Esas No: 2015/12166
Karar No: 2017/12905
Karar Tarihi: 12.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/12166 E.  ,  2017/12905 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 20/12/2005-15/05/2013 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, fazla mesai ücretlerini talep ettiği için davalı işveren tarafından iş akdine haksız olarak son verildiğini iddia ederek, fazla çalışma ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, müvekkili şirkette çalışma saatlerinin hafta içi 08.30-18.00 ve cumartesi 08.30-16.00 saatleri arasında olduğunu ve 2 saat ara dinlenmesi yapıldığını, davacının normal çalışmasının dahi haftalık 45 saati bulmadığını, fazla çalışma yapmış olduğu aylarda söz konusu çalışmalarının ücret bordrolarına tahakkuk ettirildiğini ve ödendiğini, davacıya tüm ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapıldığını ve davacının da ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin aldığını, davacının iş yerinde prim usulü çalıştığını, prime hak kazanabilmek adına kendi çalışma saatlerini kendisinin belirlemesi ve kendisine talimat gelmese dahi prim uygulaması nedeniyle fazla çalışma yapmış olması halinde fazla mesaiye hak kazanamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının hesabı noktasında toplanmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim(komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi arttıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece, prim ayrı bir ödeme olduğundan fazla mesai ücretinden mahsubu yoluna gidilmemesi isabetlidir. Ancak davacı mesaiye bağlı olarak çalıştıkça prim alacağı arttığından fazla mesai ücretinin sadece zamlı kısmının hüküm altına alınması gerekir.

Mahkemece bu husus gözden kaçırılarak fazla mesai alacağının %50 zamlı kısmı yerine %150 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/09/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.