Esas No: 2016/10060
Karar No: 2018/3689
Karar Tarihi: 17.05.2018

**11. Hukuk Dairesi         2016/10060 E.  ,  2018/3689 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada.... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 07/04/2016 tarih ve 2015/17-2016/242 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 15/05/2018 günü hazır bulunan davacı vekili Av. .... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının özelleştirme kapsamına alınması ve 20 ayrı dağıtım şirketine ayrılması kapsamında müvekkili ile davalı arasında 24/07/2006 tarihinde “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi (İHDS)” akdedildiğini, anılan sözleşmenin üçüncü kişilerin hak iddialarını düzenleyen 7. maddesinde dağıtım faaliyetinin yürütülmesi amacıyla gerçekleştirilen iş ve işlemlerden kaynaklanan sorumluluğun dönemsel olarak paylaştırıldığını, anılan sözleşmeden önce dağıtım faaliyetlerin davalı tarafından yürütüldüğü sırada ... Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan ve bozma ilamı sonrasında ...Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen dava sonucunda müvekkili tarafından ödeme yapıldığını ileri sürerek, hak sahiplerine ödenmek zorunda kalınan 45.248,03 TL'nin 24/09/2012 tarihinden itibaren işleyecek, 100,00 TL temyiz harç ve masrafları, 100,00 TL bakiye karar ve ilam harcının da ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, alacağın zamanaşımına uğradığını, davacı şirketin özelleştirilmesinin hisse satışı suretiyle gerçekleştirildiğini ve İHDS hükümleri uyarınca müvekkilinden talepte bulunulamayacağını, davacı tarafından düzenlenen devre esas bilanço ile geçmişe yönelik borç ve alacak işlemlerinin kesinleştirildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 7.4 maddesi uyarınca davacının yaptığı ödemeden davalının sorumlu olduğu, ancak sözleşmenin 7.2 maddesindeki ihbar yükümlülüğünün davalı tarafından yerine getirilmemesi nedeniyle davacının 23.400,00 TL ilam alacağı, 7.092,96 TL karar tarihine kadar işlemiş yasal faiz, 1.297,53 TL yargılama gideri toplamı olmak üzere 31.790,49 TL'yi davalıdan istenebileceği, ayrıca davacının bu yargılama ile ilgili temyiz harç ve masrafları olarak yaptığı 1.457,20 TL harcamayı da ıslahı nazara alınarak talep edebileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 33.247,69 TL'nin 1.357,20 TL'sine ıslah tarihi olan 21/09/2015, bakiye miktara ise dava tarihi olan 08/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; dava, işletme hakkı devir sözleşmesinden kaynaklanan rücuen alacak istemine ilişkin olup, mahkemece, yazılı şekilde davacının ihbar yükümlüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ancak tarafın, davayı üçüncü kişiye ihbar etmemiş olması, üçüncü kişiye karşı olan rücu hakkının düşmesini gerektirmez. Yalnız, kendisine karşı rücu davası açılan üçüncü kişi (davalı), davacının birinci davayı iyi takip etmediği için (yani kusuru nedeniyle) kaybettiğini ispat ederek, kendisine karşı açılan rücu davasının kısmen veya tamamen reddini sağlayabilir. Yani, davayı ihbar etmemiş olan taraf, her türlü kusurundan sorumludur. Davayı ihbar etmeyen tarafın kusuru nedeniyle davayı kaybettiğini ispat yükü (külfeti), üçüncü kişiye düşer. (Bkz. Hukuk Muhakemeleri Usulü, Prof. Dr. Baki Kuru, 2001, s.3541-3542) Somut olayda, davalı tarafça davayı ihbar etmeyen davacının kusuru ileri sürülüp ispatlanmamasına ve rücuya konu davanın taraflar arasında imzalanan işletme hakkı devir sözleşmesinin 7.4. maddesi kapsamında kalmasına ve anılan sözleşmenin 7.2 maddesinin uygulama yeri bulunmamasına göre, davanın ihbar edilmemesi nedeniyle icra harç ve masrafları ile faiz yönünden rücu alacağından indirim yapılması doğru olmamıştır.

