Esas No: 2021/7455
Karar No: 2021/14037
Karar Tarihi: 11.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/7455 E.  ,  2021/14037 K.**

**"İçtihat Metni"**

... adına Av. ... ile fer-i müdahil ... adına Av. ... ve ... adına Av. ... arasındaki dava hakkında ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen 17.04.2019 gün ve 2018/836 esas, 2019/888 karar sayılı hükmün, dairemizin 24.12.2020 gün ve 2019/4520 esas 2020/7635 karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiştir. .

Bozma sonrası,... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi’nin verdiği 02.03.2021 gün ve 2021/221 esas 374 karar sayılı karar ile önceki kararında direnmiştir.

6100 Sayılı HMK’nın 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi ile değişik 73/5. fıkraya göre “İlk Derece Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi kararında direnirse, bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, kararına direnilen dairece yapılır. Direnme kararı öncelikle incelenir. Daire, direnme kararını yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderir.”

Yine 6100 sayılı HMK’ya 6763 sayılı Kanunun 45. maddesi ile getirilen Geçici madde 4’e göre;

“(1) Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlarla ilgili Yargıtay Hukuk Daireleri tarafından verilen bozma kararları üzerine mahkemelerce verilen direnme kararları, kararına direnilen daireye gönderilir.

(2) Bu maddeyi ihdas eden Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda bulunan dosyalar, kararına direnilen daireye gönderilir.

(3) Bu maddeyi ihdas eden Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda bulunan ve 30/1/1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici 2 nci maddesi uyarınca ilgili daire tarafından incelenen dosyalar, kararına direnilen daireye yeniden gönderilmez.

(4) Daire, mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderir.”

6763 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 02.12.2016 tarihinden sonra Yargıtaya gelen dosyalar yönünden yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler yönünde inceleme yapılacaktır. Direnme kararının süresi içinde temyizen incelenmesinin, davalı ... ve fer-i müdahil Kurum vekillerince talep edilmesi üzerine Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkin olup, Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verildiği, hükmün Dairemizce bozulduğu, Mahkemece direnme kararı verildiği anlaşılmakla, bozma ilamı gerekçesindeki açıklamalar gözetildiğinde, mahkemenin direnme kararı yerinde görülmediğinden dosyanın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'na gönderilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda yazılı sebepten ötürü Yargıtay incelemesine konu olan karar, eski hükümde direnmeye ilişkin olup direnme Dairemizce yerinde görülmediğinden ve bu durumda kararın inceleme yeri Yargıtay Hukuk Genel Kurulu olduğundan dava dosyasının Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna sunulmak üzere Yargıtay Birinci Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla, 11/11/2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİDİR

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık açılan hizmet tespit davasında “01.09.1993 tarihinden 01.07.2007 tarihine kadar aralıksız çalıştığını iddia eden ve 23.01.2006-15.06.2007 tarihleri arası çalışmaları kuruma bildirilen, 01.12.2003-22.01.2006 tarihleri arasında ise asgari ücretle çalıştığı kurumca saptanan davacının 01.12.2003 öncesi blok çalışma içinde kalan hizmetinin blok çalışmanın bittiği tarihten itibaren beş yıllık süre içinde açılmaması nedeni ile hak düşürücü süreye uğrayıp uğramadığı” noktasında toplanmaktadır.

