Esas No: 2017/2708
Karar No: 2018/4961
Karar Tarihi: 05.07.2018

**14. Ceza Dairesi         2017/2708 E.  ,  2018/4961 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suça sürüklenen çocuğun, mağdureye yönelik eylemine ilişkin temel ceza belirlenirken TCK'nın 61/1. maddesinde yedi bent halinde sayılan hususlar, aynı Kanunun 3/1. maddesinde yer alan "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki kanuni düzenleme ve suça sürüklenen çocuğun eylemleri işlediği sırada on sekiz yaşından küçük olması, olayın emsallerine göre daha ağır nitelikte olduğunu gösteren bir özelliğin bulunmaması, yapılan arttırımlarla ortaya çıkan sonuç ceza miktarı dikkate alındığında, hak ve nesafet kuralları ile oranlılık ilkesine uymayacak şekilde "Sanığın suçunu işleyiş biçimi, kastının yoğunluğu, işlendiği zaman ve yer, güttüğü amaç" nedenlerine dayanılıp kanundaki tanımlamaları tekrarlamak suretiyle alt sınırdan fazla uzaklaşılarak hapis cezasının belirlenmesi,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuğun temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.07.2018 tarihinde üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içeriğine ve oluşa uygun kabule göre; sanığın, suç tarihinde saat 17.00 sıraları evine gitmekte olan on beş yaşındaki mağdurenin yoluna çıktığı, “ben sivil polisim, arkadaşın hakkında bilgi alıp seni bırakacağı” demek suretiyle bulunduğu yerden alarak köprü ayaklarının bulunduğu ıssız yere götürdüğü, götürürken mağdurenin ağlayıp bağırması üzerine bu kez kolundan tutup zorladığı, kollarında buna bağlı cebir izlerinin oluştuğu, yine ilk karşılaştıklarında yardım almasını engellemek için telefonunu kapattırdığı, köprü ayaklarının olduğu yere gelindiğinde cinsel istismarda bulunduğu, daha sonra evinin yakınına bıraktığı, mağdure evine geldiğinde saatin 22.00 olduğu, buna göre yaklaşık dört beş saat hürriyetini tahdit ettiği anlaşılmaktadır.

Yerel mahkemece, TCK.nun 61. maddesi gereğince temel cezalarının belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak “ suçun işleniş biçimi, kastın yoğunluğu, işlendiği zaman ve yer ile güttüğü amacı” dikkate alınmıştır.

Ceza kanunları genel olarak, her bir suça uygulanacak cezayı sabit ceza şeklinde değil, alt ve üst sınırlar arasında bir miktarın belirlenmesine imkan verecek şekilde öngörmektedir. Bu durumlarda ceza kanunumuzda olduğu gibi cezanın somut şekilde belirlenmesi yargıcın taktir yetkisine bırakılmıştır, ancak keyfiliği, soyut nedenlerle ceza tayinini ve takdirde yanılgıyı önlemek, kararı aydınlatmak, tarafları tatmin etmek, uygulama birliğini ve denetimi sağlamak amacıyla iki sınır arasında temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ile uygulanması gereken yöntem 5237 sayılı TCY’nın 61/1. maddesinde ayrıca gösterilmiştir. Buna göre: “(1) Hakim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCY’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken Anayasanın 141/3 ve 5271 sayılı CYY’nın 34/1. maddeleri gereğince dayandığı gerekçenin TCY’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Oluşa uygun kabule nazaran suça sürüklenen çocuğun olay günü saat 17.00 sıraları evine gitmekte olan on beş yaşı içindeki mağdurenin yoluna çıktığı, “ben sivil polisim, arkadaşın hakkında bilgi alıp seni bırakacağı” demek suretiyle bulunduğu yerden alarak köprü ayaklarının bulunduğu ıssız yere götürdüğü, götürürken mağdurenin ağlayıp bağırması üzerine bu kez kolundan tutup zorladığı, kollarında buna bağlı cebir izlerinin oluştuğu, yine ilk karşılaştıklarında yardım almasını engellemek için telefonunu kapattırdığı, köprü ayaklarının olduğu yere gelindiğinde cebir şiddet kullanarak cinsel istismarda bulunduğu, daha sonra evinin yakınına bıraktığı, mağdure evine geldiğinde saatin 22.00 olduğu, buna göre yaklaşık dört beş saat hürriyetinden yoksun bıraktığı görülmektedir. Mağdure henüz çocuktur, önce hile sonra cebir şiddet kullanılarak atılı suçun işlendiği, güvenli olduğu yerden alınıp gece sayılan zaman diliminde ıssız yere götürüldüğü, burada uzun süre tutulduğu ve zorla cinsel istismarda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle Yerel mahkemece temel cezalar belirlenirken, “suçun işleniş biçimi, kastın yoğunluğu, işlendiği zaman ve yer ile güttüğü amaç” şeklinde kullanılan alt sınırdan uzaklaşma gerekçeleri TCY’nın 61/1-a-c-f-g. maddesi anlamında yasal, yeterli ve dosya içeriğine uygundur. Yasal ve yeterli gerekçelere dayanmak kaydıyla iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetkisi yerel mahkemeye aittir. Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı ve mağduru birebir gözlemleyen yerel mahkemece, temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak tayin ve takdir edilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Olayın yukarıda açıklanan özelliği ve ağırlığı karşısında bu uygulama 5237 sayılı TCY’nın 3/1. maddesinde düzenlenen “orantılılık” ilkesine yada hakkaniyete aykırılık oluşturmamaktadır. Arz olunan nedenlerle yerel mahkemenin temel cezayı belirlerken gösterdiği gerekçelerin oluşa uygun, yasal ve yeterli bulunduğu, bozma kararıyla yerel mahkemenin takdir yetkisine müdahale edildiği sonucuna varıldığından sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.