit edilmesi ve beyanlarının alınması gerekmektedir.

Yapılacak iş, davalı ... adına usulüne uygun şekilde tebligat yapılmasını sağlamak, gösterdiği delilleri toplamak, davalı ...'in hangi tarihlerde hangi adreste faaliyet gösterdiğini belirlemek, belirlenen işyeri adreslerine göre ..., zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle söz konusu işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

temyiz harcının istek halinde davalılardan ... ve ...'e iadesine, 01/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.