Esas No: 2023/560
Karar No: 2023/1771
Karar Tarihi: 05.06.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/560 E.  ,  2023/1771 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

(Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

SAYISI : 2022/518 E., 2022/688 K.

DAVA TARİHİ : 21.09.2003

KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozmaya uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; davalıların düzenlediği yamaç paraşütü kullanma programına katıldığını, davalıların tedbirsiz hareketleri, haksız ve sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle paraşütle atlama sırasında paraşütün ters dönmesi sonucu düştüğünü, kalça ve bacaklarında kırıklar oluştuğunu, zarara uğradığını belirterek 5.709,40 Euro maddi ve 15.000 Euro manevi tazminatın faizi ile davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsilini talep etmiş, 17.06.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat miktarına ilişkin istemini 91.265,79 Euro olarak ıslah etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Ege Estereme Doğa Sporları Turizm Tekstil San. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti. vekili; şirketin davada taraf olamayacağını, diğer davalı ...'ın hiç bir zaman şirket bünyesinde çalışmadığını, ayrıca Emre Nasır'ın pilot sertifikası dahi olmadığını, şirket bünyesinde bu şekilde gerekli yeterlilik ve deneyim sahibi olmayan uçuş pilotlarının çalıştırıldığının kabul edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

2. Davalı ... vekili dava ve ıslah dilekçesine cevabında; alacağın zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 22.07.2008 tarihli ve 2003/819 E., 2008/370 K. sayılı kararıyla; 1086 sayılı Hukuk Usul Muhakemeleri Kanunu'nun 409 uncu maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 25.03.2009 tarihli ve 2009/1761 E., 2009/3968 K. sayılı ilamıyla; davacı vekilinin 29.11.2007 tarihli celseye mazeret dilekçesi gönderdiği, bu talebin kabul edilerek duruşma gününün cevap bonosu ile bildirilmesine karar verildiği, 01.04.2008 tarihli celsede verilen işlemden kaldırma kararının yerinde olmadığı, buna bağlı olarak verilen davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. İkinci Bozma Kararı

1. Bozmaya uyan Mahkemenin 31.10.2013 tarihli ve 2009/502 E., 2013/1130 K. sayılı kararıyla; davanın yamaç paraşütü sırasında paraşütün ters dönerek kayalıklara çarpmasından kaynaklanan yaralanma nedeniyle maddi ve manevi tazminat isteğine ilişkin olduğu, dosyaya sunulan Almanca'dan Türkçe'ye tercüme edilen Prof. Dr. Med.Dr.Rer.Nat.G.O.Hofman Septik ve Onarım Cerrahisi Bölüm şefi Dr. Med. F.Wagner tarafından düzenlenen 04.05.2003 tarihli bağımsız cerrahi uzman bilirkişi raporu ve bilirkişi Alpaslan Özarslan imzalı 12.04.2013 havale tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alındığı, kazada ispatlanamayan kırılan gözlük bedeli ve zarara uğrayan uçuş kıyafetleri bedeline ilişkin talebin reddedildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 91.265,79 Euro'nun 16.08.2002 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının bu yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak davalılardan müştereken ve mütesesilen tahsiline, 724,04 Euro tedavi giderinin 16.08.2002 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının bu yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak davalılardan müştereken ve mütesesilen tahsiline, diğer maddi tazminat taleplerinin reddine, 3.000 Euro manevi tazminatın 16.08.2002 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının bu yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak davalılardan müştereken ve mütesesilen tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, dair verilen karara karşı, süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 14.03.2019 tarihli ve 2016/16776 E., 2019/3339 K. sayılı ilamıyla davalı ...'ın sair temyiz itirazları incelenmeksizin uyuşmazlığın tüketici sözleşmesinden kaynaklandığı, davacı bu hukuki işlem içerisinde tüketici konumunda olduğu, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tüketici işlemi olduğu, bu itibarla uyuşmazlığın Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında kaldığı, davaya bakmaya Tüketici Mahkemesinin görevli olduğu, görev konusunun kamu düzenine ilişkin olduğu ve resen gözetileceği, görev konusunda kazanılmış hak olmayacağı, mahkemece müstakil Tüketici Mahkemesi var ise davaya bakmakla Tüketici Mahkemeleri görevli olduğundan görevsizlik kararı verilmesi, müstakil Tüketici Mahkemesi yok ise ara kararı ile uyuşmazlığa Tüketici Mahkemesi sıfatı ile bakılmasına karar verilmek suretiyle uyuşmazlığın çözülmesi gerektiği, kabule göre de davalılardan ...’a dava dilekçesinin ve ıslah dilekçesinin usule uygun tebliğ edilmediği, söz konusu hususun eleştiri sebebi yapıldığı gerekçesiyle, kararın bozulmasına karar verilmiştir.

