Esas No: 2007/926
Karar No: 2007/969
Karar Tarihi: 18.12.2007

**Hukuk Genel Kurulu         2007/8-926 E.  ,  2007/969 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gölbaşı(Ankara) Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 18/09/2007

Taraflar arasındaki “imar ihya nedenine dayalı tescil ” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gölbaşı Asliye Hukuk Mahkemesince  davanın reddine dair verilen 11.7.2006 gün ve  1000-487 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 8.Hukuk Dairesinin 27.2.2007 gün ve 7841-1166 sayılı ilamı ile; (...Davacılar M. Ö. ve arkadaşları vekili, .... köyünde bulunan mevkii ve sınırları dava dilekçesinde gösterilen yaklaşık 20.000 m2 yüzölçümündeki taşınmazın bir kısım vekil edenleri ile miras bırakanları tarafından imar-ihya edilerek tarıma elverişli hale getirildiğini, 20 yılı aşkın süre koşullarına uygun zilyetliklerinin bulunduğunu açıklayarak vekil edenleri adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalılardan Hazine vekili, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki meraların zilyetlik yoluyla edinilemeyeceğini, davanın reddi ile mera olarak sınırlandırılmasına karar verilmesini istemiştir. Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı  ile Gölbaşı Belediye Başkanlığı vekilleri, imar planı ve çevre düzenleme planı içinde olan taşınmaz hakkındaki davanın reddini savunmuşlar, Türkiye Elektrik İletişim Anonim Şirketi vekili ise taşınmazın tespit dışı alanda kaldığından  kamulaştırılmadığını, enerji nakil hattının geçtiği yer hakkında kurum lehine irtifak hakkının kurulmasını istemiş, Tuluntaş Köyü temsilcisi savunma yapmamıştır.

Mahkemece, taşınmazın sınırında mera bitkileri bulunduğundan meradan elde edildiğinin kabulü ile davacının davasının reddine, 27.7.2005 tarihli krokide A ile gösterilen 10.420 m2 nin mera olarak sınırlandırılmasına karar verilmesi üzerine; hüküm, davacılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Yerel mahkemenin kabule ilişkin önceki hükmünün temyizi üzerine Dairemizce yapılan incelemede özetle; hayvanların otladığı her yerin mera sayılamayacağı, komşu köy halkından seçilecek yerel bilirkişi ve taraf tanıklarının dinlenilmesi, komşu parsellere ilişkin kadastro tutanağı ve bulunması halinde uygulanan kayıtların bulunduğu yerden getirilip uygulanması ve yöntemine uygun mera araştırılması yapılması noktalarından bozulmuştur. Mahkemece belirtilen eksiklikler giderildikten sonra yazılı gerekçeyle ret kararı verilmiştir.

4342 sayılı Mera Kanununun 3/b maddesinde meralar, hayvanların otlatılması ve otundan yararlanılması için tahsis edilen veya kadimden beri bu amaçla kullanılan  yerler olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanunun 4.maddesi,meraların amaçları dışında kullanılamayacağını,kazandırıcı zamanaşımının uygulanamayacağını düzenlemiştir. Böyle yerlerin mera niteliği kanunlarda belirtilen yetkili organlarca değiştirilmedikçe zilyetlik süresi neye ulaşırsa ulaşsın zilyetlikle kazanılamaz ve tapu siciline tescil edilemez.

