Esas No: 2021/7930
Karar No: 2021/9758
Karar Tarihi: 25.10.2021

**3. Ceza Dairesi         2021/7930 E.  ,  2021/9758 K.**

**"İçtihat Metni"**

I-TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.06.2021 tarih ve 2021/67071 sayılı yazısı ile 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet etmek suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanığın yeniden milletvekili seçilerek Anayasa'nın 83. maddesi kapsamında dokunulmazlığa sahip olduğundan bahisle, Anayasa'nın 83/4 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8-2 maddeleri gereğince, kamu davasının durmasına dair Batman 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/01/2021 tarihli ve 2019/539 esas, 2021/1 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, 15/02/2014 tarihinde işlenen adı geçen suçtan başlatılan soruşturma sırasında, 07 Haziran 2015 tarihinde yapılan 25. dönem milletvekili seçimleri ile 01/11/2015 tarihinde yapılan 26. dönem milletvekili seçimlerinde, milletvekili seçilen sanık hakkında Batman 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 08/01/2016 tarihli ve 2016/18 esas, 2016/16 sayılı kararı ile açılan kamu davasının durmasına karar verilmesini takiben, yasama dokunulmazlığının kaldırılması için dosyası Adalet Bakanlığı'nda bulunan sanığın, 20/05/2016 tarihinde kabul edilerek 08/06/2016 tarihli ve 29736 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Türkiye Cumhuriyet Anayasası'na eklenen geçici 20. maddede yer alan, "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü ile dokunulmazlığının kaldırılmasını müteakip, sanık hakkında üzerine atılı suçlardan açılan kamu davasının yargılaması sırasında, bu kez 24/06/2018 tarihinde yapılan milletvekili seçimlerinde yeniden 27. dönem milletvekili seçilmesi üzerine, Anayasa'nın 83/4 ve 5237 sayılı Kanun'un 223/8. maddeleri gereğince kamu davasının durmasına karar verilmiş ise de,

Anayasa'nın;

14. maddesinde yer alan "(1) Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. (2) Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. (3) Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.

" şeklindeki düzenleme,

83/2-4. maddesinde yer alan, "(2) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır. (4) Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

" şeklindeki düzenleme,

Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19/06/2020 tarihli ve 2020/2705 esas, 2020/3678 karar sayılı ilamında yer alan "..Hak ve özgürlüklerin, yine hak ve özgürlükler kullanılarak ortadan kaldırılamayacağını da teminat altına alan Sözleşmenin 17. maddesine paralel Anayasamızın 14. maddesinin amacı yönünden, yukarıda yer verilen yargısal karar ve doktrindeki görüşler Dairemizce de benimsenmektedir... Ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin, belirtilen ilkeler doğrultusunda, Anayasanın 14. maddesi gereğince hakkın kötüye kullanılması kapsamında dağerlendirilmesi gerekmektedir...Demokratik hukuk devletinde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli milletvekillerinin, demokratik toplum düzenini koruma yükümlülüklerinin bulunduğunda kuşku yoktur. Bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin eden vekillerin, ülke bütünlüğüne ve demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edemeyeceklerine dair kabulün, Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun düşeceği değerlendirilmelidir ..seçimden önce işlendiği iddia olunan terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlardan olması nedeniyle yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan bu suç bakımından durma kararı verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan.." şeklindeki açıklama hep birlikte değerlendirildiğinde,

Seçimden önce soruşturmasına başlanılan ve Anayasa'nın 14. maddesini ihlal edici mahiyette olan suçlara dair milletvekilleri hakkında, Anayasa'nın 83. maddesinde düzenlenen dokunulmazlık hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı anlaşılmakla;

Somut olayda, sanığın suç tarihinde, bölücü silahlı terör örgütü PKK/KCK ele başısı ...'ın yakalanmasını protesto etmek amacıyla kanunsuz olarak düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşüne katıldığı, bahsedilen toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılanların bir kısmının yüzlerini puşi ile kapatmakla birlikte, toplantı esnasında adı geçen örgüte müzahir sloganların atılarak terör örgütü ve elebaşısının propagandasının yapıldığı, yine güvenlik güçlerine taş ve sopalarla saldırılması ve etrafa, kamu mallarına ve araçlarına zarar verilmesi üzerine, güvenlik güçleri tarafından dağılmalarının istenildiği halde, sanığın da aralarında bulunan grubun dağılmayarak güvenlik güçlerine direnmeye devam etmesi şeklinde gerçekleştiği iddia edilen eyleminin, Anayasa'nın 14. maddesini ihlal edici mahiyette olduğu, sanığın yeniden milletvekili seçilmeden önce, söz konusu suçlara ilişkin soruşturmaya başlanarak kamu davası açıldığı, sanık yeniden milletvekili seçilmiş olsa dahi Anayasa'nın 82/3. maddesindeki düzenleme gereğince milletvekili dokunulmazlığından faydalanamayacağı cihetle, yargılamaya devam edilerek esas hakkında bir karar verilmesi yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 05/05/2021 gün ve 94660652-105-72-9421-2021-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden gönderilen ve Yargıtay 16 Ceza Dairesinin 2021/3126 esasına kaydolunan ihbar ile mevcut evrak, 23.06.2021 tarih ve 31520 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01.07.2021 tarihinde yürürlüğe giren Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararının II/1-a maddesi gereğince Yargıtay 16. Ceza Dairesi numarasının 3. Ceza Dairesi olarak değiştirilmesine müteakip Dairemizce devralınmıştır.

II- OLAY;

Kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere silahsız katılarak kendiliğinden dağılmama ve 2911 sayılı Kanuna muhalefet etmek suçlarından, aralarında sanığın da adının geçtiği "55" kişi ile suça sürüklenen çocuk hakkında, Batman İl Emniyet Müdürlüğünün 13.05.2014 tarih ve "15 Şubat 2014 tarihli yasadışı yürüyüş" konulu fezlekesi kapsamında hazırlanan tahkikat evraklarına istinaden Batman Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/8009 soruşturma sayısına kayden, atılı suçtan soruşturma başlatılmıştır.

PKK/KCK terör örgütü lideri ...’ın 15.02.1999 tarihinde yakalanarak ülkeye getirilmesini protesto etmek amacıyla, geniş katılımlı kanuna aykırı yürüyüş ve kitlesel basın açıklaması yapılacağı, akabinde örgütün gençlik yapılanması olan Yurtsever Devrimci Gençtik Hareketi içerisinde faaliyet gösteren şahıslarca ses bombası, molotof kokteyli, havai fişek atma, taşlama ve yolu trafiğe kapatma türünde eylemlerin yapılacağı bilgisinin alınması üzerine başta yürüyüşün başlatılacağı yer olan BDP İl Başkanlığı binası çevresi ile yürüyüş güzergahı olmak üzere il genelinde güvenlik tedbirleri alındığı belirtilen 15.02.2014 tarihinde özetle; aralarında BDP Batman milletvekilinin, İl Başkanının, Belediye Başkan vekili ile Belediye eş başkan adaylarının bulunduğu gruba, yüzleri puşi ile kapalı, ellerinde sopa ve taşlar bulunan genç yaşta kişilerin katıldığının görülmesine müteakip İl Başkanın aranarak, yapılacak yürüyüşün kanuna aykırı olduğu düzenlenmesi halinde emniyet güçlerinin ve yol üzerinde bulunan iş yerleri ile araçların zarar görebileceğine dair uyarıda bulunulduğu ve şahsın da gruba hakim olacaklarını, her şeyin sorumlusunun kendilerinin olduğunu ve amaçlarının Sanat Sokağına kadar yürüyerek basın açıklaması yapmak olduğunu beyan etmesi üzerine gerçekleştirilen, yürüyüş ve basın açıklaması öncesinde de güvenlik güçlerine, çevik kuvvet, toma ve panzerlerin uzakta görevlendirilmesi, ikaz anonsu yapılması durumunda sivil görevlilerin ve ses yayın aracının saldırıya uğramasının kuvvetle muhtemel olması nedeniyle sesli ikaz yapılmadan uygun mesafeden takip edilmesi talimatının verildiği belirtilen yürüyüş esnasında, yüzleri puşi ile kapalı çoğunluğu gençlerden oluşan şahıslarca terör örgütü mensuplarının eğitimlerinde kullandığı yasadışı marşların söylendiği, "Disa disa serhildan seroke me ... (Yine yine başkaldırı önderimiz ...), Biji serok apo (Yaşasın önder apo), Be serok jiyan nabe ( Öndersiz yaşam olmaz), PKK halktır halk burada,biji berxwedane ..., (Yaşasın ...,Direnişi), ... ..., Direne direne kazanacağız, gençlik aponun fedaisidir, baskılar bizi yıldıramaz, şehid namırın (Şehit ölmez)" şeklinde sloganların atıldığı, yolların trafiğe kapatıldığı, örgüt liderinin resimlerinin dağıtıldığı, terör örgütünü simgeleyen sözde bayrağın açıldığı,"15 Şubat uluslararası komplosunu lanetliyoruz, demokratik özgür kadın hareketi" ibareleri bulunan pankartın taşındığı, sivil kolluk görevlilerine taşlı, sopalı, molotof kokteylli saldırıda bulunulduğu, çevrede bulunan işyerlerine ve araçlara zarar verildiği, çöp konteynırlarından barikatlar kurulduğu, Verem Savaş Dispanseri binasının önünde bulunan bayrak direğinde asılı Türk bayrağının indirilerek yerine ... posterinin asıldığı, bir marketin yağmalanmaya çalışıldığı ve bu esnada gruba yapılan müdahalede de üç güvenlik görevlisinin yaralandığı, ilerleyen saatlere de dağıldıkları belirtilen, süreçte müdahalede bulunulan grubun gerçekleştirdiği eylemler neticesinde; iki vatandaşın yaralandığı, altı banka şubesi, iki ikamet, dört özel ve on üç resmi araçta maddi zarar meydana geldiği belirtilen olaylar kapsamında, 15 Şubat 2014 günü saat 13.00 sıralarında Batman Belediye Başkanlığı binası önünden başlayarak Sanat Sokağına kadar devam eden yasadışı yürüyüşe katıldığı çekilen güvenlik kamerası görüntülerinden tespit edilen toplam şahıslarla ile ilgili olarak Cumhuriyet savcısınca "Adı geçen şahısların "Kanuna Aykırı Toplantı ve Yürüyüşlere Silahsız Katılarak Kendiliğinden Dağılmama ve 2911 Sayılı Kanuna Muhalefet Etmek suçlarından şüpheli olarak ifadelerinin alındıktan sonra salıverilmeleri, şahısların teşhise elverişli fotoğraflarının çekilmesi, konu ile ilgili tanzim edilen tahkikat evrakının ikmalen gönderilmesi" talimatı verilmiştir.

