Esas No: 2005/15200
Karar No: 2006/3031
Karar Tarihi: 07.03.2006

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2005/15200 E.  ,  2006/3031 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki şerhin silinmesi davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, ... Köyü 1465 parselin ormanla ilgisi bulunmadığı halde tapu kaydına 2/B şerhi konulduğunu iddia ederek şerhin silinmesini istemiş, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, şerhin silinmesi istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1951 yılında 5653 Sayılı Yasaya göre makiye ayırma 1998 yılında 3302 ve 3373 Sayılı Yasaya göre yapılarak dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır. Genel arazi kadastrosu işlemi 1957 yılında kesinleşmiştir.

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve çekişmeli taşınmazın öncesini oluşturan 1055 parselin 1944 yılında yapılan orman kadastrosu sırasında orman olarak tahdit içinde bırakılması nedeniyle oluşan Mayıs 1946 tarih 22 nolu orman tapusuna dayanılarak 1957 yılında yapılan arazi kadastrosunda orman niteliği ile Hazine adına tesbit edilip kesinleştiği, daha sonra 14.09.1968 tarihinde ... dağıtımı nedeniyle davalı adına 1465 ... tevzi parsel numarasıyla tescil edilmişse de, Dairenin 05.05.2003 tarih 3132 ve 3859 sayılı "taşınmazın 3302 Sayılı Yasaya göre yapılan aplikasyon sırasında orman olarak bırakıldığına göre mahkemece % 10 olarak belirlenen eğim durumunun gerçeği yansıtmayacağı, yeniden eğim araştırması yapılması yönündeki bozma kararına uyularak yapılan araştırma sonucu aralarında jeofizik mühendisinin de bulunduğu uzman bilirkişi heyetince eğimin % 20 olarak hesaplandığı, bu durumda orman niteliğini taşıyan muhafaza (koruma) makilik alanlarda 22.03.1996 gün ve 1993/5-1 Sayılı İnançları Birleştirme Kararının uygulama yerinin bulunmadığı, sözü edilen kararın 5653 Sayılı Yasaya göre Yasa ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak makiye ayrılan, özel tapusu da olan yerlerde uygulanacağı gözönünde bulundurularak davacının şerhin silinmesi isteminin reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Gerçekten de fiilen orman olan, ya da Yargıtay Daire kararlarında ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında kabul edilen ilkeye göre, eğimi % 12'nin üzerinde funda ve makiliklerle örtülü yerler orman ... muhafaza karakteri taşıdığından hukuken ve bilimsel olarak orman sayılan yerlerden olması nedeniyle 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışındadır. Bu nitelikteki taşınmazlar 4753/5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre makiye ayırma işlemine tabi tutulamaz. Çünkü 4753 Sayılı Yasada ormanların tevzi yoluyla dağıtılacağı konusunda herhangi bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu nedenle, aslında orman olan yerler hakkında 4753 Sayılı Yasa hükmüne göre oluşturulan tevzi tapu kayıtları bulunsa dahi, bu tapu kaydı temelde özel mülkiyete konu olmayacak kamu malı niteliğindeki Devlet Ormanı olan yerde oluşturulduğundan, böyle bir tapunun 26.03.1996 gün ve 1993/5-1996/1 sayılı Y.İ.B.G.K. kararının öngördüğü özel yasalar uyarınca oluşturulan tapu kaydı olduğu kabul edilemez.

Diğer taraftan, 22.03.1996 tarih 5/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile 5653 Sayılı Yasayla değişik 3116 Sayılı Yasanın 1/e maddesi uyarınca kurulan maki tesbit komisyonlarının yasal ve yaptıkları işlemlerin de geçerli olduğu ve makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verileceği kabul edilmişse de, makiye ayırma komisyonlarının yasa ve yönetmeliğe uygun olarak kurulması ve yine yasa ve yönetmeliğe uygun olarak çalışma yapması gereklidir.

