Esas No: 2014/2729
Karar No: 2014/8152
Karar Tarihi: 15.12.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/2729 E.  ,  2014/8152 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 6. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 25/12/2012

NUMARASI : 2010/330-2012/583

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde birleşen davada davalı vekili ve katılma yoluyla birleşen davada davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacılar vekili, müvekkillerinin müşterek malik oldukları taşınmaz üzerine bina yapımı için dava dışı O. İnş. Ziraat Tic. San. Ltd. Şti. ile 1995 yılında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, anılan şirketle yapılan 18.12.1996 tarihli Ankara 15. Noterliği'nin 40820 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat yapım ve satış vaadi sözleşmesinin devrine muvafakat ve devir sözleşmesiyle ilk sözleşmedeki yükümlülüklerini davalı İ. İnş. ve Tic. Ltd. Şti'ne devrettiğini, sözleşmeye göre, arsa üzerine on daireli bir bina yapılacağını, beş dairenin müvekkiline, kalan beş dairenin ise yükleniciye ait olduğunu, son dairenin taahhüt edilen tüm şartların eksiksiz yerine getirilmesinden sonra yükleniciye devredilmesinin kararlaştırıldığını, 04.12.1996 tarihinde başlayan inşaat süresi 04.06.1998 tarihinde sona erdiği halde, inşaatın tamamlanıp, müvekkiline teslim edilmediğini, sözleşmeye göre geç teslim durumunda her ay için daire başına rayiç kira bedelinin iki katı ödeme yapılması gerektiğini, davalı yüklenicinin sözleşmede olmadığı halde binanın arsa sahiplerine ait kısmına "müdüriyet" adı altında bir bölüm yaparak kendisine düşen payı artırdığını, bunun müvekkillerinin onayı alınmadan sözleşmeye aykırı olarak yapıldığını, ayrıca binada eksiklikler bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla "Müdüriyet" adı altında yapılan bölüm ve eksik işler bedeli için 500,00 TL'nin, sözleşmeye göre inşaatın bitirilmesi gereken tarih olan 04.06.1998 tarihinden itibaren 5 adet bağımsız bölüm için fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 1.800,00 TL rayiç kira bedelinin reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar davacılar vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 12.10.2009 tarih ve 2008/4899 E, 2009/5269 K. sayılı ilamıyla, yüklenicinin eksik iş bedeli miktarı kadar fazla imalatının bulunduğu, bu sebeple davacı arsa sahiplerinin eksik iş bedelini isteyemeyecekleri belirtilerek diğer temyiz itirazları reddedilmiş. Davacılar ile dava dışı O. Ltd. Şti. arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin Ankara 15. Noterliği'nde düzenlenen 18.12.1996 gün 48020 yevmiye nolu devir sözleşmesi ile davalı şirkete devredildiği, sözleşmenin 7. maddesinde inşaatın süresinin 18 ay olduğu, bu sürenin, eski yüklenicinin yeni yükleniciye sözleşme konusu proje ve ruhsatın devrini müteakip başlayacağı ve devir işleminin de 04.12.1996 tarihinden itibaren en geç 15 gün içerisinde gerçekleştirileceği, mücbir sebeplerin bu süreye ilave edileceği, geç teslim halinde geçen her ay için arsa sahiplerine verilecek 5 daire karşılığı rayiç kira bedelinin 2 katının gecikme tazminatı olarak ödeneceği, dosya kapsamı ve alınan bilirkişi raporları ile yüklenicinin, inşaatı tamamlayıp arsa sahiplerine ait bağımsız bölümleri teslim etmesi gereken tarih 01.06.1999 olduğu halde, bitirilip teslim edilmediği, sözleşmede aşamalı devir öngörüldüğü gibi, arsa sahiplerinin yükleniciye vekâletname verecekleri de kararlaştırılmış olmasına rağmen devir işleminin yapılmadığı, vekâletnamelerde bir kısım eksiklikler ve maddi hatalar bulunduğu anlaşılsa da yüklenici tarafından aşamalı olarak devredilmesi gereken bağımsız bölümlerin devri ve vekâletnamedeki eksikliklerin giderilmesinin 15.10.2001 tarihli ihtarnameye kadar talep edilip, arsa sahiplerinin temerrüde düşürülmediği, bu durumda davacı arsa sahiplerinin 01.06.1999 teslimi gereken tarihten, 15.10.2001 tarihli ihtarnamenin en son tebliğ tarihine verilen süre eklendiğinde temerrüde düştükleri 03.11.2001 tarihine kadar sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatını istemeye hak kazandıkları, bilirkişi kurulundan bu konuda ek rapor alınıp değerlendirilerek davanın sonuçlandırılması, eksik işlerin yüklenici tarafından davadan sonra tamamlandığı ve davacının bununla ilgili de dava açmakta haklı olduğunun anlaşıldığı davalı davanın açılmasına sebep olduğundan yargılama giderlerinin ve vekâlet ücretinin tamamından sorumlu tutulması gerektiği belirtilerek, bozulmuştur.

