Esas No: 2011/9746
Karar No: 2012/3209
Karar Tarihi: 02.03.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/9746 E.  ,  2012/3209 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili , iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine ve buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili davacının performansının 2006 yılında düşük olduğunu kendisini geliştiremediğini, 2009 yılında daha da düştüğünü, eczane satış hedefinin sadece yüzde 39.93 nü gerçekleştirdiğini, davacının savunmasında performans düşüklüğünü kabul ettiğini, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının performansının 2006 yılından itibaren düşüş gösterdiği, çalıştığı bölgedeki performansı düşük olan diğer çalışanlardan performansı düşük olanların iş akitlerinin sona erdirildiği, fesih öncesi davacının çalıştığı bölgede başarılı olamadığı, düşük performans göstermesi nedeni ile ikili çalışma yapıldığı buna rağmen ortalama performansının takım arkadaşlarından düşük olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Yetersizlikten kaynaklanan nedenler; işçinin ortalama benzer işi görenlere göre daha az verimli çalışması, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olması, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmaması, öğrenme ve kendisini geliştirme konusunda yetersiz kalması, sık sık hastalanması, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalığa yakalanması ve uyum yeterliliğinin azalması gibi işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayımızda Tıbbi tanıtım sorumlusu olan davacının iş sözleşmesi görevinin gerektirdiği ve kendisinden beklenen yeterliliğe sahip olmadığından tazminatları ödenerek performans gerekçe gösterilerek feshedildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davalı işveren tarafından davacının performans değerlendirmesinin sadece IMS raporları temel alınarak yapıldığı, davacının görevinin satış olmayıp sorumlu olduğu ilaçların tanıtımı olduğu, davacının performansında çevresel unsurların etkili bulunduğu, satıştaki düşüşün, tanıtım faaliyetinin gereği gibi yapılmadığını göstermeyeceği gibi tanıtım gerekli içerikte yapılsa bile, başka nedenlerle satışın düşmesinin mümkün olduğu görülmektedir. Tıbbi tanıtım sorumlusu olan davacının performansını ölçmeye, satış verileri nesnel ve objektif olarak yeterli değildir. Bu durum dosya içerisinde bilirkişi raporu ile de tespit edilmiştir. Bilirkişi raporunda satış rakamları ve benzeri verilerin objektif uygulanmasının adil olduğu vurgulanmış ise de bu husus performans düşüklüğüne bağlı olarak iş sözleşmesinin feshini geçerli kılmaz. Davanın kabulü gerekirken yazılı gerekçeyle reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 170,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 02.03.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.