Esas No: 2016/12609
Karar No: 2019/9168
Karar Tarihi: 30.09.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/12609 E.  ,  2019/9168 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalı tarafından inşa edilen "... Konutları" olarak tabir edilen toplu konutlardan bir adet konut satın aldığını, satın alınan konuta ilişkin site ortak alanlarında, bloklardaki ortak alanlarda ve kendisine ait bağımsız bölümde açık ve gizli ayıplar ile eksik imalat ve işçilik ve malzeme hataları ve eksiklikleri bulunduğunu tüm bu nedenlerle eksik ve ayıplı imalatların tespiti ile bu zararların giderilmesi için gerekli bedelin dava tarihi itibariyle tespiti ile gizli ayıplı imalat bedeli 2.901,00 TL ve eksik imalat bedeli 100,00 TL olmak üzere toplamda 3.001,00 TL'nin belirsiz bedelli alacak davası olarak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 3.001,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, satış esnasında sunulan katalog, proje ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan ve eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede meydana gelen zararların tazmini istemine ilişkindir.

Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp kavramı ile eksik iş ise birbirinden farklıdır.

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir.

Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması gerekmektedir.

Mahkemece; dosya kapsamında görüşüne başvurulan bilirkişi raporuna da atıf yapılmak suretiyle davaya konu taşınmazda yer alan gizli ve eksik imalatın süresinde ihbar edildiği kabul edilerek davanın kabulü yoluna gidilmiştir.

Mahkemece alınan ek bilirkişi raporunda; davacının dilekçesinde yer almayan imalat eksikliği ve gizli ayıplara ilişkin talepte bulunmadığını, bu taleplerin değerlendirmesinin mümkün bulunmadığını, davacının asansör ile ilgili talebinin makine mühendisliği görev alanında olup olduğu heyetin uzmanlık alanına içerisine girmediğini, davacının talepleri ve itirazlarının çok geniş kapsamlı tutulmuş olduğuna ilişkin kanaat bildirilmiş, davalının itirazlarını değerlendirirken de davalının dosyaya sunduğu fotoğraflarda havuzun tamirat işlerinin tamamlandığı ve kullanılabilir durumda olduğuna ilişkin itirazında bu fotoğrafların keşif tarihinden sonrasına ait olup olmadığının tespit edilemeyeceğini davanın açıldığı şartlara göre değerlendirme yapılacağı ve keşif tarihinde havuzun kullanılmadığı ve tamir için davalının sorumlu olduğuna ilişkin görüş bildirilmiştir. Davacı dava dilekçesinde açıkça belirtmiş olduğu imalat eksikliği ve gizli ayıplara ilişkin taleplerini bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde de tekrar etmiştir. Bu durumda her iki raporda tarafların itirazlarının karşılanmadığı, bu haliyle raporların yetersiz olduğu ancak mahkemenin bilirkişi raporunu hükme esas aldığı anlaşılmıştır. Tarafların itirazları karşılanmadan eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulamaz. Kabule göre de Mahkemece her ne kadar davaya konu taşınmazda yer alan gizli ve eksik imalatın süresinde ihbar edildiği kabul edilerek davanın kabulü yoluna gidilmiş ise eksik iş olarak kabul edilen imalatların yapılmamış olmasının davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu da gözetilerek mahkemece, tarafların iddia ve savunmaları, dosyada mevcut deliller, bilirkişi raporları ve rapora karşı yapılan itirazlar birlikte değerlendirilerek, davalı yanca tamamlandığı iddia edilen işler yönünden yeniden keşif yapılarak bilirkişi heyetince taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine açık, ayrıntılı ve gerekçeli rapor tanzim edilmesinin sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan 51,25 TL harcın istek halinde davalıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30/09/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.