Esas No: 2021/970
Karar No: 2022/4509
Karar Tarihi: 06.06.2022

**11. Hukuk Dairesi         2021/970 E.  ,  2022/4509 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 28.12.2018 tarih ve 2016/627 E. - 2018/1060 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nce verilen 04.11.2020 tarih ve 2019/795 E. - 2020/1128 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı ile davalı arasında 24.07.2006 tarihinde akdedilen işletme hakkı devir sözleşmesi öncesi dönem faaliyeti kapsamında, dava dışı Kariyer Sağlık Hizmetleri ... Ltd. Şti. tarafından davacı aleyhine açılan kaçak elektrik kullanımı sebebiyle tahakkuk ettirilen elektrik bedelinin haksız olduğu iddiasına dayalı menfi tespit ve istirdat davası sonucunda Beyoğlu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/39 Esas 2005/353 Karar sayılı davanın yargılaması sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün İstanbul 1. İcra Dairesi'nin 2005/18409 sayılı icra takip dosyasında takibe konu edildiğini, davacı tarafından 07.08.2006 tarihinde 185.814,83 TL'nin teminat mektubu nakde çevrilerek, 9.538,31 TL'nin 17.08.2006 tarihinde ödendiğini ileri sürerek bu miktarlar ile rücu davasına dayanak dosyada yatırılan 4.529,36 TL temyiz harcının ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler uyarınca devre esas bilanço düzenlendiğini, bu bilançolar ile geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirildiğinden geçmiş yıllara ilişkin olarak müvekkilinden herhangi bir talepte bulunulamayacağını, temerrütün oluşmadığını, davanın kabulünün sebepsiz zenginleşmeye neden olacağını, faiz, icra giderleri, icra vekalet ücretine ilişkin taleplerinin reddini gerektiğini, davanın müvekkiline ihbar edilmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, dosya kapsamına ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davanın sözleşmeye dayalı olarak açılması ve 10 yıllık zamanaşımına tabi olması, ödeme tarihleri ve dava tarihi dikkate alındığında davalının zamanaşımı itirazının reddi gerektiği, taraflar arasında akdedilen 24.07.2006 tarihli İHDS’nin 7.2, 7.4 ve 7.5. maddelerinin uygulanması gerektiği, buna göre dava dışı Kariyer Sağlık Hizmetleri... Ltd. Şti. tarafından davacı aleyhine açılan davada haksız tahakkuk olduğu ileri sürülen kaçak elektrik bedeli yönünden menfi tespit ve istirdatlı istemli davada davanın kısmen kabulüne, davacının ödemek zorunda kaldığı 83.876,99 TL'nin davalıdan istirdadına karar verildiği, ilamın icra takibine konu edilerek davacı BEDAŞ tarafından icra dosyasına 07.08.2006 tarihinde 185.814,83 TL ve 25.08.2006 tarihinde 9.538,31 TL ödeme yapıldığı, bilirkişi raporuna göre, davacının ilamdan doğan sorumluluğunun 185.814,83 TL olduğu, davacı tarafından yapılan ödemenin, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri uyarınca TEDAŞ tarafından yürütülen faaliyetlere ilişkin açılacak takip ve davalardan doğan sorumluluk davalı TEDAŞ'a ait olduğundan, davalıdan tahsili talebinin haklı olduğu, gerekçesiyle davanın kabulüne, ilamdan doğan sorumluluk bedeli ve davacı tarafından yatırılan temyiz harcı ile ilgili olarak 185.814,83 TL'nin 07.08.2006, 9.538,31 TL'nin 17.08.2006, 4.529,36 TL'nin 19.12.2005 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı taraftan alınarak davacı tarafa ödenmesine karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince yapılan yargılama sonunda, dava dışı Kariyer Sağlık Hizmetleri ...Ltd. Şti.'nin mahkeme ilamını davacı aleyhine icra takibine koyması sonucu davacının takibe konu 185.814,43 TL'yi 07/08/2006 tarihinde, 9.538,31 TL'yi 17/08/2006 tarihinde ödediği, ayrıca 19/12/2005 tarihinde 4.529,36 TL temyiz başvuru harcı giderinin davacı şirketçe ödendiği, taraflar arasında akdedilen 24/07/2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 7.1 maddesinde; sözleşmenin imza tarihinden önce başlamış idari ve hukuki ihtilafların takip edilmesi, çözüme kavuşturulması ve bundan kaynaklanan her türlü sorumluluğun TEDAŞ'a ait olduğu, 7.4 ve 7.6 maddesinde de; dağıtım faaliyetinin TEDAŞ tarafından yürütüldüğü dönemde bu faaliyetler nedeniyle üçüncü kişiler tarafından ileri sürülecek her türlü talebin muhatabının TEDAŞ olduğunun hükme bağlandığı, somut uyuşmazlıkta davacı tarafından icra dosyasına yapılan ödemenin İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'nin imzalandığı tarihten önceki döneme isabet eden olaya dayandığı, rücuen alacağa dayanak olan Beyoğlu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/11/2005 tarih ve 2004/39 esas 2005/353 Karar sayılı dosyasındaki davanın davacısının da bu sözleşme çerçevesinde üçüncü kişi konumunda olup İHDS'nin 7.4 ve 7.6 maddeleri gereğince davacının ödediği tüm bedeli davalıdan rücuen talep ve dava hakkı bulunduğu, rücuen alacağa dayanak davadaki uyuşmazlık dağıtım tesislerinin mülkiyetine ilişkin olmadığından sözleşmenin 7.2 maddesi uyarınca davacının ihbar yükümlülüğünün de bulunmadığı, alacak taraflar arasında imzalanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'ne dayandığından bu davada uygulanması gerekli olan zamanaşımı süresinin Türk Borçlar Kanunu'nun 146. maddesi uyarınca 10 yıl olup davanın da bu süre içerisinde açıldığı, öte yandan Hisse Satış Sözleşmesi'nin 9.4. maddesinde "...İşletme Hakkı Devir Sözleşmesindeki hükümler saklı kalmak kaydıyla", 22. maddesinin f bendinde "Alıcı ihale konusu hisseleri devir aldığı tarihten önceki döneme ilişkin olarak İşletme Hakkı Devir Sözleşmesindeki hükümler saklı kalmak kaydıyla..." hükümleri dikkate alındığında Hisse Satış Sözleşmesi karşısında İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'nin öncelikle uygulanacağı, rücuen tazminat talebi, başkasına ait bir borcu yerine getiren kişinin mal varlığında meydana gelen kaybı gidermeye yönelik tazminat niteliğinde olup, davacının mal varlığındaki eksilme ödeme tarihinde gerçekleştiğinden ödeme gününden itibaren her iki tarafta tacir olduğundan avans faizi talep edilebileceği, davalı vekilinin istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü istinaf itirazlarının yerinde görülmediği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 10.239,97 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 06/06/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davalı şirketin, 02.04.2004 tarih, 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile özelleştirme kapsamına alındığı, özelleştirmenin işletme hakkı devri ve hak sahibi şirketlerin hisselerinin blok satışının yapılması kararı benimsendikten sonra, TEDAŞ'ın 20 ayrı dağıtım şirketi oluşturduğu, davacı şirketin de bu 20 şirket arasında yer aldığı, dağıtım şirketlerinin dağıtım lisansına sahip olmaları yanında sermayesinin tamamınında davalı kuruma ait olduğu, ancak davalı kurumdan ayrı birer tüzel kişiliğe sahip olarak dağıtım şirketlerinin faaliyet gösterdiği, Özelleştirme İdaresince görüşüne başvurulan, Danıştay 1. Dairesinin kararları uyarınca, TEDAŞ'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme varlıkları üzerinde, mülkiyet hakkı saklı kalmak kaydı ile işletme hakkının devri suretiyle özelleştirmenin yapıldığı, bu bağlamda, öncelikle, davalı TEDAŞ ile %100 hisselerine sahip olduğu 20 elektrik dağıtım şirketi arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine ilişkin “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” imzalandığı, 4628 sayılı Kanun'un 14.maddesine 5496 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen “TEDAŞ'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile TEDAŞ ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir” hükmüne istinaden TEDAŞ ile %100 kamu hissesine sahip davacı arasında işletme hakkı devir sözleşmesi imzalandığı, daha sonra %100 kamu hissesinin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkarıldığı, davacı şirket için ihale şartnamesi çerçevesinde dava dışı şirketin teklif verdiği ve davacı şirketin devrinin imzalanan HSS ile gerçekleştiği, böylece davacı şirketin özelleştirilmesinde hisse satış modelinin uygulandığı, böylece, davacı şirketin tüzel kişiliğine bağlı hukuki statüsü korunarak, davacı şirketin tüm kamu hisselerinin dava dışı şirkete devredildiği, İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi, İhale Şartnamesi ve Hisse Satış Sözleşmesi ile anlaşılmıştır.

