Esas No: 2021/1635
Karar No: 2021/3922
Karar Tarihi: 14.06.2021

**16. Ceza Dairesi         2021/1635 E.  ,  2021/3922 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

Mahkemesi Kararı : Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.09.2017 Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-)İTİRAZ KONUSU:

Sanık ... hakkında Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.09.2017 tarihli ve 2017/245 - 2017/297 sayılı kararıyla "Silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan neticeten 8 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanık müdafiinin istinaf talebi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 09.11.2017 tarihli ve 2017/2995 - 2017/2517 sayılı kararıyla istinaf başvurusunun sonuç cezanın 7 yıl 15 ay hapis cezası olarak düzeltilerek esastan reddine karar verildiği, sanık müdafiinin temyizi üzerine iş bu kararın Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 10.09.2018 tarihli ve 2018/1799 - 2018/2506 sayılı kararıyla onandığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.04.2021 tarih ve KD - 2021/34362 sayılı yazısı ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 10.09.2018 tarihli ve 2018/1799 - 2018/2506 sayılı kararının KALDIRILMASI talep edilmiştir.

II-)İTİRAZ NEDENLERİ:

Mezkur ilama Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.04.2021 tarih ve KD - 2021/34362 sayılı yazısı ile;

“Sanığın 05.01.2021 tarihli dilekçe ile müdafinin olmadığını, kendisini savunamadığını, suçsuz olduğunu beyanla itiraz talebinde bulunması üzerine yapılan incelemede,

Silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılanan ve hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hüküm kurulurken sanığın, müdafii yardımından faydalandırılmadan cezalandırıldığı, 5237 sayılı TCK'nın 314/2.maddesinde düzenlenen ve 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde tadat olunan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle aynı Kanunun 5. maddesinin zorunlu olarak uygulanmasını gerektiren silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırının beş yıldan fazla (7 yıl 6 ay hapis cezası) olduğu görülmektedir.

Bu nedenlerle sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Yargıtay Yüksek 16. Ceza Dairesinin 10.09.2018 gün ve 2018/1799 Esas, 2018/2506 Karar sayılı "temyiz davasının esastan reddi ile hükmün onanmasına" dair ilamının kaldırılması,

Yüksek Daireniz aksi kanaatte ise dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi, itirazen arz ve talep olunur.” şeklindeki gerekçe ile kararın kaldırılması için itiraz isteminde bulunulmuştur.

III-)İTİRAZ DEĞERLENDİRİLMESİ:

Dairemiz ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlığın/itirazın konusu: kovuşturma aşamasında tutuksuz olarak yargılanan sanığın, re’sen atanacak bir müdafii yardımından yararlandırılmasının gerekip gerekmeyeceğine dairdir.

Somut olayda; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuksuz yargılanan ve hükümle birlikte tutuklanan sanık ...’ın sorgu ve savunmasının alınması sırasında müdafiinin bulunmadığı anlaşılmakla:

Talep konusu ilamın dayandığı yargılama ve hüküm tarihi itibariyle gerek Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu gerekse Daireleri tarafından CMK'nın 150/3. maddesinde zorunlu müdafii atanması için öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre belirlenmesi gerektiğini kabul ettiği bir vakıadır. Ancak Dairemiz bilahare Anayasanın 36/1 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1 maddeleri ile teminat altına alınan "Adil yargılanma hakkı" bağlamında CMK'nın 150/3. maddesinin, sözleşmenin 6/3-c maddesi ve müstekar AİHM içtihatları (Pakelli/Federal Almanya Davası. B.No: 8398/78, 25.04.1983, Salduz. Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov - Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008, Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03 Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007) doğrultusunda yeniden yorumlanması

gerektiğini değerlendirerek yasada öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre değil ve fakat uygulanması zorunlu nitelikli haline göre belirlenmesi gerektiğine karar vermiştir.

Bu nedenlerle, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı Kanunun 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK’nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda "silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu" nazara alındığında, sanık hakkında, "silahlı terör örgülü üyesi olmak" suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunduğu anlaşılmakla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının yerinde olduğu anlaşılmakla itirazın kabulüne karar verilmiştir.

KARAR:

1-)Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2-)Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 10.09.2018 tarihli ve 2018/1799 - 2018/2506 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3-)Sanığın üzerine atılı silahlı örgüt suçu için 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 314/2. maddesi ile müsnet suç için uygulanması zorunlu olan TMK'nın 5/1. maddesinin uygulanması sonucunda öngörülen hapis cezasının alt sınırı nazara alınarak, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 150/3. maddesi uyarınca sanığa barodan zorunlu müdafii tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.06.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.