Esas No: 2017/2625
Karar No: 2021/766
Karar Tarihi: 15.06.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2625 E.  ,  2021/766 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki "itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında taşıma sözleşmesi imzalandığını, anılan sözleşme gereği davalının Fransa'dan Gebze'ye taşımasını üstlendiği emtianın alt taşıma işinden kaynaklı edimlerini yerine getirmediğini, müvekkilinin taşıma için başka şirketle anlaşmak zorunda kalarak toplamda 44.500 Euro daha fazla para ödemek zorunda kaldığını, bu hususta davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafça haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek anılan icra takibine vaki davalı itirazının iptaline, takibin devamıyla asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; müvekkili ile davacı arasında imzalanan sözleşme gereği taşıma işi için müvekkilinin ihbar olunan Smart Proje Taşımacılık Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalandığını, ancak anılan alt taşıyıcının işin karayolu ile yapılması için resmî mercilerden gerekli izinleri alamamış olması nedeniyle taşımanın gerçekleşmediğini, bu durumun müvekkilinin elinde olmayan nedenlerden kaynaklandığını, bu nedenle müvekkilinin sorumluluktan kurtulmasına ilişkin yasal şartların oluştuğunu, davacı tarafın, sözleşmenin imkânsızlığından faaliyet alanı gereği haberdar olması gerektiğinden oluşan zararda aslî kusurlu olduğunu, müvekkilinin karayoluyla yapılacak olan taşımadan sorumlu olduğunu, talep edilen bedellerin fahiş olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuş ve davalı aleyhine % 20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararı:

6. İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 24.02.2015 tarihli ve 2014/426 E., 2015/105 K. sayılı kararı ile; taraflar arasında belirli miktardaki emtianın karayolu ile Fransa’dan Türkiye’ye taşınmasını konu edinen bir taşıma sözleşmesi akdedildiği, davalı taşıyıcının bu işin gerçekleştirilmesi için ihbar olunan şirket ile bir alt taşıma sözleşmesi yaptığı, ancak taşımanın gerçekleştirilmediği, bunun üzerine davacının eşyayı başka bir şirkete taşıttırdığı, davalının yükün vasfı nedeniyle taşımanın karayolu ile yapılmasının ve gerekli yasal izinlerin alınmasının mümkün olmadığını ve dolayısıyla hukukî imkânsızlık bulunduğunu savunduğu, her ne kadar davalı taraf bu iddiasının ispatı zımnında gerekli delilleri sunmamış ise de, davacı tarafından bu hususun aksine bir görüş ileri sürülmediği gibi gerçekleşen fiili taşımanın deniz yoluyla yapılmış olması nedeniyle yükün ağırlığı ve vasfı neticesinde karayolu ile yapılamayacağı yönündeki imkânsızlık hâlinin sözleşme ilişkisi içerisinde taraflarca da benimsendiği, her ne kadar bilirkişi raporunda davacının lojistik sektöründe faaliyet gösteriyor olmasından dolayı yükün karayolu ile taşınamayacağının davacı tarafça da bilinmesinin gerektiği, bu anlamda güvenin boşa çıkarılmasının söz konusu olmadığı ve sözleşme görüşmeleri sırasındaki davranış yükümlülüğüne aykırılıkta sorumluluğun davalıya yükletilemeyeceği mütalaa olunmuş ise de bu görüşe itibar edilemeyeceği, davalı tarafın uluslararası taşıma sektöründe faaliyet gösterdiği, taraflar arasında sözleşme imzalanmasına rağmen bu aşamaya kadar yükün vasıf ve mahiyeti nedeniyle karayolu ile taşıma imkansızlığı noktasında bir öngörüde bulunmadığı gibi davacıyı da bu anlamda uyarmadığı, davalı tarafın davacıya yaklaşık üç aylık bir süre sonra karayoluyla taşıma imkânsızlığından söz ettiği, uluslararası taşıma alanında faaliyet gösteren bir tacirin sözleşmenin imza aşamasına kadarki tüm eylem ve davranışları ile niteliğini, vasfını ve güzergahlarını bildiği yükün kendisince taşınabileceği hususunda davacı tarafın güvenini kazandığı, taraflar arasında sözleşme iradesinin meydana geldiği, yaklaşık üç aylık bir süre içerisinde sözleşme öncesinde gerekli özen gösterilerek yapılması gereken yükün karayolu ile taşınmasının hukuken ve fiziken mümkün olup olmadığına dair araştırmanın yapılmadığı, ihmali davranış ile davacı tarafta oluşan güvenin boşa çıkarıldığı, ancak kusurun tamamen davalıya yüklenemeyeceği, davacının da taşıma sektörünü bilen tacir olarak basiretli davranma yükümlülüğü altında olduğu, gerekli araştırmaları yapması gerektiği, her iki tarafında somut olayda özensiz ve ihmali davranışta bulunduğu, takdiren her iki tarafın ortak ve eşit kusurlarıyla zararın meydana gelmesine sebebiyet verdikleri gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacının davalıdan %50 kusuruna isabet eden 21.450 Euro alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazın iptaline, alacak likit olmadığından ve yargılamayla belirlendiğinden icra inkâr tazminatına ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 05.04.2016 tarihli ve 2015/9511 E., 2016/3666 K. sayılı kararı ile “...1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince, dava taşıma sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin olup, davacı vekili, davalı tarafından yerine getirilmeyen taşıma nedeniyle müvekkilinin bu işi başka bir kişiye fazla bedelle yaptırmak zorunda kaldığını ileri sürmüş, davalı ise taşımanın yetkili mercilerden izin alınamamış olması nedeniyle yerine getirilemediğini savunmuş, mahkemece de, yükün ağırlığı ve vasfı nedeniyle taşımanın kara yolu ile yapılamayacağı hususunun taraflarca benimsendiği kabul edilmiş, ancak yukarıda anılan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamına göre, davacı ile davalı arasında, belirli miktardaki emtianın karayolu ile Fransa’dan Türkiye’ye taşınmasını konu edinen bir taşıma sözleşmesi akdedildiği, davalı taşıyıcının bu işin gerçekleştirilmesi için ihbar olunan Smart Proje Ltd. Şti. ile 08.06.2012 tarihinde bir alt taşıma sözleşmesi yaptığı, ne var ki taşımanın gerçekleştirilmediği, bunun üzerine davacının eşyayı başkaca taşıyıcılar akdettiği sözleşmelerle deniz yoluyla taşıtmak zorunda kaldığı konularında herhangi bir ihtilâf yoktur.

