Esas No: 2022/2374
Karar No: 2023/3247
Karar Tarihi: 11.10.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/2374 E.  ,  2023/3247 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/862 E., 2022/145 K.

DAVA TARİHİ : 25.06.2014

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 24. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2014/372 E., 2021/228 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraflar vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve davacı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı idare ile davacı şirket arasında 26/11/2012 tarih ve 39643 sayı no.lu Şanlıurfa İçme Suyu Tesisleri 2. Kademe Arıtma Tesisi İşine Ait Sözleşme” imzalandığını, sözleşme ekindeki zemin etüd raporu ve yerin haritalarda zeminin jeolojik yapısı ve kotlarının belirtilmiş olduğunu ve fiyatlandırmanın da buna göre yapıldığını, müvekkili şirketin sözleşme konusu işler için alt yüklenici ile taşeronluk sözleşmesi imzaladığını, zemin hafriyat çalışmalarına başlandığında zeminin jeoteknolojik özelliklerinin sözleşme eki zemin etüd raporunda belirtilmiş olan şekilde olmadığının görüldüğünü, kaya katmanının yüksekliğinin raporda belirtilenden daha fazla olmasının anahtar teslimi götürü bedel sözleşmede ilave fahiş maliyetler çıkmasına yol açtığını, durumun tespiti için taşeron firma tarafından Şanlıurfa 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/63 D. İş sayılı delil tespiti dosyası ile yapılan tespit sonucunda zeminin jeoteknik özellikleri ile ihale dosyasında belirtilen şekilde olmadığının tespit edildiğini, raporun kendilerine tebliğinden sonra durumun idareye bildirildiğini, keşif artışı ve süre talebinde bulunulduğunu, davalının bu talebinin sözleşmenin 12. maddesi kapsamındaki hükümler çerçevesinde reddedildiğini, tespite konu kaya katmanının inşaat alanının tetkiki ile tespitinin mümkün olmadığını ileri sürerek, davalı idarenin ihale dosyasında yer alan hatalı raporları ve zeminin durumu nedeniyle oluşan süre kaybının ne kadar olduğunun tespiti ile fazlaya ilişkin hakları mahfuz kalmak üzere 10.000,00 TL maddi tazminatın davalıya gönderilen 16/01/2014 tarihli yazının tebliği tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte davalı idareden tahsilini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile de talebini 488.513,53 TL'ye yükseltmiştir.

2.Asli müdahil davacı vekili; davacı ile aralarında 01/01/2013 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, sözleşme çerçevesinde işe başladıklarında zeminin belirtilenden farklı olduğunu tespit ettiklerini, bu nedenle zarara uğradıklarını belirterek, dava dilekçesi ile 10.000,00 TL'nin, ıslah dilekçesi ile de 483.628,39 TL'nin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

