Esas No: 2014/17988
Karar No: 2015/11926
Karar Tarihi: 11.06.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/17988 E.  ,  2015/11926 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, iş sözleşmesinin haksız olarak fesih edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, iş sözleşmesinin İK’nun 25/II-e bendine göre haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş sözleşmesinin davalı tarafından feshinin haklı olup olmadığı ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği iddiası ile kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsili talebinde bulunmuş olup işverence fesih nedeni olarak gösterilen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan davacı aleyhine açılan ceza davasının halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar, ceza hakiminin vereceği beraat kararının hukuk hakimini bağlamayacağı açık ise de, mahkumiyet kararının bağlayıcılığı açıktır. Eldeki uyuşmazlıkta, mahkemece fesih nedenleri yönünden herhangi bir inceleme yapılmamış, sadece fesih gerekçesi gösterilen vakıalarla ilgili olarak ceza davası açılması ve tanık beyanlarına dayalı olarak işverenin feshinin haklı olduğu kabul edilmiş ise de, ulaşılan bu sonuç dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Hal böyle olunca, akdin feshi olgusunun işverence ispatlandığı kabul edilemez. Mahkemece yapılacak iş, ceza davasının sonucunu beklemek ya da tarafların delillerini toplayıp bilirkişi marifetiyle işyeri kayıtları üzerinde inceleme yaptırarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

Somut olayda, mahkemece, "davacının sabit bir işyerine bağımlı olarak çalışmadığı, müşterilere işyeri ziyareti şeklinde çalışma tarzının geçerli olduğu, hiyerarşik bir amir tarafından fazla çalışma yapmaya zorlanmadığı, çalışma şekil ve zamanı açısından doğrudan talimat denetim ve gözetime tabi olmadığı, kendi isteği ile fazla mesai yapmasının ise hayatın olağan akışına uygun düşmediği" gerekçesiyle fazla çalışma alacağı reddedilmiş ise de, dosyada mevcut bordroların bir kısmında fazla mesai tahakkuk ettirilip ödendiği görülmektedir. İşverenin uygulaması ile mahkemenin kabulü çelişki oluşturup tanık beyanları değerlendirilerek varsa fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 11.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.