Esas No: 2022/13723
Karar No: 2024/2708
Karar Tarihi: 13.03.2024

**10. Hukuk Dairesi         2022/13723 E.  ,  2024/2708 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2070 E., 2022/1330 K.

KARAR : Esastan red

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 28. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... firma vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacının, işveren ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ve alt yüklenici ... Yapı Mühendislik Taahhüt San ve Tic. Ltd. Şti'nin 3. Havalimanı projesi inşaatında demir ustası olarak çalıştığını, demir perde kurulumu için lazım olan iskelenin yıkılması sonucu düşerek ağır yaralandığını, söz konusu iskele kurma işi müvekkile ait olmadığı gibi kurulum için eğitim vs da verilmediğini, iş kazasının meydana gelmesinde kusur tamamen işverenlere ait olup işverenler, ilgili Mevzuatta yer alan işçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin yükümlülüklerine aykırı davranıldığını, ... Yapı Mühendislik Taahhüt San ve Tic. Ltd. Şti. ve ... İnşaat San ve Tic. A.Ş. arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi olduğunu, bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile müteselsil sorumlu olduğunu belirterek 630.040,08 TL maddi tazminatın davalılardan alınarak davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... Yapı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; "... müvekkil şirketin eski işçisi olduğunu, çalışan ... işe giriş yaptığı zaman yapacağı iş ile ilgili olarak iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin eğitimler verildiğini, koruyucu ekipmanlar ücretsiz olarak kendisine temin edildiğini, işin görülmesi esnasında, gerekli teftişler yapılarak iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin kurallara uyulup uyulmadığı, verilen ekipmanların kullanılıp kullanılmadığı periyodik olarak tespit edildiğini, İş yerinde gerçekleştirilen teftişler esnasında davacı da dahil olmak üzere tüm işçilerin gerekli ekipmanları kullandığı ve verilen talimatlara uyduğu tespit edildiğini, davacı ve ilgili çalışanlar tarafından kurulumu gerçekleştirilen iskelede davacı tarafın kusur ve ihmaline dayalı olarak iskele çaprazları kullanılmamış ve buna bağlı olarak davacı taraf iskeleden düştüğünü, olayımızda müvekkilin yaşanan kazadan sorumlu tutulabilmesi için öncelikle kastının olması, iş hukuku mevzuatına göre gerekli eğitimleri vermemiş olması, gerekli tedbirleri almamış olması gerektiğini, ancak müvekkilim çalışan ... ve diğer kişilere gerekli eğitimleri vermiş ve koruyucu ekipmanları temin ederek kullandırıldığını belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... İnşaat vekili 19.04.2018 tarihli davaya cevap dilekçesinde özetle; "Mezkür iş kazasının gerçekleştiği sırada davacı işçi, işbu davanın diğer davalısı ... Yapı Mühendislik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. işçisi olup, dava konusu yapmış bulunduğu isteminin muhatabı müvekkili şirketi olmadığını, işveren/müvekkil şirketin, dava konusu İşi yazılı akdi bağ ve münasebete bağlı olarak fiilen ve resmen ... Yapı Mühendislik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. firmasına işin bütününün “Devredilmiş” bulunduğu da açık olduğunu, olayın gerçekleştiği işe ilişkin olmak üzere, tüm hukuki ve cezai sorumluluk ile iş güvenliği ve işçi sağlığı ile ilgili sorumluluk diğer davalı işveren şirket/Yüklenici olan ... Yapı Mühendislik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından yürütülmekte iken mezkür olay vuku bulduğunu, bu bakımdan, müvekkili ile yüklenici diğer davalı ... Yapı Mühendislik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasındaki sözleşme incelenecek olursa; iş bütünüyle diğer davalıya devredildiğinden; şirketçe müvekkilimize »bir iş yapma vaadi» hasredilmiş olduğundan; taraflar arasında akdedilen Sözleşme, »Anahtar Teslimi İş Yapma» gereği eser sözleşmesi olduğunu, davacının, müvekkili ile hiçbir akdi bağ ve münasebeti kesinlikle bulunmadığı gibi; aralarında hiçbir hizmet akdi de bulunmadığını, bu itibarla, müvekkili davalı sıfatı ile husumet tevcihi açıkça Usul Hukukuna aykırılık teşkil ettiğini belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle, iş kazasının oluşumunda davacının %10 davalı işverenlerin % 90 oranında kusurlu olduğu, davacının davaya konu iş kazası nedeniyle %46 oranında sürekli iş göremezliğe maruz kaldığı kabulünden hareketle davanın kabulü ile 630.040,08 TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... İnşaat'ın istinaf dilekçesinde belirttiği sebepler;

