Esas No: 2015/34286
Karar No: 2018/17471
Karar Tarihi: 09.07.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/34286 E.  ,  2018/17471 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan Milli Eğitim Bakanlığı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01/01/2003-31/12/2012 tarihleri arasında Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ... Yatılı Bölge İlköğretim Okulunun temizlik ihalesini alan davalı şirketlerin temizlik ve bulaşık hizmetleri işçisi olarak yaz tatili ile yarı yıl tatilleri dışında çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haklı neden olmadan feshedildiğini, müvekkilinin haftanın 5 günü 07.00-18.00 saatleri arası, öğrencilerin evci iznine gönderilmediği her ayın 2 Cumartesi ve 2 Pazar günü 07.00-20.30 saatleri arası çalıştığını, yıllık izin kullandırılmadığını beyan ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai, hafta tatili alacağı ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili, istemin zamanaşımına uğradığını, ... Yatılı Bölge Okulunun açık olduğu dönemlerdeki temizlik hizmetlerinin ihale ile firmalara yaptırıldığını, davacının temizlik hizmetlerini ihale yolu ile yüklenen şirketler nezdinde belirli süreli hizmet sözleşmeleri ile çalıştığını ve iş akdinin sözleşme süresine bağlı olarak kendiliğinden sona erdiğini, davacının mevsimlik işçi olarak çalışması nedeniyle yıllık izne hak kazanamayacağını, haftalık çalışmasının 45 saati aşmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Gıda Limited Şirketi vekili; müvekkili şirketin 04/01/2010-14/06/2010 ve 20/09/2010-31/12/2010 tarihleri arasında ... Yatılı Bölge Okulunun temizlik hizmetlerini ihale yolu ile yüklendiğini, davacının da aynı tarihlerde müvekkili şirketin işçisi olarak çalıştığını, davacının müvekkili şirkette toplam 240 gün çalıştığını, davacının yaz tatillerinde çalışmadığını, çalışmasının 1 yıldan az olduğunu, mevsimlik işçi olduğu için yıllık izin ücretine hak kazanamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, diğer davalı şirket ise davaya cevap vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davacı ve davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken husus, davacının mevsimlik işçi olarak sayılıp sayılmayacağı noktasındadır.

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer döneminde işçilerin iş sözleşmelerinin ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir.

İşçinin mevsimlik çalıştığı belirtilen dönemde yapılan işin gerçekten mevsime bağlı olarak yapılması gerekir. Yapılan iş mevsimlik değil, ancak işçi aralıklı çalıştırılmış ise, mevsimlik işten söz edilemeyeceği kabul edilmelidir.

Somut olayda, davacının eğitim-öğretim döneminde açık olan öğrenci yurdunda temizlik görevlisi olarak çalıştığı, çalışma süresi boyunca yıl içinde belirtilen dönem için sigorta bildirimlerinin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının yaptığı iş öğrenci yurdunda temizlik işi olup yıl içerisinde yaz aylarında eğitime ara verilmesi sebebi ile çalışmasının olmaması, yaptığı işi mevsimlik iş haline getirmez; açıklanan çalışma sistemi aralıklı çalışma olup, davacının bildirilen sigorta prim gün sayısına göre tespit edilecek hizmet süresine göre kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile kullanmadığı yıllık izin ücretinin hesaplanması ve hüküm altına alınması gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.

3-Davacının hizmet süresi taraflar arasında ki bir diğer uyuşmazlık konusudur.

Dosya içeriğine göre, Bilirkişi Raporunda, davacının sigorta prim gün sayısı dikkate alınarak hizmet süresinin 6 yıl 8 ay olarak tespit edildiği görülmüş ise de; bildirilen prim gün sayısının eksik hesaplandığı anlaşılmıştır.

4-Davalı... Gıda ...Ltd. Şti'nin dava konusu alacaklardan sorumluluğunun bulunup bulunmadığı ve var ise sorumluluğunun sınırlı olduğu dönem tartışmalıdır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece ihaleyi alan firmalar arasında iş yeri devri olduğunun kabul edilmesi yerinde ise de; davalı şirketlerden... Gıda....Ltd Şti yönünden davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Davalı işverenler bakımından yukarıda değinilen Yargıtay ilke kararı dikkate alınarak işçilik alacakları bakımından hüküm tesis edilmelidir.

5- Son olarak davacı işçinin fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerine hak kazanıp kazanamadığı hususunda mahkeme kabulünün hatalı olduğu anlaşılmıştır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Söz konusus hususlar hafta tatili hesabı için de geçerlidir.

Mahkemece, fazla mesai ve hafta tatili günlerinde çalışıldığının davacı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle sözü edilen taleplerin reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamına bakıldığında, tanık beyanlarından okulda öğrenci olmadığı zamanlarda hafta sonları çalışılmadığı ancak çocukların okulda oldukları dönemde hafta sonu 2 gün çalışıldığı ve çocukların 2 haftada bir tatile gittikleri, dolayısıyla 2 haftada bir çalışmanın 7 gün olduğu dikkate alındığında; davacının çalışmasının 2haftada bir 5 gün 7.00-16.00 saatleri arası 1 saat ara ile günde 8 saat olduğu ve fazla çalışmasının olmadığı, ancak diğer 2 haftada 7 gün 7.00-16.00 saatleri arası 1 saat ara ile 2 haftada bir 3,5 saat fazla mesai yaptığı ve ayda 2 hafta için hafta tatili ücretine de hak kazandığı anlaşılmıştır. Hesaplamanın bu sürelere ve özellikle davalı tanığı ....nin "ancak 2009 Ocak ile 2010 Haziran arasında Valilik taşımalı eğitim yaptığı için çocuklar hafta sonu okulda kalmıyordu, bu nedenle bu süre zarfında hafta sonları taşeron firma elemanları işe kesinlikle gelmemiştir," şeklindeki beyanı da dikkate alınarak yapılması dosya içeriğine daha uygun düşecektir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.