Esas No: 2017/1019
Karar No: 2020/507
Karar Tarihi: 08.12.2020

**Ceza Genel Kurulu         2017/1019 E.  ,  2020/507 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 3-7

Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasının, kovuşturma şartının gerçekleşmediğinin ve gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması sebebiyle CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine ilişkin ilk derece sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 17.05.2017 tarihli ve 3-7 sayılı hükmün katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "Onama" istemli 05.10.2017 tarihli ve 7 sayılı tebliğnamesiyle dosya Ceza Genel Kuruluna gönderilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

İncelenen dosya kapsamına göre;

Sağlık Bakanlığı Teftiş Kurulu Başmüfettişliğince düzenlenen 14.11.2008 tarihli ve 59/8 sayılı ön inceleme raporu ile aynı doğrultudaki 25.11.2008 tarihli ve 20 sayılı kararına göre; katılanın 02.04.2003 tarihli biyografi ve gerekçe formu ile aynı tarihli Makam oluruna dayanan 31.03.2003 tarihli ve 4027 sayılı üçlü kararname ile Burdur İl Sağlık Müdürlüğünden alınarak aynı ilde birinci derece tabip kadrosuna atandığı, Bakanlık Merkez Teşkilatındaki bir alt komisyonda altı ay süreyle geçici olarak görevlendirilmesi işleminin Bakanlık Eski Müsteşarı olan sanığın oluru ile 01.07.2004 tarihli ve 14794 sayılı yazı ile uygun görüldüğü, söz konusu idari işlemin katılana özgü olmadığı, aynı yazıyla katılanın da aralarında bulunduğu çok sayıda personelin geçici olarak görevlendirildiğinin anlaşıldığı, katılanın Burdur İl Sağlık Müdürlüğünden Kastamonu İl Sağlık Müdürlüğüne atanması işleminin Bakan imzası ile 01.12.2004 tarihli ve 187082 sayılı olarak Başbakanlığa gönderildiği, söz konusu işlemin, yazı ekinde bulunan 17.01.2005 tarihli ve 6794 sayılı üçlü kararnameyle biyografi ve gerekçe formunun gerekçe bölümündeki "Adı geçenin bilgi ve tecrübelerinden faydalanılmak üzere bu göreve tayini uygun görülmüştür." ifadesine dayanılarak yapıldığı, işlemin Bakanlığın insan gücünün hizmet gereklerine uygun olarak planlama görevi kapsamında değerlendirilebilecek bir idari tasarruf olduğu, katılanın Burdur İl Sağlık Müdürlüğü görevinden alınarak Burdur birinci derece tabip kadrosuna atanması işleminin 28.02.2006 tarihli ve 7886 karar sayılı üçlü kararname ile gerçekleştirildiği, idari işlemin sanığın parafı ve Bakan imzasıyla 30.01.2006 tarih ve 24202 sayılı olarak Başbakanlığa gönderildiği, yazı ekindeki biyografi ve gerekçe formuna dayanılarak ve müfettiş raporundaki "Bir daha idarecilik görevi verilmemek üzere Burdur Sağlık Müdürlüğü görevinden alınması gerektiği…" önerisi doğrultusunda yapıldığının görüldüğü, incelenen belgeler ve alınan ifadeler ışığında, katılanın 2003 yılında Burdur İl Sağlık Müdürlüğü görevinden alınması işlemi sonrasındaki iki görevden alma işleminin Bakanlık Merkez Teşkilatında geçici görevlendirme ve başka bir il sağlık müdürlüğüne atama nedeniyle yapıldığı, son