Esas No: 2017/4038
Karar No: 2019/11484
Karar Tarihi: 25.11.2019

**13. Hukuk Dairesi         2017/4038 E.  ,  2019/11484 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın davalı ... yönünden husumet nedeniyle, diğer davalı yönünden esastan reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı ve davalılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, taraflar arasında 25/02/2010 tarihli simsarlık sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre davalıların sözleşmeye konu dava dışı 3. kişiye ait taşınmazda bulunan kiracıların tahliyesini, ardından kiraya verenlerle kira akdi kurulmasını taahhüt ettiğini, buna istinaden davalılara 03/03/2010 tarihinde 22.000,00 TL 23/03/2010 tarihinde 15.000,00 TL 24/03/2010 tarihinde 6.700,00 TL olmak üzere toplam 43.700,00 TL verdiğini, ancak mesleği avukatlık olan davalıların kötü niyetle hareket ettiğini, Avukatlık Kanunun 11. maddesine göre avukatların simsarlık yapamayacağını, bununla birlikte BK m.407 maddesine göre de tellalın tarafsız olması gerektiğini, ama davalıların esasında taşınmazı kiraya verenlerin avukatlığını yaptığını, tarafsız olamayacaklarını, bu nedenlerle söz konusu sözleşmenin geçersiz olduğunu, taşınmazın da bu zamana kadar tahliye edilmediğini, davalılara 20/08/2010 tarihli ihtarname keşide ederek ödediği paraların iadesini talep ettiğini, davalıların kayıtsız kalması üzerine ... 23. İcra Dairesinin 2010/13441 sayılı takip dosyasıyla davalılar hakkında icra takibi başlattığını, davalıların haksız itirazıyla takibin durduğunu ileri sürerek, davalıların itirazlarının iptaline, alacağın %40'ından az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, ...'ün müvekkilleri olan dava dışı 3. kişilerin sahibi olduğu ... Otelini işleten kiracıların tahliyesi için yasal işlemleri başlattığını öğrenen davacı şirket yetkilisinin otelin tahliyesinin ardından kendisine kiralanması için aracılık yapmasını, aracılık faaliyeti sonunda kira akdi yapılması sağlanırsa ücret ödemeyi teklif ettiğini, çalışmalarının ardından tarafların arasında kira sözleşmesinin imzalandığını, Ekim 2010 gibi tahliyenin gerçekleştiğini, Sözleşmede ...'ün imzasının bulunmadığını ileri sürerek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, verilen önceki 2011/114 esas 2014/334 karar sayılı karar, Dairemizin 2015/36217 esas 2016/14280 karar sayılı kararıyla hüküm sonucunda kötüniyet tazminatı hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemiş olması nedeniyle bozulmuş, mahkemece, bozmaya uyulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, bu sefer davanın, davalı ... yönünden husumet yokluğundan, davalı ... yönünden ise imzalandığı inkar edilmeyen tellallık sözleşmesinin 5.2 ve 5.3 hükümleri ile kira sözleşmesinin imzalanmış olması nedeniyle reddine, kötüniyet sabit olmadığından kötüniyet tazminatı talebinin de reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dava, yapılan sözleşmenin geçersizliği bu olmazsa sözleşmeden dönme nedeniyle sözleşme gereği verilen paraların iadesi için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir.

Davacı şirket ile Av. ... tarafından imzalanan 25/02/2010 tarihli "tellallık sözleşmesi" ile sözleşmede tellal olarak gösterilen Av. ... ile Av. ...'ün dava dışı 3. kişilere ait ... ili ... ilçesi ... Mahallesinde bulunan 28 ve 30 numaralı binalardaki mevcut kiracının tahliyesini ve davacı şirket ile kiraya verenler arasında kira sözleşmesi kurulmasını sağlamasına karşılık, davacı şirketin, tellalara 57.500,00 TL ödeyeceği ve 150.000,00 TL değer biçilen ... adlı ... limanına bağlı motoryatın mülkiyetini Av. ...'e devredeceği, şirketin borcundan şirket temsilcisi ...'in de sorumlu olacağı kararlaştırılmıştır.

Sözleşmede tellal (simsar) olarak adı geçen davalıların ... Barosuna bağlı avukat olduğu konusunda duraksama yoktur. Bu noktada konunun öncelikle Avukatlık Kanunun avukatlıkla birleşmeyen işleri düzenleyen 11.maddesine göre değerlendirilmesi gerekir.

