Esas No: 2018/9208
Karar No: 2018/15608
Karar Tarihi: 25.06.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/9208 E.  ,  2018/15608 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverenin Ege Bölge Müdürlüğü’ne bağlı ... Şubesinde kargo taşımacılık işyerinde şube müdürü olarak 16.02.2007 tarihinde işe başladığını, daha sonra 01.05.2007 tarihinde ... Şubesi'ne müdür olarak atandığını, 31.12.2011 tarihinde şube müdürü iken işine haksız olarak son verildiğini, 2009 yılı masraf formunda görüleceği üzere davacıya 2009 yılında 1.630,00 TL net aylık ödenmekte iken 2011 yılı masraf formunda müdür maaşı olarak 1.882,88 TL net aylık maaş ödendiğini, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, davacı ile davalı arasında imzalanan acentelik sözleşmesi ve bu kapsamda yürütülen ilişkinin muvazaalı olduğunu, davalı işverenin sendikal faaliyet ve işçilik taleplerinin önüne geçmek için işverenin tüm şubelerdeki müdürlerini acenta –alt işveren olarak çalıştırmaya devam ettiğini, kendi işçilerini de alt iş veren (müdür/acentanın) işçisi yaptığını, kabul etmez ise iş akdine son verileceği tehdidi ile karşı karşıya kaldığını, davacının davalının işçisi iken kendisi ile alt işveren ilişkisi kurulamayacağını, bu durumun 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesi ve Alt İşveren Yönetmeliğine göre muvazaa sebebi sayıldığını, davacının acenta/tacir olmadığını, davacının acenta/vekil yapıldığı işyeri olan ... caddesi no:161/B-... adresindeki işyerinin kira sözleşmesine göre kiracının Yurt içi Kargo olduğunu, bu adresteki işyeri açma ruhsatının da davalının üzerine olduğunu, bu adresteki G3 Karayolu Taşıma Belgesinin de davalıya ait olduğunu, vergi kaydının da davalı adına olduğunu, tüm delillerin davacının acenta/vekil olmadığını, bağımlı işçi olduğunu kanıtladığını, davacının işçileri işe alma çıkarma yetkisi olmadığını, tüm çalışanların maaşlarını davalını belirlediğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ilk olarak işçi statüsünde işe başladığını ancak daha sonra şubenin acenteliğine talip olduğunu, davalı şirketçe de bu durumun uygun görüldüğünü ve 01.05.2007 tarihinde davacının acente olduğunu, daha sonra günün koşullarına göre 31.08.2010 tarihli vekalet sözleşmesi ve eki cari hesap sözleşmesinin imzalandığını, davacının acentelik faaliyeti için gerekli olan G3 belgesini aldığını, davacının en son imzalanan acentelik sözleşmesini kendi isteği ile sonlandırmak istemesi üzerine sona erdiğini, 02.01.2011 tarihli fesih protokolünden bu durumun anlaşılacağını, davacının bu sözleşme sebebi ile davalı şirketi ibra ettiğini, davacının işçi sıfatını haiz olmayıp, başlı başına bir acente olduğunu, aralarındaki hukuki ilişkinin acentelik olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin muvazaalı bir sözleşme değil gerçek bir sözleşme olduğunu, davacının ciroya göre kestiği hak ediş faturasına istinaden alacağını tahsil ettiğini, dava dilekçesinde iddia edildiği gibi her ay maaş ödemesi bulunmadığını, davacının sunduğu 2009 yılı masraf formu başlıklı belgenin acentenin aylık tahmini işyeri masraflarını gösterdiğini, masraf formu içindeki “müdür maaşı “ adı altında belirtilen rakamın davacıya hak ediş desteği sağlamak için olduğunu, davacıya sabit maaş ödendiğini göstermediğini, davacı işçi statüsünde olmadığından kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, genel tatil, fazla çalışma ücreti taleplerinin de yersiz olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece taraflar