Esas No: 2019/244
Karar No: 2022/988
Karar Tarihi: 22.06.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2019/244 E.  ,  2022/988 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “Tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 7. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalılar vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı adına üyesi olduğu Genel İş Sendikası vekili dava dilekçesinde; davacının davalı ... Belediyesine (Belediye) bağlı Fen İşleri Müdürlüğü atölyesinde 25.09.1990 tarihinden beri boyacı olarak çalıştığını, çalıştığı işyeri ve yaptığı iş itibariyle 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun (506 sayılı Kanun) Ek 5. maddesinin IV numaralı bendi ile aynı yönde düzenleme içeren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) 40. maddeleri uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiğini, bu yöndeki talebinin davalı ... tarafından reddedildiğini ileri sürerek davacının 25.09.1990 tarihinden itibaren fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ... (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; 506 sayılı Kanun’un Ek 5. maddesine 3395 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile eklenen hüküm uyarınca itibari hizmet süresinden yararlanılabilmesi için maddede öngörülen iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerektiğini, davacı açısından işyeri ve yapılan iş itibariyle bu koşulların oluşup oluşmadığının araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

6. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; 506 sayılı Kanun’un Ek 5. maddesinin IV numaralı bendi kapsamında itibari hizmet süresinden yararlanılabilmesi için bentte belirtilen işyeri ve iş koşullarının birlikte değerlendirilmesi ve yapılan işin üretim süreci içinde yer alması gerektiğini, davacının Belediyede boya üretimi işini fiilen yapmadığını, Belediyenin muhtelif işyerlerinde açık ve kapalı alanlardaki boya ve badana işlerini yaptığını, kaldı ki Belediye bünyesinde boya üretilen işyeri ve boya üretim birimi bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemenin Birinci Kararı:

7. Ankara 7. İş Mahkemesinin 14.02.2013 tarihli ve 2012/158 E., 2013/71 K. sayılı kararı ile; 506 sayılı Kanun’un Ek 5. maddesine eklenen IV numaralı bentte 01.09.1987 tarihinden itibaren azotlu gübre ve şeker sanayinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında, çelik, demir ve tunç döküm, zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü, patlayıcı gaz, asit ve boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, patlayıcı madde yapılmasında ve kaynak işlerinde çalışan sigortalıların çalışmalarına itibari hizmet süresi verilmesi gerektiği yönünde hüküm bulunmakta iken Anayasa Mahkemesinin 27.03.2007 tarihli ve 26475 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 04.10.2006 tarihli ve 2012/157 E., 2006/97 K. sayılı karar ile Ek 5. maddenin IV numaralı bendinde yer alan "Azotlu gübre ve şeker sanayinde…" ibaresinin iptal edildiği, bu nedenle 27.03.2007 tarihinden sonra hizmetin azotlu gübre ve şeker sanayinde geçmesi şartına bakılmadan tüm fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışan sigortalıların sözü edilen bentte belirtilen fiziksel koşullar altında geçen hizmetlerinin itibari hizmet süresi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, mahallinde yapılan keşifte iş güvenliği uzmanı bilirkişinin tespitlerine göre davacının boya ekibinde boyacı olarak çalıştığı, boya işinde su bazlı, sentetik ve selüloz bazlı boyalar ile asfalt çizgi boyası (selülozik bazlı) ve boyaları kazımak için değişik kimyasal çözücüler kullanıldığı, bu kimyasal maddelerin solunum yollarını ve cildi olumsuz etkilediği, davacının da kimyasalların zararlı etkilerine maruz kaldığı ve sağlığının olumsuz yönde etkilendiği, bu itibarla 27.03.2007-01.10.2008 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin itibari hizmet süresi kapsamında değerlendirilerek primi ödenmiş günlerine X 0,25 formülü uygulanmak suretiyle belirlenen sürenin sigortalı hizmetlerine eklenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

