Esas No: 2012/6502
Karar No: 2012/7510
Karar Tarihi: 24.05.2012

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2012/6502 E.  ,  2012/7510 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 15.04.2008 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi ve kal istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 19.11.2008 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, irtifak hakkına dayalı elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

Davacı idare vekili davalının dava konusu 3556 parsel sayılı taşınmazda bulunan binanın enerji nakil hattı geçirmek üzere tesis edilen irtifak hakkına ... ve Elektrik Kuvvetli Akım Yönetmeliğinin 44.maddesi hükmüne de aykırı inşa edildiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve kal isteğinde bulunmuştur.

Davalı savunmada bulunmamıştır.

Mahkemece, dava kabul edilmiştir.

Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

Dava, irtifak hakkına dayalı elatmanın kal suretiyle giderilmesi istemine ilişkindir.

Davada irtifak hakkının varlığına dayanılmıştır. Gerçekten, Türk Medeni Kanununun 718/2. fıkrası gereğince irtifak hakkının varlığı mülkiyet hakkının kapsamına sınırlama getirir. Bu sınırlama sebebiyle de davacı eldeki davayı açabilir ise de tapu kayıt örneğinden böyle bir hakkın kayda yansıtılmadığı anlaşılmaktadır. İrtifak hakkı ya tapu siciline tescil suretiyle kurulabileceğinden veya Türk Medeni Kanununun 727. maddesi gereğince malikle noterde yapılacak sözleşmeyle kararlaştırılabileceğinden mahkemece irtifak hakkının var olup olmadığı ya da malikle bu hakkın tesisi için yapılmış sözleşme

bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Kısaca söylemek gerekirse, irtifak hakkına elatmanın önlenmesi istemli davanın dinlenebilme koşulu bu hakkın varlığına dayalıdır. Mahkemece bu yön gözardı edilerek irtifak hakkı varmış gibi isteğin hüküm altına alınması doğru değildir.

Diğer taraftan uyuşmazlık, 3556 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olup incelenen tapu kayıt örneğinden dava konusu taşınmazın ... adına kayıtlı olduğu, davalının taşınmazda malik olmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, dava konusu taşınmaz başında keşif yapılarak bilirkişi kurulu raporu alınarak davalının binasının elektrik hattına tecavüzlü olduğu belirlenmiş ise de davalının yaptığı ileri sürülen tecavüzlü binanın dava konusu 3556 sayılı parsel üzerinde olup olmadığına ilişkin bilirkişi raporlarında herhangi bir belirleme bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece öncelikle davacı idarenin irtifak hakkı olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre aktif dava ehliyeti bulunup bulunmadığı belirlenmeli, aktif dava ehliyeti mevcut ise bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak davalının inşaatının dava konusu parsel üzerinde olup olmadığı araştırılmalı, dava konusu parselin üzerinde olduğu tespit edildiği takdirde taşınmaz üzerindeki yapılar arza tabi olacağından tapu maliki hakkında da ayrıca dava açılarak veya usulünce harçlandırılmış dava dilekçesiyle davaya dahil edilerek taraf teşkili tam olarak sağlandıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 24.05.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.