Esas No: 2011/1375
Karar No: 2011/5923
Karar Tarihi: 17.11.2011

**8. Hukuk Dairesi         2011/1375 E.  ,  2011/5923 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

... ile Hazine ve Arıklı Köyü Tüzel Kişiliği aralarındaki tescil davasının kabulüne dair ...Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 09.06.2010 gün ve 219/459 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalılardan Hazine temsilcisi tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, imar-ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik nedeniyle kadastro çalışmalarında “taşlık” niteliğiyle tespit dışı bırakılan dava dilekçesinde mevkii ve sınırları yazılı tahminen 130 dönüm taşınmazın vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili, uyuşmazlık konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşlık ve kayalık yerlerden olduğunu açıklayarak davanın reddini savunmuştur.

Davalı Arıklı Köyü Tüzel Kişiliği temsilcisi yargılama oturumlarına katılmamıştır.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı gereğince zilyetlikle kazanma koşullarının davacı yararına gerçekleştiğinden bahisle davanın kabulüne, teknik bilirkişinin 19.4.2010 tarihli rapor ve krokisinde C harfi ile gösterilen 99.178,68 m2 taşınmaz bölümünün davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalılardan Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın kabulüne ilişkin önceki hüküm davalı Hazine vekilinin temyizi üzerine Dairenin 23.11.2006 tarih ve 2006/6714 Esas ve 7237 Karar sayılı ilamıyla özet olarak; “….imar-ihya işlemlerinin başladığı ve tamamlandığı tarihler bakımından yeterli inceleme yapılmadığı, 1967 yılında yapılan kadastro çalışmalarında taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakılan taşınmazın dava tarihinden geriye doğru 20-25 yıl öncesinde iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğraflarının getirtilerek harita mühendisi, öğretim üyesi ziraat mühendisi bilirkişi ve jeoloğdan oluşan bilirkişi kurulu eşliğinde yapılacak keşifte uygulatılması ve hava fotoğraflarının stereoskopik aletle inceletilmesi, imar-ihyanın tamamlandığı tarih bakımından tanık ve yerel bilirkişi sözlerinin ilmi esaslara uygun hazırlanacak bilirkişi raporlarıyla denetlenmesi, iddia ve savunma çerçevesinde değerlendirme yapılarak karar verilmesi…” gereğine işaret edilmek suretiyle bozulmuştu. Bilindiği üzere, Yargıtay bozma ilamına uyulmakla davanın tarafları için lehde ve aleyhde usuli kazanılmış hak oluşacağı kuşkusuzdur. Mahkemece bozma ilamına uyularak yazılı şekilde karar verilmiş ise de, bozma uyarınca yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurulmasına yeterli bulunmamaktadır.

TMK.nun 713/3. maddesi hükmüne göre tescil davaları Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişiliğine yöneltilir. Nizalı taşınmaz bölümlerinin dava tarihi itibariyle Arıklı Köyü hudutları dahilinde bulunduğu bildirildiği halde, davacı vekili bozma sonrası 26.12.2006 tarihli dilekçesinde dava konusu taşınmaz bölümlerinin yeni kurulan Yumrutaş Köyü Tüzel Kişiliğine bağlandığını bildirmiş, ilgili köyün 3.8.2006 tarihinde tüzel kişilik kazandığına ilişkin belge dosya arasına getirtildiği halde, nizalı taşınmazın yeni kurulan köy hudutlarına alınıp alınmadığı hususu üzerinde durulmamış; yeni köy hudutlarında bulunuyor ise taraf teşkili tamamlanmamıştır.

