Esas No: 2014/2154
Karar No: 2014/6797
Karar Tarihi: 25.03.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/2154 E.  ,  2014/6797 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Bolu İş Mahkemesi

Tarihi :05.12.2013

No :2011/80-2013/480

Rucüan tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilâmda yazılı nedenlerle davanın kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davalı E. Kerestecilik Tic. ve San. A.Ş avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25.03.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü davalılar adlarına gelen olmadı. Karşı taraf adına Av. Beyhan Uğurlu Keçeli geldi. Duruşmaya başlandı. Hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi Hatice Kamışlık tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dava, E. Kerestecilik Tic. ve San. A.Ş.’ne ait çatı tamirat işinde çalışan sigortalı İ. C.’in 15.09.2009 tarihinde etermitin kırılarak zemine düşerek vefat etmesi şeklinde oluşan iş kazasında, sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan ödemelerin tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun hükümleridir.

5510 sayılı Kanunun “İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21’inci Maddesine göre; İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile tazmin sorumlularının Kurum karşısındaki sorumluluğu bir tavanla sınırlandırılmış olup, bu sorumluluk “...sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı…” bulunmaktadır. Maddenin açık hükmü karşısında; ilk peşin sermaye değerli gelirin, Kurum yararına tazmini mümkün kısmının belirlenebilmesi için gerçek zarar tavan hesabı yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.

5510 sayılı Kanunun süresinde bildirilmeyen sigortalılıktan doğan sorumluluk bakımından işverenin sorumluluğunu düzenleyen 23’üncü maddesi hükmüne göre; sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmemesi halinde, bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının

Kurumca tespit edildiği tarihten önce iş kazası meslek hastalığı ve hastalık meydana gelmiş ise, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken her türlü masraflar ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri, 21’inci maddenin birinci fıkrasında yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın işverene ödettirilecektir.

Anılan Kanunun 21’inci maddesinin dördüncü fıkrası, üçüncü kişinin sorumluluğunu düzenlemekte olup; buna göre, iş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilebilecektir.

Sözü edilen madde ile; işverenin kaçak işçi çalıştırmasının önlemesi amaçlanmış olup, maddenin düzenleniş şeklinden de açıkça anlaşılacağı üzere, 23’üncü maddeye göre işverenin sorumluluğu kusursuz sorumluluk ilkesine dayanır. Zararlandırıcı sigorta olayında işverenin hiç kusuru olmasa bile, şayet sigortalının işe girişi süresinde Kuruma bildirilmemiş ise, Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarının tamamından sorumlu tutulması gerekir. Öte yandan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 51’inci maddesindeki; “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” ve 52’nci maddesindeki “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükümleri gözetilerek, zarar gören(sigortalının) müterafik kusurları da nazara alınarak söz konusu maddeler kapsamında Hâkim tarafından takdir edilecek uygun bir indirimin yapılması gereği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Davanın 5510 sayılı Kanunun 21 ve 23’üncü maddelerine dayanılarak açılması halinde mahkemece her iki maddede öngörülen koşulların oluşup oluşmadığının araştırılıp saptanmasının gerekmektedir. Her iki madde koşullarının oluştuğunun tespiti halinde, Dairemizin yerleşmiş görüşüne göre 23’üncü maddenin, uygulama önceliğinin bulunmaktadır. Somut olayda 21’inci madde koşullarının gerçekleşmiş olduğu sübuta ermiş ise de, 23’üncü madde koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılmamıştır.

Mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek, olayda 23’üncü madde koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılması, 23’üncü madde koşullarının oluşmadığının anlaşılması halinde ise 21’inci maddenin açık hükmü karşısında hak sahiplerinin tazmin sorumlularından isteyebilecekleri tazminat miktarının (tavanın) hesaplanması, ilk peşin değerle karşılaştırılması sonucu düşük olanın kusur karşılığına isabet eden miktarına karar verilmelidir.

2-Zararlandırıcı olay nedeniyle alınan ve hükme dayanak kılınan 16.03.2013 tarihli kusur raporunda; asıl işveren olarak şirket %25, alt işveren olarak M.. A.. %50, kazalı %25 kusurlu bulunarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davada halledilmesi gereken diğer bir sorun, E. Kerestecilik Tic. ve San. A.Ş. ile M.. A.. arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin, bir başka ifadeyle asıl işveren–taşeron ilişkisi bulunup bulunmadığının saptanmasıdır.

5510 sayılı Kanununun 12’nci maddesinin son fıkrasında da; asıl işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi olarak tarif edilmiştir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri yada işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde yada bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatına haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenlerde asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş yada işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Somut olayda; yukarıda anlatılan şekilde davalılar arasında bir hukuki ilişkinin bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, bu yönde Mehmet’in davalı şirketin sigortalı işçisi olup olmadığı araştırılmalı, ibraz edilecek deliller ile birlikte yapılacak incelemeyle davalı Mehmet’in alt işveren mi, ustabaşı mı olduğu belirlendikten sonra, iş kazası kolunda uzman heyetten tarafların kusur oran ve aidiyetleri konusunda yeniden rapor alındıktan sonra karar verilmelidir.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı ile davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacı avukatı yararına takdir edilen 1.100 TL duruşma avukatlık parasının davalılara yükletilmesine, temyiz harcının istem halinde davalılara iadesine, 25.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.