Esas No: 2014/3625
Karar No: 2019/4181
Karar Tarihi: 20.06.2019

**10. Ceza Dairesi         2014/3625 E.  ,  2019/4181 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suçlar : 1- Uyuşturucu madde ticareti yapma (Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında)

2- Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma (Sanıklar ... ve ... hakkında)

Hükümler : 1- Mahkûmiyet (Uyuşturucu madde ticareti suçu yönünden sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ... hakkında)

2- TDST (Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suç yönünden sanık ... hakkında)

3- Hüküm kurulmasına yer olmadığına (Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu yönünden sanık ... hakkında)

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin “02/02/2007, 03/02/2007, 18/02/2007”yerine “2006” olarak gösterilmesi, Mahkeme tarafından düzeltilmesi mümkün maddi hata kabul edilmiştir.

Aralarındaki bağlantı nedeniyle Dairemizin 2014/14925 esasında kayıtlı, suç tarihi 02/02/2007 olan sanık ... hakkındaki kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/409 esas ve 2014/47 karar sayılı dosyası ile birlikte incelenmiştir.

A) Sanık ... hakkında "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararına yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde:

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçundan dolayı, 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen “tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ilişkin kararlar, sözü edilen fıkraya 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20. maddesi ile eklenen son cümleye göre, durma kararı niteliğinde olup itiraz kanun yoluna tabi olması nedeniyle, itirazla ilgili gerekli kararın yetkili ve görevli itiraz merciince verilmesi için, dosyanın incelenmeksizin İADESİNE, oybirliğiyle,

B) Sanık ... hakkında "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan verilen hüküm kurulmasına yer olmadığı kararına yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde:

Sanık hakkında TCK'nın 191/1-2. maddelerine aykırılıktan açılan kamu davasında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/04/2008 gün, 2007/232 esas ve 2008/123 karar sayılı dosyası ile beraat hükmü verildiği, hükmün temyize konu edilmeyerek kesinleştiği, sanık ve diğer sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümlerin ise sanıklar ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi sonucu, Dairemizin 31/05/2010 tarihli bozma kararı üzerine Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 20/11/2012 tarih ve 2011/19 esas, 2012/424 karar sayısı ile sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan daha önceden beraat kararı verildiği ve kesinleştiği gerekçesiyle hüküm tesisine yer olmadığına karar verildiği ve bu haliyle temyize tabi bir kararın bulunmadığı anlaşılmakla, sanık müdafiinin temyiz isteminin CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, oybirliğiyle,

C) Sanık ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:

Olay tutanakları, iletişim tespit tutanakları ve tüm dosya içeriğine göre; sanığın ikametinde ele geçirilen kişisel kullanım sınırında olan esrarı, kullanmak için bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine, satacağına veya başkasına vereceğine ilişkin kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, sabit olan fiilinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu; ancak suç tarihinden temyiz incelemesinin yapıldığı tarihe kadar 5237 sayılı TCK’nın 66. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ve 67. maddesinin 4. fıkrası nazara alındığında öngörülen 12 yıllık uzatmalı dava zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşıldığından; diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA; 5320 sayılı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası ve 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesinin 8. fıkrası gereğince sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, oybirliğiyle,

D) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, sanıklar... ve...yönünden oybirliğiyle, sanık ... hakkında Başkan vekili ...'ün karşı oyu ve oy çokluğuyla,

E) Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:

Olay tutanakları ve iletişim tespit tutanakları içeriklerine, sanıkların aşamalardaki savunmalarına, dosyadaki diğer bilgi ve belgelere göre; sanıkların 02/02/2007, 03/02/2007 ve 18/02/2007 tarihlerinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgilerinin olduğuna veya diğer sanıkların suçlarına iştirak ettiklerine ilişkin, soyut ve değişik anlamlara gelebilecek iletişimin tespiti tutanakları dışında, şüpheyi aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanıklar hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafileri ile sanık ...'in temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, oybirliğiyle,

F) Sanıklar ... ve ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:

Dosyada ki bilgi ve belgere göre sanıklar ile hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet kararı kesinleşen ... ve ... arasında bağlantı bulunduğunun iddia edilmesi karşısında, ... hakkındaki Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/258 esas sayılı, ... hakkındaki Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2006/271 esas sayılı dosyaların denetime olanak verecek şekilde dosya arasına getirtilip, sanıklara duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak, Anayasanın 141. maddesinin 3. fıkrası ile 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde sanıkların lehindeki ve aleyhindeki delillerin belirtilmesi, hükme esas alınan eylemlerin ayrı ayrı tartışılarak her bir sanığın eyleminin değerlendirilmesi, ulaşılan kanıya göre sanıkların sabit kabul edilen fiilleri açıklanarak, sanıkların durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafileri ile sanık ...'ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan diğer yönleri incelenmeksizin hükümlerin BOZULMASINA, oybirliğiyle,

20/06/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(Sanık ... ile ilgili)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesine göre, "Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir."

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddesinde "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve

genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar". hükmü yer almaktadır.

Böylece diğer bireysel hakların yanında "haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği" koruma altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinde bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiş, şüpheli veya sanığın telefonunun hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla dinlenebileceği öngörülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanununun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir" denilmiştir.

Gerekli koşullar bulunduğunda bir kişinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece soruşturma kapsamında olup kararda belirtilen suçla sınırlı olmak üzere o kişinin haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu kişiyle telefonda konuşan diğer kimselerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınması zorunludur. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlemeler o kişiler yönünden "hukuka aykırı delil" niteliğindedir.

Somut olayda, diğer sanıkların telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık ...'in telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenerek kayda alınmıştır. Sanığın telefon konuşmalarının dinlenmesi hukuka aykırı olup, delil olarak hükme esas alınamaz.

Bu konuşmaların "tesadüfen elde edilen delil" olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir, çünkü konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

Sanığın, diğer sanıklarda ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgisi olduğuna veya onların suçuna iştirak ettiğine ilişkin, sanık ...'in soyut beyanları ve hukuka aykırı olarak elde edilen telefon konuşmaları dışında delil yoktur.

Sanık hakkında beraat kararı yerine mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırıdır.

Açıkladığım nedenlerle, sanık ... hakkındaki hükmün bu gerekçeyle bozulması ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun hükmün onanması gerektiğine ilişkin görüşüne katılmıyorum. 20.06.2019