Esas No: 2018/4
Karar No: 2018/1470
Karar Tarihi: 16.04.2018

**16. Ceza Dairesi         2018/4 E.  ,  2018/1470 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK'nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun

5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına yönelik

istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir (CMK. 217/1).

Deliller öğretide, beyan delili, belge delili ve belirti delili olarak sınıflandırmaya tabii tutulmuştur.

Kovuşturma aşamasında, sanık sorguya çekildikten sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılmamış olması, delilerin ortaya konulmasına engel olmaz, bu deliller sonradan sanığa bildirilir (CMK. 206/1).

İbraz edilen delil, kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise, delille ispat edilmek istenen olayın karara etkisi yoksa, istem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa, mahkemece reddedilebilir (CMK. 206/2).

Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez (CMK. 207/1).

Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenilmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir (CMK. 206/3).

Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenilen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adli sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik bilgilerin yer aldığı belgelerin duruşmada okunması zorunludur (CMK. 209/1).

Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinlenme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez (CMK. 210/1).

Kolluğun tanık dinleme yetkisi bulunmamaktadır. Yasal anlamda tanıklıktan kasıt, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, gerekli görüldüğünde hakim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından duruşmaya çağrılmak suretiyle, naip veya istinabe yoluyla engel hali bulunmayan kişinin ispat edilmek istenen olayla ilgili bilgi ve görgüsü tespit edilmesidir. Tanığa yemin verme yetkisi olmayan kolluk görevlileri tarafından “ifade sahibi” olarak alınan ifadede yalan tanıklık suçu oluşmayacaktır.

Tanık veya sanığın suç ortağı ölmüş veya akıl hastalığına tutulmuş olur veya bulunduğu yer öğrenilemezse, tanık veya sanığın suç ortağının duruşmada hazır bulunması, hastalık, malullük veya giderilme olanağı bulunmayan başka bir nedenle belli bir süre içinde olanaklı değilse, ifadesinin önem derecesi itibariyle tanığın duruşmada hazır bulunması gerekli sayılmıyorsa; bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önce yapılan dinlenme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgeler okunabilir (CMK. 211/1).

Suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden veya herhangi bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyeceklerinin olup olmadığı, katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine sorulur (CMK. 215/1).

Delillerin tartışılmasında söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa veya müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir (CMK.216/1).

Ceza muhakemesi hukuku açısından serbest delil ve vicdani ispat sistemi geçerlidir. Genel bir ifadeyle delillerin elde edilmesi ve değerlendirilmesi serbestliğini ifade eden bu sistem, eylemi yargılayan hakimlerin hukuka uygun şekilde elde edilen her türlü delili kullanarak ispata ulaşmasını, sanığın aleyhine olduğu gibi lehe delilleri de araştırıp değerlendirerek, kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşması gerekir. Delil takdirindeki serbesti, keyfilik olarak algılanmamalı, akla, mantığa ve bilimsel kurallara aykırı olarak değerlendirilmemelidir.

Beyan delilleri, sanık ifadesi ve tanık beyanından ibarettir. Beyan delilerinden olan tanıklığın hukuki niteliği Dairemizin 21.04.2016 tarih, 2015/4672 Esas, 2016/2330 sayılı kararında değerlendirilmiştir. Bahse konu kararda;

Ceza Muhakemesinde önemli yer tutan tanıklık, yargılamaya konu fiilin fail tarafından işlenip işlenmediği ya da nasıl işlendiği konusunda yargılama makamının kanaate ulaşmasını sağlayan kanıtlardan birisidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.11.2013 tarihli ve 2013/1-251 esas 2013/454 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir.

Tanığın açıklamalarının değerlendirilebilmesi için onun kim olduğunun bilinmesi bir zorunluluk teşkil etmektedir. Bu itibarla, tanıkların sanığın ceza görmesinde veya beraat etmesinde herhangi bir yararı ve aralarında bir dayanışma hissi bulunup bulunmadığının tespit edilmesi ve tanıklığın değerlendirilebilmesinin de dikkate alınması gerekir. Nitekim CMK'nın 58/1. maddesinin "...gerekirse tanıklığa ne dereceye kadar güvenilebileceği hakkında hakimi aydınlatacak durumlara, özellikle şüpheli, sanık veya mağdur ile ilişkilerine dair sorular yöneltilir." hükmü formalite gereği değil, tanığın kim olduğunun henüz beyanına başvurulmadan önce belirlenebilmesi ve yapacağı açıklamaların güvenirliğinin dinleyen makam tarafından test edilmesi amacıyla getirilmiştir.

Kural olarak ceza muhakemesinde taraf sıfatı bulunanların tanık olarak dinlenmemesi gerekir. Bu nedenle davanın tarafı olan sanık ve şüphelinin tanık olarak dinlenmesini Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlememiş ancak şeriklerin tanıklığına imkan sağlamıştır.

