Esas No: 2016/27381
Karar No: 2016/21950
Karar Tarihi: 28.12.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/27381 E.  ,  2016/21950 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalı alt işverence fesih yazısında diğer davalıya ait Bursa tesislerinde yapılan işlerden nakliye işinin sona erdirildiği, bu kapsamda kullanılan araçların davalı ..... Sinai ve Tıbbi Gaz. İstih. End. A.Ş.'de iade edildiği ve davalı ..... ...'nin da bu araçları sattığı, davalı .....'ın nakliye işlerini artık araç ile birlikte dışarıdan profosyonel hizmet almak şeklinde gerçekleştirileceğinin bu surette davacının yapacağı herhangi bir iş de kalmadığı gerekçeleri ile iş akdine son verildiğinin bildirildiğini, iddia edilen bu fesih sebebinin gerçeği yansıtmadığını, işe muavin olarak alınmış ise de davalı işyerinde 2015 yılı Ramazan ayından iş akdinin sonlandırıldığı tarihe kadar boya, oksijen, karbon doldurulması ve hatta temizlik gibi işleri son derece özenle yerine getirdiğini, davalı asıl işveren .....'ın nakliye işini 2015 Ramazan ayı başında başka bir firmaya verdiğini, davacının da iş akdi sonlandırılmadan evvel uzun bir süre anılan ve işyerinde halen diğer çalışanlarca yerine getirilen işlerde çalıştırıldığını, kaldı ki davacının yaptığı işin davalı .....'ın asıl işi olduğunu, davalılar arasında alt işverenlik ilişkisinin kurulabilmesi için gerekli koşullar sağlanamadığından davacının asıl ve tek işvereninin davalı ..... ...olduğunu , alt işveren işçilerini işe alan ve işten çıkaranın da davalı asıl işveren davalı ..... ...olduğunu, davalı alt işveren Kontak şirketinin davalı işyerinde bürosu olmadığı gibi ayrı bir iş organizasyonun da bulunmadığını, işin sevk ve idaresinin tamamen davalı asıl işveren .....'da olduğunu, asıl işveren ..... yetkililerinin, alt işveren olarak gösterilen firmaların işçilerine emir ve talimat vermelerininin ötesinde onların amirleri konumunda olduklarını ve işin denetim ve kontrolleri yerine getirtiklerini, işin yapımındaki tüm araç, gereç ve malzemenin asıl işveren .....'a ait olduğunu, alt işveren işçilerinin çalışma süreleri, fazla mesaileri, izinlerinin de asıl işveren .....'ça belirlendiğini öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti iledavacının asıl ve tek gerçek işveren olan .....'a işe iadesine, mali hakların her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsili gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ..... ...vekili, müvekkili şirket ile diğer davalı .... arasında imzalanan 30/07/2012 tarihli sözleşme gereğince, davalı Kontak şirketinin müvekkili şirketin Bursa şubesinin faaliyet alanı içindeki müşteri ve bayilerine nakil edilecek olan sinai ve tıbbi gaz tüplerinin mülkiyeti müvekkili şirkete ait olan araçlar ile nakil edilmesi işlerini üstlenmiş olup davacının da bu firmanın çalışanı olarak nakil araçlarında şoför/muavin olarak çalıştığını, bu sebeple müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, yine müvekkili şirketin demir çelik ile sınai ve tıbbi gazların üretimi işleri ile iştigal ettiğini , dolayısıyla davacının ifa ettiği nakliye işlerinin müvekkili şirketin asıl faaliyet alanı olmayıp tamamen bağımsız bir iştigal konusu olduğunu, müvekkilinin nakliye işlerini yürüten diğer davalı şirketin ayrı ve bağımsız bir ticari kuruluş olduğu gibi faaliyet alanının da nakliye işleri olduğunu, davacı ile diğer davalı arasında tüp taşımaya ilişkin var olan sözleşmenin 21/09/2015 tarihinde sonlandırıldığını ve diğer davalı tarafından kullanılan mülkiyetleri müvekkili şirkete ait davacının da görev yaptığı araçların bir kısmının satıldığını, bir kısmının ise Ankara şubesi tesislerine gönderildiğini, bu haliyle de müvekkili şirketin Bursa şubesi faaliyet alanı kapsamında davacının çalışacağı tüp nakliye aracı kalmadığını, kaldı ki müvekkili şirketin tüp taşıma işini araçlar da yükleniciye ait olmak kaydıyla dışarıdan hizmet alma yoluyla gördürme cihetine gittiğini, 25/10/2015 tarihinden bu yana da nakliye işlerinin bu yeni yüklenici tarafından kendi araçları ile yerine getirildiğini, bu çerçeveden bakıldığında davacının işe iade edileceği görev alanının müvekkili şirket bünyesinden tamamen tasfiye edilmiş olduğundan davacının mesaisine de ihtiyaç kalmadığının ortada olduğunu, kaldı ki davacıya kıdem ve ihbar tazminatları ile hak etmiş olduğu diğer hakları da ödenmek sureti ile iş akdinin usulüne uygun şekilde feshedilmiş olduğunu; diğer davalı .... vekili ise, müvekkili şirketin aralarında imzalanan sözleşme uyarınca diğer davalı .....'