Esas No: 2023/5607
Karar No: 2025/751
Karar Tarihi: 11.02.2025

**3. Hukuk Dairesi         2023/5607 E.  ,  2025/751 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1942 E., 2023/1639 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 17. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2020/5 E., 2021/300 K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 11.02.2025 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde gelen davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...'un sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; davalının sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesiyle ilgili olarak muvazaalı eczane açması nedeniyle 09.08.2018 tarihinden itibaren geriye dönük 5 yıllık eczane açmasına izin verilmeyeceği yönünde bildirim yapıldığını, önceden yapılan sözleşmelerin hükümsüz kaldığını, sözleşmenin 5 yıl süreyle feshedildiğini, bu nedenle 2012 ve 2016 yılı Protokolleri kapsamında Kuruma fatura edilen 9.615.536,71 TL'nin ödendiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsili için İzmir 23. İcra Müdürlüğünün 2019/8881 E. sayılı dosyasıyla yapılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini, ileri sürerek; davalının bu itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; davacının sözleşmedeki genel işlem şartlarına dayanarak haksız olarak müvekkilin sözleşmesini feshettiğini, bu süre zarfında müvekkilinin ilaç tedarik edip hastalara ulaştırdığını, bedellerini ilacı aldığı firmalara ödediğini, haksız olarak herhangi bir gelir elde etmediğini, sözleşme hükümlerinin tamamen tek taraflı, karşılıklı müzakere edilmeden, tek tip olarak düzenlenmiş sözleşmeler olduğunu, başlatılan takibin haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalının davacı ile yapmış olduğu protokol hükümlerine aykırı olarak muvazaalı eczane açılmasına neden olduğu, bu nedenle sözleşmenin haklı olarak fesih edildiği ve Protokol hükümleri gereği davalının SGK'dan tahsil ettiği fatura bedellerinin tamamının iadesi gerektiğinden bahisle denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne, davalının İzmir 23. İcra Müdürlüğünün 2019/8881 E. sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin devamına, toplam 12.129.962,70 TL üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; karar, davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

IV. İSTİNAF

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; ... Eczanesinin muvazaalı işletildiğinden bahisle İzmir Valiliği Sağlık Müdürlüğünün 27.06.2018 tarihli ve 513.01.99 sayılı tutanağı ile işlem tesis edildiği, bu işlemin iptali amacıyla davalı tarafından İzmir 2. İdare Mahkemesinde açılan davanın reddine dair verilen kararın İzmir Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi tarafından incelenerek istinaf talebinin reddine karar verilmek suretiyle kesinleştiği, İzmir İl Müdürlüğünün 17.08.2018 tarihli yazısı ile davalı hakkında muvazaa kararı verilmiş olması nedeni ile 2016 yılı Protokolünün (5.3.12) maddesi gereğince 5 yıl süre ile sözleşme yapılmayacağının belirtildiği yine aynı madde gereğince 2012 Protokolü ile 01.02.2012 tarihinden başlayarak Kuruma fatura ettiği toplam bedelin işlemiş faizi ile birlikte tahsilinin talep edildiği, davalı tarafça ödemenin yapılmaması sebebi ile icra takibi başlatıldığı, sözleşme gereğince davalının sözleşme ve protokol hükümlerine uymak zorunda olduğu, kendisi için sözleşme hükümlerinin bağlayıcı olduğunu bilmesi gerektiği, alınan bilirkişi heyet raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu ve tüm dosya kapsamına göre, sözleşme hükümleri gereğince uygulanan cezai şart işleminin usul ve yasaya uygun olup, yerinde olduğu gerekçesiyle, davalının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş; karara karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; davacı Kurum ile müvekkili arasında akdedilen TİP Protokolünün matbu olarak düzenlendiğini, müzakere şansı bulunmadığı göz önüne alındığında eczanenin muvazaalı olarak açılmış olması sonucunda tüm ilaç bedellerinin sözleşme tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsiline dayanak gösterilen (5.3.12) maddesi hükmünün yazılmamış sayılması gerektiğini, sözleşmenin genel işlem şartları yanında içerik denetiminin de yapılmamasının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, 2012 yılından itibaren tüm ilaç bedellerinin geri istenmesinin dürüstlükle bağdaşmayacağını, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 179. maddesindeki cezai şart hükümleri dikkate alındığında, cezai şartın istenebilmesi için sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesinin tezahür etmesinin şart olduğunu, davacı İdarenin sebepsiz zenginleştiğini, cezai şartın müvekkilinin ekonomik olarak mahvına sebep olacağını ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık, itirazın iptali istemine ilişkindir.

