Esas No: 2015/20282
Karar No: 2016/10643
Karar Tarihi: 17.05.2016

**18. Ceza Dairesi         2015/20282 E.  ,  2016/10643 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Görevi yaptırmamak için direnme, hakaret

HÜKÜM : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen hakaret eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun öngörülen suç tipine uyduğu,

TCK'nın 125/4. maddesi, 43. maddeden önce uygulanması gerektiği gözetilmemiş ise de, bu husus sonuca etkili olmayacağından bozmayı gerektirmediği,

Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükümleri etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak;

TCK'nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesi'nin, 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararıyla, iptal edilmiş olması nedeniyle, uygulanma olanağının ortadan kalkmış olması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık 'ın temyiz iddiaları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükümlerin BOZULMASINA, ancak; bu aykırılık, yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, 5320 sayılı Yasanın 8/1. madde ve fıkrası aracılığıyla 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi uyarınca, tebliğnameye uygun olarak, hüküm fıkrasından, TCK'nın 53/1-b maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın çıkarılması biçiminde HÜKÜMLERİN DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 17/06/2016 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Günümüz itibariyle yeryüzünde istisnalar dışında ekonomik kalkınmasını tamamlamış ve insanlarının mutlu olduğu ülkeler demokratik ülkelerdir. Bir ülkede demokrasinin ölçütlerinden birisi de temel hak ve özgürlüklere duyulan saygıdır. Hukuk sistemlerini bu esaslar üzerine kurmuş olan ülkeler soyut olan kuralları pratik yaşama geçirme konusunda da tavizsiz tavır içerisindedir.

Türkiye mevzuatı ile insan hak ve özgürlüklerinin gelişmiş olduğu ülkelerden geri olmayıp, gerek iç mevzuatı, gerekse imzaladığı uluslararası sözleşmelere bakıldığında çağdaş demokrasiler ile yanyanadır. Ülkemizin yukarıda sözü geçen ülkelerden en belirgin farkı uygulamadaki sorunlarıdır.

Türkiye Cumhuriyeti, kendi ulusu ve ülkesi için yararı tartışılmaz olan, temel hak ve özgürlüklerin tanınması amacıyla BM. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, 4. Nisan 1949 tarihli Kuzey Atlantik Antlaşması gibi sözleşmelere taraf olmuş, demokrasi, bireysel özgürlükler ve hukukun üstünlüğü ilkeleri konusunda taahhütlerde bulunmuştur.

İnsanlar esasen doğuştan özgür olup hak ve özgürlükleri hukuk ile teminat altına alınmaktadır. Temel hakların korunmasında öncelikli sorumluluk yargı görevlilerine aittir. CMK.daki düzenlemeler derin tarihi tecrübelere dayanmakta olup Anayasada düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin dolaylı teminatı rolünü taşımaktadır. Ceza yargılaması evrelerinde görev alanları bu haklara saygılı davranmaya zorlamaktadır. Özel hayatın mahremiyeti bu hak ve özgürlüklerden birisi olup bu alana müdahalenin insanda oluşturduğu manevi sıkıntı, tedirginlik, huzurunu yok etmesi ve insan onurunu zedelemesi gibi gerekçelerle örnek hukuk devletlerinde anayasalar, yasalar ve uluslararası sözleşmelerle teminat altına alınmıştır.

Özel hayatın gizliliği, Anayasanın 90/son maddesi yollamasıyla İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesi, Anayanın 20. maddesi, CMK.nın 116, 119, 1559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Kunununun 4/A ve 9. maddeleri ile anayasal ve yasal korumaya alınmıştır.. Temel hakların ancak yasa ile sınırlanabileceği gözönüne alındığında, Adli ve Önleme Aramaları yönetmeliğinin 8. maddesinin daraltıcı hükümleri ceza yargılaması yönünden bağlayıcılık taşımamaktadır.

Tüm bu düzenlemeler, temel hak ve özgürlüklere ilişkin yorum yapılırken daraltıcı yorumun yapılamayacağı kuralı ile birlikte değerlendirildiğinde arama kararı olmaksızın üst araması yapılamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Hukuk normunun yorumlanması görev ve yetkisi hakime ait olup hakim bu hakların teminatıdır. Bu görevini kolluğa devredemez. Aksi görüş herkesin üzerinin denetimsiz olarak kollukça sınırsızca aranabilmesi sonucunu doğuracaktır.

Somut olayda; Sanığın üzeri, önleme araması kararına dayandığı gerekçesiyle aranmak istenmiş, sanık ise buna karşı çıkarak görevliye direnme suçunu işlemiştir. Önleme aramalarında uyulması gereken hususlar İ .M. Gillan ve Quinton- Birleşik Krallık davasında detaylarıyla belirlenmiştir. Önleme aramalarının ülkemizde bu ilkelere aykırı olarak uygulandığı bilinmektedir. Temyiz incelemesine konu dava dosya içeriğinde önleme arama kararı bulunmamaktadır. Bu karar olmaksızın arama yapılması haksızlık oluşturmaktadır. Görevli memura direnme suçu yönünden, arama kararının varlığının yerel mahkemece araştırılmalıdır. Yok ise, sanığın özel hayatın gizliliği temel hakkının ihlali/haksızlık nedeniyle atılı suçu işlediği gerekçesiyle lehine TCK. 29. maddesi uygulanmalıdır. Bu gerekçelerle yerel mahkeme hükmünün eksik kovuşturma nedeniyle bozulması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.