Esas No: 2014/12144
Karar No: 2014/13971
Karar Tarihi: 16.12.2014

**6. Hukuk Dairesi         2014/12144 E.  ,  2014/13971 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 17. Sulh Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 08/05/2014

NUMARASI : 2013/796-2014/345

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı itirazın iptali davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, kira alacağının tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Mahkemenin önceki hükmü Dairemizce; “Taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesinin 2.maddesinde muacceliyet koşuluna yer verildiği görülmekte ise de dosya içeriğinden kiracının TTK’nu kapsamında tacir olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Bu durumda mahkemece kiracının tacir olup olmadığı araştırılarak tacir olması halinde hakkında TBK nun 346.maddesinin 01.07.2012 tarihinden itibaren 8 yıl süre ile uygulanamayacağı gözetilmeli, tacir olmadığın anlaşılması halinde ise yeni yasal düzenleme karşısında bu koşulun davalı kiracı yönünden geçersiz hale geldiği kabul edilerek değerlendirmenin takip tarihi itibariyle ödenmemiş kira alacağına göre yapılması, muacceliyet koşulu gereğince istenen aylar kirası yönünden istemin reddine karar verilmesi gerektiğinden” bahisle bozulmuştur. Mahkemece 04.02.2014 tarihli oturumda bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş olmasına karşın, bozma ilamı doğrultusunda her hangi bir araştırma yapılmaksızın kiralanan yerin işyeri niteliğinde olduğu ve bu amaçla kiraya verildiğinden bahisle sözleşmedeki muacceliyet hükmünün geçerli olduğundan bahisle yargılama yapılarak hüküm verilmiştir.

Türk Borçlar Kanununun 346 maddesinin uygulanmasının 8 yıl süre ile ertelenmesine ilişkin 6353 sayılı Yasanın 53.maddesi hükmü Türk Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişilerinin kiracı olarak bulunduğu işyerleri için geçerli olup Türk Ticaret Kanunu kapsamında tacir sayılmayan esnaf işletmeleri hakkında uygulanma ihtimali bulunmamaktadır. Bu açıdan davalı kiracının Türk Ticaret Kanunu kapsamında tacir sayılıp sayılmadığının tespiti uyuşmazlığın çözümünde önem kazanmaktadır.

6102 Sayılı T.T.K.nun 12.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı yasanın 115.maddesi hükmünce de; “ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.” düzenlemesi yer almaktadır. 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;

a- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

b- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Somut olayda; hükme esas alınan 01.11.2012 başlangıç tarihli ve altı ay süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşme ile davacıya ait işyeri “güzellik bakım bürosu” olarak kiraya verilmiştir. Kiracının davaya konu işyerinde yürüttüğü iş ve faaliyet kolu itibariyle tacir olup olmadığı yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde araştırılmamıştır.Bu nedenle mahkemece yapılacak iş yukarıda maddeler halinde belirtilen esaslar çerçevesinde kiracının tacir olup olmadığının araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bozma ilamı gereklerine uyulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

SONUÇ:Yukarıda 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 16.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.