Ceza Muhakemesi Kanununa göre, görülmekte olan davada yargılanan sanığın, suç ortağı hakkında tanık olarak dinlenilmesi mümkündür. CMK'nın 50. maddesinde soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar tanık olarak dinlenebilirler, ancak bu tanıkların yeminsiz olarak dinlenmeleri gerekmektedir. Suç ortağının vereceği ifade, kendisinin de suçlanması sonucunu doğuracaksa, tanıklıktan çekinme olanağına sahiptir (CMK m.48).

CMK'nın 48. maddesinde, temelini Anayasanın 38/5. madde hükmünden alan ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Çekinme hakkı hatırlatılmadan tanığa bu tür soruların yöneltilmesi sonucu alınan cevaplar hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıt niteliğindedir, (CMK m. 206/a ve m.217/2) hukuka aykırı delil de hükmü esas alınamaz (YCGK 12.11.2013 2013/1-251, 2013/454).

Sanığın kendisinin de katıldığı suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmemesi, sanığın açıklamalarının delil niteliği taşımayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin, diğer örgüt üyeleri kabul etmediği halde örgüt üyelerinden birisinin suçu birlikte nasıl işlediklerini samimi olarak anlatması ve destekleyişi kanıtların da bulunması halinde elbetteki bu beyan delil olarak değerlendirilecektir. Bu bakımdan bir anlatımın "tanık beyanı" veya "sanık beyanı" olarak adlandırılmasının çok önemi de bulunmamaktadır.

Sanığın kendisinin katılmadığı, suç ortaklarının gerçekleştirdiği diğer suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmesi mümkündür. Bir kişinin aynı suça iştirak etmediği takdirde iki sıfatı (tanık-sanık) birden taşınmasında engel bulunmamaktadır.

AİHM de suç ortaklarının tanıklığını kabul etmektedir. Mahkemeye göre ifadenin tanık tarafından değil de kendisi de sanık olan biri tarafından verilmiş olmasının hiçbir önemi bulunmamaktadır. Bu ifade elle tutulur derecede mahkumiyetin temeli olabilecek nitelikte ise, sözcüğün dar anlamında bir tanık tarafından mı, kendisi de sanık olan biri tarafından mı verildiğinden bağımsız olarak, iddia makamı için bir delildir. Çünkü mahkemeye göre, tanık teriminin AİHS sisteminde "özerk" bir anlamı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da AİHS'nin 6/1 ve 6/3-d maddesinin tanığa sağladığı güvenceler, sanık olup açıklamaları “tanıklık” olarak değerlendirilebilecek kişiler bakımından da devreye girebilecektir. Bu bağlamda AİHM'e göre, suça iştirak eden, olayın mağduru, şikayetçi devletin görevlendirdiği gizli/gizli olmayan soruşturmacı ya da tanık olabilir.

Anayasa'nın 36/1. maddesine göre, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanma suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak, iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

AİHS'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve (3) numaralı fıkrasının d bendine göre, bir suç ile itham edilen herkes iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmeleri ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek hakkına sahiptir.

Bu düzenlemeler karşısında, mahkemenin, iddia makamının tanıkları yanında katılan ya da sanık tarafının tanık dinletme taleplerini de adil yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirip karara bağlanması gerekir.

Kovuşturma aşamasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla beraber eğer bir mahkumiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya kovuşturma aşamasında sorgulama ve sorgulatma olanağı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanığın hakları AİHS'nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olabilir. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bir tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise, bu tanık mutlaka duruşmada dinlenmeli ve taraflara soru sorma imkanı sağlanmalıdır. Bir kimse hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltilebilmesi onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu test etme olanağına sahip olması, adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylece suçlanan kişi aleyhindeki tanık beyanlarının zayıf/itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onların güvenirliğini huzurda test edebilecek, tanığın inandırıcılığı ve güvenirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkartabilecek ve yargılama makamının uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil savunmanın argümanlarıyla da algılanmasını sağlayabilecektir.

AİHS'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi, sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına, tanık ifadesinin alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkanı tanınması gerektiğine işaret etmektedir (Sadak ve diğerleri/Türkiye; B. no;29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, s.67).

CMK'nın 179. maddesine göre sanık duruşmaya tanık getirebileceği gibi mahkemeye davet de ettirebilir.

Mahkemede CMK'nın 181/1 maddesine göre tanığın dinlenmesi için belirlenen gün ve saat sanığa ve müdafiine bildirmelidir.

Sanık ancak CMK'nın 200. maddesine göre, suç ortaklarının veya tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilmesi halinde, dinleme sırasında mahkeme salonundan çıkarılabilir, ancak tekrar getirildiğinde tutanaklar okunup ve gerektiğinde içeriği anlatılır.

