Esas No: 2016/2524
Karar No: 2017/5338
Karar Tarihi: 08.05.2017

**16. Ceza Dairesi         2016/2524 E.  ,  2017/5338 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Suç işlemek amacıyla örgüt durma, üye olma ve şantaj

Hüküm : 1- 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat (Sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan, sanıklar ..., ..., ..., ... haklarında suç işlemek amacıyla örgüte üye olma suçundan, sanıklar ..., ... haklarında suç işlemek amacıyla kurulan örgüt adına suç işlemek suçundan, sanıklar ..., ... haklarında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım suçundan ayrı ayrı)

2- Sanık ... hakkında:

5237 sayılı TCK'nın 107/2. maddesi yollamasıyla 107/1. maddesi, 53, 52/2-4 ve 58 maddeleri uyarınca mahkumiyet (katılan ... ve katılan ... ve ..... yönelik eylemler hakkında ayrı ayrı iki kez)

3- Sanık ... hakkında;

mahkumiyet (katılan ... ve katılan ... ve .... yönelik eylemler hakkında ayrı ayrı iki kez)

4- Sanıklar ..., ... ve ... haklarında;

5237 sayılı TCK’nın 107/2. maddesi yollamasıyla 107/1. maddesi, 53, 52/2-4 maddeleri uyarınca mahkumiyet (katılan ...'e yönelik eylem hakkında sanıklar hakkında ayrı ayrı)

5- Sanık ... hakkında;

5237 sayılı TCK'nın 107/2. maddesi yollamasıyla 107/1. maddesi, 53, 52/2-4 maddeleri uyarınca mahkumiyet (katılan ... ve ..... yönelik eylem hakkında)

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Hükmedilen cezaların sürelerine göre koşulları bulunmadığından sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMUK’nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE,

I- Sanıklara yüklenen suç işlemek amacıyla örgüt kurma, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak, örgüt adına suç işlemek ve örgüte yardım etmek suçunun niteliği itibariyle suçdan doğrudan doğruya zarar görmeyip davaya katılma ve dolayısıyla hükmü temyiz etme hakkı bulunmayan katılan adına vekilinin beraat hükümlerine yönelik temyiz talebinin, CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

II- Sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüte üye olma suçundan, sanıklar ..., ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüt adına suç işlemek suçundan, sanıklar ... ve ... haklarında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik yapılan incelemede;

Yapılan yargılama sonunda sanıklara yüklenen suçlara ilişkin yeterli delil elde edilemediği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle beraate ilişkin hükümlerin ONANMASINA,

III-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında şantaj suçu nedeniyle verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan incelemede;1- Oluş ve dosya kapsamına göre, mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığından, katılan vekilinin sanıkların şantaj suçundan üst hadde yakın bir şekilde cezalandırılmasına yönelik temyiz taleplerinin reddine,

2- Tüm deliller gibi iletişimin tespiti neticesinde elde edilen görüşmelere ilişkin tutanakların da delil olarak kullanılabilmesi için CMK'nın 206/2-a ve 217/2. maddeleri gereğince hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunması gerektiğinden öncelikle bu hususun incelenmesi gerekmektedir.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 12. maddesi kişisel yazışma ve özel hayatı koruma altına alırken iç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde ise "Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna, haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi, demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir" denilmiş, bu hükme benzer şekilde Anayasamızın 22. maddesinde de "Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli Güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar." hükmüne yer verilmiştir.