Türk Borçlar Hukukunun temelini "sözleşme serbestisi ilkesi" oluşturur. Sözleşme serbestisi veya özgürlüğü 2709 sayılı 1982 Anayasası'nın 48. maddesinde "herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir" hükmüyle temel hak ve özgürlükler arasında sayılarak anayasal güvence altına alınmıştır. Yine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun "sözleşme özgürlüğü" başlıklı 26.maddesine göre "taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.". Hükümde sözleşme özgürlüğü yalnızca sözleşmenin konusu açısından ele alınmışsa da öğreti ve uygulamaya göre sözleşme özgürlüğü bununla sınırlı değildir. Sözleşme özgürlüğü, esasında liberalizmin ve bireyciliğin savunduğu irade özerkliği fikrine dayanır (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, ... 2015, s.297). Bu fikre göre kişiler, hukuki ilişkilerini serbest iradeleri ve kendi sorumlulukları altında diledikleri gibi düzenleme imkanına sahiptir. Dolayısıyla sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapıp yapmama, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin konusunu, tipini, şeklini belirleme ve sözleşmede değişiklik yapma ya da sözleşmeyi sona erdirme serbestilerini de içerir.

Bir değerler düzeni olan hukukta en büyük değer insandır. İnsan, özgür bir varlık olduğundan kendi kaderini kendisi belirlemeli, kendi işlerinin efendisi olmalıdır. Bu düşüncenin sonucu olarak irade özerkliği kural, sınırları ise istisnadır (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, ... 2015,s. 299). Nitekim 1982 Anayasasının 12. ve 13. maddesiyle de herkesin, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak, kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı öngörülerek sözleşme özürlüğünün ancak, belirli şartlarla sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir.

Bu doğrultuda sözleşme özgürlüğünün sınırları TBK m.27/1 hükmüyle belirlenmiş, aykırı davranışın müeyyidesi açıklanmıştır. Hükme göre, "Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.".

Alman hukukundan farklı olarak Türk-İsviçre hukukunda "emredici hükümler" kavramı, yasaklayıcı hükümleri de kapsayacak biçimde kullanılır. Yasaklayıcı hükümler, kanunun aslında sözleşme özgürlüğünün sınırları içinde kalan bir işlemi, belirli durumlarda, içeriği, sözleşme vasıtasıyla elde edilecek kanun tarafından uygun bulunmayan sonucu ya da sözleşmenin yapılmasına eşlik eden bazı özel hal ve şartlar nedeniyle yasakladığı hükümlerdir. Noterlerin kefil olamayacaklarına ilişkin 1512 sayılı Noterlik Kanununun 50. maddesi ile mirasçının miras bırakanı ölümüyle maliki olduğu taşınmazın kendi üstüne tescilini sağlamadan tapu kütüğünde tasarruf işlemi yapamayacağını düzenleyen TMK m.705 hükmü bu şekildedir. Kanunlarda yer alan yasaklayıcı hükümleri, "ihlali durumunda sadece sözleşmeyi geçersiz kılan", "sözleşmeyi geçersiz kılmayıp ihlale cezai veya idari bir müeyyide bağlayan", "sözleşmeyi geçersiz kılmakla birlikte idari veya cezai müeyyide de öngören" ve "ihlale hiç bir müeyyide öngörmeyen" hükümler olmak üzere dörtlü bir ayrıma tabi tutmak mümkündür. Bir yasaklayıcı hükmün geçersizlik yaptırımını açıkça öngörmediği durumlarda hükmün aynı zamanda işlemin geçersizliğine de yol açıp açmayacağı ancak hükmün anlam ve amacına göre belirlenebilir. Diğer bir ifadeyle yasaklayıcı hükmün takip ettiği amacın gerçekleşmesi ancak yasaklanan işlemin geçersiz sayılmasıyla sağlanabiliyorsa yasağın aynı zamanda işlemi geçersiz kıldığını kabul etmek gerekir (Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu/ Prof. Dr. ... Hatemi/ Prof. Dr. Rona Serozan/ Prof. Dr. Abdulkadir Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Cilt 1 (Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme), ... 2010, s.534-544).

