Esas No: 2017/4152
Karar No: 2017/6265
Karar Tarihi: 14.09.2017

**21. Hukuk Dairesi         2017/4152 E.  ,  2017/6265 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

Davacı Kurum vekili dava dilekçesi ile; davalının eczane sahibi olduğunu , kurum müfettişlerince yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 16/11/2013 tarihli rapor ile 2009 yılına ait protokole aykırı olarak düzenlenmiş 9 adet reçete bedelinin haksız olarak kurumdan alındığını , davalı eczanesine ödenen reçete bedelinin 34,417.57 TL ye ödeme tarihinden itibaren 14.178.03 TL faiz hesaplanarak bulunan 49.417,60 TL MOSİP üzerinden borç çıkartıldığını , kurum zararının tahsili için 31. İcra Müdürlüğünün 2016/13595 esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, davalıların tüm borca , faize ve tüm ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamını , %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabı:

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davaya bakma yetkisinin genel mahkemelerde olduğunu belirterek yetki itirazında bulunmuş, 2009 yılı protokolü ile ilgili ... 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/35 değişik iş numarası ile ihtiyati tedbir talebinin istenildiğini , mahkemenin tedbir kararı verdiğini, daha sonra davacı kurumun ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/326 esas numarası ile yeniden dava açtığını , 1. Asliye Hukuk mahkemesinde açılan davanın reddedildiğini , İhtiyati tedbir kararının yürürlükte olduğunu , kararın temyiz edildiğin, Yargıtay 13. HD nin 2015/6332 esas 2016/97087 karar sayılı ilamı ile bozulduğunu , 2016/278 esas numarasını aldığını , yargılamanın devam ettiğini, ortada kesinleşmiş bir borç bulunmadığını , haksız olarak açılan davanın reddini , %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Dava, taraflar arasında düzenlenmiş sigortalılara ilaç temini amaçlı protokol kapsamında kurumdan yersiz tahsil edilen bedelin iadesi isteği ile başlatılan takibe haksız itirazın iptali davasıdır. 10 HD nin 26/06/2014 tarih , 2014/ 11134 esas 15992 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere davanın yasal dayanağı kurum ile davalı arasında düzenlenen sözleşmeden kaynaklanmakta olup Borçlar Yasası gereği inceleme yapılması gerekmektedir. Mahkememiz ise 5571 SY 1. Maddesinde açıklandığı üzere bu tip davalara bakmaya yetkili değildir. Davaya bakma görevi genel mahkemelere ait olduğundan anılan Yargıtay kararı da dikkate alınarak dava şartı bakımından davanın usulden reddi gerekçesiyle, davacının davasının davaya bakma yetki ve görevi genel yetkili ( ... Asliye Hukuk Mahkemeleri ) mahkemelere ait olmakla HMK 114/1 -c ve HMK 115/2 maddesi gereği usulden reddine karar vermiştir.

İstinaf Başvurusu ;

Davacı Kurum vekili istinaf dilekçesinde, davalının kötüniyetli olduğunu. HMK'nın 331/2. Maddesi gereği aleyhe yargılama gideri ve vekalet ücreti verilmemesi gerektiğini ileri sürmüştür.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

Görev konusu, kamu düzeni ile ilgili olup. mahkemelerce yargılamanın her aşamasında re'sen ele alınması gereken bir husustur.

İş Mahkemeleri. 5521 sayılı Kanun ile kurulmuş istisnai nitelikte özel mahkemeler olup. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 106. maddesi ile mülga 1479 sayılı Kanunun 70. maddesinde ve 506 sayılı Kanunun 134. maddesinde, bu Kanunların uygulamasından doğan uyuşmazlıkların yetkili iş mahkemelerinde görüleceği, 5510 sayılı Kanun'un 101. maddesinde de, aksine hüküm bulunmayan hallerde. 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıkların iş mahkemelerinde görüleceği düzenlenmiştir.

