Esas No: 2022/318
Karar No: 2023/134
Karar Tarihi: 08.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/318 E.  ,  2023/134 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 6. Ceza Dairesi

Sanık ... ile inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ... hakkında nitelikli yağma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda eylemlerin yağma suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hâlini düzenleyen TCK'nın 150/1. maddesi kapsamında olduğu kabul edilerek sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'nın ayrı ayrı TCK'nın 106/2-c ve 62/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası; inceleme dışı sanıklar ... ve ...'ın ayrı ayrı aynı Kanun'un 106/2-c maddesi uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve sanık ile inceleme dışı sanıklar hakkında söz konusu Kanun'un 53/1. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına ilişkin ... 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.06.2012 tarihli ve 381-226 sayılı hükümlerin, inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ... müdafileri ile sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 02.11.2016 tarih ve 30712-6439 sayı ile inceleme dışı sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına, sanık ... ile inceleme dışı sanıklar ... ve ... hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin ise;

"...1- Sanıkların yakınandan bir hukuki ilişkiye dayanan alacaklarının bulunmadığının anlaşılması karşısında; sanıkların eyleminin yağmaya kalkışma suçunu oluşturduğu gözetilmeden suçun vasfında ve delillerin takdirinde yanılarak yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- 24.11.2015 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinde değişiklik yapıldığından yeniden takdiri lüzumu,

Kabule göre de;

3- ...Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in 8. maddesi gereğince, sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunmanın ücretlerinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin ... Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin (inceleme dışı) sanıklar ... ve ...'dan alınmasına hükmedilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 11.04.2017 tarih ve 388-154 sayı ile sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'nın ayrı ayrı TCK'nın 37. maddesi yollamasıyla 149/1-c, 62/1 ve CMK'nın 307/son maddeleri uyarınca uyarınca 2 yıl 6 ay hapis; inceleme dışı sanık ...'ın TCK'nın 37. maddesi yollamasıyla 149/1-c, 62/1 ve CMK'nın 307/son maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve sanık ile inceleme dışı sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/1. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

Bu hükümlerin de inceleme dışı sanıklar ... ve ... müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.11.2019 tarih ve 3048-5418 sayı ile;

"1- Yağma suçunu sanıkların el ve ... birliği ile haraket ederek birlikte yakınanın ... yerinde işlendiği anlaşılıp kabul edildiğine göre, 5237 sayılı TCK'nın 149/1. madde ve fıkrasının (c) bendinin yanı sıra (d) bendinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi ve aynı Yasa'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken bunların değerlendirilerek alt sınır aşılarak ceza uygulaması yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,

2- Sanıkların tehditle yakınandan para istedikleri ancak yakınanın istenen parayı vermediğinin anlaşılması karşısında; eylemin kalkışma aşamasında kaldığı gözetilmeden tamamlandığının kabulüyle yazılı şekilde uygulama yapılması,

3- Uygulamaya göre de;

a) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun'un 108/2. maddesi uyarınca, tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamayacağından sanığın tekerrüre esas alınan önceki mahkûmiyet hükmünün birden fazla suçtan ibaret olup birden fazla cezayı içermesi nedeniyle, en ağır cezayı hükümlülüğün tekerrüre esas alınması gerektiği ve sanık savunmanının temyizi üzerine Dairemizin 02.11.2016 gün, 2013/30712 Esas ve 2016/6439 Karar sayılı ilamıyla bozma kararı verilen ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.06.2013 sayılı kararında tekerüre esas alınan '... 3. Asliye Ceza Mah. 08.07.2005 gün, 2003/509 Esas ve 2005/595 Karar sayılı ilamında belirtilen 6136 sayılı Yasa'ya aykırılık suçundan hükmolunan 1 yıl hapis cezasının' tekerrüre esas alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

b) Cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi gereğince uygulama yapılırken, 5320 sayılı Yasa'nın 8. maddesi yollamasıyla halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi yerine, 5271 sayılı CMK'nın 307/4. maddesinin hükme esas alınması,

c) Suçu birlikte işleyen sanıklardan neden oldukları yargılama giderlerinin 'Ayrı ayrı' yerine, 'Eşit' olarak alınmasına hükmedilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 326/2. maddesine aykırı davranılması," isabetsizliklerinden bozulmasına ve bozmanın sanık ...'e sirayetine karar verilmiştir.

