Esas No: 2018/15549
Karar No: 2018/26627
Karar Tarihi: 10.12.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/15549 E.  ,  2018/26627 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 08.11.2000 tarihinde satış uzmanı olarak işe girdiğini, 27.04.2009 tarihine kadar çalıştığını, 2008 yılında hak etmiş olduğu satış primlerinin ödenmemesi nedeniyle 24.04.2009 tarihinde ... 10. Noterliğinin 7034 yevmiye nolu ihtarnamesiyle hizmet akdini haklı sebeple feshettiğini, satış uzmanlarına yıllık satış miktarlarına göre belirlenen puanlar karşılığında her yıl Mart ayı içerisinde satış primi ödendiğini, müvekkiline bildirilen prim tablosuna göre müvekkilinin 2008 yılında %92 oranına göre prim miktarının %56’sı karşılığı prim (ücret) ödemesi hak etmesine rağmen bu primin kendisine ödenmediğini öne sürerek kıdem tazminatı ve prim (ücret) alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 2008 dönemi içinde prime hak kazanmadığı için prim ödenmediğini, davacının tüm beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, davacının 08.11.2000 tarihinden istifa ettiğini, 04.05.2009 tarihine kadar tıbbi mümessil olarak çalıştığını, tıbbi mümessillerin asıl görevinin görevlendirildiği bölgede bulunan doktor ve eczanelere ilaç tanıtımı yapmak olduğunu, tanıtımlarla doğru orantılı olarak ilaç satış rakamlarının değiştiğini, ilaç satışları ecza depoları aracılığı ile yapıldığından ilaç satışlarının IMS denen şirket tarafından aylık bazda adet olarak belirlendiğini, ilaç şirketlerinin hangi tıbbi satış uzmanı vasıtasıyla kime ne kadar ilaç satıldığının tespit edilebildiğini, tıbbi mümessilin bulunduğu bölgedeki bir önceki yıl ilaç satış rakamlarına göre bir sonraki yıl hedeflerinin belirlendiğini, bu hedeflerin gerçekleşmesine göre prim ödemesi yapıldığını, tıbbi satış mümessilinin verilen hedefi %100 tutturması halinde başarılı kabul edildiğini, tüm çalışanların Mart, Haziran, Eylül ve Aralık aylarında dört periyotta hedef gerçekleştirme oranlarının belirlendiğini, prim ödenebilmesi için HGY’nin en az %90 olması, diğer koşulların gerçekleşmesi ve bölge başarısının dikkate alındığını, davacının 2008 yılı ilk 3 ayda %81,86, ikinci 3 ayda %80,48, üçüncü 3 ayda %78,37, dördüncü 3 ayda %87,67 hedef gerçekleştirdiğini, prim ödenmesi için gerekli %100 ve 90’lık başarı oranlarını yakalayamadığını, bu sebeple prim ödemesi yapılmadığını, 2008 yılı ilk 6 aylık HGY performansının düşük olması nedeniyle 07.10.2008 tarihinde savunmasının istendiğini, performans yazısında ilk 6 ayda HGY’sinin %80,48 gibi çok düşük değerlerde kalmasının sebeplerinin sorulduğunu, davacının 17.10.2008 tarihli savunmasında performansının düşük olduğunu kabul ettiğini, 2008 yılı ikinci yarısında planlamalar ve aksiyonlarla yıl sonu HGY’sini yükselteceğini belirttiğini, davacı talebinin 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Davacının işverenden prim alması için başarı oranının %90'ın üzerinde olması gerektiği, IMS kayıtlarına göre davacının %90,64 başarı oranı ile prim almaya hak kazanmasına rağmen davalı işverenin prim ödemesi yapmadığı bu durumda davacının iş akdini fesihte haklı olduğu ve ıslah gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar Dairemizin ... Esas 2017/5212 Karar sayılı ilamı ile "...Mahkemece konusunda uzman bir bilirkişiden 20.02.2014 tarihli davalının sunduğu belgeler de dikkate alınarak hazırlanacak denetime elverişli rapor alınmalı ve davacının 2008 yılı için ödenmeyen prim alacağı bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve çıkacak sonuca göre davacının kıdem tazminatı değerlendirilmeli.." gerekçeleri ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak devam edilen yargılama neticesinde toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi raporu aldırılmış ise de ; bilirkişi raporunun incelenmesinde her iki tarafın bildirdiği belgelere göre 2 seçenekli olacak şekilde hesap yapıldığı, yapılan bu hesaplamada bir takım ilaçların kutu birim fiyatlarının farklı olarak alındığı, ancak hesaplamaya dayanak olarak alınan bilgi ve belgelere ilişkin herhangi bir açıklama içermediği görülmekle ; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığı anlaşılmıştır.

Buna göre mahkemece ; ilaçların prime esas olacak şekilde kutu birim fiyatları, imalatçı birim fiyatları zam oranları belirlenerek daha sonra dosya arasında bulun tüm bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sureti ile ,içerisinde eczacı ve ilaç mümessilinin de bulunduğu konusunda uzman bilirkişi heyetinden öncelikle davacıya verilen hedefin açıklığa kavuşturulması ve daha sonra davacının bu hedefe ulaşıp ulaşmadığı konusunda denetime elverişli ve gerekçeli rapor alındıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Bu nedenlerle mahkemece eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Taraflar arasında diğer uyuşmazlık konusu husus, işçi tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığıdır. Davacı, 24.04.2009 tarihli ihtar ile 2008 yılı satış primlerinin talep edilmesine karşın mutad uygulama gereği Mart ayı başına kadar ödenmesi gerektiği halde kendisine ödenmediğini bu nedenle 24/II-e maddesi gereği iş akdine haklı olarak son verdiğini öne sürdüğüne göre; prim alacağı olup olmadığı konusunda yapılacak araştırma sonucuna göre feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı yeniden değerlendirilmelidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10/12/2018 oybirliği ile karar verildi.