Esas No: 2012/25321
Karar No: 2012/31400
Karar Tarihi: 24.09.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/25321 E.  ,  2012/31400 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, sendika yöneticisi ve temsilcisi olan davacı işçinin rızası dışında işyerinin değiştirilmesi nedeni ile Toplu İş Sözleşmesi hükmü gereğince cezai şart tazminatı ile kullanmadığı yıllık ücretli izin karşılığı alacağın davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın konusuz kalması nedeni ile karar verilmesine

yer olmadığına karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... nezdinde çalışmakta iken 6111 sayılı Kanunun 166. Maddesi kapsamında Milli Eğitim Müdürlüğüne tayin edildiğini, davacının bu şekilde tayin edilerek iş yerinin ve yaptığı işin değiştirilmesinin, yeni işinin ise daha kötü koşullarda olmasının yürürlükteki TİS'in 12. Maddesine tamamen aykırı olduğunu, bu maddeye göre sendika yöneticileri rızaları dışında işleri ve iş yerleri değiştirilemez, bu maddeye aykırı hareket eden işveren işçiye 100 aylık ücreti tutarında net tazminat öder, şeklinde olduğunu, davacının yetkili ... Sendikası işyerinde disiplin kurulu üyesi olduğunu, aynı şekilde bir kısım yıllık izin hakkının kullandırılmadığını belirterek, sendika yöneticisi ve temsilcisi davacı için cezai şart tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının yıllık izin ücreti alacağı yönünde davacı tarafın 6111 sayılı yasanın 166/1-6 maddeleri uyarına Ağrı Milli Eğitim Müdürlüğüne geçtiğini, dolayısı ile yıllık izin alacağının doğmadığını, fesih tarihinden muaccel olacağının açıklandığını, bu nedenle yıllık izin ücreti talebinin reddine karar verilmesini talep ettiğini, TİS’in cezai şart ile ilgili hükmünün ise disiplin kurulu üyeleri için geçerli olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının sendika yöneticisi olup TİS 12/2 kapsamında kalan bir yönetici konumunda olduğu, TİS hükmü ihlal edilerek sözleşmesinin fesih edildiği, kanuni olarak başka kuruma atanmasının sağlandığı, dava açıldığı günü itibari ile değerlendirildiğinde davacı bu şartlarda davasını açmakta haklı olduğu, ancak sonraki aşamada durumun fark edilmesi üzerine gecikmeksizin durumun değerlendirilerek atanma kararının iptal edildiği, bu neden ile gerek TİS tazminatı gerek ise yıllık izin alacağı yönünde davanın konusuz kaldığı, dürüstlük kuralının davanın tarafları açısında her aşamada geçerli ve aranacak bir kural olduğunu, toplu iş sözleşmesinin tarafı olan davalı ... imzaladığı sözleşme hükümlerine aykırı davranmak ile hukuka aykırı davrandığı ve davanın açılmasına sebebiyet verdiği, davanın davalının kusurlu eylemi nedeni ile açılmış davacıya atfedilecek bir neden olmaksızın konusuz kaldığını, bundan dolayı davacı lehine davalı aleyhine yargılama giderine mahkumiyet kararı verilmesi gerekçesi ile konusuz kalması nedeni ile karar verilmesine yer olmadığında karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davalının temyizine gelince;

Uyuşmazlık 6111 sayılı Kanun gereğince başka kamu kurumuna iş sözleşmesi ile birlikte nakledilen davacının kullanmadığı yıllık ücretli izinlerden davalının sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. Maddesinde işyeri devri halinde devreden ve devralan işverenin sorumluluğu düzenlenmiş olup, maddeye göre “İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır”. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ise 428. Maddesinde işyeri, 429. Maddesinde ise iş sözleşmesinin devrinde devreden ve devralan işverenlerin sorumluluğunu aynı şekilde düzenlemiştir.

İş Kanunu’nun 59. Maddesi gereğince de “İş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücreti, sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödenir”. Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşyerinin devri veya iş sözleşmesinin devri halinde ortada fesih bulunmadığından sözleşmenin feshi ile muaccel hale gelen yıllık ücretli izin alacağından devreden işveren sorumlu tutulamaz.

6111 sayılı Kanunun 166/6 maddesine göre “Devredilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal hakları; toplu iş sözleşmesi bulunan işçiler bakımından yenileri düzenleninceye kadar devir işleminden önce tabi oldukları toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre, toplu iş sözleşmesi olmayan işçiler bakımından 2010 yılı Kasım ayında geçerli olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenir. Devre konu işçiler bakımından devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devralan kurum sorumlu tutulamaz. Kıdem tazminatına ilişkin hükümler saklıdır”.

Diğer taraftan 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK.’un 124/4 maddesinde “dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde, hakimin karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliğini kabul edebileceği, bu durumda hakimin davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderine hükmedilemeyeceği” düzenlenmiştir. Anılan maddenin gerekçesinde de yanılgının “diğer tarafın davranış ya da işlemlerinden veya hukuki ilişkinin karmaşık niteliğinden kaynaklanabileceği” belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre davalı ... başkanlığında istihdam fazlası olarak belirlenen ve komisyon kararı ile Milli Eğitim Bakanlığı’na iş sözleşmesi devredilen sendika yöneticisi ve temsilcisi davacı işçi nakil kararı sonrası devreden kurumda işe başlamış, ancak dava açıldıktan sonra komisyon kararı ile nakil kararı iptal edilmiştir. Davacı davalı işyerine geri dönerek çalışmaya devam etmektedir.

Somut uyuşmazlıkta gerek iş sözleşmesinin devrinde ve gerekse devir kararının iptalinden sonra davacının tekrar eski işyerinde çalışmaya devam etmesi karşısında, ortada fesih bulunmadığından yıllık ücretli izin alacağı muaccel ve istenebilir hale gelmemiştir. Davanın reddi ve buna göre vekalet ücreti ve yargılama giderinin hüküm altına alınması gerekirken, yıllık ücretli izin alacağı konusunda da konusuz kaldığı gerekçesi ile karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.