Esas No: 2013/11717
Karar No: 2013/23769
Karar Tarihi: 27.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/11717 E.  ,  2013/23769 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

vekili Av. ...

vekili Av. ...

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine

2-Davacı vekili , davalıya ait işyerinde 10.01.2005-06.04.2009 tarihleri arasında genel müdür olarak çalıştığını, 10.01.2009 tarihinde genel müdürlük görevinin 2 yıl daha uzatıldığını ancak 06.04.2009 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeden iş akdinin haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini son 3 aylık ücreti ile kıdem ve ihbar tazminatı alacağının ödenmediğini, müvekkilinin 2007 yılında göstermiş olduğu üstün performanstan dolayı 1 maaş ikramiye verilmesi için karar alındığını ancak bu ikramiyenin ödenmediğini, işyerinde vardiya sistemi ile çalışıldığını, müvekkilinin her iki vardiyanın da sürekli kontrol ve denetimini yaptığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, hafta sonları ve resmi tatillerde de çalıştığını, her gece en az 2 saat fazla mesai yaptığını, müvekkilinin SGK 'ya sehven fazla ödediği 1.843,00 TL 'nin müvekkiline iadesine karar verilmesine rağmen davalının SGK 'ya olan borcuna istinaden yine SGK tarafından mahsup edildiği için müvekkiline ödenmediğini, ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile sigorta prim alacağı, ücret alacağı, asgari geçim indirimi, yıllık izin, ikramiye, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarını tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının işyerinde 10.01.2005-06.04.2009 tarihleri arasında genel müdür olarak görev yaptığını, , iş akdini feshin söz konusu olmadığını, genel müdürlük görevinden azlinin söz konusu olduğunu, kendi rıza ve istifası ile iş ilişkisinin sona erdiğini, işyerinde yönetim zaafiyeti oluşmaması ve daha fazla zarar edilmemesi için iki belediye başkanının imzası olan 06.04.2009 tarihli kararla davacının görevinden azledildiğini, yerine yeni genel müdür atandığını, davacının istifasından hemen önce işyerine gelmeyerek yönetim boşluğu oluşturduğunu, azlinin yasal ve haklı sebeplere dayandığını, davacının işyerinde bir takım usulsüzlükler ve yolsuzluklar yapması ve işvereni zarara uğratması nedeniyle hakkında Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesinde davalar açıldığını, genel müdürlük döneminde yaptığı eylem ve işlemler nedeni ile şirketi sanık durumuna düşürdüğünü, istifa söz konusu olduğundan kıdem ve ihbar tazminatı isteyemeyeceğini, iddia edilen diğer alacakların ödenmesi hususunda en yetkili kişi olması nedeni ile isteklerin yerinde olmadığını, son üç maşının ödenmediğine ilişkin iddianın gerçeği yansıtmadığını, davacının genel müdür olarak görevinin gereği bu taleplerde bulunamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, “ kıdem ve ihbar tazminatı açısından yapılan değerlendirmede, istifaya ilişkin ve devamsızlığa ilişkin herhangi bir belge ve bilgi sunulmadığı, 06.04.2009 tarihli azil kararındaki şirketi zarara uğrattığı iddiasının ise fesih tarihi itibariyle somut olarak ispatlanmadığı, davacı hakkında Sincan 2.Ağır Ceza Mahkemesi'nde devam eden birden fazla dava olduğu, çok sanıklı ve çok eylemli olan 2010/262 Esas sayılı davanın açılış tarihi, içerisindeki müfettiş rapor tarihleri ve davanın halen devam etmekte olup davacı hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmaması dolayısıyla kesinleşmiş bir zarar miktarının bulunmayışı, bu davanın neticelenip kesinleşmesin de davanın mahiyeti gereği uzunca bir süreci gerektirdiği anlaşılmakla bu dava neticesi beklenmeksizin fesih tarihindeki davanın nazara alınmak suretiyle yapılan inceleme neticesinde zarara uğrattığı gerekçesinin soyut kaldığı kanaati ile davalının haklı fesih nedenini ispatlayamadığı için kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının kabulüne; davacının 0502841736 nolu bağkur sigortalısı olduğu 1.905,00 TL fazla prim ödediği, davacıya ait 62,00 TL idari para cezasi indirildiğinde 1.843,00 TL nin iadesi gerektiği, bu tutarın davalı prim borçlarına mahsup edilerek ödenmediği anlaşıldığından 1.843,00 TL prim iadesinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinden bu talebin kabulüne; davacının ücret, ikramiye, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, AGİ alacağı taleplerinin şirketin yapısal niteliği gereği alınan kararlardan da anlaşılacağı üzere davacının işlerinin yürütülmesinde emir ve talimat almayan tek yetkili konumundaki genel müdür olduğu, ödemelere ve yıllık izin kullanmasına ilişkin ilgili bilgi, belge ve kayıtların tarafının talimatı ile düzenlenmesi gerektiği, davalı şirketin tutulmayan veya davalı nezdinde olabilecek kayıtları sunmasının mümkün olmadığı, MK 2. maddesindeki dürüstlük kuralına göre davacının kendi uhdesinde bulunan veya kendisi tarafından yerine getirilmesi gereken işlemlerin yerine getirilmemesine dayanarak hak iddia edemeyeceği, genel müdür olan davacının 2007 yılı için takdir edilen ikramiyeyi ve alacaklarını almamış olmasının da hayatın olağan akışına aykırı olduğu, fazla çalışma ücreti yönünden ise bulunduğu konum itibariyle ücretinin belirlemesinde fazla çalışmaların nazara alınarak tespit edilip mesaisini kendisi ayarladığından hak kazanmadığı gerekçesi ile bu taleplerin reddine “ karar verilmiştir.