Ceza Muhakemesi Hukukumuzda iletişimin tespitiyle ilgili ilk düzenleme 4422 sayılı Kanunla yapılmıştır. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK'nın 135. maddesinde konu yeniden düzenlenmiş ve 4422 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. CMK'nın 135. maddesinin gerekçesinde düzenleme yapılırken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının yapılan düzenlemeye esas alındığı belirtilmektedir. Gerekçede ayrıca "...gerek ikrar, gerek işlenen suça ait diğer delil, iz ve emareler, suçu işleyen, şerikleri, yataklık edenler ile diğer kişiler arasında cereyan eden telefon muhaberelerinin dinlenmesi veya sinyalleri, yazıları resimleri tek yönlü sistemlerle alan ve ileten araçlara girilerek elde edilebilir. Ancak burada çok açık olan ve örneğin uyuşturucu madde trafiğinde olduğu gibi başka suretle delilini bulmak olanağının çok az olduğu suçları ve faillerini meydana çıkarmak gibi önemli toplumsal yarar ile haberleşme özgürlüğü, özel hayatın dokunulmazlığı gibi temel insan haklarına saygının çatıştığı çok açık olduğundan batı ülkeleri bu konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarına uygun şekilde düzenlemişlerdir” ifadeleri yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin 8. maddesinde de haberleşme özgürlüğüne müdahalenin belli değerlerin korunması amacıyla ve kanunla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği

belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince 24 Nisan 1990 tarihli Kruslin-Fransa; 20 Nisan 1990 tarihli Huvig-Fransa; 4 Mayıs 2000 tarihli Rotaru-Romanya; 2 Ağustos 1984 tarihli Malone-Birleşik Krallık ve 06 Ağustos 1978 tarihli Klass ve Diğerleri-Almanya davalarında verilen kararlar da bu yöndedir. Bu kararlarda özetle; “Telefon görüşmelerine dinleme veya diğer yöntemlerle müdahale edilmesi, özel hayata ve haberleşmeye ciddi bir müdahaledir ve bu nedenle özellikle kesin olan bir kanuna dayanmalıdır. Özellikle kullanılabilecek teknolojiler devamlı daha sofistike hale geldiği için, bu konuda açık ve detaylı kuralların olması önemlidir” ve “Gizli gözetim önlemlerinin uygulamaya geçirilmesi, söz konusu kişiler veya genel olarak kamu tarafından eleştiriye açık olmadığı için, yürütmeye verilen yasal taktir yetkisinin sınırsız bir güç olarak ifade edilmiş olması hukukun üstünlüğüne karşıdır. Bu nedenle, yetkililere verilen takdir yetkisinin kapsamı ve uygulanma yöntemi, bireye keyfi müdahaleye karşı gerekli korunmayı sağlayacak biçimde ve alınan önlemin meşru amacı göz önünde bulundurularak, kanunda yeterince açıklıkla belirtilmelidir.” biçimindeki gerekçelere dayanılmak suretiyle, telefonla yapılan iletişimin dinlenilmesi ve kayda alınması ile bu şekilde elde edilecek delillerin kullanılması konusunda belirleyici sınırlamalar getirilmemiş, buna karşılık iletişimin dinlenmesi tedbirine ilişkin tüm ayrıntıların kanunlarda yer alması gerektiği vurgulanmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunumuz da konuyu kişinin mahremiyet hakkı ile kamunun suçların önlenmesi ve aydınlatılması ihtiyacı arasında bir denge sorunu olarak değerlendirmekte, Anayasamıza ve insan hakları hukukunun yerleşik yaklaşımlarına uygun bir düzenleme getirmektedir. Buna göre CMK’nın soruşturma sürecinde yürürlükte bulunan 135. maddesinde;

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.

(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25.05.2005-5353 sayılı Kanunun 17. mad) Ancak, örgütün faaliyeti

çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ... mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ...mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9. (Ek alt bend: 25.05.2005-5353 S.K./17. mad) Fuhuş (madde 227, fıkra 3),

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13.Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlana (madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,

c) (Ek bend: 25.05.2005-5353 S.K./17. mad) Bankalar Kanununun 22'nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74'üncü maddelerinde tanımlanan suçlar,