Bozma ilamına uyan Yerel Mahkemece 20.10.2020 tarih ve 442-265 sayı ile lehe bozma sebebinin hükmü temyiz etmeyen sanık ...'e de sirayet ettirilmesi suretiyle devam olunan yargılama sonucunda, sanık ... ve inceleme dışı sanıklar ... ile ...'ın TCK'nın 149/1-c-d, 35/1-2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

Bu hükümlerin de sanık ve inceleme dışı sanıkların müdafileri tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 05.04.2022 tarih ve 22880-4974 sayı ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 27.04.2022 tarih ve 116721 sayı ile; "...Sirayet kurumunun, koşulları oluştuğu takdirde, hükmü temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmalarının sağlanması suretiyle, bu kişilerin temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini giderme amacını taşıması ve bozmanın sirayetinde, Yerel Mahkemenin 11.04.2017 tarihli, 2016/388 E., 2017/154 K. hükmünü temyiz etmeyen hükümlü ... yönünden bozulmayıp, sadece bozma kararının sonucundan yararlandırılması karşısında; ilk hükmü temyiz etmeyen hükümlü ...'ün yalnızca inceleme dışı sanıklar ... ve ...'ın haklarındaki lehe bozmanın sonucundan yararlanması nedeniyle, Yerel Mahkemece kurulan ikinci hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığının kabulü gerekmektedir..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 24.05.2022 tarih ve 3027-7705 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında nitelikli yağma suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ilk hükmü temyiz etmeyen sanık ...'ün, inceleme dışı sanıklar ... ve ...'ın temyizi üzerine hükmün lehe bozulmasının ardından, sirayet nedeniyle hakkında kurulan ikinci hükmü temyiz etmesinin olanaklı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece 11.04.2017 tarih ve 388-154 sayı ile sanık ... ve inceleme dışı sanıklar ... ile ...'ın nitelikli yağma suçundan mahkûmiyetlerine karar verildiği, yüze karşı verilen hükümlerin süresi içinde yasa yollarına başvurulmaması nedeniyle sanık ... bakımından 08.05.2017 tarihinde kesinleştiği, inceleme dışı sanıklar ... ile ... müdafilerinin temyiz taleplerine yönelik yapılan incelemede, Özel Dairece, atılı suçun teşebbüs aşamasında kaldığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verildiği, Yerel Mahkemece, lehe bozma sebebi, önceki hükmü temyiz etmeyen sanığa da sirayet ettirilerek devam olunan yargılama sonucunda, sanık ve inceleme dışı sanıkların mahkûmiyetlerine karar verildiği, kurulan hükümlerin bu kez, sanık ve inceleme dışı sanıkların müdafileri tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar

Çok sanıklı dosyalarda, sanıkların her biri birbirlerinden bağımsız olarak kanun yoluna başvurma hakkına sahiptir. Kural olarak sanıklardan birinin, verilen karara karşı yaptığı kanun yolu başvurusu, diğer sanıklar hakkında kurulan hükümleri kapsamaz. Kanun yoluna başvurmayan diğer sanıklar hakkında verilen hüküm, kanun yoluna başvurma için öngörülen sürenin sonunda kesinleşir. Bu durum, davasız yargılama olmaz ilkesinin bir sonucudur.

Ancak temyiz kanun yolu bakımından, gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda, ilgili hükümlerdeki koşullar oluştuğu takdirde, temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmaları kabul edilmiştir. Buna; bozma kararının sirayeti, genişleme etkisi ya da teşmili (yayılma) etkisi denilmektedir.

