Esas No: 2019/1997
Karar No: 2019/9230
Karar Tarihi: 18.04.2019

**14. Ceza Dairesi         2019/1997 E.  ,  2019/9230 K.**

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık ...'in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103/1-2-4-6, 35/2, 31/3, 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.01.2010 gün ve 2007/254 Esas, 2010/14 sayılı Kararının Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 05.11.2013 gün ve 2011/22787 Esas, 2013/10990 Karar sayılı ilamı ile bozulmasını takiben, yeniden yapılan yargılama sonucunda sanığın atılı suçtan 5237 sayılı Kanunun 103/2-4, 35/2, 31/3, 62. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.11.2014 gün ve 2014/56 Esas, 2014/464 sayılı Kararının Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 16.05.2018 gün ve 2017/4864 Esas, 2018/3735 Karar sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleşmesini müteakip, hükümlünün babasının yargılanmanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.08.2018 gün ve 2014/56 Esas, 2014/464 sayılı Ek kararına yönelik itirazın reddine dair mercii Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.09.2018 günlü, 2018/597 Değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23/3. maddesinde yer alan “Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz.” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanunun 318/1. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” biçimindeki düzenleme karşısında, ilk kararı veren hâkimin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu nedenle adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin, yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği, somut olayda Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.11.2014 tarihli kararında Başkan olarak bulunan hâkim Kadir Kuru'nun (40296), yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin anılan mahkemenin 01.08.2018 tarihli Ek Kararı veren heyette görev alamayacağı gözetilmeden, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 17.01.2019 günlü, 94660652-105-01-17113-2018-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

CMK'nın 23. maddesi "(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz." şeklindedir.

Madde gerekçesinde genel ilke olarak hakimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış olmalarının tarafsızlığın sağlanması için gerekli olduğundan bahisle, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin (İHAM) kararlarına atıfta bulunularak, mahkemenin, hakimin önce soruşturmasını yaptığı ya da soruşturma işlemlerine katıldığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saydığı belirtilmiştir.

3. fıkra gerekçesinde ise yargılamanın yenilenmesi talebi halinde de önceki yargılamada görev alan hâkimin aynı işte görev alamayacağı şeklinde üçüncü fıkra eklenmiştir. Böylece aynı uyuşmazlık hakkında daha önce kanaatini belirtmiş olan hakimin daha sonra yargılamanın yenilenmesi sürecinde görev yapması önlenerek hakim tarafsızlığının bu şekilde sağlanmak istendiği belirtilmiştir.

İnsan Hakları Avrupa sözleşmesinin (İHAS) 6. maddesi Adil Yargılanma hakkını düzenlemektedir. Madde, yargılamanın bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yapılması gerektiğini hükme bağlamıştır. İHAM ise bu maddeye atfen verdiği kararlarında, tarafsızlığın, önyargının ve tarafgirliğin bulunmamasını ifade ettiğini, sözleşmenin 6. maddesine göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığının çeşitli şekilde test edilebileceğini, yargıcın belirli bir davada kişisel kanaatlerini belirleme çabasını subjektif test olarak, yargıcın dava konusunda haklı kuşku duyulmasına engel olacak güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesini objektif test olarak ayrı ayrı değerlendirmek gerektiğini belirtmiş, "Bu durumda tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebeplerin bulunduğu bir hâkim davadan çekilmelidir. "Tehlikede olan şey demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları güven duygusudur" demiştir. Bu güven duygusunun verilebilmesi için soruşturma aşamasında hehangi bir şekilde davayla ilgilenmiş bir kişinin hakim olarak davaya bakamayacağını, bakmasının bu güven duygusunu zedeleyeceğini, bu durumda halkın Hâkimin yeterli tarafsızlık güvencelerine sahip olmadığından kaygı duyma hakkı olduğunu vurgulamıştır. (AİHM PIERSACK/BELÇİKA kararı 01.10.1982 STRAZBURG 8692/79)

Dikkat edilirse hem kanun maddesi hem de İHAM davadan ve yargılamadan bahsetmektedir. Soruşturma sırasında yapılan işlemler bu uygulamanın dışındadır. Eğer ilkenin soruşturma sırasında yapılan işlemleri de kapsadığı kabul edilirse davaya bakacak hakim bulmakta sıkıntı yaşanır ki Kanun Koyucu bu endişeyle 5320 sayılı Kanunun 11. maddesini düzenleme gereği duymuştur. Bu düzenlemeye göre soruşturma aşamasında savcı gibi soruşturma yapmak zorunda kalan hakim (CMK 163. md) kovuşturmaya katılamayacaktır. CMK'daki başka bir nedenle bir şekilde dava hakkında soruşturma sırasında karar veren, mesela tutuklama kararı veren hakim kovuşturmaya bakabilecektir. Dolayısıyla yargılamanın yenilenmesi sürecini bu bağlamda yorumlamak ve değerlendirmek gerekir.

CMK yargılamanın yenilenmesini üç aşamada ele almıştır.