Taraflar arasındaki ihtilâf, davalı taşıyıcının yüklendiği taşıma işini gerçekleştirmemesi nedeniyle, davacının bir tazminat talebinde bulunma imkânı olup olmadığına ilişkindir. Davalının savunmasına göre, taşımanın karayolu ile yapılamamasının nedeni, taşıma konusu yükün hacmi nedeniyle karayolundan taşınmasına yetkili makamlarca gerekli izinlerin verilmemiş olmasıdır. Davalı gerekli izin verilmediğine ilişkin bir belge sunmamış olsa da, gerek yükün ağırlık ve hacminin yasaların öngördüğü miktarın üzerinde olması, gerekse taşımanın deniz yolu ile yapılmış olması hususları bir arada değerlendirildiğinde, mahkemenin de benimsediği şekli ile taşıma konusu emtianın karayolundan taşınmasının hukuken mümkün olmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu durumda olaya uygulanması gereken 818 sayılı BK'nın 19 ve 20. maddeleri uyarınca taraflar arasındaki taşıma sözleşmesinin, "hukukî imkânsızlık” nedeniyle batıl olduğunun kabulünde zorunluluk bulunduğundan, bu sözleşmeye dayalı olarak açılan davanın da reddine karar verilmesi gerekirken, kısmen kabulü yönünde karar tesis edilmesi doğru bulunmamış, hükmün bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir... ” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 11.10.2016 tarihli ve 2016/734 E., 2016/664 K. sayılı kararı ile önceki gerekçelere ek olarak; hukukî imkânsızlığın ve sözleşmenin geçersizliğinin mahkemece de benimsendiği, ancak sözleşme öncesi görüşmelerde oluşturulan güvenin boşa çıkarılması sorumluluğu (culpa in contrahendo) kapsamında tarafların eşit oranda kusurlu olduğu değerlendirilip davalının %50 kusuru doğrultusunda sorumluluğuna gidilerek karar verildiği, bozma kararında ise bu yönde herhangi bir değerlendirmenin yapılmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki taşıma sözleşmesinin hukukî imkânsızlık nedeniyle geçersizliği karşısında, davalıdan sözleşme öncesi sorumluluk kapsamında tazminat talep edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır.

13. Somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 20/1. maddesi (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 27/1) “Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır” hükmünü içermekte olup buna göre bir sözleşmenin konusunun imkânsız olması, o sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurur. Sözleşme özgürlüğünü sınırlayan sebeplerden biri olan imkânsızlık hâli, sözleşmenin konusunun başlangıçtan itibaren objektif anlamda imkânsız olmasıdır. Diğer bir ifadeyle imkânsızlık, borçlanılan edimin ya baştan itibaren geçerli olarak doğmasını ya da sonradan borçlu veya diğer herhangi bir kimse tarafından objektif, sürekli ve kesin olarak yerine getirilmesini önleyen, fiili veya hukukî engellere verilen isim olarak tarif edilebilir (Eren, F.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, İstanbul 2006, s. 295; Akman, S./Burcuoğlu, H./Altop, A.; Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 403). Bu bağlamda imkânsızlık, sürekli, kalıcı ve temelli bir ifa engeli olup bu niteliği ile temerrüdün karşıtıdır. İmkânsızlığın pratik önemi borçluya karşı aynen ifanın zorla sağlanamamasında ortaya çıkar (Serozan, R.; İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, 3.Cilt, İstanbul 2006, s. 163). İmkânsızlık, bir veya birden çok edimi kapsayabileceği gibi edimin ifasının imkânsızlığı, aslî edimler yanında yan edimler için de söz konusu olabilir. Bu hâlde, konusu hukukî veya maddi sebeplerden dolayı sürekli bir şekilde ve objektif nitelikte imkânsız olan sözleşme mutlak butlanla batıl olup anılan sözleşme başlangıçtan itibaren geçersizdir.

14. Borçlar Kanunu’nun 20/1. (TBK m. 27/1) maddesinde bahsi geçen imkânsızlık, sözleşmenin başlangıcındaki aşamada var olan imkânsızlık durumudur. Buna göre başlangıçtaki imkânsızlık, aynı Kanun’un 117. (TBK m. 136) maddesinde düzenlenen sözleşmenin kurulmasından sonraki imkânsızlıktan farklı olup sonraki imkânsızlık hâli sözleşmenin kurulmasından sonra ancak ifasından önce meydana gelen imkânsızlıktır. Sonraki imkânsızlık hâli ifanın gerçekleşmesini engeller (Kılıçoğlu, A. M.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Basım, Ankara 2012, s. 98; Eren, s. 295). Buradan hareketle her iki imkânsızlık hâlinin tabi olduğu hükümler farklılık arz etmekle eldeki uyuşmazlık kapsamında üzerinde durulması gereken husus; sözleşmenin konusunun başlangıçtaki imkânsızlığıdır.

15. Borçlar Kanunu’nun 20. maddesi (TBK m. 27) anlamında başlangıçtaki imkânsızlık objektif niteliktedir. Objektif imkânsızlık; sözleşmenin borçlusunun yanında diğer herkes bakımından geçerli olacak şekilde ifasının mümkün olmamasını ifade etmektedir. Objektif imkânsızlıktan farklı olarak subjektif imkânsızlık ise; sözleşmenin sadece borçlusu tarafından ifasının mümkün olmaması şeklinde tanımlanabilir (Uygur, T.; Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Cilt 1, Seçkin Yayınları, 2012, s. 322, Eren, s. 295, 296, Kılıçoğlu, s. 98). Bu bağlamda hiç kimse tarafından ifası mümkün olmayan bir sözleşme kanunen geçersiz olup sadece borçlu bakımından ifası mümkün olmayan bir sözleşme aynı hükümler kapsamında geçersiz olarak nitelendirilemez. Eş söyleyişle, BK’nın 20. maddesi (TBK m. 27) anlamında imkânsızlıktan bahsedebilmek için, imkânsızlığın sözleşmenin konusu ile ilgili olması ve bu imkânsızlığın yalnız borçlu bakımından değil, objektif mahiyette ve herkes için geçerli olması gerekmektedir.

