Esas No: 2011/31115
Karar No: 2013/21857
Karar Tarihi: 10.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/31115 E.  ,  2013/21857 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi davalıya ait işyerinde çalışmasına devam ederken, haberi olmadan davalı tarafından iş sözleşmesinin sona erdirildiğini ve başka bir şahsa çalışılan şubeyi devrettiğini ve sanki yeni başlamış gibi işe başlatılmış gösterdiğini, davalı ile acente arasındaki sözleşmede devredilen personelin işçilerin tüm işçilik alacakları ödenerek feshedileceğinin belirtildiğini, işyeri devir olmadığını, fesih nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı ile kullandırılmayan yıllık ücretli izinleri, ödenmeyen fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, davacının çalıştığı işyerinin 02.03.2009 tarihli acentelik sözleşmesi uyarınca davalı şirkete bağlı Başak Şubesi acente olarak ...'a devredildiğini, sözleşmenin 26.maddesi uyarınca şirketin ilgili bölümlerinde çalışan personelinde iş akitlerinin 4857 sayılı yasanın 6.maddesine uygun olarak devir edildiğini, acentelik sözleşmesi imzalandıktan ve yasaya uygun olarak ilgili şubedeki personelin acenteye geçişi sağlandıktan sonraki uygulamaların şirketi bağlamadığını, davacının şirkette çalışmış olduğu sürelerde hakettiği tüm işçilik alacaklarının ödendiğini, dolayısıyla kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte diğer alacaklardan da şirketin sorumlu bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, her ne kadar davalının hizmet akdinin acenteye devir edildiği bu nedenle davalı şirketin sorumluluğunun bulunmadığı, davalı tarafça ileri sürülmüş ise de, acentelik sözleşmesi içeriği ile acentelik sözleşmesinin yapılması esnasında davalı şirket tarafından çalışanların iş akdinin feshedildiği ve işyerinde çalışan personelin acentedeki çalışmalarının yeni bir hizmet akdine istinaden devam ettiğinin sabit olduğu, bu nedenle davalı şirketin davacının şirketteki çalışma süresi ile ilgili olarak kıdem tazminatından ve işyeri devri işveren için haklı fesih sebebi oluşturmadığından davacının iş akdinin haklı olmayan sebeplerle feshedilmiş olması

sebebi ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, kullanmadığı izinleri bulunduğu, işyerinde fazla mesai yaptığı, bazı ulusal bayramlarda çalıştığı, ancak ücretinin ödenmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, hesaplanan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı feshe bağlı istemlerdir.

Kısaca bu istekler için aradaki iş ilişkisinin sona ermesi şarttır. İşçi işyeri devri de olsa aynı işyerinde çalışmaya devam ediyor ve kayıt üzerinde çıkış gösterilse dahi kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek iş ilişkisi tasfiye edilmemiş ise feshe bağlı haklar dava konusu yapılamaz.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan "hukukî işleme dayalı" ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir. İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

Diğer taraftan işyerinin acenteye devrinde, devralan belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse bir devirden sözedilemez. Zira muvazaa olgusu iddia edilmese de resen araştırılması gereken bir olgudur. Devredenin işveren sıfatının devam ettiği kabul edilmelidir. Acentelik sözleşmesine göre devredenin devralan acente üzerinde denetim ve kontrol yetkisinin bulunması, çalışma şartlarını belirlemesi, çalışan üzerinde yönetim hakkını kullanması, acente ilişkisinin kayıt üzerinde kaldığının, acentenin bağımsız bir işveren olmadığının göstergeleridir.

Dosya içeriğine göre davacı davalıya ait şube işyerinde çalışırken, davacının bilgisi olmadan davalı dava dışı 3. Kişi ile acente sözleşmesi kapsamında şubeyi devretmiş, davacının kayıt üzerinde davalı işyerinden çıkışı yapılmış ve acente işverene giriş kaydı yapılmıştır. Davacı işçi aynı işyerinde ve aynı işte çalışmasına devam etmektedir. Davalı ile dava dışı acente arasındaki sözleşme incelenmemiş, gerçekten bir işyeri devri olup olmadığı, davalının gerçek anlamda işverenlik sıfatının devir nedeni ile son bulup bulmadığı araştırılmamıştır.

İster işyeri devri kabul edilsin, isterse dava dışı acentenin sözleşmeye göre gerçek işveren sıfatı bulunmadığı, davalının işverenlik sıfatının devam ettiği kabul edilsin, iddia edilen ve kayden çıkış gösterilen tarihte fesih ve bunun sonucu olarak feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının talep edilebilme koşulu gerçekleşmediğinden, bu isteklerin reddine karar verilmelidir. Ancak davalı ile dava dışı acente arasında işyeri devri olup olmadığı, davalının işverenlik sıfatının muvazaa olgusu kapsamında devam edip etmediğinin araştırılması ve sonucu doğrultusunda karar verilmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın kabulü hatalıdır.

3) Davalı vekilinin ıslaha karşı yaptığı zamanaşımı def'inin değerlendirilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.