Esas No: 2018/1077
Karar No: 2021/1471
Karar Tarihi: 23.11.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2018/1077 E.  ,  2021/1471 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Marmaris 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; dava konusu 331 ada 57 ve 63 parsel sayılı taşınmazların müvekkillerinin ve öncesinde mirasbırakanlarının yaklaşık 70-80 yıldır nizasız fasılasız zilyetliklerinde bulunduğunu ancak kadastro çalışmaları sırasında davalı Hazine adına tespit edildiğini ileri sürerek Hazine adına olan tapu kayıtlarının iptali ile müvekkilleri adına 1/2'şer hisseli olarak tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde; taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu ve zilyetlikle iktisaba elverişli olmadığını, davacılar lehine zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Marmaris 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.09.2013 tarihli ve 2011/393 E., 2013/549 K. sayılı kararı ile; dava konusu 331 ada 57 parsel sayılı taşınmaz ile 63 parsel içerisinde kalan ve fen bilirkişisinin raporunda (A) harfi ile gösterilen kısımların kadim mera olmadığı, orman sınırları içerisinde bulunmadığı, tescilli sit alanları ve kıyı kenar çizgisinde kalmadığı, davalı taşınmazların sınırlarının sabit ve değişmez olduğu, davacıların taşınmazlar üzerindeki zilyetliklerinin tespit tarihine kadar kesintisiz ve aralıksız olarak devam ettiği, davacılar adına zilyetlikten tespit edilen taşınmaz miktarının ise yasada belirtilen sınırları geçmediği, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde öngörülen mülk edinme şartlarının davacılar lehine oluştuğu gerekçesiyle 331 ada 57 parsel hakkındaki davanın kabulüne, 331 ada 63 parsel hakkındaki davanın ise kısmen kabulüne, fen bilirkişi raporunda 63 parsel içerisinde (A) harfiyle gösterilen 122,07 m² yerin 57 parselle birleştirilmesi suretiyle taşınmazın 783,24 m² olarak ve 57 parsel numarasıyla davacılar adına 1/2'şer hisse ile tesciline, fen bilirkişi raporunda (B) harfiyle gösterilen 387,66 m²'lik yerin 63 parsel numarası ile davalı adına tesciline karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

7. Marmaris 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 16.06.2015 tarihli ve 2015/6198 E., 2015/5874 K. sayılı kararı ile; "…Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 1966 yılında seri bazında yapılıp 1968 yılında ilân edilerek 1969 yılında kesinleşen orman tahdidi, 1981 yılında yapılıp 1982 yılında ilân edilerek 1983 yılında kesinleşmiş, sınırlandırması yapılan ormanların aplikasyonu ve 6831 sayılı Kanunun, 1744 sayılı Kanun ile değişik 2. madde uygulaması, 1994 yılında yapılıp kesinleşen aplikasyon ve 6831 sayılı Kanunun 3302 sayılı Kanun ile değişik 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ve ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ve dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazların niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun, anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.

Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

O halde; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmazlar ve etraflarını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile TMK’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile bir orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle dava konusu taşınmazlar ile çevrelerine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, taşınmazların niteliklerinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazların 23/06/2005 tarihli ve 2005/9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği (BÖHHBÜY) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumlarını, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;

1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği m. 16) yerlerden ya da 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Kanunun 16. m. A, B, C ve D bentleri kapsamında kalan yerler),

2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş (3402 sayılı Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar ve ihya ile zilyetlik yoluyla kazanılamaz. ...K. 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),

3) İl, ilçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kalmış (3402 sayılı Kanunun 17/2. m.; HGK 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),

4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarına göre zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden,

5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş (...K.’nın 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),

6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazların 6831 sayılı Kanunun 17/2. ve 20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 16/1-i maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda (...K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),

7) Dava konusu taşınmazların veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılmış (...K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),

8) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılmış (...K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),

Yerlerden olması ve 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 26 ve 20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 16. maddelerinin birinci fıkralarında yazılı,

a) 3116 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesine göre kamulaştırılmış orman,

b) 4785 sayılı Kanunla Devletleştirilmiş orman,

c) 6831 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre orman rejimine alınmış yer,

d) 6831 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,

e) 6831 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre kamulaştırılan yerlerle diğer suretle orman yetiştirilmek üzere kamulaştırılan yer,

f) Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,

g) Sınırlandırma sırasında orman olduğu halde orman sınırları dışında kalmış orman,

h) Maliye Bakanlığınca ağaçlandırılmak üzere tahsis edilmiş yerlerden, ağaçlandırılmış ve yapılan ağaçlandırma çalışmasının başarılı olması neticesinde kesin tahsisi yapılarak orman niteliği kazanmış yer,

ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar,

olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek, başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazinenin davasının kabulü ile dava konusu taşınmazların orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (HGK’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).

Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,

Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;

a) Taşınmazların eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,

b) Keşif sırasında taşınmazların çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak ve taşınmaz fotoğraf üzerinde gösterilerek dava dosyası içine konulmalı,

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin, 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri nazara alınarak yapılması gerektiği düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu müdürlükleri ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazların sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin 10. maddesinin değişik ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden Kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir…" gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Marmaris 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.12.2015 tarihli ve 2015/968 E., 2015/958 K. kararı ile; önceki gerekçeye ek olarak bozma kararında işaret edilen hususların tamamının araştırıldığı, alınan bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya ve denetime elverişli bulunduğu, yeniden bilirkişi raporu alınmasının sonucu değiştirmeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, çekişme konusu taşınmazlar hakkında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddeleri uyarınca kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile kazanma koşullarının davacılar yararına gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye elverişli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümünde tapuda kayıtlı olmayan taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile kazanma koşullarının irdelenmesinde yarar vardır.

13. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun “Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti” başlıklı 14. maddesinde;

“Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir…"

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun "Olağanüstü zamanaşımı" başlıklı 713/1. maddesinde de ;

"Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir…" düzenlemelerine yer verilmiştir.

14. Açıklanan kanun hükümlerine göre, olağanüstü zamanaşımı yolu ile taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin temel koşulların TMK'nın 713 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddelerinde hüküm altına alındığı görülmektedir. Buna göre; tapuda kayıtlı olmayan bir taşınmazı aralıksız ve nizasız yirmi yıllık süreyle malik sıfatı ile elinde bulunduran ve zilyedi olan kişi, taşınmazın kendi mülkü olmak üzere adına tescilini talep edebilir.

15. Uygulama ve teorideki açıklamalara göre TMK' nın 713 ve 3402 sayılı Kanun'un 14. maddelerinde hüküm altına koşulları taşınmaza ilişkin koşullar ve zilyetliğe ilişkin koşullar olarak ikiye ayırmak mümkündür. Tapuda kayıtlı olmayan taşınmazların zamanaşımına dayanılarak kazanılabilmesi için taşınmazın özel mülkiyete elverişli olması, zamanaşımı ile kazanılmasını yasaklayan bir kanun hükmünün bulunmaması ve taşınmazın kanunlar uyarınca Devlete kalan taşınmazlardan olmaması gerekir. Taşınmaz üzerinde sürdürülmesi gerekli olan zilyetliğin ise, malik sıfatı ile, aralıksız ve nizasız ve yirmi yıllık süreyle olması gereklidir.

16. Gerek TMK'da gerekse 3402 sayılı Kanun'un 14. maddesinde kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğinin süresi davasız ve çekişmesiz yirmi yıl olarak kabul edilmiştir. Kazanmayı sağlayan zilyetliğin lehine olan tarafça kanıtlanması gerekir. Maddi olaylardan olan zilyetlik her türlü delille kanıtlanabilir. Her somut olayın özelliğine göre yerel bilirkişi, tanık beyanları, teknik bilirkişi raporları gibi deliller zilyetliğin kanıtlanmasında kullanılabilir. Nitekim 3402 sayılı Kanun’un 14/1. maddesinde, çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla geçen yirmi yıllık zilyetliğin belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla kanıtlanabilineceği hüküm altına alınmıştır. Maddede bilirkişi ve tanık beyanları yanında belgelere de yer verilmiştir.

17. Türk Medeni Kanunu'nun 713/1 ve Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince zilyedi lehine taşınmazın tespiti koşullarına ilişkin yapılan açıklamaların yanında, 3402 sayılı Kanun'un 17. maddesine de değinmekte yarar bulunmaktadır. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun "İhya edilen taşınmaz mallar" başlıklı 17. maddesi:

"Orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.

İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz." hükmünü içermektedir.

18. Anılan madde gereğince, bir yerin imar ve ihya ile kazanılabilmesi için öncelikle taşınmazın orman sayılmayan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan arazilerden olması gerekir. Kamu hizmetine tahsis, hukuken olabileceği gibi fiilen de olabilir. Kamu hizmetine tahsis edilmeyen, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşlık, orman sayılmayan çalılık, makilik ve fundalık gibi topraklar imar ve ihyaya müsait olan yerlerdir. Makilik ve fundalık yerler orman toprağı ise imar ve ihya ile kazanılması mümkün değildir. Zira Anayasa'nın 169 ve 170. maddeleri gözetilerek ormanların imar ve ihya ile kazanılması yasaklanmıştır. Aynı ilkenin bir sonucu olarak, 3402 sayılı Kanun'un 16/A maddesinde belirtilen hizmet malları, 16/B maddesinde belirtilen orta malları, yollar, meydanlar ile 16/C ve 16/D maddelerinde belirtilen taşınmazların imar ve ihya ile kazanılması mümkün bulunmamaktadır.

