Esas No: 2017/9907
Karar No: 2019/14911
Karar Tarihi: 16.12.2019

**15. Ceza Dairesi         2017/9907 E.  ,  2019/14911 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik

HÜKÜM : Her iki sanık hakkında ayrı ayrı;

1- TCK.nın 204/1, 43/1, 62/1. maddeleri gereğince mahkumiyet

2- TCK.nın 158/1-e-son, 43/1,168, 62, 52/2, 53. maddeleri gereğince mahkumiyet

Nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanıklar müdafiiileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ...’ın ... Eczanesi’nin işleteni, diğer sanık ...’nın bu eczanenin kalfası olduğu, 2007 yılında sanık ... ile Düziçi Belediyesi arasında ilaç alımına dair sözleşmenin yapıldığı, belediye çalışanlarının ve yakınlarının sağlıklarına ilişkin ilaç reçetelerini ... Eczanesi’ne getirdikleri, ...'nce düzenlenen rapora göre Dermen Eczanesi tarafından Düziçi Belediyesi'ne fatura edilen ilaçlara ilişkin 2008 ve 2009 yıllarındaki incelemelerde doktorlar tarafından yazılan reçetelere sonradan ilaç eklemesi yapıldığı veya reçetelerdeki ilaç adetleri arttırılarak, Düziçi Belediyesi'nin toplamda 17.112,34 TL zarara uğratıldığının tespit edildiği, bu şekilde sanıkların zincirleme şekilde nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçunu işledikleri iddia edilen olayda;

1- Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıkların mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Her ne kadar sanık ... atılı suçları işlemediğini, diğer sanık ...'ya reçetelere ilaç eklemek veya yazılan ilaçların satısını artırmak hususunda herhangi bir talimat vermediğini belirtmişse de; sanık ...'nın suçlamaları kabul ederek o tarihte Belediye çalışanlarına diğer eczanelerin ilaç vermediklerini, bu nedenle mağdur olmasınlar diye reçetelere bu tarz ilaveleri kendisinin yaptığına dair ikrar içerikli savunmaları, Düziçi Belediyesi’nin ... Eczanesi’yle 2007 yılında yapılan anlaşma gereği ilaç bedeli ödemelerinin ya ödeme çeki bizzat sanık ...’a yapıldığı yada sanık ...’ın hesabına yatırıldığı bildirir 10.12.2013 tarihli cevabi yazısı, reçeteleri tanzim ettiği anlaşılan doktorların düzenledikleri reçetelere sonradan ilaç ilavesi yapıldığı ya da ilaçların miktarlarıyla oynanarak tahrifat yapıldığına dair anlatımları, haklarında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen eczane çalışanları ..., ..., ... ve Mustafa Özdemir'in eczanede kalfa olarak çalışan sanık ...’nın ilaçların faturalandırma ve sisteme girme işlemlerini gerçekleştirdiğine dair beyanları, ...'nce düzenlenen inceleme raporu ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanıkların iştirak halinde nitelikli dolandırıcılık suçu işlediklerinin sabit olduğu gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanığın sair temyiz itirazlarının reddine ancak;

a- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18/06/2013 gün ve 2012/15-1351 Esas ve 2013/328 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere, kanun koyucu, cezanın kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime somut olayın özellikleri ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini de göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevini yüklemiştir. Ancak, hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, bu düzenlemelere uygun olarak; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik ile dosya içeriğine yansıyan bilgi ve belgelerin isabetli biçimde değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır. Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde; sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hükümler kurulurken,yetersiz gerekçe ile alt sınırdan uzaklaşılması ve 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sayılan cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçütler ile teşdit uygulama gerekçesi bilgi ve belgelerle somutlaştırılmadan ve bu kriterler esas alınmadan, hak ve nesafet kuralları ile orantılılık ilkesine aykırı olarak ve hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde cezasının alt sınırdan uzaklaştırılarak tayin edilmesi,

b- 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 1, 2 ve 4. numaralı fıkralarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin verdiği 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı kısmi iptal kararının, 24/11/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlayarak yürürlüğe girdiğinden koşulların oluşması halinde infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

2- Resmi belgede sahtecilik suçundan sanıkların mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

a- Suça konu reçete ve ilaç küpürlerinde yapılan sahteciliğin iğfal kabiliyetine haiz olup olmadığının tespit edilmemiş olması ve sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdir ve tayininin hakime ait olduğu da dikkate alınarak, suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının tespiti amacıyla, suça konu reçete ve ilaç küpürlerin duruşmaya getirtilerek mahkeme heyeti tarafından incelenip, özellikleri zapta geçirilerek, iğfal kabiliyeti bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yaptırılması ve toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde eksik araştırma ve inceleme sonucu sanığın mahkumiyetlerine hükmedilmesi,

b- 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 1, 2 ve 4. numaralı fıkralarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin verdiği 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı kısmi iptal kararının, 24/11/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlayarak yürürlüğe girdiğinden, iptal kararına göre değerlendirme yapılmasında zorunluluk

Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca, hükümlerin BOZULMASINA, 16/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.