Esas No: 2021/5542
Karar No: 2022/2546
Karar Tarihi: 22.03.2022

**3. Hukuk Dairesi         2021/5542 E.  ,  2022/2546 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : TRABZON BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : TRABZON 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen muarazanın giderilmesi davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; 672 Sayılı KHK ile eczacı olarak çalıştığı kurumdan ihraç edildiğini, hakkında örgüt üyeliği suçundan yürütülen soruşturma neticesinde takipsizlik kararı verildiğini, ihraç edilmesi sebebiyle memuriyetten yasaklı sayılmasına karşın özel eczane açıp mesleğini icra etmesinde bir sakınca bulunmadığını, davalı Kuruma SGK Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol hükümleri uyarınca sözleşme yapmak için yapmış olduğu 24/04/2018 tarihli ve 3300867 sayılı başvurunun zımnen reddedildiğini, red işleminin iptali için idare mahkemesinde açtığı davanın da red kararı ile sonuçlandığını ileri sürerek; zımmen red işleminin iptali ile davalı Kurum tarafından yaratılan muarazanın giderilmesini talep etmiştir.

Davalı; davacı hakkında yapılan araştırma neticesinde sözleşme yapılmasının kamu düzenine aykırı olacağının, ayrıca sözleşme yapmama kararının ise tüm vatandaşların haklarını koruyacağının anlaşıldığını, davacı ile protokol hükümleri gereğince sözleşme yapmamasının takdir hakkı kapsamında kaldığını, takdir yetkisini ise kamu yararı ve güvenliği gereği kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; yargı yolu caiz olmadığından davanın usulden reddi ile dosyanın görevli ve yetkili Trabzon İdare Mahkemesine gönderilmesine dair verilen karar, davacı tarafın istinaf başvurusu üzerine, bölge adliye mahkemesince; taraflar arasında özel hukuk hükümlerine göre kurulacak sözleşmeden kaynaklanan bir uyuşmazlığın mevcut olduğu, uyuşmazlık uyarınca yargı yolu ihtilafının da bulunmadığı, bu neviden davaya adli yargıda ve genel mahkemelerce bakılması gerektiğinden bahisle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile mahkemece verilen kararın kaldırılmasına, dosyanın daire kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

Gönderme kararı sonrası ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama neticesinde; sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca, davalı Kurumun sözleşme yapmama şeklinde ortaya çıkan işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; karara karşı, davacı tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; davalı Kurum ile Türkiye Eczacıları Birliği arasında imzalanan 2016 ve 2020 protokollerinin 7.1. maddesinde yer alan "Kurum, Protokol hükümlerini kabul eden ve başvuru formunu getiren eczacı ile (feshi gerektirecek hususlar nedeniyle sözleşmeleri feshedilenlerin fesih süreleri boyunca ve muvazaalı olarak açıldığı kanıtlanan eczaneler hariç) sözleşme yapar." ifadelerinin davalı kurumun sözleşme yapmaya yönelik takdir hakkını sınırladığı, bu haliyle sözleşme yapma zorunluluğu yüklendiği, başka bir ifade ile fiili tekel konumunda olan davalı kurumun protokol hükümlerini kabul eden, protokol kapsamında sözleşme yapmasına engel bulunmayan ve usulünce başvuru yapan eczacı ile sözleşme yapmak zorunda olduğu, davacının sözleşme ilişkisi kurulmasına yönelik talebi yönünden ise mahkemenin davalının yerine geçmek suretiyle sözleşme ilişkisi kurulmasına dair yada davalı idareyi sözleşme yapmaya zorlamaya yönelik karar verme yetki ve görevinin bulunmadığı gerekçesiyle; davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak, davalının sözleşme yapmama eyleminin hukuka uygun olmadığının tespiti suretiyle taraflar arasındaki muarazanın giderilmesine, davacının taraflar arasında sözleşme ilişkisi kurulmasına yönelik talebinin reddine karar verilmiş; karar, taraflarca temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davalı Kurumun tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davacının temyiz itirazının incelenmesinde;

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun ''Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi'' başlıklı 73 üncü maddesinin birinci fıkrasında; Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından sağlık hizmetleri karşılanan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ilaç ve diğer sağlık hizmetlerinin, sağlık hizmeti sunucuları ile yapılacak sözleşme veya protokol ile karşılanacağı kurala bağlanmıştır.

Aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin 25 inci fıkrasında; eczaneler, sağlık hizmeti sunucusu olarak belirlenmiştir.

6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 39 uncu maddesinin (j) bendi ile Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti, ''Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak''la görevlendirilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 73 üncü maddesi ile 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 39 uncu maddesinin (j) bendine dayanılarak, davalı Kurum ile Türk Eczacıları Birliği tarafından yapılan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'' ile genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin ilaçlarının eczanelerden temin edilmesine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.

Davalı Kurum ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve temin edilecek ilaçlarla ilgili olarak eczanelerle yapılacak sözleşmeye ilişkin usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülüklerin belirlendiği bu protokole istinaden, Türk Eczacıları Birliği üyesi olan eczacılar ile davalı Kurum arasında imzalanan sözleşme, iki taraflı irade ile oluşan ve özel hukuk hükümlerine tabi olan bir sözleşmedir.

