Esas No: 2023/510
Karar No: 2023/1952
Karar Tarihi: 15.06.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/510 E.  ,  2023/1952 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2014/842 E., 2022/227 K.

DAVA TARİHİ : 14.11.2013

KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozmaya uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararı davalı ... vekili tarafından duruşma istemli, davacı vekili tarafından duruşmasız olarak temyiz edilmekle kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 28.03.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde taraflardan bir kısmı gelmediğinden, Cumhurbaşkanlığının 11.02.2023 tarihli ve 32101 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 120 numaralı " Olağanüstü Hal Kapsamında Yargı Alanında Alınan Tedbirlere İlişkin Kararnamesi " kapsamında verilen 06.02.2023 tarihinden başlamak üzere 06.04.2023 tarihine kadar durma kararına istinaden Yargıtay Birinci Başkanlığının 13.02.2023 tarihli ve E-84632637/1786 sayılı yazısı ekinde sunulan Yargıtay Başkanlar Kurulunun 13.02.2023 tarih ve 4 sayılı kararının 4 üncü ve 5 inci maddeleri gereği duruşmanın 23.05.2023 tarihine ertelenmesine karar verilmiştir.

Belirtilen tarihte gelen davacılar vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...'in sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin daha derinlemesine incelenmesi heyetçe zorunlu görüldüğünden Yargıtay Kanunu'nun 24 üncü maddesinin birinci fıkrası ve yargıtay İç Yönetmeliği'nin 21 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince görüşmenin 15.06.2023 tarihine bırakılması uygun görülerek Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar; 2012 yılında bebeklerinin olacağını öğrendiklerini, bebeğin anne karnındaki sağlığını takip etmesi ve hamilelik sonunda doğumu gerçekleştirmesi için davalı Dr. ...'e gittiklerini, sürecin davalı doktor tarafından takip edildiğini, 11.12.2012 tarihinde davalı Özel Çağ Hastahanesinde davalı Dr. ...'in kontrolünde normal yolla bebeğin dünyaya geldiğini, doğum sonrası anne ve bebeğin sağlık durumunun iyi olduğu ve her şeyin yolunda gittiği söylenerek bir gün içerisinde taburcu edildiklerini, ancak eve geldikten sonra tuvalet ihtiyacını giderdiği sırada büyük acılar çektiğini, kullandığı pedlerde kötü koku ve dışkı olduğunu gördüğünü ve ön taraftan gaz çıkardığını, kan ve dışkı gelmesi üzerine davalı doktor tarafından yapılan kontrol neticesinde rektumunun (kalın bağırsağın) son noktasında yırtık olduğu belirtilerek ameliyat olması gerektiğinin söylendiğini, davalı Dr. ...'ın tek çözümün kolostomi ameliyatı olduğunu belirtmesi üzerine Özel Çağ Hastanesinde kolostomi ameliyatı olduğunu, ameliyattan çıktıktan sonra karnının sol tarafında kolostomi torbası olduğunu ve şeffaf torbadan bağırsağının göründüğünü fark ettiğini, karşılaşığı görüntü karşısında şok olduğunu, bebeğini dahi güçlükle emzirebildiğini, verilen ilaçları düzenli olarak kullandığı halde tarif edilemez acılar çektiğini, ayrıca antibiyotik iğneler nedeniyle bebeğinin anne sütünü içemez hale geldiğini, üçüncü kez kontrole gittiklerinde bir buçuk ay geçmesine rağmen hastahanede görevli davalı Dr. ...'ın iyileşip iyileşmediği konusunda garanti veremeyeceğini belirttiğini, süreçte yıprandıklarını, telafi edilemez acılar çektiklerini,yapılan tedavinin ilim, fen ve tıp kurallarına uygun olmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hak ve alacakları saklı kalmak kaydıyla davacı ... için şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminat ile 150.000,00 TL manevi tazminat, davacı ... için ise 50.000,00 TL manevi tazinatın doğumun yapıldığı tarih olan 11.12.2012 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalı doktorlar ile hastaneden tahsilini istemiş, 14.03.2022 tarihli bedel artırım dilekçesi ile davalılardan ... yönünden maddi tazminat bedelini 2.563.189,37 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı Veni Vidi Çağ Sağlık Hizmetleri A.Ş., şirkete yönlendirilen sorumluluk iddialarını kabul etmediklerini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ...; açılan davayı kabul etmediğini, otuz yıl devlet hizmetinde çalıştıktan sonra 2012 yılında diğer davalı Çağ Hastahanesinde genel cerrahi uzmanı olarak kadrolu çalışmaya başladığını, davacının tedavisi sırasında görevli doktor olarak müdahalede bulunduğunu, yapılması gereken tedaviyi noksansız yerine getirdiğini, davacının şikayete konu rahatsızlıklarının kendisinden kaynaklanmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ...; açılan davayı kabul etmediğini, hekim olarak görevini yerine getirdiğini, ... tarafından kendisine husumet tevcih edilemeyeceğini, talep edilen tazminat miktarlarının fahiş olduğunu, herhangi bir kusuru bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemece 29.05.2014 tarihli 2013/450 E., 2014/269 K. sayılı karar ile taraflar arasındaki uyuşmazlığın teşhis ve tedavi hizmetinden kaynaklandığı ve 4077 sayılı yasanın 23 üncü maddesi gereğince davaya bakma görevi tüketici mahkemelerine ait olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin görev nedeni ile usulden reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemece davanın görev yönünden usulden reddine ilişkin verilen karara yönelik süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 04.09.2014 tarihli 2014/27109 E., 2014/25002 K. sayılı kararı ile, davanın açılış tarihi itibariyle taraflar arasındaki hukuki ilişkinin 4822 sayılı yasa ile değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, uyuşmazlığın genel mahkemede görülmesi gerektiği belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, bilirkişi heyet raporunda, vaki olayın özellikleri, meydana gelen durum ve doğum olayı sonrası davacı ...'in hastanedeki takibi ile alakalı olmak üzere ortaya çıkan perianal yaralanmanın tedavisi açısından, Op.Dr....'in uygun tedaviyi yapmış olduğunu ve kusurunun olmadığını, perianal yaralanmanın takibi açısından, Op.Dr....'in hastayı yataklı tedavi kurumunda yatarak takip etmesi gerektiğinden tıbben kusurlu davrandığı, Adli Tıp Kurumu'ndan alınan raporlarda her ne kadar perianal yaralanmanın doğum sonrası oluşabilecek tıbbi komplikasyon kapsamında değerlendirilmesi gerektiği tespiti yapılmış ise de, bahse konu durum sonrasında davacı ...'in çok erken taburcu edilmesi ve perianal yaralanmanın takibinin davalılardan ... tarafından tıbbi genel ilkeler kapsamında yapılıp yapılmadığı noktasında bir değerlendirme yapılmamış olması ve bununla beraber anılan hususlarla alakalı 21.01.2020 tarihli raporda kapsamlı değerlendirme yapılmış olması, yine doğan bebeğin kilosu ile alakalı normal doğumda karşılaşılabilecek neticelerle alakalı davalı ... tarafından, dosyanın davacılarının kapsamlı olarak bilgilendirilmemiş olması sebepleri ile, adı geçen davalının vaki olay ile alakalı kusurlu olduğu, oluşan zararlı sonuç ile davalının ihmali eylemi arasında illiyet bağının da bulunduğu ve en nihayetinde davacıların uğramış olduğu zararlardan ötürü davalı ...'in tazmin yükümlülüğü altında olduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, davacılardan Dilek için 60.000,00 TL manevi tazminatın 11.12.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile ve maddi tazminat talebi yönünden ise 10.000,00 TL'sine 11.12.2012 tarihinden, 2.553.189,37 TL'sine ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile olmak üzere toplamda 2.563.189,37 TL'lik maddi tazminatın davalılardan ...'den alınarak davacılardan Dilek'e verilmesine, davacılardan Emre için ise 15.000,00 TL manevi tazminatın 11.12.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasla faizi ile davalılardan ...'den alınarak davacılardan Emre'ye verilmesine, davacıların fazlaya ilişkin istemlerinin ve diğer davalılara yönelik taleplerinin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı ... vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, mahkeme kararında belirsiz alacak davası yönünden faiz başlangıç tarihinin ıslah tarihinden belirlenmiş olmasının hatalı olduğunu, kararın bu yönüyle düzeltilerek onanmasını istemiştir.