UYAP sisteminde bulunan, 10.03.2014 tarihli görüntü inceleme ve tespit tutanağında "1" nolu görüntüde bulunan şahsın, sanık ... olduğu belirtilmiştir. Tutanağın ilgili kısmı şöyledir;

"Saat 13.30 sıralarında Batman Belediye Binası Önünde toplanan grubun içerisinde yüzlerini puşi ile kapatan çoğunluğu gençlerden oluşan yaklaşık 1500 kişilik grup PKK/KCK Terör Örgütü elebaşı ... lehine yasadışı sloganlar atarak ...,Bulvarını çift taraflı trafiğe kapatıp Sanat Sokağı istikametine yürüyüşe geçmişlerdir.

Saat 13.40 sıralarında yürüyüşe geçen ve Diyarbakır Caddesi üzerine gelindiğinde ellerinde sopa ve taş bulunan grubun önünde hareket eden yüzleri puşi ile kapatan grup yürüyüşü takip etmekte olan emniyet güçlerine doğru taşlı sopalı saldırıya geçilmesi üzerine Çevik Kuvvet tarafından göz yaşartıcı gaz ve TOMA’larla müdahale edilmiş taşlama yapan gruplar ara sokaklara kaçarak buralardan taşlamaya devam etmişlerdir.

Yapılan yürüyüş ve basın açıklaması esnasında grup tarafından sık sık “DİSA DİSA SERHİLDAN SEROKE ME ..., (Yine Yine Başkaldırı Önderimiz ...), BİJİ SEROK APO (Yaşasın önder APO), BE SEROK JİYAN NABE (Öndersîz Yaşam Olmaz), PKK HALKTIR HALK BURADA, BİJİ BERXWEDANE ROJAVA (Yaşasın Rojava Direnişi),...,..., DİRENE DİRENE KAZANACAĞIZ, GENÇLİK ...,NUN FEDAİSİDİR, BASKILAR BİZİ YILDIRAMAZ, ŞEHİD NAMİRİN (Şehit Ölmez) ” şeklinde sloganlar atılmıştır.

Söz konusu olay sırasında çekilen görüntülerin incelemesinde;

1-.... , ...İsimli şahısların 15 Şubat 2014 günü yasadışı yürüyüşe katıldığı tespit edilmişi olup; Şahıslara ait diğer görüntü, fotoğraflar ve olaya ait genel görüntü ve fotoğraflar CD ortamında tutanağa eklenmiştir."

Cumhuriyet Başsavcılığının 10.03.2014 tarihli yazısı ile İl Emniyet Müdürlüğünden, izinsiz olarak toplanan grup içerisinde bulundukları kamera kayıtlarının incelenmesi neticesi anlaşılarak kimlik tespitleri yapılan şahısların, CMK'nın 147 ve 150. maddeleri uyarınca şüpheli sıfatı ile "Kanuna aykırı toplantı Yürüyüşlere Silahsız Katılarak İhtara Rağmen Kendiliğinden Dağılmama, 2911 sayılı kanuna muhalefet suçlarından" ifadelerinin alınmaları ve akabinde salıverilmeleri ayrıca şüphelilerin teşhise elverişli fotoğraflarının çekilmesi istenilmiştir.

12.05.2014 tarihli görüntü inceleme tutanağında sanığın belirtilen grup içerisinde yer aldığı belirtilmiştir. Tutanağın ilgili kısmı belirtildiği şekli ile şöyledir;

"...15.02.2014 günü ilimizde meydana gelen olaya katılan, yukarıda belirlilen yasadışı sloganlar atan, PKK/KCK terör örgütü lehine slogan atan, yolu yaya ve araç trafiğine kapatan grubun içerisinde bulunarak destek verip bütünleşen ve 2911 SKM eden yukarıdaki fotoğraflarda tarafımızdan kırmızı daire içerisine belirtilen şahsın; ......., isimli şahıs olduğu, ayrıca şahsın yapmış olduğu eylem itibariyle terör örgütüne müzahir internet sitelerinden yayınlanan talimatlardan da anlaşılacağı üzere ilimizde yapılan yasadışı eylemlerin PKK/KCK terör örgütünün talimatları doğrultusunda meydana geldiği göz önünde bulundurulduğunda örgütü destekler nitelikte ve örgüt kararları uygular nitelikte ve bölücü terör örgütünü desteklediği tespit edilmiştir.

Şahsa ait diğer görüntü, fotoğraflar ve olaya ait genel görüntü ve fotoğraflar CD ortamında tutanağa eklenmiş... "

13.05.2014 tarihli fezleke anlatımına göre, görüntülerden tespit edilerek ifade vermesi için çağrılan sanığın ifadesi alınamamıştır. Fezlekenin ilgili kısmı şöyledir;

" 2-...isimli şahıslar, ifadeleri alınmak üzere telefon ile aranılarak Şube Müdürlüğümüze davet edildiğinde; “Hukukçu olduklarından dolayı emniyete ifade vermeye gelmeyeceklerini, ifadelerini savcılıkta vereceklerini” belirttiklerinden ifadeleri alınamamış olup bu hususta tanzim edilen tutanak soruşturma dosyasına eklenmiştir."

Olay tutanağı ve örgütün müzahir sitelerine yönelik tanzim edilen internet inceleme tutanaklarında sanıkla ilgili bir anlatımın bulunmadığı, yukarıda belirtilen görüntü inceleme tutanaklarının ise renksiz fotokopi veya taranmış evrak olduğu görülmüştür.

Cumhuriyet Başsavcılığının, 04.01.2016 tarih, 2014/8009 soruşturma ve 2016/20 numaralı iddianamesi ile aralarında sanık ... Başaranın da bulunduğu (55) şüphelinin, "Kanuna Aykırı Toplantı ve Yürüyüşlere Silahsız Katılarak İhtara Rağmen Kendiliğinden Dağılmama suçundan, 2911 sayılı Kanunun 32/1, TCK'nun 53 maddelerince cezalandırılmaları" istenilmiştir. İddianame anlatımı belirtildiği şekli ile şöyledir;

"15 Şubat 1999 tarihinde yakalanarak ülkemize getirilen PKK/KCK terör örgütü elebaşısı ...’ın yakalanmasını protesto etmek amacıyla örgüt yandaşlarınca söz konusu olayın ülke genelinde çeşitli eylemlerle protesto edileceği bilinmekle birlikte, 15 Şubat süreci ile ilgili olarak yapılan çalışmalarda ilimiz genelinde yapılacak eylemlerin www.ajansafirat.com isimli internet sitesinde "Halk İnsiyatifi: ...'a Özgürlük Platformları Direnişten Çember Olsun" aynı sitede 12/02/2014 günü "Bu Öfkeyi Göstermek, Komploculardan Hesap Sormak İçin, Tüm Kürt Gençliği Sokaklara Eyleme Çağırıyoruz" yine aynı siteden 13/02/2014 günü "Tüm Yurtsever Devrimci Gençliği Serhildana Davet Ediyoruz" şeklinde duyuruların yapıldığının tespit edildiği,

15.02.2014 günü saat 13:30 sıralarında Batman Belediye Binası önünde toplanan grubun içerisinde yüzleri puşi ile kapatan çoğunluğu gençlerden oluşan yaklaşık 1500 kişilik grup PKK/KCK terör örgütü elebaşı ... lehine sloganlar atarak Turgut Özal Bulvarını çift taraflı trafiğe kapatarak sanat sokağı istikametine doğru yürüyüşe geçtikleri, aynı grup Diyarbakır Caddesi üzerine geldiğinde ellerinde sopa ve taş bulunan grubun önünde hareket eden yüzlerini puşi ile kapatan grup yürüyüşü takip eden görevlilere karşı taşlı ve sopalı saldırıya geçmeleri üzerine görevlilerce göz yaşartıcı gaz ve Toma araçlarıyla müdahale edildiği, taşlama yapan grubun ara sokaklara kaçtıkları, taşlı ve sopalı saldrılar sonucunda kamu araçlarının ve vatandaşlara ait işyerleri ile araçların da zarar gördüğü,

Yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı bulunan şüphelilerin, yapılan görüntü incelemeleri ve olay tutanakları neticesinde suça konu kanuna aykırı gösteri yürüyüşüne katıldıklarının ve ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ettiklerinin tespit edildiği anlaşılmakla,

Şüphelilerin yargılamalarının mahkemenizce yapılarak eylemlerine uyan yukarıda yazılı sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına... karar verilmesi kamu adına talep ve iddia olunur."