Anılan bu Protokolün 7.1. maddesi; “Kurumla eczane arasında bu protokol esaslarına göre her yılın Nisan ayında sözleşme yenilenir. Kurum ile TEB arasında yapılacak ek protokol veya protokollerle düzenleme yapılması halinde, sözleşmeli eczacı bu düzenlemelere uymakla yükümlüdür. Kurum, Protokol hükümlerini kabul eden ve başvuru formunu getiren eczacı ile

(feshi gerektirecek hususlar nedeniyle sözleşmeleri feshedilenlerin fesih süreleri boyunca ve

muvazaalı olarak açıldığı kanıtlanan eczaneler hariç) sözleşme yapar. (Değişik: 22/05/2019-2019/1 Ek Protokol 16.md. Yürürlük:01/04/2019) Eczacı sözleşmenin Kurumda kalacak nüshasının ön yüzüne protokol hükümlerini okuduğunu ve kabul ettiğini el yazısı ile yazarak imzalar diğer sayfaları paraflar. (03/05/2017-2017/1 Ek Protokol 10.md. Yürürlük:01/04/2017) 7.1 numaralı maddesinin uygulanmasında 5510 sayılı Kanunun 103 üncü maddesi ve Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/ Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmelik hükümlerine uyulur.” hükmünü içermektedir.

Protokolün açıklanan bu hükmü, tarafı durumundaki davalı ... bağlamakla birlikte, protokolün diğer tarafını teşkil eden Türk Eczacıları Birliği üyesi olan eczacılar açısından sözleşme yapıp yapmama konusunda tam bir serbesti getirmiştir. Bu protokolle, sözleşme yapmak isteyen ve belirlenen şartlara uyan eczacılarla davalı Kuruma mutlak ve takdir hakkına dayalı olmaksızın sözleşme yapma zorunluluğu getirilmesine karşın, diğer tarafı olan eczacılara ise, bu sözleşmeye taraf olmak isteyip istememek ve başvurup başvurmamak yönünden bir takdir hakkı tanınmıştır. Bu yönüyle de; anılan protokol davalı Kurumun ayrıcalıklı, üstün hak ve yetkilerini içermemekte, diğer tarafı olan eczacı yönünden ise serbest iradeye dayanmaktadır. Uygulama birliğinin sağlanması için imzalanan ve davalı Kurumun kendisini kısıtlayan şekli düzenlemenin varlığı, koşulların mevcut olması halinde davalı ... sözleşme yapmaya mecbur kılar. Diğer bir anlatımla, sözleşme yapmak için başvuran davacının protokol hükümlerini yerine getirmiş olması halinde, davalı Kurum sözleşme yapmaktan kaçınamaz (Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 20/05/2009 tarihli ve 2008/14635 E. 2009/6886K. sayılı kararı da aynı yöndedir).

Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde: davacı eczacı, davalı Kurumun sözleşme yapmak için yaptığı başvuruya cevap vermediğini ileri sürerek, Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol uyarınca davalı Kurum tarafından sözleşme yapmama şeklinde yaratılan muarazanın giderilmesini ve sözleşme yapılmasına karar verilmesini istemiş; davalı Kurum ise, davacı hakkında yapılan araştırma neticesinde sözleşme yapılmasının kamu düzenine aykırı olacağının ve sözleşme yapmama kararının ise tüm vatandaşların haklarının koruyacağının anlaşıldığını, davacı ile protokol hükümleri gereğince sözleşme imzalanmamasının takdir hakkı kapsamında kaldığını, takdir yetkisinin ise kamu yararı ve güvenliği gereği kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Kurumun açıklanan işleminin hukuksal nitelikçe mevcut protokol hükmü uyarınca bir sözleşme ilişkisinin kurulması aşamasında yaratılmış bir muaraza (sataşma) olduğu; davadaki istemin de bu muarazanın önlenmesine yönelik bulunduğu açıktır. Nitekim, bölge adliye mahkemesi de, görülmekte olan davayı bir muarazanın men’i davası olarak nitelendirmiştir.

Muarazanın meni (sataşmanın giderilmesi) davaları, usul hukuku anlamında tespit değil, eda davası niteliğindedir. Zira, bu tür davalarda, hem bir muarazanın varlığının tespiti ve hem de onun meni talep edilir.

Kaldı ki, bölge adliye mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, davalı Kurumun sözleşme yapmamasına gerekçe olarak gösterdiği hususlar, ilgili mevzuat hükümleri ve yukarıda açıklanan protokol kapsamında sözleşmenin yapılmamasını gerektiren bir durum kabul edilmediği gibi, davalı Kurum da sözleşme yapmama yönündeki davranışının haklı ve hukuka uygun olduğunu ispatlayamamıştır.

Hal böyle olunca bölge adliye mahkemesince; açıklanan bu mahiyeti nedeniyle, davanın kabulüne, davalı Kurum tarafından yaratılan sözleşme yapmama şeklindeki davranışın hukuka uygun olmadığının tespiti ile taraflar arasındaki muarazanın giderilmesine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken; davacının sözleşme ilişkisi kurulmasına yönelik talebinin bulunduğu yönündeki hatalı değerlendirme ve buna bağlı olarak davalı ... belli bir sözleşme yapmaya zorlayıcı karar alınamayacağı yönündeki yanılgılı gerekçeyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması, doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı Kurumun tüm temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının HMK'nın 371 inci maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, HMK'nın 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 22/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.