Davalı vekili, mahkemece davanın kısmi dava olarak kabul edilerek dosyada ıslah bulunmamasına rağmen ıslah varmış gibi karar verildiğini, davacının 14.03.2022 tarihli dilekçesi ile "bedel artırımı" talebinde bulunarak harcı tamamladığını, dava belirsiz alacak davası olmadığı için bedel artımı yapılamayacağını, davacının bedel artırım talebinin, mahkemece hata ile talep aşılarak ıslah olarak nitelendirildiğini, bir an için davanın ıslah edildiği kabul edilse bile zamanaşımı def'i dikkate alınmadan hüküm kurulduğunu, olayla davalının eylemi arasında illiyet bağı olmadığını, ATK Genel Kurul raporundan sonra aldırılan kusur raporunun bir genel cerrahi uzmanı profesör ve 2 operatör doktordan oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlendiğini, çok daha kapsamlı ATK Genel Kurul raporu var iken yeniden kusur raporu aldırılmış olmasının mevzuata ve yerleşik içtihatlara aykırı olduğunu, davacının ilk doğum sonrasında yırtık sebebiyle 2 kez ameliyat olduğunu, davacının 2. çocuğunu da doğurduğunu, davacıda meydana gelen arızanın birinci doğumda mı, ikinci doğumda mı yoksa 2 kez yırtığın dikilmesi sırasında mı oluştuğunun belirli olmadığını, maluliyet oranının hatalı değerlendirildiğini, maluliyet oranının belirlenmesinde rapor tarihinde yürürlükte olan yönetmelik hükümlerinin esas alınması gerektiğini, maddi tazminat miktarı ve tedavi giderlerinin hatalı hesaplandığını, davacı ve eşi için hükmedilen tazminat miktarının fahiş olduğunu, olay tarihi 11.12.2012 tarihinden itibaren faiz yürütülmesinin, tazminat yükünün çok çok artmasına sebep olacağını, karar tarihine en yakın ücretle hesaplama yapılıyor ise artık iskontolu dönem için faizin başlangıç tarihinin rapor tarihi veya karar tarihi olması gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, normal doğum sırasında rektumda meydana gelen yırtılma nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Vekâlet sözleşmesi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 386 ve devamı maddelerinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 502 ve devamı) düzenlenmiştir.

2. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md) (TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 (BK 394/1) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir. (Dairenin 07/12/2022 tarihli,2022/5767 Esas, 2022/9263 Karar sayılı kararı, 26/01/2022 tarihli ve 2021/5385 Esas, 2022/462 Karar sayılı kararı, 23/06/2020 tarihli ve 2020/1255 Esas, 2020/5068 Karar sayılı kararı)

3. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266 ncı maddesi "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir."

4. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 281/1 inci maddesi "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler."

5. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 281/2 nci maddesi "Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir.

" hükümlerini içermektedir.

3. Değerlendirme

1. Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

2. Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

3. Dosya kapsamından, mahkemece dosyaya kazandırılan 21.02.2020 tarihli raporda; doğum eylemi öncesinde, perianal travmanın oluşumunu öngörecek bir durumun olmadığı ve ortaya çıkan perianal bölge yaralanmasının bir doğum eyleminin öngörülemeyecek bir sonucu olarak kabul edilmesi gerektiği, doğum sonrası perianal yaralanmanın farkedilerek primer onarımın yapılmış olduğu, perianal yaralanmaya primer onarım yapılmasına rağmen, operasyon sonrası hastanın 24 saat içinde taburcu edilerek hasta takibinde aksaklıklara neden olunduğu, ortaya çıkan perianal travmanın tedavi süreci ve takibinin uygun olmadığı ve hasta takibi açısından tıbbi kurallara uyulmadığı, doğum eylemi sonucunda meydana gelen perianal yırtığın takip ve tedavisinde gösterilen eksiklik nedeni ile ...'in ortaya çıkan istenmeyen durum ile illiyetinin olduğu, söz konusu illiyetin ağır derecede olduğu belirtilmiştir. Yine dosyada bulunan 16.02.2021 tarihli ek raporda ise; davacının 2012 yılında gerçekleştirdiği doğum eylemi ve sonrasında meydana gelen perianal yaralanma, tedavi - takip süreci ve ortaya çıkan anal inkontinans ayrı olarak değerlendirildiğinde; perianal yaralanma açısından, ...'in kusurunun olmadığı, perianal yaralanmanın tedavisi açısından, ...'in uygun tedaviyi yapmış olduğu ve kusurunun olmadığı, perianal yaralanmanın takibi açısından, ...'in hastayı yataklı tedavi kurumunda yatarak takip etmesi gerektiğinden tıbben kusurlu davrandığı, anal inkontinans gelişmesi açısından, ...'in hastanın takibinin hastanede yapılmaması ile inkontinans arasında bir illiyettin bulunmadığını, primer onarım sonrası ortalama % 39 oranında anal inkontinans gelişme şansı olduğundan ...'e anal inkontinans gelişimi açısından kusur atfedilemeyeceğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

4. Bu haliyle kök rapor ile ek rapor arasında çelişki meydana gelmiştir. O halde Mahkemece, yeniden başka bir üniversitenin öğretim üyelerinden oluşturulacak, somut olay konusunda uzman akademik kariyere sahip bilirkişi kurulundan, davacının doğum sonrası meydan gelen perianal yaralanması nedeniyle davalı doktorun hastanın takibinde kusurunun bulunup bulunmadığı, hastanın takibi ile ortaya çıkan ve davacının maluliyetine neden olan eylem arasında illiyet bağının olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece, bu yönler göz ardı edilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple,

1. Temyiz olunan Mahkeme kararının 1086 sayılı HUMK'nın 428 inci maddesi gereğince davalı ... yararına BOZULMASINA,

2. Bozma sebep ve şekline göre davacının tüm, davalı ... vekilinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

8.400,00 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacılardan alınıp davalı ...'e verilmesine,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı ...'e iadesine,

6100 sayılı kanunun Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

15.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.