Batman 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.01.2016 tarihli iddianame değerlendirme numaralı kararı ile iddianamenin kabulüne karar verilmesine müteakip, mahkemenin 2016/15 esasına kayden yapılan kovuşturmada, 08.01.2016 tarihli tensiple verilen karar ile sanığın milletvekili seçilmesi nedeni ile hakkında kovuşturma şartının yerine getirilmesi beklenileceğinden, diğer sanıklar hakkında yapılan yargılamanın uzamasının engellenmesi için dosyasının tefrikine, sanığın kovuşturma sırasında milletvekili seçilmesi nedeni ile Anayasanın 83/2 maddesi dikkate alınarak kovuşturma şartı yerine getirilmediğinden CMK'nın 223/8 maddesince davasının durmasına, dosyanın onaylı suretinin dokunulmazlığın kaldırılması hususunda takdir ve ifası için TBMM'ye gönderilmesine, itiraz kanun yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. Mahkemenin 08.01.2016 tarih, 2016/18 esas ve 2016/16 karar sayılı kararının gerekçesi şöyledir;

"Sanık ... hakkında açılan kamu davasında kovuşturma sırasında, milletvekili seçilmesi nedeniyle, 1982 Anayasası madde 83/2 dikkate alınmakla CMK madde 223/8 gereği kovuşturma şartı yerine getirilmediğinden CMK madde 223/8 gereği davanın durmasına karar verilmiştir."

Karar, 24.02.2016 tarihinde sanığın Batman'da bulunan adresinde çalışanına tebliğ edilmiş, 15.04.2016 tarihli kesinleşme şerhine göre de 03.03.2016 tarihinde itiraz edilmeden kesinleşmiştir.

Mahkemenin 19.04.2016 tarihli müzekkeresi ile durma kararı ve kesinleşme şerhi Adalet Bakanlığına gönderilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş, Cumhuriyet Başsavcılığının 26.04.2016 tarihli müzekkeresi ile de Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne dosya gönderilmiştir. 10.06.2016 tarihli Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün yazısı ile dosya, 08.06.2016 tarihli ve 29736 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 20.05.2106 tarihli ve 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun kapsamında işlem yapılmak üzere iade edilmiştir.

Bunun üzerine dosya Batman 5. Asliye Ceza Mahkemesine yeniden tevzi edilmiş ve mahkemenin 2016/410 esasına kaydedilmiştir. Bu kovuşturmada ise özetle; müdafiince TBMM'de bütçe görüşmelerinde hazır bulunması gerektiği için ancak şubat ayında duruşmaya hazır edilebileceği beyan edilen sanık hakkında zorla getirme kararının verildiği, 07.04.2017 tarihli duruşmada sanığın hazır edildiği, savunmasında milletvekili olduğunu beyanla, dokunulmazlığının usul ve yasaya aykırı olarak kaldırıldığını, hakkında açılan davalardan iki tanesinde beraat kararı verildiğini, şayet hukukun temel ilkelerine aykırı şekilde geçici madde düzenlemesi yapılmamış olsaydı genel kurulda dokunulmazlığının kaldırılmayacağını, siyasal saikler ile mahkemeye çıkartıldığını, zorla getirilmese, gözaltına alınmasaydı yasama faaliyetlerini icra edeceğini, düzenlemenin Anayasa Mahkemesince iptal edilmemesi durumunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden döneceğini, öncelikle dokunulmazlığının kaldırılması hususunda yargılamanın durdurularak Anayasa Mahkemesine aykırılık iddiasında bulunulmasını, suçsuz olduğunu ve beraatine karar verilmesini talep ettiği ve duruşmalardan bağışık tutulmasına karar verildiği, müdafilerinin de dokunulmazlığın bu şekilde kaldırılmasının Anayasanın 83. maddesine ve Meclis iç

tüzüğüne aykırı olduğunu, Anayasaya aykırılık iddiasıyla dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesini, ayrıca olayın Anayasanın 34. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ve benzer bir davada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ihlal kararı verdiğini, AİHS 11. maddesi ve AİHM içtihatları doğrultusunda suçun yasal unsurları oluşmadığından sanığın beraatine karar verilmesini istedikleri, mahkemece Anayasaya aykırılık iddiasının, Anayasa değişiklikleri hususunda itiraz yolu ile Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulması mümkün olmadığından reddedildiği, 02.07.2018 ve 25.07.2018 tarihli dilekçeleri ile sanık müdafiinin sanığın, 24.06.2018 tarihli 27. Dönem Milletvekili Genel Seçimlerinde Batman ili milletvekili olarak seçildiğini, Anayasanın 83/4 maddesinde “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır” hükmüne göre dokunulmazlığı kaldırılarak yargılanmasının önü açılan milletvekilinin, tekrar milletvekili seçilmesi halinde, yargılamasına devam edilebilmesi için Meclisin yeniden dokunulmazlığı kaldırması zorunluluğunun bulunduğunu, Anayasanın her bir seçim dönemini milletvekili dokunulmazlığı için ayrı değerlendirdiğini, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasının yeniden seçilen milletvekilinin dokunulmazlığını etkilemeyeceğini, milletvekilleri hakkında kovuşturma ve soruşturmaların yürütülebilmesinin dokunulmazlıklarının kaldırılması şartına bağlandığını, bu şartın gerçekleşmemiş olması nedeniyle durma kararı verilmesini, emsal nitelikte başkaca mahkemeler tarafından yeniden milletvekili seçilen başkaca milletvekilleri hakkında durma kararları verildiğini ve emsal kararları sunduklarını beyanla, durma kararı verilmesini talep ettikleri, 03.07.2018 tarihli duruşmada sanığın üzerine atılı suça ilişkin olarak dokunulmazlığın kaldırıldığı anlaşılmakla bu konuda yeniden bir karar verilmesi gerekmediğinden istemin reddine karar verilerek yargılamaya devam olunduğu, 04.10.2018 tarihli duruşmada durma kararı verilmesine yönelik sanık müdafiince istemde bulunulduğu ve 24.06.2018 tarihli genel seçimlerinde sanığın yeniden milletvekili seçilip seçilmediği hususunun il seçim kurulundan sorularak bu konuda ilgili evrakların istenilmesine karar verildiği, Batman İl Seçim Kurulu Başkanlığının 08.10.2018 tarihli yazısı ile sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan milletvekili genel seçiminde milletvekili seçildiğine dair tutanağın mahkemeye gönderildiği, mahkemenin 20.12.2018 tarihli ara kararı gereği TBMM Genel Sekreterliğine müzekkere yazılarak Anayasanın geçici 20. maddesi kapsamında 20.05.2016 tarihinden önce sanığın yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına dair hakkında her hangi bir işlem yapılıp yapılmadığı, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyası bulunup bulunmadığı hususunun bildirilmesi, 6718 sayılı Kanunun 1. maddesi ile Anayasaya eklenen geçici 20. maddesi kapsamında sanığın yasama dokunulmazlığının bulunup bulunmadığı hususunun sorulduğu, TBMM Kanunlar ve Kararlar Daire Başkanlığının 09.01.2019 tarihli yazısı ile Anayasanın 83'üncü maddesinin ikinci fıkrası ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün 131 ila 134'üncü maddesiyle düzenlenen yasama dokunulmazlığı kurumu kapsamında bir milletvekiline atılı suç isnadına ilişkin olarak mevcut dava dosyası veya soruşturma dosyası üzerinden münhasıran bu dosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığının kaldırılması Meclis kararıyla; veyahut münhasıran yasama süreci işletilerek Anayasa değişikliği ile yapılabildiği, kayıtların tetkikinden 20.05.2016 tarihinden önce TBMM Başkanlığına sunulan yasama dokunulmazlığı tezkerelerinden 15'i, Batman Milletvekili ... adına, 6718 sayılı Kanun gereğince ilgili merciine iade edildiği, Yasama erkine 1924 Anayasasının 26'ncı maddesiyle tanınan “kanunların yorumlanması” yetkisinin 1960 ve 1982 Anayasasında yer bulmadığı, dolayısıyla 26. Yasama Döneminde Anayasa değişikliği kapsamında yetkili merciine iade edilen dosyalar üzerinde, Anayasanın 83'üncü ve geçici 20'nci maddeleri bakımından 27. Yasama Döneminde yeniden seçilen milletvekilleri için dokunulmazlığın devam edip etmediğinin değerlendirilmesinin tamamen yargı merciinin görev alanı içinde bulunduğunun bildirildiği, 10.09.2019 tarihli sanık müdafiinin bulunduğu duruşmada hükmün tefhim olunarak, CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşene kadar davanın durmasına karar verildiği görülmüştür. 10.09.2019 tarihli duruşmada tefhim olunan hüküm şöyledir;

"1-a) Sanık ... hakkında açılan kamu davasında kovuşturma sırasında, sanığın milletvekili seçilmesi nedeniyle, 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 83/2,4 maddesindeki " Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır." amir hüküm uyarınca CMK 223/8. maddesi gereği kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden CMK 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşene kadar davanın Durmasına,

b)Sanık hakkında dokunulmazlığın kaldırılması hususunda takdir ve ifası için dosyanın onaylı bir suretinin de gönderilmek suretiyle TBMM'ye bildirimde bulunulmasına,

...Dair; sanık müdafinin yüzüne karşı...Batman Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine itiraz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı"

Mahkemenin 10.09.2019 tarih, 2016/410 esas ve 2019/284 karar sayılı kararının gerekçesinin ilgili kısımları ise şöyledir;

"... Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 10.06.2016 tarih ve 37030 sayılı yazıları ile dosya işlem yapılmak üzere gönderilen ve mahkememizin 2016/410 Esasına kaydedilen davanın yapılan yargılaması sırasında sanığın yapılan genel seçimlerde millet vekili seçildiği, 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasaya eklenen Geçici 20. Maddeye göre sanık olan millet vekilinin Anayasanın 83/2. maddesiyle getirilen koruma/dokunmazlığı kaldırılmış ve hakkında kovuşturmaya devam olunmuş ise de, kovuşturma sırasında yapılan genel seçimlerde millet vekili seçilen sanığın Anayasanın 83/4. maddesi kapsamında millet vekili dokunmazlığının bulunduğu, 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasaya eklenen Geçici 20. Madde ile Anayasanın 83. Maddesinin 4.fıkrasına "Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır." yönelik bir düzenleme yapılmadığı, Meclisin yeniden millet vekili olan sanığın dokunulmazlığı kaldırmadığı sürece hakkında kovuşturma engeli bulunacağı kanaatına varılarak, kovuşturma şartı gerçekleşene kadar sanık hakkında muhakemenin durmasına ilişkin karar verilerek ...hüküm kurulmuştur."

