Esas No: 2014/687
Karar No: 2014/19285
Karar Tarihi: 22.10.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/687 E.  ,  2014/19285 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 4. İş Mahkemesi

Tarihi : 24/10/2013

Numarası : 2012/82-2013/524

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm taraflarca süresi içinde temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, A.. B..ndan temizlik ihaleleri alan davalı şirket nezdinde 30.01.2012 tarihine kadar süpürgeci olarak yaz aylarında 07:00-18:00 saatleri arasında, kış aylarında ise 07:00-17:00 saatleri arasında haftada 6 gün çalıştığını, iş akdinin davalı şirket tarafından feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, Antalya Büyükşehir Belediyesinden aldıkları temizlik ihalesi nedeniyle davacı ile iş akdi yaptıklarını, davacının aynı temizlik işleri ihalesini üstlenen belediye bünyesinde bir başka firmada çalışmasının devam ettiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının dava dışı asıl işveren belediyeden alınan iş kapsamında değişen alt işverenlerin işçisi olarak çalıştığı, bu kapsamda davalı işyeri işçisi olarak da çalıştığı, davalı işveren yanında çalışırken ihale döneminin bittiği, davacının ara vermeksizin yeni işveren yanında çalışmaya devam ettiği, davalı şirket tarafından fesih iradesi açıklanmadığına ve davacı ihaleyi alan dava dışı şirket işçisi olarak çalışmaya devam ettiğine göre davacının feshe bağlı hakları olan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacaklarını devreden işverenden isteyemeyeceği gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti taleplerinin reddine, fazla mesai ve ücret taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda; davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin yaz aylarında 07:00-18:00, kış aylarında ise 07:00-17:00 saatleri arasında haftada 6 gün çalıştığını ileri sürerek fazla mesai ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı ise çalışma saatleri hususunda tasarruf yetkisi olmadığını, davacının da fazla mesai yapmadığını savunmuştur.

Davacı tanığı A.. U.. kış dönemi olan Eylül-Nisan ayları arasında haftada 6 gün 07.00-18.00 saatleri arasında çalıştıklarını, yazın ise 2 vardiya olduğunu, ilk vardiyanın 07.00-18.00, diğer vardiyanın 18.00-24.00 saatleri arasında olduğunu, 12.00-13.00 saatleri arasında yemek molası olduğunu, iki kez de 15 dakikalık çay molası olduğunu beyan etmiştir. Davacı tanığı M.. G.. ise yazın 07.00-18.00, kışın 07.00-17.00 saatleri arasında çalıştıklarını, kış döneminin Kasım, Aralık, Ocak, Şubat ve Mart aylarını kapsadığını, zaman zaman belediye talep ederse vardiyalı çalıştıklarını, ayda bir iki kez çağrıldıklarını, 1 saat öğle yemeği ve iki kez 15 dakika çay molası olduğunu beyan etmiştir.

Davalı tanığı N.. A.. yaz kış mesai saatlerinin değişmediğini, 8 saat çalıştıklarını beyan etmiş, davalı tanığı R.. T.. ise 08.00-17.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenmesi ile çalıştıklarını beyan etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının kış aylarında fazla mesai yapmadığı, yaz ayları olarak kabul edilen Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında haftanın 6 günü 07.00-18.00 saatleri arasında 11 saatten, 2 saat ara dinlenmesi ile günde 9 saat, haftada 54 saat çalıştığı, haftada 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Ancak davacı tanıkları vardiyalı çalışmadan bahsetmişler ayrıca yaz ve kış sezonu konusunda farklı beyanlarda bulunmuşlardır. Mahkemece öncelikle davalı işyerinden ve ihbar olunan A.. B..ndan puantaj kayıtları varsa getirtilmeli, tanıklar dinlenerek tanık beyanları arasındaki vardiyalı çalışma, davacının hangi vardiyada çalıştığı, yaz ve kış dönemindeki ayların hangi aylar olduğu konusundaki çelişkiler giderilmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca varılmalıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 22/10/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.