CMK'nın 208. maddesi gereğince, “Tanıklar, dinlendikten sonra ancak mahkeme başkanı veya hakimin izniyle duruşma salonundan ayrılabilir.”

CMK'nın 212. maddesi uyarınca, tanık, bir hususu hatırlayamadığını söylerse önceki ifadesini içeren tutanağın ilgili kısmı okunarak hatırlamasına yardım edilir. Tanığın duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışır.

CMK'nın 201. maddesine göre, Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat, sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilir. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hakim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer soru sorabilir. Heyet halinde görev yapan mahkemelerde, heyeti oluşturan hakimler birinci fıkrada belirtilen kişilere soru sorabilir.

CMK'nın 59. maddesine göre, tanıktan tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir ve tanıklık ederken sözü kesilmez. Tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir.

CMK'nın 204. maddesinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini engelleyeceği ya da tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın duruşma salonundan çıkarılacağı, duruşmada hazır bulunması, dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görülmezse oturumun yokluğunda sürdürülüp bitirilebileceği, ancak sanığın müdafii yoksa mahkemece barodan bir müdafii görevlendirilmesinin sağlanması, oturuma yeniden alınan sanığın yokluğunda yapılan işlemlerin açıklanması hükme bağlanmıştır.

Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dâhil dermeyan ettikleri delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi halinde, yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gereğidir (AİHM Vidal/Belgium, B.No. 12351/86, 22.04.1992).

Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. En az üç üyenin katılımının zorunlu olduğu, bir tekarüp, yakınsama suçudur. Bu suçların özelliği gereği, işlenişine katkı sağlayan her kişi aynı yönde hareket eder. Sorumluluk bir bakıma müşterek failliğe benzemektedir, diğer iştirak şekilleri de mümkündür. Örgüt mensubu olupta etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak ya da başka nedenlerle diğer mensuplar hakında beyanda bulunan kişi CMK 50. madde hükmüne göre tanık sıfatıyla dinlenebilir. Bu beyan, suç açısından belirleyici nitelikte ise tanık duruşmada dinlenilmeli, taraflara sorguya çekme imkanı sağlanmalıdır. Tamamlayıcı delil niteliğinde ise, yasaya uygun olarak şüpheli veya sanık sıfatı ile alınan ifade veya sorgu tutanağının okunması ile yetinilebilir.

Delilerin ibrazının davayı uzatmak amacıyla yapılıp yapılmadığı, makul sürede davanın sonuçlandırılması ilkesi, Dairemizin 2015/4672 sayılı kararında tartışma konusu yapılmıştır. ....“Gerekçe olarak gösterilen “davanın makul sürede bitirilmesi” ilkesi, sanığın lehine konulmuş bir adil yargılama prensibi olup, bu prensip ceza yargılamasının amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkması ve AİHS'nin savunmaya sağladığı en temel haklardan olan “tüm önemli olgu ve hukuksal sorunları yeterli biçimde açıklayabilme ve bu konuda delil ileri sürebilme”, “kararların gerekçeli olması”, “silahların eşitliği” kurallarını ortadan kaldıramaz. Ancak “gerçek adalet” makul sürede sağlanmalıdır, gerçek adaleti sağlamayan ancak makul sürede tamamlanan bir yargılama gerek kanunların gerekse AİHS'nin 6. maddesinin bir amacı olamaz. Kaldı ki makul sürenin değerlendirilmesinde, “olayın kapsamı ve güçlükleri”, “yargılamayı yürüten makam ve yargı organının tutumu”, “yargılananlar açısından yargılamanın sona ermesinin önemi” gibi ölçütler göz önünde bulundurulmaktadır.” Gerekçesiyle, lehe hükmün amacına aykırı biçimde aleyhe yorumlanamayacağına işaret edilmiştir.

FETO/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna dair Dairemizce verilen 2015/3 E. 2017/3 sayılı kararı temyiz mercii olarak onaylayan Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 Esas, 2017/370 sayılı kararında; örgütlü suçlar bakımından “hata” hükmünü değerlendirmiştir. Karar gerekçesinde, “...Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır.

Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hali de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi ... ... hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan EGM'nin örgüt hakkındaki raporu ile diğer belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak, devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. .... Milli Güvenlik Kurulunun 30.10.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.

