Esas No: 2013/860
Karar No: 2013/1308
Karar Tarihi: 14.02.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2013/860 E.  ,  2013/1308 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılardan ... ile davalılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... Köyü 107 ada 86 parsel sayılı 95.678,60 m² yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı gerçek kişi, 20.04.1981 tarih 71 nolu tapu kaydı ile zilyetliğe dayanarak 86 parselin bir bölümünün kendisine ait olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, ilk kararda davanın kabulüne ve dava konusu parselin (A ve B) harfli 3614.87 m²'lik ve 6774.83 m²'lik bölümlerinin ... mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 19/11/2009 gün ve 2009/14317-17049 sayılı kararıyla bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma ilâmında özetle: “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Davacı ...'ın 86 sayılı geniş orman parselinin (A ve B) harfli bölümlerinin 20.04.1981 tarih 71 nolu tapu kaydı ile zilyetliğe dayanarak kendisine ait olduğu iddiası ile açmış olduğu davada mahkemece davanın kabulü yolunda hüküm kurulmuştur. Öncelikle, davacı gerçek kişi 05.12.2007 tarihinde yargılama sırasında ölmüş olup, mirasçılarından olan ... diğer mirasçılar ... ve ... tarafından kendisine vekaletname verildiğinden bahisle tereke adına davaya devam etmek istediğini 17.04.2008 tarihli duruşmada beyan etmiş ve mahkemece diğer mirasçılara tebligat yapılmaksızın yargılama sona erdirilerek hüküm kurulmuştur. Ancak, eldeki dava kadastro tespitine itiraz davası niteliğinde olup, 3402 sayılı Kanunun 31. maddesinde sadece eşlerin birbirlerini temsil edebilecekleri hükme bağlanmıştır. Davacı mirasçısı olan ... avukat olmadığına ve diğer mirasçılarda kardeşleri olduğuna göre davacı ... mirasçılarını bu davada temsil etme yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle; öncelikle, mahkemece diğer mirasçılar ... ve ... davaya dahil edilerek taraf teşkili tamamlanmalıdır. Bunun dışında davacı gerçek kişinin dayandığı 20.04.1981 tarih 71 nolu tapu kaydı, dava dışı 101 ada 52 parsele revizyon görmüş ise de, mahkemece hükmün gerekçesinde tapu kaydının başka taşınmaza revizyon gördüğü hususuna değinilmediği gibi söz konusu tapu kaydının çekişmeli (A) harfli taşınmazı kapsadığı da kabul edilmiştir. Ancak, uzman jeolog bilirkişi tarafından düzenlenen rapora göre (A) harfli taşınmazın dere yatağı olduğu açıklanmakta olup bu konuda değerlendirilmemiştir. Komşu 13 parselin dayanağı olan 15.03.1990 tarih 4 nolu tapu kaydının çekişmeli 86 parsel sayılı taşınmaz yönünü kayalık ve cebel okuduğu da gözardı edilmiştir. Uzman orman bilirkişi çekişmeli 86 parseli memleket haritası üzerinde göstermiş ise de memleket haritasındaki rumuzlar ve renkler anlaşılamadığından yapılan uygulama yetersizdir. Bu nedenlerle; mahkemece, öncelikle davacının mirasçıları olan ... ve ... davaya dahil edilerek taraf teşkili tamamlanmalı, daha sonra ise, davacının dayandığı 20.04.1981 tarih 71 nolu tapu

kaydının ilk tesisinden itibaren çıkartılması ile varsa dayanağı olan krokinin gönderilmesi ve kaydın revizyon gördüğü belirtilen kadastroca oluşan tapu kaydının çıkartılması ilgili yerlerden istenmeli, örneği eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; ziraat bilirkişiden taşınmaz üzerindeki ağaçların yaşları cinsleri ve dağılımlarını açıklayan rapor alınmalı, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, yerel bilirkişi ve tanıklar marifeti ile davacının dayandığı tapu kaydındaki sınırlar sorulmalı, varsa dayanağı olan kroki fenni bilirkişiye uygulattırılmalı ve buna ilişkin rapor ve kroki düzenlemesi istenmeli, tapu kaydının başka parsele revizyon gördüğü ve dosya içindeki uzman jeolog bilirkişinin düzenlediği raporda (A) harfli bölümün dere yatağı olduğu belirtildiğinden bu husus tartışılmalı, dere yataklarının Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu ve zilyetlikle iktisap edilemeyeceği gözönüne alınmalı, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.”gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabul kısmen reddine ... İli, ... İlçesi, ... Köyü 107 ada 86 parsel nolu taşınmazın fen bilirkişisi ...'nun 24.09.2011 tarihli bilirkişi raporunda (B) harfi ile gösterilen 6.774,83 m²'lik kısmının davacı ...'ın ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 10.12.2007 tarih ve 2007/380 Esas, 2007/383 Karar sayılı verâset ilamındaki mirasçıların adına tapuya tesciline, dava konusu ... İli, ... İlçesi, ... Köyü 107 ada 86 parsel nolu taşınmazın fen bilirkişisi ...'nun 24.09.2011 tarihli bilirkişi raporunda (A) ve (C) harfleri ile gösterilen kısımları bakımından davanın reddine, tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacılardan ... ile davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmıştır

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın (B) bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve adına tescil kararı verilen kişiler yararına 3402

sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu, kalan bölümün ise orman sayılan yerlerden olduğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacı ... ile davalı ... Yönetimine ayrı ayrı yükletilmesine, Hazineden harç alınmasına yer olmadığına 14/02/2013 gününde oy birliği ile karar verildi.