görevden alma işlemine ise müfettiş raporlarında bildirilen önerilerin yerine getirilmesi amacıyla karar verildiği, tüm bu işlemlerin hizmet gereklerinin yerine getirilmesi ve müfettiş raporlarının uygulanması gibi gerekçelerinin olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Sağlık Bakanlığı Eski Müsteşarı olan sanığın, katılanın görevine iadesine ilişkin olarak mahkemelerin verdiği kararları geçersiz kılmak şeklinde bir sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmakla sanık hakkında 4483 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca soruşturma izni verilmemesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanığın yasama dokunulmazlığının kaldırılması istemine ilişkin Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne hitaben yazılan 17.03.2009 tarihli ve 2008/164 sayılı müzekkere içeriğine göre; Danıştay 1. Dairesinin 21.01.2009 tarihli ve 1554-126 sayılı kararıyla Burdur İl Sağlık Müdürü olarak görev yapan katılanın başka bir göreve atanmak üzere 31.03.2003 tarihli ve 4027 sayılı müşterek kararnameyle görevinden alınarak 02.04.2003 tarihli ve 3685 sayılı Bakanlık işlemiyle Burdur Devlet Hastanesi tabipliğine atandığı, bu işlemlerin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davalarda Antalya İdare Mahkemesince verilen 31.03.2004 tarihli ve 417-562 esas sayılı kararlarla her iki işlemin de yürütülmesinin durdurulması üzerine katılanın görevine iade edildiği, ancak katılanın görevine başladığı 11.06.2004 tarihinde sanık tarafından imzalanan olur ile altı ay süreyle geçici olarak Sağlık Bakanlığında görevlendirildiği, yapılan bu işlemin yargı kararlarını etkisiz kıldığı, bu geçici görevlendirme işleminin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Antalya 1. İdare Mahkemesi tarafından verilen 28.07.2004 tarihli ve 871 sayılı kararla yürütmenin durdurulması üzerine katılanın görevine iade edildiği, ancak 17.01.2005 tarihli ve 6794 sayılı müşterek kararnameyle bu kez Kastamonu İl Sağlık Müdürlüğüne atandığı, bu işlemin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Kastamonu İdare Mahkemesince verilen 14.02.2005 tarihli ve 217 sayılı yürütmenin durdurulması kararı üzerine katılanın görevine iade edildiği, kısa bir süre sonra 28.02.2006 tarihli ve 7866 sayılı müşterek kararnameyle yeniden görevinden alınan katılanın bu işlemin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açtığı davada Isparta İdare Mahkemesince verilen 06.08.2007 tarihli ve 1786-1028 sayılı kararla işlemin iptal edildiği, söz konusu kararda katılanın Burdur İl Sağlık Müdürü olarak görev yapmaktayken başka bir göreve atanmak üzere 31.03.2003 tarihli müşterek kararnameyle görevinden alınmasıyla başlayan süreçte Antalya İdare Mahkemesince 31.03.2004 tarihli ve 417-562 sayılı kararla verilen yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararları etkisiz kılmaya yönelik olarak ısrarla işlemler tesis edildiği belirtilerek sanık hakkında soruşturma yapılması için izin verildiği,