8. Ankara 7. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.

9. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 25.02.2014 tarihli ve 2013/6404 E., 2014/3789 K. sayılı kararı ile; “…Mahkemece, istemin, 27.03.2007 tarihinden önceki dönem yönünden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte; davacının, atölyedeki çalışmaları ile atölye dışında açık havada yapılan çalışmaları ayrıştırılmadan, davacının atölyedeki çalışmasının niteliği ve atölyedeki çalışma esnasında 506 sayılı Yasanın Ek 5/2. md kapsamında itibari hizmet süresinden faydalanmasını gerektirecek şartların gerçekleşip gerçekleşmediği somut olarak tespit edilmeden, açık havada yapılan çalışmalarda itibari hizmet süresinden faydalanmayı gerektirecek şartların oluşmadığı gözetilmeden, davacının 01.10.2008 tarihinden sonraki çalışmalarında 5510 sayılı Yasanın 40. maddesindeki işyeri ve iş ile ilgili şartların gerçekleşip gerçekleşmediği irdelenmeden, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulmuştur.

Kabule göre ise; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesinin (2). fıkrasında “hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir", hükmü öngörülmüş olup, hükümlerin çelişkiden uzak ve infaza elverişli olması kamu düzeniyle ilgili olduğundan, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın Ek 5. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “… Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” hükmü gereğince, davacının 27.03.2007-01.10.2008 tarihleri arasında davalı işyerindeki hizmeti nedeniyle itibari hizmet süresi olarak eklenecek gün sayısı belirtilmelidir.

Öte yandan, Av. ...'ın, davacının 2821 sayılı Sendikalar Yasasına istinaden yetki verdiği Genel İş Sendikası vekili olduğu gözetilmeksizin, anılan vekil, karar başlığında, davacı vekili olarak gösterilmiştir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin İkinci Kararı:

10. Ankara 7. İş Mahkemesinin 02.03.2017 tarihli ve 2014/1098 E., 2017/66 K. sayılı kararı ile bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu; alınan ek rapora ve dosya kapsamına göre yapılan işlerin yoğunluğunu Belediyeye ait bina, kreş ve Belediyenin bakımını üstlendiği okulların iç ve dış cephelerinin, yol ve kaldırımlar ile tamiri gereken korkuluk, bank vb boyanması işlerinin oluşturduğu, davacının ise yol ve kaldırım boyalarının hazırlığını yaptığı, korkuluk, bank vb malzemelerin boyanması işinin atölye içerisinde; bina, kreş, okul gibi iç cephe boyama işlerinin kapalı ortamda yapıldığı, binaların dış kısmının, yol ve kaldırımların boyanması işlerinin açık havada yapılmakla birlikte gerek açık havada gerekse kapalı alanda yapılan boyama sırasında ortaya çıkan kimyasalların kullanılan havalı boya makinesi veya fırça rulo sisteminde her şekilde kişiye yakın mesafede gerçekleştiği, açık alanda yapılan çalışmanın sadece kişinin solunum alanındaki boya ve kimyasal madde yoğunluğunu azaltan bir faktör olduğu, ancak açık alanda da olsa işçinin bu buhar ve tozları solduğu, toz ve buharların ilk çıkış anındaki yoğun konsantrasyonda zararlı etkisinin tamamen yok olmadığı, koruyucu malzemelerin zararı azaltmayı amaçladığı, ancak Kanun hükmü gereği bu haktan yararlanabilmek için zararın meydana gelme riski bulunmasının yeterli olduğu, bu nedenle davacının itibari hizmet süresinden yararlanması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı Belediyeye ait işyerinde 27.03.2007- 01.10.2008 tarihleri arasındaki fiili 535 günlük hizmet süresinin 506 sayılı Kanun’un Ek 5/IV maddesi kapsamında itibari hizmet süresine dahil olduğu ve buna göre 535x0,25=134 günlük itibari hizmet süresinin hizmetine eklenmesi gerektiğinin tespitine, fazlaya dair talebin reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

11. Ankara 7. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

12. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 28.06.2018 tarihli ve 2017/5561 E., 2018/6156 K. sayılı kararı ile; “…Mahkemece, davacının, atölyedeki çalışmaları ile atölye dışında açık havada yapılan çalışmaları ayrıştırılmadan, atölyedeki çalışma esnasında 506 sayılı Yasanın Ek 5/2. md kapsamında itibari hizmet süresinden faydalanmasını gerektirecek şartların gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilmeden, açık havada yapılan çalışmalarda itibari hizmet süresinden faydalanmayacağı gözetilmeden, bozma gereği yerine getirilmeksizin karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