ın Bursa Şubesinden müşteri ve bayilerine sınai ve tıbbi gaz dolu tüpleri yine ona ait araçlar ile taşımakta olup davacının da bu araçlarda şoför /muavin olarak çalıştığını , her iki şirket arasındaki söz konusu sözleşmenin karşılıklı mutabakat çerçevesinde 21/09/2015 tarihinde sona erdirildiğini ve bu nedenle de mülkiyeti davalı .....'a ait olan araçların iade edildiğini, araçlar iade edildikten sonra davacının mesaisine ihtiyaç duyulacak bir iş de kalmadığından 28/09/2015 tarihinde iş akdine son verildiğini, yine iş akdi sona erdirilen davacının müvekkili şirket nezdinde tahakkuk eden tüm alacakları ile kıdem ve ihbar tazminatlarının da hesaplanarak imzalamış olduğu ibranameye istinaden banka hesabına yatırıldığını, davacı iddialarının mesnetsiz ve asılsız olduğunu, diğer davalı ile müvekkili şirket arasındaki taşıma işleri sona erdirildikten sonra davacının çalıştırılabileceği başka bir pozisyon da bulunmadığından işin ve işyerinin gerekleri nedeni ile davacının işine son verilmiş olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece, davalı ..... Sinai ve Tıbbi Gaz. İstih. End. A.Ş.'nin Türkiye sınırlarında bir çok yerde bulunan işletmelerinde demir çelik ile sınai ve tıbbi gazların üretimi işleri ile iştigal ettiğinin bilinen vakıa olduğu, yukarıda içeriğine yer verilen her iki davalı şirket arasındaki 30/07/2015 tarihli sözleşme konusunun davalı .....'ın Bursa tesislerinde sayılan sair işler yanında tıbbi ve sınai tüplerin bayi, müşteri, hastane ve benzerlerine yine davalı .....'ın araçları ile taşınma ve nakliyesine ilişkin olduğu, her iki davalı arasında imzalanan 21/09/2015 tarihli tasfiye tutanağından anlaşıldığı üzere 30/07/2015 tarihli sözleşmeye konu taşıma ve nakliyeye ilişkin kısmının mutabakat çerçevesinde sona erdirildiği, 30/07/2015 tarihli sözleşme ile öngörülen sair işleri yapmakta olan davalı Kontak'ın halen diğer davalı ..... işyerinde işçilerinin bulunduğu ve halen çalışmaya devam ettikleri, ve yine davalı Kontak'la aralarındaki sözlemenin taşıma ve nakliyeye ilişkin kısımlarının tasfiyesi sonrası söz konusu işlerin tamamen dava dışı yeni yüklenici Çetin Turizm Taşımacılık Ltd. Şti.'ye bırakıldığı, davalı .....'a ait davacı ve arkadaşlarının çalıştığı araçların kısmen satılıp kısmen de bu şirketin başka işyerlerine gönderildiği, davalı Kontak şirketinin davalı .....'ın Bursa tesislerinde sair işlerinde halen çalıştırılan işçileri olduğu gibi işbu şirketin dosyaya sunulan internet çıktıları ile bir kısım tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere Bursa ve dışında halen yüklendiği nakliyat işlerinin bulunduğu ve yine bu şirketin turizm iş kolunda da faaliyet gösterdiği, davalı ..... şirketinin iştigal konusu nazara alındığında davacının davalı .....'ın asli ve sürekli işlerinde çalışmasının söz konusu olmadığı, yine davacının çalıştığı taşıma/nakliyat (şoför/muavin) işlerinde davalı .....'ın çalışanı da olmadığı, .....'ın özel hukuk tüzel kişisi olup kamu iştiraki olmadığı gibi kamusal bir yönünün de bulunmadığı, işçi alım ve çıkarımlarında da söz sahibinin tamamen davalı taşeron Kontak şirketi olduğu, tıbbi ve sınai gaz tüplerinin sevkiyat işinin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden sayılması veyahut yardımcı işlerden kabulü halinde dahi davalı ..... şirketi ile diğer davalı Kontak şirketi arasındaki ilişkinin hukuken ve fiilen asıl - alt işverenlik ilişkisi olduğu, davacının çalıştığı araçlarda davalı ..... ...ambleminin ve işaretlerinin olduğu anlaşılmış ise de dağıtıma konu ürünler ..... mamulü olmakla markanın araçlarda ortaya konulmasının muvazaa ve işçi temini olarak da değerlendirilemeyeceği, araçların satılması sonrası yeni alt işverenin de taşıma/nakliyat işlerini tamamen devralmasına kadarki geçen süreçte davacıya yaptırıldığı iddia edilen rampa ve çevre temizliği, boya vs işlerin de arızi mahiyette olup bu işler nedeni ile de her iki şirket arasında muvazaanın kabulüne hukuken imkanı bulunmadığı, dosyaya toplanan sosyal medya çıktıları ile tanık anlatımlarından davalı Kontak şirketinin davalı .....'ın Bursa tesislerinde sair işlerinde halen çalıştırılan işçileri olduğu gibi Bursa ve dışında halen yüklendiği nakliyat işlerinin bulunduğu ve yine bu şirketin turizm iş kolunda da faaliyet göstermekte olduğu, tüm bunlara göre davalı Kontak şirketince davacı ve arkadaşlarının diğer davalı ..... ...Tesislerinde halen taşeronluğunu yaptığı diğer işlerde gerekirse eğitim de vererek değerlendirebileceği gerekçesiyle feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının alt işveren davalı ....'ne ait işyerinde işe iadesine, mali sonuçlardan davalıların birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

Davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ihtilaf konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre de “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.” Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, Toplu İş Sözleşmesi yahut Çalışma Mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Ayrıca alt-asıl işveren ilişkisinin yasal unsurları taşıyıp taşımadığı veya muvazaalı olup olmadığı resen gözetilmelidir. Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması veya yasal unsurları taşımaması halinde ise, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine işe iadenin mali sonuçlarından gerçek işveren ile muvazaalı işlemin tarafı olan kişi, kurum veya kuruluşun müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekir.

Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde;

Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup, bulunmadığının,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıklarının,

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığının, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığının,

Alt işverende daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığının,

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığının,

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığının,

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığının,

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığının,

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

Somut olayda; davacının iş akdine "... halen yüklenici sıfatı ile imzaladığımız sözleşme çerçevesinde davalı ..... Sinai ve Tıbbi Gaz. İstih. End. A.Ş'nin Osmangazi / Bursa'daki tesislerinde yapmakta olduğumuz işlerden nakliyeye ilişkin kısmı sona erdirilmiş olup bu kapsamda kullanmakta olduğumuz araçlar da .....'a iade edilmiş ve ..... da bu araçları satmıştır. Davalı ..... ...tarafından anılan tesislerdeki nakliye işleri araç ile birlikte dışarıdan profesyonel hizmet almak şeklinde gerçekleştirileceğinin bildirilmesi üzerine bu halde tarafınızca yapılacak bir hizmet kalmadığından mesainize de ihtiyaç kalmamıştır. ..." gerekçesiyle son verilmiştir.

