Esas No: 2014/24899
Karar No: 2015/15222
Karar Tarihi: 14.05.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/24899 E.  ,  2015/15222 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Çocuk Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Yasa'ya Aykırılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Açılan davanın niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı bulunmayan gümrük idaresinin müdahilliğine karar verilerek lehine vekalet ücreti takdir edilmesi,

Yasaya aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafıinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322.maddesi uyarınca, hüküm fıkrasından ... lehine vekalet ücreti hükmedilmesine ilişkin kısmın çıkarılması ve diğer hususların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 14.05.2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Küçük sanık yanındaki arkadaşıyla birlikte sokakta elinde bir çanta olduğu halde kollukça durdurulmuş, çanta açtırılıp kontrol edildiğinde toplam 170 paket bandrolsüz kaçak sigara ele geçirilmiştir.

Sanık mahkemede sigaraları ailesi için aldığını savunmuştur.

Anayasamızın;

2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır,

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20. maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38. maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası’nm 206/2-a, 271/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, yani kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nun 116. maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması (06.03.2013 tarihinden 12.12.2014 tarihine kadar somut delillere dayalı kuvvetli şüphe) ve aynı yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir. Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.

Sanığın taşıdığı poşetlerde usulüne uygun alınmış bir karar olmadan arama yapılmıştır.

Sanık hakkında mahkumiyet kararı verebilmek için yakalanan sigaralardan başka delil yoktur. Arama, CMK'nun 119. maddesine aykırı biçimde, hakim kararı alınmadan Cumhuriyet savcısı ya da kolluk amirinin yazılı emri olmadan, kolluk tarafından yapılmıştır. Kolluğun doğrudan arama yapması hukuka aykırıdır. Bu şekilde ele geçen delillerde hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Yukarıda maddeler halinde belirtilen Anayasa ve CMK'nun hükümlerine nazaran; usulsüz aramayla ele geçen delillerin hükme esas alınması, hukuk devleti ilkesini zedeleyeceği, kimilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır.

Sanık üzerine atılı ticari amaçla kaçak sigara bulundurma suçunu kabullenmemiştir. Sanığın savunmasının aksine mahkumiyeti için usulsüz aramayla ele geçen sigaralardan başka delil yoktur. Usule aykırı biçimde yapılan arama sonucu ele geçen sigaralar yok sayılmalıdır. Hazırlıkta Cumhuriyet Savcısına sigaraları satacağını söylemiş ise de, suçun maddi konusu sigaralar üzerinde inceleme yapıldığında kaçak olduğu anlaşılabileceğinden yok sayıldığında sanığın mahkumiyeti için yeterli delil yoktur. Kapalı poşetin açtırılarak içine bakılması arama niteliğindedir. Kaldı ki kolluk kamu gücünü kullanmakta olup, mevcut güç dengesizliği sebebiyle küçük sanığın "aç poşeti kontrol edeceğiz" şeklinde bir talimata da direnme gücü olamayacağı açıktır. Bu durumda dahi aramanın hukuka uygun olmadığının kabulü gerekir.

Anayasanın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller hükme esas alınamayacağı ve başkaca sanığın mahkumiyeti için yasal delil bulunmadığından sanığın beraati gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.