Esas No: 2015/23890
Karar No: 2017/28329
Karar Tarihi: 11.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/23890 E.  ,  2017/28329 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar ... ile ... Nakliye Petrol ...İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının... İlçesinde bulunan krom madeninde yer altı işçisi olarak 14/12/2006-05/09/2013 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını, davacının aynı işyerinde çalışmasına rağmen, bu çalışmalarının 14/12/2006-03/02/2012 tarihleri arasındaki sigorta primlerinin, ..., ... Ortaklığı tarafından yatırıldığını, geri kalan çalışmasının ise, ...Şirketi tarafından yatırıldığını, ancak davacının her ne kadar birden fazla işveren yanında çalışmış görünse de aslında tek bir iş ilişkisi bulunduğunu, işverenin davacıyı işyerinde yapılan greve katılmamasına rağmen grev yapan işçelerle birlikte haksız ve hukuka aykırı olacak şekilde toplu olarak çıkardıklarını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... ve ... Nak. Petr. ...İnş. .... vekili, davacının tüm alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının 14/12/2006 – 31/07/2011 tarihleri arasında davalılardan ...-... Adi Ortaklığında çalıştığını, çalışmış olduğu bu döneme ait yıllık izin ücreti ve kıdem tazminatının davacının hesabına ödendiğini, 31/07/2011- 03/02/2012 tarihleri arasında davalı ... şahsının yanında ve ayrı bir işyeri sicil numarası çatısı altında çalıştığını, bu dönem için kıdem ve yıllık izin ücreti talebinin süre yönünden kabul edilmeyeceğini, ayrıca davacının greve katılarak devamsızlık yaptığını, ancak yine de işe başvurması halinde çalışmaya devam edebileceğinin bildirildiğini, buna rağmen davacının çalışmaya başlamadığını bu nedenle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı ... davaya cevap vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalılardan ... ve ... Nak. Petr. ...İnş. ....'nin vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dosyada davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği bakımından uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalılar arasında işyeri devri olduğu kabul edilerek buna göre sorumlulukların belirlendiği belirtilmişse de bilirkişi raporundan ve mahkeme gerekçesinden bu hususta yeterli araştırma yapılmadığı görülmektedir. Buna göre, davalılar arasında birlikte istihdam ya da devir olup olmadığının gerekli araştırma yapılarak netleştirilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan Mahkemece davalılar arasında devir olgusu kabul edilmiş, ancak davalıların sorumlu olduğu miktar ve sorumluluk şekilleri doğru olarak belirlenmemiştir. İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. Kıdem tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları bakımından devreden işveren sadece kendi dönemi ile sorumlu tutulmalıdır. Devralan işverenin ise devirden önceki dönemden müştereken ve müteselsilen devirden sonraki dönemden ise tek başına sorumlu tutulması gerekir. Feshe bağlı diğer haklardan olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere gerekli araştırmalar sonucunda davalılar arasında devir olgusunun bulunduğunun tekrar kabul edilmesi halinde sorumluluklarının da bu şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

3- Taraflar arasında davacının aylık ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı, net 1.500,00 TL aldığını, asgari ücret tutarının bankadan kalanın ise elden ödendiğini iddia etmiş, davalı ise davacının asgari ücret aldığını savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ikili hesap yapıldığı görülmektedir. Mahkeme gerekçesinde tanık beyanları ve emsal ücret araştırmasına göre yüksek ücrete göre yapılan hesabın dikkate alındığı belirtilmiş ise de, dosya kapsamından emsal ücret araştırmasının yapılmadığı görülmektedir. Buna göre mahkemece işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Mahkemece çelişkili gerekçeyle hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

4- Diğer yandan, Mahkemece yıllık izin alacağı konusunda davacının talebi aşılarak hatalı şekilde hüküm kurulmuştur.

Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesi ile talep ettiği 1.000,00 TL yıllık izin alacağını ıslah dilekçesi ile arttırarak toplamda 2.239,28 TL yıllık izin alacağı talep etmiş olmasına rağmen hükümde davacının talebi aşılarak 1.260,72 TL 'nin ıslah tarihinden, 1.000,00 TL.'nin de dava tarihinden olmak üzere toplamda 2.260,72 TL yıllık izin alacağına hükmedildiği görülmektedir. Bu hatanın düzeltilerek hüküm kurulması gerekmektedir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.12.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.