Esas No: 2022/1273
Karar No: 2023/4930
Karar Tarihi: 13.09.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/1273 E.  ,  2023/4930 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/572 Esas, 2021/1550 Karar

HÜKÜM : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2015/225 E., 2017/296 K.

Taraflar arasındaki marka tecavüzünün tespiti, men'i, maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin dünyaca ünlü HELLO K1TTY, HELLO KITTY+ şekil ve CHARMMY KITTY +şekil ibareli markaların sahibi olduğunu, bu markalardan HELLO KITTY+ şekil ibareli markanın tanınmış marka olduğunu, davalının müvekkiline ait markaları kendisine ait mağazada ve www.ganicanta.com ve www.gryson.com.tr internet sitelerinde çantalar vs. üzerinde izinsiz olarak kullandığını, buna ilişkin İstanbul 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2015/66 D. İş ve Bakırköy 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2015/128 D. İş sayılı dosyaları ile tespit yapıldığını, davalının 2013/40114, 2011/43873, 2013/40116, 2014/95595 numaralı başvuruları ile müvekkiline ait HELLO KITTY ve CHARMMY KITTY markalarının tescili için TPMK'ya başvuruda bulunduğunu, müvekkilinin itirazı neticesinde başvuruların engellendiğini, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (556 sayılı KHK) 67 nci maddesi uyarınca maddi tazminata makul oranda bir payın da eklenmesini talep ettiklerini, bu nedenlerle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, HELLO KITTY ve şekil markaları yönünden davalının eylemlerin haksız tecavüz teşkil ettiğinin tespitine, tecavüzün men'ine, 1.000,00 TL maddi, 2.000,00 TL manevi tazminata ve 2.00,000 TL itibar tazminatına, CHARMMY KITTY+ şekil markası yönünden davalının eylemlerin haksız tecavüz teşkil ettiğinin tespitine, tecavüzün men'ine, 1.000,00 TL maddi, 2.000,00 TL manevi tazminata ve 2.000,00 TL itibar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dosyaya sunulan delil tespiti dosyalarına ve raporlara itiraz ettiklerini, www.ganicanta.com adlı internet sitesinin müvekkili şirkete ait olmadığını, müvekkilinin resmi sitesinin www.gryson.com.tr olduğunu, bu sitede davacı ile ilgili herhangi bir ürün bulunmadığını, www.ganicanta.com adlı internet sitesinin müvekkili ile bağlantılı dahi olsa bu sitedeki ürünlerin gerçek, konusu suç oluşturmayan ürünler olduğunu, internet sitesi üzerinden satış da yapılmadığını, ürünleri yetkili satıcılardan temin ederek satış yapıldığını, tespit dosyalarında resmi çekilen ürünlerin eski ürünler olduğunu, dilekçeye ekli faturalardaki ürünler olduğunu, www.ganicanta.com internet sitesinde yada tabelada davacının görsellerinin kullanılmasının davacıya zarar değil yarar vereceğini, müvekkilinin kendisine ait 20 markası bulunduğunu, manevi tazminat talebinin hukuki temeli bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Türk Patenti Enstitüsü tarafından davacı adına 87186 ,2000 02712, 2004 30478, 2008 23273, 2008 23274, 2008 23275, 2008 23276, 2008 23277, 2013 108410, 2014 19355 sayılı markaların halen geçerliliğini koruduğu, ayrıca 2000 02712 sayıyla tescilli markaya ilişkin devir talebinin gönderilmiş olduğu, "... Şekil" markasının 556 sayılı KHK'nın 71 inci maddesinin birinci bendi çerçevesinde tanınmış marka olduğunun bildirildiği, Bakırköy 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2015/128 D. iş dosyası ve İstanbul 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2015/66 D. İş sayılı dosyası kapsamında davalının tespit edilen kullanımının ortalama tüketici algısını yanıltıcı seviyede ve davacının HELLO KITTY + ŞEKİL ve CHARMY KITTY + ŞEKİL marka hakkına tecavüz oluşturacak nitelikte bir kullanımın söz konusu olduğu, bu nedenle tecavüzün meni ve refi gerektiği, emsal lisans sözleşmesinin bulunamadığı ve ticari defter ve kayıtlardan hangi üründen ne miktarda satış yapıldığının tespit edilememesi nedeniyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 50 nci ve 51 inci maddeleri uyarınca hakkaniyete uygun olacak şekilde belirlenen lisans bedeli üzerinden davacının ıslah talebi doğrultusunda istenilen tazminat miktarının uygun olduğu, ayrıca davacının tanınmış her iki markasına yönelik tecavüz nedeniyle dava konusu taklit ürünlerden dolayı davacı markasının ticari itibarının zedelendiği, bu nedenle manevi zararına yönelik olarak itibar tazminatına da hükmedildiği gerekçesiyle davanın kabulü ile, davalının davacıya ait ... ve Charmmy Kitty marka haklarına tecavüzün tespitine, men'ine ve ref'ine, ıslah talebi doğrultusunda ... markasına ilişkin 3.000,00 TL ve Charmmy Kitty için 2.000,00 TL toplamı olan 5.