Öte yandan; uyulan yukarıda tarihi ve sayısı yazılı Dairemizin bozma ilamında da belirtildiği üzere; imar-ihya işlemlerinin başladığı ve tamamlandığı tarihlerin, taşınmazın niteliğinin ve zilyetlik süresinin belirlenmesi bakımından yapılan inceleme yeterli bulunmamaktadır. Her ne kadar mahallinde keşif icrasıyla harita mühendisi bilirkişinin tarihsiz raporu ile ziraat mühendisi ve jeoloğ bilirkişilerin raporları dosya arasına konulmuş ise de, belirtilen rapor ve krokiler kapsamları itibariyle taşınmazın niteliğini belirtir, bilimsel verilere uygun ve yeterli incelemeyi içerir nitelikte bulunmamaktadır. Mahkemece yapılacak iş; öncelikle nizalı taşınmaz bölümlerinin yeni kurulan Yumrutaş Köyü sınırları dahilinde bulunduğunun tespiti halinde ilgili köy tüzel kişiliğine davanın yöneltilerek, katıldığı takdirde varsa delillerinin sorulması, bundan sonra yerel bilirkişi ve tanıklara HMK.nun 243 ve 244. maddeleri gereğince davetiye tebliği ile mahallinde keşif yapılarak uyuşmazlık konusu taşınmaz üzerinde imar-ihya çalışmalarının ne zaman başladığı, ne şekilde sürdürüldüğü ve ne zaman tamamlandığı, dava konusu taşınmaz bölümü üzerinde tasarrufun nasıl sürdürüldüğü hususlarının sorulup belirlenmesi; bir arazinin kullanım süresi ve niteliği ile üzerinde imar- ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihin en iyi belirlenme yöntemi olan hava fotoğraflarından yararlanılması amacıyla bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit dışı bırakılma tarihi olan 1967 tarihinden sonra dava tarihine göre 20 yıl öncesine ait (dosyada mevcut 1984 tarihli hava fotoğrafından başka) varsa diğer hava fotoğraflarının da getirtilerek, gerek mevcut 1984 tarihli gerekse getirtilecek hava fotoğraflarının mahallinde yapılacak keşifde daha önceki keşiflerde bulunanlar haricinde uzman harita ve fotoğrametri mühendisi bilirkişi tarafından zemine uygulanarak, stereoskopla incelenmesi, stereoskopik çift hava fotoğrafı bir stereoskop altında incelendiğinde arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen alanların net bir biçimde tespitinin yapılabilmesi ve bilimsel verilere dayalı rapor tanzimi ile taşınmaz bölümünün hava fotoğrafları üzerindeki konumunun denetime uygun şekilde gösterilmesi, ziraatçı uzman bilirkişiden dava konusu taşınmaz bölümünün yüzölçümü de dikkate alınarak gerekirse nitelikleri bakımından ayrı ayrı bölümlere ayrılmak suretiyle bilimsel verilere dayalı, çevre taşınmazlarla mukayeseli ve ayrıntılı rapor alınması, dava konusu taşınmaz bölümüne komşu ve itirazlı olduğu bildirilen 791 ve 792 parsellere ilişkin kadastro tutanak ve varsa dayanak kayıtların onaylı örneklerinin getirtilerek nizalı taşınmaz yönünün ne olarak gösterildiğinin belirlenmesi, yine komşu parsellerin hüküm dosyalarında yapılan keşif tutanaklarının, bilirkişi raporlarının ve krokilerin onaylı birer örneğinin dosyaya alınarak nizalı taşınmaz bölümünün niteliğine ilişkin saptamaların değerlendirilmesi, ondan sonra toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı gözönüne alınarak sonucuna göre hüküm kurulmasıdır.

Ayrıca, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi hükmüne göre, zilyetliğin bu maddede belirtilen belgelerden biriyle ispatı yoluna gidilemeyen hallerde zilyedin aynı çalışma alanında kazanabileceği miktar sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönümü geçemez. Anılan maddenin kabul edilen ilk şekline göre sulu veya kuru toprak ayrımının 3083 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacağı kabul edilmişken, 3402 sayılı Yasanın 14.maddesinin 2.fıkrasının değişik son metnine göre “Sulu veya kuru arazi ayrımı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır” denilmiştir. Sulu ve kuru toprak ayrımını düzenleyen 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun tanımlar başlığını taşıyan 3.maddesi j bendinde sulu tarım arazisi “Tarımı yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler” şeklinde tanımlanmıştır. Somut olayda; uyuşmazlık konusu taşınmaz bölümünün "...Devlet imkanlarıyla sulanma imkanı bulunmadığı, ne var ki çiftçinin kendi imkanlarıyla sulanabilir arazi olduğu….” Tarım İlçe Müdürlüğünün 2.3.2006 tarihli cevapları ekinde gönderilen inceleme tutanağı ile bildirildiği halde, ziraatçı bilirkişinin 25.5.2010 tarihli raporunda açıklanan kuru tarım arazisi niteliğinde bulunduğu tespitine itibarla hüküm kurulmuştur. Öncelikle belirtilen inceleme tutanağı ve bilirkişi raporu arasındaki çelişkinin giderilmesi, yukarıda anılan kanun hükmüne göre taşınmazın sulu arazi olarak tanımlanabilmesi için sulanabilir nitelikte olmasının yeterli bulunduğu gözetilerek, taşınmazın sulu ya da kuru vasfının kesin olarak tespiti, sulu nitelikte olduğunun ve kazanma şartlarının oluştuğunun belirlenmesi halinde davacının 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesine göre kazanabileceği miktarın 40 dönümü aşamayacağının düşünülmesi gerekir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılardan Hazine temsilcisinin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve yasa hükümleri ile bozma gereklerine uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 17.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.