Esas No: 2021/17378
Karar No: 2024/435
Karar Tarihi: 17.01.2024

**8. Ceza Dairesi         2021/17378 E.  ,  2024/435 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2020/502 E., 2020/596 K.

SUÇ : Halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme

HÜKÜM : Düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 15.03.2019 tarihli iddianamesi ile sanığın halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 216 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması talebi ile dava açılmıştır.

2. İstanbul Anadolu 64. Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.05.2019 tarihli kararı ile sanık hakkında atılı suçtan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye karar verilmiştir.

3. İstanbul Anadolu 64. Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.05.2019 tarihli bu kararının sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosya üzerinden yapılan incelemede, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin 18.06.2020 tarihli kararı ile, hükme sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca hak yoksunluğu uygulanmasına yer olmadığına maddesi yazılması suretiyle hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteği, suçun oluşumu için kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması gerektiğine ancak bu şartın gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun Bölge Adliye Mahkemesi kararında irdelenmediğine, sanığın suç kastının bulunmadığına ve diğer nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Dava konusu olay, sanığın, ... hesabından " Bu ne demek ya yayalim bendaha simfi gördum suriyelilere ölüm var haydi türkiyem birimiz hepimiz için herkesi bu canice işlenen olayin kanini yerde koymayalim bir suriyeli benim vatandasima bu cezayi verdiyse cözum bizde. Dün Gaziantep / Gazikent'te suriyelilerin Türk gencine yaptığı vahşet olayı kapatmaya çalışıyorlar Gazi kent isim üstünde." şeklinde yaptığı yorum paylaşımı ile, halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik ettiği iddiasına ilişkindir.

2. Sanığın yazdığı sözlere ilişkin Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün araştırma raporu dosyada mevcuttur.

3. Sanık savunmasında, paylaşımların kendisine ait olduğunu ancak; suç kastının olmadığını beyan etmiştir.

IV. GEREKÇE

Somut bir tehlike suçu olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 216 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ve kamu düzenini, toplum huzurunu/barışını himaye eden, esas itibariyle nefret söylemini sınırlandırmayı hedefleyen halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçu; halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesini cezalandırmaktadır.

Mahiyeti ve yapısı itibariyle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 26 ncı maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 10 uncu maddesi ile teminat altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti bağlamında suç tanımında gösterilen hassasiyetin uygulamada da gözetilmesinde zaruret bulunduğundan, kamu düzeni ve toplum huzurunu korumak gibi meşru bir amaca yöneldiğinde kuşku bulunmayan müdahalenin, demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığının ve hakkın özüne dokunmadan ölçülü/orantılı bir müdahale olup olmadığının olaysal olarak mahkemece değerlendirilmesi gerekir.

Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere; suçu oluşturan “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir red veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Diğer bir tabirle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermelidir. Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.

Kin ve düşmanlık; “husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zemini oluşturan psikolojik bir hal" olarak açıklanabilir,

“kin ve düşmanlık” ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece “şiddet içeren ya da şiddet tavsiye eden tahrikler” madde kapsamında değerlendirilebilecektir.

Kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenirken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesine bakmak gerekir. Hakim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak ve noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın, herkese açık olan sosyal medya hesabında kullandığı ifadelerin 5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin birinci fıkrası kapsamında, zorunlu kriterlerden olan kamu güvenliği yönünden açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkmasının zorunlu kılındığı hususu gözetildiğinde; suça konu paylaşımın yapılmasından sonra, şehir ve/veya yurt genelinde toplumsal bir hareketlilik, gösteri ve yürüyüş gibi eylemlerin olup olmadığının kolluk tarafından araştırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdiri yerine, bu husus araştırılmadan ve karar yerinde tartışılmadan yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de; sanık hakkında; “duruşmadaki hal ve tavırları" takdiri indirim nedeni sayılarak, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi gereğince indirim yapıldığı, pişmanlık duyması nedeniyle bir daha suç işlemeyeceği kanaati oluştuğundan bahisle hapis cezanın ertelendiği halde, sanığın yargılama sürecindeki davranışları olumsuz kabul edilerek bu kez aynı Kanun'un 50 nci maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi suretiyle hükümde çelişki yaratılması, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin 18.06.2020 tarihli kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 302 nci maddesinin ikinci fıkrası ve gereği, Tebliğnameye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İstanbul Anadolu 64. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.01.2024 tarihinde karar verildi.