Esas No: 2014/5510
Karar No: 2015/1957
Karar Tarihi: 26.03.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/5510 E.  ,  2015/1957 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, sıra cetvelinde pay ayrılan davalının alacağının gerçek bir alacak olmadığını ileri sürerek, davalının sıra cetvelinden çıkarılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin takip borçlusuna zeytin sattığını ve karşılığında icra takibine konu 5.000,00 TL bonoyu aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalının dava dışı borçluya zeytin sattığını yazılı delille kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, Dairemizin 13.09.2013 tarih ve 3528 E., 5361 K. sayılı ilamıyla, davacı vekilinin, davanın süresinde açıldığını belgelemek amacıyla sunduğu ve alacaklısı olduğu ... İcra Müdürlüğü’nün 2007/11849 Esas sayılı dosyasındaki 25.07.2011 günlü tutanakta sıra cetvelini tebellüğ ettiği, sıra cetveline yönelik bir itirazının olmadığı ve paraların bu sıra cetveline göre dağıtılmasına muvafakat ettiğinin görüldüğü, bu durumda davacının sıra cetveline itiraz hakkından vazgeçtiğinin kabulü ile bir karar oluşturmak gerekirken, hatalı değerlendirme ile davanın esasına girilerek karar verilmesinin doğru olmadığı, öte yandan, davalının zeytin tarımı, dava dışı borçlunun ise zeytin ticareti ile uğraştığı ve takip dayanağı bonoya da zeytin ticareti ile uğraştığı unvanından anlaşılan bir şirket tarafından aval verildiği, bu itibarla, tanık beyanları başta olmak üzere, davalı yanca gösterilen diğer delillerin de bono ile birlikte değerlendirilmesi ve davalı ve davacının alacak tutarlarının, davalı ile dava dışı borçlu arasında muvazaalı bir alacak oluşturulması suretiyle davacıdan mal kaçırmak kasdını gösterip göstermeyeceği üzerinde durularak bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve hatalı değerlendirmelerle yazılı şekilde karar verilmiş olmasının da kabul şekli itibariyle isabetsiz bulunduğu belirtilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, davalı yanca gösterilen delliler ile birlikte takip konusu bono birlikte değerlendirildiğinde, davalının muvazaalı bir alacak oluşturmak suretiyle davacıdan mal kaçırmak gibi bir kastının olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyulmuş ise de, bozma ilamında belirtilen davacının sıra cetveline yönelik bir itirazının olmadığına ve paraların bu sıra cetveline göre dağıtılmasına muvafakat ettiğine dair 25.07.2011 tarihli tutanak değerlendirmeksizin, bozma ilamının, yapılan yanlışlıkları mahkemenin kabulüne göre tespit edip, eleştiren son paragrafına da uyularak yapılan değerlendirme ve tartışma sonucu davanın esası hakkında hüküm kurulmuştur.

Oysa, YHGK'nın 21.03.2012 tarih ve 10-20 E., 235 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, bozma sebebine göre inceleme sırası gelmemekle birlikte sadece mahkemenin hükmündeki hatanın varlığına işaret eden, hükmü o yönden eleştiren, mahkemenin aynı hataya düşmemesi için ona bir tavsiye ve yol gösterme amacına yönelik bulunan ifade ve açıklamalar ile bozma ilamlarında "kabule göre de", "kabul şekli ile" veya "kaldı ki" gibi söz dizinleriyle başlayan ifadeler usul hukuku anlamında "bozma" niteliği taşımamaktadır. Yerel mahkemelerin, bozma ilamında yer alan bu tür ifade ve açıklamalara ilişkin direnme ya da uyma kararı veremeyecekleri belirgindir. Bozmada işaret edilen bu tür ifade ve açıklamalar ile eleştirilere karşı direnilmesi veya usuli anlamda bozma niteliği taşımayan bu hususlara uyulması mümkün olmadığından, aynı hususların Hukuk Genel Kurulu'nca ya da temyiz incelemesini yapmakla görevli Dairece de incelenmesi olanaklı değildir.

