Esas No: 2017/1910
Karar No: 2018/561
Karar Tarihi: 28.03.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1910 E.  ,  2018/561 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında birleştirilerek görülen “ tapu iptali ve tescil ile itirazın iptali” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda Sincan Asliye Ticaret Mahkemesince asıl ve birleşen davaların reddine dair verilen 13.11.2012 gün ve 2010/282 E., 2012/312 K. sayılı karar taraf vekillerince temyiz edilmekle Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 13.03.2013 gün ve 2013/618 E., 2013/1501 K. sayılı kararı ile:

“…Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin davalı kooperatifteki hissesini 16.06.2004 tarihinde Ulviye Altıntaş isimli ortaktan devraldığını, devir sözleşmesinde devir tarihinden önceki borçların devredene, devir tarihinden sonraki tüm ödeme ve borçların da müvekkiline ait olacağının kararlaştırıldığını, ancak bu sözleşmeye göre müvekkilini ortaklığa kabul eden davalının devir öncesi dönemden kaynaklanan borçlardan dolayı müvekkiline dairesinin tapusunu vermediğini ve hakkında takip başlattığını, müvekkilinin takipten sonra anapara borcunu ödediğini, ancak faiz konusunda tüm ortaklara eşit muamele yapılıp yapılmadığını bilmediklerini ileri sürerek, müvekkiline verilecek 10 nolu dairenin tapusunun iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkili kooperatifin ortağı olan davalının aidat borçlarını ödememesi üzerine başlattıkları ilamsız icra takibinin davalının haksız itirazı üzerine durduğunu, ancak davalının itirazdan sonra takip dosyasına 13.600,00 TL ödeme yaptığını, bu ödemenin BK'nın 84. maddesi uyarınca faizden mahsup edildiğini ileri sürerek, asıl alacak olan 10.175,00 TL ye yapılan itirazın iptali ile %40 tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; kooperatif tarafından yapılan konutların ortaklar adına tapuya tesciline karar verilebilmesi için asıl davada davacının hissesine düşen tüm ödemeleri yapmış olması ve hiç bir ediminin kalmaması gerektiği, birleşen dava tarihi itibariyle asıl davada davacının aidat borcunun olmadığı, ancak 11.532,50 TL gecikme cezası borcunun bulunduğu, aidat borcu toplama ve gecikme cezası tahakkuk ettirmede kooperatifçe ortaklara eşit muamele yapıldığı, her ne kadar davacı tarafından devir sözleşmesine göre devir öncesi borçlardan sorumlu olmadığı iddia edilmiş ise de, bu iddianın devir sözleşmesinde taraf olmayan kooperatifi bağlamayacağı, devredenin borçlarının devralana geçeceği gerekçesiyle, asıl davanın reddine; birleşen davada davacı kooperatif tarafından icra takibinde 14.150,00 TL asıl alacak ve 9.485,00 TL işlemiş faiz talep edilmiş ise de, açılan davada sadece 10.175,00 TL asıl alacağa yapılan itirazın iptalinin istendiği, birleşen davada davacının 11.532,50 TL gecikme cezası dışında aidat alacağının bulunmadığı gerekçesiyle, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı vekili asıl dava yönünden, birleşen davada davacı vekili birleşen dava yönünden temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre birleşen davada davacı vekilinin tüm, asıl davada davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2) Asıl dava, kooperatif üyeliğine dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir. Yapı kooperatiflerinde kooperatife karşı parasal yükümlülüklerini yerine getirmeyen, başka bir anlatımla kooperatife borcu bulunan ortakların tapu iptali ve tescil isteme hakları bulunmamaktadır. Ancak, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 23. maddesinde karşılığını bulan eşitlik ilkesi gereğince, kooperatif ortakları hak ve yükümlülüklerde eşit olup, kooperatif aynı durumdaki ortaklarına eşit işlem yapmak zorundadır. Bu doğrultuda tapu iptali ve tescil talebinde bulunan ortağın, tüm parasal yükümlülüklerini yerine getirdiğini veya daire ve işyeri sahibi olan diğer ortaklarla aynı durumda olduğunu kanıtlaması gerekir.

