Esas No: 2009/20754
Karar No: 2014/355
Karar Tarihi: 16.01.2014

**10. Ceza Dairesi         2009/20754 E.  ,  2014/355 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Adli para cezasının, 5083 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu'nun 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca (TL) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2- 5237 sayılı TCK’nın 5 ve 53. maddeleri ile 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesi hükmü gereğince sanık ... hakkında 2918 sayılı Kanun'un 119. maddesinin uygulanmasına olanak bulunmadığının gözetilmemesi,

Bozmayı gerektimiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1- Sanıklar hakkında YTL olarak hükmolunan adli para cezalarının TL’ye dönüştürülmesi,

2- Sanık ... hakkında 2918 sayılı Kanun’un 119. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hükümden çıkarılması,

Suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Başkan Vekili ...'ın sanık ... yönünden karşı oyu ve oy çokluğuyla, diğer sanıklar yönünden oybirliğiyle,

B) Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesi:

Kendisinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmeyen sanığın savunmasının aksine, diğer sanıklarda ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgisi bulunduğuna veya bu sanıkların suçlarına iştirak ettiğine ilişkin, somut olay ve olgularla örtüşmeyen ve maddi bulgularla desteklenmeyen telefon görüşmeleri dışında, kuşku sınırlarını aşan yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, oybirliğiyle

16.01.2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(Sanık ... hakkında)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine göre, “Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda millî güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir.”

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 22. maddesinde “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar.” hükmü yer almaktadır.

Böylece, diğer bireysel hakların yanında, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği de temel bir insan hakkı olarak koruma altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK'nın) 135. maddesinin ilk dört fıkrasında, bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında, şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespitinin, dinlenmesinin ve kayda alınmasının (haberleşmesinin gizliliğine müdahale edilebilmesinin) koşulları ve biçimsel kuralları belirlenmiş; bu soruşturma tedbirinin hangi suçlar için uygulanabileceği sınırlı olarak sayılmıştır. Buna göre, şüphelinin telefonu ancak hâkim kararı ile ya da gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısının yazılı kararı ile dinlenebilir. Dinlemeye Cumhuriyet savcısı karar vermiş ise, bu kararın derhal hâkimin onayına sunulması gerekir. Hâkim bu kararı onaylamadığı takdirde, telefon dinleme tedbiri derhal kaldırılır.

CMK'nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.” denilmiştir.

Gerekli koşullar bulunduğunda, bir şüphelinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece o şüphelinin soruşturma kapsamındaki suçuyla ilgili olarak haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu şüpheli ile konuşan diğer kimselerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısının kararı gereklidir. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlemeler o kişiler yönünden “hukuka aykırı delil” niteliğindedir.

Somut olayda, diğer sanıkların telefonları hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık ...'ın telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenmiştir. Hukuka aykırı olarak elde edilen bu konuşmalar, hükme esas alınamaz. Sanığın telefon konuşmalarının “tesadüfen elde edilen delil” olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir; çünkü bu konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir. Öte yandan, bu konuşmalar somut olay ve olgularla da örtüşmemektedir.

Sanık tüm aşamalarda suçla ilgisinin olmadığını söylemiştir. Diğer sanıklardan hiç biri sanığın suçla ilgisi olduğuna ilişkin beyanda bulunmamıştır. Telefon konuşmaları dışında sanık aleyhinde delil yoktur.

Sanığın, savunmasının aksine, diğer sanıklar ... ve ...'da ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgisi olduğuna ya da suçları sabit olan sanıkların suçlarına iştirak ettiğine, dolayısıyla atılı suçu işlediğine ilişkin, hukuka aykırı olarak elde edildiği gibi somut olay ve olgularla da örtüşmeyen telefon konuşmaları dışında, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığından, bu sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, sanık ... hakkındaki hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, düzeltilerek onama yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 16.01.2014