Cumhuriyet savcısınca 19.09.2019 tarihinde kararın görüldüsü yapılmıştır.

Cumhuriyet Başsavcılığı 25.09.2019 tarihli yazı ile özetle, sanık hakkında durma kararı verilerek 26.04.2016 tarihinde yasama dokunulmazlığının kaldırılması amacıyla kararın Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderildiği ancak dosyanın 6718 sayılı Kanunun 1. maddesi kapsamında işlem yapılmak üzere iade edildiği, dolayısıyla sanık hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebinin gönderildiği tarih itibariyle söz konusu 6718 sayılı Kanunun 1. maddesindeki düzenleme kapsamına girdiği, bu nedenle sanık hakkında Anayasanın 83/2 maddesinin uygulanamayacağından durma kararı verilemeyeceği, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2018/2088 esas ve 2018/2728 karar sayılı kararında da aynı hususun ön sorun olarak incelendiği ve kovuşturmanın TBMM'nin dokunulmazlığı yeniden kaldırılmasına gerek duyulmaksızın genel hükümlere göre devam etmesi gerektiğinin belirtildiği gerekçesi ile karara itiraz edilmiştir.

30.09.2019 tarihli yazı itiraz yerinde görülmediğinden itiraz konusunda karar verilmek üzere mahkemesince dosya Batman 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.

Batman 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.10.2019 tarih 2019/624 D. iş sayılı kararı ile Cumhuriyet Başsavcılığının 25.09.2019 tarihli itirazının kabulü ile Batman 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.09.2019 tarih 2016/410 esas 2019/284 karar sayılı durma kararının kaldırılmasına ve sanık hakkında kovuşturmaya devam olunmasına, kesin olarak oy birliğiyle karar verilmiştir. Kararın gerekçesi şöyledir;

"... İtiraza konu kararda da belirtildiği üzere; Milletvekillerinin dokunulmazlığını düzenleyen T.C. Anayasasının 83/2. maddesinde, "seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir Milletvekili, meclis kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." denilmiş, bu genel hükmün istisnaları "ağır cezayı gerektiren suç üstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır." olarak aynı fıkranın devamında yer almıştır.

Her ne kadar itiraza konu kararda söz konusu yasal düzenleme dikkate alınarak Sanığın tekrar milletvekili seçilmiş olması nedeniyle 'durma' kararı verilmiş ise de; Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 2018/2088 Esas ve 2018/2728 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; Yukarıda belirtilen genel hükümlerin yanında Anayasa koyucu, 20.05.2016 tarih, 6718 sayılı Yasanın 1. maddesi ile Anayasaya geçici 20. madde eklemek suretiyle "bu maddenin TBMM'de kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet Başsavcılıklarından ve Mahkemelerden, Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan Milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından Anayasanın 83. maddesinin 2. fıkranın 1. cümlesi hükmü uygulanamaz." biçiminde özel bir düzenleme yapılmıştır. Madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere 20.05.2016 tarihi itibariyle ilgili birimlere intikal etmiş dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan Milletvekilleri hakkında, “bu dosyalar bakımından” Anayasanın 83. maddesi 2. fıkra 1. cümlesinin uygulanamayacağı öngörülmüştür.

Bu itibarla geçici 20. maddenin, yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2 inci fıkrasına nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anılan hükmün geçici madde olması, hükmün Anayasal hüküm olma niteliğini değiştirmeyeceği gibi özel hüküm olması nedeniyle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu hukukun temel ilkelerindendir. Madde metninin sarahatine göre, düzenlemenin milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir parlamento kararı olmadığı açıktır. Doğrudan Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin, 20.5.2016 tarihi itibariyle işlem görmüş dokunulmazlık dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından uygulanamayacağı öngörülerek, aynı madde fıkrasında yer alan iki istisna durumuna bir üçüncü istisna olarak eklendiği görülmektedir. Somut olayda da Sanık hakkındaki dosyanın belirtilen tarihten önce açıldığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Şu hale göre, dokunulmazlık statüleri geçici 20. madde kapsamında kalan milletvekillerinin dokunulmazlıklarının, tıpkı ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar da olduğu gibi bu dosyalar sonuçlanıncaya kadar dokunulmazlıklarının bulunmadığının kabulü gerekir. Böylece kovuşturma hukuku yönünden genel hükümlere tabi olan milletvekilinin, yeniden seçilmesi halinde, önceki dokunulmazlığı hukuki niteliği itibarıyla “münferit bir parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından, Anayasa'nın 83/4. maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık korumasına kavuştuğunun kabulüne de imkan bulunmamaktadır. Sanık hakkındaki kovuşturmanın, TBMM'nin dokunulmazlığı yeniden kaldırmasına gerek duyulmaksızın genel hükümlere göre devam etmesi gerektiği halde davanın durmasına ilişkin karar yerinde görülmediğinden Batman Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne ve mahkemesince kovuşturmaya devam olunmasına dair karar vermek gerekmiştir."

İtiraz merciinin kararı üzerine dosya tekrar Batman 5. Asliye Ceza Mahkemesine tevzi edilmiş ve mahkemenin 2019/539 esasına kaydedilmiştir. Yapılan kovuşturma sürecinde sanık müdafii mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğunu, merci kararının Anayasaya aykırı olduğunu, öncelikle atılı eylemin suç teşkil etmemesi nedeni ile sanığın beraatine karar verilmesini, aksi takdirde müvekkili hakkında benzer nitelikte açılan birden fazla davanın Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/212 esas sayılı dosyası üzerinde birleştirildiğinden bahse konu dosya ile davanın birleştirilmesine karar verilmesini talep ettiği, bu kapsamda muvafakat istemine dair sehven Batman 2. Asliye Ceza Mahkemesine yazılan müzekkereye mahkemesince muvafakat verilmediğinin, Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesine yazılan müzekkereye ise sanığın 2015 ve 2016 yıllarına ait farklı tarihlere ilişkin eylemleri yönünden terör örgütü propagandası yapmak ve kanunsuz toplantı ve gösteri yürüyüşlerini yönetmek suçlarından yargılamasının yapıldığı dosyada Yargıtay içtihatlarında belirtildiği üzere aynı eylem çağrısı olmadığı takdirde 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçlarının zincirleme suç hükümleri kapsamında değerlendirilemeyeceği dikkate alınarak, her iki dosyada bu yönde belirleme yapılamadığından ve hukuki yarar bulunmadığından muvafakat verilmediğinin bildirildiği, 29.09.2020 tarihli duruşmada müdafiinin Anayasa Mahkemesince Milletvekili Enis Berberoğlu hakkında karar verildiğini, gerekçesi açıklandıktan sonra bu kararı mahkemeye ibraz edeceklerini, dosyadaki konu ile benzer bir muhtevasının olduğunu, Anayasa Mahkemesinin yeniden seçilen milletvekilinin yeniden dokunulmazlık kazanacağını kabul ederek ihlal kararı verdiğini, kararın gerekçesi açıklandıktan sonra karar gözönünde bulundurularak değerlendirme yapılmasını talep ettiği, 09.10.2020 tarihli dilekçesi ile de Anayasa Mahkemesinin Kadri Enis Berberoğlu hakkında verdiği kararı sunarak durma kararı verilmesi isteminde bulunduğu, 12.01.2021 tarihli duruşmada müdafilerinin savunmalarını tekrarla, Anayasa 83/4 maddesi gereğince yargılamanın durdurulması kararı verilmesini talep ettikleri, iddia makamının esas hakkındaki mütalaasında, sanık hakkında kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere silahsız katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama suçundan kamu davası açılmışsa da kovuşturma sırasında yeniden milletvekili seçilmesi nedeniyle Anayasanın 83/4 maddesi ve Anayasa Mahkemesinin 17.09.2020 tarih ve 2018/30030 sayılı kararı dikkate alınarak CMK'nın 223/8 maddesi gereğince kovuşturma şartı gerçekleşene kadar davanın durmasına karar verilmesine yönelik mütalaada bulunduğu ve tefhim olunan hükümle, CMK’nın 223/8-2. cümlesi uyarınca durma kararı verildiği görülmüştür. Tefhim olunan hüküm şöyledir;

"1-Sanık ... müdafii Av. ...,ın talebi ve iddia makamının mütalaası doğrultusunda, Anayasa Mahkemesinin, 09.10.2020 tarihli ve 31269 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan, 17/09/2020 tarihli ve 2018/30030 başvuru numaralı kararı göz önünde bulundurulmak suretiyle, her ne kadar yargılama sürecinde sanığın milletvekili dokunulmazlığı kaldırılmış ise de, 2018 yılı seçimlerinde sanığın yeniden Batman Milletvekili olarak seçildiği anlaşılmakla, Anayasa’nın 83/4. maddesinde yer alan “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.” şeklindeki düzenlemesi uyarınca, sanık hakkındaki kovuşturma işlemlerinin devam etmesinin, TBMM tarafından dokunulmazlığının tekraren kaldırılmasına bağlı olduğundan, sanık ... hakkındaki dokunulmazlığın kaldırılması hususunda TBMM tarafından değerlendirme yapılması ve verilecek kararın mahkememize bildirilmesi adına, iş bu yargılama hakkında 5271 sayılı CMK’nın 223/8-2. cümlesi uyarınca, durma kararı verilmesine,

2- Bu hususla ilgili ve gerekli tüm evrakların, usulüne uygun tanzim edilerek, kül halinde TBMM’ye gönderilmesine,

3- Yargılama giderleri ile sair hususların, TBMM tarafından verilecek karar sonrası ele alınmasına,

Dair,... 7 (yedi) gün içerisinde,... Batman Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde itiraz yasa yolu açık olmak üzere, iddia makamında Cumhuriyet Savcısı ... iştiraki ile istemine uygun olarak, sanık müdafiinin yüzüne karşı, sanığın yokluğunda karar verildi."

