Esas No: 2020/3743
Karar No: 2022/977
Karar Tarihi: 26.01.2022

**4. Hukuk Dairesi         2020/3743 E.  ,  2022/977 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İstanbul Anadolu 15. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili ile davalı vekilince talep edilmiş, davalı vekilince duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 14/12/2021 Salı günü davacılar ... ve diğerleri vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan tarafların vekilleri dinlendikten sonra vaktin darlığından dolayı işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmış olup dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar vekili; davalı ... Genel Başkanı ...'nun 21/11/2017 tarihindeki TBMM Grup Toplantısında, bir takım belgeler açıklayacağını belirterek müvekkillerinden Cumhurbaşkanı ...’ın yakınlarının yurt dışına milyonlarca dolar para transfer ettiğini iddia ettiğini, 28/11/2017 tarihinde ise "....Yurt dışına milyonlarca dolar para aktarıldığını ispat ediyorum." şeklinde elinde salladığı ancak göstermediği ve basına da dağıtmadığı belgeler ile müvekkillerine iftirada bulunduğunu, 28/11/2017 tarihinde maddi gerçeklikten uzak olan bu iddialar üzerine taraflarınca vekil olarak basın açıklaması yaptıklarını, müvekkillerinin vergi kaçırmak için yurt dışına milyonlarca dolar aktarmadığını, bunu ispat edecek gerçek bir belgenin olmadığını, davalının bugüne kadar, 21/11/2017 tarihindeki iddiasını ispat eden gerçek bir belgeyi de kamuoyu ile paylaşmadığını, davalının 19/12/2017 tarihinde ise ... adlı televizyon kanalında yayınlanan özel bir programda yaptığı konuşmada hakaret ve iftiralarına devam ettiğini, söz konusu programda davalının Man Adası belgelerini ispatlayamadığı gibi, müvekkillerine gerçek dışı ithamlar isnat ederek ağır hakaretlerde bulunduğunu, müvekkillerinden Cumhurbaşkanı ... tarafından yargının yönlendirildiği ve devletin gücünün özel intikam amacıyla şantaj ve baskı unsuru olarak kullanıldığını iddia ettiğini, davalının müvekkilleriyle irtibatlandırdığı ancak bu irtibatı hiçbir surette ispat edemediği Man adasındaki birtakım şirket ve bu şirketlerle ilişkili belgeler üzerinden manipülasyon yaptığını, söz konusu programın bir bölümünde müvekkillerini vergi cennetlerinde şirket kurmakla itham ettiğini, davalının müvekkillerini "vergi kaçıran" ve

"kara para aklayan" kişiler olarak kamuoyuna sunduğunu, müvekkillerini vatana ihanetle suçladığını ve halkın nazarında itibarsızlaştırmaya çalıştığını, davalının söz konusu televizyon programındaki iddialarının ve hakaretlerinin, ifade özgürlüğünün sınırlarını aştığını ve bu programda sarf edilen ifadeler ile müvekkillerinin kişilik haklarının ağır bir şekilde zedelendiğini belirterek davacılardan ... için 250.000,00 TL, ... için 125.000,00 TL ve ... için 125.000,00 TL olmak üzere toplam 500.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin konuşmasında hakaret kapsamında görülebilecek sözler bulunmadığını, söz konusu konuşmadaki tüm olguların gerçek olduğunu ve tamamının taraflarınca ispat edilebileceğini, önce Başbakanlık şimdi ise Cumhurbaşkanlığı makamında bulunan davacı ... ile yakınları hakkındaki kamuoyunu ilgilendiren bilgilerin, kamuoyu ile paylaşılmasında kamu yararı bulunduğunu, ifade özgürlüğü kapsamında ileri sürülen değerlendirmelerdeki olgular yönünden AİHM’nin tam bir ispat aramadığını, AİHM’nin basında yayınlanan bilginin tüm yönleri ile doğruluğunun ortaya koyulmasının gerekli bulunmadığına hükmettiğini, AİHM uygulaması irdelendiğinde müvekkilinin kullandığı ifadelerin değer yargısı kapsamında görüleceği ve bu durumda tam bir ispat gerekliliğinin bulunmadığını, müvekkilinin iddialarını 28/11/2017 tarihli TBMM Grup Toplantısı sırasında tamamen ispatladığını, bu iddiaların dayanağı olan banka dekontları ve swift belgelerinin basın mensuplarına dağıtıldığını ve tüm kamuoyunun bu belgeleri görmesinin sağlandığını, Yargıtay, Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararları irdelendiğinde görüleceği üzere görünür gerçeklik kapsamında kalan olay ve olgu açıklamalarının asla yaptırıma maruz bırakılamayacağını, Anayasanın 26.maddesi ve AİHM 10/2. maddesine göre müvekkilinin açıklamalarının ifade özgürlüğü kapsamında kaldığını, yine AİHM içtihatlarına göre özel kişilerden farklı olarak siyasetçilerin ve kamuoyunun önündeki yakınlarının; kamuoyuna mal olmuş kişi haline gelmeyi bilerek tercih ettiğini, halkın ve aynı zamanda diğer siyasilerin yakın denetimine kendilerini açık kıldıklarını, bu nedenle rahatsız edici olsa da en ağır eleştiriye dahi katlanmak yükümlülüğü altında bulunduklarını, bahsi geçen açıklamaların davacıların onur ve saygınlığını rencide etme kastı taşımadığını, müvekkilinin açıklamalarının kamuyu bilgilendirmeye matuf, delillerle destekli, tamamen gerçeklere dayalı, güncel konulara ilişkin olduğunu, davaya konu eleştirilerin görünür gerçeklik kapsamında kaldığını ve davacıların kişilik haklarına saldırı oluşturmayacak nitelikte olduğunu; müvekkilinin muhalefet etme görev ve yetkisinin bir gereği olarak kamu yararı çerçevesinde, toplumu aydınlatma güdüsüyle hareket ettiğini, ayrıca dava konusu açıklamaların Anayasanın 26. maddesi ile güvence altına alınmış olan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti kapsamında ele alınması gerektiğini, siyasetçilerin, kamuya mal olmuş kişiler ve kamu görevlileri yönünden kişilik haklarına yönelik koruma zırhının kabul edilebilir ölçüden fazla genişletilmesinin iç hukukumuzun bir parçası olan İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 9. ve 10. maddelerinin ihlali sonucunu doğuracağını, müvekkilinin açıklama ve değerlendirmelerinin tamamen gerçek olgu ve olaylara dayalı olduğunu, bunların tamamının taraflarınca kanıtlanacak nitelikte olduğunu, gerçeklik, kamu yararı, güncellik ve anlatımda özle biçim dengesinin korunduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

