Esas No: 2021/1223
Karar No: 2021/4667
Karar Tarihi: 30.06.2021

**16. Ceza Dairesi         2021/1223 E.  ,  2021/4667 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini cebren

ıskat veya vazife görmekten cebren men etmek

(Hükümete karşı suç), Gizli ittifak (Suç için anlaşma)

Hüküm : I-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ...,

..., ..., ...,

..., ..., ...,

..., ..., ...,

..., ..., ...,

..., O..,...,...,...,..., ..., ...,

..., ..., ...,

..., ..., ...,

..., ..., ...,

..., ..., ...,

..., ...,.

... ... hakkında mülga 765 sayılı

TCK’nın 147. maddesinde düzenlenmiş olan “Türkiye

Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya

Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan,

beraat;

II-Sanıklar ..., ..., K...,...,... ..., ..., ... ve

... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın

171/2. maddesinde düzenlenmiş olan “Gizli İttifak”

suçundan, davanın düşmesine;

III- Sanıklar ..., ...,...., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenmiş olan “Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan, 5237 sayılı TCK’nın 7/2 maddesi yollaması ile 5218 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik mülga 765 sayılı TCK’nın 147, 3713 sayılı Kanunun 5/1, mülga 765 sayılı TCK’nın 59/1, 31, 33, 40, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30. ve 31. maddeleri uyarınca mahkumiyet;

IV- Sanıklar ... ve ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenmiş olan “Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan, 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesi yollamasıyla 5218 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik mülga 765 sayılı TCK’nın 147, 3713 sayılı Kanunun 5/1, mülga 765 sayılı TCK’nın 59/1, 31, 33, 40. maddeleri uyarınca mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Yükselen müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... Sarışıışık müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii; sanıklar ... ve ... müdafii; sanıklar ..., ... ve ... müdafii; sanık ... müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii; katılanlar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...), ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ......, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., Katılanlar ..., ...,

..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... vekilleri; Katılanlar ... ..., ..., ..., ..., Katılan ..., ..., ..., Katılan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., Müşteki ..., Müşteki ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...; Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatları, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre yapılan temyiz incelemesi sonunda, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

I- Müştekiler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,...,...,...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın temyiz talepleri ile ilgili olarak:

Sanıklara müsnet, suç tarihinde mer’i, hüküm tarihi itibariyle mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenen “Türkiye Cumhuriyeti İcra Heyeti Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek”/ hüküm tarihinde ve halen yürürlükte olan 5237 sayılı TCK’nın 312. maddesinde yer alan “Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs” suçu ile 765 sayılı TCK’nın 171/2. maddesinde düzenlenmiş olan “Gizli İttifak”/ 5237 sayılı TCK’nın 316. maddesinde yer alan “Suç için anlaşma” suçlarının nitelikleri itibariyle doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakları bulunmayan müştekilerin bir kısmının davaya katılmalarına dair verilen kararlar da hukuki değerden yoksun olmakla verilen hükümleri temyiz yetkisi vermeyeceğinden, katılanlar ve müştekileri ile vekillerinin temyiz taleplerinin CMK’nın 296/1. maddesi gereğince REDDİNE,

II-a-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenmiş olan “Türkiye Cumhuriyeti İcra Heyeti Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik olarak adı geçen sanıklar ve müdafilerinin beraat hükümlerinin gerekçesi ile sınırlı olarak,

b-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 171/2. maddesinde düzenlenmiş “Gizli İttifak” suçundan verilen davanın düşmesine dair hükümlerle ilgili sanıklar ve müdafiilerinin beraat hükmü verilmesi gerektiğine yönelik olarak,

c-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenmiş olan “Türkiye Cumhuriyeti İcra Heyeti Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik olarak adı geçen sanıklar ve müdafilerinin yapmış oldukları,

d-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenmiş olan “Türkiye Cumhuriyeti İcra Heyeti Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan verilen beraat hükümleri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 171/2. maddesinde düzenlenmiş “Gizli İttifak” suçundan verilen davanın düşmesine dair hükümlere yönelik olarak Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının yapmış olduğu temyiz istemleri ile ilgili olarak;

Temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Haklarında “Türkiye Cumhuriyeti İcra Heyeti Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan mahkumiyet hükmü verilen sanıklar ile müdafilerinin DURUŞMALI İNCELEME istemlerinin; İlk Derece Mahkemesinde ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, haklarında beraat ve davanın düşmesine hükmedilen sanıklarla ilgili olarak yasal şartları oluşmadığından 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

III- USULE İLİŞKİN TEMYİZ SEBEPLERİ YÖNÜNDEN:

A-Görevli Mahkeme

Sanıklardan ... ve müdafii, yargılamayı yapmakla görevli merciinin Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesi olduğunu savunmuştur. Dosya kapsamında yargılaması yapılan ve haklarında ölüm nedeniyle düşme kararı verilen ...’nın suç tarihinde Genelkurmay Başkanı, ...’ın Kara Kuvvetleri Komutanı; sanık ...’nin ise Hava Kuvvetleri Komutanı olarak görev yaptığı sabittir. Adı geçen bu kişilerle birlikte iştirak halinde işlendiği iddia olunan suç ve/veya suçlardan dolayı da görevli yargı merciinin de Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesi olduğu bir kısım sanıklar müdafileri tarafından da ileri sürülmüştür.

Ayrıntıları Dairenin 21.06.2016 tarih ve 2015/5829 Esas, 2016/4175 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere;

Konu ile ilgili hukuki mevzuat şöyledir:

-Anayasa'nın 37. maddesi; “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”

-Anayasa'nın "Askeri Yargı" başlıklı 145. maddesinin,11.02.2017 tarih, 29976 ayılı Resmi Gazetede yayımlanan 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı kanunun 16. maddesi ile ilga edilmeden önceki hali;

"Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.

Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz.

Askerî mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir. Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir."

-26.10.1963 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkındaki 353 sayılı Kanunun ‘Genel görev’ başlıklı 9. maddesi:

"Askeri Mahkemeler, kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ve bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler"

-5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 5918 sayılı Kanunun 6. maddesiyle değiştirilen “Görev” başlıklı 3. maddesi;

“Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askeri Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirâk halinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adlî yargı mahkemeleri tarafından yapılır”

-Anayasanın, 07.05.2010 tarih ve 5982 sayılı Kanunun 18. maddesi ile değişik 148/7. maddesi;

"Genel Kurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleri ile ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanır."

-11.02.2017 tarih ve 29976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı kanunun 16. maddesi bu fıkrada yer alan “ile Jandarma Genel Komutanı” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır.

-02.07.2012 tarih 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılıncaya kadar uygulanmakta olan 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesinin 3. fıkrası; "Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfatı ve memuriyetleri ne olursa olsun bu kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır"

Türkiye Cumhuriyeti, demokratik bir hukuk devletidir. Anayasanın 2. maddesinde, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması; temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır.

Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep vb. sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir (1982 Anayasasının l0. maddesi).

Herkes, mahkemeler ve yargı yerleri önünde eşittir. Herkes, hakkındaki bir suç isnadının veya hak ve yükümlülükleri ile ilgili bir hukuki uyuşmazlığın karara bağlanmasında, hukuken kurulmuş yetkili, bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir (Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14/1. maddesi).

Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz (Anayasanın 37. maddesi).

Askerî suç ise yüksek mahkemelerce tanımlanmış bir kavramdır. Anayasa Mahkemesinin 25.10.1994 tarihli ve 1994/2 E, 1994/76 K sayılı kararında, askerî suçun unsurları, askerî bir yararı ihlâl etmek ve askerî nitelikte olmak biçiminde açıklanmıştır. Bir suçun Askerî Ceza Kanununda açıkça yer almış olmasının, onun askerî suç sayılmasına yetmeyeceği belirtilmiştir.

Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür(Anayasa'nın 145. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi).

Devletin güvenliğine karşı suçlar ile anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar ibaresi ile 26.09.2004 tarih ve 5237 sayılı TCK’nın Dördüncü kısmının Dördüncü ve Beşinci bölümlerinde yer alan suçlar kastedilmektedir. Dolayısıyla bu suçların kim tarafından işlenirse işlensin adliye mahkemelerinde yargılanacağı hükme bağlanmaktadır.

Sanıklara isnat edilen ve 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenen, Türkiye Cumhuriyeti icra vekiller heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren men etmek suçu, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine yönelik bir suçtur. Aynı şekilde, 5237 sayılı TCK'nın 5. bölüm başlığı altındaki 312. maddesinde düzenlenen cebir ve şiddet uygulanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs suçu da aynı niteliğe sahiptir.

Sanıklara yüklenen suç askeri yargının görev alanına giren bir suç değildir. 11.02.2017 tarih ve 29976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı Kanunun 16. maddesi ile Anayasanın 145. maddesi yürürlükten kaldırıldığından askeri mahkemelerin görevli ve yetkili olduklarına dair tartışmanın bu dava açısından hukuki dayanağı da bulunmamaktadır.

07.05.2010 tarih ve 5982 sayılı yasasın 18. maddesi ile değişik Anayasamızın 148/7. maddesine göre; "Genel Kurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleri ile ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanır." 11.02.2017 tarih ve 29976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı Kanunun 16. maddesi bu fıkrada yer alan “ile Jandarma Genel Komutanı” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır. 11.02.2014 tarih ve 6519 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa eklenen 15/A maddesi ile Yüce Divanda yargılanacak asker kişilerle ilgili soruşturma usulü başlığı altında Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları ile Jandarma Genel Komutanı, görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar denilmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve 02.07.2012 tarih 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılıncaya kadar uygulanmakta olan 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçlara bakmak üzere ağır ceza mahkemeleri kurulmuş ve aynı Kanun maddesinin 3. fıkrasında; "Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfatı ve memuriyetleri ne olursa olsun bu kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır" hükmüne yer verilmiştir. Yine, 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan CMK'nın 251. maddesinin 1. fıkrasında; “250. madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır” düzenlemesi yer almıştır. 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 250, 251, 252. maddeleri yürürlükten kaldırılırken aynı Kanunun geçici 2. maddesinin 4. fıkrası uyarınca kapatılan bu ağır ceza mahkemelerinin açılmış olan davalara kesin hükümle sonuçlanıncaya kadar bakmaya devam edecekleri belirtilmiştir. 6352 sayılı Kanunun 75. maddesi ile değiştirilen 3713 sayılı Kanunun 10. maddesi ile terör suçları ile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalara bakacak ağır ceza mahkemeleri kurulmuş ve “Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır." hükmüne yer verilmiş, daha sonra bu hüküm 21.02.2014 tarih ve 6526 sayılı Kanunun 19. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Tüm bu düzenlemeler ve açıklamalar ışığında; görev suçu ile sınırlı olmak üzere yargılama merciinin Yüce Divan olarak değiştirilmiş olduğu açıktır. Tartışılacak konu, işlenen suçun görevle ilgili olup olmadığına ilişkindir. Bu hususları açıklayan benzer bir hükmün 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 17. maddesinde düzenlendiği, bu hükme göre irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale alım ve satımlarına fesat karıştırma, devlet sırlarının açıklanması ve açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından 4483 sayılı memurlar ve

diğer kamu görevlilerinin yargılanması hakkında kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. 4483 sayılı Kanunun 1. maddesinde ise kanunun amacını memurlar ve diğer kamu görevlilerini görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirlemek ve izlenecek usulün düzenlemek olarak belirtildiği görülmektedir.

Kanun maddesinde yer alan görevleri sebebiyle ifadesi bazı suçların kamu görevlisinin görevinin konusu olamayacağı ve görevleri nedeniyle işlenmiş kabul edilemeyeceği, kullanılan teknik tabirle ortaya konulmaktadır. Yargılama konusu suçunda teknik anlamda sanıkların görevleri ile bağdaşmayacağı, görevleri ile ilgili ve görevleri sebebiyle işlemiş oldukları kabul edilemeyecektir. Suçun görev sebebiyle işlendiğinin kabulü için eylemin memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile görev arasında illiyet bağı bulunması, görevle bağlantılı olması ve görevin sağladığı imkanlardan faydalanarak işlenmesi gerekir. Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarih ve 2004/2-l0 Esas, 2004/40 sayılı kararında “Görev sebebiyle işlenen suç kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları ifade eder” şeklinde ifade edilmiştir.

04.01.1961 tarih ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesi "Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır." şeklinde iken 31.07.2013 tarih ve 28724 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 13.07.2013 tarih ve 6496 sayılı Kanunun 18. maddesi ile "Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; yurt dışından gelecek tehdit ve tehlikelere karşı Türk vatanını savunmak, caydırıcılık sağlayacak şekilde askerî gücün muhafazasını ve güçlendirilmesini sağlamak, Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla yurt dışında verilen görevleri yapmak ve uluslararası barışın sağlanmasına yardımcı olmaktır." şeklinde değiştirilmiştir.

Dairemizin 21.06.2016 tarih ve 2015/5829 Esas ve 2016/4175 Karar sayılı ilamında da belirlendiği üzere, değişiklikten önceki İç Hizmet Kanununun 35. maddesinde "Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi, Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak" olarak tanımlandığına göre, kanun ile verilen görevin, mer’i Anayasal düzeni, bu sistemin öngördüğü kurallar doğrultusunda iktidar olan hükümeti korumak yükümlülüğünü de içerdiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Cebren Düşürmeye, Devirmeye İştirak Etmek şeklindeki iddia ve eylemin anılan Kanun maddesinden kaynaklanan görev kapsamında olduğunun kabulü mümkün değildir. 765 sayılı TCK'nın 147. maddesi ve 5237 sayılı TCK'nın 312/1. maddesinde tanımlanan suça dair bir eylemlerin Genelkurmay Başkanlığı ve kuvvet komutanlıkları görevlerinin sağladığı kolaylık ve avantajla gerçekleştirilmesi, bu eylemlerin görevle ilgili olduğu anlamına gelmez.

Açıklanan nedenler ile bir kısım sanıklar ve müdafilerinin görevsizlik kararı verilmesi gerektiği yönündeki taleplerinin reddine dair kararda usule ve kanuna aykırılık bulunmamaktadır.

