Esas No: 2010/13132
Karar No: 2010/21308
Karar Tarihi: 13.12.2010

**5. Hukuk Dairesi         2010/13132 E.  ,  2010/21308 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın reddine dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacılar vekili yönünden verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla dosyadaki belgeler okunup iş anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, dava konusu taşınmaza fiilen el atılmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyada bulunan kanıt ve belgelere, kararın dayandığı yasal gerekçeye göre davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Davacılar vekilinin temyiz itirazları yerinde olmadığından usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, peşin alınan temyiz ve temyize başvurma harçlarının Hazineye irad kaydedilmesine, 13.12.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Davacılar vekili dava dilekçesinde dava konusu taşınmaza hukuken el atıldığından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere taşınmazın bedelinin tahsilini istemiştir.

Mahkemece “dava konusu taşınmazın imar planında sağlık alanında kaldığı ancak fiilen el atılmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire çoğunluğunun fiili el atma olmadığı imar planındaki özgülemenin el atma sayılmayacağı gerekçesiyle ... Belediye Başkanlığı yönünden davanın reddi gerektiğini belirterek hükmün onanması yönündeki kararına katılmıyoruz. Şöyle ki;

1-3194 sayılı İmar Kanunuyla, yerleşim yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla, adı geçen Kanunun 7. ve 8. maddesiyle belirli nüfus kriterini aşan belediyelere imar planlarını hazırlama ve yürürlüğe koyma yükümlülüğü getirilmiştir. Aynı Kanunun 10. maddesinde de; “Belediyeler, imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisince kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek kamu kuruluşlarının bütçelerine konulur. İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler geçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder. ”hükmüne yer verilmek suretiyle, belediyelere, imar planlarını uygulamak üzere belirtilen süre içerisinde imar programını hazırlama; ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarına ise imar programlarında kendi görev alanlarındaki kamu hizmeti için ayrılan özel mülkiyete ait arsaları, kamulaştırma zorunluluğu yüklenmiştir.

2-İmar planlarında kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerlerde kalan arsalar üzerinde, malikleri ileri dönük kişisel tasarruflarda bulunamamakta, bu yerler kamulaştırma işlemine konu teşkil edeceğinden satış değerleri düşmekte, sahipleri bu arsaları rayiç değerinde satamamakta, ancak kamulaştırma bedelini almak suretiyle yarar sağlamaları mümkün bulunmaktadır. Diğer taraftan, belediyelerin uzun süre kamulaştırılmayan özel mülkiyete ait arsaları, imar planlarında değişiklik yapmak suretiyle plandan çıkarması pek mümkün olmamaktadır. Uygulamada özellikle kentleşmenin yoğun olarak yaşandığı yerlerde, mevzuattaki, imar planında değiştirilmesi düşünülen arsayı kamu hizmeti gereklerine uygun olarak ikame edecek bir yeri imar planında ayırma ve yer değişikliği için ilgili yatırımcı bakanlığın veya kuruluşun görüşünü alma mükellefiyetinden dolayı, belediyelerin söz konusu kamu hizmeti için yeni arsa tahsis etmeleri zor olduğu gibi, imar planlarında kamu hizmetine ayrılan yerlerden vazgeçmenin planla getirilen bütünsel dokuyu bozma riski nedeniyle de bu yola başvurulmadığı görülmektedir. Bu itibarla kamulaştırma sürecinin uzaması halinde kişisel mülkiyet hakkıyla bağdaşmayan ciddi mağduriyetlerle karşılaşılmaktadırlar.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunuyla kamulaştırma için bir ön şart olarak “yeterli ödeneğin” yatırımcı kurumların bütçelerine konulması gerektiğinden, İmar Kanununun 10. maddesi gereğince de ilgili kamu kuruluşunun kamulaştırma yükümlülüğünün imar programının yürürlüğe girmesiyle başlaması nedeniyle belediyelerin program yapmadıkları sürece kamulaştırmayı yapacak kuruluşun bir sorumluluğu da doğmamaktadır.