Yapılan soruşturma sırasında Yüksek Seçim Kurulunun 30.07.2007 tarihli ve 26598 sayılı Birinci Mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanan ilanına göre sanığın 22.07.2007 tarihinde yapılan 23. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde Adana'dan Adalet ve Kalkınma Partisi Milletvekili olarak Yasama Organına seçildiğinin anlaşıldığı, sanık hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan iddianame düzenlenebilmesi ve yargılanabilmesi için Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 83/2. maddesi gereğince TBMM tarafından isnat edilen suçtan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasının gerektiği, bu nedenle Adana Milletvekili olan sanığın yasama dokunulmazlığının kaldırılması için dosyanın Başbakanlık aracılığıyla TBMM Başkanlığına sunulmasının talep edildiği,

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 20.06.2016 tarihli ve 39658 sayılı yazısına göre; Başbakanlık Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün 10.06.2016 tarihli ve 7109 sayılı yazısı ekinde bulunan Sağlık Bakanlığı Eski Müsteşarı ve Adana Milletvekili olan sanık hakkındaki yasama dokunulmazlığının Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 83. maddesi uyarınca kaldırılması istemiyle düzenlenen ilgi sayılı fezleke ve ekindeki evrakın 08.06.2016 tarihli ve 29736 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 20.05.2016 tarihli ve 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun kapsamında işlem yapılmak üzere iade edildiği,

T.C. Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünce tanzim edilen 25.04.2017 tarihli ve 82040698/641.04/ sayılı müzekkere içeriğine göre; 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanun'un 2. maddesinde, (2) sayılı cetvelde gösterilen unvanları taşıyan görevlere müşterek kararla atama yapılacağının bildirildiğinin ve (2) sayılı cetvelde İl İdare Şube Başkanlarına yer verildiği, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 4. maddesinin birinci fıkrasında Bakanlıkların kuruluş kanunlarına göre illerde lüzumu kadar teşkilat bulunacağının ve bu teşkilatın her birinin başında bulunanların il idare şube başkanı olduğunun hükme bağlandığı, dolayısıyla İl Sağlık Müdürünün, Sağlık Bakanlığının İl Teşkilatının başında "İl İdare Şube Başkanı" olarak bulunduğu cihetle 2451 sayılı Kanun’un (2) sayılı cetvelinde sayılan unvanlı kişilerden olduğu, diğer taraftan, "Daire Başkanlığı" kadrosu ve unvanının Sağlık Bakanlığı merkez teşkilatında; "İl Sağlık Müdürü", kadro ve unvanının ise taşra teşkilatında yer aldığı, Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkındaki 27.09.1984 tarihli ve 3046 sayılı Kanun'un 15. maddesinde sayılan aynı hiyerarşik düzen içinde yer almamaları nedeniyle Daire Başkanı ile İl Sağlık Müdürü arasında hiyerarşik bir karşılaştırmanın mümkün olmadığı, İl Sağlık Müdürü unvanının 2451 sayılı Kanun'un Ek-2 sayılı cetvelinde belirtilen unvanlar arasında olduğunun bildirildiği,

Katılan ... soruşturma evresinde; 2003 yılında Burdur İl Sağlık Müdürü olarak görev yaptığı sırada başka bir göreve atanmak üzere üçlü kararname ile görevden alındığını, akabinde de Burdur Devlet Hastanesinde hekim olarak görevlendirildiğini, görevden alma işlemine karşı Antalya İdare Mahkemesine açtığı davada önce yürütmeyi durdurma, daha sonra iptal kararı verildiğini, bu yargı kararına istinaden Burdur İl Sağlık Müdürü olarak 11.06.2004 tarihinde tekrar göreve başladığını, göreve başladıktan çok kısa bir süre sonra altı ay süre ile geçici olarak Sağlık Bakanlığında kurulan bir komisyonda görevlendirildiğini, bu görevlendirme işlemine karşı yine Antalya İdare Mahkemesine açtığı davada önce yürütmeyi durdurma, ardından da iptal kararı verildiğini, bu yargı kararına istinaden tekrar Burdur İl Sağlık Müdürlüğü görevine iade edildiğini, kısa bir süre sonra üçlü kararname ile başka bir göreve atanmak üzere tekrar görevden alındığını, devamında Burdur’un en uzak ilçesi olan Altınyayla'da bir sağlık ocağına tabip olarak atandığını, bu işleme karşı Antalya İdare Mahkemesine açtığı davanın Isparta İdare Mahkemesine nakledildiğini, Isparta'da yapılan yargılama sonucunda atama işleminin iptaline karar verildiğini, bu yargı kararı gereği yeniden Burdur İl Sağlık Müdürü olarak göreve başladığını, aradan bir süre geçtikten sonra yine üçlü kararname ile bu sefer Kastamonu İl Sağlık Müdürü olarak atandığını, bu işleme karşı Kastamonu İdare Mahkemesine açtığı davada önce yürütmenin durdurulması, sonra ise işlemin iptaline karar verildiğini, yürütmenin durdurulması kararı gereği Burdur İl Sağlık Müdürü görevine iade edildiğini, göreve başladıktan sonra yine üçlü kararname ile başka bir yere atanmak üzere görevden alındığını, akabinde Burdur ili Bucak ilçesi Ürkütlü Sağlık Ocağında hekim olarak gönderildiğini, bu işlemin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemi ile Isparta İdare Mahkemesine dava açtığını, Mahkemece önce yürütmenin durdurulması, ardından da iptal kararı verildiğini, yargı kararı doğrultusunda tekrar Burdur İl Sağlık Müdürlüğü görevine döndüğünü, bu görevden alma işlemlerinin şikâyette bulunduğu 2008 yılına kadar sürdüğünü, haksız ve hukuka aykırı atama ve bu işlem süreçlerinde görev alan Sağlık Bakanlığı Eski Müsteşarı sanık ... hakkında şikâyetçi olduğunu,

