Esas No: 2015/1591
Karar No: 2018/185
Karar Tarihi: 07.02.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1591 E.  ,  2018/185 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bursa 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 07.03.2012 gün ve 2010/966 E.-2012/69 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 13.12.2012 gün ve 2012/9148 E.- 2012/28123 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı vekili, davacının Buski Genel Müdürlüğüne bağlı işyerinde temizlikçi ve evrak görevlisi olarak 18.05.1995-15.09.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini belirterek müvekkilinin kıdem tazminatı alacağının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının beri hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çeşitli firmalar nezdinde çalıştığını, 07.10.2010 tarihinde bu şirketin sorumlusu olan Mustafa Gökçedağ’a ait çikolata paketinin genel müdürlüğe ait binanın girişinde bulunan vestiyerden kaybolduğunu, kamera görüntülerinin incelenmesi sonucunda bahse konu çikolata paketinin davacı tarafından gizlice alındığının tespit edildiğini, davacının önce hırsızlık yaptığını reddettiğini, kamera görüntülerini inceledikten sonra hırsızlık suçunu işlediğini kabul ettiğini, bu hususa ilişkin beyanının kayıt altına alındığını, bu nedenle iş sözleşmesinin haklı nedene dayanılarak feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının onaltı yıllık işçi olduğu ve bu çalışma süresi içerisinde hiçbir disiplin cezası almadığı, gerçekleştirilen keşfe göre özel kullanıma ait olmayan, herkesin izinsiz olarak rahatlıkla girip çıktığı, elektrik süpürgesi, kablo, poşet vb. gibi malzemelerin konulduğu yere bırakılan, dolu veya boş olduğu dahi şüpheli olan bir çikolata kutusunu, kendi beyanına göre, dikiş kutusu yapmak amacıyla alan davacının tazminatsız olarak işten çıkartılmasının hakkaniyet ve ölçütlülük kurallarına uymayan ağır bir yaptırım olduğu, somut olayda haklı feshin şartlarının bulunmadığı gerekçesiyle talep hüküm altına alınmıştır.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, temizlik işçisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, işverence işverence idare binasının girişindeki vestiyer rafında bulunan çikolata paketini alması nedeniyle 4857 sayılı Kanun'un 25/ll-e. maddesi gereği tazminatsız olarak feshedilmiştir. Davalı tarafından sunulan tutanak ve güvenlik kamerası kaydı, davacının söz konusu yere eli boş olarak girip elinde bu kutu ile çıktığına ilişkindir. Tutanak imzacısı kişiler, davalı tanığı olarak yargılama sırasındaki beyanlarında, firma yetkilisinin kendisine hediye olarak gelen çikolata paketinin kaybolduğunu söylemesi üzerine güvenlik kamera kayıtlarının incelendiğini, davacının önce durumu inkar ettiğini, ardından kayıtlar izletilince bir kere almış bulundum dediğini ifade etmiştir. Davacı da duruşmada vestiyerde bulunan o paketi boş olduğunu ve atılacağını düşünerek aldığını söylemiştir. Delil durumuna göre, davacının vestiyerde bulunan çikolata kutusunu aldığı sabittir. Vestiyer bölümünün herkesin girip çıkabileceği bir yer olması sonucu değiştirecek mahiyette değildir. İşçi, temizlik işini yerine getirdiğinden, işyerinde kimsenin olmadığı zamanlarda, mesainin başlamasından önce ve bitişinden sonra görev yapmaktadır. Günün bu bölümlerinde işyerindeki tüm evrak ve belgeler, eşyalar ve işin niteliğine işyerindeki göre tüm malzemeler işçiye emanet edilmiş durumdadır. İşçiden işverene ait tüm bu eşyaları muhafaza ederek temizlik işini ifa etmesi beklenmektedir. Davacının kimsenin bulunmadığı bir sırada başkasına ait çikolata kutusunu alarak kendisine mal etmesi, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış niteliğindedir. İş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmaktadır. Kıdem tazminatı isteğinin reddi gerekirken, yazılı şekilde hatalı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı vekili müvekkilinin Buski Genel Müdürlüğü’ne bağlı işyerinde