(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiçkimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Kanun gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, varolan denge sorununu üç araç kullanarak çözmeyi hedeflemiştir; ilki, iletişimin tespiti kararını verecek merciin sınırlandırılması, ikincisi iletişimin tespiti kararı verilmesinin olaya özgü koşulları olan mevcut şüphe, delil ve delil elde etme durumu, üçüncüsü de kararın verilebileceği suçların sımrlandırılmasıdır. Ceza muhakemesi hukukumuzda herhangi bir şekilde dosyaya alınmış iletişim tespit tutanağının CMK'nın 206/2-a ve 217/2. maddeleri anlamında hukuka uygun delil değeri kazanabilmesi için CMK 135. maddeye göre verilmiş bulunan kararın maddenin 1. cümlesinde düzenlenmiş şartlara uygun olarak verilmiş bir karar gerekmekte olup, kararı veren merci kendisine sunulan talebi bu koşullar açısından değerlendirirken, yargılamayı yapan mahkemede öncelikle iletişimin dinlenilmesine ilişkin kararın hukuka uygunluğunu denetleyecektir.

Yukarıda belirtildiği şekilde kanun koyucu mevcut denge sorununu doktrinde katalog suç olarak adlandırılan yöntemle çözmeyi hedeflemiştir. Buna göre iletişimin dinlenilmesi kişiler, toplum ve devlet üzerinde ağır zarar veya tehlikeye yol açan bir dizi suç için mümkündür.

İletişimin dinlenilmesi ve kayda alınmasına yönelik kararın verilebilmesinin kararı veren merci ve katalog suç şeklindeki objektif koşullarının yanında olaya göre değişen sübjektif nitelikteki "suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde etme imkanının" bulunmaması koşullarının kanun koyucunun amaçladığı dengeyi sağlayabilmesi için hakim tarafından dikkatle incelenmesi zorunludur. Hakim talebin kabulüne karar verirken bu şartları sağlayan somut olay, bilgi ve belgeleri soruşturma makamından talep etmelidir. Aksi uygulamada kararın CMK'nın 135/1. maddesinin sübjektif koşullarına uygunluğu denetlenemez hale gelecek ve ön koşullar ölü düzenleme halini alacaktır.

Somut olayımızda verilen iletişimin dinlenilmesi ve kayda alınmasına dair kararların hukuka uygunluğu irdelenmeden önce CMK’nın 135/1. maddesindeki sübjektif koşulları içeren tanımın açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Kunter/Yenisey/Nuhoğlu'na göre "İletişimin denetlenebilmesi için kuvvetli, makul ve kanuna aykırı olarak elde edilmemiş şüphe sebeplerinin varlığı şarttır... kuvvetli şüphe sebeplerinin tutuklama için öngörülen 'kuvvetli suç şüphesinden' farklıdır. Zaten tutuklama kararı verecek kadar kuvvetli şüphe varsa iletişimin denetlenmesi yolu kendiliğinden kapanmaktadır. Şüphe ve belirti kavramları arasında ayrım yapılması gerektiğini belirten yazarlar "İletişimin denetlenmesi kararı verilebilmesi için çok basit bir suç şüphesinin varlığı yeterli ise de, suç işlendiğine ilişkin belirtilerin kuvvetli olması gereklidir" saptamasına yer vermişlerdir.

6526 sayılı Kanun CMK'nın 135/1. maddesinde yaptığı değişiklikle kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını "somut delillere dayanması" şartını getirmiştir. Bu değişiklik yapılmadan önce de hakimin bu şartın varlığını denetlerken somut olayların varlığını araması Kanunun kişilerin mahremiyetini korumayı amaçlayan anlayışının bir gereğidir ancak uygulamada soyut gerekçelerle iletişimin dinlenilmesi kararı verilmesi anılan değişikliğin gerekçesini oluşturmuştur. Bu şartın varlığında aranması gereken önemli bir husus da şüphe sebeplerinin kanuna aykırı elde edilmemiş olmasıdır. CMK'nın 217. maddesinin gerekçesine göre hukuka aykırı delil niteliğinde bulunan işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, baskı, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne yapılan saldırılar yoluyla elde edilmiş bilgiler de CMK'nın 135. maddesinde öngörülen kuvvetli suç şüphesinin varlığına dayanak alınamayacaktır.