Yargılama evresinde ise; aşamalarda vermiş olduğu ifadelerini tekrar ettiğini, ekleyeceği başkaca bir hususun olmadığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,

Beyan etmiştir.

Sanık ... soruşturma evresindeki yazılı beyanında; katılanın görevden alınması işlemlerinin tamamının üçlü kararnamelerle gerçekleştiğini, imzasının bulunduğu geçici görevlendirme onayında salt katılana özel değil, onlarca kişiye yönelik aynı işlemin yapıldığını, suç kastıyla hareket etmediğini, katılanın ısrarla görevden alındığı iddiasının yersiz ve mesnetsiz olduğunu, yargı kararını etkisiz kılma kastının bulunmadığını,

Yargılama evresinde ise; katılanın şikâyeti üzerine hakkında düzenlenen iddianamedeki suçlamayı kabul etmediğini, zira görevi sırasında yaptığı işlemlerde her zaman Devlet Memurları Kanunu ve ilgili mevzuatın gereklerine uygun olarak hareket ettiğini, müsteşar olarak üçlü kararname üzerinde bir yetkisinin bulunmadığını, bu işlemin aksini uygulamasının da söz konusu olamayacağını, ayrıca katılanın 23.04.1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanun'a ekli (1) ve (2) sayılı Cetvellerde gösterilen unvanlardan birini taşıdığını, hakkında yapılan işlemlerle ilgili 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 97. maddesi ile İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinde değişiklik yapıldığını, anılan unvanları taşıyanlarla ilgili mahkeme kararlarının uygulanmaması veya geç uygulanmasıyla ilgili olarak ceza soruşturması ve kovuşturması yürütülemeyeceği hükmünün bulunduğunu, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren bu hükmün lehine olduğunu,

Savunmuştur.

Suç haberinin alınmasıyla birlikte, soruşturmanın mecburiliği ilkesi uyarınca soruşturma resen başlatılır ve yürütülür. Soruşturma sonunda toplanan deliller suçun işlendiği hususuna yeterli şüphe oluşturursa kamu davası açılır. Bazı hâllerde ise soruşturmanın veya kovuşturmanın başlatılması veya belirli muhakeme işlemlerinin yapılması birtakım koşulların gerçekleşmesine veya engellerin bulunmamasına bağlı tutulmuş olabilir. Ceza muhakemesinin yürüyüşüne etki eden bu şartlara muhakeme şartları denir. Muhakeme şartlarının yokluğu, şartın özelliğine göre soruşturmanın başlamasını, suç isnadını, dava açılmasını, davanın ilerlemesini veya hüküm verilmesini engelleyebilir (Nur Centel - Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayıncılık, 13. Bası, s. 636-637).