temizlikçi ve evrak görevlisi olarak 18.05.1995-15.09.2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili davacının 1995 yılından itibaren hizmet alım sözleşmeleri kapsamında müvekkili idareye hizmet veren çeşitli firmalar nezdinde ve son olarak da Seven Temizlik Firması bünyesinde çalıştığını, 07.10.2010 tarihinde bu şirketin sorumlusuna ait çikolata paketinin genel müdürlüğe ait binanın girişinde bulunan vestiyerden kaybolduğunu, kamera görüntülerinin incelenmesi sonucunda bahse konu çikolata paketinin davacı tarafından gizlice alındığının tespit edildiğini, davacının önce hırsızlık yaptığını reddettiğini, kamera görüntülerini inceledikten sonra hırsızlık suçunu işlediğini kabul ettiğini, bu hususa ilişkin beyanının kayıt altına alındığını, bu nedenle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının on altı yıllık işçi olduğu ve bu çalışma süresi içerisinde hiçbir disiplin cezası almadığı, gerçekleştirilen keşfe göre özel kullanıma ait olmayan, herkesin izinsiz olarak rahatlıkla girip çıktığı, elektrik süpürgesi, kablo, poşet vb. gibi malzemelerin konulduğu yere bırakılan, dolu veya boş olduğu dahi şüpheli olan bir çikolata kutusunu kendi beyanına göre, dikiş kutusu yapmak amacıyla alan davacının tazminatsız olarak işten çıkartılmasının hakkaniyet ve ölçütlülük kurallarına uymayan ağır bir yaptırım olduğu, somut olayda haklı feshin şartlarının bulunmadığı ancak geçerli feshin söz konusu olabileceği, bu durumda da davacıya kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece iş yerinde bilirkişi marifetiyle keşif yapıldığı, bahsi geçen çikolata kutusunun alındığı yerin görüldüğü, bilirkişi raporunda belirtilip mahkemece de gözlemlendiği üzere çikolata kutusunun konulduğu yerin beyanlarda vestiyer olarak geçmesine rağmen bu amaçla kullanılmayıp elektrik süpürgesi, eski gazete, kullanılmayan eski sandalye, kablo, poşet vb gibi atıl malzemelerin konulduğu hiç de temiz olmayan, toz ve gübür içerisinde çöplük vari bir yer olduğu, içinde çikolata gibi gıda maddesi bulunan dolu bir paketin buraya bırakılmasının normal ve beklenen bir davranış olmadığı, nitekim çikolata kutusunun hediye paketi gibi hazırlanmış düzenli bir kutu olmayıp boş bir çikolata kutusu görünümünde olduğu, içindekiler yenilip işi bitmekle oraya atıldığı, içerisinde yenilmeyip arta kalan birkaç çikolata bulunmasının da bu sonucu değiştirmeyeceği, ayrıca belirtilen çikolata kutusunu iş yeri yetkilisi parasını ödeyerek almadığı gibi davacının iş yerine ait ve kendisine teslim edilmiş sorumluluk alanına giren bir eşyayı da almadığı, etik olmamakla birlikte iş yerine gelen hediye niteliğindeki çikolataların genellikle iş yeri çalışanlarınca yenilip tüketildiği, hediye gelen çikolatanın bir kısmının iş yeri yetkilisi tarafından ayrıldığının davacı tarafından bilinmediği gibi boş kalan çikolata kutusunun maddi bir değerinin de bulunmadığı, iş yerinin kamera kayıtları ile izlendiği ve bunun çalışanlarca da bilindiği bir ortamda belirtilen paketin hırsızlık yolu ile alındığını söylemenin mümkün olmadığı, ayrıca davacının kutuyu aldığını inkâr etmesinin de söz konusu olamayacağı, bu nedenle davacının kutuyu aldığını önce inkâr edip sonra kabul ettiğine yönelik beyanlara itibar edilemeyeceği, tüm bu nedenlerle kullanılmayan malzemelerin konulduğu yere atılmış olan çikolata kutusunu iğne kutusu yapmak üzere alan 15 yıllık kıdeme sahip daha önce uyarı cezası dahi almamış olan bir işçinin iş sözleşmesinin tazminatsız olarak feshinin hakkaniyete ve ölçütlülük kurallarına aykırı düşeceği ve kamu vicdanını rahatsız edeceğinden bahisle somut vakıanın ancak geçerli fesih nedeni yapılabileceği, bu durumda da davacıya kıdem tazminatının ödenmesi gerektiği gerekçesiyle önceki kararda direnilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere; iş sözleşmesi işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu, yaptığı düzenleme ile taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır.

