Esas No: 2021/4469
Karar No: 2022/7713
Karar Tarihi: 05.10.2022

**8. Hukuk Dairesi         2021/4469 E.  ,  2022/7713 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, görevsizlik kararı verilmiş olup, davacı vekili tarafından karar ve ilam harcının iadesi talep edilmesi üzerine mahkemenin 26.02.2021 tarihli ek kararıyla, talebin reddine karar verilmiş olup, davacı vekilinin iş bu ek kararı temyiz etmesi üzerine; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Mahkemenin vermiş olduğu önceki karar Yargıtay tarafından bozulmuş olup, bozma ilamında özetle; “yörede henüz orman kadastrosu yapılmadığından, çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığı ve hukuki durumunun eski tarihli resmi belgelere göre saptanması gerektiği, somut olayda en eski tarihli memleket haritaları ile hava fotoğrafları bilirkişilerce incelenmemiş olup, daha yeni tarihli harita ve fotoğraflar üzerinde inceleme yapılarak taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği, davacı yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında 20 yıllık zilyetlikle kazanım süresinin dolup dolmadığıyla ilgili davadan 15-20 yıl öncesine ait 1984 ve 1992 tarihli hava fotoğrafları jeodezi uzmanı bilirkişi tarafından incelenmiş ise de, zeminde sürülü vaziyette olmayan, hali arazi niteliğindeki (B) harfli taşınmaz bölümünün bu hava fotoğraflarına göre sadece bir kısmı üzerinde tarımsal faaliyetin yapıldığı, geri kalan bölümünün ise boş olduğu belirlenmiş olup, bu haliyle (B) harfli alanın tamamı üzerinde davacının zilyetliğinin bulunup bulunmadığı noktasında da tereddüt meydana geldiği, ayrıca, Mahkemece 2013 yılında mahallinde yapılan ilk keşifte hazır bulunan ziraat bilirkişisi tarafından tanzim edilen raporda, taşınmaz içinden kuru dere yatağı geçtiği ve dere yatağı dışında kalan bütün arazide tarımsal faaliyetin yapılabileceği belirtilmiş ise de jeolog bilirkişi tarafından dere yatağıyla ilgili inceleme yapılmadığı açıklanarak, öncelikle Mahkemece, en eski ve davadan 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları, bu hava fotoğraflarından yararlanılarak üretilen memleket haritaları ve varsa amenajman planı ve fotogometri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir fen elemanı, ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi ve bir jeoloji mühendisi aracılığıyla mahallinde yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiğinin belirlenmesi; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumunun saptanması; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanun'un 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 tarihli ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 tarihli ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğunun düşünülmesi; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresinin incelenmesi; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle,çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli raporun alınması, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaların stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, taşınmaz üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmalarının istenmesi,açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı, zilyetlik yoluyla kazanılabilecek yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, bu kez, dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğrafları, memleket haritaları ile fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orjinal fotokopi örneği ve kadastro paftası ziraat mühendisi, fen elemanı ve orman mühendisi ile birlikte ölçekleri eşitlenip çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanması, hava fotoğrafları stereoskop aletiyle incelenmesi, taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğünün ve fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı yönünde krokili rapor alınması, özellikle jeodezi uzmanı bilirkişinin raporunda belirtilen taşınmazın sürülü durumda olmayan (B) harfli bölümü üzerinde davadan 20 yıl öncesine ait harita ve fotoğraflara göre davacının zilyetliğinin bulunup bulunmadığı, kullanılıp kullanılmadığı hususlarının incelenmesi, bu araştırmalar sonucu bilirkişiler tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığının belirlenmesi, ziraat bilirkişiden kültür arazisi olup olmadığı yönünden rapor alınması, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağının gözetilmesi (HGK 30.03.1994 tarihli ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanaklarının uygulanması; bu taşınmazın sınır olarak nasıl nitelendirdiklerinin araştırılması; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile yerel bilirkişilerin taşınmaz başında dinlenmesi; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiğinin sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp dava tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi, ayrıca jeolog bilirkişiden çekişmeli taşınmazın dere yatağında olup olmadığı, derenin aktif dere yatağı olup olmadığı, yatak değiştirip değiştirmediği, aktif olma özelliğini kaybetmiş ise tam olarak hangi tarihte kaybettiğine ilişkin duraksamaya yer vermeyecek şekilde raporun düzenlettirilmesi; 3402 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca, davacı ile murisi yönünden de Tapu ve ilgili Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığının saptanması ve ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, dava konusu parsellerin fen bilirkişi raporunda B + A olarak gösterildiği ve 11.12.2019 tarihli jeodezi bilirkişi raporunda dava konusu B + A olarak gösterilen taşınmazların 2016 yılındaki tamamlama kadastrosu neticesinde 1080 - 1081 - 1082 - 1084 parsel numaralarını aldığı gerekçesiyle, mahkemenin görevsizliğine, dosyanın kararın niteliği gereği görevli ve yetkili ... Kadastro Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, davacı vekilinin peşin olarak yatırılan karar ve ilam harcının iadesini talep etmesi üzerine mahkemenin 26.02.2021 tarihli ek kararıyla, HMK 331/2 maddesi uyarınca talebin görevli mahkemede değerlendirileceği gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiş ve iş bu ek karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1086 sayılı HUMK'nun 427. maddesinde, mahkemelerden verilen nihai kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabileceği; anılan yasanın 432/4 ve 5. maddesinde ise, mahkeme, temyizin kanuni süre geçtikten sonra yapılmış olması veya temyizi kabil olmayan bir karara ilişkin olması halinde temyiz isteminin reddine karar verileceği ve bu ret kararının tebliğden itibaren yedi gün içinde temyiz edilebileceği ifade edilmiştir.

Somut olayda; Mahkemece verilen 26.02.2021 tarihli karar ve ilam harcının iadesi talebinin reddine ilişkin ek kararı nihai bir karar niteliğinde olmadığından, 1086 sayılı HUMK' nun 432/4. Maddesi uyarınca temyizi kabil değildir.

SONUÇ: Yukarıda izah edilen nedenlerle, davacı vekilinin temyiz dilekçesinin REDDİNE, istek halinde peşin harcın temyiz eden davacıya iadesine, 05.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.