Esas No: 2012/6183
Karar No: 2013/1696
Karar Tarihi: 04.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/6183 E.  ,  2013/1696 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 435. maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde davalının tutum ve davranışlarına tahammül edemeyerek işi bıraktığını, kıdem ve ihbar tazminatı ile birtakım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti :

Davalı vekili, davacının haklı neden olmaksızın kendi isteği ile işyerinden ayrıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur

Mahkeme Kararının Özeti :

Mahkemece, davacının davalının davranışları nedeniyle işten ayrılmasına neden olduğu kanaati ile davacının taleplerinin bilirkişi raporu doğrultusunda kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz :

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe :

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında olan uyuşmazlık davacı işçinin fazla mesai çalışmalarına ilişin ücretlerinin ödenip ödenmediği yönlerine ilişkindir.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir

Somut olayda davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde kalfa olarak çalıştığını fazla mesai alacaklarının ödenmediğini beyan etmiştir. Davacı tanıkları mesainin 08.00 de başladığını, yazın 19.00 da kışın ise 18.00 de sona erdiğini belirtmişlerdir. ... Eczacılar Odası eczanelerde yaz kış uygulamasının olduğunu ve davalı ...’a ait eczanenin ayda 3 kez nöbetçi olduğunu belirtmiştir. Davalı tanıkları eczane çalışanı ... ile güvenlik görevlisi ... ayda 3 kez nöbetin davalı işyerine geldiği ve davacının da bunlardan sadece birinde nöbete kaldığını belirtmişlerdir. Davalı işyerinde çalışan sayısı ise söz konusu bordrolara göre dönem dönem 1 ve 3 arasında değişkenlik göstermektedir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise tüm nöbetlerde davacının nöbete kaldığı kabul edilerek fazla mesai alacağı hesaplanmıştır. Ancak hem davalı tanık anlatımları hem de davalı işyerinde çalışan işçi sayısı göz önüne alındığında tüm nöbetlerde davacının çalışmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca mahkemece çalışma döneminde tüm nöbetlere davacının kaldığı kabul edilerek fazla mesai alacağının hesaplanması doğru olmamıştır. Öte yandan mahkemece davacının nöbete kaldığı günler netleştirilmeli ve çıkan sonuca göre fazla mesai alacağının hesaplanması gerekir. Ayrıca yukarıda belirtilen ilke çerçevesinde davacının fazla mesai alacağı tanık anlatımına dayanıp uzun süreyi kapsadığından uygun bir indirim yapılmaması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.02. 2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.