1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca ilk karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken "Hükmün bozulmasının diğer maznunlara sirayeti" başlıklı 325. maddesi; "Hüküm, cezanın tatbikatında kanuna muhalefet edilmesinden dolayı maznun lehine olarak bozulmuşsa ve bozulan cihetlerin temyiz talebinde bulunamamış olan diğer maznunlara da tatbikı kabil olursa bu maznunlar dahi temyiz talebinde bulunmuşcasına hükmün bozulmasından istifade ederler." şeklinde,

Benzer düzenlemeyi içeren 5271 sayılı CMK'nın "Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi" başlıklı 306. maddesi ise "Hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar." biçiminde düzenlenmiş olup hükmü temyiz etmeyenlerin veya temyiz istemi reddedilenlerin, temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini gidermek amacı ile yasaya konmuştur. Bu suretle temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz etmeyenlerin de istifadesi sağlanmış olacaktır. Bozmanın sirayetinde yerel mahkeme hükmü, temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmamakta, anılan maddeler uyarınca sanık, bozma kararının sonucundan yararlandırılmaktadır.

Hükmü temyiz etmeyen ya da temyiz istemi reddedilen sanık, bozma kararının sonucundan yararlanacağı için, öncelikle bozmaya uyulması ve cezanın uygulanmasında temyiz eden sanık lehine yeni bir karar verilmesi zorunludur. Lehe bozma bu takdirde, hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilecektir. Bunun sonucu olarak önceki kararda direnilmesi hâlinde, sirayetten söz edilemeyecektir. Aksi takdirde temyiz davası açan sanık için kabul edilmeyen bir bozma nedeninin, kanun yoluna başvurmayan sanık lehine kabulü gibi bir sonuca ulaşılacaktır. Bu sonuç ise temyiz edenin aleyhine, temyiz etmeyenin lehine olup çelişkili bir uygulamaya neden olacağından sirayet müessesesinin amacına aykırıdır. Diğer taraftan temyiz incelemesi sırasında, bozma nedeninin hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilmesine işaret edilmesi de zorunlu olmayıp lehe bir bozma sebebinin bulunması durumunda mahkemelerce bu hususunun kendiliğinden dikkate alınması gerekmektedir.

Nitekim, Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış 12.07.1948 tarihli ve 163-121 sayılı, 07.12.1987 tarihli ve 322-588 sayılı, 31.01.2017 tarihli ve 982-29 sayılı ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararları ile önceki hükmü temyiz etmeyen veya temyiz istemi reddedilen, ancak lehe bozmadan 1412 sayılı CMUK'nın 325. maddesi uyarınca faydalanan sanığın, bozmadan sonra yeniden kurulan hükmü temyize yetkisi bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öğretide de; "Temyiz etmişcesine faydalanma kabul edilmesi, bu kimselerin bozmadan sonra verilecek son kararları da temyiz edebilmelerinin kabul olunması demek değildir." (..., Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Bası, s. 1771.) denilmek suretiyle uygulamadaki bu görüş benimsenmiştir.

Gelinen aşamada ifade etmek gerekir ki, kamu davasının her iki tarafı bakımından yasa yollarına başvurmak olmazsa olmaz bir hak ise de, bunun kurallara ve sürelere tabi olması da, gelişmiş toplum düzeni ve hukuk devletinin bir gereğidir. Burada sanık açısından savunma; katılan açısından ise iddia hakkının kısıtlanmasından değil ilgilinin hukukun işleyiş kuralına riayet etmemesinden bahsedilebilir. İlk hükmü temyiz etmeyen sanık bozmanın sirayeti yoluyla sanki hükmü temyiz etmişcesine kanun yoluna başvurma hakkından bir kez yararlandırılmıştır. Bu kapının ister sanık isterse katılan açısından tekrar açılması usul hukukunun denetlenebilirlik ve öngörülebilirlik; maddi ceza hukukunun ise hukuki kesinlik ilkeleri ile bağdaşmaz. Asıl bu durum sanıklara ilanihaye hak sağlayacağı için suçun mağdurlarının daha fazla mağdur olmasının yolu açılmış olur. O hâlde, somut olaydaki uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için, sanığın, kararı temyiz etmesinde hukuki menfaatinin bulunup bulunmadığı değil, sirayet sonrası kurulan hükmün temyiz edilebilir nitelikte bir hüküm olup olmadığı bağlamında bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

B. Somut Olayda Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirme

İnceleme dışı sanıklar ... ile ... müdafilerinin temyizi üzerine 11.04.2017 tarihli hükümlerin lehe bozulmasının ardından, Yerel Mahkemece sirayet nedeniyle kurulan 20.10.2020 tarihli hükümlerin bu kez sanık ... ile inceleme dışı sanıklar ... ile ... müdafileri tarafından temyiz edildiği anlaşılan olayda;