1. 2012 yılı Eczane Protokolünün, 2016 ve 2020 yıllarında da muhafaza edilen (5.3.12.) maddesi "Eczanenin muvazaalı olarak işletildiğinin tespiti halinde sözleşme tarihinden itibaren Kurumca eczaneye yapılan tüm ödemeler geri alınır." şeklinde düzenlenmiş olup, tarafların davaya konu sözleşme hükümlerini kendi rızaları ile karşılıklı imzalayarak kabul etmelerine, bu Protokolün kendilerine hak ve hükümlülükler getirmesine, tarafların karşılıklı fesih yetkileri bulunduğundan genel işlem şartlarından bahsedilemeyecek olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2. Eczacılar ve Eczaneler Kanunu, eczane açmak, devralmak veya satın almak hakkını ilke olarak eczacılara tanımıştır (6197 sayılı Kanun md. 5, 11). Anılan Kanun hükümleri toplum sağlığı ve kamu düzeni ile doğrudan ilgili hükümlerdir. Dolayısıyla kamu düzeniyle ilgili bu hükümlere uyulması gerekir. Söz konusu düzenlemedeki eczane işletmekten kasıt, eczanenin eczacı tarafından ve kural olarak kendi adına işletilmedir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 12/1 maddesinde bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişinin tacir olacağı belirtilmektedir. Bu hükme göre eczaneler ticari işletme sayılırsa, eczacılar da tacir olarak nitelendirilebilir. Bu yüzden üzerinde durulması gereken konu, eczanenin bir ticari işletme sayılıp sayılmayacağıdır.

3. Türk Ticaret Kanununda ticari işletmenin ne olduğu tanımlanmıştır. Buna göre, “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir” (TTK md. 11/1). Kanunda yer alan tanımdan hareketle bir işletmenin ticari işletme olarak kabul edilebilmesi için gelir sağlamayı hedeflemesi gerekir. İkinci olarak, devamlı olarak iktisadi faaliyette bulunma amacı olmalıdır. Üçüncü olarak işletmenin hem iç ilişkide hem de dış ilişkide, başka bir ticari işletmeye bağlı olmaksızın faaliyetini yürütüyor olması gereklidir. Son olarak, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşmalıdır. TTK'nın 15. maddesinde esnaf; “İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla TTK.da ticari işletme ve esnaf işletmesi arasındaki sınırın, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir kararname ile gösterileceği belirtilmiştir (TTK md. 11/1). Bununla birlikte 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesi hükmü gereğince, Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemeler uygulanmalıdır.

4. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında Kanun incelendiğinde; eczaneler, gelir sağlamayı hedefleyen, devamlı olarak ticari faaliyette bulunma amacıyla açılan, diğer ticari işletmelerden bağımsız bir şekilde faaliyette bulunulan işletmelerdir. Yine eczaneler, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşmaktadırlar. Çünkü eczanelerde eczacıların ekonomik faaliyeti sermayeden fazla bedeni çalışmasına dayanmaz. Burada sermaye daha öndedir. Yine işlerin hacmi, başka bir ifade ile kazancı bakımında esnaf faaliyetini aşan bir ölçüye sahiptir. Dolayısıyla eczaneler ticari işletmelerdir. Eczanelerin ticari işletme olduğu hem doktrinde hem de uygulamada kabul edilmektedir.

5. Eczaneler ticari işletme olduğu için, eczaneyi işleten eczacılar da, yukarıda ifade edildiği üzere, TTK md. 12/1 hükmü gereğince “tacir” olmaktadır. Tacir sıfatı, kanun koyucunun bir ticari işletmenin işletilmesi olgusuna bağladığı bir sonuçtur. Buna göre eczacılar gerçek kişi tacirdir.