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "avukatlıkla birleşmeyen işler" başlıklı 11. maddesine göre "aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya meslekin onuru ile bağdaşması mümkün olmıyan her türlü iş avukatlıkla birleşemez.". Kanunun 5. maddesinde avukatlık mesleği ile birleşmeyen bir işle uğraşmanın avukatlığa kabule engel işlerden olduğu belirtilmiş, m. 72/1-a hükmünde ise avukatlığa kabul için aranan şartların sonradan kaybedilmesi halinde avukatın adının baro levhasından silineceği öngörülmüştür. Yukarıdaki açıklamalar ışığında AK m.11 bir yasaklayıcı hüküm olup, buna göre avukat, aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görevle uğraşamaz; sigorta prodüktörlüğü, tacirlik, esnaflık veya mesleğin onuru ile bağdaşmayan başka herhangi bir iş yapamaz. Kanunun diğer maddelerinde, hükmün ihlali idari yaptırıma bağlanmıştır. Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşme olup (TBK m.520), simsarın edimi, ücret karşılığında görülen (geniş anlamda) bir hizmet olduğundan bahse konu hüküm kapsamında avukatlıkla birleşmeyen işlerdendir. Keza, 1136 sayılı Kanunun 12. maddesinde avukatlıkla birleşen işler arasında da sayılmamıştır.

Simsarlık işi meslek kanununa göre avukata yasak sayılmış ise de, yukarıda açıklandığı üzere yasağın, yapılan borçlandırıcı işlemi (simsarlık sözleşmesini) geçersiz kılıp kılmayacağı bir borçlar hukuku meselesi olup, çözümü hükmün anlam ve amacının yorumlanmasını gerektirir. Bilindiği üzere avukatlık mesleği profesyonel mesleklerden biri olup, avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe ve münhasıran temsil eder. Hukukun asıl amacı insanın sosyal bir varlık olmasının gerektirdiği toplumsal düzeni tesis etmek olduğundan, hukuku bilmemenin mazeret olmadığı ilke olarak kabul edilmekteyse de, esasında hukuk değişim halinde sayısız yazılı ve yazılı olmayan kaynağa sahip olup, hukukun sujeleri tarafından tamamının bilinmesi mümkün olmadığı gibi, yalnızca ilgili kuralların bilinmesi ve uygulanmasında da çoğu zaman bir profesyonele yani avukata danışma ihtiyacı doğmaktadır. Avukatlık Kanununun 2. maddesinde de avukatlığın amacı, hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olarak belirtilmiştir. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Adaletin sağlanmasında bu denli etkili olan ve yargı organları önünde temsil etme yetkisini tek başına elinde tutan avukatların işinin ehli olması bu durumun getirdiği bir zorunluluktur. Bu da avukatın emeğini ve mesaisini adalete adamasını ve başka kazanç kapıları aramamasını gerekli kılar. Avukatların kazanca değil adalete olan adanmışlığı kamunun hukuk sistemine olan güvenini arttıracağından toplum barışının sağlanmasında da etkili rol oynamaktadır. Bu nedenledir ki Kanunun 11.maddesiyle avukatın adalet amacından ayrılarak mesleğinin dışında her hangi bir görev veya hizmet dolayısıyla para kazanması nitelikli avukat sayısını ve avukatın kamu gözündeki güvenilirliğini azaltacağından yasaklanmıştır. Şu halde yasaklayıcı hükmün takip ettiği amacın gerçekleşmesi ancak, yasaklanan işlemin geçersiz sayılmasıyla sağlanabildiğinden yasağın aynı zamanda işlemi de geçersiz kıldığını kabul etmek gerekir.

Sonuç olarak somut olayda taraflar arasında imzalanan simsarlık sözleşmesi simsarlık hizmetini üstlenen davalıların avukat olması ve Avukatlık Kanununun 11. maddesiyle simsarlığın avukatlıkla birleşmeyen işlerden sayılması nedeniyle hukuka aykırı olduğundan TBK m.27 hükmü gereği kesin hükümsüz olup, tarafların aldıklarını geri vermeleri gerekir. Mahkemece, bu husus gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması; usul ve yasaya aykırı olduğundan, bozmayı gerektirmiştir.

2-Bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan 31,40 TL. harcın istek halinde davalılara, peşin alınan 31,40 TL. harcın davacıya iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 25/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.