Esas No: 2008/7157
Karar No: 2008/9690
Karar Tarihi: 24.09.2008

**1. Hukuk Dairesi         2008/7157 E.  ,  2008/9690 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİOSMANPAŞA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 08/04/2008

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı davalı ile birlikte kayden paydaşı bulundukları 822 sayılı taşınmaza davalının diğer paydaşlardan izin almadan iki katlı bina inşa ettiğini, taşınmazın paydaşlar arasında fiilen bölünmediğini ileri sürüp elatmanın önlenmesi ve yıkım istemiştir.

Davalı, paydaşı olduğu taşınmazda rızai fiili taksim yapıldığını, bina ve çevresindeki arazinin tasarrufunun kendisine bırakıldığını, davacının iştirak halindeki maliklerden biri olup tek başına elatmanın önlenmesi davası açamayacağını bildirip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, 822 parselde müşterek malik olan davalının davacının taşınmazdan yararlanmasını engellediği yönünde delil elde edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dava, paya elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere;paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Somut olaya gelince; dava konusu 822 parsel sayılı taşınmazda davacı S.'in mirasbırakanı ile davalının paydaş oldukları, tarafların dışında başka paydaşların da bulunduğu, ayrıca taşınmazda, çekişmeli yapıdan başka yapıların da yer aldığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca; yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde yeterli araştırmanın yapılarak taşınmazda tüm paydaşları bağlayan harici taksim yada fiili kullanma biçimi oluşup oluşmadığının oluşmuş ise, çekişmeli bölümün hangi paydaşın kullanımına özgülendiğinin hangi paydaşın payına karşılık kullanımına terk edildiğinin araştırılması fiili kullanma biçimi yada özel parselasyon yok ise uyuşmazlığın paylı mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.

Davacının temyiz itirazları yerindedir.Kabulüyle hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.9.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.