B- Kovuşturma şartının yerine getirilip getirilmediği tartışması;

Ceza muhakemesi şartları; soruşturma yapılması, dava açılması veya yargılama icrası için varlığı ya da yokluğu zorunlu görülen şartlardır. İzin, talep (TCK m.12/1,3,4; 13/2,3), şikayet (CMK m. 15TCK m. 73), uzlaştırma (CMK m.253), diplomatik dokunulmazlık, Ön ödeme (TCK m.75) gibi, bir suç şüphesi nedeniyle açılan soruşturma neticesinde verilen "kovuşturmaya yer olmadığına dair karar", kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmesine istinaden sulh ceza hâkimliğince kaldırılmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılmasına engel teşkil eden bir kovuşturma şartıdır.

Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir (5271 sayılı CMK madde 172/1).

Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz(5271 sayılı CMK madde 172/2).

Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir(5271 sayılı CMK Madde 173/1).

Sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir(5271 sayılı CMK madde 173/3).

İtirazın reddedilmesi halinde, yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.(5271 sayılı CMK madde 172/2 ve 173/6)

Konu, mülga 1412 sy CMUK'un 164-167. maddelerinde yer almakta, kamu adına takibata yer olmadığı kararına vaki itirazın reddine dair mercii kararından sonra hukuku amme davası ancak yeni vakıalara ve yeni delillere müsteniden açılabilmekte idi.( CMUK madde167/2. ) Ancak aynı fiilden dolayı kamu davası açılması, ayrıca takibata yer olmadığı kararını kaldıran yeni bir hakimlik/mahkeme kararına bağlı kılınmamıştı.

Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir(5271 sayılı CMK madde 223/8).

Somut olayda: davaya konu fiiller nedeniyle Yeniden Doğuş Partisi Genel Başkanı ... tarafından yapılan ihbar üzerine sanıklar ..., ..., ... ve Batı Çalışma Grubunda faaliyet gösteren kişiler ile ilgili olarak Anayasa ile kurulan düzeni tebdil, tağyir ve ilgaya, Anayasa ile teşekkül etmiş TBMM’yi vazifesini yapmaktan men’e cebren teşebbüs (mülga 765 sayılı TCK’nın 146. maddesi), Hükümeti vazife görmekten men’etme (mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesi), Askeri komutanlıkların gaspı (mülga 765 sayılı TCK’nın 152. maddesi), Askeri kanunlara karşı itaatsizliğe teşvik (mülga 765 sayılı TCK’nın 153. maddesi), özellikle asker aileleri efradını kanunlara itaatsizliğe (mülga 765 sayılı TCK’nın 312) ve suç işlemeye teşvik (mülga 765 sayılı TCK’nın 311) suçlarını işlemiş olmaları şüphesi ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 1997/285 sayılı soruşturmaya başlandığı, yapılan soruşturma sonucunda, 1412 sayılı CMUK’un 163 ve 164. maddeleri gereğince Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 04.08.1997 tarih ve 1997/285 Hazırlık, 1997/77 Karar sayılı takibat icrasına mahal olmadığına (Kovuşturmaya yer olmadığına) dair karar verildiği, takibat icrasına mahal olmadığına (Kovuşturmaya yer olmadığına) dair bu karara karşı ... vekilleri tarafından itiraz edilmesi üzerine itiraz merciince, “kararın usul ve yasaya uygun bulunduğu, kamu davası açılması için yeterli delil bulunmadığı” gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği, itirazın reddi ile birlikte kesinleşen takibat icrasına mahal olmadığına (kovuşturmaya yer olmadığına) dair karardan sonra aynı olay ve eyleme ilişkin olarak yeni beyan ve belge delilleri ortaya çıkması nedeniyle başlatılan soruşturma sonucunda da iş bu davaya konu iddianamenin düzenlendiği, İlk Derece Mahkemesi tarafından iddianamenin kabulü ile birlikte kovuşturma evresine geçilmiş olduğu anlaşılmakta ise de; İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen ara kararı ile usulü eksiklik giderilmiş ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın mercii kararı ile kaldırıldığı görülmekle kovuşturma şartının yargılamanın başında, henüz esaslı muhakeme işlemleri icra edilmeden gerçekleştirildiğinin anlaşılması karşısında bu safhada ayrıca durma kararı verilmemesi "hükmün esasına tesir eden bir usul hatası" kapsamında değerlendirilmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

C-Maddi olayın sübutuna esas kabul edilen delillerle ilgili itirazlar:

Gerek terörle mücadelenin, gerekse darbe yargılamalarının, mahiyetinden kaynaklanan güçlükleri olduğu tartışmalardan varestedir. Başarıya ulaşmış bir darbenin yargılanması ne denli güç ise, icrasına başlanmış bir darbenin başarılı olamama ihtimalinde bile korunan değerlere, anayasal demokratik düzene verdiği zararlar tecrübe edilmiş gerçeklerdir. Bu nedenlerle kanun vazıı, temel ilkeden ayrılarak sayılı suçlar yönünden hazırlık hareketlerini de cezalandırma yoluna gitmiştir. Niteliği gereği cezalandırılan bu hareketlerle ilgili elde edilen hukuka uygun ve yeterli delillerin değerlendirilmesinde de aynı hassasiyetin korunması gerekir. Aksi halde yeterince kök salamayan kırılgan demokrasilerin, her defasında aynı şansı bulamayabileceği göz ardı edilmemelidir.

Somut dava yönünden, soruşturma ve kovuşturma safahatında görev almış bir kısım şahısların özellikle dijital delillerle ilgili olarak tespit edilmişse

sorumluluklarının gereğine tevessül edilmesi ne denli hukukun gereği ise, bu durumun sanıkların sorumluluklarını perdelemesine izin vermemek de aynı gerekliliğin sonucudur.

Temyiz sebeplerine konu olan, "5 nolu CD"nin sahte olarak oluşturulduğu yönündeki savunma endişe ve itirazlarının mahkemesince değerlendirdiği, bu hususta bilirkişi incemesi yaptırılarak rapor düzenlettirildiği görülmektedir. Bahsedilen rapor dijital materyalin oluşturulma biçimine ilişkin olup muhtevasında yer alan belgelerin içeriğinin doğruluğu ile ilgili belirleme yapmamaktadır. Bu durumda, gerek ilgili kurumlarla yapılan yazışmalar gerekse hukukiliği hususunda tartışma bulunmayan diğer yazılı delillerle beyan delilleri tarafından teyid edilen, olgusal temellere dayanan ve esas itibariyle belirleyici delil niteliğinde de olmayan "5 nolu CD"nin dolaylı olarak hükme esas alınmasının, yargılamanın genel olarak adil/dürüst icra edildiği niteliğini değiştirmeyeceğinin kabulü gerekir.

IV-HUKUKİ DEĞERLENDİRMELER:

A-Genel olarak:

Siyasi İktidar hükümran tarafından hükumete muayyen bir zaman ve şartlar altında emanet edilmiş olan yetkidir. Burada hükümran, hakimiyetin sahibini ve hükumet ise toplum hayatını müşterek menfaate uygun olarak yöneten düzeni ifade etmektedir. (Özek Çetin, Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, 1976 baskı sh.40) Demokratik rejimlerde hükümran, hakimiyetin sahibi millettir. Anayasamızın 6. maddesine göre de, egemenlik kayıtsız şartsız milletindir.

Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığının, tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez. (Özek, a.g.e. s.50)

Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128) Modern devletin maddi özünü, cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M.Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7.bası sh.327)

Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir (1982 Anayasası madde 2).

Anayasası madde 2. maddesi ile ilgili Danışma Meclisinin Kabul Ettiği Metnin Gerekçesi ise şöyledir:

"Cumhuriyetin temel ilkeleri

Türkiye Cumhuriyetinin her şeyden önce Atatürk milliyetçiliğine bağlı; yani bütün fertlerinin kaderde, kıvançta ve tasada ortak, bölünmez bir bütün halinde, diğer bir deyişle, millî dayanışma ve adalet anlayışı içerisinde yaşayan bir toplum olduğu açıklanmıştır. Bu toplum, insan haklarına saygılı, başlangıçta belirtilen Atatürk İlkelerine dayanan siyasî rejimler içinde insan haysiyetini en iyi koruyan, gerçekleştiren ve teminat altına alan demokratik rejim benimsenmiştir. Demokratik rejimin de, laiklik ve sosyal hukuk devleti ilkelerine dayandığı belirtilmiştir. Demokrasi, egemenliğin millete ait olduğu bir siyasî rejimdir.

Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen laiklik ise, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dinî inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tabi kılınmaması anlamına gelir.

Sosyal hukuk devleti ise, bizzat devletin koyduğu hukuk kurallarına uyacağı ve çalışan, çalıştığı halde elde ettiği ürün ile mutlu olabilmek için, tasarladığı maddî ve manevî değerlere sahip olamayan kişilerin yardımcısı olacağı ilkesini belirtmektedir."

Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan Devlettir (Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy.).

Demokrasi, TDK sözlüğünde; siyasal denetimin doğrudan doğruya halkın ya da düzenli aralıklarla halkın özgürce seçtiği temsilcilerin elinde bulunduğu, toplumsal ve ekonomik durumu ne olursa olsun tüm yurttaşların eşit sayıldığı yönetim biçimi olarak tanımlanmaktadır.

Anayasanın Başlangıçı ile 2., 13., 14., 68., 81., 103., 136. ve 174. maddelerinde yer alan laiklik ilkesi ise devletin dinî inançlar karşısındaki konumunu belirleyen siyasal bir ilke olarak düzenlenmiştir. Laiklik, dini sadece bireyin iç dünyasına hapsetmemekte; onu bireysel ve kolektif kimliğin önemli bir unsuru olarak görmekte, toplumsal görünürlüğüne imkân tanımaktadır. Laik bir siyasal sistemde, dinî konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekillendirdiği yaşam tarzı devletin müdahalesi dışında, ancak koruması altındadır. Bu anlamda laiklik ilkesi din özgürlüğünün güvencesidir (AYM, E.2012/65, K.2012/128, 20/9/2012; Tuğba Arslan, §§ 133-135; Esra Nur Özbey, § 84).

AYM, 2015/269 sayılı Sara Akgül başvurusu üzerine verdiği 22.11.2018 tarihli kararında şu tespitlerde bulunmuştur:

"Din özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden biri olmasının kökeninde dinin hem ona bağlı olan bireyler tarafından hayatı anlama ve anlamlandırmada başvurdukları temel kaynaklardan biri olması hem de toplumsal yaşamın şekillenmesinde önemli bir işlev görmesi bulunmaktadır. Bu işlev sebebiyle uluslararası düzlemde dinlerin özgürlükler karşısındaki konumlarından bağımsız olarak bireylerin belli ölçüler içinde din özgürlüğüne sahip olduğu kabul edilmiştir. Diğer özgürlükler gibi din özgürlüğü de uzun ve zorlu bir sürecin sonucunda belli yasal ve anayasal güvencelere sahip kılınmıştır. Nitekim din özgürlüğü, evrensel ve

bölgesel düzeyde insan haklarına ilişkin uluslararası bildiri ve sözleşmelerin birçoğunda korunan bir haktır (AYM Tuğba Arslan, § 52; Esra Nur Özbey, § 44).

Anayasanın 24. maddesinin koruduğu hakkın vazgeçilmez olması; din özgürlüğünün hukukun üstünlüğüne dayanan, etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olması nedeniyledir. Öte yandan din özgürlüğü ancak tanıma, çoğulculuk ve tarafsızlık anlayışı ile temellendirilen bir demokraside korunabilir (AYM Tuğba Arslan, § 53; Esra Nur Özbey, § 45).

Din özgürlüğü bağlamında tanıma devlet birey ilişkilerinde devletin tüm din veya inanç gruplarının varlığını eşit şekilde kabul etmesini gerektirir. Devletin çoğulcu bir tanıma siyaseti, bir yandan devleti toplumda herkese karşı eşit mesafede durmaya zorlarken öte yandan devletin herhangi bir dini ya da ideolojiyi resmen benimsemesine izin vermez. Çoğulculuk ise herkesin kendi kimliğiyle, kendisi olarak toplumsal ve siyasal yaşama katılmasıyla mümkündür. Farklılıkların ve farklı olanların tanınmadığı, tehditler karşısında korunmadığı bir yerde çoğulculuktan bahsedilemez. Çoğulcu toplumda Devlet, bireylerin kendi dünya görüşlerinin ve inançlarının gereğine uygun olarak yaşamalarını sağlamakla yükümlüdür. Devlet, toplumda var olan görüşlerden veya yaşam tarzlarından birini yanlış olarak kabul etme yetkisine sahip değildir. Bu bağlamda Anayasada yer alan sınırlama sebepleri bulunmadıkça farklılıkların bir arada yaşatılması, çoğunluğun ya da azınlığın hoşuna gitmese de çoğulculuğun bir gereğidir. Din özgürlüğünü koruyan üçüncü anlayış ise bireylerin din ve vicdan özgürlüğünün eşit düzeyde korunmasının teminatı olan laiklikten doğan tarafsızlıktır (AYM Tuğba Arslan, § 54; Esra Nur Özbey, § 46).

Anayasanın 24. maddesiyle anlam ve kapsamı belirlenen din özgürlüğü herkesin “din veya inancını açığa vurma özgürlüğünü” güvenceye almaktadır (AYM, E.1997/62, K.1998/52, 16/9/1998). Bu bağlamda Anayasanın 24. maddesi; kişinin herhangi bir inanca sahip olmasını veya olmamasını, inancını açıklamaya zorlanamamasını, bunlardan dolayı kınanamamasını ve baskı altına alınamamasını güvence altına alarak din özgürlüğünün içsel alanını, aynı şekilde öğretim, uygulama, tek başına veya topluca ibadet ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açığa vurma hakkı ile de din özgürlüğünün dışsal alanını tanıyıp koruma altına almıştır (AYMTuğba Arslan, §§ 55, 57; Esra Nur Özbey, §§ 47, 48).

Bu kapsamda çoğulcu laiklik anlayışı, dinin, toplumsal görünürlüğüne imkân tanıyarak ve dini konulardaki bireysel tercihleri devletin müdahalesi dışında, ancak koruması altında tutarak din özgürlüğünün güvencesi hâline gelir. Demokratik ve laik devletin temel amaçlarından biri, toplumsal çeşitliliği koruyarak bireylerin sahip oldukları inançlarıyla barış içinde bir arada yaşayabilecekleri bir ortamı sağlamaktır. Bu bağlamda çoğulculuğu ve toplumsal çeşitliliği, toplumsal birliği tehdit eden bir unsur olarak görmek demokrasi ile bağdaşmayan monolitik bir toplum anlayışını doğurur (Tuğba Arslan, §§ 139, 140)."

