Esas No: 2015/14920
Karar No: 2016/2118
Karar Tarihi: 24.02.2016

**8. Ceza Dairesi         2015/14920 E.  ,  2016/2118 K.**

**"İçtihat Metni"**

Parada sahtecilik suçundan sanık ... hakkında 19.06.2009 tarihli verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar kaldırılarak hükmün açıklanmasına ve 5237 sayılı TCK.nun 197/1. madde ve fıkrası uyarınca hükümlülüğüne dair; ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.07.2014 gün ve 2014/292 esas, 2014/297 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi:

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8. maddesine göre; herkes özel hayatına, aile hayatına, meskenine ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda ancak milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla öngörülmesi şartıyla başvurulabilir. “Özel Hayatın Gizliliği”ne dair Anayasa’nın 20. maddesinde de, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gösterilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı hükme bağlanmıştır.

Amacı maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza usul hukukunda, maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 116. maddesine göre, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.” Aynı Kanun'un 119/1. maddesinde de “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” şarta bağlanmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde de adli ve önleme aramalarının ne şekilde, hangi hallerde, kim tarafından yapılacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiş, Yönetmeliğin 6. maddesinde “makul şüphe” şu şekilde tanımlanmıştır: “Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.”

Gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilse bile CGK'nun 25.11.2014 gün ve 2013/610, 2014/512 sayılı kararında belirtildiği gibi arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa'nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Sonradan belgelendirilen sözlü talimat ile arama emri verilemez. Hukuka aykırı arama ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin hakime onaylatılması da işlemi hukuka uygun hale getirmez.

Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 başvuru numaralı kararında, usule aykırı olarak yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

Dosyada mevcut 11.07.2008 tarihli tutanağa göre, “....İlçe Jandarma Komutanlığına bağlı ekip olarak ...sahil yolu üzerinde ring görevini ifa ederken durumundan şüphelendiğimiz şahsın üzerinde yaptığımız üst aramasında, ...7 adet 100 ABD doları sahte para çıkmış olduğu” belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, sanık hakkında herhangi bir şekilde makul suç şüphesi bulunmadığı, tutanakta da Kanun ve Yönetmelikte belirtildiği şekilde şüpheli hareketlerine yer verilmediği gibi, üzerlerinin aranması için CMK.nun 119/1. maddesi uyarınca yetkili mercii tarafından verilmiş bir arama kararı da bulunmamaktadır. Bu itibarla, soyut olarak şüphelenildiği belirtilerek kanuna aykırı bir şekilde sanığın üstünün aranması suretiyle ele geçirilen suça konu sahte para hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olup, hükme esas alınamaz.

Dosyada, hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, mevcut delillere göre ise sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Sanığın ikrarının bulunması, CGK.nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı kararında belirtildiği gibi maddi delillerle desteklenmiş sayılmayacak, ikrar soyut nitelikte olup mahkumiyete esas alınamayacağından, hakkında hukuka uygun olarak elde edilmiş, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı kanıt bulunmayan sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 24.02.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Dairemizin 2015/14920 esas, 2016/21118 karar sayılı ilamında karşı düşüncede olduğum olay; parada sahtecilik suçundan sanık ... hakkında 19.06.2009 tarihli verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın kaldırılarak hükmün açıklanmasına ve 5237 sayılı TCK.nun 197/1 madde ve fıkrası uyarınca hükümlülüğüne dair; ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.07.2014 gün ve 2014/292 esas, 2014/297 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesinin sanık tarafından istenilmiş olması nedeniyle sayın çoğunluk tarafından verilen ilamdır.

Sayın çoğunluk; 2015/14920 esas 2016/2118 karar sayılı ilamda; uzun uzun ve ayrıntılarıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin; “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8. maddesinden, 5271 sayılı CMK'nda “arama ve el koyma” işlemine dair usul ve esaslardan, Adli ve Aramaları Yönetmeliğinden, makul şüphenin tanımından, Anayasa Mahkemesi'nin kararlarından, adil yargılanma hakkından bahsederek bu konularda oldukça geniş bir bilgi sunmuştur.

Netice olarak; sayın çoğunluk “...Dosyada, hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin değerlendirilme dışı tutulması halinde, mevcut delillere göre ise sanığın cezalandırılmasına imkan bulunmamaktadır. Bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Sanığın ikrarının bulunması, CGK.nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı kararında belirtildiği gibi maddi delillerle desteklenmiş sayılmayacak, ikrar soyut nitelikte olup mahkumiyete esas alınamayacağından, hakkında hukuka uygun olarak elde edilmiş, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı kanıt bulunmayan sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinin” yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazlarının bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı ......BOZULMASINA, 24.02.2016 tarihinde karar vermiştir.

Olayımıza gelecek olursak; sanık ..., 11.07.2008 tarihinde saat 17.30 sıralarında Beldibi sahil yolu üzerinde tek başına dolaşırken devriye görevi yapan jandarma görevlileri tarafından kimlik kontrolüne tabi tutulmuş, sanık cüzdanını açıp kimliğini göstermek isterken cüzdanında ki dolarlar görünmüş, jandarma görevlilerinin sorması üzerine 7 adet 100 sahte doların iki aydır kendisinde bulunduğunu söylemiştir.

11.07.2008 tarihli tutanaktan da açıkça anlaşıldığı gibi, Jandarma görevlileri sanık üzerinde arama yapmamışlar kimlik göstermesini istemişler, dolarların cüzdanında görülmesi üzerine kardeşinden aldığı sahte 7 adet doları iki aydır yanında taşıdığını söylemiştir. Bu nedenle usule ve kanuna aykırı herhangi bir işlem olmadığı anlaşılmıştır. Dosyada bulunan tüm deliller hukuka ve kanuna uygun yöntemlerle ele geçirilerek mahkumiyet hükmüne esas alınmıştır. Ayrıca sanığın suçunu tüm açıklığıyla kabullenmesi de mahkumiyet kararı verilmesi gerekliliğini pekiştirmektedir. Ayrıca Duruşma Savcısı; .... Ağır Ceza Mahkemesine verdiği esas hakkındaki mütalaasında sanık ...'ın parada sahtecilik suçundan eylemine uyan TCK.nun 197/1, 62/1 ve 53 maddeleri gereğince cezalandırılması talebinde bulunmuş, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi mütalaaya uygun olarak sanığın 197/1, 62/1, 52/2 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar vermiş, 16.11.2015 tarihli tebliğname de ise; mahkumiyet kararının onanması talep olunmuştur.

Yukarıda ayrıntısıyla açıklandığı üzere Sanık ...'ın mahkumiyetinin ONANMASINA karar verilmesi gerekirken sayın çoğunluğun BOZMA düşüncesine katılmıyorum. 24.02.2016