Esas No: 2010/1762
Karar No: 2011/193
Karar Tarihi: 20.01.2011

**7. Hukuk Dairesi         2010/1762 E.  ,  2011/193 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Kadastro sırasında 282 ada 45 parsel sayılı 2197,09 m² yüzölçümündeki taşınmaz kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak davalı ... adına tespit edilmiştir. Davacı ... miras yoluyla gelen hakka ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava konusu taşınmazın içinde bulunan havuzun adına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne, 282 ada 45 parsel sayılı taşınmazın uzman bilirkişi tarafından düzenlenen 3.7.2009 havale günlü haritada (A) harfi ile işaretlenen 27,08 m² yüzölçümündeki bölümünün havuz niteliğiyle davacı ... adına, geriye kalan bölümünün davalı ... adına tapuya tesciline, sehven davalı olarak dosyaya getirtilen dava dışı 282 ada 15 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi .... adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma, soruşturma ve uygulama hüküm vermeye yeterli değildir.

Dava 282 ada 45 parsel sayılı taşınmaz içerisinde bulunan havuz yeri için açılmış ise de, dosya kapsamından davanın konusunun sözü edilen havuzda toplanan suya ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece havuza gelen suyun taşınmaz içerisinden çıkıp çıkmadığı belirlenmemiştir.

Ayrıca tespitte saptanan hukuksal olgu ile yargılama sırasında saptanan hukuksal olgu birbirine aykırı düştüğü halde, tespit bilirkişilerinin tümü taşınmaz başında dinlenerek çelişki giderilmemiştir.

Öte yandan, davacının, sudan yararlanan taşınmazının hangisi olduğu, dava konusu su kaynağının bulunduğu taşınmaza sınır olup olmadığı, davacıya ait taşınmazın ne şekilde bu sudan faydalandığı belirlenmemiş, uzman bilirkişi raporunda da gösterilmemiştir. Eksik araştırma ve soruşturma ile hüküm kurulamaz.

Bir taşınmaza malik olan gerçek yada tüzel kişinin, o taşınmazın altında bulunan kaynaklara da malik olacağı yasa gereğidir.

Bir taşınmazdaki su kaynağından malik dışındaki kişilerin yararlanabilmesi için, su kaynağının kadim olması, suyun kaynadığı taşınmazın sınırları içinde kalmayacak derecede büyük olması ve malik dışındaki kişilerin de kadimden beri bu su kaynağından yararlanıyor olmaları gereklidir.

O halde sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için öncelikle, tutanak tespit bilirkişilerin tümü, keşif mahallinde dinlenen yerel bilirkişiler, tanıklar, uzman fen, ziraat ve jeolog bilirkişiler ile mahkemece re’sen seçilecek konusunda uzman bir fotoğrafçı hazır olduğu halde taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, 282 ada 45 parsel sayılı taşınmazın uzman bilirkişi rapor ve eki haritasında (A) harfi ile işaretli dava konusu bölümdeki su kaynağının kadim olup olmadığı, davacının davaya konu su kaynağından kadim yararlanma hakkının bulunup bulunmadığı yerel bilirkişi, tespit bilirkişi ve tanıklardan sorularak ayrı ayrı olaylara dayalı bilgiler alınmalı, hükme dayanak yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile tutanak tespit bilirkişilerinin beyanları arasındaki aykırılık giderilmeli, mahkemenin taşınmazın mevcut niteliğine ilişkin gözlemi keşif tutanağına aynen yansıtılmalıdır. Suyun debisi sağlıklı belirlenmeli, bu nedenle bölgede mevsimin en kurak gün ya da günleriyle en yağışlı gün ya da günleri merciinden sorulup belirlenerek taşınmaz başında belirlenen günlerde ayrı ayrı “debi” belirlenmesi için uzman jeolog bilirkişiden yararlanılmalı, uzman jeolog bilirkişiden su kaynağının, çıktığı taşınmazın sınırları içinde kalmayacak derecede büyük olup olmadığı, davaya konu su kaynağının davacının hangi taşınmazı ile ne şekilde bağlantılı bulunduğu sorulup saptanmalı, bu konularda ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı; uzman fen bilirkişiden dava konusu su kaynağının bulunduğu taşınmaz ve davacıya ait taşınmaz ile sulama şeklini gösterir ayrıntılı gerekçeli rapor alınmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Mahkemece bu olgular gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi; kabule göre de dava konusu olmayan 282 ada 15 parsel sayılı taşınmaza ait, dosyada bulunan tutanak aslı ve dayanağı belgelerin tespit gibi tescil işlemi yapılmak üzere Kadastro Müdürlüğüne geri gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, bu parsel hakkında taraflar arasında kesin hüküm oluşturacak şekilde tespit gibi tescile karar verilmesi dahi isabetsiz, davalı ...’ın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan 91,05 TL harcın istek halinde davalı tarafa iadesine, 20.01.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.