Esas No: 2016/6732
Karar No: 2017/996
Karar Tarihi: 14.02.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/6732 E.  ,  2017/996 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, yetim aylığının kesilmesine ilişkin Kurum işleminin iptaline, aylığın kesilme tarihinden itibaren yeniden bağlanmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı, babasından dolayı aldığı yetim aylığının davalı Kurum tarafından kesildiğini ve yersiz ödeme çıkarıldığını beyanla kesilen aylığın kesilme tarihi itibari ile yeniden bağlanmasını istemiştir.

Mahkemece; davanın kabulü ile davacıya bağlanan ölüm aylığının kesilmesine ilişkin kurum işleminin iptali ile aylığının kesilme tarihi itibariyle yeniden bağlanmasına karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının boşanmasına ilişkin mahkeme kararının 28.01.2004 tarihinde kesinleştiği, davacının 1987,1988,1992 ve 1993 tarihlerinde dünyaya getirdiği eski eşinden müşterek çocukları olduğu, dava dilekçesinde eski eşinin müşterek çocukları nedeniyle sık sık ziyarete geldiğini, bazı akşamlarda yatılı kaldığını belirttiği, ortak tanıdıkları da bulunduğundan aynı ortamlarda sık sık görüşmelerinin doğal olduğunu belirttiği, davalı Kurum tarafından davacının eşinden muvazaalı olarak boşandığı ve boşandıktan sonra birlikte yaşadıkları belirtilerek babasından dolayı almakta olduğu aylığın kesildiği ve 17.10.2008 – 16.05.2012 tarihleri arasında ödenen 26.035,13 TL' nin yersiz ödeme olarak belirlendiği, davalı Kurum kontrol memurunun 19.03.2012 tarihli raporunda; 22.11.2011 tarihli isimsiz ihbar tutanağında davacının boşandığı eşi ile birlikte yaşadığı belirtildiğinden tahkikata başlandığı, davacının adresinde yapılan araştırmada komşusu Habib Muslu' nun imzasız beyanı ile ismi yazılı olmayan diğer komşunun birlikte yaşamayı doğruladıkları, çevre araştırmasında da birlikte yaşama doğrulandığından davacı ile eski eşinin boşandıktan sonra birlikte yaşadıklarının bildirildiğinin belirtildiği, Mahkeme tarafından istenilen araştırma sonucu zabıta tarafından düzenlenen 28.03.2013 tarihli tutanakta da; davacının eski eşinin davacının ikametine gelerek akşamları birlikte yaşadıklarının çevre araştırmasına göre bildirildiği, davacının kontrol memurluğu raporu sonrası ikametini aldığı adresin işyeri adresi olduğu, eski eşinin adresinin ise kentsel dönüşüm kapsamında yıkık olduğu ve davacının eski eşinin ikamet adresinin tespit edilemediğinin zabıta tatkikatlarından anlaşıldığı, davacı tanıklarının ayrı yaşadıklarına dair beyanda bulundukları, tutanak tanığı ...' nun ise kurum denetmenlerince alınan ifadenin kendisine ait olmadığını, birlikte yaşamaya ilişkin bilgisi olmadığını beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Yasa'nın 56. maddesinde oldukça yalın olarak; “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede, boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurum'ca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken, eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun, eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içersinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibariyle gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Somut olayda; davacı ve eski eşinin müşterek çocuklarının denetim tarihindeki yaşları itibariyle davacının dava dilekçesindeki kabulüne göre eski eşinin çocukları ziyaret için sık sık gelip zaman zaman da yatılı kaldığı kabulü, dosyada mevcut zabıta tutanaklarında davacı ile eski eşinin boşandıktan sonra birlikte yaşadıklarının belirlenmesi, her ne kadar tutanak tanığı Habib Muslu beyanını mahkemede değiştirmişse de davacı ve boşandığı eşinin birlikte yaşamadıklarını da beyan etmediği, ayrıca beyanını değiştirmesinin makul ve mantıklı gerekçelerinin bulunmadığı nazara alındığında davalı Kurum kontrol memuru raporunun aksi kanıtlanamadığından yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 14.02.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davaya konu uyuşmazlık 5510 sayılı Kanun'un 56. maddesi uyarınca işşiz, dört çocuklu eşinden boşanan davacı kadına babasından bağlanan ölüm aylığının boşandığı eşi ile fiilen birlikte yaşadığı gerekçesi ile kesilmesine yönelik kurum işleminin hukuka uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Çoğunluk tarafından Kurum işleminin yukarıda belirtilen nedenlerle kanuna uygun olduğu görüşü ile ilk derece Mahkemesince verilen karar bozulmuştur.

