Esas No: 2023/1045
Karar No: 2023/2944
Karar Tarihi: 30.10.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/1045 E.  ,  2023/2944 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki hekim hatasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozmaya uyularak davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; bel fıtığı şikayetiyle davalı hastaneye başvurduğunu ve diğer davalı doktor ... tarafından 04.03.2009 tarihinde ameliyatının gerçekleştirildiğini, ameliyat sonrasında bir iyileşme olmadığı gibi vücudunda kasılmalar ve belden aşağısında kısmi felçlik yaşadığını ve hiçbir iyileşme belirtisi bulunmamasına rağmen davalı hastaneden 17.03.2009 tarihinde taburcu edildiğini, devam eden süreçte davalı doktor tarafından sürekli kendisine düzeleceğinin bildirdiğini, fizik tedaviye başlatmadığını, durumunda bir değişiklik olmaması nedeniyle bir başka doktora muayene olması neticesinde kendisine ameliyatın yanlış yapıldığı bilgisinin verildiğini ve fizik tedaviye başlatıldığını, ancak eski sağlığına kavuşamadığını, ortaya çıkan bu sonucun davalıların kusuru nedeniyle oluştuğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla; 10.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ...; 2007-2009 yılları arasında diğer davalı kurumda beyin ve sinir cerrahı olarak çalıştığını, gerek tedavi öncesinde, gerek ise sonrasında tüm özen ve ihtimamı gösterdiğini, 1984 yılından beri mesleğini başarı ile icra ettiğini, yapılan operasyonda kötü niyet gösterilmesi veya herhangi bir kusur eksiklik ve hata gösterilmesinin doğru olmadığını, davacıya tedavi sürecinin başından itibaren bütün hususların eksiksiz ve özenli bir biçimde yerine getirildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Davalı ... Hizmetleri San. Tic. A.Ş.; kusurlarının olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

3. ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 31.12.2012 tarihli ve 2012/865 E., 2012/1472 K. sayılı ilamına göre, ... Sağlık Hizmetleri San. Tic. A.Ş.nin açtığı iflas davasının kabulüne ve şirketin iflasına karar verildiği anlaşıldığından İflas İdaresi davaya dahil edilmiş ve İflas İdaresi vekili; davanın ikinci alacaklılar toplantısından on gün sonraki bir tarihe kadar durdurulmasını, davanın reddini talep etmiş, ikinci alacaklılar toplantısının yapılmasından sonra davaya devam edilmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemece, davacının davalı hastaneye 04.03.2009 tarihinde başvurduğu ve yapılan muayene sonucu bel fıtığı tanısı konulduğu, burada bel fıtığı nedeniyle ameliyata alındığı, daha sonra taburcu edildiği, ameliyat tekniğinin uygun olduğu, ameliyat sonrası ortaya çıkan nöroloji tablosunun bu tür ameliyatlardan sonra her türlü özene rağmen oluşabilen ve herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmal izafe edilemeyen "komplikasyon" olarak nitelendirildiği, davacının ameliyatını gerçekleştiren sağlık çalışanlarına, atfı kabil kusur tespit edilemediği, birbirini doğrulayan Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulu ve Genel Kurulu raporları ile anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı süresi içinde davacı temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 15.05.2018 tarihli ve 2016/23293 E., 2018/5805 K. sayılı ilamıyla; hükme esas alınan raporlarda, davacı hastanın ameliyat öncesi var olan durumu ve ameliyat sırası açısından davalı doktorun eylemlerinin ortaya çıkan sonuca etkileri değerlendirilerek neticeye gidilmiş olup, davacı yanın dava dilekçesi ile ileri sürdüğü üzere ameliyat sonrası nekahat döneminde davalı doktorca uygulanan ve/veya uygulanması gerekirken sarfınazar edilen fizik tedavi vb. gibi olası tedavi seçeneklerinin önceki zaman diliminde uygulanması halinde ortaya çıkan sonucun yine de yaşanıp yaşanmayacağının değerlendirilmediği, Mahkemece bu konuda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir üniversiteden, konularında uzmanların, özellikle nöroloji ve fizik tedavi uzmanının da bulunduğu, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, tüm dosya kapsamı değerlendirilmek suretiyle davalı doktorun gerçekleştirdiği ameliyat ameliyesininin ve özellikle bu operasyon sonrası erken dönemde gerçekleştirilmeyen olası müdahale ve tedavilerin sonuca etkileri ayrıntılı değerlendirilmek suretiyle, dava konusu olayda davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli, taraf itirazlarına açıklayıcı cevap verir nitelikte rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek eksik incelemeye dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, bozma sonrası aldırılan bilirkişi heyet raporunda; davacıya yapılan tıbbi müdahalelerin doğru olduğunun, burada operasyonu yapan doktorun hata, kusur ve eksikliği gözükmemekte olduğunun, operasyon sonrasında gelişen tablonun ise bu tür operasyonlardan sonra rastlanabilecek ve %10 oranında görülebilecek bir komplikasyon olduğunun, hastalara operasyon öncesinde imzalatılan onam formunda da bildirildiğinin, bu onam formu doğrultusunda da hasta, oluşabilecek beklenen ve beklenmeyen, az ya da çok tehlikeli ihtimalleri kendi rızası ile kabul ederek bu operasyona girdiğinin, yine bu onam formunun 2 nci ve 5 inci maddelerinde hastaya tam bir şifa garantisi verilmediğinin ve teşhis ya da tedavi uygulamalarının sonuçlarına bağlı olabilecek hastalık durumları ve komplikasyonları kabul ettiğinin tespit edildiği, alınan heyet raporu gereğince davalının atfı kabil kusuru bulunmadığı, alınan heyet raporunun tüm itirazları karşılar mahiyette ve alanında uzman bilirkişilerce düzenlenmiş olduğu, bu haliyle hükme esas alınabilir nitelikte olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı; 04.03.2009 tarihinde davalı tarafından gerçekleştirilen ameliyat sırasında omurilik uzantılarının hafif zorlanma ve zedelenmesinin söz konusu olduğunu, ... Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 04.10.2012 tarihli raporunda da, davalı tarafından gerçekleştirilen ameliyatta kullanılan metalin orada meydana getirdiği hasardan söz edildiğini, böylelikle davalı tarafından gerçekleştirilen ameliyat sırasında sinirlerinin zedelendiği açıkça ortada iken halen olağan komplikasyon nitelendirmesinin hukuka aykırı olduğunu, omuriliğinin ameliyat sırasında metal ile zorlanma ve zedelenmesi gerçeğinin hükme esas alınan bilirkişi raporunda hiçbir şekilde yer almadığını, ayrıca sağ tarafından yapılan ameliyatta sol bacağa giden sinirlerin tahrip edilmesinin nasıl olağan komplikasyon olabileceğinin de açıklanmadığını, raporda fizik tedavi sürecine hekimin yönlendirip yönlendirmediği hususunda değerlendirme yapılmadığını, daha erken başlanması halinde durumda bir değişiklik olup olmayacağı da değerlendirilmediğini, raporun itirazları karşılar nitelikte hükme elverişli olmadığını ileri sürerek, kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hekim hatasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Vekâlet sözleşmesi, dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 386 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

