Esas No: 2010/4344
Karar No: 2012/6430
Karar Tarihi: 19.04.2012

**11. Hukuk Dairesi         2010/4344 E.  ,  2012/6430 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 23/12/2009 tarih ve 2006/439-2009/708 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili ile davalı Arıcı Ayakkabı Giyim Teks. Day. Tük. Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 13/03/2012 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı Arıcı Ayakkabı Giyim Teks. Day. Tük. Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. ..... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Arıcı Ltd. Şti'den olan alacağına karşılık, bu şirketin işyerinde gerçekleşen hasar nedeniyle diğer davalı sigortacı nezdinde doğmuş tüm alacaklarının müvekkiline temlik edildiğini, 01.03.2006 tarihli bu temliknamenin davalı ... şirketine tebliğ edildiğini, davalı sigortacının da hasar bedelinin (104.000) TL olduğunu, ancak bu bedelin de Arıcı Ltd. Şti'nin 3.kişilere borçları nedeniyle haczedildiğini bildirerek ödeme yapmadığını, yine davalı ... şirketine gönderilen haciz ihbarnamelerine Arıcı Ltd. Şti'nin kendileri nezdinde doğmuş bir alacağının bulunmadığından bahisle itiraz edilip icra alacaklarının kesinleşmesinin önlendiğini, buna rağmen daha sonra sıra cetveli dahi oluşturulması beklenmeden bazı icra dosyalarına ödemede bulunulduğunu, bu ödemenin davalı sigortacıyı borçtan kurtarmayacağını, ayrıca hasar bedelinin gerçekte (600.000) TL olduğunu, davalı ... şirketinin ise hasar bedelini ilk ekspertiz raporu ile (473.000) TL olarak tespit ettiği halde ikinci kez görevlendirdiği ekspertiz incelemesiyle (176.000) TL olarak belirleyip Arıcı Ltd. Şti'nin içinde bulunduğu muzayaka halinden istifade ederek mutabakat metni imzalattığını, davalı sigortacının gerçek hasar bedelini ödemek zorunda olup bu metnin müvekkilini bağlamayacağını ileri sürerek, şimdilik (473.000) TL'nın olay tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı İşviçre Sigorta A.Ş. vekili, yetki, zamanaşımı, husumet ve derdestlik savunmalarının yanında, ödenecek tazminat miktarının (104.466) TL olduğu konusunda diğer davalı sigortalı ile 08.01.2005 tarihli mutabakatname imzalandığını, bundan sonra da icra dosyalarına ödemede bulunulduğundan müvekkilinin poliçeden dolayı bir sorumluluğunun kalmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı Arıcı Ltd. Şti vekili, dava konusu alacağın davacıya temlik edildiğini, hasar nedeniyle ağır maddi ve manevi sıkıntı yaşayan müvekkilinin temsilcisine, davalı ... şirketince görevlendirilen ikinci eksper tarafından iradesi dışında işler yaptırıldığını, ortada imzalanmış bir mutabakatname olmadığını, dava açılmasına müvekkilinin sebebiyet vermediğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dava konusu hasar nedeniyle ödenecek tazminat miktarının davalı sigortalı ile mutabık kalınarak (104.466) TL olarak belirlendiği ve bu meblağın haciz ihbarlarına istinaden ve yasaya uygun şekilde davalı ... tarafından sigortalının alacaklılarına ödendiği, davalı sigortalının yetkili temsilcisi tarafından imzalanan 08.01.2005 tarihli mutabakatnamenin bir ibra sözleşmesi niteliğinde olduğundan, gabin nedeniyle iptalinin sadece sözleşmenin tarafı olan davalı sigortalı tarafından istenebileceği, davalı sigortalının bu yönde bir beyanının bulunmadığı, görevlendirilen eksperin şahsına yönelik 10.01.2005 tarihli dilekçenin de gabin iddiasına ilişkin somut bir beyan sayılamayağı, dolayısıyla mutabakatname ile belirlenen borcu ödeyen davalı sigortacının bir sorumluluğunun kalmadığı, alacağın temlikinin ivaz karşılığı yapıldığı, bu durumda BK'nun 169. maddesi uyarınca temlik eden davalı Arıcı Ltd. Şti'nin, ivaz karşılığı temlik aldığı alacağını tahsil edemeyen davacıya karşı sorumlu olduğu gerekçesiyle, davalı İsviçre Sigorta A.Ş. hakkındaki davanın reddine, davalı Arıcı Ltd. Şti hakkındaki davanın (104.466) TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile davalı Arıcı Ltd. Şti vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve İİK.’nun 89/1. maddesi uyarınca keşide edilen haciz ihbarnamelerinin davalı ... şirketine tebliğinin, 01.03.2006 tarihli temliknamenin tebliğinden önce gerçekleşmiş olması nedeniyle, davalı ... şirketinin icra dosyalarına yaptığı ödemelerin, BK.’nun 165. maddesi uyarınca iyi niyetli ödeme olup, davalı sigortacıyı ödediği toplam (104.466) TL. için borcundan kurtaracak olmasına, yine BK.’nun 169. maddesi uyarınca dava konusu alacağın temliki işlemi ivazlı yapıldığından, mahkemece (104.466) TL. yönünden davalı ... hakkındaki davanın reddine, diğer davalı şirket hakkındaki davanın ise kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizliğin bulunmamasına göre, davacı vekili ile davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti. vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazının reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2- Dava, BK.’nun 162 vd. maddeleri uyarınca, temlik alınan alacağın, alacağı temlik edenden ve borçludan tahsili istemine ilişkindir.

Dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti.’nin, diğer davalı ... şirketinden, anılan şirkete sigortalı bulunan işyerinde gerçekleşen hasar nedeniyle alacaklı olduğu ve doğan sigorta tazminatı alacağının, davacıya temlik edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti.’nin temsilcisi İsmail Arıcı tarafından, kendisi adına ve hesabına düzenlenen 21.12.2005 tarihli temliknamenin geçerli kabul edilmesi mümkün değildir. Zaten, davalı ... şirketinden alacaklı olanın dava dışı İsmail değil, davalı şirket olduğunun, bu nedenle de anılan temliknamenin geçersiz bulunduğunun fark edilmesi üzerine, 01.03.2006 tarihli ikinci temlikname düzenlenmiştir. Noterden düzenlenen 01.03.2006 tarihli temliknamede, davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti. tarafından, davalı ... şirketince ödenecek (104.466) TL. dahil tüm alacaklarının davacıya temlik edildiği bildirilmiştir. Bu temlikname ise davalı ... şirketine 13.03.2006 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Bu halde temlikten sonra yapılacak haciz, rehin vs. işlemlerin anılan alacak üzerinde herhangi bir hak bahşetmesi veya temlikten haberdar olan sigortacının, davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti.’nin diğer alacaklılarına ödeme yaparak borcundan kurtulması mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta ise davalı ... şirketinin Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti.’nin diğer alacaklılarına toplam (104.466) TL. tutarında ödemede bulunduğu, bu ödemelerin, İzmir 16. İcra Müdürlüğü’nün 2004/8424 E. ve 2004/8795 E. ile Eskişehir 2. İcra Müdürlüğü’nün 2005/140 E. sayılı icra takip dosyalarından yapıldığı, bu takip dosyalarından keşide edilen 1. haciz ihbarnamelerine, davalı ... vekili tarafından, takip borçlusu Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti.’nin müvekkili nezdinde tahakkuk etmiş bir alacağının bulunmadığı gerekçesiyle itiraz edilip takiplerin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar bu şekilde yapılan itiraz ile icra prosedürünün devamı engellendikten sonra, takip borçlusunun borçlu olduğu iddia edilen şeyin zimmetinde sayılması durumu mümkün olmadığından, tekrar İİK.’nun 89/1 haciz ihbarnamesinin gönderilmesi ve sigortacının ödeme yapması mümkün değilse de, alacağın daha sonra doğması halinde yeniden 89/1 ihbarnamesi gönderilmesi mümkündür (Mustafa Oskay/Coşkun Koçak/Doç. Adnan Değnekli/Ayhan Doğan, İİK. Şerhi, Ankara 2007, s:2646).

Somut uyuşmazlıkta da davalı ... vekili tarafından yapılan itirazdan sonra, bu kez takip borçlusu Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti.’nin müvekkili sigorta şirketi nezdinde alacağının doğduğunun bildirilmesi üzerine, davalı sigortacıya yeniden 1. ve ardından da 2. ve 3. haciz ihbarnameleri gönderilmiş ve ödemeler de 11.05.2006 tarihinde yapılmıştır. Dolayısıyla tüm icra dosyalarında işbu davanın konusu olan alacağın temliki işleminden önce haciz işlemleri uygulanmış bulunduğundan, davalı sigortacının yaptığı ödemeler de iyi niyetli olup, BK.’nun 165. maddesi uyarınca davalı ... şirketini, ödenen kısım için borcundan kurtarmıştır.

Ancak hem davacı hem de davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti. vekillerince, hasar miktarının gerçekte (104.466) TL.’nın çok üzerinde olduğu, bu konuda düzenlenen 08.01.2005 tarihli mutabakat zaptının, Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti.’nin müzayaka halinden istifade ile imzalatıldığı için mutlak butlanla geçersiz bulunduğu savunulmuştur. Mahkeme ise bu zaptın bir ibra sözleşmesi niteliğinde olduğundan, gabin nedeniyle iptalinin ancak sözleşmenin taraflarınca istenebileceği, davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti.’nin diğer davalı ... şirketince görevlendirilen eksperin şahsına yönelik beyanlarını içeren 10.01.2005 tarihli dilekçesinin, bu yönde bir itiraz sayılamayacağı gerekçesiyle anılan savunmaya itibar etmemiştir.

