Esas No: 2020/1005
Karar No: 2020/6248
Karar Tarihi: 09.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1005 E.  ,  2020/6248 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KOCAELİ 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen cezai işlemin iptali ve menfi tespit davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı kurum tarafından hakkında 2012 yılı Eczane Protokolünün 4.3.6. ve 5.3.5. maddeleri gereğince hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin fatura edildiği gerekçe gösterilerek, haksız bir şekilde ekrana yazılı uyarı, 1.370,27 TL reçete bedeli ile reçete bedelinin on katı 13.702,70 TL yönünden kesinti uygulanmasına karar verildiğini, davalı kurum tarafından tesis edilen konusu işlemlerin hukuka aykırı olup somut dayanaklarının bulunmadığını ileri sürerek; reçete bedeli, on katı cezai şart bedeli ve ekrana yazılı uyarı işleminin iptali ile söz konusu işlem nedeniyle davalı kuruma herhangi bir borcunun bulunmadığının tespitini talep etmiştir.

Davalı; dava konusu cezai işlemin muhakkik raporlarına göre düzenlendiğini, davacının eyleminin protokol hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini, mevzuata uygun işlem yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı ile kurum tarafından taraflar arasında akdedilen sözleşmede 3. kişilerin dahili olduğu, birçok eczaneden bu şekilde ilaç temin edildiği, 3. kişiler tarafından organize bir şekilde kurumun zarara uğratılması söz konusu olduğundan ve davacı eczanenin Ek Protokolün 1. maddesi gereğince reçeteyi kuruma fatura ettiği anlaşıldığından Protokolün 5.3.10 maddesinin 2. fıkrası gereğince davacı eczane hakkında 5.3. madde hükümlerinin uygulanmaması gerektiğinden 15.072,97 TL cezai şartın tahakkuk ettirilmesine yönelik işlemin yerinde olmadığı gerekçesiyle, davalı kurumca uygulanan uygulanan cezai işlemin iptaline karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı, davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; cezai işleme konu olan reçetenin 3. kişiler tarafından sahte olarak tanzim olunduğu ve bedellerinin kuruma fatura edilmesinden dolayı davalı tarafından sözleşmenin 5.3.5. ve 4.3.6 maddeleri uyarınca cezai işlem tesis edildiği, davacı eczanenin ibraz edilen reçetelerin arkasına ilaçları teslim alan kişilerin kimlik bilgilerini kontrol ederek yazması gerektiği, davacının kendisinin de taraf olarak imzaladığı protokol hükümlerine göre kendisine yüklenen kimlik tespiti yapma yükümlülüğünü yerine getirmediği, şayet ilaçları teslim etmek için reçeteyi ibraz eden kişilerden kimlik bilgilerini sormuş olsa idi bu kişilerin ilaçları teslim almaya yetkili olmadıklarının anlaşılacağı, davaya ve davalının işlemine konu reçetelerin sahteliğinin sabit olup, davacının kimlik tespiti yapma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olması nedeniyle uygulanan cezai işlemin hukuka uygun olduğu gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, davalı kurumun istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, davacının davasının reddine karar verilmiş; karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava, davalı kurum ile dava dışı Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan 2012 protokolü hükümleri uyarınca, davacı eczacıya uygulanan uyarı ve para cezasına dair cezai işlemin iptali ile muarazanın meni istemine ilişkindir.

Davaya konu cezai işlemin; yapılan şikayet üzerine, davalı kurum görevlileri tarafından gerçekleştirilen inceleme sırasında ifadelerine başvurulan hasta beyanları esas alınarak tesis edildiği anlaşılmaktadır. Davacı hakkındaki 1 adet reçete nedeniyle cezai işlemin tesis edilmesinde, ... isimli hasta beyanının önemli bir etken olduğu, eş söyleyişle davalı kurumun bu beyana atıfla sözleşmeye aykırı davranıldığı sonucuna vararak işlem yaptığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davaya konu işleme esas alınan hasta beyanlarına davalı tarafça dayanılmış olduğu gözetildiğinde, dava konusu cezai işleme sebep olan reçete sahibi hasta ... (tanık sıfatıyla) dinlenmesi gerekir. Ne var ki, ne ilk derece mahkemesinde ne de bölge adliye mahkemesinde yapılan yargılamada tanık sıfatıyla adı geçen hastanın beyanına başvurulmadığı görülmektedir.

Bundan ayrı, davalı kurum ile davacının da üyesi bulunduğu Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve davanın dayanağını teşkil eden 2012 yılı protokolünün 5.3.5 maddesi; “Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.”;

4.3.6. maddesi; “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme

tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümlerini içermektedir.

Bununla birlikte, davalı kurum ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve 01/01/2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile dava konusu 2012 protokolünün bazı maddeleri yürürlükten kaldırılmış, bazı maddelerinde ise değişiklikler yapılmıştır.

Nitekim, 6.12 madde numarasını alan yeni düzenleme; “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması hâlinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fıil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez.

Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.

Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı hâlinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir.

Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür.” hükmünü içermektedir.

Yapılan bu düzenleme ile birlikte; 2016 yılında imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle uygulanan sözleşme feshi ve/veya cezai şarta ilişkin işlemlerin konusuz kaldığı dikkate alınarak, durdurulması ve işlem yapılmaması gerekir.

Somut olayda; davalı kurum ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve davanın dayanağını teşkil eden 2012 yılı protokolü uyarınca davacı eczacıya uyarı cezası ile para cezası verilmiş olup, davacı bu işlemin iptalini istemektedir.

Bu durumda bölge adliye mahkemesince; davaya konu işlemin tesisinde ifadesi esas alınan hasta ... tanık sıfatıyla dinlenmesi ve 2016 yılı protokolü de değerlendirilmek suretiyle uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözardı edilerek, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, HMK’nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, kesin olmak üzere 09/11/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.