Esas No: 2011/26534
Karar No: 2013/23721
Karar Tarihi: 24.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/26534 E.  ,  2013/23721 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili 04/02/2008 tarihli dava dilekçesiyle davacının 09/10/2006 - 31/01/2008 döneminde davalıya ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücret alacağını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili ; davacının 09.10.2006 tarihinden 31.12.2007 tarihine kadar müvekkili firma nezdinde çalıştığını ve müvekkili firma nezdindeki sözleşmesi sona ererken tüm hak ve alacaklarını aldığını, davacıya tüm hak ve alacakları ödendikten sonra müvekkilini ibra ederek sözleşmesini sonlandırdığını, kıdem tazminatının da davacıya ödendiğini, sonraki dönemde acenteleri olan ... adlı kişi ile iş akdi yapan davacının çalışmalarını bu kişi nezdinde sürdürdüğünü, bu dönemde sonlandırılan iş akdinin kaynaklı olarak müvekkiline alacak davasının yöneltilemeyeceğinin açık olduğu, davalı müvekkilinin davacının işvereni olmadığını, dolayısıyla davanın kendileri açısından husumet yönünden reddi gerektiğini, ... ile müvekkili firma arasında mevcut sözleşme gereği işbu davada taraflarına husumet yöneltildiğini, burada çözülmesi gereken sorununun acentelerinin işçisine karşı olan yükümlülüklerinden ötürü müvekkilinin sorumlu tutulup tutulamayacağı hususu olduğunu, müvekkilinin acentelerinin çalışanlarının hak ve alacaklarından sorumlu tutulamayacağını, bir an için davacının alacaklarından sorumlu oldukları varsayılsa dahi davacıya sözleşmesi fesih olunurken tüm hak ve alacaklarının ödendiğini ve davacının müvekkilini ibra ettiğini, dolayısıyla müvekkili nezdinde doğmuş ve doğacak bir hak ve alacağının bulunmadığını, davanın tarafı olmamakla birlikte davacının müvekkili yanında yaptığı fazla mesai ve ücret alacağının mevcut olmadığını, açıklanan nedenlerle davanın öncelikle husumet yönünden aksi halde müvekkili şirket nezdinde alacağı bulunmadığından reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı işveren yanında 09/10/2006 - 31/12/2007 tarihine kadar belirsiz süreli, sürekli ve tam süreli iş akdiyle kargo operatörü olarak asgari ücret üzerinden çalıştığı, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından davacıya bildirim öneri verilerek ve haklı olarak feshedildiği ispatlanamadığı, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı ve geçerli sebeple feshedilmediği, bu sebeple davacının talep edilen ihbar tazminatını almaya hak kazandığı, davacıya davalı işveren tarafından iş akdinin feshi tarihindeki giydirilmiş aylık brüt ücret üzerinden kıdem tazminatının ödendiği, fazla mesai yapıldığının davacı tarafından kanıtlanmasına karşın davalı işverenin bu çalışmanın ve bilirkişinin belirlediği ücret alacağının karşılığının davacıya ödendiğini imzalı ücret bordroları veya eş değer belgelerle ispat edemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalı firma ile dava dışı acenteleri olan ... adlı kişi arasındaki ilişkinin ortaya konulması, husumet ve işçilik alacaklarından davalının sorumluluğunun saptanması noktalarında toplanmaktadır.

Dosya içinde yer alan Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet dökümü belgesine göre davacı işçi iddia ettiği işe giriş tarihi olan 09.10.2006 tarihinden 31.12.2007 tarihine kadar 10226435 sigorta sicil nolu işyerinde, 01.01.2008 tarihinden 31.01.2008 tarihine kadar ... sicil nolu işyerinde çalışmıştır. İlk işyerinin davalılardan ... şirketine, ikinci iş yerinin ise dava dışı ...‘a ait olduğu anlaşılmaktadır.

Davaya konu işçilik alacaklarının hesabında ilk işveren dönemindeki çalışmalar değerlendirilmiş ise de akdin feshi hususunda dosyaya sunulan ibranamede fesih nedeni olarak işçi nakli ibaresinin yer alması sebebiyle davalı ile dava dışı ... arasındaki hukuki ilişkinin mahiyetinin açıklığa kavuşturulması gerekir.

Mahkemece davalı ile dava dışı ... arasındaki sözleşme getirtilmeli ve hükümleri değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Söz konusu ilişkinin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenen asıl işveren alt işveren ilişkisi ya da aynı Kanun’un 6. maddesinde sözü edilen işyerinin bir bölümünün devri mahiyetinde olup olmadığı belirlenmelidir.

...’ın asıl işverenden alınan bir iş kapsamında alt işveren konumunda olduğunun belirlenmesi halinde, verilen işin asıl iş veya yardımcı iş niteliğinde olup olmadığı ve aradaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı da ayrıca araştırılmalıdır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

Mahkemece davalılar arasında yapılan ve istek konusu dönemi ilgilendiren sözleşme ve varsa ekleri getirtilmeksizin, davalı ve dava dışı ... arasındaki hukuki ilişkinin mahiyeti ortaya konulmadan karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.