Somut olayda, davacı vekilinin birleşen davada belirlenen borç miktarı yönünden temyiz itirazı olmayıp, belirlenen tutarları da karar tarihinden sonra kooperatif hesabına yatırdığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, dava tarihi itibari ile davacının davalı kooperatife borçlu olduğu tespit edilmiş ise de, yukarıda açıklanan eşitlik ilkesi gereğince kooperatif defter, kayıt ve belgeleri üzerinde uzman bilirkişi aracılığıyla inceleme yapılıp, davacı ile aynı durumda olan diğer ortaklara borçlarına rağmen daire ve dükkan tapularının verildiğinin tespit edilmesi halinde asıl davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl dava kooperatif üyeliğinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil, birleşen dava ise kooperatif aidat borcu nedeniyle girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin kooperatif üyeliğini Ulviye Altıntaş’tan devir aldığını, devir sözleşmesinde kooperatif üyeliğinin devir tarihinden önceki borçların devredene, devir tarihinden sonraki borçların ise devir alana ait olacağının kararlaştırıldığını, davacının bu devir sözleşmesi uyarınca kooperatif üyeliğine kabul edilmesine rağmen, davalı kooperatifin devir öncesi döneme ait borç bulunduğu gerekçesiyle hakkında icra takibi başlattığını, aidat borçlarının ödenmemesi nedeniyle faiz talebi konusunda üyelere de eşit davranmadığını ileri sürerek 2185 ada 2 parsel sayılı taşınmazda kain E Blok 10 no’lu bağımsız bölümün adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının ödenmeyen aidat borcunun bulunduğunu, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen 2010/299 Esas sayılı dava dosyasının neticelenmesi sonucunda borcun doğduğunu ve borcu ödemek üzere tüm ortaklardan aidat topladıklarını, faiz konusunda tüm ortaklarına eşit davrandıklarını beyanla davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili kooperatif üyesi olan ...’in aidat borçlarını ödememesi nedeniyle hakkında başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini, takipten sonra ise 13.600 TL ödeme yaptığını, yapılan bu ödemenin faize mahsup edilmesi sonucunda kalan 10.175 TL asıl alacak için davalının itirazının iptali ile %40’tan az olmamak üzere icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, eşitlik ilkesine aykırı olarak tahakkuk ettirilen faiz ile devir öncesi döneme ait işlem nedeniyle borçlu olmadıklarının tespitiyle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece asıl davada kooperatif tarafından yaptırılan konutların üye adına tescil edilebilmesi için üyenin tüm ödemeleri yapmış olması gerektiği, kooperatife borcu bulunan ortağın konutun kendisine teslimini isteyemeyeceği, davacının ise davalı kooperatife 11.532 TL gecikme faizi nedeniyle borcunun bulunduğu gerekçesiyle tapu iptali ve tescil isteminin reddine; itirazın iptaline dair birleşen davada ise kooperatif tarafından 14.150 TL asıl alacak ve 9.485 TL işlemiş faiz talep edilmiş ise de, yapılan inceleme sonunda kooperatifin aidat alacağı olmadığı, sadece 11.532 TL gecikme faiz borcunun bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle oy çokluğu ile bozulmuştur.

