Esas No: 2022/5931
Karar No: 2023/1291
Karar Tarihi: 02.03.2023

**7. Hukuk Dairesi         2022/5931 E.  ,  2023/1291 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki komşuluk hukukundan kaynaklı istinat duvarı yapılması, yapılmadığı takdirde belirlenecek bedelin ödenmesi istemli davanın yapılan yargılaması sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin dava konusu 119 ada 137 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, komşu 136 parsel sayılı taşınmaz maliki ...’in davalı Limak A. Ş. ile kum çekme çalışması için aralarında protokol imzaladığını, davalı şirketin çalışma esnasında müvekkiline ait taşınmaza girerek 215 m²’lik bir alandan toplamda 1777 m3 hacminde toprak aldığını, istinat duvarı yapılmadığından müvekkiline ait taşınmazdaki toprağın yan parsele kaydığını, eski hale getirmek için 19.785,75 TL, tarımsal niteliği geri kazandırmak için 214,25 TL olmak üzere toplam 20.000,00 TL nin tahsili amacıyla açtıkları davada 06.05.2015 tarihli karar ile Yargıtay'ın bozma ilamına uyularak eda davası olarak açılmaması sebebiyle istinat duvar yapım bedeli yönünden açılan davanın reddedildiğini, bunun üzerine bu davayı açma zorunluluğunun doğduğunu belirterek davalı tarafça istinat duvarı yapılmasına karar verilmesi, bu talebin uygun görülmemesi halinde bilirkişilerce belirlenecek malzemelerle yapılacak istinat duvarının malzeme ve yapım bedelinin ödenmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu zararın 2009 yılında meydana geldiğini dava ve talep hakkının zamanaşımına uğradığını, davacı tarafça daha önce Osmaneli Asliye Hukuk Mahkemesi 2014/71 Esas sayılı dosyası ile aynı konuya ilişkin açılan davanın reddine karar verilerek kararın kesinleştiğini, bu nedenle derdestlik itirazlarının bulunduğunu, müvekkilinin 136 parsel sayılı taşınmaz maliki ile protokol yaptığını, 137 parsel sayılı taşınmaza karşı herhangi bir tecavüz olmadığını, tarım arazisi vasfındaki bir yer için istinat duvarı yapılmasının mümkün olmadığını, yapılması durumunda taşınmazın tarım arazisi vasfını kaybetmesine sebebiyet vereceğini, aynı zamanda bitişik parseldeki taşınmazların da zarar görmesine ve değer kaybına sebebiyet vereceğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya içinde bulunan bilirkişi raporları dikkate alındığında davacının zararının giderilerek taşınmazın eski hale getirilmesi için istinat duvarı yapılmasının zorunlu olduğu ancak istinat duvar bedeli yönünden daha önce mahkemece verilmiş olan bir kesin hüküm bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 25/11/2019 havale tarihli kadastro bilirkişisi raporu ile 10/09/2021 havale tarihli bilirkişi kurulu raporlarında belirlenen özelliklere haiz istinat duvarının davacı lehine davalı tarafça yaptırılmasına, hükmün infazında İİK. madde 30'da belirtilen hükümlerin uygulanmasına, davacının istinat duvar bedeli yönündeki talebinin kesin hüküm bulunması nedeni ile HMK'nın 114/1-i ve 115. maddeleri gereği usulden reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı tarafın istinat duvar yapım ve malzeme bedeline ilişkin talebinin usulden reddine karar verilmiş iken; davacı taraf lehine istinat duvar ve malzeme bedeli üzerinden nispi, müvekkili lehine ise maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin, yargılama giderleri ile karar ve ilam harcının müvekkili şirket üzerinde bırakılmasının hatalı olduğunu,

2. İstinat duvarı yapılmasının zorunlu olup olmadığı ve istinat duvarı yapılmasının komşu maliklere etkisinin ne olacağı duraksamaya yer vermeyecek şekilde araştırılmadığını,

3. Davacıya ait taşınmazın rayiç bedeli ile istinat duvarı malzeme ve yapım masrafları için hesaplanan bedel arasındaki fahiş farkın esas hakkında hüküm kurulurken dikkate alınmadığını,

4. Davanın esasına dair hiçbir kabul anlamına gelmemek kaydıyla; davacı lehine istinat duvarının yaptırılmasına ilişkin doğacak masrafların ve ilgili sorumluluğun hak ve nesafet ilkesi uyarınca davacı ile müvekkil şirket arasında bölüştürülmesi, aynı zamanda söz konusu istinat duvarından komşu taşınmaz maliki dava dışı Ali Özmen’in de yararlanacak olduğu hususunun gözetilmesi gerektiğini,