1951 yılında yapılan maki çalışması sırasında yürürlükte bulunan 3116 Sayılı Yasanın 24.03.1950 tarihinde kabul edilip, 03.04.1950 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5653 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile değişik 5. maddesi "Devlet ormanlarının ve bu ormanların içinde ve bitişiğindeki otlak, yaylak, kışlak, sulak, diğer ormanlar ve her nevi arazinin sınırlaması işi bir yüksek orman mühendisinin başkanlığı altında Adalet Bakanlığınca hukuk mezunları arasında tayin edilecek bir hukukçu üye ile il genel meclisi daimi encümeni tarafından seçilecek bir üyeden müteşekkil bir komisyon tarafından yapılır. Bu komisyonlar; beldelerde, belediye encümenleri, köylerde, ihtiyar kurulu tarafından seçilecek lüzümlu bilirkişilerin fikirlerinden de faydalanılır.." şeklinde olup, orman kadastro komisyonlarının kuruluşunun nasıl olacağını göstermiştir.

Yine, Makilik ve Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmiliğin amacını belirleyen 1. maddesinde "5653 Sayılı Yasanın birinci maddesinin (E) bendi hükmü ile ormandan sayılmadığı belirtilen ve memleketimizde Karadenizin Kızılırmaktan itibaren batısında, Ege ve bilhassa Akdeniz Sahil mıntıkılarındaki devamlı hasılat vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyetini taşımayan makiliklerin orman sahaları ile tedavüllerini önlemek için 1/25000 mikyaslı askeri haritaları bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırları orman tahdit komisyonları veya mahalli orman işletme teşkilatı tarafından teşkil edilecek komisyonlar tarafından tesbit olunacak ve arz üzerinde özel işaretler ile belli edilecektir.

Komisyonların çalışmaları sırasında mıntıkasındaki işlerden bilgi edinmek ve komisyonda çalışmak üzere o yerin bölge şefi orman bakım memuru da bulundurulacaktır.

"Funda ve Makilik Sahaların Tesbitine Ait Talimatnamenin 10. maddesinde ise "Funda ve maki sahalarının tesbiti işi: Umum Müdürlükçe Başmüdürlük merkezlerinde vazifelendirilen, biri tercihan ... muhafaza mevzuunda yetişmiş üç yüksek orman mühendisinden müteşekkil komisyonlar marifetiyle yapılır. Komisyon reisini Orman Umum Müdürlüğü tesbit eder. Zaruret halinde bu elemanlardan biri mühendis yardımcısı da olabilir. Mahalli Bölge Şefi ve bölme orman muhafaza memuru müşahit sıfatıyla mıntıkada çalışan komisyanlara iltihak ederler..." şeklindedir.

Her ne kadar makilik ve orman sınırlarının tesbitine ait yönetmelikte orman kadastro komisyonlarının yanı sıra 3116 Sayılı Yasanın 5. maddesine aykırı olarak Orman İdaresince oluşturulacak komisyonlar tarafından da makiye ayırma çalışmasının yapılabileceği öngörülmüşse de hukukun en ... ilkelerinden olan hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince, hukukun şekli kaynaklarından olan yasalar, Anayasa hükümlerine, yasaların uygulamasında karşılaşılacak sorunların açıklığa kavuşturulması için çıkarılan yönetmelikler ise kaynak bulduğu yasalara aykırı olamaz. Yönetmelik Yasaya aykırı ise, uygulayıcı tarafından yasalara aykırı yönetmelik hükümlerine değer verilerek işlem yapılamaz. (Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2005 gün 2005/11-81 - 118 sayılı kararı)

Somut olayda; yörede görev yapan maki tefrik komisyonu, Başkan ... ile üye ...'ın katılımı ile oluşturulmuş, yönetmelikte öngörülen diğer üyeler komisyonda yer almamıştır. Bu nedenle, komisyon 5653 Sayılı Yasa ile değişik 3116 Sayılı Yasanın 5. maddesi hükümlerine uygun kurulmadığı gibi yönetmelik hükümlerine de aykırı oluşturulmuş ve yönetmelik hükümlerine uygun çalışma yapmamıştır. Şöyle ki;

