Esas No: 2009/4667
Karar No: 2009/10460
Karar Tarihi: 28.09.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/4667 E.  ,  2009/10460 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, Almanya’da ikamet etmekte olup, Türkiye’de tatilde oldukları sırada çocukları ...’in ağaçtan düşerek yaralanması üzerine davalı doktorun özel muayenehanesine götürdüklerini, davalının, çocuğun sol kolunun çıkık olduğunu belirterek alçıya aldığını, ağrıları devam eden çocuklarını, izin sürelerinin bitimi üzerine dönmüş oldukları Almanya'da, 30.8.2005 tarihinde tekrar doktora götürdüklerini, yapılan muayene ve çekilen film sonunda ...’in kolunda çıkık değil birden çok kırık olduğunun belirlendiğini, 31.8.2005 ve 26.9.2005 tarihlerinde iki kez ameliyat edildiğini, buna rağmen sağlığına kavuşamadığını, davalının yanlış teşhis ve tedavisi nedeniyle maddi manevi zarara uğradıklarını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, ... için 1.000,00 YTL maddi, 20.000,00 YTL manevi, kendileri için ise ayrı ayrı 15.000,00 YTL manevi tazminatın 30.8.2005 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, teşhis ve tedavide herhangi bir tıbbi hatanın söz konusu olmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davalı doktorun olayda kusurunun olup olmadığı yönünden Adli Tıp Kurumundan rapor istenildiği, ancak verilen raporda olayın meydana geldiği 19.8.2005 tarihinden önce ve sonra çekilmiş grafilerin istenildiği, ancak istenilen grafilerin çekilmemiş olması nedeniyle temin edilip gönderilemediği, rapor alınamadığından davalının kusurunun olup olmadığının anlaşılamadığı belirtilerek 2009/4667-10460

davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, yanlış teşhis ve tedavi nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, uyuşmazlık, 19.8.2005 tarihinde yaralanması üzerine davalının özel muayenehanesine götürülen küçük ...’e uygulanan tıbbi müdahale ve tedavide davalı doktorun herhangi bir kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre davanın temelini vekalet sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalının vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (BK:386, 390 md)

Vekil, ... görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK:390/11) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı, en ... yolu tercih etmelidir. Müvekkil durumundaki hasta, doktor olan vekilden, titiz, dikkatli ve özenli davranılmasını beklemekte haklıdır. ... göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, davacıların, çocukları ...’in ağaçtan düşerek kolundan yaralanması üzerine 19.8.2005 tarihinde, ortopedi ve travmatoloji uzmanı davalının özel muayenehanesine götürdükleri, davalı doktorun, muayene sonrasında ...’in kolunu alçıya aldığı, Almanya’ya döndükten sonra da ağrıları devam eden hastanın, Saarland Üniversitesi Kliniğinde 31.8.2005 ve 26.9.2005 tarihlerinde iki kez ameliyat edildiği anlaşılmakta olup, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından, 26.5.2008 tarihinde verilen raporda, “ameliyat öncesi ve sonrası grafilerin temin edilemediğinden rapor düzenlenemediği belirtilmiş, mahkemece de bu nedenle davanın ispat edilemediğinden bahisle reddine 2009/4667-10460

karar verilmiştir. Oysaki dosyada Türkiye’de ve Almanya’da çekilen röntgen filmleri, Almanya’da Saarland Üniversitesi Kliniğinde düzenlenen tahliye ve ameliyat raporları mevcut olup, dosyadaki tüm delillere göre inceleme ve değerlendirme yapılması ve sonucuna göre davalı doktorun teşhis ve tedavide herhangi bir kusurunun bulunup bulunmadığına karar verilmesi zorunlu olup, eksik inceleme ile hüküm kurulamaz. O halde mahkemece, hastanın gerek davalı tarafından yapılan muayene ve tedavisine ilişkin, gerekse Almanya’da yapılan ameliyat ve tedavilerine ilişkin tüm bilgiler, ameliyat ve tahliye raporları ile çekilen röntgen filmleri birlikte değerlendirilmek suretiyle Üniversite Öğretim Üyelerinden oluşturulacak, ortopedi ve travmatoloji konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, davacıya uygulanan teşhis ve tedavide davalı doktora atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalı doktorun az yukarda açıklanan ilke ve esaslara göre kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmelidir. Dosyadaki mevcut delillere göre değerlendirme yapılmadan ve bilirkişi görüşüne başvurulmadan, Adli Tıp Kurulundan rapor alınamadığından bahisle, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 28.9.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.