İlk derece mahkemesince, davalının; davaya konu televizyon programında dile getirdiği ve kamuoyunda “Man Adası” olarak bilinen olaya ilişkin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2017/200649 nolu soruşturmanın açıldığı, söz konusu soruşturma dosyasında; Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan araştırma ile ... Bankası tarafından davacılara ait hesaplarda yapılan inceleme neticesinde; davacılar tarafından Man Adasında bulunan Bellway Limited şirketinin yurt dışında bulunan hesabına veya yurt dışında bulunan başkaca bir hesaba para gönderilmediğinin anlaşıldığı, söz konusu soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, davalının davacıların doğrudan kişiliğini hedef alarak gerçek dışı ithamlarda bulunduğu, davalının bu eylemi ile davacıların onur ve saygınlıklarına saldırıda bulunulduğu, davacıların bu nedenle üzüntü, acı ve elem duyduğu gerekçesiyle davacıların ve davalının sosyal konumları, statüleri, görevleri, davalının eyleminin ağırlığı ve ciddiyeti, eylemin herkese açık bir biçimde bir televizyon programında yapılması, davalının gerçekliği ispatlanamayan aynı söylemleri farklı yerlerde de dile getirmesi, tarafların ekonomik ve sosyal durumları dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne davacılardan ... için 150.000,00 TL, ... için 20.000,00 TL ve ... için 20.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihi olan 19/12/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiş; karara karşı davacılar vekili ve davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davaya konu televizyon programında davalının, davacıları yurt dışına para kaçıran, kara para aklayan, vergi kaçakçılığı yapan kişiler olarak nitelendirdiği, davalının söylemlerinin; davacıların onur, şeref ve saygınlığını rencide edecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadı mahiyetinde olduğu, davalının konuşmasında davacıların kara para akladığı, vergi kaçırdığı yönünde kesin kanaat bildirildiği, davacıların bu şekilde küçük düşürüldüğü, itibarlarının zedelendiği, davacılara suç isnat edildiği, isnatlarla ilgili yürütülen savcılık soruşturmasında suç unsuru bulunmadığı, davacıların yurt dışına para göndermediği ve davacılara yurt dışından para gelmediğinin anlaşıldığı, isnat ve ithamlar dikkate alındığında; değer yargısı olmayıp doğrudan davacıların kişilik haklarının hedef alındığı, hakaret ve asılsız suç isnatları ile davacıların kişilik haklarının ihlal edildiği hususunun dosya kapsamında sabit olduğu, davalı yanın konuşmasında davacıları vergi kaçırma, yurt dışına para transfer ederek kara para aklama suçlarıyla itham edip bunun gerçek belgelerle kanıtlandığını ısrarla vurgulamasına karşın bu iddiaların gerçek olmadığının sonuçlanan soruşturma dosyası ile sabit olması karşısında davalının davacıların kişilik haklarını ihlal ettiği gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının yerinde olduğu anlaşıldığından tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiş; Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacılar vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından; davalının, 19/12/2017 tarihinde ... adlı televizyon kanalında yayınlanan özel bir programa konuk olarak katıldığı, söz konusu programda Man Adası devletinde bulunan Bellway Limited şirketine 2011 ve 2012 yıllarında davacı ...'ın yakını olan diğer davacıları kastederek para transferinde bulunduklarını, elinde buna ilişkin swift mesajları ve banka dekontlarının bulunduğunu iddia ettiği, davalının bu iddiaları kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturmada Bellway

Limited şirketi yetkilisi ...’ın müşteki, ... Genel Başkan Yardımcısı ...'ın ihbar eden olduğu, dosyamız davacılarından ... ve ...’ın ise şüpheliler arasında yer aldığı, şüphelilerin Man Adasında bulunan Bellway Limited şirketinin yurt dışında bulunan hesabına veya yurt dışında bulunan başkaca bir hesaba para gönderdiklerine dair herhangi bir dekont veya belgenin, ... tarafından Cumhuriyet başsavcılığına teslim edilmediği, Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan araştırma ile ... Bankası tarafından şüphelilere ait hesaplarda yapılan inceleme neticesinde; Man Adasında bulunan Bellway Limited şirketinin yurt dışında bulunan hesabına veya yurt dışında bulunan başkaca bir hesaba şüpheliler tarafından para gönderilmediğinin tespit edildiği, yurt dışına çıkarılan herhangi bir paranın olmadığı ancak, anılan şirket hesabından davacılardan ... ve ...’in hesabına bir miktar paranın gönderildiğinin anlaşıldığı, eylemle ilgili olarak şüpheliler hakkında mal varlığı değerlerini aklama ve vergi ziyaına sebebiyet vermek suçu bakımından kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına 15/01/2018 tarihinde karar verildiği, yasal süre içerisinde itiraz edilmemesi üzerine kararın 05/04/2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlık; davalının, davacılar hakkında sarfettiği sözlerin ifade özgürlüğü ya da kişilerin şöhret ve itibarına saygı gösterilmesini isteme haklarından hangisinin kapsamında kaldığına ilişkindir.