Temyiz incelemesi, ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir. Başvuruda gösterilen hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıkların düzeltilme olanağı yok ise bozma nedeni teşkil ederler, dilekçede açıklanmış olmasa dahi diğer hukuka aykırılık nedenleri ile CMK 289. maddede yer verilen mutlak hukuka aykırılık hallerinin bozma ilamında gösterilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın Bylock kaydının bulunması, ... ...’ya örgüt liderinin çağrısından sonra yüksek miktarda para yatırmış olması, çocuklarının örgüte müzahir okullarda eğitim görmesi, örgüte müzahir derneğe üyeliğinin bulunması, FETÖ terör örgütüyle irtibat ve iktisaplı olan şahıslarla telefon irtibatı kurması, örgütsel faaliyet kabul edilerek faaliyetlerdeki çeşitlilik, yoğunluk ve süreklilik nedeniyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu kabul edilmek suretiyle teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Tanık delilinin mahkemeye sunulması, dinlenilmesi, tartışılıp değerlendirilmesi ve reddolunacaksa gerekçelendirilmesine ilişkin yasal hükümler ile yargısal kararlara yukarıda yer verilmiştir. Ancak tanığın ölmüş olması, akıl hastalığına tutulması ya da bulunduğu yerin öğrenilememesi veya hastalık, malullük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir neden varsa dinlenilmesinden vazgeçilerek önceki beyanının okunmasıyla yetinilebilir. Tanık beyanı ispat edilecek olayın karara etkisi yoksa, davanın uzatılması amacıyla yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa dinlenilmeyebilecektir.

1-)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 Esas, 2017/370 Karar sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının kabul edildiği gözetilerek;

Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, Bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tesbiti halinde, Bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ilgili birimlerden ayrıntılı olarak Bylock tesbit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek, duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca gönderilen yetersiz belgelere dayanılarak;

2-)Kolluğun tanık dinleme yetkisinin bulunmaması karşısında, suçun sübutu açısından önemli olan ve soruşturma aşamasında kolluk tarafından bilgi alma tutanağı ile beyanları alınan ... ve İsmail Bozbayır'ın, duruşmada dinlenmeleri gerektiği gözetilmeksizin, yasal koşullar oluşmadığı halde beyanlarının okunarak hükme esas alınması,

3-)Sanığın twitter hesabı olduğunu kabul etmemesi ve Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 09.03.2017 tarihli tespit raporunda herhangi bir sosyal medya hesabının tespit edilemediğinin bildirilmesi karşısında; söz konusu twitter hesabının sanık tarafından kullanıldığının usulüne uygun şekilde teknik verilerle belirlenmesi gerektiği gözetilmeden 07.11.2016 tarihli sosyal medya araştırma tutanağı ile yetinilmesi suretiyle;

Eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ile tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak sanık ve müdafiinin tahliye taleplerinin reddine, üye ...'ın hükmün onanmasına dair karşı oyu ve oy çokluğuyla, 16.04.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.

Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede CMK'nın, Delillerin takdir yetkisi başlıklı 217/1; Delillerin ortaya konulması başlıklı 206/1-2-3; duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanaklar başlıklı 209/1; duruşmada okunacak belgeler başlıklı 210/1; duruşmada okunulması ile yetinilebilecek belgeler başlıklı 211/1; Dinleme ve okumadan sonra diyeceğinin sorulması başlıklı 215/1; delillerin tartışılması başlıklı 216/1 maddelerine yer verilmiş bu arada delil takdiri serbestisi tanık dinlemeye ilişkin genel değerlendirme paragraflarına yer verilmiş, yine beyan delillerinin sanık ifadesi ve tanık beyanından ibaret olduğu tespiti yapılarak Dairemizin 21.04.2016 tarih ve 2015/4672-2016/2330 sayılı kararından tanıklık, tanık ve diğer sanık beyanları, bu beyanların değerlendirilmesi hususunda alıntılar yapılmış; yine Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 2015/3 esas sayılı kararının onanmasına ilişkin YCGK'nın 26.09.2017 gün ve 2017/16.MD-956-2017/370 sayılı kararından örgütlü suçlar bakımından hata hükmünün değerlendirilmesine ilişkin kısmi alıntılar yapılarak temyiz incelemesinin ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabileceği hükmü etkileyecek nitelikte düzeltilmesi imkanı olmayan huskuka aykırılıkların bozma nedeni olacağı dilekçede açıklanmamış olmasa dahi diğer hukuka aykırılık nedenleri ile CMK'nın 289 maddesinde yer verilen mutlak hukuka aykırılık hallerinin bozma ilamında gösterileceği saptamasına yer verilerek, Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında ilgili birimlerden ayrıntılı olarak Bylock tespit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) kayıtları getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerektiğinden sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü KOM daire başkanlığınca gönderilen yetersiz belgeye dayanılması; Kolluğun tanık dinleme yetkisinin bulunmaması karşısında suçun sübutu açısından önemli olan ve soruşturma aşamasında kolluk tarafından bilgi alma tutanağı ile beyanları alınan ... ... ve ... ... duruşmada dinlenilmeleri gerektiği gözetilmeksizin yasal koşullar oluşmadığı halde beyanlarının okunarak hükme esas alınması; söz konusu twitter hesabının sanık tarafından kullanıldığının usulüne uygun teknik verilerle belirlenmesi gerektiği gözetilmeden sosyal medya araştırma tutanağı ile yetinilmesi suretiyle eksik araştırma ile karar verildiğinden bahisle bozulmuştur.

