Esas No: 2014/10429
Karar No: 2015/10262
Karar Tarihi: 10.02.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/10429 E.  ,  2015/10262 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2012/213037

MAHKEMESİ : Hatay 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 14/05/2012

SUÇ : 5015 sayılı Yasa'ya aykırılık

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık müdafii ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 11.02.2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

1 - Suç tarihinde kolluk kuvvetlerine yapılan araştırmada sanığa ait depoda kaçak akaryakıt bulundurduğu bildirilmesi üzerine yapılan arama sonucunda 2800 lt mazot ele geçirilmiş ve yapılan yargılama sonunda sanığın ticari nitelikte kaçak akaryakıt bulundurduğundan bahisle mahkumiyetine karar verilmiştir.

Anayasamızın;

2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. 12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca

Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir. 20.maddesinde, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 271/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, yani kanuna aykırı elde edilenlerin hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK.nun 116.maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması 07.03.2014-12.12.2014 arası somut delile dayalı kuvvetli şüphe ve aynı yasanın 119.maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan haller Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir.

Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır. Bütün bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında; Hatay İ1 Emniyet Müdürlüğünün 03.09.2011 tarihli arama talebini içeren yazıda, alman istihbarat doğrultusunda sanığa ait depo olarak kullanılan yerde yüklü miktarda kaçak akaryakıt olduğunun tespit edildiği belirtilmiş, ancak Cumhuriyet Savcısından arama kararı talep edilmesini gerektirir nitelikte gecikmesinde sakınca bulunan hallerin neler olduğu açıkça gösterilmemiştir. Bu halde suçun aydınlatılmasına yarayacak delil ve emarelerin ele geçirilmesi için CMK'nun 119.maddesi uyarınca ancak hakim kararı ile arama yapılabilir. Cumhuriyet Savcısı da gecikmesinde sakınca bulunan halin ne olduğunu kararında belirtmemiştir. II merkezinde hakimden karar alınması halinde ne gibi mahzurlar doğacağını gösteren ve aciliyeti haklı kılan herhangi bir halden söz edilmemiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan halin kabulü için hakime başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulanamaz hale geleceği hususunda somut olgular bulunmalıdır. Bu durum gerçekleşmeden kural olarak arama kararı verme yetkisi hakime aittir. Cumhuriyet Savcısının gecikmesinde sakınca bulunan haller açıklanmadan verdiği yazılı arama emri CMK.nun 119.maddesine ve dolayısıyla hukuka aykırıdır. Bu şekilde ele geçen deliller de hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Yukarıda maddeler halinde belirtilen Anayasa ve CMK.nun hükümlerine nazaran; usulsüz aramayla ele geçen delillerin hükme esas alınması, hukuk devleti ilkesini zedeleyeceği, kişilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır.

Sanık hiçbir aşamada suçu kabul etmemiştir. Usulsüz arama sonucu ele geçen suç konusu akaryakıt yok sayılmalıdır. Akaryakıt üzerinde yapılan inceleme sonucu ulaşılan bilgilerin de yasal delil olarak kabulü mümkün değildir.

Anayasanın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller hükme esas alınamayacağı ve başkaca sanığın mahkumiyeti için yasal delil bulunmadığından beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Kabule göre de;

07.10.2009 gün ve 27369 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu'nun 2009/15481 sayılı kararının 96. maddesi uyarınca Türkiye Gümrük Bölgesine giren araçların standat deposunda getirilen yakıt için muafiyet öngörülmüş olup; sanığın davaya konu akaryakıtın tır filosuna ait altı adet aracının yurtdışından yurda girerken muafiyet kapsamında getirdiği akaryakıt olduğunu savunması karşısında, suç vasfının tayini ve sanığın ticari amacının tespiti bakımından, sanığın şahsına ve yetkilisi olduğu şirket adına kayıtlı araçların tespiti ile araçlarının olay tarihinde ve öncesinde yurtdışından yurda giriş yapıp yapmadığı Gümrük İdaresi'nden sorulup belirlendikten sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

Bozmayı gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.