Esas No: 2023/1853
Karar No: 2023/10884
Karar Tarihi: 07.11.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/1853 E.  ,  2023/10884 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 51. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1834 E., 2022/1153 K.

KARAR : Kısmen Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 16. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/28 E., 2019/537 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise bir kısım istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında kısmen kabul ve redde dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili ile iş bu temyize cevap süresi içerisinde katılma yoluyla davacı mirasçıları vekili tarafından temyiz edilmek, davalı vekilinin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını talep etmekle dosyanın duruşmaya tabi işlerden olduğu anlaşılmakla duruşma yapılmak üzere tayin olunan 07.11.2023 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine duruşmalı temyiz eden davalı adına Av. ... ile davacı mirasçıları adına Av. ...'ın geldiği, gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlanarak, sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilerek incelemenin aynı gün öğleden sonra yapılan incelemede dosyada noksan tespit edilen hususların ikmali için dosyanın mahalline geri çevrilmesine karar verilmiş, noksanların ikmali ile dosya dairemize gelmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili 22.01.2018 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde 12.07.2006 tarihinde çalışmaya başladığını, deniz atık kabul tesisinde istihdam edildiğini, 07.10.2008 tarihinde iş kazası geçirdiğini, kaza tarihinde aldığı ücretin brüt 2.137,02 TL olduğunu, iş kazası sonrasında davacının %70 oranında iş göremez kaldığını, iş kazasının gerçekleşmesinde davalının %90 oranında kusurunun bulunduğunu beyanla 50.000,00 TL maddi, 400.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş yargılamanın devamında sunduğu 09.08.2019 tarihli dilekçesiyle maddi tazminat istemini 358.503,99 TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; iş kazasının davacının ağır kusuru sonucu gerçekleştiğini, müvekkili şirketin kusurunun bulunmadığını, davacının iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin iki kez eğitim aldığını, talep edilen manevi tazminatın fahiş olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, talep artırım dilekçesine karşı cevabında istemin zamanaşımına uğradığını ileri sürmüştür.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile kusur raporu, geçici ve sürekli iş göremezlik oranı dikkate alınarak hazırlanan hesap raporu neticesinde davacının 355.969,36 TL maddi zararının bulunduğu tespit edildiğini, somut olayda davacının 07.10.2008 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası nedeniyle %53 oranında işgücü kaybına uğradığı, iş kazasının meydana gelmesinde davalı işverenin iş hukuku bakımından çalıştıranın sorumluluğu esas alınarak toplamda %70 oranında kusurunun bulunduğu anlaşılmakla davalı tarafın ıslaha karşı ileri sürdüğü zaman aşımı itirazı dikkate alınarak ıslahla arttırılan kısmın kazanın meydana gelmesinden itibaren 10 yıllık sürenin geçmiş olması ve zaman aşımına uğraması nedeniyle maddi tazminat yönünden 50.000,00 TL maddi tazminatın iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline) karar verilirken, somut olayda davacının geçirmiş olduğu iş kazası neticesinde yaralandığı, bu olay nedeniyle davacıda geçici ve sürekli iş göremezlik kaybının oluştuğu, iş kazasının meydana gelmesinde davalı işverenin iş hukuku bakımından kusurunun bulunduğu anlaşılmakla davacının uğradığı manevi zararın giderimi amacıyla yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda paranın satınalma gücü itibariyle belirli bir meblağın davalı işverenden alınarak davacıya verilmesi suretiyle davacının zedelenmiş olan yaşama sevincini tazelemek, bunu yaparken felaketi özlenir kılmamak, davalıları ekonomik bir yıkıma sürüklemeksizin daha dikkatli ve özenli olmaya sevketmek hedeflenerek günün ekonomik koşulları ve tarafların durumları itibariyle belirlenen davacı için 120.