Esas No: 2016/1172
Karar No: 2018/559
Karar Tarihi: 22.11.2018

**Ceza Genel Kurulu         2016/1172 E.  ,  2018/559 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Sulh Ceza

Sayısı : 103-217

Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan sanık ...'un 5237 sayılı TCK'nın 191/1 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Dörtyol 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 20.03.2014 tarihli ve 103-217 sayılı hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Bu hükme yönelik Adalet Bakanlığının 28.01.2016 tarihli ve 8759 sayılı kanun yararına bozma talebi ve bu talep üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 11.02.2016 tarihli ve 47298 sayılı ihbarnamede;

"...Dosya kapsamına göre;

1) Kayden 10.06.1995 doğumlu olup suç tarihi olan 05.01.2009 tarihinde 12-15 yaş grubunda olduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuk hakkında tayin olunan cezadan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 31/2. maddesi gereğince indirim yapılmamasında,

2) Suç tarihinde 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuk hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50/3. maddesi uyarınca anılan maddenin 1. fıkrası bentlerindeki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde,

İsabet görülmemiştir." gerekçesiyle hükmün kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.03.2016 tarih ve 458-2633 sayı ile;

"...Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği incelenen dosya kapsamına nazaran bu gerekçelerle yerinde görüldüğünden, Dörtyol (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 20.03.2014 tarihli 2013/103 esas, 2014/217 karar sayılı kararının CMK'nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine..." karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.04.2016 tarih ve 47298 sayı ile;

"Suça sürüklenen çocuk olan hükümlü hakkında, yaş küçüklüğü nedeniyle TCK’nın 31/2. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken indirim yapılmaması ve suç tarihinde 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuk hakkındaki kısa süreli hapis cezasının TCK’nın 50/3. maddesi delaleti ile TCK’nın 50. maddenin 1. fıkrası bendindeki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedildiğine ilişkin kanun yararına bozma isteminin kabulü halinde Özel Dairece 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesinin (d) bendi gereğince mi yoksa aynı fıkranın (b) bendi gereğince mi uygulama yapılacağının belirlenmesine ilişkindir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309 ve 310. maddelerinde düzenlenen kanun yararına bozma kurumu; hakim veya mahkemelerce verilip istinaf ya da temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların giderilmesini sağlayan olağanüstü bir yasa yoludur.

5271 sayılı Kanunu'nun 309. maddesinin 4. fıkrasında, kanun yararına bozma sonrası yapılacak işlemler, bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ve bozma kararının etkileri, bozulan hüküm ve kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak ayrıntılı olarak gösterilmiştir.

Düzenlemede; kanun yararına bozmanın sonuçları ve bozma sonrasındaki uygulama saptanırken, öncelikle 'karar' ve 'hüküm' ayrımı gözetilmiş ayrıca mahkumiyet hükmü ile davanın esasını çözen veya çözmeyen diğer hükümler bakımından farklı uygulama ve sonuçlar öngörülmüştür.

Bozma nedenleri;

5271 sayılı Yasa'nın 223 üncü maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise 309. maddenin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca; karan veren hakim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için, verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.

Mahkumiyete ilişkin hükmün, davanın esasım çözmeyen yönüne veya savunma hakkım kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde ise anılan fıkranın (b) bendi uyarınca karan veren hakim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.

Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, 'tekriri muhakeme' yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.

4'üncü fıkranın (d) bendi gereğince bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde, eczanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmekledir.

Görüldüğü üzere, bir karar veya hükmün kanun yararına bozulmasının ilgili aleyhine sonuç doğurup doğurmayacağı, bozma sonrasında kararı veren hakim veya mahkemece yeni bir inceleme, araştırma ve yargılama yapılıp yapılmayacağı, hangi hallerde Yargıtay’ın doğrudan hükmetme yetkisinin bulunduğu maddede sıralı ve ayırıcı biçimde düzenlenmiştir. Kanuni düzenleme ile kanun yararına bozmanın sonuçları ve bozma sonrasındaki uygulama belirlenirken 'karar' ve 'hüküm' ayrımı gözetilmiş, ayrıca mahkumiyet hükmü ile davanın esasını çözen veya çözmeyen diğer hükümler bakımından farklı uygulama ve sonuçlar öngörülmüştür.

Mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine mahkemece yeniden yargılama yapılmasını gerektiren durum, 5271 sayılı Ceza muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde sınırlı biçimde sayılmıştır. Buna göre, mahkûmiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine kararı veren mahkemece yeniden yargılama yapılabilmesi için bozma nedeninin, davanın esasını çözmeyen yönüne, savunma hakkını kaldırma veya kısıtlanma sonucunu doğuran usul hükmüne ilişkin olması gerekmektedir.

Mahkumiyet hükmünde, davanın esasını çözmeyen 5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanunu'nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) benci kapsamında kalan bozma nedenlerine, hükmün gerekçe içermemesi, görevsiz mahkemece hükmün kurulması, hakimin davaya bakamayacağı hal mevcut olduğu halde bu hakim tarafından karar verilmesi, Cumhuriyet savcısının duruşmada hazır bulunması gerekliği halde yokluğunda yapılan duruşmada mahkumiyet hükmü kurulması, uzlaşmaya tabi bir suçta uzlaştırma işleminin yapılmaması ve ön ödemeye tabi bir suçta ön ödeme önerisinde bulunulmaması gibi örnekler gösterebiliriz.

Bozma nedeninin, savunma hakkının kaldırılması ya da kısıtlanması sonucunu doğurması hallerine ise, sanığın sorgusunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 147. maddesine uyan şekilde yapılması, aynı Kanun’un 226. maddesi gereğince sanığa ek savunma hakkı verilmemesi, alt dereceli mahkemece karar verilmesi, son sözün duruşmada hazır bulunan sanığa hatırlatılmaması, müdafii tayin edilmesi zorunlu olduğu halde müdafii atanmadan yapılan duruşma neticesinde mahkûmiyet hükmü kurulması ve duruşma yapılması zorunlu olduğu halde duruşma yapılmadan yapılan yargılama sonucunda mahkûmiyet hükmü kurulması gibi örnekleri göstermek mümkündür.

Bozma nedeni, netice itibariyle hükümlüye daha az bir cezanın verilmesini ya da cezanın kaldırılması gerektiriyorsa 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi gereğince yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, bu hafif cezaya veya cezanın kaldırılmasına doğrudan Özel Dairece karar verilmesi gerekmekledir.

