Esas No: 2021/4195
Karar No: 2022/1871
Karar Tarihi: 08.03.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/4195 E.  ,  2022/1871 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANTALYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 8. HUKUK DAİRESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Taraflar arasında görülen tescil davası sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, davalı Hazine vekilinin istinaf başvurusu üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesinin 8. Hukuk Dairesince verilen, davalı Hazinenin istinaf başvurusunun reddine ilişkin olarak verilen karar, davalı Hazine vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle; dava dilekçesine ekli krokide (A) harfi ile gösterilen yerin müvekkili tarafından 30-35 yıl önce, yoğun çaba gösterilerek ve masraf yapılarak imar-ihya edildiğini ve kuru tarım faaliyeti yapılmak suretiyle kullanıldığını, yine taşınmaz içerisine müvekkili tarafından çeşitli ağaçlar dikildiğini ileri sürerek, taşınmazın müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın taşlık, çalılık ve kayalık olması nedeniyle tescil harici bırakıldığını, taşınmazda davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşmadığını, Orman İşletme Müdürlüğünden, orman tahdit haritaları ve dayanakları getirtildikten sonra tekrar savunma yapacaklarını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iddiaları ile ilgili olarak Mahkemece hava fotoğrafı incelemesi yapılması, taşınmazın öncesi taşlık-çalılık ise imar-ihya koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması, bundan sonra toplanan deliller uyarınca davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

3. ... vekili cevap dilekçesinde özetle; eldeki davada husumetin ilçe belediyesine düştüğünü, müvekkilinin davada husumetinin bulunmadığını, imar-ihya suretiyle taşınmaz kazanım koşullarının davacı yararına oluşmadığını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Manavgat 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 05/12/2018 tarihli ve 2017/6 Esas, 2018/407 Karar sayılı kararıyla; dava konusu taşınmazın 1982 yılında tescil harici bırakıldığı, davacı tarafından taşınmazın 30 yıl önce imar-ihya edilip kullanılmaya başlandığı, taşınmaz üzerinde bulunan yabani ağaçların 30-35 yıl önce aşılandığı, taşınmazda teraslama yapılarak eğiminin düşürüldüğü ve ekonomik amaca uygun bahçe tarımı yapıldığı gerekçesiyle, davanın kabulüne, teknik bilirkişiler ... ... ve ... ... tarafından hazırlanan 09.03.2018 havale tarihli rapora ekli krokide (A) harfi ve sarı renk ile gösterilen 4.387,71 metrekare yüzölçümlü taşınmazın bahçe vasfı ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

1. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı süresi içerisinde davalı Hazine vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

2. İstinaf Nedenleri

Davalı Hazine vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın kadastro tespiti sırasında taşlık, çalılık ve fundalık olması sebebiyle tescil harici bırakıldığını, bu tür yerlerin imar-ihya ve zilyetlikle iktisaba elverişli yerlerden olmadığını, dosyadaki raporların afaki olarak düzenlendiğini beyan ederek, re’sen göz önüne alınacak sair sebepler de göz önünde bulundurularak, istinaf taleplerinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

3. Gerekçe ve Sonuç

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 27/11/2019 tarihli ve 2019/189 Esas, 2019/900 Karar sayılı kararıyla; Dairece davanın tescil davası olması ve dolayısıyla kamu düzenine ilişkin bulunması nedeniyle HMK'nın 355/1. maddesi uyarınca da re’sen nazara alınacak hususlar gözetilerek istinaf başvurusunun duruşmalı yapılmasına karar verildiği, dosyadaki eksikliklerin giderilmesi için başvurucu davalı Hazineye HMK'nın 358/1. maddesindeki ihtaratı içerir davetiye tebliğ edildiği, Hazine tarafından ihtarlı davetiyede belirtilen gider avansının istinaf duruşma gününe kadar mahkeme veznesine depo edilmediği, ihtaratlı davetiyeyi tebliğ alan görevlinin tebligatı almaya yetkili bulunduğu, HMK 353/1-a-6. maddesi uyarınca tarafların davanın esası ile ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan ve gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması hali ile 353/1-a-1, 2, 3, 4 ve 5 maddelerindeki diğer sebeplerin bulunması halinde, kararın kaldırılarak İlk Derece Mahkemesine gönderilmesi gerektiği, somut olayda kararın kaldırılarak İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine ilişkin şartların bulunmadığı, İlk Derece Mahkemesince tarafların davanın esası ile ilgili olarak gösterdikleri delillerin topladığı ancak zilyetlik şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine yönelik bir kısım araştırmanın yetersiz kaldığı, bunun giderilmesi için duruşma açılmış ise de başvurucu Hazine tarafından, istenen gider avansı depo edilmediği gibi mazerette bildirilmediğinden, dosyanın mevcut haline göre TMK'nın 713/1. maddesi ve 3402 sayılı Kanun'un 14., 17. ve 18. madde koşullarının davacı lehine oluştuğu anlaşıldığından, başvurucu davalı Hazinenin istinaf başvurusunun HMK'nın 358/3-son cümlesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

1. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı süresi içerisinde, davalı Hazine vekili tarafından temyiz talebinde bulunulmuştur.

2. Temyiz Nedenleri

Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; gider avansının istinaf dilekçesi ile birlikte vezneye yatırıldığını, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından müvekkil idareye gönderilen tebligatın taraflarına istinaf duruşma tarihinden çok daha sonra tebliğ edildiğini, tebligatta kesin süre veya ihtarat içeren bir ibareye rastlanılmadığını, kaldı ki istinaf dilekçesinde duruşma veya keşif taleplerinin de bulunmadığını, müvekkil idarenin gerçek kişilerden farklı olarak gider avansı işlemlerini yapabilmesi için belli bir imza ve yetki silsilesini takip etmesi gerektiğini, yetkili imza sahibi kişilerin o tarihte izinde olması, tebligatın taraflarına geç tebliğ edilmesi, daimi muhakemat memurunun bulunmaması vs sebeplerle avans açma-kapama işlemlerinin en az 1 haftayı hatta zaman zaman 2 haftayı bulduğunu, zira Hazinenin 3.500,00 TL gibi bir meblağı ödemekten imtina ettiğinin düşünülemeyeceğini, öte yandan dava konusu taşınmazda davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşmadığını, Mahkemece dava konusu taşınmazın ne sebeple tescil harici bırakıldığı dahi araştırılmadan, Orman İdaresi davaya dahil edilmeksizin, orman mühendisi bilirkişiden taşınmazın niteliği ile ilgili rapor aldırılmaksızın karar verildiğini beyan ederek, hükmün bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

3. Gerekçe

3.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Manavgat ilçesi, Taşkesiği mahallesi çalışma alanında bulunan dava konusu taşınmaz, 1982 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında tescil harici bırakılmıştır.

Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1., 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı olarak açılan tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

3.2. İlgili Hukuk

3.2.1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 358. maddesi şöyledir.

“Duruşmalı olarak incelenen işlerde taraflara çıkartılan davetiyelerde, duruşmada hazır bulunmadıkları takdirde tahkikatın yokluklarında yapılarak karar verileceği hususu ile başvuran tarafa çıkartılacak davetiyede, ayrıca, yapılacak tahkikatla ilgili olarak bölge adliye mahkemesince belirlenen gideri, iki haftadan az olmamak üzere verilecek kesin süre içinde avans olarak yatırması gerektiği açıkça belirtilir.(\*)

Başvuran, kabul edilebilir bir mazerete dayanarak duruşmaya gelemediğini bildirdiği takdirde, yeni bir duruşma günü tayin edilerek taraflara bildirilir.

Belirlenen giderin, verilen kesin süre içinde yatırılmış olması kaydıyla, taraflar mazeretsiz olarak duruşmaya katılmadıkları takdirde tahkikat yokluklarında yapılarak karar verilir. Belirlenen gider, süresi içinde yatırılmadığı takdirde, dosyanın mevcut durumuna göre karar verilir. Şu kadar ki, öngörülen tahkikat yapılmaksızın karar verilmesine olanak bulunmayan hâllerde başvuru reddedilir.(\*\*)

(\*) 22/07/2020 Tarihli ve 7251 sayılı Yasanın 37. maddesi ile bu fıkrada yer alan “gideri duruşma gününe kadar” ibaresi “gider, iki haftadan az olmamak üzere verilecek kesin süre içinde” şeklinde değiştirilmiştir.