Öncelikle 5510 sayılı Kanun'un 56 maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8 ve 14. maddelerine aykırıdır. Her ne kadar Anayasa Mahkemesi'nin 2009/86 esas, 2011/70 karar ve 28/4/2011 günlü ilamı ile özetle; ''...uygulamada ölüm aylığı alma koşulunun boşanma ile aşılarak yasa koyucunun geliri bulunmayan dul ve bekar kadınları koruma gayesi istismar edildiği, bu durumun hakkın kötüye kullanılması niteliğinde bulunduğu'' gerekçesi ile yerel mahkemelerce ileri sürülen anayasaya aykırılık itirazı oy çokluğu ile reddedilmiş ise de, Anayasa Mahkemesi kararı oy çokluğu ile verilmiş olup Tarafımızca azınlık görüşü benimsenmektedir. Tarafımızca da benimsenen azınlık görüşlerde belirtildiği üzere özetle; boşandıktan sonra birlikte yaşama hali bireylerin özel tercihi olup Anayasa'nın 20 maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi korumasında olduğu; mahkeme ilamıyla kazanılan statünün idari makam işlemi ile muvazaalı hale getirilemeyeceği, aksine kabulün Anayasa'nın 138. maddesine aykırı olacağı, bu nedenlerle Anayasanın 5, 10, 20, 60 ve 138. maddelerine aykırılık bulunduğu savunulmuştur. Kanımızca bunların yanında mevcut düzenleme ve yerleşik uygulama; kadınlar ile boşanmış kadınlar ve boşanılan eşler ile diğer eşler arasında farklı statüler yaratmak ve medeni kanunda erkek ailenin reisidir düzenlemesi kaldırıldığı ve aileye bakma yükümlülüğü eşlere ortak verildiği halde ailede kocayı gelir ile eş tutmak ve dul ve yetimlere yönelik pozitif ayrımcılık yapılabileceğine ilişkin düzenlemeyi yok saymak şeklinde ayrımcı sonuçlar yaratması nedenleriyle de Türk kültür yapısı ile örtüşmemektedir. Kültür; toplumu oluşturan kişileri, onları bir arada tutan dil ve haberleşme süreç ve biçimlerini, sanatlarını, inançlarını, törelerini, hukuk ve yönetim kurumlarını, üretim ve tüketim düzenini içine alır. Bu bağlamda hukuk kurallarının toplumsal kültürün yazılı yansımaları olduğu söylenebilir. Kanun koyucu Anayasa'nın 10. maddesine 12/9/2010 tarih ve 5982/1 maddesi ile ''....dul ve yetimler ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz'' demek suretiyle ek yaparak pozitif ayrımcılık ilkesini Türk kültürüne uygun olarak getirmiştir. Bu nedenle 5510 sayılı Kanunla gelen 56 madde düzenlemesi ile yerleşen uygulamanın kanımızca kanun koyucunun iradesi ile de ilgisi bulunmamaktadır. Yerel mahkemelerce şekli incelemenin yanında aylık almanın kötüye kullanma niteliğinde olup olmadığı her somut olayda davacının muhtaçlık durumu gözetilerek değerlendirilmeli ve "muhtaçlık" kriteri esas alınmalıdır.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi tarafından, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı verilmesi, Yüksek Dairemizin uluslararası sözleşmelere uygunluk denetimi yapma yetkisini ortadan kaldırmaz. Anayasa 90/son maddesine uyurınca yerel mahkemelerin kararlarını uluslarası sözleşmelere uygunluk denetim görevi aynı zamanda Yargıtay'a da aittir/olmalıdır. Akabinde bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi ve iç hukuk yolları tüketildikten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunulabilecektir. Kaldı ki Anayasa Mahkemesi ... kararında (2013/8032 -9/9/2015) konuyu mülkiyet hakkı, sosyal güvenlik hakkı ve adil yargılanma hakkı açısından değerlendirmiş 8. ve 14. maddeler açısından değerlendirme yapmamıştır.

5510 sayılı Kanunun 56. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin maddeleri çelişmesi halinde uyuşmazlığın Anayasa 90/son maddesi uyarınca çözümlenmesi gerekir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8. maddesine göre; ''Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi isteme hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla kısıtlama söz konusu olabilir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesinde düzenlenen ''Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.'' hükmüne amirdir. ...-TÜRKİYE kararında (Başvuru No:33401/02) belirtildiği üzere AİHM içtihatlarında ayrımcılık; bir amaç yada makul bir gerekçe gözetilmeksizin kişilere göreceli olarak benzer durumlarda farklı davranılması anlamına gelmektedir.

