Esas No: 2021/1231
Karar No: 2021/5575
Karar Tarihi: 04.03.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/1231 E.  ,  2021/5575 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin işverence haksız ve geçersiz nedenle feshedildiğini iddia ederek davacının hak ettiği kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının istifa dilekçesinden anlaşılacağı üzere çalıştığı ortamın asitli olduğunu bahane ederek işten ayrıldığını tazminat talep edemeyeceğini ve ödenmeyen ücret alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bozma öncesi yapılan ilk yargılamada, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının iş akdini istifa etmek suretiyle kendisinin sona erdirdiği gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın süresi içerisinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 28.10.2015 tarih, 2014/20395 Esas ve 2015/20954 Karar sayılı ilamının 2. bendi ile özetle, davacının çalıştığı ortamın temiz olmamasından ( asitli ) dolayı 30.09.2011 tarihinde istifasının kabulünü belirttiği dilekçeyi işverene verdiği, dosya içerisinde yer alan ve ... Meslek Hastalıkları Hastanesinden alınan raporun 10.06.2014 tarihli olup davacının iş akdinin feshinden 3 yıl sonra dahi raporda yazılı olduğu gibi davacıda arsenik yüksekliği bulunduğunun belirtildiğinin görüldüğü, bu itibarla davacının sağlığını etkileyen sebepler araştırılarak, İş Kanunu, 24/1-a 'daki koşulların işçi yönünden oluşup oluşmadığı, işçinin yaptığı işin sağlığını doğrudan etkileyip etkilemediği, buna göre iş sözleşmesini sona erdirmesinde zorunluluk bulunup bulunmadığı yönünden konusunda uzman bir bilirkişi marifetiyle iş yerinde keşif yapılmak suretiyle davacının tedavi dosyaları, sağlık raporları ve geçici iş göremezlik belgeleri varsa bunların da getirtilerek işçinin iş akdini haklı nedenle feshetme hakkının bulunup bulunmadığı belirlenerek sonucuna göre uyuşmazlığın çözülmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece, Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş olup; bozma sonrası yapılan yargılamada, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak ... Meslek Hastalıkları Hastanesinin 10.06.2014 tarihli ve 23.10.2018 tarihli heyet raporu, davacının ödenmeyen bir kısım işçilik alacaklarının bulunması hususu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 435/2 maddesi gereğince sözleşmeyi fesheden taraftan dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisinin sürdürülmesi beklenemeyen bütün durum ve koşullarında haklı neden oluşturması birlikte değerlendirildiğinde; davacının iş akdini haklı nedenle sona erdirdiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle ihbar tazminatının reddiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş akdinin davacı işçi tarafından sağlık nedeni ile haklı olarak feshedilip edilmediği ve bu bağlamda kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın normatif dayanağı 4857 sayılı Kanununun 24/1-a maddesidir. Sözü edilen yasa maddesi uyarınca “İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması ..” durumunda iş akdinin işçi tarafından haklı olarak feshi söz konusu olacaktır. Bu durumda davacı işçi ihbar tazminatı isteyemez ise de kıdem tazminatı istemeye hakkı olacaktır.