Gerek anayasa hükmünün sarahati gerek madde gerekçesi ve gerekse yargısal kararlar şu gerçeği açıkça ortaya koymaktadır; Devletin temel niteliklerinden hiçbiri,

diğerini yok edecek, anlamsız kılacak, temsil ettiği değerin özüne dokunacak biçimde üstün tutulamaz ve yorumlanamaz. Anılan kavramlara, evrensel anlamlarından kopuk, kadük, yerel tanım ve telakkiler yüklenemez. Yaşanan bunca acı tecrübelerden sonra ne devletin temel nitelikleri tartışma konusu edilmelidir. Ne de kamu gücünü elinde tutanlar, siyasi iktidarlara ve/veya halkın bir kesimine karşı hukuki dayanağı bulunmayan "koruyuculuk görevi"ne yeltenmelidirler.

Demokrasiyi anlamlı ve canlı kılan iki temel özelliği, sivillik ve çoğulculuktur. Çağdaş demokrasilerin elbette evrensel/beynelmilel kural ve değerleri vardır. Ve fakat bu kural ve değerlerin hiç biri toplum mühendislerine tek tip insan üretme ya da sözde üstün kültürü dayatma hakkı tanımaz.

Çoğulcu demokraside, hiç bir düşünsel ya da dinsel başkalık, yok edilemez, görmezlikten gelinemez, tekelleştirilemez ve başkalarına dayatılamaz. Her dinin, inancın kendi alınyazısını belirleme hakkı vardır. Avrupa Birliği Sözleşmesinin 128. maddesi de bu doğrultudadır.Çağcıl demokraside devlet düşünceler karşısında yansızdır. Hukuku, düşünceleri barış içinde yarıştırmak için kullanır, yasaklamak için değil(Eski Yargıtay Birinci Başkanı, Prof Dr. Sami Selçuk 1999-2000 Adli Yargı Yılı Açış Konuşması).

Meşruluk sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnası gözetmeksizin hukuk denetimine tabi tutar.

Ülkemizin çok partili hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, ünvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetleri ile mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından, her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir.

B- Hükûmete karşı suç:

Konu ile ilgili yasa maddeleri şöyledir:

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu

“Hükûmete karşı suç

Madde 312- (1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.

(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca busuçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu

Madde 147 – Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 312. maddesinin gerekçesi şu şekildedir:

“Madde metninde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya böyle olmamakla birlikte görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tanımında da, Anayasa düzeninin temel organlarından biri olan Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketi tam suç gibi cezalandırılmaktadır.

Maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar için Anayasayı ihlal ve Yasama organına karşı suça ilişkin maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.”

Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etme Suçu güncel dilde kısaca “darbe” olarak belirtilmektedir. Türk Dil Kurumu sözlüğünde darbe; “bir ülkede baskı kurarak, zor kullanarak veya ordu gücü ile demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ele geçirilmesi" (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) veya cebir ve şiddetle hükümeti istifa ettirme veya rejimi değiştirecek biçimde yönetimi devirme işi”, cunta ise; “bir ülkede yönetime el koyan kimselerden oluşan kurul” olarak tanımlanmaktadır. Gerekçe içerisinde "cunta" terimi yönetimi ele geçirmek isteyenleri de kapsayan geniş anlamda kullanılmıştır.

Gerek 765 sayılı TCK'nın 147. maddesi, gerekse 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi ile Bakanlar Kurulunun fonksiyonları ile devletin yürütme gücünün icra organı olan hükumet, bir bütün olarak varlığına yönelen saldırılara karşı ağır cezai yaptırımlar getirilmek suretiyle korunmak istenmektedir.

Siyasi iktidar aleyhine işlenen cürümler, siyasi iktidarın ideolijik prensiplerinin, siyasi iktidar düzeninin, siyasi iktidarın hukuka uygun bir şekilde teşekkülünün, siyasi iktidarın prestijinin ve siyasi iktidar fonksiyonlarının himayesini sağlamaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi de siyasi iktidar fonksiyonlarının himayesini temin eden hükümlerdendir.

Siyasi iktidarın mevcudiyeti, milli iradeye dayanarak müşterek menfaatler doğrultusunda anayasanın tayin ettiği fonksiyonları icra etmesine bağlıdır. Siyasi iktidar fonksiyonları, amme hizmeti/kamu hizmeti olarak tezahur eder.

Fonksiyon organın varlığını, mevcudiyet sebebini veren şeydir. Fonksiyonlar organa anayasa tarafından tanınmıştır. Bu durumda maddenin koruma mevzuunun bir bütün olarak fonksiyon olduğu aşikardır.

Bir organın fonksiyonu, onun mevcudiyetini ifade eder. 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi (mülga 765 sy. TCK'nın 146,147. maddesi), fonksiyonun gerçekleşebilmesi imkanını sağlamaya çalışmaktadır. Burada fonksiyon mücerret bir mahiyet taşımaktadır. Yani organın fonksiyonu serbestçe icra edebilme imkan ve hakimiyeti korunmaktadır. (Çetin Özek a.g.e. syf. 214, 215 )

İcra/Yürütme organı hem idari hem de icrai fonksiyonlar görmektedir. Yani icra organının fonksiyonları hem siyasi hem de idari iktidarı ilgilendirmektedir. Anayasamıza göre siyasi icra fonksiyonunu kullanan heyet Bakanlar Kuruludur. İcra fonksiyonu hükumet mefhumu ile birleşmekte ise de bu fonksiyonun siyasi

karakterleri ile idari karakterleri birbirinden ayrılmakta ve merkezi teşkilatın kontrolü altında ayrı bir idari teşkilat ortaya çıkmaktadır. Netice itibariyle siyasi iktidarın bir parçası olan icra fonksiyonu, idari fonksiyonundan farklı bir kavramdır.

Netice itibariyle, 5237 sayılı TCK'nın 312. (mülga 765 sayılı TCK'nın 147.) maddesinin konusunun, siyasi iktidarın icra fonksiyonları olduğu söylenmelidir. Yoksa idari fonksiyon kapsamında kalan bakanlıklar veya sair kamu kurumlarının idari işlem ve eylemleri/ kamu hizmetleri değildir. Bu faaliyetlere/fonksiyonlara karşı ika edilen eylemler, Devlet/kamu idaresinin işleyişi aleyhine suçların konusu olabilir.

TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan suç yönünden önemli olan ölçüt, Anayasa ile düzenlenen bir kurumsal yapıya sahip olan Bakanlar Kurulunun işlevini yerine getirmeyi engelleme amacıdır (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri 12. Bası, sh. 282). Fiilin bütün halinde Bakanlar Kurulu aleyhine işlenmesi gerekir.

Bakanlar Bakanlar Kurulunun birer üyesi olarak siyasi icra iktidarını ellerinde bulundurmaktadırlar. Buna karşılık başı bulundukları hizmet hiyerarşisi içinde de idari fonksiyonu göstermektedirler. Bu mahiyetleri itibariyle de devlet kuvvetini devlet hakimiyetini kullanmaktadırlar. Fakat iktidarın muhtevası idaridir ve (765 sy TCK md.147) 312. maddenin himaye sınırına girmez. (Çetin Özek Age sayfa 253-262)

765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde ifade edilen icra vekilleri heyetinden kasıt hükûmettir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 312. maddesi anlamında Hükûmet; suç tarihi itibariyle Bakanlar Kurulu olarak tecessüm etmektedir. (Anayasa madde 109) Ancak 21.01.2017 tarih, 6771 sayılı Kanunun 10 maddesi ile yapılan değişiklikten sonra ise Anayasanın 104 ve 106. maddeleri gereğince Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlardır.

Suçun konusu, Anayasal düzenin temel organlarından olan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten, yönetim gücünü temsil eden hükûmettir. Cebir kullanılarak Hükûmetin görevini yapamaz hale getirilmesinde Anayasal düzen bozulduğundan, Anayasayı ihlal suçu oluşmakta iken, Anayasal düzen bozulmadan da Bakanlar Kurulunun görevlerini yapmasının kısmen veya tamamen engellendiği durumlarda “Hükûmete karşı suç”tan söz edilebilecektir. Bu suç teşebbüs suçudur. Suçun oluşumu için Anayasa ile düzenlenen kurumsal yapıya sahip Hükûmetin işlevini yerine getirmeyi engelleme amacına yönelik cebir ve şiddet kullanılması gereklidir.

- Korunan hukuki değer:

Bu suç, siyasi iktidar aleyhine işlenen suçlardandır. Anayasal Düzen aleyhine işlenen suçla aynı hukuki değeri ihlal etmektedir. Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Hukukun egemen olduğu eski dönemden bu yana siyasi kuvvetler himaye edilegelmiştir. Devletin otoritesinin mevcudiyeti siyasi iktidarın himayesi ile sağlanmaktadır.

- Suçun maddi unsurları:

Suçun konusu: Anayasal düzenin temel organlarından olan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten, yönetim gücünü

temsil eden hükûmettir. Cebir kullanılarak Hükûmetin görevini yapamaz hale getirilmesinde Anayasal düzen bozulduğundan, Anayasayı ihlal suçu oluşmakta iken, Anayasal düzen bozulmadan da Bakanlar Kurulunun görevlerini yapmasının kısmen veya tamamen engellendiği durumlarda “Hükûmete karşı suç”tan söz edilebilecektir.

Fail ve mağdur: Suçun faili, idare eden/edilen her gerçek kişi olabilir. Ancak elverişlilik açısından suçun silahlı örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğinin kabulü gerekir. Yani eylemin karakteristik özelliği, örgütlü bir organizasyonun ürünü olmasıdır. Bu örgütlü yapının, genel olarak silahlı bir terör örgütü olduğu görülmekle birlikte, devletin silahlı kuvvetlerini gayri hukuki olarak kontrol edebilen cunta benzeri oluşumlar olarak da ortaya çıkabildiği tecrübe edilmiş bir vakıadır.

Böyle olmakla birlikte örgüt mensubu olmayan kimselerin suça iştiraki mümkündür. Suçun mağduru demokratik toplumu oluşturan gerçek kişilerdir.

Tipik Eylem: Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmektir. Tipik eylem açısından yukarıda yer verilen madde gerekçesinde yapılan açıklamalar nazara alınmalıdır. Suçun bir teşebbüs suçu olduğu görüldüğünden neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Nihai amaca yönelen elverişli eylemlerin cebir veya tehdit kullanarak ika edilmesi gerekir.

Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.

Suç, cebir ve şiddet kullanılarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi suretiyle işlenmektedir. 765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde suçun tamamlanması için ıskat veya men neticelerinden birinin varlığı aranırken, 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesinde maddi bir neticenin doğumu aranmamış, teşebbüs edilmesi yeterli görülmüştür.

Suç, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarındandır.

Korunan değerlerin önemi ve kanun metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır. (TCK’nın 314, 316 md. gibi) Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur.

765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde suçun tamamlanması için ıskat veya men neticelerinden birinin varlığı arandığından suçun netice/zarar suçu olduğunu söylemek mümkündür.

Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekir.(Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22) Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir.

"Tehlike suçunda ancak kast edilen neticenin gerçekleşebilme tehlikesini doğuran fiillerin teşebbüs kapsamında kaldığının kabulü gerekir. Bu nedenle fiilin kast edilen neticeyi elde etmeye uygun ve elverişli olması ve elverişli vasıtalarla zorlayıcı fiillere girişilmiş bulunması gerekmektedir. Fiilin elverişli olup olmadığı ise genel ve soyut bir belirleme dışında fiilin işlenme şekli, zamanı ve diğer bütün şartları birlikte değerlendirmek suretiyle tespit etmek gerekir." (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 12.05.1987 tarih, 738/2514)

"Burada önemli olan ölçüt Anayasa ile düzenlenen bir kurumsal yapıya sahip olan Bakanlar Kurulunun işlevini yerine getirmeyi engelleme amacıdır. Bu itibarla belirli bir bakana karşı istifasını sağlamaya yönelik olarak cebir veya tehdit uygulanması halinde uygulanan cebir veya tehdit kurumsal olarak Bakanlar Kurulunun işlevini engellemeye yönelik olmadığı için TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan hükümete karşı suç oluşmaz. Bu durumda TCK'nın 106. maddesinde tanımlanan tehdit veya 108. maddesinde tanımlanan cebir suçu oluşacaktır. Buna karşılık başbakana karşı istifasını sağlamaya yönelik olarak cebir veya tehdit uygulanması halinde uygulanan cebir veya tehdit kurumsal olarak Bakanlar Kurulunun işlevini engellemeye yönelik olduğu için TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan hükumete karşı suç oluşur. Zira başbakanın istifası Anayasayla düzenlenen bir kurumsal yapıya sahip olan hükumetin istifasını sonuçlamaktadır." (Suç Örgütleri, İzzet Özgenç, 13. Basım, Sayfa 296)

"Bir bakan veya başbakan aleyhine işlenen fiil Bakanlar Kurulunun görev ifasına mani olacak mahiyette ise bu takdirde hükumet fonksiyonunun engellendiğini kabul etmek mecburiyeti mevcuttur." (Çetin Özek, Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler, Sayfa 262)

"Cebrin gayeye erişmek için vasıta olarak kabulü yeterlidir. Fakat cebri hareketin mevcudiyetinin failin esas fiilinde bulunması şart teşkil etmez. Cebrin faillerden her biri tarafından ika edilmiş olması da şart değildir. Bütün faillerin iradesinin zımnen veya sarahaten cebre matuf olması halinde birinin bilfiil cebri ika etmiş bulunması dahi cebir unsurunun tahakkuku yönünden yeterli sayılmak lazım gelir. ...Nihayet cebir hareketin ikaı sırasında veya ikaından sonra teşekkül etmemiş olabilir. Harekete tekaddüm eyleyebilir." (Çetin Özek, a.g.e. Sayfa 157)

"Faildeki suç işlemek kastı ile cebir ve şiddete ilişkin elverişli vasıtaların sadece varlığını teşebbüs suçunun tamam olması bakımından yeterli gördüğümüzde, mağdur üzerinde cebir ve şiddet fiili olarak kullanılmaya başlanmasa bile suçun tamam olduğu kabul edilecektir. ..." (Prof. Dr. Ersan Şen, Dr. H. Sefa Eryıldız,Suç Örgütü, 4. Baskı, Sayfa 665)

5237 sayılı TCK'nın 312.maddesindeki düzenlemede, teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırılması nedeni ile suçun somut tehlike suçu olduğu söylenebilir. Ancak bu tespitin mutlak bir sınırlama olmadığı, cezalandırılabilir eylemin asgari aşamasına ilişkin bir belirleme olduğu gözetilmelidir. Amacın gerçekleşmesi halinde suçun bir zarar suçuna dönüşeceğinde kuşku yoktur. Teşebbüsü suç oluşturan fiilin, tamamlanmış halinin de evleviyetle/ a priori suç olacağı mantıki bir zarurettir. Azı suç olanın çoğunun suç olmayacağını ileri sürmek eşyanın tabiatına aykırıdır.

-Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu:

Elverişli/vahim eylemin, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22) Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra

hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve 5237 sayılı TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir... Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre;

Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av Serra Karadeniz-LLM / Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi / Sayfa 792, 793, 794, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler Sayfa 503 ve devamı, Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408)

Hükumetin ortadan kaldırılması veya görevinin engellenmesi, failin suçla elde etmeye çalıştığı amaçtır. Amacını gerçekleştirmek için cebir ve şiddetle icraya başladığı takdirde suç oluşur. Fakat amaca yönelik olarak icrasına başlanılan hareketin, amaca yönelik tehlike oluşturmaya uygun ve elverişli bulunması gerekir. Elverişli hareketin belirlenmesinde hareketin ortadan kaldırma veya engelleme neticelerine elverişliliğini değil bu neticeler bakımından tehlike oluşturup oluşturmadığının incelenmesi gerekir. Failin korunan değeri tehlikeye düşürmeye elverişli bir hareketle icraya başlaması yeterlidir. Diğer yandan, suçun cebir ve şiddetle işlenmesi gerekliyse de icrasına başlanılan hareketin de mutlaka cebir ve şiddet içermesi zorunlu değildir. Failin amacına yönelik olarak başladığı icra hareketinden hareketi tamamlamaya yönelik biçimde devam edecek olan davranışlarının cebir ve şiddet içereceğinin anlaşılması yeterlidir.

-Suçun Manevi Unsuru:

Suçun manevi unsuru kasttır. Ancak, genel kastla gerçekleştirilen nihai amaca matuf eylemlerin, hükûmeti ortadan kaldırma veya görevlerini yapmasını kısmen ya da tamamen engelleme amacıyla gerçekleştirilmesi gerekir.

-Hukuka aykırılık unsuru:

Ülkenin içinde bulunduğu koşulların darbe yapmayı zorunlu kıldığı, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun suç tarihinde mer'i 35. maddesindeki “Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi; Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak” şeklindeki düzenlemenin Türk Silahlı Kuvvetlerine cumhuriyeti koruma ve kollama görevini verdiği savunulmakla, İç Hizmet Yasasındaki düzenlemenin, anayasal hükümler karşısındaki etkisinin değerlendirilmesi bakımından hukuka aykırılık ve uygunluk kavramları üzerinde durmak gerekecektir.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca, Üzülmez, A.g.e.s. 252)

Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Bu davranışın, hukuka uygunluk sebeplerinden birinin bulunmasıyla hukuka uygun olup olmadığına da bakılmalıdır. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa, tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka aykırı olacaktır.

Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir.

Türk Ceza Hukukunda, kanunun hükmünü yerine getirme veya görevin ifası (765 sayılı TCK’nın 49/1, 5237 sayılı TCK’nın 24/l maddesi) bir hukuka uygunluk nedeni olarak yer almıştır.

Kanunun hükmünü yerine getirme halinde, yetki doğrudan doğruya kanundan alınmaktadır. “Kanun” deyiminden yazılı hukuk kuralının anlaşılması gerekir. Bu nedenle kanunlara uygun şekilde yürürlüğe konulan tüzük ve yönetmelikler gibi düzenleyici işlemlerin de kanun kapsamında olduğu kabul edilmelidir. (Önder Ceza Hukuku Dersler s. 228)

Şüphesiz “kanun hükmü” kavramına ceza kanunları dışındaki kanunlar da dahildir. (Koca -Üzelmez a.g.e. s. 262) Ancak burada önemli olan herhangi bir kanunun verdiği yetkiden doğan görevin, gereklerine uygun olarak yerine getirilmiş olmasıdır.

Konu ile ilgili düzenlemeler şöyledir:

Anayasa;

“Başkomutanlık ve Genelkurmay Başkanlığı

Madde 117 – Başkomutanlık, Türkiye Büyük Millet Meclisinin manevi varlığından ayrılamaz ve Cumhurbaşkanı tarafından temsil olunur.

Milli güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından, Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı, Cumhurbaşkanı sorumludur.

Cumhurbaşkanınca atanan Genelkurmay Başkanı; Silahlı Kuvvetlerin komutanı olup, savaşta Başkomutanlık görevlerini Cumhurbaşkanlığı namına yerine getirir.

(Mülga dördüncü fıkra: 21/1/2017-6771/16 md.)

(Mülga beşinci fıkra: 21/1/2017-6771/16 md.)

"Milli Güvenlik Kurulu

Madde 118 – (Değişik birinci fıkra: 3/10/2001-4709/32 md.) Millî Güvenlik Kurulu; Cumhurbaşkanının başkanlığında, Cumhurbaşkanı yardımcıları, Adalet, Millî Savunma, İçişleri, Dışişleri Bakanları, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava kuvvetleri komutanlarından kurulur.

Gündemin özelliğine göre Kurul toplantılarına ilgili bakan ve kişiler çağrılıp görüşleri alınabilir.

(Değişik birinci cümle: 3/10/2001-4709/32 md.) Millî Güvenlik Kurulu; Devletin millî güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili alınan tavsiye kararları ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini Cumhurbaşkanına bildirir. Kurulun, Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararlar Cumhurbaşkanınca değerlendirilir.

Milli Güvenlik Kurulunun gündemi; Cumhurbaşkanı yardımcıları ve Genelkurmay Başkanının önerileri dikkate alınarak Cumhurbaşkanınca düzenlenir. 60

Cumhurbaşkanı katılamadığı zamanlar Milli Güvenlik Kurulu Cumhurbaşkanı yardımcısının başkanlığında toplanır.

Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.

Düzenlemenin suç tarihindeki hali ise şu şekildedir;

"Milli Güvenlik Kurulu

Madde 118 - Milli Güvenlik Kurulu, Cumurbaşkanının başkanlığında, başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Savunma, İçişleri, Dışişleri Bakanları, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ve Jandarma Genel Komutanından kurulur.

Gündemin özelliğine göre Kurul toplantılarına ilgili bakan ve kişiler çağrılıp görüşleri alınabilir.

Milli Güvenlik Kurulu; Devletin milli güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili kararların alınması ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini Bakanlar Kuruluna bildirir. Kurulun, Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararlar Bakanlar Kurulunca öncelikle dikkate alınır.

Milli Güvenlik Kurulunun gündemi; Başbakan ve Genelkurmay Başkanının önerileri dikkate alınarak Cumhurbaşkanınca düzenlenir.

Cumhurbaşkanı katılamadığı zamanlar Milli Güvenlik Kurulu Başbakanın başkanlığında toplanır.

Milli güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri kanunla düzenlenir."

Danışma Meclisinin Kabul Ettiği Metnin Gerekçesi;

“Madde 126

Milli güvenlik Kurulu

Milli Güvenlik Kurulu; Ülkenin belirlenmiş ve yürütülmekte olan genel siyaseti içinde; milli güvenlik siyasetinin tayin, tespit edilmesi ve uygulanması ile ilgili kararların alınması ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusunda görüş ve tavsiyelerini Bakanlar Kuruluna bildirir. Böylece Bakanlar Kurulunun takip edeceği genel siyasetin, milli güvenlik siyasi kısmı oluşur.

Kuruluş, Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararlar Bakanlar Kurulunca öncelikle dikkate alınır. Yakın geçmişimiz bu kararların uygulanmadığı zaman ne gibi durumlarla karşılaştığımızın acı örnekleri ile doludur.

Milli Güvenlik Kurulu; Cumhurbaşkanının Başkanlığında; Başbakan ve güvenlik siyasetinde ilgili belirtilen Bakanlar Kurulu üyeleri ile Genelkurmay Başkanı, Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanından teşekkül eder.

Gündemi Cumhurbaşkanınca düzenlenir. Cumhurbaşkanı gündemin tanziminde ülkenin o anda içinde bulunduğu durum ile ileride karşılaşacağı durumlar ve iç ve dış teditleri göz önünde bulundurduğu gibi; Başbakan ve Genelkurmay Başkanının önerilerini de dikkate alır.

En önemli ve hassas konu alınan kararların uygulanması, ülkenin hal ve istikbalinin iyi değerlendirmesidir."

"İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği

Madde 123 – İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.

İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır.

(Değişik: 21/1/2017-6771/16. Md) Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur.

Düzenlemenin suç tarihindeki hali ise şu şekildedir;

"İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği

Madde 123 – İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.

İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır.

Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkca verdiği yetkiye dayanılarak kurulur."

Danışma Meclisinin Kabul Ettiği Metnin Gerekçesi

Madde -131

İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği

Türkiye'de idari yapının oluşmasında, tarihi gelişim ve deneyler sonucu merkezden yönetim ve yerinden yönetim biri birini tamamlayan ilkeler olarak ortaya çıkmış ve sürekli uygulama bulmuştur. Bunun sonucu olarak Devlet tüzelkişiliğinden başka, onun yanında, çeşitli kamu tüzelkişileri ortaya çıkmıştır. Bir başka deyimle, bugün kamu hizmetleri genel idare başta olarak üzere, mahalli idareler ve hizmet yerinden yönetim kuruluşları tarafından yürütülmektedir.

Maddede idarenin kuruluş ve görevleri bakımından bir bütün olduğu ilkesi getirilmek suretiyle, Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünün de bir sonucu olarak, idarenin yerine getirdiği çeşitli görevlerle bu görevleri yerine getiren kuruluşlar arasında birlik sağlanmaktadır.

Dolayısıyla, nitelikleri gereği bazı hizmetler ayrı tüzelkişiler eliyle görülmek yoluna gidilse de, idarenin bütünlüğü ilkesinin gereği olarak bunlar denetime bağlı kalacaklardır. Ayrıca, bu tür kamu tüzelkişileri için, Anayasa ve kanunlarda özel hüküm bulunmayan durumlarda, Anayasanın idareye ilişkin genel ilke ve hükümleri uygulanacaktır.

Maddede idarenin kuruluş ve görevlerinin kanunla düzenleneceği ilkesinin bir sonucu olarak, kamu tüzelkişilerinin de ancak kanunla veya kanunun açık yetki vermesi halinde idari işlemle kurulabileceği öngörülmektedir.

“Kanunsuz emir

Madde 137 – Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.”

Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu

“Madde 35 – (Değişik: 13/7/2013-6496/18 md.) Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; yurt dışından gelecek tehdit ve tehlikelere karşı Türk vatanını savunmak, caydırıcılık sağlayacak şekilde askerî gücün muhafazasını ve güçlendirilmesini sağlamak, Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla yurt dışında verilen görevleri yapmak ve uluslararası barışın sağlanmasına yardımcı olmaktır.”

Düzenlemenin suç tarihindeki hali ise şu şekildedir;

“Madde 35 – Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır.”

“Madde 36 – Silahlı Kuvvetler, harb sanatını öğrenmek ve öğretmekle vazifelidir. Bu vazifenin ifası için lazımgelen tesisler ve teşkiller kurulur ve tedbirler alınır.”

Milli Güvenlik Kurulu, devlet yapılanmasına 1960 darbesinden sonra, 1961 Anayasası ile girmiş istişari bir anayasal kurumdur. Oluşum şekli ve üstlendiği rol,

tarihi süreç içerisinde değişikliklere uğramış olsa, madde gerekçesindeki ifadeler yazıldığı dönemin izlerini taşısa da bütün bunlar kurumun; "Devletin milli güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili kararların alınması ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusunda Bakanlar Kuruluna görüş bildirmek"ten ibaret kurumsal niteliğini değiştirmiş değildir. Doktrin de aynı görüştedir.(Prof.Dr.Ergun Özbudun Türk Anayasa Hukuku 16.Baskı sh.353, Prof.Dr. A.Şeref Gözübüyük Anayasa Hukuku 19.Baskı sh.272)

Zira Anayasal sistemimize göre yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı (ve Bakanlar Kurulu)'na aittir. Cumhurbaşkanı devletin başıdır(Anayasa madde 104/1).TBMM adına Türk Silahlı Kuvvetlerinin Başkomutanlığını temsil eder. Genelkurmay Başkanını atar. Milli Güvenlik Kurulunu toplantıya çağırır ve başkanlık eder.(Anayasa madde 104/2-b) Savaş hali ilanı ve silahlı kuvvet kullanılmasına izin verme yetkisi TBMM'ne aittir.(Anayasa madde 92) Anayasanın 119-122. Maddelerinde yer alan olağanüstü yönetim usullerine karar vermek de Cumhurbaşkanı ve veya TBMM'ne aittir. Başkomutanlık, Türkiye Büyük Millet Meclisinin manevi varlığından ayrılamaz ve Cumhurbaşkanı tarafından temsil olunur. Milli güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından, Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı, Cumhurbaşkanı(Bakanlar kurulu) sorumludur.(Anayasa madde 117) Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.(Anayasa madde 11)

Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun mülga 35. maddesinin anlamı ve normlar hiyerarşisindeki konumu incelendiğinde; Kanun hükmüyle, silahlı kuvvetlere verilen görevin; Anayasal düzene yönelen iç ve dış tehditleri ortadan kaldırma bağlamında siyasal iktidar tarafından anayasa ve kanunlar çerçevesinde verilen bir görev olduğu anlaşılmak icab eder. Anılan mülga düzenlemenin, anayasal düzeni zorla değiştirme/hükumeti ilga veya görevinden men hakkını verdiği şeklindeki yorumun, demokratik hukuk devletinde savunulabilir hukuki vasfı olamaz. Kaldı ki normlar hiyerarşisine göre yasaların anayasa hükümlerine aykırı olamayacağı gibi bir iç hizmet kanununun üst norm olan anayasayı değiştirme yetkisi veremeyeceği de açıktır.Hükumete karşı suçu düzenleyen 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olduğu gözetildiğinde anılan Kanunun sanıklara suç olarak tanımlanan “hükümeti cebren ilga” hakkı vermeyeceğinde de kuşku yoktur. Hukuk devletinde hiç bir görev, kişilere suç işleme hakkı veremez.