Öte yandan, YHGK'nın 24.04.2013 tarih ve 2012/12-1564 E, 2013/580 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; 6100 sayılı HMK'nın 154/ç maddesi uyarınca feragat edenin imzasının alınması koşulu ile davadan feragat, davaya son veren taraf işlemlerinden biri olup, davanın taraflarından birinin (davacının) netice-i talebinden vageçmesidir (HMK. m. 307). Hiç kimse kendi lehine olan bir davayı açmaya zorlanamayacağı gibi (HMK. m. 24), davacı da açmış olduğu bir davayı sonuna kadar takip etmeye zorlanamaz. Feragat, davayı sona erdiren kesin bir usul işlemidir. 311. maddesi uyarınca da kesin hükmün hukuki neticelerini doğurur. 309/2. maddesi uyarınca karşı tarafın kabulüne de bağlı değildir. Feragatten dönülmesi ve HMK'nın 176. maddesine göre, ıslah yolu ile feragatin hükümsüz kılınması olanaksız ise de, irade bozukluğu hallerinde feragatin iptali istenebilir (HMK. m. 311/1-2. cümle; Kuru, B.:Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, Cilt: IV, İstanbul 2001, sahife: 3646 vd.). Bilindiği gibi, feragat yalnız mevcut davadan değil, o dava ile istenen haktan da vazgeçme anlamına gelmektedir. Davadan fergat neticesinde, feragate konu hak tamamen düşer ve artık bir daha dava konusu yapılamaz. (Postacıoğlu, İ.E.: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, İstanbul 1975, sahife: 479). 311. maddenin gerekçesi "feragate ilişkin irade beyanları, hata, hile veya ikrah sebeplerinden biriyle sakatlanmış ise beyanda bulunan taraf, borçlar hukuku kuralları çerçevesinde, iradeyi sakatlayan sebebi ispat etmek şartıyla, feragatin iptali için dava açabilir" şeklindedir.

İİK'nın 142/1. maddesi "Cetvel suretinin tebliğinden yedi gün içinde her alacaklı takibin icra edildiği mahal mahkemesinde alakadarlar aleyhine dava etmek suretiyle cetvel mündericatına itiraz edebilir." hükmünü içermekte olup, bu süre hak düşürücü niteliktedir. Bu durumda mahkemece, davacı vekilinin ... İcra Müdürlüğü'nün 2007/11849 E. sayılı dosyasındaki 25.07.2011 tarihli tutanakta sıra cetveline itiraz hakkından vazgeçtiği yolundaki beyanı esas alınarak, sıra cetveline itiraz hakkından, hakkın doğumundan sonra feragat ettiği, bu beyanından dönemeyeceği, buna göre sıra cetvelinin davacı yönünden kesinleştiği gözetilerek işin esasına girilmeksizin, davacı tarafın bu şekilde kesinleşen sıra

cetveline karşı itirazda bulunmakta hukuki yararının olmadığı gerekçesiyle, HMK'nın 114/1-h ve 115/2. maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddi doğru olmamış ve gerekçeli karar başlığında 01.08.2012 olan dava tarihinin 07.11.2013 olarak yazılmış olması da hatalı olmuş ise de, sonucu itibariyle doğru olan kararın HUMK'nın 438/son maddesi gereğince gerekçesi değiştirilerek ve hüküm fıkrasının birinci bendinde yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması, gerekçeli karar başlığındaki dava tarihinin aşağıdaki şekilde değiştirilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile yerel mahkeme kararının gerekçesi değiştirilmek ve HÜKÜM fıkrasının birinci bendinde "Davacının davasının" ibaresinden sonra "hukuki yarara ilişkin dava şartı noksanlığından" ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 01.08.2012 olarak yazılmasına, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.