Esas No: 2012/1194
Karar No: 2013/105
Karar Tarihi: 26.03.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/7-1194 E.  ,  2013/105 K.**

* DAVA ZAMANAŞIMI

* KAÇAKÇILIK SUÇUNDAN BERAAT VE ELKONULAN DAVAYA KONU EŞYANIN İADESİ

* DAVANIN DÜŞMESİ

* DAVA KONUSU EŞYANIN ZORALIMI

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 102

* KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNU(MÜLGA) (4926) Madde 4

* KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNU(MÜLGA) (4926) Madde 3

**"İçtihat Metni"**

Kaçakçılık suçundan sanık E. Özdemir'in beraatine ve elkonulan eşyanın karar kesinleştiğinde sanığa iadesine ilişkin, Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.05.2005 gün ve 1283-321 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 21.04.2009 gün ve 10061-4986 sayı ile;

“1- İthalatçı firmalardan IMEI numaraları da belirtilerek dava konusu cep telefonlarının yurda yasal yollardan girip girmediğinin sorulması,

2- Sanığın savunmasında dava konusu cep telefonlarına ilişkin gider pusulası düzenlediğini belirtmesi karşısında, bahse konu gider pusulalarının istenmesi, ibrazı halinde gider pusulalarında ismi geçen şahısların dinlenilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik soruşturmayla iadesine karar verilmesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 09.09.2009 gün ve 1079-1008 sayı ile;

"...Cep telefonu alım satımı yapan kişilere, her türlü kullanılmış cep telefonunu alıp satmaları nedeniyle menşei araştırması yapma zorunluluğu yüklenemez. Çünkü malın bir şekilde piyasaya girmesinden sonra tüm vatandaşlarda malın menşeinin sorunsuz olacağına dair bir algılama oluşmaktadır. Bu noktada mahkemeden de tek tek ithalatçı firmalardan menşei araştırmasını yapmasını beklemek usule aykırıdır. Esasen hakim delil toplayan memur değildir. Buna karşılık önüne sunulan delilleri takdir yetkisi ile donatılmış kamu görevlisidir. Hakimin resen delil toplamasını zorunlu kılan 1412 sayılı CMUK’nun 237/son maddesi bilinçli olarak 5271 sayılı CMK’ya alınmamıştır. Bu yasa koyucunun son derece bilinçli bir tercihidir. Çünkü suç delillerini ortaya koymak ve ispatı sağlamak davanın tarafları olan iddia makamına, savunmaya veya katılana düşer. İddia makamının ve katılan tarafın hiç bir emek sarf etmediği, delillerin ortaya konulması konusunda son derece pasif bir tutum takındığı bir ortamda hakimden delil toplamasını beklemek yürürlükteki CMK'ya açıkça aykırıdır" gerekçesiyle direnerek, ilk hükümdeki gibi karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.01.2012 gün ve 63861 sayılı "zamanaşımı nedeniyle bozma ve düşme" istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın kaçakçılık suçundan beraatine ve elkonulan davaya konu eşyanın karar kesinleştiğinde sanığa iadesine karar verilen somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eksik araştırma ile sanığın beraatine ve davaya konu eşyanın iadesine karar verilip verilmediğinin belirlenmesine ilişkin ise de, öncelikle dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği ile zamanaşımının gerçekleştiğinin kabulü halinde el konulan mallarla ilgili olarak davaya devam edilip edilemeyeceği değerlendirilmelidir.

İhtilaf konusu  uyuşmazlıkların ayrı ayrı  değerlendirilmesinde;

1) Dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği ile ilgili  olarak;

765 sayılı TCK'nun 102. maddesinde, kanunlarda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, maddenin dördüncü fıkrasında da beş seneden fazla olmamak üzere hapis ya da para cezalarını gerektiren suçlarda bu sürenin beş sene olacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunun 104/2. maddesi uyarınca kesen bir nedenin bulunması halinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve kesilme halinde zamanaşımı, ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Ceza Genel Kurulunun 18.12.2012 gün ve 864-1861, 26.06.2012 gün ve 978-250 ile 23.01.2007 gün ve 254-5 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup, davayı düşüren hallerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi durumunda, yerel mahkeme ya da Yargıtay, re’sen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesinin 9. fıkrasında yer alan; “derhal beraat kararı verilebilecek hallerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilemez” şeklindeki hükmün, dosya içeriğinde sanığın derhal beraatına karar verilmesini gerektirir bir durum söz konusu olmadığından olayda uygulanma imkanı da bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık konusu bu  açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanığa atılı kaçakçılık suçuna 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/a-4 ve 4/2. maddelerinde, "eşyanın gümrüklenmiş değerinin üç katından az, altı katından fazla olmamak üzere adli para cezası" öngörülmüştür. 765 sayılı TCK’nun 102/4. maddesi uyarınca bu suçun asli dava zamanaşımı 5 yıl olup, suç niteliği yönünden aleyhe temyiz de bulunma- maktadır.

Daha ağır başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 06.05.2004 tarihinde gerçekleştirildiği iddia olunan eylemle ilgili olarak, zamanaşımını kesen en son işlem 12.01.2005 tarihinde sanığın mahkeme huzurunda savunmasının alınması olup, bu tarihten sonra zamanaşımını kesen başkaca bir işlem olmadığından 5 yıllık asli dava zamanaşımı yerel mahkeme direnme hükmünün verildiği 09.09.2009 tarihinden sonra 12.01.2010 tarihinde dolmuştur.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 5271 sayılı CMK'nun 223. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmelidir.