C. Üçüncü Bozma Kararı

1. İkinci bozmaya uyan Mahkemenin 16.01.2020 tarihli ve 2019/324 E., 2020/15 K. sayılı kararıyla; Almanca'dan Türkçe'ye tercüme edilen Prof. Dr. Med.Dr. Rer. Nat. G. O. Hofman Septik ve Onarım Cerrahisi Bölüm şefi Dr. Med. F.Wagner tarafından düzenlenen 04.05.2003 tarihli bağımsız cerrahi uzman bilirkişi raporu ve bilirkişi Alpaslan Özarslan imzalı 12.04.2013 havale tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınmaya elverişli olduğu, somut olaya ve mevzuata uygun bilirkişi raporu ve dosya kapsamındaki sunulan tedaviye ilişkin faturalar ve tüm belgelerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda ispatlanamayan, kazada kırılığı iddia olunan gözlük bedeli ve zarara uğrayan uçuş kıyafetleri bedeline ilişkin talebin reddedildiği, davalıların kazanın oluşundaki kusur durumları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları dikkate alınarak davacının meydana gelen kaza sonucu manevi bütünlüğünde elem ve ızdırap oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 91.265,79 Euro'nun 16.08.2002 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının bu yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak davalılardan müştereken ve mütesesilen tahsiline, 724,04 Euro tedavi giderinin 16.08.2002 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının bu yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak davalılardan müştereken ve mütesesilen tahsiline, diğer maddi tazminat taleplerinin reddine, 3.000 Euro manevi tazminatın 16.08.2002 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının bu yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak davalılardan müştereken ve mütesesilen tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, dair verilen karara karşı, süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 22.10.2020 tarihli ve 2020/6857 E., 2020/6099 K. sayılı ilamıyla; davalı ...'ın sair temyiz itirazları incelenmeksizin bozma ilamında eleştiri konusu yapıldığı için bozma sonrasında davalı ...’ye dava dilekçesi ve ıslah dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, davalı ... vekili tarafından ıslah edilen kısım için zamanaşımı def’inde bulunulduğu, mahkemece bu husus hakkında bir değerlendirme yapılmadığı, bozma öncesinde alınan bilirkişi raporu ile ıslah edilen kısım yönünden zamanaşımı itirazı dikkate alınmadan yapılan hesaplama doğrultusunda maddi tazminat yönünden davanın kısmen kabulüne karar verildiği, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olmasının saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmeyeceği, zamanaşımı alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesileceği, mahkemece davalı ... hakkında açılan ceza davasındaki zamanaşımı süreleri de gözetilerek ıslah edilen kısım yönünden alacağın zamanaşımına uğrayıp uğramadığının değerlendirilmesi gerektiği, kabule göre de davacı dava dilekçesinde 5.709,40 Euro maddi tazminat talebinde bulunduğu, 13.06.2013 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat miktarına ilişkin talebini 91.265,79 Euro’ya yükselttiği, hem ıslah ile artırılan miktar olan 91.265,79 Euro tazminata hem de 724,04 Euro tedavi giderlerine ilişkin hüküm kurulduğu ve talebin aşıldığı, bu hususun eleştiri konusu yapıldığı gerekçesiyle, kararın bozulmasına karar verilmiştir.