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalı işverenden tahsiline dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bedensel zararın gelişim gösterdiği durumlarda zamanaşımına başlangıç olarak hastalık seyrinin yani gelişimin tamamlandığı tarihin esas alınması gerektiğini, davacının tedavi sürecinin kazadan sonra ve halen devam ettiğini, zamanaşımı başlangıç tarihi olarak davacının sürekli iş göremezlik oranının tespitine dair 09.03.2015 tarihli rapor tarihinin esas alınmasını ve zamanaşımı def'inin reddi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; tanık ifadeleri alınmaksızın kusur bilirkişisi raporu alındığını raporda yürürlükten kaldırılan kanuni hükümlerin dikkate alındığını, SGK tarafından açılan rücuan alacak dosyasında aldırılan iki kurul raporunda da müvekkiline %50 kusur oranının izafe edildiği, Mahkemece söz konusu kusur oranına göre karar verildiği, İlk Derece Mahkemesince aldırılan bilirkişi raporunda herhangi gerekçe bildirilmeden heyet raporlarına iştirak edilmediğinin bildirildiği, İlk Derece Mahkemesince bilirkişi raporları arasında çelişkiler giderilmeden karar verildiğini, davacı lehine hükmedilen manevi tazminat tutarının fahiş olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; "Yargılama sürerken vefat eden davalı şirkete bağlı iş yerinde kontrolör olarak çalışan davacılar murisi ...'ın 07.10.2008 tarihinde vardiya değişimi sırasında mendirek bölgesindeki kayalıklardan dengesini kaybedip düşmesi sonucu %53 oranında malul kalmıştır. İlk Derece Mahkemesince taraf tanıklarının ifadelerinin kusur bilirkişisi raporu öncesi alındığı, davalının bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Dairemizce deniz iş kazaları konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi kurulundan 12.06.2022 tarihli kusura yönelik bilirkişi raporu aldırılmıştır. Davacılar murisinin düşerek malul kaldığı iş kazasında davalı işverence davacıya iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verilmediği, davacıya ıslak zeminde kaymayacak iş ayakkabısı temin edilmediği, risk analizi yapılmadığı, emniyetli güzergahlar tespit edilip düşme tehlikesi bulunan yerlerde korkuluk yapılması gibi tedbirlerin alınmadığı, İlk Derece Mahkemesince hesaplamalarda esas alınan kusur oranlarının isabetli olduğu, davalının bu yönlere ilişkin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Davacılar murisinin maluliyet oranı, iş kazasının oluş şekli, tarafların kusur, mali ve sosyal durumları gözetildiğinde ilk derece mahkemesince davacı taraf lehine hükmedilen manevi tazminat tutarının fahiş olduğu, davalının bu yöndeki istinaf sebebi yerinde olup İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak takdiren davacı taraf lehine 100.000,00 TL manevi tazminata hükmetmek gerekmiştir. Yaralamalı iş kazasına ilişkin somut davada, iş kazası tarihi 07.10.2008, dava tarihi 22.01.2018, ıslah tarihi 09.08.2019 tarihidir. 6098 sayılı TBK'nin 72/1 maddesi gereğince eylem aynı zamanda suç oluşturuyorsa alacaklarda o suç için öngörülen ceza zaman aşımı süresinin uygulanması gerektiği, somut olayda iş kazası tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın 89 uncu maddesinde düzenlenen taksirle yaralama suçunda uzamış ceza zaman aşımının 8+4 = 12 yıl olduğu, bu durumda ıslah tarihi itibariyle zaman aşımı süresinin henüz dolmadığı, davacı tarafın bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde olup İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir. Yapılan açıklamalar çerçevesinde; dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri ile kamu düzeni dikkate alındığında, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir." gerekçeleriyle "Davalı tarafın istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, davacı tarafın istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan yönlerden kabulüne, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile 358.503,99 TL net maddi tazminatın ve 100.000,00 TL net manevi tazminatın iş kazası tarihi olan 07.10.