Esas No: 2008/14684
Karar No: 2009/14616
Karar Tarihi: 25.11.2009

11. Ceza Dairesi 2008/14684 E., 2009/14616 K.

**11. Ceza Dairesi 2008/14684 E., 2009/14616 K.**

**- HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI

- NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK**- 193 S. GELİR VERGİSİ KANUNU [ Madde 65 ]

- 193 S. GELİR VERGİSİ KANUNU [ Madde 66 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 7 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 158 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 231 ]

- 5728 S. TEMEL CEZA KANUNLARINA UYUM AMACIYLA ÇEŞİTLİ KA... [ Madde 562 ]

**"İçtihat Metni"**

Gerekçeli karar başlığında C.Savcısının hatalı yazılan sicil numarasının mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

5237 Sayılı TCK. nun 158/1-i bendinde "…

… serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi" hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiştir. 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyeti "Sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin iş verene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır" şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesinde ise "serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler, serbest meslek erbabıdır" denilmiştir. Böylece kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiştir. Bu bendin uygulanabilmesi için failin "serbest meslek mensubu" olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.

Somut olayda ise; G…

… Sigorta A.Ş. ile bağlantısı olmadığı halde kendisine sigorta acentesi görünümü veren sanığın işi karşılığında aldığı bedeller için Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlemeyip fatura düzenlemek zorunda bulunduğundan, sigorta acenteliği sıfatının yukarıdaki açıklamalar ışığı altında serbest meslek kavramı içinde değerlendirilmesinin mümkün bulunmaması karşısında, mahkemenin eylemi basit dolandırıcılık suçu olarak nitelendirmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiş, haksız menfaate ilişkin olarak pek hafif hükmünün uygulanması nedeniyle 765 sayılı TCK. nun lehe olduğu açıkça anlaşılması ve aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle karşılaştırma yapılmaması bozma sebebi yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine;Ancak:

Hükümden sonra, 08.02.2008 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle değişik CMK. nun 231 ve TCK.nun 7/2. maddeleri uyarınca "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının" takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 25.11.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.