CMK 135/1. maddenin iletişimin dinlenilmesi kararı verilebilmesi için öngördüğü subjektif şartın ikinci unsuru başka suretle delil elde etme imkanının bulunmamasıdır. Doktrinde isabetle belirttiği üzere iletişimin dinlenilmesi son çaredir. Hakim soruşturma makamından delil elde etme hususundaki hangi çabalarının sonuçsuz kaldığını talep etmek durumundadır. Suç işlediği değerlendirilen kişinin güçlü konumu nedeniyle aleyhine tanıklık yapılmak istenmemesi, delilleri ortadan kaldırma hususunda tecrübeli ve becerikli olması, işlenen suçlarda azmettiren konumunda bulunması nedeniyle aleyhinde fiziksel bir delil bulunmaması, işlediği suçun ve işlenme biçiminin doğasının başka delil elde etme biçimlerine büyük ölçüde kapalı olması gibi yaşamsal durumlar, kişi hakkında yapılan önceki yargılamada delil yetersizliği nedeniyle verilmiş bir beraat kararı gibi hukuksal durumlar bu kapsamdadır.

Önemle belirtmelidir ki, iletişimin tespiti kararı soyut gerekçelerle verilmiş olsa bile tekamül etmiş bir dosyadan kararların verildiği tarihte CMK'nın 135/1. maddesindeki şartların varlığı anlaşılabiliyorsa yargılama makamı iletişimin dinlenilmesi kararının hukuka uygunluğunu kendisi de saptayabilecektir. Yine önemle belirtmek gerekir ki subjektif koşulun her iki unsurunun da mevcut bulunması kararın verilebilmesi için zorunludur.

CMK, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenebilmesine bazı hallerde sınırlamalar getirmiştir. Buna göre, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halindeyse alınan kayıtlar derhal yok edilir (CMK m. 135/2). İkinci fıkranın bu lafzından anlaşıldığı kadarıyla kayda alınamayacak olan bu iletişim, CMK’nın 135. maddesi hükmü anlamında tespit edilebilecek, dinlenebilecek ve bu iletişime ilişkin sinyal bilgileri değerlendirilebilecektir.

CMK’nın 136. maddesi hükmü gereği şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, bu Kanunun 135. maddesi hükmü uygulanamaz. Meslekleri gereği CMK’nın 46. maddesi hükmü çerçevesinde tanıklıktan çekinme hakkı olan avukatlar hakkında da iletişiminin denetlenmesi çerçevesinde bu iletişimin “kayda alınması” tedbirinin zaten 135. maddenin ikinci fıkrası hükmü gereği uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Sonuç olarak müdafiinin, yüklenen suça ilişkin olarak şüpheli veya ./..

sanıkla bürosunda, konutunda ve yerleşim yerinde telekomünikasyon yoluyla kurduğu her türlü iletişimin 135. madde hükmü anlamında her türlü denetimin dışında kalmaktadır.

Ancak müdafiinin suçu bizzat işlediği veya bu suça iştirak ettiği şüphesi altında bulunması halinde ise, bu tedbire ilişkin olarak kendisi hakkında da denetleme kararı alınmış olmak kaydıyla 135. maddenin ikinci fıkrası hükmündeki engelin ortadan kalkacağı, yani zaten mümkün olan tespit, dinleme ve sinyal bilgilerini değerlendirme tedbirleri yanında kayda alma tedbirinin de uygulanabileceği sonucuna ulaşılabilecekken 136. madde hükmünün salt lafzi bir şekilde ele alınması durumunda, müdafiinin bu sefer kendisinin de şüphelisi olduğu bu suç, şüpheli veya sanığa yüklenen suç olma vasfını devam ettirdiği için, kendisiyle bürosunda, konutunda ve yerleşim yerinde telekomünikasyon yoluyla kurduğu her türlü iletişimin yine 135. madde hükmü anlamında her türlü denetimin dışında kaldığı söylenebilecektir.

