Esas No: 2013/20277
Karar No: 2014/18451
Karar Tarihi: 03.11.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/20277 E.  ,  2014/18451 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 Sayılı yasaya muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- Müşteki ... vekilinin temyizinin incelenmesinde;

Sanıkların eyleminin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ... davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, ... vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317.maddesi gereğince REDDİNE,

II- Mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş ise de;

1- Kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53/1.maddesi uyarınca hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakmaya karar verilirken, TCK'nın 53/3.fıkrasına aykırı olarak kendi alt soyları dışındaki kişiler açısından TCK'nın 53/1-c bendinde belirtilen hak yoksunluğunun uygulanmaması,

2- TCK'nun 51.maddesi gereğince sanıklar hakkındaki hapis cezalarının ertelenmesi sırasında TCK'nın 51/3.maddesi uyarınca denetim süresi belirlenirken bu sürenin mahkum olunan cezanın alt sınırından ... olamayacağının gözetilmemesi,

3-Sanıklar hakkında hapis cezasının ertelenmesi hususunda denetim süresi belirlenirken uygulanan kanun maddesinin karar yerinde gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6.maddesine muhalefet edilmesi,

4- Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan ... davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücreti hükmedilmesi,

Yasaya aykırı olup, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca,

Sanıklar hakkında ayrı ayrı kurulan 1 ve 2 nolu hükmün 8.fıkralarında yer alan TCK’nun 53.maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılarak, yerine "Sanıkların TCK.nun 53/1.maddesinin ...-b-d bentlerinde belirtilen haklardan TCK.nun 53/2.maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına, 5237 sayılı TCK.nun 53/1-c bendinde belirtilen hak yoksunluklarının aynı yasanın 53/3.maddesi gereğince kendi altsoyları yönünden uygulanmamasına, altsoyu haricindeki kişiler yönünden ise 53/1-c bendinde belirtilen hak yoksunluklarının hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına, 53/1-e bendinde belirtilen hak yoksunluklarının uygulanmamasına, " ifadesinin ayrı ayrı eklenmesi,

Sanıklar hakkında ayrı ayrı kurulan 1 ve 2 nolu hükmün TCK’nun 51/3.maddesinin uygulanmasına ilişkin 6.fıkralarında yer alan “...1 yıl 8 ......” ibarelerinin çıkartılarak yerlerine “... 1 yıl 11 ... 10 gün...” ibaresinin ayrı ayrı yazılması,

Sanıklar hakkında ayrı ayrı kurulan 1 ve 2 nolu hükmün TCK’nun 51/7.maddesinin uygulanmasına ilişkin 7.fıkralarının başına “TCK’nun 51/7.maddesi uyarınca” ibaresinin ayrı ayrı eklenmesi ile,

... lehine hükmedilen vekalet ücretini düzenleyen bölümün hükümden çıkarılması ve diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle sanık ... yönünden üyeler ... ve ...’ün karşı oyu ve oyçokluğuyla diğer sanık ... yönünden oybirliğiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III- Nakil aracının müsaderesine yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Malen sorumlu şirkete gerekçeli kararın tebliğ edilmediği anlaşılmış ise de; malen sorumlu şirketin yetkili temsilcisi ....’in verdiği vekaletnameye istinaden malen sorumlu vekilinin temyiz isteminin öğrenme üzerine süresinde yapıldığı kabul edilerek yapılan incelemede;

Mahkemece nakil aracının müsaderesine karar verilirken “...eşinin şirketinde hisse sahibi olması, eşinin ne iş yapacağını ve nasıl davranacağını çok iyi biliyor olması, zaten asıl aracı kullananın eşi olduğunun yapılan iş gereği kaydın sadece ....'te olduğu düşünülerek ....'in bilgisi dalihinde olayların gerçekleştiği, ayrıca 58.570 paket sigaranın mutlaka taşınması için bir araç gerekeceği..." şeklinde gerekçe gösterildiği ve aracın ruhsat sahibi olan ...... Limited Şirketinin ortaklık durumunun araştırılmadığının anlaşılması karşısında;