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yürütülecek değişen oranlarda reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, her iki markaya yönelik 2.000,00' er TL'den toplam 4.000,00 TL itibar tazminatının ve 2.000,00'er TL'den toplam 4.00,000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; gerekçeli kararın 2 nolu maddesinde hükmedilen 5.000,00 TL'nın maddi veya manevi tazminat niteliği belli olmadığından, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davadan önce şirket temsilcisinin hazır olmadığı davalı iş yerlerinde birer gün arayla yaptırdığı delil tespiti raporlarına ve tespite itiraz ettiklerini, ortada davalıyı bağlayıcı bir delil olmadığını, davacının bir tek satış tespit edilmediği halde sanki satış varmış gibi hesap yapıldığını, bilirkişi uzmanlık alanına girmediğini ve raporu kabul etmediklerini, davalının aldığı ürünlerin orijinal olduğunu, faturalarını ibraz edildiğini, tespit konusu ürünlerin sahte olduğunu ispat külfetinin davacıda olduğunu, davalının, ürünlerin fatura ile alındıklarını faturaları dosyaya sunarak ispat ettiğini, yapılan yargılamada dava konusu ürünlerin görülmediğini, sahteliğin de ispat edilemediğini, birden fazla vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini, davacının Japon Şirketi olduğunu ve bu hususta, ülkeler arasında imzalanmış bir anlaşma veya mütekabiliyet bulunmadığını, davacı tarafça teminat yatırılmadan davanın esasına girilemeyeceğini, ganiçanta web sitesi ile şirketin hukuki bağı olmadığını, sitenin davalıya aidiyeti ispatlanmadığı halde davalının kabul edildiğini, web sayfası davalının dahi olsa, davacının hak sahibi olduğunu iddia ettiği ürünlerin satışı yasak ürünler olmadığından, ilgili firmalardan aldığı ve sattığı gerçek ürünleri web sayfasında yayınlaması da doğal olduğunu, delil tespitinin, bu davayı açmanın bir ön şartı olmadığından, tespit masraflarının davalıdan talep edilmesinin hukuki dayanağı olmadığını, belirsiz alacak davasının bu iddia için uygulanamayacağını, maddi- manevi zarar ve itibar kaybı koşullarının oluşmadığını, orijinal ürünler için huzurdaki davanın hiçbir hukuki temelinin olmadığını, manevi tazminat talebinin Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin, E: 2002/013659, K: 2003/003961, Tarih: 02.04.2003 kararına aykırı olduğunu, davacı iddialarının doğru olarak kabul edilse dahi, davacının kendi tescil tarihi olan 19.06.2015 tarihinden hemen sonra, delil tespiti ile arasındaki bir iki aylık süre içinde, talep ettiği maddi manevi ve itibarına yönelik haklarının ihlal edilmesinin açıklanan nedenlerle fiilen mümkün olmadığı husus gözetilmeden verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile mahkemece her ne kadar tazminatın davacı tarafın taleplerinden hangisi için verildiği belirtilmemiş ise de; davacı tarafın haksız tecavüz sebebiyle uğradığı maddi zararı, itibar kaybı zararı ve manevi tazminat talep ettiği, gerekçeli kararın 3 üncü bendinde davacı tarafın itibar kaybı zararı ile manevi tazminat talebi konusunda hüküm kurulduğu nazara alındığında, 2 nci bentteki tazminatın 556 sayılı KHK'nin 66 ncı maddesi uyarınca talep edilen tazminat olduğunun anlaşıldığından sonuca etkili olmadığı, Yargıtay uygulamaları uyarınca karşı tarafın gıyabında yapılan ve itiraza uğrayan delil tespitindeki rapor hükme esas alınamaz ise de mahkemece itiraz üzerine dosya üzerinden alınan rapor ile tespit raporları doğrulanmış olduğu, davacı tarafın sunduğu faturaların değişik iş tespit dosyasındaki ürünler olduğu kanıtlanmadığı, tespit dosyalarına konu ürünlerde markayı kullanmasını meşru hale getirecek herhangi bir belge sunulmadığı, yerleşmiş Yargıtay uygulamalarına göre mahkemece yapılan tespitteki bulguların, aksinin iddia edilmesi halinde iddia eden tarafça kanıtlanması gerektiği, tespite ve davaya konu ürünlerin sahte olduğu bu hali ile kanıtlanmış olduğu, 2017 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mahkemece her talep için ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinde yasa ve usule aykırılık olmadığı, Japonya 1954 tarihli Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesi'nin tarafı olduğundan teminattan muafiyet kapsamında olduğu ve davalı vekilinin 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunu'nun (5718 sayılı Kanun) 48 inci maddesi uyarınca teminat alınmadan yargılama yapıldığına ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığı, ticaret sicil kaydı, kayıtlı adresleri ve davalı vekilinin ilgili firmalardan aldığı ve sattığı gerçek ürünleri web sayfasında yayınlamasının doğal olduğu, yönündeki beyanı birlikte değerlendirildiğinde internet sitesinin müvekkiline aidiyetini ikrar ettiği, davadan önce yaptırılan delil tespiti giderlerinin yargılama gideri kapsamında olduğu, hesaplamanın davalı ticari defterlerinin incelenmesi ile tespitinin mümkün olacağı ve davalı tarafın ticari defterlerinin incelemesinin ancak dava açılarak istenebileceğinden, itibar kaybının ise 556 sayılı KHK'nin madde 66 ncı maddesinin (c) bendi uyarınca tespit edilecek miktara göre belirleneceğinden davacı tarafça belirsiz alacak davası açılabileceği, bilirkişilerce Yargıtay kararı doğrultusunda inceleme yapıldığından rapor usule uygun olduğu gibi, mahkemece 6098 sayılı Kanun uyarınca hakkaniyete göre karar verilmesi sebebiyle yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, marka tecavüzünün tespiti, men'i, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 6098 sayılı Kanun 50 ve 51 inci maddeleri 556 sayılı KHK'nin 66 ncı maddesi, 5718 sayılı Kanun'un 48 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.