Esas No: 2021/3955
Karar No: 2021/14843
Karar Tarihi: 24.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/3955 E.  ,  2021/14843 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

No : 2019/2566-2021/203

İlk Derece

Mahkemesi : ... 1. İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ZGM Sosyal Hizmetler Gıda İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, 14.11.2014 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucunda sürekli iş göremez durumuna giren kazalıya bağlanan gelir, geçici iş göremezlik ödeneği ve tedavi masraflarından oluşan kurum zararının işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ZGM Turizm şirketi vekili, kazazedenin davalı ZAGM Turizm şirketinin sigortalısı olarak eleman temini sağlanan diğer davalı şirkette çalıştığını, davalılar arasında yapılan anlaşma uyarınca işgücü temini ve personel taşımacılığı hizmetlerinin gerçekleştirildiğini, davaya konu edilen iş kazasının kazazede ...’ın ağır kusur ve ihmali neticesinde meydana geldiğini, kazadan sonra kazazedenin tedavisinin Medikalpark hastanesinde yapıldığını ve masrafların diğer davalı şirket tarafından karşılandığını, kazazedenin 7-8 ay kadar raporlu olduğunu ve Eylül ayında işten ayrıldıktan sonra diğer işverenlikçe çalışmaya devam ettiğini bu nedenle mağduriyet olmadığını, davalı şirketin meydana gelen kazada herhangi bir kusurunun olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı Ekmek Unlu şirketi vekili, işyerinde gerekli olan tüm tedbirlerin alındığını, kazazede ile sulh olduklarını ve kendisine 90.000 TL ödeme yapılarak davalı şirket bünyesinde çalışmaya devam ettiğini bu nedenle sürekli çalışamaz raporunun verilmesinin isabetsiz olduğunu, davalı şirketin meydana gelen kazada herhangi bir kusurunun olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davacının davasının Kabulü ile;

86.544,84 TL gelirlerin onay, masraf ve ödemelerin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

"1-Davalıların istinaf başvurularının HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili, kusura itirazla kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

5510 sayılı Kanun'un “İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21. maddesine göre; İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile işveren davalının, Kurumun rücu alacağından sorumluluğu ancak kusurunun varlığı halinde mümkündür.

Kusurun belirlenmesinde ise; zararlandırıcı sigorta olayının ne şekilde oluştuğunun, dosya içeriğindeki tüm deliller taktir olunarak belirlenmesi ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, konusunda uzman sayılacak kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden, aynı olay nedeni ile daha önce açılmış ve kesinleşmiş tazminat ve ceza davaları varsa, tazminat davasında verilen kararın güçlü delil oluşturduğu hususu ile ceza davasında belirlenen maddi olguların bağlayıcı olacağı hususu da gözetilmek suretiyle sigortalı ile davalının ve varsa dava dışı kişilerin kusur oran ve aidiyetleri konusunda rapor alınması gereklidir.

Kusur raporlarının, 5510 sayılı Kanun'un 21. maddesi, iş kazası tarihinde yürürlükte bulunan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununa uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Anılan Kanunlarda; İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar, denilmekte, böylece, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır;

6331 sayılı Kanunun "Risklerden korunma ilkeleri" başlıklı 5. maddesinde, İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde; "a)Risklerden kaçınmak. b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek. c)Risklerle kaynağında mücadele etmek. ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek. d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak. e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek. f)Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek. g) Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek. ğ) Çalışanlara uygun talimatlar vermek." ilkelerinin göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilirken,

Anılan Kanunun "Çalışanların yükümlülükleri" başlıklı 19. maddesinde, "Çalışanların, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlü oldukları ve çalışanların işveren tarafından verilen eğitim ve talimatlar doğrultusunda; a) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek. b) Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak. c) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek. ç) Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak. d) Kendi görev alanında, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak" yükümlülüğü bulunduğu belirtilmiştir.

Bu yasal düzenlemeler uyarınca iş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; maddi olayın özellikleri dikkate alınarak, ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.

Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) ile Dünya Sağlık Örgütü'nün (WHO) ortak Komisyonunda işçi sağlığının esasları: Bütün işkollarında işçinin fiziksel, ruhsal ve sosyo-ekonomik bakımdan sağlığını en üst düzeye çıkarmak ve bunun devamını sağlamak; çalışma şartları ve kullanılan zararlı maddeler nedeni ile işçi sağlığının bozulmasını engellemek; her işçiyi kendi fiziksel ve ruhsal yapısına uygun işte çalıştırmak; özet olarak işin işçiye ve işçinin işe uyumunu sağlamak olarak tanımlanmaktadır. Belirlenen amaçlara ulaşmak, dolayısıyla iş kazalarını ve meslek hastalıklarını önlemek temel sorumluluktur. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.11.2006 gün ve E: 2006/10-696, K: 2006/704 sayılı kararı).

Dosyanın incelenmesinde, hükme esas alınan kusur raporunda; üç kişilik A Sınıfı İş Güvenliği Uzmanı tarafından hazırlanan raporda davalı Ekmek Unlu şirketinin asıl işveren sıfatıyla %60, davalı ZGM şirketinin alt işveren sıfatıyla %30, kazalı işçinin % 10 oranında kusurlu olduğunun rapor edildiği, raporun olay tarihinde yürürlükte bulunan 6331 sayılı Kanun'a uygun şekilde hazırlanmadığı, işyerindeki risk analiz raporunun temin edilmediği ve değerlendirilmediği anlaşılmakla; davacı kurum müfettişi tarafından düzenlenen raporda ağır kusurlu olarak belirtilen kazalının kusur oranının %10 olarak belirlendiği ve bu kusurun olaya uygun olmadığı belirgindir. Yapılması gereken iş; kaza tarihi gözetilerek Risk Analiz raporunun celbi ile 6331 sayılı Yasaya uygun olarak olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden bu çerçevede yeniden uygun bir kusur raporu alınması ve varılacak sonuca göre karar verilmesinden ibarettir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek, bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1. maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ...'ne iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 24.11.2021 gününde karar verildi.