Yine, rücu hakkı, başkasına ait bir borcu yerine getiren kişinin malvarlığında meydana gelen kaybı gidermeye yönelen tazminat niteliğinde bir talep hakkı olup, davacının mal varlığındaki eksilme, ödeme tarihinde gerçekleştiğinden ödeme gününden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de yerinde görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1.703,15 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 17/05/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davalı şirketin, 02.04.2004 tarih, 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile özelleştirme kapsamına alındığı, özelleştirmenin işletme hakkı devri ve hak sahibi şirketlerin hisselerinin blok satışının yapılması kararı benimsendikten sonra,...'ın 20 ayrı dağıtım şirketi oluşturduğu, davacı şirketin de bu 20 şirket arasında yer aldığı, dağıtım şirketlerinin dağıtım lisansına sahip olmaları yanında sermayesinin tamamınında davalı kuruma ait olduğu, ancak davalı kurumdan ayrı birer tüzel kişiliğe sahip olarak dağıtım şirketlerinin faaliyet gösterdiği, Özelleştirme İdaresince görüşüne başvurulan, Danıştay 1. Dairesinin kararları uyarınca,...'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme varlıkları üzerinde, mülkiyet hakkı saklı kalmak kaydı ile işletme hakkının devri suretiyle özelleştirmenin yapıldığı, bu bağlamda, öncelikle, davalı ... ile %100 hisselerine sahip olduğu 20 elektrik dağıtım şirketi arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine ilişkin “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” imzalandığı, 4628 sayılı Kanun'un 14. maddesine 5496 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen “...'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile... ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir” hükmüne istinaden... ile %100 kamu hissesine sahip davacı arasında işletme hakkı devir sözleşmesi imzalandığı, daha sonra %100 kamu hissesinin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkarıldığı, davacı şirket için ihale şartnamesi çerçevesinde dava dışı şirketin teklif verdiği ve davacı şirketin devrinin imzalanan HSS ile gerçekleştiği, böylece davacı şirketin özelleştirilmesinde hisse satış modelinin uygulandığı, böylece, davacı şirketin tüzel kişiliğine bağlı hukuki statüsü korunarak, davacı şirketin tüm kamu hisselerinin dava dışı şirkete devredildiği, İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi, İhale Şartnamesi ve Hisse Satış Sözleşmesi ile anlaşılmıştır.

Özelleştirme kapsamındaki devirlerde, idarenin bu tür tasarrufları özel hukuk hükümlerine tabi olup, ÖUHK'da BK'nin hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmemiştir. O halde özel hukuk hükümlerine tabi bu tasarruflara da mülga BK'nin m.179 uygulanabilir. (Arıcı, Mehmet Fatih, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri-2008 BASI, Sayfa 62).

Öte yandan ticari işletmenin devrinde olağan olan, işletmeye ait malvarlığının aktiflerinin yanı sıra, pasiflerinin de devrin kapsamına dahil edilmesi, böylece pasiflerin bir anlamda teminatını oluşturan aktiflerle birlikte bir bütün olarak devredilmesidir. (Bk m.179, TBK m.202, TTK 11/3)

Yukarıda yapılan tespit ve açıklamalardan sonra, somut olaya gelindiğinde; İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi bağıtlandığında, davacı şirketin %100 hissesi davalı ...'a ait olup, Özelleştirme İdaresi'nin %100 davalı hissesini ihaleye çıkarması üzerine, dava dışı şirketce hisselerin tümü satın alınarak, hisse satış sözleşmesi imzalanmıştır. Bu bağlamda uyuşmazlığın hisselerin %100 devrini sağlayan ticari işletme devri niteliğinde olan, ikinci hisse satış sözleşmesine göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekeceği kuşkusuzdur. Belirttiğim nedenlerle, ikinci hisse satım sözleşmesine göre davanın reddi gerekirken, davalı ile yine davalının %100 hisseye sahip olduğu dönemde bağıtlanan ilk İşletme Hakkı Devir Sözleşmesine göre uyuşmazlığı ele alıp çözümleyen çoğunluk görüşüne karşıyız.