(\*\*) 22/07/2020 Tarihli ve 7251 sayılı Yasanın 37. maddesi ile bu fıkrada değişiklik yapılmadan önce, fıkranın ilk hali; “Başvuran mazeretsiz olarak duruşmalara katılmadığı veya tahkikatla ilgili giderler süresi içinde yatırılmadığı takdirde, dosyanın mevcut durumuna göre karar verilir. Şu kadar ki, öngörülen tahkikat yapılmaksızın karar verilmesine olanak bulunmayan hâllerde başvuru reddedilir.” şeklindeydi.

3.2.2. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi şöyledir.

“Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”

3.2.3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14/1. maddesi şöyledir.

“Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”

3.2.4. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi şöyledir.

“Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.

İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.”

3.3. Değerlendirme

3.3.1. Antalya Bölge Adliye Mahkemesinin 8. Hukuk Dairesince, HMK’nın 356. maddesi gereğince istinaf incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmiş, 12/06/2019 günlü tensip zaptı ile birlikte “İstinaf yasa yoluna başvuran davalı Hazine vekiline, istinaf yargılama gideri olarak 3.500,00 TL (bilirkişi ücretleri, davetiye, araç gideri, keşif harcı, keşif yolluğu, vs.) gideri ayrı ayrı veya eşit olarak Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Veznesine duruşma gününe kadar depo etmeleri için meşruhatlı davetiye gönderilmesine” karar verilmiş, bu karar üzerine istinaf başvurusunda bulunan davalı Hazine’ye, “Kabul edilebilir bir mazerete dayanmaksızın duruşmada hazır bulunmadığınız takdirde tahkikatın yokluğunuzda yapılarak karar verileceği ile tahkikatla ilgili olarak belirlenen 3.500,00 TL gider avansını duruşma gününe kadar Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi veznesine yatırmanız, aksi takdirde mevcut duruma göre karar verileceği hususu ihtar olunur.” şeklinde ihtar içeren davetiye çıkarılmış, davetiye ilk celseden sonra 11/07/2019 gününde davalı Hazine’ye tebliğ edilmiştir. Dairece, istinaf başvurusunda bulunan davalı Hazine tarafından mahkeme veznesine depo edilmesine karar verilen gider avansının miktarının neye göre hesaplandığı (Hangi alanda uzman, kaç kişilik bilirkişi kurulunun yapılacak keşfe katılacağı, bilirkişiler için ödenmesi gereken ücret, mahkeme yasal yolluğu, vasıta ücreti ve yapılacak davetiyelerle ilgili giderler, yapılan ihtaratta kalem kalem belirtilmemiştir.) anlaşılamadığı gibi, tensip zaptı ile çıkarılmasına karar verilen ihtarlı davetiye, davalı Hazine’ye 1. celseden sonra tebliğ edilmiş olup, belirlenen gider avansının “hangi duruşma gününe kadar” ödenmesi gerektiği de belirsiz olduğundan, Dairece HMK’nın 358/3. maddesi uyarınca dosyanın mevcut durumuna göre karar verilmesi isabetsizdir.

3.3.2. Öte yandan, Mahkemece (III.) paragrafta açıklanan gerekçe uyarınca yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş ise de, yapılan araştırma, inceleme ve uygulama karar için yeterli bulunmamaktadır. Mahkemece, dava konusu taşınmaz bölümünün kadastro sırasında ne sebeple tescil harici bırakıldığı araştırılmamış, ...’nın 19/11/2018 tarihli yazı cevabında taşınmazın 1/25.000 ölçekli nazım imar planı içerisinde kaldığı belirtildiği halde, taşınmazın ilk defa hangi tarihte imar planı kapsamına alındığı ve imar planının hangi tarihte onaylandığı ilgili belediyelerden sorulmamış, davacı ile ilgili olarak yöntemince belgesiz araştırması yapılmamış, mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişiler ve davacı tanıklarınca dava konusu taşınmazın öncesinin ormanlık, çalılık ve pürenlik olduğu belirtilmiş olmasına ve 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan aldırılan raporda, dava konusu taşınmazın %20-25 olan eğiminin teraslama yoluyla %8-10 seviyesine indirildiği bildirilmiş olmasına rağmen Mahkemece orman mühendisi bilirkişi kurulundan, taşınmazın 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumunun ne olduğu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı hususunda rapor alınmamıştır. Bu şekilde eksik ve yetersiz incelemeye dayalı olarak karar verilemez.