Yargıtay bozma ilamı sonrası işbu dava ile birleşen Ankara 18. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/94 Esas sayılı davada davacılar vekili, taraflar arasında eksik ve ayıplı imalat bedeli ile gecikmeden doğan alacakların tahsili için dava açıldığını, mahkemece davanın reddine karar verildiğini, kararın Yargıtay'ca bozulduğunu, bu karar üzerine müvekkillerinin devam eden davalar ve gecikmeden doğan alacak hakları saklı kalmak üzere kendi bağımsız bölümlerini teslim aldığını, binanın iskân ruhsatının halen alınmadığını, vekaletnamelerin yeniden teslim edildiği 25.07.2006 tarihinden bu güne kadar gecikmenin devam ettiğini, ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 01.06.1999 tarihinden itibaren müvekkillerine düşen 5 dairenin rayiç kirasının iki katı tutarında olmak üzere her bir davacının alacağının belirlenmesi ve şimdilik müvekkilleri Ç.. D.. için 3.900,00 TL, A.. D.. için 3.900,00 TL, A. D. için 3.900,00 TL, A.. D.. için 3.900,00 TL, N. K.için 6.500,00 TL, M.. K.. için 6.500,00 TL,E.K. için 3.700,00 TL, G. A. için 1.050,00 TL, N.G. için 1.050,00 TL, F.. E.. için 1.050,00 TL, İ.. K.. için 1.050,00 TL, S.. K.. için 1.050,00 TL, S.. B.. için 1.050,00 TL, M.. T.. için 1.050,00 TL, A.. K.. için 1.050,00 TL, H.. K.. için 1.050,00 TL, A.. K.. için 1.050,00 TL olmak üzere toplam 42.800,00 TL'nin avans faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, ek davada talep edilen alacağın zamanaşımına uğradığını, davacıların 03.11.2001 tarihinde temerrüde düştüğünü, temerrüt izale edilmeden gecikme tazminatı istenemeyeceğini, arsa sahiplerinin aşamalı olarak devretmeleri gereken bağımsız bölümlerin devrini yapmadan müvekkillerinin temerrüdünün söz konusu olmayacağını, fazla imalat bedelleri için takas-mahsup def'inde bulunduklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; 06.06.2012 havale tarihli ek rapora göre, 01.06.1999 tarihinden 03.11.2001 tarihine kadar geçen süre içerisinde davacıların isteyebilecekleri kira tazminatının 44.740,00 TL olduğunun hesaplandığı, dava kısmi olarak açıldığından, bozmadan sonra bakiye miktardan 42.800,00 TL için Ankara 18. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/94 Esasında dava açılıp ilgisi nedeniyle bu dosya ile birleştirildiği, davalı tarafın birleşen ek dava için zamanaşımı def'inde bulunduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan BK'nın 126. maddesine göre, eser sözleşmelerinde yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi halleri dışında 5 yıllık zamanaşımı süresinin uygulandığı, ağır kusurun sözkonusu olduğu hallerde 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulandığı, halen dava konusu inşaatla ilgili olarak kullanma izninin alınmadığı, 05.10.2006 tarihinde yapılan keşifte tespit edildiği üzere ortak alanlarda bir takım eksikliklerin bulunduğu, davacılara usulüne uygun bir teslim yapılmadığı, sözleşme hükümlerinin uygulamasının devam ettiği, bu nedenle zamanaşımı süresinin işlemeye başlamasının sözkonusu olmadığı, sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmemesinden dolayı tazminat hakkının doğmasının ayrı, zamanaşımı süresinin işlemeye başlamasının ayrı değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, birleşen davada davalı vekili ile katılma yoluyla birleşen davada davacılar vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davalının mahsup itirazının asıl davada verilen ilk kararda nazara alınmış bulunmasına göre, birleşen davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden,

