Esas No: 2016/8019
Karar No: 2016/15588
Karar Tarihi: 29.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/8019 E.  ,  2016/15588 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı-karşı davalı kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının ödetilmesine, davalı-karşı davacı ihbar tazminatının karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı-karşı davacı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı-karşı davalı isteminin özeti:

Davacı-karşı davalı işçi vekili, davacı, ... primlerinin yatırılıp yatırılmadığını davalıya ne zaman sorsa şirket yetkilileri tarafından rahatsız edildiğini, hakarette bulunulduğunu, 05/09/2003 tarihinde maaşını aldığında diğer işçilere yapılan oranda kendisine zam yapılmadığını gördüğünü, bunun nedenini şirket yetkililerine sorunca “sen bizim muhatabımız olamazsın, basit bir makinacı ve işçisin seni muhatap kabul etmeyeceğiz, sen bunu sorgulayamazsın” yönünde söylendiğini, bunun davacının ruhi –psikolojik durumunu derinden etkilediğini, bunun üzerine 08/09/2003 tarihinde vizite kağıdını almaya gittiğinde davacının yine bu konuyu konuşmak istediğini, fakat Şirket yetkililerinin “mahalle karısı gibisin, senle muhatab olmayacağız” dediklerini, davacının yaşadığı bu ve bunun gibi durumlar neticesinde iş aktini haklı nedenle feshettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalılar-karşı davacılar cevabının özeti:

Davalılar-karşı davacı işverenler vekili, davacıya hakaret olayının hiçbir zaman olmadığını, davacının 08/09/2003 tarihinde izin aldığını ama işe gelmediğini, aldığı vizite kağıdının neticesini de bildirmediğini, bu nedenle 11/09/2003 tarihinde işyerinde tutanak tuttulduğunu, firmadan ayrılmasının temel nedeninin kendisine yeterli zam verilmediğini düşünmesi olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini, davacı-karşı davalı işçiden ihbar tazminatının tahsilini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, tüm dosya kapsamı, hizmet tespiti dosyası, tanık beyanları ile ...kayıtlarından davacının çalıştığı süreler tespit edilmek sureti ile davacının çaşlıştığı döneme ilişkin çalışmalarının bir kısmının SGK'na bildirilmediği, davacı tarafından iş aktinin haklı nedenle fesholunduğu, kıdem tazminatına hak kazandığı, davalı-karşı davacı talebinin yerinde görülmediği gerekçesi ile davacı-karşı davalı işçinindavasının kabulüne, davalılar-karşı davacıların ihbar tazminatı talebinin ise reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı-karşı davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı-karşı davacı ...'ın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davalı ..., davalı Şirketin ortağıdır. Gerçek kişi işverenin şirketleşmesi halinde işyeri devri kuralları uygulanır. Bu nedenle, davacının hizmet dökümünde davalı Şirkette çalışmaya başladığı görünen 30/11/2002 itibari ile davalı ...’in davalı Şirkete iş yerini devrettiğinin kabulü gerekir.

Açıklanan nedenle;

Yıllık izin ücreti açısından, davacının son işvereni davalı ... olmadığından davalı ... aleyhine yıllık izin ücreti alacağına hükmedilemeyeceğinin düşünülmemesi hatalıdır.

Kıdem tazminatı açısından, davalı ...'in kıdem tazminatından sorumluluğunun, davacının 30/11/2002 tarihindeki hizmet süresi ve ücreti üzerinden hesaplanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

3-Hizmet süresinin tespiti açısından, 01/08/1993 – 31/12/1993 arası dönemdeki eksik bildirilen sürelerin tespiti de hizmet tespit davasında davacı tarafından istenmesine rağmen Mahkeme tarafından bu dönemdaki eksik süreler hüküm altına alınmamıştır ve bu hizmet tespiti davası kesinleşmiştir.

Davacı bu dönemde, dava dışı ... ... işyerinde çalışmış ise de dosyadaki imza sirkülerinde davalı ... ile ...'in, davalı Şirket'in ortakları ve müdürleri oldukları, ... işyeri ile davalı ... işyeri arasında organik bağ bulunduğu anlaşıldığından davacının ... işyerinde geçen hizmet süresinin hesaba esas süreye dahil edilmesinde bir sıkıntı yoktur. Bununla beraber, hizmet tespit davasına ilişkin açıklanan durum nedeni ile 01/08/1993-31/12/1993 arası dönem sadece davacının hizmet dökümünde kayıtlı olan çalışma süreleri kadar hesaba esas hizmet süresine eklenmelidir. Belirtilen tarih aralığında hizmet dökümünde kayıtlı olmayan süreler hesaba katılmamalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepleren dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29/06/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.