Esas No: 2016/13956
Karar No: 2019/2013
Karar Tarihi: 06.03.2019

**10. Hukuk Dairesi         2016/13956 E.  ,  2019/2013 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davacı Kurum ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle istemin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, 05.09.2006 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu yaralanan sigortalıya bağlanan gelirin ve tedavi giderinin davalı işverenden tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 26. maddesidir.

506 sayılı Yasa'nın 26. maddesinde "İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veyahut suç sayılabilir bir hareketi sonucu olmuşsa, Kurumca sigortalıya veya haksahibi kimselerine yapılan veya ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları ile gelir bağlanırsa bu gelirlerinin 22'nci maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı (...)1 Kurumca işverene ödettirilir. (Ek cümle:29/7/2003-4958/28 md.) İşçi ve işveren sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.

İş kazası veya meslek hastalığı, 3 üncü bir kişinin kasıt veya kusuru yüzünden olmuşsa, Kurumca bütün sigorta yardımları yapılmakla beraber zarara sebep olan 3 üncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara Borçlar Kanunu hükümlerine göre rücu edilir......" hükmü düzenlenmiştir.

1)İnceleme konusu davada; Sigortalının 05.09.2006 tarihinde geçirdiği kaza sonucu yaralanan sigortalıya ödenen gelirin ve tedavi giderinin tahsilinin talep edildiği, dosyada alınan kusur raporunda ... %30, ... %20, ... %15, sigortalının %35 kusurlu bulunduğu,mahkemece kusur raporu doğrultusunda davalı ... hakkında açılan davanın reddine, davalılar ... ve ... hakkında açılan davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan sigortalı ... tarafından açılan tazminat davasında alınan kusur raporunda ... %20, ... %10, ... %50, sigortalı %20 oranında kusurlu bulunarak davanın kabulü yönünde hüküm kurulmuş ise de Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 03.04.2018 tarihli ilamıyla mahkeme kararı ...'ın asıl işveren olmadığı yönünden bozulduğu görülmektedir.

Somut olay, ...'ın nezdinde çalışan sigortalının olay günü binanın 3. katında balkon kapısı bölümünde sıva işi yapmak için iki parça tahtayı kolonun iki yanına yerleştirip sabitlemeye çalışırken dengesini kaybederek düşmesi ve yaralanması şeklinde meydana gelmiştir.

Dosya kapsamında bulunan bilgi ve belgelerden yapı sahibinin ... olduğu ve oturduğu evin deprem güçlendirmesini yapmak üzere 23.05.2006 tarihli ruhsat aldığı, ...'ın 14.11.2005 tarihli vekaletname ile, 526 ada 281 parsel sayılı gayrimenkul üzerinde yapılacak inşaatlarda her türlü işi yapma hususunda ...'e yetki verdiği, ...'a ait 1038617 sicil nolu iş yeri bildirgesinin işveren ..., işveren vekili ... yazılarak ve ... tarafından imzalanarak verildiği, yapı ruhsatında yapı müteahhidi olarak ... Mimarlık Ltd. Şti.'nin yazıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca ... ile ... arasında 05.08.2006 tarihli kaba sıva ve üzerine saten alçı, saten boya yapılacağı yönünde tüm işçilik ve malzeme dahil anlaşma yapılmış ve ... adına olan iş yeri 06.09.2006 tarihi itibariyle asıl işveren statüsünde ... adına işlem gören 1038617 sicil nolu dosyadan aracı numarası verilerek tescil edilmiştir. ... Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişinin raporunda iç cephe kaba sıvasının işçiliğini İhsan Yarçın'a 250.00 TL karşılığında sözlü anlaşmayla verdiği yönünde beyanda bulunmuştur.

506 sayılı Kanun'un 87.maddesi hükmünde tanımlandığı üzere taşeron; bir işte ya da bir işin bölüm veya eklentilerinde asıl işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3.kişidir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenlerde asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Asıl işveren-taşeron ilişkisinin varlığı için, işin bir başka işverenden alınması, asıl işverenin, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin tamamının bir bütün halinde veya bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği işten bu yolla tamamen el çekildiği hallerde, devreden o işte sigortalı çalıştırmadığı için, asıl işveren olarak nitelendirilemez.

