Esas No: 2016/4916
Karar No: 2016/6450
Karar Tarihi: 25.04.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/4916 E.  ,  2016/6450 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Davacısı: Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı adına Av. ...

Asıl dava, hak sahibi konumunda yer alan davacıya bağlanan ölüm aylığının 5510 sayılı Kanun hükümleri gereğince kesilmesi yönündeki Kurum işleminin iptali ile aylığın kesilme tariki itibariyle yeniden bağlanması gerektiğinin tespitine ilişkin olup Kurumca açılan birleşen dava ise, itirazın iptali ve icre inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulü ancak icra inkar tazminatı yönünden reddine dair hüküm kurulmuştur.

Hükmün, davalı-davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Birleşen dava yönünden, davacı-davalıya yersiz ödendiği ileri sürülen aylıkların yasal faiziyle birlikte kendisinden geri alınması için başlatılan icra takibine yönelik itiraz üzerine açılan davanın yasal dayanaklarından olan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67. maddesinin ikinci fıkrasında, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse alacaklı yararına ve istem üzerine tarafların durumuna, davanın ve hüküm altına alınan şeyin tahammülüne göre, hüküm altına alınan tutarın %40’ından aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata karar verileceği yönünde düzenleme öngörülmüştür. 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 02.07.2012 tarih, 6352 sayılı Kanunun 11. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirilmiştir.

6352 sayılı Kanunun 38. maddesi ile İcra ve İflas Kanununa eklenen geçici 10. maddesinde; “Bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.” hükmü öngörülmüş olup, Geçici 10. maddesindeki “takip işlemleri” ibaresinin takip talebi olarak anlaşılması gerektiği gözetilerek, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan itirazın iptali davalarında icra inkâr tazminatının asgari yüzde kırk, 6352 sayılı

Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra yapılan icra takipleri üzerine açılan itirazın iptali davalarında icra inkâr tazminatının asgari yüzde yirmi olarak uygulanması gerekmektedir.

İtirazın iptali davalarında icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer koşulların yanında takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Anılan tür bir alacaktan söz edilebilmesi için ise gerçek tutarın belli ve sabit olması veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için alacağın tüm unsurlarının bilinmesi ya da bilinebilecek durumda bulunması gereklidir. Buna göre, alacağın likit nitelikte olduğunun kabulü için borçlu tarafından tutarın araştırılarak belirlenmesi olanağının varlığı yeterlidir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, asıl alacak niteliğindeki yersiz ödenen ve 18.12.2009 tarihinde icra takibine konu yapılan aylığın, takip ve dava tarihi itibarıyla varlığı ve tutarının belli ve sabit, dolayısıyla, likit nitelikte olduğu belirgin bulunduğundan, takibe haksız itiraz eden davalının, takip tarihinin 05.07.2012 tarihi öncesi olması nedeniyle, davacı alacaklı Kurum yararına alacak tutarının %40’si oranında tazminatla sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu anılan istemin reddi yönünde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki; bu aykırılığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

S O N U Ç: Hüküm fıkrasının B-1/b Bendin silinerek yerine "Takip tarihi nazara alınarak asıl alacağın %40’si oranında icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacı kuruma verilmesine," sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 25.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.