Batman 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.02.2021 tarih 2019/539 esas ve 2021/1 karar sayılı kararının gerekçesi ise şöyledir;

"...sanık ... hakkında, Kanuna Aykırı Toplantı ve Yürüyüşlere Silahsız Katılarak İhtara Rağmen Kendiliğinden Dağılmama suçunu işlediğinden bahisle, 2911 Sayılı Yasa'nın 32/1. Maddesi ile TCK'nın 53. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesinin kamu adına iddia ve talep olunduğu, her ne kadar iş bu yargılama sürecinde sanığın milletvekili dokunulmazlığı kaldırılmış ise de, 2018 yılı seçimlerinde sanığın yeniden Batman Milletvekili olarak seçildiği anlaşılmakla, Anayasa’nın 83/4. maddesinde yer alan “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.” şeklindeki düzenlemesi uyarınca, sanık hakkındaki kovuşturma işlemlerinin devam etmesinin, TBMM tarafından dokunulmazlığının tekraren kaldırılmasına bağlı olduğundan, sanık ... hakkındaki dokunulmazlığın kaldırılması hususunda TBMM tarafından değerlendirme yapılması ve verilecek kararın mahkememize bildirilmesi adına, iş bu yargılama hakkında 5271 sayılı CMK’nın 223/8-2. cümlesi uyarınca, durma kararı verilerek,... hüküm tesis edilmiştir."

Karar itiraz edilmeden 04.02.2021 tarihinde kesinleşmiştir. 12.02.2021 tarihinde Cumhuriyet savcısınca görüldüsü yapılmıştır. 08.02.2021 tarihli müzekkere ile dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 28.04.2021 tarihli yazısı ile karara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği hususunun değerlendirilmesi yönünden dosya Kanun Yararına Bozma Bürosuna gönderilmiştir.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

15.02.2014 tarihinde Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahsız katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama suçundan yürütülen kovuşturma esnasında tekrar milletvekili seçilen sanık hakkında verilen durma kararının, TBMM Genel Kurulu tarafından 20.05.2016 tarihinde kabul edilen kanun ile Anayasaya eklenen geçici 20. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve buna bağlı olarak anılan kararda hukuki isabet bulunup bulunmadığına ilişkindir.

IV- HUKUKİ DEĞERLENDİRME;

Konu ile ilgili hukuki düzenlemeler şöyledir:

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

III. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması

Madde 14 – (Değişik: 3.10.2001-4709/3 md.)

Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.

Yasama dokunulmazlığı

Madde 83 – Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.

Geçici Madde 20 – (Ek: 20.5.2016-6718/1 md.)

Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet Başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83'üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.

2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu;

Direnme

Madde 32 – (Değişik: 22.7.2010 - 6008/1 md.)

Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.

İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi halinde, ayrıca 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 265 inci maddesinde tanımlanan suçtan dolayı da cezaya hükmolunur.

23 üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24 üncü madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörttebire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.

5271 sayılı CMK'nun

Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri

Madde 161 –

...(9) (Ek: 15.8.2017-KHK-694/146 md.; Aynen kabul: 1.2.2018-7078/141 md.)

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer Ağır Ceza Mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur.

Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde konunun, Anayasanın 83. maddesinin İkinci Fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" kapsamında kalıp kalmadığı ve Anayasanın geçici 20. maddesine tabi olup olmadığı yönleriyle değerlendirilmesi gerekecektir.

A-) Anayasanın 83. maddesinin İkinci Fıkrasında Yer Alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin Kapsamı Yönünden yapılan incelemede;

I- YASAMA SORUMSUZLUĞU:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1. maddesi, milletvekillerinin yasama sorumsuzluğunu düzenlemektedir. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden milletvekilleri için tam ve sürekli bir koruma sağlar. Milletvekilleri sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamazlar. Düzenlemenin amacı, milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır.

İddianamede olayın anlatılış biçimi ve suç teşkil ettiği ileri sürülen eylemin şekil ve icra tarzı itibariyle sanığın, yasama sorumsuzluğundan faydalanamayacağında kuşku bulunmadığından, hukuki niteliği ve amacı itibariyle yasama dokunulmazlığından farklı olan bu kurum değerlendirme konusu yapılmayacaktır.

II- YASAMA DOKUNULMAZLIĞI:

A-Tanımı: Yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlayacak, niteliği yönünde milletvekilinin fikir ve söz hürriyetinin eksiksiz ve serbestçe kullanması amacını güden bir Anayasal Hukuku kuralıdır(H.G.K1981/4- 1166,1984/365). Milletvekilleri aleyhinde yasama sorumsuzluğuna girmeyen ve suç olan fiillerinden ötürü meclisin kararı olmadıkça kovuşturmaya girişilememesidir (Dönmezer-Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1 sayfa 272)

B-Konu Bakımından Kapsamı: Yasama dokunulmazlığı aynı maddenin 2. fıkrasında milletvekillerine nispi ve geçici bir koruma sağlamaktadır. Dokunulmazlık kapsamında kalan eylemleri nedeniyle milletvekilleri, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar saklı kalmak üzere, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği iddiasıyla, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Yasama dokunulmazlığı ile sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlanmaktadır. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmaları ve tutuklamalar ile vazife yapmaktan alıkonulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bahsedilen koruma iki şekilde ortaya çıkmaktadır; muhakeme engeli ve infaz engeli.

1-Muhakeme engeli olarak Yasama Dokunulmazlığı:

Anayasanın 83/2'nci fıkrası hükmü yasama dokunulmazlığını bir “kovuşturma engeli" olarak düzenlemiştir. Bu nedenledir ki, tahdidi olarak sayılan, tutulma/yakalama - gözaltına alma, sorguya çekilme ve tutuklama dışında kalan tüm soruşturma işlemleri yapılabilir. Soruşturma sonunda şartları oluşmuşsa kamu davası açılabilir. Fakat kovuşturma yapılamaz. 5271 sayılı CMK'nın 223/8 maddesi gereğince açılan davanın durmasına karar verilmelidir.

2-İnfaz engeli olarak Yasama DokunulmazIığı:

Anayasanın 83/3'üncü fıkrasında yer alan dokunulmazlık ise bir infaz engeli olarak düzenlenmiştir. Bu dokunulmazlık, başlamış veya henüz başlamamış olan ceza mahkumiyetinin infazını milletvekilliğinin sona ermesine bırakmaktadır. Cezanın infazına engel olan bu dokunulmazlığın kalkması mümkün değildir. Söz konusu dokunulmazlık sadece milletvekilinin yeniden seçilememesi veya mahkum olduğu suç milletvekili seçilmeye engel bir suçsa 84. madde gereğince milletvekilliğinin meclis kararı ile düşürülmesi ile sona erer(...,Yasama Dokunulmazlığı sh.23-24).

Dokunulmazlığı kendiliğinden kalkan ya da meclis kararı ile kaldırılan milletvekili yapılan yargılama neticesinde mahkum olursa, kesinleşen mahkumiyet hükmü infaz edilmez, tutuklu milletvekili salıverilir.

C-İstisnaları: Yasama dokunulmazlığına 2. fıkrada iki istisna getirilmektedir;

a- Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali: Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili suçüstü halinin anlaşılması gerektiğinde tereddüt etmemek gerektir. 5271 sayılı CMK'nın tanımlar başlıklı 2. maddesinin 1/j bendinde suçüstü hali; 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3.Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder. Ağır Ceza Mahkemesinin görevi ise 5235 sayılı Kanunun 12. maddesinde düzenlenmiştir,

b-Seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar:

Anayasanın ne 83/2'nci ne de 14'üncü maddelerinde, yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir. 14. maddenin son fıkrasında "bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir," denilmekle yetinilmiştir. Tam da bu nedenle düzenlemenin, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “kanunilik” ilkesine açık aykırılık oluşturduğu ve sonuç olarak belirsizlik-öngörülemezlik hali ile malül olduğu hususunda doktrinde ittifak bulunduğu görülmektedir (Kemal Gözler Türk Anayasa Hukuku sh. 326, Yavuz Sabuncu Anayasaya Giriş sh.194,) Böylece Anayasa vazı'ının, hangi suçların 14. madde kapsamında kalacağı yönündeki takdir hakkının hakime ait olmasını isteyen bilinçli bir boşluk oluşturduğu söylenebilir.

Anayasanın 83/2'nci maddesinde, “Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar” olarak işaret olunan, anılan maddede de 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...” 'i, aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu ya da olması gerektiği hususunda da doktrinde güçlü bir önerinin olmadığı görülmektedir.

Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (Lex Certa) ve kıyas yasağı (Lex stricta) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma..."(AİHM.Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı) zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır. Bu cümleden olarak devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu, "Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet” oluşturan suçların bu nev’iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir. Gerek mülga 765 sayılı TCK’nın 125-173.maddelerinde, gerekse mer’i 5237 sayılı TCK'nın 247-343. maddelerinde düzenlenen Devlete karşı suçlardan, anılan değerleri doğrudan koruyan suçların, 3713 sayılı Kanunun 1'inci maddesindeki tanım da dikkate alındığında aynı Kanunun 3'üncü maddesinde tahdidi olarak sayılan suçlar olduğu söylenebilir. Uygulamada terör örgütünün propagandasını yapmak suçu da 14. madde kapsamında kabul edilmektedir (9.C.D.2007/9370-2008/617sy, 16.C.D.2015/8449- 2016/4723).

Bu istisna halinin uygulanması, iki şartın birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır;

aa-Failin eyleminin, ”Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri” cezalandıran bir suçu oluşturduğu iddia edilmeli,

bb-Bu suçlarla ilgili soruşturma seçimden önce başlatılmalıdır.

Diğer taraftan; 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun "Tanımlar" başlıklı ikinci maddesinde "toplantı"nın; "Belli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını", gösteri yürüyüşünün ise, "Belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşü" ifade ettiği açıklanmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" başlıklı 34. maddesinde, "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir..." ;

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü" başlıklı 11. maddesinde de, "Herkes, asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir" şeklinde düzenlemelere yer verilmiş;

2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 3. maddesinde ise herkesin, önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre şiddet veya silah kullanmadan kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla gösteri veya toplantı yürüyüşü düzenleyebileceği hüküm altına alınmıştır.

Toplantı ve gösteri yürüyüşleri yapma hakkı, çoğulcu demokrasinin kurulması, farklı kültürel, dini, siyasi, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin toplum içinde içselleşmesi açısından önemlidir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 34. maddesine göre, "Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ancak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir."; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de, "Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak milli güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak kanunla sınırlanabilir. Maddede, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir" şeklinde sınırlama öngörülmek suretiyle, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırsız olmadığı ortaya konulmuştur.

Görüldüğü gibi gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının, ancak "demokratik bir toplumda gerekli olma" kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı; göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından, "Kendine özgü rolü ve özel uygulama alanı bulunmakla birlikte, 11. maddede düzenlenen haklar, 10. maddenin ışığında incelenmelidir. Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden biri, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır." (Ollinger/Avusturya, 29.06.2006, No: 76900/01) "Kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, trafiği aksatmak gibi etkilerle günlük yaşam düzenini bir derece bozabilir. Göstericiler şiddet içeren hareketlerde bulunmadıkları sürece, resmi makamların, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında güvence altına alınan toplantı hakkının özüne halel gelmemesi için barışçıl nitelikteki toplantılara belirli derecede hoşgörü göstermesi gerekmektedir." (Disk-Kesk/Türkiye, 27.11.2012, No: 38676/081; ...,/Türkiye, 18.12.2007, No: 32124/02, 32126/02, 32129/02, 32132/02, 32133/02, 32137/02, 32138/02)

"Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler -yetkililere göre kullanılan ifade ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasadışı da olabilir- demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır." (Gün/Türkiye, 18.06.2003, No: 8029/07) "Önceden izin alınmamış olsa bile barışçıl bir şekilde yapılan gösterilerde kolluğun bir miktar tolerans göstermesi gerekmektedir." (...,/Türkiye, 05.12.2006, No: 74552/01) şeklinde kararlar verilmiştir.

Öğretide de, "Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden birisi de, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ifade özgürlüğünün bir başka görünümü olarak değerlendirilebilir ve bu çerçevede demokratik bir toplum bakımından temel hak niteliğindedir. Kişiler, siyasi, sosyal, kültürel ve benzeri nedenlerle toplanırlar ve gösteriler, yürüyüşler, mitingler düzenleyerek görüşlerini toplu olarak ifade ederler. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına sınırlama getirilirken, Sözleşmenin 11. maddesinin ikinci fıkrası dar yorumlanmalı ve Sözleşmenin 10. maddesi altında geliştirilen içtihatlar ile birlikte değerlendirilmelidir. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı, ifade özgürlüğü benzeri bir korumadan faydalanır." (Osman Doğru-Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama Ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Council of Europe, Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı, 1. Baskı, Ankara 2013, s. 430); "İfade özgürlüğü ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlükleri belirli bir ölçüde abartmayı hatta tahrik etmeyi de kapsar." (..., Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011 s. 599);

2911 sayılı Kanunda "toplantı ve gösteri yürüyüşü" kavramlarının, "halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu oluşturmak suretiyle o konuyu benimsetmek" olarak tanımlanması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ollinger/Avusturya (29.09.2006, 76900/01) ve Barankevich/Rusya (26.07.2007, 10519/03) kararlarında, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin ifade özgürlüğü ile ilişkisinin açıkça vurgulanması hususları gözetildiğinde, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin bizzat yöntem olarak meşru ve mutat olduğu; düşünce ve kanaat açıklamanın özüne uygun bulunduğu ve sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden biri olduğu kabul edilmelidir. İstikrar kazanmış Yüksek Yargıtay içtihadları da aynı doğrultudadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih 2013/9-386 esas, 2014/353 sayılı kararı)

Şu hale göre, somut olay yönünden 2911 sayılı Kanunun 32. maddesinde düzenlenen pasif direnme suçunun, soruşturmasının seçimden önce başlatıldığında ve öngörülen cezanın tür ve miktarı itibariyle "ağır cezayı gerektiren" bir suç olmadığında kuşku bulunmadığı gibi, 3713 sayılı Kanun kapsamında bir terör suçu ve/veya "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri” cezalandıran bir suç tipi olmadığında da tereddüt edilmemelidir.

Bu nedenle sanığa atılı suçun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret olunan ve 14/2. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmadığı ve kovuşturma sürecinde yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında yasama dokunulmazlığı nedeniyle Anayasanın 83/2. maddesi uyarınca işlem yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

B-Anayasanın Geçici 20. maddesi yönünden yapılan değerlendirme:

İncelemeye konu talepnamede de işaret olunduğu üzere geçici 20. madde ile ilgili olarak Dairenin görüşü şöyledir;

6718 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklenen geçici 20. maddenin birinci fıkrası, maddenin TBMM’de kabul edildiği 20.05.2016 tarihi itibariyle; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet Başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi olan “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. " hükmünün uygulanmayacağını öngörmektedir.

Anayasanın yasama dokunulmazlığını öngören 83. ve milletvekilliğinin düşmesini düzenleyen 84. maddeleri gözetildiğinde, Anayasanın 85. maddesinde sözü edilen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına veya milletvekilliğinin düşmesine ilişkin TBMM kararlarının hukuki niteliği itibarıyla münferit birer parlamento kararı olduklarında duraksama bulunmamaktadır.

Geçici 20. madde ise, 316 milletvekili imzasıyla 12.4.2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulan “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi” ile başlayan yasama süreci sonunda kabul edilmiştir. “Teklif’ ile başlayan süreç, “Anayasanın değiştirilmesi, seçimlere ve halk oylamasına katılma” başlığını taşıyan Anayasanın 175. maddesinin öngördüğü “özel” süreçtir. Bu sürecin teklif, oylama, kabul ve yürürlüğe girme yönlerinden özel biçim koşulları olduğu gibi, bu süreç sonunda ortaya çıkan Meclis iradesine özel hukuksal sonuçlar bağlanmıştır... (Anayasa Mahkemesi. 2016/54- 2016/117 sayılı ve 3.6.2016 tarihli kararı)

Talep konusu, suç teşkil eden eylem gerçekleştirdikleri gerekçesi ile haklarında fezleke hazırlanıp dosyaları ilgili kurumlara iletilen ve Anayasasının geçici 20. maddesi ile dokunulmazlığı kaldırılmış olan milletvekillerinin, yeniden seçilmeleri halinde, Anayasanın 83/4. maddesindeki teminattan yararlanıp yararlanamayacağıdır. Bilindiği üzere, süreli veya geçici kanunlar olağanüstü halleri ve geçici durumları karşılamak amacıyla ve dolayısıyla nitelikleri yönünden geçici olarak veya kanun metninde açıkça belirtilen süre kadar yürürlükte kalmak üzere meydana getirilirler. Bu ilke Anayasamızda yer alan geçici hüküm niteliğindeki düzenlemeler içinde geçerlidir.

Geçici 20. maddenin düzenlenmesindeki yasa koyucunun amacı madde metninden açıkça anlaşılmakta mıdır? Yoksa bu amacı belirlemek açısından yorum yöntemine mi başvurulmalıdır. Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamını belirlemek amacıyla kanun koyucunun iradesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikri faaliyetler olarak adlandırılmaktadır. Kanun koyucunun amacı tam olarak anlaşılamıyorsa bu yönteme başvurulmalıdır. Bir kanun hükmünün yorumlanmasında ilk başvurulacak araç bu hükmün lafzıdır (Erem, Türk Ceza Hukuku syf. 101). Bu yorum, kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlamının tespiti ve gramer kurallarının uygulanması suretiyle yapılmaktadır (Tosun, Ceza Hukuku syf. 111).

Lafzı yorum ile, bir kanun hükmünün anlam ve kapsamı tam olarak anlaşılamamış ise, yorum yapabilmek için; kanunun hazırlık çalışmalarından, kanunun sistematiğinden, kanununda düzenlenen hukukun müessesesi tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel ilkelerinden yararlanmak gerekir.