Mahkemece, davacının dava dilekçesinde ve aşamada sunmuş olduğu beyanlarında kooperatife borcu olan ortaklara konut tahsisi yapıldığı şeklinde bir iddiasının bulunmadığı, dosya içinde bulunan 12.09.2012 tarihli raporda davacı dışında tüm ortakların kendilerinden talep edilen aidatları ödediklerinin tespit edildiği, bu itibarla kooperatifin ortaklar arasında eşitlik ilkesine aykırı işlem yapılmadığının belirlenmesi ve yargılama sırasında ileri sürülmemesi nedeniyle davacı ile aynı durumda olan kişilere konut verilip verilmediği hususunun resen araştırılmasına gerek olmadığı vurgulanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davacının dava dilekçesinde ve ön inceleme aşamasında kooperatife borcu olan ortaklara konut tahsis yapıldığına ilişkin bir iddiasının bulunup bulunmadığı; burada varılacak sonuca göre kooperatifin aidat borcu olan davacı dışındaki ortaklara tapu devri yapmak suretiyle eşitlik ilkesine aykırı işlem yapıp yapmadığının belirlenmesi amacıyla kooperatif defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmasının gerekli olup olmadığı; dava konusu bağımsız bölümün davacı adına tescili için gereken şartların oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, işin esasının incelenmesinden önce Mahkemece ilk kararda “birleşen Sincan Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/158 Esas ve 2011/141 Karar sayılı itirazın iptali davasının reddine karar verildiği hâlde, direnme kararında bozma kapsamı dışında bileşen dava hakkında yeniden hüküm kurulmadığı ve bu hususun temyiz edilmediği de dikkate alındığında, kurulan direnme hükmünün usul ve yasaya uygun olup olmadığı ön sorun olarak tartışılmış, hükmün bozma kapsamı dışında kalan ve sair temyiz itirazlarının reddine şeklinde karar verilen kısımları ile ilgili olarak yeniden hüküm kurulmamasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı kabul edilerek, ön sorun oy çokluğu ile aşılmış ve işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu’nun (Koop. K.) 1’inci maddesinde de açıklandığı üzere; kooperatifler ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve ihtiyaçlarını karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan tüzel kişiliklerdir.

Kooperatiflerin yaygın kuruluş amaçlarından birisi de ortaklarının konut ihtiyaçlarının karşılanmasıdır. Bu ihtiyacı karşılamak için kurulan konut yapı kooperatifleri, ana sözleşmede gösterilen işlerin tamamlanması ve ferdi mülkiyete geçilip konutların ortaklar adına tescil edilmesiyle amacına ulaşmış sayılır ve dağılırlar (Koop. K. m.81).

Kooperatifler Kanunu’nun 23’üncü maddesinde; “Ortaklar bu kanunun kabul ettiği esaslar dahilinde hak ve vecibelerde eşittirler” ifadesine yer verilmiştir ve kanunun bu hükmü emredici nitelikte olup, mahkemece resen gözetilmelidir. Bu düzenleme uyarınca ortaklar, bu kanunun kabul ettiği esaslar çerçevesinde eşittirler.

Bilindiği üzere, “eşitlik” kavramın mutlak ve nisbî eşitlik olmak üzere ikiye ayrılır. Kooperatifler Kanunundaki düzenlemeden eşitlik kavramının nasıl uygulanacağı tam olarak anlaşılmamaktır. Bu nedenle mutlak ve nisbî eşitliğin ayırdedici ölçütleri uygulamada ve öğretide tartışılmış, bu kavramın içeriği tanıma kavuşturulmaya çalışılmıştır.

Eşitlik kavramını kooperatif ortaklığı somutunda açıklanacak olursa, mutlak eşitlikten, koşullar ve nedenler ne olursa olsun bütün ortaklara aynı hakların tanınıp, aynı yükümlülüklerin yüklenmesi anlaşılmalıdır. Bir başka anlatımla, ortaklık statüsünden doğan objektif haklara sahip olma ve bunların korunmasını isteme hakkı, mutlak eşitlik kapsamındaki haklardandır (Örneğin aynı pay sayısına eşit oy hakkı tanınması, ortakların kooperatif organlarına aday olmalarına eşit şans ve olanak sağlanması gibi…). Buna karşılık kooperatif ortaklığına bağlı olarak yararlanma ve maddi menfaat sağlamada ortağın eylemli katkısı ve özverisinin gözetilmesi ise nisbi eşitlik ilkesi gereğidir.