Hukukumuzda "olağanüstü fesih", "bildirimsiz fesih", "süresiz fesih", "önelsiz fesih", "derhal fesih", "muhik sebeple fesih" gibi terimlerle ifade edilen haklı nedenle fesih TBK. md. 435, İş K. md. 24 ve 25; Deniz İş K. md. 14, 16; Basın İş K. md. 11'de düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, haklı nedenle fesih, kanunla tanınmış bir haktır. Bir tarafın işte bu haklı nedenle fesih hakkına dayanarak, karşı tarafa yöneltilmesi gereken irade beyanıyla iş sözleşmesine geçmişe etkili olmaksızın derhal son vermesi, haklı nedenle fesih olarak tanımlanmaktadır. Bu itibarla İş Kanunu, haklı nedenle fesih hakkını "Haklı nedenle derhal fesih" başlığı altında düzenlemektedir (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M. / Baysal, U.: İş Hukuku Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, Ankara 2014, s. 794).

Bu kapsamda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25’inci maddesi işveren açısından haklı nedenle derhal fesih hâllerini düzenlenmiş olup, 25’inci maddenin (II) numaralı bendinin "e" alt bendinde "işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması" işverene iş sözleşmesini bildirim sürelerine uymaksızın ve tazminatsız feshetme hakkı veren bir fesih hâli olarak kanunda yer almıştır.

Sadakat borcu, iş ilişkisinin karşılıklı borç doğuran kişisel bir ilişki olmasının doğal bir sonucudur. Sadakat borcunu ihlal eden işçi davranışlarının neler olabileceğinin önceden belirlenmesi ve tek tek sayılması mümkün değildir. Her ne kadar işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanması, hırsızlık yapması, işverenin meslek sırlarını ortaya atması gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması işverene haklı nedenle derhal fesih hakkı vermekte ise de; hükümde belirtilen doğruluk ve bağlılığa uymayan bazı hâller örnek olarak sayılmış ve benzeri fiillerin de borcun ihlalini oluşturacağı kabul edilmiştir. Bu durumda, işçinin hangi eyleminin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış olarak kabul edilmesi gerektiği hususunda hâkim, iş ve çalışma hayatının gerekleri ile toplumsal ilişki ve gelenekleri göz önüne alarak somut olayın özelliklerine göre bir sonuca varmalıdır.

Usul hukuku ilkelerine göre normal ve mutad bir duruma dayanan tarafın bu iddiasını ispatlaması gerekmez. Buna karşılık normal durumun aksini ileri süren taraf bunu ispatlamalıdır. O hâlde iş sözleşmesinin derhal feshinde ispat yükü iş ilişkisinin normal biçimde devam ettiğini iddia eden tarafa değil, istisnai durumu, yani karşı tarafın haklı bir fesih nedeni yarattığını, iş ilişkisine devamı çekilmez hâle getirdiğini ileri süren tarafa düşer (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s. 745).

Bu durumda işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini iddia ediyorsa, bu iddiasını ispat külfeti altındadır.

Somut olaya gelince, davacı işçinin davalı işyerinde 1995 yılından itibaren hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çeşitli firmalar nezdinde ve son olarak Seven İnş. Temz. Turz. ve Tic. A.Ş. bünyesinde çalıştığı dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

13.09.2010 tarihli olay tutanağında, 07.09.2010 tarihinde Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü binasının girişindeki vestiyerin rafında bulunan çikolata paketinin kaybolduğunun belirlendiği, o bölgeye ait kamera görüntülerinin incelenmesinde bahse konu paketin temizlik görevlisi davacı tarafından alındığının tespit edildiği belirtilmiştir. 15.09.2010 tarihinde de davacının bu eylemi nedeniyle iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e maddesi gereğince tazminatsız olarak feshedilmiştir. Bahse konu çikolata paketinin Seven A.Ş. sorumlusu Mustafa Gökçedağ’a ait olduğu ve 13.09.2010 tarihli olay tutanağının Musatafa Gökçedağ ile birlikte Koruma Güvenlik Şefi ... ve İnsan Kaynakları Şube Müdür Vekili H. İbrahim Güneş tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte davalı işveren tarafından kamera görüntüleri sunulmuş olup, diğer taraftan olay tutanağında imzası bulunan ... ile H. İbrahim Güneş yargılama sırasında tanık olarak dinlenmiştir.

