Esas No: 2014/98
Karar No: 2016/83
Karar Tarihi: 23.02.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/98 E.  ,  2016/83 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Ceza Dairesi

Sanık ...'in görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 257/3. maddesi yollamasıyla 257/1, 62/1, 51/1 ve 53/5. maddeleri uyarınca bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ertelemeye ve hak yoksunluğuna, sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçuna azmettirmekten açılan kamu davasının ise TCK'nun 64/1 ve CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca ölüm nedeniyle düşürülmesine ilişkin, ... Ceza Dairesince verilen ... gün ve ... sayılı hüküm, sanık ve müdafii ile katılan vekili tarafından temyiz edilmiş olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ... gün, 12 sayı ve "onama" istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Görevi kötüye kullanma suçundan sanıklar ... ve ...'nın 5237 sayılı TCK'nun 40/2 ve 257/3. maddeleri yollamasıyla 257/1 ve 62. maddeleri uyarınca bir yıl sekiz ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar itirazın reddedilmesi üzerine kesinleşmiş olup, temyizin kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık ... hakkında alınan iletişimin tespiti kararının kanuna uygun olup olmadığı, bu bağlamda hükme esas alınıp alınamayacağı,

2- Eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,

3- Sanık ... hakkındaki kamu davasının ölüm nedeniyle düşmesine karar verilmesinin isabetli olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

1) Sanık ... hakkında alınan iletişimin tespiti kararının kanuna uygun olup olmadığı, bu bağlamda hükme esas alınıp alınamayacağı:

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...’in suç tarihi itibarıyla birinci sınıf hâkim olup, .... Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı, sanık ...’un iktisatçı bilirkişi, inceleme dışı sanıklar ...’in mali müşavir, ...’nın ise avukat olduğu,

18.05.2009 tarihinde emniyet müdürlüğüne yapılan bir ihbarda “iflas ertelemeleri davalarında bilirkişilik ve kayyımlık yapan ..., ... ve ... isimli kişilerin şirket sahiplerinden yüklü miktarda rüşvet alarak gerçeğe aykırı bilirkişi raporu düzenlediklerinin” bildirilmesi üzerine ... Ceza Mahkemesinin ... gün ve 763 sayılı kararı ile ..., ..., ...'nın telefonlarının iletişimlerinin tespitine karar verildiği, bu karar uyarınca gerçekleştirilen telefon dinlemeleri esnasında sanık ...’in kullanımında olan ... numaralı telefonun sanık ... ile irtibatlı bulunduğunun belirlenmesi üzerine emniyet müdürlüğünce ... tarihli yazı ile ... isimli şahsın ... ile irtibatlı olduğu ve ... nolu telefonu kullandığı, söz konusu telefonun ... adına kayıtlı bulunduğu bilgisine yer verilerek bu telefonun da dinlemeye alınması için Cumhuriyet Başsavcılığından talepte bulunulduğu, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından aynı günlü yazı ile sulh ceza mahkemesine müracaat edilerek dinleme kararı verilmesinin istenildiği, ancak emniyet müdürlüğünce telefonun sanık ... tarafından kullanıldığı bildirilmesine rağmen Cumhuriyet Başsavcılığı talep yazısında telefonun kullanıcısının diğer sanık ... olarak gösterildiği, sulh ceza mahkemesince de ... gün ve 989 değişik iş sayı ile talebe konu diğer telefonlarla birlikte, aynı adliyede hâkim olarak görev yapan sanık ...’in kullandığı ...adına kayıtlı ... numaralı telefonun kullanıcısı ... olarak gösterilip iletişimin tespitine karar verildiği, bazı telefonlarla ilgili kimlik bilgilerindeki eksiklik nedeniyle iletişimin tespiti talebinin reddedildiği, bu kararla birlikte sanık ...’in kullandığı telefonun dinlemeye alındığı, yaklaşık ikibuçuk ay sonra emniyet müdürlüğünce ... tarihli yazısı ile teknik takibi devam eden ...adına kayıtlı telefonunun kullanıcısı ...’in hâkim olabileceği değerlendirildiğinden bu telefonla ilgili talimat verilmesi talebiyle Cumhuriyet Başsavcılığına başvurulduğu, Cumhuriyet Başsavcılığınca 13.10.2009 tarihli bir yazı ile dinlemenin sonlandırılarak bu telefonla ilgili bilgi ve belgelerin savcılığa gönderilmesinin istendiği, aynı tarihte emniyet görevlilerince tape kayıtları ve ses CD'leri gönderildikten sonra durumun Adalet Bakanlığı'na bildirildiği, Adalet Bakanlığınca adalet müfettişi görevlendirilmesi üzerine yapılan soruşturma neticesinde sanıklar hakkında kamu davası açıldığı,

