Esas No: 2022/5861
Karar No: 2023/362
Karar Tarihi: 28.02.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/5861 E.  ,  2023/362 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2019/249 E., 2022/62 K.

KARAR : Davanın kabulü

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 28.02.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir

Belli edilen günde gelen davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...'ın sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; yapılan soruşturma sonucunda, davalıya ait eczane için düzenlenen 16.02.2011 tarihli rapora istinaden borç tablosu ve cezai şart taahhuk ettirildiğini, davalıya yapılan tebligata rağmen borcun ödenmemesi sebebi ile ... 3. İcra Müdürlüğünün 2013/1412 sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı; davaya konu alacağın zamanaşımına uğradığını, ses kayıtları, kamera kayıtları ve bilirkişi raporları değerlendirildiğinde kusuru olmadığının anlaşılacağını, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/450 E. sayılı dosyasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, davaya konu alacağa sebep olan eylemlerin ...tarafından gerçekleştirildiğini, ...ın davaya dahil edilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin, İş Mahkemesince verilen görevsizlik kararı üzerine yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacı kurumun başmüfettişi tarafından yapılan teftişte, davalı adına kayıtlı olan eczanede birtakım usulsüzlüklerin yapıldığı ve buna bağlı olarak da davacı kurumun zarara uğratıldığının sabit olduğu, davalı her ne kadar eczanenin kendisine ait olmadığını ileri sürse de sistemdeki kayıtların aksini gösterdiği ve davalının davacı kurum ile sözleşme imzalayarak eczacılık faaliyetini resmi olarak gerçekleştirdiği, bu bakımdan davalının savunmalarının hukuka uygun olmadığı, oluşan zararı gidermekle yükümlü olduğu, davalı taraf zarara bizzat sebep olmasa da zararın doğmasına sebep olan kişilere karşı rücu hakkının bulunduğu, bu bağlamda ...ın davaya dahil edilmesinin usule uygun olmayacağı gerekçesiyle davacının davasını ispat etmiş olduğu değerlendirilerek davanın kabulüne, davalının ... 3. İcra Müdürlüğünün 2013/1412 E. sayılı icra takip dosyasında yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, davacının icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile icra takibine konu asıl alacak üzerinden hesaplanacak olan %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; yerel mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunun usule aykırı olup davalıya tebliğ edilmediğini ve itiraz hakkının elinden alındığını, davalıya daha önce yargılaması yapılan Bakırköy 1. İş Mahkemesinin 2014/93 E. sayılı dosyasından hiçbir evrakın tebliğ edilmediğini, zamanaşımı itirazı olmasına rağmen bu hususta inceleme ve araştırma yapılmadığını, davalının diplomasını ...Eczanesi adıyla faaliyette bulunan eczaneye kiraladığını, eczane ile ilgili tüm işler... ve...'in yürüttüğünü, davalının bu konuda ...a geniş yetkilerle bir vekaletname verdiğini, ...Eczanesi ile ilgili suç olarak anlatılan tüm eylemlerin vekaletnamedeki yetki ile ...ve... tarafından gerçekleştirilen eylemler olduğunu, bu eylemler nedeniyle başlatılan soruşturma kapsamında kamu davası açıldığını ve yargılamanın ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/450 E. sayılı dosyasıyla sürdüğünü, ceza yargılamasının bekletici mesele yapılmamasının hatalı olduğunu, hakkaniyetli ve adil bir yargılama yapılabilmesi ve kusur oranının tespiti için ...ın davaya dahil edilmesi gerekirken bu hususta bir karar verilmediğini, davacı tarafça asıl alacağa uygulanan faiz ve faiz oranı fahiş olmasına rağmen bu hususta bir karar verilmediğini, alacak likit bir alacak olmamasına rağmen icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, itirazın iptali talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun 67 nci maddesi; "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.

İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.

Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.

Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır." şeklindedir.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı tarafın aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. İcra ve İflas Kanunu'nun 67 nci maddesinin 2 nci fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

3. Dosyanın incelenmesinde, davacıya ödenmesi gereken alacak miktarı belirli olmadığından, davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerekirken, davacının icra inkar tazminatı talebinin kabulü yönünde yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na (6100 sayılı Kanun) eklenen Geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 438 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca temyiz olunan Mahkeme kararının düzeltilerek onanması gerekir.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Temyiz olunan Mahkeme kararının hüküm fıkrasının 3. bendinin hükümden çıkartılmasına, sonraki bentlerin buna göre teselsül ettirilmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

8.400,00 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine,

6100 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Kanun'un 440

ıncı maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği mahkemece kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

28.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.