Esas No: 2015/6141
Karar No: 2015/5225
Karar Tarihi: 12.10.2015

**22. Ceza Dairesi         2015/6141 E.  ,  2015/5225 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, kararın nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

1) Olay günü müştekinin aracının içinde almış olduğu alkolün etkisi ile uyuya kaldığı sırada sanığın, kapıları açık olan aracın içindeki müştekinin cebindeki cüzdanını çalması karşısında; müştekinin malını koruyamayacak olması konusunda, olayın oluş biçimini de göz önünde bulundurmak suretiyle, alınan 150 promil alkolün müştekinin malını koruyamayacak hale getirip getirmediği konusunda işin uzmanından, rapor aldırılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2) Güvenlik kamera görüntülerinden suç saatininin 05:28 olarak belirlendiği, güneşin suç tarihinde Didim'de saat 07:28'de doğduğunun anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 6/1-e maddesi uyarınca gece vakti deyiminden güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresinin anlaşılması gerektiği gözetilerek, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 143. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı istem gibi BOZULMASINA, 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca sanığın ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkının korunmasına, 12.10.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Özel Daire bozma ilamının 1 nolu bendinde işaret edilen eksikliğin giderilmesi sonucu etkili olmayıp, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY'nın 141. maddesindeki suçu oluşturduğu gerekçesiyle çoğunluk görüşüne muhalifiz.

Öncelikle uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için 5237 sayılı TCY'nın 141 ve 142/2-a maddesinde belirtilen bazı tanımların açıklanmasında fayda vardır.

5237 sayılı TCY'nın 141. maddesinde hırsızlık suçu “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya bir başkasına bir yarar sağlalamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye....” şeklinde tarif edilmiştir. Madde metninde hırsızlığın temel şekli;aynı Yasanın 142. maddesinde ise hırsızlık suçunun bentler halinde nitelikli şekilleri tanımlanmıştır. Uyuşmazlığın konusunu oluşturan TCK'nın 142/2-a bendinde “kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanılarak” hırsızlık suçunun işlenmesi hali nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Madde gerekçesinde bu bentle ilgili açıklama yapılırken;

“İkinci fıkranın (a) bendine göre, hırsızlık suçunun kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanılarak işlenmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerektirmektedir. Mağdurun trafik kazası geçirmiş olması, akli veya bedensel bir hastalık veya sakatlıkla malul olması, malını koruyamayacak durumda olmasının örneklerini oluşturmaktadır. Hatta, bir yakınının ölüm haberini almış olmaktan doğan büyük bir üzüntünün neden olduğu bir panik halinin de aynı durumu doğurmuş bulunması olanaklıdır... denilmiştir.

Kanun koyucu kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmüş olmasından yararlanılarak işlenen hırsızlığı, hem insani duyguları incitmesinin hemde işlenmesindeki kolaylığın fiilin haksızlık içeriğini artırdığını göz önünde bulundurarak nitelikli hal olarak kabul etmiştir.

Kişinin malını koruyamayacak durumda olması ibaresi; kişinin yaşından yada akıl yada bedensel hastalığı gibi nedenlerden dolayı, malını koruyamayacak durumda bulunması halini ifade eder. Burada mağdurun konumu nedeniyle suçun kolaylıkla işlenmiş olması, eylemin nitelikli hal olarak kabul edilmesinde etken olmuştur. Kişinin malını koruyamayacak durumda olması, akli, bedensel veya ruhsal durumdan meydana gelebilir. Kişi mesela bedenen sakattır veya akıl hastasıdır malını koruyamaz ya da, trafik kazasının, yangının veya bir yakınının ölümünün tesiri altındadır. (Noyan Erdal, Hırsızlık Suçları Adalet Yayınevi s.307)

Bu bentle ilgili doktrinde örnekler verilirken şu ifadelere yer verilmiştir.