Muhakeme şartları çeşitli biçimlerde sınıflandırılabilir. Bu şartlar, bir olgu biçiminde veya somut bir işlem şeklinde ortaya çıkabilir. Örneğin sanığın ölümü veya suçun zamanaşımına uğraması bir olgu şeklinde ortaya çıkan şartlardır. Şikâyet, dokunulmazlıkların kaldırılması, aynı konuda aynı fail hakkında verilmiş bir kesin hüküm bulunması veya bir davanın görülmekte olması ise bir işlem şeklinde ortaya çıkan muhakeme şartlarıdır (Centel - Zafer, s. 638-639).

Muhakeme şartlarının kişiye veya olaya ilişkin olmalarına göre sınıflandırılması da mümkündür. Örneğin, kusur yeteneğinin bulunmaması, akıl hastalığı ve ölüm kişiye ilişkin özelliklerdir ve bu nedenle kişisel muhakeme şartları olarak da adlandırılabilir. Suçun zamanaşımına uğramış olması veya şikâyetin gerçekleşmemesi ise olaya ilişkindir (Centel - Zafer, s. 639).

Yine bazı muhakeme şartları genel, bazıları ise özel, başka bir ifadeyle sadece belirli suç tipleri için geçerli olabilir. Örneğin şikâyet, yalnızca kanunda belirtilen suçların soruşturulması ve kovuşturulması için öngörülmüş bir şarttır. Buna karşılık, zamanaşımı ve kesin hükmün bulunmaması genel nitelikteki şartlardır.

Muhakeme şartlarını, etkilerini gösterdikleri muhakeme aşamasına göre sınıflandırmak da mümkündür. Bu açıdan, bazı şartların varlığı veya yokluğu sadece davanın açılmasından sonra önem taşırken, bazılarının varlığı veya yokluğu soruşturmanın başlayabilmesi veya devam edebilmesi için önemlidir. Örneğin, sanığın hazır olması, kamu davası açıldıktan sonra duruşma evresinde bulunması gereken bir şarttır. Ancak, zamanaşımının geçmemiş olması soruşturmanın ve kovuşturmanın her aşamasında aranan bir şarttır. Bu sınıflandırma biçimlerine göre muhakeme şartlarına yargılama koşulları, dava şartları veya kovuşturma şartları da denilmektedir (Centel - Zafer, s. 639).

Bir hususun muhakeme şartı olduğu, kanun koyucu tarafından açıkça belirtilmiş olmalıdır. Kanun koyucunun açıkça muhakeme şartı olarak göstermediği bir hususu muhakeme şartı saymak mümkün değildir (Centel - Zafer, s. 638).

Muhakeme şartlarının varlığı veya yokluğu soruşturmanın başlamasından hükmün kesinleşmesine kadar muhakemenin her aşamasında resen araştırılır.

5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarıca soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hâllerinde davanın düşmesine karar verilir.

Yapılan açıklamalardan sonra "İdari yargı kararlarının sonuçları", "Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürümezliği" ve "Zaman bakımından uygulama" ile ilgili düzenlemeler ile "Hemen ve derhal uygulanma" ilkesi üzerinde kısaca durulmasında yarar bulunmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararların sonuçları" başlıklı 28. maddesinin birinci fıkrası, suç tarihinde;

"Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir." biçiminde iken Anayasa Mahkemesinin 10.07.2013 tarihli ve 107-90 sayılı kararı ile fıkranın "Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında, bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir." biçimindeki son cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş,

Suç tarihinden sonra 11.09.2014 tarihli ve 29116 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 97. maddesiyle de anılan fıkranın üçüncü ve dördüncü cümleleri;

"Ancak, 23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna ekli (1) ve (2) sayılı cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tabi olsalar dâhi daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereği, ilgilinin kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması suretiyle iki yıl içinde yerine getirilir. Bu görevliler hakkındaki mezkur işlemlerin uygulanması, telafisi güç veya imkânsız zararları doğuran hâllerden sayılmaz." şeklinde değiştirilmiş ve fıkraya;

"Bu fıkranın üçüncü cümlesinde belirtilen işlemlerle ilgili mahkeme kararlarının yerine getirilmemesi ceza soruşturması ve kovuşturmasına konu edilemez; ancak disiplin hükümleri saklıdır." cümlesi eklenmiştir.