İfade özgürlüğü; haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilme, düşünce, tavır ve kanaatlerinden dolayı kınanmama ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilme, anlatabilme, savunabilme, başkalarına aktarabilme ve yayabilme imkânlarına sahip olma anlamlarına gelir. Muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için hayati önemdedir (Anayasa Mahkemesi (AYM); Bekir Coşkun, B. No: 2014/12151, 4/6/2015; Mehmet Ali Aydın, B. No: 2013/9343, 4/6/2015; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015).

İfade özgürlüğü; aynı zamanda demokratik toplumun temelini oluşturan, toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel unsurlardan olup bu özgürlük, sadece toplum tarafından kabul gören, zararsız veya ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil; incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. İfade özgürlüğü; yokluğu hâlinde demokratik bir toplumdan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); Von Hannover/Almanya, B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012 ve AYM; ... (3), B. No: 2015/1220, 18/7/2018).

İfade özgürlüğü, temsil ettikleri seçmenlerinin kaygılarına dikkat çektikleri ve onların menfaatlerini savunmak zorunda oldukları için halkın seçilmiş temsilcileri bakımından özel bir öneme sahiptir (AİHM; Lombarda ve diğerleri Malta, B. No: 7333/06, 24/4/2007).

Öte yandan; maddi olgular ile değer yargısı arasında da ayrıma gidilmeli, değer yargılarının doğruluğunu ispatlamanın mümkün olmadığı gözetilmelidir (AİHM; Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986). Zira, taraflara değer yargılarının doğruluğunu ispat külfeti getirilmesi, hakkın kullanımını imkânsız kılacaktır. Bununla birlikte, değer yargısının da makul bir olgusal temele sahip olması gerektiği, orantılı ve ölçülü bir biçimde ifade edilip edilmediği denetlenmelidir (AİHM; Jerusalem/Avusturya, B. No: 26958/95, 27/2/2001).

Ancak belirtmek gerekir ki ifade özgürlüğü sınırsız değildir. Başta siyasi kişiler olmak üzere, en geniş hâlde dahi ifade özgürlüğünün, kişilerin itibarına zarar verecek boyuta ulaşmaması gerekir. Bu gereklilik, temel hak ve hürriyetlerin; kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva ettiğini belirten Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrasından doğan bir zorunluluktur (AYM; Fatih Taş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014). Bu itibarla, Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre ifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden biri de başkalarının şöhret ve itibarının korunmasıdır.

Davalının söylediği sözlerin, ifade özgürlüğünün sınırlarını aştığını tespit ederken mahkemece ortaya konulan gerekçenin, bu özgürlüğü sınırlamak için yeterli ve ilgili olmasının yanında, ifade özgürlüğüne getirilecek sınırlamanın, demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik, ölçülü, orantılı ve istisnai nitelikte olması gerekir. Buna göre, ifade özgürlüğüne yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez. Bunu ancak davanın bütününe bakarak anlayabiliriz.

Bu tür davalarda mahkemece yapılması gereken; kamuya mal olmuş kişilerin şöhret ve itibarı ile ifade özgürlüğünün çatışması hâlinde bu iki hak arasında makul bir dengenin kurulmasıdır. Dengeleme yapılırken her bir somut olay bakımından şu hususları göz önüne almak gerekmektedir: Dava konusu açıklamanın kamu yararına ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı, ilgili kişinin tanınırlığı, toplumdaki rolü ve işlevi ile yazıya konu olan faaliyetin niteliği, açıklama veya yayının konusu, kapsamı, şekli ve etkileri, ilgili kişinin daha önceki davranışları, bilgilerin elde edilme koşulları ve gerçekliği ile uygulanan yaptırımın niteliği (AYM; ... (3), B. No: 2015/1220, 18/7/2018).

Somut olayda göz önünde bulundurulması gereken ilk husus, davanın taraflarının toplumsal konumlarıdır. Bir yanda olayların meydana geldiği dönemde ana muhalefet görevinde bulunan ...’nin Genel Başkanı olan davalı ..., diğer yanda ise davacı Cumhurbaşkanı ... ile yakını olan diğer davacılar ... ve ... bulunmaktadır. Eleştirilerin hedefinde olan davacıların, toplumsal konumu ve tanınırlığı nedeniyle makul eleştiri sınırları daha geniş kabul edilmelidir. Temsil ettiği seçmenlerinin talep, endişe ve düşüncelerini politik alana aktaran ve onların çıkarlarını savunan seçilmiş kimseler için ifade özgürlüğünün özellikle değerli olduğu açıktır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen kısıtlama, eğer bir siyasetçinin ifade özgürlüğüne yönelik ise dava konusu istemlerin çok daha sıkı bir denetimden geçirilmesi gerekmektedir.

