Esas No: 2018/15275
Karar No: 2021/7623
Karar Tarihi: 08.06.2021

**7. Ceza Dairesi         2018/15275 E.  ,  2021/7623 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük, sanık ... hakkında erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I) Sanık ... Günbastı'nın temyiz istemine göre yapılan incelemede;

Sanığın gıyabında verilen kararın 01/10/2014 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği anlaşılmakla, yasal süresinden sonra 09/10/2014 tarihinde hükmü temyiz etmiş bulunan sanığın temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II) Sanıklar ..., ..., ...'ın temyiz istemine göre yapılan incelemede;

İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesindeki iletişim tespiti karar tarihlerinde yürürlükte olan düzenleme

"Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünisyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.

Cumhuriyet Savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılır."

Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6.fıkrası da,

"Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,

a) Türk Ceza Kanununda yer alan

1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79,80)

2.Kasten öldürme (Madde 81,82,83)

3.İşkence (Madde 94,95)

4.Cinsel saldırı(birinci fıkra hariç,Madde 102)

5.Çocukların cinsel istismarı (Madde 103)

6.Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde188)

7.Parada sahtecilik (Madde 197),

8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki,yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220)

9.Fuhuş (Madde 227,fıkra 3),

10.İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),

11.Rüşvet (Madde 252),

12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),

13.Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),

14.Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b)Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları.

c)Bankalar kanununun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçimindedir.

Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrasında düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.

Sanıkların üzerlerine atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyaların niteliğine göre, 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu ve sanıklar hakkında dinleme kararının bu yasa kapsamında kalan suç nedeni ile ancak ''5607 S.K.M-Gümrük kaçakçılığı'' denilmek suretiyle verildiği görülmektedir. Oysa ki açıklandığı üzere eylemler 5607 sayılı Yasa kapsamında değil de 4733 sayılı Yasa kapsamında bulunmaktadır.

5271 sayılı Yasanın 135/6. maddesinde 4733 sayılı Yasa kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunmaması mahkemece iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgisinin değerlendirilmesi suretiyle tespitine ilişkin 16.01.2012 tarih ve 1 D.iş sayılı kararın sigara kaçakçılığı suçu şüphelileri için verilmesi karşısında Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/10-283 Esas, 2013/599 Karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da;

"İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkınının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı Kanunun 135.maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir."

Şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.

Neticeten; dava konusu kaçak eşya ile yakalanmayan, suçlamaları kabul etmeyen ve haklarında mahkumiyetleri için başka delil bulunmayan sanıklar yönüyle mahkeme tarafından 5271 sayılı Yasanın 135/6. maddesinde düzenlenen suçlar kapsamında olmayan 4733 sayılı Yasaya aykırılık iddiasından verilen dinleme kararı ile elde edilen deliller neticesi mahkumiyet hükmü tesisi edilemeyecektir.

Bu itibarla;

A) 07/12/2011 tarihli olayla ilgili sanıklar ... ve ...'de ele geçen sigaralar nedeniyle tapelere istinaden sanıklar ..., ..., ...'ın suça iştirak ettikleri iddiasıyla sanıklar hakkında kamu davası açılmış olup, sanıkların suçlamayı kabul etmedikleri, ele geçen sigaralarla ilgilerinin bulunmadığını belirttikleri, olaya ilişkin tapelerin usulsüz delil mahiyetinde olduğunun anlaşılması karşısında; 01/01/2012 tarihli eylem nedeniyle sanıklar ..., ..., ...'ın mahkumiyetini gerektirir her türlü şüpheden uzak kesin, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı, gözetilmeksizin beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

III) Sanık ...'nin temyiz istemine göre yapılan incelemede;

1) 07/12/2011 tarihinde saat 18:30 sıralarında önleme araması kararına istinaden, sanık ...'nin kullandığı 21 BG 694 plakalı Yeni ... firmasına ait yolcu otobüsünde yapılan aramada, halıserin altına ve arka beşli koltuğun altına gizlenmiş vaziyette 222 karton sigaranın ele geçirildiği, muavin olan sanık ...'nın sigaraların kendisine ait olduğunu ikrar etmesi, Sanık ...'ın sigaralardan haberinin olmadığını savunması karşısında sanık ...'ın diğer sanık ...'ın suçuna iştirak ettiğine dair cezalandırılmasına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA,

2) Nakil vasıtasının müsaderesi için 5607 sayılı Yasanın 13/1.maddesindeki şartların oluşması halinde TCK'nun 54/1.maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerektiği, söz konusu aracın sanığın şoför olarak çalıştığı ... adına kayıtlı olup, yakalanan eşyaya göre 5607 sayılı Yasanın 13/1.maddesindeki şartların oluşmadığı gibi TCK'nun 54/3.maddesine göre iyiniyetli olduğu ve hakkaniyete aykırı olduğu gözetilmeksizin aracın iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08/06/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.