Somut olayda, davacı davalı işverence iş akdinin haksız yere feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuş ise de davalı işveren davacının iş ortamını asitli olduğunu bahane ederek istifa ettiğini savunmuştur. Dosya içerisinde davacının çalıştığı ortamın temiz olmaması, asitli olduğundan dolayı 30.09.2011 tarihinde istifasının kabulünü belirttiği dilekçenin yer alması ve 10.06.2014 tarihli ... Meslek Hastalıkları Hastanesinden alınan 10.06.2014 tarihli raporda davacının iş akdinin feshinden 3 yıl sonra dahi davacıda arsenik yüksekliği bulunduğunun belirtilmesi göz önünde bulundurularak Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 28.10.2015 tarihli ilamı ile İş Kanunu, 24/1-a 'daki koşulların işçi yönünden oluşup oluşmadığı, işçinin yaptığı işin sağlığını doğrudan etkileyip etkilemediği, buna göre iş sözleşmesini sona erdirmesinde zorunluluk bulunup bulunmadığı yönünden araştırma yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi istenmiş olup Mahkemece bozma sonrasında yazılı gerekçeyle davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği kabul edilerek kıdem tazminatının kabulü ile ihbar tazminatının reddine karar verilmiştir. Ancak Mahkemece varılan bu sonuç dosya kapsamına göre isabetli olmamıştır. Şöyle ki; bozma sonrası Mahkemece iş yerinde keşif yaptırılarak doktor bilirkişi tarafından düzenlenen raporda özetle ve sonuç olarak yapılan keşif ve dosya kapsamındaki bilgiler dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanunun 24/1-a bendi kapsamında iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olup olmadığı hususunda rapor tanzim edilebilmesi için, çalışması sırasında arseniğe maruz kalıp kalmadığının teknik işlemlerle belirlenebileceği, işyerinin ortam analiz raporları ve maruziyet değerlerinin de tespiti gerektiği, sadece keşif sırasında işyerinin görülmesinin yeterli olmadığı, bu nedenle bu hususta karar verilemeyeceği kanaatine ulaşıldığının belirtildiği ayrıca dosya içerisinde yer alan 05.01.2017 tarihli iş yeri hekimi yazısına göre de davacının çalıştığı dönem içerisinde davalı firmada hiçbir zaman arsenik kullanılmadığının yöneticiler tarafından sözlü olarak beyan edildiği, işyeri hekimi olarak arsenik kullanıldığını ve etkisini tespit etmesinin mümkün olmadığı, arsenik etkisinin saptanması için ... Meslek Hastalıkları Hastanesi 'ne sevkin uygun olacağının belirtildiği görülmüştür. Akabinde Mahkemece tüm dosya kapsamı doğrultusunda ... Meslek Hastalıkları Hastanesi’nden aldırılan 18.10.2018 tarihli raporda özetle iş yerinde arsenik maruziyeti olup olmadığının anlaşılamadığı, arsenik etkilenmesinin çevresel veya mesleki olabileceği ve genellikle maruziyetlerden uzaklaşmayla 6 ay içerisinde vücuttan atılmakta olduğu, bu nedenle vücutta tespit edilen arsenik yüksekliğinin işten ayrıldıktan 3 yıl sonra saptandığı için yüksekliğinin bir önceki işiyle bağlantılı olma ihtimalinin oldukça düşük olduğu ve hastanın hastanede yattığı süre zarfında yapılan muayenelerde arsenik etkilenmesine bağlı herhangi bir organ disfonksiyonunun düşünülmediği hususları belirtilmiştir. Açıklanan durumlar karşısında her ne kadar Mahkemece ... Meslek Hastalıkları Hastanesinin 10.06.2014 tarihli ve 23.10.2018 tarihli heyet raporu, davacının ödenmeyen bir kısım işçilik alacaklarının bulunması gerekçesiyle davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği kabul edilmiş ise de davacının fesih tarihi olan 30.09.2011 tarihli istifa dilekçesinde belirttiği üzere çalıştığı ortamın asitli olması gerekçesiyle iş akdini sona erdirdiği ancak tüm dosya kapsamı ve özellikle bozma sonrası dosya kapsamına aldırılan 18.10.2018 tarihli ... Meslek Hastalıkları Hastanesinden alınan raporda vücuttaki arsenik yüksekliğinin 6 ay içerisinde vücuttan atıldığı ve bu itibarla 2014 yılında tespit edilen durumun iş akdinin feshedildiği 2011 tarihinde mevcut olmasının mümkün olmadığının belirtilmesi karşısında davacı iş akdini sağlık sebebi ile feshettiğini ispat edememiştir. Ayrıca davacı istifa dilekçesinde açıkça işten ayrılma gerekçesi olarak ortamın asitli olduğunu göstermiş olup mahkemece davacının ödenmeyen ücret alacağının bulunduğu gerekçesini haklı fesih sebebi olarak belirtmesi de yerinde olmamıştır. Davacının iş akdini sağlık sebebi ile haklı nedenle feshettiğini ispat edememesi ve fesih sebepleri ile bağlılık ilkesi uyarınca davacının ihbar tazminatı yanında kıdem tazminatı talebinin de reddine karar verilmesi gerekirken , hatalı gerekçe ile söz konusu kıdem tazminatının kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.