6. Cezai şart kavramına da değinmek gerekirse, sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun (BK) [TBK'daki terimi ile ceza koşulu] aynı Kanun’un 158 i1â 161. maddeleri arasında düzenlenmiştir.Cezai şart, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası hâlinde ödenmesi gereken malî değeri haiz ayrı bir edimdir. Cezai şartın unsurlarını bu tariften kolaylıkla çıkarmak mümkündür. Bu unsurlar; gerçekten bir asıl borcun bulunması, bunun yanında ayrı ve bağımsız bir edimin yer alması, bu ikisinin birbirine bağlı olması ve bu ayrı ve bağımsız edimin sağlıkta hüküm doğuran bir muamelede tespit olunmasından ibarettir.

7. Cezai şart asıl borcun fer’îsidir; ona bağlı fakat ondan ayrı bir edim niteliği taşır ve cezai şartın gerçekleşebilmesi için zararın gerçekleşmesi şart değildir.

8. B.K.'nın 158. maddesi birbirinden farklı üç nevi cezai şart düzenlemektedir. Bunlar, seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şarttır.

9. Borçlar Kanununun “Cezanın butlanı ve tenkisi” başlıklı 161. maddesinde ise;

“Akitler, cezanın miktarını tayinde serbesttirler.

Ceza, kanuna veya ahlâka (adaba) muğayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı hâlde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez.

Hâkim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir.” hükmüne yer verilmiştir.

10. Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezai şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezai şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.

11. Cezai şartla ilgili B.K.nun 161/3 maddesinin hükmü ile hâkim, fahiş gördüğü cezayı tenkis etmekle yükümlü tutulmuştur. Hâlbuki, sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olay bakımından uygulanması gereken mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 24. maddesi hükmü, tacir sıfatını haiz olan tarafların (cezai şart) miktarını serbestçe tayin edebilecekleri ilkesini kabul ettikten sonra, bu tayin edilen cezanın indirilmesini yani tenkisini talep edemeyeceklerini benimsemiş bulunmaktadır.

12. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 24. maddesi;

“Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasiyle 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.” hükmünü içermektedir.

13. Taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan cezai şart miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvına neden olacak ve onun eskisi gibi ticari faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek ise, o zaman, böyle bir cezai şartın kısmen veya tamamen iptali cihetine gitmek mümkündür. Bir borçlunun, iktisadi ve ticari faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her cezai şart kanuna aykırı kabul edilmelidir.

14. Mahkemenin bu hususta karar verirken, kararlaştırılan cezai şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticari hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder. Aynı incelemeyi gerçek kişi olan tacir için de yapması gerekir. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 18.06.2019 tarihli ve 2017/19-922 E., 2019/706 K., 14.09.2021 tarihli ve 2017/(19)11-943 E., 2021/984 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

15. Bu ilke ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı eczacı davacı Kurum ile 2012 yılı Protokolünü imzalayarak, Kurum sigortalılarının ilaç teminine başlamıştır. İzmir İl Müdürlüğünün 17.08.2018 tarihli yazısı ile davalı hakkında muvazaa kararı verilmiş olması nedeni ile 2016 yılı Protokolünün (5.3.12.) maddesi gereğince 5 yıl süre ile sözleşme yapılmayacağının belirtildiği, yine aynı madde gereğince 2012 Protokolü ile 01.02.2012 tarihinden başlayarak Kuruma fatura ettiği toplam bedelin işlemiş faizi ile birlikte tahsilinin talep edildiği anlaşılmıştır. Davalı ise ceza miktarının yüksekliği nedeniyle iktisaden mahvına sebep olacağından bahisle davacı işleminin iptalini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, bu karara yönelik davalı vekilinin istinaf başvurusu esastan reddedilmiştir. Her ne kadar davalı hakkında dava konusu talep edilen alacak 2012 Protokol tarihinden başlayarak tüm reçete bedellerine ilişkin olsa da, niteliği itibariyle cezai şart olarak değerledirilmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2022/(13)3-666 E., 2023/546 K. sayılı ilamı, yukarıda açıklamalar ışığında dava konusu olaya ilişkin olarak emsal niteliktedir.

16. Hal böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince, hakkında uygulanan cezai işlemin, davalının ekonomik mahvına sebep olup olmayacağı hususları tartışılarak sonucuna göre, bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan, bu nedenle bu karara ilişkin Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 373/1 maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,

3. İlk Derece Mahkemesi kararının aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca davalı yararına BOZULMASINA,

28.000,00 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

11.02.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.