1.Davalı idare vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu yere ilişkin idare tarafından gereken testlerin yapıldığını, projenin kısımlar halinde yapılmakla birlikte birbirinin devamı olduğunu, alanın bir bütün olarak jeoteknik raporlarının hazırlandığını, meri mevzuat hükümleri dahilinde idarelerinin zemin etüd raporu verme zorunluluğunun bulunmadığını, yüklenicilerin yerinde tespit yaparak teklif oluşturmakla yükümlü olduklarını, bilgi amaçlı verilen raporların yükleniciye hak kazandıramayacağını, idari şartnamenin 12/2 maddesinde izahı yapılan işin yerinin görülmesi ile zeminde çıkacak risklerin işi alan firmaya ait olduğunun anlatıldığını, idarenin bilgi amaçlı vermiş olduğu raporu dikkate alarak teklif vermesinin yüklenicinin kendi hatası olduğunu, 4735 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine göre süre uzatımı verilmesini gerektirir hal bulunmadığını, müvekkili idarenin ticari işletmesi bulunmadığından avans faizi uygulanamayacağını savunarak, davanın taraf ehliyeti bulunmayan DSİ İçmesuyu Dairesi Başkanlığına açıldığından reddini, belirsiz alacak davası şeklinde açılamayacağından hukuki yarar yokluğundan reddini, bunun mümkün olmaması halinde esas yönünden reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafın üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı idare asli müdahile cevap dilekçesinde; Asf Yapı İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin asli müdahillik talebinde bulunmakla birlikte taşeronluk sözleşmesinde yer alan pursantaj listesinde davaya konu kazı işlerinin hariç tutulmuş olması nedeniyle hukuki yararından söz edilemeyeceği, yüklenicilerin jeoloji raporu sunulmamış olsa da yerinde tespit yaparak tekliflerini oluşturmakla yükümlü oldukları, aynı saha içerisinde yapılmış olan diğer tesisler için düzenlenen jeoloji raporlarının yüklenicilere verilmesinin yüklenicilere herhangi bir hak kazandırmayacağı belirtilerek asli müdahale talebinin reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya kapsamına göre; davacı şirket ve davalı arasında 26.11.2012 tarihli ve 36943 sayılı “Şanlıurfa İçne Suyu Tesisleri 2. Kademe Arıtma İşine Ait Sözleşme”nin imzalandığı, bu işin yapımı için de davalı şirket ve asli müdahil ASF Yapı İnş. ve Tic .Ltd. Şti. arasında 01.01.2013 tarihli taşeronluk sözleşmesinin imzalandığı, davalılar arasında sözleşme konusu işin bitirilmesi, gecikme cezası hususlarında bir anlaşmazlık dava ve beyan dilekçelerinde yer almadığı gibi dosyaya sunulu 11 adet ara hakediş kapsamında da herhangi bir gecikme cezası kesintisi tespit edilemediği, kısmen yapılmış olan geçici kabullere yönelik bazı kesintiler bulunmakla beraber dosya kapsamına hakediş iç sayfaları sunulmamış olduğundan çözümlemesi yapılamadığı, ayrıca taraflarca davaya konu edilmediği, yine dava konusu içinde kazı iş kalemi dışında iş artışı veya eksilişi veya proje eksikliğinden ve uyumsuzluğundan söz edilmediği, ayrıca bir alacak talep edilmediği, bu nedenle değerlendirme konusunun; idare tarafından hazırlanan ihaleye esas olan sözleşme dokümanı içerisinde bulunan belge ve bilgiler çerçevesinde; sözleşme konusu inşaat alanındaki zemin durumunun uyumsuzluğu nedeniyle oluşan süre kaybı ve bu nedenle fiyat farkından oluşan zararın belirlenmesi olduğu, taraflar arasındaki sözleşmelerin götürü bedel esasına göre düzenlendiği, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun “götürü bedel” ile ilgili 480. maddesine göre; "Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir. Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür” hükmünün düzenlendiği, davalı idarenin savunmasında; sözleşme eki olan İdari Şartnamenin “İşin Yapılacağı Yerin Görülmesi” başlıklı 12/2 maddesine göre; ”İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle;işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş;teklifini, etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır” düzenlemesi çerçevesinde zeminde çıkarılacak risklerin işi alan firmaya ait olduğunu, idarenin verdiği jeoloji raporunun bilgi amaçlı olup bağlayıcılığı olmadığını belirttiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde; Anahtar Teslimi Götürü Bedel sözleşmelerde yapılacak işlerin uygulama projeleri, şartnameler ve diğer teknik belgelerin sözleşmenin imzalanması sırasında yükleniciye verilmiş olması Y.İ.G.