Somut olayın değerlendirilmesine geçmeden önce sayın çoğunluğun bozma ilamında dayanak yaptığı ceza muhakemesi ve maddi ceza hukukuna ilişkin kurumların irdelenmesi gereklidir.

Her şeyden önce Yargıtay kararları ile bir yandan somut olaya özgü adaletin sağlanması yükümü olduğu gibi yargı kararlarında içtihat oluşturma ve yargıda ilişkin görev alanları makro düzeyde bilgilendirme yükümünün de bulunduğunun kabulü zorunlu olduğu gibi tatbikatta hukuki kurumların uygulanmasına ilişkin hukukun genel ilkeleri, hayat tecrübeleri, genel mantık kuralları oluşan uzun yılların yargısal içtihat ve uygulamaların istikrarlı bir şekilde devam etmesi hem makro hem mikro düzeyde adaletin sağlanması açısından önemi tartışmasızdır.

Örgütlü suçlar ve terör suçlarına ilişkin uzun süreli tecrübeler göstermiştir ki soruşturma aşamasında bu suçlar yönünden tanık, sanık ya da tanık ve sanıktan başka kişilerin açıklamaları şeklinde doktrinde tasnife tabi tutulan mağdur şikayetçi ya da başka dosya sanıkları ile iştirak ve eylemi birlikte işleyen sanıkların soruşturma aşamasında verdikleri beyanlarından, kovuşturma aşamasında doğrudan örgütsel baskı ya da örgütlerin korkutucu güçlerinden kaynaklanan nedenler yahutta örgütsel aidiyet nedeniyle vazgeçilmektedir. Terör ve örgütlü suçlara ilişkin uzun yıllar uygulamalarında oluş ve dosya kapsamı itibariyle doğru olduğu kanaatine varılan evvelce verilmiş ifadenin inkarı makul bir nedene dayandığı ortaya konulamıyorsa örgütsel baskı gözetilerek hükme esas alınmaktadır. Yine uzun yıllar itibariyle sübut delili tek tanıktan ibaret olmayan olaylar için başka dosya sanıklarının önceki ifadesinin okunması ile yetinilmekte mahkemenin gerekli gördüğü ya da sanıkların kendi haklarında beyanda bulunanlara yöneltilmesini istediği sorulara ilişkin olarak bu kişiler duruşmada dinlenilmektedir. Bu şekilde beyanlarını inkara yönelen mağdur tanık başka dosya sanığı ve sanıkla doğrudan suç işleyen ya da şerik niteliğindeki diğer sanıkların beyanlarında sırf duruşmada önceki beyanlarını inkar etmiş olmaları nedeniyle delil niteliğinde bir değişiklik söz konusu olmayacaktır.

Ancak suçun sübutu tek bir tanığın beyanına dayanıyorsa CMK'nın 210/1 maddesi uyarınca her halde duruşmada dinlenilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bu halde de duruşmada önceki beyanların inkarı delil niteliğini oluş ve dosya kapsamı maddi olgular bağlamında değerlendirilerek hükme esas alınacak ya da alınmayacaktır. Önceki beyanın inkarı tek başına delil niteliğini kaybetme sonucu doğurmayacaktır.

Yine sayın çoğunluğun bozma ilamında hata hükümlerine ilişkin bir bozma nedeni bulunmadığı halde gerekçesinde çok ayrıntılı bir şekilde Dairemizce verilen 2015/3 esas 2017/3 karar sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararın onanmasına ilişkin YCGK'nın 26.09.2017 gün ve 2017/16.MD-956-2017/370 sayılı kararından alıntılar yapılmıştır. Bozma ilamında ''Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapınca yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava ve dosyalarında yer alan EGM'nin örgüt hakkındaki raporu ile diğer belgeler mahkemelerce karara bağlanan davalar bu davalarda dinlenilen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak, devleti ve hükümeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansayonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. .... Milli Güvenlik Kurulunun 30.10.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarda alınan ve kamoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY'nin milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamoyu ile paylaşılması gibi olguların gözardı edilmemesi gerekir, şeklinde alıntılanmış olup alıntının bu şekilde yapılması gerek ilk derece mahkemeleri ve gerekse bölge adliye mahkemelerinde hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmaması ve ...lamaya ilişkin olarak hatalı değerlendirmelere neden olabilecek şekildedir.

Her şeyden önce Yargıtay Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğun bozma ilamı gerekçesinde yer verdiği alıntı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında ''Bu bağlamda sözkonusu değerlendirme yapılırken, ülke çapınca yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava ve dosyalarında yer alan EGM'nin örgüt hakkındaki raporu ile diğer belgeler mahkemelerce karara bağlanan davalar bu davalarda dinlenilen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak, devleti ve hükümeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansayonel olayların kamoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikteki çok sayıda olay arasında 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararına konu olan 17/25 aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.

