Esas No: 2006/682
Karar No: 2006/6689
Karar Tarihi: 01.05.2006

**2. Hukuk Dairesi         2006/682 E.  ,  2006/6689 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ       :Bursa 2. Aile Mahkemesi

KARŞI OY YAZISI

Aile mahkemesi hâkimi tarafından istek “sadece 50 YTL” aşılarak küçük Emircan için tedbir ve iştirak nafakasına karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.

Çekişme nedir?;

Değerli çoğunluğun “ ...çocuk için istek aşılmak suretiyle iştirak ve tedbir nafakasına hükmedilemez” şeklindeki görüşüne davalı babanın 50 YTL fazla verecek ekonomik gücü olduğu için çocuk yararına istek aşılarak tedbir ve iştirak nafakasına hükmedilebileceği düşüncesi ile katılmıyorum.

A- Tedbir nafakasında çocuk yararına istek aşılarak tedbir nafakası verilebilir mi?

Bu konuda başka bir kararımızda görüşümü açıklamıştım:“...Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle terk sebebine dayalı bir boşanma davasının bulunmadığı gibi boşanma davası açılınca hakim davanın devamı süresince çocuğun bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alacağından ( TMK. md. 169 ) çocuk yararına istek aşılarak tedbir nafakası verilebileceğinin tabii bulunmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere   oybirliğiyle karar verildi.” Y2HD, 14.02.2006, 15442-1510 (Yayınlanmamıştır)

Aynı gerekçelerle boşanma davası açılınca hakim davanın devamı süresince çocuğun bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alacağından ( TMK. md. 169 ) çocuk yararına istek aşılarak tedbir nafakası verilebileceğinin tabii bulunduğu görüşündeyim.

B- İştirak nafakasında çocuk yararına istek aşılarak iştirak nafakası verilebilir mi?

İştirak nafakası verilmesine ilişkin ilkeleri;

-iştirak nafakası verilmesinde “isteğe ilişkin” ilkeler,

-iştirak nafakası verilmesinde “miktarın belirlenmesine” ilişkin ilkeler olarak ayrımlıyorum.

İştirak nafakası (TMK. m. 182 f. II) verilmesinde isteğe ilişkin ilkelerden biri de iştirak nafakası verilmesinde “istek aşılabilmelidir” ilkesidir.

İştirak nafakası verilmesinde “isteğin aşılabileceği” yönündeki düşüncemi (Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, I. Cilt, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-BOŞANMA, s.248) daha önce açıklamıştım.

Dairem bugüne kadar ki uygulamasında istikrarlı bir şekilde “istek aşılarak iştirak nafakasına hükmedilemeyeceği” görüşünü sergilemiş koşulları uygun olmasına rağmen istek kadar kuralı yüzünden az sayılabilecek miktarlar bozma sebebi yapılmamıştır.

İştirak nafakası yoksulluk nafakası gibi “isteğe bağlı” (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 144) bir nafaka türü olmadığından istekte bulunanın belirttiği rakam ancak “temenni” sayılır.

İstek aşılamayacaksa "Uygun görülecek miktar iştirak nafakası istiyorum" diyen tarafa hâkim, “İstediğin miktarı açıkla çünkü isteği aşamıyorum" demek zorunda kalacaktır. Oysa Dairemdeki uygulamada yoksulluk nafakasında bu şekilde yaptığımız uygulama iştirak nafakasında yapılmamaktadır. Miktar belirtilmeden istenilen iştirak nafakası sorun teşkil etmemektedir. Başka bir anlatımla istek aşılamayacaksa iştirak nafakasında istenilen miktarın “açıklanmaması” yoksulluk nafakası uygulamamızın aksine bozma sebebi yapılmamaktadır.

Kaldı ki;

Her şeyden önce iştirak nafakası çocukların korunmasına yönelik olup “kamu düzenine” ilişkindir.

Hâkim, iştirak nafakasına taraflardan bir “istek gelmese dahi” karar vermek zorundadır (Y2HD, 11.07.2005, 8719   2005-10937, ÖZTAN,  s. 294, FEYZİOĞLU,  s. 389, AKINTÜRK,  s. 277.) Aile mahkemesi (=yoksa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi) hâkimi , görevi gereği bu konuda “kendiliğinden” karar oluşturmak zorundadır. (Y2HD,11.2.1992, 13599-1553, Y2HD, 27.9.1996, 8906-9286)

İştirak nafakasının miktarını hâkim takdir edecektir. (FEYZİOĞLU,  s. 389) Taraflar değil. Üstelik hâkim bu miktarı “serbestçe” tayin edecektir. (AKINTÜRK,  s. 277)

İştirak nafakası her an doğup işleyen haklardandır. Küçüğün ergin olacağı tarihe kadar sürecek olan nafakaya ilişkin olarak taraflarca yapılan düzenlemeler, çocuğun menfaati nedeniyle “hakimin müdahalesini” gerektirir niteliktedir.(Y2HD, 12.05.2005, 5501-7799)

İştirak nafakası (TMK. m. 182 f. II) çocuk için bir haktır. (FEYZİOĞLU,  s. 390)

Hâkim, çocuğa "Aslında senin bakım ve eğitim giderlerin için daha çok miktarda iştirak nafakası gerekiyor ama fazlasını veremiyorum" diyemeyecektir. (Ömer Uğur GENÇCAN, 743 ve 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununa Göre  Soybağının Kurulması, Reddi, Düzeltilmesi, İtiraz Davaları ve Soybağının Hükümleri, Yetkin Yayınevi, Ankara 2002, Kısaltma: GENÇCAN-Soybağı, s. 672, Paragraf: 4)

Hâkim, çocuğu anasına babasına “rağmen”  (SEROZAN, s. 36) korumak zorundadır. O halde hâkim, çocuğun yararı için “gerekli gördüğü takdirde” çocuk kendisine verilmiş eşin istediğinden daha fazla miktarda bir iştirak nafakasına hükmedebilir.(VELİDEDEOĞLU- Aile,  s. 273.) Başka bir anlatımla iştirak nafakası “hakkaniyet kuralları” gereğince takdir edilmelidir.(Y3HD, 14.5.2002, 3928-5423, Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi:  I. Cilt, (TMK. m. 1-351), Ankara 2004 ( 1614 sayfa), II. Cilt, (TMK. m. 352-1030)  Ankara 2004 (1628 sayfa), Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 999-1000)

İştirak nafakası yükümlüsünün ekonomik ve sosyal durumu uygun olmasına rağmen “istek kadar” kuralına göre az miktarda nafaka verilmesinde zarar gören istekte bulunan değil, çocuk olmaktadır. Anayasamızın sosyal devlet (Ömer Uğur GENÇCAN, "Jandarma  Devlet Yerine Sosyal Devlet", Yargıtay  Dergisi,  Cilt:24,  Temmuz 1998, Sayı:3, Sayfa:249-257, Kısaltma: GENÇCAN-Sosyal Devlet) ilkesi gereği m. 2 hükmünde yer alan isteği görece güçsüz “çocuktan yana” apaçık  bir “yan tutma” buyruğu içermektedir. (SEROZAN, s. 36)

A ve B bentlerinde açıkladığım gerekçelerle yerel mahkeme hâkimi ile nafaka konusunda “çocuktan yana apaçık yan tutma” uygulamasında “aynı görüşte” olduğumdan değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.