Ş. Md. 11 hükmü olduğu, dava konusu olayda İdare tarafından ihale dokümanı içinde bulunan ve zeminin jeolojik yapısını gösterir ve ihale bedelini etkileyecek (yüklenici tarafından ihale öncesi inşaat alanında yapı veya tesis kurulmadan öngörülemeyecek) unsurlardan birinin inşaat alanındaki mevcut duruma uymadığı asli müdahil tarafından Şanlıurfa 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/63 D. İş Dosyası ile tespit ettirildiği, bilirkişi kurulunun dosyadaki teknik bilgi, tespit ve sözleşme hükümlerine göre yaptığı hesaplamada; zemin farkı nedeni ile yüklenici tarafından öngörülemeyecek ve talep edebilecek olan bedelin 596.964,55 TL -108.451,02 TL = 488.513,53 TL olduğu, bu bedelden davacı ile asil müdahil arasındaki sözleşme uyarınca %10 tenzil edilerek 488.513,53 TL x (1,00-0,10) = 439.662,17 TL'nin asli müdahilin isteyebileceği fark bedel olarak hesaplandığı, kümülatif olarak sözleşme bedeline etkisinin 488.513,53TL/22.339.000,00 TL = %2,2 olarak hesaplandığı, 19/09/2014 sözleşme artışı onayı ile gerçekleşen artış oranına eklendiğinde %6,2 mertebesine tekabül etmekte olduğu, Kamu İhale Kanunu kapsamında sözleşme kapsamında yapılacak işler oranına uygun olduğu, kazı için ayrıca süre verilmemiş olmakla birlikte taşeronluk sözleşmesi ile işi yüklenmiş olan asli müdahilin gecikmeye neden olmamak amacı ile toplam kazı süresini 90 gün kısaltabilmek amacı ile fazladan iş makinası, ekipman ve işçi istihdam etmek durumunda kaldığı, fazladan çalıştırılan iş makinası, ekipman ve işçi istihdamı belli bir birim fiyatı olan iş keleminde birim fiyatında değişiklik olmamakla birlikte koordinasyon ve temin güçlükleri nedeniyle maliyet artışına neden olacağı düşünüldüğü, anılan ve açıklanmaya çalışılan temin ve koordinasyon güçlüğünün, yapılan işin birim fiyatının %10'u kadar ek külfet getireceği kanaati ile talep edilebilecek bedelin; 439.662,17 TL x %10 = 43.966,22 TL olduğu, kazı için ayrıca süre verilmemiş olmakla birlikte taşeronluk sözleşmesi ile işi yüklenmiş olan asli müdahilin gecikmeye neden olmamak amacı ile toplam kazı süresini 90 gün kısaltabilmek amacı ile fazladan iş makinası, ekipman ve işçi istihdam etmek durumunda olduğunu, fazladan çalıştırılan iş makinası, ekipman ve işçi istihdamı belli bir birim fiyatı olan iş kaleminde birim fiyatında değişiklik olmamakla birlikte koordinasyon ve temin güçlükleri nedeniyle maliyet artışına neden olacağı düşünüldüğü, anılan ve açıklanmaya çalışılan temin ve koordinasyon güçlüğünün, yapılan işin birim fiyatının %10'u kadar ek külfet getireceği kanaati ile talep edilebilecek bedelin; 488.513,53 TL x %10 = 48.851,35 TL olduğu tespit ve takdir edildiği, toplanan delillere ve mahkemece benimsenen son bilirkişi kurulu raporundaki tespitlere göre asıl dava yönünden davacının 488.513,53 TL, asli müdahil davacının 483,628,39 TL yönünden talepte bulunabilecekleri anlaşıldığından ıslah talepleri de gözetilerek davaların kabulüne, asli müdahilin taleplerini sözleşme ilişkisi olan ... A.Ş.'den istemesi gerekmekte olup, DSİ’nin asli müdahilin davası yönünden husumeti olamayacağından bu davalı hakkındaki davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek esas dava yönünden davanın kabulüne, 488.513,53 TL'nin temerrüt tarihi 04/02/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacı ... inş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.'ye ödenmesine, asli müdahale davası yönünden, davalılardan ... A.Ş. hakkındaki davanın kabulüne, 483.628,39 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... A.Ş.'den alınıp asli müdahil ASF İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.'ye ödenmesine, davalılardan DSİ hakkındaki davanın pasif husumet yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ... İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. vekili ve davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dosyada bulunan bilirkişi hesaplaması ile DSİ'nin birim fiyatı hesaplaması açısından ciddi hesaplama farkları bulunduğunu, bilirkişiler tarafından DSİ birim fiyatlarının kurumun asıl amacına yönelik işler için geçerli olduğu yönündeki değerlendirmesinin hatalı olduğunu, DSİ tarafından tek bir birim fiyat cetveli tanzim edilmediğini, Barajlar ve HES Daire Başkanlığı imalatları için ayrı, diğer imalatlar için ayrı birim fiyat cetvelleri tanzim edildiğini, burada bilirkişi heyetinin belirttiği şekilde bir sınıflandırma yapılmadığını, içme suyu projelerinin de DSİ'nin asıl amacı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, bu nedenlerle Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarının değil, DSİ birim fiyatlarının esas alınarak hesaplama yapılması gerektiğini, bilirkişi raporunda müteahhit karının hesaplamalardan düşüldüğünü, %25 oranındaki bu kalemin eklenmesi gerektiğini, bilirkişi hesabında sadece kazının yapılması kaleminin yer aldığını, söz konusu kazı sebebi ile nakil de yapıldığını, bunun da bedelinin hesaplanması gerektiğini, asli müdahilin davacı ile yaptığı sözleşmenin götürü bedelli olduğunu, bu nedenle asli müdahilin söz konusu kazıdan dolayı davacıdan alacak talep etmesinin mümkün olmadığını, asıl dava konusu kazı için malzemenin davacı tarafından karşılandığını, asli müdahil yönünden maliyet artışı hesaplanmasının hatalı olduğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve asıl davanın tümden kabulüne, asli müdahilin davasının reddine karar verilmesini istemiştir.