arasındaki acentelik ilişkisinin muvazaalı olduğu, davacının baştan beri davalının işçisi olduğu, haksız fesih nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı ile bilirkişi raporunda hesap edilen diğer alacaklara hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 22/12/2015 gün 2015/36610 esas, 2015/26131 karar sayılı ilamı ile ''.... davacı tanıklarından ... ile davalı tanıkları davacının hak ediş usulü çalıştığını beyan etmişlerdir. Davalı vekili de acente olan davacının sabit bir ücret karşılığı çalışmadığını, aradaki sözleşmede kararlaştırılan usul ve esaslara göre değişen miktarlarda hak ediş ödendiğini savunmuştur. Mahkemece bu beyan ve savunma üzerinde durulmamıştır. Bu itibarla davalı şirketin davacı ile yaptığı acentelik ve vekalet sözleşmeleri tüm ekleri ile birlikte, ayrıca davalının sözünü ettiği cari hesap ilişkisine, davacıya yapılan ödemelere ilişkin belgeler, kayıtlar getirtilmeli ve davacıya dönemsel olarak belirlenen sabit ücretin üzerinde ve dışında ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenmeli, şayet varsa bunlar hüküm altına alınan fazla mesai ücretinden mahsup edilerek sonucuna göre fazla mesai ücreti hakkında karar verilmelidir.

Öte yandan fazla mesai ücretinden %40 oranında yapılan indirim hakkını özünü etkileyecek kadar yüksek bir indirimdir. Bu nedenle yukarıdaki bozma sebebine göre yapılacak araştırma sonucu belirlenecek fazla mesai ücretinden hakkın özünü ortadan kaldırmayacak şekilde makul bir hakkaniyet indirimi yapılarak fazla mesai ücreti hüküm altına alınmalıdır......'' gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılamada bilirkişi rapor aldırılarak ve fazla mesai ücretinden takdiren % 30 oranında indirim yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda karar verilmiş olmasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dosya içeriğine göre, mahkemece ilk bozma ilamından sonra dosyanın talimat yolu ile bilirkişiye gönderildiği ve bilirkişiye şirket merkezinde yerinde inceleme yetkisi verildiği görülmüştür. Hükme esas alınan 06.11.2017 havale tarihli bilirkişi raporu içeriğinden yerinde inceleme yapılmadığı dosya üzerinden inceleme yapılarak sonuca gidilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporu incelendiğinde sadece Yapı Kredi bankası tarafından sunulan kayıtlar üzerinden bir hesap dökümü oluşturulduğu ve bu banka kaydında yer alan ödemelere göre davacı işçiye dönemsel sabit ücret ödemesi yapıldığı, sabit ödeme dışında ve üzerinde değişen miktarlarda bir ödeme yapılmadığı tespit edilmiştir. Ancak ilk bozma ilamında değinildiği şekilde taraflar arasında akdedilen acentelik ve vekalet sözleşmeleri, cari hesap ilişkisine ait belgeler ve kayıtlar incelenmemiştir. Bu itibarla hükme esas alınan bilirkişi raporu bozma kapsamına göre yetersiz olup hüküm kurmaya elverişli değildir. Mahkemece yapılacak iş davalı iş yerinde bir hukukçu ve bir mali müşavir bilirkişiye inceleme yaptırılmak sureti ile bozmaya konu belgeler ile ticari defter kayıtları üzerinde detaylı bir inceleme yaptırılarak davacıya fazla mesai mahiyetinde bir ödeme yapılıp yapılmadığı, taraflar arasındaki hak ediş ödemesinin neye ilişkin olduğu, içinde hangi kalemleri barındırdığı hususlarının tespiti ile , davacıya fazla mesai karşılığı yapılan ödemelerin tespiti halinde bu ödemeler hüküm altına alınan fazla mesai ücretinden mahsup edilerek sonucuna göre fazla mesai ücreti hakkında bir karar vermektir. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.