Esas No: 2021/3972
Karar No: 2021/6699
Karar Tarihi: 10.11.2021

**1. Hukuk Dairesi         2021/3972 E.  ,  2021/6699 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Dava, TMK’nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. ve 17.maddelerine dayalı olarak açılan tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Davacı ..., Bahçelievler Mahallesinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakılan taşınmaz ile birlikte tapulu yeri ... ...’dan satın aldığını, imar-ihya ederek tarla haline getirdiğini, 20 yılı aşkın süredir çekişmesiz ve aralıksız olarak zilyet olduğunu ileri sürerek ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak adına tescilini istemiştir.

Davalı Hazine, davacının iddialarının yersiz olduğunu, 10 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğunu, kadastrodan önceki nedeni dayalı dava açılamayacağını, dava konusu edilen taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Belediyesi davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... Belediyesi, dava konusu yerin Pasinler Belediyesinin sınırları içerisinde yer aldığını, taraf ehliyetleri olmadığını, yasal hasım olduklarını, aleyhlerine açılan davanın husumetten reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının dava konusu taşınmazda çekişmesiz ve aralıksız malik sıfatıyla 20 yıldan fazla süredir zilyetliği bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar Yargıtay 16. Hukuk Dairesince; “Davanın TMK’nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 ve 17. Maddelerine dayalı tescil davası olduğunu, TMK’nın 713/3. Maddesi uyarınca bu nitelikteki davalarda Hazineye ve ilgili Kamu Tüzel Kişiliğine husumet yöneltilmesi ve yine dava ve karar tarihinden önce yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun’un 1. maddesi gereğince ...’nın davada taraf olması gerektiği halde mahkemece taraf teşkili sağlanmadan karar verildiği belirtilerek” bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucundu TMK 713 maddesinde geçen zilyetlik şartlarının davacı lehine oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne 08.09.2014 havale tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 22.191.74 metrekarelik kısmın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Karar, davalı Hazine vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Dosya incelendi, gereği görüşüldü.

Mahkemece yasalarda aranan olumlu ve olumsuz zilyetlikle iktisap koşullarının davacı yararına oluştuğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden dava konusu edilen taşınmazın, Pasinler İlçesi Bahçelievler Mahallesi çalışma alanında bulunan ve 1992 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakılan ve sulu arazi vasfında olduğu ve yine TMK’nın 713/4 ve 5. maddeleri uyarınca gerekli ilanların yapıldığı anlaşılmıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki ; TMK’nun 713/1 maddesinde “ Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” hükmüne yer verilmiştir.3402 sayılı KK’nun 14. Maddesinde; “ Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan( 40 ve 100 dönüm dâhil ) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az 20 yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.” ve 3402 sayılı KK’nun 17.maddesinde;” Orman sayılmayan devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için yasanın aradığı tüm koşulların eksiksiz olarak davacı taraf lehine gerçekleşmiş olduğunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmiş olması gerekmektedir.

Dolayısıyla davacı tarafın önce dava konusu taşınmazı masraf ve emek sarf ederek imar ve ihya ettiğini daha sonrada tarıma elverişli hale getirdikten sonra çekişmesiz ve aralıksız 20 yıl zilyet olduğunu belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanları ile ispat etmesi gerekir.

Somut olayda davacı lehine kadastro sırasında belgesizden taşınmaz kaydı yapılıp yapılmadığı sorulup belirlenmemiş, bir arazinin kullanım süresi ile niteliğini ve üzerindeki imar-ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihi en iyi belirleme yöntemi hava fotoğrafı incelemesi olduğu halde hava fotoğraflarından yararlanılmamış, taşınmaz bölümünün imar planı kapsamında kalıp kalmadığı araştırılmamış, ziraatçı bilirkişi raporunda taşınmaz bölümünün ne zaman imar ihya edilmeye başlandığı, ne zaman imar ihyasının tamamlandığı hususlarında açıklama yapılmadan sadece kullanıma ilişkin beyanda bulunulduğundan dava konusu bölümde imar ihyanın başlangıç tarihi ile tamamlanma tarihi belirlenememiştir. Taşınmaz bölümünün niteliğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklinin ve süresinin tespiti yönünden üç kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmamış, nizalı bölümün kenarında dere bulunmasına rağmen keşife jeolog bilirkişi götürülmemiş, çekişmeli taşınmaz bölümü üzerinde davacı lehine zilyetlikle kazanım şartlarının oluşup oluşmadığı somut olarak ortaya konulmadan yerel bilirkişi ve tanıkların soyut ve yetersiz beyanlarına dayanılarak karar verilmiştir. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz.

