Esas No: 2022/2004
Karar No: 2023/7347
Karar Tarihi: 01.06.2023

**4. Hukuk Dairesi         2022/2004 E.  ,  2023/7347 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/854 Değişik İş-2021/854 Karar

SAYISI : İHK-2021/35768

HÜKÜM/KARAR : Davanın Kabulü / İtirazın Kabulü ile Davanın Usulden Reddi

SAYISI : K-2021/90585

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın kabulüne, ... kararının kaldırılmasına, başvurunun dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

... kararı davacı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalıya zorunlu trafik sigorta poliçesi ile sigortalı olan aracın 02.01.2021 tarihinde karıştığı trafik kazası sonucunda araçta yolcu konumunda olan müvekkilinin yaralanarak malul kaldığını belirtip sürekli maluliyet tazminatı olarak şimdilik kaydı ile 430.000,00 TL talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dayanak maluliyet raporunun uygun mevzuata göre alınmadığından dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddi gerektiğini, maluliyet raporunun dayandığı Çalışma ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'nin kaza tarihi itibarı ile yürürlükte olmadığını, yürürlükte olan yönetmeliğin Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik olduğunu, hesaplamada TRH 2010 Yaşam Tablosunun kullanılması, kusur raporu alınması ve müterafik kusurun araştırılması gerektiğini, hatır taşıması bulunduğunu, uzlaşma olup olmadığının tespitini, faiz talebini kabul etmediklerini, davacı yararına hükmedilecek vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III.... KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "..Aktüer bilirkişi raporu ile davacının toplam 810.037,68 TL sürekli iş göremezlik tazminat alacağı olduğunun ve sigorta şirketinden geçici iş göremezlik talebi de bulunduğundan garame hesabı ile limit dahilinde 415.699,55 TL sürekli iş göremezlik tazminatı hesaplandığı, raporun taraflara iletildiği, davalı tarafından müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi talebinde bulunulduğu, araçta bulunanların arkadaş oldukları anlaşıldığından hatır taşıması bulnduğu ve ayrıca araç sürücüsünün alkollü olması nedeniyle ayrı ayrı %20 oranında indirim yapılarak 486.022,61 TL sürekli maluliyet tazminat alacağı belirlendiği ve dosya bağlamında 430.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının ödenmesine karar vermek gerektiği" gerekçesiyle başvurunun kabulüne, 430.000,00 TL'nin 28.04.2021 tarihinden itbaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına süresi içinde davalı vekilince itiraz edilmiştir.

