Esas No: 2020/1151
Karar No: 2020/7111
Karar Tarihi: 26.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1151 E.  ,  2020/7111 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 8. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen sözleşmenin feshinin iptali ve tazminat davasında sözleşmenin feshinin iptali davası yönünden davanın kabulüne, tazminat davası yönünden karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesince yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi'nin sahibi olduğunu, davalının göndermiş olduğu ihbarnameyle 21/07/2004 tarih ve 153071 nolu faturaya esas reçete üzerinde bulunan 4 adet Seretide 250 mg diskus marka ilaç kupürlerinin sahte olması nedeniyle 2006 yılı itibariyle ekranın karartıldığınını ve sözleşmesinin üç yıl süreyle feshedildiğini, bu işlemin iptali ile davalının haksız eylemi nedeniyle eczanenin ekranının kapalı olduğu süreçte oluşan müspet zarara ilişkin 1.000 TL maddi, manevi zarara mahsuben ise 10.000 TL'nin fesih tarihinden itibaren oluşan zarar tarihleri esas alınarak ticari temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı; davacı hakkında 2005 yılında yapılan soruşturma neticesinde fatura ettiği 14 adet reçetede 97 adet sahte ilaç kupürü bulunduğunu, dava konusu uyuşmazlıkta ise 2004 yılında fatura ettiği reçetedeki ilaçların kupürlerinin sahte olduğu anlaşıldığından davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; davacının yasal olmayan şekilde faturasız ilaç alarak sözleşme hükümlerine aykırı davrandığı sabit olmakla birlikte, 2012 yılı SGK ile TEB arasında düzenlenen sözleşme protokolünün 5.3.10. maddesine göre, eczane ve eczane çalışanlarınca kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak sahte ilaç, fiyat kupürü, sahte karakod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin on katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır denildiğinden, 2012 yılı sözleşme protokolü olaya uygulanarak, kast unsurunun oluşmadığı ve müeyyidenin süreli fesih değil de para cezası olarak düzenlendiği anlaşılmakla, üç yıl fesih işleminin iptaline karar verilmiş, davacının maddi ve manevi tazminat istemlerini atiye bıraktığı, karşı yanın da bu konuda kabulü olduğu gözetildiğinde, bu yöndeki açılan davada hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiş; hüküm süresi içinde davalı tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dava konusu 4 adet sahte ilacın davacı tarafından kuruma fatura edilmesi nedeniyle yapılan ceza yargılamasında; davacı, daha ucuz olduğu için uyuşmazlığa konu ilaçları çantacı diye tabir edilen kişilerden, faturasız olarak aldığını beyan etmesine rağmen temyize konu bu davada depolardan veya başka eczanelerden takas yöntemi ile ilaçları aldığını söyleyerek savunmasını değiştirmiştir. Ancak davacı ceza yargılamasındaki ikrarı ile bağlıdır ve faturasız olarak, ucuz fiyata alınan bu ilaçların sahte olabileceğini de bilebilecek durumdadır. Bu durumda davacının sözleşme hükümlerine aykırı davrandığı sabittir. Bu nedenle kurum tarafından davacı hakkında cezai şart ve reçete bedelinin kesintisi işlemleri uygulanması yerindedir. Ancak cezai işleme konu eylemin gerçekleştiği tarihten sonra yürürlüğe giren protokol hükümlerinde bu eyleme ilişkin cezai şart miktarlarının davacının lehine değiştirildiği anlaşılmıştır. Davacı her ne kadar, davalı kuruma, hakkında sonraki protokollerin uygulanması için başvurmamışsa da, dava açmış olması davacının sonradan yürürlüğe giren protokollerin uygulanmasına ilişkin müracaatı olduğu anlamına gelir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunulup bulunmadığının araştırılmasına gerek yoktur. Artık somut uyuşmazlıkta sonraki protokollerin değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup hükmün bozulmasını gerektirmiştir.

2-1086 sayılı HUMK'da ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'da davanın atiye bırakılması şeklinde bir kavram ve müessese bulunmamaktadır.

Davanın atiye terkinden davacı tarafın davayı takipsiz bıraktığı anlaşılmaktadır. Davacı taraf dava konusu uyuşmazlığa ilişkin tazminat taleplerini 17.10.2006 tarihli duruşmada atiye bıraktığını beyan etmiştir. Mahkemece, takipsiz bırakılma nedeniyle maddi ve manevi tazminat talepleri yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, atiye bırakılması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, iş bu karara karşı davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının davalı yararına BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 26/11/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.