Sanık ...'in suç tarihi itibarıyla birinci sınıf hâkim olarak görev yapması nedeniyle ilk derece mahkemesi sıfatıyla bütün sanıklar hakkında yargılamayı gerçekleştiren Özel Dairece sanıkların kendi aralarındaki somut olayın gelişimine dair telefon görüşmeleri, ... Ticaret Mahkemesinin dosya safahati, sanıkların tevil yollu ikrarı ve tanık beyanları değerlendirilerek, adı geçen sanığın görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetine, sanık ... hakkında açılan kamu davasının ise ölüm nedeniyle düşmesine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından öncelikle, Ceza Muhakemesi Kanununda koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin ele alınması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda önce yalnızca 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip, söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK'nun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı kanunun 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller, 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, 140. maddesinde ise teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır.

"İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesi suç tarihi itibarıyla;

"1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

2- Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

3- Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

4- Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

5- Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

6- Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

7- Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiş, ikinci fıkrada şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmış, dördüncü fıkrasında, şüpheli veya sanığa ulaşılabilmesini sağlayabilecek olan diğer kişilerin mobil telefonunun yerinin tespiti imkanı getirilmiş, beşinci fıkrada bu madde hükümlerine göre alınan hakim veya Cumhuriyet savcısı kararının gizliliği hususunda hükme yer verilmiş, altıncı fıkrasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla sınırlı olarak başvurulabileceği hüküm altına alınmış, yedinci fıkrada maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmü getirilmiştir.

Üçüncü fıkrada ise iletişimin tespiti kararında yer alması gereken bilgiler ile iletişiminin tespitine ilişkin tedbirin türü, kapsamı ve süresinin gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre; dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirlerinde tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü ile telefon numarasının doğru ve açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde verilen tedbir kararı usulüne uygun olmayacak ve elde edilen deliller de hukuka aykırı olacaktır.

Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (e) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; "Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler" olarak tanımlanmıştır.

Bu aşamada ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisi olan "delillerin serbestliği" ve "hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması" konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.

İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hakim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide; "Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez" denilmektedir. (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38)

Ceza Muhakemesi Kanununun 206. maddesinin ikinci fıkrasının a bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği" hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK'nun 230/1. maddesi uyarınca, hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "delil elde etme" ve "değerlendirme" yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları" hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK'nun 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine, gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı durumunda, "hukuka aykırılığın mevcudiyeti" kabul edilmelidir. Bu kavram Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında benzer şekilde tanımlanmıştır. Söz konusu kararda; "İki kişi arasında yapıldığı ileri sürülen telefon konuşmasının kimliği açıklanmayan birisi tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilerek sunulması halinde, bu kayıtların delil olarak kullanılması aşağıdaki nedenlerle olanaklı değildir.

1) Soruşturma ya da kovuşturma organı tarafından elde edilmese de insan haklarını çiğneyerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması, mümkün değildir. Somut olayda özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel insan hakları ihlal edilmiştir. ...Bu çerçevede ele geçen bantların delil olarak kabulü olanaklı değildir. Böyle bir ihlal özel kişiler tarafından yapılsa dahi sonuç değişmeyecektir. Bu yol açılacak olursa hukuk devletinin temel kurallarından biri olan delil yasaklarına ilişkin varlığını 'hukuk devleti' ilkesinden alan kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir.

2) Usul hukukumuzun dürüst işlem ilkesi bu şekilde elde edilen delilin kullanılmasına olanak vermez. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde hüküm altına alınan 'adil yargılanma hakkı' kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bir hukuk devletinde, devletin tüm organlarının işlemleri, mevcut hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleştirilir. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dolayısıyla dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.

3) Böyle bir delilin kabul edilmesi hukukun genel ilkelerine aykırılık oluşturur. Özel kişilerin başkalarının konuşmalarını kaydetmesi ve devlet organlarının da bu kayıtlara itibar etmesi kamu güvenliğini tehdit eden bir yöne sahiptir. Usul hukuku kuralları, soruşturma ve kovuşturma organlarına karşı kamuyu koruyan kurallardır. Olayı aydınlatmak için yaptıkları araştırmalar ne kadar kamu yararına ise, kamunun aynı faaliyetlerden zarar görmemesi eşit derecede kamu yararınadır. Dolayısıyla her iki ihtiyaç arasında makul bir denge kurulması gerekir. Bu denge hiçbir zaman tam bir matematiksel kesinlikte kurulamaz. Ancak eğer temel bir hak ihlal edilmişse dengenin kamu aleyhine bozulduğu kesindir.