Somut olayda; dava konusu taşınmaz 1953 yılında yapılan kadastroda “taşlık” olarak tespit dışı bırakılmıştır. Bozmadan sonra yapılan araştırmalarda bölgede tahsisli veya kadim meranın bulunmadığı bildirilmiştir. Tescile konu taşınmazda hayvanların otlatıldığını belirten yerel bilirkişi ve bir kısım tanıklar,  tapulu yerler dışında sürülüp ekilmeyen taşlık yerlerde hayvan otlatıldığını, yöre halkı tarafından ekilmeyen bu tür yerlere mera denildiğini,  otlakiyenin köyün güney ve kuzey kısmında bulunduğunu, 1970 yılında tamamlanan ihya çalışmasından sonra 20 yılı aşkın süreden beri davacıların zilyetlik ve tasarruflarında bulunduğunu açıklamışlardır. Uzman ziraatçı bilirkişiler, taşınmazın 3.sınıf, tarla niteliğinde kuru tarım arazisi olduğunu ve üzerinde mera bitkilerine rastlanılmadığını belirtmiş,  Jeodezi ve Fotogrametri mühendisi Reşat Ünal 8.6.2006 tarihli raporunda  teknik bilirkişinin krokisinde A ile gösterilen uyuşmazlık konusu yerin 1975 çekim tarihli hava fotoğrafında ürün hasatı yapılmış, buğday ve arpa sapları ve anızı mevcut yer olarak göründüğünü bildirmiştir. Dosya arasında bulunan pafta ve kadastro tutanaklarına göre, çevrede eylemli veya tahsisli mera bulunmamaktadır. Gölbaşı Belediyesi İmar Müdürlüğü karşılık yazısında çekişme konusu taşınmazın 15.10.2004 tarihinde onanan 1/1000 lik uygulama imar planında seyrek yoğunluktaki konut ve park alanı olarak gösterildiğini bildirmiştir. Milli Emlak Müdürlüğü, taşınmazın kamu hizmetine tahsis edilen yerlerden olmadığını bildirmiştir. Bu belirlemeler karşısında, davacılar lehine mülkiyet hakkının oluştuğunun kabulüyle enerji nakil hattının geçtiği bölümde Türkiye Elektrik İletişim Anonim Şirketine irtifak hakkı tanınmak suretiyle  davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesi isabetli görülmemiştir....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN  : Davacılar vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici  nedenlere göre,Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA,istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 5.12.2007 gününde yapılan 2.görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacılar, dava dilekçesinde mevkii ve sınırlarını açıkladıkları yirmi dönüm miktarlı taşınmazın; kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile imar ve ihya hukuksal nedenlerine tutunarak tescil istemişlerdir.

Davalı Hazine, dava konusu yerin devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, bu gibi yerlerin imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilemeyeceğini savunmuştur. Ayrıca, bu yerin öncelikle mera olarak sınırlandırılmasını yada Hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı, bu yerin kamu malı niteliğinde olduğunu, 1/25000 ölçekli Çevre Düzenleme Planı kapsamında kaldığını ve davanın reddini talep etmiştir.

Davalı .....Köyü Tüzel Kişiliğine dava dilekçesi yöntemine uygun bir biçimde tebliğ edilmesine karşın; oturumlara katılmamış ve yanıt vermemiştir. Daha sonra bu köy Ankara Büyükşehir Belediyesi sınırları kapsamında kaldığı için mahalle konumuna gelmiş ve tüzel kişiliği ortadan kalkmıştır.

Davaya dahil edilen TEAŞ Genel Müdürlüğü vekili; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerden 1989 yılında enerji nakil hattı geçirildiğini, kimsenin zilyetliği ve mülkiyetinde olmadığı için kamulaştırma yapılmadığını ve davanın reddini savunmuştur.

Davaya dahil edilen Gölbaşı Belediye Başkanlığı dahi davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne ilişkin ilk karar; Yargıtay 8. Hukuk Dairesince dava konusu yer mera olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiğine değinilerek kesin bozma yapılmıştır. Davacılar vekilinin karar düzeltme istekleri üzerine bu kez Yargıtay 8. Hukuk Dairesince önceki bozma ilamından mera araştırması yapılması için dönülerek yerel mahkeme kararı bozulmuştur. Tarafımdan bu karara karşı oy kullanılmıştır.

Mahalli mahkeme Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin bozma kararına uymuş; bozma kararı uyarınca araştırma ve soruşturma yapmış ve davanın reddine karar vermiştir. Bu ret kararı da Yargıtay 8. Hukuk Dairesince bozulmuştur. Bunun üzerine mahalli mahkeme önceki kararında ısrar etmiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki;

1-Davacıların iş bu davada dayandıkları hukuki neden TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleridir.

2-Davalı Hazine ile Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı ve dahili davalıların dayandıkları hukuki sebep ise TMK.nun 715. maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Yasasının 16/B maddesi ve 4342 sayılı Mera Kanunu hükümleridir.

3-Somut olayda, mahalli mahkeme ile Dairenin azınlık görüşüne karşın çoğunluk görüşü arasındaki uyuşmazlık; öncelikle dava konusu yerin mera olup olmadığı yada bu yerde davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ve imar ihya nedenlerine tutunularak mülk edinme koşullarının oluşup oluşmadığında toplanmaktadır.

4-Dava dosyasındaki resmi mercilerden (Köy Hizmetleri İl Müdürlüğü, Tapu Müdürlüğü, Kadastro Müdürlüğü vs) gelen yazıların kapsamlarına göre;

a-Dava konusu taşınmazın bulunduğu köyde tapulama çalışmalarının 1953 yılında yapıldığı ve nizalı yerin taşlık niteliği ile tescil harici bırakıldığı anlaşılmaktadır.

b-Taşınmazın bulunduğu Tuluntaş köyünde tahsisli mera kaydına rastlanmadığına ilişkin resmi yazı cevabı dosyadadır.

c-Davacıların Tuluntaş köyünde zilyetlik ve imar ihya yolu ile edindikleri taşınmazlar TMK.nun 713. maddesi kapsamına göre ilgili mercilerden soruşturulmuştur. Buna göre;

1-Davacıların daha önce aynı hukuki nedene tutunarak Ankara Gölbaşı Asliye Hukuk Mahkemesinde açmış oldukları tescil davası sonucunda doksanüç dönümlük bir taşınmazın tesciline karar verilmiştir. Bu karar kesinleşmiş infaz için tapu-kadastro müdürlüğüne gönderilmiştir. Fakat, tescil ilamı krokisinin başka bir köy sınırları içerisinde vs. kalması nedeniyle infazının yaptırılamadığı görülmüştür. Oysa, kesinleşmiş, ortada hukuken geçerli bir ilam söz konusudur. Koşulları oluştuğunda mutlak suretle infazı yaptırılacaktır. Yada bu ilam iade-i muhakeme yoluyla ortadan kaldırılmadığı sürece hukuki mevcudiyetini koruyacaktır. HGK.nun sayın çoğunluğu bu gerçeği gözden kaçırdığı kanaatindeyim.

2-Yine davacılar tarafından aynı hukuksal nedenlere tutunarak aynı yer mahkemesinde açılmış olan başka bir tescil davasında 6200 m2’lik bir başka taşınmazın tesciline karar verilmiştir. Böylece davacılar adına tescil ilamı sonucunda senetsiz ve imar ihya yolu ile 99200 m2’lik bir taşınmazın tescili sağlanmıştır. Öyle ise davacılar 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi hükmü uyarınca o çalışma alanında en çok 100 dönüm taşınmazı belgesizden edinmeleri mümkün olduğundan bu durumda ancak ve ancak sekizyüz metrekarelik bir taşınmazın tescilini isteyebilme hakları mevcuttur. Oysa dosyadaki bilgi ve verilere göre davacıların Ankara Gölbaşı Asliye Hukuk Mahkemelerinde aynı hukuksal nedenlere dayalı olarak açmış oldukları 1999/216, 2000/2, 1991/382, 1991/392, 1992/574 ve 1994/638 esasta kayıtlı davalar halen derdesttir.

TMK.nun 713/1. maddesine dayalı olarak açılan tescil davalarında mahalli mahkemelerin davanın özelliği gereği re’sen soruşturma yapma ve delil toplama yetkileri bulunmaktadır.

Eldeki davada ilk karardan önce bir keşif yapılmıştır. İlk keşifte aynı köyden yaşlı ve yansız bir mahalli bilirkişi ile üç davacı tanığı dinlenmiştir. Mahalli bilirkişi ile iki davacı tanığı keşif zaptındaki beyanlarında ittifakla 1953 yılındaki kadastroda taşlık olarak tespit harici olarak bırakılan bu taşınmazın davacılar tarafından 1963 yılından itibaren traktörle sürülerek ve sürme ile taşınmazdan çıkan büyük ve küçük taşlar toplanarak imar ve ihya işlemlerine başlanıldığı ve bu işin 1974-1976 yıllarına kadar devam ettiği, bu taşınmazın 1976 yılında tarla haline geldiği, yine de her sürüşte taşınmazdan küçük taşların çıktığı, taşlık olan bu yerlerde köylülerin hayvanlarını otlattıkları, esasen köyde taşlık yerlere mera dendiği, bu yerinde mera olduğunu ittifakla açıklamışlardır. Sadece bir davacı tanığı dava konusu taşınmazın taşlıktan sürüldüğünü ve mera olmadığını belirtmiştir. Davacılar ve vekilleri dinlenen mahalli bilirkişi ve kendi tanıklarının beyanlarına yargılamanın hiçbir aşamasında itiraz etmemişlerdir.

İlk keşifte mahalli mahkeme hakimi gözlem yapmıştır. Özetle taşınmazın halen buğday ekili olduğunu, hasadının yapılmadığını ve zeminde küçük taşların görüldüğünü saptamıştır. Bu gözleme de itiraz edilmiştir.