Sirayet kurumunun, koşulları oluştuğu takdirde, hükmü temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmalarının sağlanması suretiyle, bu kişilerin temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini giderme amacını taşıması ve bozmanın sirayetinde, yerel mahkeme hükmünün temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmayıp sanığın sadece bozma kararının sonucundan yararlandırılması, aksi düşüncenin kabulünün usul hukukundaki belirsizliği önlemeye yönelik temyiz ve itiraz sürelerinin konuluş amacı ile bağdaşmayacak ve kesinleşme sürecinin öngörülebilirliğini ortadan kaldıracak olması karşısında, kanun yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanık hakkında kurulan hükmün de bozulacağını ve yeniden kurulan hükmün temyiz denetimine tabi olacağını açıkça düzenleme imkânı bulunan kanun koyucunun bilinçli bir tercih göstererek bu yönde bir düzenlemeye yer vermemesi hususu da dikkate alınarak, adil yargılanma ilkesi çerçevesinde etkin bir şekilde temyiz kanun yoluna başvurma hakkı olduğunda bir tereddüt bulunmayan ancak yöntemine uygun tefhime rağmen önceki hükmü temyiz etmeyen sanık ...'ün inceleme dışı diğer sanıkların temyizi üzerine hükmün lehe bozulmasının ardından, sirayet nedeniyle kurulan, temyiz edilemez nitelikteki sonraki hükmü temyiz etme haklarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi Dr. ...; "Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, ilk hükmü temyiz etmeyen sanığın inceleme dışı sanık tarafından hükmün temyizi üzerine hükmün lehe bozulmasının ardından, sirayet sebebiyle hakkında kurulan ikinci hükmü temyiz etmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine dairdir.

A – SİRAYET (DENETİM MUHAKEMESİNDE YAYILMA ETKİSİ-TEŞMİL) İLKESİ

Denetim muhakemesine başvurma, kural olarak sadece kanun yolu davasının tarafları yönünden hukukî sonuç doğuracaktır. Bununla birlikte, kanun yollarının amaçlarından birinin 'aynı davaya ilişkin çelişkili hükümlerin ortaya çıkmasını önlemek' olduğu (EREM; Faruk: 'Bozmanın Sirayeti' ... Barosu Dergisi, S. 1, 1963, s. 5) nazara alındığında anılan kuralın istisnaları da mevcuttur. Kanun yoluna başvurmanın 'yayılma etkisi' olarak adlandırılan bu netice, denetim muhakemesi sonucunda verilen kararların hangi şartlarda bu karardan etkilenen ve kanun yolu başvurusunda bulunmayan diğer sanıklara da tesir edeceğidir. Yargı kararlarında da sirayet kurumunun amacı '… aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen kararlar verilmesinin ve temyiz yoluna başvurmayanlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi…' şeklinde belirtilmiştir (CGK 27/9/2011, 2011/180, 2011/189).

'Bozmanın sirayeti' veya 'yargılamanın genişlemesi' ya da 'bozmanın teşmili (yayılma etkisi)' olarak adlandırılan hal, Ceza ... Sistemimizde üç durumda kabul edilmiştir: 1) basit yargılama usulünde itiraza başvurulması, 2) istinaf, 3) temyiz denetim yollarında (CMK md. 252/4, 280/3, 306). Bu bağlamda, sirayet ilkesinin kanun yararına bozma yolu için öngörülmemiş̧ olması bir eksiklik olarak düşünülebilecek olmakla birlikte, sirayete ilişkin istisnai nitelikteki belirtilen normların kıyasen kanun yararına bozma denetimi bakımından uygulanmasının mümkün olamayacağını da belirtmeliyiz (BAŞTÜRK, İhsan: Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanun Yararına Bozma, On İki Levha Yayıncılık, ... 2022, s. 23-26).

