Esas No: 2017/27643
Karar No: 2018/14018
Karar Tarihi: 27.06.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/27643 E.  ,  2018/14018 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 28. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 33. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu kabul etmiş ve İlk Derece Mahkemesinin kararını kaldırarak davanın reddine karar vermiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı işçinin davalı işyerinde 16.12.201–31.11.2015 tarihleri arasında Tıbbi Tanıtım Temsilcisi olarak çalıştığını, davacı işçinin iş akdinin yetersizliği (performansı) iddiası ile sona erdirildiğini, davalı şirketin bağlı olduğu Abdi İbrahim Holding bünyesinde bulunan şirketlerde çalışan ürün tanıtım elemanlarının nasıl çalışacakları, nasıl performanslarının ölçüleceği, performans düşüklüğü halinde nasıl geri bildirimler alınacağını açıklayan ‘Saha Personeli Tanıtım Yönetmeliği’ bulunduğunu; Yönetmeliğin 4.2. maddesinde de saha personelinin dönem/ay içerisinde yeterli çalıştığının kabul edilmesi için doktor ve eczane ziyaret realizasyonunun her birinin % 80 olması beklenir denildiğini, her tıbbi tanıtım temsilcisine aynı sayıda ziyaret yapması hedefi verilmediğini, davacıya verilen hedeflerin, objektif olarak belirlenmediğini, davacının bölgesinin genişliğinin dikkate alınmadığını; davacı işçinin görevinin davalı şirkete ait olan ürünlerin belirlenen bölgede sağlık mensuplarına tanıtım görevini ifa ettiğine göre performansının da görev tanımına uygun olarak yapılması gerektiğini; davacı işçi için hazırlandığı iddia edilen gelişim planı incelendiğinde davacının performans başarısının Market İndex ve Gelişim İndex başarısına göre değerlendirileceği, Market İndex performansının %85 ve Gelişim İndex performansının %95 üzeri olduğunu; Market İndexin; görevi ilaç tanıtımı olan’nin bölgesindeki ilaç veya ürün pazardan aldığı yüzdenin, Türkiye Pazar Payı ile karşılaştırması olduğunu, bu karşılaştırmanın ise IMS verileri ile yapıldığını ve sadece ilaç satışı ile ilgili bulunduğunu; davacının görev tanımı içinde ilaç satışının bulunmadığını; davacı işçinin savunmasında belirttiği gibi 28 Ekim 2015 günü itibariyle 2015 yılının ilk 9 ayında Market İndeks puanını en fazla artışı sağlayanın davacı işçi olduğunu, çalışmasındaki başarılardan dolayı prim ödendiğini; ziyaret yoluyla ilaç tanıtımı yapan davacının performansının ziyaret sayısına ulaşıp ulaşmadığına göre değerlendirilmesi gerektiğini, davcının ziyaret realizasyonunun %95’in altında hiç düşmediğini ve iş sözleşmesinin feshin son çare olması ilkesine aykırı olarak feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı işçinin davalı işyerinde 01.10.2011-14.05.2015 tarihleri arasında Tıbbi Tanıtım Temsilcisi olarak çalıştığını, organizasyonun ve hedeflerin değerlendirilebilmesi için performans değerlendirme sistemi benimsendiğini, davacının, Tıbbi Tanıtım Temsilcisi olarak belirlenen programlarda yer alan ziyaretleri yerine getirmediğini, planlamış olduğu ziyaret ile gerçekleştirmiş olduğu ziyaret arasında ciddi fark bulunduğunu ve tüm bu sebeplerle davacının performansının düşük olduğunun tespit edildiğini, davacının performansının artırılmasına yönelik alınması gerekli tüm aksiyonlar alınmasına karşın, davacının bu aksiyonları yerine getirmediğini ve netice itibariyle ilerleme ve gelişme sağlayamadığını, davacının görevi, eğitim durumu ve tecrübesi göz önünde tutulduğunda başka bir birimde istihdamının mümkün olmayacağını, feshin son çare ilkesine uyulduğunu, davacının verimsizliğinin süreklilik arz ettiğinin tespit edilmesinin müvekkili şirket bakımından iş ilişkisini sürdürülemez hale getirdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, 17.10.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda da saptandığı üzere, dosyaya sunulan Saha Personeli Tanıtım Yönetmeliğinde tanıtım görevinin yapılmasında çalışanların performanslarının hangi kriterlere göre belirlendiği, satış ve yetkinliklerinin performansa hangi oranlarda etkili olduğunun, performans değerlendirmeleri ve ödüllendirme (prim sisteminin) sisteminin belirlenmediği, dosyaya Performetre ve MI Gelişimi Başlıklarını taşıyan iki ayrı belgenin sunulduğu, davacının performans iyileştirme sürecine tabi tutulmadığı, davalı işverenin görev yeri değişikliğine gitmediği, davacının dosyaya sunulan 2014 yılı performans değerleriyle, 2015 yılı performans değerlerinin hemen hemen aynı olmasına rağmen 2015 yılı ölçümlerinde başarısız bulunduğu ve bu hususun çelişkili olduğu, davacının iş sözleşmesinin feshinde Tıbbi Tanıtım Sorumlusu olarak çalışan tüm personel için geçerlilik içeren objektif değerlendirmelere göre feshedilmediği, fesihte ölçülülük ve son çare ilkesinin dikkate alınmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalının, davacının performansını artırmaya yönelik eğitimler vererek birebir çalışmalar yapılmasına fırsat sağladığı ve fesihten öncede davacının konuyla ilgili savunmasının alındığı hususları da bir bütün olarak değerlendirildiğinde, gerekli ve yeterli çabaya rağmen performasını artıramayan davacı ile ilgili gerçekleştirilen feshin geçerli sebebe dayandığı gerekçesiyle, HMK.nun 353/1-b-2 maddesine göre kararın kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir. Kanunun gerekçelerinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler dışında, işçiyle yapılan iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliği ile ilgili beklentilerin karşılanamaması halinde de geçerli sebeple fesih uygulanabilir.