Davalı tanığı H. İbrahim Güneş ifadesinde, temizlik firması sorumlusunun yanına geldiğini ve kendisine firmadan hediye olarak gelen çikolatanın vestiyerden kaybolduğunu söylediğini, bunun üzerine güvenlik kamera kayıtlarını incelediklerini ve paketi davacının aldığını gördüklerini, davacıya sorduklarında önce durumu kabul etmediğini ancak kayıtlardan bahsettiklerinde bir kere almış bulunduğunu belirttiğini bildirmiştir. Diğer davalı tanığı ... ise güvenlik görevlisi olduğundan olay günü kendisinden kayıtları izlemesinin istendiğini, izlediğinde davacının bahsedilen yerden elinde bir paket ile çıktığını gördüğünü, bunun üzerine durumu üstlerine bildirdiğini, sonraki süreç hakkında bilgisinin olmadığını ancak personel müdürü tarafından davacıya sorulduğunda önce eylemini kabul etmediğini, ardından ise paketi aldığını belirterek affedilmesini istediğini, diğer yandan vestiyerin bulunduğu alanın toplantı salonunun karşısında bulunduğunu, toplantı olduğunda katılımcıların eşyalarının konulduğunu, diğer günlerde ise imza föylerinin belirtilen yere konulduğunu, duyduğuna göre şirket sorumlusunun föyleri getirdiğinde paketi oraya bıraktığını, davacının da aldığını beyan etmiştir.

Öte yandan davacı tanığı Bülent Şahin davacının kayınvalidesi olduğunu, beraber davalı işyerinde Seven Temizlik Firması işçisi olarak çalıştıklarını, kurban bayramından üç dört gün önce müdürlerine hediye çikolata geldiğini bunların bir kaçını da kendisinin dağıttığını, şefleri Mustafa Gökçedağ’ın bir kutuyu da kendisine ayırdığını, davacının da temizlik yaparken vestiyerde bulunan çikolata kutusunu boş zannederek dikiş kutusu olarak kullanmak üzere aldığını, diğer davacı tanığı ise davacının işten çıkışı ile ilgili görgüye dayalı bir bilgisinin olmadığını duyduğu kadarıyla vestiyerin üzerinde bulunan boş bir çikolata kutusunu (içinde iki tane olan) davacının aldığını, bu nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini, vestiyerin bulunduğu yerin binanın girişi olup kimsenin odası olmadığını, her şeyin bırakıldığı bir yer olduğunu beyan etmişlerdir.

Kamera görüntülerinden davacının söz konusu yere eli boş olarak girip, elinde bir kutu ile çıktığı ve delil durumuna göre vestiyerde bulunan çikolata kutusunu aldığı sabittir. Davacı da 11.10.2011 tarihli celsede “…vestiyerde bulunan o paketi boş olduğunu ve atılacak paket olduğunu düşünerek içine iğne iplik koymak amacı ile almıştım.” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Mahkemece direnme gerekçesinde çikolata kutusunun konulduğu yerin toz içinde, atıl, kullanılmayan eşyaların konulduğu bir yer olduğu, çikolata gibi gıda maddesi bulunan dolu bir paketin buraya bırakılmasının normal ve beklenen bir davranış olmadığı ayrıca çikolata kutusunun iş yerine ait, davacının kendisine teslim edilmiş ve sorumluluk alanına giren bir eşya olmadığından bahsedilmiş ise de, tüm tanık beyanları ve dosya kapsamından çikolata paketinin dolu olduğu anlaşılmakla paketin tam dolu ya da içinde az çok çikolata olması arasında da bir fark bulunmamaktadır. Nitekim davacı tanığı “içinde birkaç tane çikolata bulunan” paketten bahsetmiş, davacı asil de “paketi boş olduğunu düşünerek aldığını” beyan etmiştir.