2.Davalı DSİ vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkemenin talep ile bağlılık ilkesine aykırı karar verdiğini, talebin süre kaybının tespitine ilişkin olduğunu, alacak talep edilmediğini, 10.000,00 TL'lik alacak talebinin neye ilişkin olduğunun dava dilekçesinde belirtilmediğini, söz konusu ihale ve sözleşmenin götürü bedelli olduğunu, bu nedenle birim fiyatlı sözleşme gibi hesap yapılarak idarenin sorumlu tutulmasının yanlış olduğunu, mahkemenin TBK. 480/2 maddesini yanlış yorumladığını, madde de öngörülemeyen haller için düzenleme yapıldığını, davacının sözleşmenin uyarlanmasını veya sözleşmeden dönerek fesih talep edebileceğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda kazı imalatları nedeni ile 90 gün gecikme yaşandığı yönündeki kanaatin bir dayanağının bulunmadığını, kazı imalatlarının 30 günde tamamlandığını ve ödemesinin yapıldığını, yüksek fen kurulunun anahtar teslim götürü bedel olarak ihale edilen işlerde yükleniciye zemin cinsine dayalı olarak sözleşme bedeli dışında ayrıca ilave bir bedel ödenemeyeceğini belirttiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda zemin yapısının çok sert ve kayalık olduğunun belirtilmesinin yersiz olduğunu, zira tespit dosyasındaki raporda zemin yapısının ayrışmış, kırıklı, çatlaklı bazalt olarak belirlendiğini, birim fiyatlı sözleşmelerde 4734 sayılı yasa uyarınca ödemelerde serbest piyasa fiyatlarının esas alınarak maliyet hesabı çıkarıldığını, bu nedenle Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarının esas alınmasının doğru olmadığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf başvurularının esas yönünden reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içindedavacı ... İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. vekili ve davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı ... İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. vekili ve davalı ... vekili temyiz başvuru dilekçesinde istinaf dilekçesi içeriğini tekrar ederek hükmün bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesi uyarınca alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369, 370 ve 371. maddeleri, 6098 sayılı TBK'nın 470-486. maddeleri,