“Burada kastedilen, malı çalınan kişinin felakete uğramış olması ya da ölmesi dolayısıyla malını koruyamayacak durumda bulunmasından yararlanılarak suçun işlenmesidir. Akıl hastalığı, yatalak hasta, trafik kazası sonundaki şok hali veya aile bireylerinde birinin ölmesi gibi nedenlerle içine düşülen bilinçsizlik, panik veya üzüntü hallerinde hırsızlık suçunun işlenmesi daha kolay olacağı için bu ağırlaştırıcı neden getirilmiştir. (Centel Nur/Zafer Hamide/Çakmut Özlem, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Basım s.318)

Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasını, daha ziyade gerçekleştirilen hırsızlığı fark etmesine rağmen olaya müdahale edebilecek durumda olmaması şeklinde anlamak gerekir. Bu kapsamda “mağdurun trafik kazası geçirmiş olması, akli veya bedensel bir hastalık veya sakatlıkla malul olması” malını koruyamayacak

../...

durumda olmasının örneklerini oluşturmaktadır. (Koca Mahmut/Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi s.557)

Kör veya felçli (yatalak) bir kişiden eşya çalınması TCK'nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirilmelidir. (Noyan aynı eser s.308; Malkoç İsmail, Açıklamalı-İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu Malkoç Yayınevi s.1203)

Doktrin ile madde gerekçesinde verilen örneklere baktığımızda, kişi malını koruyamayacak hale kendi isteği ve iradesi ile değil, kendi iradesi dışında dış etkenler veya ruhsal ve bedensel hastalıkları nedeniyle istemeyerek o hale düşmüş bulunması halleri oluşturmaktadır. Verilen örneklerin hepsinde kişi o hallerde zayıf durumdadır ve sanık mağdurun bu zayıflığından istifade ederek bu suçu daha kolaylıkla işlemektedir. Ancak kişi kendisini bu zayıf duruma bilerek ve isteyerek sokar veya zayıf duruma düşeceğini bile bile hiç bir önlem almadan kendisini bu zayıf duruma düşürürse artık sonuçlarına da katlanmak zorundadır.

Nitelikli hırsızlık suçunu oluşturan bentleri incelediğimizde bir eylemin nitelikli hal sayılabilmesi için ya suçun konusunu oluşturan malın niteliği (kamu hizmetine tahsis edilmiş, kullanımı gereği açıkta bırakılmış eşya gibi) ya da mağdurun konumu itibariyle zayıf durumda olmasından istifade edilip bu durumun verdiği kolaylıktan yararlanılarak suç işlenmiş olması (elde veya üstte taşınan eşyanın çekip alınması, halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde gibi) kabul edilmiştir.

Bu noktadan hareketle doktrinde farklı görüşler olsa da; isteyerek sarhoş olan ya da uyuşturucu alan kişinin malının alınması halinde bu nitelikli hal uygulanmaz.(Centel/Zafer/Çakmut aynı eser s.227) Bu durumlarda eşya nereden alınmış ise ona göre uygulama yapılmalıdır. Çünkü böyle hallerde mağdur hırsızlığa karşı önceden önlem olabilecek durumdadır.

Nitekim daha önce hırsızlık suçlarının temyiz incelemesini yapmakla görevli 6. Ceza Dairesi ile halen hırsızlık suçunun temyiz incelemesini yapan 2. Ceza Dairesinin içtihatlarıda bu yöndedir. Örneğin Yargıtay 6.Ceza Dairesinin 17.10.2006 gün ve 2006/2253-9893 sayılı kararında parkta uyumakta olan yakınanın cebinden hissettirmeden suça konu cüzdanı çalma eylemi TCK'nın 141. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir. Yine 2. Ceza Dairesinin 17.03.2014 gün ve 2013/17224-2014/7070 esas, karar sayılı ilamında “Olay günü, yakınanın alkolün etkisiyle yolda uyuduğu sırada, suça sürüklenen çocuğun yakınanın cebindeki cep telefonunu alması biçimindeki eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 141/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden, aynı Yasanın 142/2-a maddesi ile uygulama yapılması” aynı Dairenin 18.06.2014 gün ve 2013/24996-2014/17465 esas, karar sayılı ilamında “Sanıkların müştekiye ait kredi kartı ve banka kartını kullandıklarına ilişkin dosyada delil bulunmaması, müştekinin sarhoşluğunun ise kendi iradesi ile olduğu, sanıkların müştekinin uyku halindeyken cebinden para çalması şeklindeki eylemlerinin TCK'nun 142/1-b maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanunun 142/2-a,e maddesi ile uygulama yapılması suretiyle fazla ceza tayini” yine aynı Dairenin 2014/3335-2015/4269 esas, karar sayılı ilamında da “ Dosya kapsamına göre, sanığın, katılanın tedavi gördüğü üniversite hastanesindeki odasında uyumakta olduğu sırada odada bulunan buzdolabı üzerinden katılanın cep telefonunu çalması şeklinde gerçekleşen olayda, katılanın uyumasından yararlanarak eylemin gerçekleştirilmesinde TCK'nın 142/2-a. maddesindeki kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından yararlanma unsuru gerçekleşmediğinden eylemin TCK'nın 142/1-a maddesinde düzenlenen kamu kurum ve kuruluşlarındaki eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde fazla cezaya hükmedilmesi” denilerek kendi iradesi ile sarhoş olan ya da uyuşturucu alan kişinin malının alınması halinde bu nitelikli halin uygulanmayacağı yani bu durumdaki kişinin malını koruyamayacak durumdaki kişi olarak kabul edilemeyeceği vurgulanmıştır.