Sürecin ilk aşaması yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule şayan olup olmadığının değerlendirilmesi aşamasıdır. (CMK 318. md.) İstem kabul edilir ise ikinci aşamaya geçilir. Bu aşamada mahkeme delil toplama işini gerçekleştirecektir. Kanun bu aşamanın soruşturma aşamasındaki usullere göre yapılacağını açıkca hükme bağlamıştır. Hakim bu aşamada savcının soruşturma aşamasında yaptığı gibi tüm delilleri toplar. Deliller toplandıktan sonra 3. aşamaya geçilir, bu yargılamanın yenilenmesi ve ardından duruşma açılması aşamasıdır. Yani kovuşturma başlar. (CMK'nın 321. md)

Aynı hakimin tüm aşamalarda görev alabileceğini kabul ettiğimizde delilleri toplayan ve duruşma açılmasına karar veren hakimle duruşmayı yapan hakimin aynı kişi olmasını kabul etmiş oluruz ki bu bir nevi savcı ve hakimin aynı kişi olmasına tekabül edecektir. Bu durum CMK'nın 23. maddesine kesin aykırılık oluşturur.

CMK'nın 23/3. madde ve fıkrası "Yargılamanın yenilenmesi halinde" önceki yargılamada görev alan hakimin aynı işte görev alamayacağını hükme bağlamıştır. Yargılamanın yenilenmesi istemi üzerine dememiştir. CMK'nın 311 ve devamı maddelerinde 3. aşama olan duruşma açılmadan önceki aşamaların tümüne "Yargılamanın yenilenmesi istemi" üzerine verilecek karardan bahsetmektedir. Son aşamaya "Yargılamanın yenilenmesi" demektedir. CMK'nın 315. maddesi yargılamanın yenilenmesi kabul edilemez derken yine son aşamadan bahsetmekte, duruşma açılması kabul edilemez demektedir. CMK'nın 316 ila 321. maddelerinde ise yargılamanın yenilenmesi isteminden bahsetmektedir. CMK'nın 321/2. madde ve fıkrası ise "Yargılamanın yenilenmesine ve duruşma açılmasına karar verir" şeklindedir. Kanun koyucu "Yargılamanın yenilenmesi istemi" tabiri ile "Yargılamanın Yenilenmesi" tabirini bilinçli olarak kullanmıştır. Dolayısıyla CMK'nın 23. maddesinin hâkimin davaya bakamayacağı hali son aşamayla sınırlı tutmuştur. Bu nedenle Yargılamanın Yenilenmesi halinde demiştir. Bu nedenlerle kararı veren hakim yargılamanın yenilenmesi istemi hakkında karar verebilecektir.

Tabi ki yargılamayı yapan hakim ile yenileme istemi hakkında karar verecek hakimin aynı kişi olmasının sakıncaları vardır. Ancak Kanun koyucu bu sakıncaları kabul edilebilir, katlanılabilir sakıncalar olarak görmüş ve yasağı duruşma aşamasına hasretmiştir. Bunun yanında verilecek kararların itiraza tabi olduğunu hükme bağlayarak, tarafsızlık endişesini ortadan kaldırmıştır. İtiraz mercii yeni bir karar verecek ve endişe ortadan kalkacaktır.

Bunun yanında karar veren hakimin istemi değerlendiremeyecek olmasının sakıncaları da vardır. Bu kabul edildiğinde hakim tarafların kişiliğini bilmediği davanın öncesi hakkında bilgi sahibi olmadığı ve yargılama sürecine vakıf olmadığı için hem vereceği karar zaman alacak hem de verilecek karar tam anlamıyla tatmin edici olmayacaktır. Bu sakıncanın giderilmesi için CMK da düzenlenen itiraz müessesesinde olduğu gibi istemi, karar veren mahkemenin ya da hakimin değerlendirip buna ilişkin görüşünü gerekçesine yazmasında büyük yarar vardır. Zaten ret kararı itiraza tabidir ve itiraz edildiğinde farklı bir hakim ya da heyet dosyayı inceleyerek kararı veren hakimin gerekçesini de dikkate alarak yeni bir karar verecektir. Ayrıca bunun sakıncalarından bir diğeride bir süre sonra karar verecek hakim ya da heyet bulmakta zorluklar yaşanacak olmasıdır. Yukarda belirtildiği gibi 5320 sayılı Kanunun 11. maddesi bu mülahazalara dayandırılarak ihdas edilmiştir. Aynı dava hakkında birden çok yenilenme isteminin bulunması halinde özellikle küçük adliyelerde istemi değerlendirecek hakim bulmak mümkün olmayacaktır.

Bu nedenlerle CMK'nın 23/3. madde ve fıkrasında hükme bağlanan yasağın sadece aynı kanunun 321/2. maddesinde belirtilen yargılamanın yenilenmesi ve duruşma açılması aşamasından sonrasını kapsaması ve önceki aşamalar için anılan yasağın bulunmaması karşısında kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden talebin REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.04.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.