Mahkemenin kabulünün aksine boş bir çikolata kutusunun çöp kutusu yerine belirtilen yere bırakılması normal ve beklenen bir davranış niteliğinde olmadığı gibi şirket sorumlusunun boş bir çikolata paketi nedeniyle olayın araştırılmasını ve dahi bu nedenle kamera kayıtlarının incelenmesini istemesi de genel hayat tecrübelerine aykırılık teşkil etmektedir.

Öte yandan davacı temizlik işçisidir. İş yerinde kimsenin olmadığı zaman dilimlerinde temizlik işini ifa eden temizlik görevlilerine işyerindeki tüm eşyalar emanet edildiğinden, kendilerinden tüm bu malzemeleri muhafaza ederek çalışmaları beklenmektedir. Kaldı ki, davacının eyleminin yaratmış olduğu sonuç bakımından, eşyanın sorumluluk alanına giren bir eşya olması ile çalışanların şahsi eşyası hatta iş yerine gelen bir misafire ait eşya olması arasında da bir fark bulunmamaktadır.

Bununla birlikte mahkemece paketin dolu olması hâlinde dahi maddi değerinin azlığına vurgu yapıldığı görülmektedir. Oysa ki izinsizce sahiplenilen eşyanın ekonomik değerinin az olmasının eylemin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmayacağı açıktır.

Yine direnme kararında açıklandığı üzere, davacının 15 yıllık bir kıdeme sahip olduğu ve daha önce hiç uyarı cezası dahi almamış olduğu yönündeki gerekçe de sonucu değiştirecek mahiyette değildir. Davacının başkasına ait, dolu olduğu anlaşılan bir çikolata paketini alarak kendisine mal ettiği, bu eyleminin doğruluk ve bağlılığa uymayan bir davranış niteliğinde olduğu, güven sarsıcı bu eylemi nedeniyle iş ilişkisinin sürdürülmesinin davalı işverenden beklenemeyeceği kuşkusuzdur.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacı işçinin on beş yılı aşkın bir kıdeminin bulunduğu ve çalışma süresi boyunca uyarı cezası dahi almadığı, iş yerinin kamera ile izlendiği ve bunun çalışanlarca da bilindiği bir ortamda belirtilen paketin hırsızlık kastı ile alındığını söylemek mümkün olmadığı gibi içinde az çok çikolata bulunan bir paketin sahiplenilmesi söz konusu olduğundan, bu eylem nedeniyle davacının kıdem tazminatının ödenmeyecek olmasının da ağır bir sonuç olup ölçülülük ilkesi ile bağdaşmayacağı bu itibarla direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca, belirtilen maddi ve hukuki olgular gözetilerek davacının kıdem tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulü doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 07.02.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Hukuk Genel Kurulunun bozma kararına konu uyuşmazlık, davalı işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2-e maddesi gereğince yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, iş sözleşmesi feshedilen davacı işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere, haklı nedenle fesih hakkı, dürüstlük kuralları gereği iş ilişkisini sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek tarafa belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesini derhal feshetme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran bir haktır. Sürekli borç ilişkileri yaratan iş akdinde ortaya çıkan bir durum nedeniyle bu ilişkiye devam taraflardan biri için çekilmez hâle gelmiş ise haklı nedenle derhal fesih hakkı ortaya çıkar. Akdi ilişkiye devamın çekilmez (katlanılmaz) hâle gelip gelmediğinin ölçütünü ise iyi niyet yani dürüstlük kuralları oluşturur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 ve 25. maddeleri, iş sözleşmesinin işçi ve işveren tarafından haklı nedenle derhal fesih hâllerini düzenlemektedir. Bu kapsamda aynı Kanunun 25’inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı hâlinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.Yine değinilen maddenin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir.

Öte yandan İş Kanunu’nun 18. maddesinde feshin geçerli nedene dayandırılması düzenlemesi mevcut olup, madde metninde geçerli neden kavramı tanımlanmamış ve hangi hâllerin geçerli neden olacağı tahdidi de olsa sayılmamıştır. Maddede ‘geçerli sebeple fesih için işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklı bir sebep olmasından’ bahsedilmiştir. Görüldüğü üzere işçinin davranışları da işveren için geçerli fesih nedeni olabilecektir. Ancak bu davranışları İş Kanunu 25. maddede haklı nedenle derhal fesih için öngörülen sebepler kadar ağır olmamakla birlikte işin normal yürüyüşünü ve iş yerindeki uyumu olumsuz etkileyen işçi davranışları olarak anlamak gerekmektedir.Bununla birlikte geçerli nedenle fesih halinde haklı nedenden farklı olarak işçi kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanabilmektedir.

