Esas No: 2013/25653
Karar No: 2014/7799
Karar Tarihi: 19.03.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/25653 E.  ,  2014/7799 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Şanlıurfa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 16/05/2013

NUMARASI : 2011/386-2013/246

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, 1997 doğumlu çocukları davacı Hakan‘ın 3.08.2010 tarihinde davalı doktor tarafından diğer davalı hastanede Triple artrodez ameliyatı yapıldığını, tıp kurallarına göre bu ameliyatın çocuklarda kemik gelişimi tamamlanmadan yapılmaması gerektiğini, zira ameliyat sırasında ayak bileğindeki kıkırdakların alındığını, ayağın platinlerle sabitlendiğini, kemik gelişimi tamamlanmadan yapıldığında kıkırdaklar alınmış olduğundan ameliyat edilen ayağın gelişmediğini, diğer ayağa oranla kısa kaldığını, davacı Hakan‘ın kemik gelişimi tamamlanmadan bu ameliyatın yapılması sonucunda ayağının diğerine göre kısa kalıp malul olduğunu,ameliyatın muhtemel sonuçları hakkında taraflarına bilgi de verilmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 1000 Tl maddi, 180.000,00 Tl manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporları doğrultusunda, triple artrodez ameliyatının uygun endikasyon olması durumunda 12 yaş üzerinde yapılması tavsiye edilmekte hasta kimlik bilgilerine göre ameliyat olduğu tarihte 13 yaşında olduğundan uygun endikasyon ve yaşta yapıldığı, davalılara atfedilecek bir kusur bulunmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş,hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacılar,çocukları Hakan'a yapılan ameliyatın ,kemik gelişimi tamamlanmadan yapıldığı ,bu nedenle sakat kaldığı iddiası ile maddi ve manevi tazminat istemi ile eldeki davayı açmıştır.

Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Borçlar Kanununun vekalet akdini düzenleyen 386 ve devamı maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi Özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.nun 321/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. Önemli bir diğer düzenleme de AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİDİR. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”

Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış Rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir.

Öyle olunca, davalıların ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmeleri bir zorunluluktur. Dosyaya ibraz edilen bir onam belgeside bulunmamaktadır. Davalı tarafın, davacıyı bu konuda bilgilendirdiği ve gerekçeli açıklamaları yaparak uyardığı hususu ve davacının yeterli derecede aydınlatılıp aydınlatılmadığı, operasyonun kopmlikasyonlarının bilinmesi halinde dahi bu operasyona davacının rıza gösterip göstermeyeceği konuları dosya içeriği ile anlaşılamamaktadır. Hal böyle olunca bu konuda varsa davalı delilleri toplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma gerektirir.

2- Mahkemece aldırılan 30.01.2012 tarihli 1.bilirkişi raporunda ,hastanın ameliyat öncesi klinik muayenesi bilinmemekle birlikte ,ameliyat öncesi yapıldığı anlaşılan röntgen grafisi ,bilgisayarlı tomografi ve manyetik rezonans görüntüleme incelemelerinin değerlendirilmesi sonucunda ,hastada ameliyat öncesi ,talonaviküler eklemde talus dorsalinde ostefit oluşumu görüldüğünü,tetkiklerine göre ameliyat gerektiren bir durum saptanmadığını ,hastaya Triple artrodez yapılamasını gerektirecek bir bulgu olmadığı saptanmıştır.Rapora itiraz üzerine Adli Tıp kurumu 3.İhtisas Kurulunun 25.04.2012 tarihli raporunda Triple artrodez ameliyatının 12 yaş ve üzerinde yapıldığı,hastanın 13 yaşında olduğu davalılara atfedilecek bir kusur bulunmadığı saptanmışıtır.Rapora itiraz üzerine bu kez dosya ilk bilirkişi raporu ve Adli tıp kurumu raporu irdelenmek suretiyle davacı Hakan ın ameliyat edilmesine gerek olup olmadığı ,ameliyatın kemik gelişimi tamamlanmadan yapılıp yapılmadığı ,maluliyet nedeni ile davalıların kusurları bulunup bulunmadığının tespiti için yeniden rapor alınmış,26.02.2013 tarihli bilirkişi raporunda ,davacı Hakan ın muayene bulgularına göre uygun edikasyonla ameliyatına karar verildiği,12 yaş üzerinde ameliyat tavsiye edildiği,hastanın 13 yaşında olduğu ,ameliyatı yapan hekime kusur verilmeyeceği, maluluyet oranının tespitine gerek olmadığı saptanmıştır. Mahkemece 2. ve 3.bilirkişi raporları doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş ise de ,Hükme esas alınan raporlar olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespiti için yeterli değildir.O halde mahkemece 1. Bilirkişi raporundaki değerlendirmeler göz önüne alınarak davacı Hakan’ ın ameliyat tarihinde ,ameliyat zorunluluğu olup olmadığı ,ameliyat edilmeden kemik gelişimi tamamlanıncaya kadar ilaç ve sair yöntemlerle tedavi edilip edilmeyeceği hususlarının araştırılarak Adli Tıptan nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre bir karar vermelidir. Mahkemenin bu yönleri göz ardı ederek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine, 19.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.