Esas No: 2013/23109
Karar No: 2014/5235
Karar Tarihi: 25.03.2014

**8. Hukuk Dairesi         2013/23109 E.  ,  2014/5235 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Muarazanın giderilmesi

... ile ...Kooperatifi, dahili davalı ... ... (...) Organize Sanayii aralarındaki muarazanın giderilmesi davasının kısmen kabulüne, kısmen reddine dair ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 30.05.2013 gün ve 92/213 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle ...'ca incelenmesi davalı ... ... (...) Organize Sanayi tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için ....03.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davalı ... Sanayi vekili Av. ... geldi. Başka kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller Mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile Usul ve Kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/.... (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince ... Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı ... gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve aşağıda dökümü yazılı ...,30 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 0,90 TL'nin temyiz eden davalıdan alınmasına, ....03..2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı yönetim, 2560 sayılı Kanunla kendisine yüklenen görevleri kapsamında sorumluluk sahası içindeki Buca Armutlu Deresi ve yan kollarına davalının yaptığı toprak tesfiye ve inşaat faaliyetleri sonucu dolgu malzemesi döktügü ayrıca kendi mülkiyetindeki arazide toprağın dere ve yan kollarına kayma tehlikesini önlemek için nitelikli istinat duvarı yapması gerekirken bunlardan kaçındığını belirterek; davalının dere ve yan kolları havzasına yaptığı el atmanın önlenmesine, durumun eski hale getirilmesine ve ayrıca sözü edilen nitelikli istinat duvarlarının ilgili kuruluşlar olarak davacı ile ...'ne onaylatacağı proje kapsamında yapmasına karar verilmesini istemiştir.

Dava, başkasının taşınmasına doğrudan müdahaleler yönünden TMK. 683 vd. maddeleri uyarınca el atmanın önlenmesi ve eski hale getirmeye, davalının kendi taşınmazındaki işletme faaliyeti sonucu mülkiyet hakkının aşkın kullananılması sebebiyle TMK. 730,737 maddeleri uyarınca “yapma borcu”na hükmedilmesine ilişkindir.

Mahkemece, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu uyarınca, davalının dere ve yan kollarına dolgu malzemesi dökmek nedeniyle vaki el atmasının önlenmesine ilgili kamu kuruluşlarınca uygunluğu bildirilen projede gösterilen imalat unsurlarını davalının yapmasına, yapmaktan kaçındığı takdirde ise İİK'nun 30. maddesi uyarınca İcra Dairesi'nce belirlenecek bedelinin davalı tarafından davacıya ödenmesine karar verilmiş; hükmü davalı bütünü ile temyiz etmiştir.

Mahkemenin ilk hükmü yine davalı tarafından temyiz edilmiş; temyiz incelemesini yapan ... .... Hukuk Dairesince, davalının dolgu malzemesi döküm faaliyetle mülkiyet hakkanı aşkın kullanılması sonucu doğan zarar tehlikesi arasında nedensellik bağının mevcut olduğu; ancak kararda taraflara yüklenilen hak ve borçların HUMK'un 388 ve 389 maddelerine uygun şekilde gösterilmediği bu nedenle bilirkişilerden ek rapor alınarak eski hale getirme ve tehlikenin giderilmesi için alınması gereken tedbirlerin neler olduğunun ve davalının kendi taşınmazında yapacağı nitelikli istinat duvarlarının projesinin yeniden yaptırılarak, uygunluğunun ilgili kuruluşlardan sorulması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulmuştur. Yerel mahkeme bozma ilamına uymuş ve yukarıda açıklanan temyize konu ikinci hükmü oluşturmuştur.

Davacı yönetim, dava dilekçesinde ... Deresi ıslahının kendileri tarafından yapıldığını, yapılan bu ıslahın davalının dolgu malzemesi dökümü sonucu bozulduğunu açıklamıştır. Bilirkişi incelemesinde ve mahkece bu husus üzerinde durulmamıştır. Davacı idareden daha önce yapılan ıslah çalışmasının projeleri getirtilip, dolgu malzemesi dökümü sonucu oluşan bozulma ile bunun eski hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmamıştır. Bu amaçla, mahkemece, varsa önceki ıslah projeleri getirtildikten sonra, son bilirkişi kuruluşundan (...) numaralı dolgu sahasında daha önce ıslah çalışması yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa önceki hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı ve mümkünse yapılacak imalatların belirlenmesi; mümkün değilse önerilen yeni işlemlerin tamamen davalıya yüklenmesinin hakkaniyete uygun olup olmadığı konusunda ek rapor alındıktan sonra, gerçekleşecek sonuca göre karar verilmesi gerekir.

Diğer yandan davacının yapma borcuna yönelik eda davası “aynen ifaya” yöneliktir. Davacının TBK.m.113/... (eBK.m.97) uyarınca açılmış bir “nama ifa” talebi mevcut değildir. Hakim talepten fazlasına karar veremez (HMK.m....). Durum böyle iken; mahkemece davalının projede gösterilen edimleri yerine getirmemesi halinde İİK.m.30 uyarınca icra dairesince belirlenecek nihai bedelin davalıdan alınıp davacıya ödenmesine karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Temyiz edilen hükmün yukarıda açıkladığım bölümleri ile sınırlı olarak bozulması gerektiğini düşünüyor; sayın çoğunluğun bu yönlere ilişkin onama kararına katılmıyorum.