Bozmanın sirayeti ilkesinin uygulama alanının 'temyiz kanun yolu bakımından' CMK ile genişletildiği söylenilebilecektir. CMUK döneminde 'yalnızca cezanın (ceza kanununun) tatbikine ilişkin hatalarda' sirayet kabul edilirken; CMK'nın 'sanık lehine bozma'dan söz ettiği nazara alınarak, muhakeme hukukuna ilişkin nedenlerle bozulan hükümden diğer sanıkların faydalanma imkânı varsa, bu bozma onlara da sirayet edecektir (TANER, Fahri Gökçen: '5271 Sayılı CMK'nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar' ... Barosu Dergisi, 2017, S. 4, s. 75).

Bozmanın sirayetinden yani kanun yolu başvurusu sonucu verilen bozma kararından yararlanabilmek için tarafın bir talepte bulunması gerekmemektedir. Çünkü, diğerinin temyizinin neticesinden yararlanma kanundan doğan bir haktır (EREM, s. 7-8). Bu itibarla, bozma kararının, hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilmesi için bu hususun açıkça bozma kararında belirtilmesine ya da sanığın talep etmesine gerek bulunmamaktadır. Sirayet ilkesinin gereği mahkemece kendiliğinden yerine getirilmelidir.

B - SİRAYET İLKESİNİN TEMYİZ YOLUNDA UYGULANMASININ DENETİMİ

Sirayet ilkesinin uygulanması üzerine ilk derece (olay) mahkemesince bozma ilamına uyma kararı verilmiş ise hükmü temyiz etmeyen yani hakkında sirayet kuralının uygulanmasına karar verilen sanık bakımından da lehe olan bu bozma sebebi tatbik edilerek 'yeni bir hüküm' kurulacaktır. Bir başka ifadeyle belirtilen durumda, her iki sanık için yeni bir hüküm verilecektir.

Bozma kararından sonra, sirayet ilkesi de uygulanarak kurulacak bu hüküm, 'muhakemeyi sonlandırıcı nitelikte yeni bir hüküm' olacaktır. Söz edilen bu yeni hükmün CMK'nın 223. maddesinde yer verilen, muhakemeyi sonlandıran, uyuşmazlığı çözümleyen nitelikte bir karar olacağı nazara alındığında denetim muhakemesine tabi olması gerektiği muhakkaktır.

Ceza ... Sistemimizde, CMK'nın 260 vd. maddelerinde kanun yolları düzenlenmiş; hükümlerin tabi olduğu denetim yolu istinaf ve/veya temyiz olarak belirlenmiştir. Denetim muhakemesine başvurma hakkı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)'ne Ek 7 No'lu Protokolün 2. maddesiyle güvence altına alınmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesiyle de hak arama hürriyeti, kanun yollarına başvuru hakkı ve adil yargılanma hakkı teminata bağlanmıştır. Bu bağlamda, muhakemede ulaşılan yargının (hükmün) belirtilen temel haklar çerçevesinde denetlenmesinin temel bir hak olduğu gözetilerek değerlendirmelere girişilmelidir.

Söz edilen perspektifle uyuşmazlık irdelendiğinde, sirayet ilkesinin uygulandığı 'yeni hükümde de' hukuka aykırılık bulunma olasılığının mevcut olmayacağının hiçbir surette garantisi bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, 'yeni kurulan her mahkeme kararında' hukuka aykırılık bulunma ihtimali vardır. Dolayısıyla, hukuka aykırılığın mevcudiyetini belirlemek; varlığı hâlinde bunu gidermek ise ancak kanun yolları ile yani denetim muhakemesine başvurmak suretiyle mümkün olabilecektir.

Örnekleyecek olursak, hükmü temyiz etmeyen sanık (A) hakkında bozma kararıyla sirayet ilkesi çerçevesinde haksız tahrik indiriminin uygulanmasına karar verilmiş ve olay mahkemesi TCK'nın 29. maddesinde 'dörtte birden dörtte üçe kadar indirim yapılması' öngörüldüğü halde 'onda bir oranında' sanığın lehine olan hukuk kurallarına aykırı şekilde indirim yapmış olsun. Bu örnekte, cezanın kanunilik ilkesine açıkça aykırı şekilde belirlendiği tartışmasızdır. Eğer, sirayet ilkesi uygulandıktan sonra kurulan hükmün denetim muhakemesine (somut uyuşmazlıkta temyiz kanun yoluna) tabi olmadığını kabul edecek olursak; açık şekilde hukuka aykırılık taşıyan bu hüküm denetlenemeyecektir. Ceza Genel Kurulunun ilkenin amacına ilişkin olarak kararlarında ifade ettiği 'aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen kararlar verilmesinin ve temyiz yoluna başvurmayanlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi' gaye göz önünde bulundurulduğunda da; ortaya çıkan yeni hükmü bazı sanıkların temyiz edebileceğini buna rağmen sirayet ilkesi uygulanarak hakkında yeni hüküm kurulan sanığın ise temyiz edemeyeceğini kabul etmek söz edilen amaca da aykırılık oluşturacak, ilkenin kabul edilişindeki gayeye aykırılık ortaya çıkaracaktır.