Kısaca değinmek gerekirse gerçekleştirilen veya gerçekleştirilmeyen fiiller iş sözleşmesinin devamını taraflardan beklenemeyecek derecede imkânsız kılıyorsa haklı nedenden, haklı neden kadar ağır olmamakla birlikte meydana gelen hadise, tarafların iş sözleşmesine devam edemeyecek duruma gelmesine neden oluyorsa geçerli nedenden bahsetmek yerinde olur. Başka bir anlatımla sözleşmede taraflar arasında bulunması gereken güven ilişkisinin sarsılması söz konusuysa geçerli neden, güven temelinin çökmesi söz konusuysa haklı nedenden bahsedilmelidir.

Somut uyuşmazlık bakımından Anayasal bir ilke olan ölçülülük ilkesine değinmekte de yarar bulunmaktadır.

Anayasa ve İdare Hukuku alanlarında ortaya çıkan ve daha sonra Özel Hukukta da sıklıkla kullanılan Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenen “ölçülülük ilkesi” esasen temel hak ve özgülüklerin sınırlandırılmasında kullanılmakta ise de, madde gerekçesinde AİHS’den alındığına vurgu yapılan bu ilkenin “meşru amaçla, amaca ulaşmak için kullanılan araç arasındaki, yani müdahale ile elde edilecek yarar ile sınırlamadan doğan bireysel zarar arasındaki ölçüyü kaçırmamak, sınırlamanın demokratik bir toplumda ancak gerektiği ölçüde kullanılması” olarak ifade edilmiştir.

Ölçülülük ilkesinin, karşı karşıya gelen ve hukuk tarafından güvence altına alınan iki hak ya da menfaat arasında “makul bir ilişkinin olup olmadığı” konusunda yapılan denetim olarak da ifadesi mümkündür. Ölçülülük denetiminin özel hukuktaki karşılığını ise kişilere tanınan ve üçüncü kişilerin yasalarla korunan haklarına müdahale içeren yenilik doğuran haklar oluşturmaktadır.

Burada hakkın kötüye kullanılması kavramı ile ölçülük ilkesi kavramları da birbirine karıştırılmamalıdır. Zira mevcut hakkın amaç dışında kullanılması hakkın kötüye kullanılması ile açıklanırken, ölçülülük ilkesinde amacına aykırı kullanılan bir hak söz konusu değildir. Ölçülülük denetiminde tarafların hukuk düzeni tarafından korunan yarar ve çıkarları karşılaştırılır, kullanılan hakkın meydana getirdiği zarar, araç ve amaç denetimi yapılarak müdahalenin ağırlığı ölçülür.

İş Hukukunda ölçülülük ilkesi ise, daha çok işçinin çalışma koşullarının değiştirilmesi ve iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesinde uygulanmaktadır. Zira İş Hukukunu diğer özel hukuk dallarından ayıran en önemli faktör ekonomik olarak güçlü konumda bulunan işveren karşısında bağımlı ve zayıf konumu ile işçinin yer almasıdır. Bu eşitsizlik nedeniyledir ki işverene bağımlı olarak iş görme edimini yerine getiren işçinin korunması gerekmektedir. İşveren yönünden haklı nedenle fesih hallerinin mevcut olması durumunda işverenin başkaca bir sınırlama olmaksızın bu hakkını kullanabileceği düşünülse dahi esasında feshin temelinde yatan sebep akdi ilişkiye devamın katlanılmaz hâle gelip gelmediğinin belirlenmesi olduğundan, fesih ile işçi davranışı arasında orantı olup olmadığı irdelenmelidir. İşçi davranışının akdi ilişkiyi çekilmez hâle getirip getirmediği hususunun uzun süreli iş ilişkilerinde ayrıca ve titizlikle değerlendirilmesi gerekmektedir. Güven ilişkisini çökertmeyen bazı işçi davranışlarının haklı neden olarak değerlendirilmesi ve bu nedenle işveren tarafından tazminatsız fesih yoluna gidilecek olması işçi açısından ağır bir sonuç olacaktır.