Tesadüfen elde edilen delillerin düzenlendiği 5271 sayılı CMK’nın 138. maddesine göre “Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir”. Yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma sırasında, soruşturma veya kovuşturma konusu suç dışında bir suçun işlendiğini gösteren deliller tesadüfen elde edilen delillerdir. CMK’da arama, el koyma ve iletişimin denetlenmesi koruma tedbirleri için düzenlenmiş olan bu tip deliller, diğer (örneğin, teknik takip, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi) koruma tedbirlerinin uygulanmasıyla da elde edilmiş olabilir. Böyle bir durumda Ceza Muhakemesi Hukukunda kıyas yasağı olmadığından, CMK'nın 138. maddesi hükmü kıyasen bu deliller hakkında da uygulanabilecektir.

Tesadüfen elde edilen deliller ve bunların değerlendirilmesi, temel hak ve özgürlüklere müdahale alanını genişlettiği ve özel hayata yeni ve bağımsız bir müdahale niteliğinde olduğu için bazı sınırlamalara tabidir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfi delillerin, çoğu Avrupa ülkesinde olduğu gibi, katalog suçlardan birine ilişkin olması öngörülmüştür. Tesadüfi delil elde edilince iletişimin dinlenmesine devam edilebilmesi için ortaya çıkan yeni suçla ilgili dinleme şartlarının yeniden değerlendirilip yeni bir hakim kararı alınması gerekir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için, bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerekir. Savcılığın bilgilendirilmesi, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek

veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra gerçekleştirilmişse tesadüfi deliller hukuka aykırı hale gelecek ve kullanılamayacaktır.

Bu şekildeki iletişim tespitiyle elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınmayacağı hususuna gelindiğinde; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu'na göre; "...kanuna aykırı deliller teorisi çerçevesinde yabancı sistemlerin "hukuka aykırılıktan" anladıkları, sanığın Anayasa ile teminat altına alınmış olan haklarından birinin bir devlet organı tarafından yapılmış bir işlemle ihlal edilmiş olmasıdır. "Hukuka aykırı delil sorunu CMK'nın 135, 206 ve 217. maddeleri çerçevesinde Ceza Genel Kurulunca tartışılmıştır; Ceza Genel Kurulunun 10.12.2013 tarih ve 2013/399 sayılı kararında; "...ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK'nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir. Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, "delil elde etme" ve "delil değerlendirme" yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları", hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nın 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı Kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenleme ile ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve yargılama faaliyetlerinin bütünü itibariyle adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir.

5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede "Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacım gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin; işkence narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır" denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların "sanığın temel haklarını" ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir. “Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller” kavramındaki "hukuka aykırılık", sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bir bütün olarak değerlendirilmeli ve muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36’ncı maddesinde gösterildiği biçimde 'adil' ise, bir delil hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olsa dahi kullanılabilmelidir (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, 2007 yılı, s. 1080).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G. ve J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında, soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.

Ceza Genel Kurulu aynı düşüncelere 20.05.2014 tarih ve 2014/268, 03.06.2014 tarih ve 2014/302 sayılı kararlarında da yer vermiştir. Buna göre soruşturma bir bütün olarak adilse hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil hükme esas alınabilecektir. Ancak Ceza Genel Kurulu kararları içeriğinde atıf yapılan doktrin görüşlerinde önemli bir nokta üzerinde durulması gerekmektedir. Doktrine göre sanığın temel haklarını ihlal etmeyen ve şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu deliller hükme esas alınabilecektir. Bunun dışında yargılamanın bir bütün olarak adil bir şekilde yapılması zorunluluğundan bahsedilmektedir.

Esasında CMK'nın "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenlemeyi içeren 217/2. maddesi ve gerekçesi hukuka aykırı deliller için doktrin ve Ceza Genel Kurulunun yaptığı önemli hukuka aykırılık/önemsiz hukuka aykırılık şeklinde bir ayrıma yer vermemiştir. Buna rağmen doktrinde yapılan ayrım tamamen hatalı kabul edilemez, elde edilmesinde

basit şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu delillerin, hükme esas alınmaması adil yargılama ilkesini zedeleyebilecektir. Ayrımın hangi kritere göre yapılacağı hususunda değişik görüşler bulunmakta olup CMK'nın 217. maddesinin gerekçesinde sayılan durumların yanında CMK’nın 148. maddesinde belirtilen yollarla elde edilen delillerin mutlak olarak hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı kabul edilmiştir.

