Esas No: 2014/487
Karar No: 2018/151
Karar Tarihi: 10.04.2018

**Ceza Genel Kurulu         2014/487 E.  ,  2018/151 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 26.06.2013

Sayısı : 245-207

Mala zarar verme suçundan sanık ...'ın TCK'nun 151/1, 168/1 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı CMK'nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile 5 yıl denetim süresine tabi tutulmasına ilişkin Nazilli 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.06.2013 tarihli ve 245-207 sayılı karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Bu karara yönelik Adalet Bakanlığının 04.12.2013 tarihli ve 73645 sayılı kanun yararına bozma talebi ve bu talep üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 13.12.2013 gün ve 384076 sayılı ihbarnamede;

"Mala zarar verme suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 151/1, 168/1 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Nazilli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 26/06/2013 tarihli ve 245-207 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş bulunulması karşısında, kurulan hükmün henüz hukukî bir sonuç doğurmadığı, sanık tarafından denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi hâlinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/11. maddesi uyarınca mahkemece geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verileceği ve söz konusu hükmün açıklanmasından sonra kanun yollarına tabî olduğu kabul edilmekte ise de, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun başdenetçi ve denetçilerin niteliklerini düzenleyen 10. maddesinin (f) bendinde '26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı hapis cezasına ya da affa uğramış olsa veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa bile Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının birinci kısmının bir ve ikinci bölümündeki suçlar, devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları ile yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı suçlardan veya zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak' şeklindeki düzenleme ile son zamanlarda yapılan kanun değişiklikleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına hukukî sonuç bağlandığı gibi, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilerek 5 yıl boyunca denetim süresine tabi tutularak özgürlüğünün kısıtlanması, yaptırımlara tabi tutulması da İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi'nin (AİHS) 6. maddesinde adil yargılanma hakkı başlığında düzenlenen,

'1- Her şahıs gerek medenî hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından dâvasının mâkul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir.

Hüküm alenî olarak verilir, şu kadar ki demokratik bir toplulukta âmme intizamının veya millî güvenliğin veya ahlâkın yararına veya küçüğün menfaati veya dâvaya taraf olanların korunması veya adaletin selâmetine zarar verebileceği bazı hususi hallerde, mahkemece zaruri görülecek ölçüde, aleniyet dâvanın devamınca tamamen veya kısmen basın mensupları ve halk hakkında tahdit edilebilir.

2- Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır.

3- Her sanık ezcümle:

a) Şahsına tevcih edilen isnadın mâhiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek,

b) Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak,

c) Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafi veya eğer bir müdafi tâyin için mâli imkanlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek,

d) İddia şahitlerini sorguya çekmek, veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek,

e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak' şeklindeki düzenlemeye aykırı olduğu,

Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz üzerine merci tarafından 5271 sayılı Kanun'un 231/5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun inkılap yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle denetim yapılabilmesinin, açıklanması geri bırakılan hükmün içeriğine ilişkin olan hukuka aykırılıkların denetlenememesinin anılan sözleşmeye ek 7 numaralı protokolün l. maddesinde 'Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı' başlığı altında düzenlenen 'Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkûm edilen her kişi, mahkûmiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dâhil olmak üzere, yasayla düzenlenir' şeklindeki düzenlemeye aykırı olacağı,

Anayasamızın 90. maddesi uyarınca 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır' düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde, AİHS'nin iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası olduğu ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kanun yararına bozma konusu olacağı anlaşılmakla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, 'Kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz' şeklindeki 73/4. maddesi karşısında, adı geçen sanığın üzerine atılı kovuşturması şikâyete bağlı olan mala zarar verme suçu ile ilgili olarak mağdur ....'in 26.06.2013 tarihli oturumda, sanık ... hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini bildirmesi karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 73/4. ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkında açılan davanın düşmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmediği" gerekçesiyle hükmün kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 17.02.2014 tarih ve 33209-2754 sayı ile;

