Esas No: 2015/10831
Karar No: 2015/8602
Karar Tarihi: 08.12.2015

**22. Ceza Dairesi         2015/10831 E.  ,  2015/8602 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza ...

SUÇ : Hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, kararların nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya kapsamına göre diğer temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Anayasanın 22. maddesi uyarınca; herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Kanunda belirtilen nedenlerle ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Anayasanın 38/6. maddesinde de “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” denilmektedir.

Anayasanın 90/son maddesi uyarınca iç hukuk mevzuatımızdan sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi uyarınca, herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. Diğer taraftan, Sözleşme'nin 8. maddesinde güvenceye alınan özel hayat ve haberleşme hürriyetine ilişkin kişi haklarına aykırı şekilde elde edilen delilin soruşturma veya kovuşturmada kullanılması, sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal edebilecektir.Yürütülen bir suç soruşturması veya kovuşturması dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK'nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, suç tarihi itibariyle hakim veya gecikmesinde sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş, 9. fıkrada ise, maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır.... yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK'nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur. İncelenen dosyada sanıkların, anılan maddede sayılan katalog suç kapsamındaki suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan haklarında iletişimin dinlenmesi kararı uygulanması sırasında sanıkların hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarını işledikleri bu dinleme kapsamında elde edilen ve tesadüfi delil niteliğinde olan konuşma içeriklerine dayanılarak, mahkumiyetlerine hükmolunmuş ise de, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, suç tarihi itibariyle hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarının CMK'nın 135/8. maddesi kapsamında sayılan katalog suçlar içinde yer almaması nedeniyle anılan dinleme kayıtlarının aynı Kanun'un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, sanıkların atılı suçları işlemedikleri yönündeki savunmalarının aksini kanıtlayan her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı başkaca delil de bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmolunması, Kabule göre de,

2-Birden fazla kişi ile birlikte işyeri dokunulmazlığını bozma suçunu işleyen sanıklar hakkında işyeri dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükümlerde TCK'nın 119/1-c maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Anayasa Mahkemesinin karar tarihinden sonra 24.11.2015 günü, Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin kararının yeniden değerlendirilmesinin gerekmesi,

Bozmayı gerektirmiş, O yer Cumhuriyet savcısı ile sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi gereğince ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkının saklı tutulmasına 08.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.