Esas No: 2016/4327
Karar No: 2018/9343
Karar Tarihi: 15.10.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/4327 E.  ,  2018/9343 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tüketicinin açtığı itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı şirketten satın aldığı dairede meydana gelen ayıpların giderilmemesi üzerine Tüketici Hakem Heyetine başvurduğunu, hakem heyetinin ayıpların tazmini için davalının davacıya 5.000.-TL ödemesine karar verdiğini, zarar bedelinin ödenmemesi üzerine ... 5.İcra Müdürlüğünün 2011/3363 esas sayılı dosyasıyla davalı hakkında takip başlattıklarını, davalı şirketin itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın % 40'ı tutarında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, Hakem Heyeti kararına konu olan uyuşmazlığın değerinin yasal sınırın üzerinde olması nedeniyle Tüketici Hakem Heyeti kararının infaz kabiliyetinin bulunmadığını, infaz kabiliyeti bulunmayan bu kararın icra takibine konu olmasının mümkün olmadığını, davacının ayıpların tazmini için bedel talep etmesi gibi bir seçimlik hakkının söz konusu olmadığını, ayrıca iddia edilen ayıpların basit onarımla giderilebilecek nitelikte olup davalı şirketin inşaat firması olması nedeniyle bu sorunların hepsini çözme imkanının bulunduğunu, basit bir onarımla giderilebilecek olan iddia konusu ayıpların davalı tarafından onarılması yerine fahiş bir bedele hükmedildiğini, davacının taşınmazı 2006 yılında teslim aldığını, bir kısım imalatın zamanla eskidiğini, bir kısmının kullanım hatası olduğunu, bunlar için zamanında ayıp ihbarında bulunulmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin karar Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 12/06/2014 tarihli, 2014/1449 Esas ve 2014/18881 Karar sayılı ilamı ile özetle;" BK.nun 198.maddesine öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamayacağı, mahkemece uzman bilirkişi veya kurulu aracılığı ile mahallinde inceleme ve araştırma yapılmak suretiyle, davacının bildirdiği ayıpların gizli ya da açık ayıp olup olmadığı konusunda bir belirleme yapıldıktan sonra, dava konusu taşınmazın ne zaman teslim edildiği de gözetilerek davacının ayıplar için süresinde ihbar yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususları üzerinde durularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.Bozmayı gerektirir." gerekçesi ile bozulmuş, Mahkemece bozmaya uyularak, davanın kısmen kabulü ile, ... 5.İcra Müdürlüğü'nün 2011/3363 Esas sayılı dosyasına yönelik itirazın kısmen iptali ile 4.145,00 TL alacak üzerinden takibin devamına, İcra inkar tazminatına ilişkin talebin reddine, karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, eldeki davayla, satın aldığı dairede iç ve dış cephede meydana gelen ayıpların giderilmesi için gereken bedelin tazminini istemiştir. Mahkemece, alınan inşaat bilirkişisi raporu doğrultusunda ; hatalı imalat nedeniyle kesilmesi gereken nesafet bedelinin dava tarihi itibariyle toplam 4.145.-TL olduğu, Hukukçu bilirkişiden alınan raporda da; "Bir kış geçmesi ile ortaya çıkabilecek olan ayıpların gizli ayıp niteliğinde, bir haftalık sürede ortaya çıkabilecek ayıpların ise açık ayıp niteliğinde değerlendirilebileceği, açık ayıplar bakımından tanık beyanlarının ihbarın süresinde yapıldığını ispatlar nitelikte olduğu" görüşü benimsenerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

4077 sayılı Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 198. maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı örf ve âdete göre, imkân hâsıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olup da, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. BK’nun 198. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya bakılacak olursa;

Davacı satın alınan taşınmazın ayıplı olduğunu iddia etmiş olup mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporları dava konusu edilen hususların açık ayıp mı yoksa gizli ayıp mı olduğu konusunda net bir değerlendirme yapılmamıştır. Ayrıca ihbar sürelerine uyulup uyulmadığı hususunda tanık beyanlarında bir tarih belirtilmemiş olup, Mahkemece hükme esas alınmıştır. Bilirkişi raporu da yetersiz olup bu haliyle hükme esas alınması mümkün değildir. Bu hususta konusunda uzman bilirkişi heyeti oluşturularak denetime açık ve yeterli rapor alınıp, açık ayıp olarak belirtilenlerden davanın açılış tarihi itibariyle 4077 sayılı Tüketici Kanunu 4 maddesi 2. fıkra hükmüne göre 30 gün, gizli ayıplarda da derhal bildirme sorumluluğu bulunduğu hususları üzerinde durularak davacıya bu yönde ispat hakkı tanınıp bilirkişi raporunda kusurun ağır kusur ve hile ile gizlenip gizlenmediğinin birlikte değerlendirilip hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, açıklanan hususlar göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, (2) nolu bentte bozma sebebine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 15/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.