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacı mirasçılara miras payları oranında verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili iş bu temyize cevap süresi içerisinde ise katılma yoluyla davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; kesinleşen rücu davasında %50 - %50 kusurun kabul edildiğini bu kusurun her iki raporda o dosya içerisinde doğrulandığı halde müvekkilinin İSG kapsamında alabileceği tedbirleri almasına, mendirek yolu yerine kayalıklardan hareket emeri nedeniyle düşmesinde ağır kusurlu kabulü gerektiğinden kararda yazılı şekilde %70 kusurlu kabulünün hatalı olduğunu, davacının ceza zamanaşımı konusunda istinafı olmadığı halde Bölge Adliye Mahkemesinin bu zamanaşımı kuralını işletmesi ve kanunda olmayan 8+4 prensibi ile 12 yıllık zamanaşımı süresini uygulamasının yerinde olmadığını, hükmedilen manevi tazminatın fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davacı vekili davalı vekili temyiz itirazlarına cevapla ve katılma yoluyla temyiz itirazlarında özetle; istinaf başvurusunda maddi istemin artırılması tarihinde zamanaşımı oluşmadığını belirtmekle ceza zaman aşımı süresinin uygulanmasına yönelik istinaf kararının yerinde olduğunu istinaf başvurusunun zamanaşımı definin reddi yönünde olduğundan çoğun içinde az da vardır ilkesi kapsamında bu kabule göre davalı temyiz itirazının reddi gerektiğini, davalı tarafın, bilirkişi raporunda tespit edilen kusur oranına, illiyet bağının kesildiğine ve manevi tazminatın fahiş olduğuna dair temyiz talepleri hakkında murisin tarafı olmadığı, SGK ile davalı arasında görülen rücu davasında alınan bilirkişi raporunda belirlenen kusur oranlarının dikkate alınmasının mümkün olmadığını, beyanla davalı taraf temyiz itirazlarının reddini, müvekkillerimizin murisinin sonuçları itibariyle çok ciddi bir iş kazasına maruz kaldığını kaza sonrasında pek çok hastane ve sağlık kuruluşunda çeşitli tedaviler gördüğünü, günlerce hastanede yattığını ve kazanın yarattığı travmanın muris üzerinde yıllar boyunca devam ettiğini, kazadan sonra bacağına platin takıldığını, kazadan 6 yıl sonra ise yine kazaya bağlı olarak felç geçirdikten sonra belden aşağısının felç kaldığını, onlarca fizik tedavi seansları ve hastane ziyaretlerinden medet umarak hayata yeniden tutunmaya çalıştığını, ne var ki murisin bu çabası sonuç vermediğini, nitekim dava konusu kaza sebebiyle artık vücudunun da eskisi gibi olmayıp zayıf düşmesi neticesinde 16.02.2021 tarihinde geçirdiği başka bir kaza neticesinde üstelik daha çok genç yaşta yaşamını yitirdiğini dava dilekçesinde muris sigortalu adına 400.000,00 TL manevi tazminat talep edilmişken, İlk Derece Mahkemesince yalnızca 120.000,00 TL hükmedildiğini Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bu miktarın daha da düşürülerek 100.000,00 TL'ye kadar indirilmesinin kabul edilemeyeceğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazasına uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, "Bilirkişi raporuna itiraza ilişkin" 281 inci maddesi, "Bilirkişinin oy ve görüşünün değerlendirilmesi" açısından 282 nci maddesi tazminat miktarının tayin ve tespiti açısından kazanın gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 332 ve 98 inci maddeleri gereğince uygulanan aynı Kanunun 41,42,43,44,45,46 ve 47 nci maddeleri, olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları için 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, "İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler" açısından 4857 sayılı İş Kanun'un 77 nci maddesi ile 04.12.1973 tarih ve 7/7583 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlükte bulunan İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü maddeleri "usuli kazanılmış hak" açısından 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

