Esas No: 2017/924
Karar No: 2017/411
Karar Tarihi: 17.10.2017

**Ceza Genel Kurulu         2017/924 E.  ,  2017/411 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, Antalya 6. Asliye Ceza Mahkemesince 21.05.2012 gün ve 575-682 sayı ile, sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu gerekçesiyle verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesince 11.02.2014 gün ve 398-40 sayı ile, sanığın 5237 sayılı TCK'nun 82/1-d, 35, 62, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye karar verilmiştir.

Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.10.2015 gün ve 1859-4860 sayı ile; onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.05.2017 gün ve 24169 sayı ile;

"Sanık olay öncesinde katılanı tehdit etmiş, olay günü 'seni öldüreceğim' demiş ise de, sanığın kastını belirleyen sözleri değil olay sırasındaki hareketleridir. Sanık balkonda yakın mesafeden mağdurun ayağına ateş etmiş, mağdur ayağını tuttuğu sırada iki el daha ateş etmiştir. Doktor raporuna göre sağ diz ve elinden yaralanmıştır. Hayati tehlike geçirdiği açıklanmış ise de ne şekilde hayati tehlike geçirdiği açıklanmamıştır. Olayda kullanılan tüfek yakalandığında atım yatağı ve fişek haznesinde yedi adet dolu fişek olduğu tespit edilmiş, ateş etme imkânı varken eylemine devam etmemiştir. Sanık mağdurenin ayağına ateş ettiğini savunmuş, mağdure de ayağına ateş ettiğini, ayağını tutarken elinden yaralandığını söylemiştir. Sanığın savunması, mağdurenin beyanı, doktor raporu, yaralamanın niteliğiyle, yeri ve diğer delillere göre, sanığın öldürücü bölgeye ateş etme olanağı varken mağdurenin ayağına ateş etmesi, ateş etmeye devam imkânı varken kendiliğinden eylemine son vermesi birlikte değerlendirildiğinde sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün, sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 12.06.2017 gün ve 1318-2250 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Dairece, sanık hakkında tehdit suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ise onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında nitelikli öldürme suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Eylemin gerçekleşme şekli ve suçun sübutu yönünden uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibarı ile herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sabit kabul edilen eyleminin kasten yaralama suçunu mu, yoksa nitelikli öldürme suçuna teşebbüsü mü oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

16.04.2012 tarihli tutanakta; Antalya ili, Zerdalilik Mahallesinde silahla yaralama olayının meydana geldiğinin bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiğinde, 11 numaralı apartmanın 9. dairesinin balkon kısmında, 1949 doğumlu katılanın sağ el ve sağ diz kısmından yaralı olarak bulunduğunun belirtildiği,

17.04.2012 tarihli olay yeri inceleme raporunda; suçun işlendiği yerin 3 katlı binanın 2. katında bulunduğunun, daire giriş kapısı üst kilidinin kırılmış olduğunun, balkonda kan lekeleri ile 3 adet boş av tüfeği kartuşu bulunduğunun ifade edildiği,

Aynı tarihli yakalama tutanağında; kimliği tespit edilen sanıkla telefon irtibatı kurulması üzerine, sanığın kolluk görevlilerinin yanına geldiği, yakalama işlemi yapıldığı, sanığın suçta kullandığını belirttiği tüfeğin, ikametinin bodrum katında bulunarak muhafaza altına alındığı, av tüfeğinin fişek atım yatağında atışa hazır 1 adet, fişek haznesinde ise 6 adet olmak üzere toplam 7 adet 12 kalibre dolu fişek bulunduğu tespitlerine yer verildiği,

Kriminal ekspertiz raporlarında; olay yerinde bulunan 3 adet boş kartuşun sanığın ikametinin bodrumunda ele geçirilen av tüfeğinden atılmış oldukları, tüfeğin tek namlulu, sabit dipçikli, yarı otomatik çalışma sistemine sahip bir av tüfeği olduğu, mağdurenin eşofman altının ön kısmında sol paça üzerinde alt uçtan 36 cm yukarıda 3x11 cm ebadında 1 adet, sağ paça üzerinde alt uçtan 29 cm yukarıda 7x9 cm ebadında ve yine sağ paça üzerinde alt uçtan 30 cm yukarıda 3x4 cm ebadında birer adet olmak üzere toplam 3 adet delik bulunduğu, ateşli silah giriş deliklerinin yakın atış sonucunda meydana geldiği bilgilerine yer verildiği,