Hal böyle olunca sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için mahkemece, dava konusu taşınmazın kadastro sırasında ne sebeple tescil harici bırakıldığı Kadastro Müdürlüğünden sorulmalı, dava konusu taşınmazın ilk defa hangi tarihte imar planı kapsamına alındığı, imar planının ne zaman kesinleştiği hususları ... ile Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığından ayrı ayrı sorulup tespit edilmeli, taşınmaz imar planı kapsamında kalıyor ise imar planı ve taşınmazın imar durumuyla ilgili tüm belgeler getirtilip dosya arasına alınmalı, taşınmazın bulunduğu yörede yapıldığı anlaşılan orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ve (dosya arasında bulunanlar haricinde) varsa yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile amenajman planı yerlerden getirtilip dosya arasına konulmalıdır. Dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan, serbest orman mühendisleri arasından seçilecek 3 kişilik orman mühendisi bilirkişi kurulu, ziraat mühendisi bilirkişi, jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi ve teknik bilirkişi aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Yapılacak keşifte; memleket haritası ile bu haritaların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafları ve amenajman planı bilirkişiler yardımıyla dava konusu taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; taşınmazın 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; taşınmazın topoğrafik yapısı, taşınmaz eğimini belirleyen eğim ölçer (klizimetre) aleti ve memleket haritasındaki münhanilerden yararlanılarak kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, teknik bilirkişi ve uzman orman mühendisi bilirkişiler eliyle, orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita, komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, dava konusu taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalıdır.

Keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazın öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, taşınmazın öncesinin imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak bilgi alınmalı; yerel bilirkişi ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle giderilmeye çalışılmalı; ziraat mühendisi bilirkişiden taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; teknik bilirkişiden, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli; ayrıca 3402 sayılı Yasa'nın 14. maddesi gereğince Tapu Müdürlüğü, Kadastro Müdürlüğü ve Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden belgesiz araştırması yapılmalıdır. Taşınmazın öncesinin orman veya 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi kapsamında eğimi % 12'yi aşan (toprak muhafaza karakteri taşıyan) funda, makilik, çalılık niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, taşınmazda orman kadastrosunun yapıldığı tarihten (imar planının onay tarihi dava tarihinden önce ise) imar planının onay tarihine, aksi halde dava tarihine kadar davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenmeli, bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Bu itibarla, yukarıda açıklandığı şekilde araştırma ve inceleme yapılması gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsizdir.

VI. SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı Hazine vekilinin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 373/1. maddesi uyarınca Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı nedenlerden dolayı 6100 HMK'nın 371. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Manavgat 4. Asliye Hukuk Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 08/03/2022 tarihinde kesin olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

-MUHALEFET ŞERHİ-

Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.

Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, karar ve ilam harcının da Hazine harçtan muaf olduğu için davacıdan alınmasına karar verilmiştir.

Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda işin esası bakımından bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, re'sen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle re'sen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hükmün re'sen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı Yasa'nın 323. maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1. maddesi de açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.

Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesi ise “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyelerdir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi’nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da (Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.

Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... Tüzel Kişiliği ise yargı harçlarından muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken (doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu'nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek, bir düzenleme yapabilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.

Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım”ın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler. Herhangi bir yasada davalının kim olacağının belirtilmesi bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı anlamına gelmediği için TMK'nın 713/3. maddede davalının kim olacağının belertilmesi nedeniyle de, davalı yargılama giderlerinden muaf olmayacaktır.

Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.

Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın İlk Derece Mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, yargılama giderlerinin davanın açılmasından kesinleşmesine kadar bir bütün olması nedeniyle, davalı Hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı Hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir.

Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyelerin ise yargılama giderlerinden muaf olmaması, harcın ve diğer yargılama giderlerinin davacıdan alınması yönündeki hükmün doğru olmaması nedeniyle bu hususların da bozma sebebi yapılması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun (esasa ilişkin bozma sebeplerine katılmakla birlikte) bu görüşüne katılmıyorum.