Esas No: 2010/14265
Karar No: 2012/19044
Karar Tarihi: 23.11.2012

**11. Hukuk Dairesi         2010/14265 E.  ,  2012/19044 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 30.06.2010 tarih ve 2006/163-2010/372 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 16.11.2012 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekilleri Av. ..., Av. ....ve Av. .... ile davalı ... vekilleri Av. ... ve Av. .... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili asıl davada, davacı ... ve dava dışı Acıbadem Sağlık Hizmetleri ve Tic. A.Ş., Acıbadem Poliklinikleri A.Ş. ve (Şirket çalışanlarına devredilmek üzere) Ahmet Naim Oktay'ın (alıcılar) arasında akdolunan 12.02.2004 tarihli sözleşme ile davalılardan TMSF’nin Bayındır Hayat Sigorta A.Ş’nin %17,52 hissesini asaleten, davalılardan Bayındır Holding A.Ş’nin %82,44 hissesini vekâleten adı geçen alıcılara devrettiğini, müvekkili davacının daha sonra diğer hissedarlardan devirler suretiyle toplam şirket sermayesinin %94,65’e isabet eden hissesinin sahibi olduğunu, sözleşme ekleri arasında yer alan 30.06.2003 tarihli teklif bilançosu ile 31.01.2004 tarihli devir bilançosuna itibar edilerek şirket hisselerinin devralındığını, oysa 2035 adet hayat sigortası poliçesinin şirket kayıtlarına sokulmamış olduğunun, bu poliçelere ilişkin karşılıkların Hazineye yatırılmadığının ve şirketin muhafazası gereken “matematiksel karşılıklar hesabı” karşılığı tutarların kayıtlara hiçbir şekilde aktarılmadığının davalı ... tarafından müvekkiline şirketin devrinden çok sonra fark edildiğini, bu nedenle 2004 yılı bilanço Matematik Karşılığının 5.846.846,02 YTL eksik hesaplandığını, şirketin bu uygulamasının ilgili tutar kadar dönem kârının yüksek yada zararın düşük gösterildiğinin saptandığını, şirketin hem

