Esas No: 2014/503
Karar No: 2014/13063
Karar Tarihi: 11.06.2014

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2014/503 E.  ,  2014/13063 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe İade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 15.09.1997 tarihinde çalışmaya başladığını, yıl içerisinde terfi ederek Elbistan Şubesinde müdür olduğu, davalı işverenin şubede müvekkilini sorumlu olmadığı dönemle ilgili soruşturma yapıldığı, soruşturma sonucunda 15.06.2009 tarihli ihbarname ile iş akdinin haksız olarak feshedildiği, iş akdinin feshine gerekçe gösterilen işlemlerin müvekkilinin görev yaptığı dönemde olmadığı, 2005-2006 yılları ile ilgili olduğu, o dönemde müvekkilinin pazarlama yönetmeni olarak çalıştığını, soruşturma konusu işlerle ilgisinin bulunmadığını, müvekkilinin o dönem içinde doğum iznine ayrıldığını, bu olaylardan haberi olduğunda ise yetkiliyi uyardığı ve gereğini yaptığını, bankada başka böyle olay olmadığını, ancak müfettiş raporunun aksine müvekkilinin işten çıkarıldığını, davalı işverenin 4857 sayılı yasa gereği fesih bildirimini yazılı yapmak ve sebebini açıkca belirtmek zorunda olduğu, gösterilen gerekçenin ise geçerli olmadığı bu nedenle feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının görevi sırasında bankayı ve müşterileri zarara uğrattığı, kuyumcular, şeker toptancıları ve petrolcüler lehine açıktan para yatırarak banka kaynakları ile bu kişiler lehine finansman yaratılması yönünde banka personeline talimat verdiğini, bu müşteriler lehine açıktan yatırılan paraların zaman zaman şubenin mevduat ve kredili müşterilerinden sahte imzalarla veya müşteri imzalarının sonradan alınması suretiyle kapatılması için talimat verildiği şubedeki bazı kredili müşterilerin devre faizi ödemelerinin şubenin mevduat müşterilerinin hesabından tediye edilmesi için personele talimat verdiğini, 2008 yılı Şubat ayına kadar şubede pazarlama yönetmeni yani müdür yardımcısı olduğunu, bu işleri bilmesi gerektiğini, ayrıca müfettiş raporlarından da usulsüz işlemlerin davacının müdürlüğünde de devam ettiğinin tesbit edildiğini, personeli üzerinde gerekli denetimi sağlamadığı, usulsüzlükleri üst makama bildirmediği, aksine usulsüz işlemler için bizzat talimat verdiği, bu şekilde oluşan kasa açığına göz yumduğu, müfettiş incelemesi sırasında bir kısım personeli tehdit ederek yanıltıcı beyan vermeye ve son savunmalarının önce kendisinin onayına vermeye zorladığı, nitekim iki personelden iki farklı savunma geldiği, ilk savunmaların davacının talimatına uygun olduğu, ikinci savunmaların ise farklı olduğu, davacının 2006 yılında uyarı cezası aldığı ve iş akdinin feshinin haklı ve geçerli nedene dayandığı, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, bozma kararı ve sonrasında alınan bilirkişi raporu dikkate alınarak, davalı tarafından fesihten önce davacıya bu bölümde çalışma önerisinde bulunulmadığı, davalının fesihte tutarlı, normatif ve ölçülü davrandığına ilişkin delil sunmadığı, feshin son çare olarak düşünülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

4857 sayılı İş Kanununun 25inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Her şeyden önce bazı kredisi yüksek müşteriler için açıktan işlem yapmak dahi banka mevzuatına aykırı bir davranış olup ilk raporda geçerli fesih nedeni olduğunun tespiti yapılmıştır.