Olayımızda göz önünde tutulması gereken ikinci husus ise davalının konuşmalarında dile getirdiği iddiaların kamusal çıkarlarla ilgili olmasıdır. Toplumu yakından ilgilendiren konuşmaların çerçevesinin baskın bir şekilde politik alanda kaldığı açıktır.

Bu davada göz önünde bulundurulması gereken üçüncü husus da dava konusu sözlerin, maddi vakıaların açıklanması ile ilgili olup olmadığı hususudur. Dava konusu olayda, davacı ...’ın yakınları olan diğer davacılarla ilgili olarak Man Adası devletinde bulunan Bellway Limited şirketi ile bağlantılı olarak para transferine dair swift belgelerinin bulunduğunun iddia edildiği ve bir takım swift mesajları ve banka dekontlarını kamuoyu ile paylaşıldığı, davalının iddiaları kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2017/200649 Soruşturma numaralı dosyanın açıldığı, soruşturma dosyasında dosyamız davacılarından ... ve ...’ın şüpheliler arasında yer aldığı, yapılan soruşturma neticesinde şüpheliler hakkında mal varlığı değerlerini aklama ve vergi ziyaına sebebiyet vermek suçu bakımından kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar verildiği görülmektedir. Şu halde takipsizlikle sonuçlanmış olsa da davalının bu konuyu gündeme getirip toplumsal bir tartışma başlatmasında yeterli olgusal dayanak bulunmaktadır.

Öte yandan, davalının konuşmasında kullandığı ifadelerin incitici ve rahatsız edici olduğu açıktır. Siyasetçilerin kullandıkları bazı sözler açıkça polemik çıkarmaya, şiddetli tepkiler yaratmaya ve taraftarlarını konsolide etmeye yönelik siyaset üsluplarının bir parçası olarak kabul edilmelidir (AYM; ...).

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; ... Genel Başkanı olan davalı ... tarafından 19/12/2017 tarihinde ... adlı televizyon kanalında yayınlanan özel bir programda yapılan konuşmanın yaşanan güncel olaylara ilişkin olduğu, davaya konu ifadelerin, Yargıtay, AYM ve AİHM’nin istikrar bulmuş içtihatlarına göre; ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kaldığı ve davacıların şöhret ve itibarına saldırı oluşturmadığı anlaşıldığından mahkemece istemin tümden reddi yerine kısmen kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiş, Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen Bölge Adliye Mahkemesi kararının HMK 373/1. maddesi gereğince kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının HMK 371. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacıların temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 3.050,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, 3.050,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davacılara verilmesine, peşin alınan harcların istek halinde temyiz eden davacı ve davalıya geri verilmesine 26/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Eldeki dava kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istemli olarak açılmıştır.

Yasalarımızda "sorumluluk türleri" arasında "kişilik haklarına saldırı" (T.M.K 24.md) "haksız fiil" (T.B.K. 49. Md.) bulunmaktadır.

Sorumluluğun unsurları: kişilik haklarına saldırı -zararın doğması- eylem ve zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması kusuru bulunması - saldırının hukuka ve ahlaka aykırı olmasıdır.

4. Hukuk Dairesinin içtihatlarında da sıkça vurgulandığı gibi hukuka aykırı eylem hukuk düzeninin, ihlal edilen hukuki değerin korunmasına hizmet eden yazılı veya yazılı olmayan bir buyruk yada yasağını çiğneyen bir davranıştır. Kişilik haklarına yapılan saldırının "politika" ortamında yapılsa dahi ne saygınlığın niteliğini değiştirir nede T.B.K. 49. Maddesindeki hukuka aykırılığı ortadan kaldırır.

Eldeki davada; davacılar, davalı .... Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlunun oğlunun 21.11.2017 tarihdeki T.B.M.M grup toplantısında, yine 28.11.0217 tarihinde bir takım belgeler göstererek Cumhurbaşkanı ... ve yakınlarının yurt dışına milyonlarca dolar para transfer ettiklerini, içeriklerini basına dağıtmadığını ve kamuoyu ile paylaşmadığı bu belgelerin ileri sürülen iddiaların ispat aracı olmadığını, bu belgelerin maddi gerçekliğine aykırı olduğunu davalının 19.12.2017 tarihinde ... adlı televizyon kanalında yayınlanan özel programda yaptığı konuşmada hakaret ve iftiraflarına devam ettiğini ileri sürmüşlerdir.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ileri sürülen iddialara göre 30.11.2017 günü resen soruşturma başlatmış, 04.12.2017 tarihinde .... Genel Başk. Yard. ... tarafından Başsavcılığın 30.11.2017 günlü talebine konu belgeler 04.12.2017 günü teslim edilmiştir. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmada müşteki Bellway L.t.d. Şirketinin yetkilisi .... Genel Baş. Yard. ... ihbar eden sıfatı ile yer almıştır. İsnat edilen suçlama "suçtan kaynaklanan mal varlığı değerini aklamak veya yurt dışına çıkarmak, gelirin beyan edilmemesi suretiyle vergi ziyanına sebebiyet vermek". Bu suçlama ile ilgili yapılan soruşturma da alınan MASAK raporunda dekontlar ile Swift mesajları değerlendirilmiş ve içeriğinde: davalının grup konuşmasında yaptığı konuşmalar Cumhurbaşkanı ... ile akraba ve yakınlarının yurt dışında bulunan Bellway L.t.d. şirketine para aktardıklarını beyan ettiğini soruşturmanın şikayetçisi de şirket ve banka kayıtlarına göre belirtilen paraların şirkete gelmediğini bankacılık ve ticaret sınırlarının ifşa edildiğini ileri sürmüştür. Başsavcılık soruşturma kapsamında şüpheli durumda olan bir kısım davacıların MAN adasında faaliyet gösteren Belway L.t.d. şirketine para gönderip göndermedikleri araştırılmış, grup konuşmalarının görüntü çözümü yapılmış görüntünün 26.30 dk. sından sonra (özetle) Davalının beyanlarında, Belway şirketinin 2011 yılında kurulduğunu sahibinin Sıddık Ayan olduğunu sonra şirketi Kasım Öztaş'a devrettiğini şüphelilerine (bir kısım davalılar) bu şirkete 15.12.2011 vs. tarihlerde para gönderdiklerini belirtip elindeki belgeleri göstererek bankaların resmi kayıtları ile bunun ispatlandığını beyan etmiştir.

Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilen belgelerin incelenmesinde dekontlarda belirtilen para hareketlerinin (davalının grup konuşmasında gösterip okuduğu belgeler.) ... Bankasının 21.12.2017 tarihli yazısı ekinde gönderilen para hareketleri ile Mali Suçlar Araştırma Kurulu Başkanlığının 22.12.2017 tarih ve E.34321 sayılı yazısı ekinde gönderilen raporda belirtilen para hareketleri ile aynı olduğu görülmüştür.

Sonuçta şüphelilerin "Man adasında" bulunan Bellway L.t.d. Şirketinin yurt dışında bulunan hesabına veya yurt dışında bulanan başka bir hesaba para gönderdiklerine dair herhangi bir dekont veya belge ihbar yapan tarafından "verilmediği" isnat edilen suçlama ile ilgili somut delil elde edilemediği gerekçesiyle kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına, şikayetçinin belgelerin sahte olduğu .... Genel Başkanı ...'nun cezalandırılmasına yönelik şikayetinin Başsavcılık Parlamenter Suçlar Soruşturma Bürosuna gönderilmesine karar verilmiştir.

Davalının eldeki davaya konu .... Grup konuşmasında ve Dairemizde temyiz incelemesi yapılan diğer konuşmalarda davacılar (veya davacı) için ileri sürdüğü ve suçlamalar yaptığı konuşmalarda bizzat gösterdiği ve kısmen okuduğu miktarını açıklandığı belgelerin ısrarla beyan edildiği gibi "yurt dışına milyonlarca dolar para transfer" edildiği ile ilgili değil bir kısım davacıların hesabına para gelmesi ile ilgili olduğu belirlenmesi karşısında bu belgelerin "olgu" olarak kabul edilip "değer yargısı" ile açıklanıp açıklanmayacağı "fikir özürlüğü kapsamında üzerinde durulması gerekecektir."

Bu hususta tartışmayı yaparken konu ile ilgili çeşitli eserlerden kısa kısa açıklamalar yapılacaktır.

T.C. Anayasasında ifade özgürlüğü ile ilgili olarak çok sayıda düzenleme bulunmaktadır.(Md. 25-26-27-28-29-30-31-32. özel güvence ve destek hükümler ise md.13-14/2-15/1-15/2-30-130/4-133/1)

İ.H.M.S. 10.md ifade özgürlüğüne oldukça kısa bir metinle düzenlemiş ve ifade özgürlüğünün güncel kapsamı İ....M kararları ile ortaya çıkmış sınırlandırmanın şartları sıkça vurgulanmıştır.

A.İ.H. Sözleşmesi ifade özgürlüğüne sınırlamayı ifadenin kullanış biçimine getirmiştir. Anayasamız ise ifade özgürlüğüne içerik bakımından açık sınırlamalar getirmiştir. Sözleşmenin 10/2. Md. İfade özgürlüğü haklarını kullanan kişilerin "ödev ve sorumluluklarına gönderme yapmış ve yine aynı fıkra da yer alan "meşru" amaçlara dayalı sınırlamacı ifade özgürlüğünün içerik bakımından sınırlanabileceğini savunan yaklaşım bazı türde ifadelerin kategorik olarak ifade özgürlüğünün öngördüğü korumadan yararlanamayacağı ve hatta ifade özgürlüğünün kötüye kullanılması anlamına geleceği görüşünde olanlar vardır. (Örneğin nefret içerikli ifadeler)(Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu 2013)

A.İ.H.M. kararları içeriklerine bakıldığında sözleşmenin 10/2 md. uyarınca sınırlamalar "yasayla öngörülmüş olmalı", "gerekli olmalı" meşru amaçlardan birine hizmet ediyor olmalıdır.

İ....M. ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasında sözleşmeci devletlerin "gerekliliği" değerlendirmelerinde belirli bir takdir payına sahip oldukları ancak A.İ.H.M. tarafıdan dan sözleşmenin 10/2 md. uyarınca yapılan denetlemenin ulusal mercilerin yerini almak değil sözleşmenin 10. Maddesinin gözden geçirilmesi olduğunu 10/2 md. Açıklanan hukuki dayanak ölçütü veya yasaya öngörülme standardına ilişkin olarak yasa kelimesi yalnızca hukuku içerecek şekilde değil aynı zamanda "anglosakson" hukuk sistemine dahil ülkelerin hukuk kültürüyle bağdaşacak şekilde yazısız hukukları kapsayacak biçimde geniş yorumlamak gerektiği vurgulanmaktadır.

Prof. Dr. Osman Doğru, Dr. Atilla Nalbant (Yargıtay 2013 1. Baskı) açıklamalarında Kamu makamlarının ifade özgürlüğüne yaptığı "müdahalenin gerekliliği" mutlaka ikna edici bir şekilde açıklanmalıdır. Sözleşmenin 10/2 md. Belirtilen "gerekli" olma koşulu

müdahalenin bir toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık gelmesi ve özellikle izlediği meşru amaçla orantılı olması anlamına geldiği belirtilmiştir.

