Esas No: 2017/17114
Karar No: 2020/12467
Karar Tarihi: 19.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/17114 E.  ,  2020/12467 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirketin hazır beton işi iştigal ettiğini, bir kısım işlerini taşeron verdiğini, bu işlerden birinin de taşıma işi olduğunu, taşeronların ... nakliyat, ... denizclik, ... şirketi, ... beton,... ltd. Şti, iskenderun beton olduğunu, davacının da davalı şirkette pompa operatörü olarak 10/05/1995 yılına çalışmaya başladığını, sigortasının ise çok sonra yapıldığını, 10/09/2011 tarihinde sebepsiz olarak davalı 30/09/2011 tarihinde kadar aralıksız çalışan davacının 30/09/2011 tarihinde sebepsiz olarak davalı işverence işten çıkarıldığını, davacının tüm çalışma süresince davalı şirketin işinde çalıştığını, davalı şirketin üst işveren olduğunu, davacının ücretinin asgari ücretin üzerinde olmasına rağmen resmiyette asgari ücret üzerinden bildirim yapıldığını, davacının son ücretinin net 1,700 TL olduğunu, ücretin bir kısmının ... / iskenderun şubesine yatırıldığıın, kalan ücretin ise elden ödendiğini, davacının haftanın 7 gün saat 06:00 -07:00'den, 22:00 - 23:00 saatlerine kadar çalıştığını, bu saatleri aşan çalışmaları da davacının çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının, davalı şirkette çalışmadığını, davacının ... nakliyat, ... şirketi, ... beton, ... ltd. Şti'nde çalıştığını, davacının varsa alacaklarının bu işvernelerden talep edilmesi gerektiğini, davalı şirket ile bahsi geçen işverenler arasında alt işverenlik ilişkisi olmadığını, davacının ücret iddiasının gerçeği yansıtmadığını, ücretinin asgari ücret olduğunu, ücrete dair istemlerinin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, 15/04/1996 - 30/09/2011 döneminde çimsa tarafından hazır beton taşıma ihalesinin verildiği alt işveren işçisi, pompa operatörü olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, yıllık iznin kullandırıldığı yada fesihte karşılığının ödendiği davalı tarafça ispatlanamadığı, kayda dayanmayan fazla çalışma alacağı, genel tatil ücreti alacağı ve hafta tatili ücret alacağından hastalık ve mazeret gibi sebeplerle hakkaniyet indirimi yapılması gerekeceği, asıl işveren davalının tüm alacaklardan sorumlu bulunduğu sonucuna ulaşıldığından benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamıyla davanın kısmen kabulü gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücretinin sübutu bakımından;

Davacı tanıkları davalı ile davalı olup bu nedenle bu tanıklara göre haftada 31,5 saat fazla mesainin kabulü hatalıdır. Diğer yandan, davacı tanıklarından H.A.nın davasındaki hizmet süresinin eldeki dosyada dava zamanaşımına uğrayan tarih öncesi olması nedeni ile, davacı tanığı C.A.nın ise işinin farklılığı nedeni ile emsal olamayacağı da anlaşılmaktadır.

Davacı vekilinin dosyaya emsal olarak sunduğu, mikser operatörü olan H.Ş. isimli kişinin davacısı olduğu dosya, davacı ile görevindeki farklılık, tanık beyanında H.Ş.nin Alanya -Manavgat arası şantiyede çalıştığının, Adanaya gidip geldiğinin belirtilmesi, eldeki davacı hakkında ise tanık beyanında Alanya’da çalıştığının belirtilmesi nedeni ile emsal değildir.

Bununla birlikte, davalı tanığının beyanına ve davalı vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği çalışma saatlerine göre davaacının fazla mesaisi olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, davalı tanığının beyanı ile davalı vekilinin temyiz dilekçesindeki çalışma saatlerine ilişkin kabulü birlikte değerlendrilmeli, hangisi daha davacının lehine ise ona göre fazla mesai ücreti hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

Öte yandan; dava dilekçesi kısmi dava niteliğindedir. Dava dilekçesindeki fazla mesai ücreti talebi 15000 TL’dır. Kök bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti dava zamanaşımı gözetilerek indirimsiz net 22866,57 TL olarak hesaplanmıştır. Davalı vekili ıslah karşı süresinde zamanaşımı savunması yapmıştır. Ek bilirkişi raporunda ıslah zamanaşımına uğramayan miktar indirimsiz net 10368,06 TL olarak hesaplanmıştır. Bu durumda ıslah zamanşımına uğrayan miktar 12497,61 TL olup ıslah zamanaşımına uğrayan miktar dava dilekçesindeki miktarın içinde kalıp dava dilekçesi ile zamanaşımı bu miktar için kesildiğinden kök bilirkişi raporunda hesaplanan miktarın herhangi bir kısmı ıslah zamanşımına uğramış değildir. Mahkeme hükmünde net 15000 TL dava dilekçesindeki miktar ve ek bilirkişi raporunda ıslah zamanşımına uğramayan miktar olarak hesaplanan ve %30 indirim uygulanarak bulunan net 7258,27 TL’na, yani toplam net 22258,27 TL’na hükmetmiştir. Bu durumda indirim yapmamış olmaktadır. Oysa Mahkeme gerekçesinde indirim yapıldığı belirtilmiştir. Bu hususların göz önüne alınmaması hatalıdır.