Diğer taraftan Türk Silahlı Kuvvetlerinin anayasal görevinin, prensip olarak harici tehditlere karşı “yurt savunmasına hazırlanmak” olduğu (1961 Anayasası madde 110/2 ve 1982 Anayasası madde 117/2) her iki anayasada da vurgulanmış, İç Hizmet Kanununun 36. maddesinde ise bu görev, “harp sanatını öğrenmek ve öğretmek” olarak şerh edilmiştir. Milli güvenliğin sağlanmasından ve silahlı kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından, TBMM’ye karşı, Bakanlar Kurulunun sorumlu olmasına (1961 Anayasası madde, 1982 Anayasası madde 117/2) göre; yurt savunması ya da cumhuriyetin korunup kollanması bakımından silahlı

kuvvetlerin harekete geçirilmesinde insiyatifin tamamen siyasi iktidarda olduğu Anayasa gereğidir. Zira hukuk kuralları koyma ve kamu gününü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128) Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M.Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7.bası sh.327)

Bu anayasal ve yasal düzenlemeler şu sunucu kat'i surette ortaya koymaktadır ki; ne Milli Güvenlik Kurulu ne de Türk Silahlı Kuvvetleri icrai mekanizmalar değildir. Re'sen tehdit belirleme ve belirlediği bu sözde iç ve dış tehdide karşı re'sen harekete geçme yetki ve görevleri de yoktur. Aksi hal TBMM ve Cumhurbaşkanının görevlerinin gasbı anlamına gelir. Hal böyle iken, "hükumetin, bertaraf edilmesi gereken bir iç tehdit" olarak görülüp cebren ilgaya kalkışmak, sadece anayasal düzenle, hukuk sistemi ve siyaset biliminin gerçekleri ile değil, en basit anlamda "düzen" kavramı ile kabil-i tevfik bir davranış olamaz.

"Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesinde yer alan, "Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır.", Anayasa madde 119 ile madde 122'de düzenlenen olağanüstü yönetim usulleri kanunsuz emrin istisnasını gösteren Anayasa m.137/son fıkrada yer alan, "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeninin korunması için kanunda gösterilen istisnalar saklıdır." hükümleri askerler dahil hiç kimseye, yukarıda işaret ettiğimiz hususlar da dahil olmak üzere Anayasa ve kanunlarla gösterilen görev, yetki ve sorumlulukların dışına çıkmak suretiyle meşru demokratik sisteme müdahale etme, sistemi kesintiye uğratma ve sistemin müesseselerine hukuk dışında çıkmak suretiyle karışma yetkisi vermemektedir. " (Prof. Dr. Ersan Şen, Dr. H. Sefa Eryıldız,Suç Örgütü, 4. Baskı, Sayfa 669)

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Diğer taraftan idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır. Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkca verdiği yetkiye dayanılarak kurulur.(Anayasa madde 123) Amaç suçun organizasyonu bağlamında oluşturularak hukuki dayanağı bulunmayan icraatlarıyla gündeme gelen Batı Çalışma Grubu da ne anayasal ne de yasal bir norma dayanmaktadır.

Şu hale göre; müsnet suç yönünden bir hukuka uygunluk nedeninin bulunmadığının kabulünde zorunluluk vardır.

C- Suç için anlaşma suçu;

Suç tarihinde mer'i, 765 Sayılı TCK’nın ikinci kitap “Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümler” başlıklı birinci babının dördüncü faslında yer alan 171. maddesi şu şekilde düzenlenmiştir;

“125, 131, 133, 146, 147, 149 ve 156 ncı maddelerde yazılı cürümlerden birini veya bazılarını hususi vasıtalarla işlemek üzere bir kaç kişi aralarında gizlice ittifak ederlerse bunlardan her biri aşağıda yazılı cezaları görür.

1– Yukarıdaki fıkrada yazılı ittifak 125, 131, 133 ve 156 ncı maddelerde yazılı cürümlerin yapılmasına dair ise sekiz seneden on beş seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur.

2- Bu ittifak 146 ve 147 nci maddelerde gösterilen cürümlerin icrasına müteallik ise dört seneden on iki seneye ve 149 uncu maddede gösterilen cürümlerin icrasına aid ise üç seneden yedi seneye kadar ağır hapis cezası verilir.

Cürmün icrasına ve kanuni takibata başlanmazdan evvel bu ittifaktan çekilenler ceza görmezler.”

Suç, mer'i 5237 sayılı TCK’nın “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısım “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı beşinci bölümde 316. maddede şu şekilde düzenlenmiştir;

“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçlardan herhangi birini elverişli vasıtalarla işlemek üzere iki veya daha fazla kişi, maddî olgularla belirlenen bir biçimde anlaşırlarsa, suçların ağırlık derecesine göre üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez.”

Madde gerekçesi ise şu şekildedir;

"Madde, Devletin ülkesine, egemenliğine, birliğine ve Anayasa düzenine karşı suçlardan herhangi birini işlemek üzere gerçekleştirilecek birleşmeleri önlemek maksadıyla caydırıcı bir tehlike suçunu meydana getirmiş bulunmaktadır. Bu maddede yer alan suç sadece bir anlaşmanın gerçekleştirilmesiyle oluşmaktadır. Anlaşmadan maksat, iki veya daha fazla kişinin madde metninde gösterildiği üzere, maddî olgularla belirlenen bir biçimde, bir irade birleşmesine varmış olmalarıdır. Suçun işlenmesinde kullanılacak vasıtalar hakkında da anlaşmanın gerçekleşmesi gereklidir.

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 171 inci maddesinde “gizlice ittifak” sözcükleri kullanılmıştır. Gizlice sözcüğü Kaynak Kanunda yoktur ve anlamsızdır. Bu nedenle yeniden meydana getirilen suç tanımında bu kelimeye yer verilmemiştir. Anlaşmanın açıkça yapılmış bulunması hâlinde fiilin suç teşkil etmemesinin anlamı olamaz.

Anlaşma konularından birisini oluşturan “elverişli vasıta”dan suçun işlenmesinde kolaylık sağlayan her türlü gereçleri anlamak gereklidir. Ancak suçun işlenmesinde anlaşanların, vasıtayı da saptamış olmaları gerekir.

Maddede yer alan anlaşmanın “maddî olgularla belirlenen bir biçimde olması” ibaresi, suçun oluştuğunu kabul edebilmek için bulunması gerekli delillerin niteliğine işaret etmektedir. Bir suçun işlenmesi için sadece anlaşmaya varmak, anlaşma konusu suç açısından bir hazırlık hareketidir. Eğer anlaşma konusu suçun icrasına başlanmamışsa, bu anlaşma dolayısıyla iştirak ve teşebbüs hükümlerinden hareketle cezaya hükmedilemeyecektir. Ancak, bu madde kapsamına giren suçlar açısından farklı bir yol izlenmiştir.

Madde kapsamına giren suçların işlenmesi hususunda anlaşmaya varılması, bu suçlardan bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu madde kapsamına giren suçların icrasına başlanmamış olsa bile, bu suçları işlemeye yönelik bir hazırlık hareketi mahiyetindeki anlaşma dolayısıyla cezaya hükmedilebilecektir.

Anlaşmaya varanların sayı bakımından yeterli olup olmadıkları, anlaşanların toplumda işgal ettikleri yer, kişilikleri, temsil ettikleri güç bakımlarından neticeyi alabilecek durumda olup olmadıkları hâkim tarafından takdir edilecek ve saptanacaktır.

Maddenin ikinci fıkrası ile cezasızlığı sonuçlayan bir etkin pişmanlık hâli getirilmiştir. İşlenmesi kararlaştırılan suçun icra hareketlerine geçilmesinden önce ve soruşturmaya başlamadan ittifaktan yani anlaşmadan çekilme hâlinde, çekilene ceza verilmeyecektir. Ancak, soruşturmaya başlandıktan sonra anlaşmada çekilme hâlinde, bu etkin pişmanlık hükmü uygulanamayacaktır.”

765 sayılı TCK'nın 171. maddesinde düzenlenen suç tipi 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 316. maddesinde benzer şekilde düzenlenmiştir.

Suçun tipik eylemi ile ilgili olarak 5237 sayılı TCK'nın madde gerekçesi yeterli açıklama içermektedir.

İttifak teşkili mahiyeti itibariyle basit suç düşüncesinden farklıdır. Basit bir fikir uyuşmasının suçun teşekkülü bakımından yeterli olmadığı açıktır. Anlaşma ve gayenin devamlı bir mahiyet arzetmesi şarttır. İttifak suçunu, düşünce suçundan ayıran nokta, ittifaka dahil kimseler arasında fikir uygunluğunun belirli, programlı bir şekle girmiş olması, vasıtaların tespit edilmesi ve gayeye yakın ciddi ve tehlikeli olmasıdır. Buna karşın teşekkül eden ittifakın gayeye ait birtakım faaliyetlerde bulunmuş olması şart değildir. Bu suç bir tehlike suçu olduğundan, ittifak mensuplarının neticeyi yaratabilecek durum, şahsiyet ve kuvvette olması şart olduğu gibi, bu neticeyi doğurabilecek sayıda olup olmadıklarını hakim tayin edecektir.

Maddede (765 syk madde 171) sözü edilen suç işlemek için ittifak suçu ile çete teşkili suçu (765 syk madde 168) birçok bakımdan birbirine benzemektedir. Ancak maddi unsur bakımından aralarında farlılık arz etmektedir. Çete teşkili suçu, daha çok failin bir araya gelmesi, daha organize olması, teşekkül eden bir birliğin mevcudiyeti silahlı oluşu bakımından ittifaktan farklı bir durum taşıdığı açıktır. İttifak halinde birkaç kişinin vasıta ve gaye bakımından fikri anlaşmaları cezalandırılırken, çete teşkili suçundan maddi olarak silahlı bir teşekkül mevcuttur. (Çetin Özek, Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler;s.396)

Maddede belirtilen ittifak suçu: ittifaka dahil kişiler arasında fikir uygunluğunun belirli, programlı bir şekilde girmiş olması, vasıtaların tespit edilmesi ve gayeye yakın, ciddi ve tehlikeli olmasıdır. Teşekkül eden ittifakın gayeye ait bir takım faaliyetlerde bulunmuş olması halinde ise esas suça ait icra hareketlerine başlanılmış olmaktadır( Askeri Yargıtay Daireleri Kurulu’nun 18/02/1988 tarih ve 7/15 sayılı kararı).

Suçun manevi unsuru kasttır. Bu suç ancak kastla işlenebilir. maddede sayılan suçların işlenmesi amacıyla anlaşma kastının bulunması gereklidir. Belirli suçları işlemek kastıyla ittifak edenlerin özgür iradeleri ile ittifak etmeleri gerekir. Cebir veya tehdit altında ittifaka dahil olanların serbest iradelerinden bahsedilemeyeceğinden suçun manevi unsuru oluşmayacaktır.

765 sayılı TCK'nın 171/3. ve 5237 sayılı TCK'nın 316/2. maddelerinde özel bir etkin pişmanlık hali cezasızlık sebebi olarak yer almıştır. TCK 171/3. maddesine göre, "cürmün icrasına ve kanuni takibata başlanmazdan evvel bu ittifaktan çekilenler ceza görmezler." 5237 sayılı TCK'nın 316/2. maddesine göre de; "Amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez."

Maddelerin metninden de anlaşılacağı üzere, bu fıkranın uygulanabilmesi için iki koşulun birden gerçekleşmesi gerekir. Yani ittifaktan ya da suç işlemek için anlaşmadan çekilme hali her halükarda; esas gaye suça ait icra hareketlerine başlanmadan ve yine kanuni takibata da başlanmadan önce gerçekleşmelidir. Bu iki husustan birinin gerçekleşmesi halinde artık kanuna uygun ve geçerli bir çekilmeden söz edilemeyecektir.

Çekilmeden maksat anlaşmadan çekilmektir. Dolayısıyla çekilmenin iradi olması ve diğer ittifak üyelerince de bilinmesi gereklidir. Çekilme iradi bir davranışı gerektirir. Kişinin Yüksek Askeri şurada resen emekliliğe sevkedilmesi gibi iradi bir davranıştan kaynaklanmayan fiili durumların/imkansızlıkların bu fıkra kapsamında değerlendirilemeyeceklerinde kuşku yoktur. Düzenleme ile, korunan hukuki değerlerin önemi ve eylemin başarıya ulaşması halinde yargılamanın güçlüğü nedeniyle icra hareketlerine başlanmasının önüne geçilmek istenmiştir. Ancak konum ve hükmedebildiği imkanlar itibariyle daha uygun şartları kollayanlar için, karşılaştıkları fiili imkansızlıklar nedeniyle amacına ulaşamayanlara da bir atifet sunmadığı açıktır.

Anılan hukuki müessesenin re'sen uygulanabilmesi mümkündür. Bu hususta bir talebe gerek bulunmamaktadır.

V-BU AÇIKLAMALAR IŞIĞINDA SOMUT OLAY ve SANIKLARIN HUKUKİ DURUMLARI DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE;

a- Mahallinde ikame olunup usulünce tartışılan delillere, açık kaynak bilgilerine (ve özellikle TBMM Darbeleri Araştırma Komisyonu 2012 tarihli rapor içeriğine) ve dosya kapsamına uygun olarak derece mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olayda;

Ülkemizde 1960 yılından itibaren, neredeyse her on yılda bir darbe gerçekleştirilmiştir. Demokrasinin askıya alındığı darbelerde, TBMM ve siyasi partiler kapatılmış, millet iradesi hiçe sayılmış, sıkıyönetim ve olağanüstü hal uygulamalarıyla toplum baskı altında tutulmuş, başta yaşam hakkı olmak üzere, temel insan hakları çiğnenmiştir.

28 Şubat’ta, birtakım sivil toplum kuruluşlarının yanı sıra basın-yayın kuruluşlarının, üniversitelerin, sendikaların, sermaye çevrelerinin, sivil bürokrasinin, yargı mensuplarının desteği alınarak, 28 Şubat 1997 tarihli MGK toplantısında alınan kararlar hükümete dayatılmış, koalisyon ortağı parti milletvekillerinin baskı, tehdit, şantaj ve ikbal vaadiyle istifa ettirildikleri öne sürülmüş, nihayetinde seçilmiş bir hükümet işlevsiz hale getirilerek, istifaya zorlanmıştır.

