Esas No: 2022/5267
Karar No: 2024/2376
Karar Tarihi: 01.07.2024

**6. Hukuk Dairesi         2022/5267 E.  ,  2024/2376 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2429 E., 2022/2653 K.

DAVA TARİHİ : 26.10.2020

HÜKÜM/KARAR : Esastan Red

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ordu 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mahk. Sıft.)

SAYISI : 2020/497 E., 2022/309 K.

Taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan ödenmeyen hak ediş bedelinin tahsili ve teminat mektubunun iadesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı idarenin müvekkili şirket ile inşaat işinin yapımı için iki adet sözleşme imzalandığını, akdedilen sözleşmelere uygun şekilde yüklenici tarafından iki eserin de eksiksiz ve süresinden önce bitirilmesine rağmen, hak edişlerden haksız ceza kesintilerinin yapıldığını, kesin kabulün yapılmasına rağmen teminat mektubunun iade edilmediğini ileri sürerek, teminat mektubunun iadesi ile ödenmeyen hak ediş bedellerinin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; öncelikle husumet, zamanaşımı, hak düşürücü süre, görev, yetki ve arabuluculuk dava şartı yönlerinden inceleme yapılmasını; esasa ilişkin ise kesin hesaplarla idarelerine sunulan kesin hak ediş raporlarının, kesin hesaplarda meydana gelen düzeltme sebebiyle imzalanmadığını, hak edişlerden yapılan kesintilerin sözleşmeye uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı tarafın celse arasında arabuluculuk yoluna gittiği ve dava şartlarındaki eksikliğin giderilmiş olması nedeniyle usul ekonomisi gereğince davanın usulden reddi yoluna gidilmediği, davacı tarafça yüklenilen işlerin tamamlandığına dair tanzim edilmiş olan geçici kabul tutanağı ve yapım işleri kesin kabul tutanağının hiçbir itiraz ve olumsuz şerh düşülmeden gerek komisyon üyeleri gerekse yüklenici davacı şirket yetkilisi tarafından imzalandığını, her iki iş için gerek geçici kabul tutanaklarında gerekse yapım işleri kesin kabul tutanaklarında davacı tarafça işlerin eksik, hatalı ya da ayıplı yapıldığına dair bir bilgiye rastlanılmadığını, ayrıca her iki iş için geçici kabulün Aralık 2018 tarihinde yapıldığını Aralık 2018 tarihinden dava tarihine kadar işlerin ayıplı yapıldığına dair bir ihbarda da bulunulmadığını, Fatsa ve Üst Bolgeler III. Etap İçme suyu Depoları, Sondaj Kuyusu Yapım ve Bakım Onarım İnşaatı İşine ait iki ayrı kesin hakediş bedelinin davalı tarafça davacıya ödenmediğini, dolayısıyla davacının davalıdan KDV dahil 98.500,91-TL ve teşvik kapsamında KDV'siz' 7.350,76-TL olmak üzere toplam 105.851,67-TL alacaklı olduğunu, Ünye ve Üst Bölgeler III. Etap İçme suyu Depoları, Terfi Merkezi, Sondaj Kuyusu Yapım ve Bakım-Onarım İnşaatı İşine ait kesin hakediş bedelinin davalı tarafça davacıya ödenmediğini, dolayısıyla davacının davalıdan KDV dahil 37.787,98-TL alacaklı olduğunu, her iki işin de eksiksiz yapılmış olması, davalının davacıdan alacağının olmaması, Ünye ve Üst suyu Depoları, Terfi Merkezi Sondaj Kuyusu Yapım ve Bakım-Onarım İnşaatı ile ilgili olarak sözleşme gereği davalı/iş sahibine davacı/yüklenici tarafından verilen, özel teknik şartnameye göre kesin kabul sonrası iade edilmesi gereken TEB Türk Ekonomi Bankası A.Ş. Trabzon Şubesine ait 12.08.2020 tarih 5479885 referans numaralı (140.315,00-TL bedelli) kesin teminat mektubunun davalı tarafça davacıya iade edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkeme kararında sanki kesin hakdeşilerin genel müdür tarafından onaylandığı algısı yaratmaya çalışıldığını, hakedişte imzası bulunan personellerin hakedişi imzaladıktan sonra yapılan incelemede kesin hesapta hidrostatik test tutanaklarının olmadığının anlaşıldığını ve söz konusu hakedişin iptal olduğunu, bilirkişi raporuna konulan kesin hakdeşi kapağının görselinin incelendiğinde kesin hakedişlerin onay makamı olan genel müdür tarafından imzalanmadığının da görüldüğünü, bu hakedişin yüklenici tarafından davalı kuruma sunulan ilk kesin hakediş olduğunu, genel müdür tarafından bilirkişinin bahsettiği şekilde onaylanmadığını, asıl kesin hakediş raporlarının hesin hesapta meydana gelen kesinti sebebiyle daha sonra resen düzenlenerek genel müdür tarafından imzalanarak onaylandığını, Ünye Üst Bölgeler III.Etap İçmesuyu Depoları, Sondaj Kuyusu Yapım ve Bakım İnşaatı işinde kesin hakediş raporunun daire başkanı, genel müdür yardımcısı ve genel müdür tarafından dahi onaylanmadığının açıkça görülmesine rağmen bilirkişilerin kesin hakediş raporlarını onaylanmış gibi bahsederek algı oluşturmaya çalıştıklarını, davalı kurum tarafından yapılan kesin 9hesapların incelenmesi aşamasında içmesuyu hatlarına ait hidrostatik basınç ve sızdırmazlık test tutanaklarının kesin hesap ekinde ve ara hakdeşi raporlarında da olmadığının tespit edildiğini, buna istinaden teklif birim fiyata dahil olan hidrostatik basınç ve sızdırmazlık test bedellerinin remi kamu kurumlarına ait rayiç birim fiyatlar üzerinden hesaplanarak tutanak altına alındığını ve yüklenicinin kesin hesabından kesildiğini, kesin hesap ile birlikte idarenin sunulan kesin hakediş raporunun kesin hesapta meydana gelen kesinti sebebiyle re'sen düzenlenerek genel müdür tarafından onaylandığını, bilirkişi raporunda hatlarındaki işletme basıncı olan hidrostatik basınç testinden değil vanaların temin sürecindeki basınç testlerinden bahsedilerek konunun saptırıldığını, vanaların temin sürecindeki basınç testi ile arazide döşenen borulara uygulanması gereken hidrostatik basınç testi ile bir ilgisinin bulunmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan ödenmeyen hak ediş bedelinin tahsili ve teminat mektubunun iadesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 115/1. Maddesi, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A,6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi

