Esas No: 2017/21698
Karar No: 2017/10218
Karar Tarihi: 12.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/21698 E.  ,  2017/10218 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ücret alacağı ve izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalılardan ... Deri Konf. San. Tic. A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılara ait işyerinde makinacı olarak 2002 yılından 2012 yılına kadar çalıştığını, davalı şirketin asıl işveren diğer davalıyı ise ustabaşı olarak bildiğini, iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, bir kısım aylık ücret, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Deri Konf. San. Tic. A.Ş. vekili, davacının kendi işçileri olmadığını, diğer davalının işçisi olduğunu, diğer davalıya işyerini kiraladıklarını, bütün ilgilerinin bundan ibaret olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı ... vekili ise, müvekkilinin çeşitli tarihlerde diğer davalı şirketin kiracısı olarak çalıştığını, davacı iddialarının gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin 17/09/2010 tarihinde kendi adına olan işyerini kapattığını, bu nedenle davacının 2012 yılına kadar çalışmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı ...'e ait iş yerinde 1 yıl 23 gün hizmet süresi ile çalıştığı, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin bunu ispatlayamadığı, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca yıllık izin, fazla mesai ve genel tatil alacağı da olduğu, ücret alacağı olmadığı gerekçesi ile davalı ... hakkındaki davanın kısmen kabulüne, karar verilmiş, davacının şirket çalışanı olmadığı gerekçesi ile şirkete karşı açılan dava ise red edilmiştir.

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

Mahkemenin il kararı Dairemizin 2014/17000 E. 2015/29930K. ve 26/10/2015 tarihli ilamı ile "hizmet süresine yönelik araştırma yapılması ile her iki davalı arasında asıl alt işveren ilişkisi olması nedeniyle davalı şirketin davacının alacaklarından İş Kanununun 2/6. maddesi hükmü kapsamında sorumlu olduğunun kabulü gerektiği," gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak SGK kayıtlarının temini ve bilirkişiden ek rapor alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... Deri Konf. San. Tic. A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Deri Konf. San. Tic. A.Ş. vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dairemezin bozma kararı öncesinde Mahkemece, davacının çalışma süresi içinde arada kıdem ve ihbar tazminatı ödenen dönemin tasfiyesi kabul edilmiş ve bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Bu durum davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşturup, bu hak ihlal edilerek karar verilmesi hatalıdır.

3- Bozma kararına uyularak yapılan yargılama sırasında davacı vekili talep arttırımına yönelik olarak davasını ıslah etmiş ve Mahkemece ıslaha değer verilmiştir.

Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın  değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi “ İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı “ hükmünü içermektedir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi karşısında Dairemizce “ Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına uygun karar verilmesi gerekmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece davacı vekilinin bozmadan sonra yaptığı ıslaha değer verilmesi HMK.nun 177/1. maddesinin “Islah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir” hükmü ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın  değiştirilmesine gerek olmadığına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı YİBK” karşısında isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.