Süreçte tüm toplum üzerinde psikolojik harekât faaliyetleri uygulanmıştır. Bu çerçevede, tehdit, gerilim, korkutma,beyin yıkama, düşman algısı oluşturma vb. Yollarla toplum baskı altında tutulmuş ve “laik-anti laik” şeklinde ayrıştırılmaya çalışılmıştır. 28 Şubat sürecinde, bir yandan REFAH-YOL Hükümetine, ardından ANASOL-D Hükümetine, yüksek bürokratlara, basın mensuplarına “irtica” konulu brifingler verilmiştir.

REFAH-YOL iktidarı döneminde 9 Ocak 1997 tarihinde çıkarılan Başbakanlık Kriz Yönetimi Merkezi Yönetmeliği’yle, MGK Genel Sekreterine Türkiye’de ekonomik çöküntüden, nükleer kazalara;kaya düşmesinden, terör olaylarına kadar uzanan bir dizi “kriz” durumunda Başbakanla eşit düzeyde icrai yetkiler verilmiş ve bu çerçevede “olağanüstü hal” olarak görülebilecek şekilde, tüm il ve ilçelerde kriz merkezleri kurulmasına imkân sağlanmıştır.

\*Söz konusu psikolojik harekât faaliyetleri yoluyla bu süreçte planlı bir şekilde “toplum mühendisliği” faaliyetleri yürütülmüş; Anayasa ve kanunlara aykırı şekilde bazı kamu kurumları adeta birer fişleme merkezi olarak kullanılmış, devletin istihbarat toplamayla görevli teşkilatında mevcut olmayan istihbari bilgiler “Batı Çalışma Grubu”nun talimatlarıyla toplanmış ve bu bilgiler hükümeti yıpratmak amacıyla propaganda icra edilmek üzere seferber edilmiştir. MGK kararları doğrultusunda, MGK Genel Sekreterliği tarafından, kurumun “Gizli” gizlilik dereceli Yönetmeliği’ne dayanılarak çeşitli psikolojik harekât faaliyetleri de icra edilmiştir.

Bu çerçevede, en başta koalisyon hükümetinin büyük ortağı konumundaki iktidar partisinin temsil ettiği siyasi görüşün (Milli Görüş), Türkiye Cumhuriyetinin Anayasası ve kanunlarına aykırı olduğu öne sürülmüş, buna istinaden hükümet mensupları ve bilinen tüm sempatizanları hakkında illegal yollardan istihbarat toplanmış, “irticacı” diye fişlenen birçok devlet memuru tacize uğramış, gerekçe gösterilmeksizin mesleklerinden atılmış; imamlara, gazetecilere, yargı mensuplarına, üniversite rektörlerine irtica brifingleri verilmiş, Başbakanlık Uygulamayı Takip ve Koordinasyon Kurulu (BUTKK) tarafından çok sayıda kamu görevlisi ve vatandaş fişlenmiş; dini hayatın yeniden düzenlenmesi amacıyla çeşitli bürokratik girişimlerde bulunulmuştur.

Bu kapsamda üniversitelere sözde “irticaya taviz vermeyecek” rektörler atanmış, bazı üniversitelerde “türban” olarak tarif edilen başörtüsü takan öğrencileri “türban”dan vazgeçirmek için “ikna odaları” kurulmuş, yurt dışında resmi bursla öğrenim gören öğrenciler takip edilmiş, yurt içinde mevcut Kur’an kurslarına baskı uygulanmış, Kur’an öğrenme yaşı on beşe çıkarılmış, imam-hatip liselerinin orta kısımları kapatılmış, bazı vakıflar ve dernekler baskı altına alınmış, kapatılmış ve mallarına el konulmuştur.

Ayrıca, Hükümetin bakanlık, kurum ve kuruluşlarda yaptığı tüm atamalar yakından takip edilmiş, yapılan bazı personel atamaları “irticacı kadrolaşma” olarak nitelenerek, bu personelin yerine irticaya taviz vermeyecek kişilerin atanması sağlanmıştır.

Bu süreçte Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinde oluşturulan bir çalışma grubunun, Milli İstihbarat Teşkilatı ve Genelkurmay Başkanlığının üst düzey bürokratları ile birlikte yakın bir işbirliği ve eşgüdüm içinde hareket ederek, MGK kararlarının hazırlanmasında, takibinde ve uygulanmasında önemli rol oynadığı anlaşılmaktadır. Böylece, Milli Güvenlik Kurulu bir “danışma organı” olmaktan çıkartılıp, adeta hükümet üzerinde bir baskı aracına dönüştürülmüştür.

\*1996 yılının sonunda, Bakanlar Kurulunun 30.09.1996 tarih ve 96/8716 sayılı Kararı ile 9 Ocak 1997 tarihinde Başbakanlık Kriz Yönetim Merkezi Yönetmeliği, yürürlüğe girmiştir.

MGK Genel Sekreterliğince hazırlanarak, Bakanlar Kurulu’nca onaylanan bu Yönetmelikte; “terörden, etnik yapı, din ve mezhep farklılıklarından kaynaklanan olaylara; deprem ve selden, salgın hastalıklara; nüfus hareketlerinden, ağır ekonomik bunalımlara” kadar her türlü olay “kriz hali” şeklinde tanımlanmıştır.

Yönetmeliğe göre, Başbakanlık Kriz Yönetim Merkezinin en üst organı olan, tüm bakanlık, kurum ve kuruluş temsilcilerinin katılacağı ve başında Başbakan veya bir Devlet Bakanının olacağı Kriz Koordinasyon Kuruluna, kriz halinde, gerekli görülmesi halinde, “Olağanüstü Hal, Sıkıyönetim, Seferberlik ve Savaş Hali” ilan edilmesini teklif etme görevi de verilmiştir.

Bu Yönetmelikte, MGK Genel Sekreterine, “kriz” olarak gördüğü her türlü olayda Başbakanlık Kriz Yönetim Merkezini kurmak için harekete geçme ve kriz olsun olmasın, Genel Sekreterlik bünyesinde, her zaman faaliyet gösterecek, bir çekirdek kriz birimi teşkil edilmesi öngörülmüştür.

Başbakanlık Kriz Yönetim Merkezi’nin en üst organı olan Kriz Koordinasyon Kurulu ise, kriz halinde, Başbakan ve Bakanlar Kuruluyla eşit statüde yetkilerle donatılmış; bu Kurul tarafından, “politik direktifler veya Milli Güvenlik Siyaset Belgelerinde ihtiyaç duyulan değişikliklere ait kararlar” verilebilmesi imkânı sağlanmış; ayrıca olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali ilan etme, tüm Bakanlık, kurum ve kuruluşlar bünyesinde kurulacak Kriz Merkezlerini yönetme ve yönlendirme görevleri verilmiştir.

\*24 Aralık 1995 tarihinde gerçekleştirilen erken genel seçimler, Türkiye siyasi tarihinin en önemli kilometre taşlarından birisi olmuştur. 28 Şubat sürecinin başlangıcı olarak kabul edilen bu seçimlerde RP 158, DYP 135, ANAP132, DSP 76, CHP 49 milletvekili çıkarmış; ANAP listesinden seçime katılan BBP, 8 milletvekili kazanmıştır.

\*Ardından, Genelkurmay Başkanı ... ve Jandarma Genel Komutanı ...’ın TBMM Başkanı Mustafa Kalemli vasıtasıyla ANAP Genel Başkanı Mesut Yılmaz’a RP ile koalisyon kurma niyetinden vazgeçmesi konusunda telkinde bulundukları öne sürülmüştür.

\*..., Ocak 1996 ayında Milliyet Gazetesinde yayımlanan röportajında, “İrtica, Türkiye için, PKK terörizminden daha büyük bir tehlikedir” diyerek şunları söylemiştir:

"Hiç kimse, yüzde 50’nin üstünde oy alsa bile, Türkiye’de demokrasinin kuralları uygulanacak diye, bir partinin şeriata dayanan bir İslam devleti kurmasına, demokrasiyi kullanarak ülkede laik rejimi değiştirmesine göz yumamaz. İcabında demokrasi kurallarının dışına çıkılarak bu engellenir. Zaten bunu halk askerden ister, aksine bir davranış karşısında ise, halk, ‘Ordu ne güne duruyor, bizi irticaya mı teslim edeceksiniz?’ diye sorar. Elbette, temennim, ülkemizde işlerin bu raddelere gelmemesidir."

\*İki merkez sağ partinin oluşturduğu 53’üncü ANA-YOL koalisyon hükümeti, 6 Mart 1996 tarihinde, sol destekli partilerin de desteğini alarak işbaşına gelmiştir.Dönüşümlü Başbakanlık esasına dayalı hükümet protokolü 3 Mart 1996 günü imzalanmış, ANA-YOL Hükümeti Cumhurbaşkanı tarafından 6 Mart günü onaylanmıştır. Ancak, RP, güven oylamasında çekimser oyların ret oyları ile birlikte sayılması gerektiğini öne sürerek Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

\*Başbakan Yılmaz’ın 4 Haziran’da Cumhurbaşkanı Demirel’e istifasını sunmasıyla ANA-YOL hükümeti 6 Haziran 1996 tarihinde sona ermiştir.

\*28 Haziran 1996 tarihinde, RP lideri Erbakan, DYP ile ikişer yıl sürecek “dönüşümlü Başbakanlık” önerisi temelinde bir koalisyon hükümeti kurulması konusunda anlaşma sağlamıştır. Böylece ANA-YOL modeli esas alınarak, yeni bir koalisyon hükümeti kurulmuştur. Protokole göre ilk iki yıl için Erbakan’ın Başbakan olması, Çiller’in ise Başbakan Yardımcısı ve Dışişleri Bakanı olması öngörülmüştür. Kamuoyunda REFAH-YOL olarak bilinen RP-DYP koalisyonu, TBMM’nin 8 Temmuz 2006 tarihli birleşiminde yapılan güven oylaması sonucunda, 54. Cumhuriyet Hükümeti olarak kurulmuştur.

\*4 Şubat 1997 tarihinde Ankara'nın Sincan ilçesinde Etimesgut Zırhlı Birlikler Okulu ve Eğitim Tümen Komutanlığı'na bağlı çeşitli askeri araçlardan oluşan konvoy, ilçe sokaklarından Akıncı Üssü'ne "motorlu yürüyüş" gerçekleştirmiştir. Olay gazetelere “Sincan’dan Ordu Geçti” başlığı ile yansımış, "altı ayda bir yapılan normal eğitim faaliyeti" olarak açıklanan geçişin, "tesadüfen bu tarihe denk geldiği" belirtilmiştir. Sincan’da tankların geçişi, 21 Şubat’ta Washington’da Türkiye-Amerika Konseyi balosuna katılan Genelkurmay İkinci Başkanı Org.... tarafından “Sincan’da demokrasiye balans ayarı yaptık” şeklinde değerlendirilmiştir.

\*9 Ocak 1997 tarihinde Başbakanlık Kriz Yönetim Merkezi Yönetmeliği Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

\*17 Ocak 1997 tarihinde Cumhurbaşkanı’na Genelkurmay Başkanlığında “İrticai Faaliyetler” konulu bir brifing verilmiştir.

27 Ocak 1997 tarihli MGK toplantısında, ilk kez Ağustos ayı MGK toplantısında gündeme gelen irtica konusu Dz.K.K. Ora. Güven Erkaya tarafından bir kez daha gündeme getirilmiştir. Basına göre bu toplantıda Erkaya, “Aşırı dinci akımlar bugün PKK tehdidinden daha büyük bir tehlike haline gelmiştir. PKK tehdidi ikinci plana düşmüştür” diyerek, irtica konusunun MGK gündemine gelmesini istemiştir. Diğer Komutanların da bu görüşe iştiraketmesi üzerine Cumhurbaşkanı Demirel’in de, bu konunun Şubat ayında yapılacak MGK toplantısında gündeme alınmasına karar verdiği öğrenilmiştir.

22-25 Ocak 1997 tarihleri arasında Genelkurmay Başkanı ...’nın başkanlığında Gölcük Donanma Komutanlığında üç gün süren bir toplantı yapıldığı haberi, dönemin gazeteleri tarafından “flaş haber” olarak duyurulmuş; “Gnkur.Bşk. ..., Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı, Ordu Komutanları, Harp Akademileri Komutanları, Genelkurmay “J” Başkanları, Genelkurmay Adli müşaviri ve diğer ilgili personelin” katıldığı toplantıda, askerlerin sorunların demokratik zeminde çözülmesine özen gösterilmesi ilkesi temelinde üç maddelik bir eylem planı üzerinde anlaştıkları; sorunların Batı Harekat Konsepti esasları çerçevesinde MGK’da gündeme getirilmesi ve brifingler yoluyla kamuoyunun bilgilendirilmesi hususlarında mutabık kaldıkları öne sürülmüş; üçüncü kararın ise “sır” olduğu ifade edilmiştir.

\*28 Şubat 1997 tarihli MGK toplantısı öncesinde, 17 Ocak 1997 tarihinde Genelkurmay tarafından Cumhurbaşkanı Demirel’e verilen brifing çerçevesinde yürütülen söz konusu çalışmalar hakkında Başbakan Erbakan’ın veya diğer Hükümet üyelerinin haberdar edilmediği anlaşılmaktadır.

07 Nisan 1997 tarihinde Genelkurmay Karargahında yapılan toplantı tutanağında bazı sanıklar tarafından “hükümete muhtıra verilmesi”, “sıkıyönetim ilan edilmesi”, “hükümetin değişimi”, “hükümetin istifası”, “hükümetin devamını önleyecek tedbirler”, “gelecek hükümetin oluşumu”, “kriz yönetimi oluşturulması”, “taarruzi psikolojik harekat”, “yargı ve kamu yöneticilerine destek/tehdit”, “üniversitelere, sendikalara, sivil toplum örgütleri ile işbirliği yapılması, cesaret verilmesi, basın ve medyaya hakimiyet sağlanması yanlarına alınması”, “Batı Çalışma Grubunun kurulması”, “kuvvet komutanlıklarında da benzer bir yapılanmanın bulunması” ve “iki kez yapılan Yüksek Askeri Şura toplantıları ile personelin atılmasının yeterli olmadığı”, “halkın yanlarına değil önlerine alınması”, “taarruz edilmesi”, “polise havuç ve sopanın gösterilmesi”, “bilgi toplayan eyleme dönüştüren psikolojik harekat yapan bir grup oluşturulması” şeklinde ifadeler kullanıldığı tespit edilmiştir. Yine, bu toplantının kapanış konuşmasında sanık ... şöyle söylemiştir: “Bu tarihi bir toplantıdır. Aynı frekanstayız, mutluyum”

\*5 Ocak 1997 tarihinde, Ankara’da, TÜRK-İŞ, DİSK, DSP ve Atatürkçü Düşünce Derneği öncülüğünde “gerçekleştirilen mitingde “Türkiye’ye Sahip Çık! Demokrasi İçin Mücadele Et!” sloganıyla bir miting yapılmıştır. Bu mitingde konuşan TÜRK-İŞ Başkanı Bayram Meral,“Mollalar laik sistemi asla değiştiremez. Bu çağdaş ülkenin güvencesi bizleriz” demiştir. Bu miting, Cumhuriyet Gazetesi’nin 6 Ocak 1997 tarihli nüshasında, “Mollalara Geçit Yok” manşetiyle verilmiştir.