Yörede 17.09.1951 tarihinde başlanıp üç gün sonra 20.09.1951 tarihinde tamamlandığı bildirilen Komisyon Başkanı Lütfü Çupuktepe ve üye ...’dan oluşan iki kişilik komisyonca Makilik Sahalar Sınırlama Tutanağı başlığıyla XVIII numaralı maki poligonu tutanağı düzenlenmiş ve tutanakta herhangi bir ölçü ve açı değeri gösterilmeden Gebze İlçesini birçok köyünün yerleşim yerini, bu köylerin ... arazilerini, meralarını Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan dereleri, dağları, tepeleri, kayalıkları tahdidi yapılmış ve yapılmamış ormanlar bu poligon içinde olacak şekilde 1/25000 ölçekli memleket haritası üzerinde sınırlar kabataslak çizilerek gösterilmiş, aynı komisyon tarafından 15.02.1952 tarihinde bir tutanak daha düzenlenerek İzmit İli ..., ..., ... ve ... İlçelerinde 23, ...-... Bucağında 1 adet ki, toplam 24 adet poligon içinde binlerce hektar arazi hakkında düzenlenen sınırlama tutanağında, her poligonun yüzölçümü ile niteliği gösterilmiş, dava ve temyize konu araziyi ilgilendiren ve birçok köyün yerleşim yerini ve arazilerini içine alan XVIII numaralı poligonun 22.262 Hektar yüzölçümünde olduğu belirtildikten sonra sonuçta “... bu XVIII sayılı poligon sahası içinde köylülere ait tapulu ve tapusuz ziraat arazisi bulunmakla beraber makilik ile örtülü sahalar üzerinde tarla açma mümkündür.” şeklinde belirtme yapılmış, aynı belirtme diğer poligonlar yönünden de tekrarlanmıştır. 22.03.1996 gün ve 1993/5-1 sayılı Y.İ.B.B.G.K. kararında “3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değiştirilen 1. maddesinin (e) fıkrası uyarınca çıkartılan makiliklerle orman sınırlarının birleştiği yerlerde Orman Sınırlarının Tespitine Ait Yönetmelik ile bu yönetmelik uyarınca kurulan maki komisyonları yasal olup, yaptıkları işlemlerin de geçerli olduğu, orman sınırlaması kapsamında iken sözü edilen komisyonlar tarafından makilik alan olarak belirlenen taşınmazlar hakkında özel yasalar gereğince oluşturulan tapulara değer verilmesi gerektiği” kabul edilmişse de, yasa (3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değişik 5. maddesi) ve yönetmelik hükümlerine göre kurulmayan, yasa ve bu yönetmelikte (o tarihte yürürlükte olan Orman Tahdit Yönetmeliği ile 17.08.1950 tarihli Makilik ve Orman Sahalarının Birleştiği Yerlerde Orman Sınırlarının Tespitine Ait Yönetmelik) belirtilen usul ve esaslara uygun olarak makiye ayırma çalışması yapmayan (Yönetmeliğin 1. maddesinde açıkça yazılı olduğu gibi Makilik ve Orman Sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki ormanlar ile makilik sahaların sınırları tespit edilmediğinden) komisyonların işlemlerine değer verilemez. Bir an için makiye ayırma işleminin geçerliliği kabul edilse bile 1951 yılında yapılan makiye ayırma işleminden sonra yörede 1956 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında 1944 yılında kesinleşen orman kadastrosu sonucu oluşturulan Mayıs 1946 tarih 22 numaralı orman tapusu revizyon gösterilerek orman niteliğiyle tesbit tutanağı düzenlenen ve çekişmeli ... tevzi parselinin de içinde bulunduğu 1081 sayılı parsel Hazine adına tesbit edilmiş, gerçek kişinin açtığı dava makiye ayırma işlemine değer verilmeyerek Gezici Arazi Kadastro Mahkemesince ret edilerek 1081 sayılı parsel 1957 yılında orman niteliğiyle Hazine adına tescil edilmiş ve taşınmazın orman olarak Hazine adına tapuya kayıtlı kamu malı olma durumu devam etmekte iken 1967 yılında ... tevzi komisyonu tarafından tevzi edilerek 14.09.1968 tarihinde kişi adına tapuya tescil edilmiş ve bundan sonra 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulamasının yapıldığı 1988 yılında yürürlükte olan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 28. maddesindeki;

“Makilik Sahalarda Orman Kadastrosu

Madde 28.

