Esas No: 2015/42817
Karar No: 2018/6184
Karar Tarihi: 24.05.2018

**13. Hukuk Dairesi         2015/42817 E.  ,  2018/6184 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalı ile imzaladığı 01/06/2009 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve inşaat sözleşmesi uyarınca ... mahallesi 519 ada 14 parselde bulunan ... Evleri Sedir 1 B Blok 7. Kattaki 58 nolu daireyi 348.500,00-TL bedelle satın aldığını, ancak davalının taşınmazı sözleşmede belirtilen niteliklerine uygun olarak teslim etmediğini, davalıya noter aracılığıyla ayıp ihbarında bulunduğunu, ancak davalının bugüne kadar sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğini iddia ederek hak ve nesafet farkından kaynaklı olarak fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 20.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının süresinde bir ayıp ihbarında bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 13.050,00-TL alacağın dava tarihi olan 02/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, satış esnasında sunulan katalog, proje ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000,00 TL'nin davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporunun hükme esas alındığı açıklanarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zaman aşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.

Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp kavramı ile eksik iş ise birbirinden farklıdır.

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir.

Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davacının, 01.06.2009 tarihinde imzaladığı sözleşmeyle satın aldığı dairenin 05.06.2009 tarihinde fiilen teslim edildiği, yine dairenin tapusunun 22.06.2009 tarihinde davacıya verildiği, davacı satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını 21.05.2013 tarihli ihtarname ile davalıya bildirdiği ve sonrasında 02.07.2013 tarihinde açtığı eldeki dava ile de eksik ve ayıp iddiası ile satın aldığı taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir.

Davacının dava dilekçesinde tanımladığı ve mahkemece bilirkişi raporu hükme esas alınarak bir kısım ayıplı işlerin davacının satın aldığı bağımsız bölümünde değer kaybına neden olduğu gerekçesi ile yazılı şekilde karar verilmiştir. Ancak yukarıda da ayrıntılı olarak belirtildiği üzere, bilirkişi raporlarında söz konusu işlerin açık ayıp mı, gizli ayıp mı, eksik iş mi olduğu açıklanmadığı, gizli ayıpların fiili teslimden sonra ne zaman ortaya çıkacağı değerlendirilmediği ve yine gizli ayıp olarak kabul edilen işler için süresinde ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı tespit edilmediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine açık bilirkişi raporu alınıp hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalı yararına BOZULMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.