Esas No: 2022/3692
Karar No: 2022/5092
Karar Tarihi: 25.05.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/3692 E.  ,  2022/5092 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİANTEP BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ

VEK. AV. ...

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen cezai şartın iptali davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesince yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı eczacı ..., Elazığ il merkezinde bulunan Deva Eczanesinin sahip ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurum tarafından başlatılan inceleme neticesinde 01.12.2013-30.04.2014 tarihleri arasındaki döneme ait 345 adet katılım payı atlatılmış reçetenin kuruma fatura edilmiş olduğu ve 147 adet reçete için katılım payı atlatmak suretiyle Eczane kanalıyla sisteme reçete girip silmesi işleminin yapılmış olduğu iddiasıyla 2016 yılı protokolünün 5.3.14 maddesi hükmü gereği 49.200,00 TL cezai şart bedelinin eczaneden tahsil edilerek uyarılmasına karar verildiğini, ancak 23.04.2015 tarihinden geçerli olarak yürürlüğe giren 6645 sayılı Kanunun 55 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 62 gereği cezai şart bedelinin bir fatura döneminde brüt asgari ücretin 5 katı bedeli olan 8.235,00 TL'yi geçmeyecek şekilde yeniden hesaplanması neticesinde 27.805,00 TL cezai şart bedelinin tahsil edilmesine karar verildiğini, davalı kurum tarafından kendisinin ve reçete sahiplerinin beyanları alınmadan cezai şart uyguladığını, davalı kurumun eksik inceleme ile eczaneye cezai işlem uyguladığını, bu nedenle davaya konu 10.03.2016 tarih ve .../sözleşme 18230234/1481832 sayılı toplam 27.805,00 TL bedelli cezai işlemlerinin hukuka aykırı olduğunu belirterek davalı kurum tarafından uygulanan cezai işleminin iptali ile borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

İlk Derece Mahkemesince 03/05/2018 tarih ve 2016/189 Esas 2018/107 sayılı kararında davanın kabulü ile; davalı Kurumun 10/03/2016 tarih .../sözleşme -182302234/1481832 sayılı işleminin iptaline, işleme konu olan 27.805,00 TL cezai şart yönünden davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş,davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 06/05/2019 tarih 2018/2087 -2019/1036 sayılı ilamı ile ''Nisan 2016 protokolünün hükümlerine göre tüm delillerin iddia ve savunmayla birlikte değerlendirmesini içeren açıklamalı, gerekçeli, taraf ve yargı denetimine uygun yeni bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile usul ve yasaya aykırı olan ilamın HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, belirtilen hususlarda işlem yapılarak ve bilirkişi heyet raporu alınarak, yeniden karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, istinaf kaldırma kararı sonrasında mahkemece hüküm vermeye yeterli olduğu düşünülen rapora göre davacı ile davalı kurum arasında imzalanan protokolün 5.3.14 maddesinde açıkça muayane katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi durumunda cezai şart uygulanacağının hüküm altına alındığı, davacı tarafça 345 adet reçetenin katılım payının tahsil edilmemesi, ayrıca 147 ayrı reçeteninin de sisteme girilip silinmesi fiillerinin sabit olduğu, bu durumda toplam 492 adet reçete yönünden, yukarıda bahsedilen protokol maddesi gereğince uygulanan cezai işlemin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş,karar davacı tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davalı kurum tarafından, davacı eczacı hakkında; Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2016 Yılı Protokolü’nün 5.3.14 maddesi ve 6645 sayılı Kanunun 55. maddesi ile eklenen 5510 sayılı kanuna eklenen geçici 62. madde gereği cezai şart işlemi uygulanmıştır.

Söz konusu uyuşmazlığa ilişkin 5510 Sayılı Yasanın geçici 62. maddesinde yer alan; “Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez.” hükmü ve taraflar arasındaki Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol’ün 1.4.12. maddesinde yer alan “Fatura dönemi: Özel düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla, eczane tarafından her ayın birinci ve sonuncu günü dâhil olmak üzere verilen hizmetleri kapsayan dönemi,” ile 5.3.14. maddesinde yer alan “(Değişik: 16/04/2018-2018/1 Ek Protokol 18.md. Yürürlük:01/04/2018) Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 100 (yüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Maddede sayılan fiillerden herhangi birinin tekrarı halinde cezai şart miktarı 300 (üç yüz) TL olarak uygulanır. Bir sözleşme döneminde 1 reçetede tespit edilmesi halinde cezai şart uygulanmaz.” hükümleri değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekir.

5510 sayılı Yasanın geçici 62. maddesinde her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez ifadesi yer almaktadır.

Hükme esas alınan raporda katılım payı atlatılan reçetelerin kaç fatura döneminde kuruma fatura edildiği anlaşılamadığı gibi brüt asgari ücret tutarı 2016 yılı esas alınmıştır. Taraflar arasındaki protokolün yukarıda bahsi geçen 1.4.12. maddesinde fatura döneminin hangi tarih aralığını kapsadığı belirtilmiştir. Yapılacak olan davalı kurumdan, dava konusu reçetelerin kaç fatura dönemine ait olduğu sorulmalı ve brüt asgari ücret tutarı her fatura dönemi için hesaplanmalı ve 01.10.2020 tarihinde yürürlüğe giren 2020 protokolü somut olayda değerlendirilerek sonuca uygun karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme neticesinde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan,HMK'nin 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, iş bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nin 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanununun 371. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 25.05.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.