Yerel mahkemesince uyuşmazlık konusunda hiçbir gerekçeye yer verilmeksizin, tarafların talep ve iddiaları ile içeriği dahi yazılmayan bilirkişi raporlarının sonuç kısımlarındaki kusur oranı ve hesap edilen tazminat bedeline birer cümle ile yer vermek suretiyle istinafa konu kararın istihsal edildiği, mahkemesince yargılama sırasında da yasa ve usule uyulmadığı, dosyada kesinleşmiş maluliyet oranının bulunduğu, 03.07.2020 tarihli, no'lu celsede İstanbul Kurum Sağlık Kurulunun 17.12.2019 tarihli kararından bahsedildiği ve hesap kök ve ek raporu, mezkür sağlık kurulu raporunda yer verilen %40,2 maluliyet oranı üzerinden hazırlandığı, ancak söz konusu 17.12.2019 tarihli İstanbul Kurum Sağlık Kurulu raporunun tarafa tebliğ edilmediği ve itiraz hakkının henüz doğmadığı, duruşma zaptında Sağlık Kurulu kararına atıf yapıldığı, söz konusu kurum raporunun tebliğ edildiği sonucunu doğurmadığı, duruşma zaptının tebliği, sağlık kurulu raporunun tebliği yerine geçmeyeceği, Tebligat Kanunu'na aykırı olduğu, açıkça usulsüz tebligat sayılacağı, savunma hakkını kısıtlayıcı bir kabul olduğu, adil yargılanma hakkı, savunma hakkı, tarafların eşitliği ilkesi vb. temel ve anayasal haklarının ihlal edildiği, yazılı delilin karşısında tanık deliline itibar edilmeyeceği, bilirkişi raporunda salt davacı ve davacı tanıklarının beyanları doğrultusunda yapılan 1.seçenek hesaplamaya ve 1. seçenek doğrultusunda yapılan değer artırımı üzerinde istihsal olunan yerel mahkemesi kararının bu yönden fahiş ve hatalı olduğu, dosyada mübrez bilirkişi kusur raporuna vaki itirazların bilirkişi kurulu tarafından incelenmediği ve değerlendirilmediği, tekrar etmek gerekirse; mezkür iş kazasının gerçekleştiği sırada davacı işçi, işbu davanın diğer davalısı ... Yapı Mühendislik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. işçisi olduğu, dava konusu yapılmış bulunduğu isteminin muhatabının müvekkili şirket olmadığı, diğer davalının cevap dilekçesi ile de sabit ve çekişmesiz olmakla, Sosyal Güvenlik Kurumu'nun işe giriş bildirgelerinde de açıkça görüleceği, işin yapımının, bütünüyle diğer davalı ya devredildiği ve diğer davalı şirket tarafından gerçekleştirilmiş olduğundan; davacının iş/hizmet akdiyle bağlı olduğu işvereni, Sosyal Güvenlik kayıtlarından da görüleceği üzere ... Yapı Mühendislik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti firması olduğu, davacının, müvekkili ile hiçbir akdi bağ ve münasebetinin kesinlikle bulunmadığı, aralarında hiçbir hizmet akdi de bulunmadığı, zararın kaynaklandığı iş kazasına uğrayan işçi olayın meydana geldiği tarihte diğer davalı ... Yapı firmasının işçisi olarak çalışmakta olduğu, yapılan işe ilişkin olarak emir ve talimatları işvereni ... Yapı'dan aldığı, müvekkile %40 gibi fahiş oranda kusur izafe edilmesinin son derece yanlış olduğu, müvekkili üzerine düşen tüm sorumluluk ve yükümlülüğü yerine de getirmiş olduğu, kaza sonrasında müvekkilin sağlık ekipleri tarafından davacıya ilk müdahalenin yapıldığı, revire kaldırıldığı ve hastaneye sevk edildiği, müvekkili ile davacının işvereni olan diğer davalı ... Yapı firması arasında akdedilen sözleşmenin ilgili maddesi gereğince ... Yapı firmasının çalışanlarının iş sağlığı ve güvenliğinden dava dışı işveren şirketin sorumlu olduğu, işçilerin iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak üzere gerekli koruyucu malzemelerin temin edildiği ve ayrıca iş sağlığı ve güvenliği konularında kendi çalışanlarını eğitmekle mükellef olduğu, işveren firma, çalışma hayatıyla ilgili tüm mevzuat ve ileride yayınlanacak kanun vb. iş mevzuatındaki hükümlere ve yüklenicinin işçi sağlığı ve iş güvenliği prosedürlerine uymaya mecbur olduğu, bunlara uymamaktan dolayı meydana gelecek cezai ve hukuki sorumluluk, dava dışı işveren firmaya ait olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da açıkça yer verilmiş olmasına karşın sonuç kısmında davacı işçiye %10 oranında kusur atfedildiği, tüm denetim ve gözetim yükümlülükleri yerine getirilmiş olmasına rağmen, olayla ve işçiyle hiçbir bağı bulunmayan davalı müvekkili şirkete fahiş %40 oranda kusur izafesinin son derece hatalı bir sonuç ortaya çıkardığı, hakkaniyet ilkesi ile de kesinlikle bağdaşmadığı, davacının diğer davalı firması çalışanı olmadığı, diğer davalı firma ile müvekkili arasında alt-üst işveren ilişkisi de söz konusu olmadığı, dolayısıyla diğer davalının kusurundan müvekkilin kesinlikle sorumlu olamayacağı, müvekkili ile iş kazası geçiren ... arasında ne doğrudan doğruya ne de alt işveren asıl işveren ilişkisinden kaynaklanan herhangi bir akdi bağ ve münasebet olmadığı, müvekkilin dava konusu zarara ilişkin herhangi bir eylemi bulunmadığı, zarar ile müvekkilin olmayan eylemi arasında illiyet bağı da kurulamayacağı, davacının değer artırım talebine konu alacalarının her halükarda ve çekişmesiz olarak zamanaşımına uğramış olduğu sabit ve çekişmesiz olduğu, itirazların mahkemece görmezden gelinmiş olduğu, gerekçeli kararında bu hususa da değinmediği, davanın reddine karar verilmesinin gerektiği, şeklindedir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulüne dair ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde, usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... vekili sunmuş olduğu temyiz dilekçesi ile istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi

3. Değerlendirme

Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı ... vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamından; mahkemece hesaba dair 11.10.2021 tarihli kök rapor ile 08.02.2022 tarihli ek rapor aldırıldığı, anılan raporlarda davacının sürekli iş göremezlik oranın Kurum Sağlık Kurulu'nun 17.12.2019 tarihli kararı ile belirlenen % 40,2 olarak esas alındığı, raporlarda davacının ücret tespitinin mahkemece emsal ücretin tespitine dair Çevre Şehircilik Bakanlığı Fen İşleri Müdürlüğü yazı cevabı ile Devrimci Yapı İşçileri Sendikası yazı cevabının getirtildiği , sendika yazı cevabında belirtilen ücretin davacı tarafça iddia edilen ücretten yüksek olduğu gerekçesiyle iddia gibi aylık 3.600,00 TL ücretle çalıştığı kabulünden hareketle asgari ücretin 2.24 katı olarak yapıldığı, kök raporun taraf vekillerine usulüne uygun tebliği üzerine davacı vekilinin süresi içerisinde sunduğu beyan dilekçesinde hesaba dair ayrıntılı itirazı bulunmadığı kurum ödemelerinin sorulması suretiyle ek rapor düzenlenmesinin talep edildiği, davalı vekilince rapora itiraz edilmesi üzerine mahkemece ek rapor aldırıldığı, düzenlenen ek raporda kök rapora nazaran yalnızca bilinen dönemin değişmesi nedeniyle asgari ücret artışının dikkate alındığı ve davacının maddi zararının 630.040,08 TL olarak hesaplandığı davacı vekilince anılan tutar üzerinden talep arttırım dilekçesi sunduğu, Mahkemece anılan ek raporun hükme esas alındığı anlaşılmaktadır.

Usuli kazanılmış hak davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrarı sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Usulü müktesep hak, anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usulü kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Kazanılmış haklar “Hukuk Devleti” kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasa'nın 2.maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulü kazanılmış hak” olgusunun, bir çok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Örneğin Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usulü kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.

Usulü kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir. (HGK.nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Zira usulü kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı)

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 90 ıncı maddesinin birinci fıkrasına göre süreler, kanunda belirtilir veya hâkim tarafından tespit edilir. Kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında, hâkim kanundaki süreleri artıramaz veya eksiltemez. Aynı kanunun 94 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre ise hakim tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Bu takdirde hâkim, tayin ettiği kesin süreye konu olan işlemi hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklar ve süreye uyulmamasının hukuki sonuçlarını açıkça tutanağa geçirerek ihtar eder. Kesin olduğu belirtilmeyen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir; bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez.

Ayrıca 6100 sayılı Kanun'un bilirkişi raporuna itiraz başlıklı 281 inci maddesinin, birinci fıkrasının birinci cümlesine göre taraflar bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.

5510 sayılı Kanun'un 18 inci maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19 uncu maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı; iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.