Birleşen dava, asıl davaya konu 01.06.1999 - 03.11.2001 tarihleri arasındaki dönem ile inşaatın yapımı için gerekli vekaletnamelerin yükleniciye teslim edildiği belirtilen 25.07.2006 tarihinden birleşen dava tarihi arasındaki döneme yönelik gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Kural olarak dava ve birleşen dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüde düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 106/2. maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek

ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Nitekim eldeki davada geciken süredeki zararın tazmini istenmektedir. Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim, BK’nın 128. maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

Gecikme tazminatı alacağına ilişkin zamanaşımı, o alacakların muaccel oldukları ay sonlarından mı, yoksa teslime kadar tümü için fiilî teslim tarihinden mi başlayacaktır? Örneğin, Ocak ayı gecikme tazminatı alacağı, Ocak sonunda muaccel olmasına rağmen, bu alacağın zamanaşımı muaccel (dava edilebilir) olduğu Ocak sonundan mı, yoksa eserin ileride teslim edileceği tarihten mi başlatılacaktır?

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK’nın 363. maddesi, gecikme tazminatı değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelirler. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, BK’nın 106/2. maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik-ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tesbit edilebilsin. Sonuç olarak kira tazminatında zamaşımı süresi bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlar. O halde arsa sahibi gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona ermesiyle istenebilir (muaccel) hale gelir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02.05.1989 gün ve 3941/2261 sayılı ilamı da bu yöndedir. Nitekim, dava tarihinde yürürlüğe olan 818 sayılı BK'nın 129. (TBK'nın 150.) maddesi, varılan bu sonuca paralel bir düzenleme içermektedir.

Arsa sahibi ifayı bekliyor ise, yüklenici sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Sözleşme ifa ile sonuçlanmamışsa, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. O halde, gecikme tazminatı istemleri yönünden zamanaşımının başlangıç tarihi, sözleşmeye göre yüklenicilerin edimlerini yerine getirerek davacıya ait bağımsız bölümleri teslim tarihidir.'' şeklinde bir sonuca varılamaz ve BK'nın 106/2. maddesinden bu yönde bir sonuç çıkartmak mümkün değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da 13.02.2013 tarih ve 2012/6798 E, 2013/787 K. sayılı ilamı ile 20.09.2013 tarih ve 2731 E, 5618 K. sayılı ilamında olduğu üzere bu yöndedir.

Öte yandan, zamanaşımı (HMK'nın m.116 kapsamında bir ilk itiraz olmayıp) maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i ve savunma aracı olup, davanın başında, süresinde verilecek cevap dilekçesinde ileri sürülebilir. Bu aşama geçildikten sonra ileri sürülmesi, savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi anlamına gelir. Bu durum ise, karşı tarafın izni (açık veya zımni) olmaksızın ya da ıslah yoluna gidilmeksizin yapılırsa geçerli değildir (Hukuk Genel Kurulu'nun 06.04.2011 gün ve 2010/9-629 E, 2011/70 K sayılı ilamı). Özetle belirtmek gerekirse, (savunmanın genişletildiği itirazı ile karşılaşılmadığı sürece) zamanaşımı savunmasının geç ileri sürülmesi, incelenmesine engel değildir.