teklif bilançosunda hem de devir bilançosunda gözükmeyen 5.846.846,02 YTL fazladan yükümlülüğünün bulunduğunu, bu nedenle müvekkilinin saklanan yükümlülükler kadar sermaye artırımına gittiğini ve şirkete ilave sermaye koymak zorunda kaldığını, oluşan zarardan davalıların sorumlu olduğunu ileri sürerek, 5.846.486,02 YTL yükümlülüğün temerrüt faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, birleşen dava da ise, devir bilançosuna yansıtılmayan başka yükümlülüklerinin de bulunduğunun tesbit edildiğini, muallak hasar karşılıkları gideri ve reassürör payının eksik gösterildiğini ve dönem zararının olduğundan az yansıtıldığını, bu şekilde bir kısım yükümlülüğün mali tablolara yansıtılmadığını ve dönem zararının bu tutar kadar eksik gösterildiğini; sağlık branşı cari riskler karşılığı hesabının olması gerekenden eksik gösterilerek dönem zararının olması gerekenden az gösterildiğini, buna göre 675.147 YTL yükümlülüğün mali tablolara yansıtılmayarak, dönem zararının anılan tutar kadar eksik gösterildiğini; yine saplık branşında FIBA Faktoring A.Ş’den alınan krediler karşılığı gerçek üretime dayanmayan fiktif poliçeler üretildiğinin anlaşıldığını, fiktif kayıtlar nedeni ile hem üretim/gelir kayıtlarının ve hem de sigortalılar hesabının gerçeği yansıtmadığını, bu şekilde dönem zararının 1.683.706 YTL eksik gösterildiğini, sağlık branşı sigortalılarından prim alacakları tahsilinde problem olanlar için ayrılması gereken karşılıkların eksik hesaplandığını ve 54.917 YTL yükümlülüğün gizlendiğini, Şirket ile Kunart A.Ş. arasındaki Sözleşme gereği Kunart A.Ş. tarafından düzenlenen 336.148 YTL tutarındaki hizmet faturalarının gider yazılmaması suretiyle dönem zararının bu tutar kadar eksik gösterildiğini, FIBA Faktoring A.Ş’den kullanılan kredilere ilişkin 316.707 YTL finansman giderinin gelir tablosunda gösterilmediğini, bu nedenle 2003 yılı zararının bu kadar eksik gösterildiğini, ifade edilen tüm bu zarar kalemlerinin devir tarihi olan 12.02.2004 tarihinden önceki döneme ilişkin olduğunu, bunların gizlendiğini, devralınan şirket kayıtlarında yer alamayan yükümlülüklerin ifası için davacının sermaye artışına gitmek zorunda kaldığını, davacıya karşı davalıların, saklanılan şirket yükümlülükleri nedeni ile sorumlu olduklarını; bu nedenle şirketin devir tarihinden önceki döneme ait 5.776.331,00 YTL zararının 31.12.2003 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, 1 yıl içinde dava açılmadığı gerekçesiyle zamanaşımı defi ile birlikte davacının devir sözleşmesinin alıcılarından sadece biri olduğunu, devir aldığı pay oranında talepte bulunma hakkına sahip olduğu, bu nedenle aktif dava ehliyetinin bulunmadığını, TMSF’nin kanunla verilen görevleri ifa etmekle yükümlü bir kamu kurumu olması nedeniyle davanın idari yargının görev alanına girdiğini, 12.02.2004 tarihli devir sözleşmesine göre davacının devraldığı şirketin kayıtlarını ve işyerlerini incelediğini, devir tarihinden önceki döneme ilişkin olarak TMSF’ye hiç bir başvuru hakkının bulunmadığını peşinen kabul ettiğini, ayrıca Sözleşmeye göre devir tarihinden itibaren 1 yıl içinde, devir tarihi öncesinden kaynaklanan ileriye yönelik tüm borç ve taahhütlerin 1 yıl içinde TMSF’ye karşı ileri sürülebileceğinin kararlaştırıldığını, bu nedenle davacının TMSF’ye karşı bir talepte bulunamayacağını, ayrıca TMSF'nin sorumluluğunun devrettiği hisse oranı olan % 17.52 ile sınırlanmış olduğunu, davacının sorumluluk sınırını tespit ederek dava açması gerektiği halde, bunu yapmadığını ve hasarın tamamını TMSF’’den talep ettiğini savunarak, asıl ve birleşen davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı vekili, hisse devrine ilişkin 12.02.2004 tarihli sözleşmeye davalı şirketin aktif olarak katılmadığını, satış bedelinden herhangi bir pay almadığını, 01.01.2003 tarihinden itibaren Bayındır Hayat Sigorta A.Ş'nin yönetim ve denetiminin TMSF'nin tayin ettiği yöneticiler vasıtasıyla yürütüldüğünü, bu nedenle müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını savunarak, asıl ve birleşen davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalıların davacıya hisselerini devrettikleri sigorta şirketinin devir bilançosunda mali yapının gerçek durumu yansıtmadığı, buna göre bir kısım poliçelerin kayıtlara girmediği, hayat matematik ve kar payı karşılığının kayıtlarda 5.324.426 YTL eksik gösterildiği, söz konusu karşılığın şirketin güncellenmiş cari yükümlülüğünü ifade ettiği, bu nedenle davacının zarara uğradığı, devredilen şirketin sigorta şirketi olması ve Hazine müsteşarlığı denetimine sahip olması nedeni ile olaya BK’nun 96 ve 99. maddelerinin uygulanması gerektiği, buna göre davalıların meydana gelen zarardan sorumlu oldukları, davacının dava tarihi itibari ile şirketin %94,65 oranında hissesine sahip olması nedeni ile ve davayı kendi adına açtığı, zarar miktarının ancak %94,65 oranını talep edebileceği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, 5.039.569 TL (YTL) tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, birleşen davada ise, şirketin sağlık branşında ayırdığı muallak hasar karşılığının 31.12.2003 tarihi itibariyle 2.600.347 YTL eksik gösterildiği, 2003 yılına ait mali tablolarda 792.743 YTL tutarında fazla gelir saptandığı, bunun gerçek bir poliçeden kaynaklanmadığı, davacının ise buna ilişkin talebinin 675.743 YTL olduğu, FIBA Faktorink A.Ş’den alınan krediler karşılığı gerçek üretime dayanmayan fiktif poliçelerin üretildiği, bunun sonucu olarak, 2003 yılı gelir tablosunda 1.683.706 YTL tutarında fazla prim üretimi görüldüğü, bu üretimin gerçek bir satışa dayanmadığından bilançoda yer alan gerçek olmayan alacak kaydına güvenen davacının, şirket kayıtlarının gerçeği yansıtmaması nedeni ile zarara uğradığı, Fiba Faktorink A.Ş.’den kullanılan kredi nedeniyle ödenen komisyon bedellerinin bir kısmının muhasebe kayıtlarında gösterilmediği, bu nedenle şirketin olması gerekenden 316.707 YTL fazla kârlı gösterildiği, sonuç olarak gider olarak kaydı gerekirken, giderlere alınmayan faiz ve faktorink giderlerinin hayali bir alacak yaratılmak suretiyle ortadan kaldırıldığı, bu tutar kadar davacının zarara uğradığı, bu nedenle toplam 5.276.503 YTL zararın davacının sermaye oranı olan % 94,65’ine isabet eden 4.994.210 YTL’yi talep etmeye hakkı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 4.994.210 TL(YTL) tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, mümeyyiz davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, anonim şirket hisse devir sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