Her iki davalı şirket arasında akdedilen 30/07/2012 tarihli taşıma sözleşmesinde işin konusunun ".....'ın ... Osmangazi/Bursa adresinde bulunan veya gösterilecek sair işyeri ve tesislerinde davalı ..... ...tarafından üretilen ve /veya başka kuruluşlarca üretilen sınai ve tıbbi gazların tahmil tahliyesinin yapılması ile ilgili olarak yükleme, boşaltma, yatay ve dikey taşıma ve nakliye ile bunlara bağlı her türlü tamir, bakım, onarım vs işleri" olarak açıklandığı, yine her iki davalı şirket arasında düzenlenen 21/09/2015 tarihli tasfiye tutanağı ile de .....'ın adı geçen tesisteki nakliye işleri için başka bir nakliye firması ile anlaşarak kendi araçlarını satıp hizmet dışı bırakmaya karar vermiş olduğu belirtilerek davalılar ..... ile Kontak şirketi arasındaki anılan sözleşmenin nakliyeye ilişkin kısımları konusuz kaldığından bu işe ilişkin sair tasfiye işlemlerinin düzenlendiği görülmektedir.

Dosya içerisinde bulunan ticaret sicil kayıtlarına göre davalı asıl işveren davalı ..... Sinai ve Tıbbi Gaz. İstih. End. A.Ş.'nin iş konusu, '' oksijen gazı, azot gazı, argon gazı, azot protoksit gazı, asetilen gazı , likit oksijen istihsali, likit azat istihsali, likit argon istihsali, hidrojen istihsali , gaz karışımları , sıvı oksijen, kükürt dioksit , karbondioksit '' olarak belirtilmiştir. Davalı Kontak..Ltd. Şti. Ise ticaret kayıtlarında seyahat acentesi olarak gözükmektedir.

Davalı ..... Sinai ve Tıbbi Gaz. İstih. End. A.Ş.nin diğer davalı şirket sonrası dava dışı Osman Nuri Çetin Turizm ... Ltd. Şti. ile akdettiği taşıma sözleşmesinin incelenmesinde ise; sözleşme konusunun 30/07/2012 tarihli yukarıda yer verilen diğer davalı şirketle akdedilen sözleşmenin nakliye işlerine ilişkin hususları ile benzer olduğu ve dava dışı söz konusu şirketin bu işleri kendisine ait araçlarla yerine getireceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Davalı ..... Sinai ve Tıbbi Gaz. İstih. End. A.Ş.'nin alt işveren şirketin işçilerinin kendi bünyelerinde hangi işleri yaptığına ilişkin bir liste sunduğu, bu listeye göre alt işveren işçilerinin rampada görevli olduğu, yemekhanede çay ve yemek servisi yapmakta olduğu, şubede satış yaptığı, oksijen, azot ve mtp dolum işi yaptıkları, co2 dolumu ve tüp boyama işi yaptıkları, tüp okutma, tüp bakımı, tüp test sorumlusu olarak çalıştıkları, karışım dolumcusu, operatör vs işleri yaptıkları görülmektedir.Davacı şoför/muavin olarak çalışmakta olup davalı yanın ve mahkemenin de kabulünde olduğu üzere son 3 ayda dolum alanının sokaklarının genel temizliği işinde, rampaların temizliği, hurdalıkların temizlenmesi işinde çalıştırılmıştır.

Davacının kullandığı dolum tesisinde bulunan tüm araçlar davalı ..... Sinai ve Tıbbi Gaz. İstih. End. A.Ş.'ye ait olup, tanık beyanlarından anlaşıldığı üzere araçların üzerinde alt işveren Kontak şirketine ait bir amblem vs bulunmamaktadır. Davacı dahil alt işveren şirketin işçilerinin emir ve talimatları davalı ..... Sinai ve Tıbbi Gaz. İstih. End. A.Ş.'nin dolum tesisinde görevli idari personelden aldıkları tanıkların ifadelerinde belirtilmiştir.

Bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davalı ..... Sinai ve Tıbbi Gaz. İstih. End. A.Ş.'nin işçi temini maksadıyla diğer davalı .... ile hizmet alım sözlemesi yaptığı çok açık olup, mahkemece yanılgılı değerlendirme ile hüküm kurulduğu ve davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğunu kabulü gerektiği açıktır.

Açıklanan nedenler ile davalıların feshin geçerli olduğuna yönelik temyiz itirazları yerinde olmayıp, davacının muvazaa yönünden yaptığı temyiz itirazı yerinde görülmekle 4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının gerçek işveren davalı ..... Sinai ve Tıbbi Gaz. İstih. End. A.Ş.'ye ait işyerinde İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın davalılar müştereken ve müteselsilen sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi dikkate alınarak takdiren 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu 176,95 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, davalılardan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 28/12/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi