Esas No: 2017/20394
Karar No: 2019/4199
Karar Tarihi: 25.02.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/20394 E.  ,  2019/4199 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı kuruma bağlı Hekimevinde iş yerinde 01.08.2004 tarihinde çalışmaya başladığını, 2013 yılından önce iş kanunu ve sözleşmeye aykırı olarak çalıştırıldığını, haklarının ödenmediğini, bu nedenle fazlaya ilişkin talepleri saklı kalmak kaydı ile 1.000,00 TL'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Bakanlık vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda, davacının fazla mesai alacağı dosyadaki mevcut puantaj kayıtlarına göre davacının fazla çalıştığı ve eksik çalıştığı dönemler birbiri ile mahsup edilerek, 2010 Haziran ayından 2014 Ekim ayına kadar toplam 295 saat fazla çalıştığı kabul edilerek ve davacının 2014 yılı ücreti dikkate alınarak belirlenmiştir. Ancak davacının fazla çalışma alacağı, fazla çalışma yapılan dönemdeki ücreti dikkate alınarak hesaplanmalıdır. Anılan yön gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, 25.02.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.