Esas No: 2013/25359
Karar No: 2014/1429
Karar Tarihi: 27.01.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/25359 E.  ,  2014/1429 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana 5. İş Mahkemesi

Tarihi : 10.05.2012

No : 2009/107-2012/274

Dava, 10/11/2006 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahiplerine bağlanan ölüm geliri ve cenaze gideri nedeniyle uğranılan Kurum zararının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın ıslah talebi doğrultusunda 9.030.06 TL üzerinden davalıların kusurları oranında kabulü ile masraf ve onama tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacı kuruma verilmesine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum avukatı ve davalılar E.. D.., İ..B.. Sitesi avukatı ve M.. G.. tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-5510 sayılı Yasanın 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesindeki; “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir.” düzenlemesi getirilmiş ise de, söz konusu düzenlemenin anılan Yasada, yürürlüğü öncesinde gerçekleşen olaylardan kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı ve genel olarak Yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı sonucu davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 26. ve 87. maddeleridir.

Eldeki davada, iş kazasının, İ..B.. Sitesi Yönetiminin 18/02/2006 tarihli karar defterine göre alınan dış cephe boyama işi nedeniyle 10/11/2006 tarihinde sigortalının kurulan iskelede çalışırken, iskeleden düşmesi ve vefat etmesi şeklinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasanın 26 ve 87. maddeleri olup; davada, öncelikle halledilmesi gereken sorun, iş kazasına maruz kalan sigortalıyı çalıştıran işverenin kim olduğu ve davalı İş Bankalılar Site Yönetimi ile belirlenen işveren arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin, bir başka ifade ile, asıl işveren-taşeron ilişkisi olup olmadığının saptanmasıdır.

Eldeki davada kaza sonrası davalılardan M.. G.. ve İ..B.. Sitesi Yönetim Kurulu Başkanı E.. D.. hakkında ceza davası açıldığı, dava

sonucunda verilen her iki davalı hakkındaki mahkumiyet hükmünün davalı Ekrem’in kazanın meydana gelmesinde kusurunun ve illiyet bağının olmaması nedeniyle beraati yerine ceza verilmesi nedeniyle bozulduğu anlaşılmaktadır.

Borçlar Kanunu’nun 53. maddesi hükmü gereğince, ceza mahkemesi kararındaki maddi olgu ile bağlı olunmasıdır. Ceza mahkemesi kendine has usuli olanakları nedeniyle hükme esas aldığı maddi olayların varlığını saptamada daha geniş yetkilere sahiptir. Bu nedenle ceza mahkemesinde saptanacak maddi olayın yargısal bir kararla saptanmış olması gerçeğinin hukuk hakimini de bağlaması gerekir. Bu hal; Kamunun yargıya olan güveninin korunmasının bir gereği olduğu gibi, söz konusu Borçlar Kanununun 53. maddesinde öngörülen kuralın da doğal bir sonucudur. Nitekim bu husus, Yargıtay'ın yerleşmiş ve kökleşmiş görüşleri ile de kabul edilmiş bulunmaktadır.

Eldeki davada da, vefat eden sigortalının davalılardan M.. G.. yanında çalıştığı ceza mahkemesi tarafından belirlenmiş olmakla, artık işverenin Mustafa olduğunun kabulü gerekir.

Ne var ki, davalı Mustafa ile diğer davalı İ..B.. Sitesi Yönetimi arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulnup bulunmadığı mahkemece yeterli düzeyde araştırılmamıştır.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile, asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise; asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Mahkemece, davalı İ.. B.. Sitesi Yönetiminin dış cephe yalıtım işinde sigortalı çalıştırıp-çalıştırmadığı; işin tamamından el çekerek, anahtar teslimi şeklinde davalı Mustafa’ya yaptırıp-yaptırmadığı araştırılarak, taraflar arasındaki asıl işveren-taşeron ilişkisi irdelenerek, asıl işveren-taşeron ilişkisinin bulunmadığı veya başka bir deyişle anahtar teslimi iş yapıldığı sonucuna varıldığı takdirde davalılardan Ekrem’in 506 sayılı Yasanın 26. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde şahsi kusurunun varlığı araştırılarak sonuca göre, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden; kusur oran ve aidiyeti konusunda yeniden rapor alınarak hüküm kurulmalıdır.

2- Tarafları ve konusu farklı olan sigortalının veya hak sahiplerinin açtığı tazminat dosyasında verilen karar, rücuan tazminat davalarında kesin hüküm teşkil etmez. Dolayısıyla o dosyada alınan kusur raporu da eldeki davada kesin delil teşkil etmeyecektir. Şayet kesinleşmiş ise ancak, güçlü delil teşkil edebilir. Nitekim bu husus, Yargıtay'ın yerleşmiş ve kökleşmiş görüşleri ile de kabul edilmiş bulunmaktadır.