3-Değerlendirme

Dava şartları, 6100 sayılı ...nun 115/1 maddesinde dava şartlarının mevcut olup olmadığı hususunun yargılamanın her aşamasında mahkemece kendiğilinden araştırılması gerektiği belirtilmiş, anılan kanunun 114. maddesinin 1. fıkrasında dava şartları sayılmış, aynı yasa maddesinin 2. fıkrasında ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi ile getirilen düzenlemede, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması bir dava şartı olarak kabul edilmiştir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesine göre, ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edilmiş olması durumunda, davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde, mahkemece davacıya son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunması aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiyenin gönderilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Yine mahkemece gönderilen ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın mahkemece davanın usulden reddine karar verilmesi, ayrıca arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Dava açılmadan önce arabulucuya hiç başvurulmamış olması dava şartı yokluğu sebebiyle davanın reddini gerektiren bir husus olup, arabulucuya başvurulmuş olmakla birlikte anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin mahkemece verilen kesin süre içerisinde sunulmamış olması ise davanın usulden reddi yaptırımına bağlanmıştır.

İş bu davada, yukarıdaki kanuni düzenlemeler doğrultusunda davacı tarafından dava tarihi olan 26.10.2020 tarihinden sonra arabulucuya başvurulduğu ve son tutanağın bir örneğinin de davacı vekilinin 06.03.2021 tarihli dilekçesi ekinde dosyaya sunulduğu, anılan maddede aranan dava şartı yokluğunu ortadan kaldırmayacağı anlaşılmakla, mahkemece davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının re'sen BOZULMASINA,

Peşin alınan harcın istek halinde iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesine gönderilmesine,

01.07.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

(Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

6102 sayılı TTK 5/A maddede dava şartı olarak arabuluculuğa tabi ticari davalar düzenlenmiş olup dava tarihi itibarıyla uyuşmazlığa konu dava da bu kapsamdadır.

Dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin temel düzenleme 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A maddde yer almaktadır.

Bu maddenin 2. fıkrası hükmüne göre; "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."