4) Nihayet, bu şekilde elde edilen bir delil, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile de bağdaşmaz. Anayasa hukukumuzda, 'demokratik toplum düzeninin gerekleri' bir hak ve özgürlüğün sınırlandırılabilmesinin sınırlarını belirlemek amacıyla kullanılan ölçüdür. Hak ve özgürlükler ancak yasayla gösterilen nedenlerle sınırlandırılabilir. Ancak bu sınırlandırma hiçbir zaman demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz. Bir temel hakkın ihlali pahasına delil elde edilmesi, basit bir hukuka aykırılık değildir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklere aykırı şekilde delil toplanması kanunla gerçekleşse dahi bu kanunun 'demokratik toplum düzeninin gerekleri' ölçütü karşısında hukuki koruma elde etmesi beklenemez. Kaldı ki söz konusu delilin elde ediliş biçimi bizzat kanun tarafından delil yasakları kapsamına dahil edilmiştir.

Bu nedenlerle, delil olduğu iddiasıyla sunulan bu band kaydının hükme esas alınması Anayasaya, hukukun genel ilkelerine, yasalara aykırıdır ve davada delil olarak kullanılamaz" denilmektedir.

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 14.02.2011 gün ve 30, 17.02.2011 gün ve 34 ile 24.02.2011 gün ve 38 sayılı kararlarında da; özel görüşmelerin ortam dinlemesi yoluyla kayda alındığı, konuşmaların kayda alınması hususunda önceden verilmiş karar bulunmadığı, dolayısıyla dinleme ve kayda almanın hukuka aykırı olduğu, bu nedenle gerek hukuka aykırı olarak elde edilen ses kayıtları, gerekse ses kayıtlarının yorumu niteliğindeki yazıların delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, aynı nedenlerle hukuka aykırı olarak elde edilen ses kaydındaki konuşma ile konuşmaların yorumu niteliğindeki yazı içeriğinin irdelenmesine ve değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, sonuç olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılamayacağı belirtilmektedir.

Askeri Yargıtayın 12.01.2011 gün ve 21-18 sayılı kararında ise; "sanığa ait ses kaydı iradesine aykırı biçimde ve gizlice kaydedildiği için, hukuka aykırı bir delildir ve suçun ispatı amacıyla delil olarak kullanılamaz" sonucuna ulaşılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, özel hayatın gizliliğini temel haklar arasında saymıştır. Nitekim Anayasanın özel hayatın gizliliği başlıklı 20. maddesinde; "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz" denilmektedir. AİHS'nin 8. maddesi ile de, herkesin özel ve aile hayatı, konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmıştır. Ceza muhakemesinde maddî gerçek araştırılırken de bu ilkeler nazara alınarak konulan hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan deliller hukuka aykırı sayılacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Emniyet müdürlüğü talep yazısında, hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilmesi istenilen cep telefonu numarasının, aynı adliyede birinci sınıf hâkim olarak görev yapan sanık ...’in kullanımında olup, açık kimlik bilgileri ve adresi bilinmeyen yabancı uyruklu ...adına kayıtlı bulunduğu açıkça bildirilmesine rağmen, Cumhuriyet savcılığınca sulh ceza mahkemesinden talepte bulunulurken telefon numarası ve kayıtlı olduğu kişilere ilişkin kimlik bilgileri doğru yazılmasına rağmen kullanıcı olarak diğer sanık ...’in gösterildiği, sulh ceza mahkemesince de tedbir uygulanacak kişi olarak kararda ...’in isminin yazıldığı anlaşılmaktadır. Sulh ceza mahkemesi tarafından verilen ... tarih ve 989 değişik iş sayılı iletişimin tespitine ilişkin bu karar, CMK’nun 135/3. maddesine aykırı olup, hukuka aykırı bu kararla elde edilen delillerin mahkûmiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir.

Bu itibarla hukuka aykırı yolla elde edilen bu deliller değerlendirme dışı bırakıldıktan sonra sanık ile ilgili bir karar verilmesi gerekmektedir.

2) Eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'in .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/413 esas sayılı dava dosyasında verdiği ihtiyati tedbir kararında herhangi bir usule aykırılık bulunmadığı, ancak yapılması gereken bir işi yapma karşılığında para aldığı iddiasıyla hakkında 5237 sayılı TCK’nun 257/3. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yargılama aşamasında tedbir kararına konu raporu veren bilirkişilerden ...., ...., ... ...'in tanık olarak dinlenilmesine rağmen diğer bilirkişi olan ...’ın ifadesine başvurulmadığı, sanık müdafilerinin ihtiyati tedbir kararında imzası olan mahkeme üyesi hâkimler ... ve ...’nın tanık olarak dinlenilmesini talep ettiği, bu kişilerin de beyanlarının alınmadığı gibi gerek bilirkişilerin, gerekse üye hâkimlerin beyanlarının alınması yoluna neden tevessül edilmediğinin kararda gösterilmediği, inceleme dışı sanıklar ... ve ... arasında mahkemenin asıl üyesi olan ...’ın heyette bulunmadığından tedbir kararı verilmesinde sorun yaşanmayacağı şeklinde konuşmalarının olduğu, ihtiyati tedbir kararına esas alınan ve kırkaltı sayfadan oluşan bilirkişi raporunun onaylı bir örneğinin dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmakla; bu raporda imzası olan bilirkişi ..., tedbir kararını imzalayan üye hâkimler ... ve ... ile mahkemenin asıl üyesi olan ...'ın olaya ilişkin beyanlarının alınması, yine temyiz denetimine esas olması açısından kırkaltı sayfalık bilirkişi raporunun onaylı bir örneğinin dosyaya alınması gerekirken, eksik araştırma ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

3) Sanık ... hakkındaki kamu davasının, adı geçen sanığın ölümü nedeniyle düşmesine karar verilmesinin isabetli olup olmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairece dosya içerisine alınan nüfus aile kayıt örneğine göre sanık ...'un yargılama aşamasında 24.01.2011 tarihinde öldüğü,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 64. maddesinde; sanığın ölümü durumunda kamu davasının düşürüleceği, sadece niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve yararlar hakkında yargılamaya devam olunacağı, hükümlünün ölümü halinde ise cezanın ortadan kaldırılmasına karar verilmekle birlikte müsadere ve yargılama giderine ilişkin hükmün infaz edileceği belirtilmek suretiyle hükümlü ile sanığın ölümüne farklı sonuçlar yüklenmiştir.

Buna göre; kamu davası açılmadan önce şüphelinin ölmesi durumunda kovuşturma imkanının bulunmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı, kamu davası açıldıktan sonra sanığın ölmesi halinde ise yerel mahkemece düşme kararı verilecektir. Ölümün ceza ilişkisini sadece ölen kişi bakımından sona erdirmesi nedeniyle iştirak halinde işlenen suçlarda diğer sanıklar hakkında davaya devam edilecek, sanığın ölümü niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve maddi menfaatler hakkında davaya devam olunarak müsadere kararı verilmesine engel olmayacaktır. Sanığın ölümü ceza ve infaz ilişkisini düşürürken, hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş olan hükümlünün ölümü sadece hapis ve henüz infaz edilmemiş adli para cezalarının infaz ilişkisini ortadan kaldıracaktır. Buna bağlı olarak ölümden önce tahsil edilmiş olan para cezaları mirasçılara iade edilmeyecek buna karşın tahsil edilmemiş bulunan para cezaları mirasçılardan istenmeyecek, bunun yanında müsadereye ve yargılama giderine ilişkin hükümler ölümden önce kesinleşmiş olmak kaydıyla infaz olunacaktır.

Görüldüğü gibi, suç teşkil eden bir fiilin işlenmesiyle fail ile devlet arasında doğan ceza ilişkisi, bu fiili işleyen sanığın ya da hükümlünün ölümüyle cezaların şahsiliği ilkesi nedeniyle başkası sorumlu tutulamayacağından düşmektedir. Ölüm, bir vakıa olan suçu ortadan kaldırmayacak, suçtan sorumlu tutulacak kişi olmadığından, devletin suçla birlikte ortaya çıkan cezalandırma sorumluluk ve yetkisini sona erdirecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Nüfus kayıt örneğinden sanık ...'un yargılama aşamasında 24.01.2011 tarihinde öldüğü anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nun 64 ve 5271 sayılı CMK'nun 223. maddeleri uyarınca düşme kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; ilk derece yargılaması sırasında hükümden önce öldüğü anlaşılan sanık ... hakkında verilen düşme kararının isabetli olduğundan onanmasına, sanık ... hakkındaki hükmün ise; sanığın iletişiminin tespiti kararı ile elde edilen delillerin hukuka aykırı yolla elde edildiğinden hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi ve eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... Ceza Dairesinin ... gün ve ... sayılı kararının;

a- İlk derece yargılaması aşamasında, ancak hüküm verilmeden önce öldüğü anlaşılan sanık ... hakkında verilen düşme kararının isabetli olduğundan ONANMASINA,

b- Sanık ... hakkındaki hükmün ise; sanığın iletişimin tespiti kararı ile elde edilen delillerin hukuka aykırı yolla elde edildiğinden hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi ve eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, ... Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.02.2016 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.