Ayrıca Milli Güvenlik Kurulunun 30.10.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarda alınan ve kamoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY'nin milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamoyu ile paylaşılması gibi olguların gözardı edilmemesi gerekir.'' şeklinde redakte edilmiştir.

Bozma ilamında Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararının alıntı içerisine alınmayan kısmında 7 Şubat MİT Krizi, 17/25 Aralık operasyonları, 1 ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması olaylarının olması bu olayların tarihi ve alıntı yapılan kısımda kalan 30.10.2014 tarihli MGK kararının vurgulanması ve özellikle ...'nın sahiplenilmesine ilişkin örgüt elebaşının çağrılarının Aralık 2013 ve Eylül 2014 tarihlerinde olduğu nazara alındığında TCK'nın 30 maddesi yönünden ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde hata hükümlerinin uygulanması ve bunun ...laması yönünden karışıklığa neden olacağı açıktır ki bu şekilde karışıklığa neden olabilecek yazım şeklinden kaçınmak gerektiğine şüphe yoktur.

Her ne kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu anılan kararında ''Milli Güvenlik Kurulunun 30.10.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarda alınan ve kamoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY'nin milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması,'' ibaresine yer vererek FETÖ/PDY örgütünün illegal boyutunun ilk olarak 30.10.2014 tarihli toplantısında kamoyuna açıklandığı belirtilmiş ise de; açık kaynak araştırmalarından FETÖ/PDY örgütünün ilk olarak ''İLLEGAL PARALEL YAPILANMALAR'' şeklinde 26.02.2014 tarihinde yapılan MGK toplantısı sonrasında kamoyuna açıklandığı anlaşılmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 04.08.2016 gün 2016/6 (Değişik İşler) E. - 2016/12 K. sayılı Genel Kurul kararı ile Anayasa Mahkemesi üyeleri ... ... ve ... ... meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkartılmasına dair kararında ''c. Milli Güvenlik Kurulunun FETÖ/PDY Hakkındaki Değerlendirmesi'' başlıklı bölümünde ''MGK genel sekreterliği kurul toplantılarına ilişkin basın duyurularından FETÖ/PDY ile değerlendirme yapılan kısımları şöyledir: a. 26.02.2014 tarihli toplantı ülke genelinde güvenliği ilgilendiren hususlar ve yapılan çalışmalar değerlendirilmiş; bu kapsamda halkımızın huzurunu ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanmalar faaliyetler görüşülmüştür.'' ibaresine yer verildikten sonra yine sırası 30.04.2014; 26.06.2014; 30.10.2014; 30.12.2014; 26.02.2015; 29.04.2015; 29.06.2015; 02.09.2015; 21.10.2015; 18.12.2015; 27.01.2016; 24.03.2016; 26.05.2016 tarihli MGK kararlarına ve bu kararlara ilişkin basın duyurularına yer verilmiş olduğu ve yargısal kararların oluşumunda tesir eden olaylara ilişkin karışıklığa meydan verilmemesi açısından bu hususa dikkat çekilmesi gereği hasıl olmuştur.

Diğer taraftan bozma ilamında geçerli bir temyiz nedeni bulunması halinde dilekçede açıklanmış olmasa dahi diğer hukuka aykırılık nedenleri ile CMK'nın 289 yer verilen hukuka aykırılık hallerinin bozma ilamında gösterilebileceği yönündeki ibarenin CMK'nın 288-294 maddeleri uyarınca temyiz dilekçesinde gösterilen bir temyiz nedeni ile hükmün bozulması halinde 302/3 kapsamında diğer hukuka aykırılık hallerinin ilamda gösterilebileceği, temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir hususta CMK'nın 289 maddesinde yazılı hususlar dışında bir incelemesi yapılmadan yani dilekçede gösterilen temyiz nedenleri ve CMK'nın 289 maddesi kapsamında temyiz inceleme başlığı açılabileceği dilekçede yer alamayan diğer hukuka aykırılıkların temyiz inceleme başlığı açılmadan belirtilen hukuka aykırılıkların incelenmesi sırasında tespit edilen hukuka aykırılıklarla sınırlı olarak ilamda gösterilebileceği kabul etmek gerekecektir.

Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.

Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığın bylock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden Bylock tespit ve değerlendirme raporu ve HIS (CGNAT) kayıtları dosya kapsamı itibariyle silahlı örgüte üye olma suçunun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılıklarından biride bu konuda toplanmaktadır.