Somut olayda, Bayındır Hayat Sigorta A.Ş.’nin %99,96 hissesinin %15’ini davacı, %55’ini Acıbadem Sağlık Hizmetleri ve Ticaret A.Ş, %20’sini Acıbadem Poliklinikleri A.Ş. ve %10’unu şirket çalışanları 1.050.000 USD’ye 12.02.2004 tarihli sözleşme ile devralmışlardır. Satış işlemlerini davalı ... %17,52 hisseyi asaleten, %82,44 hisseyi ise davalı ...Ş. adına vekaleten gerçekleştirmiştir.

Davacı ve diğer ortaklar tarafından Bayındır Hayat Sigorta A.Ş’nin hisseleri devralındıktan sonra 17.12.2004 tarihli Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı’nın izni ile ortaklardan Acıbadem Sağlık Hizmetleri ve Ticaret A.Ş. ile Acıbadem Poliklinikleri A.Ş. sahibi oldukları hisseleri dava dışı Acıbadem Holding A.Ş’ye devretmişler ve anılan tarih itibariyle Bayındır Hayat Sigorta A.Ş’nin hisse durumu Acıbadem Holding A.Ş. %74,99, davacı ... %15, Ulusal Sigorta Aracılık AŞ. %10, Bayek Tedavi Hizmetleri A.Ş. %0,02, Hatice Seher Aydınlar %0,002 şeklinde olmuştur. Daha sonra davacı tarafından bir kısım ortaklardan hisse devralınarak davacıya ait hisse oranı %94,65 olduğu iddia edilerek zararın tazmini için işbu dava açılmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen 12.02.2004 Tarihli Sözleşmenin “Devreden/Satıcının Hak ve Yükümlülükleri” başlığı altında yer alan 4.2.1. maddesinde “Devreden/Satıcı, Teklif Bilançosu ve eklerinde yer alan mükellefiyetler dışında geçmişten kaynaklanan ve ileri dönük olarak ortaya çıkacak tüm borç ve taahhütlerden hisselerin devir tarihinden itibaren 1 yıl içinde ortaya çıkması ve bu süre içerisinde TMSF’ye bildirilmesi koşullarıyla ve hisseleri nispetinde sorumlu olduğunu kabul eder; ancak Devralan/Alıcı bu talepleri (icra takibi, dava vs.) TMSF’ye hemen bildirmekle beraber tüm yasal yolları gereği gibi kullanmakla ve sonuçlandırmakla mükelleftir. TMSF’nin sorumluluğu Devralan/Alıcı’nın tüm yasal yolları tüketmesine rağmen İştirak’in ödeme yükümlülüğü altına girmesiyle doğar. Anılan hisselerin %10 ve üstü oranındaki kısmının Devralan/Alıcı dışında üçüncü kişilere geçmesi halinde TMSF’nin bu maddede belirlenen sorumluluğu sona erer. İştirak hisselerinin halka arzı durumunda TMSF’nin bu maddede belirtilen sorumluluğu halka arz edilen hisse oranında azalacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu madde hükmüne göre, devredilen şirketin geçmişten kaynaklanan ve ileriye dönük olarak ortaya çıkacak tüm borç ve taahhütlerinden davalı ...’nin sorumluluğu hisselerin %10 ve üstü oranındaki kısmının devralan dışında üçüncü kişilere geçmesi halinde sona erecektir. Somut olayda, hisse devralan Acıbadem Sağlık Hizmetleri ve Ticaret A.Ş. ile Acıbadem Poliklinikleri A.Ş’nin sahibi oldukları hisseleri dava dışı Acıbadem Holding A.Ş’ye devretmiş olmaları nedeniyle %10 üzeri hisseler 3. kişi konumunda bulunan Acıbadem Holding A.Ş’ye geçmiş bulunmaktadır. Davacı tarafından daha sonra Acıbadem Holding A.Ş’den hisselerin devralınması veya davacının bu şirketin de ortağı olması %10 ve üzeri hisselerin 3. kişiye geçmesi durumunu değiştirmemektedir.