Mahkemece,sigortalının hak sahiplerinin davalılara karşı açtığı bir dava olup olmadığı, var ise kesinleşip kesinleşmediği de araştırılarak, sonucuna göre bir karar verilmelidir.

3- Davacı Kurum, davada 506 sayılı Kanunun 10. maddesi uyarınca istemde bulunduğu halde, sigortalının işe giriş tarihi ve işe girişinin süresinde Kuruma bildirilip bildirilmediği yöntemince araştırılmamıştır.

İş kazasının vuku bulduğu 10.11.2006 tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasanın 9. maddesi ile; “İşveren çalıştıracağı kimseleri, işe başlatmadan önce örneği Kurumca hazırlanacak işe giriş bildirgeleriyle Kuruma doğrudan bildirmekle veya bu belgeleri iadeli-taahhütlü olarak göndermekle yükümlüdür. İnşaat işyerlerinde işe başlatılacak kimseler için işe başlatıldığı gün Kuruma veya iadeli-taahhütlü olarak postaya verilen işe giriş bildirgeleri ile Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilen işyerlerinde işe alınan işçiler için en geç bir ay içinde Kuruma verilen veya iadeli taahhütlü olarak gönderilen işe giriş bildirgeleri de süresi içinde verilmiş sayılır.” hükmü getirilmiş, anılan Yasanın 10. maddesinde de, “Sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde Kuruma bildirilmemesi halinde bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tesbit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde ilgililerin sigorta yardımları Kurumca sağlanır.

Sigortalı çalıştırmaya başlandığı Kuruma bildirilmiş veya bu husus Kurumca tesbit edilmiş olmakla beraber, yeniden işe alınan sigortalılardan, süresi içinde Kuruma bildirilmiyenler için de, iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde gerekli sigorta yardımları Kurumca sağlanır.

Ancak, yukarıki fıkralarda belirtilen sigorta olayları için Kurumca yapılan ve ilerde yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile, gelir bağlanırsa bu gelirlerin 22 nci maddede sözü geçen tarifeye göre hesabedilecek sermaye değerleri tutarı, 26 ncı maddede yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın, işverene ayrıca ödettirilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İşverenin 506 sayılı Kanunun 10. maddesine göre sorumluluğu; kusursuzluk ilkesine dayanır. İş kazasında işverenin hiç kusuru olmasa bile, şayet sigortalının işe girişi süresinde Kuruma bildirilmemişse, Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarından 10.maddeye göre sorumlu tutulması gerekir.

İşverenin, 506 sayılı Yasanın 10. maddesine dayalı tazmin sorumluluğunun sınırlarının belirlenmesi konusuna çözüm getiren, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 15.03.1995 T., 1994/800 E., 1995/166 K. sayılı ilamında “...Hal böyle olunca mahkemece yapılacak iş, hak sahiplerinin işverenden isteyebileceği tazminat (tavan) miktarını önce kusur durumunu hiç gözetmeksizin belirlemek ve belirlenen tazminat miktarını geçmemek üzere davalının olaydaki kusursuzluğu dikkate alınarak Borçlar Kanununun 43 ve 44. maddeleri uygulanarak varılacak sonuç uyarınca rücu alacağına hükmetme...” gereği öngörülmüş olup; işverenin sorumluluk sınırlarının belirlenmesinde, kendisinin kusurlu olup olmaması etkili bulunmakta, işverenin kusursuz bulunduğu durumlarda, ilk peşin sermaye değerli gelir miktarı olarak ortaya çıkan tazminat tavanından, Borçlar Kanunu'nun 43 ve 44. maddeleri uyarınca, % 50'den az olmamak üzere indirim yapılarak, işverenin sorumlu olduğu tazminat tutarının belirlenmesi gerekmektedir.

Mahkemece, davalılardan İ..B.. Yönetimi ile M.. G.. arasında yapılacak araştırma sonucunda aralarında anahtar teslimi şeklinde bir iş yapımının söz konusu olduğu kanatine varıldığı takdirde davalı M.. G..’in, olmadığı takdirde ise her iki davalının da vefat eden sigortalının işe giriş bidirgesinin verilmemesi nedeniyle 506 sayılı Yasanın 87’maddesi ve 9-10. maddeleri gereğince sorumlu olacağının gözetilmemesi isabetsizdir.

Diğer taraftan, Mahkemece bu araştırma yapılırken, vefat eden sigortalının kendi nam ve hesabına çalışıp çalışmadığı iddiası üzerinde de durulmalı ve davalı Mustafa ile ortak olup olmadığı iddiası da açıklığa kavuşturulmalıdır.

4-Kabule göre; davacı Kurum, dava açarken, her üç davalıya da müştereken ve müteselsilen talep te bulunulmuş iken, müştereken ve müteselsilen karar verilmek gerekirken, mahkemece, davalıların kusurları oranında kabule karar verilmesi isabetsizdir.

O hâlde, davacı Kurum avukatı ve davalılar E.. D.., İ..B.. Sitesi avukatı ve M.. G..'in bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 27.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.