“...Sanık hakkında TCK'nun 151/1. maddesi gereğince cezalandırılması için açılan davada atılı suçun takibinin şikâyete bağlı olup, şikâyetçinin ise 26.06.2013 tarihli oturumda sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçmesi, şikâyetin dava ve yargılama şartı olmasına göre, şikâyetçinin vazgeçme beyanına karşı TCK'nun 73/6. maddesi uyarınca sanıktan diyecekleri sorulmamış ise de sanığın vazgeçmenin gerçekleştiği 26.06.2013 tarihli oturumda hazır olup vazgeçmeye karşı herhangi bir itirazı bulunmadığından, vazgeçmeyi zımmen kabul etmiş sayılacağının anlaşılması karşısında;

Kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden Nazilli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.06.2013 tarih, 2013/245 esas ve 2013/207 karar sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nun 309. maddesi gereğince bozulmasına, sanık hakkında mala zarar verme suçundan ceza tayinine ilişkin bendin hükümden çıkartılmasına ve davanın, şikâyetçinin sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçmiş olması nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 73/4 ve 5271 sayılı 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine" karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.03.2014 gün ve 384076 sayı ile;

"İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık;

Açıklanması geri bırakılmış bulunan mahkûmiyet hükmünün bünyesine dâhil olan hukuka aykırılığın kanun yararına bozma yasa yoluna konu olup olamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözümü için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuki niteliğine bakıldığında;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesiyle çocuklar hakkında, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile büyükler için kabul edilmiştir.

Mahkûmiyet hükmünde tayin olunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması, suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılap Yasalarında yer alan suçlar ile 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmaması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tamamen giderilmesi, sanığın bu kurumun uygulanmasını kabul etmesi koşullarının birlikte gerçekleşmesi ve mahkemece de, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek, sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacak ve denetim süresince de dava zamanaşımı süresi duracaktır. Sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlememesi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranması hâlinde hakkında tesis olunan hüküm kaldırılarak davanın düşmesine karar verilecek, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde hakkındaki mahkûmiyet hükmü açıklanacak, yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda ise, kısmen infaza karar verilebileceği gibi koşulları bulunmakta ise hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesi suretiyle yeni bir mahkûmiyet hükmü de tesis edilebilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.04.2009 gün ve 64-83, 06.04.2010 gün ve 76-77 ile 01.06.2010 gün ve 102-135 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması hâlinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması hâlinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü, ikinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulacak yasa yolu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin 12. fıkrası gereğince ‘itiraz’ yasa yoludur. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği hüküm ise, bilahare davanın düşmesi kararı verildiğinde veya hükmün açıklanması ya da yeni bir hüküm kurulması hâlinde varlık kazanacağından ve ancak bu hâlde 1412 sayılı Kanunun 305 ve 5271 sayılı Kanunun 223. maddeleri uyarınca temyiz edebilme olanağına kavuşabileceğinden, bu aşamadan önce hukuken varlık kazanmamış bulunan bu hükmün temyiz merciince denetlenebilme imkânı bulunmamaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kanun yararına bozma yasa yoluyla da denetlenmesi mümkündür. Ancak, kanun yararına bozma yasa yolunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, 5271 sayılı Kanunun 309. maddesinde aleyhe bozma yasağının sadece davanın esasını çözümleyen hükümlerle sınırlı olarak kabul edilmesi nedeniyle 5271 sayılı Yasanın 5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenecek, hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun İnkılap Yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı, Askeri Ceza Yasası ile 3713 sayılı Yasa kapsamındaki suçlardan olup olmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlar denetlenecektir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının dayanağını oluşturan mahkûmiyet hükmü ise, hükmün açıklanması, düşme kararının verilmesi veya yeni bir mahkûmiyet hükmünün tesisinden sonra temyiz incelemesine konu olabilecek, temyiz yasa yoluna başvurulmadan kesinleşmesi hâlinde ise koşulları bulunduğu takdirde kanun yararına bozma yasa yolu ile incelenebilecektir. Hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar ancak hükmün hukuken varlık kazanması hâlinde olağan ve olağanüstü yasa yolları denetimine konu olabileceğinden, henüz hukuken varlık kazanmayan bir hükmün ne olağan ne de olağanüstü yasa yolu denetimine konu olması mümkün değildir. Bu itibarla, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği durumda, hükmün içeriğine dâhil bulunan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma yasa yolu ile denetlenmesi imkânı bulunmamaktadır.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.05.2012 tarih ve 498-211 karar sayılı; '....Görüldüğü gibi, hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar ancak hükmün hukuken varlık kazanması hâlinde olağan ve olağanüstü yasa yolları denetimine konu olabileceğinden, henüz hukuken varlık kazanmayan bir hükmün ne olağan ne de olağanüstü yasa yolu denetimine konu edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği ahvalde hükmün içeriğine dâhil bulunan hukuka aykırılıkların, yasa yararına bozma yasa yoluyla denetlenmesi olanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edilen mahkûmiyet hükmünün olağan yasa yolu olan temyizen incelenmesini dahi yasaklamışken, henüz hukuken varlık kazanmamış bu hükümdeki hukuka aykırılıkların olağan denetim süreci sonlanmadan, olağanüstü bir yasa yolu olan yasa yararına bozma yasa yoluyla denetlenebileceğini kabul etmek, yasa yollarında hâkim olan temel ilkelere açıkça aykırılık oluşturacağı gibi, temyiz ve yasa yararına bozma yasa yolunun gerek başvuru koşulları, gerekse sonuçlarındaki farklılıklar ile olağanüstü bir yasa yolu olan yasa yararına bozma kurumunun konuluş amacı nazara alındığında ileride telafisi mümkün olmayan sorunlara da yol açabilecektir.

