Esas No: 2020/6595
Karar No: 2021/8955
Karar Tarihi: 23.09.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/6595 E.  ,  2021/8955 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

YARGITAY KARARI

Davacılar; davalı doktorların aşırı ağır kusurlu hareketleri ile yaptırılan doğum sırasında çocukları ...’in hipoksik kalması sonucunda beden tamlığının ciddi şekilde ihlal edildiğini, yaşamının ciddi tehlikeye atıldığını ileri sürerek; toplam 2.077 TL maddi, 90.000 TL manevi tazminatın 11/08/2005 tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmişlerdir.

Davalılar; hastaneye yattığı andan itibaren hem anne hem de bebek için gerekli tüm tetkiklerin özenli bir şekilde yapıldığını, davalı doktorların üzerlerine düşen tüm sorumlulukları yerine getirdiklerini savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece; davanın dayanağı olan tıbbi süreç nedeniyle, davalılarca doğum sırasında ihmal nedeni ile küçük ...'te gelişimsel gerilik meydana gelmesine neden oldukları yönünde sorumluluklarını gerektiren haksız eylemlerinin bulunduğunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle, davalılar hakkında açılan tazminat davasının reddine dair verilen karar davacıların temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 25/01/2018 tarihli ve 2015/39412 Esas 2018/603 Karar sayılı kararıyla; “...Davanın temeli, doktor sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. Dava, davalı doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır.

Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (BK.390/11). vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (BK.321/1). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titizlik ve özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, davacılardan ...’in doğumuna kadar geçen sürede davacı anne ...’in davalı doktor ... tarafından muayene ve takip edildiği ve doğumunun yaptırıldığı, diğer davalı doktor ...’nın ise doğum sonrası davacı ...’in muayene ve tetkiklerini yaptığı sabittir.

Yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alınmıştır. Raporda davalı doktorların bir kusuru olmadığı belirlenmiştir. Mahkemece Adli Tıp Kurumu raporu esas alınarak hüküm verilmiş ise de anılan Rapor, doğum öncesi ve anında yapılan işlemlerin davacı ...’in hipoksik doğmasında etkili olup olmadığı hususları yönündeki taraf iddialarını yanıtlayacak ve davalı doktorların teşhis ve tedavide yeterli özen ve dikkati gösterip göstermediğini ortaya koyacak nitelikte yeterli açıklamayı içermemektedir. Olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespiti için bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Ortaya çıkan hiç bir sonuç nedensiz olamaz. Nitekim davacı tarafça rapora itiraz edilmiş, çelişkiler sebebiyle yeni bir rapor aldırılması talep edilmiştir.

O halde mahkemece, gerek dava dışı hastanedeki muayene ve tedavilere ilişkin tüm bilgiler ve hasta tabela kağıtları, varsa çekilen filmler, inceleme raporları, epikriz ve Adli Tıp Raporu birlikte gönderilip, üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli öğretim üyelerinden Kadın Hastalıkları ve Doğum konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, davalı doktorun doğum şekli tercihi ve doğum esnasında aldığı kararlar ve uygulamaların davacı ...’in hipoksik kalması üzerine %50 oranında gelişimsel geriliğe sahip olmasıyla sonuçlanan olayda davalı doktorlara atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda; davalıların sorumluluklarını gerektiren haksız eylemlerinin bulunduğunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Bozma gereği mahkemece kadın hastalıkları ve doğum uzmanı doktorlardan oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinden aldırılan 11/06/2019 tarihli bilirkişi raporunda; bebekte hipoksik iskemik ensefalopatinin varlığının doğum öncesi, doğum sırasında ve doğum sonrasındaki faktörlere bağlı olarak gelişebileceği, dolayısıyla asfiksinin doğum eylemi sırasında geliştiğini söyleyebilmek için eylem sırasında çekilen NST çıktılarına gereksinim olduğu, doğum eylemi öncesinde plasenta yetersizliği ve bebeğin göbek kordonunun basıya uğraması vb.faktörler, doğum eylemi sırasında doğumdan sorumlu hekimin ve ebenin takibinden ve doğum sonrasında bebeğin yenidoğan servisinde çocuk hekimi tarafından yapılan gözetim ve tedavisinden bağımsız olarak asfiktik doğumun nedeni olabileceği, dosyada mevcut evrakın incelemesinde doğum eylemi sırasında çekilmiş herhangbir NST çıktısı veya doğum anında alınan herhangi bir çocuk kan gazı örneğine rastlanamadığı, NST çıktılarının ve diğer detaylı bilgilerin sunulan dosyada bulunmaması sebebiyle davalı doktorların bebeğin rahatsızlığında ihmal veya kusurlarının olup olmadığının belirlenemeyeceği, NST çıktılarının dosyada bulunmamasının ise bir eksiklik olarak değerlendirilebileceği belirtilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma kararında da belirtildiği gibi, davanın temeli vekalet sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayanılmıştır (818 s. BK. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK.321/1 md.). O nedenle hekimin ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Davacı ...'in ... Hastanesi dosyası içeresinde NST çıktılarının bulunmadığı, bu nedenle de davalı doktorların bebeğin rahatsızlığında ihmal veya kusurlarının olup olmadığının belirlenemeyeceği, dosyadaki tüm bilirkişi raporlarında ifade edilmiştir. Oysa, teşhis ve tedaviye ilişkin kayıtların doğru bir şekilde tutulması gerekir. Özen borcunun kapsamı içerisinde, hastane kayıtlarının düzenli tutulması da bulunmaktadır. Davalı doktorların kayıtların düzenli tutulmamasından dolayı sorumluluğu söz konusudur.

O halde mahkemece, kayıtların tutulması ve sunulmasının davalı doktorların görevi olduğu gözetilerek, doğum eylemi sırasında çekilen NST ve doğum anında alınan çocuk kan gazı örneği kayıtlarını tutmanın hangi davalı doktorun sorumluluğunda olduğu saptanmak suretiyle belirlenecek sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük sürede karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/09/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.