Esas No: 2018/3212
Karar No: 2019/696
Karar Tarihi: 20.02.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/3212 E.  ,  2019/696 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili istemiyle açılmış olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince süresi içinde temyiz edilmiştir.

Davacı yüklenici şirket vekili, müvekkilinin davalı kooperatif ile imzalanan 10.08.2010 tarihli inşaat yapım sözleşmesi uyarınca inşaat işlerini tamamlayarak 13.12.2011 tarihinde davalıya teslim ettiğini, hakedişin onayını müteakip düzenleyip sunduğu 36.694,65 TL bedelli faturanın; 6.534,70 TL'lik kısmından tek taraflı feragat edilmesine rağmen, bakiye 29.429,95 TL'sinin ödenmediğini, davalının ihtara cevabında; bu bedelin ...'ya ödediği 27.097,00 TL prim, 2.332,71 TL gecikme cezası olarak, yüklenicinin geçmiş dönem borcuna mahsup edildiğini bildirdiğini, 1.277.252,43 TL olan toplam hakediş bedelinin, işçilikli malzeme alımı olduğundan bu miktar için müvekkilinin prim ödeme sorumluluğu bulunmadığını, bildirilen işçiliğe isabet eden 44.616,84 TL primi kuruma ödeyip kendi borcu kapattığını belirterek, bakiye 29.429,95 TL'nin temerrüt tarihi 22.02.2012 tarihinden itibaren ticari faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, sözleşmenin 2/3 maddesinde ... primlerinin yükleniciye ait olduğunu, aynı binanın kaba işlerini yapan ... Ltd. Şti. ile davacının toplam prim borçları 60.241,41 TL olarak müvekkilinden tahsil edildiğini, bu bedelin 29.429,95 TL'sinin davacıdan sözleşmeye göre kesildiğini, davacının işçilikli malzeme alımı ile ilgili faturanın, sigorta primlerinin alt yükleniciye ait olduğuna dair iddiasının yerinde olmadığını, hakedişlerle iş sonunda ...'ya yapılan prim ödemelerinin birbiriyle ilgisinin bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece alınan bilirkişi raporu benimsenerek 26.308,00 TL alacağın 23.01.2013 tarihinden avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de alınan rapor kanaat verici ve hüküm kurmaya elverişli olmaktan uzak, yapılan araştırma inceleme ve alınan bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun değildir. Şöyle ki; taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında,

bakiye 29.429,95 TL alacağın olduğu uyuşmazlık konusu değil ise de, davalı yan davacının sözleşme uyarınca ödemesi gereken ... borcunun, kendileri tarafından ödendiğini ileri sürerek, mahsup savunmasında bulunmuştur. Alınan bilirkişi raporunda ise işçilik hesaplaması yapılmış ve buna göre dava sonuçlandırılmıştır. Oysa mahkemece yapılması gereken iş, HMK 281/3. maddesi uyarınca, davacının kabul edilen alacak miktarı 29.429,95 TL olduğu kabul edilip, aralarında ... emekli müfettişinin de bulunduğu bir bilirkişi heyeti oluşturularak; davalı ödemesinin davacının borcundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı belirlenip, mahsubu gerekip gerekmediği hususu değerlendirilerek, taraf itirazları da karşılanmak suretiyle oluşacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 20.02.2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

- K A R Ş I O Y -

Dava, eser sözleşmesinin davalı tarafça haksız olarak feshedilmesi nedeniyle cezai şart alacağının tahsili talebiyle açılan alacak davasıdır.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili talebinden ibarettir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Mahkemece, dava esastan incelenerek karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş, Dairemiz çoğunluğu esastan dosyayı inceleyerek kararı bozmuştur.

Dava öncelikle ... 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne açılmış, bu mahkemenin 01.04.2013 tarih, 2013/70 Esas, 2013/182 karar sayılı kararı ile görevsizlik kararı verilerek dosya asliye hukuk mahkemesine gönderilmiş, bu mahkemece dava ticari dava olarak nitelendirilmemiş, Dairemiz çoğunluğu tarafından eldeki dava ticari dava niteliğinde olmadığından genel mahkemelerin görevli olduğundan bahisle esası inceleyerek kararı

bozmuştur. Davanın esastan temyiz incelemesinin yapılması için davaya görevli mahkeme tarafından bakılarak karar verilmiş olması ilk koşuldur. Davaya genel mahkemede bakılmıştır. O halde, önemli olan ve çözülmesi gereken husus; davanın ticari dava olup olmadığıdır.

Ticari davalar, asliye ticaret mahkemelerinde görülür. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanun’un 5. maddesinde asliye ticaret mahkemeleri hukuk mahkemeleri içinde sayılmıştır.

Ticari davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4/1. maddesinde sayılmış olup, buna göre, “Her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin a, b, c, d, e ve f bentlerinde sayılan davalar” ticari dava olarak adlandırılmıştır.

TTK’nın 4. maddesine göre; ticari davaların iki grup altında incelenmesi mümkündür. Bunlar; tarafların sıfatına ve işin ticari işletmeyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticari sayılan davalar (mutlak ticari davalar) ile ticari sayılması için en azından bir ticari işletmeyi ilgilendirmesi gereken davalar ve her iki taraf için de ticari sayılan hususlardan doğan davalar (nispi ticari davalar)dır (ticari Dava, s.8-9 Dr. Levent Börü - İlker Koçyiğit, ... 2013).

