Esas No: 2013/1770
Karar No: 2013/24006
Karar Tarihi: 11.12.2013

**7. Ceza Dairesi         2013/1770 E.  ,  2013/24006 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 11.12.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22.07.2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle ayrıca CMK 231/9.fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231.maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulması yerine çoğunluğun verdiği onama kararına katılmıyorum.

KARŞI OY

Suç tarihinde Yüksekova Sulh Ceza Mahkemesince verilen önleme arama kararına istinaden sanığın yönetimindeki araçta yapılan aramada, sanığa ait kaçak 12 adet telefon ve aksesuarları bulunmuş, yargılama sonucu sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık, bütün aşamalarda satın aldığı telefon ve diğer malzemelerin kaçak olduğunu bilmediğini savunmuştur. Mahkemece sanığın savunmasına itibar edilmemiş, sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

Dosyada bir örneği bulunan Yüksekova Sulh Ceza Mahkemesinin arama kararına göre ; PKK terör örgütü tarafından çeşitli eylemler yapılacağı ihbar alındığı belirtilerek, İlçe sınırları dışında emniyet ve asayişin sağlanması için 01.04.2010 ile 30.04.2010 tarihleri arasında tespit edilen yol kontrol noktalarında şüpheli şahıslar ve araçlar üzerinde ÖNLEME ARAMA KARARI verilmesi Jandarma komutanlığı tarafından talep edilmesi üzerine talebin, milli güvenlik ve kamu düzeninin, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak her türlü silah, patlayıcı madde ve eşyanın tespiti amacını taşıdığından bahisli 01.04.2010 - 30.04.2010 tarihleri arasında çeşitli noktalarda "şüpheli her türlü toplu taşıma veya seyreden taşıt araçlarında ve şahıslar" üzerinde önleyici arama yapılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır

Bu karara istinaden sanığın yolcu olarak bulunduğu araçta arama yapılmış ve sözü edilen eşya ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13.maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz " hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." şeklindedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkraları da, hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı biçiminde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı düzenleyen 5271 sayılı CMK.nun 116 maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması zorunludur.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Dosyada mevcut önleme arama kararında ki gerekçeler, kanundaki ibarelerin tekrarı niteliğinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 30 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul şüphe ve sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olup, somut gerekçeden yoksun bulunmaları yanında, umumi yollarda 30 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul sebeplerin oluştuğunu gösteren somut bir olguya dayanmayan, yeterli gerekçeyi içermeyen ve genel aramaya dönüşen söz konusu önleme arama izni, yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı ve önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden mahkemenin sözü edilen kararında; genel ifadeler dışında somut bir gerekçe gösterilmemiştir. Daireye intikal eden dosyalarda görüldüğü üzere bir çok mahkemece benzer şekilde gerekçesiz ve bir aya varan süreyle önleme arama izni kararları verildiği görülmektedir ki, bu durum hukuk devleti özelliği ile bağdaşmamaktadır.

Yukarıda gerekçeleri belirtildiği üzere, hakim kararına bile dayansa, hukuka aykırı biçimde verilen önleme arama kararına dayanarak yapılan arama sonucu ele geçen eşya hukaka aykırı delil niteliğinde kabul edilmesi gerektiğinden, ele geçirilen eşya ve bu eşyanın kaçak olduğunu gösteren raporada dayanılamaz. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2 , 230/1.madde ve fıkralarına nazaran, hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın anılan eşyayı ticari amaçla bulundurduğunu gösteren ve mahkumiyetini gerektiren yasaya uygun elde edilmiş delil mevcut değildir.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen eşyanın kaçak olduğunu gösteren rapora dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Mahkeme kararının, belirtilen sebeplerle bozulması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.