İlk derece mahkemesi kararında; sanığın kendi adına kayıtlı olan ve kendisinin kullandığını beyan ettiği 0533673.... telefon hattı ile ... ... ... İMEİ nolu telefon cihazı ile ilk tespit tarihi 17.08.2014 olmak üzere Bylock programını örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amcıyla kullandığı BTK'dan gelen sanığa ait 12.04.2015-13.04.2017 tarihleri aralığını kapsayan HTS kaydından ... ...... nolu hattın ... ...... İMEİ nolu tel. cihazı ile kullanıldığı, sanığın Bylock kullanmadığı yönündeki savunmasının HTS, BTK ve KOM yazıları gözetildiğinde cezadan kurtulmaya yönelik bulunduğu; sanığın 04.01.2005'de ... ... hesap açtığı ancak 2013 Aralık ayında hesap bakiyesinin sıfır olduğu silahlı örgüt ele başının ... ... çağrısı sonrasında Ocak 2014 de 7214 TL para yatırdığı Kasım 2014 de 17.441 TL olan bakiyenin Mart 2015 de 20.351 TL olduğu; sanığın kabül etmemesine rağmen silahlı örgütle iltisakı nedeniyle 23.07.2016 tarihinde KHK ile kapatılan Kayseri Gönüllü Eğitimciler derneğine üye olduğunun anlaşılmasını sanığın çocuğunun 2014-2016 yılları arasında bir birini takip eden yıllarda Kayseri ve Kırşehir'de ki FETÖ/PDY iltisakı nedeniyle KHK ile kapatılmış okullarda eğitim aldığı; sanık adına kayıtlı twitter sayfasında yapılan incelemede sanığın ... ... Gönüllüleri adlı hesabı takip ettiği bu hesabın paylaşımlarını rettwit ettiği dershaneleri öven dershanelerin kapatılmaması yönünde twitlerinin bulunduğu sanığın telefon hattı ile haber ve mesajlaşmasının incelenmesinden hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmaktan soruşturma kovuşturma bulunan... ..., ... ..., ... ... ile irtibatının bulunduğu ilk derece mahkemesinin birleşen 2017/190 Esas sayılı dosyasında ... ... sanığın FETÖ/PDY sohbetlerine katıldığı örgüte müzahir yayınlara abone bulma çabasında olduğunu yönündeki beyanı ile yine anılan dosyada ... ... sanık ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığında birlikte çalıştıklarını sanığın FETÖ/PDY örgütüne mensup olduğunu sanığın kendisini ... gazetesine abone yaptırmak için teklifte bulunduğunu kendisinin kabul etmemesi üzerine sanığın kendisi ile görüşmemeye başladığı yönündeki beyanlarını hükme dayanak yapılarak, sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık hakkında iki ayrı iddianame ile dava açılmış, bu davalar birleştirilmiştir.

Sanık savunmasında aşamalarda suçlamayı reddetmiş; Bylock tespit edilen hattın kendisine ait olmakla birlikte 2015 yılı Mart ayında kapattığını ve oğlunun 2015-2016 eğitim döneminde oğlunun cemaat okulunda eğitim gördüğünü belirtmiştir.

Dosya içerisinde bulunan ön inceleme raporundan sanığa ait telefon hattı ile FETÖ/PDY'den soruşturması bulunan ... ... ... ile 193 ... ... ile 1 ... ... ile 3 irtibatının bulunduğu anlaşılmıştır.

... ... araştırma tutanağından sanığın 2013 Aralık ayında hesap bakiyesi sıfır iken örgüt elebaşının talimatından sonra değişik tarihlerde para yatırdığı anlaşılmakta yine sanığın örgüt elebaşının ikinci çağrısı sonrasında 19.09.2014 de katılım hesabı açtığı anlaşılmaktadır.

Yeni Bylock CBS sorgu sonucu raporundan sanığın ...... nolu hattan ... ...... İMEİ nolu telefon cihazı ile ilk tespit tarihi 17.08.2014 tarihi olmak üzere bylock kaydının olduğu belirlenmiştir.

Sosyal medya araştırma tutanağından sanık adına olan Twitter hesabından .... ... ... sayfasını takip ettiği dershaneleri övdüğü belirtilmekte olup buna ilişkin hesaptan yapılan twet ve rettwetlerinin çıktıları dosya içerisinde bulunmaktadır.

WEB Servis Sağlayıcı Tespit Raporunda twitter hesabının sanığa ait olup olmadığının tespiti eldeki mevcut bilgiler telefon numarası ve açık kaynak bilgileri ile yapılamadığı belirtilmiştir.

Sanık hakkında 11.04.2016 tarihinde Kayseri Emniyet Müdürlüğüne yapılan e-posta ihbarıyla isim belirtmeyen ancak Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığında idareci olduğunu bildiren bir kişi ... ..., ... ..., ... ..., ... ... adlı örgüt mensuplarına ilişkin ihbarda bulunurken sanığa ilişkin olarak ''bu arada aradığınız öğretmen ... Kırşehir'e gitmiş haberiniz olsun'' ibaresini kullanmıştır.