16. Başlangıçtaki imkânsızlığın aynı zamanda devamlılık arz etmesi gerekir. Bu anlamda sözleşme, zaman bakımından sürekli bir suretle ifa edilemez bir nitelikte ise sürekli imkânsızlığın varlığından söz edilebilir. Ancak sözleşmenin ifasının geçici olarak yerine getirilmesinin mümkün olmadığı durumlarda ise ancak ifa engelinden bahsedilebilecek olup geçici imkânsızlık hâli, BK’nın 20. maddesi (TBK m. 27) kapsamına girmez. Anılan hüküm anlamında hukukî sonucun doğması için varlığı aranan imkânsızlığın sürekli bir niteliği haiz olması gerekir (Kılıçoğlu, s. 98).

17. İmkânsızlık hukukî veya fiili sebeplerden de kaynaklanabilir. Başka bir anlatımla başlangıçtaki objektif imkânsızlık, maddi olaylar sebebiyle ortaya çıkabileceği gibi hukukî sebeplerden de doğabilir. Bu açıdan imkânsızlık, maddi imkânsızlık ve hukukî imkânsızlık olarak ikiye ayrılır (Eren, s. 297; Uygur, s. 322; Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 403; Kılıçoğlu, s. 99). Sözleşmenin ifasının maddi bir engel dolayısıyla hiç kimse tarafından yerine getirilememesi durumunda maddi imkânsızlılığın varlığından söz edilebilir. Bu durum sözleşmenin hayatın olağan akışı içerisinde, piyasa koşullarında, dürüstlük kuralları çerçevesinde veya eşyanın tabiatı gereği borçlu dâhil hiçbir kimse tarafından ifasının mümkün olmamasıdır. Hukukî imkânsızlık ise; sözleşme gereği ortaya çıkacak olan borcun ifasının hukuk kurallarıyla yasaklanmış yahut bu tür bir kuralın uygulanması nedeniyle ifa edilebilirliğinin mümkün olmaması olarak tanımlanabilecek olup buradaki imkânsızlık hukukî bir nedenden kaynaklanır (Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 906). Bu bağlamda bir edimin, maddi olarak var olabilmekle beraber herhangi bir sözleşme kapsamına alınması veya sözleşme konusu olabilmesi emredici bir hukuk kuralıyla yasaklanmış olması durumu hukukî imkânsızlığı ortaya çıkarır.

18. Borçlar Kanunu’nun 20/1. maddesi uyarınca konusu maddi veya hukukî sebeplerden dolayı objektif ve sürekli bir şekilde imkânsız olan sözleşme, butlan (kesin hükümsüzlük) yaptırımına tabi olup anılan nitelikte bir sözleşme başlangıcından itibaren geçersizdir. Ancak BK’nın 20/2. maddesindeki “Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip yalnız şart, lağvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmıyacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamiyle batıl addolunur” şeklinde ifade edilen hüküm gereği sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının geçersiz olmasının, diğerlerinin geçerliliğini etkilemediği durumlarda kısmi butlan söz konusu olur. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı mutlak butlanla batıldır. Bu kapsamda taraflar, verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümleri kapsamında birbirlerinden talep edebilirler. Ancak iyi niyet kuralları gereği borcun ifasının imkânsızlaştığını bilen yahut bilmesi gereken borçlu, bu hususta alacaklıyı zamanında haberdar etmesi gerekir (Uygur, s. 323). Dolayısıyla sözleşme yapılırken taraflardan biri imkânsızlığı biliyor veya bilmesi gerekiyorsa ve buna rağmen diğer tarafı bundan haberdar etmemişse, karşı tarafın uğradığı menfi zararı karşılamakla yükümlüdür (Eren, s. 298; Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 903). Başka bir anlatımla sözleşmenin geçerlilik şartlarına sahip olup olmadığını araştırma ve bilgi sahibi olma yükümlülüğü sözleşmenin taraflarına aittir. Ancak sözleşmenin geçersizliği, taraflardan birinin diğerini yönlendirmesi ya da geçerliliği etkileyen bir açıklamada bulunması gerekirken bunu kusurlu olarak açıklamaması sonucu gerçekleşmişse bu sebeple ortaya çıkan zararın giderilmesi gerekir (Kılıçoğlu, s. 82, 83). Böyle bir durumda ortaya çıkan sorumluluk, niteliği gereği sözleşme öncesi sorumluluk (culpa in contrahendo) veya sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk olarak adlandırılabilir (Kılıçoğlu, s. 99; Eren, s. 298).