5. Hükme esas alınan bilirkişi raporuna karşı itirazlarının değerlendirilmediğini, maliyetin fazla hesaplandığını, bilirkişi raporunda istinat duvarının sadece betonarme şeklinde yapılması durumundaki hesaplamaların yapıldığını, ilgili duvarın taştan yapılması yahut hiç duvar yapılmadan dozer marifetiyle ilgili arazinin düzeltilmesi ihtimalleri üzerinde durulmadığını ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

Somut olaydan önceki aşamalarda;

Davacı tarafından açılan Osmaneli Asliye Hukuk Mahkemesi 2012/10 Esas sayılı dosyasında, taşınmazın eski haline getirilmesi için 19.875,75 TL ile taşınmazın tarımsal niteliğinin geri kazandırılması için 214,25 TL olmak üzere toplam 20.000,00 TL tazminatın zararın başladığı 2009 yılından itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilinin talep edildiği, mahkemece 14.400,00 TL istinat duvarı yapım bedeli 1.183,00 TL taşınmaz bedeli ve 254,00 TL ıslah bedeli çalışma bedeli olmak üzere toplam 15.837,00 TL üzerinden davanın kısmen kabulü ile 14/08/2009 tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalı Limak A. Ş'den tahsiline karar verildiği,

Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 31/03/2014 gün ve 2014/4213 karar sayılı bozma ilamına karşı davacı vekilinin karar düzeltme talep etmesi üzerine, 26/06/2014 tarih 2014/7762 Esas, 2014/8694 karar sayılı ilamı ile; mahkemece istinat duvarı yönünden tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin doğru görülmediği gerekçesiyle hükmün sadece istinat duvarı bedeli yönünden bozulması gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle davanın tamamen reddine karar verilmesi sonucunu doğuracak şekilde hükmün bozulmasına karar verilmiş olduğunun bu defa yapılan incelemeden anlaşıldığı gerekçesiyle, Dairenin bozma ilamı kaldırılarak hükmün bozulmasına karar verildiği,

Mahkemece bu defa bozma ilamına uyularak 06/05/2015 tarih ve 2014/71 Esas 2015/127 Karar sayılı kararı ile 14.400,00 TL istinat duvarı yapım bedeli yönünden talebin reddine, 1.183,00 TL taşınmaz bedeli ve 254.00 TL ıslah çalışması bedeli olmak üzere toplam 1.437,00 TL tazminatın olay tarihi olan 14/08/2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı Limak A.Ş‘den tahsiline karar verildiği kararın taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşıldığından;

İstinat duvarı yapılması, yapılmadığı takdirde belirlenecek bedelin ödenmesi istemli açılan somut davada, davalı şirket tarafından 136 parsel sayılı taşınmazdan dolgu malzemesi alındığı sırada davacıya ait 137 parsel sayılı taşınmaza tecavüz edilerek toprak alınması üzerine kot farkı yaratılarak, davacıya ait taşınmaza doğru toprak kaymasına sebep olunduğu, bu haliyle davacının tarımsal faaliyetler için taşınmazı kullanmasının mümkün bulunmadığı, bilirkişi raporları dikkate alındığında davacının zararının giderilerek taşınmazın eski hale getirilmesi için istinat duvarı yapılmasının zorunlu olduğu ve istinat duvarının davalı tarafından yaptırılmasına karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı,

Duvar bedelinin tahsiline ilişkin yukarıda açıklanan kesinleşmiş karar bulunması ve dava şartlarından olan kesin hüküm nedeniyle davalı lehine maktu ücret taktirinde hata bulunmadığı gözetilerek davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Yerel Mahkemenin kurduğu hükmün 6100 sayılı HMK’nın temel ilkelerinden biri olan “Hukuki Dinlenilme Hakkı”nı ihlal ettiğini,

2. Hükme esas alınan bilirkişi raporuna karşı itirazlarının değerlendirilmediğini,

3. Raporda yaklaşık maliyet hesabında kullanılan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarının piyasa fiyatları ile uyumsuzluğu dikkate alındığında raporda hesaplanan miktarlardan daha düşük bir miktar hesaplanabilmesinin mümkün olduğunu,

4. Duvarın taştan yapılması yahut hiç duvar yapılmadan dozer marifetiyle ilgili arazinin düzeltilmesi ihtimalleri üzerinde durulmadığını,

