Esas No: 2021/216
Karar No: 2021/1138
Karar Tarihi: 24.03.2021

**15. Hukuk Dairesi         2021/216 E.  ,  2021/1138 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen dosyada alacak davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik verilen hüküm asıl davada davalı - birleşen davada davacı ... Tarım Ürünleri San. İnş. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı-birleşen dosya davalıları vekili Avukat ... geldi. Tebligata rağmen diğer taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl ve birleşen davalar eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava teminat çeki nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti, teminat çeki nedeniyle ödenen komisyon bedeli ve sözleşme dışı yapılan işlerin bedelinin tahsili, birleşen dava eksik ve ayıpların giderim bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar davalı-karşı davacı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere yönelik temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesinin mümkün bulunmamasına göre davalı-birleşen dava davacısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Davalı-birleşen dava davacısı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Asıl davada, alt yüklenici gerçek kişi ve çek keşide eden şirket vekili 50.000,00 TL teminat çekinin sözleşmeye aykırı olarak bankaya ibraz edilerek karşılıksız şerhinin yazdırıldığını, bu nedenle 1.150,00 TL komisyon ödemek zorunda kaldıklarını, çek nedeniyle borçlu olmadıklarının tespitini, komisyon bedelinin ve ıslahla arttırılan 44.442,00 TL ilave iş bedelinin davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı yüklenici şirket vekili ise, şirketin davada aktif dava ehliyetinin bulunmadığını, davacının yüklendiği inşaat işini özenle yapmadığını, ayıp ve eksikler için tespit yaptırıldığını, davacı alt yüklenicinin fazla iş yaptığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, sözleşmede kararlaştırılan 195.000,00 TL'ye karşın 212.500,00 TL ödeme yaptıklarını savunarak birleşen davada ayıp ve eksik giderim bedeli olarak 63.450,00 TL'nin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesi asıl dava dosyası yönünden davacıların davasının kabulü ile 50.000,00 TL miktarlı çek ile ilgili olarak davacılardan Eğitimciler İnşaat Malzemeleri Pazarlama San. Tic. Ltd. Şti.'nin, davalı ... Tarım Ürünleri San. İnş. Nak. Tic. Ltd. Şti'ye borçlu olmadığının tespitine, bu çekin işleme konulması sebebiyle tahsil edilen 1.150,00 TL'nin ve iş bedeli 44.442,35 TL'nin davalıdan tahsili ile davacı ...'e verilmesine, birleşen dava dosyası yönünden davanın reddine, davalı ...yönünden verilen kararın bozma kapsamı dışında bırakılarak kesinleştiğinden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Dairemizin hükmüne uyulan 26.09.2016 tarih, 2016/2823 Esas 2016/4020 Karar sayılı ilamında; birleşen dava yönünden eksik ve ayıplı imalatların bedellerinin istenildiği, bu hususta bilirkişi incelenmesi yapılması gerektiği ve buna bağlı olarak da asıl davadaki teminat çekine ilişkin talebin değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Yerel mahkemece bozmaya uyulduğuna göre bozmada belirtilen, hususlar lehine olan taraf için usulü kazanılmış hak teşkil edeceğinden ... ... 09.05.1960 gün 21/9 sayılı kararına göre bozma uyarınca inceleme yapılması zorunlu hale gelmiştir.

Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen neviden olan ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilmektedir. Ayıplı iş ile eksik işi karıştırmamak gerekir. Ayıplı iş yukarıda belirtildiği gibi vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder.

Mahkemece bozmadan sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de birleşen dava dosyasında davacının süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunduğunun ispatlanamadığı, binanın ayıplı hali ile teslim alınarak kabul edildiği gerekçesi ile birleşen davadaki taleplerin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Dosya kapsamına göre, birleşen dosya davalısı taşeronun ayıbın süresinde ihbar olunmadığına ilişkin itirazı bulunmadığı gibi eksiklikler için de ayrıca ihbarda bulunmasına gerek bulunmamaktadır. Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda bilirkişilerden ek rapor alınarak eksik ve kusurlu işler bedelinin işin bitirildiği yıl olan 2013 yılı piyasa fiyatlarıyla hesaplattırılarak sonucuna göre asıl davadaki teminat çeki ve bunun için ödenen komisyon ücreti ile ilgili talebin de değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamış, bozulması gerekmiştir.

3-Asıl davada ise, alt yüklenici sözleşme dışı iş bedelini, çek nedeniyle borçlu olmadığının tespiti yanında 1.150,00 TL komisyon bedelinin davalıdan tahsilini talep etmiştir. Asıl davada menfî tespit istemine konu çekin teminat çeki olması karşısında istenen menfi tespit ve komisyon bedelinin birleşen davada yapılacak incelemeye bağlı olarak değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle davalı yüklenici tarafın temyiz itirazları yerinde olup, hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı - birleşen dava davacısının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın birleşen dosya davacısı yararına, 3. bentte açıklanan nedenlerle de asıl dosya davalısı yararına BOZULMASINA, ... duruşmasında vekille temsil edilmeyen davalı - birleşen dava davacısının yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 24.03.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.