Esas No: 2015/4438
Karar No: 2019/7055
Karar Tarihi: 06.11.2019

**10. Ceza Dairesi         2015/4438 E.  ,  2019/7055 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : AMASYA Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) Sanık ... hakkındaki hükmün incelenmesinde;

Hükümden sonra UYAP sistemi üzerinden MERNİS'ten alınarak dosyasına konulan nüfus kayıt örneğinde, sanığın 28/11/2016 tarihinde öldüğünün belirtilmesi karşısında; bu hususun araştırılarak, ölmüş olduğunun tespiti halinde hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 64/1. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA, oybirliğiyle;

B) Sanık ... hakkında hükmün incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, Başkan Vekili ...'ün karşı oyu ve oy çokluğuyla;

C) Sanık ... hakkındaki hükmün incelenmesinde;

Sanığın 21/11/2009 tarihli iletişimin tespit tutanağına konu olan ve hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilen ...'a verdiği iddia olunan maddenin ele geçirilememesi nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığının tespit edilemediği, 27/05/2010 tarihinde yapılan aramada ise 20 kök dikili halde bulunan ... bitkisi dışında esrar elde etmek amacıyla sökülmüş, koparılmış, kurumaya bırakılmış ... elde edilememiş olması nedeniyle sanığın eyleminin sadece izinsiz ... ekmek suçunu oluşturduğu ve bu suçtan da ayrıca hüküm kurulduğu nazara alınarak, sanığın unsurları yönünden oluşmayan uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, oybirliğiyle;

06/11/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(Sanık ... yönünden)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesine göre, "Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir."

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddesinde "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar". hükmü yer almaktadır.

Böylece diğer bireysel hakların yanında "haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği" koruma altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinde bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiş, şüpheli veya sanığın telefonunun hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla dinlenebileceği öngörülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanununun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir" denilmiştir.

Gerekli koşullar bulunduğunda bir kişinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece soruşturma kapsamında olup kararda belirtilen suçla sınırlı olmak üzere o kişinin haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu kişiyle telefonda konuşan diğer kimselerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınması zorunludur. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlemeler o kişiler yönünden "hukuka aykırı delil" niteliğindedir.

Somut olayda, diğer haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan tedavi ve denetimli serbestlik kararı verilen diğer sanık ...'in telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık ...'in telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenerek kayda alınmıştır. Sanığın telefon konuşmalarının dinlenmesi hukuka aykırı olup, delil olarak hükme esas alınamaz.

Bu konuşmaların "tesadüfen elde edilen delil" olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir, çünkü konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

07/12/2009 tarihinde diğer sanık ...'de ele geçirilen uyuşturucu maddenin sanık tarafından temin edildiğine dair sanık ...'in sonradan döndüğü soyut beyanları ve hukuka aykırı olarak elde edilen telefon konuşmaları dışında delil olmadığından, 16/12/2019 tarihinde ise bulunduğu araçta ele geçirilen 8 gramdan ibaret esrarı diğer sanık ...'e temin etme amacıyla bulundurduğuna dair hukuka aykırı olarak elde edilen telefon konuşmaları dışında delil olmadığından, sanığın 16/12/2019 tarihinde bulunduğu araçta ele geçirilen 8 gram esrar nedeniyle eyleminin ''kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma'' suçunu oluşturduğu halde, yazılı şekilde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırıdır.

Açıkladığım nedenlerle, sanık hakkındaki hükmün bu gerekçeyle bozulması ve sanık hakkında ''kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma'' suçundan hüküm kurulması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun hükmün onanması gerektiğine ilişkin görüşüne katılmıyorum. 06/11/2019