Esas No: 2015/23433
Karar No: 2018/21256
Karar Tarihi: 22.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/23433 E.  ,  2018/21256 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle, davacının davalı şirkette 24/05/2009-30/11/2011 tarihleri arasında satış temsilcisi olarak asgari ücret + satış primi ile çalıştığını, aylık ortalama 2.000,00 TL. aldığını, SGK primlerinin eksik ödenmesi, sürekli fazla mesai yapması ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi sebebi ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini, yıllık izinlerini kullanamadığını, haftada 6 gün 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, 2011 yılının 11. ayında satışlar nedeniyle toplam 2.000,00 TL. prim alacağı olmasına rağmen ödenmediğini, kendisinden 20.000,00 TL. bedel ile tarihsiz teminat senedi alındığını ve kendisine iade edilmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti ve prim alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, ayrıca davacının babası Yalçın Karatepe’nin kefili olduğu 20.000,00 TL. bedelli tarihsiz teminat senedinin iadesine yada geçersizliğine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle, davacının 24/05/2009 tarihinde asgari ücret ile işe başladığını, sabah saat 08:00'de şirket aracını alarak işe başladığını ve akşam saat 17:00'da şirket aracını teslim ettiğini, çalışma saatlerini kendisinin ayarladığını, hafta sonları 09:00-15:00 arası çalıştığını, bir saat ara dinleme olduğunu, prim alacağı olmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, mazeretsiz olarak işe gelmediğini, hizmet sırasında ... Gıda isimli firmadan sipariş aldığını, kredi kartıyla ödeme yapılacağını beyan ettiğini, bu şekilde mal vermemesinin söylenmesine rağmen ... Gıda'ya mal verdiğini ve ... Gıda tarafından verilen çekin çalıntı olduğunun anlaşıldığını ve davacı ile birlikte ... Gıda’nın işyerine gidildiğinde böyle bir firmanın olmadığının görüldüğünü, davacının malın bedelini ödeyeceğini bildirmesine rağmen ödeme yapmadığını ve 30/11/2011-02/12/2011 tarihleri arasında işe mazeretsiz olarak gelmediğini, davacı aleyhine suç duyurusunda bulunulduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının işyerinde satışa bağlı prim alarak çalıştığı ve tespit edilen aylık maaşı olan 1.550,00 TL.nin primler dahil net ücret olduğu anlaşılmaktadır.

Satış temsilcisinin mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Bu tür çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır. Açıklanan nedenle fazla mesai ücretinin sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanması için hükmün bozulması gerekmiştir.

3-Dosyadaki bilgi ve belgere göre, davacı işverene verdiği 05/07/2010 tarihli, imzasını taşıyan dilekçe ile 12 gün ücretli izin kullanmayı talep etmiştir. 2010 yılının Temmuz ayı bordrosunda da, davacıya 6 gün izin kullandırıldığı kayıt altına alınmıştır. Bu durumda kullanılan 6 günlük izin süresi mahsup edilerek sonuca gidilmesi gerekirken yıllık izin ücretinin yazılı şekilde hüküm altına alınması hatalıdır.

4-Hüküm altına alınan alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olduğunun ve infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de isabetsizdir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.