“Bir kanun maddesinde yer alan hükümle ilgili olarak hazırlık çalışmaları sırasında yapılan tartışmalar, ileri sürülen görüşler sonucunda ortaya çıkan madde gerekçesinin, kanunun hükmünün anlam ve kapsamının tam olarak anlaşılmasına katkıda bulunan önemli bir yorum aracı olduğundan kuşku yoktur. Ancak belirtmek gerekir ki, madde gerekçesi bir hüküm değildir... madde gerekçesinin bağlayıcı olup olmadığı yönünde yapılan tartışmaların hukuk bilimi ile telifi kabil bir yönü bulunmamaktır.” (Özgenç, TCH, 7. basım syf. 115).

Doktrinde de tartışmalı olan konuyla ilgili olarak şu görüşler ileri sürülmektedir; “Anayasanın geçici 20. maddesi kapsamına giren milletvekilleri hakkında, yukarıda değindiğimiz Anayasa madde 83/4 uygulanır mı? İlk bakışta Anayasa madde 83/4'ün tüm vekilleri kapsayacağı, bu nedenle de geçici 20. madde kapsamına giren ve dokunulmazlığı bu madde ile kaldırılan milletvekilinin yeniden seçilmekle, hakkında geçici 20. madde uyarınca yürütülen yargılamanın ve yargılamaya bağlı olarak tatbik edilen koruma tedbirlerinin son bulacağı, geçici madde 20 ile dokunulmazlığı kaldırılsa bile tekrar seçilen vekil hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için, Meclisin dokunulmazlığı kaldırması gerektiği, aksi halde yalnızca 26. Dönemi kapsayan geçici 20. maddenin tatbiki suretiyle yargılamaya ve koruma tedbirlerine 27. Dönemde otomatik olarak devam edilemeyeceği fikri ileri sürülebilir. Gerçekten de bu bakış açısı, Anayasa madde 83/4'ün mantığına da uygundur.

Bununla birlikte; geçici madde 20’nin özel düzenleme olduğu, 20.05.2016 tarihine kadar işlem görmüş vekil dosyaları ile ilgili dokunulmazlığın kaldırılmasının veya vekilliğin bitmesinin beklenmeyeceği, Meclis kararına gerek olmaksızın geçici madde 20 ile dokunulmazlığı kaldırılan vekilin doğrudan yargılanacağı, bu bakımdan Anayasa madde 83/4’ün konu ile ilgili “genel hüküm” olması nedeniyle, “özel hüküm” niteliği taşıyan geçici 20. maddeyi etkilemeyeceği, kaldı ki Anayasa madde 83/4’ün Meclisin dokunulmazlığını kaldırdığı vekillerle ilgili durumu düzenlediği, bu nedenle de Anayasa madde 83/2'den ve 83/4'ün, dokunulmazlığı geçici madde 20 ile kaldırılan milletvekillerini korumayacağı, geçici madde 20’nin bu tespitin aksini öngören bir açıklığa da sahip olmadığı, sonuç olarak geçici madde 20 kapsamına giren milletvekilleri hakkında yargılama süreçlerinin, buna bağlı olarak tutuklama ve adli kontrol tedbirlerinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre değerlendirileceği belirtilmelidir ki, kanaatimizce geçici 20. maddenin lafzı, içeriği, amacı ve gerekçesi bu ikinci görüşe daha uygun düşmektedir. ”(www..hukukihaber.net.makale5942 Erişim tarihi: 19.07.2018 prf Dr. ...,)

“Değişiklik ile Anayasanın 83. maddesi ikinci fıkrasının birinci cümlesinin yürürlüğe girecek geçici 20. maddesi hükmü ile yine 83. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları arasında tutarsızlıklar bulunmakta; maddenin son fıkrası da örtülü olarak yürürlük değerini kaybetmektedir." (www.güncelhukuk.com, dokunulan dokunulmazlık, Erişim tarihi: 19.07.2018 Prof Dr. Koksal Bayraktar).

Anayasa yapıcının amacı ve kanunun kapsamının belirlenmesi açısından uygulama ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında; madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere 20.05.2016 tarihi itibariyle ilgili birimlere intikal etmiş dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, “bu dosyalar bakımından'” Anayasanın 83. maddesi 2. fıkra 1. cümlesinin uygulanamayacağı öngörülmüştür.

Bu itibarla geçici 20. maddenin, yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2 inci fıkrasına nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anılan hükmün geçici madde olması, hükmün Anayasal hükmü olma niteliğini değiştirmeyeceği gibi özel hüküm olması nedeniyle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu hukukun temel ilkelerindendir. Madde metninin sarahatine göre, düzenlemenin milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir parlamento kararı olmadığı açıktır. Doğrudan Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin, 20.5.2016 tarihi itibariyle işlem görmüş dokunulmazlık dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından uygulanamayacağı öngörülerek, aynı madde fıkrasında yer alan iki istisna durumuna bir üçüncü istisna olarak eklendiği görülmektedir.

Şu hale göre, dokunulmazlık statüleri geçici 20. madde kapsamında kalan milletvekillerinin dokunulmazlıklarının, tıpkı ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlarda olduğu gibi kendiliğinden kalktığının kabulü gerekir. Böylece kovuşturma hukuku yönünden genel hükümlere tabi olan milletvekilinin, yeniden seçilmesi halinde, önceki dokunulmazlığı hukuki niteliği itibarıyla “münferit bir parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından, Anayasanın 83/4. maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık korunusma kavuştuğunun kabulüne de imkan bulunmamaktadır. Hakkındaki kovuşturmanın TBMM'nin dokunulmazlığı yeniden kaldırmasına gerek duyulmaksızın genel hükümlere göre devam etmesi gerekir.

Ancak Anayasa Mahkemesinin anılan madde ile ilgili düşüncesi ise 17.09.2020 tarih, 2018/30030 başvuru numaralı, Kadri Enis Berberoğlu başvurusunda şu şekilde ifade edilmiştir:

"...86. Somut olayda Anayasa'nın 83. maddesinin "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." biçimindeki ikinci fıkrasının genel hüküm; geçici 20. maddenin "bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz" biçimindeki hükmünün ise genel hükme getirilen bir istisna hükmü olduğu konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.

87. Bu kapsamda her bir dokunulmazlık statüsünün bir yasama döneminde kazanılıp yasama dönemi sona erdiğinde de kaybedileceğini ifade eden 83. maddenin "Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır." biçimindeki dördüncü fıkrasına getirilmiş bir istisna hükmü bulunmamaktadır. Başka bir deyişle tekrar seçilen milletvekilinin Anayasa'nın 83. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yeniden dokunulmazlık kazanacağı kuralı esastır ve geçerliliğini korumaktadır.

88. Geçici 20. madde açık bir şekilde ikinci fıkraya bir istisna getirdiğine göre tekrar seçilen milletvekilinin 83. maddenin dördüncü fıkrası uyarınca yasama dokunulmazlığını kazanmasını engelleyen bir istisna hükmü yoktur. Böyle bir istisna hükmü anayasa koyucu tarafından ayrıca ve açıkça konulmadığına göre yeni seçilen milletvekilleri 83. maddenin sağladığı dokunulmazlıktan tam olarak faydalanır, TBMM yeniden dokunulmazlığını kaldırmadığı sürece haklarında soruşturma yürütülemez ve kovuşturma yapılamaz.

89. Anayasa koyucu geçici 20. maddede yeni bir istisna konulması veya yorum yoluyla istisnanın kapsamının genişletilmesi konusunda yargı organına açık bir yetki vermemiştir. Kaldı ki yargı organı kural koyucu bir organ olmadığı için yorum yolu ile istisna da oluşturmaz. İstisna getirmek kuralı değiştirmek olduğuna göre yargı organının böyle bir yetkisi yoktur. Dolayısıyla bir konuda istisna yok ise yargı organı genel kuralı uygulamak zorundadır. Somut olayda geçici 20. maddede tekrar seçilen milletvekilinin yasama dokunulmazlığından faydalanmasını engelleyen ayrı ve açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda yapılması gereken istisnanın kapsamını yorum yoluyla genişletmek veya yorum yoluyla yeni bir istisna getirmek değil genel kuralı uygulamaktır.

90. Eldeki somut uyuşmazlıkta genel kural olan Anayasa'nın 83. maddesi dar, istisna olan geçici 20. madde ise geniş yorumlanmıştır. Bir istisna geniş yorumlanamaz ve istisnanın kapsamı genişletilemez. Bu ilkenin doğal sonucu olarak başvurucunun yeniden milletvekili seçilmesinden sonra statüsünün geçici 20. madde ile getirilen istisna kapsamına girip girmediği konusunda tereddüt oluşmuş ise başvurucunun durumunun o istisnanın kapsamına girmediği, dolayısıyla kaideye tabi olduğu kabul edilmelidir.

91. Anayasal bir kurum olan yasama dokunulmazlığı milletvekillerinin bir engelle karşılaşmadan yasama faaliyetlerine serbestçe katılmalarını sağlamaya yönelik bir koruma mekanizması niteliğindedir. Bu nedenle yasama dokunulmazlığı, temsili demokrasisinin işleyişi bakımından önemli bir işleve sahiptir. Anayasa yargısına hâkim olması gereken hak eksenli yaklaşım yasama dokunulmazlıklarına ilişkin anayasal kuralların yorumlanması için de geçerlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında bu yaklaşımının bir sonucu olarak Anayasa'nın 83. maddesine getirilen istisnaların Anayasa'nın 67. maddesinde güvence altına alınan seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı da dikkate alındığında "dar ve özgürlük lehine yorumlanma"sı gerektiğini ifade etmiştir (...,, 114; ..., B. No: 2012/849, 4/12/2013, 99).

