Esas No: 2016/4758
Karar No: 2018/2550
Karar Tarihi: 27.02.2018

**18. Ceza Dairesi         2016/4758 E.  ,  2018/2550 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Konut dokunulmazlığının ihlali, hakaret

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 tarih ve 2014/15-157 esas, 2014/314 sayılı kararında açıklandığı üzere, Türk Ceza Kanununun "Konut dokunulmazlığının ihlali" başlıklı 116. maddesinin birinci fıkrası; "Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır", ikinci fıkrası ise; "Birinci fıkra kapsamına giren fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan iş yerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi halinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin iş yeri dokunulmazlığının ihlalini düzenleyen ikinci fıkrasının gerekçesinde ise; "Birinci fıkrada tanımlanan fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan iş yeri ve eklentileri hakkında işlenmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu fıkranın uygulanmasında, birinci fıkrada söz konusu olan koşullar aranacaktır. Niteliği itibarıyla açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi alışılmış, mutat olan yerler dışında kalan yerlere rıza olmaksızın girilmesi bu suçu oluşturacaktır. Avukatlık bürosu ve özel muayenehane bu gibi izinle girilmesi gereken yerlere örnek olarak gösterilebilir. Keza herkesin herhangi bir koşulu yerine getirmeksizin girebileceği yerlere, söz gelimi süpermarketlere, dükkânlara, mağazalara, halka açık olmadıkları zamanlarda, mesela mesai saatleri dışında rıza hilafına girilmesi halinde de bu suç oluşacaktır. Zira hak sahipleri bu gibi yerlere isteyenin girmesi hususunda daha başlangıçta rızalarını örtülü olarak açıklamış sayılırlar" biçimindeki açıklamalara yer verilmiştir. Sahibi ya da çalışanlarının iznine ihtiyaç duyulmaksızın zımni bir rızanın varlığı kabul edilerek herkesin girebileceği ve sunulan hizmeti alabileceği lokanta, dükkan, mağaza, manav, kasap, tiyatro, kahvehane, hastane, banka şubesi gibi yerlere, halka açık bulundukları sırada veya mesai saatleri içerisinde girilmesi suç teşkil etmeyecektir.

TCK'nın 116/1. maddesinde, seçimlik olarak düzenlenen hareketlerden birisi de “çıkmama” eylemidir. Çıkmamak; belli bir yerde kalmaya devam etmeyi ifade eder. Çıkmama eyleminin gerçekleşmesi için, konuta rıza ile girilmiş olması gerekmektedir. Çıkmama fiilinin meydana gelmesi için, hak sahibinin söz, hareket veya tavırlarıyla faili çıkmaya davet etmesi gerekir. Ancak, bazen doğrudan faile bildirilmiş olmasa bile yapılan hareketlerle rızanın ortadan kalktığı faile gösterilmiş olabilir. Örnek verilecek olursa; fail, çalışma saatleri içerisinde bir markete girdikten sonra, burada sunulan hizmetin amacına aykırı olacak bir davranışta bulunması durumunda, örneğin, başkasına sarkıntılık, iş yeri sahibine ya da müşteriye saldırma gibi hukuka aykırı davranışlarda bulunması halinde, hak sahibi tarafından dışarı çıkmaya davet edilip de çıkmaması, TCK'nın 116/2. maddesinde düzenlenen suça vücut verecektir.

İnceleme konusu somut olayda; sanığın, oğlu ... ile katılan arasında gerçekleşen olay nedeniyle, katılanın iş yerine konuşmak amacıyla gündüz vakti girdiği, aralarında tartışma yaşandığı, karşılıklı küfürleştikleri, ardından sanığın oğullarının da buraya geldiği ve katılanı yaraladıkları, katılanın da silahıyla havaya ateş ettiğinin Mahkemece kabul edilmesi karşısında, sanığın gündüz saatlerinde girdiği katılana ait iş yerinin hukuki niteliği belirlenip, olay tarihi ve saatinde, müşterilerin hizmetine açık olup olmadığı, girilmesi açık bir rızaya dayanmayan mutat yerler kapsamında kalıp kalmadığı araştırılarak, bu nitelikte yerlerden olması durumunda da, yukarıda bahsedilen “çıkmama” halinin olayda gerçekleşip gerçekleşmediği irdelendikten sonra, sonucuna göre suçun kanuni unsurlarının oluşup oluşmadığının tayin edilmesi gerekirken, yetersiz gerekçeyle, konut dokunulmazlığının ihlali suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

2-Sanığın oğlu ...'in tüm aşamalarda, olay öncesi katılanın kendisine küfür ettiğini, bu hususu babası olan sanığa anlatması üzerine babasının katılana ait iş yerine gittiğini belirtmesi, sanığın, oğlunun bu olaydan bahsetmesi nedeniyle katılanla konuşmaya gittiğini, katılanın burada kendisine küfür ettiğini savunması, katılanın ifadesinde, sanığın küfür etmesi üzerine, kendisinin de ona hakarette bulunduğunu kabul etmesi ve katılan hakkında, karşılıklı hakaret nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verildiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında, konut dokunulmazlığının ihlali suçu açısından TCK'nın 29, hakaret suçu açısından ise, aynı Kanunun 129/1-3. maddelerinin uygulanma imkanının tartışılmaması,

3-Sanık hakkında tekerrüre esas alınan hapis cezasının dayanağı olan mala zarar verme suçunun, 02/12/2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik CMK’nın 253/3. maddesi uyarınca, uzlaştırma kapsamına alınmış olması karşısında, anılan suça ilişkin mahkumiyet hükmü açısından uyarlama yapılıp yapılmadığı araştırılıp, bunun sonucuna göre, mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi zorunluluğu,

4-TCK'nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesi'nin, 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararıyla, iptal edilmiş olması nedeniyle, uygulanma olanağının ortadan kalkmış olması,

Kanuna aykırı ve sanık ...'ın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden,

tebliğnameye aykırı olarak, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 27/02/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.