Esas No: 2015/7199
Karar No: 2016/3393
Karar Tarihi: 18.04.2016

**21. Ceza Dairesi         2015/7199 E.  ,  2016/3393 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik

HÜKÜM : Mahkumiyet

16.04.2012 tarihli ekspertiz raporunda suça konu nüfus cüzdanının soğuk mühür izi özelliği yönünden orjinallerinden farklı olduğu, tümden sahte olarak tanzim edildiği, sade vatandaşlar yönünden aldatma kabiliyetine haiz olduğu hususlarının belirtilmesi, mahkemenin gerekçeli kararında ekspertiz raporuna atıf yapmak suretiyle belgenin aldatma kabiliyeti olduğunu kabul etmesi karşısında CMK’nun 217. maddesi uyarınca duruşmadan edindiği kanaate göre delilleri değerlendirip suçun subutu yönünden vicdani kanıya ulaşan mahkemenin takdir ve kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya içeriğine göre sanığın, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine;

Ancak:

T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk nedeniyle; TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olan tüm kısımların hükümden çıkartılması ile yerine "TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına ibaresi eklenmek suretiyle, sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 18.04.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı; mahkemece suça konu belgenin duruşmaya getirtilip incelenmesinin gerekip gerekmediği hususuna yöneliktir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; sanığın suç tarihinde köy camisi avlusunda iken köy muhtarı tarafından durumundan şüphelenilip kimlik ibraz etmesi istendiğinde adli emanetin 2012/48 sırasında kayıt altına alınmış olan dosya içerisinde bulunan ...... adına düzenlenmiş nüfus cüzdanını ibraz ettiği, dosya da mevcut ... Jandarma Bölge Kriminal Amirliği’nin 16.04.2012 günlü nüfus cüzdanının soğuk mühür izi yönünden orijinal nüfus cüzdanlarından farklı olduğu, külliyen sahte olarak tanzim edildiğinin ve sade vatandaşlar açısından aldatma yeteneğine haiz olup ilgililer yönünden aldatma yeteneğine haiz olmadığının belirtildiği çelişkili ekspertiz raporuna rağmen suça konu belge duruşmaya getirtilerek aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığı hususundaki çelişki giderilmesi yönünden gözlemde bulunularak, aldatma kabiliyetine haiz olup olmadığı hususu gerekçeli karar yerinde tartışılmadan sanığın üzerine atılı suçun sübut bulduğunun kabulü ile mahkumiyetine karar verilmiştir.

Aldatıcılık özelliği ya da başka bir ifadeyle iğfal kabiliyeti suçun temel unsuru olup, özel bir incelemeye tâbi tutulmadıkça gerçek olmadığı anlaşılamayan belge, sahte belge olarak kabul edilmelidir. Sahteciliğin kişileri aldatacak nitelikte (nesnel) bulunup bulunmadığı ve beş duyuyla ilk bakışta anlaşılabilir olup olmadığı şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 09.10.2012 gün ve ... ile 14.10.2003 gün ve ... sayılı kararlarında da açıklandığı üzere; muhatabın hatasından, dikkatsizlik veya özensizliğinden kaynaklanan fiili iğfalin, aldatma yeteneğinin varlığını göstermeyeceği ve bu nedenle aldatma keyfiyetinin belgeden objektif olarak anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Sahteciliğe konu olan belgenin aldatma yeteneğinin olup olmadığının tartışılması ve belirlenmesi öncelikle yargılamayı yürüten mahkemeye ait olup, hakim olayın çıkış, oluş ve akışını, düzenlenen belgelerle yapılan işlemleri gözönüne alarak, sahteciliğin kolaylıkla anlaşılıp anlaşılamayacağını bizzat belirlemeli ve sonucuna göre belgelerde aldatma yeteneği olup olmadığını takdir ve tespit etmelidir.