Somut olayda dosyada alınan ilk rapor üzerine davacının davasının kabulüne karar verilmiş ve bu karar Yargıtay 9. H.D. 2012/17868-37928 E/K sayılı 15.11.2012 tarihli kararıyla " davalı işyerinde banka müdürü olarak çalışan davacı hakkında bankacılık işlemlerinde mevzuata ve uygulamaya ilişkin usulsüzlükler yaptığı gerekçesi ile ihbar üzerine soruşturma yapıldığı, bu soruşturmada davacı dahil banka çalışanlarının dinlendiği, soruşturma raporunda bu usulsüzlükler ve bankacılık mevzuatına aykırı işlemlerin açıklandığı anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, teftişe konu işlemlerden sadece açıktan yapılan işlemler üzerinde durulmuş, teftişte belirtilen davacının bilgisi dahilinde sahte imzalarla işlem konusunda talimat verilmesi, şubedeki bazı kredili müşterilerin devre faizi ödemelerinin şubenin mevduat müşterilerinin hesaplarından tediye edilen paralarla karşılanması konusunda talimat verdiği yani fesih bildiriminde belirtilen diğer iddialar konusunda bir tespitte bulunulmadığı ve bu açıdan bilirkişi raporunun eksik olduğu bu nedenle davacının işyerinde müdür konumunda olduğu da dikkate alınarak, feshe konu edilen bankacılık işlemlerinde bankacılık mevzuatına ve uygulamalarına aykırı işlemler olup olmadığı, fesih bildiriminde belirtilen nedenlerin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, bu konuları kapsayan aralarında iki bankacı ve bir hukukçudan oluşan uzman bilirkişi heyetinden rapor alınmalı, ayrıca müfettiş raporundan sonra davacı hakkında başkaca cezai işlem yapılıp yapılmadığı da araştırılmalı sonucuna göre karar verilmelidir. Denetime elverişli olmayan ve eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi hatalıdır. gerekçesiyle Bozulmasına karar verilmiş ve Mahkemece bozmaya uyularak dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ve bilirkişilerce bozma nedeni yapılan hususlarla açıktan yapılan işlemler harici fesih bildiriminde belirtilen, diğer sebepler yönünden;

Yetkili ..., gişe yetkilisi ... ve Şubenin eski personeli ... sahte imzalarla işlem yapmasının bankacılık mevzuatı ve etik ilkeleriyle bağdaşmadığının tespit edildiği,

Şube müşterilerinden ...ve .... boş dekontların verildiği ve şubeye imzalı olarak getirilen bu dekontlara istinaden işlem yapıldığı, ... ortağı ... imzalı boş dekontların .... olduğu hususunda , bu şekilde uygulama yapılmasının bankaclılık mevzuatı ve etik ilkeleriyle uyumlu olmadığının tespit edildiği,

Davacının şube içerisinde bağımsız bir kontrol mekanizmasını oluşturamaması, günlük kullanıcı raporları ve işlem listelerinin kontrol ve denetimlerini yapmaması, yapılsa bile personelin usulsüz işlemleriyle ilgili herhangi bir herhangi bir bildirim yapmamasının iş sözleşmesine aykırılık oluşturduğunun tespit edildiği,

Davacının müfettiş soruşturması kapsamında 01.05.2009 da alınan soru cevap şeklinde ifadesinde 7. nolu cevabında ... için açıktan para yatırma işlemlerine müsade ettiğini genellikle takas saatinden önce kapatıldığını, Nadiren de müşterilerin bilgileri dahilinde... ve ...'dan kendilerinin talimatıyla işlem yapıldığını, cevap 8.de ... boş dekont olduğunu, Cevap 10 da ... isimli müşterinin açıktan para yatırma talebinin olduğunu ve akşam nakit olarak getirdiğini, ayrıca personele çok güvendiğini ve herşeyin banka yararı için yapıldığını, fiş kontrollerini çok sık yapamadığını, ve 15.05.2009 tarihinde son savunma başlıklı yazısında ... İnşaat için gün içi açıktan işlem yaptırdığını kabul etmiş, bu iki firma dışında kesinlikle talimat vermediğini, gişe kontrollerinin düzenli olarak yapılamadığını kabul etmiştir.

Bilirkişilerce davacının yaptığı eylemlerin bankacılık mevzuatına aykırı olduğu tespit edilmiş olmasına rağmen yetki aşımında bulunularak aynı soruşturma kapsamında olmayan eski müdür hakkında işten çıkartma cezasının verilmemiş olmasının eşit işlem ilkesine aykırı olduğu ve feshin haksız ve geçersiz olduğu tespitinde bulunulmuştur.

Bankalar güven kurumları olup en ufak risk teşkil eden işlemler bile itibar ve müşteri kaybına neden olabilir. Mahkemece

davalı tarafından fesihten önce davacıya bu bölümde çalışma önerisinde bulunulmadığı, davalının fesihte tutarlı, normatif ve ölçülü davrandığına ilişkin delil sunmadığı, feshin son çare olarak düşünülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş olması isabetli olmamıştır. Davacının Bankacılık mevzuatına aykırı ve risk teşkil eden işlem ve eylemleri nedeniyle davalı bankaca iş ilişkisini sürdürmesi beklenemeyeceğinden geçerli fesih nedeni oluşmuştur. Davanın reddine karar verilmek gerekirken kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 25.20 TL harçtan peşin yatırılan 21.15 TL harcın tenzili ile bakiye 4.05 TL harç giderinin davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5-Davalının yapmış olduğu 886.40 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine

6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

8-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 11.06.2014 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.