19. Bir yerin imar ve ihya ile kazanılması için taşınmazın emek ve para sarfedilerek tarım arazisi hâline getirilmesi gerekir. Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki bir taşınmazın emek ve masraf sarfı ile tarım arazisi hâline getirilmesi hâlinde imar ve ihyadan söz edilebilir. Ekime, dikime ve ürün yetiştirmeye müsait olmayan yerler ihya edilecek taşınmazlardır. Emek ve masraf gerektirmeyen, zilyetliğin sürdürülmesi seviyesindeki, taşınmazın daha verimli hâle getirilmesi gibi çalışmalar imar ve ihya sayılmaz. Bu tür yerlerin imar-ihyaya gerek olmaksızın, TMK'nın 713/1 ve Kadastro Kanunu'nun 14. maddeleri gereğince kazanılmaları mümkündür.

20. Maddi olgu olan imar ve ihya, her türlü delil ile kanıtlanabilir. Her somut olayın özelliğine göre, yerel bilirkişi, tanık beyanları, teknik bilirkişi raporları gibi deliller imar ve ihyanın kanıtlanmasında kullanılabilir.

21. Yapılan açıklamalar ışığı altında somut olayın incelenmesine gelince, 04.06.2009 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında dava konusu 331 ada 57 parsel sayılı taşınmazın 661,17 m2 yüzölçümünde, senetsizden, çalılık vasfı ile, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve tarım alanına dönüştürülmesi mümkün olan yerlerden olduğu belirtilerek, Mehmet Salih kızı Saniha Karaca'nın hak iddiası ile Hazine adına, 331 ada 67 parsel sayılı taşınmazın da 509,71 m2 yüzölçümünde senetsizden, çalılık vasfı ile, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve tarım alanına dönüştürülmesi mümkün olan yerlerden olduğu belirtilerek Mehmet Salih oğlu ...'ın hak iddiası ile Hazine adına tespit edildikleri, tutanakların itiraz edilmeksizin kesinleşmesinden sonra davacılar tarafından hak düşürücü süre içerisinde mirasen intikal ve zilyetlik nedenlerine dayalı olarak eldeki davanın açıldığı görülmüştür.

22. Dosya kapsamından; mahkemece mahallinde fen, ziraat, orman, arkeolog ve jeolog bilirkişiler eşliğinde keşif yapıldığı, keşifte dava konusu 331 ada 57 parsel sayılı taşınmazın üç ayrı terasla ayrıldığının, teras duvarlarının oldukça kadim olduğunun ve iki taşınmazın ortasında oval biçimde eski bir ağıl kalıntısı bulunduğunun gözlemlendiği, mahalli bilirkişi, tespit bilirkişi ve davacı tanıklarının; taşınmazların bir bütün olarak davacıların babası Mehmet Salih Turhan tarafından arpa, buğday ekilmek suretiyle tarım arazisi olarak kullanıldığını, ölümü ile davacılara kaldığını beyan ettikleri, jeoloji bilirkişi raporunda; 57 parsel sayılı taşınmazın %13 olan eğiminin üç adet teras ile kırıldığı, taşlar üzerinde bulunan oksitlenme izleri, yosun gibi uzun zaman içinde gerçekleşen oluşumların, terasların yapılışının kadimden beri olduğunu gösterdiği, yakın çevredeki kayalık ve taşlıktan oluşan Hazine parsellerinden farklı formda olduğu, 63 parsel sayılı taşınmazın ise keşif öncesi yakın bir zamanda temizlendiği, civar parsellerdeki alanların devamı niteliğinde olduğu, parsellerin sınırında dere olmadığı, deniz kenarında olmadıkları dolayısıyla kıyı kenar çizgisi içerisinde kalmadıklarının belirtildiği, ziraat bilirkişi raporunda; 57 parsel sayılı taşınmazın tarımsal faaliyetlerde kullanıldığı ve mevcut hâli ile zirai kullanıma uygun olduğu, arkeolog bilirkişi raporunda; taşınmazların sit alanı dışında kaldığı, orman bilirkişi raporunda; taşınmazların orman tahdit sınırları dışında kaldığı, 1959 ve 1996 tarihli memleket haritalarında ve 1992 tarihli hava fotoğraflarında açık alanda göründükleri, 6831 sayılı Kanun'un 1. maddesi ve Orman Kadastro Yönetmeliği'nin 23. maddesi kapsamında orman vasfı ve toprak muhafaza karakteri taşımadıkları, orman içi açıklık niteliğinde olmadıklarının belirtildiği görülmüştür. Yine dosya içeriğinde mevcut müzekkere cevaplarından; taşınmazlarda sulama tesisi bulunmadığı, davacılar ve murisleri adına belgesizden tespit edilen taşınmazların 100 dönümü geçmediği anlaşılmıştır.

