Esas No: 2015/21051
Karar No: 2015/28943
Karar Tarihi: 19.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/21051 E.  ,  2015/28943 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, Müvekkilinin 02.11.2012 tarihinden itibaren davalı şirkette güzellik ve ürün tanıtım uzmanı olarak aylık 1.800,00 TL maaşla günde 12 saati aşan mesai ile çalışmakta iken 19.02.2013 tarihli ihtarname ile belirsiz süreli iş sözleşmesinin davalı şirketçe feshedilerek işten çıkartıldığını,müvekkiline gönderilen 19.02.2013 keşide tarihli ihtarnamede hiçbir gerekçe gösterilmeden sadece şirket çalışmalarında yeterli görülmediğiniz, iş yeri çalışma şartlarına uymadığınız şeklinde soyut ve kesinlikten uzak bir sebep sunulduğunu, İş Kanununun ilgili hükümlerinin işverene bu konuda nasıl davranması gerektiğini, feshin hangi usullerde ve nasıl yapılacağını belirtmişken, işverenin bu kurallara aldırış etmemesi dahi tek başına işten çıkarmanın haksızlık ve hukuka aykırılık boyutunu gösterdiğini, İş Kanununun madde 19'a göre feshin sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilme zorunluluğu bulunmasına rağmen bu kurala riayet edilmeden ve müvekkilinin verimliliğine ilişkin bir iddia ile fesih söz konusu olmasına rağmen müvekkilinin savunması alınmadan yapılan bu feshin İş Kanunu ve İş Hukukunun temek prensiplerine aykırı nitelikte olduğunu, müvekkilinin davalı şirketteki işine iade edilmesini, işe başlatılmaması halinde tazminat ve boşa geçen süre ücretinin tespit edilmesini, fesih tarihine karar ödenmeyen işçilik hakları, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve diğer sosyal haklarından şimdilik ve fazlaya dair alacaklarının saklı kalmak kaydıyla kısmi olarak 1.000,00 TL ödenmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, işe iade davasının ikame edilebilmesi için iş yerinde 30 işçi çalıştırılması şartının kanunda açıkça belirtildiğini, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesi uyarınca işe iade davalarını 30 ya da daha fazla işçi çalıştıran iş yerlerine karşı açılabildiğini, oysaki bu davalı firmada 30 işçiden daha az sayıda işçi çalıştığını, dava ön şartı olan bu husus sebebi ile davanın reddi gerektiğini,davacını iş akdinin çalışma şartlarına uymadığı ve performansının yeterli olmaması gerekçesi ile 18.02.2013 tarihinde yazılı olarak feshedilip kendisine bildirildiğini, davacı şahsın müvekkil firmada güzellik uzmanı olarak çalışmakta olup performanslarını belirleyen ana faktörün bireysel olarak yaptıkları satış tutarları ve müvekkil firma ürünlerinin tanıtımında gösterdikleri başarı olduğunu, ancak davacının performansının bu açıdan yeterli görülmeyerek iş akdinin bu nedenlerden feshedildiğini,sonuç olarak davacının iş akdinin haklı ve geçerli nedenle feshedildiğini, öncelikle davanın dava şartı yokluğundan reddedilmesi gerektiğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile dava şartı yokluğu bulunan ve davacı işçinin iş akdi geçerli nedenlerle feshedilmiş olduğundan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın süresinde açıldığı, iş yerinde 30'dan fazla işçi çalıştığı ve davacının 6 aydan fazla kıdeminin olduğu dava ön şartların oluştuğu, fesih bildiriminde bildirilen hususların kesin, inandırıcı ve yeterli bulunmadığı, fesih için geçerli neden olmadığı gerekçesi ile davacının davalı nezdinde işine iadesine ve davalının işe iadenin mali sonuçlarından sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E)Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) il dinlenme, çocuk emzirme, yemek uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

30 işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayrım yapılmaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik ya da normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibariyle güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız)

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

Somut olayda davacı; davalının hiçbir gerekçe göstermeden sadece şirket çalışmalarında yeterli görülmediğiniz, iş yeri çalışma şartlarına uymadığınız şeklinde soyut ve kesinlikten uzak bir sebep göstererek, savunmasını dahi olmadan iş akdini feshettiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işine iadesi ile işe iadenin mali sonuçlarından davalının sorumlu tutulmasını talep ve dava etmiştir. Davalı ise işyerinde otuzdan az işçi çalıştığını, davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını savunmuştur. Dosya içeriği incelendiğinde davalı işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştığı tespit edilememiştir. Davacı işçinin, iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 veye daha fazla işçinin çalıştırılması gerekmektedir. Mahkemece bu hususta, yukarıdaki ilkeler doğrultusunda yeterli araştırma yapılmaksızın karar verilmiştir. İş akdinin feshedildiği tarihte işyerindeki işçi sayısı da belirlenmek suretiyle davacının iş güvencesi kapsamında olup olmadığı tespit edilmelidir.

Eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19/10/2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.