Diğer yandan, ek bilrkişi raporundaki hesaplamada %30 indirim de uygulanarak bulunan net 7258,27 TL’na ulaşıldığı ve Mahkeme’nin bu rakamı benimsediği ve takdiri indirim yapıldığını belirttiği anlaşılmakla, sadece davalı temyizi olduğundan davalı lehine usuli müktesep hak olan bu indirm miktarı yeniden kurulacak hükümde de uygulanmalıdır.

3-Hafta tatli ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;

Davacı vekilinin dosyaya emsal olarak sunduğu, mikser operatörü olan H.Ş. isimli kişinin davacısı olduğu dosya yukarda açıklanan nedenler ile emsal değildir.

Davalı tanığı beyanına göre hafta tatli ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti sübut bulmamaktadır.

Davacı tanıkları ile de yukardaki nedenler ile bu alacak kalemleri ispatlanamamaktadır.

Netice itibari ile hafta tatili ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinin sübut bulmadığından tamamen reddi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

Öte yandan; dava dilekçesi kısmi dava niteliğindedir. Dava dilekçesinde 3000 TL hafta tatili ücreti talep edilmiştir. Kök bilirkişi raporunda hafta tatili dava zamanaşımı gözetilerek indirimsiz net 5447,59 TL olarak hesaplanmıştır. Davalı vekili ıslah karşı süresinde zamanaşımı savunması yapılmıştır. Ek bilirkişi raporunda ıslah zamanaşımına uğramayan miktar indirimsiz net 2469,89 TL olarak hesaplanmıştır. Bu durumda ıslah zamanşımına uğrayan miktar 2977,70 TL olup ıslah zamanaşımına uğrayan miktar dava dilekçesindeki miktarın içinde kalıp dava dilekçesi ile zamanaşımı bu miktar için kesildiğinden kök bilirkişi raporunda hesaplanan miktarın herhangi bir kısmı ıslah zamanşımına uğramış değildir. Mahkeme hükmünde net 3000 TL dava dilekçesindeki miktara ilaveten bilirkişi raporunda ıslah zamanaşımına uğramayan miktar olarak hesaplanan ve %30 indirim uygulanarak bulunan net 1728,92 TL’na yani toplam net 4728,92 TL’na hükmetmiştir. Bu durumda indirim yapılmamış olmaktadır, oysa Mahkeme gerekçesinde indirim yapıldığı belirtilmiştir. Bu hususların gözetilmemesi de hatalıdır.

4-Hizmet süresi bakımından;

Eldeki dosyada kabul edilen hizmet süresi içinde davacının hizmet döküm cetvelinde görünen işyerlerinşn tamamının davalı ile ilgisinin net tespit edilp edilemediği denetime elverişli şekilde ortaya konmalıdır.

Ayrıca, hizmet döküm cetvelinde giriş çıkışlar arasında davacının bir yerde çalışması görünmeyen bazı boşluk dönemler / prim ödemelerinin tam süre üzerinden gösterilmediği bir kısım dönemler de mevcuttur.

Bu itibarla;

Mahkeme tarafından Hukuk Muhakemeleri Kanununun 31. madde uyarınca Hakim’in davayı aydınlatma görevi kapsamında davacı asil duruşmaya çağırılarak kabul edilen hizmet süresi boyunca aynı yerde çalışıp çalışmadığı farklı işyerlerinde çalışmış ise davalı ile bağlantısı olup olmadığı kesintisiz çalışıp çalışmadığı hizmet döküm cetvelinde çalışma görünmeyen dönemlerde fiilen çalışıp çalışmadığı hususlarında beyanı alınmalıdır.

Davacının hizmet döküm cetvelinde görünen işyerlerinin davalı ile ilgisinin tespiti yönünden varsa hizmet alım sözleşmeleri, ihale evrakları ve şartnameler davalı Şirket’in ve hizmet dökümünde görünen dava dışı şirketin ticaret sicil kayıtları faaliyet adresleri ilk tesis edildikleri tarihten itibaren celbedilmelidir.

Hizmet döküm cetvelinde davacının çalışması görünmeyen boşluk dönemler bakımından da çalışmaya ilşkin olarak tarafların var ise bildirdikleri belgeler ilgili yerlerden celbedilmeli, eksik prim ödemesi söz konusu ise SGK’ndan ve taraflardan eksik prim günlerine dair belgeler celbedilmelidir.

Mahkemece ilgili yerlerden getirtilen belgeler, taraf tanık beyanları ve davacı asilin beyanı tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirilerek sonucuna göre davalı işverenin dava konusu alacaklardan sorumluluğun kapsamı belirlenmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19/10/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.