Gerçekten de sözleşmelerin nispiliği ilkesi gereği, gabine uğrayan kişi sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmedikçe o sözleşmenin iptali mümkün değildir. Ayrıca sözleşme ile bağlı olmama bildiriminin sözleşme tarihinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde (bu nedenle re’sen nazara alınır) yapılması gerekir. Sözleşme mevzuu üçüncü kişiye devredilse dahi bildirim temlik edene yapılmalıdır. Bildirim bir şekle bağlı değildir. Yazılı veya sözlü yapılabileceği gibi dava yoluyla da yapılabilir. Dolayısıyla bildirimin yapıldığı şahitle de ispat edilebilir. Bu bildirimin tek taraflı ve karşı tarafa tevcihi gereken bir beyan niteliğinde olması nedeniyle, bir yıllık süre içinde karşı tarafa gönderilmesi yeterlidir. Sürenin geçmesinden sonra ulaşması sonuca etkili değildir. Gabine maruz kalan taraf, karşı edimi kabul etmek, ona tasarrufta bulunmak veya bir yıllık sürede sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmemek suretiyle sözleşmeye açık veya örtülü icazet verebilir (Eraslan Özkaya, Gabin Davaları, Ankara 2000, s:32, 33).

Somut uyuşmazlıkta ise mahkemenin 08.01.2005 tarihli mutabakat zaptının bir ibra sözleşmesi niteliğinde olduğu ve gabin nedeniyle iptalinin ancak sözleşmenin taraflarınca istenebileceği gerekçesi yerinde ise de, davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti.’nin bu yönde bir itirazda bulunmadığı gerekçesi yerinde değildir. Zira öncelikle davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti. temsilcisi İsmail’in 08.01.2005 tarihli mutabakat zaptından hemen iki gün sonra, 10.01.2005 tarihinde kaleme aldığı dilekçesindeki ibarelerin, davalı ... şirketince yapılan işleme itiraz niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Aksi kabul edilse dahi Arıcı Ayakkabı Ltd.

Şti. tarafından davalı ... aleyhine Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nde 2005/1720 E. ile 04.10.2005 tarihinde açılan davada, sigorta eksperinin baskısı altında bir takım evrak imzalandığını bildirmek suretiyle şimdilik (1.000) TL.’nın tahsili istenmiştir. O halde dava konusu alacağı davacıya temlik eden davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti., hasar miktarını belirleyen sözleşmenin gabin nedeniyle geçersiz olduğunu, BK.’nun 31. maddesi uyarınca bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde, diğer davalı sigortacıya bildirdiğinden, temlik alanın bu alacağın miktarını belirleyen sözleşme ile bağlı olduğu yönündeki mahkeme gerekçesine itibar edilmesi mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece, öncelikle davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti.’nin sigorta sözleşmesinden kaynaklanan alacağını temlik alan davacının, diğer davalı ... şirketinden talep edebileceği gerçek zarar miktarının ne olduğunun tespit edilmesi, ardından da gabinin objektif ve subjektif koşullarının somut olayda mevcut olup olmadığının değerlendirilip neticesine göre bir karar verilmesi gereklidir.

Gerçi mahkemece de aynı doğrultuda karar verilmişse de bu noktada dikkat edilmesi gereken bir başka husus da, yeniden yapılacak yargılama sırasında da BK.’nun 169. maddesi hükmünün nazara alınması gerektiğidir. Zira yukarıda açıklanan inceleme neticesinde, 08.01.2005 tarihli mutabakat zaptının gabin nedeniyle geçersiz olduğu sonucuna varılırsa, bu kez davacının (104.466) TL.’nı aşan alacağını, BK.’nun 169. maddesi uyarınca, sadece davalı ... şirketinden talep etme hakkı olacağından, mahkemece (104.466) TL.’nı aşan alacağın da sadece davalı ... şirketinden tahsiline karar verilmesi gerekecek, davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti. ise ancak, temlik ivaz karşılığı yapıldığından, bu kısmın davalı sigortacıdan tahsilinin mümkün olmaması halinde, BK.’nun 169/2. maddesi uyarınca sigortacının aczi hariç, bu borçtan sorumlu olacaktır. “Alacağı devralanın devredene rücu edebilmesi, borçludan alacağı tahsil için gerekli her çareye başvurmuş olmasına rağmen alacağı tahsil edemediği hususunu ispat etmesi koşuluna bağlıdır.” (Yargıtay 11. HD. 03.01.1980 tarih ve 1980/80 E.-401 K.). Yine “Temlik edenin idarede (temlik borçlusunda) alacağı bulundukça, temlik alan BK.’nun 169. maddesine dayanarak temlik edene karşı istekte bulunamaz.” (Yargıtay 4. HD. 12.01.1973 tarih ve 1973/16178 E-301 K.). (Turgut Uygur, Borçlar Hukuku, Ankara 2003, Cilt:4, s:4437 vd.).

Bu durum karşısında mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın yukarıda açıklanan şekilde incelenip değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bu nedenle davacı ile davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti. yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekili ile davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti. vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekili ile davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın mümeyyiz taraflar yararına BOZULMASINA, takdir olunan 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı Arıcı Ayakkabı Ltd. Şti.'ye verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 19/04/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.