İlk keşifte görevlendirilen ziraatçi bilirkişi dava konusu taşınmazın üçüncü sınıf tarım arazisiolduğunu açıklamıştır. Ek raporunda ise şu an itibariyle bitişikteki taşlıktan (meradan) açıldığının tespitinin mümkün olmadığını belirtmiştir.

Fen memurları tescili istenen taşınmazla ilgili olarak 1/2000 ölçekli kroki ve raporlarını sunmuşlardır.

Bozmadan sonra yapılan son keşifte ise komşu köyden bir mahalli bilirkişi ve iki tanık dinlenmiştir. Mahalli bilirkişi ve bir tanık komşu Koparan köyündendir. Öteki tanık komşu ...... köyündendir. ..... köyünden dinlenen yerli bilirkişi ile tanık davacılarla yakınlık derecelerini keşif zaptına geçen cümle ile bildirmişlerdir.

Esasen mahalli bilirkişi ve tanık HUMK.nun hükümlerine göre taktiri delil niteliğindedir. Keşif zaptındaki yakınlık dereceleri dikkate alındığında tarafsızlıklarının taktiri nasıl değerlendirilecektir? Çünkü, bu kişiler davaya konu taşınmazın mera olmadığını beyan etmişlerdir. Oysaki mahalli mahkeme bu kişilere mera neye denir? Mera bitkileri nelerdir? Kaç çeşit mera vardır gibi sorular yöneltmiş olsa idi bu kişilerin merayı mera çeşitlerini ve mera bitkilerini tarif edemeyecekleri ortaya çıkacaktı. Yada hangi araziye taşlık, hangi araziye kayalık taşınmaz diye soru yöneltilse idi bu tür bir yeri de tarif edeceklerini sanmıyorum.

Takdiri delile dayanılarak tüm kamuya ait olan TMK.nun 715. maddesi kapsamındaki yerlerin bu kadar kolay bir şekilde kazanılmasının öteki delillerle denetlenmesi zorunludur. Şöyle ki, özellikle iki ayrı zamana ait hava fotoğrafları mahkeme tarafından yetkili merciden istenmelidir. Bu belgeler işin uzmanı bilirkişiler vasıtası ile ve bu fotoğrafları incelemeye uygun aletlerle incelenmelidir. Sonuçta hava fotoğraflarından bir suret ve bilirkişinin dava konusu yere isabet eden bölümle ilgili büyütülmüş inceleme fotoğrafı ve krokisinin de rapor ekinde olması asıldır. Ne var ki, eldeki dosyada gerek ilk keşifte gerekçe ikinci keşifte hava fotoğrafları getirilmemiş ve uygulanmamıştır. Ancak ikinci keşfe katılan harita mühendislerinin raporlarındaki buna ilişkin açıklama dikkate alınarak ikinci keşiften sonraki ara kararı ile hava fotoğrafının getirtilmesi için davacı vekiline yetki verilmiş ve getirildiğinde mahkemece ara kararı ile belirlenmiş olan bilirkişiye tevdi edilerek rapor alınması yöntemi uygun görülmüştür. Oysa dava tarihinden en az 20-25 yıl öncesinden çekilmiş veya davacıların aynı yerle ilgili olarak 1993 yılında açmış oldukları sonradan takip etmedikleri 1993/861 esasta kayıtlı davanın açılış tarihinden 20-25 yıl öncesine ait iki ayrı zamana ilişkin hava fotoğraflarının getirtilmesi ve bunların işin uzmanı bilirkişiye tevdi edilerek mukayeseli olarak rapor alınması, dairenin istikrar kazanmış kararları gereğidir.

Somut olayda ara kararı ile görevlendirilen bilirkişi 1975 yılına ait hava fotoğrafları üzerinde yapılan incelemede dava konusu yerin imar ve ihya edilmiş olduğunu açıklamasına karşın bu hava fotoğrafına ilişkin fotokopi belgeyi ve dava konusu yere ilişkin inceleme fotoğrafı ile krokisini raporu ekine eklememiştir. Zaten dosya içerisinde böyle bir belgede yoktur. Öyle ise HGK.nun sayın çoğunluğu tarafından bu kadar noksan, yetersiz, dayanaksız veriye dayanarak yerel mahkeme kararının bozulması kanaatimce doğru olmamıştır.