Genel olarak dava şartlarında, davanın açılabilirliği değil davanın görülebilirliği ön plandadır. Hakim dava şartlarının varlığını dava tarihine göre değil, bu konuda inceleme yaptığı tarihe göre belirler. Çünkü HMK 115. madde dava açılırken bu dava şartlarının bulunmasını bir önşart olarak öngörmemiş ve tamamlanabilme, tamamlandığında dikkate alma esasına göre bu dava şartlarını getirdiğini de açıkça ortaya koymuştur. Somut olaydaki dava şartında ise yasa koyucu bu genel ilkeden ayrılmış ve arabuluculuk dava şartını, davanın görülebilmesi için değil davanın açılabilmesi için bir şart olarak getirdiğini de açıkça düzenlemiştir. Zira maddede arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceği hükmü bulunmaktadır.

Bazen arabuluculuğa başvurulup başvurulmadığı hususuna dikkat edilmeksizin davaya devam edilmiş olabilir. Hakim bunu fark ettiğinde davacı, dava açıldıktan sonra başvurduğunu ve anlaşmaya varılamadığına dair son tutanağı sunduğunu beyan etmiş ise dava şartı eksikliği giderilmiş olacak mıdır? Burada HMK 115/3. madde devreye gireceği kabul edilerek inceleme tarihinde arabuluculuk süreci tamamlanmış ve bir eksiklik kalmamış olduğu için davanın sürdürülmesinin mümkün hale geldiği kabul edilmelidir. Bu durum tamamlanabilir dava şartı eksikliğinin tamamlanması değil, dava şartından beklenen amacın gerçekleşerek davanın görülmesine engel kalmamış olmasındandır. Bu şart her ne kadar davanın açılabilirliğine ilişkin bir şart ise de yargılama sürecinde eksiklik farkedilmeyerek anlaşmaya varılmadığını gösteren tutanağın sunulmuş olması, davanın açılabilirliğine ilişkin şartın aranması gereğini de ortadan kaldırmış sayılmalı ve dava görülebilmelidir. Fark edilmeksizin tamamlanma halinde bu dava şartı eksikliği ortadan kalkar ise de yukarıda açıkladığımız nedenlerle yine de bu dava şartı en başta incelenmesi gereken ve eksikliği halinde tamamlatılması için süre verilmesi gerekli olmayan bir dava şartıdır.

Mahkemece bu eksiklik zamanında fark edilmeyerek bir hafta içinde sunulması için süre verilmediği ve bu süreçte de taraf iradesi ile bu eksiklik tamamlandığı halde, davadan önce alınmalıydı diye davanın usulden reddine karar verilmesinde ne tarafların ne de toplumun bir menfaati vardır. Önceki belge geçerli sayılacaksa süreci uzatıp yeni dava aç demek, bu belge geçerli sayılmayacaksa aynı arabuluculuk sürecini tekrar başlatman gerekiyor demek yargılamanın makul sürede yürütülmesi ve en az giderle yapılmasını düzenleyen usul ekonomisi ilkesiyle de bağdaşmayacaktır. Usul ekonomisi ilkesinin, Anayasa'daki adil yargılanma hakkının medeni usuldeki teminatı olduğu da düşünüldüğünde, hakimin eksik belgenin sunulması için bir hafta olmak üzere yasa gereği henüz süre vermediği dönemde tamamlanan arabulucuk sürecine değer verilmeyerek davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varmak da çok katı ve şekilci bir yorum olacaktır.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; dava tarihinde zorunlu arabuluculuğa ilişkin anlaşmama tutanağı bulunmadığı için dava şartı eksikliği bulunmakta ise de dava tarihinden sonra arabulucuya başvurulmuş ve mahkemece belgenin sunulması için süre verilmeden önce de bu belge sunulmuş olduğundan dava şartı eksikliği ortadan kalkmış ve davanın görülebilmesi için bir engel kalmamıştır.

İlk derece mahkemesi de bu yönden bir eksiklik görmeyerek delilleri toplamış ve hüküm vermiştir. Yargılamaya devam edip deliller toplanmak suretiyle dava şartı eksikliğinin tamamlandığı konusunda taraflar üzerinde bir güven dahi oluşturulmuş, tahkikat aşaması tamamlanarak karar verilmiş, istinaf aşamasında da bu husus bir eksiklik olarak görülmemiş iken temyiz aşamasında bu hususun bozma nedeni yapılmasının arabuluculuk dava şartının amacıyla da uyumlu olduğu düşünülemez. İşin esasına girilerek temyiz itirazlarının incelenmesi gerektiği görüşünde olduğumdan dava tarihinde arabuluculuk dava şartı eksikliği nedeniyle bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.