Esas No: 2023/2310
Karar No: 2023/1756
Karar Tarihi: 27.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/2310 E.  ,  2023/1756 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/164 E., 2022/245 K.

...

...

...

KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 01.11.2000-28.08.2005 tarihleri arasında kesintisiz geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 17.06.2010 tarihli 2006/2214 Esas 2010/51 Karar sayılı kararı ile, davanın kısmen kabulüyle, davacının 01.11.2000-15.03.2005 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Daire kararında ,davacının tespitini istediği sürelere ilişkin işverence SGK'na verilmiş dönem bordroları bulunmadığına ve işyeri uyuşmazlık döneminde faal olduğuna göre, bozma öncesi elde edilen diğer deliller ve zorunlu sigortalılığın isteğe bağlı sigortalılığa baskın olduğu da dikkate alınarak, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve Muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde tespit edilen çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tesbit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra, sonucuna göre karar vermek gerektiği belirtilerek karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 27.01.2016 tarihli 2013/696 Esas 2016/56 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne, davacının 01.11.2000-15.03.2005 tarihleri arasında toplam 1475 gün çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

C. 2'inci Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Daire kararında, yetersiz tanık beyanlarıyla ve zabıta ile ... Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından tespit edilen komşu işyeri tanıkları dinlenilmeden sonuca gidilmesinin isabetsiz olduğu, 10.05.2013 tarihli zabıta tutanağında tespit edilen ... ve ...'u dinlemek, davacının talep ettiği dönemde, davalı işyerinin bulunduğu apartmanda kat maliki ve kiracı olarak ikamet eden kişileri tespit ederek dinlemek, her ne kadar komşu işyeri tanığı ... tarafından davalı işyerinin bayanlara yönelik güzellik salonu olması nedeni ile davalı işyerine gidip gelmediği beyan edilmişse de 10.11.2014 tarihli yoklama fişinde söz konusu tanığın işyerinde ...'un da çalıştığı tespit edildiğinden bu kişinin de beyanını almak, yine dosyada mevcut bir kısım zabıta tutanaklarında komşu işyeri tanığı tespit edilemediği bildirilmiş ise de; davacı tanığı ...'ün beyanından davalı işyerine komşu ... Belediyesi bulunduğu anlaşıldığından; ... Belediyesi'nin gerçekten komşu işyeri olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini belirleyerek, komşu işyeri olarak kabulünün gerektiği anlaşılır ise; ... İlçe Emniyet Amirliği'ne her ne kadar Kartaltepe polis Merkezi Amirliği'nin 10.07.2014 tarihli zabıta tutanağında komşu işyeri tanığının tespit edilemediği bildirilmiş ise de komşu işyeri olarak belirlenebilecek belediye bulunduğu, bu itibarla daha titiz bir araştırma yapmak sureti ile yeniden komşu işyeri tanıklarının tespitinin yapılmasını istemek ve böylece toplanan deliller değerlendirilmek sureti ile davacının hizmet akdi kapsamında çalışması bulunup bulunmadığını tereddüte mahal bırakmayacak derecede ortaya koyarak varılacak sonuca göre hüküm kurmak gerektiği belirtilerek karar bozulmuştur.

D. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 26.02.2018 tarihli 2016/276 Esas 2018/41 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne, davacının 01.11.2000-15.03.2005 tarihleri arasında toplam 1475 gün çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

E. 3'üncü Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Daire kararında, işyeri güzellik merkezi olması nedeniyle, davacı ve davalıdan sorulmak suretiyle güzellik salonuna sürekli gelen müşterileri bildirmeleri istenilerek, bu tanıkların beyanlarına başvurulup, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra karar vermek gerektiği belirtilerek karar bozulmuştur.

F. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 23.12.2020 tarihli 2019/217 Esas 2020/205 Karar sayılı kararı ile , davanın ispatlanamadığı gerekçesi ile reddine karar verilmiştir.

G. 4'üncü Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Daire kararında, dosyaya sunulan yazılı belgeler ile desteklenen davacı tanıklarının beyanına göre davacının 2001 yılı temmuz ayı ile 30.06.2005 tarihleri arasında davalı işyerinde hizmet akdi ile çalıştığının anlaşıldığı ,Mahkemece, işyerinin kapasitesine ilişkin araştırma yapılarak, davalı işyerine haftada kaç müşteri geldiği, davacı tarafından yapılan işlerin niteliği,buna göre davacının çalışmasının tam süreli mi yoksa kısmi süreli mi olduğu hususunun irdelenmesi gerektiği belirtilerek karar bozulmuştur.

H. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne, davacının 1154325 sicil numaralı davalı iş yerinde, 01.07.2001- 30.06.2005 tarihleri arası çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı işveren vekili, bozma ilamının gereği yerine getirilmeden ve bozma ilamında belirtilen hususlara uygun olarak araştırma yapılmadan karar verildiğini belirterek temyiz etmiştir.

Davalı Kurum vekili, eksik inceleme ile karar verildiğini, dava açılmasına sebep olmadığından aleyhe vekalet ücreti verilmemesi gerektiğini belirterek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu'nun 438 ve 439 uncu maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesi

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki parafrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Eldeki davada, davacının davalı işyerinde 01.11.2000 ile 15.03.2005 tarihleri arasında çalıştığının tespitine dair 17.06.2010 tarihli 2006/2214 Esas -2010/51 Karar sayılı ilk hükmün davacı tarafından temyiz edilmemiş olmaması nedeniyle, davalılar yararına oluşan usuli kazanılmış hak durumu gözetilmeden 01.07.2001 ile 30.06.2005 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

3. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun'un Geçici 3 üncü maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı Kanun'un 438 inci maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının 1 numaralı bendinde "01.01.2005-30.06.2005 tarihleri arası 180 gün, aylık brüt 488,70-TL ücret ile" yazılı olan bölümün silinerek yerine "01.01.2005-15.03.2005 tarihleri arası 75 gün, aylık brüt 488,70-TL ücret ile" ibaresinin yazılması suretiyle kararın DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

27.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...