Esas No: 2014/478
Karar No: 2016/347
Karar Tarihi: 11.10.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/478 E.  ,  2016/347 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Dairesi

Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza

Günü : 05.09.2013

Sayısı : 83-168

Yağma suçundan sanık ...'ın beraatine ilişkin, Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.09.2008 gün ve 177-147 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 18.04.2012 gün ve 2345-7937 sayı ile;

"Gece sayılan saat 23.00 sıralarında yürümekte olan mağdurun yanına gelen ve yanında arkadaşları olduğu halde elinde bıçak olan sanığın ‘biz sokak çocuğuyuz’ diyerek para istediği, yakınanın 'param yok' demesi üzerine sanığın ‘param yok deme, bıçak anlamaz, sokarız’ diyerek tehdit etmesi nedeniyle korkan mağdurun ‘param yok ama sigaram var’ diyerek cebinden çıkardığı sigara paketini sanığa verdiğinin anlaşılması karşısında, eylemin nitelikli yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kanıtların takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde sanık hakkında beraat kararı verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul Çocuk 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 05.09.2013 gün ve 83-168 sayı ile;

"Mağdurun ‘sanık ve arkadaşı tarafından bıçak tehdidiyle yarım sigara paketinin yağmalandığı’ iddiası, tutarsız ve tespitsiz kalan şikâyet beyanları dışında, vicdani kanaat oluşmasına yeter kesin, duraksamasız kanıtlarla desteklenerek kanıtlanamamıştır.

Bu hâliyle, sanık ve arkadaşının aşamalarda değişmeyen ve birbirini doğrulayan, ‘yolda yürüdükleri sırada sanığın mağdura çarpması üzerine aralarında itişme, tartışma ve karşılıklı küfürleşme yaşandığı’ yolundaki savunmalarının, şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi ilkesi gereği olabileceğinin mümkün görülmesi gerektiği, olayda bıçak kullanıldığının, sigara paketinin alındığının, dolayısıyla açılan kamu davasının konusunu oluşturan ve şikâyete tâbi bulunmayan atılı yağma suçunun işlendiğinin, her türlü kuşkudan uzak biçimde vicdani kanaat oluşacak şekilde sabit olmadığı sonuç ve kanaatini varıldığı" şeklindeki gerekçelerle ilk hükmünde direnmiştir.

Direnme hükmünün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.07.2014 gün, 340671 sayı ve "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı yağma suçunu işlediğinin sabit olup olmadığının tespitine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi gereğince öncelikle, 6526 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesi CMK’nun 94. maddesi gereğince yapılan tutuklamanın, 5237 sayılı TCK'nun 67/2-b maddesi uyarınca dava zamanaşımını kesen neden olarak kabul edilip edilmeyeceği, bu bağlamda somut olayda aynı Kanunun 66 ve 67. maddeleri gereğince dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'ın, 13.12.2001 tarihinde saat 23.00 sıralarında yanında inceleme dışı sanık Hüseyin Keleş de olduğu halde, karşılaştığı mağdura elindeki bıçak ile yaklaşarak mağdurdan para istediği, mağdurun parasının olmadığını söylemesi üzerine sanığın "param yok deme, bıçak anlamaz, takarız” diyerek mağduru tehdit ettiği, mağdurun korkarak para yerine üzerindeki yarım paket sigarayı sanığa verdiği iddia edilen olayda;

Sanık ... ve ..... hakkında teşebbüs aşamasında kalan yağma suçundan 11.01.2002 tarihinde kamu davası açıldığı, yargılamayı yapan Eyüp 2. Ağır Ceza Mahkemesince 01.08.2003 tarihinde sanığın sorgusunun yapıldığı, daha sonra 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun gereğince yargılamanın çocuk mahkemesi tarafından yapılması gerektiği gerekçesi ile görevsizlik kararı verildiği, yargılamaya devam eden Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince sanığın adresinde bulunamaması nedeniyle, savunmasının alınması amacıyla 12.06.2006 tarihinde 5271 sayılı CMK'nun 98. maddesi gereğince yakalama emri düzenlendiği, sanığın 29.11.2007 tarihinde Kütahya'da yakalandığı, aynı tarihte Kütahya 1. Sulh Ceza Mahkemesince sanığın savunmasının yargılamayı yapan mahkeme tarafından alınması gerektiğinden bahisle CMK’nun 94. maddesi gereğince tutuklandığı, Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 07.12.2007 tarihinde savunması alınan sanığın, 17.09.2008 tarihinde atılı suçtan beraatine karar verildiği, Cumhuriyet savcısının temyiz talebi üzerine inceleme yapan Özel Dairece beraat hükmünün bozulduğu, bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda yerel mahkeme, 05.09.2013 tarihinde önceki hükmünde direnerek yeniden sanığın beraatine karar verdiği, sanığın birlikte suç işlediği iddia edilen Hüseyin Keleş hakkında Eyüp 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılamada ise, adı geçenin 15.03.2006 tarihinde savunmasının alındığı ve 30.11.2006 tarihinde atılı suçtan beraatine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için öncelikle "dava zamanaşımını kesen sebepler" üzerinde durulmalıdır.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nun 104. maddesinin birinci fıkrasında dava zamanaşımını kesen nedenler; "Hukuku amme davasının müruru zamanı, mahkûmiyet hükmü, yakalama, tevkif, celb veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi, maznun hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karar veya C. müddeiumumisi tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, 765 sayılı TCK'nun 104. maddesinde dava zamanaşımını kesen nedenler, mahkûmiyet hükmü, yakalama, tevkif, celb veya ihzar müzekkereleri, sorgu, son soruşturmanın açılması kararı veya iddianame ile dava açılması olarak belirlenmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun “Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi” başlıklı 67. maddesinin ikinci fıkrası ise;

