Esas No: 2015/4655
Karar No: 2015/2167
Karar Tarihi: 01.06.2015

**19. Ceza Dairesi         2015/4655 E.  ,  2015/2167 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2012/41991

MAHKEMESİ : Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 07/12/2011

NUMARASI : 2011/103 (E) ve 2011/320 (K)

SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın aracında, ihbar üzerine yapılan aramada aralarında katılanın hak sahibi olduğu eserlerin de bulunduğu bir kısım kitapların yakalanması şeklinde gerçekleşen olayda katılanın mali haklarına tecavüzde bulunulduğu, ayrıca bu eserlerin bandrol yapıştırma zorunluluğuna tabi olması karşısında, sanığın 5846 sayılı Kanunun 71/1 ve 81/13. maddeleri gereğince mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı ve sanığın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, CMUK'nın 326/son maddesinin uygulamada gözetilmesine, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 01.06.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalefet Şerhi

Daire çoğunluğu ile aramızda önleme araması ile sanığın aracında yapılan arama sonucu el konulan suça konu kitapların hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olduğu noktasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Görüş farklılığı, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın

mahkumiyetine esas alınabilecek ikrar niteliğinde bir beyanı veya başka delillerin bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Bu konudaki düşüncelerimiz somut olay ekseninde, 1- Adli ve önleme aramasının niteliği ve şartları, 2- İfade alma, yasak sorgu yöntemleri ve ikrar olmak üzere iki başlık altında açıklanacaktır.

1- Adli ve Önleme Aramasının Niteliği ve Şartları:

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

CGK'nun 25.11.2014 tarih ve 2013/841 Esas, 2014/513 sayılı Kararında önleme ve adli aramanın niteliği ve şartları öğretiden görüşlere de yer verilerek ayrıntılı olarak açıklandıktan sonra şu sonuçlara varılmıştır:

Arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa'nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile de yapılabilecektir. Arama kararı veya emrinde arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerlerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir (CMK m.119/2).

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır (m. 217). CMK'nun 206/2-a. maddesinde ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ve hükme esas alınmayacağı belirtilmiş, 230/1. maddesinde ise mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunlu tutulmuştur.

Bu açıklamalar doğrultusunda Ceza Genel Kurulunca önleme aramasına ilişkin olarak şu ilkeler kabul edilmiştir:

“1-) Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır.

2-) Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir.

3-) Önleme araması mahiyeti gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır.”

İlkeleri kabul edildikten sonra somut olaya ilişkin şu sonuca varılmıştır:

Sulh Ceza Mahkemesinin önleme araması kararına istinaden jandarma görevlilerince sanığın kullandığı aracın durdurulup, yapılan ilk aramada aracın kasasında jeneratör ve bir adet dürbünün bulunması ve sanığın ağabeyinin silahlı terör örgütü üyesi olduğu bilgisinin edinilmesi üzerine sanıkla ilgili suç şüphesi ve emarelerinin ortaya çıkması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nun 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet Savcısına olayı haber verip Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda

soruşturma işlemlerine başlanılması gerekirken, usulüne uygun adli arama emri veya kararı alınmadan mevcut önleme araması kararına istinaden ikinci ve üçüncü aramanın yapılması açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması mümkün değildir.

2- İfade Alma Yasak Sorgu Yöntemleri ve İkrar:

CMK'nun "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesine göre "şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. ...Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez." Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, bir kaç yöntem sayıldıktan sonra "gibi" ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 29.11.2005 tarih ve 2005/144, 2005/150 sayılı Kararında, usulüne göre alınmış bir arama kararı olmadan yapılan arama hukuka aykırı olduğundan, arama işleminde elde edilen maddi delilin hükme esas alınamayacağı belirtilmiş ancak sanığın özgür iradesine dayalı, ihbarla uyumlu ikrarının varlığı karşısında, suçun sübuta erdiği kabul edilmiştir.