Kaldı ki, son keşifte görevlendirilen ziraat mühendisi raporunda özetle dava konusu taşınmazın 1/1000 ölçekli uygulamalı imar planında seyrek yoğunluklu konut alanında ve park alanında kaldığını, taşınmazın batı ve güney sınırının halen taşlık olduğunu, dava konusu taşınmazın hafif taşlı ve % 8-10 eğimli üçüncü sınıf tarım arazisi olduğunu, dava konusu taşınmazın sınırlarında bulunan hali arazide ekili olmayan kesimlerde mera bitkilerinden geven, yabani çavdar, yabani buğday vs.nin bol miktarda bulunduğunu açıklamıştır.

Esasen Dairenin özellikle 2006 ve 2007 yıllarında Ankara Gölbaşı Asliye Hukuk Mahkemelerinden verilmiş aynı hukuksal niteliklere dayanılarak açılan ve reddedilen bir çok dosyası (Dairenin 11.12.2006 tarih 2006/7269-7697 esas ve karar, 14.3.2006 tarih 2006/1141-1709 esas ve karar, 26.6.2007 tarih 2007/1848-4057 esas ve karar, 31.10.2006 tarih 2006/6213-6500 esas ve karar, 3.10.2006 tarih 2006/4019-5958 esas ve karar, 17.10.2006 tarih 2006/4405-6350 esas ve karar, 17.10.2006 tarih 2006/4407-6349 esas ve karar, 26.6.2007 tarih 2007/2040-4056 esas ve karar, 30.10.2007 tarih 2007/5976-5917 esas ve karar vs.) bir çok emsal kararında bu dosyaların bir çoğu Tuluntaş köyüne aittir, dava konusu taşınmazlar tapulamada taşlık olarak bırakılmıştır, taşınmazlar içerisinde çapları 5 ila 10 cm, 5 ila 25 cm, 40 cm bulan taşların dahi olması nedeniyle imar ihyalarının tamamlanmadığı yada bitişikteki taşlık nitelikteki taşınmazda bol miktarda mera bitkilerin bulunması nedeniyle meranın devamı sayıldığı veya hava fotoğraflarının iki ayrı zamana ait olması ve bu fotoğrafların stereskopik çift hava fotoğrafı dikkate alınarak inceleme yapılması gibi sebeplerle onammış veya bozulmuştur.

Bu durumda dava konusu taşınmazın aksi görüş kabul edilse dahi en erken imar ve ihyası 1976 yılında tamamlanmıştır. 1/25000 Ölçekli Çevre Düzenleme İmar planı 1994 yılında onaylanmıştır. Öyle ise 20 yıllık süre dolmamıştır. Kaldı ki, iki ayrı zamana ilişkin hava fotoğrafları getirilip yöntemine uygun bir biçimde uygulanmamış ve bilimsel içerikli raporları alınmamış ve fotoğrafları sunulmamıştır. Resmi merci olan TEAŞ Genel Müdürlüğü bu yerden 1989 yılında enerji nakil hattı geçirmiş kimsenin zilyetliğinde olmadığı için kamulaştırma ödemesi yapmamıştır. Ayrıca davacılar aynı çalışma alanında kesinleşmiş iki ayrı ilamla 99200 m2’lik taşınmazı adlarına tescil ettirmişlerdir. Bunlardan 93 dönümlülük kesinleşmiş ilamın infaz edilmemesi, kesinleşmiş ilamın yok farz edilmesine olanak sağlamaz. Tüm bunlardan öte 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16/B maddesi kadim meraların saptanması için yazılı belgelerin yanında bilirkişi ve tanık beyanlarına da atıfta bulunmuştur. Kanun koyucu bilirkişi ve tanıkların ayrı veya komşu köylerden dinleneceği yolunda emredici bir hüküm getirmemiştir. İlk keşifte aynı köyden dinlenen yaşlı mahalli bilirkişi ve davacı tanıkları bu köyü en iyi bilen kişilerdir. Dolayısıyla köyün taşınmazlarının da niteliklerini en iyi açıklayacak şahıslardır. Esasen dava konusu yeri mera olarak nitelendirmişlerdir. Davacılar ve vekilleri bu kişilerin beyanlarına itiraz etmemişlerdir. Komşu köylerden ısmarlama kişilerin beyanlarına itibar edilerek mera tarifi ve tanımı yapılamaz. En azından ben böyle düşünüyorum.

Tüm bu açıklamalar karşısında HGK.nun (20 onama düşüncesine karşın 23 bozma düşüncesi ile) oluşan kanaatin yukarda açıkladığım tüm verilere uygun olmadığı kanaati ile katılamıyorum. Mahalli mahkemenin ısrar kararının son derece dosya kapsamına, dairenin istikrar kazanmış uygulamalarına uygun olduğu kanaatindeyim. 18.12.2007