Esas No: 2015/17996
Karar No: 2017/9348
Karar Tarihi: 10.10.2017

**13. Hukuk Dairesi         2015/17996 E.  ,  2017/9348 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalılardan ... ... Ortak Girişiminin kendi adına asaleten diğer davalı ...Ş. adına vekaleten imzaladığı sözleşme ile ... Sitesinden bir adet bağımsız bölümü 19.9.2005 tarihinde satın aldığını ve 08.11.2007 tarihinden itibaren fiilen kullanıldığını ancak taşınmazın vadedilen şekilde teslim edilmediğini, binadaki asansörün sürekli arızalandığını, sarsıntılı çalıştığını, blok bodrum katlarını su bastığını, nem ve rutubetlenme olduğunu, genel olarak teknik yapı şartnamesine aykırı TSE standartlarına uygun olmayan düşük kalitede malzeme kullanıldığını, yapım hatası nedeniyle blok girişlerinde yağmurda göllenme olduğunu, arka çıkış kapısının merdivenlerinin çöktüğünü, bina çevresinde zeminin çöktüğünü bu nedenle seranit dış cephe kaplamasının yukarı kalkarak ısı yalıtımının zarar gördüğünü, sözleşme ve tanıtım broşüründe belirtilen kaliteye uygun malzeme kullanılmadığını, malzemelerin gizli ayıplı olduğunu, yangından korunma sistemlerinin teknik şartnameye uygun olarak yapılmadığını, su pompalarının etiket değerlerine uygun olarak çalışmadığını, zemin peysaj toprağı ve site yollarında önemli çökmeler olduğunu, zemin katın altında kalan tüm bölümlerin yeraltı suyunun olumsuz etkisine maruz kaldığını ve önemli bir izalasyon drenaj zafiyetinin tespit edildiğini, hidrofor pompalarının kapasitesinin düşük olduğunu, düşük model hidrofor pompalarının sık sık arızalandığını, drenaj sisteminin çalışmadığını, kapalı otopark ve blok bodrum katlarını su bastığını, bisiklet ve koşu yollarının yapılmadığını, her bağımsız bölümde duvar tipi Sprinkler yangın söndürme tesisatlarının yapılmamış olduğunu, kay kay pisti ve mini futbol sahasının vadedildiği halde yapılmadığını, böylece sözleşmenin eksik ve gizli ayıplı olarak ifa edildiğini ileri sürerek oluşan değer kaybının mahkemece tespit edilerek, bu miktarın satış bedelinden indirimi ile indirim bedelinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000,00 TL'sinin sözleşme tarihi olan 19.9.2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davacının ayıp ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediğini, ayrıca herhangi bir ayıp ya da eksik işin de bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Davanın kısmen kabulü ile 34.860,00 TL nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara ödenmesine, karar verilmiş; hüküm taraflarça temyiz edilmişir.

1-Davalıların, mahkemece gizli ayıp olarak nitelendirilen ayıplarla ilgili temyiz itirazı yönünden; Dava tarihi olan 22.06.2012 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi (6098 Sayılı TBK.’nun 223. maddesi) uygulanacaktır. Anılan maddeye göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal (uygun süre içinde) ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’ nun 198. maddesinde (6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesi) öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Davacının 19.09.2005 tarihinde satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 08.11.2007 tarihinde teslim edildiği ve davacının eldeki davayı 22.06.2012 tarihinde açtığı anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ayıp ihbarına ve zamanaşımına ilişkin savunma ile bu husustaki delillerin değerlendirilmesi mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Mahkemece, dava konusu taşınmazda yapılan keşif neticesinde bina bodrum ve otopark katlarının çevre izolasyonu ve drenaj zafiyetinden, bina eteklerine tabii zemine oturan bölümlerde gerekli yalıtım uygulaması yapılmaması veya standarda uygun yapılmamasından su sızıntısına maruz kaldığı, su deposunda paslanmaya sebep olabilecek malzeme kullanıldığından deponun zamanla paslandığı, site içi yollara döşenen kilitli taşların zamanla çöktüğü, havuz çevresindeki seramik kaplamalarda çökme ve seviye farklılıkları ile, su birikintileri oluştuğu, anlatılan durumun taşınmazın teslim alındığı tarihte anlaşılamayıp, zaman içerisinde kullanımla meydana gelen gizli ayıp olduğu tespit edilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesi (6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesi) hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Site yönetiminin, tüketici adına ayıp ihbarında bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. O halde mahkemece, ek rapor alınarak ya da konusunda uzman kişilerden oluşturulacak yeni bilirkişi heyeti aracılığı ile davacı tarafından davalılara gönderilen yazılar da (mailler) gözetilerek, dava tarihi esas alınmak suretiyle ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi de dikkate alınarak tarafların delillerinin değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Davalıların, mahkemece eksik ifa olarak nitelendirilen eksik işlerle ilgili temyiz itirazı yönünden; Her ne kadar mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanıtım materyalleri ve teknik şartnameye göre, daire balkonuna ısıtma tesisatı yapılmaması, interkom sisteminin daireler arası bağlantısının bulunmaması, site içerisinde gerektiği kadar kamera tesis edilmemesi, kapalı havuz, kafe, restoran, güzellik merkezi, fitness center, squash, sauna, buhar odası, Türk hamamı, kapalı duş ve soyunma odaları, yürüyüş yolu yapılmadığı, yangın söndürme merkezindeki dizel motor için monte edilen yakıt tankının depremde çevrilmeyecek şekilde desteklenmediği, dizel motoru başlatmak için konulan akülerin üstünün açık bırakıldığı, pompaların emiş ve çıkış flanşlarına bağlı vanaları taşıyacak ayakların bulunmaması, eksik iş olarak nitelendirilmiş ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de; bunların yapılmamış olmasının davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca bu kalemler yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ve yazılı gerekçe ile bu talebin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Bozma nedenlerine göre, davacıların tüm, davalıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, 3. bent gereğince davacıların tüm, davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 595,30 TL harcın istek halinde davalı Ortak Girişim Adına ... ... Taah. San ve Tic. Aş.'ye, 525,30 TL harcın davalı ....'ye, 595,00 TL harcın davalı ... ... Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ye iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.