Mahkemece, davacının, atölyedeki çalışmaları ile atölye dışında açık havada yapılan çalışmaları ayrıştırılarak, atölyedeki çalışma esnasında 506 sayılı Yasanın Ek 5/2. md kapsamında itibari hizmet süresinden faydalanmasını gerektirecek şartların gerçekleşip gerçekleşmediği somut olarak tespit edilerek ayrıca açık havada yapılan çalışmalarda itibari hizmet süresinden faydalanmayacağı dikkate alınarak ve önceki bozma kararı gözetilerek infaza elverişli şekilde hüküm kurulmalıdır.

Ayrıca, 1.10.2008 sonrası dönem yönünden davacının temyiz etmediği gözetilerek davalılar yönünden oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek karar verilmelidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

13. Ankara 7. İş Mahkemesinin 25.12.2018 tarihli ve 2018/315 E., 2018/490 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçe tekrar edilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

14. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; itibari hizmet süresinin tespiti istemine ilişkin eldeki davada 27.03.2007-01.10.2008 tarihleri arasındaki hizmet süresi yönünden davacının atölyedeki çalışmaları ile atölye dışında açık havada yaptığı çalışmaları ayrıştırılarak açık havadaki çalışmalarında itibari hizmet süresinden yararlanamayacağı kabul edilip atölyedeki çalışmaları bakımından 506 sayılı Kanun’un Ek 5/2. maddesi kapsamında itibari hizmet süresinden faydalanmasını gerektirecek şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

16. Sosyal güvenlik sistemlerinde bazı yıpratıcı türden işlerde çalışan kişilerin sigortalılık sürelerine, onları yaşlılık aylığına kavuşma süresini kısaltarak ödüllendirme amacıyla farazi hizmet süreleri eklenmektedir. Hizmet sürelerinin eklenmesiyle ağır, yıpratıcı ve tehlikeli işlerde çalışanların sigortalılık sürelerine fazladan belirli bir süre "farazi sigortalılık süresi" olarak eklenmekte bu suretle daha erken emekliliğe hak kazanmaları veya malûllük, ölüm sigortalarında kendilerine, benzerlerine göre daha avantajlı bir durum sağlanmaktadır. Burada, var olmayan fakat varsayılan bir sigortalılık süresi söz konusudur ve sigortalının eylemli çalışması artırımlı olarak işlem görmektedir. Bu anlamda “itibari hizmet süresi” ilgili olduğu yasaya özgüdür ve düzenlendiği alanla sınırlıdır. Nitekim 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na 11.08.1977 tarihli ve 2098 sayılı Kanun ile eklenen Ek 5. maddeyle insan sağlını ve ömrünü olumsuz yönde etkileyen bazı ağır ve yıpratıcı türden işlerde çalışan sigortalıların sigortalılık sürelerine farazi hizmet süresi eklenmesi öngörülmüştür. Fiili hizmete dayanmayan bu sigortalılık sürelerine “itibari hizmet süresi” denir (Tuncay, Aziz Can: Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları, İstanbul 2008, s.365).

17. 24.08.1977 tarihli ve 16037 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2098 sayılı 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa Bazı Ek ve Geçici Maddelerle 5434 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 32'nci Maddesine Bir Fıkra Eklenmesine Dair Kanun’un 1. maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na (506 sayılı Kanun) eklenen Ek 1. maddenin (I) numaralı bendinde 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı basın mesleğinde çalışanlarla çalıştıranlar arasındaki münasebetleri düzenleyen kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar ile, basın kartı yönetmeliğine göre basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar; (II) numaralı bendinde ise basım ve gazetecilik işyerlerinde 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan, operatör mürettip, rotatifçi, roto ofsetçi, klişeci, tiftrukçu ve yardımcılarına belli çalışma koşullarının varlığına bağlı olarak hizmet sürelerine belli bir sürenin itibari hizmet süresi olarak eklenmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak basım işyerlerinde İş Kanunu’na göre çalışıp itibari hizmet süresinden yararlanabilecekler unvan belirtilmek suretiyle (operatör, mürettip, rotatifçi, klişeci vs.) sınırlandırıldığından aynı işyerinde hemen hemen aynı işi yaparak çalışan başka kişilerin unvan itibariyle sayılanlar arasında gösterilmemeleri nedeniyle 09.07.1987 tarihli ve 19512 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20.06.1987 tarihli ve 3395 sayılı 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine Dair Kanun’un (3395 sayılı Kanun) 13. maddesi ile yapılan değişiklik ile tek tek sayma yöntemi terk edilerek “Basım ve gazetecilik işyerlerinde 1475 sayılı Kanun ve değişikliklere göre çalışan sigortalılar” denilmek suretiyle bu işyerlerinde çalışanların tümü itibari hizmet süresinden yararlandırılmıştır.

