Esas No: 2013/8985
Karar No: 2014/148
Karar Tarihi: 09.01.2014

**10. Ceza Dairesi         2013/8985 E.  ,  2014/148 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme :. Ağır Ceza Mahkemesi.

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Temyiz incelemesi, sanık ... hakkında duruşmalı, diğer sanıklar hakkında duruşmasız olarak yapıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Uyuşturucu madde naklinde kullanılan ... plakalı aracın müsaderesine ilişkin gerekçeli karar kayıt malikine tebliğ edilmediğinden, müsadereye ilişkin karar temyiz incelemesi dışında tutulmuştur.

Koşulları oluşmadığı halde etkin pişmanlık hükmü uygulanan sanık ... hakkında TCK'nın 192/3. maddesinin uygulanması sırasında adli gün para cezasının 300 gün yerine 250 gün, buna bağlı olarak da sonuç para cezasının 5000 TL yerine, 4160 TL olarak belirlenmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ... müdafiinin ve sanıkların yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanık ... müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmalarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, Başkan ... ve Üye ...'ın sanık ... yönünden karşı oyları ve oyçokluğuyla, diğer sanıklar yönünden oybirliğiyle, 09.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI: 09.01.2014 gününde verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı

.../...

-2-

Yüksel Uralçin'in katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Avukat ...'ın yokluğunda 09.01.2014 tarihinde yöntemine uygun biçimde, açık olarak okunup anlatıldı.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(Sanık ... hakkında)

A) TARTIŞMA KONULARI:

Sanık hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükmü sanığın müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Sanığın telefon konuşmalarının hükme esas alındığı, ancak bu konuda verilmiş herhangi bir kararın dosyada bulunmadığı anlaşılmıştır.

Temyiz incelemesi sırasında;

1- Önsorun olarak, eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı, bu bağlamda "sanığın telefon konuşmalarının dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin verilmiş karar varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek duruşmada okunup ilgililerden diyeceklerinin sorulması" gerekip gerekmediği tartışılmış, çoğunluk tarafından buna gerek olmadığına karar verilmiştir.

2- Daha sonra hükmün esası incelenmiş ve oyçokluğuyla mahkûmiyet hükmü onanmıştır.

Çoğunluğun görüşüne aşağıda belirttiğimiz nedenlerle katılmıyoruz:

B) ÖNSORUNLA İLGİLİ KARŞI OY GEREKÇESİ:

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinin 1. fıkrasına göre, "Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır."

Aynı Kanun'un 209. maddesinin 1. fıkrasında, delil olarak kullanılacak belgelerin duruşmada okunması; 215. maddesinin 1. fıkrasında, herhangi bir belgenin okunmasından sonra ilgililerden diyeceklerinin sorulması; 217. maddesinin 1. fıkrasında ise, hâkimin kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delile dayandırabileceği öngörülmüştür.

Bu hükümlere göre, sanığın telefon konuşmalarının dinlenmesi ve kayda alınması konusunda verilmiş bir karar varsa getirtilip duruşmada okunması ve ilgililerden diyeceklerinin sorulması zorunludur. Böylece bu konuda verilen kararın, kanunun aradığı şartlara uygun olup olmadığı ve buna bağlı olarak telefon konuşmalarının hükme esas alınıp alınmayacağı tartışılıp belirlenebilecektir.

.../...

-3-

Duruşmaya getirtilip okunmayan bir delilin hükme esas alınması yasaya aykırıdır.

C) ESASLA İLGİLİ KARŞI OY GEREKÇESİ:

Çoğunluk tarafından eksik araştırma yönünden hükmün bozulmasına gerek olmadığı sonucuna varıldığından; sanığın telefon konuşmalarının dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin yöntemine uygun olarak verilmiş bir karar bulunmadığı kabul edilerek, suçun sübutunun mevcut delillere göre çözümlenmesi gerekmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine göre, "Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir."

Türkiye Cumhuriyet Anayasası'nın 22. maddesinde "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar." hükmü yer almaktadır.

Böylece diğer bireysel hakların yanında "haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği" koruma altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinde bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiş, şüpheli veya sanığın telefonunun hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla dinlenebileceği öngörülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir" denilmiştir.

Gerekli koşullar bulunduğunda bir kişinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece soruşturma kapsamında olup kararda belirtilen suçla sınırlı olmak üzere o kişinin haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu kişiyle telefonda konuşan diğer kimselerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınması zorunludur. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlemeler o kişiler yönünden "hukuka aykırı delil" niteliğindedir.

Somut olayda, diğer sanıkların telefonları hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık ...'ın telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenerek kayda alınmıştır.

.../...

-4-

Hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınmadan sanığın telefon konuşmalarının dinlenmesi hukuka aykırı olup, delil olarak hükme esas alınamaz.

Bu konuşmaların "tesadüfen elde edilen delil" olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir, çünkü konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

Sanık tüm aşamalarda atılı suçla ilgisinin olmadığını söylemiştir. Diğer sanıklardan hiçbiri sanığın suçla ilgisi olduğuna ilişkin bir beyanda bulunmamıştır. Telefon konuşmaları dışında sanık aleyhinde delil yoktur.

Sanığın savunmasının aksine, ele geçirilen uyuşturucu maddeyle ilgisi olduğuna veya diğer sanıkların suçuna iştirak ettiğine ve dolayısıyla atılı suçu işlediğine ilişkin, hukuka aykırı olarak elde edilen telefon konuşmaları dışında, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığından, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hüküm kurulması yasaya aykırıdır.

D) SONUÇ:

Açıkladığımız nedenlere, hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. 09.01.2014