B. İtiraz sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; davanın usulden reddi gerektiğini, dayanak raporda yürürlükte olmayan yönetmelik uyarınca inceleme yapıldığını, kaza tarihinin 02.01.2021 olduğu ve bu tarihte yürürlükte olan yönetmeliğin Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik olduğunu, raporun sağlık kurulu raporu koşullarını sağlamadığını, tıbbi değerlendirme kısmının eksik olduğunu, davacı yanca sunulan raporda arazın iş kazası sonucu meydana gelip gelmediği değerlendirilmeden rapor düzenlendiğini, hesaplamada progresif rant yöntemi kullanılmasının hatalı olduğunu, somut olayda hatır taşıması ve müterafik kusur söz konusu olduğundan tazminattan indirim yapılması gerektiğini, davacı yararına hükmedilecek vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini belirterek ... kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...Dosyaya sunulan Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Dahili Tıp ABD tarafından düzenlenen 07.04.2021 tarihli raporda, başvuranın muayenesi yapılarak Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre başvuru sahibinin tüm vücut engel oranı %32, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine göre %45, geçici iş göremezlik süresinin 6 aya kadar uzayabileceğinin belirlendiği, raporun bir adli tıp uzmanı ve uzmanlığı belli olmayan iki öğretim üyesi tarafından imzalandığı, maluliyet raporunda maluliyet oranının hem Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre hem de Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tesit İşlemleri Yönetmeliği'ne göre belirlendiği, kaza tarihine ve rapor düzenleme tarihine göre maluliyetin Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre düzenlenmesi gerektiği, bu bakımdan ... tarafından raporda Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'ne göre belirlenen %45 maluliyet oranının karara esas alınmasının doğru olmadığı, raporda Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre de maluliyet oranı belirlenmiş ise de; rapor düzenlenirken bu Yönetmelikteki düzenlemelere uyulmadığı, nitekim dosyaya sunulan maluliyet raporunda; hastanın kazadan sonra başlayan psikiyatrik şikayetler nedeniyle takip ve tedavi edildiği, ileride gözüne protez uygulanabileceğinin öğrenildiği ve psikiyatrik takip ve tedavi sürecinin tamamlanması ile protez uygulaması sırasında kişinin yüz bölgesinde kalıcı deformite kalması durumunda bu iki husus yönünden oran yönünden rapor tekrar düzenlenebilecektir açıklamasına yer verildiği, raporda geçici iş göremezlik süresi olarak belirlenen 6 aylık süre dahi beklenmeden kazadan 3 ay sonra rapor düzenlendiği, başvuranın kazadan kaynaklanan arızalarına göre, rapor düzenleyen heyete, göz hastalıkları ve cerrahisi uzmanı, psikiyatri uzmanı, genel cerrahi uzmanı , plastik cerrahi uzmanının dahil edilmemiş olması nedeni ile raporun Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'in 6 ncı ve izleyen maddelerine uygun olarak düzenlenmediği" gerekçesiyle davalı vekilinin itirazının kabulüne, ... kararının kaldırılmasına, başvurunun usulden reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; müvekkilinin sağ gözünün görme yetisini kaybettiğini ve sağ göz yuva içinin boş olduğunu, bu gözün tekrar görme yetisini kazanamayacağını, taraflarınca alınabilecek tüm yönetmeliklere göre rapor alınmasına rağmen Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre rapor sunulmadığından bahisle başvurunun usulden reddinin hatalı olduğunu, müvekkilinde oluşan görme yetisi kaybının kazadan ne kadar süre geçerse geçsin değişmeyeceğini, dosyadaki mevcut evraka bakıldığında müvekkilinin psikiyatrik rahatsızlığına, psikiyatrik takip, tedavi ve gözüne protez uygulanmasının yüzde kalıcı deformite bırakıp bırakmamasına göre sürekli iş göremezlik oranının tespit edileceğine ve müvekkilinin 01.03.2021 tarihinde ameliyat olduğuna ilişkin bir evrak olmadığını, olayda hatır taşıması bulunmadığını, aracın müvekkilinin eşine ait olduğunu ve arkadaşları ile birlikte eğlenmek için araca bindiklerini, müterafik kusurun da söz konusu olmadığını, zira her ne kadar kaza tutanağında sürücü olarak Turan Demirtaş gözükse de asıl sürücünün alkolsüz Batuhan Kolukısa olduğunu, aksi düşünülse dahi kazada alkolün münhasır etkisi olmadığını

belirterek ... kararının bozulmasını istemiştir.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (...) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacı yolcunun sürekli iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 91 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51, 52 ve 54 üncü maddeleri; 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları

3. Değerlendirme

1.Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının tespiti açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlarının çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013-01.06.2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015-20.02.2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20.02.2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Somut olayda kaza tarihi 02.01.2021 olup bu tarih itibarı ile Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik yürürlüktedir. Dosya kapsamında bulunan ve Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından tanzim olunan 07.04.2021 tarihli raporda maluliyet oranı hem Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'e hem de Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'ne göre belirlenmiş ve ... tarafından Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'ne göre belirlenen %45 maluliyet oranı karara esas alınmış, davalı vekilinin itirazı üzerine ... tarafından davalı tarafın itirazının kabulüne, başvurunun usulden reddine karar verilmiştir.

Somut olayda, her ne kadar %45 maluliyet oranı belirlenen raporun gerek kaza tarihinde geçerli yönetmelik hükümlerine uygun olmaması gerekse davacıdaki arazın görme yetisine ilişkin bulunması nedeniyle göz hastalıkları uzmanının heyette yer almamış olması nedeni ile ... tarafından hükme esas alınması doğru değil ise de davacının başvurusu ekinde gerekli evrakı sunmuş olduğu, dolaysısı ile eksik evrakla başvurunun söz konusu olmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince, içerisinde göz hastalıkları uzmanının da bulunduğu heyetten, kaza tarihinde geçerli olan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde, davacının fiziki muayenesi de yapılarak, tüm tedavi evrakı incelenmek ve kaza ile maluliyet arasındaki illiyet bağı da kurulmak suretiyle düzenlenecek rapor doğrultusunda bir karar vermek gerekirken yanılgılı değerlendirme ile, yazılı olduğu şekilde davanın usulden reddine dair karar vermiş olması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

2. Bozma ilamının kapsam ve şekline göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

VI. KARAR

Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan ... kararının BOZULMASINA,

Değerlendirme bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davacıya iadesine,

Dosyanın İtiraz Hakem Heyetine iletilmek üzere mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

01.06.2023 tarihinde Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.