Esas No: 2018/1736
Karar No: 2018/4813
Karar Tarihi: 26.06.2018

**11. Hukuk Dairesi         2018/1736 E.  ,  2018/4813 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 07/05/2015 tarih ve 2014/293-2015/322 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı TMSF vekili ile davalılar ... ..., ... vekilleri ile davalı ...tarafından istenmiş olup, bazı noksanlıkların ikmali için dosya mahalline gönderilmişti. Bu noksanlıkların giderilerek dosyanın gönderildiği anlaşılmakla, duruşma için belirlenen 19.12.2017 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı TMSF vekili Av. ... ile davalılardan ... ... vekili Av. ...... ve davalılardan asil ...dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili,...ve Yayıncılık Tic. A.Ş.'nin fon tarafından yönetim ve denetime el konulan 74 adet medya grubu şirketinden bir tanesi olduğunu, grup şirketlerinin muhasebe kayıtlarının incelenmesinde kasada olması gereken nakit ve çek tutarları ile mevcutlar arasında farklar bulunduğunun tespit edildiğini, Denetim Kurulu Raporu uyarınca şirket kasasında mevcut açığın fiili olarak şirket kasasına ödenmemekle birlikte fiktif olarak ödenmiş gibi gösterilen apel ödemelerinden kaynaklandığı, bu tespit yapılırken aynı zamanda şirketin ortağı olarak resmi kayıtlarda gözükmemelerine rağmen şirket yönetiminin belirli bir grup tarafından yürütüldüğünü, resmi kayıtlarda yer alan şirket ortaklarının ise (figüran ortaklar) göstermelik ve muvazaalı bir şekilde ortak sıfatını taşıdıklarının anlaşıldığını ileri sürerek, 29/03/2000, 30/04/2001, 19/04/2002

ve 24/01/2003 tarihlerinden beri ödenmeyen toplam 500.000,00 TL apel ödemesinin şimdilik 126.000,00 TL’nin şirket ortakları, yönetim ve denetim kurulu üyeleri, şirket çalışanları ve hakim ortaklardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, davacı vekili ıslah dilekçesiyle talep sonucunu 500.000,00 TL’ye çıkarmıştır.

Davalı asiller ve vekilleri, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, fon tarafından el konulan...ve Yayıncılık Tic. A.Ş.'nin ortaklarının ödenmediği halde apel ödemelerini ödenmiş gibi gösterdikleri, kasa açığı sermaye alacağının tahsil edilmiş gibi görünmesi sebebiyle oluştuğundan şirket açısından zararın meydana geldiği, zarara sebebiyet veren yönetim ve denetim kurulu üyelerinin de TTK.'nın 336/b-1 maddesi gereğince zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu bulundukları, şirket ortakları yönetim ve denetim kurulu üyesi davalıların kasa açığının apel ödemelerinden kaynaklanmadığını ispat edemedikleri, davalı ortaklar, yönetim ve denetim kurulu üyelerinin zarardan sorumlu oldukları, dava konusu alacağın fon alacağı niteliğinde bulunması nedeniyle zamanaşımı süresinin 20 yıl olduğu ve henüz sürenin dolmadığı, davacı şirkette yönetim kurulu üyesi ve/veya pay sahibi ya da şirkette dava konusu apel ödemelerini tahsil konusunda yetkilendirilmiş/görevlendirilmiş olmayan diğer davalıların sorumluluğunun bulunmadığı, davalı ...'ın dava açılmadan önce vefat ettiği anlaşılmakla ölü kişi aleyhine dava açılamayacağı, davalılar ..., ..., ...... ve... yönünden ise davacı vekilinin davayı takip etmediği gerekçesiyle, davalılar ..., ..., ...... ve... aleyhine açılan davanın HUMK'nun 409 (HMK.150) maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına, davalı ...'ın dava açılmadan önce öldüğü anlaşılmakla adı geçen aleyhine açılan davanın reddine, davalılar ..., ..., ..., ..., ... ... aleyhine açılan davanın ıslah edilmiş haliyle tam kabulü, davalılar ...ve ...aleyhine açılan davanın ıslah edilmiş haliyle kısmen kabulü ile 500.000,00 TL'nin (davalı ...'nın 275.000,00 TL ile davalı Hasan Kalafat'ın 200.000,00 TL ile sınırlı olması kaydıyla) anılan davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, diğer davalılar aleyhlerine açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı TMSF vekili ile davalılar ... ..., ... ..., ..., ... vekilleri ile davalı ...temyiz etmiştir.