Yargıtayın ilgili Dairelerince de işveren tarafından haklı nedenle fesih iddiasına dayalı bir çok davada işçinin eylemi ile yaptırım arasındaki orantı incelenmiş ve neticede işçinin çalışma süresi göz önüne alınarak yaptırımın ölçülü olmadığı, ağır bir sonuç olacağı en azından feshin geçerli nedenle yapıldığının kabulü ile işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi gerektiğine hükmedilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davalı Bursa Su ve Kanalizasyon Genel Müdürlüğü’nde alt işveren işçisi olarak çalışan davacının temizlik görevlisi olduğu, idari bina girişinde bulunan ve vestiyer olarak nitelendirilen yerden şirket sorumlusuna ait çikolata kutusunu almasından dolayı iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece davalı işveren feshinin haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin kabulüne ilişkin olarak verdiği direnme kararı hırsızlık olarak nitelendirilerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun çoğunluk görüşü ile bozulmuştur.

Burada feshe konu eylem hırsızlık olarak kabul edildiğinden, davacı işçinin hırsızlık kastı ile hareket edip etmediğinin ortaya konulması önem arz etmektedir.

Bu kapsamda davalı iş yerinin kamera ile izlendiği ve dosya kapsamına sunulan görüntülerden de davacının vestiyer olarak nitelendirilen yere eli boş olarak girip elinde bir paketle çıktığı sabittir. Mahkemenin direnme kararında da açıkladığı üzere iş yerinin kameralarla izlendiği ve bunun çalışanlarca da bilindiği bir ortamda söz konusu paketin hırsızlık kastı ile alındığını kabul etmek mümkün değildir. Kaldı ki davacı da çikolata paketini almadığını beyan etmiş değildir. Yargılama sırasında alınan ifadesinde açıkça paketi iğne iplik kutusu yapmak üzere aldığını belirtmiştir. Bu durumda çikolata paketinin ambalajının açık olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Zira ambalajlı bir paketten kutunun güzelliği ve dikiş kutusu olarak kullanılıp kullanılamayacağını belirlemenin zor olduğu tartışmasızdır. Öte yandan çikolata kutusu kimseye teslim edilmemesi nedeniyle kullanılmayacağı için bırakılmış bir kutu olarak da değerlendirilmesi imkânsız değildir.

Yine tanıkların ve davacının kendi beyanlarından çikolata paketinin boş olmadığı sabit ise de beyanlardan paketin ambalajlı ve tamamen dolu olmadığı da anlaşılmaktadır. Nitekim ambalajı açılmamış çikolata paketinin mahkemece yapılan keşifte de gözlemlendiği üzere kullanılmayan eşyaların konulduğu, herkesin izinsiz olarak rahatlıkla girip çıktığı, açılmamış çikolata paketinin tekrar alınmak üzere geçici olarak toz ve gübür içinde olduğu belirtilen bir yere bırakılması olağan hayat tecrübelerine aykırıdır. Diğer taraftan davacının 15 yılı aşkın kıdeminin bulunduğu ve çalışma süresi boyunca uyarı cezası dahi almadığı açıktır. Bu nitelik ve kıdemdeki bir işçinin, içinde birkaç çikolata bulunan paketi alması nedeniyle kıdem tazminatı alacağından mahrum kalması hakkaniyete ve ölçülülük ilkesine uygun düşmemektedir.

Gerçekten de, içinde birkaç çikolata bulunan paketi dikiş kutusu yapmak için alan 15 yıllık kıdeme sahip davacının bu eyleminin hırsızlık olarak nitelendirilerek 4857 sayılı Kanunun 25/II. maddesinde sayılan “Ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hareketler” olarak kabulü ağır bir sonuçtur. İş sözleşmesinin feshi eylemin niteliğine göre orantısızlık teşkil etmektedir.

Davacının söz konusu davranışının olsa olsa ancak geçerli fesih nedeni yapılabileceği, bu hâlde de kıdem tazminatı isteminin kabulünün gerekeceği gözetilmemiştir.

Belirtilen nedenlerle direnme hükmünün onanması gerektiği yönündeki kanaatim nedeniyle çoğunluk görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.