Esas No: 2019/3731
Karar No: 2020/4420
Karar Tarihi: 07.07.2020

**14. Hukuk Dairesi         2019/3731 E.  ,  2020/4420 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 25.07.2014 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 28.06.2019 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin paydaşı olduğu 27843 ada 5 parsel (eski 52) sayılı taşınmazın 1/72 payının, 26.07.2012 tarihinde dava dışı önceki paydaşı Musa Karagün tarafından davalıya satıldığını, müvekkiline satışla ilgili noter bildirimi yapılmadığını ileri sürerek davalı adına kayıtlı payın iptali ile müvekkli adına tescilini talep etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu taşınmazda fiili taksim bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dava konusu taşınmazda fiili taksim bulunduğu, bir kısım paydaşların paylarına düşen yerleri sınırlandırmak suretiyle kullandıkları gerekçesiyle davanın reddine dair verilen ilk kararın, davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin 18.10.2017 tarihli, 2015/17491 Esas, 2017/7723 Karar sayılı bozma ilamı ile “ ...dosya kapsamından mahkemece, davalının dava dışı Musa Karagün'den satın aldığı paya ilişkin yerin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Ancak davacının kullandığı ya da davacıya teban başka bir paydaş tarafından kullanılan yer olup olmadığı araştırılmamıştır. Bu durumda mahkemece, dava konusu taşınmaz üzerinde fiili taksim yapılıp yapılmadığının ve özellikle davacı ile davalının kullandığı bölümler bulunup bulunmadığının mahallinde yeniden keşif yapılarak taraf tanıklarının da taşınmaz başında dinlenmek suretiyle araştırılması ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, davacı yanın bildirdiği tanıklardan birinin vefat etmesi nedeniyle diğerine de ulaşamadığını belirttiğinden keşif mahallinde tanık dinlenemediğini, keşiften sonra davacı yana tanıklarını bildirmesi için yeniden süre verildiği, davacı yanın bildirdiği tanıklara duruşma gün ve saatinin tebliğ edilmesine rağmen duruşmada hazır bulunmadıkları, bu hususun dava dosyasını sürüncemede bıraktığı, yapılan keşif ve alınan biilirkişi raporları doğrultusunda taşınmazda fiili taksim de bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki; bozmaya uyulmuş olmakla lehine bozma kararı verilen taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşacağından bozma gereklerinin aynen yerine getirilmesi zorunludur.

Öte yandan, önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.

Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nin 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Somut olaya gelince, mahkemece, uyulmasına karar verilen bozma ilamının gereklerinin tam olarak yerine getirildiğini söyleyebilme imkanı bulunmamaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere fiili taksimin varlığından, diğer bir ifadeyle davacı yanın TMK’nin 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralına aykırı davrandığını kabul ederek davanın reddine karar verebilmek için hem davacının hem de davalının taşınmazda fiili taksim nedeniyle kullandığı yer bulunduğunun tespit edilmesi zorunludur. Öte yandan fiili taksimin varlığını ispat külfeti esas itibari ile davalı yanda olduğundan, davacı yanın kullandığı yer bulunup bulunmadığı tespit edilmeden fiili taksimin varlığından söz edilemez.

Hal böyle olunca mahkemece, dava konusu taşınmaz üzerinde fiili taksim yapılıp yapılmadığının ve özellikle davacı ile davalının kullandığı bölümler bulunup bulunmadığının mahallinde yeniden keşif yapılarak taraf tanıklarının da taşınmaz başında dinlenmek suretiyle araştırılması ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken noksan soruşturmayla yetinilerek ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.07.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.