Mahkemenin sınırlama ile ilgili "yasa uyarınca" ifadesinin yalnızca şikayet konusu tasarrufun iç hukukta bir tür temeli olmasını gerektirmediğini aynı zamanda söz konusu yasanın niteliğine de atıfta bulunduğu yani ilgili kişi için "erişilebilir ve etkileri açısından" öngürelebilir "olması gerektiği yolunda içtihadı vardır. Ancak iç hukukun yorumlanması ve uygulanması öncelikle ulusal mercilerin en başta da mahkemelerin görevidir. (1998 Koop-İsviçre davası vs.) bir normun "yasa" olarak kabul edilebilmesi için yerine getirilmesi gereken erişilebilirlik vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının ayrıntıları hakkında yeterli bilgiye sahip olabildiği durumda yerine getirilir "öngörülebilirlik alt ölçütü ile ilgili olarak daha özenli bir değerlendirme yapılması gerekir. İçtihatlarda üç ilke konulmuştur. Davaya konu açıklamanın içeriği, kapsaması düşünülmüş olan ve yönetildiği kişi sayısı ve bu kişilerin statüsü.

Mahkeme olgular ile değer yargıları arasında da önemli bir ayrım yapmak gerektiğini olguların varlığının kanıtlanabilir olduğuna da kararlarında belirtmiştir. (Temmuz 1986-Lingens davası)

İ....M. aynı davada ayrıca eleştiri hükümete olduğu zaman bireye olduğundan daha geniş olduğunu vurgulamıştır. Söz konusu kararda sarf edilen "gülüç, soytarıca, kaba" ifadelerin ifade özgürlüğünün sınırlarını aşan hakaret niteliği taşıdığından yazar hüküm giymiş ise de siyasi tahrik sık sık kişisel alana taşınır. Ancak haber yorumcusunun siyasi görüşleri tarafından biçimlendirilmiş bir kanaati dile getirmiştir denmiştir. Bunun yanında "özel kişilerin" şöhreti ve onurunu korunmasında mahkeme kamuya mal olmuş kişilerle karşılaştırıldığında özel kişilere yönelik eleştirinin sınırları açıkça daha dardır.

Yine kamuya mal olmuş kişilerin şöhretinin ve şerefinin korunması (Lingens-Avusturya davası-1986) mahkemeye göre "Bir Şikayetçi Parlementoda yapılan bir tartışmada bir siyasi rakibine "hakaret" niteliğinde veya "aşağılayıcı" bir eleştiri yöneltildiğinde "özellikle bu durum ciddi maliyette bir iddia olarak değerlendiriliyorsa" siyasetçi eleştirinin maddi temelini kanıtlama yükümlülüğünden muaf değildir.

Yine "keller" davasında mahkeme gerekçesiyle milletvekili , Bakanın babasının "nazi yanlısı grupları desteklediği için sağ grupların faaliyetlerini soruşturmadığı" ileri sürmesinden kişinin tazminata mahkum edilmesine babanın kişisel nedenlerle Bakanlık görevini yerine getirmeyi kasten ihmal etmekle suçlamasında "henüz ispatlanmamış ciddi bir iddiadır" diyerek tazminatı"ifade özgürlüğü" kapsamı dışında tutmuştur.

A.İ.H.M (Dobrowski-Polonya davasında) A.İ.H. Sözleşmesinin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verilirken gerekçesinde "hırsızlık suçundan" mahkum olmuş Belediye Başkanının gazetecinin bir dereceye abartma hakkına sahip olmasına ve kamuya mal olmuş Belediye Başkanına "soyguncu Belediye Başkanı" olarak tanımlaması olgusal temelden yoksun olmayan "değer yargısı" olarak değerlendirilebilecek eleştirilere karşı daha fazla hoşgörü göstermek zorunda olmasına özel bir ağırlık vermiştir.

A.İ.H.M. Parti liderinin "geri zekalı" olarak tanımlaması "hakaret" suçundan mahkum olmasında A.İ.H. Sözleşmesinin 10. md kapsamında korumayı hak eden bir "görüş" olarak kabul etmiş.

A.İ.H.M. gerekçelerinde "olgusal ifadeler" ve "değer yargıları" arasında farkları incelerken, değer yargıları ile olgusal ifadeler arasındaki farkları çoğu davada bulanık olduğu kolayca ayırt edilmediğinin bu konunun olguların ispat düzeyinin incelenmesi ile çözülmeyi gerektiğini kabul etmektedir.

Yine A.İ.H.M. gerekçelerinde değer yargılarındaki en azından belli düzeyde olğusal temel içermelidir derken (Brasiler-Fransa davasında) bir değer yargısı ile onu destekleyen olgular arasındaki bağlantı olması gerekliliği kendisine özgü şartların bağlı olarak değişebilmektedir. Örneğin bir Belediye Başkanının bir mahkeme tarafından "oylamada hile yapılması" ile ilgili olarak "yargılanması" seçimlerde hile yapmakla itham edilmesi için yeterli görülmüştür. Bu tür kararlardan siyasetçiler yönünden ciddi suçlamalarda A.İ.H.M "olgusal temel" in varlığı için "yargılamayı" esas almıştır. (Lingens-1986 davasında) iki gazete yazısında Almanya Başbakanına (siyaseti) "en adi türden fırsatçılıkla, "ahlaksızca" ve "utanç verici" sözleri için olgular ile değer yargıları arasında önemli bir ayrım yapmak gerekir demiştir.

