Esas No: 2014/2710
Karar No: 2014/5672
Karar Tarihi: 11.03.2014

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2014/2710 E.  ,  2014/5672 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı işveren tarafından hiçbir haklı neden gösterilmeksizin iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine ve işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin, 2011 yılında 29 gün, 2012 yılında ise ... gün istirahatli olarak geçirdiği, bu durumun işyeri düzenini ve iş akışını bozduğu, yerine eleman ikame etmekte güçlük çekildiğini, ayrıca yapılan değerlerlendirmelerde performans değerlerinin düşük çıkması ile sürekli olarak rahatsızlığını bahane olarak göstererek kendisine verilen işleri gereği gibi yerine getirmediği ve bu nedenlerle geçerli olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının rapor almak suretiyle ve kendisinde oluşan hipertansiyon sebebiyle elinde olmayan nedenlerle iş verimliliğini kendisinden beklenen düzeyde gerçekleştiremediği ve bu şekilde feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Somut olayda davacı hidrolik ve makine yağlama işçisi olarak ...yıl ...ay süreyle çalışmıştır. Iş sözleşmesinin, performans yetersizliği, sağlık problemlerini dile getirerek amirlerinin verdiği işleri yapmak istememesi, işleri savsakladığı, davranışları ile işyerindeki disiplini bozduğu ve işin aksamasına neden olduğu, sağlık durumu ile ilgili rapor da getirmemesi nedenleriyle 4857 sayılı Yasanın 25/2 maddesi kapsamında feshedildiği işçiye bildirilmiştir.

Ancak her ne kadar 4857 sayılı Yasanın 25/2 maddesi gereği fesih yapıldığı anlaşılmışsa da, cevap dilekçesinde haklı neden savunmasında bulunulmamıştır. Açıkca feshin geçerli nedenle yapıldığı açıklamasında bulunulmuştur. Buna karşılık işten ayrılma bildirgesinde "29" çıkış kodla (işverenin haklı nedenle feshi) gösterildiği, kıdem ve ihbar tazminatı ödendiğine dair kayıt sunulmadığı görülmüştür.

Yine 2011 yılında alınan 29 gün istirahat raporu artık fesih gerekçesi yapılamayacaktır. Zira davalı işveren, 2011 yılında rapor alan davacının iş sözlemesini bu nedenle feshetmemiş, 2011 yılı alınan rapor ve sayısını fesih gerekçesi yapmamış olup 2012 yılında da davacı ile çalışmaya devam etmiştir. Bununla birlikte performansa ilişkin de davalı işverenin ispat yükümlülüğünü yerine getirmediği görülmüştür.

Davacının 2012 yılında ... aylık dönemde ...kez rapor almış olması, toplamda raporlu olduğu sürenin ... günden fazla olmakla beraber davalının savunmasında ... gün olarak sınırlaması nedeniyle ... gün istirahatli olduğu görülmektedir.

İş sözleşmesi kendine özgü sonuçları olan ve karşılıklı sonuçları olan sözleşmedir. Davalı işverenin ekonomik ve sosyal üstünlüğü, sözleşmenin taraflarının eşit olmayan konumları nedeniyle işverenin davacıya koruma ve gözetme yükümlülüğü üzerinde durulması gerekir. Sağlık sorunları olan işçiden ağır ve tehlikeli işlere çalışamayacağına dair tam teşekküllü bir sağlık raporu alıp getirmesini beklemektense varsa kendi işyeri hekimi ya da tam teşekküllü hastane/sağlık kuruluşuna sevk edilerek muayene edilerek rahatsızlığının belirlenmesi yanında davalı işyerinin ağır ve tehlikeli iş kapsamında bulunduğundan periyodik olarak muayene olmasının da şart olduğu açıktır. Dosyaya sadece davacının Nisan 2009 ayına ait olan rutin sağlık taramasından geçirildiğine dair sağlık raporu olduğu görülmüş ancak herhangi bir rahatsızlığının tespit edilmediği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla davacının, rahatsızlığının ne olduğu, bu rahatsızlığının mevcut işinde çalışmasına engel olup olmadığı, engel olduğunun tespiti halinde işverenin fesihte son çare olarak davacıyı durumuna uygun bir birimde görevlendirmesi gerekip gerekmeyeceği, davacının teknik lise makine bölümünden, ... ... ... Üniversitesi Meslek Yüksekokulu Elektronik bölümünden mezun olduğu da düşünüldüğünde ve davalı işyerinin büyüklüğü de gözetildiğinde sağlık rahatsızlığına uygun başka birim/birimlerde görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı üzerinde durulması gerekirken bu yönde davalı işveren tarafından yeterli ispat yükümlülüğünün yerine getirilmediği, dolayısıyla fesihte son çare ilkesinin ispatlanamadığı görülmüştür.

Hal böyle olunca davalı işveren tarafından davacının tutum ve davranışlarına dayanarak yapılan fesih nedenlerinin davalı işveren tarafından ispatlanamadığı ve fesihte son çare ilkesinin de gözetilmediği sonucuna varılmakla yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmışır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un .... maddesinin .... fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

...Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

...-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli 25,... TL karar ve ilam harcından, peşin alınan ...,... TL harcın mahsubuyla bakiye 4.05 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

...-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T.’ye göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

...-Davacı tarafından yapılan 88,50 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

...-Taraflarca yatırılan gider ve delil avanslarından varsa artan miktarının ilgili tarafa iadesine,

...-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, oybirliğiyle 11.03.2014 tarihinde KESİN olarak karar verildi.