Esas No: 2004/762
Karar No: 2004/7235
Karar Tarihi: 12.05.2004

13. Hukuk Dairesi 2004/762 E., 2004/7235 K.

**13. Hukuk Dairesi 2004/762 E., 2004/7235 K.**

**- İTİRAZIN İPTALİ DAVASINDA TAKAS DEFİ**- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 67 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 187 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 188 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 230 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 235 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraftar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda İlamda yazılı nedenlerden dolayı davarım kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı, kiracısı olan davalının 1999 yılı Ekim, Kasım, Aralık ayları 2000 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan ayları kira bedelleri ile elektrik ve su boranı ödemediğini, toplam 444.457.388 TL alacağının tahsili için yaptığı icra takibine itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline, % 40 inkar tazminatını tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, 1999 yılı aylık kirasının davacının talep ettiği gibi 40.000.000 TL olmayıp 22.500.000 TL. olduğunu, kira bedellerinin bir kısmının elden ödendiğini, bir kısmını bankaya yatırdığını, 1999 yılı Aralık ayı kirasının mahsubu suretiyle ödenmesi konusunda davacı ile anlaştıklarını 1.12.2000 tarihinde tahliye ettiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, elektrik ve su atacağına ilişkin icra takibinin 1999 yılı aylık kiranın icrada 40.000.000 TL olarak talep edilmesine rağmen itiraz edilmediği için, bu miktarın kesinleştiği 1999 yılı Ekim-Kasım ayları kirasının bankaya ödendiği, davacının 2000 yılı aylık kirasının 60.000.000 olduğunu kanıtlayamadığı, depozitonun takasının ilk itiraz olarak ileri sürülmediği için nazara alınmayacağı, davacının aylık 40.000.000 TL den 5 kira alacağı toplam 200.000.000 TL olduğu gerekçesiyle bu miktar üzerinden itirazın iptaline, % 40 inkar tazminatının tahsiline karar verilmiş; davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1- Davacı, icra takibinde Ekim, Kasım, Aralık 1999 ayları için 40.000.000 TL Ocak-Şubat-Mart-Nisan 2000 ayları için aylık 60i TL olmak üzere toplam 360.000.000 TL kira alacağı île 51.297.388 TL elektrik 33.200.000 TL. su olmak üzere toplam 444.497.388 TL. üzerin den takip yapmıştır. Davalı, elektrik ve su borçlarını kabul etmiş, 2000 yılı aylık kirasının 40.000.000 TL olduğunu, kira borcunun tamamını bankaya yatırmak elden vermek ve depozitoyu takas etmek suretiyle ödediğini belirterek borca itiraz etmiştir.

Kural olarak kira sözleşmesinde kiralayan aylık kiranın kaç TL olduğunu, kiracı ise kira bedelini ödediğini kanıtlamakla yükümlüdür. Davalı 2000 yılı aylık kirasının talep edildiği gibi 60.000.000 TL olmayıp 40.000.000 TL olduğunu savunmuştur. Mahkemece 2000 yılı aylık kirası davalı savunmasında olduğu gibi 40.000.000 TL olarak kabul etmiş, bu kabul davacı tarafça temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. 1999 yılı aylık kirası icra takibinde 40.000.000 TL olarak istenilmiş, davalı aşamasında aylık kiranın 22.500.000 TL. olduğunu savunmuştur. Mahkemece 1999 yılı için İstenen aylık 40.000.000 TL. kiraya icra takibinde itiraz edilmediği gerekçesiyle 1999 yılı içinde aylık kirayı 40.000.000 TL olarak kabul etmiştir. Ne varki itirazın iptali davasında borçlu icra takibindeki itiraz sebepleri ile bağlı değildir. Yeni itiraz sebepleri ileri sürebilir. Mahkemece 1999 yılı aylık kirasının 40.000.000 TL. olduğuna dair davacı delilleri toplanıp gerektiğinde bu konuda davacının yemin teklif etme hakkı olduğu hatırlatılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile 1999 yılı aylık kirasının 40.000.000 TL olarak kabul ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2- Davalı savunmasında bir kısım ödemeleri banka vasıtasıyla bir kısmını elden yaptığını, 1999 yılı Aralık ayı kirasının depozitonun takası suretiyle ödendiğini savunmuş, ödemeye ilişkin banka dekontları ibraz etmiştir. Dekontlardaki ödeme miktarları ile ait olduğu belirtilen ayların kira miktarları arasında tam bir uyum bulunmamaktadır. Bu nedenle öncelikle taraflar bu konuda isticvap edilip açıklayıcı bilgi alınmalı, yapılan fazla ödeme varsa bu ödemelerin dava konusu aylar kirasına mahsup edilip hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3- Mahkemece takas defi ilk itiraz olarak değerlendirilip zamanında yapılmadığından reddedilmiştir. Takas talebi karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi defi olarak da ileri sürütebilir. Kural olarak defi olarak ileri sürüldüğü durumlarda değer savunmaların tabi olduğu yasa ve usul bükümlerine tabidir. Bu nedenle 10 günlük cevap süresi İçinde ileri sürülmelidir. Cevap süresinde yapılmayan takas defi savunmanın genişletilmesi yasağına tabidir. Ne varki süresinde yapılmayan takas defi İçin karşı tarafın (davacı) takas definin süresinde yapılmadığından bahisle karşı koyması gerekir. Davalıya dava dilekçesi 26.5.2001 tarihinde tebliğ edilmiş, takas defini içeren cevap dilekçesini 2.7.2001 tarihinde vermiştir. Cevap dilekçesinin 17.7.2001 tarihli celsede davacı vekiline tebliğ edilmesi üzerine davacı kabul etmiyoruz beyanında bulunmuştur. Bu beyan cevap dilekçesi içeriğindeki savunmaların doğru olmadığına yöneliktir. Davacı, cevap dilekçesinin süresinde veril mediği için savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olduğunu savunmamıştır. Kaldı ki davalı icra takibine itiraz dilekçesinde de depozitonun takas edildiğini açıkça bildirmiştir. Bu nedenle mahkemece davalının bu savunması üzerinde durulup sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, mahkemece takas defini ilk itiraz olarak kabul edilip resen gözetilerek reddi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Sonuç: Yukarıda (1), (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davalı lehine (BOZULMASINA), peşin harcın istek halinde iadesine, 12.5.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.