Esas No: 2024/2784
Karar No: 2024/7867
Karar Tarihi: 26.06.2024

**6. Ceza Dairesi         2024/2784 E.  ,  2024/7867 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2024/7 E., 2024/149 K.

SUÇ : Nitelikli yağma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ret, bozma

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesince hüküm kurulurken sanıklar hakkında yağma suçuna ilişkin Yargıtay bozma ilamına direnme kararı verilmiş ise de; söz konusu direnme kararında gerekçenin genişletilmesi ve değiştirilmesi suretiyle, hüküm kurulduğu ve eylemli uyma sonucu verilen yeni hüküm mahiyetinde olduğu, bu nedenle sanıklar hakkında Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun (YCGK) 18.02.2021 tarihli ve 2017/6-209 Esas, 2021/47 Karar sayılı kararı ile dosyanın temyiz incelemesi için Dairemize gönderildiği anlaşılmakla; Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.02.2024 tarihli ve 2024/7 Esas, 2024/149 Karar sayılı hükmünün Dairemizce yapılan incelemesinde;

Sanıklar ... ve ... hakkında, 01.12.2016 suç tarihli ... ile ilgili olarak mahkemesince karar verilmediği ve dava zamanaşımı süresi içerisinde karar verilebileceği görülmekle, 12.11.2016 günlü eylemle ilgili mahkûmiyet kararıyla sınırlı olmak üzere yapılan temyiz itirazının değerlendirilmesinde;

I-Sanık ... müdafinin temyiz itirazıyla ilgili olarak;

Sanık ... hakkında kurulan hükmün sirayet müessesesinin yasal sonucu olarak kurulduğu ve YCGK'nin 31.01.2017 tarihli ve 2016/13 - 982 Esas, 2017/29 Karar sayılı kararına göre, bozma sonrasında sirayet üzerine kurulan hükümlerin temyiz imkanı bulunmadığından, sanık müdafiinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, tebliğnameye uygun olarak oy çokluğuyla REDDİNE,

II-Sanık ... müdafinin ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazıyla ilgili olarak;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdiri ile Bölge Adliye Mahkemesinin kararına göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın, annesi ...'den 15,00 TL aldığının anlaşılması karşısında; sanığın eylemin suç tarihindeki paranın satın alma gücü ve ekonomik koşullar ile birlikte değerlendirildiğinde, sanığa verilen cezada 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 150 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca değer azlığı nedeniyle indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, sanık ... müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yerinde görüldüğünden, Gaziantep 3.Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.02.2024 tarihli ve 2024/7 Esas, 2024/149 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının korunmasına,

Bozma kararının, temyiz talebi reddedilen sanık ...'e sirayetine,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,

26.06.2024 tarihinde karar verildi.

K A R Ş I O Y

Bozmanın sirayeti sebebiyle mahkemesince kurulan hükmün sanık ... tarafından temyiz edilip edilemeyeceği ön sorun olarak incelenmiştir.

Adil yargılanma hakkının en önemli başlıklarından birini oluşturan savunma ..., ... bir insanlık ... olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (İHAS) 6 ncı ve 2709 sayılı Anayasa’mızın 36 ncı maddeleriyle 5271 sayılı Kanun'un çeşitli hükümlerinde güvence altına alınmıştır.

Kanun yoluna başvurma ... da, savunma hakkının en önemli bölümlerinden birini oluşturmaktadır.

Anayasa'nın 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında, herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

Dolayısıyla mahkemeye erişim ..., Anayasa’nın 36 ncı maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur. Diğer yandan Anayasa'nın 36 ncı maddesine "...ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni (Sözleşme) yorumlayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşme'nin 6 ncı maddesinin (1) numaralı fıkrasının mahkemeye erişim hakkını içerdiğini belirtmektedir (Özbakım Özel Sağlık Hiz. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., B. No: 2014/13156, 20/4/2017, § 34).

Kanun yoluna başvurma ..., aynı zamanda hak arama özgürlüğü ile erişim hakkının da önemli alt başlıklarından birisidir.

Öte yandan; 7 No.lu Ek Protokolün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma ...” başlıklı 2 nci maddesi uyarınca; kural olarak herkes aleyhine verilen mahkûmiyet hükmünü yüksek bir mahkemede yeniden inceletebilme hakkına sahiptir.

