Esas No: 2015/5705
Karar No: 2016/3814
Karar Tarihi: 21.06.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/5705 E.  ,  2016/3814 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :...

Taraflar arasındaki tazminata ilişkin asıl, tapu iptali, tescil, alacak ve tazminata ilişkin birleşen davaların yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalı-karşı davacı, birleşen..... sayılı davalarda davacı, birleşen.... sayılı davada davalı ... . vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı-karşı davacı vekili ....ile davacılar-karşı davalılar vekili Av. ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacılar vekili, müvekkiller ile davalı yüklenici şirket arasında imzalanan 11.11.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, inşaatın sözleşme tarihinden itibaren 30 ay içerisinde yapı kullanma izin belgesi alınacak şekilde bitirileceğinini, bu tarihten sonra 2 ay içerisinde de yapı kullanma izin belgesinin alınacağının, aksi takdirde arsa sahiplerine her ay için 4.000,00 USD tazminat ödeneceğinin, bu gecikmenin 4 aydan fazla sürmesi halinde arsa sahiplerinin tazminatla birlikte aynen ifayı bekleyebileceklerinin ya da sözleşmeyi feshedebileceklerinin kararlaştırıldığını, kararlaştırılan sürede işi ifa etmeyen davalı yüklenicinin temerrüde düştüğünü, yüklenicinin sorumluluğunda olan emlak vergilerinin müvekkillerince ödendiğini, binada projeye aykırı eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 37 aylık tazminat bedeli için 10.000 USD'nin davalıdan tahsili ile yargılama sırasında belirlenecek olan, binaların projeye uygun hale getirilmesi için gerekli olan eksik ve

.../...

S.2

ayıplı işlerin giderilmesi bedeli, yüklenicinin ödemediği vergi ve diğer giderler ile yapıların projeye uygun hale getirilmesi için gerekli bedellerin tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla, tazminat istemini 150.000 USD karşılığı olan 227.520,00 TL'ye artırmıştır.

Asıl davada davalı vekili, sözleşmeye konu inşaatın bitirilerek arsa sahiplerine dairelerinin teslim edildiğini, inşaatın projesine göre büyük yapılmış olması nedeniyle yapı kullanma izin belgesi alınamadığını, ancak bu durumun arsa sahiplerini bilgisi dahilinde olduğunu, sözleşmede kendilerine tanınan kontrol ve ikaz yetkisini kullanmayarak yapının bu şekilde yapılmasına zımni olarak onay verdiklerini, gecikme tazminatı hesabının 13.11.2009 tarihli ihtardan itibaren yapılması gerektiğini, zira müvekkilinin ancak bu tarihte temerrüde düştüğünü, öte yandan, sözleşme uyarınca 4 aydan fazla tazminat talep edilemeyeceğini, müvekkiline düşen tapuların zamanında devredilmediğini, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını savunarak, asıl davanın reddini istemiş, açtığı karşı davasında ise, arsa sahiplerine verilen bağımsız bölümlerin alanlarının büyük yapıldığını ve fazladan bodrum kat kazandıklarını, ayrıca bağımsız bölümlerine sözleşmede olmamasına rağmen klima takıldığını, bu imalat nedeniyle müvekkilinin malzeme ve işçilik harcaması yaptığını, fazladan yapılan bu imalatın bedelinin müvekkilline ödenmesi gerektiğini, ayrıca müvekkiline düşen tapuların zamanında verilmemesi nedeniyle de kira kaybına uğradığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, fazla imalat bedeli için 8.000,00 TL, geç tapu ferağı nedeniyle oluşan kira kaybı için 1.000,00 TL olmak üzere 9.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen...sayılı davasında davacı yüklenici vekili, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirdiğini, arsa sahiplerine düşen bağımsız bölümlerin teslim edildiğini ve yapı kullanma izin belgesinin alındığını, ancak müvekkiline isabet eden 1 adet bağımsız bölümün %90 hisssesinin tapu devrinin yapılmadığını ileri sürerek, D Blok 1 Nolu bağımsız bölümün %90 hissesinin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, teslimin gerçekleşmediğini, yapı kulanma izin belgesinin alınmadığını sadece yapı kullanma izin belgesi için başvuru yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen.... sayılı davasında davacı yüklenici vekili, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, davalı arsa sahiplerince ödenmesi gereken iskan harçları, ortak giderler, klima ve montajı ile igili fazladan sözleşme dışı imalat ile ilgili yapılan harcamaların bedeli toplamı olan 95.452,91 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Birleşen ...sayılı davasında davacı arsa sahipleri vekili, asıl davada davalarını ıslah ettiklerini ancak, sehven ıslah tarihindeki dolar kuru yerine dava tarihindeki dolar kuru üzerinden ıslah talebinde bulunduklarını, kur farkından kaynaklanan 98.644,00 TL tutarındaki bedeli işbu dava ile talep ettiklerini ileri sürerek, anılan meblağın davalıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, asıl dava yönünden; taraflar arasındaki 11.11.2004 tarihli sözleşme uyarınca, işin sözleşmeden itibaren 30 ay içerisinde en geç 11.05.2007 tarihine kadar anahtar teslimi olarak bitirilmesi, iskan ruhsatının ise bu tarihten 2 ay sonra en geç 11.07.2007 tarihinde alınması

.../...