(Willis/İngiltere, no. 36042/97, 48. Paragraf, AİHM 2002-IV; ve Okpisz/Almanya, no. 59140/00, 33. paragraf, 25 Ekim 2005). AİHM ayrıca belirli bir grup üzerinde orantısız bir şekilde hak kaybına neden olan etkilere sahip genel bir politika yada önlemin, o gruba özellikle hedefleyip hedeflememesine (bkz.Hugh Jordan/İngiltere, no.24746/94; 154.paragraf, 4 Mayıs 2001; ve Hoogendijk/Holldanda (karar), no.58461/00, 6 Ocak 2005) ve potansiyel olarak Sözleşme'ye aykırı olan ayrımcılığın, fiili bir durumdan kaynaklanmış olabileceğine bakılmaksızın ayrımcı olarak kabul edilebileceğine hükmedileceğini karara bağlamıştır. (bkz.Zarb Adami/Malta, no. 17209/02, 76. Paragraf, AİHM 2006/...) Ayrımcılık yasağına ilişkin Avrupa insan Hakları Sözleşmesi tek tek metin olmayıp Türkiye Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesini (CEDAW) imzalamış olup sözleşmenin 2. maddesinde, taraf devletler kadınlara karşı her türlü ayrımı ortadan kaldırıcı politikaları izlemek, yasal düzenlemeleri yapmak ve önlem almakla yükümlü kılınmıştır.

5510 sayılı Yasanın 56.maddesi ile getirilen düzenleme Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Karaları ışığında değerlendirilir ise; ölüm aylığı alan hak sahibi sigortalı evli olmaması veya boşandıktan sonra başka biriyle evlenmeden yaşaması halinde aylık alabilecek, ancak boşanılan eşle birlikte yaşaması halinde bağlanan ölüm aylığı kesilecektir. Kurum tarafından aylık kesme işlemleri sırasında hak sahibi sigortalının gıyabında delillere ulaşmak amacıyla yaptırılan müfettiş tahkikatı, kolluk araştırması yöntemleri ile kişinin özel hayatına müdahale edilmektedir. Kurum tarafından alınan ihbar üzerine sigortalı davet edilerek delilleri sorulmamaktadır. Ayrıca ispat külfeti konusunda AİHM içtihatlarında uygulanan kural iddia eden ispatla yükümlü olmasıdır (affirmanti incumbit prabatio). Aktaş/Türkiye 24351/94, 272. paragraf, AİHM 2003-V bu ilkesinin katı bir şekilde uygulanmayacağını kabul etmiştr. Söz konusu olayların tamamıyla veya kısmen yetkili makamların yetkisi ve bilgisi dahilinde olduğu hallerde ispat yükümlülüğü yetkili makamlara aittir. (Salman/Türkiye [BD], no. 21986/93, 100. Paragraf, AİHM 2000-VII; ve Anguelova/Bulgaristan, no. 38361/97, 111.paragraf, AİHM 2002-IV)

Mevcut düzenleme ve yerleşik uygulama tüm bu nedenlerle kanımızca Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 8. ve 14. maddelerine aykırıdır.

Mevcut yasal mevzuat ve uygulama uyarınca somut olay irdelendiğinde de; Mahkeme kararında belirtildiği üzere tutanağı düzenleyen tutanak tanıkları ... ve ...'in yeminli beyanlarında davacı ve eşinin fiilen birlikte yaşandığına dair somut bilgilerinin olmadığını bayan etmeleri, ihbarda bulunan ...'in kimliğinin belli olmaması, birlikte yaşandığı iddia edilen Özevler mah. 944 sok. No: 25/3 adresinde 25/8 de oturan komşu olarak beyanı esas alınan tanık ...'nun yatalak olması, bu hususun ilk tutanakta yer almaması ve tutanaktaki beyanını doğrulamaması, 25/1 de komşu olduğu iddia edilen kişinin isminin olmaması ve bu adresin ...'ya ait olduğunun Mahkemenin talebi üzerine tespit edilerek daha sonra satıldığının sabit olması ve ...'nın birlikte yaşama iddiasını doğrulamaması, ilk tutanağın yeterli olmaması nedeniyle ikinci tutanağın mahkemenin talebi ile düzenlenmesi karşısında tutulan tutanakların 5510 sayılı Kanunun 59 maddesine göre düzenlenmediğinin kabul edilmesi gerektiği, tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde tutanağın içeriğinin doğruluğu konusunda şüpheye düşüldüğü, bu durumun hak sahibi sigortalı lehine yorumlanması gerektiği; tüm bu nedenlerle ilk derece Mahkemesi kararı ve hakim taktirinin kanuna uygun olup kararın onanması gerektiğini düşündüğüm için Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

Muhalif Üye

...