A) Davalı vekilinin kusur oran ve aidiyetine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

2. İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

3. Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makineleşmenin artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.

4. İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

5. Anayasanın 17 nci maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir.

6. 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinde; “İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.” “İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur.” aynı Kanun'un 98/2 nci maddesinde "Haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlerede tatbik olunur." hükmüne yer verilmiştir.

7. Bu maddeye göre, işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür. Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre; "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler." düzenlemesi yer almıştır.

8. Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.

9. Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir.

10. Mevzuatta yer alan teknik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Diğer yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

11. Davaya konu olayda uygulanması açısından kesin hükümle ilgili HMK 303/1 inci maddesine değinmek faydalı olacaktır. HMK 303/1 inci maddesi kapsamında; bir davaya ait şeklî anlamda kesinleşmiş olan hükmün, diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir.

12. Somut olayda, davalı şirketin olay tarihinde deniz araçlarından atık toplama ve atık kabul tesisine teslimi işiyle iştigal etmekle beraber hizmet alımı yoluyla bu işi dava harici bir şirkete yaptırdığı ve davalı şirketin bu işi kontrol ettiği, davacının da kontrol işi kapsamında çalıştığı, olay günü mesai bitimini müteakiben Yenikapı sahilindeki mendirek’ten sahile çıktığı ve yağmurla ıslanarak kayganlaşmış bulunan mendirek kayaları üzerinden yürüdüğü esnada dengesini kaybederek kayaların üzerine düşmesi neticesinde kalça ve bacak kemik kırıkları olacak şekilde iş kazası geçirdiği anlaşılmıştır.

13. Davaya konu olayla ilgili SGK müfettişi tarafından düzenlenen raporda davalı işverenin %90, davacı sigortalının %10 oranında kusurlu kabul edilmesi gerektiği belirtilmişken, SGK tarafından açılan ve Dairemizce 15.09.2020 tarih ve 2019/5125 E- 2020/4370 K sayılı ilamı ile onanarak kesinleşen rücu dava dosyasında hükme esas alınan kusur raporlarında işçinin çalışabileceği noktaya güvenli bir yol tesisi, verilen eğitimlerin iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında geçerli eğitimler olmadığı, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin yerindeliğinin denetiminin sağlanmamış olması nedenleriyle işverene %50 kusur verilmişken, sigortalının filikaya biniş ve inişi için güvenli alternatif bir yol olduğu halde taşlar üzerinden geçmeyi tercih ettiği, işverenden tüm mendirek boyunca yola korkuluk yapmasının beklenmeyeceği gözetildiğinde sigortalıya %50 oranında kusur verildiği anlaşılmıştır.

14. İş bu temyize konu dava dosyasında gerek İlk Derece yargılaması aşamasında tek bilirkişiden alınan 18.03.2019 tarihli raporda, gerekse de istinaf incelemesi aşamasında Gemi İnşa Makine Mühendislerinin dahil olduğu heyetten alınan 12.06.2022 tarihli rapor birbirlerini doğrulamış ve son raporda rücu dava dosyasında esas alınan kusur oranlarının değerlendirilip uygun görülmediği belirtilmiş ise de; dosya kapsamında toplanan delillere göre kazanın gerçekleştiği Yenikapı Mendireğin kamunun kullanımına açık, başlı başına işverenin kullanım ve tasarrufunda olan bir mendirek olmadığı da gözetildiğinde işverenin anılan mendirek üzerine korkuluk yapmamasının işverene kusur atfedilmesi gereken sebeplerden biri olarak değerlendirilmiş olması, aynı zamanda davacının her zaman kullandığı yol haricinde olay anında başka bir yol tercih etmiş olmasının olayın gerçekleşmesine etkisinin açıkça değerlendirilmediğinin anlaşılmasına göre kusur oran ve aidiyetinin davalı işveren yönünden %70, davacı sigortalı yönünden %30 olarak tespit edildiği raporlara itibarla hüküm tesisi hatalı olmuştur.