Kanun koyucunun kendisine düşen sorumlulukları, özen ve dikkati göstermeden, bir bakıma Anadolu'da bir tabir olan “saldım çayıra, mevlam kayıra” özdeyişi ile ifade edilen “özensizliği, sorumluluklarını yerine getirmemeyi” koruması söz konusu olamaz. Bu konuya başka bir örnek vermek gerekirse; kapısı kilitlenmeden bırakılan sokakta park halindeki araçtan teyp çalma eylemi basit hırsızlık olarak kabul ediliyorken, aynı aracın kilitlenerek bırakılması durumunda, kilit sair aletle açılarak teyp çalınmışsa eylem 142/2-d, kilit kırılarak kapı açılıp teyp çalınmışsa eylem hem 151/1, hem de 142/1-b maddeleri kapsamında değerlendirilmektedir. Bu örneklerden de anlaşılacağı üzere, kişi kendisine düşen sorumlulukları yerine getirmek, gerekli dikkat ve özeni göstermek yani hırsızlık eyleminin meydana gelmesini önleyici, zorlaştırıcı tedbirler almak zorundadır. Gerekli dikkat ve özeni göstermemenin, tedbir almamanın, bu konuda sorumsuz davranmanın Kanun koyucu tarafından korunacağını söylemek olanaksızdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya geldiğimizde; mağdur olay gecesi bir mekanda kendisini bilemeyecek derecede alkol almış, artık ayakta duramayacak ve ne yaptığının farkında olamayacak duruma geldiğinde mekan görevlileri tarafından koluna girilerek dışarıda park halindeki aracının içine götürülüp bırakılmıştır. Sanık olay yerine gelerek aracın kilitsiz kapısını açıp alkolün etkisi ile sızmış haldeki mağdurun ceketinin cebindeki cüzdanı çalmıştır. Mağdurun aşamalardaki ifadelerine göre bu olayların hiçbirisinin farkında değildir ve sabah aracın içinde uyanıp cüzdanını kontrol ettiğinde hırsızlık olayının meydana geldiğini anlamıştır. Bu haliyle mağdur somut olayda kendisine düşen hiçbir sorumluluğu yerine getirmemiştir. Kendisini kaybedecek ve bilincini yitirecek kadar alkol almış, alkolün etkisi ile sızıp uyuyakalınca cüzdanını çaldırmış, hiç bir özen ve dikkat göstermeyerek kendi özensizliği ile hırsızlık suçunun kolayca işlenmesine sebebiyet vermiştir. Kanun koyucunun bu özensizliği koruması ve prim vermesi Kanunun amaca uygun yorumu ile bağdaşmaz. Zira, bedenen sakat veya ruhsal hastalıkları nedeniyle gibi kendini koruyamayacak durumda olan bir kişinin üzerinden eşya çalınması ile şuurunu kaybedecek derecede kendi isteğiyle alkol alıp, aldığı bu alkolün etkisi ile sızıp kalan kişinin üzerinden cüzdan çalınması eyleminin aynı ceza ile cezalandırılması ve her iki eylemin TCK'nın 142/2-a maddesindeki nitelikli hal kapsamında kabul edilmesi hak ve nesafet kuralları, adalet ilkesi ile aynı Kanununun 3. maddesinde belirtilen orantılılık ilkesi ile de bağdaşmaz.

Açıklanan bu nedenlerle sanığın eyleminin TCK'nın 141. maddesi anlamında basit hırsızlık suçunu oluşturacağı ve bozma ilamının 1. bendinde işaret edilen eksikliğin araştırılmasının sonucu değiştirmeyeceği kanaati ile 1 nolu bozma düşüncesine muhalifiz.