Diğer taraftan henüz hukuki varlık kazanmayan bir hükmü, ancak kesinleşmiş hükümlere karşı son yasal çare olarak başvurulabilecek bir yasa yolu denetimine tabi kılmak 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5. fıkrasının; '...Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder'

11. fıkrasının; 'Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir',

8. fıkrasının; 'Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur',

Şeklindeki düzenlemelerine açıkça aykırı olduğu gibi, bir kararın olağan denetim yolları ile incelenmeksizin doğrudan olağanüstü yasa yoluna tabi kılınması sonucunu doğuracağından, yasa yollarındaki sisteme de aykırılık oluşturur. Ayrıca, bir kararın biri olağanüstü diğeri olağan olmak üzere iki kez aynı temyiz merciince farklı yöntemlerle incelenmesi usul karmaşasına yol açacak ve böyle bir uygulama yasa yollarının konuluş amacına da aykırılık teşkil edecektir' şeklindeki ilamında da, mahkûmiyet hükmü kurulup, hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı olayda, aynı sanık hakkında aynı fiil nedeniyle ikinci kez açılan kamu davasının önceden verilmiş bir hüküm bulunduğundan bahisle reddi gerektiğine dair kanun yararına bozma isteminde, bozma nedeninin, henüz açıklanmamış bulunan mahkûmiyet hükmünün bünyesine dâhil olan bir hukuka aykırılık olması nedeniyle kanun yararına bozma yasa yoluna konu olamayacağından, kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Gene, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 16.12.2013 gün ve 28612-25212 sayılı, 7. Ceza Dairesinin 19.02.2014 gün ve 23587-2476 sayılı, 11. Ceza Dairesinin 22.01.2014 gün ve 26649-1213 sayılı ve 15. Ceza Dairesinin 17.02.2014 gün ve 89-2722 sayılı ilamlarında da, henüz açıklanıp, varlık kazanmamış bulunan mahkûmiyet hükmüne ilişkin olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma yasa yoluna konu olamayacağı kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar karşısında somut olaya bakıldığında, hükümlü ... hakkında tesis olunan mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi, sanığa atılı eylemin takibinin şikâyete bağlı olması ve mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi karşısında, sanık hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nun 73/4 ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca düşürülmesi gerektiğinin gözetilmemesine ilişkin hukuka aykırılık iddiasının, henüz hukuken varlık kazanmamış olan mahkûmiyet hükmüne yönelik olması nedeniyle kanun yararına bozma yasa yoluna konu olması mümkün değildir.

Bu itibarla, Özel Dairece, henüz açıklanmamış bulunan mahkûmiyet hükmüne ilişkin olan kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi yerine yazılı şekilde istemin kabulüne ve sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesine karar verilmesinin isabetli olmadığı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 05.05.2014 tarih ve 8111-8669 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kovuşturulması şikâyete bağlı olan mala zarar verme suçu ile ilgili olarak mağdurun 26.06.2013 tarihli oturumda, sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini bildirmesi nedeniyle TCK'nun 73/4 ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca davanın düşmesine karar verilmesi gerekirken, kurulan mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin olarak verilen kararın kanun yararına bozma konusu yapılıp yapılamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık hakkında Nazilli Cumhuriyet Başsavcılığının 08.05.2013 tarihli ve 1541-633 sayılı iddianamesiyle, mağdur ....'in evinin girişinde plastik şişe içerisinde bulunan zeytinyağını, burada bulunan kilime dökerek kirletmek suretiyle zarar vermesi nedeniyle TCK’nun 151/1 ve 53. maddeleri uyarınca mala zarar verme suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,

Mağdur ....'in kovuşturma aşamasında sanığın da hazır bulunduğu 26.06.2013 tarihli oturumda, sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan ettiği, ancak yerel mahkemece aynı oturumda sanığın TCK'nun 151/1, 168/1 ve 62. maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün CMK'nun 231/5. maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın itiraz edilmeksizin 17.07.2013 tarihinde kesinleştiği, yerel mahkemece, mağdurun yargılama sırasında şikâyetinden vazgeçtiğini bildirmesine rağmen kovuşturulması şikâyete bağlı olan atılı suçtan sanığın cezalandırıldığının fark edilmesi üzerine durumun Adalet Bakanlığına bildirildiği, Adalet Bakanlığınca, Nazilli Asliye Ceza Mahkemesince verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar yerine davanın düşmesine karar verilmesi gerektiğinden bahisle kanun yararına bozma talebinde bulunulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkrayla büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.

Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanunun 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez" cümlesi, 6545 sayılı Kanunun 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir.

5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

1) Suça ilişkin olarak;

a- Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,

b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin olarak;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,

b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,

c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

e- Sanığın, hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas itibarıyla bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması hâlinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması hâlinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmüdür. İkinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır.

Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesi uyarınca düşmesine karar verilecek, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde ise CMK'nun 231/11. maddesi gereğince hüküm açıklanacak, ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilecektir.

CMK'nun 231/5. maddesinde sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmadığı belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı sanığın belirli sürelerle denetime tabi tutulmasını öngörmesi, adli sicile işlenmese dahi kendisine mahsus bir sisteme kaydedilmesi, 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra ikinci kez hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil etmesi, yine müsadere, yargılama giderleri ve bu kapsamda vekâlet ücretinin sanığa yüklenmesi bakımından hukuki etkilerinin bulunması nedenleriyle bu karar esasında kesin bir hükmün hukuki sonuçlarını doğurmaktadır. (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayıncılık, 13. Bası, İstanbul, 2016, s. 779-780)

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesin bir hükmün hukuki sonuçlarını doğurduğu tespitinden sonra kurumun tabi olduğu olağanüstü kanun yolunun belirlenmesi açısından kanun yararına bozma konusuna ilişkin açıklamalara da değinmek gerekmektedir.

Kanun yararına bozma kanun yolu, temyiz ve istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlere karşı başvurulabilen olağanüstü bir kanun yolu olup, amacı, ülke sathında uygulama birliğine ulaşılması, hâkim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki ciddi boyutlara ulaşan hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesidir. Bu kanun yoluna başvurabilmenin ilk ve temel koşulu verilen hüküm veya kararın istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş olmasıdır.

Bu kapsamda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraz kanun yoluna tabi bulunması nedeniyle, gerek itiraz edilerek gerekse itiraz kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi hâlinde olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılabileceğinde kuşku bulunmamaktadır.

Kanun yararına bozma yoluna kimlerin, ne şekilde başvurabileceği CMK'nun 309. maddesinde belirtilmiştir. 309. maddenin 3. fıkrasında, “Yargıtay’ın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse hükmü kanun yararına bozar” denilmektedir. Madde metninde aleyhe bozma yapılıp yapılmayacağına ilişkin bir açıklık yoktur. Ancak, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.06.2005 gün ve 55-64; 04.07.2006 gün ve 185-175 sayılı kararları ve yerleşmiş içtihatlarında vurgulandığı üzere; sanık aleyhine kanun yararına bozma kanun yoluna başvurulabilmesi mümkündür; fakat, bu hâlde hükmün aleyhe sonuç doğurmamak üzere bozulması gerekir.