Ancak, 01.01.2015 tarihli ve 29223 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 02.10.2014 tarihli ve 149-151 sayılı kararı ile anılan fıkranın üçüncü cümlesinin "23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna ekli (1) ve (2) sayılı cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tabi olsalar dâhi daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereği, ilgilinin kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması suretiyle iki yıl içinde yerine getirilir." bölümü ile aynı fıkranın dördüncü cümlesi ve son cümlesinin "Bu fıkranın üçüncü cümlesinde belirtilen işlemlerle ilgili mahkeme kararlarının yerine getirilmemesi ceza soruşturması ve kovuşturmasına konu edilemez;" bölümü iptal edilmiş, anılan değişikliklerin uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç ve olanaksız durum ve zararların önlenmesi ile iptal kararının sonuçsuz kalmaması amacıyla kararın Resmî Gazete'de yayımlanacağı güne kadar yürürlüğü durdurulmuş, yürürlüğün durdurulması kararı da 09.10.2014 tarihli ve 29140 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Dolayısıyla 6552 sayılı Kanun'un 97. maddesi, Kanun'un Resmî Gazete'de yayımlandığı 11.09.2014 tarihi ile bu maddenin yürürlüğünün durdurulması kararının Resmî Gazete'de yayımlandığı 09.10.2014 tarihi arasında yürürlükte kalmıştır.

Anayasa'nın 153. maddesinin beşinci fıkrası; "İptal kararları geriye yürümez." hükmünü içermekte olup, bu düzenlemenin gerekçesi iptal kararlarının, "kazanılmış haklar"ı ortadan kaldırıcı bir sonuç doğurmasının önlenmesi olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceğine ilişkin temel ilke hem 1961 Anayasası'nda hem de 1982 Anayasası'nda yer almıştır. Her iki Anayasa'da da iptal edilen hükümlerin, iptal kararının Resmî Gazete'de yayınlanmasından itibaren yürürlükten kalkacağına yer verilmiştir.

Bilindiği üzere, usul kanunlarının zaman bakımından uygulanmasında asıl olan, aksi kanunda açıkça düzenlenmiş bulunmadıkça "Hemen ve derhal uygulanma" ilkesidir. Anılan ilke uyarınca usul işlemleri yapıldıkları sırada yürürlükte olan muhakeme kanunu hükümlerine tâbi olacaktır. Usul Kanunlarında yapılan değişiklikler, kanun yürürlüğe girdikten sonra yapılacak işlemler hakkında uygulanacak olup maddi ceza hukuku kurallarının aksine geçmişe yürümezler. O hâlde ceza yargılaması sırasında, kanunlarda değişiklik yapılması veyahut dayanılan bir usul kuralına ilişkin kanun hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi hâlinde, yeni kanun veya iptal sonucu ortaya çıkan usul prosedürü, devam etmekte olan işlemlere uygulanacak, ancak 5320 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ikinci fıkrasında ifade edilen bu durum önceki kanunun yürürlükte bulunduğu dönemde o kanuna uygun olarak gerçekleştirilen işlemlerin geçersizliği neticesini doğurmayacağı gibi, yenilenmesini de gerektirmeyecektir.

Bununla birlikte, usul kanunlarında yapılmış olsalar dahi kanuni değişiklikler fail ile devlet arasında ceza ilişkisini sona erdiriyorsa, başka bir anlatımla maddi ceza hukukuna ilişkin ise failin lehine sonuçlar doğurması kaydıyla geçmişe etkili olarak uygulanabilirler.