Özel Dairece, yeniden yargılama yasağı olduğu halde, daha az cezaya hükmedilmeyip ya da ceza kaldırılmayıp, hukuka aykırılığın giderilmesinin yerel mahkemeye bırakılması halinde, bu aşamada yerel mahkemenin vereceği karar yok hükmünde olacağından, hükümlü lehine sonuç doğuracak olan hukuka aykırılık da yasal olarak giderilmemiş olacaktır.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.06.2006 gün ve 2006/151-157, 13.02.2007 gün ve 2006/349, 2007/35, 18.09.2007 gün ve 2007/186-178, 13.05.2008 gün ve 2008/84-111 ile 14.04.2009 gün ve 2009/75-101 esas karar sayılı kararlarında da mahkumiyet hükümlerinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi kapsamında kaldığı kabul edilerek, hukuka aykırılıklarının bizzat özel dairelerince giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Somut olayda, suça sürüklenen çocuk olan hükümlü ... hakkında, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan hüküm kurulurken, kayden 10.06.1995 doğumlu olup suç tarihi olan 05,01.2009 tarihinde 12-15 yaş grubunda olduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuk hakkında tayin olunan cezadan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 31/2. maddesi gereğince indirim yapılması gerekirken, yaş küçüklüğü nedeniyle indirim yapılmaması, ayrıca suç tarihinde 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuk hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 50/3. maddesi uyarınca anılan maddenin l. fıkrası bentlerindeki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğu gözetilmemesi nedeniyle yerel mahkeme kararı hukuka aykırıdır. Bu nedenle Özel Dairece, kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmesi yerindedir. Ancak buradaki bozma nedeni, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde satın almak veya bulundurmak suçundan daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiren bozma nedeni olduğundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi kapsamında kalıp, yeniden yargılama yasağı bulunması nedeniyle belirlenen hukuki aykırılığın, bizzat Özel Dairece uygulanması gerektiği gözetilmeden, kararın bozulmasına, bozma nedenine göre müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yerine getirilmesine karar verilmesinin isabetli olmadığı..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.05.2016 tarih ve 877-4491 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılğı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kanun yararına bozma talebi üzerine hapis cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün, suç tarihi itibarıyla 12-15 yaş grubunda yer alan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 31/2. maddesinin uygulanmaması ve belirlenen kısa süreli hapis cezasının TCK'nın 50/3. maddesi uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasındaki seçenek yaptırımlarından birine çevrilmesi zorunluluğuna uyulmaması isabetsizliklerinden bozulması durumunda, hükmün doğrudan Özel Dairece mi yoksa Yerel Mahkemece mi kurulacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığının 09.07.2010 tarihli ve 2685-140 sayılı iddianamesiyle sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan TCK'nın 188/3. maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, 14.07.2010 tarih ve 145-119 sayı ile yetkisizlik kararı ile dosyanın gönderildiği İskenderun Ağır Ceza Mahkemesince, sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle Dörtyol Sulh Ceza Mahkemesine görevsizlik kararı verildiği, Dörtyol Sulh Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 31.05.2012 tarih ve 859-633 sayı ile sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına dair verilen kararın itiraz edilmeksizin 06.09.2012 tarihinde kesinleştiği, infaz edilmek üzere Kayseri Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğüne gönderilen tedbir kararı, çağrı bildiriminin tebliğine rağmen sanığın ilgili kuruma gelmemesi nedeniyle yeniden karar verilmek üzere Dörtyol Sulh Ceza Mahkemesine gönderildiği, dosyayı yeniden ele alan Dörtyol 1. Sulh Ceza Mahkemesince 20.03.2014 tarih ve 103-217 sayı ile sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191/1 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK'nın 231 ile TCK'nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği, kısa süreli hapis cezasına ilişkin bu mahkûmiyet hükmünün temyiz edilmeksizin 16.04.2014 tarihinde kesinleştiği,

Bu hükme karşı Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma talebine istinaden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı ile gönderilen dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.03.2016 tarih ve 458-2633 sayı ile; “...tebliğnamedeki bozma isteği yerinde görüldüğünden, Dörtyol (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 20.03.2014 tarihli 2013/103 esas, 2014/217 karar sayılı kararının CMK'nın 309. maddesi uyarınca bozulmasına, müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine...” karar verildiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ise, “...Belirlenen hukuki aykırılığın, 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi gereğince maddesi uyarınca bizzat Özel Dairece giderilmesi gerektiği gözetilmeden, kararın bozularak müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yerine getirilmesine karar verilmesinin isabetli olmadığı...” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurduğu,

Sanık ...'un nüfus kaydına göre 10.06.1995 doğumlu olup suç tarihi olan 05.01.2009 tarihi itibarıyla 12-15 yaş grubunda olduğu,

Anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle "kanun yararına bozma" kanun yolu, kanun yararına bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri konularının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Öğretide “olağanüstü temyiz” denilen, 5320 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUK’da ise “yazılı emir” olarak adlandırılan olağanüstü kanun yolu, 5271 sayılı CMK’nın 309 ve 310. maddelerinde “kanun yararına bozma” olarak yeniden düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddi hukuka veya muhakeme hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması talebini, kanuni nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması talebini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtayca yerinde görülmesi hâlinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse talep reddedilecektir.

Böylece ülke genelinde uygulama birliğine ulaşılacak, hâkim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıklar, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmiş olacaktır.

Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri ise, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrıma tabi tutularak, bu husus maddenin dördüncü fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin dördüncü fıkrası;

''Bozma nedenleri:

a) 223 üncü maddede tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verir.

b) Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.

c) Davanın esasını çözüp de mahkûmiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise, aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılamayı gerektirmez.

d) Hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder...'' şeklindedir.