Gerek bilimsel görüşlerde ve gerekse uygulamada oybirliği ile kabul edilen görüşe göre; savunmanın genişletilmesine muvafakat açık (sarih) olabileceği gibi, zımni de olabilir. Davalının savunmayı genişletmesi üzerine, davacı hemen buna (yani savunmayı genişletmeye) itiraz etmezse ve özellikle de genişletilen savunmanın esasına cevap verir ve bu savunmanın belli nedenlerle varit olmadığını ve olayda zamanaşımının dolmadığını bildirirse bu takdirde savunmayı genişletmeye zımnen muvafakat etmiş sayılır. Bu takdirde ise, davalı tarafından dermeyan edilen zamanaşımı savunmasının incelenmesi zorunludur. Çünkü, incelenmesi mümkün bir zamanaşımı savunması mevcut iken işin esasına girilip, uyuşmazlığın çözümlenmesi mümkün değildir (Baki, Kuru: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul, 2001, s.1722 vd. ve orada anılan kararlar; HGK'nın 29.02.1984 gün ve E:1981/4-1158, K:1984/168 sayılı ve 12.12.2012 gün ve E: 15-461, K: 1104 ). Bu ilkeler ve açıklamalar, HMK'nın 141. maddesinin uygulanması gereken hallerde açık muvafakat gerektiğinden geçerli olmayıp, birleşen davada dava dilekçesinin tebliği ve zamanaşımı def'inin ileri sürüldüğü tarihte HUMK'nın hükümleri uygulanacağından somut olayda zımni muvafakat ilkesi geçerlidir.

Somut olayda, birleşen dava dilekçesi davalı tarafa tebliğ edilmeden önce, davalı vekili tarafından birleşen davaya yönelik zamanaşımı def'inde bulunulmuştur. Bu durumda mahkemece, birleşen dava tarihi itibariyle 01.06.1999-03.11.2001 dönemi için, asıl davada saklı tutulan kısma yönelik davanın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle davanın reddi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

3-Birleşen davada, davacı vekilinin katılma yoluyla temyiz itirazlarına gelince;

HMK'nın 297/2. maddesi "Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir." hükmünü içermektedir.

Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde, yüklenici tarafından teslimi gereken bağımsız bölümlerin müvekkilleri tarafından ihtirazi kayıtla teslim alındığını ileri sürerek, vekaletnamelerin yeniden teslim edildiği 25.07.2006 tarihi ile birleşen dava tarihi arasındaki döneme ilişkin de gecikme tazminatı istemiştir.

Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebilir.

Davacı vekili, hükme esas bilirkişi kurulu raporuna itiraz dilekçesinde, vekaletnamelerin teslim edildiği 19.06.2006 tarihinden ek davanın açıldığı 23.02.2011 tarihine kadar olan döneme ilişkin alacağın hesaplanmasını talep etmiş, temyiz dilekçesiyle de, raporda sadece ilk davanın konusu olan 01.06.1999-03.11.2001 tarihleri arası döneme ilişkin gecikme tazminatı hesaplandığı, rapora yapılan itirazın da reddedilerek sadece ilk davadaki döneme ilişkin karar verildiği ileri sürerek kararın bu yönüyle eksik olduğundan bozulması talebinde bulunmuştur.

Bu durumda mahkemece, birleşen davaya konu bu döneme ilişkin taraf delilleri toplanıp, vekaletnamelerin tamamlanması ve yükleniciye aşamalı olarak devri öngörülen bağımsız bölümlerin devir tarihleri ile bağımsız bölümlerin fiilen teslim edildiği tarihler belirlenip, bu döneme ilişkin kira tazminatına yönelik rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu döneme ilişkin herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davalı vekilinin , (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.