92. Buna karşın başvurucunun milletvekili seçildikten sonra yargılandığı davada durma kararı verilmeyerek tahliyesine hükmedilmeksizin yargılanmaya devam olunması ve bölge adliye mahkemesinin mahkûmiyet hükmünün onanması Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün lafzına ve amacına aykırı olarak geniş bir biçimde ve başvurucunun Anayasa'nın 67. maddesinde koruma altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının aleyhine olacak şekilde yorumlanması ile mümkün olmuştur.

93. Sonuç olarak Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün yeniden milletvekili seçilen başvurucu hakkında uygulanması mümkün değildir. Yeniden milletvekili seçilen başvurucunun Anayasa'nın geçici 20. maddesi kapsamında değerlendirilerek genel hüküm olan 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gereği dokunulmazlığı tekrar kazandığının kabul edilmemesi, maddenin sözüyle çelişen ve anayasa koyucunun iradesine aykırı bir yorum olmuştur."

AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı sorunu:

28.01.1987'de Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na başvuru yetkisinin kabul edilmesiyle iç hukukun bir parçası haline gelen bireysel başvuru ya da anayasa şikayeti, değişiklik gerekçesinde, kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır.

Anayasanın 90/5 maddesi sarahatine göre AİHS, iç hukukun ayrılmaz bir parçasıdır ve kanunlarla uyuşmazlık halinde uygulanma önceliği bulunmaktadır.Anayasa Mahkemesi sözleşme hükümlerini "destek norm" olarak kabul etmektedir. AİHM ise sözleşmeyi, "yasa sözleşme" olarak vasıflandırmakta, üye devletlerin sözleşmeye uygun hukuki düzenleme yapma ve AİHM içtihatlarına uyma mecburiyetlerini vurgulamaktadır. Esasen Sözleşmenin "Kararların bağlayıcılığı ve infazı" kenar başlıklı 46/1. maddesine göre; Sözleşmeci taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymak mecburiyetindedirler.

AİHS ile AİHM'nin yargı yetkisinin tanınması ile birlikte, ulusal mahkemeler ile AİHM arasında ortaya çıkan yetki çatışmasının, "ikincillik ilkesi", "takdir alanı doktrini" ve "dördüncü derece yargı yeri doktrini" gibi çareler üretilmiş ve geliştirilmiştir. Aynı sorun 07.5.2010 tarihi itibariyle (5982/18 md.) derece ve temyiz mahkemeleri arasında da yaşanmaktadır.

Gerek AİHM (Kemmche/Fransa,B.No:17621/91,24.11.1994), gerekse AYM (B.No:2013/1728,12.11.2014), dördüncü yargı yeri doktrini çerçevesinde ikincil niteliği gözardı edilip, itiraz, istinaf ve temyiz gibi kanun yolu derecesinde görerek yapılan bireysel başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. Açık keyfilik veya bariz takdir hatası içermedikçe ulusal hukukun yorumlanıp uygulanmasıyla, ilgili hukuki sorunları her iki mahkeme de incelememektedir.

Anayasa Mahkemesi, Şahin Alpay Başvurusu ile ilgili olarak 15.3.2018 tarih 2018/3007 sayılı kararında, ilgili AİHM ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (28.4.2015 tarihli ve E.2013/9-464, K.2015/132) kararlarına da atıfta bulunarak, AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı, ikincillik niteliği, inceleme yetki ve sınırları hakkında ayrıntılı tespitlerde bulunmuştur. Anılan kararın ilgili bölümleri şöyledir;

"... Anayasanın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); Sözleşmenin 46. maddesi bağlamında, devletlerin taraf oldukları başvurulara ilişkin olarak verilen AİHM kararlarıyla bağlı olma yükümlülüğü altına girdiğini vurgulamaktadır (Del Rio Prada/İspanya [BD],B. No: 42750/09, 21/10/2013, § 137). AİHM'e göre bu, Mahkemenin bir ihlal bulduğunda davalı devletin sadece Sözleşmenin 41. maddesine göre hükmedilen tazminatı ödeme yükümlülüğünü değil bunun yanında AİHM tarafından bulunan ihlalin ortadan kaldırılması için iç hukukta bireysel ve/veya -gerekiyorsa- genel tedbirler alma ve başvurucuyu, Sözleşme ihlal edilmemiş olsaydı bulunacağı duruma mümkün olan en yakın konuma getirecek şekilde ihlalin etkilerini telafi etme yükümlülüğünü de barındırmaktadır (Del Rio Prada/İspanya, § 137).

AİHM, Hasan Uzun/Türkiye (B. No: 10755/13, 30.4.2013) kararında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun AİHM'e başvurmadan önce tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğu sonucuna varırken Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını da dikkate almıştır. Bu bağlamda AİHM, Anayasanın 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesi kararlarının devletin tüm organları ile gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağını ifade eden hükme atıf yapmış ve Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin kararlarına uyulmasına ilişkin bir sorun yaşanmayacağını değerlendirmiştir (...,, § 66).

2010 yılında Anayasanın 148 maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir:

Anayasanın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanunun 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasanın 148. maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir.

6216 sayılı Kanunun 49. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, "bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği" ve "bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi" ile sınırlıdır.

Anayasanın 148. maddesinin dördüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanunun 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar bireysel başvuruda incelenemez. Aynı Kanunun 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken yerindelik denetimi yapılamaz.

Bu hükümlerin Anayasanın 148. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve göreviyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu görevi kapsamında Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşmenin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruları incelemek ve karara bağlamak durumundadır. Anayasa Mahkemesi, bu incelemeyi temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasada öngörülen güvencelere göre yapar.

Dolayısıyla Anayasa ve Kanunda bireysel başvuruda inceleme yasağı getirilen alanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasada öngörülen güvencelerle ilgili olduğu düşünülemez. Bu alan, bireysel başvuru kapsamı dışındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkindir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da ifade edildiği üzere temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olmadıkça hukuk kurallarının uygulanması ve yorumlanması ile delillerin takdiri ve değerlendirilmesi derece mahkemelerine aittir (örnek olarak bkz. Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18.9.2013, § 42; Sabahat Beğik ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3738, 21.12.2017, § 23). Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasada öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme "kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi" veya "yerindelik denetimi" olarak nitelendirilemez.

Aksinin kabulü durumunda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevinin işlevsiz hale geleceği, bunun da bireysel başvurunun etkili bir hak arama yolu olarak öngörülmüş olması amacıyla (bkz. §§ 40, 48) bağdaşmayacağı ortadadır. Anayasadaki temel hak ve özgürlüklerle ilgili güvenceler kapsamında inceleme yapılmasının kanun yolu denetimi olarak değerlendirilmesi, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları inceleme ve karara bağlama görevinin yerine getirilememesi sonucunu doğurur."

Bu durumda (iç) hukukun yanlış yorumlandığını, delillerin yanlış değerlendirildiğini ve uyuşmazlık sonucunun adil olmadığını ileri süren başvurular kural olarak AİHM /(AYM) tarafından, kanun yolu şikayeti olarak görüldüğünden kabul edilemez bulunmaktadır. Bunun istisnası, keyfi uygulama veya bariz kanuna aykırılık halleridir. AİHM ve AYM kararlarında Anayasa ve Sözleşmede tanınan bir hakkın ihlali ile sonuçlanan hukuka aykırılıklar kanun yolu şikayeti olarak nitelendirilmemektedir (Gökcan H.Tahsin Bireysel Başvuruda Denetim Yetkisinin Sınırları TBB Dergisi).

AİHM sanığın başvurusu üzerine verdiği kararda da, Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının, Anayasanın 153. maddesinin 6. fıkrasından doğan bağlayıcı niteliğini dikkate alarak, bireysel başvuruya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına uygulamada riayet etme hususunun, öncelikle (a priori) Türkiye’de sorgulanmaması gerektiği ve bu mahkemenin ihlâl kararlarının etkin bir şekilde uygulanmasından şüphe duyulmasına yer olmadığı kanaatine varmıştır.

Şu hale göre; özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreci tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, AYM'nin delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır. Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin, gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (CMK 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerince göz ardı edilmesi düşünülemez. Aslolanın haksız-ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine "hukuk düzeninin tekliği" ilkesi de müsaade etmez.

Bu nedenle Anayasanın geçici 20. maddesinin, Anayasa Mahkemesinin Daireyi de bağlayan kararı doğrultusunda yorumlanması ve anlaşılması gerektiğinden; Anayasanın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında uygulanması mümkün değildir. Genel hüküm niteliğindeki Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gereği dokunulmazlığı tekrar kazandığının kabul edilmesi gerekir.

Bu bilgiler ışığında 15.02.2014 tarihinde işlediği iddia olunan Kanuna Aykırı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşüne Silahsız Katılarak İhtara Rağmen Kendiliğinden Dağılmama suçundan sanık hakkında yürütülen kovuşturma esnasında milletvekili seçilmesini müteakip verilen incelemeye konu durma kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan sebeplerle; Gerek 15.02.2014 tarihinde işlendiği iddia olunan müsnet Kanuna Aykırı Toplantı ve Yürüyüşlere Silahsız Katılarak İhtara Rağmen Kendiliğinden Dağılmama suçunun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret olunan ve 14/2. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmaması ve gerekse Anayasanın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında uygulanmasının mümkün bulunmaması karşısında, Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gözetilerek verilen durma kararında hukuka aykırılık görülmediğinden istemin reddine karar verilmiştir.

V- SONUÇ;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.06.2021 tarih ve 2021/67071 sayılı Kanun yararına bozma isteminin, tebliğnamedeki düşünce de yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca REDDİNE, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.10.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.