Kayseri Sosyal Politikalar Bakanlığı İl Müdürlüğü bünyesinde FETÖ/PDY örgütü yapılanmasına dönük kayseri Cumhuriyet Başsavcılınca başlatılan soruşturma kapsamında TEM görevlilerince bilgi alma tutanağı ile beyanına başvurulan ... ... anılan il müdürlüğünde bilgisayar işletmeni olduğunu anılan il müdürlüğü FETÖ/PDY yapılanması kapsamından diğer kişiler yanında ...'ten kurumda öğretmen olduğunu kendisi ... ... yapısına mensuptur bana gelerek seni ... gazetesine abone yapalım diyen kişidir ben bu kişinin teklifini kabul etmedim ancak kurumda kabul eden arkadaşlarımın olduğunu biliyorum abone olmadığım için bu kişinin bana davranış şekli yüzde yüz değişti benle arasında mesafe koydu şeklinde beyanda bulunmuştur.

Kayseri Sosyal Politikalar Bakanlığı İl Müdürlüğü bünyesinde FETÖ/PDY örgütü yapılanmasına dönük Kayseri Cumhuriyet Başsavcılınca başlatılan soruşturma kapsamında TEM görevlilerince bilgi alma tutanağı ile beyanına başvurulan ... ... anılan il müdürlüğünde il müdür yardımcısı olduğunu kurum içerisinden ... ..., ... ..., ... ..., ..., ... ... isimli kişilerin toplantılar yaptıklarını ... gazetesi ve ... dergisine ... ..., ... ..., ... ... ... kurum çalışanlarını abone yapmak için telkinde bulunuyorlardı şeklinde beyanda bulunmuştur.

Mahkemenin kabulünde yer verdiği deliller ve ... ...,..., ... ... beyanları 06.06.2017 tarihli duruşmada okunmuş sanık ve müdafinden delillere karşı diyecekleri sorulması üzerine sanık...'i tanımadığını beyanlarının tamamen soyut ve içinin boş olduğunu ... ... ile beraber aynı kurumda çalıştıklarını ... ... da aynı kutrumda çalıştığını bu kişilerin kendilerine ait suçlamaları bertaraf etmek için benim üzerime suç atmıştırlar beyanlarını kabul etmiyorum dediği ve tevzi tahkikat talebi bulunmadığını beyan etmiştir.

Mahkemenin hükme esas aldığı tüm deliller duruşmada okunmuş değerlendirilerek sanık ve müdafinden diyecekleri sorularak hükme esas alınmış olmakla CMK'nın 217 . maddesine aykırılık söz konusu değildir.

Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir.

Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.

Somut olayda sanık savunmasında suçu reddetmiş olmakla birlikte ...... nolu hattı Mart 2015 de kapatıncaya kadar kullandığını kabul etmektedir. KOM Bylock raporunda sanığa ait ....... nolu telefon hattı üzerinden ....... IMEI nolu telefon cihazları ile ilk tespit tarihi 17.08.2014 olmak üzere bylock kaydının olduğu anlaşılmakta olup, duruşmada okunarak sanıktan diyecekeri sorulan... ve ...'in sanığı örgüt yapılanması içerisinde olup kurum çalışanlarını ... Gazetesi ve ... Dergisi abonesi yapma hususunda çalışma yaptığı yönündeki beyanları, sanığın örgüt ele başının çağrısı sonrasında ... da bulunan hesabını rutin dışı olacak şekilde Ocak 2014 de para yatırmaya başlaması yine ...ya ilişkin örgüt elebaşının ikinci çağrısından sonra Eylül 2014 de katılım hesabı açması, Kayseri Eminiyet Müdürlüğüne yapılan e-mail ihbarı, sanığın çocuğunun yapının illegal olduğu husunda devlet organlarınca açıklama yapılmasından sonrada yapı ile iltisaklı olduğunu bildiği okullarda 2014-2016 arasında eğitim aldırması, BTK ve HTS kayıtları ve kovuşturma aşamasında toplanan delillerden anlaşılmaktadır.

Sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin tespit değerlendirme raporu ve HIS (CGNAT) sorgu kayıtları bu vakıanın kanıtlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Somut olayda özellikle HIS (CGNAT) sorgu kayıtlarının getirtilmesi dosyaya hiç bir yenilik getirmeyecektir. Sanığın twitter hesabında araştırma yapılması WEB Servis Sağlayıcı Tespit Raporunda içeriği nazara alındığında sonuca etki etmeyeceği açıktır. Bu hususta nasıl bir araştırma yapılması gerektiği de bozma ilamında gösterilmemiştir. Hükme dayanak yapılan delil yalnızca bir tanık beyanından ibaret değildir bu nedenle CMK'nın 210/1 maddesine aykırılıktan söz edilemeyecektir.

Mahkemenin dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenlerle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.

Sanığın atılı suçu işlediği ilk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan delillerle birlikte değerlendirildiğinde sanığın silahlı örgüte üye olmak suçu sabit olduğundan hükmün onanması görüşüyle sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.