Esas No: 2014/15678
Karar No: 2015/16822
Karar Tarihi: 03.06.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/15678 E.  ,  2015/16822 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2012/313654

MAHKEMESİ : Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 05/10/2012

NUMARASI : 2012/144 (E) ve 2012/1719 (K)

SUÇ : 4733 sayılı Yasa'ya aykırılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de,

1-İstianabe olunan mahkemede alınan savunması sırasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasını talep eden ve adli sicilinde kayıtlı kararın 4616 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasına ilişkn olduğu anlaşılan sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşulları arasında sayılan ve 5271 sayılı CMK'nun 231/6-b maddesinde düzenlenen sübjektif şarta ilişkin olumlu veya olumsuz bir değerlendirme yapılmaksızın, olaydan kaynaklanan zararın giderilmediği gerekçesi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği anlaşılmakla;

Sanığa, dava konusu eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükümlülükler toplamının kamu zararı olduğu bildirilerek, makul süre verilmek suretiyle ödeme için imkan tanınması ve sonucuna göre, gerektiğinde CMK'nun 231/9. maddesi de gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı ve yetersiz gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

2-5237 sayılı TCK'nun 51/7. maddesi gereğince sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde, uygulama maddesinin hatalı şekilde TCK'nun 51/2 maddesi olarak gösterilmesi suretiyle ve infazı kısıtlayacak şekilde sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi, yine denetim süresi içerisinde sanığa herhangi bir yükümlülük yüklenmediği halde, kendisine yüklenen yükümlülüklere uymamakta ısrar etmesi halinde de benzer şekilde uygulama yapılacağı yönünde hüküm oluşturuluması,

3-Kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık yönünden, takdir hakkının TCK'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanmaması yönünde kullanılmasında bir isabetsizlik görülmemiş ise de, anılan maddenin 3. fıkrasında öngörülen koşullara uygun olarak, sanık hakkında 1. fıkranın (c) bendinin de uygulanması gerektiği hususunun gözetilmemesi,

4-Dava konusu eşyanın müsaderesi yerine, imha suretiyle tasfiyesine karar verilmesi,

5-Atılı suçun niteliğine göre, suçtan zarar görmediği halde davaya katılmasına karar verilen gümrük idaresi lehine vekalet ücreti hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın eşinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03/06/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde, yurda kaçak yollardan sokulan sigaraların yolcu otobüsleri ile Ankara'ya getirildiği ve E..Petrol İstasyonu içerisinde piyasaya sürüldüğü istihbaratının edinilmesi üzerine, Ankara 6. Sulh Ceza Mahkemesi'nce verilen 2011/852 Değişik İş sayılı önleme arama kararma istinaden anılan petrol istasyonunda park halinde bulunan ve sanığın sürücüsü olduğu otobüste yapılan aramada dava konusu 700 karton sigara ele geçirilmiş, sanık bu sigaraları kendi kişisel ihtiyacı için aldığını savunmuştur.

Sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığını irdelediğimizde;

Sanık sigaraları ticari amaçla aldığını kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen sigaralar ve bu eşya üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen diğer bilgilerdir. O halde, eşyanın nasıl ele geçirildiğini ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını irdelemek gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan Ankara Sulh Ceza Mahkemesi'nin önleme arama kararı incelendiğinde; "meydana gelebilecek terör olayları ile meydana gelmesi muhtemel gasp, cinayet, kapkaç, yankesicilik, dolandırıcılık, hırsızlık gibi asayişe müessir olayların önlenmesi, milli güvenlik ile kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasına yönelik olmak üzere, 10 gün süre ile kişileri üzerileri, araçları, özel kağıtları ve eşyasında" önleme araması yapılmasına karar verilmiştir.

Bu karara istinaden otobüste arama yapılmış ve dava konusu sigaralar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızm yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20. maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz" hükümleri mevcuttur.

Yine, Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükümünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nm 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkralarıda hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceği, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı hususlarında açık düzenlemeler içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK'nun 116 ve devamı maddelirde düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliği'nin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK'nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlike gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Arama talep yazısı dosyada mevcut değilse de, arama kararma dere olunan talep yazısındaki gerekçeler, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 10 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olmaları yanında genel yollarda ve umuma açık alanlarda 10 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul şüphe ve sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarını boşa çıkaran ve adli aramayı düzenleyen CMK'nun 116. maddesindeki "yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir", önleme aramasını düzenleyen PVSK'nun 9. Maddesinin 2. Fıkrasındaki "arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir.” biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ve soyut ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da tüm eylem ve işlemlerinde hukukla kendisini bağlı sayması gereken hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

Bunun dışında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25.11.2014 tarih ve 2013/9-610 E. - 2014/512 K. sayılı; 25.11.2014 tarih ve 2013/9-841 E. - 2014/513 K. sayılı kararlarında açıkça vurgulandığı üzere, önleme arama kararı uyarınca durdurulmak istenen kişinin durmayıp araçla kaçması ve takip sonucu durdurulması ile ortada bir suç şüphesinin oluştuğu ve bundan sonraki arama ve sair işlemlerin adli nitelik taşıdığı, bu aşamada kolluğun zorunlu tedbirleri alarak durumdan Cumhuriyet savcısını haberdar edip, onun talimatı dahilinde işlemler yapması gerekmektedir. Somut olayda olduğu gibi, piyasaya kaçak sigara sürüldüğü ihbarının alınması durumunda, suça konu eşyanın bulunduğunu araçta yapılacak aramada da benzer yöntemin uygulanması gerekir.

O halde; ... Sulh Ceza Mahkemesi'nin önleme aramasına ilişkin olarak verdiği karar, hukuka aykırı olduğu gibi, aksi düşünülse dahi, yukarıda açıklandığı üzere, bu karara istinaden aranan araçta ele geçen eşyanın delil olarark kullanılması mümkün değildir.Bu şekilde ele geçirilen eşya yok sayılıp varsa hukuka uygun elde olunan diğer kanıtlara göre hüküm kurulabilir. Hukuk dışı yöntemlerle el konulan eşyanın karine niteliğindeki miktarına ve üzerinde yapılan incelemeler sonucu ulaşılan bilgilere dayanılamaz. Sanığın iradesi aleyhine savunması genişletilip ikrar olarak kabul edilemez. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2 , 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın mahkumiyetini gerektiren hukuka uygun delil mevcut değildir. Sanık savunmasında suçlamayı kabullenmemiştir. Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak ele geçirilen sigaralar ve sigaralar üzerinde yapılan incelemeler sonucu bunların bandrolsüz ve kaçak olduğunun tespitine ilişkin delillere dayanılarak hüküm kurulması yukarıda açıklanan yasa hükümlerine aykırıdır.

Sonuç olarak; sanığın cezalandırılması için hukuka uygun olarak elde edilmiş yeterli delil mevcut olmadığından sanığın beraati ve dolayısıyla yerel mahkeme hükmünün bu gerekçelerle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.