Mahkemeye erişim ..., bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir (... Şen, B. No: 2012/791, (07.11.2013, § 52).

Mahkeme kararlarının hukuka uygun olup olmadığına yönelik uyuşmazlığın çözümlenmek üzere bir yargı makamı önüne taşınması kanun yoluna başvurma olarak nitelendirilmektedir. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, bir ... hak olmanın yanında diğer ... hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmayı ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Adil yargılanma ... bir mahkeme kararına karşı üst yargı yollarına başvurabilmeyi güvence altına almamakla birlikte gerek suç isnadına bağlı yargılamalarda gerekse medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin yargılamalarda istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise bu kanun yolları yönünden de adil yargılanma ... kapsamındaki güvencelerin sağlanması gerekir (Haşan İşten, B. No: 2015/1950, 22/2/2018, § 37).

Adil yargılanma hakkının görünümlerinden biri olan mahkemeye erişim ..., mutlak bir hak olmayıp

bu hakkın sınırlandırılması mümkündür. Ancak mahkemeye erişim hakkına müdahalede bulunulurken Anayasa'nın ... hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen 13 üncü maddesinin gözönünde bulundurulması gerekmektedir.

Anayasa'nın "... hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"... hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13 üncü maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 36 ncı maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13 üncü maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, haklı bir sebebe dayanma, ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Hak ve özgürlüklerin, bunlara yapılacak müdahalelerin ve sınırlandırmaların kanunla düzenlenmesi bu haklara ve özgürlüklere keyfi müdahaleyi engelleyen, hukuk güvenliğini sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir (... ..., B. No: 2012/1246, 6/2/2014, § 60).

Müdahalenin kanuna dayalı olması öncelikle şeklî manada bir kanunun varlığını zorunlu kılar. Şeklî manada kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından Anayasa'da belirtilen usule uygun olarak kanun adı altında çıkarılan düzenleyici yasama işlemidir. Hak ve özgürlüklere müdahale edilmesi ancak yasama organınca kanun adı altında çıkarılan düzenleyici işlemlerde müdahaleye imkân tanıyan bir hükmün bulunması şartına bağlıdır. TBMM tarafından çıkarılan şeklî anlamda bir kanun hükmünün bulunmaması hakka yapılan müdahaleyi anayasal temelden yoksun bırakır (... Hıdır Akyol ve diğerleri [GK], B. No: 2015/17510, 18/10/2017, § 56).

... hak ve özgürlükler ile hak arama hürriyeti ona bağlı hak ve özgürlükler kişinin lehine olacak şekilde yorumlanabilir. Kişinin aleyhine hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı tarzda yorumlamaz. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS ) 6 ncı maddesindeki Adil Yargılama ... ilgili mahkemeler tarafından sürekli sanık lehine genişletilerek yorumlanmaktadır. Bunun tersine yani hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı yorum yapılamayacağı açıktır.

Kanunumuzda temyizi düzenleyen hükümlere göz atacak olursak;

CMK'nın 267 nci maddesi uyarınca, hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde mahkeme kararlarına karşı itiraz kanun yoluna gidilebilir.

Aynı Kanun’un 272 ve devamı maddeleri uyarınca, (Suçluların iadesi ile 5320 sayılı CMK'nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesinde belirtilen istisnalar dışında) İlk Derece Mahkemesinden verilen bütün nihai kararlar yâni hükümler, kural olarak istinaf kanun yolu denetimine tâbidir.

(CMK’nın 272/3. maddesinde belirtilen istisna kapsamında kalan hükümler ise; kesindir.)

CMK’nın 286/1 inci maddesi uyarınca, istinaf mahkemesinin verdiği bozma dışındaki kararlar ile aynı maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkrası kapsamında belirtilen istisnalar dışındaki bütün istinaf mahkemesi kararları temyiz kanun yolu denetimine tabidirler.

CMK’nın 306 ncı (1412 sayılı CMUK’nun 325) maddesi uyarınca, hüküm sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 21.05.2019 ve 171-453 sayılı kararında ve yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere; önceki hükmü temyiz etmeyen sanığın sirayet üzerine verilen kararı temyiz edilemiyeceği görüşündedir.

