Esas No: 2012/24442
Karar No: 2012/27440
Karar Tarihi: 27.12.2012

**10. Hukuk Dairesi         2012/24442 E.  ,  2012/27440 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :779-1169

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ve davalılardan ... Elektrik İnşaat Mak Müh Taah ve Tic Ltd. Şti. avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

5510 sayılı Yasanın 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesindeki, “iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir.” düzenlemesi getirilmiş ise de, söz konusu düzenlemenin anılan kanunda, yürürlüğü öncesinde gerçekleşen olaylardan kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereğince, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasadır.

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasanın 26. maddesi olup, davalıların rücu alacağından sorumluluğu, ancak, maddede öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde mümkündür. Bu maddeye dayanan rücu davalarında, kusurun belirlenmesinde, mahkemece, öncelikle, iş kazasının ne şekilde olduğu, dosya içeriğindeki tüm deliller takdir olunarak, varsa çelişki giderilerek, belirlenmeli ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, kusur oran ve aidiyeti konusunda bilirkişi incelemesine gidilmelidir.

Davaya konu somut olay, davalı şirket tarafından yapımı üstlenilen “AGE ve OGE elektrik işleri ve direk dikim işleri” kapsamında Bursa-Mudanya yolu üzerinde eski direklerin sökümü çalışmasında sigortalının, direk sökümünde kullanılan vincin başka bir direğin sökümü için toplanması esnasında vincin denge ayaklarından birinin üzerine çıkarak el parmaklarının toplanan denge ayağına sıkışarak kopması şeklinde meydana gelmiştir.

Bozma ilamı öncesinde alınan kusur raporunda, davalı işveren ... Elektrik İnşaat Mak Müh Taah ve Tic Ltd. Şti. % 30, şantiye şefi olduğu belirtilen davalı ... % 5, sigortalı ise % 65 oranında kusurlu bulunmuş, hükmün Dairemizce şantiye şefi konumunda çalıştığı belirtilen ...'ın hukuki statüsü belirlenerek yeniden kusur raporu alınması gerektiğinden bahisle bozulması neticesi, bozma ilamı sonrasında alınan kusur raporunda ise; ...'in işyerinde sigortalı olarak çalışan bir işçi durumunda bulunduğu ve sorumluluğu bulunmadığı belirtilerek kusursuz olduğu, işveren limited şirketin % 60, sigortalının ise % 40 oranında sorumluluğu bulunduğu belirtilmiştir.

Bozma ilamı öncesinde alınan kusur raporunda sigortalının vincin denge ayağı üzerine vinç operatörüne haber vermeden çıkmış olmakla ağırlıklı kusurlu olduğu belirtilmesine rağmen, bozma ilamı sonrasında kusur raporunda ağırlıklı kusur işverene verilmiştir.

Kusur raporlarının 506 sayılı Kanunun 26., 1475 sayılı Kanunun 73., 4857 sayılı Kanunun 77. ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 2 vd. maddelerine uygun olarak düzenlenmesi gereği üzerinde durularak, davalı işveren ile sigortalının kusur oran ve aidiyetlerini maddi olaya uygun olarak belirleyen ve daha önce Mahkemece aldırılan iki kusur raporu arasındaki çelişkileri giderecek nitelikte; iş güvenliği ve işçi sağlığı konularında uzman bilirkişiler kurulundan yöntemince düzenlenmiş kusur raporu alınması gerektiği gözetilmeksizin alınan kusur raporunun hükme dayanak yapılması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma sebebidir.

Kabule göre de, bozma sonrasında ıslah talebinde bulunulamaması nedeniyle bir usul işlemi olan ıslah talebinin reddi sebebiyle davacı Kurum aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi de ayrıca isabetsizdir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı geriktirir.

O halde, davacı ve davalılardan ... Elektrik İnşaat Mak. Müh. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... Elektrik İnşaat Mak. Müh. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.'ne iadesine, 27.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.