a) Evvelce makiye tefrik edilen fakat tevzii yapılmayan sahalarda 6831 Sayılı Kanunun 1. maddesine giren ancak istisna bentlerine girmeyen ormanlık alanlar,

b) Evvelce makiye tefrik edilip, çiftçiyi topraklandırma ve iskan mevzuatına göre tevzii yapılan, temlik kararı verilmiş ve tapuya bağlanmış sahalar içinde kalan ve yüzölçümü bir bütün olarak 3 hektardan büyük ormanlık alanlar,

Devlet ormanı olarak sınırlandırılır” hükmü gereğince orman sınırları içine alınmış olmasına göre H.G.K.’nun Gebze Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin 24.09.2002 gün ve 2002/623-641 sayılı kararının temyiz incelemesi sırasında oybirliğiyle verdiği 28.05.2003 gün ve 2003/20-371-358 sayılı kararında kabul edildiği gibi “... geçerli bir makiye ayırma işleminin olup olmadığı, ancak süresinde açılacak orman tahdidine itiraz davasında tartışılabilecek bir konu olduğu” davacı tarafından 6831 Sayılı Yasanın 11/1. maddesinde gösterilen 6 aylık süre içinde orman kadastrosuna itiraz davası açılmadığından, orman kadastrosu kesinleşmiş olmakla maki çalışmasının bu davada bir önemi de kalmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davaya konu parselin öncesinin 1956 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında 1944 yılındaki orman kadastrosunun kesinleşmesi sonucu, Mayıs 1946 tarih 22 numarada Hazine adına tescil edilen orman tapusu revizyon gösterilerek kadastro tespit tutanağı düzenlenen ve gerçek kişinin açtığı dava sonucu 1951 yılında yapılan makiye ayırma işlemine değer verilmeyerek Gezici Arazi Kadastro Mahkemesinin 1957/558 sayılı kararı ile Hazine adına hükmen tapuya tescil edilen 1081 sayılı orman parselinin bir bölümü olduğu, Gebze Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin 24.09.2002 gün ve 2002/623-641 sayılı direnme kararını inceleyen HGK'nun 05.02.2003 gün ve 2003/20-84/50 ve 28.05.2003 gün ve 2003/20-371/358 sayılı kararlarında da açıklandığı gibi, geçerli bir makiye ayırma işleminin olup olmadığının ancak, süresinde açılacak orman tahdidine itiraz davasında tartışılabileceği, 1988 yılında yapılan işleme karşı herhangi bir dava açılmadığından, dava konusu parseli, orman içinde bırakan tahdit ve aplikasyon işleminin kesinleştiği ve dava tarihine göre hak düşürücü sürenin çoktan geçtiği, ayrıca makiye ayırma komisyonu Yasa ve Yönetmeliğe uygun olarak kurulmadığı gibi makiye ayırma işleminin dahi yasa ve yönetmelikte belirtilen esaslara göre yapılmadığından somut olayda; 22.03.1996 gün ve 1993/5-1 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanamayacağı, 4753 Sayılı Yasada ormanların tevzi edileceğine dair bir hüküm bulunmadığı, tapu kaydının, orman tahdidi içinde iken ... tevzi yoluyla kişi adına oluştuğu ve 4753 Sayılı Yasada, ormanların tevzi edileceğine dair bir hüküm de bulunmadığından tapu kaydının hukuken değer taşımayacağı ve orman sınırları içerisinde kalan tapulu yerlerle, ... tevzi yoluyla verilen yerlerin hak sahipleri adına tespit ve tescil edileceğine dair 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 45/3. fıkrasının Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün 1987/31-13 sayılı kararı ile iptal edildiği gibi ... tevzi yoluyla verilen yerlerin orman rejimi dışına çıkartılması halinde hak sahipleri adına tespit ve tesil edileceğini öngören 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin de 22.02.2005 tarihinde kabul edilen ve 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasa ile tamamen yürürlükten kaldırıldığı, halen kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalmaya devam eden ve 1988 yılında eylemli orman olması nedeniyle 2/B madde uygulamasına konu edilmeyen dava konusu parsel hakkında kişinin açtığı orman kadastrosuna itiraz davasının reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olduğundan davacının temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene 07/03/2006 gününde oybirliği ile karar verildi.