19. Sözleşme öncesi sorumluluk (sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk-culpa in contrahendo) genel bir ifadeyle; sözleşme görüşmeleri aşamasında taraflardan birinin diğerine veya onun koruması altında bulunan kişilere karşı, aralarında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı gereğince ortaya çıkan güven ilişkisinin ihlâli sonucu meydana gelen sorumluluktur (Eren, s. 1083). Zira sözleşme görüşmelerine başlanmasıyla birlikte taraflar arasında temeli dürüstlük kuralına dayanan bir güven ilişkisi meydana gelir ve bu ilişki koruma yükümlerini de içerir. Güven ilişkisi TMK’nın 2/1. maddesinde düzenlenmiş olan dürüstlük kuralına dayanır. Buna göre, görüşmeler esnasında görüşmecilerin sözleşmenin muhtevası ve şartları hakkında birbirlerini aydınlatması, dürüstlük kuralına uygun davranması, birbirlerinin kişilik ve mal varlığı değerlerine zarar vermemek için gerekli özeni göstermesi, koruma yükümlülüklerine uyması ve bu kapsamda yaratılan güveni boşa çıkarmaması gerekir. Eş söyleyişle sözleşme görüşmelerinde taraflardan her biri veya yardımcıları, diğer tarafa veya onun himayesinde bulunan kişilerin şahıs ve mal varlıklarına zarar vermeyi engellemek için gerekli dikkat ile özeni göstermek ve koruma yükümlerine uymak zorundadırlar. Zira koruma yükümleri, ifa menfaati dışında kalan diğer şahıs ve mal varlığı değerlerine zarar vermemeyi ihtiva eder. Sözleşme öncesi koruma yükümlerinin kusurlu bir şekilde ihlali, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğa sebebiyet verir (Tunçomağ, K; Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İstanbul 1976, s. 211; Eren, s. 1083, 1084; Uygur, s. 247; Kılıçoğlu, s. 82). Sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk, yalnızca sözleşmenin geçerliliğine güvenden doğan zarardan (menfi zarardan) sorumluluğu değil, TMK’nın 2/1. maddesindeki dürüstlük kurallarına dayanan güven ilkesinden kaynaklanan karşı tarafın kişi ve mal varlığına zarar vermemek yolundaki davranış yükümüne aykırılıktan doğan sorumluluğu da kapsar. Görüşmeciler bu yükümlülüklere kusurlu olarak aykırı davranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişkisini ihlal ettikleri takdirde bundan doğan zarardan sorumludurlar (Eren, s. 1084).

20. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; taraflar arasında Fransa ile Türkiye arasında emtia taşınması hususunda sözleşme akdedildiği, davalı taşıyıcının sözleşme konusu edimin ifası için ihbar olunan Smart Proje Taşımacılık Tic. Ltd. Şti. ile alt taşıma sözleşmesi düzenlediği, ancak taşımanın yasal izinlerin alınamaması nedeniyle gerçekleştirilemediği, bu sebeple davacının, taşıma konusu emtianın taşınması için başka taşıyıcılarla sözleşme imzalayarak taşıma işinin deniz yoluyla gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca sözleşme konusu emtianın, gerek ağırlık ve hacminin yasaların öngördüğü miktarın üzerinde olması, gerekse taşımanın deniz yolu ile yapılmış olması hususları nazara alındığında, dava ve sözleşme konusu emtianın karayolundan taşınmasının hukuken mümkün olmadığı uyuşmazlık dışıdır. Dolayısıyla bu aşamada, sözleşmenin hukukî imkânsızlık nedeniyle geçersizliği sonucu davacı tarafından varlığı iddia olunan zararla ilgili olarak davalı taşıyıcının sorumluluğunun mevcudiyeti ve varlığının tespiti hâlinde bu sorumluluğun niteliği incelenmelidir.

21. Dosya kapsamındaki bilgiler nazara alındığında davacı ve davalı şirketlerin her ikisinin de yurt içi ve uluslararası taşıma alanlarında faaliyette olan ticaret şirketleri oldukları sabittir. Ayrıca davacının taşıma alanındaki faaliyetleri, dava dilekçesinde mevcut “…Müvekkilimiz Panalpina World Transport Nak. Ltd. Şti. dünya çapında taşıma, lojistik ve acentelik hizmeti sunan bir şirkettir…” şeklindeki beyanla da açıkça ifade edilmiştir. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6762 sayılı TTK) 20. maddesi uyarınca her tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü altındadır. Bu çerçevede taraflardan her ikisinin de taşınacağı kararlaştırılan emtianın karayoluyla taşınmasının hukuken imkân dâhilinde olup olmadığı hususlarında 6762 sayılı TTK’nın 20. maddesinde (6102 sayılı TTK m.18) düzenlenen basiretli iş adamı gibi hareket yükümlülüğü çerçevesinde bilgi sahibi olmaları gerektiğinin kabulü zorunludur. Zira tacir, tüm ticarî faaliyetlerinde sağduyu sahibi olmak, ileriyi düşünmek ve tedbirli davranarak işlemlerini organize etmek zorunda olup, bu kapsamda imzalayacağı sözleşmenin ifa edilip edilemeyeceğini de göz önüne alarak sözleşmenin geçerliliğine etki edebilecek ve faaliyet alanı içerisindeki tüm hususlarda öngörü sahibi olmalıdır. Taşıma sözleşmesinin geçerlilik şartlarını haiz olup olmadığını araştırma ve bilgi sahibi olma yükümlülüğü, aynı sektörde faaliyet göstermeleri de nazara alındığında, davalının olduğu kadar davacının da üzerindedir.

22. Bu itibarla yükün kara yoluyla taşınmasına dair hukukî imkânsızlığın, davalı taşıyıcı yanında davacı tarafça da bilinmesi gerekli olan hususlardan biri olduğu sabittir. Dolayısıyla davalı taşıyıcının, sözleşmenin ifasının hukuken imkânsız olduğu hususunda, basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü çerçevesinde bilgi sahibi olması gereken davacıya bilgi vermemesi, kusurlu bir davranış olarak nitelendirilemez. Her ne kadar BK’nın 20. (TBK m. 27) maddesi anlamında sözleşmenin geçersizliğine kusuruyla neden olan tarafın, diğer tarafın bu sebeple oluşan menfi zararlarını, sözleşme öncesi sorumluluk (sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk-culpa in contrahendo) kapsamında gidermesi gerekir ise de; anılan sorumluluk niteliği itibariyle bir tür kusur sorumluluğu olup dava konusu sözleşmenin hukukî imkânsızlık nedeniyle geçersizliği sonucu ortaya çıktığı iddia olunan zarardan davalı taşıyıcı, yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde sözleşme öncesi sorumluluk kapsamında dahi sorumlu tutulamaz.

23. Neticeten, dava konusu taşıma sözleşmesinin hukukî imkânsızlık nedeniyle geçersizliğinde, tarafların faaliyette oldukları taşıma sektöründe basiretli davranma yükümlülüğü altındaki bir tacir olarak bilinmesi gereken hususların niteliği de göz önüne alındığında, geçersizliğe dayalı olarak ortaya çıktığı iddia olunan zarardan, davalı taşıyıcının kusurlu davranışının bulunmaması nedeniyle sözleşme öncesi sorumluluk (sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk-culpa in contrahendo) kapsamında herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığının kabulü gerekir.

24. Hâl böyle olunca direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.06.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.