Hal böyle olunca doğru sonuca ulaşılabilmesi için, mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmaz bölümünün imar planı sınırları içinde kalıp kalmadığı, imar planı sınırları içinde kalıyorsa hangi yıl imar planı sınırları içine alındığı ve imar planının hangi tarihte kesinleştiği ... ve ...'ndan sorularak alınacak yazı cevabı ve imar planına ilişkin haritalar celp edilmeli, çekişmeli taşınmaz bölümüne ait temin edilebilen en eski ve yeni tarihli orto foto ve uydu fotoğrafları ile memleket haritaları ilgili yerlerden getirtilmeli, Harita Genel Müdürlüğünün web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek taşınmazın bulunduğu köyü/mahalleye kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetiminin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya arasına alınmak suretiyle buradan elde edilen verilere göre çekişmeli taşınmaz imar planı kapsamında kalıyorsa, imar planı onay tarihinden, değilse dava tarihi olan 2014 tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin farklı dönemlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflarının en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulmalı dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde, çekişmeli taşınmazı ve yöreyi iyi bilen, mümkün olduğunca yaşlı ve tarafsız yerel bilirkişiler, taraf tanıkları ve 3 kişilik ziraat mühendisleri kurulu, jeodezi ve fotogrametri mühendisi, jeolog bilirkişisi ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Yapılacak bu keşifte dinlenilecek mahalli bilirkişi ve tanıklardan; taşınmaz bölümünün geçmişte ne durumda bulunduğu, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, kim tarafından, ne zamandan beri ve ne suretle kullanıldığı, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması halinde imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyanın ne zaman tamamlandığı hususları sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanakları ve dayanakları ile denetlenmeli, beyanlar arasındaki çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle giderilmeye çalışılmalı, çekişmeli taşınmaz bölümünün niteliğine ve fiziksel özelliklerine ilişkin mahkeme hâkiminin gözlemi keşif tutanağına yansıtılmalıdır.

Ziraatçı bilirkişi kurulundan; çekişmeli taşınmaz bölümü üzerinde ekonomik amaca uygun zilyetlik bulunup bulunmadığı, ekonomik amaca uygun zilyetlik varsa hangi tarihten beri ve hangi tasarruflar ile sürdürüldüğü, çekişmeli bölüm ile komşu taşınmazların toprak yapıları ve nitelikleri hususunda fark bulunup bulunmadığı ve çekişmeli bölümün niteliğini, kullanım durumunu ve zilyetlik süresini kesin olarak belirleyen, taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş, komşu taşınmazlar ile arasındaki sınırları gösteren renkli fotoğraflarının eklendiği, önceki raporu da irdeleyen bilimsel verilere dayalı ayrıntılı ve gerekçeli rapor istenilmelidir.

Jeolog bilirkişisinden dava konusu taşınmaz bölümünün kenarında dere bulunduğu göz önünde bulundurularak, dava konusu yerin önceki ve şimdiki niteliğini, dere yatağı niteliğinde olup olmadığını, evveliyatının çay veya dere yatağı niteliğinde olup olmadığını, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığını, halen aktif dere yatağında kalıp kalmadığını, aktif dere yatağında kalmıyor ise derenin etkisi altında kalan yerlerden olup olmadığını açıklar nitelikte ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalıdır.

Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiye hava ve uydu fotoğrafları tevdi edilerek, hava fotoğrafı ve memleket haritası ile kadastro paftası ölçeğinin harita çizim programları aracılığıyla eşitlenmesi suretiyle çekişmeli taşınmaz bölümünün konumunun çevre parsellerle birlikte harita üzerinde gösterilmesi istenilmeli ve hava fotoğrafları ile kadastro paftası çakıştırılıp stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak, çekişmeli taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması halinde imar-ihyaya konu edilip edilmediğini, imar-ihyaya konu edilmiş ise ihyanın hangi tarihte bitirildiğini ve davacı tarafça ne şekilde kullanıldığını belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalıdır.

Fen bilirkişisine, keşif ve uygulamayı denetlemeye elverişli ayrıntılı rapor ve kroki düzenlettirilmelidir. 3402 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanılmalı böylelikle davacı yararına, taşınmazın imar planı kapsamında bulunması halinde imar planının onaylandığı tarihe, imar planı kapsamında kalmadığının anlaşılması halinde ise dava tarihine kadar zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği kesin olarak belirlenmeli ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek ulaşılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 492 Sayılı Harçlar Kanunu'nun değişik 13. maddesinin j. bendi gereğince Hazine harç alınmasına yer olmadığına, yasal koşullar gerçekleştiğinde kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/11/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.