Öte yandan aynı Kanunun 13. maddesinin 2. fıkrasında “imar programına alınan alanlarda kamulaştırma yapılıncaya kadar emlak vergisi ödenmesi durdurulur. Kamulaştırmasının yapılması halinde durdurma tarihi ile kamulaştırma tarihi arasında tahakkuk edecek olan emlak vergisi, kamulaştırmayı yapan idare tarafından ödenir. Birinci fıkrada yazılı yerlerin kamulaştırma yapılmadan önce plan değişikliği ile kamulaştırmayı gerektirmeyen bir maksada ayrılması halinde ise durdurma tarihinden itibaren geçen sürenin emlak vergisini mal sahibi öder.” Denilmek suretiyle arsaları imar programına alınan maliklerin emlak vergisi mükellefiyetinin kamulaştırma işlemi yapılıncaya kadar durdurulacağı belirtilmek suretiyle kanun koyucu tarafından, imar planlarında kamu hizmetine ayrıldığı için tasarruf yetkisi kısıtlanan arsa maliklerinin kamu yararı hesabına katlandıkları fedakarlığı, arsa malikleri üzerindeki emlak vergisi ödeme yükümlülüğünü durdurarak dengelemeye çalışmış olmasına karşın imar programlarının hazırlanmasını belediyelerce geciktirilmesi kanun koyucunun açık iradesine aykırı olarak vergi sorumluluğunun da uzun yıllar özel mülkiyet sahiplerinin üzerinde kalması sonucu doğurmaktadır.

İmar Kanununun 10. maddesi hükmüyle, yatırımcı kuruluşlara imar planlarında kamu hizmetine ayrılan arsalar imar programı süresi içerisinde kamulaştırma, yine yetkili idari makamlara kamulaştırmaya ilişkin ödeneği yatırımcı kuruluşun bütçesine koyma mükellefiyeti yüklenmek suretiyle, kanun koyucu kamu yararı adına fedakarlığa katlanmak durumunda kalan maliklerin taşınmazlarının kamulaştırılmadan, mülkiyet haklarının ihlal edilmesi sonucu doğuracak şekilde uzun süre imar programlarında bekletilmesini uygun görmemiş ve idareye herhangi bir takdir yetkisi tanımadan bağlayıcı sürelerle gerekli işlemleri yapma görevi yüklemiştir.

3-Anayasanın 35. maddesinde ”Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” Denilmektedir. Yine, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasanın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Denilmek suretiyle temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür.

4-Türkiye tarafından 18.05.1954 tarihinde onaylanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Eki 1. Protokolün 1. maddesinin 1. bendinde “Her gerçek ve tüzel kişi, maliki olduğu şeyleri barışçıl bir biçimde kullanma hakkına sahiptir. Kamu yararı gerektirmedikçe ve uluslar arası hukukun genel ilkeleri ile hukukun aradığı koşullara uyulmadıkça, hiç kimse mülkiyetinden yoksun bırakılamaz…” hükmüne yer verilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 23.09.1982 günlü 7151/75 Sporrong ve Lonnroth kararında, mülkleri üzerinde uzun süren kamulaştırma izni ve inşaat yasağı kararı nedeniyle İsveç’ten yapılan başvuru üzerine “Kamulaştırma izni, maliklerin sahibi olan şeyleri kullanma ve tasarruf etme (dispose) haklarına dokunmadığı halde, pratikte bu hakların uygulanma olasılığını önemli ölçüde düşürmektedir. Ayrıca bu izin ve yasak, kamulaştırmadan önce her türlü kamulaştırmanın hukuka uygunluğu tanımakla ve Stockholm Belediyesine gerekli gördüğü her zaman kamulaştırma yapma yetkisi vermekle, mülkiyetin özüne dokunmaktadır. Bu suretle, başvurucuların mülkiyet hakkı istikrarsız ve terk edilebilir hale gelmiştir. Bu nedenle, "başvurucuların mülkiyet hakkına bir müdahale vardır. Komisyonun da haklı olarak belirttiği gibi, kamulaştırma izinleri ve inşaat yasaklarının uzun bir süre ve birlikte kullanılması, hiç kuşkusuz, bu müdahalenin sonuçlarını ağırlaştırmıştır.” gerekçesiyle, bu durumun, mülkiyet hakkının korunması ile genel menfaatin gerekleri arasında sağlanması gereken dengeleri bozduğundan 1. protokolün 1. maddesinin ihlal edildiği hükmüne varmıştır.

İmar Kanununun 10. maddesinde belediyelerin, imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren en geç 3 ay içinde bu planı uygulamak üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlayacakları belirtilmiş ise de, Kanunda bu planların tümünün hangi süre içinde programa alınarak uygulanacağına ilişkin bir kurala yer verilmemiştir.