Görüldüğü üzere, mahkemece, mümkün olması halinde suçun konusunu oluşturan belge aslı getirtilerek resmi belgede bulunması gereken başlık, sayı, tarih, imza, mühür gibi zorunlu öğeler incelenmeli, nesnel olarak aldatma gücü olup olmadığı belirlenmeli, tereddüt halinde ise; mahkemeye yardımcı olma ve aydınlatma bakımından konusunda uzman bilirkişinin görüşüne başvurulmalıdır.

Bununla birlikte ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi olan, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca, suça konu belgenin iğfal kâbiliyetinin bulunup bulunmadığı konusunda oluşacak şüphe sanık lehine yorumlanmalıdır.

Somut olayımızda; 16.04.2012 günlü ekspertiz raporunda “…nüfus cüzdanının soğuk mühür izi yönünden orijinal nüfus cüzdanlarından farklı olduğu, külliyen sahte olarak tanzim edildiğinin ve sade vatandaşlar açısından aldatma yeteneğine haiz olup ilgililer yönünden aldatma yeteneğine haiz olmadığı…” şeklindeki tespit karşısında; mahkemece eksik ve yanlış olan unsurların neler olduğu ile belgede bulunması gerekli zorunlu öğeleri taşıyıp taşımadığı dolayısıyla aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığı hususları suça konu belge duruşmaya getirtilerek incelendikten sonra gerekçeli karar yerinde tartışılarak belirlenmesi gerekmektedir.

Diğer bir husus ise yargılamanın en temel ilkelerinden biri olan mahkemenin, daha doğrusu, hâkimin kararını, delillerle doğrudan doğruya, bizzat temasa geçerek vermesini ifade eden ilkesine “vasıtasızlık” ilkesi denmekte olup, kararı verecek olan mahkeme veya hâkim, delil sözlü ise, dinleyecek, yazılı ise, okuyacak, eşya veya iz şeklinde ise, görecek ve dokunacaktır. Yargıtay ise bilindiği üzere bir temyiz mahkemesi olarak ilk derece mahkemelerince verilen kararları sadece hukuka uygunluk açısından denetleme görev ve yetkisi olan bir üst merciidir.

Somut dosyamızda; mahkemece kendisine iddianame ekinde adli emanet makbuzu ile emanete alınmış olarak gelen ve yazılan müzekkere ile belgenin orijinal ya da sahte olarak düzenlenip düzenlenmediğinin belirlenmesi yönünden bilirkişi incelemesine dönüşte de tekrar adli emanetteki yerine gönderilen suça konu nüfus cüzdanı duruşmaya getirtilip aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığı hususu incelenmeden bilirkişinin aldatma yeteneğine yönelik çelişkili düşüncesine sanık aleyhine olarak gözlem yapmadan itibar olunarak karar verilmiştir.

Halbuki, Dairemizin ve Yüksek .... Dairesinin istikrar kazanmış bir çok içtihadında da belirtildiği üzere “aldatma yeteneğinin” takdiri hakime ait olup suça konu belge duruşmaya getirtilip incelenmeli, belgenin unsur ve özellikleri adeta kelimelerle belgenin fotoğrafı çekilmek suretiyle zapta geçirildikten sonra gerekçeli karar yerinde aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığı hususu tartışılmalıdır. Aksi halde ise bu tür suçlarda hakimlerin görev ve yetkilerinin fiilen bilirkişilere devredilmesi gibi bir durumu ortaya çıkaracaktır.

Mahkemece yüz yüzelik ilkesi gereğince davanın tek delili olan suça konu nüfus cüzdanını duruşmaya getirtip incelemeden karar verilmesi eksik inceleme olup hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi bozulması gerekirken, sayın çoğunluk tarafından delilleri bizzat değerlendirmesi gereken hakim bertaraf edilerek bu eksiklik giderilmeden “…mahkemenin ekspertiz raporuna atıf yapmak suretiyle aldatma yeteneği bulunduğunu kabul etmesi…” gibi hukuki gerekçeden yoksun düzelterek onama kararına katılmıyorum.