Esas No: 2013/12209
Karar No: 2014/18444
Karar Tarihi: 03.11.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/12209 E.  ,  2014/18444 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Yasa'... aykırılık

HÜKÜM : Sanıkların hükümlülüklerine, sanık ... yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve müsadereye

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Sanık ... müdafii ile katılan ... İdaresi vekilinin bu sanık hakkındaki karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 231/12 madde fıkrası uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yasa yoluna başvurulması mümkün olup, sanık, katılan ... İdaresi vekili ve sanık müdafiinin temyiz dilekçesi itiraz mahiyetinde kabul edilerek, gereği mahallinde itiraz merciince değerlendirilmek üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

2-Katılan ... İdaresi vekilinin sanıklar ... ve ... hakkında verilen hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıkların eyleminin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ...'nin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığından,

... adına hazine vekilinin temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesiyle yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

2- Sanıklar ... ve ... hakkında verilen hükümlere yönelik sanıklar müdafiinin ve sanık ...’in temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, sanıkların 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4 fıkrası uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Açılan davanın niteliğine göre, suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan ...'nin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücreti hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafiinin ve sanık ...'in temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322.maddesi uyarınca, hükümden ... lehine vekalet ücreti verilmesine ilişkin fıkranın çıkartılması ve diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 03.11.2014 günü sanık ... yönünden oybirliği, diğer sanık yönünden oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Kolluk görevlilerince, sanıkların bulunduğu depo niteliğindeki işyerine girmek suretiyle işyerinde ve araçta yapılan arama neticesinde kaçak sigara yakalanmış, yargılama sonunda sanık ...'ın da ticari nitelikte kaçak sigara naklettiğinden ve suça iştirak ettiğinden bahisle mahkumiyetine karar verilmesi,

Sanık ... kollukta müdafii bulunmaksızın alınan araçta sigara bulunduğunu bildiği şeklindeki ifadesini kabul etmeyerek mahkemede verdiği savunmasında diğer sanık ...’in memleketten eşya getirdiğini, taşımak için yardım amacıyla gittiğini, paketlerin içeriğini bilmediğini ifade etmiştir.

Anayasamızın;

2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır,

13.maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20. maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38. maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası’nın 206/2-..., 271/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, yani kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nun 116. maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir. Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.

Sanık ...’ın da bulunduğu depo niteliğindeki işyerinde, usulüne uygun alınmış arama kararı olmadan girilip sigaraların ele geçirilmesi bir arama faaliyetidir.

Sanık hakkında mahkumiyet kararı verebilmek için yakalanan sigaralardan başka delil yoktur. Arama, CMK'nun 119. maddesine aykırı biçimde, hakim kararı alınmadan Cumhuriyet savcısı ... da kolluk amirinin yazılı emri olmadan, kolluk tarafından yapılmıştır. Kolluğun doğrudan arama yapması hukuka aykırıdır. Bu şekilde ele geçen delillerde hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Yukarıda maddeler halinde belirtilen Anayasa ve CMK'nun hükümlerine nazaran; usulsüz aramayla ele geçen delillerin hükme esas alınması, hukuk devleti ilkesini zedeleyeceği, kişilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır.

Sanık ... Suçu kabul etmemiştir. Sanığın savunması aksine cezalandırılması için yeterli ve yasal delil yoktur. Sanıkların önceden birbirini tanımaları, olay mahallinin sanık ... tarafından daha önce kiralanmış bir yer olması ve eşya miktarı karinesine dayanılamaz. Usulsüz arama sonucu ele geçen suç konusu sigaralar yok sayılmalıdır. Sigaralar üzerinde yapılan inceleme sonucu ulaşılan bilgilerin de yasal delil olarak kabulü mümkün değildir.

Anayasanın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-..., 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller hükme esas alınamayacağı ve başkaca sanığın mahkumiyeti için yasal delil bulunmadığından sanık ...'ın beraati gerektiği görüşüyle bu sanık hakkındaki düzeltilerek onama kararına katılmıyoruz.