Esas No: 2015/6295
Karar No: 2016/22225
Karar Tarihi: 15.12.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/6295 E.  ,  2016/22225 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, huzurevinde çalıştırılmak üzere istihdam edilen davacının kaloriferi, buhar kazanını yaktığını, getir götür işleri, hasta bakıcılık (yardımcılık) yaptığını, 01/01/2007 tarihinde çocuk ve gençlik merkezinde görevlendirilerek kışın kalorifer yaktığını, yazın getir götür işleri ve temizlik yaptığını, bahçe işlerine yardım ettiğini, davacının emekliliğe hak kazandığını bildirdiğini, kıdem tazminatı, fazla mesai ve sair alacaklarını istediğini ama alacaklarının ödenmediğini , davacının 24/48 mesai usulü ile çalıştığını, hafta sonları ve bayramlarda da çalıştığını, ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının davalı Kurum ile sözleşme imzalayan firmanın elemanı olduğunu, bu nedenle İdare'nin işçilik alacaklarından sorumlu tutulamayacağını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, 31/12/2010 tarihinde davacının kendi isteği ile ayrıldığına dair dilekçe verdiğini, istifa talebinin kabul edildiğinin davalı tarafından ihtarla davacıya bildirildiğini, davacının buna itiraz etmediğini, o halde istifa iradesinin kesinlik kazandığını, müvekkiline emeklilikle ilgili bilgi ve talebin davacıdan gelmediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı şirketinin son alt işveren olmadığı, İhbar olunan Sos şirketinin son alt işveren olduğu, İdarenin asıl işveren, davalı şirketin alt işveren (taşeron) olduğu, alt işveren işçilerin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmasını sürdürmeleri halinde alt işverenler arasında 4857 sayılı iş yasasının 6. Maddesi anlamında bir işyeri devri kuralının kabul edileceği, işyeri devrinin esasları ve sonuçlarının 4857 sayılı İş Kanununun 6 ıncı maddesinde düzenlendiği, sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceğinin öngörüldüğü, devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu, değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmünün uygulanacağı, anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanması gerektiği, bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumluluklarının, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlı olduğu, işyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumlu olduğu, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlamasının kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmayacağı, o halde kıdem tazminatının işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanması gerektiği, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmesi gerektiği, diğer bir ifadeyle, kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin (devreden) devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğunun kabulü gerektiği, feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmadığı, işyerinin devredildiği tarihe kadar doğan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile son alt işveren (devralan işveren) müştereken müteselsilsen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu, devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı, bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacağı, aynı doğrultuda iş yasasının 2 ve 6. Maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, asıl işveren olan idare devreden diğer şirketlerle birlikte tüm işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilsen sorumlu oldukları, SGK’nun 04.02.2014 tarih ve 676211 sayılı yazısından davacının 01.08.2013 tarihinde kuruma başvurduğu, bilgi giriş formunda işten ayrılış tarihi olarak 31.07.2013 tarihinin yazılı olduğu ve 01.09.2013 tarihinden itibaren aylık bağlandığı, davacının emeklilik nedeni ile işten ayrıldığı, davacı her ne kadar değişik tarihli ihtarnameler ile alacaklarını talep ettiğini beyan etmiş ise de emekli olduğuna dair belgeyi işverene ibraz ettiğine dair delil sunmamış olması nedeniyle kıdem tazminatına dava tarihinden itibaren faiz uygulanmasına karar vermek gerektiği, tanık beyanları, SGK kayıtları ve dosya bir bütün olarak değerlendirildiğinde taleple de bağlı kalınarak davacının 01.01.2000-31.07.2013 tarihleri arasında çalıştığının kabul edildiği, iş sonu alınan istifa dilekçesine Yargıtay içtihatları dikkate alınarak itibar edilmediği, davalının izinlerin kullandırıldığını savunarak, imzalı izin defteri örneği sunduğu, dosyaya ibraz edilen imzalı izin defteri örneğinde davacının 124 gün izin kullandığının belirtildiği, bu durumda dosyaya sunulan belgelere göre işveren davacının bir kısım yıllık izinlerini kullandığının kanıtlanmadığı, tanık beyanları, tanıkların çalıştıkları dönem, SGK kayıtları, işyeri dosyası ve dosyadaki bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde davacının fazla çalışma, genel tatil ve hafta sonu alacaklarının oluşmadığı, ihbar olunan şirketler hakkında hüküm kurulmadığı, davalı şirketin sorumlu olduğu kıdem tazminatı tutarının hüküm kısmında belirtildiği, toplanan delillerle bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi düzenlediği 16.11.2014 tarihli raporda davacının alacak miktarlarının hesaplandığı gerekçesi ile kıdem tazminatı ve yıllık izin haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı Şirket vekili ve davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Mahkeme tarafından esas alınan bilirkişi raporu bakımından, Mahkeme'nin gerekçesinde belirtilen 16/11/2014 tarihli bir bilirkişi raporu dosyada bulunmamakta ise de Mahkeme tarafından 08/07/2014 havale tarihli bilirkişi raporunun esas aldığı anlaşılmaktadır. Mahkeme gerekçesindeki tarih hatası maddi hata olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Kıdem tazminatına uygulanan faiz başlangıç tarihi açısından; Mahkeme'nin gerekçesinde “kıdem tazminatına dava tarihinden itibaren faiz uygulanmasına karar vermek gerekmiştir.” denmiş ise de 31/07/2013 tarihden itibaren kıdem tazminatına faiz yürütüldüğü anlaşılmaktadır. 31/07/2013 tarihden itibaren faiz yürütülmesi “kod 8” açıklamalı ayrılış bildirgesinin kuruma bildiriliş tarihinin 31/07/2013 olduğu gözetildiğinde yerinde ise de faiz başlangıç tarihi bakımından Mahkeme gerekçesindeki tarih hatası mahallinde düzeltilebilir maddi hata olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

3- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

4-Kıdem tazminatından alt işverenin sorumluluğu açısından; alt işveren kendi nezdindeki iş aktinin sona erme tarihinden önceki hizmet süresi ve kendi nezdindeki iş aktinin sona erme tarihindeki ücret üzerinden hesaplanacak kıdem tazminatından sorumludur.

Somut uyuşmazlıkta, son alt işveren ile organik bağının bulunmaması halinde Şirketi, hizmet süresinin sonuna kadar sorumlu tutulamaz. Bu hususlar araştırılıp irdelenip, bilirkişi raporu denetlenerek davalı kıdem tazminatından sorumlu olduğu miktar belirlenmelidir.

5-Kıdem tazminatı için yapılan ödeme açısından, davacıya son alt işveren 2013 yılında yaptığı belirtilen 2048,44 TL.'nın ödenip ödenmediği davacıdan sorularak, genekirse ödenip ödenmediği bankadan araştırılarak, her 2 davalı açısından borcu ne miktarda sona erdirdiği veya erdirmediğinin ayrı ayrı irdelenmemesi hatalıdır.

6-Yıllık izin ücreti açısından, davalı son alt işveren olmadığından son alt işverenle arasında organik bağ olmaması halinde yıllık izin ücreti alacağından sorumlu tutulamayacağının gözetilmemesi hatalıdır. Bu hususlar araştırılıp irdelenip, bilirkişi raporu denetlenerek davalı yıllık ücretli izin alacağından sorumlu olup olmadığı belirlenmelidir.

7-Yıllık izin ücreti açısından, kök bilirkişi raporundan sonra ibraz edilen yıllık izin belgelerine itibar edilip edilmeyeceği irdelenerek, itibar edilecek ise ek bilirkişi raporundaki bu belgelere ilişkin hesaplama denetlenerek sonuca gidilmelidir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 15/12/2016 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.