Esas No: 2011/19136
Karar No: 2012/3090
Karar Tarihi: 16.02.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/19136 E.  ,  2012/3090 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalıya ait ana verici istasyonu için kiralanacak aracın su hizmetlerinde ve malzeme taşıma işlerinde kullanılması amacıyla 17.2.2008 tarihinde sözleşme imzalandığını, bunun için bir traktör ve üç işçi kiraladığını ancak bölgedeki askeri birliğin güvenliği gerekçesiyle yükümlülüğünü yerine getiremediğini, bu durumu davalıya bildirdiğini,davalının sözleşmenin 18.2 maddesi gereğince yükümlülüğü olmasına rağmen herhangi bir girişimde bulunmadığını" yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davalıya ihtarname çektiğinibelirterek 7.800 TL kar mahrumiyeti, 1.000 TL taşıt kiralama,500 TL yol ve 100 TL noter masrafı olmak üzere toplam 9.300 TL tazminat talep etmiştir.

Davalı, zamanaşımı itirazında bulunarak bölgedeki komutanlığın davacının askeri bölgelere girişinin güvenlik nedeniyle uygun olmadığını bildirmesi üzerine sözleşmenin feshedilmek istendiğini, davacının olumlu yanıt vermediğini, kusurlu olmadıklarını, menfii ve müspet zarar talep edilemeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece askeri mercilerce davacının askeri bölgeye girmesinin sakıncalı olduğunun bildirilmesi nedeniyle sözleşmenin uygulanamadığı, davalı kurumca durumun davacı ya bildirilmediği, sözlşemenin yerine getirilmemesinde davacının kusuru bulunmadığı gerekçesiyle mahrum kalınan kar ve sözleşme uyarınca kiralanan araç bedeli olmak üzere toplam 4.796,65 TL tazminata hükmedilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin 2011/19136-2012/3090

takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Taraflar arasında düzenlenen 17.2.2008 tarihli sözleşme ile davalı TRT Kurumuna ait Cizre TV-FM ana verici istasyonunun su isale hattındaki motorları çalıştırmak ve istasyonuna su basma işi için araç kiralamanmasına dair hizmet alım sözleşmesi imzalandığı ancak askeri mercilerce davacının güvenlik nedeniyle askeri bölgeye girmesinin sakıncalı olduğunun bildirildiği bu nedenle davacının yükümlülüğünü yerine getiremediği tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacı sözleşme gereği davalı idarenin,işin süresinde yerine getirilmesini sağlama yükümlülüğü olduğunu belirterek davalının yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle uğradığı kazanç mahrumiyetini kiralama bedelini talep etmiştir.

Borçlar Yasasının 96. maddesine göre alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için alacaklının bu yüzden bir zarara uğramış olması gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir.

Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Borçlu borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı alacaklının uğramayacağı yoksun kaldığı kazançlar müspet zararın en önemli kısmını oluşturur.

Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur. (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.).

Borçlar Kanununun 106. maddesi, sözleşmelerde borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir. Derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyebilir veya ifadan vazgeçip akdi fesheder ve menfi zararını isteyebilir.

Müspet zarar, gecikmiş ifanın reddi halinde talep edilebilen bir zarardır. Burada taraflar arasındaki sözleşme

ayakta ve geçerlidir. Alacaklı sözleşmeden dönmemiştir. Bunun sonucu olarak taraflar edimlerini yerine getirecektir ancak borçlunun ifaya ilişkin ediminin yerini, alacaklı lehine müspet zararın tazmini almaktadır. Burada sözleşmenin 2011/19136-2012/3090

feshedilmemesinden değil borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir

Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı, davalının yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle uğradığı kar mahrumiyetini talep ettiğine göre sözleşmeye aykırılık nedeniyle müspet zararını istediği açık ve nettir. Davacı, sözleşmeyi halen ayakta tutmaktadır. Bu durumda, sözleşme ilişkisi ayakta ve geçerlidir. Taraflar edimlerini yerine getirecektir. Alacaklı müspet zararın tazmin edilmesini talep ettiğinde, borçluya karşı kendi edimini yerine getirmek zorundadır. Alacaklı bu edimini yerine getirmişse müspet zararın tazminini talep ettiğinde bunun kendisine iadesini talep edemeyecektir. (Yargıtay 13. HD. 31.12.1992, E.8672, K.10221, Yargıtay 15. HD. 19.6.1991, E.968, K.3291,UYGUR, C.3, sh. 3568, sh. 3563-3564) Bu durumda alacaklı, tazminat alacağından kendi ödediği miktarı düşürür ve geri kalan kısmı ister. Somut olayda davacı kar mahrumiyeti talep ettiğine göre bu karı elde etmek için yapacağı masrafların düşülmesi gerekirken bu yapılmayıp bu işi için kiraladığı araç bedeli de dahilolmak üzere hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Ayrıca davacı bu sözleşmeyi bir yıllık süre için imzalamış olup işe başlamadığı anlaşılmaktadır. BK.nun 325. maddesi; davacının tasarruf ettiği yahut diğer bir işle kazandığı veya kazanmaktan kasten feragat eylediği şeyi mahsup ettirmeğe mecburdur, hükmünü koymuştur. Bu madde gereğince davacının,işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği miktarın tespit edilip mahsubu gerekirken yapılmamıştır. Böyle olunca mahkemece, davacının sözleşmeye aykırılık nedeniyle olumlu (müspet) zararını talep edebileceği kabul edilerek, kar mahrumiyetinin ve bundan mahsup edilecek karı elde etmek için yaptığı masraf ile işi yapmadığından dolayı tasarruf edeceği miktarın uzman bilirkişi vası tası ile tespiti ile bakiye zarardan davalının sorumlu tutulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 71,25 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 16.2.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.