“Bir suçla ilgili olarak;

a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,

b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,

c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,

d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,

Halinde, dava zamanaşımı kesilir” şeklinde düzenlenmiş olup, dava zamanaşımını kesen nedenler, bir suçla ilgili olarak; şüpheli veya sanıklardan birinin Cumhuriyet savcısı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi, şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi, suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi ve sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi olarak belirtilmiştir.

Dava zamanaşımını kesen sebeplere ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümüne katkısı bakımından "tutuklama" kavramı ile "CMK'nun 100 vd maddeleri gereğince yapılan tutuklama" ve "6526 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesinde CMK’nun 94. maddesi gereğince yapılan tutuklama" konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.

Tutuklama, şüpheli veya sanığın suç işlediğine ilişkin kuvvetli şüphenin varlığını gösteren somut deliller ile birlikte bir tutuklama nedeninin bulunması halinde kaçmasını veya delilleri karartmasını engellemek amacı ile özgürlüğünün kesin hükümden önce, hâkim kararı ile kısıtlanmasıdır. (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, 18. Baskı, s.919, Yenisey/Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 4. Baskı, s. 346)

Tutuklama, 5271 sayılı CMK'nun "Koruma Tedbirleri"nin yer aldığı dördüncü kısmının ikinci bölümünde düzenlenmiş olup, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nun "Tutuklama nedenleri" başlıklı 100. maddesi;

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

8. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308),

9. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

b) 10.7.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu.

d) 10.7.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

f) 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dört ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

(4) Sadece adlî para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı bir yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez." şeklinde iken,

19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile, maddenin üçüncü fıkrasının (a) bendinde katalog halinde sayılan suçlara, silahla işlenmiş kasten yaralama (madde 86, fıkra 3, bent e) ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama (madde 87) ile hırsızlık (madde 141, 142) ve yağma (madde 148, 149) suçları da eklenmiş,

05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile, maddenin dördüncü fıkrası "Sadece adlî para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez" şeklinde değiştirilmiş,

06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun ile, maddenin birinci fıkrasında yer alan “olguların” ibaresi “somut delillerin” şeklinde değiştirilmiş,

04.04.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun ile ise, maddenin üçüncü fıkrasında katalog halinde sayılan suçlara, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33 üncü maddesinde sayılan suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlar eklenmek suretiyle madde son halini almıştır.

Aynı Kanunun "Tutuklama kararı" başlıklı 101. maddesi ise;

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda hukukî ve fiilî nedenler ile gerekçeleri gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.

(3) Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.

(4) Tutuklama kararı verilmezse, şüpheli veya sanık derhâl serbest bırakılır.

(5) Bu madde ile 100 üncü madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebilir." şeklinde iken,

05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile, maddenin ikinci fıkrası;

"Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.” şeklinde değiştirilmek suretiyle madde son halini almıştır.

Tutuklama, şüpheli veya sanığın kaçmasını ya da delillerin karartılmasını yahut tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı kurulmasını önlemek amacıyla başvurulan bir koruma tedbiridir. Tutuklama kararı verilebilmesi için, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller bulunmalı, bir tutuklama nedeni olmalı, ölçülülük ilkesine uyulmalı, tutuklama yasağı bulunmamalı, sanığa güvence belgesi verilmemiş olmalı, muhakeme şartı gerçekleşmeli, muhakeme ehliyeti bulunmalıdır. Hâkim veya mahkeme, kanunda yazılı tutuklama nedenleri bulunsa dahi tutuklama kararı vermek zorunda değildir.