Buna göre bozma nedenleri;

5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu hâlde, yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar da bulunmadığından verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.

Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma ya da kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması hâlinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu hâlde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.

Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, yeniden yargılama yapılması yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.

Aynı Kanun maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca, bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi hâlinde cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi hâlinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ilgili ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu hâlde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.

Görüldüğü üzere; bir karar veya hükmün kanun yararına bozulmasının, ilgili aleyhine sonuç doğurup doğurmayacağı, bozma sonrasında kararı veren hâkim veya mahkemede yeniden inceleme, araştırma ve yargılama yapılıp yapılamayacağı, hangi hâllerde Yargıtayın doğrudan hükmetme yetkisinin bulunduğu, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde sıralı ve ayırıcı biçimde düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, kanun yararına bozmanın sonuçları ve bozma sonrasındaki uygulama saptanırken “karar” ve “hüküm” ayrımı gözetilmiş, ayrıca mahkûmiyet hükmü ile davanın esasını çözen veya çözmeyen diğer hükümler bakımından farklı uygulama ve sonuçlar öngörülmüştür.

Uyuşmazlık konusunun çözümü için özellikle CMK’nın 309. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendindeki, "davanın esasını çözmeyen yönüne" ve “savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemleri”nden neyin anlaşılması gerektiğinin de açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Mahkûmiyet hükmünün davanın esasını çözmeyen yönüne ilişkin hukuka aykırılıklar, savunma hakkının kısıtlanması ya da kaldırılması sonucunu doğuran işlemler dışında kalan aynı zamanda davanın esasını çözümleyen yönüne ait olmayan aykırılıklardır. Bunlara örnek olarak, görevsiz mahkemece hüküm verilmesi, Cumhuriyet savcısının katılması gereken bir durumda yargılamaya katılmaması gibi hâller gösterilebilir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli ve 94-182 sayılı kararında da bu husus açıkça vurgulanmıştır.

Savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucu doğuran usul işlemlerine ilişkin olarak, sanığın sorgusunun CMK’nın 147. maddesine uygun olarak yapılmaması, suç niteliğinin değişmesi hâlinde anılan Kanun'un 226. maddesine uygun olarak ek savunma hakkının verilmemesi, Kanun'un 216. maddesi uyarınca hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi bu usul işlemlerine örnek olarak verilebilirse de, bentte kastedilen usul işlemleri bunlarla sınırlı değildir. Ancak bendin bu hükmünü, her türlü usul işlemi şeklinde değil, sanığın hukuki durumunu etkileyen veya değiştirme ihtimali bulunan usul işlemi olarak yorumlamak gerekmektedir. Aksi kabul, her türlü kanuna aykırılığı bu kapsamda değerlendirme sonucunu doğurur ki, bu da kanun yararına bozma kurumunun ve kanun koyucunun amacı ile bağdaşmayan bir çözüm olacaktır.

Yine aynı şekilde, hükmün 5271 sayılı CMK'nın 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerine aykırı olarak gerekçeyi içermemesi, hükümde 230. maddesine aykırı olarak sabit kabul edilen olaya ve uygulamaya yer verilmemesi ya da görevsiz mahkemece hüküm kurulmasına ilişkin hukuka aykırılıklar da 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilmelidir.

Bu açıklamalardan sonra konu ile ilgisi bakımından 5237 sayılı TCK'nın ''yaş küçüklüğü'' başlığını taşıyan 31. maddesinin ikinci fıkrası ile ''kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar'' başlığını taşıyan 50. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 31. maddesinin ikinci fıkrası;

''(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz...'',

5237 sayılı TCK'nın 50. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları ise;

''(1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;

a) Adlî para cezasına,

b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,

c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,

d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,

Çevrilebilir.

(2)...

(3) Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir...'' şeklindedir.

5237 sayılı TCK'nın 31. maddesinin 2. fıkrasında; yaş küçüklüğünün ceza sorumluluğuna etkisi, fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olanlar ve fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlar olmak üzere iki farklı dönem içerisinde düzenlenmiştir.

