Esas No: 2023/1976
Karar No: 2023/3620
Karar Tarihi: 11.12.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/1976 E.  ,  2023/3620 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen muarazanın önlenmesi davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesince, Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, vekil edeninin eczacı olduğunu, 24.03.2014 günlü kararla 2012 protokolünün 5.3.2. maddesi gereğince 1 adet reçete ile ilgili olarak reçete arkası imzanın hasta veya hasta yakınına ait olmaması iddiası ile 1. kez uyarılmasına, protokolünün 5.3.5 maddesi gereğince hasta veya yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin kuruma fatura edildiği iddiasıyla 1. kez uyarılmasına, protokolünün 6.17. maddesi uyarınca hesaplanan 360,20 TL cezai şartın tahsiline, protokolünün 4.3.6 maddesi gereğince 1 adet reçete bedeli 72,04 TL'nin tahsiline, toplam 432,24 TL'nin tahsiline karar verildiğini, hastanın reçete arkasındaki imzanın kendisi veya eşine ait olmadığına dair beyan vermesi nedeniyle cezai şart uygulandığını, verilen cezanın haksız olduğunu, davaya konu edilen reçetenin 2 yıl öncesine ait olduğunu, bu nedenle hastanın 2 yıl öncesine ait bir reçeteyle ilgili bilgisini unutmuş olabileceğini beyan ederek davalı kurumun 24.03.2014 günlü kararının hukuka ve protokole aykırılığının tespiti ile hükümsüzlüğüne ve bu nedenle muarazanın önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekil, uygulanan Kurum işleminin mevzuata uygun olduğunu ve bir aykırılığın bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 2014/235 E., 2015/350 K. sayılı kararıyla; reçete konusu ilaçların kare kodlu ilaçlar olup medula sisteminden ilacın onayı alındıktan sonra verildiği bu nedenle uygulanan cezai işlemin yerinde olmadığı gerekçesiyle davacının davasının Sübutuna, taraflar arasındaki çekişmenin önlenmesine, (Davalı kurumun 98206689/Sözleşme- 18060660/1639119 sayılı ve 24.3.2014 günlü kararın hukuka ve protokole aykırılığının tespiti ile hükümsüzlüğüne) karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin 2014/235 E., 2015/350 K. sayılı kararına karşı, süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 2015/40599 E., 2018/4550 K. sayılı kararıyla; "...davalı idarenin uygulamış olduğu cezai işleme dayanak oluşturan, davacı eczacının eczanesinden temin edilen ve hasta ... adına düzenlenen reçete ile ilgili şikayet dilekçesi sunan hasta mahkemece dinlenmemiştir. O halde, mahkemece, cezai işleme dayanak teşkil eden soruşturma raporunda hasta ya da hasta yakınına teslim edilmediği bildirilen reçeteye ilişkin olarak hastanın tanık olarak dinlenilmesi, hastaya reçete aslının gösterilerek arkasında bulunan imzanın kendisine ait olup olmadığı hususunun sorulması, imzayı inkar etmesi halinde bu hususta bilirkişi incelemesi yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olması,..."

gerekçesiyle bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; hükmüne uyulan bozma ilamında belirtildiği üzere davalı idarenin uygulamış olduğu dava konusu cezai işleme dayanak oluşturan, davacı eczacının eczanesinden temin edilen ve hasta ... adına düzenlenen reçete ile ilgili şikayet dilekçesi sunan ... tanık sıfatıyla dinlendiği, reçete aslında isminin altında yazılı bulunan imzanın kendisine ait olmadığını beyan ettiği, imzayı inkar etmesi nedeniyle yazı ve imza incelemesine esas olmak üzere duruşma zaptına birden fazla kez imzasının alındığı, 12.05.2020 tarihli Adli Tıp Kurumu raporu gözetilerek dava dosyasında mevcut reçete üzerindeki yazılar tanığa gösterilmeden yazı ve imza altına aldırıldığı ve 08.06.2021 tarihli ATK nihai raporuyla inceleme konusu reçetede ... adına atılı imzanın teşhise götürecek önemli karakteristik materyal içermeyen, tersimi basit, taklidi kolay, "A" harfi ve karalamadan ibaret imza olması nedeniyle söz konusu imzanın aidiyetinin, bu meyanda sorulduğu üzere ...'in eli ürünü olup olmadığının tespit edilemediğinin rapor edildiği gerekçesiyle, davacının ispatlanamayan davasının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, ilacın teslim alınmış olduğu, hastanın bizzat kendisi tarafından Mahkemeye beyan edilmiş olmasına rağmen Mahkemece davalı kurum kararına dayanak teşkil eden hasta eşinin temelsiz, soyut beyanına dayanılarak hüküm kurulduğunu, imzanın aidiyeti konusunda imzanın kime ait olduğunun tespit edilemediği bu nedenle varsayıma dayalı bir hüküm kurulmaması gerektiği, bu belirsizliğin davacı vekil edeni lehine yorumlanması gerektiği, dava konusu olan reçete için, vekil edeni hakkında uygulanan 2012 Protokolünün 5.3.2 ve 5.3.5 maddesi incelemelerinde, lehe kanunun derhal uygulanması ilkesinin verilen hükümde göz önüne alınmadığını belirterek, kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, muarazanın önlenmesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19/1 ve 26 ncı maddeleri.

3. Değerlendirme

2012 yılı protokolünün 5.3.2 nci maddesinde; "Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz." denilmektedir. Her ne kadar 08.06.2021 tarihli Adli Tıp Kurumu raporunda; inceleme konusu reçetede söz konusu imzanın aidiyetinin, ...'in eli ürünü olup olmadığının tespit edilemediği bildirilmiş ve imzanın ...'a ait olduğu hususu ispatlanamamış olsa bile tanık sıfatıyla dinlenilen ...'in 22.10.2019 tarihli duruşmadaki ifadesine göre ilacı aldığı anlaşılmakla İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, ret yönünde verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

İlk Derece Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine,

6100 sayılı Kanun’un Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı Kanun’un 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

11.12.2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.