Somut olayda, uyuşmazlığın çözümünde, ne 506 sayılı Kanun, ne 1479 sayılı Kanun ne de 5510 sayılı Kanunun uygulama yeri bulunmamakta olup. Kurumca tahsili istenilen borcun, davalı eczanesine ödenen 9 adet reçete bedelinin haksız olarak Kurumdan alınmasından kaynaklandığının iddia edildiği gözetildiğinde, davanın yasal dayanağı, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 41 ve devamı (6098 sayılı Kanunun 49 ve devamı) maddeleridir. Bu durumda yukarıda sözü edilen kanun maddeleri hükümlerine göre sınırlı yetki ile donatılmış iş mahkemesinin görevli olmayıp genel mahkemelerin görevli olduğu. HMK'nın 114. Maddesinde mahkemenin görevli olmasının dava şartı olarak düzenlendiği ve mahkemece dava şartı noksanı tespit edilerek anılan Kanunun 115. Maddesi gereği usulden red kararı verilmiş olduğundan yargılama giderlerine hükmedilmiş bulunmasının HMK 331.maddesi uyarınca yerinde olduğu görülmekle kararın vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığından davacı Kurum vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.l maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM :

1-Davacı Kurum vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nın 353/1 -b. 1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2-Davacı Kurum harç giderinden muaf olduğundan bu konu hakkında karar verilmesine yer olmadığına.

3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davalı yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına.

4-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıranlara iadesine.

5-Davacı Kurumun yaptığı istinaf yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, karar vermiştir.

E) Temyiz:

Davacı vekili; HMK'nın 331/2. Maddesi gereği aleyhe yargılama gideri ve vekalet ücreti verilmemesi gerektiği, davalının borcu olmadığı ve borcu kabul etmediği yönündeki soyut ve dayanaksız iddiaları ile yaptığı itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Somut olayda; davacı 2009 yılına ait protokole aykırı olarak düzenlenmiş, davalı eczanesine ödenen 9 adet reçete bedelinin haksız olarak Kurumdan alındığını belirterek, kurum zararının tahsili için 31. İcra Müdürlüğünün 2016/13595 esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ile takibin devamını ve icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep ettiği, ilk derece mahkemesince davaya bakma yetki ve görevi genel yetkili ( ... Asliye Hukuk Mahkemeleri ) mahkemelere ait olmakla HMK 114/1 -c ve HMK 115/2 maddesi gereği usulden reddine, davacı kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, davacının yargılamada yaptığı masrafların üzerinde bırakılmasına kullanılmayan 478,00TL gider avansından karar tebliği için gerekli 22.00 TL nin düşülmesi sonucu kalan 456,00 TL nin karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, 1.980.00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine hükmedildiği. Bölge Adliye Mahkemesince davacı Kurum vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nın 353/1 -b. 1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verildiği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 331/2 maddesindeki Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi hâlinde, yargılama giderlerine o mahkeme hükmeder. Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkeme dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkûm eder hükmü gözetildiğinde mahkemece vekalet ücreti takdiri ve yargılama giderlerinin de hüküm altına alınması hatalı olmuştur.

O halde, davacı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabul edilmesi gerekirken esastan reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK'nun 370/2. maddesi uyarınca hüküm bozulmamalı temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı, yukarıda yazılı sebepten dolayı DÜZELTİLEREK ONANMALIDIR.

(G) SONUÇ:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin 23.05.2017 tarih ve 2017/869 Esas, 2017/901 Karar sayılı kararının "I) Davacı kurum vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMk'nın 353/1 -b. 1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE." cümle ve sözcüklerinin silinerek verine l-a Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ... 37. İş Mahkemesinin 30.01.2017 tarih ve 2016/1348 E. 2017/38 K. sayılı hükmünün Hukuk Muhakemeleri Kanun'un 353-(l)-b.2 maddesi uyarınca hüküm bölümündeki 2.,3. 4. ve 5. fıkrası yönünden KALDIRILMASINA cümle ve sözcüklerinin yazılmasına. 1-b ... 37. İş Mahkemesinin 30.01.2017 tarih ve 2016/1348 E. -2017/38 K. sayılı hükmünün 2. fıkrasındaki 'Davacı kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına' , 3. Fıkrasındaki 'Davacının yargılamada yaptığı masrafların üzerinde bırakılmasına', 4. fıkrasındaki 'Kullanılmayan 478,00TL gider avansından karar tebliği için gerekli 22.00 TL nin düşülmesi sonucu kalan 456,00 TL nin karar kesinleştiğinde davacıya iadesine', 5. Fıkrasındaki 'Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden tarifenin 7/2 maddesi gereği takdir olunan 1.980.00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, cümle ve sözcüklerinin silinerek hüküm fıkrasından çıkartılmasına, cümle ve sözcüklerinin yazılmasına, 6100 sayılı HMK'nun 370/2. maddeleri uyarınca (hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA), dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 14.09.2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.