Buna göre; fiili işlediği sırada henüz on iki yaşını bitirmemiş olan çocukların ceza sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu yaş grubundaki çocuklar hakkında soruşturma sonucunda eylemin sabit olduğu ve suç teşkil ettiği sonucuna varılırsa, çocuk hâkimince hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir. Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluğu işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin varlığına bağlıdır. Bu değerlendirme sonucunda mahkemece çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamadığı veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmediği ve eyleminin sabit olduğu ve suç teşkil ettiğinin tespit edilmesi durumunda, çocuk hakkında 5271 sayılı CMK’nın 223/3-a maddesi uyarınca “kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığına” karar verilip, çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacaktır. Çocuğun işlediği fiille ilgili olarak algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığına kanaat getirilirse, Kanuna göre artık çocuk hakkında cezaya hükmedilecek, ancak bu ceza miktarında, TCK'nın 61. maddedeki sıra ve esaslar dâhilinde, aynı Kanun'un 31. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen miktar ve oranlarda indirim yapılacaktır. Bu konuda hâkime herhangi bir takdir hakkı tanınmamıştır.

Yine, 5237 sayılı TCK'nın 50. maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan kısa süreli hapis cezası yerine uygulanabilecek seçenek yaptırımlar incelendiğinde; (a) bendinde paraya çevirme yaptırımının, (b) bendinde iade ve tazmin, (c) bendinde meslek edinmeyi sağlama amacıyla bir eğitim kurumuna devam etme, (d) bendinde belirli yerlere gitmekten ve belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanma, (e) bendinde ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınması ile belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanma, (f) bendinde ise kamuya yararlı bir işte çalıştırma tedbirlerinin öngörüldüğü görülmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 50. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezasının, aynı maddenin birinci fıkrasındaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunlu kılınmış, herhangi bir takdire bağlanmamıştır. Bu nedenle maddede yazılı şartların oluşması hâlinde başka herhangi bir değerlendirme yapılmadan özgürlüğü bağlayıcı ceza seçenek yaptırımlardan birisine dönüştürülecektir.

Yargıtay ilgili dairesince kısa süreli hapis cezası seçenek yaptırımlardan birine çevrilirken, (f) bendinde öngörülen kamuya yararlı bir işte çalıştırma tedbirinin uygulanması için gönüllü olma koşulu arandığından ve Özel Dairece olağanüstü kanun yolu nedeniyle yapılan inceleme sırasında bu şartın gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilemeyeceğinden, belirtilen bent dışındaki diğer seçeneklerden uygun olanının tercihi yoluna gidilmelidir. Olağan kanun yoluna başvurmayı tercih etmeyerek hakkında kurulan hapis cezasına ilişkin hükme bir itirazı olmayan sanığın olağanüstü kanun yoluna başvurulması nedeniyle yapılan değerlendirme sonucunda belirlenen ve hapis cezasına göre lehe olduğunda tartışma bulunmayan seçenek yaptırıma razı olacağının kabulü gerekmektedir.

