Esas No: 2015/2947
Karar No: 2015/7623
Karar Tarihi: 29.04.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/2947 E.  ,  2015/7623 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı davalı işyerinde 07.05.2008 tarihinde işe başladığını, 2011 yılı Kasım ayında mağaza sorumlu yardımcısı olduğunu, 1072,00 TL/AY ücret almaktayken maaşının 1200,00. TL sına yükseltildiğini, işyerinde haftada 6 gün günde 7,5 saat çalıştığını, ancak 2011 yılı Temmuz ayında Zeytinalan Şubesine tayin edildiğini, bu mağazada sabah 08:00 akşam 22:00, saatleri arasında çalıştığını, buradan terfi ederek Urla Şubesine tayin edildiğini, çalıştığı süre boyunca işyerinde ramazan bayramlarında 1 gün kurban bayramlarında 2 gün tatil yaptığını, diğer günler ile resmi bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalıştığını beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, dini ve resmi bayram ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işveren tarafından hatırlatıldığı halde işçinin görevlerini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İş görme edimi işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile getirilebilecek sınırlamalar ile işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır.

1475 sayılı Yasada işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı Yasa ile işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir.

İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir.

İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

İşçiye yapılacak hatırlatmada/uyarıda, işçiye yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez. Ancak, işveren tarafından işçiye bu yönde bir bildirim yapılmış ise, işçinin yeni bir eylemi gerçekleşmedikçe, önceki eylemlerine dayanılarak iş akdi feshedilemez.

İşçinin, verilen görevin bir kısmını yapmış olması halinde, bu davranışının nedenleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkânının olup olmadığı, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmelidir.

Çalışma koşullarında işçi aleyhine değişiklik niteliğinde olan görevlendirmelerin, 4857 sayılı Yasanın 22'nci maddesi uyarınca işçiyi bağlamayacağı açıktır. Bu kapsamda bir görevin yerine getirilmemiş olması işverene haklı fesih imkânı vermez.

Davacı dava dilekçesinde 02.12.2011 tarihinde Urla Şubesine tayin edildiğini, birkaç gün sonra mağazaya gelen şirket pazarlama müdürü tarafından yapılan son kullanma tarihi geçmiş tavuk ürünlerinin satıştan kaldırılmadığının tespit edildiğini, işyerine görev yeni başlayan davacının bu durumun farkında olmadığını, bunun personel tarafından, fire gösterilmemesi, performans değerlendirilmesine olumsuz etkilememesi için personel tarafından, satılmayan ürünün, alınarak satılmış gibi gösterildiğini, bu nedenle de kulanım tarihinin son günü başka bir dolapta saklandığını öğrendiğini, böyle yapmamaları için personeli uyardığını, bu olaydan bir hafta sonra 20.12.2011 tarihinde izinli olan davacının, 21.12.2011 tarihinde işe gittiğinde kontrole gelen bölge sorumlusunun son kullanım tarihi geçmiş tavuk ürünleri bulunduğu gerekçesi ile iş akdini feshettiğini, davacının kusurlu olmadığını, son kullanım tarihi geçmiş ürünlerin müşteriye sunulmadığını, imha edilmek üzere dolaplarda saklandığını, davacının çalıştığı 4 yıllık sürede böyle bir sorun yaşamadığını, 15.12.2012 ve 21.12.2012 tarihlerinde meydan gelen bu iki olayda kusur ve kastının bulunmadığını, kontrollerde bu ürünler satış raflarında bulunmadığını, müşteriye de yapılan bir satış olmadığını, fakat davalı işveren tarafından 23.12.2012 tarihinde Beyoğlu 7. Noterliğinden keşide edilen 46234 sayılı ihtarname ile bu nedenle davacının işine son verildiğini iddia etmiştir.

Davalı ise 15.12.2011 tarihinde pazarlama müdürü ve 21.12.2012 tarihinde bölge satış sorumlusu tarafından yapılan kontrollerde son kullanma tarihi geçmiş tavukların satıştan kaldırılmayarak donuk dolabındaki ürünlerin altında saklanmış olarak bulunduğunu tespit ettiklerini, davacının uyarıldığını, bu konuda zamanında eğitimler verildiği halde, 7 gün içerisinde 2. defada da ayni ürünleri satıştan kaldırmadığı için iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, davacıdan aldıkları savunmada olayı kabul ettiğini, davacının davranışının İş Kanunun 25/II-h maddesine uyan haklı fesih sebebi olduğunu, hem firma güvenirliği hem de halk sağlığı bakımından onarılması zararlara sebep olabilecek davacı, davranışı sonunda, İş Kanunu 25/II-h) maddesinde belirtilen, "İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi." Hükmüne uyan davranışı nedeni ile 23.12.2012 tarihinde Beyoğlu 7. Noterliğinden keşide edilen 46234 sayılı ihtarname ile haklı olarak feshettiklerini, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını savunmuştur.

Mahkeme dava konusu olayda davacının son kullanma tarihi geçmiş tavuk ürünlerini satıştan kaldırdığı, müşterilere açık raftan indirerek, donuk dolabında saklandığının tespit edildiği, bu eylemin son kullanma tarihi geçmiş ürünün satılması olmayıp, kuralları belirtilmeyen fire prosedürüne uygun işlem yapılmaması olduğu, 15.12.2011 tarihinde Urla-İskele Mağazasında ilk defa, donuk dolabında son kullanma tarihi geçmiş, kanat, 4 adet kalça şiş ile 1 adet poşetli, tavuk, 1 adet kalça şiş, 1 adet baget olduğunun tespiti ile ilgili tutanakta, personel ile sohbet başlıklı 3. madde karşısına davacının işten çıktığı notu düşüldüğü, davacıya yapacağı işlemin anlatıldığı ve uyarıldığına ilişkin bir açıklamanın bulunmadığı, ayrıca bu olay üzerine davacıya yapacağı işlemi de belirten yazılı bir uyarının bulunmadığı, takiben 21.11.2011 tarihinde tekrar donuk dolabında son kullanma tarihi geçmiş tavuk ürünlerinin bulunması üzerine davacının iş akdinin feshedildiğinin görüldüğünü, davalının davacının, son kullanma tarihi geçmiş tavukları satıştan kaldırılmadığı, davacının uyarıldığı, bu konuda zamanında eğitimler verildiği savunmasını somut olarak yapılmış eğitim ve verilen yazılı uyarı ile kanıtlamadığı, davalının ileri sürdüğü sözlü uyarıların da dinlenen tanıklar tarafından doğrulanmadığı gibi tanıklar kendileri ile birlikte çalışırken davacının böyle bir olayına tanık olmadıklarını beyan ettiklerini, dava konusu olayda davacı hakkında 15.12.2011 tarihinde yapılan tespitten sonra tespit tutanağının incelemesinde görüleceği üzere yapılmış bir uyan bulunmadığını, daha sonra 21.11.2011 tarihinde yapılan tespit üzerine davacıdan her iki olay için savunma alındıktan sonra fesih işleminin yapıldığını, bu şekilde davacıya birden fazla yapılmış bir uyarı bulunmadığını, davacının, 15.12.2012 tarihinde uyarıldığı kabul edilse dahi birden fazla yapılmış bir uyarı bulunmadan, ikinci tespit sonucu iş akdinin feshedilmesi nedeniyle, yapmakla görevli olduğu görevi yapmamakta ısrar ettiği kanıtlanmadığını, yani davalı işverence, gerek sunduğu belgeleri ile gerekse dinlenen her iki taraf tanık beyanları karşısında, maddenin uygulanabilmesi için gereken, davacının görevini yapmamakta ısrar olgusunu, açık ve somut bir şekilde belirlenmediğini, yaptığı fesih işleminin haklılığını kanıtlayamadığını, davalının ibraz ettiği diğer ihtarlar, davacı tarafından savunması yapılmış ve kabul edilmeyen, davalı tarafından da somut olarak kanıtlamamış işlere ait tek taraflı ihtarlar olduğundan, dikkate alınmadığını, bu nedenlerle iş sözleşmesi, haklı nedene dayalı olarak feshedildiği kanıtlanmayan davacının, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığını kabul etmiştir.

Davacı konuya ilişkin olarak işverene verdiği 22.12.2011 tarihli savunmasında son kullanma tarihi geçmiş tavukları donuk dolabındaki ürünlerin altına koyduğunu, koymasının sebebi olmadığını, neden böyle bir şey yaptığını bilmediğini, ama yaptığını," bildirdiği görülmüş, dava dilekçesinde de kusurlu olmadığını, son kullanım tarihi geçmiş ürünlerin müşteriye sunulmadığını, imha edilmek üzere dolaplarda saklandığını, davacının çalıştığı 4 yıllık sürede böyle bir sorun yaşamadığını, 15.12.2012 ve 21.12.2012 tarihlerinde meydan gelen bu iki olayda kusur ve kastının bulunmadığını, kontrollerde bu ürünlerin satış raflarında bulunmadığını, müşteriye de yapılan bir satış olmadığını belirtmiştir.