Dava konusu müsaderesine karar verilen 42 ZH 483 plakalı aracın suç tarihi itibariyle ruhsat kayıtları getirtilerek, aracın kayden maliki olduğu iddia edilen .... Limited Şirketinin ... sicil kayıtları itibariyle suç tarihindeki ortaklık yapısının ve şirketin temsil durumunun araştırılıp, araç ruhsat sahibi olduğu iddia edilen ...... Limited Şirketinin iyiniyetli 3.kişi durumunda olup olmadığı da tespit edilip, mahkemece suça konu aracın müsaderesi için 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 13.maddesinde belirtilen müsadere şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesinden sonra şartların oluştuğunun kabul edilmesi halinde 5237 sayılı TCK.nun 54/3.maddesince müsaderenin hakkaniyete uygun olup olmadığı da tartışılarak sonucuna göre aracın müsadere edilip edilmeyeceğine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı olup, malen sorumlu vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.11.2014 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde kolluk görevlilerince .... iline üzerinde ... ve ... ürünleri yazılı bulunan kamyon ile yüklü miktarda sigara getirecekleri ve satacakları yönündeki istihbari bilgiler üzerine 25.03.2012 tarihinde her iki mahalle girişinde yapılan uygulama sırasında sanıkların içinde bulunduğu kamyon görülerek durdurulan kamyonun içinde ne olduğu sorulduğunda sanık ...’in temizlik ürünleri olduğunu beyan ederek kolluk görevlilerinin kamyonu kontrol edebilecekleri yönündeki beyanı üzerine kolluk görevlilerinin aracın kasasında yaptıkları aramada suça konu sigaraların bulunması üzerine, yapılan yargılama sonunda sanığın ticari nitelikte kaçak sigara naklettiğinden bahisle mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık ..., kollukta ve mahkemedeki ifadelerinde, suça konu sigaralardan bilgisinin olmadığını, kolluk görevlilerinin yakalaması ile sigaraların varlığını öğrendiğini, yeğeni olan diğer sanık ...'in bu sigaraları yüklemiş olabileceğini savunarak suçu kabul etmemiştir.

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13.maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-..., 271/2, 230/1.maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, yani kanuna aykırı elde edilenlerin hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK.nun 116.maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119.maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir. Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.

Sanık hakkında mahkumiyet kararı verebilmek için yakalanan sigaralardan başka delil yoktur. Arama, CMK.nun 119.maddesine aykırı biçimde, hakim kararı alınmadan Cumhuriyet Savcısı ... da kolluk amirinin yazılı emri olmadan, Cumhuriyet savcısının sonradan yazılı hale getirilmiş ancak imzası bulunmayan sözlü talimatına dayanarak kolluk tarafından yapılmıştır. Kolluğun bu şekilde doğrudan arama yapması hukuka aykırıdır. Bu suretle ele geçen delillerde hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Yukarıda maddeler halinde belirtilen Anayasa ve CMK.nun hükümlerine nazaran; usulsüz aramayla ele geçen delillerin hükme esas alınması, hukuk devleti ilkesini zedeleyeceği, kişilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır.

Sanık hiçbir aşamada suçu kabul etmemiştir. Usulsüz arama sonucu ele geçen suç konusu sigaralar yok sayılmalıdır. Sigaralar üzerinde yapılan inceleme sonucu ulaşılan bilgilerin de yasal delil olarak kabulü mümkün değildir.

Anayasanın 38/6, 5271 sayılı yasanın 206/2-..., 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller hükme esas alınamayacağı ve başkaca mahkumiyeti için yasal delil bulunmadığından sanık ...'in beraati gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun düzeltilerek onama kararma katılmıyoruz.

... ...