\*Öte yandan, 27 Ocak’ta, Oğuz Özbilgin’den “Yüksek Askeri Şura kararlarıyla TSK’dan ilişiği kesilen personelin Refah Partisi tarafından bazı kurum ve kuruluşlar ile belediyelerde istihdam edilmesi” hususunda bir çalışma yapılmasının istendiği görülmektedir.

\*27 Ocak 1997 günü yapılan bir önceki Milli Güvenlik Kurulu toplantısında, irticai faaliyetler nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde baş gösteren rahatsızlığın Deniz Kuvvetleri Komutanı Oramiral Güven ERKAYA tarafından tekrar dile getirilmesi üzerine, 28 Şubat tarihli MGK. toplantısında “irticai faaliyetler” konusu ele alınmıştır. Verilen brifingde, iktidardaki Refah Partisi, “Milli Görüşçüler” tanımı altında, “irticai faaliyetler” yürüten unsurlar kapsamında “iç tehdit” olarak değerlendirilmiştir. Toplantıda 406 sayılı Karar alınmış,2945 sayılı MGK ve MGK Genel Sekreterliği Kanunu’na göre, MGK kararları ve tutanakları gizlidir; “Kararlar Milli Güvenlik Kurulunun vereceği karara göre açıklanabilir veya yayınlanabilir”. Bu hükme rağmen, 28 Şubat 1997 tarihli MGK toplantısından bir gün sonra, “MGK Basın Bildirisi” ile beraber, 406 sayılı Kararın 18 maddeden oluşan “gizli” ekinin tamamı, basın-yayın organlarında yayımlanmıştır. Toplantı sonucunda ortaya çıkan Basın Bildirisi, MGK Genel Sekreterliği tarafından basın kuruluşlarına fakslanmıştır.Basın Bildirisinde, “Açıklanan bu esaslar aksine davranışların, toplumumuzda huzur ve güveni bozarak yeni gerginliklere ve yaptırımlara neden olacağı değerlendirilmiş” ifadesi yer almıştır.

\*.... Jandarma Bölge Komutanı ...’in, 17 Nisan 1997 tarihinde, televizyonda da yayımlanan bir konuşmasında, ERBAKAN’ın Hacca gitmesine tepki göstererek, “ulan p…” şeklinde küfür etmesi kamuoyunda tartışma konusu olmuştur. Genelkurmay Başkanı ... hakkında herhangi bir yasal işlem yapılmasını gerekli görmemiştir.Genelkurmay 2’nci Başkanı Org.... ise bu konuda “ordu infial halindedir. Bu hal devam ederse infial de devam eder” demiştir.

\*28 Şubat 1997 tarihli MGK toplantısından iki ay sonra, Genelkurmay Başkanlığı tarafından İkinci Başkan Org.... imzasıyla 29 Nisan 1997 tarihinde yayımlanan “Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi” konulu yazıda, 15 Mayıs 1997 tarihinden itibaren uygulamaya konulacak sistemle Türkiye çapında irticayla mücadele amacıyla istihbarat toplanmaya başlanmıştır.

27 Mayıs 1997 tarihli Batı Eylem Planının 26 no.lu faaliyet planının (d) bendinde “Hükümet değişikliği fırsatından yararlanmak”; 31 no.lu faaliyet planında “Müteakip safha tedbirlerinin uygulama aşamasına konulması” görevi kapsamında belirtilen (a) bendinde “Yeni hükümete mevcut durum hakkında teferruatlı bilgi

vermek” ifadeleri yer almaktadır. Bu belgenin düzenlendiği tarihte Refah-Yol hükümeti görevdedir. Buna rağmen söz konusu belgede hükümet değişikliğinden ve yeni hükümete teferruatlı bilgi verilmesi hususlarından bahsedilmiştir.

Batı Çalışma Grubunun fiilen hangi tarihte faaliyete geçtiği tam olarak tespit edilememekle birlikte Genelkurmay II. Başkanı ... imzalı 4 Nisan 1997 tarihli “Çalışma grubu oluşturulması” konulu belgede özetle; “irticanın, oluşturduğu tehdit açısından iç güvenliğin önüne geçtiği ve ülkenin bir numaralı sorunu haline geldiği, bu maksatla Genelkurmay Harekat Başkanlığı koordinatörlüğünde bir çalışma grubu oluşturulacağı, bu çalışma grubunun diğer (J) Başkanlıklarının uygun göreceği personelin katılımı ile hergün toplanacağı” ifade edilmiştir. Böylece, Batı Çalışma Grubunun ilk defa resmi bir belgede yer aldığı tespit edilmiştir.

Anılan bu belgenin özel oturum notları bölümünde;

“AMAÇ: Bugünkü ortamda öncelikli hedef DYP’nin çökertilmesi, dolayısıyla hükümetin derhal iktidardan çekilmesini sağlayıcı önlemleri almaktır. DYP’nin hükümetteki oy potansiyelini kırmak örtülü yapılmalıdır.

ACİL TEDBİRLER :\* Hükümetin, RP’nin yumuşak karnını tespiti, -Menfaat çatışması yaratmak, -Söylenenler ve yapılanlar arasındaki çelişkiler, -Ahlaki anlayışlarının çürüklüğü, DYP Liderlerinin sağladığı menfaatler, -DYP liderinin düşürülmesi, -Liderden kurtulmanın parti için kazançlı olacağı, -YAŞ/TSK’nın kararlılığını göstermek, -MGK kararlarında taviz vermemek takipçisi olmak, -TSK de içinde irticaya karışmış olanları ayıralım TSK’nin yumuşak karnını kuvvetlendirmek -Aracı kullanalım -Dini konularda bilgilendirme polemiğe girmeden.

ÇALIŞMA ŞEKLİ (1.Kurul, 2.Kurul, 3.Kurul, kimlerden oluşacağı) 1. Kurul: D.Bşk.ları ve ayrılan 1-2 proje sb. Bu kurul D.Bşk.larına yrd.olur ve hazırlar. 2. Kurul: D.Bşk.ları halen olduğu gibi çalışmaya devam edenler. 3. Kurul: Bu kurul bazı konularda fikir birliği sağlayamazsa “J” Bşk.ları toplanır. II nci Bşk., Kuv.Kom. BĢk.+”J” .BĢk.ları (3 ncü kurul) 3 ncü kurul Eylem planlarını onaylar, katkıda bulunur. K.lar için teklif, Hrk.tarzları, MGK, toplantı gündemini tespit ederler” ifadelerine yer verilmiştir.

Böylece, Batı Çalışma Grubunun resmi olarak kurulmasının temellerinin atıldığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda, 7 Nisan 1997 tarihinde Genelkurmay Başkanlığı İnönü Salonunda saat 15.00’te başlayan, Genelkurmay II. Başkanlığı tarihçesinde general/amiral toplantısı olarak geçen, dönemin Genelkurmay II. Başkanı ... başkanlığında toplantı yapılmıştır. Söz konusu toplantı tutanaklarından; toplantıya katılanların hükümeti cebir ve şiddet uygulamak suretiyle ıskat etmek amacıyla bir grubun kurulması konusunda fikir birliği içinde oldukları, oluşturulacak gruba etkin bir iş bölümü içinde destek vereceklerini ifade ettikleri, sanık ... tarafından; “Bu tarihi bir toplantıdır. Aynı frekanstayız, mutluyum, ülke Cezayir ve İran olmayacak, öncelikle hükümetin devamını önleyecek, demokratik müesseseleri devreye sokacak çalışmalar yapılmalıdır. Daimi teşkilatlanma zorundayız” dediği tespit edilmiştir. Sanık ... tarafından ise; “Batı Çalışma grubu kurulmuştur. Bu grubun görev tanımı ortaya konacaktır. Yarından itibaren çalışmalara

başlanacaktır. Kuvvet Komutanlıklarında da benzeri çalışma ile bu ağ örülecektir. Bir emir yayınlanacak, resim tam olarak ortaya konacaktır” denildiği tespit edilmiştir.

Anlaşılacağı üzere, 7 Nisan 1997 tarihli toplantı sadece Genelkurmay Karargahında yapılacak faaliyetlerle ilgili değildir.

7 Nisan 1997 tarihinde yapılan bu toplantıdan 3 gün sonra, yani 10 Nisan 1997 tarihinde, dönemin Genelkurmay II. Başkanı Org. ... imzalı, “Batı Çalışma Grubu Oluşturulması” konulu emirle Batı Çalışma Grubu resmi olarak kurulmuştur. Bu emirde Batı Çalışma Grubunda yer alacak personelin hangi birimlerden görevlendirileceği, çalışma grubunun nerede faaliyet göstereceği de belirlenmiştir. Söz konusu emirde “Daha evvel teşkil edilen kriz masası grubu, çalışmalarına aşağıdaki esaslara uygun olarak devam edecektir” denilmiştir. Bundan da Batı Çalışma Grubunun resmi olarak kurulmadan daha önce benzer bir yapının aynı faaliyetleri “kriz masası grubu” adı altında yürüttüğü anlaşılmıştır. Yani, Batı Çalışma Grubu 10 Nisan 1997 tarihinde kurulmadan önce de “kriz masası grubu” adı altında faaliyete geçmiştir. Bu grup, 28 Şubat 1997 tarihli MGK kararlarının alınmasını sağlamış, anılan kararların oluşturduğu siyasi kaos ve basının kamuoyunu hükümete karşı yönlendirmiştir.

10 Nisan 1997 tarihli “Batı Çalışma Grubu Oluşturulması” konulu, gizli, gizlilik dereceli emirden; Batı Çalışma Grubunun suç tarihinde, Genelkurmay Başkanı ..., Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanının bilgisi dahilinde Genelkurmay II. Başkanı Orgeneral ...’e bağlı olarak çalıştığı, grubun Başkanlığını Genelkurmay Harekat Başkanı Korgeneral ...’ın, koordinatörlüğünü ise İçgüvenlik Harekat Daire Başkanı Tuğgeneral ...’in yaptığı, çalışma grubunun 4 alt gruptan oluştuğu ve bu emirle diğer Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığında Batı Çalışma Grubu benzeri bir yapının oluşturulmasının istendiği, “Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi” başlıklı, Orgeneral ... imzalı, 29 Nisan 1997 tarihli emirle; ülkenin tamamını içine alacak şekilde bir istihbarat ağının oluşturulduğu, günlük olarak raporların Batı Çalışma Grubuna gönderilmesinin istendiği, “Batı Harekat Konsepti” konulu, Orgeneral ... imzalı, 06 Mayıs 1997 tarihli emirde; hükümetin, hedefi İslam devleti kurmak olan irticai bir yapılanma olarak görüldüğü, hükümet ile ne şekilde mücadele edileceğinin genel esaslarının belirlendiği, oluşturulan rapor sistemi ve istihbarat ağı ile başta Türk Silahlı Kuvvetleri personeli, sivil toplum örgütleri, siyasi partiler, meslek kuruluşları, şirketler, dernekler ve vakıflar olmak üzere toplumun tüm kesimlerinin takibe alındığı, haklarında bilgi toplandığı ve toplanan bilgilerin belirli bir sistematik içinde Batı Çalışma Grubu tarafından arşivlendiği, böylece TSK’nın hiyerarşik yapısından bağımsız ve görev tanımları içinde bulunmayan bir istihbarat havuzu oluşturulduğu tespit edilmiştir.

Orgeneral ... imzalı 27 Mayıs 1997 tarihli “Batı Eylem Planı” başlıklı belgede; Anayasa ve kanunlarda Türk Silahlı Kuvvetlerinin görev ve yetkileri içinde bulunmayan pek çok yasadışı faaliyetin yapılmasının planlandığı anlaşılmıştır. Örneğin; a) 24 no.lu “Devrim yasalarının uygulanması” başlığı altında yapılacak

faaliyetlerden biri “yasal tedbirlerle sonuç alınamadığı takdirde psikolojik ve örtülü harekat icra etmek” denilmiş ve bu faaliyetin Genelkurmay İstihbarat Başkanlığı, MGK Genel Sekreterliği, Genelkurmay Psikolojik Harekat Daire Başkanlığı ve Genelkurmay Özel Kuvvetler Komutanlığı tarafından icra edileceği, b) 26 no.lu bölümde “Şeriatçı kadrolaşma” faaliyetine karşı alınacak tedbirlerden biri “hükümet değişikliği fırsatlarından yararlanmak, kökten dinci kadrolaşmaları tasfiye etmek” olarak belirtilmiş, bu faaliyetin Genelkurmay Genel Sekreterliği ve MGK Genel Sekreterliği tarafından icra edileceği, c) 31 no.lu bölümde; “Müteakip safha tedbirlerinin uygulama aşamasına konulması” başlığı altında yapılacak faaliyetlerden biri “yeni hükümete mevcut durum hakkında teferruatlı bilgi vermek” olduğu, bu faaliyetin MGK Genel Sekreterliği, Genelkurmay İç Güvenlik Harekat Dairesi Başkanlığı, Genelkurmay İstihbarat Başkanlığı ve Genelkurmay Adli Müşavirliği tarafından icra edileceği” şeklinde belirtildiği tespit edilmiştir.

12 Haziran 1997 tarihli Hürriyet Gazetesi sanıklardan ...'in söylediği “Gerekirse Silah Bile Kullanırız” manşetiyle çıkmıştır.

