Esas No: 2012/1884
Karar No: 2014/6121
Karar Tarihi: 26.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/1884 E.  ,  2014/6121 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı karşı davalı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ücret alacağı, prim alacağı, yıllık izin ücreti, KDV alacağı, resmi dini bayram alacaklarının ödetilmesine, davalı karşı davacı ise, maddi tazminatı, manevi tazminat, ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, her iki davayı kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı kaşı davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 1993 Nisan ayından itibaren kuaför olarak çalışmakta iken 22.12.2008 tarihinde iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, davacının işe girişinin kuruma 9 sene geç bildirildiğini ve primlerinin gerçek ücretin altında ödendiğini, net maaşının 1.400 TL olduğunu,.... şubesi salon sorumlusu – Usta kuaför sıfatıyla çalışan davacının ayda ortalama 2.500 TL de prim aldığını, haftanın 6 günü 09.00-21.00 arasında çalıştığını, Pazar günleri de çalışıp Salı günü hafta izni kullandığını, yılda 28 gün ücretli izin hakkı bulunan davacıya sadece 3 senedir 10 gün izin hakkı verildiğini, daha önceki yıllarda izin hakkını kullanmadığını, 3 aylık KDV alacağının ödenmediğini, ihtarname gönderildiğini, talepleri karşılanmadığı gibi, davacıdan aynı gün işi bırakmasının söylendiğini, 22 günlük ücret ve kazanılmış prim hakkının ödenmediğini iddia ederek FİH saklı kalmak üzere kıdem, ihbar tazminatı, normal gün fazla mesai alacağı, 22 gün ücret alacağı, prim alacağı, yıllık izin, 3 aylık KDV ve resmi tatil dini bayram normal ve fazla mesai alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının güzellik salonunda 10.05.2002 başlangıç tarihli sözleşme ile kuaför olarak çalışmaya başladığını, davacının da çalıştığı şirketin.... şubesinin açılış tarihinin Mayıs 2002 olduğunu, davacının işyerinde 10.05.2002-22.12.2008 arasında asgari ücretle çalıştığını, işyerinde tip uygulaması bulunduğunu, müşterilerin tipleri direk olarak çalışanlara verdiğini, bu nedenle ücrete dair iddiasının doğru olmadığını, davacının iş akdinin şirketçe feshedilmediğini, davacının şirketten ayrılarak çok yakın bir adreste kendisine ait kuaför dükkanı açtığını, şirketi yüzüstü bıraktığını, davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığını, müşterilere müvekkili işyerini kötüleyerek onları kendi işletmesine çekerek haksız rekabet ortamı yarattığını, fazla mesai alacağı bulunmadığını, 2008 Yılı öncesi kullanmadığı yıllık izni bulunmadığını, son ayın bakiye ücretinin ödenemediğini, zamanaşımı savunması bulunduğunu savunarak davanın reddi ile FİH saklı kalmak üzere maddi, manevi tazminat ve ihbar tazminatı alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti.

Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, ücret, KDV, yıllık izin ücreti, prim, fazla mesai, genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline, karşı dava yönünden davanın kısmen kabulü ile ihbar tazminatının tahsiline, maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ile 2.000 TL Net kıdem tazminatı, 2.000 TL fazla mesai, 500 TL ihbar tazminatı, 1.026 TL ücret, 250 TL prim alacağı, 500 TL yıllık izin, 100 TL KDV, 500 TL resmi ve dini bayram ücreti olmak üzere toplam 6.876 TL talep edilmiş,

Islah dilekçesinde ise tutarlar 28.000 TL kıdem tazminatına, 3.421,35 TL ihbar tazminatına, % 25 hakkaniyet indirimli olarak 27.224,81 TL fazla mesai ücretine, 7.500 TL yıllık izin ücretine, 136,89 TL KDV, 2.318,64 TL genel tatil ücretine ve prim alacağı ise 1.466 TL’ye çıkarılmıştır.

Mahkemece, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı talepleri reddedilmiş, hüküm altına alınan alacak tutarları 1.026,67 TL ücret, 1.466,67 TL prim, 136,89 TL KDV, 2.706,67 TL yıllık izin, % 35 takdiri indirimle 23.594,83 TL fazla mesai, 1507,11 TL genel tatil alacağı olmak üzere toplam 30.438,84 TL’nin tahsiline karar verilmiştir.

Dairemiz uygulamasına göre, fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Yerel mahkemece her ne kadar ret nedeniyle davalı-karşı davacı yararına 7.523,00 TL vekalet ücreti hükmedilmiş ise de, hakkaniyet indirimi nedeniyle reddedilen miktar dışında kalan reddedilen toplam tutar 36.214,35 TL olup, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereği ilk 22.000 TL için % 12 karşılığı 2.640 TL ve sonraki 14.314,35 TL karşılığı 1.574,58 TL olmak üzere toplam 4.214,58 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

Ayrıca karar tarihi 13.10.2011 olup, davalı-karşı davacı işveren lehine hüküm altına alınan 1.000 TL ihbar tazminatı bakımından vekalet ücretine hükmedilirken AAÜT’sinin 12. maddesinin yürütmesini durduran Danıştay Dava Daireleri Kurulu’nun 30.06.2011 gün ve 2011/321 sayılı yürütmeyi durdurma kararının dikkate alınmaması bozma sebebi ise de, bu yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün HMK’nun geçici 3. maddesi yollaması ile HUMK’nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

F)Sonuç:

Hüküm fıkrasının asıl davaya ilişkin davalı karşı davacı yönünden vekalet ücretine dair;

“Kısmen red nedeni ile 7.523,00 TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacı tarafa ödenmesine”

Karşı davaya ilişkin “Vekalet ücreti 1.100 TL” cümlesi çıkarılarak yerlerine:

“Kısmen ret nedeni ile AAÜT gereğince belirlenen nispi 4.214,58 TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak, davalı karşı davacı tarafa ödenmesine”

“Davalı-karşı davacı şirket vekille temsil edildiğinden karar tarihindeki AAÜT’sinin 12. maddesinin yürütmesini durduran Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 30.06.2011 gün ve 2011/321 sayılı yürütmeyi durdurma kararı dikkate alınarak karşı davanın kabul edilen 1.000 TL’lik kısmı üzerinden hesaplanan 120,00 TL nispi vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalı-karşı davacı şirkete verilmesine,” bentlerinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 26.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.