Kanun yararına bozma yoluna başvurulması hâlinde söz konusu olabilecek bozma nedenleri ve sayılan bozma nedenlerinin varlığı durumunda, bozma kararı verildikten sonra izlenmesi gereken yol CMK'nun 309. maddenin 4. fıkrasında dört bent hâlinde gösterilmiştir.

Buna göre bozma nedenleri;

5271 sayılı Kanunun 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda, yeniden karar verilecektir. Bu hâlde, yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar da bulunmadığı için verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.

Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması hâlinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu hâlde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.

Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, yeniden yargılama yapılması yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.

Aynı Kanun maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca, bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi hâlinde cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi hâlinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ilgili ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu hâlde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.

Gelinen bu aşamada "Adil yargılanma hakkı" ilkesi incelenmelidir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma hakkı" hukukun üstünlüğü ile adalete erişimi koruyan ve kişilerin ceza muhakemesinin ilk aşaması olan soruşturmanın başından itibaren açık ve adil bir şekilde yargılanmalarını teminat altına alan mutlak bir hak olup, kişilerin hukuk devleti kuralları içinde makul sürede yargılanmasını öngörür. Adil yargılanma hakkı hukuk devleti ilkesinin bir gereği olup, bireyler için bir hak, devlet için ise bir görevdir. Adil yargılanma hakkının amacı, yargılamanın doğru, hakkaniyete uygun ve adil bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır.

Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Daha önce soruşturma veya kovuşturmaya tabi tutulmuş olan bireyin, aynı fiilden dolayı tekrar soruşturmaya veya kovuşturmaya tabi tutulması ve hatta buna tabi tutulabileceği endişesi taşıması adil yargılanma hakkı ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınan bu ilkenin temelinde insan onurunun korunması yatmaktadır. Kişinin daha önce soruşturma ve kovuşturmaya tabi olduğu fiilden dolayı, önceden kanunla belirlenmiş istisnai şartlar gerçekleşmeden tekrar şüpheli veya sanık statüsüne sokulması, insan olmasından kaynaklanan varlığını yani onurunu zedeleyici niteliktedir.

Adil yargılanma hakkı ilkesinin bir gereği olan makul sürede yargılanma hakkı ile CMK'nun 231. maddesinin 5. fıkrası gereğince verilen kararın açıklanmamış da olsa bir hüküm içermesi birlikte değerlendirildiğinde; CMK'nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendinde yer alan hükümlü kavramının, kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında olduğu gibi verilen mahkûmiyet hükmü askıda olsa bile hakkında bir hüküm kurulan kişiyi de kapsadığı kabul edilmelidir. Bu kabule göre olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozmada kural olarak muhakemenin tekrarlanmaması benimsendiği nazara alınıp CMK'nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendinde Özel Dairece CMK'nun 231. maddesinin 5. fıkrası uyarınca verilen hükmün bozulması ile yetinilmeyerek cezanın kaldırılması veya azaltılması söz konusu olduğunda gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

CMK'nun 231/5. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmayacağı hüküm altına alınmış ise de; sanığın belirli sürelerle denetime tabi tutulmasını öngörmesi, adli sicile işlenmese dahi kendisine mahsus bir sisteme kaydedilmesi, 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra ikinci kez hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil etmesi, yine müsadere, yargılama giderleri ve bu kapsamda vekâlet ücretinin sanığa yüklenmesi bakımından hukuki etkilerinin bulunması nedenleriyle bu karar, esasında kesin bir hükmün bir kısım hukuki sonuçlarını doğurmaktadır. Bu bağlamda temyiz ve istinaf kanun yollarından geçmeksizin kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların ülke sathında uygulama birliğine ulaşmak ve ciddi boyutlara ulaşan hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi amacıyla olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılabileceği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Özel Dairenin Kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden Nazilli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.06.2013 tarih, 2013/245 esas ve 2013/207 karar sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nun 309. maddesi gereğince bozulmasına, sanık hakkında mala zarar verme suçundan ceza tayinine ilişkin bendin hükümden çıkartılmasına ve davanın, şikâyetçinin sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçmiş olması nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 73/4 ve 5271 sayılı 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine dair karar isabetli olduğundan yerinde görülmeyen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.04.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.