15. Bu kapsamda yapılacak iş; öncelikle rücu davasında verilen ve kesinleşen kararın taraflarının aynı olmaması nedeniyle bu davayı bağlamayacağı açık ise de o dosyada karara dayanak kabul edilen delillerin iş bu dosya açısından kuvvetli delil olarak kabul edilmesi gerektiği de gözetilerek kusur oran ve aidiyetinin her türlü şüpheden uzak bir şekilde belirlenmesi için rücu davasında esas alınan kusur raporları ile bu dosyadaki kusur raporları arasında çelişkileri giderici mahiyette iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak heyetten rapor alarak, sonucuna göre tespit edilecek kusur oranlarının davacı tarafça maddi tazminata yönelik hükmün temyiz edilmediği gözetilerek, davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hak kapsamında 29.07.2019 tarihli hesap raporuna uygulanarak (iş bu raporda esas alınan diğer hesap verileri değiştirilmeden) sonucuna göre davacının tazminat istemleri hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir.

B) Davalı vekilinin zamanaşımı def'inin değerlendirilmesine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

1.Dairemizin emsal nitelik kazanan 19.04.2022 tarih ve 2021/3834 E-2022/5880 K sayılı ilamında da belirtildiği üzere; iş kazasından kaynaklı tazminat davalarında davacının maddi tazminat alacağının tespiti, yargılama sürecinde taraflarca gösterilecek delillere göre belirlenip hesap edilecek olmasına göre davanın açıldığı tarih itibariyle davacının maddi tazminat alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyecek olması nedeniyle ve hukuki nitelendirmenin Hakime olduğu hususu da dikkate alınarak davayı 6100 sayılı H.M.K’nun 107 nci maddesine dayalı belirsiz alacak davası olarak değerlendirerek dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin de bu doğrultuda irdelenmesi, sonucuna göre yargılama sürecinde sunulan maddi tazminatın artırılmasına dair istemin de ıslah olarak değil; talep artırım talebi olarak değerlendirilmesi ve buna göre de zamanaşımının dava tarihi itibariyle tüm alacak yönünden kesildiğinin kabul edilerek talep artırıma yönelik dilekçeye yönelik zamanaşımı def’inin reddine karar verilmesi gerektiği açıktır.

2. Somut olayda da davacı vekilinin 22.01.2018 tarihli dilekçesiyle açtığı iş bu davanın maddi tazminat alacağının belirlenmesi yargılama sırasında ibraz edilen delillere göre tespit edilmiş olmasına göre maddi tazminat isteminin belirsiz alacak davası niteliğinde değerlendirilip, maddi tazminat isteminin artırımını içerene 09.08.2019 tarihli dilekçesini de talep artırım talebi olarak değerlendirmek suretiyle anılan gerekçelerle zamanaşımı def'inin reddi gerekirken, uzamış ceza zamanaşımına işaretle davalının zamanaşımı def'inin reddine karar verilmesi de hatalı olmuştur.

3. Esas hakkında hüküm veren Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4. O halde, temyiz eden davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları dikkate alınarak, bozma sebebine göre bu aşamada davalı vekilinin sair, davacı vekilinin ise tüm temyiz itirazları incelenmeksizin Bölge Adliye Mahkemesinin esas hakkında verdiği karar bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu aşamada davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise sair temyiz itirazları incelenmeksizin esastan BOZULMASINA,

2.Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

3. Dairemizde icra edilen duruşmada davacılar ve davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı mirasçılarına verilmesine, 17.000,00 TL duruşma vekalet ücretinin de davacı mirasçılarından müştereken ve müteselsilen tahsili ile davalıya verilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ..., ... oyları ve oyçokluğuyla,

07.11.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminata esas kusurun belirlenmesi ve zamanaşımı" yönünde tarafların temyizi üzerine bozulması nedeni ile İlk Derece Mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, bilinen/iskonolu, bilinmeyen/iskontosuz dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı Oy Gerekçesi:

2.Belirtmek gerekir ki Sayın Özekes’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir Kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir Kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu Kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır (PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).”

3.Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir Kurum olmadığı gibi Mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da Mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4.Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira Kanun'un kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5.Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6.Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7.Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8.Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Zaten davacı taraf tazminata esas ücrete itiraz etmiş, bu yönde de lehine bozulmuştur. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret bozmadan asgari ücrete gelen artışlar neden ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:

9.Yukarıda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Kaldı ki davacının temyiz istemi de vardır.