TCK'nın "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrasında "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." şeklindeki düzenlenme ile ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibinin istisnasını oluşturan "Failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", "Geçmişe etkili uygulama" veya "Geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan ...’in Burdur İl Sağlık Müdürlüğü görevinden 31.03.2003 tarihli müşterek kararnameyle alınarak 02.04.2003 tarihli işlemle Burdur Devlet Hastanesine doktor olarak atandığı, söz konusu işleme karşı açtığı davada Antalya 1. İdare Mahkemesi tarafından 31.03.2004 tarihinde yürütmeyi durdurma, 22.12.2004 tarihinde ise iptal kararları verildiği, yürütmeyi durdurma kararı üzerine 11.06.2004 tarihinde görevine iade edilen katılanın bu kez 14.06.2004 tarihinden itibaren Bakanlık merkez teşkilatında altı ay süreyle geçici olarak görevlendirildiği, anılan geçici görevlendirme işlemine karşı katılan tarafından açılan dava ile ilgili Antalya 1. İdare Mahkemesi tarafından 28.07.2004 tarihinde yürütmeyi durdurma kararı verildiği, kararın gerekçesinde geçici görevlendirme işleminin göreve iade edilmeyi sağlayan daha önceki mahkeme kararını etkisiz kılma amacı taşıdığı hususuna yer verildiği, yürütmeyi durdurma kararı üzerine 03.09.2004 tarihinde görevine iade edilen katılanın bu defa 17.01.2005 tarihli müşterek kararname ile Burdur İl Sağlık Müdürlüğü görevinden Kastamonu İl Sağlık Müdürlüğüne atandığı, katılanın bu işleme karşı açtığı dava üzerine Kastamonu İdare Mahkemesi tarafından önce 14.02.2005 tarihinde yürütmeyi durdurma, 08.07.2005 tarihinde ise iptal kararı verildiği, Kastamonu İdare Mahkemesinin 08.07.2005 tarihli ve 217-379 sayılı kararında, yargı kararlarını etkisiz bırakmaya yönelik dava konusu işlemde Anayasa'ya ve hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilerek işlemin iptaline ve yargı kararlarını uygulamama amacıyla hareket eden İdarenin ağır hizmet kusuru işlediği vurgulanarak davacı katılan lehine maddi ve manevi tazminat ödenmesine hükmedildiği, Kastamonu İdare Mahkemesince verilen söz konusu yürütmeyi durdurma kararı üzerine Burdur İl Sağlık Müdürlüğü görevine yeniden iade edilen katılanın, hakkında hazırlanan soruşturma raporuna istinaden görevinden alınıp 13.03.2006 tarihinde Burdur Altınyayla Merkez Sağlık Ocağına doktor olarak atandığı, katılanca bu işleme karşı açılan davada da Isparta İdare Mahkemesi tarafından 06.08.2007 tarih ve 1786-1028 sayılı kararla, katılanın mahkeme kararı uyarınca Burdur İl Sağlık Müdürlüğü görevine iade edilmesinden kısa bir süre sonra hakkında soruşturma başlatıldığı, soruşturmanın ve buna dayanılarak yapılan görevden alma işleminin daha önceki yargı kararlarını etkisiz kılma amacı taşıdığı belirtilerek dava konusu işlemin iptaline ve ayrıca davacı lehine maddi ve manevi tazminat ödenmesine hükmedildiği, son olarak katılanın, hakkında hazırlanan soruşturma raporuna dayanılarak Burdur İl Sağlık Müdürlüğü görevinden 22.4.2008 tarihli müşterek kararnameyle alınıp Burdur Bucak Ürkütlü Sağlık Ocağına 30.04.2008 tarihli işlemle doktor olarak atandığı, katılan tarafından anılan işlemlere karşı açılan davalarda Isparta İdare Mahkemesi tarafından 5.07.2008 tarihli ve 503 sayılı ile 15.07.2008 tarihli ve 549 sayılı yürütmeyi durdurma kararları verildiği, söz konusu kararlarda da katılanın mahkeme kararı uyarınca Burdur İl Sağlık Müdürlüğü görevine iade edilmesinden kısa bir süre sonra görevden alma amacına yönelik hakkında soruşturma başlatıldığı, soruşturmanın ve buna dayanılarak yapılan görevden alma işleminin daha önceki yargı kararlarını etkisiz kılma amacı taşıdığı gerekçesine yer verildiği, olay tarihlerinde Sağlık Bakanlığı Müsteşarı olarak görev yapan ve Bakanlık hizmetlerini mevzuat hükümlerine uygun olarak yürütme yetki ve sorumluluğu bulunan sanığın, Burdur İl Sağlık Müdürü olarak görev yapan katılanın görevden alınması süreçlerine, görev yeri değişikliğine ilişkin müşterek kararnamelere “Uygun görüşle arz ederim” şerhli parafı koymak suretiyle dahil olduğu, katılan tarafından açılan davalar üzerine Isparta, Antalya ve Kastamonu İdare Mahkemelerince verilen katılanın görev yerine iadesine ilişkin yargı kararlarını uyguladıktan sonra söz konusu yargı kararlarını etkisiz kılma amacına matuf hareket tarzı sergileyerek aynı gün veya kısa süre sonra katılanı tekrar görevden aldığı, söz konusu işlemleriyle yargı kararlarını uygulamayan, hukuki sonuçlarını ortadan kaldıran ve keyfi olarak tesis ettiği bu haksız ve hukuka aykırı işlemler ile katılanın mağduriyetine neden olan sanığın görevini kötüye kullandığı iddiasıyla kamu davası açılmış ise de;