5271 sayılı CMK'nun "Koruma Tedbirleri" başlıklı dördüncü kısmının, "Yakalama ve Gözaltı" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen "yakalama" tedbiri ile ilgili olarak ise aynı Kanunun "Yakalama emri ve nedenleri" başlıklı 98. maddesinde;

"(1) Soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüpheli hakkında, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından yakalama emri düzenlenebilir. Ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir.

(2) Yakalanmış iken kolluk görevlisinin elinden kaçan şüpheli veya sanık ya da tutukevi veya ceza infaz kurumundan kaçan tutuklu veya hükümlü hakkında Cumhuriyet savcıları ve kolluk kuvvetleri de yakalama emri düzenleyebilirler.

(3) Kovuşturma evresinde kaçak sanık hakkında yakalama emri re'sen veya Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim veya mahkeme tarafından düzenlenir.

(4) Yakalama emrinde, kişinin açık eşkâli, bilindiğinde kimliği ve yüklenen suç ile yakalandığında nereye gönderileceği gösterilir." hükmü öngörülmüştür.

Belirtilen madde uyarınca, soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüpheli hakkında, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından yakalama emri düzenlenebilecek, kovuşturma evresinde ise kaçak sanık hakkında re'sen veya Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim veya mahkeme tarafından yakalama emri düzenlenecektir. Ayrıca, CMK'nun 199. maddesine göre mahkeme, sanığın hazır bulunmasına ve zorla getirme kararı veya yakalama emriyle getirilmesine her zaman karar verebilecektir. Yakalama emrinde, kişinin açık eşkâli, bilindiğinde kimliği ve yüklenen suç ile nereye götürüleceği gösterilmelidir.

Yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler ise CMK'nun "Yakalanan kişinin mahkemeye götürülmesi" başlıklı 94. maddesinde;

"Hâkim veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine soruşturma veya kovuşturma evresinde yakalanan kişi, en geç yirmidört saat içinde yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde en yakın sulh ceza hâkimi önüne çıkarılır; serbest bırakılmadığı takdirde, yetkili hâkim veya mahkemeye en kısa zamanda gönderilmek üzere tutuklanır" şeklinde gösterilmişken,

06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun ile;

"(1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine soruşturma veya kovuşturma evresinde yakalanan kişi, en geç yirmi dört saat içinde yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılır.

(2) Yakalanan kişi, en geç yirmi dört saat içinde yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde yakalandığı yer adliyesinde, mevcut değil ise en yakın adliyede kurulu sesli ve görüntülü iletişim sisteminin kullanılması suretiyle yetkili hâkim veya mahkeme tarafından bu kişinin sorgusu yapılır veya ifadesi alınır" şeklinde değiştirilmiştir.

Uyuşmazlığa konu olayda sanık, 6526 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesi CMK'nun 94. maddesine göre tutuklandığından, maddenin değişiklik öncesindeki halinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nun 94. maddesine ilişkin ilk düzenlemede, hâkim veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine yakalanan kişinin, en geç yirmidört saat içinde yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde en yakın sulh ceza hâkimi önüne çıkarılacağı; serbest bırakılmadığı takdirde, yetkili hâkim veya mahkemeye en kısa zamanda gönderilmek üzere tutuklanmasına karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Uygulamada sevk tutuklaması da denilen bu tutuklamada, kararı veren hâkimin elinde soruşturma veya dava dosyası olmadığı için, CMK'nun 100. maddesinde aranan tutuklama şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirmesine olanak bulunmamaktadır. Sulh ceza hâkimince sadece, yakalama emrindeki bilgilerin yakalanan kişiye uyup uymadığına bakılacak, uyduğu takdirde sevk tutuklaması kararı verilecek ve kişi derhal yetkili hâkim veya mahkemeye gönderilecektir. Bu nedenle sevk tutuklaması, CMK'nun 101. maddesi anlamında bir tutuklama kararı olmayıp, yakalama emri üzerine verilen şekli bir kararıdır. (Öztürk/Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 9. Baskı, s.502)