Özelleştirme kapsamındaki devirlerde, idarenin bu tür tasarrufları özel hukuk hükümlerine tabi olup, ÖUHK'da BK'nun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmemiştir. O halde özel hukuk hükümlerine tabi bu tasarruflara da mülga BK'nın m.179 uygulanabilir. (Arıcı, Mehmet Fatih, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri-2008 BASI, Sayfa 62).

Öte yandan ticari işletmenin devrinde olağan olan, işletmeye ait malvarlığının aktiflerinin yanı sıra, pasiflerinin de devrin kapsamına dahil edilmesi, böylece pasiflerin bir anlamda teminatını oluşturan aktiflerle birlikte bir bütün olarak devredilmesidir. (Bk m.179, TBK m.202, TTK 11/3)

Yukarıda yapılan tespit ve açıklamalardan sonra, somut olaya gelindiğinde; İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi bağıtlandığında, davacı şirketin %100 hissesi davalı TEDAŞ'a ait olup, Özelleştirme İdaresi'nin %100 davalı hissesini ihaleye çıkarması üzerine, dava dışı şirketce hisselerin tümü satın alınarak, hisse satış sözleşmesi imzalanmıştır. Bu bağlamda uyuşmazlığın hisselerin %100 devrini sağlayan ticari işletme devri niteliğinde olan, ikinci hisse satış sözleşmesine göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekeceği kuşkusuzdur. Belirtilen nedenlerle, ikinci hisse satım sözleşmesine göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davalı ile yine davalının %100 hisseye sahip olduğu dönemde bağıtlanan ilk İşletme Hakkı Devir Sözleşmesine göre uyuşmazlığı ele alıp çözümleyen çoğunluk görüşüne karşıyız.