1- Davalı ... vekili, mahkeme kararının kendisine tebliği üzerine süresinde temyiz isteminde bulunmayıp, sonradan temyize cevap dilekçesinde kararın bozulmasını istemişse de; katılma yoluyla temyizin incelenebilmesi için, karşı tarafın usulüne uygun, süresinde ve temyizi kabil bir karara yönelik temyiz isteminin varlığı gerekir. Somut olayda davalı ... vekilinin katılma yoluyla temyiz istemi süresinde olmadığı gibi, harç da yatırılmadığından usulüne uygun bir temyizin varlığından söz edilemeyeceği anlaşılmakla davalı ... vekilinin temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2- Davacı vekili davalılardan ...hakkında verilen ret kararını da temyiz etmişse de; sonradan verdiği dilekçesinde temyizden feragat ettiğini bildirmiş ve vekaletnamesinde de temyizden feragat yetkisinin olduğu anlaşılmış olmakla, anılan davalı yönünden temyizden feragat nedeniyle temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

3-Davalı ..., temyiz dilekçesiyle birlikte adli yardım talebinde bulunmuş olup, talep dilekçesi içeriği ve ekli belgeler ve yatırılacak harcın tutarı gözetilerek, HMK 336/2 ve 337/1. maddeleri çerçevesinde kanun yolu harç ve giderleri bakımından adli yardım talebinin kabulüne ve temyiz itirazlarının incelenmesine karar vermek gerekmiştir.

4- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin diğer davalılara ilişkin tüm, davalılar ... ..., ... ..., ... vekilleri ile davalı ...’nın aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

5-Dava, 6762 sayılı Yasa’nın 341. maddesi uyarınca, davalı eski yöneticiler, denetçiler, ortak olan davalılar ve hakim ortaklar ve ... Grubunun üst düzey yöneticileri olan diğer davalıların davacı şirketi zarara uğrattıkları iddiasına dayalı sorumluluk davasıdır. Davacı, şirket kasasındaki mevcut açığın fiili olarak şirket kasasına ödenmemekle birlikte ödenmiş gibi gösterilen apel ödemelerinden kaynaklandığını ileri sürmüştür....ve Yayıncılık Tic. A.Ş.'nin taahhüt edilen toplam sermayesinin 500.000,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Dava dayanağı denetim raporunda; saptanan kasa açığının toplam 402.741,46 TL olduğu, kasa açığını oluşturan tutarlardan 225.000 TL’sinin şirket ortaklarınca 24.01.2003 tarihinde şirket kasasına ödendiği şekilde kayıtlanan apel ödemesinden kaynaklandığı belirtilmiştir. Davacının dayandığı denetim raporunda kasa açığını oluşturan tutarlardan 225.000TL’sinin apel ödemesinden kaynaklandığı belirtilmesine rağmen davacı davasını 500.000,00TL olarak ıslah etmiş, mahkemece de ıslah edilen tutarın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Ayrıca ... Grubu şirketlerinden olan...ve Yayıncılık Tic. A.Ş.'ye TMSF tarafından el konulması sırasında eski yöneticiler ile TMSF tarafından atanan yöneticiler arasında fiili kasa sayım tutanağı, devir tutanağı gibi bir belge düzenlenmemiş, kasa açığı bulunduğuna dair belirleme TMSF tarafından yapılan denetleme raporu ile ileri sürülmüştür. Kasa günlük olarak tutulduğundan geriye dönük olarak kasa açığının hangi tarihte oluştuğunun tespiti gerekmekte olup, zarar ile sorumlular arasındaki illiyet bağının da kurulması gerekirken, kasa açığının el koyma anında mevcut olduğu hususu tespit edilememiş ve davalılar ile zarar arasında illiyet bağı kurulamamış olduğundan mevcut kasa açığından davalıların sorumlu tutulamayacağı gözetilmeksizin, mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

6-Davalı ... ... yönünden mahkemece davanın kabulüne karar verilmişse de; anılan davalının ortak, yönetim kurulu üyesi ve denetçi olmadığı gibi, şirkette de muhasebe ve finansman ile ilgili bir görevi bulunmamaktadır. Davalı ... ... şirket çalışanı olmadığından ve kasa açığına ilişkin şirketi zarara uğratan bir eylem ve işlemi iddia ve ispat edilmediğinden anılan davalının sırf ... Medya grubunda icra kurulu üyesi olması nedeniyle sorumlu tutulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

7-Davalı ... ... şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi sıfatıyla zarardan sorumlu tutulmuşsa da; TMSF tarafından el konulan...ve Yayıncılık Tic. A.Ş.’de ... ...’ın şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi sıfatı bulunmadığı, şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesinin ... olduğu ve anılan davalıyla ilgisi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla davalı ... ...’ın şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi olmadığı nazara alınarak davanın reddi gerekirken kabulü doğru olmamıştır.

