Esas No: 2021/1061
Karar No: 2021/12031
Karar Tarihi: 25.11.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/1061 E.  ,  2021/12031 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR 11. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen cezai şart ve reçete bedeli tahsili işlemlerinin iptali davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesince yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi'nin sahibi olduğunu, 01/11/2013–30/04/2014 tarihleri arasında Medula sistemine reçete kaydı yapıp silmek suretiyle katılım payı atlatılmış 51 adet reçetenin Kaftan Eczanesi’nce Kuruma faturalandırılmasına iştirak ettiği, 1 adet Arzum Eczanesi’nce ve 5 adet Kaftan Eczanesi’nce Medula sistemine kayıt yapılıp silinmesi suretiyle katılım payı atlatılmış reçeteleri Kuruma fatura ettiği gerekçesiyle Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2012 protokolünün 5.3.15. ve 6.17. maddeleri uyarınca 141.939,13-TL tutarında cezai işlem ve 4.3.6. maddesi gereği 69,02 TL reçete bedeli tahsili işlemi uygulandığını, söz konusu işlemlerin protokole aykırı olması nedeniyle cezai şart ve reçete bedeli tahsili işlemlerinin iptalini, iptali mümkün değilse indirilmesini, mahsup edilmeleri halinde de mahsup tarihinden itibaren faiziyle tahsilini istemiştir.

Davalı; davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; hüküm vermeye yeterli olduğu düşünülen 08/08/2016 tarihli bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriği nazara alındığında; davalı kurumun davacının hak edişlerinden mahsup yoluyla tahsil edeceği miktarın 14.250,00 TL olabileceği, 69,21-TL reçete bedelinin tahsili işleminin protokol hükümlerine uygun olduğu kanaatine varılmış olmakla davanın kısmen kabulüne, davalı kurum tarafından davacıya kesilen 141.939,13-TL cezai şart bedelinin 14.250,00-TL'ye indirilmesine, fazla uygulanan ceza bedeli davacının davalı kurumdan alacağına mahsup edilmiş ise mahsup tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya iadesine, 69,21-TL reçete bedeli ile ilgili davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı tarafça istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; protokolün 6.17 maddesinin SGK tarafından doğru şekilde uygulandığı, bu maddenin uygulamasının protokolün 5.3.15 maddesi için de uygulanmasının zorunlu olduğu ve kapsam dışı tutulmadığı anlaşıldığından davalının istinaf talebinin kabulüne, davacının davasının reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, davacı eczanenin, dava dışı 57 hastanın, ilaç katılım payı ve/veya poliklinik muayene katılım payının alınmaması için medula sistemine reçete kaydının yapılıp, silinmesi işlemine iştirak ettiği gerekçesi ile hakkında davalı kurum tarafından uygulanan cezai şart tahsili ve reçete bedeli kesintisi işlemlerinin yerinde olup olmadığına ilişkindir.

Davalı kurum tarafından, davacı eczacı hakkında; Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 Yılı Protokolü’nün 5.3.15, 6.17 ve 4.3.6. maddeleri gereğince cezai şart ile fatura bedeli kesintisi işlemi uygulanmıştır. Davaya konu 2012 protokolünün 5.3.15. maddesi uygulanan eylemle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolü ile 01.10.2020 tarihinde yürürlüğe giren 2020 protokollerinin 5.3.14. maddesinde “Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 100 (yüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Maddede sayılan fiillerden herhangi birinin tekrarı halinde cezai şart miktarı 300 (üç yüz) TL olarak uygulanır. Bir sözleşme döneminde 1 reçetede tespit edilmesi halinde cezai şart uygulanmaz.”, 4.3.6. maddesinde “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez (5.3.3, 5.3.6 ve 5.3.14 maddeleri hariç). Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” ve 6.17. maddesinde “Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır. Bir fatura döneminde cezai işlem gerektiren birden fazla reçete tespit edilmesi halinde belirlenen cezai şartlar her bir reçetedeki tespit için ayrı ayrı hesaplanıp bu bedeller toplanmak suretiyle tahsil edilir. Cezai şartlar reçete/ilaç bedelinden az olamaz. (Bu maddenin uygulanmasında Protokolün 5.3.4, 5.3.6 ve 5.3.14 numaralı madde hükmü hariçtir.) Kurumca uygulanacak cezai şart tutarının her fiil için 250 (ikiyüzelli) TL’den az olması halinde, alınacak cezai şart bedeli 250 (ikiyüzelli) TL olarak uygulanır. Belirtilen aynı fiilin/fiillerin son 1 (bir) yıl içinde tekrarlandığının tespit edilmesi halinde uygulanacak cezai şart bedeli her fiil için 500 (beşyüz) TL olarak uygulanır.” hükümleri düzenlenmiştir. Yine aynı protokollerin 6.10. maddesinde “Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır.” denilmiştir.

Dava konusu cezai işlemin dayanağı olan protokol maddesinde değişiklik olduğu sabit olup, 2016 yılında yürürlüğe giren protokol ve istinaf mahkemesince karar verilmeden önce

yürürlüğe giren 2020 protokolünün ilgili maddesinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Davacı her ne kadar, davalı kuruma, hakkında 2016 protokolünün uygulanması için başvurmamışsa da, temyiz incelemesini talep ettiği dilekçesinde uyuşmazlığa 2016 protokolünün uygulanmasını istediğini belirtmiştir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunulup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır. Artık somut uyuşmazlıkta 2016 ve 2020 protokollerinin değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece yapılacak olan tarafların tüm delilleri, 2016 ve 2020 protokollerinin yukarıda belirtilen ilgili maddeleri değerlendirildikten sonra davacının yerel mahkeme kararına karşı istinaf kanun yolu başvurusunda bulunmadığı da dikkate alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi’nin 17/11/2020 tarih 2020/95 E. 2020/361 K. sayılı kararının HMK'nın 371. maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 25/11/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi