Esas No: 2014/7453
Karar No: 2014/6034
Karar Tarihi: 29.09.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/7453 E.  ,  2014/6034 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Orhangazi 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 24/04/2013

NUMARASI : 2009/85-2013/300

Taraflar arasındaki asıl ve karşı, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde karşı davada taraf vekilleri ile asıl davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, davalı arsa sahibi ile imzalanan 14.11.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle borçlanılan edimin yüklenici müvekkilince usulüne uygun olarak ifa edilmesine rağmen, davalının tapuda verilmesi gereken yerleri vermekten kaçındığını ileri sürerek, davalıya ait, 604 ada, 2 parsel sayılı taşınmazın, müvekkili kooperatife ait 2 ve 3 nolu blokların oturduğu kısmının ifraz ve iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, sözleşmenin yerine getirilmesi gereken şartlarının yerine getirilip, müvekkilin zararının tazmin edilmesi halinde tapuda ferağın verileceğini savunarak, asıl davanın reddini istemiş; karşı davada, 14.11.1997 tarihli sözleşmeyle üç blok yapılacağı ve inşaat ruhsatı alımından itibaren 36 ay olarak belirlenen teslim, süresinde olmazsa, her daire için rayiç bedel üzerinden kira ödeneceğinin kararlaştırıldığını, tapu devri işleminin, çevre düzenlemesinin tamamlanmasından sonra yapılacağının sözleşmede düzenlendiğini, müvekkiline ait binada kiremitli çatı yapılacağının yazılı olduğunu, binanın, Mayıs 2004'te eksikleri ile teslim edildiğini, oysa sözleşmeye göre inşaatın 30.04.2001 tarihinde teslim edilmiş olmasının gerektiğini, müvekkilince keşide edilip, 15.12.2003 tarihinde tebliğ edilen 08.12.2003 tarihli ihtarnameyle istenen kira bedelinin ödenmediğini, kiremitli çatının, bahçe düzenlemesi, yeşil alan ve otoparkın yapılmadığını, aslında A Bloğun bütünüyle müvekkiline ait olduğunun sözleşmede belirtildiğini, buna rağmen, zemin katta depoların yerine sığınak, kapıcı dairesi ve kalorifer dairesi göstermek amaçlı proje tadilatı yapmaya çalışıldığını, A Blok altındaki, sözleşmeye göre tümüyle müvekkiline ait olması gereken depo veya depoların kapıcı dairesi, kalorifer dairesi veya sığınak şeklinde gösterilmesi nedeniyle bunların bedelinin müvekkiline ödenmesinin gerektiğini ileri sürerek, şimdilik 10 daire ve 2 deponun toplam kira tutarı 64.800,00 TL'nin teslim edilmesi gereken tarihten itibaren işleyecek değişken oranlarda yasal faiziyle tahsiline, kiremitli çatının ve A Blok bahçesinin çevre düzenlemesi, yağmur suyu giderleri ve otoparkının yaptırılması için gereken masrafın tespiti ile bu miktarın müvekkili alacağı olarak karar altına alınmasına, tümüyle müvekkiline ait olması gereken A bloğun, zemin katındaki depolara -iskân izni için sığınak, kapıcı dairesi, kalorifer dairesi gösterilmesi zorunluluğu gibi- kooperatifçe ihtiyaç duyulursa bunların rayiç bedellerinin tespiti ile müvekkili alacağı olarak dava tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle beraber müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Karşı davada davalı vekili, zamanaşımı def'inde bulunmuş ve karşı davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacının yapımını üstlendiği inşaatın tamamına yakın olarak yapıldığı, asıl davada davalı arsa sahibine ait olması kararlaştırılan blokta bir takım eksikliklerin bulunduğu, ancak bu eksikliklerin taraflar arasında akdedilen