Esas No: 2023/863
Karar No: 2023/2620
Karar Tarihi: 10.10.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/863 E.  ,  2023/2620 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kararı taraflarca temyiz edilmekle kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar; davacı ...’ın davalı şirketin işletmekte olduğu hastanede fıtık ameliyatı olduğunu, ancak yapılan hatalı tıbbi uygulama sonucunda sol ayağında düşük ayak durumu oluştuğunu, tedaviden önce bilgi verilmediğini ileri sürerek ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davacı ...’ın ... gücü kaybı için 1.000,00 TL maddi tazminat ve 50.000,00 TL manevi tazminat, davacılar ... ve ... için 25.000,00'er TL manevi tazminat olmak üzere toplam 100.000,00 TL manevi tazminat ile HMK’nın 107 nci maddesine göre belirlenecek maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemişlerdir.

II. CEVAP

Davalı; cevap vermemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 14.04.2016 tarihli ve 2013/153 E., 2016/130 K. karar sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu raporunda da belirtildiği üzere enjeksiyonun neden olduğu hasarın önceden öngörülebilecek bir komplikasyon olmaması nedeniyle, bu hususta sağlık personeli tarafından hastanın aydınlatılmasının beklenemeyeceği, aydınlatılmış onam yükümlülüğünün ihlali ve buna bağlı olarak ortaya çıkan bir zararın söz konusu olmadığı, böylece somut olayda hukuka aykırı bir durum gerçekleşmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin kararına karşı, süresi içinde davacılar temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 12.12.2019 tarihli ve 2016/23372 E., 2019/12469 K. sayılı ilamıyla; Somut olayda, dosyaya kazandırılan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu’nun 02.12.2015 tarihli raporunda “Dava konusu olayda kişiye glüteal bölgeden intramüsküler enjeksiyon yapıldığının anlaşıldığı, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin tıbben bilindiği, bu durumun enjeksiyonların tekniğine uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazlara sebep olabildiği, bu durumun her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil de tanımlanmadığından, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, enjeksiyonu uygulayan sağlık personeline ve enjeksiyon yapılma talimatı veren ilgili hekime herhangi bir kusur izafe edilemediği” yönünde görüş bildirilmiştir. Davacı, rapora karşı, hastanın rızası hususuna değinilmediği gerekçesi ile itiraz etmiş; mahkemece rapor doğrultusunda enjeksiyonun neden olduğu hasarın önceden öngörülebilecek bir komplikasyon olmaması nedeniyle, bu hususta sağlık personeli tarafından hastanın aydınlatılmasının beklenemeyeceği, "aydınlatılmış onam" yükümlülüğünün ihlali ve buna bağlı olarak ortaya çıkan bir zararın söz konusu olmadığı, böylece somut olayda hukuka aykırı bir durum gerçekleşmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Ne var ki; ortaya çıkan hasarın komplikasyon olması aydınlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı gibi hastanın komplikasyonlar hakkında bilgilendirilmesi aydınlatma yükümlülüğünün bir gereğidir. Mahkemece, davacıların yapılan enjektör öncesi, enjeksiyonun sonuçları ve olası komplikasyonları konusunda bilgilendirildiğine ve davacıların bu işleme rıza gösterdiğine dair aydınlatılmış rızanın alındığına ilişkin aydınlatılmış onam düzenlenip düzenlenmediğinin araştırılarak, aydınlatılmış onamın alındığına dair ispat külfetinin davalı üzerinde olduğu da gözetilerek, hasıl olacak sonucu göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. şeklinde mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının, davalı özel sağlık kurumunda kendisine hatalı tıbbi tedavi uygulandığı iddiası ile maddi ve manevi tazminat talepli olarak eldeki davayı ikame ettiği, taraflar arasındaki ilişkinin/davanın temelinin vekalet sözleşmesine dayandığı, dosyada mevcut ATK raporu ile her ne kadar hekime kusur izafe edilemeyeceği belirtilmiş ise de, mahkemeye sunulan belgelerde onam kaydına rastlanmamış olup, hastanın kendisine yapılacak tıbbi müdahale ve neticesinde karşılaşabileceği komplikasyonlar hakkında bilgilendirilmesinin zorunlu olduğu, Hekimin Meslek Etiği Kurallarının 26 ncı maddesine göre hekim tarafında hastanın aydınlatılması gerektiği, davacı ...'ın enjeksiyon nedeni ile maluliyetinin oluştuğu, davacıların maddi ve manevi tazminat talep etmekte haklı oldukları anlaşılmakla, davanın kısmen kabulüyle; maddi tazminat yönünden davanın talep artırım dilekçesi gözetilerek toplam 532.761,44 TL (... gücü kaybı) tazminatın dava tarihi olan 27.03.2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...'a verilmesine, manevi tazminat yönünden; davacı ...'ın manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile, 30.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 27.03.2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...'a verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı ...'ın manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile, 20.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 27.03.2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...'a verilmesine ,fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı ...'ın manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile, 20.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 27.03.2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...'a verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde taraflar temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacılar temyizinde; hüküm kurulduktan sonra asgari ücret değişimi söz konusu olduğunu, olası bir bozma kararı üzerine asgari ücret değişimindeki haklarının saklı kalması ve davalı açısından usuli kazanılmış hak teşkil etmemesi açısından bu hususta temyiz talebinde bulunduklarını, hükmedilen manevi tazminat miktarlarının düşük olduğunu, ihtiyarı dava arkadaşlığı olmadığından manevi tazminat açısından her biri lehine ayrı ayrı vekalet ücretinin hüküm altına alınması gerektiği halde üçü için tek vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve aykırı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