18. Yine 3395 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile itibari hizmet süresinden yararlanan sigortalıların kapsamı genişletilmiş ve maddeye (III) ve (IV) numaralı bentler eklenmiştir. Daha sonra teselsül ettirilerek Ek 5. madde numarası alan 506 sayılı Kanun’un sözü edilen bu maddesinin (IV) numaralı bendinde; “Sigortalılar” başlığı altında “Azotlu gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar” ifadesine yer verilmiş, bu bendin “Hizmetin geçtiği yer” başlıklı kısmında;

“1.) Çelik, demir ve tunç döküm,

2.) Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde,

3.) Patlayıcı maddeler yapılmasında,

4.) Kaynak işlerinde çalışanlarda” sıralaması yapılmıştır. Anlaşılacağı üzere, itibari hizmet süresi hak ve olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşullarla birlikte iş kolu ve işyeri şartlarının da gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

19. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 5. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, Anayasa Mahkemesinin 02.05.1989 tarihli ve 1988/51 E., 1989/18 K. sayılı kararıyla bazı sigortalıların madde kapsamında yer almamasının belli sigortalılara hak tanıyan ve özü bakımından Anayasa'ya aykırı bulunmayan hükmün iptalini gerektirmeyeceği gerekçesiyle maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.

20. Daha sonra itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgunun sanayi kolları farklı olsa da belli ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılması olduğu, bu nitelikte işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıklarının ileri sürülemeyeceği ve aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek Ek 5. maddede yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, Anayasa Mahkemesinin 27.03.2007 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 04.10.2006 tarihli ve 2002/157 E., 2006/97 K. sayılı kararıyla “…İtibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgu sanayi kolları farklı da olsa belli ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılmasıdır. Bu nitelikteki işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıkları ileri sürülemez. Aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağından itiraz konusu Yasa kuralı Anayasa'nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırıdır…” gerekçesiyle anılan bentte yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresi iptal edilmiştir.

21. Ne var ki 506 sayılı Kanun’un Ek 5. maddesinin (IV) numaralı bendindeki “Azotlu gübre ve şeker sanayinde” ibaresi Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ise de, sigortalıların sözü edilen bentteki hüküm kapsamında itibari hizmet süresinden yararlanabilmeleri için hükümde belirtilen tüm koşulların gerçekleşmesi, başka bir anlatımla (IV) numaralı bentte yer verilen işyerlerinde ve yine orada belirtilen fiziksel koşullara tabi olarak çalışmaları gereklidir.

22. Diğer taraftan söz konusu Ek 5. maddeyi 01.10.2008 günü itibarıyla yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, Ek 5. maddeye kısmen benzer nitelikte düzenleme yapılarak, maddede sayılan işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği belirtilmiş olup 20 bent hâlinde fiili hizmet süresi zammından yararlanılmasını gerektiren işyerleri ve işler gösterilmiştir.