Kanun yararına bozma istemi üzerine yapılan değerlendirmede, mahkûmiyet hükmü kurulurken, suç tarihi itibarıyla 12-15 yaş grubunda yer alan sanık hakkında hükmolunan hapis cezasından TCK'nın 31. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen oranda indirim yapılması ile aynı Kanun'un 50. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi zorunluluğuna uyulmamış olmasına ilişkin hukuka aykırılıkların, yukarıda yer verilen açıklamalara göre 309. maddenin dördüncü fıkrasının (b) bendinde sayılan mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olduğunun kabulü mümkün değildir. Böyle bir hukuka aykırılığı içerir hüküm, aynı maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendindeki 5271 sayılı Kanunun 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karar ya da (c) bendindeki davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümler kapsamında da değerlendirilemeyecektir. O hâlde, söz konusu hukuka aykırılıklar (d) bendinde sayılan hükümlüye daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiren hâllerden olup, dolayısıyla Yargıtay ilgili dairesince doğrudan uygulama yapılması zorunludur.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 05.06.2012 tarihli ve 6-215 sayılı ile 27.03.2012 tarihli ve 493-127 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da, CMK'nın 309. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca, 5237 sayılı TCK’nın 50. maddesinin üçüncü fıkrasına göre hükmolunan hapis cezasının seçenek yaptırımlara dönüştürülmesine Özel Dairece karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 13.02.2016 tarihli ve 395-34 sayılı kararında "Kanun yararına bozma nedeninin sanık hakkında bir yıldan az hapis cezası verilmesini gerektirmesi, bu durumda hükmün açıklanmasının geri bırakılması, seçenek yaptırımlar ve erteleme hükümlerinin uygulanma ihtimalinin ortaya çıkması hâlinde, bu konudaki değerlendirmenin Özel Dairece mi yoksa Yerel Mahkemece mi yapılacağı" ve 25.09.2018 tarihli ve 1066-373 sayılı kararında "Kanun yararına bozma nedeninin sanık hakkında iki yıldan az hapis cezası verilmesini gerektirmesi, bu durumda hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve erteleme hükümlerinin tartışılmasının gerekmesi hâlinde, bu konudaki değerlendirmenin Özel Dairece mi yoksa yerel mahkemece mi yapılacağı" şeklinde belirlenen uyuşmazlık konularının değerlendirilmesinde, kanun yararına bozma yoluna başvurulmasına sebep olan hukuka aykırılıkların Özel Dairece kabulü hâlinde ortaya çıkacak sonuç ceza miktarı itibarıyla kişiselleştirme nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması hususunda hâkimin takdir hakkının bulunduğu ve bu konudaki değerlendirmenin mahallinde yapılması gerektiği açıkça belirtilerek, kanun yararına bozma nedenine göre müteakip işlemlerin CMK'nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca mahallinde yapılmasına ilişkin Özel Daire kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığı sonuçlarına ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Nüfus kaydına göre 10.06.1995 doğumlu olup 05.01.2009 olan suç tarihi itibarıyla 12-15 yaş grubuna dahil olan olan hükümlü hakkında, 5237 sayılı TCK’nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca belirlenen temel cezadan, TCK'nın 31. maddesinin 2. fıkrası gereğince 1/2 oranında indirim yapılmaması ile TCK'nın 62. maddesinin uygulanması sonrasında tayin edilen kısa süreli hapis cezasının aynı Kanun'un 50. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddesinin 1. fıkrasında sayılan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Ancak bu aykırılıklar 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi kapsamında kalmakta olup, yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, gereken kararın doğrudan Özel Dairece verilmesi gerekmektedir. Söz konusu bu aykırılıkların, Ceza Genel Kurulunun 13.02.2016 tarihli ve 395-34 sayılı ile 25.09.2018 tarihli ve 1066-373 sayılı kararlarında belirtilen hukuka aykırılıklardan farkı, kanun yararına bozma talebine konu hukuka aykırılıklar yönünden kişiselleştirme nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması hususunda hâkime bir takdir hakkı tanınmamış olmasıdır.

Bu nedenle, Özel Dairece TCK'nın 31. maddesinin 2. fıkrasının uygulanması gerektiğinin ve kısa süreli hapis cezasının, 5237 sayılı TCK'nın 50. maddesi uyarınca seçenek yaptırımdan ya da tedbirlerden birisine çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi gerekçesiyle hükmün kanun yararına bozulması isabetli ise de; 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca, hükmolunan temel cezadan TCK'nın 31. maddesinin 2. fıkrası uyarınca indirim yapılıp, belirlenen kısa süreli hapis cezasının TCK'nın 50. maddesinin 3. fıkrasındaki zorunluluk nedeni ile aynı maddenin birinci fıkrasında öngörülen seçenek yaptırımlardan birine dönüştürülmesine de karar verilmesi gerekirken, müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine karar verilmesinin isabetli olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22.03.2016 tarihli ve 458-2633 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca karar verilmesi için dosyanın Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.