S.3

gerekirken, iskan ruhsatının 27.04.2012 tarihinde alındığı, davacı yüklenicinin 11.07.2007 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, bu tarihten asıl davanın açıldığı 26.08.2010 tarihine kadar 37 ay 15 günlük gecikme olduğu, davacı arsa sahiplerinin bu durumda 150.000 USD (veya TL karşılığı) tazminat edebilecekleri gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ile toplam 227.520,00 TL'nin 15.168,00 TL'sinin dava, kalan kısmının ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, asıl davadaki diğer talepler yönünden usulünce açılmış bir dava bulunmadığından, bu konularda karar verilmesine yer olmadığına, karşı dava yönünden; alan büyüklüğünden kaynaklanan fazla imalatların projeye aykırı olduğu ve arsa sahiplerinin bu aykırılıkların giderilmesini talep ettikleri anlaşıldığından, bağımsız bölümlerin alanlarının büyük yapıldığı ve arsa sahiplerinin fazladan bodrum kat kazandıkları iddiasına dayalı tazminat istemlerinin yerinde olmadığı, ayrıca, yüklenici dava tarihi itibariyle temerrüd halinde olduğundan, kendisine düşen tapuların geç ferağ edildiği iddiasına dayalı kira bedeli isteminde de haklı olmadığı, ancak klimalar yönünden taleplerinde haklı olduğu gerekçesiyle, karşı davanın kısmen kabulü ile 8.000,00 TL'nin davalı arsa sahiplerinden tahsiline, fazlaya ilişkin istemlerin reddine, birleşen ..... sayılı davanın konusuz kalmış olması nedeniyle davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığını, birleşen .... sayılı dava yönünden; davacı yüklenicinin sözleşme dışı yaptığı klima montajı nedeniyle 32.000,00 TL talep edebileceği, işbu dava kapsamında 31.590,00 TL talep ettiği, bunun 8.000,00 TL'sinin asıl davaya karşı açılan karşı davada hüküm altına alındığı, bu itibarla işbu dava yönünden 23.590,00 TL isteyebileceği, arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerle ilgili onların nam ve hesabına yaptığını iddia ettiği giderlerin tahsilini istemiş ise de, sözleşme uyarınca, kat mülkiyetine geçileceği tarihe kadar tüm masraflardan yüklenicinin sorumlu olduğu, bu itibarla anılan istemlerin yerinde olmadığı gerekçesiyle, birleşen.... sayılı davanın kısmen kabulü ile 23.590,00 TL'nin davalı arsa sahiplerinden tahsiline, fazlaya ilişkin istemlerin reddine, birleşen..... sayılı davanın kabulü ile 98.644,00 TL'nin davalı yüklenici şirketten tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı-karşı davada davacı, birleşen .... sayılı ve birleşen .... sayılı davalarda davacı, birleşen.... sayılı davada davalı ... .. vekili temyiz etmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı-karşı davada davacı, birleşen....sayılı davalarda davacı, birleşen.... sayılı davada davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2)Asıl davada, davacı arsa sahipleri vekilince sunulan 26.11.2014 tarihli ıslah dilekçesinde, dava değeri olarak bildirilen 15.168,00 TL (10.000 USD), 212.352,00 TL (140.000 USD) arttırılarak, dava değerinin 227.520,00 TL (150.000 USD) olarak ıslah edildiği açıklanmış, davalı yüklenici şirket vekilince ıslah yoluyla arttırılan kısma karşı zamanaşımı def'inde bulunulmuştur.

TBK'nın 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 125. maddesince belirtilen seçimlik hakları doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise

.../...

S.4

sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Nitekim eldeki davada geciken süredeki zararın tazmini istenmektedir. Bir alacağın ifa olanağı, başka bir anlatımla dava edilebilme hakkı doğmadan, o alacak yönünden, zamanaşımı başlamaz. Nitekim, TBK’nın 149. maddesi, zamanaşımının alacağın muaccel (dava edilebilir veya istenebilir) olduğu tarihten başlayacağını açık bir şekilde belirtmiştir.

Gecikme tazminatı alacağına ilişkin zamanaşımı, o alacakların muaccel oldukları ay sonlarından mı, yoksa teslime kadar tümü için fiilî teslim tarihinden mi başlayacaktır? Örneğin, Ocak ayı gecikme tazminatı alacağı, Ocak sonunda muaccel olmasına rağmen, bu alacağın zamanaşımı muaccel (dava edilebilir) olduğu Ocak sonundan mı, yoksa eserin ileride teslim edileceği tarihten mi başlatılacaktır?

Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören TBK’nın 478. maddesi, gecikme tazminatı değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olup, madde metninde bu açıkça belirtilmiştir. Bu kural doğrudur; zira, ayıplı ve eksik işler alacağı, ancak teslim tarihinde muaccel (dava edilebilir) hale gelirler. Çünkü, ayıp ve eksik işlerin parasal karşılıklarını istemek için, TBK’nın 125/1. maddesinde belirtilen ilk seçimlik hak doğrultusunda, eserin teslimini beklemek gerekir ki, eser teslim edilir edilmez mutâd sürede o eseri muayene edip, eksik-ayıplı işler var mı, yok mu, varsa parasal karşılıklarının ne olduğu tesbit edilebilsin. Sonuç olarak, gecikme tazminatında zamaşımı süresi bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlar. O halde arsa sahibi gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğine göre her geçen ay zararı o ayın sona ermesiyle istenebilir (muaccel) hale gelir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02.05.1989 gün ve 3941/2261 sayılı ilamı da bu yöndedir. Nitekim, TBK'nın 150. maddesi de buna paralel bir düzenleme içermektedir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı yüklenicinin 11.07.2007 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü belirlenerek, bu tarihten dava tarihi olan 26.08.2010 tarihine kadar 37 ay 15 gün için, sözleşmede kararlaştırılan maktu miktar (4.000 USD) üzerinden toplam 150.000 USD gecikme tazminatı hesaplanmıştır. Yukarıda açıklandığı gibi, davacılar vekilince, dava değeri 26.11.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile 212.352,00 TL (140.000 USD) arttırılmış ise de, ıslah tarihinden geriye doğru beş yılın sona erdiği 26.11.2009 tarihi ile 11.07.2007 tarihi arasındaki döneme ilişkin olarak, gecikme tazminatı alacağının ıslahla arttırılan kısmı zamanaşımına uğramıştır. Diğer bir anlatımla, ıslah yoluyla attırılan tutarın (212.352,00 TL) 11.07.2007 ila 26.11.2009 tarihi arasındaki döneme karşılık gelen kısmı zamanaşıma uğramıştır.

Bu durumda mahkemece, ıslah yoluyla attırılan tutarın (212.352,00 TL) 26.11.2009 tarihi ile dava tarihi olan 26.08.2010 tarihi arasındaki döneme karşılık gelen kısmı, bilirkişiye hesaplattırılarak, bulunacak miktar ile dava değeri olarak belirtilen miktarın (15.168 TL) hüküm altına alınması gerekirken, ıslah yoluyla attırılan tutarın (212.352,00 TL) 11.07.2007 ila 26.11.2009 tarihi arasındaki döneme karşılık gelen kısmının zamanaşıma uğradığı göz ardı edilerek, asıl davada yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

.../...

S.5

Karşı davada ve birleşen .... sayılı davalarda taraflar arasındaki uyuşmazlık, tacir olan davacı şirket ile davalı arsa sahipleri düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup, imal ve inşa işini konu alan bu sözleşme, hem karşı dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 6762 sayılı TTK'nın 12/3. maddesi uyarınca ve hem de birleşen dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 19/2. maddesi hükümleri uyarınca ticari iş niteliğinde olduğundan, davacı yüklenici şirket avans faizi isteme hakkında sahiptir. Mahkemece, bu husus gözardı edilerek, karşı dava yönünden faize hükmedilmemesi, birleşen .... sayılı davada ise, avans faizi yerine yasal faize hükmedilmesi hatalı olmuştur.

Birleşen..... sayılı davada, dosyaya sunulan 23.10.2013 tarihli sulh protokolü uyarınca, tarafların vekalet ücretinden sorumlu tutulmaması gerekirken, hükmün 2/a bendinde davacı arsa sahipleri yararına 20.520,00 TL nispi vekalet ücretinin, davalı yüklenici şirketten tahsiline karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Birleşen.... sayılı davada, davacı arsa sahipleri vekilince, asıl davada sundukları ıslah dilekçesinde, ıslah tarihindeki döviz kuru yerine, sehven dava tarihindeki döviz kuru üzerinden ıslah talebinde bulundukları belirtilerek, aradaki farkın tahsili istenilmiş ise de, TBK 99. maddesi uyarınca, ıslah talebi sırasında seçimlik hakkını dava tarihinde geçerli kur üzerinden kullanan davacının, artık bunu değiştirerek ıslah tarihindeki kur üzerinden talepte bulunması mümkün değildir. Mahkemece bu husus gözönünde bulundurularak, birleşen..... sayılı davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi de bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalı-karşı davada davacı, birleşen....sayılı davalarda davacı, birleşen ....sayılı davada davalı yüklenici şirket vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davalı-karşı davada davacı, birleşen .... sayılı ve birleşen ..... sayılı davalarda davacı, birleşen..... sayılı davada davalı yüklenici şirket yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan yüklenici şirket yararına takdir olunan 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı taraftan tahsiline, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.06.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.