Performans, en basit tanımıyla verimliliğin ölçülmesidir. İşçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi, işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin düzeyi ise işçinin verimliliğini gösterir. Başka bir anlatımla performans, iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucudur. Buna göre performansı yüksek olan işçinin verimlilik düzeyinin de yüksek olması beklenir.

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir. (08.04.2008 gün ve 2007/27829Esas, 2008/7831 Karar sayılı ilamımız)

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Çalışanlara, ulaşmak için yapılması gerekenleri kontrol etme yetkisinde ve görev tanımı içinde olmadıkları hedef ve standartlar vermenin hiçbir yararı yoktur. Çalışanın görev tanımı içinde kalmayan ve kendisinden kaynaklanmayan, özellikle dış etkenlere bağlı kriterler dikkate alınmamalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır. (Dairemizin 24.09.2007 gün ve 2007/13994 Esas, 2007/27720 Karar sayılı ilamı).

Dairemiz özellikle tıbbi tanıtım temsilcilerinin, dış etkenlere bağlı satış değerlerinden sorumlu tutulamayacaklarına birçok kararında yer vermiştir. (23.01.2007gün ve 2006/28041 E, 2007/361 K). Zira ilaç tanıtımı yapan temsilcisinin performansını belirleyen satış değerleri, doktorun yazması, hastane ve eczanenin talep etmesine bağlı tutulmaktadır. Burada satış değerlerini, temsilci dışındaki etkenler belirlemektedir. Kaldı ki, tıbbi tanıtım temsilcisinin satış görevi bulunmamaktadır. Bu anlamda temsilcilerin üzerinde yer alan, bölge Müdürlerinin temsilcilerinin satış değerlerine göre performansının değerlendirilmesi de görev tanımı ile uyumlu olmayacaktır.

Dosya içeriğine göre, davacı tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalışmakta olup, davacının görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konulduğu performans değerlendirme kriterlerinin ve davacıya özgü hazırlanmış performans değerlendirme formlarının bulunmadığı bu nedenle, davacının performansının objektif olarak değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunda tespit edilen, dosyaya sunulan 2014 yılı performans değerleriyle, 2015 yılı performans değerlerinin hemen hemen aynı olmasına rağmen 2015 yılı ölçümlerinde davacının başarısız bulunması da bunun bir göstergesidir. Fesih bu nedenle geçerli nedene dayanmamaktadır. Davanın kabulüne, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine ilişkin İlk Derece Mahkemesinin kararı yerindedir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi ve 6100 sayılı HMK.’nun 373/2. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Sonuç: Yukarıda açıklanan gerekçe ile

1. Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davalı tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı nezdindeki işyerine İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 27,70 TL peşin mahsubu ile bakiye 8,20 TL karar-ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

6. Davacının yaptığı 274,50 TLyargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

9. Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 27.06.2018 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.