Bu itibarla, ortaklıktan kaynaklanan borçlarını yerine getiren bir ortağın, eşit durumda bulunduğu, diğer ortaklara tanınan haklardan kendisinin de yararlandırılmasını istemeye hakkının bulunduğu tabiidir.

Burada hemen belirtmek gerekir ki, kural olarak dava tarihinde borcu olan ortağın tapu iptali ve tescil talebinde bulunamayacağı tartışmasızdır (HGK, 14.06.2013 gün ve 2012/23-1624 E., 2013/839 K.). Fakat kooperatifin diğer üyelerinden davacı ile aynı konumda olup, kooperatife borcu olduğu hâlde bağımsız bölüm tapusunu devir alan üyelerin varlığının tespiti hâlinde, eşitlik ilkesi uyarınca davacının da tapunun devrini talep hakkı doğacağının kabulü gerekir.

Somut olayda mahkemece asıl davada davacının ne dava dilekçesinde ne de aşamadaki beyanlarında eşitlik ilkesine aykırı davranıldığına ilişkin bir iddiası bulunmadığı taleple bağlılık ilkesi gereği eşit davranılıp davranılmadığının resen araştırılamayacağı gerekçesiyle tapu iptali ve tescil isteminin reddine karar verilmiş ise de, davacı tapu iptali ve tescil ettiğine ve taraf bunu ileri sürmese bile Kanunun 23’üncü maddesi emredici nitelikte olup, mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerektiğine göre, eşitlik ilkesi gereği diğer ortaklara yapılan devirlerin hangi şartlarda gerçekleştiği mahkemece resen incelenmelidir.

O hâlde, Kooperatifler Kanunu’nun 23’üncü maddesine göre kooperatifin, ortakları arasında eşitlik ilkesine uygun davranmak zorunda olduğu gözetilerek, diğer ortaklara hangi şartlarda tapu devrinin yapıldığı hususlarında, genel kurul ve yönetim kurulu kararları ile kooperatif defter, kayıt ve belgeleri üzerinde kooperatif uygulamaları ve mali konularda uzman bir bilirkişi veya bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılıp rapor alınarak, oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmelidir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, kooperatife borcu olan ortağa tapu devri yapılmasının mümkün olmadığı ve ayrıca bağımsızlıklarını koruyan asıl ve birleşen dava hakkında ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği gibi direnme kararı verilirken bozulan önceki kararın aynısının verilmesinin zorunlu olduğu, bu itibarla ortada usulüne uygun bir direnme kararı bulunmadığı gerekçeleriyle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüşler Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun'un 440’ıncı maddesi uyarınca tebliğden itibaren on beş günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 28.03.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Görüşmeler sırasında, özel daire tarafından bozulan karara karşı yerel mahkeme tarafından direnilirken birleşen davalardan biri hakkında bozma kapsamı dışında kaldığı için hiç karar verilmemiş olması karşısında; usulüne uygun bir direnme kararı bulunup bulunmadığı, ön sorun olarak görüşülmüş ve oy çokluğu ile geçerli bir direnme kararı bulunduğuna karar verilmiştir.

Bozulan yerel mahkeme kararında, aslında bağımsızlıklarını koruyan, asıl ve birleşen dava hakkında hüküm fıkrasında ayrı ayrı bölümler ayrılmamış ve her iki dava hakkında iç içe geçmiş olarak tek bir karar verilmiş ve o karar da bozulmuştur. Bu itibarla direnme kararı verilirken bozulan kararın aynısının verilmesi gerekirken asıl dava hakkında karar verilmiş ve birleşen dava hakkında hiçbir karar verilmemiştir.

Bu durumda ortada usulüne uygun olarak verilmiş bir direnme kararı bulunmadığından yerel mahkeme kararının bu noktadan bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan saygıdeğer çoğunluğun ön sorun bulunmadığı şeklideki kararına muhalifim.

Ancak ön sorun oy çokluğu ile aşıldıktan sonra verilen bozma kararına ise tamamen katılmaktayım.