Somut olayda, davalı işveren tarafından davacının 06.04.2009 tarihinde genel müdürlükten azli hususunda aldığı karar ile davacıya başka bir görev verilmediği anlaşıldığına göre, bu tarihte iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır

Bu durumda , iş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmesi haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Davalı işveren davacının eylemleri nedeni ile zarara uğradığını iddia etmektedir. Bu konuda davacı hakkında Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/108 E., 2011/38 E ve 2010/262 E. nolu dosyalarında kamu davası açıldığı ve yargılamalarının devam ettiği anlaşılmaktadır. Görülmekte olan ceza davalarının neticesi kıdem ve ihbar tazminatı alacağı bakımından , işveren tarafından yapılan feshin haklı olup olmadığının değerlendirilebilmesi için, görülmekte olan bu davayı etkileyeceğinden söz konusu ceza davalarının sonucu beklenip, davacının davalı şirkete verdiği zarar olup olmadığı, zarar nedeni ile kusuru ve sorumluluğu belirlenip, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda değerlendirme yapılarak işveren tarafından yapılan feshin haklı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulü hatalı olmuştur.

3) Davacı işçinin duruşmadaki beyanı dikkate alındığında iki aylık ücret alacağı ile yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi ve 2007 yılı ikramiye alacağı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 37 nci maddesine göre, işçiye ücretin elden ya da banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası” verilmesi zorunludur.

Uygulamada çoğunlukla “ücret bordrosu” adı altında belgeler düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alınmaktadır. Banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğindedir.

Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir.

4857 sayılı Yasanın 32 nci maddesinde, “Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanunî kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Anılan hükme göre, belli koşulların varlığı halinde ödemeler işçi adına açılacak banka hesabına yatırılmalıdır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında da ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır.

İkramiyelerin ödendiğini ispat yükü de işverene aittir .

Mahkemece, davacının talep ettiği asgari geçim indirimi, iki aylık ücret alacağı, yıllık izin ücreti ve 25.01.2007 tarihli karar uyarınca ödenmesi gereken ikramiyenin ödendiği hususu davalı işveren tarafından ispat edilmediğinden söz konusu isteklerin kabulü yerine reddine karar verilmesi doğru değildir.

4) Davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna sehven fazla ödediği prim alacağının Kurum tarafından davalının borcundan dolayı kendisine ödenmemesi nedeni ile davalıdan talep ettiği sigorta primi alacağı isteğinin kabulüne karar verilmiş ise de, Sosyal Güvenlik Kurumunun 28.02.2012 tarihli yazısında “Bağkur sigortalısı olan davacının hesabında bulunan 1.905,00 TL fazla prim ödemesinden 62,00 TL idari para cezası kesilerek kalan 1.843,00 TL iade edilmek üzere Muhasebe Servisine gönderildiği, ancak Muhasebe Servisince adı geçen sigortalının Sincan Ssosyal Güvenlik Merkez Müdürlüğüne bağlı 1152603 işyeri sicil numarasında tespit edilen 4/A prim borcuna mahsuben 1.843, TL tutarın alıkonulduğu “ belirtilmiştir.

Davacının söz konusu isteğinin tarafı davalı olmayıp dava dışı Sosyal güvenlik Kurumudur. Bu istek yönünden davanın husumet yokluğundan reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü de bozma nedenidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı ve davalıya iadesine, 27.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

ZK