Dairemiz ise; yukarıda açıklanan gerekçeler ile Any. m. 36, AİHS m. 6, (7) No.’lu Ek Protokol m. 2/1, 5320 sayılı Kanun'un m. 8/1 ve 5271 sayılı Kanun'un m. 306, 260 ve devamı hükümleri uyarınca önceki hükmü temyiz etmeyen sanığın sonradan verilen hükmü temyiz edebileceğini kabul etmekte idi.

Bilindiği gibi ilk hükmü temyiz etmeyen sanığın şeriklerinin temyizi üzerine yapılan incelemede bozma kararı verilmiş ise bu karar maddi hukuka ilişkin ise CMK 306 uyarınca temyiz etmeyen failede temiz etmiş gibi sirayet ettirilmektedir. Bundan sonra mahkeme sirayet ettirilen kişi için de yargılama yapmakta ve bir hüküm kurmaktadır. Bu yeni hüküm de maddi hata olabileceği gibi şeklen lehe görünse de fiilen aleyhe sonuç doğurabilir. İlk kararı bir şekilde temyiz etmeyen veya edemeyen sanık hakkında verilen yeni hükmü temyiz etme ... bulunmalıdır. Bu hak geçmiş tarihli bir içtihat gerekçe gösterilerek elinden alınmamalıdır.

Örneklerle açıklayacak olursak sanık hakkında açılan davada yerel mahkemece Türk Ceza Kanun'u 165 inci maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmiş olsa sanık bu hükmü bir an önce infaz ettirip normal hayatına dönmek için temiz etmese şeriklerden birinin temyizi üzerine Yargıtay şerikin cezasının Türk Ceza Kanun'u 141 inci maddesi kapsamında hırsızlık suçu oluşturduğu ve etkin pişmanlık uygulaması gerektiğini belirterek kararı bozması halinde ( ki TCK 165 maddeyle ilgili suçlarda TCK 168 maddesi uygulanmamaktadır) görünüşte temiz etmeyen sanık lehine sonuç doğuracak diye sirayet ettirilirse TCK 141 maddesindeki hırsızlık suçu lehe gibi görünse de sanığın aleyhine sonuçlar doğurmaktadır. TCK 165 inci maddesi infaz sonrasında silindikten sonra hiçbir sonucu kalmamaktadır. Halbuki hırsızlık suçu infaz edilse bile başta sanık ... tüm yakın akrabaları için yüz kızartıcı ... kabul edilmekte ve kamu görevine kabul edilmemektedir. Fiilen inanılmaz sonuçları olmaktadır. Sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen hükmü temyiz edemeyeceğini kabul etmek sanığı lehine bozarak ödüllendirmek değil cezalandırmak olacaktır.

Yine benzer olayda mahkeme değer azlığı veya etkin pişmanlık hükümlerini uygulamayı atlasa Yargıtay bu hususları bozup sirayet ettirse yerel mahkeme sirayet sonrası kurduğu hükümde sanık aleyhine olarak oranları yanlış uygulasa ilk kararı temiz etmeyen insanların fiillerine aleyhine yorumlayan hukuka aykırı durumu temyiz edemeyeceğini kabul etmek hükmün konuluş amacına ve imzalanan uluslararası sözleşmelere de aykırılık teşkil edecektir çünkü sirayetli nedeniyle bozulan olayla ilgili kurulacak hüküm bozma ile yeniden açılan yargılamayı sonlandıran bir hüküm olacaktır. Verilecek yeni hüküm 5271 sayılı CMK 223 üncü maddesinde sayılan uyuşmazlığı çözümleyen, yargılamayı bitiren bir karar olmak zorundadır. AİHS ek 7 No.lu protokol bu hususu güvence altına almaktadır.

AİHS ek 7 No.lu protokol 14 Mart 1985 tarihinde imzalansa da 10 Mart 2016 tarih ve 6684 sayılı Onaya Uygun Bulma Kanunu'nu 25 Mart 2016 tarih ve 29664 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Bundan sonra karşılıklı yazışma ve tercümelerden sonra söz konusu protokol 1 Ağustos 2016 tarihi itibariyle resmi olarak yürürlüğe girmiştir.