2. Dairenin 07.12.2022 tarihli,2022/5767 E., 2022/9263 K. sayılı kararı, 26.01.2022 tarihli ve 2021/5385 E., 2022/462 K. sayılı kararı, 23.06.2020 tarihli ve 2020/1255 E., 2020/5068 K. sayılı kararı

3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 100 üncü (TBK 116 ncı) maddesinin birinci fıkrasında ise adam çalıştıranın sorumluluğu; "Bir borcun ifasını veya bir borçtan mütevellit bir hakkın kullanılmasını kendisi ile beraber yaşayan şahıslara veya maiyetinde çalışanlara velev kanuna muvafık surette tevdi eden kimse, bunların işlerini icra esnasında ika ettikleri zararlardan dolayı, diğer tarafa karşı mesuldür." şeklinde düzenlenmiştir.

4. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller başlıklı 266 ncı maddesinin birinci fıkrası şu şekildedir:

“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 03/11/2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 03/11/2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.”

3.Değerlendirme

1. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı ... ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki ... gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir.

2. Borçlar Hukukunda, yardımcı kişinin işin görülmesi sırasında başkalarına vermiş olduğu zarar nedeniyle çalıştıranın sorumluğu; 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 55 inci ve 100 üncü (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 66 ncı ve 116 ncı) maddelerinde düzenlenmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 100 üncü (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 116 ncı) maddesine dayanan sorumluluk ise, bir sözleşme sorumluluğudur. Burada, yardımcı kişi kullanan çalıştıran ile yardımcı kişinin fiilinden zarar gören arasında daha önceden kurulmuş bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Çalıştırana kurtuluş kanıtı tanınmamış, farazi kusur kabul edilmiştir. Çalıştıran, yardımcı kişi yerine geçip, onun davranışında bulunmuş olsaydı, bu davranış kendisine kusur olarak olarak yükletilebilecek idiyse sorumlu olur. Diğer bir anlatımla, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 100 üncü maddesinde çalıştıran, kendisinin kusursuz olduğunu ispat etmekle sorumluluktan kurtulamaz. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 10.06.2021 tarihli ve 2020/6078 E., 2021/6384 K. sayılı ilamı.)

3. Dava dosyasının incelenmesinde; davalı Müflis ... Sağlık Hizmetleri San Tic. A.Ş.nin iflas ettiği,iflas idaresinin davaya dahil edildiği, tebliğlerin iflas idaresi vekiline yapıldığı, ancak gerekçeli karar başlığında Müflis ... Sağlık Hizmetleri San Tic A.Ş. İflas İdaresi olarak gösterilmesi gerekirken sehven ... Sağlık Hizmetleri San Tic A.Ş.nin gösterildiği, maddi hataya dayalı olan bu hususun mahallinde her zaman düzeltilebileceği değerlendirilmekle; davacının davalı hastanede davalı doktor tarafından bel fıtığı nedeniyle sağ tarafından 04.03.2009 tarihinde ameliyat edildiği, ancak davacının bel fıtığı nedeniyle daha önce sol tarafından 1995 yılında da ameliyat olduğu, bozma sonrası hükme alınan bilirkişi raporlarında hastanın sol bacakta güçsüzlüğünün 1995 yılında aynı mesafede sol taraftan gerçekleştirilen ameliyat sonrasında oluşan yapışıklıklara sekonder kordun gerilemesi sonucunda oluştuğunun düşündürdüğü hususunun açıklandığı, yine bilirkişi raporunda fizik tedavinin ise ameliyat sonrası 4-6 haftada başlandığı ve hastanın fizik tedavi birimine başvuru yaptığı zamanın uygun olduğu, hekime atfedilecek kusur bulunmadığı, %10 oranında görülebilecek komplikasyon olduğu belirtildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunun davacının itirazlarını karşılar nitelikte, bozmaya uygun, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine açık olduğu anlaşılmakla davacının tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacının tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine,

6100 sayılı Kanun’un Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı Kanun’un 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

30.10.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.