2. Davalı temyizinde; bilirkişi raporuna karşı itirazların mahkemece hiç değerlendirilmeden, mahkeme dosyasındaki eksiklikler giderilmeden, davaya konu enjeksiyonu yapan kusurlu sağlık personeli tespit edilmeden karar verildiğini, davacıya enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin tıbben bilindiğini, bu durumun enjeksiyonların tekniğine uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazlara sebep olabildiğini, bu durumun her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiğini, dava konusu olayda davalı hastane tarafından sunulan sağlık hizmetinde herhangi bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti bakımından davacının yakınmaları ile tedavisi sürecinde seçilen ilaç ve uygulama biçiminin uygun olup olmadığını, davacının tedavinin risklerinden gereği gibi bilgilendirilip bilgilendirilmediğini, uygulamayı yapan personelin yeterli tıbbi bilgi ve beceriye sahip olup olmadığını, davacı ...’a tıbbi girişimde bulunan sağlık ekibinin bilgi ve beceri eksikliği sonucu ortaya çıkmayan, öngörülemeyen, öngörülse bile engellenemeyen bir durum olup olmadığını, davacı açısından istenmeyen sonucun, sinir hasarına dayalı işlev kaybının ne zaman kesinleştiğini, komplikasyonun ortaya çıkmasından itibaren istenmeyen sonucun kesinleştiği ana kadar ki süreçte sunulan sağlık hizmetlerinde herhangi eksiklik ya da kusurun bulunup bulunmadığını araştırmadan verilen kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu belirterek, kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, tıbbı müdahale sonucu oluşan maddi ve manevi zararın davalıdan tazmini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 5 ve 56 ncı maddeleri.

2. Hasta Hakları Yönetmeliğinin 26 ncı maddesi.

3. Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. Usuli kazanılmış hak olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK).

3. Değerlendirme

1. Davalının temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede; Mahkemece uyulmasına karar verilen bozma ilamında, davacıların yapılan enjeksiyon öncesi, enjeksiyonun sonuçları ve olası komplikasyonları konusunda bilgilendirildiğine ve davacıların bu işleme rıza gösterdiğine dair aydınlatılmış rızanın alındığına ilişkin aydınlatılmış onam düzenlenip düzenlenmediğinin araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi istenmiş olup, Mahkemece bozmaya uygun olarak yapılan araştırma neticesinde dosyaya sunulan belgelerde onam kaydının bulunmadığı görülmüştür. Bu durumda, kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozma ilamına uygun şekilde araştırma yapılarak karar verildiği anlaşıldığından davalının temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2. Davacıların temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede; İlk Derece Mahkemesince zarar miktarının belirlenmesine yönelik tespitlerin usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davacıların aşağıdaki bendin kapsam dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

3. Eldeki davada birden fazla davacı olup, her bir davacı arasında ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusudur. İhtiyari dava arkadaşlığının söz konusu olduğu durumlarda alacak tek bir dava ile istense de aslında her bir ihtiyari dava arkadaşı kadar dava söz konusudur. Bu nedenle, her bir davacı yönünden yargılama giderleri ve vekalet ücretinin ayrı ayrı hesaplanması gerekir. Karar tarihinde yürürlükte bulunan 2022 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 13 üncü maddesi; “Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için bu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.” hükmünü içermektedir. Somut olayda, davacıların davaları kısmen kabul edilmiş olmakla kabul edilen bu kısımlar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kendisini vekil ile temsil ettiren her bir davacı için ayrı ayrı vekalet ücretlerine hükmedilmesi gerekirken, alacak toplamı üzerinden tek vekalet ücretine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, hükmün bozulmasını gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na (6100 sayılı Kanun) eklenen Geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 438 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca temyiz olunan Mahkeme kararının düzeltilerek onanmasını gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalının tüm, davacıların sair temyiz itirazlarının reddine,

2. Davacıların diğer temyiz itirazının kabulü ile; temyiz olunan Mahkeme kararının hüküm fıkrasının 3/b nolu maddesinin hükümden çıkartılmasına, yerine “ Davacılar kendilerine bir vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca hesaplanan davacı ... için 9.200,00 TL., davacı ... için 9.200,00 TL., davacı ... için 9.200,00 TL., vekalet ücretinin davalıdan alınarak ayrı ayrı davacılara verilmesine," rakam ve ifadelerinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz eden davalıya yükletilmesine,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine,

6100 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

10.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.