Bütün bu alıntılar yazarları Dr. Harris ve Ö. Boyle- Ed. Bates- C.Bokley olan "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi" kitabından yine Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlunun-2013 A.İ.H. Sözleşmesi ve Anayasa kitabından alınmıştır.

Yazarlar Dr. Harris ve arkadaşları eserlerinin sonuç kısmında ifade özgürlüğüne sağlanan korumanın "yorum tekniği" ile geliştirildiği açıklamışlar ve "ifadenin niteliği ve biçimi ile ifade özgürlüğünü kullanan kişilerin konumu, denetim standardının ve seçilen metodolojinin değerlendirilmesine kilit önem taşımaya devam edecektir. Ancak bu hususlar kesinlik kazanmaktan uzaktır. Yorumlarda güçlükleri dahada artırmaktadır. Bu durum içtihatlardan "genel nitelikli sonuçlara" varılmasına ve tutarlı ve teorik çerçeve ortaya konulmasını zorlaştırmaktadır. Mahkemenin içtihatları bazı soruları yanıtsız bırakmıştır. Mahkemenin karmaşık davalarda ifade özgürlüğüne sağladığı güçlendirilmiş korumaya görünüşte bir açıklama bulmak için kavrama bir araç olarak başvurmasına olanak sağlayan pratik bir avantaj olmuştur.

Diğer bir kaynak Bireysel Başvuru İnceleme usulü ve kabul edilebilirlik kriterleri (A.İ.H.M. ve anayasa mahkemesi 2013)

Bireysel başvuru 12 eylül 2010 referandumu ile kabul edilmiş 20.05.2010 tarih 5982 sayılı yasanın 18. madde ile Anayasanın 148. maddesine (Anayasa Mahkemesi görevi ve yetkileri) ilave yapıldı. "Bireysel başvuruların incelenmesi"

A.İ.H.M. 35. md. iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra ve kesin karardan itibaren 6 aylık süre içerisinde mahkemeye başvurabilir.

Bu durum yani iç hukukun tüketilmesi Devletlerin egemenliklerin savunulması ve buna öncelik tanıması olarak açıklanmaktadır.

Bu bağlamda A.İ.H.M Kılıçdaroğlu Türkiye (Başvuru no:16558/18) davayı aşamalarını açıklamakta fayda olacaktır.

Başvurucunun (Kılıçdaroğlu) 31.01.2012 ve 07.02.2012 tarihli konuşmalarında; Tortumda devam eden "..." yapımı, "..." ve "... Öldürülen 34 kişi" "Başbakan (...) 2002'den beri ülkeyi demir yumrukla yönetiyor-dikta

yönetimi vs. beyanlarından dolayı ifade özgürlüğünün sınırını aştığı gerekçesiyle Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat davasında her iki konuşma nedeniyle 5.000,00'er TL tazminata hükmedilmiş ve kararlar Yargıtayca onanmıştır.

Anayasa Mahkemesine 06.02.2014 de bireysel başvuru sonucunda mahkeme 25.10.2017 de ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasının doğru olduğuna karar verirken gerekçesinde; Başvurucu Anamuhalefet Partisi Gen. Başk. Diğeri ise "Başbakandır" politik görüşlerin aktarılmasında ifade özgürlüğü değerlidir. Tarafların konumları itibariyle eleştiri sınırları daha geniştir. Bununla birlikte "Başbakanla" girilen polemik sırasında kullandığı

kimi sözlerin "bireysel saldırı" içerdiği kabul edilmelidir. "Hırsızları koruduğu" ifadesi sert eleştiri olsa da soyut şekilde "fitne çıkarttığı, "nefret ürettiği", "bölücülük yaptığı", "sen din tüccarısın" vs bu hitaplar siyasi eleştiri olmaktan çok "bir hakaret zinciri" olduğu kabul edilmelidir.

Başvurucu milletvekili olsa da yasama dokunulmazlığı Anayasa 83. md. Düzenlenmiş ve Anayasa 17. Md "herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve gleiştirme hakkına sahiptir." Yaşama dokunulmazlığının gerekli olduğu bir zeminde ileri sürülen ve başkalarının

şahsiyet haklarına saldırı niteliği bulunan sözler nedeniyle başvurucuya karşı hukuk davası yoluyla tazminat davası açılabileceği kabul edilmelidir. Eleştiri sırasında kullanılan sözler ile sözlerin konusu arasındaki düşünsel bağlılık anlamında "öz ve biçim" dengesinin korunmadığı bahsi geçen sözlerin yorum ve değerlendirmelerde kullanılması gerekli değildir.

Başvurucu ifade özgürlüğünü kullanırken kendisi içinde geçerli olan "görev ve sorumluluklara uygun davranmamıştır."