23. Somut olayda davacının davalı Belediyeye bağlı Fen İşleri Müdürlüğü bünyesindeki atölyede boyacı olarak çalıştığı, 28.12.2012 tarihli keşfe katılan bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 28.01.2013 havale tarihli raporda davacının çalışmalarının bir kısmının 80 metrekarelik üstü sundurma ile kapalı yarı açık, içerisinde metal boya tezgahı ve bir adet kompresör boya tabancası bulunan bölümde; büyük kısmının ise ilçe sınırları dahilindeki kamu binalarının; yol çizgi makinesi ile yol çizgilerinin ve kaldırımlara dikilen dubaların boyanması şeklinde açık alanda geçtiği yönünde tespit yapıldıktan sonra boyalar ve boyaları kazımak için kullanılan kimyasal çözücülerin solunum yollarını ve cildi olumsuz etkileyen aynı zamanda parlayıcı ve patlayıcı özelliği bulunan maddeler olduğu, maske ile çalışılmasının zorunluluk arzettiği, davacının da yaptığı iş itibariyle bu kimyasalların zararlı etkilerine maruz kaldığı, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı gözetilerek 27.03.2007-01.10.2008 tarihleri arasındaki hizmet süresi yönünden itibari hizmetten yararlanabileceğinin belirtildiği, Mahkemece bu rapora itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar verildiği, taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece kararın açık havada yapılan çalışmalar yönünden itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirecek şartların oluşmadığının gözetilmemesinin hatalı olduğu, bu nedenle atölyede ve açık havada yapılan çalışmalarının ayrıştırılarak atölyedeki çalışmalara ilişkin olarak Kanun’da belirtilen koşulların oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle bozulduğu, Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu davacı tanıklarının dinlendiği, bilirkişi kurulundan ek rapor alındığı, ek raporda davacının atölyede boyaların hazırlığını yaptığı, korkuluk bank vb malzemenin boyanması işinin de atölye içerisinde gerçekleştirildiği, bina, kreş, okul gibi iç cephe boyanması işlerinin kapalı ortamda, binaların dışının, yol ve kaldırımların boyanması işlerinin ise açık alanda yapıldığı, ancak gerek açık havada gerekse kapalı alanda gerçekleştirilen boyama işleri sırasında davacının kimyasalların zararlı etkilerine maruz kaldığı, bu itibarla 27.03.2007-01.10.2008 tarihleri arasında çalışması bakımından itibari hizmet süresinden faydalanması gerektiği, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönem yönünden ise 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesi kapsamına boyacılık faaliyetlerinin alınmamış olmasından ötürü fiili hizmet süresinden yararlanmasının mümkün olmadığının bildirildiği, Mahkeme tarafından bu rapor doğrultusunda ikinci kez 27.03.2007-01.10.2008 tarihleri arasındaki çalışma dönemi bakımından davacının 134 gün itibari hizmet süresine hak kazandığının tespitine karar verildiği, davalılar vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece uyulan bozma kararının gereklerinin yerine getirilmediği gerekçesiyle kararın bozulduğu ancak önceki hükümde direnildiği anlaşılmıştır.

24. Şu hâlde yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahallinde yapılan keşfe katılan bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan asıl ve ek rapora göre davalı Belediyeye bağlı Fen İşleri Müdürlüğü bünyesindeki atölyede boyacı olarak çalıştığı uyuşmazlık dışı olan davacının çalışmalarının bir kısmının açık alanda, bir kısmının ise atölye içerisinde geçtiği belirgin olup Mahkemece 01.10.2008 tarihinden sonraki dönem yönünden davacının temyizi bulunmadığından davalılar lehine usulî kazanılmış hak oluştuğu gözetilip uyulan birinci bozma kararı doğrultusunda davacının atölyedeki çalışmaları ile atölye dışında açık havada yapılan çalışmaları ayrıştırılarak atölyedeki çalışmaları sırasında 506 sayılı Kanun’un Ek 5. maddesinin 2. fıkrası kapsamında itibari hizmet süresinden faydalanmasını gerektirecek şartların gerçekleşip gerçekleşmediği somut olarak tespit edilerek ayrıca açık havada gerçekleşen çalışmaları yönünden itibari hizmetten yararlanamayacağı dikkate alınmak suretiyle infaza elverişli şekilde hüküm kurulması gerekirken uyulan bozma kararı gerekleri yerine getirilmeden eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesinin hatalı; ve bu nedenle direnme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

25. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

26. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve ... vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 22.06.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.