Belirtilen nedenlerle, 6526 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesinde CMK'nun 94. maddesi gereğince verilen tutuklama kararı, şüpheli veya sanığın yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılmasını sağlamak amacıyla başvurulan bir tedbir olduğundan, CMK'nun 100. maddesinde düzenlenen tutuklamanın şartlarını taşımadığı ve davanın esasıyla ilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla zamanaşımını kesici niteliğe sahip olmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, sanık ... hakkında, yargılamayı yapan Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 5271 sayılı CMK'nun 98. maddesi gereğince düzenlenen yakalama emri üzerine, sanığın yakalandığı yerdeki Kütahya 1. Sulh Ceza Mahkemesince 29.11.2007 tarihinde CMK’nun 94. maddesi gereğince verilen tutuklama kararı dava zamanaşımı kesmeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığa atılı yağma suçuna ilişkin olarak, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve lehe olan 5237 sayılı TCK'nun 149/1. maddesi uyarınca suçun yaptırımı on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası olup, aynı Kanunun 66/1-d. maddesi gereğince belirtilen suçun asli dava zamanaşımı süresi onbeş yıl, 67/4. maddesi göz önüne alındığında ise kesintili dava zamanaşımı süresi yirmiiki yıl altı aydır. Sanığın suç tarihi itibarıyla onbeş yaşını bitirmiş, ancak onsekiz yaşını tamamlamamış olduğu göz önüne alındığında, TCK'nun 66/2. maddesi uyarınca söz konusu suçta asli dava zamanaşımı süresi on yıl, kesintili dava zamanaşımı süresi ise on beş yıldır.

Suç tarihinde 17 yaşında olan sanığın, daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 13.12.2001 tarihinde işlediği iddia olunan eylemle ilgili olarak, TCK'nun 66/1-d, 66/2 ve 67/4. maddelerinde öngörülen on yıllık asli dava zamanaşımı süresinin, sanıkla iştirak halinde suçu işlediği iddia olunan Hüseyin Keleş'in kovuşturma aşamasında sorgusunun yapıldığı 15.03.2006 tarihinde kesilerek yeniden işlemeye başladığı ve 15.03.2016 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nun 66/1, 66/2, 67/4 ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Dava zamanaşımının kesilmesi, kanunda açıkça sayılan bazı hukuki fiillerden dolayı, o ana kadar işlemiş olan dava zamanaşımı süresinin işlememiş sayılmasını ve dava zamanaşımı süresinin yeni baştan işlemeye başlamasını ifade etmektedir. Suçun doğurduğu içtimai sarsıntı devam ettiği müddetçe suçlunun cezalandırılmasında kamu faydası olduğu esasından, dava canlı ve harekette iken zamanaşımı olmayacağı, davanın canlı ve hareketli olduğunu gösteren hadiselerin zamanaşımını keseceği sonucu çıkarılmıştır. (Nurullah Kunter, Ceza Hukukunda Zamanaşımı, Yayımlanmamış Doçentlik Tezi, s. 92) 5237 sayılı TCK'nun 67. maddesinin ikinci fıkrasında, kesme nedenlerinin sirayeti konusunda nesnel ölçüt esas alınarak, bir suçla ilgili olarak; şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi, şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi, suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi, sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi halinde dava zamanaşımının kesileceği kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde 'Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi' dava zamanaşımını kesen nedenlerden biri olarak gösterilmiştir. Soruşturma veya kovuşturma evresinde, CMK’nun 101. maddesi uyarınca verilen tutuklama kararının dava zamanaşımını kestiği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Yerleşmiş içtihatlara göre, gerek 1412 sayılı CMUK’un 104. maddesi, gerekse sanığın savunmasının alınmasına ilişkin aynı Kanunun 223. maddesi gereğince çıkartılan her türlü tutuklama kararının zamanaşımını kestiği kabul edilmektedir. 5271 sayılı CMK'nda gıyabi tutuklamaya ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak CMK’nun 98. maddesindeki nedenlerin varlığı halinde hakkında verilen yakalama emri gereğince yakalanan kişi, 6526 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi CMK’nun 94. maddesi gereğince en geç yirmi dört saat içinde yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde en yakın sulh ceza hâkimi önüne çıkarılacak; serbest bırakılmadığı takdirde, en kısa zamanda yetkili hâkim veya mahkemeye gönderilmek üzere tutuklanmasına karar verilecektir. 5271 sayılı CMK'nda, tutuklama kararının zamanaşımını keseceği belirtilmiş, ancak tutuklama kararı konusunda herhangi bir ayrıma gidilmediği gibi sadece CMK'nun 101. maddesi uyarınca verilen tutuklama kararının zamanaşımının keseceği şeklinde bir düzenleme de yapılmamıştır. Belirtilen nedenlerle, CMK’nun 94. maddesi gereğince yapılan tutuklamanın da dava zamanaşımının kestiğinin kabulü gerektiğinden, bu bağlamda dava zamanaşımı gerçekleşmemiştir" düşüncesiyle,

Diğer Beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle, CMK'nun 94. maddesi gereğince yapılan tutuklamanın dava zamanaşımını kestiği, dolayısıyla dava zamanaşımının gerçekleşmediği ve esasa ilişkin uyuşmazlığın incelenmesine geçilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 05.09.2013 gün ve 83-168 sayılı direnme hükmünün, gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK’nun 66/1-d, 66/2, 67/4 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.10.2016 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 11.10.2016 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

...