Esas No: 2011/2901
Karar No: 2012/4661
Karar Tarihi: 21.06.2012

**15. Hukuk Dairesi         2011/2901 E.  ,  2012/4661 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davacı ile davalı ...Ş. vekillerince temyiz edilmiş, davalı ...Ş. vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat... ile davalı vekili Avukat ... ve diğer davalı ...Ş. vekili Avukat...geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, 18.09.2007 tarihli “Performans Garanti Sözleşmesi” uyarınca verilen avans ve kesin teminat mektuplarına el atmanın önlenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Davalı ... Ltd. Şti., davacının ortağı olduğu . .. ile sözleşmeleri bulunduğunu, davacının bu sözleşmenin garantörü olduğunu, ...'nin edimini ifa etmediğinden davacının verdiği teminat mektuplarına el atmakta haklı olduğunu, diğer davalı banka vekili, mektupların uluslararası hukuka uygun verildiğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece teminat mektuplarının verilme nedeni olan sözleşmenin feshinde davalı ... Ltd. Şti.'nin haklı bulunduğu, avans bakiyesinden de alacağın bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karar, davacı ile davalı banka vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı ... ile dava dışı ... arasında imzalanan inşaat yapım sözleşmesi uyarınca davacının ... 'nin garantörü olarak 18.09.2007 tarihli sözleşme ile vermiş olduğu avans ve kesin teminat mektuplarına el atılmış olmasından kaynaklanmıştır. Kural olarak teminat mektupları BK'nın 110. maddesinde düzenlenen 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde olup mektup lehdarı ile muhatabı arasındaki ilişkiler dışında kalan ve bankanın bağımsız bir borç yüklenmesi ilişkisidir. Banka, teminat

mektubu ile belirli ve bağımsız bir riski garanti eder. Bu risk gerçekleşirse, gerçekleştiği ölçüde sorumlu olur. Teminat mektubu ile güvence altına alınan riskin gerçekleşmediği durumda banka ödeme yapmak zorunda değildir (11. HD. 04.06.2007 gün ve 2006/5679 E. 2007/8483 K.). Avans teminat mektubunun nakite çevrilebilmesi için de lehine teminat mektubu verilenin avans borcunun bulunması gerekir. Sözleşmedeki edimin ifasına yönelik verilen kesin teminat mektubu sözleşmenin amacına uygun ifa edilmesine göre serbest bırakılır. Eldeki davada her iki mektup nedeniyle davalının haksız el atmasının önlenmesi istenmiş ise de, öncelikle avans teminat mektubunun paraya çevrilebilmesi için verilen avans nedeniyle borcu bulunduğu kanıtlanmalıdır. Yine sözleşmesinin feshinde haklı olunması durumunda ise sözleşmedeki koşullara göre teminat mektubuna elatılabilir. Nitekim mahkemece alınan bilirkişi raporunda bu hususta sonuca varılamamış, taraflar arasında görülmekte olan davaların gözetilmesi gereğine değinilmiştir. Gerçekten davalı ...'nin iflas davasında, BIAT SRL'nin alacağı olduğu kabul edildiği gibi, adı geçenin alacak istemiyle ... şirketi hakkında Romanya mahkemelerinde açılan dava bulunduğu dosyadaki beyanlardan anlaşılmaktadır. Taşeronun bakiye alacağı bulunduğu sabit olduğu taktirde avans mektubun sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığına göre de kesin teminat mektubunun durumu etkileneceğinden, eldeki bu davanın görülmesi, açılan dava sonuçlarına bağlıdır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; taraflar arasında görülmekte olan dava sonuçlarını beklemek, ...'nin avans borcu olup olmadığı ve sözleşmenin feshinde tarafların kusurunun saptanmasına göre, avans borcu varsa bunun mahsubuyla avans teminat mektubunun bakiyesinin iadesine, fesihte kusur durumuna göre kesin teminat mektubunun serbest bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmesinden ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı ile davalı banka vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün adı geçenler yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı ...'den alınarak davacıya, yine 900,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı bankaya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı ile davalı ...Ş.'ye geri verilmesine, 21.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.