Batı Çalışma Gurubu Kriz Masası Kurulu başlıklı belgenin not kısmında; “YÖK. Başkanlığına gönderilecek evraklar elden kurye ile E.Korg....’a YÖK üyesine gönderilecek” yazmaktadır. Bu yazıdan, Batı Çalışma Grubu Kriz Masası Kurulunda alınan ve YÖK’ü ilgilendiren kararların kurye ile YÖK Üyesi Emekli Korgeneral ...’a gönderileceği anlaşılmakta olup, müteakip dönemde bu minvalde ve bu kararlar doğrultusunda YÖK ve üniversiteler bünyesinde gerçekleşen eylem ve faaliyetler nazara alındığında, asker kişi sanıklar tarafından suçun icrasına başlanmasından sonra ve fakat hükumetin istifa ettirilmesinden önce katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibarilye suçun icrasının kolaylaştırmaya yönelik hareketleri gerçekleştiren dönemin YÖK Başkanı olan sanık ...’ün, ve aradaki korelasyonu gerçekleştiren ...’ın da sürece iştirak ettiğinin kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Tarihe “28 Şubat Kararları” adıyla geçen 28 Şubat 1997 tarihinde yapılan Milli Güvenlik Kurulu toplantısında; Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından tedbirler Milli Güvenlik Kurulunun sivil üyelerine dayatılmış, askeri müdahale olabileceği tehditi ile dönemin Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel de dahil olmak üzere Milli Güvenlik Kurulunun sivil unsurlarının insiyatif alması engellenmiş, kararları imzalamamakta kısa bir süre direnen dönemim Başbakanı Necmettin Erbakan askeri müdahale yapılması durumunda ülke ve toplumun daha fazla zarar göreceği kanaatiyle kurul kararlarını imzalamak zorunda kalmıştır.

28 Şubat sürecinde hükümetin büyük ortağı olan Refah Partisi ve onun liderine psikolojik harekat, cebir, şiddet ve tehdit yöntemi uygulanırken diğer ortağı Doğruyol Partisi ve onun lideri ...’e karşı da aynı yöntemler uygulanmıştır. Bu kapsamda, ...’in CIA ajanı olduğu iddiası ortaya atılmış, Genelkurmay Askeri Savcılığınca ... hakkında vatana ihanet suçundan soruşturma yapılacağına ilişkin basın yayın organlarında günlerce yayınlar yapılmış, Tansu

ÇİLLER'in hükümetten ayrılması için değişik şekillerde tehditlerde bulunulmuş, yine bu minvalde sosyal medyaya yansıdığı kadarıyla dönemin İçişleri Bakanı ...’e galiz tehdit ve hakareti içeren sözler sarfedilmiştir.

\*28 Şubat 1997 tarihli MGK toplantısı sonrasında Türkiye siyasi bir krizin içine sürüklenmiş, bir kısım sanıklar tarafından sosyal medyada yapılan açık oturumlar ve verilen demeçlerde “post modern” darbe olarak ifade edilen ve tarihe geçen bu süreçte dönemin başbakanı Erbakan’ın 18 Haziran 1997 tarihinde istifasını sunmsıyla 54. Hükümet dönemi sona ermiştir.

b- Sanıkların hukuki durumları:

Şu hale göre, Türk siyasi tarihinde “28 Şubat süreci” olarak anılan ve “postmodern darbe” diye vasıflandırılan iş bu yargılamaya konu olayın ceza hukuku açısından durumu şöyledir; Suç tarihinde sanıklardan ...’nın Genelkurmay Başkanı, ...’ın Kara Kuvvetleri Komutanı; ...’nin ise Hava Kuvvetleri Komutanı olarak, mahkumiyetlerine karar verilen/verilmesi gereken diğer asker sanıkların da Türk Silahlı Kuvvetlerinin üst komuta kademesinde görevli oldukları bilinmektedir. Anılan sanıklar, süregelen bir kurumsal gelenek çerçevesinde Cumhuriyeti sözde korumak ve kollamak vazifeleri bulunduğunu düşünerek/durumdan vazife çıkararak, milli güvenlik için bir iç tehdit olarak değerlendirdikleri, Başbakan Necmettin Erbakan’ın genel başkanlığını yaptığı ve seçimlerden birinci olarak çıkan Refah Partisi’nin öncelikle kurulacak bir hükumette yer almamasını, bu mümkün olmayınca da kurulan hükumeti cebren de olsa görevden ayrılmasını/devrilmesini teminen bir ittifak/anlaşma içine girdikleri görülmektedir. Komuta kademesince oluşturulup yönetilen bu ittifakın, “kriz merkezi” ve Batı Çalışma Grubu” bünyesinde amaca ulaştıracak her türlü psikolojik harekat dahil olmak üzere eylem planlarını hazırladığı ve askeri imkan ve mühimmat üzerinde tasarruf yetkisini haiz olduğu anlaşılmaktadır. Nihayet varılan bu anlaşma gereğince ve hazırlanan komplike bir organizasyon çerçevesinde 54. Türkiye Cumhuriyeti Hükumetinin 18.06.1997 tarihinde Başbakanın istifası ile görevden ıskat edilmesine kadar gerek fiziki/maddi cebir, gerekse tehditlerle karekterize edilmiş yoğun bir askeri baskının hakim olduğu icra safhası yaşanmıştır. Ayrıntıları ilgili bölümde izah edildiği üzere;Hükumetin ilgasına/amaç suça matuf olduğunda ve sonuca elverişliliğinde tartışma bulunmayan 04.02.1997 günü Sincan ilçe merkezinde tankların yürütülmesi suretiyle ortaya konan maddi cebrin mutlaka ve doğrudan Başbakan ve/veya hükumet üyelerine tevcih edilmesi gerekmez. İcra zaman ve tarzı itibariyle bu cebrin muhatabının İcra vekilleri heyeti/hükumet olduğunda kuşku yoktur. Keza amaca matuf icra hareketinin fiziki cebir içermesi tipiklik açısından bir gereklilik olmakla birlikte bu cebrin, hareketin/fiilin tüm aşamalarında tatbiki de zorunlu değildir. Somut olay ani hareketle gerçekleştirilmiş bir darbe değildir. Ancak bir süreç içinde devam eden, birbirleriyle konu ve saik itibariyle zorunlu bağlantılı, genel karakteristiği cebir ve şiddete dayanan ve amaç suçun icra hareketlerini oluşturan bu eylemlerin hukuki anlamda tek bir fiil oluşturduğunun kabulü gerekir. Bu durumda amaç suç için anlaşmanın 54. Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti

kurulmadan önce gerçekleştiği, anılan suçun icra hareketlerinin başlangıcının fiziki cebrin uygulanma tarihi olan 04.02.1997 olduğu, böylece atılı eylemin cebir ve şiddeti içinde barındıran, hükumetin istifa ettirilmesini/ıskatını sağlayan sürece yönelik tek fiil olduğunun kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu hukuki tespit ve değerlendirmelerle ilgili doktrinde ileri sürülen görüşler de şöyledir:

"Hukuka aykırı fiilin darbe kapsamında sayılıp sayılmayacağı somut fiil ve suçun unsurlarına bakmak suretiyle ayrı bir değerlendirme konusunu teşkil eder. Eğer bir yapılanma içine girip "biz bu hükumeti alaşağı edeceğiz, bu yapılanma da bize yardım edecek" denilmiş ve bu şekilde icra hareketlerine girilmişse eski TCK'nın madde 147 ve yeni TCK'nın madde 312'de tanımlanan suçun unsurlarının oluşup oluşmadığına, suçun oluştuğu şüphesi varsa hangi maddenin faillerin lehine uygulanacağına bakılmalıdır. ... Kanaatimizce suçu işlemeye elverişli vasıta ve imkanlarına sahip olmak ve bunu henüz kullanmaya başlamadan göstermek, suçun icra hareketlerine başlanması olarak değerlendirilebilir. Önemli olan failde hükumete karşı suç işleme iradesinin varlığının tespiti, bu suçun bir suç örgütü veya iştirak iradesi kapsamında işlenmesi halinde ise bu yöndeki unsurların, anlaşma ve işbirliğinin tespitidir." (Suç Örgütü, Prof. Dr. Ersan Şen, Dr. H. Sefa Eryıldız, 4. Baskı, Sayfa 666)

"Hükumeti istifaya zorlamak amacına yönelik olarak cebri hareketlerde bulunulmuş olmasına, örneğin tankların caddelerde yürütülmüş olmasına rağmen hükumet istifa etmemiş olabilir. Bu durumda 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan suç oluşur. Buna karşılık 765 sayılı mülga TCK'nın 147. maddesinde tanımlanan suç teşebbüs aşamasında kalmış olur. Ancak bunun kabulü için kullanılan cebrin hükumetin istifası sonucunu doğurmaya objektif olarak elverişli olması gerekir. Aksi takdirde söz konusu suç hükümlerine istinaden cezalandırılma yoluna gidilmez." (Suç Örgütleri, İzzet Özgenç, 13. Basım, Sayfa 295)

Şu hale göre; zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemleri ile suçun icrasına ilişkin rollerinin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurularak, eylemlerinin zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, müsnet suça ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyon içinde yer almak ve iştirak iradesi ile katılmak suretiyle hükumete karşı suçun icra hareketleri üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları tespit edilen sanıkların, “müşterek fail” olarak; iştirak iradesi kapsamında işlenen bu suça ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonuna dahil olmamakla birlikte suçun icrasına safahatta zarar tehlikesi ya da netice açısından illi değer taşıyan katkı sunan sanıkların eylemlerinin zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, “yardım eden olarak” sorumlu tutulmaları gerekir.

VI- HÜKÜM;

1-..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkındaki hükümlerin temyiz incelemesinde;

Zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemleri ile suçun icrasına ilişkin rollerinin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurularak, eylemlerinin zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, müsnet suça ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyon içinde yer almak ve iştirak iradesi ile katılmak suretiyle hükumete karşı suçun icra hareketleri üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları tespit edilen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...’in 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenen “Türkiye Cumhuriyeti İcra Heyeti Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan “müşterek fail” olarak sorumlu tutulmalarına;

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...’un dosya kapsamına, oluşa ve hukuka uygun denetime elverişli gerekçelere dayanılarak müsnet suçu işlediklerinin kanıtlanamaması nedeniyle beraatlerine;

Dair hükümlerde hukuki bir isabetsizlik bulunmamakla;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin, bu kapsamda 5252 sayılı Kanunun 9. maddesi uyarınca eski yasa-yeni yasa, lehe-aleyhe değerlendirmesinin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, mahkumiyete esas teşkil eden eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, lehe Kanunun 5237 sayılı TCK’nın 7.ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddelerinde öngörülen ilkelere uygun olarak belirlendiği, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı; hakkında beraat hükmü verilen sanıkların atılı suçu işlediklerinin kanıtlanamadığına dair gerekçelerin de karar yerinde gösterildiği anlaşılmakla; sanıklar ve müdafilerinin, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının, temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden, CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle mahkumiyete ve beraat dair hükümlerin ONANMASINA,

2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve... hakkında verilen hükümlerin temyiz incelemesinde;

İştirak iradesi kapsamında işlenen bu suça ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonuna dahil olmamakla birlikte suçun icrasına, safahatta zarar tehlikesi ya da netice açısından illi değer taşıyan katkı sunan, amaç suçun icrasına başlandıktan sonra organizasyon içerisinde yer alan müşterek faillerin eylemlerine katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak suçun icrasını kolaylaştırmaya yönelik hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde yazılı “Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetinin cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme”, yahut buna karşılık gelen 5237 sayılı TCK’nın 312. maddesinde düzenlenen “Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme” suçuna “yardım etme” suçunu oluşturacağı gözetilip, 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesi uyarınca eski yasa-yeni yasa, lehe-aleyhe değerlendirmesi de yapılmak suretiyle hukuki durumun buna göre tayin ve takdiri gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle sanıklar ... ve İzettin İyigün’ün atılı 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenen “Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme”, buna karşılık gelen 5237 sayılı TCK’nın 312.maddesinde düzenlenen “cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme” suçunu işlediğine dair her türlü kuşkudan uzak delil

bulunmadığının kabulü ile; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın eylemlerinin 765 sayılı TCK’nın 171. maddesinde düzenlenen “Gizli ittifak” ve buna karşılık gelen 5237 sayılı TCK’nın 316. maddesinde düzenlenen “Suç için anlaşma” suçunu oluşturduğunun ve mezkur suç için yasa maddesinde öngörülen zamanaşımı süresinin gerçekleştiğinin kabulü ile; sanıklar ..., ..., ... ve ...’in atılı 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenen “Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme” ve buna karşılık gelen 5237 sayılı TCK’nın 312. maddesinde düzenlenen “cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme” suçunun müşterek faili olduklarının kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafileri ile Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, üye ...’ün sanıklardan ... ve ...’ın suçun işlenişine iştirak ettiklerine dair yeterli ve her türlü kuşkudan uzak delil elde edilemediğinden beraatlerine hükmolunması gerektiği yönündeki bozma sebebine yönelik karşı oyu ve oy çokluğu ile diğer sanıklar yönünden ise oybirliği ile 30.06.2021 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Hükumete karşı darbe suçundan bahsedilebilmesi için cebir ve şiddet kullanılarak Türkiye Cumhuriyet Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmaya kısmen veya tamamen engelleme eylemini gerçekleştirmek üzere sanıklar arasından önceden gizli bir ittifakın yani suç işlemeye yönelik anlaşma ve işbirliğinin bulunduğunun tespit edilmesi gerekir. Bunun için de; örgütlü hareket ettikleri iddia edilen sanıkların bir hiyerarşik yapılanma, yani altlık-üstlük/emir-komuta zincirine bağlı olarak hareket etmeleri, bu sırada hükumete karşı suç işlemeye elverişli vasıtalara sahip olup hükumeti devirmeye ya da görevlerini yapmalarını kısmen veya tamamen engellemeye yetecek ölçüde cebir ve şiddete başvurmaları şarttır. Hükumete karşı suçun varlığı için anlaşma aşamasında çıkılıp dışarıya etkili icra hareketlerine dönüşmesi yani somut varlığının tespiti gerekir.

Suç tarihinde YÖK başkanı olan ... ve YÖK üyesi olan ...'ın asker kişiler olmaması nedeniyle görevleri gereği cebir ve şiddet kullanma durumları bulunmamaktadır. Sanıkların hükumete karşı baskı ve korkutuculuk oluşturacak eylemlerde bulunmadıkları gibi cebir ve şiddet kullandıklarına dair bir iddiada ileri sürülmemiştir. Öte yandan YÖK başkanı ve üyesi olan sanıkların batı çalışma grubunun amaçları doğrultusunda hareket ettiklerine bu şekilde icrai eylemleriyle suça katıldıklarına ilişkin delil de bulunmadığından sanıklar ... ve ... hakkında beraat kararı verilmesi görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum. 30.06.2021