Belirtilen durumlarda, sirayet ilkesinin uygulanması sonucunda verilecek hükmün CMK'nın 309. maddesi gereğince kanun yararına bozma denetimine tabi tutulabileceği, hukuka aykırılığın bu yolla giderilebileceği akla gelebilecektir. Bununla birlikte, kanun yararına bozmanın olağanüstü bir kanun yolu olup istisnai nitelikte oluşu, yöneldiği amacın farklı olduğu ve nihayet bu denetim yoluna muhakeme süjeleri tarafından doğrudan başvurulamadığı hatırdan çıkarılmamalıdır. Öte yandan, denetim muhakemesine başvurma belirtilen şekilde bir temel hak olarak güvenceye alınmış olmakla birlikte, muhakeme süjelerinin denetim yollarını seçme hakkı bulunmamaktadır. Bu itibarla, hükümlere karşı kabul edilen istinaf ve/veya temyiz yollarının işletilmesi gerekecek; taraf kendi iradesiyle istediği, başka bir kanun yoluna başvuramayacaktır.

Temel hak ve özgürlüklerin ve konumuz özelinde hak arama hürriyetinin hak ve özgürlükler aleyhine, kısıtlayıcı veya sınırlayıcı şekilde yorumlanamayacağı kuşkusuzdur. Bir diğer ifadeyle, hak ve özgürlükler ancak geniş yorumlanabilmekte, sadece özgürlükler lehine yorum yapılmasına imkân tanınmaktadır. Bu anlamda en bariz örnek, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)'nin 6. maddesindeki adil yargılanma hakkının (fairtrial) Strasbourg Mahkemesince günümüze kadar sürekli genişletilen kapsamına özgürlükler lehine yorum sonucu ulaşılmasının ve bu durumun Avrupa Konseyi Üyesi tüm ülkelerin hukuk sistemlerinde kabul görmesi sonucu özgürlükler lehine genişletici bir uygulama oluşturmasıdır.

Hak ve özgürlüklerin ve özelinde hak arama hürriyetinin genişletici yorumlanması ilkesinin mefhumu muhalifinden çıkarılacak önemli bir sonuç hak ve özgürlüklerin dar yorumlanamayacağı; yorum yoluyla kısıtlanamayacağıdır. Bu bağlamda, muhakemede hakimin somut uyuşmazlıklara hukuk kurallarını uygulaması faaliyetinde hak arama hürriyeti dar yorumlanamayacak; bir diğer deyişle özgürlükleri yorum yoluyla sınırlanamayacaktır. Gerçekten, sirayet ilkesinin uygulanması sonucu kurulan yeni hükmün denetim muhakemesine tabi olmadığını gösteren, hak arama özgürlüğünü kısıtlayan sınırlayıcı nitelikte bir hüküm CMK'de mevcut değildir. Temel ilkeler böyle olunca, Kanun'un 260 vd. maddelerindeki kuralların hak arama hürriyeti çerçevesinde ve özgürlükler lehine yorumlanması sonucunda, kanun yoluna başvuru hakkının içtihatla sınırlanamayacağı ortaya çıkmaktadır. Ezcümle, CMK'nın 223, 260 vd. ile 306. maddeleri gereğince kanun yoluna başvuru hakkı sınırlanmamış bir hükmün denetim muhakemesine tabi olmadığını kabul etmek; hak arama özgürlüğünü dar yorumlayarak bu yola başvurulmasını içtihatla sınırlamak gibi isabetli olmayan bir yaklaşım ortaya çıkabilecektir. Böyle bir perspektif ise hukuk devleti ilkesi, adil yargılanma hakkı ve etkili başvuru ile iki dereceli yargılanma hakkına aykırılık oluşturacaktır.