sözleşmenin geçersizliğini gerektirmeyecek mahiyette oldukları, karşı davanın değerlendirilmesinde noksan ifa nedeniyle açılacak tazminat davaları eserin tesliminden itibaren 5 yıl olduğu, inşaatın teslim tarihininin 2004 yılının Mayıs ayı olduğu, 5 yıllık zamanaşımının dolmadığı, A blokta yapılan kapıcı dairesi ve sığınak bedeli olarak talep edilen alacak kalemlerinden 30.01.2013 tarihli duruşmada feragat edildiği, diğer talepler değerlendirildiğinde her ne kadar taraflar arasındaki sözleşmede kiremitli çatı yapımı konusunda anlaşma sağlanmış ise de 20.04.2010 tarihli keşifte dinlenen tanık anlatımları bir bütün olarak değerlendirildiğinde asıl davada davalı-karşı davada davacı arsa sahibinin kiremitli çatı yerine izolasyonlu teras yapımı konusunda muvafakatının olduğu ve tüm inşaat yapımı boyunca davalı karşı davacının inşaatın yapımı konusunda bilgisinin bulunduğu, çatının kiremitli çatı değilde izolasyonlu teras olarak yapıldığı hakkında davalı-karşı davacının bilgisi bulunduğu buna rağmen, duruma müdahale etmeyip, daha sonra açılan dava ile tazminat talebinde bulunmasının iyiniyet kurallarıyla bağdaşmayacağından bu kalem alacağın reddinin gerektiği, davalı-karşı davacının bahçe düzenlemesi çimleme, su giderleri, duvar, dires korkuluk bedeli olarak ta 3.000,00 TL tazminatın davalıdan tahsili talebinde bulunduğu, sözleşme ile yapımı konusunda anlaşma sağlanmış olmasına rağmen, asıl davada davacı-karşı davada davalı yüklenicinin, talep edilen bu hususlarda edimini noksan olarak yerine getirdiği, bunların yükleniciden tahsilinin gerektiği, bilirkişi raporunda bu alacak kalemleri için 3.300,00 TL hesaplanmış ise de taleple bağlılık ilkesi gereği karşı davada davacının talebi ile bağlı kalınmasının gerektiği, karşı davada davacı arsa sahibinin, geç teslim nedeniyle kira kaybını talep ettiği, sözleşmenin genel şartlarının 4. maddesinde inşaatın 36 ay içerisinde teslim olunmadığı takdirde her daire için günün rayiç bedeline göre yüklenici kooperatifçe arsa sahibine kira bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığı, her daire için istenilen aylık 150,00 TL'ye davacı-karşı davalının herhangi bir itirazının olmadığı, A blokta fiili durumda yer alan 10 dairenin inşaatı 36 ay geç teslimi nedeniyle toplam 54.000,00 TL kira geliri olacağının hesaplandığı, asıl davada davacı vekili her ne kadar 12 adet bağımsız bölümün 36 aylık kira bedeli olarak 64.800,00 TL talepte bulunmuş ise de asıl davada davalıya ait blokta 10 adet daire olduğu, diğer kısımların kapıcı dairesi ve sığınak olduğundan 10 dairenin 36 aylık kira bedeli toplamı 54.000,00 TL'nin karşı davada davalıdan alınarak, karşı davada davacıya verilmesi gerektiği belirtilerek, asıl davada tapu iptali ve tescil talebinin kabulü ile, davalı R.. E.. adına kayıtlı 3 ve 4 parsel sayılı taşınmazların tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline; karşı davada kira bedeli talebinin kısmen kabulü ile, 59.400,00 TL kira bedeli toplamının ihtar tarihi olan 15.12.2003 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, bahçe düzeni, çimlendirme, su giderlerinin yapımı, duvar ve dires korkuluk bedeli talebinin kabulü ile, taleple bağlı kalınarak 3.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline, kiremit çatı bedeli talebinin reddine, 2 adet depo bedeli talebinin feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, karşı davada taraf vekilleri ile asıl davada davalı vekili temyiz etmiştir.

