Esas No: 2012/14492
Karar No: 2013/4852
Karar Tarihi: 30.04.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/14492 E.  ,  2013/4852 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında Kese Köyü 85, 1, 827 parsel sayılı sırayla 3685 m2, 6384 m2 ve 7260 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, Ilgaz Hukuk Mahkemesinde dava konusu olduğundan sözedilerek davalı olarak tesbit edilmişlerdir. Ilgaz Asliye Hukuk Mahkemesinde davacı ... tarafından ..., Hazine, Kese KTK. aleyhine açılmış olan mesaha tezyidi, men'i müdahale ve tescil davaları kadastro mahkemesine devredilmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve 1 nolu parselin davacı mirasçıları adına payları oranında tesciline, 85 ve 827 nolu parsellerin tepe niteliği ile tespit dışı bırakılmalarına karar verilmiş, hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Hükmüne uyulan Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin, 2006/2906 E. - 2006/3097 K. sayılı bozma kararında özetle; " Dava ve temyize konu taşınmazların tutanak içeriklerinde vurgulanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alındığında, taşınmazların 3402 sayılı Kadastro Kanununun 5. maddesi hükmü uyarınca tesbit edildikleri anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle, somut olayda taşınmazların kadastro tesbitlerinin, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 5. maddesi hükmü uyarınca malikhaneleri açık bırakılmak suretiyle tesbitlerinin yapıldığının kabulü gerekir. Her nekadar yanılgı ile taşınmazların malikhaneleri ...ve ... adına doldurulmuş ise de bu yanılgının hukuksal bir değeri bulunmamaktadır. Böyle bir yanılgı, taşınmazların tesbit tutanaklarının malikhanesinde yanılgı ile tesbit maliki olarak gösterilen kişilerin davada zorunlu olarak taraf olmaları sonucunu doğurur.

Saptanan bu olgu karşısında, kadastro tesbit tutanaklarında yanılgı ile tesbit maliki olarak görünen ....’ın da davada taraf olması gerekirken, mahkemece bu olgunun gözardı edilmesi isabetsiz olduğu gibi kadastro tesbitlerine itiraz eden ...’in de zorunlu olarak davada taraf olması gerektiği halde, adı geçen davada taraf olmamıştır. Ne varki dosyaya yansıyan bilgi ve belgelere göre taşınmazların tutanaklarında tesbit maliki olarak görünen ... ile ...’in aynı kişi olabileceği de, olanaklı olduğundan mahkemece bu konu üzerinde gereği gibi durulmamış, ... ile ...’ın aynı kişi olup, olmadığı da sağlıklı biçimde araştırılmamıştır. Öte yandan kural olarak görevsizlik kararları işten el çekme niteliğinde olup temyizi kabil kararlardandır. Hal böyle olunca, sözü edilen görevsizlik kararının taraflarına yöntemine uygun şekilde tebliğ edilmesi zorunludur. Ne varki görevsizlik kararı taraflarına 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve Nizamnamesi hükümleri uyarınca tebliğ edilmemiş ve anılan görevsizlik kararı kesinleştirilmemiştir. Kural olarak öğretide ve yerleşik Yargıtay uygulamasında, görevsizlik kararları yöntemine uygun biçimde kesinleştirilmedikçe, kadastro hâkiminin görevsizlik kararı ile kadastro mahkemesine aktarılan davaya bakması, duruşma oturumunu açması olanaksızdır.

O halde, mahkemece sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için tesbit gününden önce genel mahkemeye açılan ve görevsizlik kararı ile kadastro mahkemesine aktarılan dava hakkında oluşturulan görevsizlik kararı, az yukarıda vurgulanan biçimde taraflarına tebliğ edilerek kesinleştirilmeli, bundan sonra kadastro tesbitlerine itiraz eden, ... ile taşınmazların tutanaklarında tesbit maliki olarak görünen ...ın aynı kişi olup olmadığı araştırılmalı, adı geçenler ayrı kişi iseler, dava dışı ... ile kadastro tesbit tutanaklarında yanılgı ile tesbit maliki olarak gösterilen ...’a dava dilekçesi ve duruşma günü yöntemine uygun şekilde tebliğ edilmeli, husumet yaygınlaştırılarak bu yolla davada taraf koşulu oluşturulmalı, adı geçenler, yargılamaya geldiklerinde kendilerinden davaya karşı diyecekleri delilleri ayrı ayrı sorulup saptanmalı, gösterecekleri deliller toplanmalı, 30 günlük askı ilânlarının yapıldığı gözönüne alınarak, öncelikle aktarılan davanın kapsamı belirlenmeli, aktarılan davanın kapsamı ile sınırlı olmak üzere uyuşmazlığın çözümleneceği gözönüne alınmalı, iddia ve savunma doğrultusunda toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, 1 nolu taşınmazın, değişebilir sınırlı tapu kaydı kapsamında kaldığı, tapu kaydının batı hududunun tepe okuması nedeniyle tapu miktar fazlası olan 85 nolu parselin tepeden kazanıldığı ve halen tepe görünümünde bulunan 827 nolu parselle bütünlük arzettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne ve 1 nolu 6384 m2 yüzölçümlü taşınmazın ... mirasçıları adına tesciline, 85 nolu 3685 m2 yüzölçümlü taşınmazın tesbit gibi tesciline, 827 nolu 7260 m2 yüzölçümlü taşınmazın tepe niteliği ile tespit dışı bırakılmasına karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Her ne kadar mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki; mahkemece yapılan keşifte orman incelemesi yapılmamış, keşfe katılmamış bulunan orman bilirkişiden sadece 827 nolu parsele yönelik olarak alınan rapora dayanılarak hüküm kurulmuş, 1 nolu parselin sınırından dere geçtiği halde, zilyetlikle kazanılmaya elverişli dere yatağı olup olmadıkları yönünden jeolog bilirkişiden rapor alınmamıştır.

Orman sınırlandırılması 4785 sayılı Kanun hükümleri nazara alınarak yapılmış ise, haritası uygulanmak suretiyle; orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785, 5658 ve 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların Devlet ormanı sayılacağını göstermiş ve Devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı kanunda gösterilmiştir.

Mahkemece, öncelikle dava konusu taşınmazın bulunduğu köyde orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı orman yönetiminden sorularak, yapıldı ise; orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneğinin, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri veya orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir fen elemanı ve bir jeolog bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman kadastrosu varsa, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak tahdit haritası ile irtibatlı kroki düzelttirilmeli, yine taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, 1 nolu taşınmazın sınırında dere bulunduğundan jeolog bilirkişiden taşınmazın aktif dere yatağında bulunup bulunmadığı ve dere yatağından kazanılan yerlerden olup olmadığı, derenin taşkın sahası içinde kalıp kalmadığı yönlerinde açıklayıcı rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 30/04/2013 günü oy birliği ile karar verildi.