8- Kabule göre de, davacı tarafından 18.12.2012 tarihli dilekçe ile davalıların sorumlu olduğu miktarlara ilişkin yapılan açıklamada, davalı ...’nın denetçi sıfatıyla 200.000TL’den, davalı ... ...’ın icra kurulu üyesi sıfatıyla 375.000,00TL’den sorumlu olduğu belirtilmesine rağmen, mahkemece 6100 sayılı HMK’nın 26/1. maddesindeki taleple bağlılık kuralını ihlal edecek mahiyette davalı ...’nın 275.000TL’den, ... ...’ın da 500.000,00TL’den sorumluluğuna karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz isteminin reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı Eyyübi Faruk Öner yönünden davacı TMSF vekilinin temyiz isteminin feragat nedeniyle REDDİNE, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ...’nın kanun yolu harç ve giderleri yönünden adli yardım talebinin kabulüne; (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı TMSF vekilinin tüm, davalılar ... ..., ... ..., ... vekilleri ile davalı ...’nın sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (5),(6), (7) ve (8) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalılar ... ..., ... ..., ... ve ... yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacı TMSF'den alınarak davalı ... ...'a verilmesine, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz eden davalılara iadesine, TMSF'den harç alınmasına yer olmadığına 26/06/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY

Dava, fiilen ödenmediği halde kayıtlarda ödenmiş gibi gösterilen sermaye borçlarının davalılardan tahsili istemine ilişkindir.

Davacı, fiilen ödenmeyen apel ödemelerini fiktif olarak ödenmiş gibi göstermiş olmaları nedeni ile oluşan şirket zararından davalıların sorumlu olduklarını iddia etmiştir. Davacı şirket bir anonim şirket olup, TTK’nun 269. maddesi uyarınca borçlarından dolayı yalnız mamelekiyle sorumlu bulunup, ortakların sorumluluğu ise taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile sınırlıdır.Yine anılan Kanun’un 140. maddesinde her ortağın usulüne uygun tanzim ve imza edilmiş şirket mukavelesiyle koymayı taahhüt ettiği sermayeden dolayı şirkete karşı borçlu olduğu düzenlenmiştir.Anılan maddeler ile ortakların sermaye borçlarını yerine getirme zorunluluğuna ve sermaye borçlarının ortaklardan tahsili usulüne ilişkin olarak çeşitli maddelerdeki (TTK’nun 405 ve devamı maddeleri gibi) düzenlemeler göz önüne alındığında ortaklar şirkete karşı sermaye borcunu ödemekle yükümlü olup, bu yükümlülüklerine uymamaları halinde şirkete tazminat isteme hakkı da tanınmıştır. Borçlarından dolayı üçüncü kişilere karşı olan sorumluluğu malvarlığı ile sınırlı bulunan anonim şirketlerin bu nedenle de sermayelerinin 3. kişiler için bir teminat ve şirketin mali gücünün ölçüsü yönünden de önemli bir gösterge niteliğinde olması nedeniyle şirket sermayesinin ödenmiş olması 3. kişilerin haklarını da etkileyen bir husustur.Öte yandan, bir şirketin devamını sürdürebilmesi ve ticari faaliyette bulunabilmesi için paraya ihtiyacı olduğundan ortakların şirkete karşı olan sermaye borçlarını yerine getirmemelerinin şirketi mutlak şekilde zarara uğrattığının kabulü gerekir.Bu itibarla, ortaklar yönünden şirkete karşı sermaye borcunu ödeme yükümlülüğü mevcut olduğu gibi bu tutarların tahsil edilmemesine rağmen tahsil edilmiş gibi gösterilmesinden dolayı kusursuz olduklarını kanıtlayamamaları halinde yönetim ve denetim

kurulu üyeleri de bundan dolayı sorumlu bulunmaktadır. Başka bir deyişle, apel borçları tahsil edilmediği halde tahsil edilmiş gibi gösterilmiş olması veya geç tahsil edilmesi davacı şirket için bir zarardır.Davalılar arasında gösterilen şirket çalışanları ise şirket ortaklarının ödemekle, yönetim ve denetim kurulu üyelerinin de tahsilini sağlamakla yükümlü oldukları sermaye borçlarının yasaya aykırı şekilde kayıtlara geçirilmesinden dolayı haksız eylem hükümleri uyarınca sorumlu olduklarından meydana gelen olayda kusurlu olmaları halinde sorumlu tutulmaları mümkündür.Davalılar arasında gösterilen şirket ortağı olarak resmi kayıtlarda görünmemelerine rağmen şirketi fiilen yönettiği iddia edilen kişiler yönünden de davacının bu husustaki iddialarının incelenerek bu kişilerin ortak olmamalarına rağmen şirketi fiilen yönettiklerinin tespiti halinde bunların da somut olayla ilgili olarak haksız eylem hükümleri uyarınca sorumlu olup olmadıklarının tartışılması gerekmektedir.

O halde mahkemece, apel ödemelerinin yapıldığının ispatı yükünün davalılarda olduğu gözönüne alınarak, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, davacının ortak, yönetim ve denetim kurulu üyeleri, ortak olmamalarına rağmen şirketi fiilen yönetenler ve şirket çalışanları olan davalılara yönelik iddialarının yukarıda açıklanan yasal hükümler uyarınca incelenerek davalıların meydana gelen zarardaki sorumluluklarının tayin ve tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir (11. HD. 12.04.2012- E.831/K 5961, 21.11.2013- E. 2012/4050/K. 2013/21038).

Tüm bu nedenlerle çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.