Esas No: 2016/24002
Karar No: 2020/588
Karar Tarihi: 16.01.2020

**22. Hukuk Dairesi         2016/24002 E.  ,  2020/588 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin 15.05.2014 tarihinden 25.07.2015 tarihine kadar davalı şirket bünyesinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile sayalama operatörü olarak çalıştığını, yevmiyesinin 100,00 TL olduğunu, bu konudaki işveren kayıtlarının gerçeği yansıtmadığını, 25.07.2015 günü mühendis ...'nun tüm işçileri topladıktan sonra makinelerin kurulumu ile ilgili olarak listelere imza atmayan işçilerin şantiyeye inmesini söylediğini, imza listesinin makine kurulumunun kim tarafından ne zaman yapıldığını gösteren yazının karşısına atılan bir imza olduğunu, listeye gün ve saati yazarak makineyi kendisinin kurduğuna ilişkin imza attığını, mühendislerce de bu listeye onay imzası atıldığını, ancak işçiler imzaladıktan sonra makinenin mühendis onayından geçmeden çalıştırıldığını, mühendisler tarafından sadece cuma günleri toplu olarak makine kurulumuna bakılmaksızın imza atıldığını, mühendislerin makine çalıştırılmadan önce kurulumun doğru yapılıp yapılmadığını kontrol etmediklerini, iş güvenliği ile ilgili eğitimin verildiğini ancak bu eğitim programının teknik bilgi ve eğitim gerektiren makinelerin kurulumuna ilişkin olmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili , davacının ücretine ilişkin iddiaların doğru olmadığını, iş akdindeki ücretin aynı şekilde kurum kayıtlarına yansıtılarak ödendiğini, bordroları ihtirazi kayıt koymadan imzalandığını, böyle bir yetkisinin bulunmadığını, davacı ile birlikte hareket eden 13 işçinin kendi sağlıkları ve iş güvenliği için mevzuat gereği alınması gereken önlemleri ve yapılması gereken kontrolleri yapmadıklarını, tüm izahat ve uyarılara rağmen yükümlülüklerini yerine getirmediklerini, makinelerin emniyetli çalışıp çalışmadığını kontrol için düzenlenen emniyet çizelgesinin doldurmadıkları ve yapılması zorunlu tespitleri yapmadıkları için tutanak tanzim edildiğini, 2014 yılı Eylül ayından bu yana iş müfettişlerinin emri doğrultusunda başlatılan bu uygulamanın işçi sağlığı için zorunlu olduğunu beyanla davanın reddi geerktiğini savunmuştur.Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda işverence yapılan feshin haklı nedene dayandığının kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin, ispatlanamadığı gerekçesiyle de ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı ile fazla mesai ücreti alacağı talebinin reddine, hafta tatili alacağının ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı olarak feshedilip feshedilmediği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde “İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.” halinde, (ı) alt bendinde ise “ İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması ” hallerinde işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır. Mahkemece feshin 25./II-(g) bendine dayandığı belirtilmiş ise de dosya içerisinde devamsızlık tutanaklarının yer almadığı gibi, davalının devamsızlık olgusun da dayanmadığı anlaşılmaktadır.Somut olayda, davacı, ocak işçisi olarak çalıştığını, işyerinde kendisinin bir kısım makinelerin kurulumu ile ilgili çalışır durumda olduklarına dair onay imzası atılmasının istenildiği ancak söz konusu makinelerin çalışma sistemiyle ilgili gerekli teknik bilgi ve donanıma sahip olmadığını, bu işin makine mühendislerince yapılması gerektiğini, ancak onların ise günlük periyodik kontrol yapmayıp, çoğu kez makineleri kontrol dahi etmeden haftalık toplu olarak imza attıklarını, işverenin olası bir kaza halinde sorumluluktan kurtulmak ve oluşacak zararı kendilerinden tazmin etmek için bu yola başvurduğunu bu nedenle imzadan imtina etmekte haklı olduğunu belirterek yapılan feshin haksız olduğunu ileri sürmüş; davalı, iş güvenliği açısından söz konusu listenin imzalanması gerektiğini, davacının bu konuda gerekli bilgiye sahip olduğunu savunmuştur. Mahkemece yapılan değerlendirmede, davacının sorumluluğunun kontrolleri yapmakla biteceği, mühendis kontrolünün nihai sorumluluğu belirlediği gerekçesiyle işverence yapılan feshin haklı olduğu kabul edilmiş ise de yapılan değerlendirme ve varılan sonuç dosya kapsamı ile örtüşmemektedir. Dosya kapsamından davacıya söz konusu makinelerin çalışması ile ilgili gerekli eğitim verilip verilmediği ve/veya davacının görev ünvanı itıbarıyla bu konuda herhangi bir teknik donanıma sahip olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde, makine mühendisi bilirkişi tarafından dosya üzerinden yapılan inceleme ile rapor düzenlemiş olup, raporun bu hali ile hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılması gereken iş; davacının görev ve ünvanının açıklığa kavuşturularak, makine mühendisi - iş güvenliği uzmanı bilirkişi marifetiyle mahallinde keşif yapılması ve söz konusu iş makinelelerinin kurulumu, çalışır durumda olup olmadığı ve davacıya imzalatılmak istenilen listede yazılı diğer hususlarda davacının gerekli teknik bilgi ve donanıma sahip olup olmadığının yöntemince belirlenmesi, işveren tarafından davacıya bu konuda gerekli eğitimin verilip verilmediği de araştırılıp tüm deliller bir arada yeniden değerlendirilerek oluşacak sonuca ve dosya kapsamına göre bir karar verilmesidir. Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde taleplerin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Taraflar arasındaki bir başka uyuşmazlık konusu da davacıya ödenen aylık ücretin miktarı konusundadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücret göz önünde tutularak belirlenir. Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek, ilgili işçi ve işveren kuruluşları ile Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir olgusu mahkemece re'sen araştırılmalıdır. Somut olayda, davacı yevmiyesinin 100,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalı ise davacının ücretin ücret bordrolarda yazılı miktar kadar olduğu savunmuştur. Konuya ilişkin tanıklar dinlenilmiş, emsal ücret araştırması için ... Sendikası’ndan davacının alabileceği ücreti sorulmuş, gelen yazı cevabında “ düz işçi için yevmiye ve diğer sosyal ödemeler hariç çıplak yevmiyesinin 73,09 TL olduğu” belirtilmiştir. Dinlenilen davalı tanıkları dahi davacının fazla mesai yapmadığı aylardaki ücretinin 1.500,00 - 1.800,00 TL arasında değiştiğini beyan etmişlerdir. Bu durum karşısında mahkemece, davacının günlük ücretinin ücret bordolarına göre belirlenerek 56,67 TL olduğunun kabulü isabetli değildir. Tanık beyanları, emsal ücret araştırması ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi neticesi davacının ücretinin, günlük net 73,00 TL olduğunun kabulü dosya kapsamına daha uygun düşmektedir. Mahkemece talep konusu alacakların bu ücrete göre hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olmuştur.SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerde dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.01.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.