2. Bölge Adliye Mahkemesi hak düşürücü süreye uğramayacağı, hizmetin blok çalışma olması nedeni ile tamamının tespit edilmesi gerektiği yönündeki kararı Dairemizce “sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonunun başlangıç alınması gerektiği, eldeki davada, davacının 01.09.1993-01.07.2007 tarihleri arasında kesintisiz olarak davalı işyerinde hizmetli olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiş olup, davacının kurumun tespiti üzerine 01.12.2003-22.01.2006 tarihleri arasında davalı işyerinde asgari ücretle çalıştığının tespit edildiği, 23.01.2006-15.06.2007 tarihleri arasındaki çalışmalarının da kuruma bildirildiği, ancak davanın 25.12.2014 tarihinde açılması, davacının davalı işyerinden kuruma bildirimlerinin 15.06.2007 tarihinde sona ermesi karşısında kurumca saptanan 01.12.2003 tarihi ile 22.01.2006 dönemi dışındaki dönemlere ilişkin istemin hak düşürücü süreye uğraması karşısında yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olduğu" gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bölge Adliye Mahkemesi bozma üzerine yapılan yargılama sonunda “hak düşürücü süre, bildirimsiz kalan çalışmalar yönünden öngörüldüğü, belgelerden birisinin dahi Kuruma verilmiş olması veya Kurumca, fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti hâlinde hak düşürücü süreden söz edilemeyeceği, benzer durumdaki sigortalıların açtığı davalarda, blok çalışma olsa bile işten ayrıldıktan 5 yıldan fazla süre geçirildiğinden bahisle işe giriş bildirgesindeki işe giriş tarihinden önceki çalışmaların hak düşürücü süreye uğrayacağının kabulüne dair Dairemizce verilen kararların Kapatılan Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2017/3386 Esas, 2017/3829 Esas ve 2019/1286 Esas sayılı kararları ile çalışmanın blok olması durumunda bu dönem içerisinde herhangi bir tarihte hak düşürücü süreyi keser nitelikte belgenin Kuruma verilmesi durumunda, bu belgenin verildiği tarihten önceki çalışmalarında hak düşürücü süreye uğramayacağından bahisle bozulmasına karar verildiği, bozmaya uyularak dairemizce verilen kararların Kapatılan Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2019/4227 Esas, 2019/4307 Esas ve Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2020/9575 Esas sayılı kararları ile onanarak kesinleştiği, davacı ile benzer koşullarda çalışan sigortalıların bir kısmı bakımından blok çalışma içerisinde işverence verilen işe giriş bildirgesinin, blok çalışmanın tamamı bakımından hak dürücü süreyi kestiği kabul edilerek Yargıtayca onanmasına karşın somut olayda olduğu gibi bir kısım davacı tarafından açılan davalarda ise blok çalışma içerisinde verilen işe giriş bildirgesinin bu kişilerin işe giriş bildirgesindeki işe başlama tarihinden önceki çalışmalarının hak düşürücü süreye uğradığı gerekçesiyle tespit hükümlerinin bozulmasının Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.05.2019 gün ve 2016/21-626 E. 2019/522 K.sayılı kararında açıklanan "hukuki güvenlik" ilkesine aykırı olduğu, Blok çalışmanın söz konusu olduğu durumlarda, çalışma süresi içerisinde, yönetmelikte tespit edilen belgelerden birisinin işverence Kuruma verilmesi veya çalışmanın kurumca tespit edilmesi durumunda, blok çalışma süresinin tamamı bakımından hak düşürücü sürenin kesildiğinin kabulünün yasaya uygun olduğu” gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.

4. Çoğunluk görüşü ile Dairemizin önceki bozma kararından belirtildiği gibi blok çalışmanın bittiği tarihi takip eden yıldan itibaren beş yıllık hak düşürücü süre geçtiğinden, bozmanın doğru olduğu, direnme kararının incelenmesi için dosyanın Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.

5. İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun temel ilkelerinden birisi de, işçi-sigortalı lehine yorum ilkesidir. İş hukukunun temel prensipleri arasında yer alan işçinin korunması ilkesinin bir sonucu olan işçi lehine yorum ilkesi, sosyal güvenlik hukukunda kendini sigortalı lehine yorum şeklinde göstermektedir. Sosyal güvenlik hukukunda genel amaç, bu haktan olabildiğince fazla kesimin yararlanabilmesi yani kapsamının genişletilmesidir. Diğer bir ifadeyle bu hukukun uygulanmasında esas alınacak temel ilkelerden birisi de şartlar elverdiği ölçüde sigortalı lehine yorum yapılmasıdır.

6. Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik hakkı ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y.H.G.K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83); "Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı ise iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir" diyerek bunu vurgulamıştır(Prof. Dr. Nurgül Emine Barın, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Sigortalı Lehine Yorum İlkesi. Internatıonal Conference On Eurasıan Economıes 2016 s: 236 vd).

7. Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun “Prim Belgeleri” başlığını taşıyan 79. maddesinin onuncu fıkrasında, yönetmelikle belirlenen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları, Kurumca saptanamayan sigortalıların, çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak (5) yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilâm ile kanıtlayabildikleri takdirde, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının göz önünde bulundurulacağı açıklanmıştır. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Bu kapsamda işe giriş bildirgesi düzenlenmediği veya düzenlenmesine karşın kanuni hak düşürücü süre içerisinde Kuruma verilmediği, bu süre içerisinde kuruma verilen dönem bordroları ile bildirimin yapılmadığı, sigorta primlerinin kuruma yatırılmadığı, çalışmanın varlığı yönünde sigorta müfettişince herhangi bir saptamanın söz konusu olmadığı durumlarda, hizmetin varlığını ileri süren kişilerin hak düşürücü süre gerçekleşmeden yargı yoluna başvurması zorunludur.

8. Öncelikle temel ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkı sınırlanırken, hak düşürücü sürenin kesilmesi yönünde, Anayasa’nın 13. Maddesinin göz ardı edilmemesi gerekir. Anayasanın 13. maddesinde temel hakların özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı açıkça belirtilmiştir. Sosyal güvenlik hakkının hak düşürücü süre açısından önem taşıyan belgelerin yönetmeliğe bırakılması ve yönetmelikte sınırlandırılması, Anayasa düzenlemesine uygun olmadığı gibi kurumun tespit ettiği çalışmaların da bu kapsamda değerlendirilmesi, takdir hakkının kötüye kullanılması açısından da doğru olmayacaktır. Kurumun kayıtlar var ise hiç tereddütsüz tüm sigortalılar için çalışmayı saptaması anayasal ve yasal görevidir.

9. Belirtmek gerekir ki kamu kurumu tarafından tutulan ve çalışma olgusunu kanıtlayan belgeler de, Kuruma intikal eden belgeler kadar nitelikli ve esas alınması gereken belgelerdendir. En azından madde de belirtildiği gibi kurumca bu belgeler esas alınarak çalıştığı rahatlıkla saptanabilir. Kurumun bu saptamayı yapmaması maddedeki takdir hakkını keyfi kullanması anlamına gelecektir.

10. Beş yıllık süre, Kurumun sigortalı olarak çalışma olgusundan habersiz bulunmasına ilişkin durumlarda söz konusudur. Zira, Kurumun öğreneceği sigortalılık durumu karşısında yasal işlemleri kendiliğinden yapacağı ve yapmaması hâlinde, bu Anayasal görevini yerine getirmemiş sayılacağı sosyal güvenlik hukukunun bir sonucudur. Bir işlemin yapılmasında kusurlu olan tarafın ise, kusurundan yararlanamayacağı açıktır. Böyle bir davada Kurumun beş yıllık sürenin geçtiğini ileri sürmesi, afaki iyiniyet kurallarına aykırıdır (Çenberci, Mustafa; Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, ..., 1985 Baskı, s.514-515).

11. Çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir(Y. HGK. 01.07.2019 tarih ve 2016/21-1238 E, 2019/834 K).

12. Bölge Adliye Mahkemesi kararından da açıklandığı gibi “hak düşürücü süre, bildirimsiz kalan çalışmalar yönünden öngörülmüştür. Belgelerden birisinin dahi Kuruma verilmiş olması veya Kurumca, fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti hâlinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir. Sigortalının kayda dayanan çalışması bildirilmiş veya kurumca saptanan çalışması var ise bu bildirilen veya saptanan hizmeti ile blok çalışmanın da zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir.

13. Somut uyuşmazlığa gelince davacı 01.09.1993 tarihinden 01.07.2007 tarihine kadar aralıksız çalıştığını kanıtlamıştır. Davacının 23.01.2006-15.06.2007 tarihleri arası çalışmaları kuruma bildirilmiş, 01.12.2003-22.01.2006 tarihleri arasında ise asgari ücretle çalıştığı kurumca saptanmıştır. Kuruma be bildirilen kayıtlı hizmet yanında tespiti istenen çalışma süresi blok çalışma kapsamındadır. Davacının 01.12.2003 öncesi blok çalışma içinde kalan hizmetinin blok çalışma yönünden hak düşürücü süre geçmediğinden, kararın onanması görüşünde olduğumdan Sayın çoğunluğun gönderme gerekçesine katılınmamıştır.