Esas No: 2017/1567
Karar No: 2018/1132
Karar Tarihi: 23.05.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1567 E.  ,  2018/1132 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki “velayetin değiştirilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kayseri 6. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 06.10.2015 gün ve 2015/367 E., 2015/701 K. sayılı karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 14.12.2015 gün ve 2015/24182 E., 2015/23964 K. sayılı kararı ile:

"..Tarafların boşanmalarına ilişkin hüküm, 25.11.2005 tarihinde kesinleşmiş, eldeki dava ise, 22.05.2015 tarihinde açılmıştır. Boşanma kararının verilmesi ile eldeki davanın açıldığı tarih arasında geçen süre içerisinde velayetin değiştirilmesini gerektiren bir durum, olay, hal ve şartlarda değişiklik iddia ve ispat edilemediği gibi, sosyal inceleme raporunda da velayetin annede kalması yönünde görüş bildirilmiştir. Öte yandan, çocuk sürekli anne yanında kalıp kurulu bir düzeni bulunmaktadır. Annenin velayet görevini gereği gibi yerine getirmediği, çocuğa yeterli ilgiyi göstermediği, ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsakladığının ispat edilemediğine göre, davanın reddine karar verilecek yerde yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmamış, hükmün bozulması gerekmiştir..."

gerekçesiyle oy çokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava velayetin değiştirilmesi istemine ilişkindir.

Davacı, davalı ile boşandıklarını, boşanma tarihinde müşterek çocuğun velayetinin anneye verildiğini, çocuğunun artık büyüdüğünü ve kendisi ile yaşamak istediğini, ekonomik yönden daha iyi durumda olduğunu, davalının ise çalışmadığını ve çocukla da ilgilenmediğini ileri sürerek velayetinin değiştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının eşine ve çocuğuna karşı ilgisiz davranması, maddi ve manevi katkısı olmaması sebebiyle tarafların boşandıklarını, o tarihten itibaren de babanın çocuğa karşı yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davacının sorumluluk sahibi olmadığını, çalışmadığını, müvekkilinin ise çalıştığını, müşterek çocuğun eğitimi ve yaşantısının gayet iyi olduğunu, on yıldır çocuğu ile ilgilenmeyen babanın dava açmasının iyi niyetli olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, sosyal inceleme raporunda müşterek çocuğun velayetinin annede kalması yönünde görüş bildirilmiş ise de dinlenen tanık beyanı, çocuğun duruşmada ve sosyal inceleme raporunda babası ile yaşamak istediği yönündeki tercihi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddeleri ve Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi dikkate alındığında, müşterek çocuk Abdulkadir'in idrak çağında olduğu, böylelikle beyanına itibar edilmesi gerektiği belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı anne vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçe ile oy çokluğuyla bozulmuştur.

Mahkemece önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiş, karar davalı (anne) vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: velayeti davalı annede olan 01.01.2002 doğumlu müşterek çocuk hakkında velayetin değiştirilmesi koşullarının oluşup oluşmadığı, burada varılacak sonuca göre velayetin değiştirilerek babaya verilmesinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 339-347. maddeleri uyarınca velâyet, çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsar.

Velayet, aynı zamanda ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir.

Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocuklara bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile çocuğu istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlâk sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır.

Ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Buna göre, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.

Velayet, kamu düzenine ilişkin olup, bu hususta anne ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur.

Velayetin anne ya da babaya verilmesi, daha çok çocuğu ilgilendiren, onun menfaatine ilişkin bir husus olduğuna göre, gerek Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6.maddelerinde yer alan hükümler, gerekse velayete ilişkin yasal düzenlemeler karşısında, velayeti düzenlenen çocuğun, idrak çağında olması hâlinde, tercihi onun aleyhine bir sonuç doğurmayacaksa, kendisini yakından ilgilendiren bu konuda ona danışılması ve görüşünün alınması gerekir.

Nitekim, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. maddesi:

“Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.” hükmünü içermektedir.

Diğer taraftan, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin:

Çocuğun usule ilişkin haklarından, davalarda bilgilendirilme ve dava sırasında görüşünü ifade etme hakkının düzenlendiği 3.maddesinde:

“…Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğun, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir:

a)İlgili tüm bilgileri almak;

b)Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek;

c)Görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek.”;

Adli mercilerin rolünden, karar sürecinin düzenlendiği 6. maddenin (b) ve (c ) bentlerinde ise:

“b)…Çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda,…çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışmalıdır, çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmelidir.

c)Çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemi vermelidir.” hükümleri yer almaktadır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almak olduğundan, velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır. Çocuğun "üstün yararı" gerektirdiği takdirde, görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür.

Bu kapsamda, velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde, çocuğun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenmediği, sağlığı, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumuna ilişkin hususlar ile ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır.

Mahkemece, açıklanan özellikler yanında mümkün oldukça çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterilmeli, velayetin verileceği taraf yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığı veya hemen meydana gelecek tehlikenin varlığının ispat edilip edilemediği ve maddi durumun iyiliğinin tek başına velayetin değiştirilmesini gerektirmeyeceği hususu da mutlaka değerlendirilmelidir.

Nitekim açıklanan ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.10.2010 gün ve 2010/2-501 E. 2010/492 K.; 23.11.2011 gün ve 2011/2-547 E., 2011/695 K.; 16.03.2012 gün ve 2011/2-884 E. 2012/197 K. ile 06.03.2013 gün ve 2012/2-794 E. 2013/310 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Somut olayda, boşanma kararı ile velayeti anneye verilen erkek çocuk, 01.01.2002 doğumludur. Boşanma kararı 25.11.2005 tarihinde kesinleşmiş, eldeki dava ise 22.05.2015 tarihinde açılmıştır. Dosyada dinlenen davalı ... beyanında; çocuğun anne yanında kaldığını, bu süreçte babanın yardım etmediğini, annenin yeniden evlendiğini, annenin yeni eşinin de çocuğa kötü bir davranışının olmadığını ifade etmiştir. Öte yandan, müşterek çocuk duruşmada ve uzman tarafından alınan beyanlarında; babasının yanında çok az kaldığını, ayda bir babasına gittiğini, ihtiyaçlarının annesi tarafından karşılandığını, üvey babasının da kendisine iyi davrandığını, babası evlenmediği için onunla kalmak istediğini ifade etmiştir.

Yapılan açıklamaların ışığında, boşanma kararının kesinleştiği tarihten bu davanın açılmasına kadar geçen sürede küçüğün davalı anne yanında kurulu bir düzeninin bulunduğu, velayetin değiştirilmesine (TMK.md.349) neden olacak şekilde davalı annenin bir kusurunun ya da ihmalinin olmadığı anlaşıldığı gibi sosyal inceleme raporunda da müşterek çocuğun velayetinin davalı annede kalmasının çocuğun yüksek yararına olacağı bildirilmiştir.

O hâlde, aynı hususlara işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca tebliğden itibaren on beş günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 23.05.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.