Esas No: 2018/6440
Karar No: 2018/13084
Karar Tarihi: 16.10.2018

**18. Ceza Dairesi         2018/6440 E.  ,  2018/13084 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARAR

Hakaret suçundan sanık ...'un yapılan yargılaması sonunda; aynı suçtan mahkûmiyetine dair Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 26.03.2014 gün ve 2013/433 Esas, 2014/66 Karar sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 13/02/2018 gün ve 2017/8140 Esas, 2018/1580 Karar sayılı ilamı ile onama yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04/10/2018 gün ve 2018/73168 sayılı itiraz yazısı ile 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelendi;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04/10/2018 tarih ve 18-2018-73168 sayılı itiraz yazısında;

Sanığın davanın devamı sırasında dosyanın bilirkişiye sevk edilip edilmemesi, önceki dosyaların bilirkişiye sevki nedeniyle yaşadığı sıkıntılar nedeniyle davaların kaybedildiği inancı ile hakimin reddini de içeren dilekçesinde mağdura yönelttiği sözlerin, katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmayıp, rahatsız edici, kaba ve nezaket dışı davranış niteliğinde olduğu, hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığının kabulü gerektiği, kaldı ki avukat olan sanığın dilekçesinde yazdığı ağır ve incitici ifadelerin de TCK'nın 128 maddesinde düzenlenen savunma dokunulmazlığı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu suretle Yerel Mahkemenin kararının bozulması talep edilmiştir.

Gereği görüşülüp,düşünüldü:

Ceza Genel Kurulu’nun 14/10/2008 gün ve 170-220 sayılı kararında da belirtildiği üzere; hakaret fiilinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır.

Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kamu görevlileri veya sivil vatandaşlara yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövme fiilini oluşturması gerekmektedir.

Anayasa'nın 26. maddesinde, "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir. Bunun yanında, bu hak, birçok uluslararası belgeye ve mahkeme kararına da konu olmuştur. Türkiye'nin de yargılama yetkisini kabul ettiği AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 10. maddesinin 2. paragrafı saklı tutulmak üzere, ifade özgürlüğünün sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız veya ilgisiz kabul edilen "bilgi" ve "fikirler" için değil, incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğunu pek çok kararında yinelemiştir. AİHM'e göre ifade özgürlüğü, yokluğu halinde "demokratik bir toplum"dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir.

Bununla birlikte, ifade özgürlüğü de mutlak ve sınırsız değildir. Bu hak kullanılırken bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal edecek tutum ve davranışlardan kaçınılması hem ulusal hem de uluslar arası mevzuatlarda yer almaktadır.

Nitekim Anayasa'nın 26. maddesinde koruma altına alınan ifade özgürlüğü, aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sebeplerle sınırlandırılabilir. Dolayısıyla anılan madde ile Anayasanın 13. maddesine göre, ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir ve demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.

Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. paragrafı, kamu makamlarının bu özgürlüğün kullanılmasına getirebilecekleri sınırlama rejimini düzenlemektedir. Önemine binaen, ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleler çok istisnai hallerde kabul görmekte ve Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. paragrafının öngördüğü sınırlama kayıtları dar yorumlanmaktadır. Bu nedenle, bir kamu makamının ifade özgürlüğüne yaptığı “müdahalenin gerekliliği” mutlaka ikna edici bir şekilde açıklanmalıdır. Sözleşme’nin anılan maddesinde, belirtilen “gerekli” olma koşulu, müdahalenin bir ‘toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık gelmesi ve özellikle izlediği meşru amaçla orantılı olması anlamına gelir. Bir müdahalenin bu kriterleri yerine getirdiği ve dolayısıyla haklı olduğu, ulusal makamların gösterdiği gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olmasıyla anlaşılabilecektir.

Gerek Anayasa gerekse Sözleşme hükümlerine uygun davranılmaması, devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi anlamına gelebilecektir. Zira, negatif yükümlülük kapsamında yetkili makamlar, zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalı ve denge unsurunu sağlamalıdırlar. Aksi takdirde AİHM, kişinin şeref ve itibarının haksız bir saldırı altında olmasına rağmen ulusal mahkemeler tarafından gereken ölçüde korunmadığı gerekçesiyle AİHS'nin 8. maddesi açısından ihlal kararı verebilmektedir. Zira AİHM açısından, başvuranların özel hayata saygı hakkı ve ifade özgürlüğü eşit derecede önemlidir. Denge unsurunun sağlanmasında içtihatlara göre göz önünde bulundurulması gereken temel ilkeler ise, başvuruya konu ifadelerin kamu yararına ilişkin tartışmaya katkısı, ifade sahibinin tanınırlığı ve daha önceki tutumları, ifadenin içeriği, şekli ve etkileridir.