A.İ.H.M. sürecinde ise mahkeme A.İ.H. Sözleşmesi 10. ve 10/2. maddeleri çerçevesinde ilkeleri sıraladıktan sonra olay ve olgular ile değer yargıları arasında bir ayrıma gidilmesi gerektiği, bir ifadenin değer yargısı teşkil etmesi durumunda bir müdahalenin ölçülülüğü davaya konu ifade için yeterli "olgusal dayanak" olup olmamasına bağlı olabilir yoksa "değer yargısı" haddini aşabilir dedikten sonra başvurucunun iki siyasi konuşmasında söylediği "sözler yargılaması devam eden" çeşitli güncel meselelere dair "kamu menfaatini" ilgilendiren bir tartışmaya katkı sağladığı göz önünde bulundurulduğunda ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu kararda mahkeme üyelerinden "hakim ..." karşı görüşünde "olay ve olguların varlığı ortaya konabilir. Oysa değer yargıları kanıta duyarlı değildir. Başvurucunun "yolsuzluk" iddialarına dair davalara ilişkin sözlerinin kolaylıkla "değer yargıları" olarak görülebileceğinden şüphe duymaktayım. Başvurucu tarafından sarf edilen bazı sözler olayların ifade edilmesi olarak sınıflandırılabilir ve başvurucunun ve "olayların varlığını" kanıtlamasını gerektirir. Anayasa mahkemesinin "siyasetçilerin görev ve sorumluluklarını" vurgulayan mütalalarına" tam olarak katılıyorum. Şayet yerel mahkemenin kararları ve mevcut hükümü "gerekli irdelemeden" geçmiş olsaydı ve gerekçelendirme süresinde olaylar ve değer yargıları arasında gerekli ayrım yapıldıktan sonra başvurucunun ifadelerinin içeriği değerlendirilmiş olsaydı ve "10. md. sağladığı koruma sınırlarının aşılıp aşılmadığı hususunda benim vardığım sonucun (içtihada göre ihlal var demiştir) aynı olacağından şüphelerim devam etmektedir.

Bütün bu açıklamalar ve konu ile ilgili eserlerden alınan A.İ.H.M. Kararlarındaki özet gerekçelerinde gösterilen ifade özgürlüğünün sınırlandırılma için öngörülen kriterlerin bir çoğunun olayda gerçekleştiriği görülmektedir.

Davalı eldeki olayda ve Dairemizde temyiz incelemesi yapılan diğer dosyalarda davalının siyasi konuşmalarında sözünü ettiği ve bir takım suçlamalarda bulunduğu davacılardan ... Cumhurbaşkanıdır, diğerleri ise yakınlarıdır. Anayasanın 101. Md. Hükümlerine göre Cumhurbaşkanı siyasi değildir. Davalı siyasi konuşmalarında Cumhurbaşkanı ve yakınlarının yurt dışına milyonlarca dolar para transfer ettiler diyerek (grup toplantısında diğer siyasi etkinliklerde, televizyon konuşmalarında) kamu oyu ile içeriğini gösterip paylaşmadığı bir takım belgeler göstermiştir. Bu belgeleri daha ileri tarihte Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile teslim etmişlerdir. Teslim tarihine kadar ve sonrasında aynı suçlamalar yapılmıştır. Bunun yanında hakaret teşkil eden bir çok sözler sarf edilmiştir.

A.İ.H.M ve Anayasa Mahkemesinin içtihatlarının bir çoğunda açıklandığı gibi siyasilerin "ödev ve sorumlulukları" vardır somut olayda ise davalı ödev ve sorumluluklarına uygun davranmamıştır. Söz konusu içtihatlarda, ciddi bir suçlama yapıldığında yeterli olgusal dayanak olup olmaması önem arz eder. Yoksa "değer yargısı" haddini aşabilecektir. Davalının gösterdiği belgeler ve diğerleri davacıların yurt dışına milyonlarca dolar para transfer ettikleri ile ilgili değil bir kısım davacılara yurt dışından para gelişi ile ilgilidir.

Uluslararası ticaret gereği doviz cinsinden gelen para önce yurt dışı (Amerikan) bankalarına gider sonra yurt içindeki banka hesaplarına girer. (swift belgeleri), (davalının temyiz incelemesi yapılan diğer dosyada dava konusu televizyon konuşmasında belirttiği gibi) A.İ.H.M içtihatlarında görüldüğü gibi "ciddi bir iddia" ispatlanmalıdır. Oysa ortada ispatlanmamış ciddi bir iddia vardır. Somut olayda yargılama sırasında ileri sürülen iddianın ispatlanması için bir takım delil toplanması istenmiş ancak bu talepler elde olan belgelerden başka sonucada götürmeyecektir. O halde davalı tarafından gösterilen belgeler "yeterli olgusal" dayanak olarak kabul edilemez. A.İ.H.M siyasiler için oluşturduğu içtihadında siyasilerin ağır eleştirilerde (inciticide olsa) hoşgörülü olmaları belirtilmiş olmasına rağmen sivil kişiler yönünden ise bu alanı daraltmıştır. Mahkeme siyasiler yönünden bu kararları verirken örnek kararlara bakıldığında siyasiler yönünden bir "yargılama" söz konusu olduğunda bu yargılama konusunda yapılan incitici sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında olduğu içtihat edilmiştir. Yine Kılıçdaroğlu Türkiye Devasında A.İ.H.M. İçtihadına uygun olarak "...", "...","34 sivilin öldürülmesi" olaylarının dava konusu olduğunu kamu oyuna mal olmuş olgusal dayağı olan bu olayların siyasi olarak eleştiri konusu yapılabileceğinden başvurucunun talebi kabul edilmiştir. Esasın söz konusu davaya konu açıklamalar ...'ın Başbakan olduğu döneme aittir. Eldeki davaya emsal teşkil etmeyecektir.

Açıklanan bu maddi ve hukuksal belirlemelere göre, davalı tarafından yapılan suçlamaların ciddi olduğu olgusal bir dayanağının olmadığı bu ve diğer nedenlerle davalının ifade özgürlüğü sınırlarını aştığından BAM kararının onanması gerekirken sayın çoğunluğun yazılı gerekçe ile kararın Bozulması yönündeki görüşüne katılmıyoruz.