Esas No: 2015/12131
Karar No: 2015/21044
Karar Tarihi: 18.11.2015

**2. Ceza Dairesi         2015/12131 E.  ,  2015/21044 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2012/260155

MAHKEMESİ : Adana 3. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 29/05/2012

NUMARASI : 2009/665 (E) ve 2012/636 (K)

SUÇ : Hırsızlık, mala zarar verme

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık M.. B..'ın yokluğunda verilen kararın, kendisine müdafi olarak atanan Av. S.. S..'a tebliğ edildiği, ancak adı geçen müdafi tarafından hükmün temyiz edilmediği ve atanan müdafiden sanığın haberdar olmadığı anlaşıldığından, sanık M.. B..'ın 18/07/2012 tarihli temyiz talebinin öğrenme üzerine süresinde olduğu,

Yine sanık M.. D..’ın yokluğunda verilen kararın soruşturma aşamasında müdafii olarak görevlendirilen Av. Ö.. K..’a tebliğ edildiği, oysa bu avukatın görevinin iddianamenin kabul kararı verilmesi ile birlikte sona ereceği, kovuşturma aşamasında sanığın sorgusunda müdafii istemediğini belirttiği gibi, sanığa zorunlu müdafii atanmasını gerektirecek bir durum bulunmadığı ve mahkemece de sanık için müdafii atanmadığı, sanığın yokluğunda verilen kararın kendisine tebliğ edilmediği, soruşturma aşamasında müdafii olarak görevlendirilen Av. Ö.. K..’ın da hükmü temyiz etmediği anlaşıldığından, sanık M.. D..’ın 16/07/2012 tarihli temyiz talebinin öğrenme üzerine süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

Anayasanın 22. maddesi uyarınca; herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Kanunda belirtilen nedenlerle ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Anayasanın 38/6. maddesinde de “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” denilmektedir.

Anayasanın 90/son maddesi uyarınca iç hukuk mevzuatımızdan sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi uyarınca, herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. Diğer taraftan, Sözleşme'nin 8. maddesinde güvenceye alınan özel hayat ve haberleşme hürriyetine ilişkin kişi haklarına aykırı şekilde elde edilen delilin soruşturma veya kovuşturmada kullanılması, sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal edebilecektir.

Yürütülen bir suç soruşturması veya kovuşturması dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK'nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, suç tarihi itibariyle hakim veya gecikmesinde sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş, 9. fıkrada ise, maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK'nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.

İncelenen dosyada sanıkların, katalog kapsamındaki “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu ile ilgili olarak Gaziantep Sulh Ceza Mahkemesinin iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik kararlarının uygulanması sırasında sanıklar M.. A.., A.. E.., S.. K.., H.. P.., H.. B.., M.. B.. ve M.. D..'ın hırsızlık ve mala zarar verme suçlarını işledikleri kabul edilerek mahkumiyetlerine hükmolunmuş ise de, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, mala zarar verme suçunun ve suç tarihi itibariyle hırsızlık suçunun CMK'nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması nedeniyle anılan dinleme kayıtlarının aynı Kanun'un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, sanıkların atılı suçları işlemedikleri yönündeki savunmalarının aksine cezalandırılmalarına yeterli, her türlü kuşkudan uzak, hukuka uygun, kesin ve inandırıcı nitelikte delil bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar S.. K.. ve H.. B.. müdafiileri ile diğer sanıklar M.. A.., A.. E.., H.. P.., M.. B.. ve M.. D..'ın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle kısmen istem gibi BOZULMASINA, 18/11/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.