5. Hükme esas alınan bilirkişi raporlarının eksik ve hatalı olarak tanzim edildiğini,

6. Davacıya ait arazinin rayiç bedeli ile istinat duvarı malzeme ve yapım masrafları için hesaplanan bedel arasındaki fahiş farkın esas hakkında hüküm kurulurken dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, Türk Medeni Kanunu m. 723 ve diğer maddelerinde de tazminat miktarının arazi bedelini geçemeyeceğinin net bir şekilde belirtildiğini,

7. Kabul anlamına gelmemek kaydıyla, Türk Medeni Kanunu’nun komşuluk hukukuna ilişkin hükümleri uyarınca, istinat duvarının yaptırılmasına ilişkin sorumluluğun tamamiyle müvekkil şirket üzerinde bırakılmasının hukuka aykırı olduğunu,

8. Kabul anlamına gelmemek kaydıyla; davacı lehine istinat duvarının yaptırılmasına ilişkin doğacak masrafların ve ilgili sorumluluğun hak ve nesafet ilkesi uyarınca davacı ile müvekkil şirket arasında bölüştürülmesi, aynı zamanda söz konusu istinat duvarından komşu taşınmaz maliki dava dışı Ali Özmen’in de yararlanacak olduğu hususunun gözetilmesi gerekirken yalnızca müvekkil şirkete husumet yöneltimiş olmasının ve istinat duvarının yaptırılmasından ve bundan doğacak masraflardan tümüyle müvekkil şirketin sorumlu tutulmasının doğru olmadığını ileri sürmüştür.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, komşuluk hukukundan kaynaklı istinat duvarı yapılması, yapılmadığı takdirde belirlenecek bedelin ödenmesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.

Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde ve "kazı ve yapılar " başlığı altında 738. Maddesinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. TMK 738. maddesi gereğince malik kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek yada üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorundadır. Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesinde yaptığı açıklamalarda da belirtildiği üzere; davacı, davalı tarafın komşu 136 parsel maliki ile yaptığı anlaşma sonucu 137 ve kısmen de kendisine ait 136 parsel sayılı taşınmazda yapmış olduğu usulsüz hafriyat işlemi nedeniyle tarla nitelikli taşınmazının kayarak zarar gördüğünü belirterek davalı taraftan istinat duvarı yaptırılarak ya da istinat duvarı bedelinin davalıdan tahsil edilerek zararının giderilmesini istemiştir. Yargılama sırasında görüşüne başvurulan ve hükme esas alınan bilirkişi heyeti istinat duvarı yapım bedelinin 417.000,00 TL olduğu görüşünü bildirmiş olup 3200 m2 genişliğindeki tarla nitelikli taşınmazın değeri ile açık nispetsizlik oluşacak şekilde hüküm kurulmuş olduğundan; davacının tarlasının dava tarihindeki bedeli belirlenerek istinat duvarı yapım bedelinin taşınmazın değerinden fazla olması durumunda taşınmaz bedeline hükmedilmesi ve taşınmazın davalı şirket adına tesciline karar verilmesi hususunun da değerlendirilmesi gerekirken, istinat duvarı bedelinin tahsiline karar verilmesi hatalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

02.03.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 No.lu Protokolünün 1 inci maddesinde mülkiyet hakkı teminat altına alınmıştır. Madde şöyledir: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir."

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 17 nci maddesinde herkesin, tek başına ya da başkalarıyla ortaklık içinde, mülkiyet hakkına sahip olduğu, kimsenin mülkiyetinden keyfi olarak yoksun bırakılamayacağı açıklanmıştır.

Mülke yapılan herhangi bir müdahalenin meşru bir kamu çıkarına veya genel çıkara hizmet etmesi gerekir. Mülkün zorunlu olarak bir bireyden diğerine devri kamu yararına meşru bir amaca hizmet edebilir. (AİHM James Birleşik Krallık A98 1986, para. 46)

Mülkiyet hakkına müdahalede bulunurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13 üncü maddesinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Anılan madde uyarınca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, § 62).

Somut olayda; davalı kazı ve yapı yaparken davacı taşınmazına zarar vermiştir. Fen ve sanat kurallarını gözetmeden yapılan işte davalının, davacının oluşan tüm zararlarını tazmin etmesi gerekmektedir. Zararın taşınmazın değerinden fazla yahut eşit olması ve tazmini, davalının taşınmazın mülkiyetini ele geçirmesine sebep olamaz. Böyle bir karar yukarıda açıklanan ve Anayasa ile güvence altına alınan mülkiyet hakkına yönelik aşırı müdahale olur. Ölçülülük ilkesine de aykırılık teşkil eder. Bu nedenle Osmaneli Asliye Hukuk Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.