Mutlak ticari dava; tarafların tacir olup olmadıklarına ve dava konusu edilen işin ticari nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın ticari dava olarak sayılan davalar olup, TTK’nın 4/1. maddesinde a ve f bentlerinde 6 bent halinde sayılan dava türleri mutlak ticari davadır. Örneğin; acentelikle ilgili davalar, deniz ticaretine ilişkin davalar, sigorta hukuku ile ilgili davalar, taşınır rehni karşılığında ödünç verme işlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar, rekabet yasağından kaynaklanan davalar, yayım sözleşmesine ilişkin davalar, kredi mektubu ve kredi emrinden doğan davalar, alım satım komisyonuyla ilgili uyuşmazlıklardan doğan davalar, fikri mülkiyet hukukundan kaynaklanan davalar, borsa, sergi, pazarlar ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerle ilgili uyuşmazlıklardan doğan davalar ve nihayet bankalara ilişkin uyuşmazlıklardan kaynaklanan davalar mutlak ticari davalardır. Bundan başka; özel kanun hükümleri gereği ticari sayılan davalar da bulunmaktadır. Örneğin; Kooperatifler Kanunu’nun 99. maddesi gereğince bu kanundan kaynaklanan davalar, İcra İflas Kanunu’ndan kaynaklanan iflasa ilişkin tüm davalar da mutlak ticari dava sayılmaktadır.

Nisbi ticari dava ise; tarafları tacir olan ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan uyuşmazlıklar nisbi ticari dava olarak adlandırılmaktadır.

Yeni TTK’nın gerekçesinde; ticari davalar ile ticari olmayan hukuk davalarını ayırmada kullanılan kıstasın “bir yandan her iki tarafın tacir sıfatı ve uyuşmazlığın konusunu teşkil eden işin bu sebepten dolayı ticari sayılması keyfiyeti, diğer yandan tarafların sıfatına bakılmaksızın sadece işin ticari mahiyeti” olduğu açıklanmıştır (Ticari Dava, s-24, Dr. Levent Börü, İlker Koçyiğit).

Bu anlamda bir davanın nisbi ticari dava sayılabilmesi için; uyuşmazlığın her iki tarafının tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerekli ve zorunludur.

Bu açıklamalardan hareketle kimler tacirdir? Sorusu önem kazanmaktadır. Tacir, TTK’nın 12/1. maddesinde “Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir” şeklinde tanımlanmıştır. Tacir, gerçek kişi olabileceği gibi, tüzel kişide olabilecektir. Tüzel kişi tacir, TTK’nın 16. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanımda ilk olarak ticaret şirketleri yer almaktadır. Ticaret şirketleri ise TTK’nın 124/1. maddesindeki “Ticaret şirketleri;

kooperatifler, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibarettir” şeklinde sayılmıştır. Aynı maddenin 2 fıkrasında kooperatif şirketleri şahıs şirketi veya sermaye şirketi olarak tanımlanmıştır.

Sayın çoğunluk; davalı kooperatifin ticaret şirketi olmadığı görüş ve düşüncesi ile davanın ticari dava olmadığı bu nedenle genel mahkemede davaya bakılması gerektiği görüşündedir.

Ne var ki, TTK’nın 124. maddesinin gerekçesi incelendiğinde kooperatiflerin hiçbir ayrıma tabi tutulmaksızın ticaret şirketi olduğu ve tacir sayılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Önemine binaen TTK’nın 124. maddesinin gerekçesini aynen buraya almakta fayda bulunmaktadır. “TTK’nın 124. madde gerekçesi; Maddenin birinci fıkrası 6762 sayılı Kanun’un 136. maddesinin tekrarından ibarettir. Hükümde yer alan “kooperatif şirket” ibaresi ile ilgili, tartışma, 2004 yılında çıkarılan 5146 sayılı Kanun’la (07.05.2004 tarihli RG ve 25455 sayılı), Koop K’da yapılan değişiklikle son bulmuştur. Çünkü, anılan Kanun kooperatifin şirket olduğunu belirtmiştir (Koop K m.1). Gerçi anılan Kanun’un 1. maddesinde kooperatifin şirket olduğu ifade edilmekte, ticaret şirketi olup olmadığı hususu açık bırakılmaktadır. Bu boşluk dolayısıyla, bir tartışma başlatılabilir ve kooperatifin ticaret şirketi olmadığı teorik olarak ileri sürülebilir ve 124. maddenin kooperatifi ticaret şirketi kabul etmesi eleştirilebilir. Ancak, böyle bir tartışma kooperatif şirketin niteliği tartışmasını davet eder. Anılan şirket adî şirket olamayacağına göre Türk hukukunda üç kategori şirket ortaya çıkmış olur. Kooperatif şirkete uygulanacak hükümler sorunu da diğer sorunların ortaya çıkmasına sebep olur. Tasarı, tüm bu çözümün güç sorunları ortadan kaldırmak amacıyla kooperatifin ticaret şirketi olduğunu hükme bağlamıştır”

Sonuç olarak; TTK’nın 124/1. maddesinin gerekçesi ile ilmî içtihatlar birlikte değerlendirildiğinde yapı kooperatiflerinin de tacir olduğu anlaşılmakla her iki tarafı tacir olan ve her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olan eldeki davanın nisbi ticari dava niteliğinde olduğu anlaşıldığından davanın Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun genel mahkemece karara bağlanan ticari davayı görevden bozmayarak esastan inceleyen kararını esası ile ilgili aynı kanaati paylaşmakla birlikte görevden bozma yapılması gerektiği görüşünde olduğumuzdan bu yönü ile karara muhalifiz.