Esas No: 2022/15767
Karar No: 2022/2049
Karar Tarihi: 18.04.2022

**3. Ceza Dairesi         2022/15767 E.  ,  2022/2049 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-İTİRAZ KONUSU:

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.05.2018 tarih ve 2017/68 - 2018/188 sayılı kararıyla 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 58/6-7-8 ve 5275 sayılı Kanunun 108/4-5, TCK’nın 63. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 17.10.2018 tarih ve 2018/1478- 2018/1470 sayılı kararının temyiz incelemesi neticesinde hükmün düzeltilerek onanmasına dair Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 23.11.2020 tarih ve 2019/1549-2020/5760 sayılı kararının kaldırılmasına dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.03.2022 tarih ve KD - 2022/30894 sayılı yazısı ile itiraz edildiği anlaşılmıştır.

II-İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.03.2022 tarih ve KD - 2022/30894 sayılı itirazında;

“...5271 sayılı CMK'nın "Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23 maddesinde;

"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2)Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz." hükmü bulunmaktadır.

11.08.2016 tarihinde Bursa 1. Sulh Ceza Hakimliğine sevk edilen sanık ... hakkında ... sicil nolu Hakim ... tarafından sorgusu yapılarak tutuklanmasına karar verildiği, yine aynı hakim tarafından 31/12/2016 tarihinde tutukluluk halinin devamına karar verildiği, bilahare verilen mahkumiyet kararının ... sicil nolu Hakim ...'in üyesi olduğu Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi tarafından İstinaf incelemesinin yapıldığı, yine sanık hakkında 02.11.2016 ve 30.01.2017 tarihlerinde tutukluluk halinin devamına karar veren ... sicil nolu Hakim ...'ın bilahare Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesi başkanı olarak sanığın mahkumiyetine karar veren heyette yer alması hukuka aykırılık oluşturmaktadır.” şeklinde itiraz nedenlerinin belirtildiği görülmüştür.

III-)İTİRAZ DEĞERLENDİRİLMESİ:

A-)Sanığın 02.11.2016 tarihinde tutukluluk halinin devamına karar veren hakim ...’ın Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yapması yönünden yapılan incelemede;

5271 sayılı CMK'nın 23/2 maddesinde yer alan "Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz" şeklindeki düzenleme, 5320 sayılı CMK'nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 11. maddesinde sayılı "Ceza Muhakemesi Kanunun 23. maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163. maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz" şeklindeki belirleme ile sınırlandırılmıştır.

Yine 5271 sayılı CMK'nın 100. maddesinde sayılı "kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir." denilmekle yargılamanın mevcut durumu itibariyle geçici olan tutuklama kararının verebilmesi için kuvvetli şüphenin ve tutuklama nedenin aranması zorunlu olup, kararda tutuklama nedenlerine yer verilmesi hakimin tarafsızlığını şüpheye düşüren hallerden kabul edilemez.

Somut olayda; soruşturma aşamasında tutukluluk halinin devamına karar veren ... sicil nolu Hakim ...'ın yargılamaya katılabilecek hakimlerden olup, CMK'nın 163. maddesinde sayılı "suç üstü hali ile geçikmesinde sakıncalı bulunan hallerde, Cumhuriyet Savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet Savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hakimi de bütün soruşturma yapabilir" hükmü dışında kalmakta, CMK'nın 23/2. maddesi kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının bu yönden yerinde görülmemiştir.

B-)Sanığın 11.08.2016 tarihinde tutuklanmasına ve 31.12.2016 tarihinde de tutukluluk halinin devamına karar veren ... sicil numaralı hakim ...’in Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Dairesi üyesi olarak görev yapması yönünden yapılan incelemede;

5235 sayılı Kanunun 33. maddesi gereğince adli yargı ilk derece mahkemelerince verilen ve kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamakla görevli olan bölge adliye mahkemelerinin, adli yargı ilk derece mahkemelerine ve sulh ceza hakimliklerine nazaran yüksek görevli mahkeme olduğunda tereddüt bulunmamasına, 5320 sayılı Kanunun 11. maddesinin CMK'nın 23/2 maddesinin uygulanma alanı ile ilgili olmasına, bir karar veya hükme katılan hakimin, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamayacağına ilişkin aynı yasanın 23/1 maddesi sarahatine ve Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.02.2014 tarih 1-538, 29 sayılı kararlarına nazaran; soruşturma aşamasında 11.08.2016 tarihinde Bursa 1. Sulh Ceza Hakimliğine sevk edilen sanık hakkında tutuklama, 31.12.2016 tarihinde de tutukluluk halinin devamına karar veren ... sicil numaralı hakim ...'in, mahkemenin Kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine üye hakim sıfatıyla katılmak suretiyle, 5271 sayılı CMK'nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesi nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının yerinde olduğu anlaşılmakla itirazın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV-)KARAR:

1-)Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KISMEN kabulüne;

2-)Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 23.11.2020 tarihli ve 2019/1549-2020/5760 sayılı Düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

3-) Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından, sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Soruşturma aşamasında Bursa 1. Sulh Ceza Hakimliğinin sanık hakkında 11.08.2016 tarih ve 2016/230 D.İş sayılı kararı ile sanık hakkında tutuklama kararı ile 31.12.2016 tarihinde tutukluluk halinin devamına karar veren ... sicil numaralı hakim ...'in, mahkemenin Kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine üye hakim sıfatıyla katılmak suretiyle, 5271 sayılı CMK'nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle BOZULMASINA, dosyanın bozma gerekçeside gözetilerek Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.04.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.