Suç tarihinden sonra 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun’un 97. maddesi ile değişik 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesindeki “Bu fıkranın üçüncü cümlesinde belirtilen işlemlerle ilgili mahkeme kararlarının yerine getirilmemesi ceza soruşturması ve kovuşturmasına konu edilemez…” hükmünün 11.09.2014 ve 09.10.2014 tarihleri arasında yürürlükte kalması nedeniyle kamu davasına konu tüm eylemleriyle ilgili olarak, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürüyememesi sebebiyle iptal kararından önce bir müddet yürürlükte kalan ve maddi ceza hukukuna ilişkin sonuçlar doğuran söz konusu düzenlemenin sanık lehine uygulanmasının gerekmesi ve katılanın sahip olduğu İl Sağlık Müdürü ünvanının 6552 sayılı Kanun’un 97. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde değinilen 23.04.1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanun’a ekli (1) ve (2) sayılı cetvellerde gösterilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın Isparta, Antalya ve Kastamonu İdare Mahkemelerince verilen katılanın görev yerine iadesine ilişkin yargı kararlarını uygulamasının ardından kısa süre sonra katılanı tekrar görevden alması biçimindeki eylemlerinin kovuşturmaya konu edilemeyeceği anlaşılmakla, sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasının, kovuşturma şartının gerçekleşmemesi ve bundan sonra da gerçekleşemeyeceğinin anlaşılması nedeniyle CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası gereğince düşmesine karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan TCK'nın 67. maddesinin birinci fıkrası uyarınca dava zamanaşımının, Yüksek Seçim Kurulunun 30.07.2007 tarihli ve 26598 sayılı Birinci Mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanan ilanına göre sanığın 23. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde milletvekili seçildiği 22.07.2007 tarihi ile 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'nın 83. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca sanığın yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin fezleke ve ekindeki evrakın iade edildiği tarih arasında durması nedeniyle dava zamanaşımının gerçekleşmediği gözetilmiştir.

Bu itibarla katılanın temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun İlk Derece Mahkemesi hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Usul ve kanuna uygun olan Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17.05.2017 tarihli ve 3-7 sayılı düşme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.12.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.