HGK'nun 05.05.2004 tarih ve 2004/10-233 esas ve 2004/262 karar sayılı ilamın da da belirtildiği üzere; 506 sayılı Yasa'nın 87. maddesi anlamında taşerondan söz edebilmek için, aracının aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Bir diğer anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Bu anlamda bir bağlantının varlığı için, işyerinde üretilen mal yada hizmetin niteliğine bakılması gerekir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan, ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 sayılı Yasa uygulaması yönünden aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, dosyada öncelikle taraflar arasındaki hukuki ilişkinin net olarak belirlenmesi gerekmektedir.Bu kapsamda tazminat dosyası da celp edilmek suretiyle davalı ...'ın ve dava dışı ...'ın işverenlik durumları irdelenerek araştırılmalıdır. Mahkemece davalı ... ile davalı ... arasında yapılan vekaletnamenin hangi işleri kapsadığı, kat karşılığı inşaat sözleşmesi olup olmadığı incelenmeli, yapılan inşaatın ... adına tescil edilip edilmediği araştırılmalı ve ...'ın işveren sıfatı kazanıp kazanmadığı tespit edilmeli, dava dışı ...'ın sigortalının işvereni olup olmadığı, işi birlikte alıp almadıkları, iş yerindeki konumu araştırılarak ...'ın işçi statüsünde mi yoksa işveren statüsünde mi çalıştığı tespit edilmeli,yapı ruhsatında yer alan ... Mimarlık Ltd.Şti.'nin durumu araştırılmalı, yapılan araştırmalar neticesinde taraflar arasındaki ilişkiyi açıklayan, tarafların kusur oran ve aidiyetini tespit eden, olayın oluş şekline uygun, konusunda uzman bilirkişi heyetinden yeniden kusur raporu alınarak değerlendirme yapılmalıdır.

2) 506 sayılı Yasa'nın 9. maddesinde " (Değişik birinci fıkra: 25/8/1999-4447/2 md.) İşveren çalıştıracağı kimseleri, işe başlatmadan önce örneği Kurumca hazırlanacak işe giriş bildirgeleriyle Kuruma doğrudan bildirmekle veya bu belgeleri iadeli-taahhütlü olarak göndermekle yükümlüdür. İnşaat işyerlerinde işe başlatılacak kimseler için işe başlatıldığı gün Kuruma veya iadeli-taahhütlü olarak postaya verilen işe giriş bildirgeleri ile Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilen işyerlerinde işe alınan işçiler için en geç bir ay içinde Kuruma verilen veya iadeli- taahhütlü olarak gönderilen işe giriş bildirgileri de süresi içinde verilmiş sayılır." hükmü ile;

10. maddesinde " Sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde Kuruma bildirilmemesi halinde bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tesbit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde ilgililerin sigorta yardımları Kurumca sağlanır.

Sigortalı çalıştırmaya başlandığı Kuruma bildirilmiş veya bu husus Kurumca tesbit edilmiş olmakla beraber, yeniden işe alınan sigortalılardan, süresi içinde Kuruma bildirilmeyenler için de, iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde gerekli sigorta yardımları Kurumca sağlanır.

Ancak, yukarı ki fıkralarda belirtilen sigorta olayları için Kurumca yapılan ve ilerde yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile, gelir bağlanırsa bu gelirlerin 22'nci maddede sözü geçen tarifeye göre hesap edilecek sermaye değerleri tutarı, 26'ncı maddede yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın, işverene ayrıca ödettirilir." hükmü düzenlenmiştir.

Öte yandan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51’inci maddesindeki; “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” ve 52’nci maddesindeki “zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükümleri gözetilerek, zarar gören (sigortalının) müterafik kusuru da dikkate alınarak söz konusu maddeler kapsamında Hâkim tarafından takdir edilecek uygun bir indirimin yapılması gereği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Dosya kapsamından, sigortalıya ait işe giriş bildirgesinin verilmediği ve davacı Kurumun 506 sayılı Yasa'nın 10. maddesine dayalı talebinin de bulunduğu görülmekle 10. madde şartlarının oluşup oluşmadığı irdelenmek suretiyle 10. madde talebi yönünden değerlendirme yapılmalı ve karar verilmelidir.

Mahkemece belirtilen maddi ve hukuki olgular uyarınca araştırma yapılarak hasıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup,bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum vekili ile davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ...'e iadesine, 06.03.2019 günü oybirliği ile karar verilmiştir.