23. Yukarıda ifade edildiği üzere (§ 12-19) 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddeleri gereğince davalılar lehine tespit koşullarının oluşabilmesi için, taşınmazın özel mülkiyete elverişli olduğunun ve davacıların dava konusu taşınmazda tespit tarihi olan 04.06.2009 tarihinden önce kazanmayı sağlayan çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla yirmi yıllık zilyetliklerinin kanıtlanması gerekir. Açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece yapılan keşifte dinlenen mahalli bilirkişi, tutanak bilirkişi ve tanıkların davacıların dava konusu 331 ada 57 parsel ile 63 parselde ağılın bulunduğu ve fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 122,07 m2 yüzölçümündeki kısımda tespit tarihinden önce çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla yirmi yıllık zilyetlikleri bulunduğunu doğruladıkları, dava konusu 57 parselin kadimden bu yana tarım arazisi olarak kullanıldığı, 57 parsel ve 63 parselde ağılın bulunduğu ve fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen kısımların sit alanı, orman veya orman içi açıklık olmadıkları, dere ve kıyı etkisi altında bulunmadıkları, dava konusu yerin zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu nazara alındığında dava konusu yer bakımından davacılar lehine zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleştiğinin kabulü gereklidir.

24. O hâlde, mahkemece dava konusu 57 parsel ile 63 parselde (A) harfi ile gösterilen kısım bakımından davacılar yararına kazanma koşullarının gerçekleştiğinin hüküm kurmaya ve denetime elverişli bilirkişi raporlarından anlaşıldığı, yeniden bilirkişi raporu alınmasının sonucu değiştirmeyeceği gerekçesiyle verilen direnme kararı yerindedir.

25. Ancak, mahkemece hükümde, davanın kısmen kabulüne, 331 ada 63 parsel hakkındaki davanın kısmen kabulü ile fen bilirkişi raporunda (B) harfi ile gösterilen kısma ilişkin davanın reddine, 387,66m2'lik yerin 63 parsel numarası ile davalı adına tesciline, 331 ada 57 parsel hakkındaki davanın kabulüne, fen bilirkişi raporunda 63 parsel içerisinde (A) harfi ile gösterilen 122,07 m2 yerin 57 parselle birleştirilmesi suretiyle 783,24 m2 olarak ve 57 parsel numarasıyla davacılar adına ½'şer hisse ile tesciline karar verildiği görülmüştür. Tapu iptali ve tescil davalarında iptal kararı verilmeden doğrudan ''taşınmazın tescili" kararı verilmesi çifte tapuya neden olabileceğinden bundan kaçınılması gerekmektedir. Mahkemece dava konusu taşınmazlar yönünden iptal kararı verilmeksizin doğrudan tescil kararı verilmesi doğru değil ise de; bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun Geçici 3. maddesi atfıyla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 438/7. maddesi uyarınca düzelterek onanması gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle, gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 3 ve 4. bentlerinin çıkartılarak, yerine “Marmaris ilçesi, Bozburun Beldesi, 331 ada 57 parsel hakkındaki davanın kabulüne, 331 ada 63 parsel hakkındaki davanın ise kısmen kabulüne, dava konusu 331 ada 57 parsel sayılı taşınmazın tamamının, 331 ada 63 parsel sayılı taşınmazın ise fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 122,07 m2'lik kısmının tapu kayıtlarının iptaline, 57 parsel sayılı taşınmazın, 63 parsel sayılı taşınmazda (A) harfi ile gösterilen 122,07 m2'lik kısım ile birleştirilerek 783,24 m2 olarak 57 parsel numarasıyla ½'şer hisse ile davacılar adına tesciline, 331 ada 63 parsel sayılı taşınmazda reddedilen kısmın ise [(B) harfi ile gösterilen 387,66m2'lik yerin] 63 parsel numarası ile davalı Hazine üzerinde bırakılmasına” ibarelerinin yazılması suretiyle DÜZELTEREK ONANMASINA,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan HUMK'nın 440. maddesi uyarınca kararın tebliği tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.11.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.