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Davacı şirket ve davalı arasında 26.11.2012 tarihli götürü bedelli “Şanlıurfa İçne Suyu Tesisleri 2.Kademe Arıtma İşine Ait Sözleşme”, bu işin yapımı için de davalı şirket ve asli müdahil ASF Yapı İnş. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 01.01.2013 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibi, asli müdahil ise alt yüklenicidir.

3.Davacı yüklenici şirket, sözleşme imzalanmadan önce sözleşme konusu yerdeki zemin jeoteknik özellikleri ile zemin katmanlarının doğru bir şekilde kendilerine bildirilmediğini, fiyatlandırmanın buna göre yapıldığını, sözleşmede belirtilen zemin özellikleri ile fiziki şartların birbirinden farklı olduğunu, fazladan iş yapılması gerektiğini ve işin ifası için daha fazla süreye ihtiyaç duyulduğunu, bu nedenle oluşan süre kaybının ne kadar olduğunun tespiti ile doğacak maddi zararın tazminini talep etmiş, davalı idare yüklenicinin yerinde tespit yaparak teklif oluşturmakla yükümlü olduğunu, verilen raporların yükleniciye hak kazandırmadığını, zeminde çıkacak risklerin yüklenici yükümlülüğünde olduğunu, davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.

4.6098 sayılı TBK'nın 480. maddesindeki düzenlemeye göre; eser sözleşmesinde bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bunun mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdigi durumlarda yüklenici ancak fesih hakkını kullanabilir. Eser, öngörülenden az emek ve masrafi gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür.

5.Sözleşmenin uyarlanmasıyla ilgili 6098 sayılı TBK'nın 480. maddesinde yer alan kural ile ücretin götürü olarak kararlaştırıldığı sözleşmelerdeki ücretin değişmemesi kuralına bir istisna getirilmiştir. Sözleşmenin temelini oluşturan konularda önceden öngörülemeyen veya öngörülmesine rağmen gerçekleşeceğine ihtimal verilmeyen önemli değişiklikler sonucu edimler arasındaki dengenin aşırı bozulması halinde iyi niyet kurallarını da gözönünde tutarak, hakim tarafından sözleşme değişen koşullara uyarlanabilecektir.

6.Asli müdahil alt yüklenici tarafından yaptırılan tespitte sözleşme konusu yerdeki zemin jeoteknik özellikleri ile ihale dosyasında mevcut zemin etüd raporunda belirlenen zemin katmanlarının birbirinden farklı bulunduğu, ihale konusu alandaki kaya katman yüksekliğinin ihale dosyasında belirtilenden daha fazla olduğu tespit edilmiştir. Yargılama esnasında yerinde icra edilen keşif neticesinde alınan raporlarda da ihale dosyasına göre kazı yapılacak alanın tamamının kil, kum, çakıl konglomera niteliğinde olduğu, ancak yerinde yapılan incelemede yüklenici tarafından ihale öncesi inşaat alanında yapı veya tesis kurulmadan tespit edilemeyecek kazı yapılacak tüm alanın tümünün belirtilen yumuşak yapıda olmadığı, temel derinliğin ortalama 6,00 m olduğu, tüm temeldeki kumlu siltli zeminin %36,29, kırık çatlaklı bazalt zeminin %63,71 olarak hesap edildiği tespit edilmiştir.

7.Dava konusu sözleşmenin "Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti" başlıklı 28.maddesinde sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanacağı belirtilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti

" başlıklı 22. maddesinde hesaplama esasları gösterilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu esaslara göre inceleme yapılmış ve zemin farkı nedeniyle yüklenici tarafından öngörülemeyecek ve talep edilebilecek bedel 488.513,53 TL olarak tespit edilmiştir. Buna ek olarak ayrıca bilirkişilerce bu işin yapılması için gereken fazla süre ve bu fazla süre kullanılmadan sözleşmede belirtilen sürede işin bitirilmesi için harcanan fazla mesai, şantiye gideri vs. masrafların bedeli hesaplanmıştır. Bilirkişiler asli müdahilin talebine ilişkin olarak da yüklenici ve alt yüklenici arasındaki sözleşmede kararlaştırılan %10 tenzilat kapsamında alt yüklenicinin iş bedeli farkı alacağının 439.662,17 TL ve fazla süre nedeniyle doğan ekstra maliyet masraflarının 43.966,22 TL olduğunu tespit etmiştir. Mahkemece tespit edilen bu bedeller üzerinden esas davanın ve müdahil davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamada isabetsizlik bulunmamaktadır.

8.Davacı yüklenici, bilirkişilerce hesaplanan %10 ek iş külfeti miktarının kararda alacaklarına eklenmediğini iddia etmekte ise de söz konusu itirazını istinaf başvuru dilekçesinde ileri sürmemiş ayrıca dosyaya sunduğu 14/04/2021 tarihli bedel arttırım dilekçesinde talebini 488.513,53 TL'ye arttırarak bu bedelin tazminini talep etmiştir. Davacı yüklenicinin bu yöndeki temyiz itirazları da açıklanan nedenle yerinde görülmemiştir.

9.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, davacı yüklenici vekili ve davalı iş sahibi vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Davalı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davacıya yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

11.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.