Esas No: 2012/974
Karar No: 2013/9670
Karar Tarihi: 13.05.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/974 E.  ,  2013/9670 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01/10/2000-30/06/2004 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalıya ait iş yerinde 01.10.2000-30.06.2004 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile, davacının davalıya ait iş yerinde 07.09.2001-30.04.2006 tarihleri arasında toplam 1.014 gün asgari ücretle çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2. maddesine göre; bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için bir veya daha fazla işveren nezdinde eylemli biçimde hizmet akdine dayalı çalıştığının saptanması zorunludur. Hizmet akdinin unsurları ise belirli bir işverene “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarına göre çalışma esasına göre belirlenmiştir. “Bağımlılık” tan amaç bir işverenin göstereceği işi, ... ve talimatına göre yerine getirmek ve onun buyruğu altında bulunmaktır. Bu işin belli bir zaman kesidi içerisinde yerine getirilmesi ve yerine getirmek üzere hazır vaziyette beklemek; hizmet akdinin zaman unsurunu oluşturur. Ücretin varlığı ve biçimi hizmet akdinin zorunlu unsuru olarak kabul edilemez. Ancak, akdin kanıtlanması yönünden rol oynayabilir.

Dava konusu olayda; davacının, davalıya ait ... ... işi ile iştigal eden iş yerinde hamaliye işinde istihdam edildiğinin belirtildiği, SGK yazı cevaplarına göre iş yerinin tescilsiz olduğu, davacının davalıya ait iş yerinden Kurama bildirilmiş çalışması ve işe giriş bildirgesinin olmadığı, iş yerinin tescilsiz olması nedeniyle dönem bordrolarının bulunmadığı, iş yerine ilişkin ücret bordrolarının bulunmadığı, Vergi Dairesi’nin yazı cevabına göre davalıya ait iş yerinin 07.09.2001-31.12.2004 tarihleri arasında faaliyet gösterdiğinin belirtildiği, mahkemece kolluk araştırması ile uyuşmazlık konusu dönemde davalıya ait iş yerinde çalıştığı belirlenen 3 kişinin bordro tanığı olarak resen dinlendiği,

bordro tanıklarının davalıya ait ... ... iş yerinde Eylül ayı ile Mart ayı arasında ... alım işi yapıldığını ve yükleme-boşaltma işleri için davalının kendilerini çağırdığını, davacının kendileri gibi davalının yanında yükleme-boşaltma işlerinde çalıştığını, kendilerinin taşıdıkları üzümün kilo başına ücret aldıklarını, davacı ile davalının ücret konusunda ne şekilde anlaştıklarını bilmediklerini, davacının, davalının yanında çalışırken iş olmadığı zamanlarda başka iş yerlerinde benzer işlerde çalıştığını, davalının 2004 yılında ... alım işini bırakması nedeniyle davalının yanında çalışmaya son verdiklerini beyan ettikleri, davacının sigorta sicil dosyasından 02.10.2003 tarihli talebi nedeniyle 01.11.2003 tarihinde isteğe bağlı sigortalılığının başlatıldığı, yine 28.06.2004 tarihli dilekçesi ile isteğe bağlı sigorta primlerini ödeyemediğinden maluliyet durumunun tespit edilerek malulen emekli olmasına karar verilmesini talep etmesi üzerine, çalışma gücünün 2/3’ünü kaybetmediğinden talebinin reddine karar verildiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş; davacının yaptığı işin hamallık olduğu anlaşılmakla birlikte, piyasa hamalının sigortalı olamayacağı açık olup, davalıya ait işyerinin ... ... işi yapan bir işyeri olduğu anlaşılmakla, işin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı hususunun, hergün hamala ihtiyaç olup olmadığı davacıya her gün iş verilip verilmediği ödenen ücretler miktarı ve nasıl ödendiği (günlük, haftalık, aylık) hususlarını belirleyerek ve ihtilaflı dönemin tamamında çalışması bulunan bordro tanıkları dinlenerek bunların ifadeleri ile yetinilmemesi halinde Belediye ve zabıta aracılığıyla, aynı işi yapan komşu iş yerlerinin işveren ve çalışanları tespit edilip ifadelerine başvurularak, ayrıca davacının başkaca sigortalılığının bulunup bulunmadığı araştırılarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan ...'a iadesine 13/05/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.