5510 sayılı Kanun'un 95 inci maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

Ayrıca iş kazasına maruz kalan sigortalının veya ölümü halinde desteği altında bulunanların maddi zararılarının hesabında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı iş yeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Öte yandan SGK gelirlerinin ( geçici iş göremezlik ödeneği ve ilk peşin sermaye değerli gelir ) tenzilinde kamu düzeni ilkesi kapsamında uygulanma imkanı bulunan 6098 sayılı TBK'nun 55 inci maddesi kapsamında rücu edilebilir olan kısmının hesaplanan tazminat alacağından tenzil edilerek davacıların netice tazminat alacaklarının belirlenmesi gerektiği de açıktır.

Somut olayda, davacının sürekli iş göremezlik oranının %40,2 olduğuna ilişkin Kurum sağlık kurulu kararının bilirkişi raporu olmadığı, bu haliyle 6100 sayılı Kanun'un 281/1 inci maddesinde tanımlanan ve hak düşürücü nitelikteki iki haftalık itiraz süresinin Kurum sağlık kurulu kararı hakkında uygulanamayacağı, mahkemece Kurum sağlık kurulu kararı taraflara tebliğ edilmediği gibi Kurum sağlık kurulu kararına karşı beyanda bulunulması için hakim tarafından davanın tarafları için tayin edilmiş bir sürenin de olmadığı, davalı vekilince bilirkişi hesap raporuna karşı süresinde ibraz edilen itiraz dilekçesinde Kurum tarafından tespit edilen sürekli iş göremezlik oranına da itiraz edildiği hep birlikte değerlendirildiğinde mahkemece sırasıyla Sosyal Güvenlik Kurumu Yüksek Sağlık Kurulu'ndan, itiraz halinde Adli Tıp Kurumu Üçüncü İhtisas Dairesi'nden rapor alınması; mevcut raporlar arasında çelişki oluşması ve itiraz halinde ise; raporlar arasındaki çelişkinin Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulu'ndan rapor alınmak suretiyle giderilmesinin ardından karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi isabetsiz olduğu gibi mahkemece kazalının sendikalı olmadığı hususu ile iş yerinde toplu iş sözleşme hükümlerinin uygulandığı yönünde delil bulunmadığı hususları dikkate alınmaksızın yalnızca sendika yazı cevabının dosya arasına alınması ile davacı tarafça iddia edilen ücretin bildirilen ücretten daha az olması nedeniyle taleple bağlı kalınarak talep gibi asgari ücretin 2.24 katı ücret tespitiyle sonuca gidilmesi hatalıdır. Bunlar yanında davacı vekilince alınan kök hesap raporuna itiraz edilmemesi nedeniyle davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hakka aykırı olacak şekilde bilinen dönem değiştirilerek alınan ek hesap raporuna üstünlük tanınması ve yukarıda açıklandığı gibi TBK 55 inci maddesi gereğince kurumca yapılan geçici iş göremezlik ödeneğine ilişkin kurumca işverene rücu edilecek kısmının tenzil edilmemesi yerinde görülmemiştir.

Mahkemece yapılacak iş, yukarıda açıklanan prosedür işletilerek davacının sürekli iş göremezlik oranını tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirleyip kesinleştirmek, işçinin yaşı, işi, iş yerindeki kıdemi, mesleki kıdemi belirtilmek suretiyle meslek odalarından ve TÜİK’den sigortalının alabileceği ücretleri araştırmak ve bu suretle kazalının ücretini tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirlemek, davacı vekilinin 11.10.2021 tarihli kök bilirkişi hesap raporuna karşı yalnızca kurum ödemelerinin sorularak tenzili şeklinde beyanda bulunması, yine hükme esas alınan %40,20 sürekli iş göremezlik oranına bir itirazı olmaması nedeniyle karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğunu dikkate almak, yeniden hesap raporu alınmasının gerekmesi halinde 11.10.2021 tarihli kök bilirkişi hesap raporundaki bilinen (iskontosuz), bilinmeyen (iskontolu) dönem başlangıç ve bitiş tarihleri değiştirilmeden hesaplama yapılması gerektiğini göz önünde bulundurmak, hesaplanacak ilk peşin sermaye değerli gelir ve geçici iş göremezlik ödeneğinin tenzil edilmemiş zarar tutarının 486.436,49 TL'den az olması halinde bulunan bu tutardan Kurum ödemelerinin rücu edilebilecek kısmını, hesaplanacak ilk peşin sermaye değerli gelir ve geçici iş göremezlik ödeneğini tenzil edilmemiş zarar tutarının 486.436,49 TL'den fazla olması durumunda Kurum ödemelerinin rücu edilebilecek kısmını 11.10.2021 tarihli kök bilirkişi hesap raporunda belirlenen zarar tutarından tenzil etmek, diğer davalının temyiz istemi bulunmaması nedeniyle davacı lehine oluşan usuli kazanılmış hak da gözeterek oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Davalı temyiz edenin sair temyiz itirazlarının reddine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.