Esas No: 2015/13185
Karar No: 2015/12226
Karar Tarihi: 03.12.2015

**20. Hukuk Dairesi         2015/13185 E.  ,  2015/12226 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... ilçesi, ... köyü, 102 ada 1, 103 ada 2, 103 ada 3, 106 ada 1 ve 106 ada 2 parsel sayılı sırasıyla 62661,58 m², 24943,98 m², 107094,44 m², 380729,83 m² ve 154817,19 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, belgesizden orman niteliğiyle Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacı ... vekili, zilyetliğe dayanarak, çekişmeli 103 ada 3 ve 106 ada 2 parsel nolu taşınmazların müvekkiline ait bölümlerinin adına tesciline karar verilmesini istemiyle dava açmıştır.

Davacılar ..., ..., ... Akman, ..., ..., ..., ... vekilinin 103 ada 3 ve 106 ada 2 sayılı parsellere, davacı ... vekilinin 106 ada 2 ve 102 ada 1 sayılı parsellere, davacı ... vekilinin 106 ada 1 ve 2 sayılı parsellere yönelik zilyetliğe dayanarak ayrı ayrı çekişmeli parsellerin içindeki taşınmazlarının adlarına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ayrı ayrı açılan davalar bilirleştirildikten sonra, esas ve birleştirilen dosyaların davacıları bakımından davanın reddine, ... ili, ... ilçesi, ... köyünde kain 102 ada 1, 103 ada 2 ve 3, 106 ada 2 parsel nolu orman vasfıyla ... Hazinesi adına tespit edilen taşınmazların tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanuna ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılmış, çekişmeli taşınmazlar orman olarak sınırlandırılmıştır.

1) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmaya göre; 102 ada 1 sayılı parselin (A), (A1) ve (B) ile gösterilen bölümleri, 103 ada 3 parselin (A2) ve (A4) ile gösterilen bölümleri, 103 ada 2 sayılı parselin (A3) ile gösterilen bölümü, 106 ada 2 sayılı parselin (R), (T) ve (Y) ve (A5) ile gösterilen bölümlerinin taşlık, kayalık ve meşe sürgünleri ile kaplı orman sayılan yerlerden olduğu, zilyetlikle kazanma koşullarının bulunmadığı anlaşıldığına göre davacılar vekilinin aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazlarının reddi ile bu bölümler hakkındaki hükmün onanması gerekmiştir

2) Davacılar vekilinin 102 ada 1 sayılı parselin (C) harfi ile gösterilen bölümü, 103 ada 3 sayılı parselin (E), (F), (H), (G), (K), (L) ve (M) harfleri ile gösterilen bölümleri, 103 ada 2 sayılı parselin (N), (F) ve (P) harfleri ile gösterilen bölümleri, 106 ada 2 sayılı parselin (S) harfi ile gösterilen bölümüne yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Taşınmazların zilyetlikle kazanmaya elverişli ve orman sayılan yerlerden olup olmadığı, zilyetleri yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddesinde yazılı koşulların oluşup oluşmadığının duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması gerekir. Orman bilirkişisi, taşınmazların 1955 ve 1986 yılı basımlı memleket haritalarında tamamen orman alanı olarak gözüktüğünü, 1954 tarihli hava fotoğraflarında ise meşe orman ağaçları ile kaplı olduğunu belirtmiş, ancak hava fotoğrafları üzerinde stereoskopik inceleme yapılıp bitki örtüsü belirlenmemiştir. Dairenin geri çevirme kararı sonrasında alınan ek rapor da taşınmazların eski tarihli belgelerde orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli değildir. Bazı taşınmazlar içersinde 40-50 yaşlarını bulan bağ omcalarının bulunduğu ve komşu bağ ve tarla niteliğinde taşınmazlar bulunduğu anlaşıldığına göre, temyize konu bu taşınmazların eski tarihli belgelerde orman sayılan yerlerden olup olmadığı hususunun kesin ve net olarak saptanması gerekmektedir.

O halde; mahkemece, önceki keşifte uygulanan memleket haritaları, hava fotoğraflarıyla birlikte, başka tarihlere ait memleket haritaları ve hava fotoğrafları, amenajman planı ile komşu parsellerin tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtilip, daha önceki keşifte görev yapmamış, uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı ile ziraat bilirkişi yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacılar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı ... ... Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: 1) Yukarıda bir numaralı bentde gösterilen nedenler ile davacılar vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi ile 102 ada 1 sayılı parselin (A), (A1) ve (B) ile gösterilen bölümleri, 103 ada 3 sayılı parselin (A2) ve (A4) ile gösterilen bölümleri, 103 ada 2 sayılı parselin (A3) ile gösterilen bölümü, 106 ada 2 sayılı parselin (R), (T), (Y) ve (A5) ile gösterilen bölümleri açısından davanın reddi yönünde kurulan usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,

2) İki numaralı bentde gösterilen nedenler ile davacılar vekilinin 102 ada 1 sayılı parselin (C) harfi ile gösterilen bölümü, 103 ada 3 sayılı parselin (E), (F), (H), (G), (K), (L) ve (M) ile gösterilen bölümleri, 103 ada 2 sayılı parselin (N), (F) ve (P) harfleri ile gösterilen bölümleri, 106 ada 2 sayılı parselin (S) harfi ile gösterilen bölümüne yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bu bu bölümler yönünden BOZULMASINA 03/12/2015 günü oy birliği ile karar verildi.