2- Kamu davasının zamanaşımından düşmesine karar verilen ahvalde zoralıma ilişkin olarak, davaya devam edilip edilemeyeceği ile davaya devam edilmesinin mümkün olduğunun kabulü halinde somut olayda davaya konu eşyanın eksik araştırma ile iadesine karar verilip verilmediğinin belirlenmesine gelince;

Olay tarihinde yürürlükte olan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 31. maddesinin 4. fıkrasındaki; “Ölüm, af, 34'üncü maddeye göre ödeme veya zamanaşımı sebebiyle sanık hakkındaki ceza soruşturma veya kovuşturmasının devamına olanak kalmayan hallerde, Cumhuriyet savcısı veya ilgili idare dava konusu eşyanın zoralımını görevli mahkemeden talep eder. Görevli mahkemece, suç konusu olduğu belirlenen eşyanın zoralımına, suç konusu olmayan eşyanın iadesine Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 392 ve sonraki maddelerinde öngörülen usul dairesinde karar verilir” hükmü uyarınca cezai sorumluluk, zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşmesiyle ortadan kalksa dahi, el konulan cep telefonlarının  zoralımı veya iadesi hakkında karar verilmesi için yargılamanın sürdürülerek eşyanın suç konusu olup olmadığının tespit edilmesi zorunlu olduğundan, yargılamaya devam edilerek direnme hükmünün bu yönüyle incelenmesi gerekmektedir.

Gelinen bu aşamada Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, suç konusu olduğu iddia olunan cep telefonlarının sanığa  iadesi konusunda yerel mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı, bu konuda karar verilebilmesi için araştırmanın genişletilmesine gerek bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

Kayseri Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesince 05.05.2004 gün ve 256 sayı ile Kayseri ilinde cep telefonu alım satımı yapan 13 ayrı işyerinde arama yapılmasına karar verildiği,

06.05.2004 tarihli tespit tutanağına göre, yapılan arama sonucunda E. İletişim isimli işyerinden 103 adet cep telefonunun geçici olarak zaptedildiği, sanığın işyerinde yapılan aramada ele geçen 103 adet ikinci el cep telefonunun yurda yasal yollardan girip girmedik- lerinin Telekominikasyon Kurumundan sorulduğu,

Telekominikasyon Kurumunca 07.05.2004 gün ve 5049 nolu sayı ile; imei numarası bildirilmek suretiyle yurda yasal yollardan ithal edilip edilmediği sorulan 103 adet cep telefonundan, 54 adedinin yurda yasal yollardan ithal edilmediği ve kayıt dışı olduğunun bildirildiği,

24.05.2004 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında el konulan eşyaların toplam CIF değerinin 4.050 Lira olarak belirlendiği,

Sanığın, kollukta müdafii bulunmaksızın alınan ifadesinde; "E. İletişim" isimli işyerinin sahibi olduğunu, ikinci el telefon alım satımı yaptığını, sattığı telefonlar için fatura düzenlemediğini, aldığı telefonlar için gider pusulası tanzim ettiğini, ele geçen telefonların büyük bir kısmının garanti belgelerinin olduğunu, satın aldığı kişilerin kimlik fotokopilerini de aldığını, telefonların kaçak olup olmadığı konusunda bilgisinin bulunmadığını, telefonların kaçak olduğunu bilse idi satın almayacağını, mahkemede ise; suçlamayı kabul etmediğini, telefonların tamamının ikinci el olduğunu savunduğu ve aşamalarda el konulan cep telefonlarına ilişkin olarak herhangi bilgi ve belge ibraz etmediği,

Bilirkişi Serbest Gümrük Müşaviri Y. Andaç refakate alınarak davaya konu eşyaların bulunduğu Kayseri Gümrük Ambarında yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda; kullanılmış muhtelif marka 54 adet kaçak cep telefonlarının toplam cif değerinin 1.620 Lira olarak belirlendiği, bilirkişi raporunda el konulan eşyalar hakkında bir açıklamaya yer verilmediği,

Anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında zoralım konusuna ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendiril- mesinde;

Sanığın işyerinde 06.05.2004 tarihinde yapılan arama sonucunda 54 adet cep telefonuna el konulması, sanığın arama sırasında bu cep telefonlarına ilişkin belge ibraz edememesi, kollukta alınan savunmasında ele geçen cep telefonlarını vatandaşlardan satın aldığını, gider pusulası düzenlediğini, belgeleri daha sonra ibraz edeceğini ifade etmesi ve  mahkemece bu yönde herhangi bir araştırma yapılmaması hususları gözönüne alındığında, hükmün el konulan eşyanın iadesine karar verilmesi yönünden eksik araştırmaya dayalı olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu nedenle, suç tarihinde cep telefonu ithal yetkisi bulunan firmalardan suça konu cep telefonlarının yurda kanuni yollardan girip girmediklerinin sorulması, sanığın savunmasında dava konusu cep telefonlarını satın alırken gider pusulası düzenlediğini ifade etmesi nedeniyle sanıktan bu gider pusulalarının istenmesi, ibraz edilmesi halinde gider pusulalarında ismi geçen şahısların dinlenmesi, cep telefonlarının yurda kanuni yoldan getirilip getirilmediklerinin belirlenmesi ve tüm bu hususlar tamamlandıktan sonra zoralım konusunda bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak elkonulan eşyanın sanığa iadesine karar verilmesi yerinde değildir.

Bu itibarla, zoralıma ilişkin olarak davaya devam olunmasına ve yerel mahkeme direnme hükmünün elkonulan eşyanın eksik araştırmaya dayalı olarak sanığa iadesine karar verilmesi yönünden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.09.2009 gün ve 1079-1008 sayılı direnme hükmünün dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanığın cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 5271 sayılı CMK'nun 223. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

2- Zoralıma ilişkin olarak davaya devam edilmesine ve Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.09.2009 gün ve 1079-1008 sayılı direnme hükmünün elkonulan eşyanın eksik araştırmaya dayanılarak sanığa iadesine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.03.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.