CGK'nun 2005/150, 2007/159 ve 2012/96 sayılı Kararları oyçokluğu ile alınmış olup, Karalardaki muhalefet şerhlerinin uygulamada gelinen noktaya katkısı büyüktür. Anılan Kararlardaki muhalefet şerhlerinde (M. Tatar, S. Çilesiz, S. Saka, H.Y. Aktan ve atıfta bulunulan kaynaklarda) belirtildiği gibi (özetle);

Nasıl bir Ceza Muhakemesi istiyoruz? Ne pahasına olursa olsun suçluları cezalandırmayı amaçlayan, eski mutlakiyetçi rejimlere özgü olan ve günümüzde de daha az mutlakiyetçi olmayan baskıcı rejimlerde benimsenen ve sanığı peşinen suçlu kabul eden, ceza muhakemesinin amacını sadece mahkumiyeti haklı gösterecek delilleri elde etmek olarak anlayan bir ceza muhakemesi mi, yoksa hukuk içinde kalarak, kişi hak ve özgürlüklerini ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun, hakların özüne dokunmadan, ölçülü biçimde ve mutlaka yasayla sınırlayarak (Any. m.13) elde edilebilecek delillerin kullanılması şartına bağlı bir ceza yargılaması sistemi mi istiyoruz? Unutulmamalıdır ki toplum bireylerden oluştuğuna göre, birey haklarının zedelenmesi önlenmekle, toplumun çıkarları da korumaktadır. Sistemimiz, delile değil hukuka üstünlük tanımaktadır.

Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun bir dalına veya bir kanuna aykırı sayılan bir husus diğer bir kanuna veya hukuka uygun sayılamaz. Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Örneğin, yasak yöntemlerle alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacaktır. Buna “hukuka aykırı delillerin dolaylı etkisi, uzak etkisi” ya da “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” denilmektedir. Bu itibarla ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyet için geçerli ve yeterli değildir. Sanığın ifade, sorgu ve savunmasının alındığı aşamalarda hukuk kurallarına uyulmadan yapılan arama sonucu (suç eşyasının) bulunduğuna dair arama zabıtları önüne konulan ve böylece köşeye sıkıştırıldığını hisseden sanık bu baskı altında itirafta bulunmak zorunda kalabilir. Sanığın hissettiği bu baskı ve köşeye sıkışmışlık, ... hukuka aykırı arama ile elde edilen deliller bulunduğuna dair tutanağın kendisine her ifade alınışında gösterilmesinden kaynaklanmaktadır. Böylece sanıktan, hukuka aykırı elde edilmiş delil sayesinde itiraf-ikrar delili elde edilmiş, sanığın kendisini suçlaması sağlanmıştır. CMUK'nun 254/2. (CMK m. 148/3, 217/2) maddesi hükmüne göre bu itiraf hükme esas alınamaz.

CGK'nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararı yukarıda belirtilen Kararlardan farklı olup, düşüncemizi desteklemektedir. Anılan kararda hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin (somut olayda ikrarın) mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı konusu tartışılırken; (sanığın sorgu ve savunmasının CMK'nun 148. maddesinde sayılan yasak usullerle alındığına ilişkin bir iddia ve delil bulunmamasına rağmen) şu sonuca varılmıştır: "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır."

Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında, Kaunuda öngörülen usullere uyulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

Arama işlemi Kanun'un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykrı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı biçimde elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.

Usulsüz olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile suçun konusu eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahmumiyete yeterli delil olarak kabul edilemez. CGK'nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı, 28.4.2015 tarih, 2013/464, 2015/132 sayılı Kararlarında da hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı belirtilmiş, Anayasa Mahkemesi de bu şekilde verilen mahkumiyet kararı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

Ankara Valiliğinin 16.02.2011 tarihli yazısı ile il genelinde alınacak emniyet tedbirlerine esas olacak şekilde, meydana gelebilecek terör olayları ile muhtemel gasp, cinayet, dolandırıcılık, hırsızlık ... gibi asayiş olaylarının önlenmesi, milli güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık ve ahlakın .... korunmasına yönelik olarak, 2559 sayılı PVSK'nun 9, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 19 ve 20. maddeleri uyarınca belirtilen merkez

ilçeler ve yerlerde kişilerin üstleri, araçları ve özel eşyalarının aranması için 17.02.2011-03.03.2011 tarihleri arasında 15 gün süre ile önleme aramasına karar verilmesi talep edilmesi üzerine, Ankara 6. Sulh Ceza Mahkemesi, 16.02.2011 tarih ve 2011/162 Değişik iş no'lu Kararla (bir kısım yerlerde reddetmekle birlikte) önleme aramasına karar vermiştir.