A- Karşı davada taraf vekillerinin temyiz itirazları yönünden;

1) Karşı davada davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

a- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, karşı davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b- Karşı davada, gecikme tazminatı bedelinin tahsili istemine ilişkin hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince; Kural olarak düzenlemesi dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 106/2. maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Nitekim eldeki davada geciken süredeki zararın tazmini istenmektedir. Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim, BK’nın 128. maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

Gecikme tazminatı alacağına ilişkin zamanaşımı, o alacakların muaccel oldukları ay sonlarından mı, yoksa teslime kadar tümü için fiilî teslim tarihinden mi başlayacaktır? Örneğin, Ocak ayı gecikme tazminatı alacağı, Ocak sonunda muaccel olmasına rağmen, bu alacağın zamanaşımı muaccel (dava edilebilir) olduğu Ocak sonundan mı, yoksa eserin ileride teslim edileceği tarihten mi başlatılacaktır?

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK’nın 363. maddesi, gecikme tazminatı değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelirler. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, BK’nın 106/2. maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik-ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tesbit edilebilsin. Sonuç olarak ilk ay için kira tazminatında zamaşımı süresi bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihi izleyen ay sonunda başlar. O halde arsa sahibi gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona ermesiyle istenebilir (muaccel) hale gelir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02.05.1989 gün ve 3941E., 2261 K. Sayılı ilamı da bu yöndedir. Nitekim, dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 129. (TBK'nın 150.) maddesi, varılan bu sonuca paralel bir düzenleme içermektedir.

"Arsa sahibi ifayı bekliyor ise, yüklenici sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Sözleşme ifa ile sonuçlanmamışsa, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. O halde, gecikme tazminatı istemleri yönünden zamanaşımının başlangıç tarihi, sözleşmeye göre yüklenicilerin edimlerini yerine getirerek davacıya ait bağımsız bölümleri teslim tarihidir.'' şeklinde bir sonuca varılamaz ve BK'nın 106/2. maddesinden bu yönde bir sonuç çıkartmak mümkün değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da 13.02.2013 tarih ve 2012/6798 E, 2013/787 K; 20.09.2013 tarih ve 2731 E., 5618 K; 13.03.2014 tarih ve 2013/8510 E., 2014/1907 K; 06.05.2014 tarih ve 176 E., 3480 K. sayılı ilamlarında olduğu üzere bu yöndedir.

Mahkemece, yukarıda yazılı ilkelere uygun olarak, karşı dava tarihi olan 27.02.2009 tarihinden geriye doğru 5 yılın sonu olan 27.02.2004 tarihinden önceki gecikme tazminatı alacağının zamanaşımına uğradığı gözetilerek, karşı davada davalının miktara yönelik itirazlarını cevaplandıran ek rapor alınıp, 27.02.2004-Mayıs 2004 dönemine yönelik belirlenecek tutarın hüküm altına alınması gerekirken, kira kaybı isteminin zamanaşımına uğradığı savunması hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmeksizin karşı davada davacı arsa sahibinin 30.04.2001-Mayıs 2004 dönemi için 36 aylık kira isteminin kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

c-Bozma nedenine göre, karşı davada davalı vekilinin kira alacağı ile ilgili gerekçe ve hükümde oluşturulan çelişkiye ilişkin itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

2) Karşı davada davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Taraflar arasındaki sözleşmenin özel şartlar bölümünün 4. maddesinde, yüklenici tarafından arsa sahibine ait binada kiremitli çatı yapılacağı taahhüt edilmiş olup, fiilen izolasyonlu çatı yapıldığının anlaşılmış olmasına göre, mahkemece, her iki çatı arasındaki nefaset farkı belirlenip, bu miktara hükmedilmesi gerekirken, yazılı kanıt olmadan tanık anlatımlarına dayalı izolasyonlu çatı yapılması konusunda arsa sahibinin muvafakatının olduğu sonucuna varılarak, bu istemin reddi doğru olmamıştır.

B- Asıl davada davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Asıl davada davalı arsa sahibi, karşı davada belirlenen eksiklikler tamamlanmadan taşınmazı tapuda devretmekten kaçınmakta haklı olup, davalının dava tarihi itibariyle taşınmazı tapuda devretmemekte, eş deyişle, davaya karşı çıkmakta haklı olduğu ve davanın açılmasına da sebebiyet vermediği anlaşıldığından, davalının harç ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaması gerekirken, mahkemece, bu hususun gözetilmemesi hatalı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (A-1-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (A-1-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada davalı vekilinin, (A-2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada davacı vekilinin, (B) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı vekilinin, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün anılan taraflar yararına BOZULMASINA, (A-1-c) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

.