Söz konusu ek protokolün 2/1 inci fıkrasında; "...mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkum edilen herkes mahkumiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanımının dayanakları dahil kanunla düzenlenir..." hükmünü içermektedir. Dolayısıyla sirayet üzerine CMK 306 ncı maddesi uyarınca "temyiz isteminde bulunmuşcasına hükmün bozulmasından yararlanır" kuralı gereği hakkında verilen kararı bozulan ve yeniden yargılanan sanığa verilen yeni mahkumiyet hükmünü AİHS 7 No.lu ek protokolün 2/1 inci maddesi uyarınca üst derece mahkemesinde inceletme ... vardır.

Bu hak 1940'lı yıllardan beri uygulanan içtihat gerekçesi ile elinden alınamaz. Söz konusu yerleşik içtihat uygulanmaya başlandığında ülkemizde henüz 1923 Anayasası yürürlükte idi. Birleşmiş milletler bile yoktu. Birleşmiş milletler insan hakları sözleşmesi yoktu. Avrupa Birliği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmeleri de yoktu. Bu içtihat uygulanmaya başlandıktan sonra sanık lehine olan düzenlemeler içeren bütün bu kurumlar kurulduğu gibi ülkemizde de daha özgürlükçü bir yaklaşım kabul eden 1961 Anayasası ve akabinde 1982 Anayasası olmak üzere Anayasa 2 kez tamamen ve en az 2 kez de esaslı değişikliğe uğramıştır. Bundan sonra da uluslararası sözleşme olması nedeniyle Anayasa hükmünde olan ek 7 No.lu protokol 2/1 inci maddesi yürürlüğe girmiştir. Bütün bu düzenlemeler sanığın lehine yorumlamayı gerektiren hatta ek 7 No.lu protokol yorumlamaya dahi gerektirmeyecek derecede sanık lehinedir. Bu husus açıkça bellidir.

Tam aksine sirayet üzerine kararı bozulan sanığın temyizini engelleyen hiçbir düzenleme yoktur.

Anayasa’mız ve AİHS hükümlerine göre hak ve özgürlükler asıl, kısıtlamalar ise istisnadır. Sınırlama ve kısıtlamalar ise; belli koşullarda ve ancak kanunla yapılabilir. Hak arama özgürlüğü ve erişim ... kapsamında olduğu tartışmasız olan kanun yoluna başvurma hakkının içtihat yoluyla daraltılması, somut olayda olduğu gibi temyiz hakkının kullanılmasının engellenmesi, 5271 sayılı CMK’nın 289 (l)-h maddesi bağlamında hukuka kesin aykırılık hâlidir.

"İHAM'ye göre adil yargılanma ... demokratik bir toplumda öyle önemli bir yer teşkil eder ki, Sözleşme'nin 6. maddesinin dar bir yoruma tâbi tutulması için hiçbir gerekçe meşru kabul edilemez (Perez/Fransa 2004-I: 40 EHHR 909 parag. 64 Büyük Daire). Sözleşme'nin 6. maddesi, Divan'a göre aynı zamanda demokratik yönetimin ... unsurlarından birisi olan hukukun üstünlüğünü de içermektedir. Bu bağlamda, hak arama özgürlüğünü sınırlamak anlamına gelecek şekilde dar bir perspektifle yorumlamak, İHAM'nin bakış açısından önemli ölçüde ayrılmak sonucunu doğurabilecek ve ceza muhakemesi hukukunun demokratikliği ilkesine de aykırılık oluşturabilecektir..." (CGK 2022/6-318 E., 2023/134K. sayılı ilâmı muhalefet şerhi)

Bu itibarla önceki hükmü temyiz etmeyen sanığın verilen yeni hükmü temyiz etmesi mümkündür.

Bu nedenle Anayasa ve AİHS e açık aykırılık teşkil eden Ceza Genel Kurulu kararlarına uymayıp sirayet üzerine verilen karara yönelik temyiz talebi reddedilmemelidir.

Anayasa Mahkemesi 2018/32597 başvuru numaralı başvurusunda buna yakın hususu açık hak ihlali saymıştır.

Somut olayda ilk kararı temyiz eden ...'in lehine olarak değer azlığından bozulan kararın "...'e sirayetine" karar verilmiş olup bozma sonrası verilen kararı ... temyiz etmiştir. Bu kararı esasa girilerek incelenmesi gerekirdi. Aksi yöndeki Ceza Genel Kurulu kararlarına bağlı olarak temyiz talebini reddeden çoğunluk görüşüne katılmıyorum...

Esasa girilip olaylar incelenmeli idi.