21.02.2011 tarihli “Arama Yakalama ve Muhafaza Altına Alma Tutanağı”na göre, Ulus Cumhuriyet Bulvarı, Yeni Hayat Eczanesi önünde 06 BK 0745 plakalı aracın şüpheli olarak park halinde olduğunun haber merkezine bildirilmesi üzerine, olay yerine giden ekipler araç sahibi olduğunu beyan eden K.. A..'a araçta ne olduğu sorulduğunda, bağajda alacağına karşılık aldığı kitapların bulunduğunu beyan etmesi sonucu şahsa Ankara 6. Sulh Ceza Mahkemesinin, 16.02.2011 tarih ve 2011/162 Değişik iş sayılı önleme aramasına ilişkin kararı okutularak arama yapılacağı belirtilmiş, şahsın rıza göstermesi ve aracın bağajını açması üzerine saat 12:55'te yapılan aramada, aracın bağajında ağzı açık poşetler içinde kitaplar olduğu görülmesi ile durum güvenlik şube müdürlüğüne bildirilmiş, olay yerine gelen güvenlik şube müdürlüğü ekipleri ile birlikte yapılan incelemede, kitapların 5846 sayılı Kanuna aykırı nitelikte bandrolsüz olduğu tespit edilmiş, konu nöbetçi Cumhuriyet savcısına telefonla aktarılıp verilen talimat üzerine 117 adet bandrolsüz kitap ilgilinin rızası ile muhafaza altına alınmıştır.

Görüldüğü gibi, sanık hakkında herhangi bir suç şüphesi ve adli soruşturma yokken, şüpheli görülen aracı önleme aramasına dayanılarak aranmış, suça konu kitapların görülmesi üzerine de el konulmuştur. Oysa CGK'nun yukarıda özetle yer verilen 25.11.2014 tarih ve 2013/841 Esas, 2014/513 sayılı Kararında açıklanıp kabul edildiği gibi;

Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösteren ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırı olduğu gibi, sanıkla ilgili suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra, aracın muhafaza altına alınarak CMK kurallarının uygulanması, dolayısıyla adli arama için Hakim kararı veya gecikmesinde sakınca olduğu düşünülüyorsa yetkili makamdan yazılı arama emri alınması gerekirken, 5 gün önce mülki amirin talebi ile verilmiş önleme araması kararına dayanılarak adli arama işleminin gerçekleştirilmesi hukuka aykırı olduğu gibi suça konu eşyaya da, bu şekilde el konulmasından dolayı hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğindedir.

Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda gösterilen deliller arasında, sanık beyanı, arama ve el koyma tutanağı, bilirkişi raporu gösterilip mahkumiyete esas alınmış ise de, sanığın aracında hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen suça konu maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen bilirkişi raporlarının mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır. Çünkü bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Bu durumda sanık suçun ikrarı niteliğinde sayılabilecek savunmada bulunsa da maddi delillerle desteklenmiş sayılmayacağından soyut kalacak ve mahkumiyete esas alınamayacaktır. Kaldı ki sanığın savunmaları çelişkili olup, ikrar olarak nitelendirilip değer atfedilecek bir beyanı da bulunmamaktadır.

Açıklanan gerekçelerle, hukuka uygun biçimde elde edilmiş, sanığın mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunmadığından, yerel mahkemenin sanığın mahkumiyetine ilişkin kararının öncelikle bu gerekçeyle bozulması gerektiğini, eylemin vasıflandırılmasına yönelik bozmaya ise ancak kabule göre işaret edilebileceğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.