D. Dördüncü Bozma Kararı

1. Üçüncü bozmaya uyan Mahkemenin 15.02.2022 tarihli ve 2021/498 E., 2022/105 K. sayılı kararıyla; Almanca'dan Türkçe'ye tercüme edilen Prof. Dr. Med.Dr. Rer. Nat. G. O. Hofman Septik ve Onarım Cerrahisi Bölüm şefi Dr. Med. F.Wagner tarafından düzenlenen 04.05.2003 tarihli bağımsız cerrahi uzman bilirkişi raporu ve bilirkişi Alpaslan Özarslan imzalı 12.04.2013 havale tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınmaya elverişli olduğu, somut olaya ve mevzuata uygun bilirkişi raporu ve dosya kapsamındaki sunulan tedaviye ilişkin faturalar ve tüm belgelerin birlikte değerlendirildiği, davacının zararının tespit edildiği, ancak zamanaşımına uğrayan miktarlar bakımından değerlendirme yapılamayacağı, dava dilekçesinde belirttiği miktarlar bakımından maddi tazminata karar verilebileceği gerekçesiyle 5.709,40 Euro'nun ve 724,04 Euro tedavi giderinin 16.08.2002 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının bu yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak davalılardan müştereken ve mütesesilen tahsiline, fazlaya ilişkin maddi tazminat taleplerinin reddine, 3.000 Euro manevi tazminatın 16.08.2002 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının bu yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak davalılardan müştereken ve mütesesilen tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, davalı Ege Estereme Doğa Sporları Turizm Tekstil San. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti. hakkında karar verilmesine yer olmadığına, dair verilen karara karşı, süresi içinde davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 15.06.2022 tarihli ve 2022/4124 E., 2022/5802 K. sayılı ilamıyla; davacının tüm ve davalı ...'ın sair temyiz itirazları reddedilerek davanın başından itibaren ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararların tamamının aleyhine davalı ... vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulduğu, davacının dava dilekçesinde 5.709,40 Euro maddi tazminat talebinde bulunduğu ve ıslah edilen kısmın zamanaşımına uğradığı, tedavi giderini de kapsayan hüküm yönünden mahkemece talepten fazlaya ilişkin hüküm kurulduğu, bu hususun eleştiri konusu yapıldığı ve mahkemenin de kabulünde olduğu üzere hatalı değerlendirildiği, ancak mahkeme gerekçesinde hatalı olsa dahi aleyhe bozma yasağı gereği kararın bu aşamada değiştirilemeyeceği belirtildiği, dosyadaki mahkeme kararlarının tamamına karşı davalı ... vekilinin temyiz başvurusunda bulunduğu, tedavi giderinin de dahil olduğu 5.709,40 Euro'dan ve 3.000 Euro manevi tazminattan sorumlu olması gerektiği, ayrı bir kalem olarak 724,04 Euro tedavi giderinden de sorumlu tutulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu ve yine gerekçeli kararda davalı Ege Ekstreme Doğa Sporları Turizm Tekstil San. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti. hakkında temyiz başvurusunda bulunulmadığından karar verilmesine yer olmadığına şeklinde doğru olarak karar verildiği, ayrıca maddi ve manevi tazminattan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu belirtildiği, davalı Ege Ekstreme Doğa Sporları Turizm Tekstil San. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti. hakkında tekrar hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

E. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, dosyaya sunulan Almanca'dan Türkçe'ye tercüme edilen Prof. Dr. Med. Dr. Rer. Nat. G. O. Hofman Septik ve Onarım Cerrahisi Bölüm şefi Dr. Med. F. Wagner tarafından düzenlenen 04.05.2003 tarihli bağımsız cerrahi uzman bilirkişi raporu ve bilirkişi Alpaslan Özarslan imzalı 12.04.2013 havale tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınmaya elverişli olduğu, somut olaya ve mevzuata uygun bilirkişi raporu ve dosya kapsamındaki sunulan tedaviye ilişkin faturalar ve tüm belgelerin birlikte değerlendirildiği, davacının zararının tespit edildiği, ancak zamanaşımına uğrayan miktarlar bakımından değerlendirme yapılamayacağı, dava dilekçesinde belirttiği miktarlar bakımından maddi tazminata karar verilebileceği, diğer davalı Ege Ekstreme Doğa Sporları Turizm Tekstil San. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti'nin zamanaşımı definde bulunmaması ve temyiz başvuru dilekçesinde de bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde şirket hakkında usuli kazanılmış hak ilkesi gereği karar verilmesine yer olmadığına kararının verilmesinin gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 5.709,40 Euro maddi tazminatın 16.08.2002 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının bu yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak davalı ...'dan tahsiline, 3.000 Euro manevi tazminatın 16.08.2002 tarihinden itibaren Devlet Bankalarının bu yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak davalı ...'dan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, Davalı Ege Ekstreme Doğa Sporları Turizm Tekstil San. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti. hakkında karar verilmesine yer olmadığına, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; davanın hiçbir aşamasında zamanaşımı itirazında bulunmayan davalı şirket hakkında, diğer davalının zamanaşımı itirazında bulunmasına ve Yargıtay dairesince yerel mahkeme kararının davalı asil tarafından zamanaşımı itirazında bulunulmasına istinaden bozulmasına bağlı olarak kazanılmış usuli hak kazandığından bahisle karar vermeye yer olmadığına karar verilmesinin hukuk ve yasaya aykırı olduğunu, somut olayda belirtilen nedenlerle bir usuli kazanılmış haktan bahsedilemeyeceğini, zamanaşımı defini ileri sürmeyen davalı şirket hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karara itiraz edildiğini, davalı lehine hükmedilen reddedilen maddi tazminat yönünden hesaplanan 106.212,53 TL vekalet ücretinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne aykırı olduğunu, kararın usul ve kanuna aykırı bulunduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, yamaç paraşütü sırasında paraşütün ters dönerek kayalıklara çarpmasından kaynaklanan yaralanma nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması üzerine, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. Usuli kazanılmış hak olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK).

2. Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 tarihli ve 13/5 sayılı YİBK).

3. Karar tarihinde yürürlükte olan 2022 tarihli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin Tarifelerin Üçüncü Kısmına Göre Ücret başlıklı 13 üncü maddesi şöyledir:

"Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için bu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.

Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.

Maddi tazminat istemli davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez.

Maddi tazminat istemli davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur."

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına, bozmaya uyularak verilen kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle diğer davalı Ege Ekstreme Doğa Sporları Turizm Tekstil San. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti.'nin zamanaşımı definde bulunmadığının ve temyiz başvurusunda da bulunmadığının, mahkemenin 16.01.2020 tarihli ve 2019/324 E., 2020/15 K. sayılı kararının şirket hakkında kesinleştiğinin, usuli kazanılmış hak ilkesi gereği karar verilmesine yer olmadığına kararının verildiğinin anlaşılmasına göre; davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. İlk Derece Mahkemesince; davalı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13 üncü maddesinin yukarıda yer verilen hükmü uyarınca, davacı lehine hükmedilen 16.931,88 TL’yi geçemeyeceği gözetilmeyerek, 106.212,53 TL vekalet ücretine hükmedilmiş olması bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 3 üncü madde atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 438 inci maddesi uyarınca Mahkeme kararının düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davacı vekilin sair temyiz itirazlarının reddine,

2. Davacı tarafın vekalet ücretine yönelik temyiz itirazının kabulü ile Mahkeme kararının hüküm fıkrasının (7) numaralı bendinin ikinci satırında yer alan "106.212,53 TL" rakamının çıkartılarak yerine “16.931,88 TL” rakamının yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

05.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.