Esas No: 2009/6365
Karar No: 2010/59
Karar Tarihi: 18.01.2010

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/6365 E.  ,  2010/59 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı şirket yetkilisi ....ve vekili avukat ... Büyükdar gelmiş, davacılar tarafından gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davacı ...’ün hamilelik döneminde, davalı ...Özel ... Polikliniğinde 12.7.2006 tarihinde normal kontrollerinin yapıldığını ulrasonografik tetkikte , 25 hafta, 2 günlük olan gebeliğin normal seyrettiğinin söylendiğini, 23.8.2006 tarihinde yapılan diğer tetkiklerde ise 31 hafta 1 günlük gebeliğin normal olmadığının belirtildiğini, gelişmiş teknoloji devrinde anne rahmindeki çocuğun bütün uzuvlarının ultrason grafisi ile görüldüğü halde sakat bir çocuğun doğduğunu, anne ve baba olarak bu çocuğun tedavisi için beklemedikleri bir masrafla karşılaştıklarını, bundan dolayı acı duyduklarını, erken tanı ile tedavi ve çözümü mümkün olan-gebeliğin sonlandırılması, Gibi-gerekli önlemlerin alınmaması neticesinde telafisi imkansız zararları olduğunu ileri sürerek, 10.000,00 YTL maddi, 100.000,00 YTL'nın manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemişlerdir

Davalılar, kusurlarının ve ihmallerinin bulunmadığını, rahatsızlığın 25.haftanın sonunda da gerçekleşebileceğini, durumun 25. veya 31. haftada teşhis edilmesi ile uygulanacak tedavi yöntemlerinin başarıya ulaşması ihtimalinde de bir fark olmayacağını, ailenin rızasına bağlı olarak gebeliğin sonlandırılması gerekirken, ailenin bu yönde herhangi bir karar vermeyip gebeliğin devamı yönünde karar alıp doğumu gerçekleştirdiğini savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu raporu esas alınarak davanın kısmen kabulü ile 10.000,00 YTL maddi, 40.000,00 YTL manevi tazminatın tahsiline karar verilmiş; Hüküm,davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK’nun 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacılar, bu davada davalı doktorun üstlendiği teşhis, tedaviyi ve müdahaleyi yaparken özensiz ve kusurlu olması nedeniyle çocuklarının sakat doğduğu iddiası ile maddi ve manevi tazminat istemişlerdir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle davacının tedavisini üstlenen hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Hastane, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise vekil sorumlu tutulmamalıdır.

Mahkemece, hükme esas alınan Adli Tıp raporunda,“ ...12.7.2005 tarihli ultrasonografi nedeniyle davalı doktorun eyleminin eksik olduğu....” belirtilmiş, davalıların kusurlu olup olmadıkları ve eylem ile mevcut zarar arasında illiyet bağı olup olmadığı hususunda herhangi bir açıklık getirilmemiştir . Bu itibarla adli tıp raporu ihtilafı çözmekten uzak, yeterli ve doyurucu bir rapor olarak kabul edilemez. Mahkemece yeniden konusunda uzman Tıp Fakülteleri Öğretim Üyelerinden içlerinde kadın doğum uzmanı ve radyoloğun bulunduğu üç kişilik bilirkişi kurulundan, ilgili kanun ve tüzük de gözetilmek suretiyle davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı, hakkında değerlendirme yapılarak gebeliğin 25. haftasında yapılacak teşhis ile 31 haftasında yapılacak teşhisin bebeğin mevcut durumuna etkisi olup olmadığı daha açık bir anlatım ile, bebekteki sakatlığın gebeliğin hangi safhasında net olarak anlaşılabileceği, yine böyle bir sakatlığın bebeğin rahimden tahliye nedeni olup olmadığı ve dolayısı ile, davacıların sağlıklı bir bebek sahibi olamayacaklarını bilme hakkı dışında başkaca bir maddi zararlarının bulunup bulunmadığı hususlarında mahkeme ve yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, davacı tarafın itirazları giderilmeksizin yazılı şekilde ve yeterli olmayan Adli Tıp Kurumu raporuna dayalı olarak hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın davalılar yararına BOZULMASINA, 750,00 TL duruşma avukatlık parasının davacılardan alınarak davalılara ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 18.1.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.