15.12.2011 tarihinde Urla-İskele Mağazasında donuk dolabında son kullanma tarihi geçmiş, kanat. 4 adet kalça şiş ile 1 adet poşetli, tavuk, 1 adet kalça şiş, 1 adet baget olduğunun tespiti ile ilgili tutanakta, personel ile sohbet başlıklı 3. madde karşısına davacının işten çıktığı notu düşüldüğü görülmüştür, ayrıca bu olay üzerine davacıya yapacağı işlemi de belirten yazılı bir uyarının bulunmadığı ancak takiben 21.11.2011 tarihinde tekrar donuk dolabında son kullanma tarihi geçmiş tavuk ürünlerinin bulunması üzerine davacının iş akdinin feshedildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında dinlenen davacı tanığı Ebru Dogan, Davacıyla 3-4 ay Zeytinalan Şubesinde birlikte çalıştığını, kendisi çıktıktan sonra davacının işten çıkarıldığını, kendisinin dava açmadığını, davacının son kullanma tarihi geçmiş ürün yüzünden işten çıkarıldığını, birlikte çalıştıklarında böyle bir olay olmadığını, kendisinden 1 ay sonra işten çıkarıldığını beyan etmiş, diğer davacı tanığı N.. K.. davalı marketten sürekli alışveriş yaptığını, davacının kasiyer olduğu halde, dolaplara, raflara her şeye baktığını, kendilerine güler yüzlü tatlı dilli olduğunu kendilerine sempatik hizmet ettiğini, hatırlamadığı tarihte de Zeytinalan'a gönderildiğini, güler yüzü nedeniyle oraya da gittiklerini, imtihanlara girip müdür olmak istediğini, yakın olduğu için İskele'ye alındığını, olayın da İskele'de olduğunu, tavukların günü geçtiği halde davacının farkına varmamış olduğunu, söylendiği, kendisinin alışveriş ettiği sürede raflarda günü geçmiş ürüne rastlamadığını beyan etmiştir. Dinlenen davalı tanığı S.. D.. ise davalı işyerinden 2 yıldır çalıştığı Urla'dayken geçici olarak, hatırlamadığı bir tarihte müdürü izine çıktığı için, İskele'ye gittiğini, tarihin Kasım veya Aralık ayı olduğunu, davacının normal personelken müdür yardımcısı olarak Zeytinalan’dan Urla'ya geldiğini, kendisinin normal personel olduğunu, müdür ve yardımcısı olmadığında onların yerine bakabilecek konumda birisi olduğu için Urla-İskele'ye gönderildiğini, bu şekilde görev yapmaya gülük temsilci diye nitelendiğini, yani iskele müdürü izne çıktığından 18-20 günlük temsilcilik yaptığını, davalı müdür olmadığı için müdür konumunda olduğunu, Zeytinalan Şubelerinde çalıştığını, davacının 4 yıl çalıştığını, 3-4 ay Zeytinalan Şubesinde birlikte çalıştığını, kendisi çıktıktan sonra davacının işten çıkarıldığını, kendisinin dava açmadığını, davacının son kullanma tarihi geçmiş ürün satması yüzünden işten çıkarıldığını, duyduğunu, birlikte çalıştıklarında böyle bir olay olmadığını, kendisinden 1 ay sonra işten çıkarıldığını, son kullanma tarihi geçen tavukların, 2-3 gün önce mutfağa kaldırıldığını, çöp poşetlerine konduğunu, doğrudan çöpe atıldığını, beyan etmiştir.

Dosya kapsamından ve davacının savunma yazısından davacının tarihi geçmiş ve toplum sağlığı açısından tehlikeli olabilecek nitelikteki bozuk ürünleri satış yapılan alandan çıkararak imha etmesi gerekirken bunları buzdolabına sakladığı, davacının 22.12.2011 tarihli savunmasında 15.12.2011 ve 21.12.2011 tarihlerinde bu eylemleri yaptığını kabul ettiği davacının 15.12.2011’de bu eylemi nedeniyle uyarıldığı halde 21.12.2011 tarihinde aynı eylemi tekrarladığı ve işverence yapılan uyarının yazılı olarak yapılması zorunluluğu bulunmadığı hususu da gözetildiğinde 4857 sayılı iş kanunun 25. Maddesinin (h) bendi gereği işçinin hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle iş akdinin işverence 23.12.2012 tarihinde Beyoğlu 7. Noterliğinden keşide edilen 46234 sayılı ihtarname ile haklı nedenle feshedildiği anlaşılmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığı kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 29.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.