İHAM'ye göre adil yargılanma hakkı demokratik bir toplumda öyle önemli bir yer teşkil eder ki, Sözleşme'nin 6. maddesinin dar bir yoruma tâbi tutulması için hiçbir gerekçe meşru kabul edilemez (Perez/Fransa 2004-I: 40 EHHR 909 parag. 64 Büyük Daire). Sözleşme'nin 6. maddesi, Divan'a göre aynı zamanda demokratik yönetimin temel unsurlarından birisi olan hukukun üstünlüğünü de içermektedir. Bu bağlamda, hak arama özgürlüğünü sınırlamak anlamına gelecek şekilde dar bir perspektifle yorumlamak, İHAM'nin bakış açısından önemli ölçüde ayrılmak sonucunu doğurabilecek ve ceza muhakemesi hukukunun demokratikliği ilkesine de aykırılık oluşturabilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/07/1948 gün ve 163-121 sayılı kararlarından başlayarak 31/01/2017 gün ve 2016/13 - 982 Esas, 2017/29 Karar; 21/05/2019 gün ve 171-453 Esas - Karar ve 23/11/2021 gün ve 2021/251 Esas, 2021/582 Karar sayılı kararlarında anılan kararların kanun yoluna tabi olmadığının istikrarlı şekilde kabul edildiği ifade edilmektedir. Bununla birlikte, şu nokta hatırdan çıkarılmamalıdır ki, hukuk ve özelinde ceza ve ceza muhakemesi hukuku durağan olmayıp; canlı ve gelişim gösteren bir organizmadır. Söz edilen gelişimin ise temel hak ve özgürlükler lehine, bunları genişletici nitelikte olacağı kuşkusuzdur. Hukuki güvenlik ilkesinin bir gerekliliği olarak içtihatların sürekliliği önem taşımakla birlikte, hak ve özgürlükler lehine ortaya çıkacak gelişmelerin engellenmemesi gerekliliği de hukuk devleti ilkesi ile demokrasinin gereğidir. Bu anlamda, Yargıtay Kanunu içtihatların ne şekilde değişebileceğinin usûllerini de açıkça ortaya koymuş olup, gerektiğinde bunlara başvurulması hak ve özgürlüklere dair güvencelerin hayata geçirilmesinin gerekliliğidir.

Gerçekten, söz edilen ilk içtihadın ortaya çıktığı tarihte İHAS ve 7 No'lu Ek Protokol daha mevcut olmadığı gibi Anayasamız ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ile etkili başvuru hakkı da henüz kabul edilmiş değildir. Bu itibarla, Kanun ile açıkça kısıtlanmamış bir hakkın kullanımını içtihatla sınırlamaya çalışmanın ceza muhakemesi hukukunun demokratikliği ilkesine aykırılık oluşturabileceğini vurgulamak isteriz. Sonuç olarak, etkili başvuru hakkı ile hak arama özgürlüğünün işlevini ve kapsamını sınırlayıcı mahiyet arz eden; bu hakkın kapsamı ve içeriğinin belirlenmesine ilişkin Strasbourg Mahkemesinin genişletici yorumlarından ayrılma anlamına gelebilecek bir kararın demokratik hukuk devletinde isabetli bir tercih olamayacağını ifade etmeliyiz.

Belirtilen gerekçelerle, ilk hükmü temyiz etmeyen sanığın inceleme dışı sanık tarafından hükmün temyizi üzerine hükmün lehe bozulmasının ardından, sirayet sebebiyle hakkında kurulan ikinci hükmü temyiz etmesinin mümkün olmalıdır.

Bu düşünceyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan Sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum." gerekçesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle,

Karşı oy kullanmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 05.04.2022 tarihli ve 22880-4974 sayılı düzelterek onama kararının sanık ... yönünden KALDIRILMASINA,

3- Sanık ... müdafisinin ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.10.2020 tarihli ve 442-265 sayılı hükmüne yönelik temyiz talebinin REDDİNE,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.01.2023 tarihli birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamaması üzerine 08.03.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.