Bu itibarla mahkemece, taraflar arasında yapılan 12.02.2004 tarihli sözleşmenin 4.2.1. maddesindeki hisselerin %10 ve üzeri kısmının 3. kişilere geçmesi halinde belirlenen sorumluluğun sona ereceği hususu değerlendirilmeden davalı ...’nin sorumluluğuna hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

3- Mümeyyiz davalı ... tarafından, diğer savunmaları yanında tazmin edilmesi gereken bir zararın bulunmadığı da savunulmuştur. Taraflar arasındaki 12.2.2004 tarihli Sözleşmenin hisse devredenlere sorumluluk yükleyen 4.2.1. maddesinin üçüncü bendinde “Bu sözleşmenin 4.1.2. madde hükümleri saklıdır.” düzenlemesine yer verilmiş olup, sözleşmenin “Devralan/Alıcının Yükümlülükleri” başlığı altında yer alan 4.1.2. maddesi ise “İştirak’in faaliyetlerinin devamı için 3. kişi yada kurumlarla yapılmış olan tüm sözleşme, taahhüt ve mükellefiyetler bilançoda yer almış olsun veya olmasın Devralan/Alıcı tarafından kabul edilmiş sayılır. Bahsedilen sözleşme, taahhüt ve mükellefiyetlerin iştirak hisselerinin devrinden sonra Devralan/Alıcı tarafından ifa edilmemesi veya sözleşmenin feshedilmesinden doğan tüm cezai şart ve tazminatlar Devralan/Alıcı tarafından ödenir.” şeklindedir.

Bu durumda, mahkemece, davacı tarafça ileri sürülen zarar iddiasının sözleşmenin 4.1.2. maddesi kapsamında bir tutar olup olmadığı, buna göre davalı ...’nin sorumluluğunun bulunup bulunmadığı üzerinde durulmadan, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

4- Kabule göre de, mahkemece davacının şirketin %94,65 oranında hissesine sahip olduğu kabul edilerek bu orandaki zararın tamamından davalı ... sorumlu tutulmuş ise de, davacının talebi taraflar arasında düzenlenen hisse satış sözleşmesine dayalı olması nedeniyle davacı ancak bu sözleşmeye göre hisse devraldığı %15 oranında bir zarar için dava açma hakkına sahiptir. Daha sonra dava dışı Acıbadem Holding A.Ş’den devralmış olduğu hisseler için de böyle bir dava açma hakkı sözkonusu değildir.

Bununla birlikte, mahkemece tüm zarardan davalı ... sorumlu tutulmuş ise de mümeyyiz davalı satış sözleşmesini %17,52 asaleten, %82,44 vekaleten gerçekleştirmiş olması nedeniyle, ancak kendisine ait hisse oranında, yani %17,52 oranında zarardan sorumlu tutulmalıdır. Bu husus da gözardı edilerek tüm zarardan mümeyyiz davalının sorumlu tutulması doğru olmamış, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, mümeyyiz davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2), (3) ve (4) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın, davalı ... yararına BOZULMASINA, takdir olunan 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'ye verilmesine, davalı ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına mahal olmadığına, 23.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.