Esas No: 2015/8912
Karar No: 2016/2851
Karar Tarihi: 23.03.2016

**14. Ceza Dairesi         2015/8912 E.  ,  2016/2851 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAMEDEKİ

DÜŞÜNCE : Temyiz ret, onama

İlk derece mahkemesince verilen hükmün sanık müdafileri ile O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafilerince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 16.03.2016 Çarşamba saat 13:30'a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekaletnameye dayanarak sanık ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık ... hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 30.03.2016 Çarşamba günü saat 13:30'a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.

Belli günde oturum açıldı. 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilerek dosya incelenerek gereği düşünüldü:

O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz isteminin incelenmesinde;

Mahkemece 23.09.2014 tarihinde tefhim edilen hükmü, O Yer Cumhuriyet Savcısının 1412 sayılı CMUK'nın 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık kanuni süresinden sonra 25.11.2014 havale tarihli dilekçe ile temyiz ettiği anlaşılmakla vâki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

Sanık müdafilerinin temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 04.08.2012 yerine 10.08.2012 yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiş, hükümden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüş, TCK'nın 102/2 maddesi gereğince 10 yıl hapis cezası belirlendikten sonra aynı Kanunun 49/1. maddesi çerçevesinde 102/5. madde uyarınca 20 yıla kadar hakkaniyetli bir arttırım yapılması mümkünken, belirlenen cezanın süresinden bahisle 102/5. maddesi gereğince attırım yapılmaması suretiyle eksik ceza tayini ve sanık atılı suçu hekimlik görevini kötüye kullanmak suretiyle işlediği halde hakkında TCK.nın 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin eleştiriler dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmasının reddiyle hükmün ONANMASINA, 23.03.2016 tarihinde üyeler ... ile ...'ın karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

Mağdure hakkında; ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 11.08.2012 tarihli muayenesinde; "vulva tabi, ekimoz yok, hymende saat kadranına göre 12-4-9 hizalarında kaideye varan eski deflorasyon alanları izlendiği, hastanın rızası olmaması dolayısıyla iç beden muayenesinin yapılamadığı",

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 17.08.2012 tarihli raporunda: "Kurulumuzca 13.08.2012 tarihinde yapılan muayenesinde; hymen annüler, derin yerleşimli, orta yükseklikte, saat 1-2 hizasında 3-4 mm'lik aksesuar delik olduğu, saat 9 hizasında hymen ön yüzde serbest kenar boyunca 5-6 mm’lik granülasyon dokusu ile serbest kenara paralel seyirli 1-2 mm'lik sedefi nedbe görüldüğü, saat 4 hizasında gelen iç ruganın 5 hizasında cep oluşturduğu, saat 4 hizasında hymen ön yüz üzerinde paralel seyirli, iç rugaya uzanan 5-6x1 mm’lik kenarlarında granülasyon dokusu gelişmiş yarımay şeklinde yüzeyel laserasyon ve üst bölümde bunu dik kesen 2-3x1 mm'lik nedbeleşmiş alan olduğu, fevhasının 2-2.5 cm olduğu, tespit edilen lezyonların 2.5 cm ve daha küçük çapta organ ya da cismin duhulü ile husulü mümkün olduğu gibi, ırza tasaddi eylemi sırasında da meydana gelebileceği, aralarında tıbben ayrım yapılamadığı”,

Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesi'nin 30.11.2012 tarihli raporunda, “müşteki ...'e ait olduğu belirtilen sutyendeki tükürük lekesinde saptanan DNA profilinin sanık Dr. ...'in DNA profili ile uyumlu olduğu belirtilmiştir. Müşteki ve sanık ifadelerinde vaginismus tedavisi sırasında uygulandığı belirtilen egzersizler sırasında, söz konusu sutyendeki lekenin kontaminasyon (bulaşma) ile de oluşmasının mümkün olduğu”,

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 07.10.2013 tarihli raporunda; “Kurulumuzca 16/08/2013 tarihinde yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Travma Sonrası Stres Bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, dolayısıyla; ...’ün 04/08/2012 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu”,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca 13.08.2012 tarihinde yapılan muayenesinde “kızlık zarının fevhasının 2-2,5 cm olarak saptandığı dikkate alındığında, kızlık zarında tespit edilen nedbeleşmiş laserasyonların normal cesamette ereksiyon halindeki penisin duhulü ile oluşmasının mümkün olup olmadığı sorulan ... ve ... kızı 04.06.1981 doğumlu ...'ün Kurulumuzca 13.08.2012 tarihinde yapılan muayenesinde, hymende (kızlık zarı) tarif edilen bulguların; hymenin esnekliği, mukavemeti, serbest kenarının karakteri ile, penisin tam veya tam olmayan ereksiyonuna bağlı olarak değişebileceğinden, mahkemenizce sorulduğu üzere 13.08.2012 tarihinde Kurulumuzca yapılan muayenede tarif edilen bulguların, hymenin fevhası da dikkate alındığında, normal cesametteki ereksiyon halindeki penisin duhulü ile oluşabileceği gibi benzer cesamette bir cismin duhulü, daha küçük çapta bir cisim veya parmağın uygun pozisyonda duhulü ile de oluşabileceği, bunlar arasında tıbben ayrım yapılamayacağı oy birliği ile ek mütalaa olunduğu”, belirtilmiştir.

Dosya kapsamında, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın tanık olarak beyanları alınmış olup, dava konusu olaya ilişkin görgüsü ve doğrudan bilgisi bulunan tanığın bulunmadığın anlaşılmıştır.

Mağdure hakkında düzenlenen genital muayeneye ilişkin adli rapor içeriklerinin birbirinden tamamen farklı olması, nitelikli cinsel saldırıya uğradığını beyan eden mağdurenin eğitim ve sosyal durumu da nazara alındığında olayın hemen akabinde şikayetçi olması ya da olayı eşi veya kız kardeşi ile paylaşması beklenen bir durum iken söz konusu olayı 6 gün geçtikten sonra yetkili makamlara intikal ettirmesi ve yine mağdure tarafından içeriği inkar edilmeyen telefon görüşme içeriklerine göre; mağdurenin müracaatçı olduğu tarihten iki hafta kadar sonra sanığı arayıp ısrarla görüşmek istediğini belirtmesi hususlarının şüphe oluşturması, mağdurenin muayene masasında bulunduğu sırada, sanığın vibratörü mağdurenin cinsel organına sokup hemen peşinden kendi cinsel organını mağdurenin cinsel organına sokması ve bu durumun sanığın masada bulunan peçeteye boşalıncaya kadar mağdure tarafından fark edilememiş olmasının hayatın olağan akışına uygun düşmeyişi, mağdurenin sutyeninde bulunan sanığa ait DNA bulgusunun muayene ve egzersiz sırasında bulaşmış olmasının mümkün bulunduğuna dair Biyoloji İhtisas Dairesi raporu, sanığın atılı suçu kabul etmediği yönündeki savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre sanığın atılı nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediğine dair çelişki içeren mağdure anlatımından başkaca delil bulunmadığı göz önüne alınarak beraatine karar verilmesi düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

23.03.2016 tarihinde verilen işbu karar 30.03.2016 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde sanık müdafii Av. ...'ın yüzüne karşı tefhim olundu.