Esas No: 2016/7687
Karar No: 2018/3110
Karar Tarihi: 21.03.2018

**8. Ceza Dairesi         2016/7687 E.  ,  2018/3110 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Parada sahtecilik

HÜKÜM : Hükümlülük

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8. maddesine göre; herkes özel hayatına, aile hayatına, meskenine ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda ancak milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla öngörülmesi şartıyla başvurulabilir. “Özel Hayatın Gizliliği'ne dair Anayasa’nın 20. maddesinde de, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gösterilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı hükme bağlanmıştır.

Amacı maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza usul hukukunda, maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

5271 sayılı CMK.nunda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 116. maddesine göre, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.” Aynı Kanun'un 119/1. maddesinde de “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” şarta bağlanmıştır.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

Dosyada mevcut 14.12.2013 tarihli ve saat 12.00 de tutulan tutanak içeriğinde açıklandığı üzere şüphe üzerine, suça sürüklenen çocuk üzerinde yapılan kaba üst aramasında ele geçtiği belirtilen ancak nerede ele geçtiği ve rızaen teslim edildiği de anlaşılamayan iki adet 100 liranın muhafaza altına alındığı, olayın gerçekleşmesinin akabinde nöbetçi Cumhuriyet Savcısı ile yapılan görüşme sonrası tutulan "Savcı Telefonla Görüşme ve Talimat Tutanağı" nın aynı gün saat 14.30 da yapılan görüşmeye ilişkin olduğu, suç eşyasının muhafaza altına alınmasına izin için yazılan yazı cevabında, hakim onayı gerektiren hal bulunmadığı belirtilip muhafaza altına alınması ve kriminal inceleme yapılması talimatını içerdiği, bunun dışında kolluk amirinin yazılı emrine de rastlanmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, kanuna aykırı bir şekilde suça sürüklenen çocuğun üstünün aranması suretiyle ele geçirilen suça konu paralar hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olup, hükme esas alınamaz .

Dosyada, hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, mevcut delillere göre ise suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Suça sürüklenen çocuğun ikrar olarak nitelendirilebilecek ve tek başına mahkumiyetine esas olabilecek savunması bulunmamakla birlikte, ikrarının olduğu kabul edilse bile, CGK.nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı kararında belirtildiği gibi maddi delillerle desteklenmiş sayılmayacak, ikrar soyut nitelikte olup mahkumiyete esas alınamayacağından, hakkında hukuka uygun olarak elde edilmiş, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı kanıt bulunmayan suça sürüklenen çocuğun beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, suça sürüklenen çocuk ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.