Esas No: 2013/16223
Karar No: 2014/18200
Karar Tarihi: 15.10.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/16223 E.  ,  2014/18200 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı kanuna muhalefet

HÜKÜM : Sanık ...'in beraatine, Sanık ...'nın hükümlülüğüne, müsadereye

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Gümrük İdaresi vekilinin temyizine göre yapılan incelemede;

Temyiz isteğinin reddine dair mahkemenin 03.06.2013 gün ve 2012/70 Esas 2013/343 Karar sayılı ek kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan gümrük idaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, temyiz talebinin reddine ilişkin hükmün ONANMASINA,

2- O Yer Cumhuriyet Savcısının, sanık ... hakkında verilen beraat hükmüne yönelik temyizi ile sanık ...’nın, mahkumiyet hükmüne yönelik temyizine gelince;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre, O Yer Cumhuriyet Savcısı ile sanık ...'nın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA 15.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde ... Sulh Ceza Mahkemesince verilen 24.01.2012 tarih ve 2012/163 sayılı adli ve önleme arama kararına istinaden ilçe emniyet müdürlüğünce yapılan yol kontrol çalışmaları sırasında, sanıklardan ...'nın sevk ve idaresinde bulunan ... plakalı aracın bagajında yapılan aramada 72 adet kaçak içki ele geçirildiği, sanıklardan ... tüm aşamalarda ele geçen içkilerle ilgisinin olmadığını söylerken diğer sanık ... da aracı 2011 yılında aldığını, o tarihten itibaren bagajının bozuk olduğunu, olay günü ... ilçesinde pasajlarda gezdiğini, bu sırada diğer sanık ile karşılaştığını ve bir süre birlikte gezdiklerini, Iğdır'a dönerken yolde emniyet görevlilerinin durdurup araçta yaptıkları aramada ele geçen içiklerin kendisine ait olmadığını, diğer sanığa da ait olmadığını, içkileri araca kimin koyduğunu bilmediğini söylemiştir.

Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet için yeterli ve yasal delil olup olmadığını irdelediğimizde;

Sanık tüm aşamalardaki savunmalarında içkilerden haberinin olmadığını, araca kimin koyduğunu bilmediğini söylemiştir.

Mahkemece, sanık ...'in savunmasına itibar edilerek dosya kapsamı itibariyle beraatine karar verilirken, sanık ...'nın savunmasına itibar edilmemiş, sanığın kendi aracının bagajındaki içkilerden haberdar olmadığına dair savunması uygun bulunmadığı gerekçesiyle kaçak içkileri bu özelliğini bilerek ticari amaçla naklettiğinden bahisle mahkumiyetine hükmedilmiştir.

Sanık savunmasında ticari amaçla taşıdığını kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen içkiler ve üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen diğer bilgilerdir. O halde içkilerin nasıl ele geçirildiğine ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığına bakmak gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan ... Sulh Ceza Mahkemesinin 24.01.2012 tarihli arama kararı incelendiğinde; ... ilçesi başta olmak üzere ülkemiz genelinde meydana gelen terör olaylarına karşı caydırıcı olunması ve son günlerde meydana gelen terör olaylarının faillerinin yakalanabilmesi, 5607 sayılı kaçakçılık kanununa muhalefet olayları ve asayiş olayları ile ilgili olarak (terör, kaçakçılık, asayiş olaylarını önlemek) özellikle terör örgütleri tarafından gerçekleştirilebilecek muhtemel eylemlerin önüne geçebilmek amacıyla ilçede huzur ve güvenin sağlanabilmesi, milli güvenlik ve kamu düzeninin , genel sağlık ve ahlakın ve başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde ve eşyanın tespitine haklarında çeşitli mahkemelerce yakalama emri çıkarılan, aranan şahısların yakalanabilmesi amacıyla 26.01.2012 ile 15.02.2011 tarihleri arasında şahıslar, özel kağıtlar ve eşyaları üzerinde adli ve önleme araması yapılmasına karar verilmiştir.

Bu karara istinaden sanık ...'nın kullandığı ve kendisine ait olan araçta arama yapılmış ve 72 adet değişik markalarda içki ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler açısından incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13.maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz " hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddelerde düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlike gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Dosyada mevcut önleme arama kararındaki gerekçeler kanundaki ibarelerin tekrarı niteliğinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 26.01.2012 ile 15.02.2011 tarihleri arasında 20 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olmaları yanında şehirler arası yolda 20 gün süre ile adli ve önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul şüphe ve sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarını boşa çıkaran ve adli aramayı düzenleyen CMK.nun 116.maddesindeki "yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir", önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

Suç işleyenlerin bulunup cezalandırılması devletin görevi ise de, yargılama faaliyeti icra edilirken yasaya uygun bir biçimde elde edilen delillerin kullanılması suretiyle gerçeğe ulaşılması amaçlanmalıdır.

O halde; Dairede incelenen diğer dosyalarda görüldüğü üzere benzer biçimde başka tarihlerde de verildiği anlaşılan ... Sulh Ceza Mahkemesi'nin adli ve önleme aramasına ilişkin olarak verdiği karar hukuka aykırı olup, bu karara istinaden durdurulup aranan araçta ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan içkilerin miktarına ve ele geçme biçimine dayanılamaz. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanık ...'nın , kaçak içkilerin bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın aldığını gösteren, mahkumiyetini gerektiren delil mevcut değildir. Savunmalarında suçlamayı kabullenmemiştir.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen içkiler ve bunların uzak etkisi sonucu elde edilen hiçbir delile dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Sanığın mahkumiyeti için başkaca yeterli ve inandırıcı delil mevcut bulunmadığından yukarıda belirtilen gerekçelerle hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun sanık ...'ya ilişkin onama kararına katılmıyorum.