Savcı tarafından tanıklık yapmak için mahkemeye bir kişinin çağırılması işlemini “manipülasyon ve kanıtların yasadışı yollarla sunulması” olarak nitelendirmesi nedeniyle, başvuran hakkında, yargılama sırasında kullandığı ifadelerden ötürü hakaret davası açılarak para cezasına çarptırıldığı Nikula–Finlandiya davasında, AİHM, resmi görev yapan memurlara karşı kabul edilebilir eleştiri sınırlarının sade kişilere göre daha geniş olduğunu, ancak bu memurların davranışlarının, tıpkı politikacılar gibi, sürekli denetim altında olacağı ve bu nedenle her türlü eleştiriye göğüs germeleri gerektiği anlamına gelmediğini, aksine görev başındaki memurların sözlü hakaret mahiyetindeki saldırılara karşı korunması gerektiğini yinelemiştir. Bununla birlikte AİHM’e göre, bu davada hakaret içeren bir saldırı söz konusu değildir. Başvuranın temel eleştirisi, sert de olsa, savcının dava devam ederken seçtiği yöntem hakkındadır. Dolayısıyla, savcının mesleki veya diğer nitelikleri hedef yapılmamıştır. Bu nedenle AİHM’e göre, savcı bu eleştirileri hoşgörü ile karşılamalıdır. AİHM, ayrıca, içtihadındaki sonucuna ulaşırken, ifadelerin medya önünde değil, sadece duruşma salonunda söylenmiş olduğunu da özellikle vurgulamıştır. Nitekim AİHM, göre ancak çok istisnai hallerde savunma avukatının ifade özgürlüğüne getirilen bir sınırlama kabul edilebilecektir (Nikula/Finlandiya, 31611/96, 21/03/2002)

AHİM kararlarında da kabul edildiği gibi, ifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden biri de yargının otorite ve tarafsızlığının korunmasıdır. Yargı mercilerinin otorite ve tarafsızlığının sağlanması ifade özgürlüğüne sınırlamalar getirebilir. Ancak yargı mercileri müdahalenin gerekliliği konusunda orantılı davranmalıdır.

Sonuç olarak, 27/11/2012 tarihli Ankara 1.Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesi'ne verilen dilekçede yargılamayı yapan müşteki hakim hakkında davacı vekili sıfatıyla sanık tarafından reddi hakim talebinde bulunulmuş, ayrıca dilekçenin "n" bendinde" sayın mahkeme hakiminin taraflı olduğunu, ihtisas sahibi olduğu konuda davayı bilirkişiye sevk ederek, kendi ikrarıyla davayı incelemeye yetecek mesleki bilgi ve birikime sahip olmadığını, kendisininde kabul ettiğini, tesis edeceği kararını bundan evvel 2011/140 esas sayılı dosyada olduğu gibi taraflar bilirkişilerin raporuna istinaden müvekkil aleyhine vereceğinin çok açık ve sarih ortada olduğunu, davalı karşı tarafın aslında kendisinin müvekkilin tescilli markasını kopye ettiğini gösteren belgeleri sayın hakimin incelemediğini, görmediğini, daha önceki kararlarından da anladığımız kadarı ile incelemeye ihtiyaç dahi duymadığı açık bir şekilde ortada olduğundan sayın mahkeme hakiminin davadan çekilmesini talep etmek zorunda kalmış bulunuyoruz" denildiği "o" bendinde" dosyaya sunduğumuz belgelerden de anlaşılacağı üzere müvekkilimiz davalı karşı tarafı değil, davalı karşı taraf müvekkilimiz marka dizaynını taklit etmiştir. Bu hususun tespiti okuma yazma becerisi olan 6 yaşındaki bir çocuğun dahi görebileceği kadar açıktır. Buna rağmen bu konuda bilirkişi raporu alma ihtiyacı duyan ve aleyhimize hatalı ve kasıtlı görüş veren müvekkile iftira atan bilirkişilerin raporuna dosyadaki iddialarımızı kanıtlayan delillerimizi incelemeye gerek duymadan haklı davamızı reddedeceği anlaşılan sayın hakimin davadan çekilmesini talep ediyoruz" d bendinde" ... sayın hakimin müvekkil aleyhine objektiflikten uzak hukuka ve mevzuata aykırı ve taraflı karar vereceği açıkça görülmektedir." şeklinde beyanlara yer verilmiş, bu ifadelerin mağdurun onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olduğu, bu itibarla, hakaret suçunun unsurlarının somut olayda oluştuğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla; Dairemizin 13/02/2018 gün ve 2017/8140 Esas, 2018/1580 Karar sayılı onama kararındaki gerekçeye göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmediğinden 6352 sayılı Yasanın 99/3. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen 3. fıkra hükmüne göre dosyanın Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 16/10/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.