Ceza Genel Kurulu 03.07.2007 tarih ve 2007/167, 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığını kabul etmiştir. Gerçekten de haberleşme hürriyeti anayasal bir haktır ve ihlali önemsiz kabul edilemez. CMK'nın 135. maddesinde iletişimin dinlenilmesinin katalog suçlar için mümkün kılınması, katalog harici suçlar için tespit edilmiş delilleri CMK'nın 138. maddesinin dahi dışında tutması hukuka aykırı bir kararla elde edilmiş iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınmayacağının kanun tarafından da açıkça öngörüldüğünü göstermektedir. Buna göre yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmış sayılması dahi hukuka aykırı dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılabileceği anlamına gelemez.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” soruşturma tarihinde 5271 sayılı CMK'nın 135/6. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın 5237 sayılı CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması yasal olarak mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.

Yukarıda izah edilen açıklamalar karşısında yapılan incelemede;

Somut olayda; sanık ...'ün Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen isimsiz, imzasız, tarihsiz mektup ile Ergenekon'un propagandasını yaptığı, yine tüm sanıkların, katılan ...'nun şikayeti üzerine katılana şantaj yaptıkları iddialarıyla haklarında ayrı ayrı soruşturmaya başlanıldığı ve aralarında fiili ve hukuki irtibat olması nedeniyle her iki soruşturmanın birleştirilmesine karar verildiği;

Dosya kapsamında bulunan dinleme taleplerinden de anlaşılacağı üzere sanıklar hakkında TCK 220. maddesi kapsamında cebir ve şiddete dayalı çıkar amaçlı bir örgüt yapılanması bulunup bulunmadığı yönünde delil elde edilebilmesi için, teknik takip, fiziki takip ve gizli izleme ile iletişimin tespiti kararlarının alındığı ve bu kararların defaeten uzatılıp sanıklara yönelik yapılan takip, izleme ve dinlemelerin de hükme esas alındığı;

İletişimin tespiti, teknik takip ve izleme kararları ile sanıkların takip edilebilmeleri amacıyla öncelikle yapılan ihbarın nereden ve kim tarafından gönderildiğinin yargılamanın hiçbir safhasında araştırılmadığı gibi verilen kararların da soyut gerekçelerle verildiği anlaşılmış olmakla,

Ceza Genel Kurulu 03.07.2007 tarih ve 2007/167, 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında; hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığını kabul etmiştir. Gerçektende haberleşme hürriyeti anayasal bir haktır ve ihlali önemsiz kabul edilemez. CMK'nın 135. maddesinde iletişimin dinlenilmesinin katalog suçlar için mümkün kılınması, katalog harici suçlar için tespit edilmiş delilleri CMK’nın 138. maddesinin dahi dışında tutması hukuka aykırı bir kararla elde edilmiş iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınmayacağının kanun tarafından da açıkça öngörüldüğünü göstermektedir. Buna göre yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmış sayılması dahi hukuka aykırı dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılabileceği anlamına gelemez. Ancak, kanuna aykırı olarak elde edilmiş iletişimin dinlenilmesi kayıtlarının sanığın anayasal haklarının ihlali sonucu elde edilmiş olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı hususundaki yegane istisna bu kayıtların sanığın lehine delil olarak kullanılabilecek olmasıdır.

Yukarıda açıklanan gerekçeler, oluşa ve dosya içindeki tüm delillere göre; mahkemece hükme esas alınan iletişimin dinlenmesi ve uzatma kararları ile elde edilen ve hükme esas alınan delillerin hukuka aykırı olup yasak delil niteliğinde olduğu, sanıklar hakkında yapılan teknik takip, izleme ve iletişimin tespiti tedbirlerinin hukuka uygun delil olarak kabul edilemeyeceği gözetilerek hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerekirken yazılı şekilde bu delillerin hükme esas alınmak suretiyle sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi,

3-Kabul ve uygulamaya göre de;

Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar ..., ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 08.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.