İmar planlarında umumi hizmetlere ayrılan yerlerin mevcut kullanma şekillerinin ne kadar devam edeceği konusundaki bu belirsizliğin (taşınmaz mal sahiplerinin idareden kamulaştırma talep etme hakkı olduğu düşünülse bile kamulaştırma yükümlülüğü belediyelerin yaptıkları programın yürürlüğü girmesiyle doğmaktadır) kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan bir sınırlamaya neden olduğu, kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını kullanılmaz hale getirdiği ve hakkın özüne dokunan bir nitelik taşıdığı açıktır.

Davacılar dava konusu 26182 ada 1 parselde pay sahibidirler. Taşınmazın 24.01.1989 onay tarihli planda ... Poliklinik ve klinik iken 18.02.2005 onay tarihli 1/1000 ölçekli uygulama imar planında sağlık alanı olarak bırakılmış olup, halen sağlık alanındadır. İhbar olunan ... yazısına göre imar planına ... Poliklinik ve klinik alanı olduğundan Bakanlıkça işlem yapılmamaktadır.

... Belediye Başkanlığının İmar Kanununun 10. maddesi uyarınca taşınmazın kamulaştırmasını sağlamak için davanın açıldığı tarihe kadar yaklaşık 29 yıl boyunca, taşınmazı 5 yıllık imar programına alıp almadığı belli olmadığı gibi Sağlık Bakanlığında aynı süre içerisinde kamulaştırma yapmadığı açıktır. İdare sağlık alanına ihtiyacı olmadığını plan değişikliği yapılabileceğini de bildirmemiştir. Davacının taşınmazdan bağımsız yararlanma olanağı yoktur. Kamu yararı kavramı bireyin bireysel yarar kavramını süresiz bir şekilde kısıtlamış ise de İmar Kanununun 10. Maddesine göre sürekli sınırlama getirilmiş olup, daha önce da açıklandığı üzere 5 yıllık program süresi içerisinde kamulaştırılmalıdır. Belediye üzerine düşeni yapmamıştır. Bu keyfilik korunmamalıdır.

İmar Kanununun 10. maddesindeki "bu program içinde kamulaştırılırlar." cümlesi bağlayıcıdır.

Dairemiz, 1. Derece Askeri Güvenlik Bölgesi ve 1. Derece Mutlak Koruma alanlarında yasa ve yönetmelikte "kamulaştırılır" amir hükmü nedeniyle fiili el atma olmasa da hukuki el atma kavramıyla el atmayı kabul etmektedir. (2009/21183-2010/5232 Karar sayılı 30.03.2010 günlü karar ve 31.01.2006 gün ve 2005/10431-2006/523 sayılı kararları)

Somut olayımızda ... Belediye Başkanlığı davalı gösterilmiştir. İmar Kanununun 10. maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca Belediyenin imar planının yürürlük tarihinden itibaren en geç 3 ay içerisinde planın tatbiki için 5 yıllık imar programını hazırlamakla yükümlüdür. İlgili yatırımcı kuruluşun (dosyamızda ... da bu çalışmalara katılması yasa gereğidir. Bilahere beş yıllık imır programının Belediye Meclisince onaylanarak yürürlüğe girmesinden sonra bu durum ilgili kamu kuruluşuna bildirilerek beş yıllık imar programı sınırları içinde kalan alandaki kamu hizmetine tahsis edilen yerin bu beş yıllık süre içerisinde ilgili kamu kuruluşunca kamulaştırılması gerekmektedir.

Bu nedenle beş yıllık imar programının kesinleşip kesinleşmediği araştırılarak, kesinleşmiş ise taşınmaz sağlık alanında kaldığından kamulaştırmayı yapmak yükümlüğünün Sağlık Bakanlığında olduğu, aksi takdirde İmar Kanununun 10 maddesinin birinci fıkrasının emredici hükmüne rağmen 5 yıllık imar programını kesinleştirmeyen ... Belediye Başkanlığının sorumlu olduğu kabul edilmelidir.

Açıklanan nedenlerle taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı kabul edilerek husumet yönünden önceki paragrafta belirtilen araştırma yapılarak husumet davalılardan ... Belediye Başkanlığına düşüyor ise davanın kabulü ile taşınmaz bedeli ödenmeli, aksi takdirde davanın reddi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. 13.12.2010