Katılan hakkında düzenlenen 16.05.2012 tarihli raporda; sağ el, sağ bacak ve sol uyluk bölgelerinden yaralanan katılanın, sağ el 2-3-4 ve 5. metakarplarda kırık bulunduğu, sağ el 4. ve 5. falanks kırığı, sağ tibia proksimalde kırık, sağ fibula proksimalde defekt ve saçma taneleri olduğu, sol uyluk iç yanda 6x3 cm ebadında cilt cilt-altı yaralanmaların bulunduğu, katılana üç ünite kan verildiği, meydana gelen yaralanmaların mağdurenin yaşamını tehlikeye soktuğu, vücuttaki kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarını ağır derecede etkileyecek nitelikte olduğunun ifade edildiği,

18.12.2013 tarihli raporda ise; önceki tespitler tekrarlandıktan sonra, 3. parmak distal falanksta ampute görünüm izlendiği, sol bacakta sağa göre 0,5 cm kısalık bulunduğu, sağ el arızasının duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması niteliğinde olduğunun belirtildiği,

Sanık hakkında düzenlenen 17.04.2012 tarihli raporda; sağ omuzda sıyrık, omuz arkasında ekimoz bulunduğu, söz konusu yaralanmanın basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu, sanığın alkollü olmadığı tespitlerine yer verildiği,

Sanık ile ablası olan katılan ve diğer kardeşi Gürhan arasında, yaklaşık 30 yıl önce satın alınan bir taşınmazın, olay tarihinden iki yıl önce satılması ile elde edilen satış bedelinin paylaşılmasından kaynaklanan uyuşmazlık bulunduğu, katılan ve kardeşi Gürhan'ın, sanık ve sanığın oğlu aleyhine alacak davası açtıkları, davanın lehlerine sonuçlandığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... aşamalarda; sanığı kendisinin büyüttüğünü, sanıkla aralarında yıllar önce alınan bir taşınmazın satış bedelinin paylaşılmasından kaynaklanan uyuşmazlık bulunduğunu, bu yüzden alacak davası açtığını, davayı kazanıp ilâmı icraya koyduğunu, olay günü saat 11.00 sıralarında ikametinde yalnız iken sanığın geldiğini, sanığa kapıyı açmadığını, sanığın “Beni nasıl icraya verirsin, seni öldüreceğim” şeklinde sözler söyleyip kapıyı zorlamaya başladığını, korkarak balkona kaçtığını, polisi aramaya çalıştığını ancak arayamadığını, elinde tüfek bulunan sanığın kapıyı kırarak yanına geldiğini, kendisini balkondan evin içine sokmaya çalıştığını, “İçeri gir, bu tüfeği ağzına sıkıp seni öldüreceğim” dediğini, içeri girmeyince tüfeği kendisine doğrultan sanığın, ayağına doğru bir el ateş ettiğini, bunun üzerine gayriihtiyari elini yarasına götürdüğünü, sonraki atışla bu kez elinden yaralandığını, sanığın kendisine toplam 3 kez ateş ettiğini, yaralanarak yere düştüğünü, sanığın diğer kardeşi Gürhan'ı kastederek “Onu da öldüreceğim” diyerek evden kaçıp gittiğini, sanığın öldürmek maksatlı hareket ettiğini,

Sanık ve katılanın kardeşi ... aşamalarda; sanık, katılan ve kendisine ait taşınmazı 2010 yılında sattıklarını, satış bedelinin sanığın oğlunun banka hesabına yatırıldığını ancak katılana ve kendisine ödenmesi gereken payın sanık tarafından kendilerine ödenmediğini, yasal yollara başvurduklarını, sanığın bu yüzden katılanı ve kendisini tehdit etmeye başladığını, olayı görmediğini, ablası olan katılanın olay günü kendisini telefonla aradığını, “Faruk kapıda, kapıyı kırmaya çalışıyor, yetiş” demesi üzerine polisi arayarak katılanın evine gittiğini, eve vardığında katılanı balkonda elinden ve dizinden yaralanmış halde bulduğunu, polisler ve sağlık ekiplerinin gelmesinden sonra telefonunu arayan sanığın kendisine “Evine seni vurmaya geldim ama bulamadım, neredesin?” dediğini,

Tanık Ali Çamlı; olay yerinin yakınlarında iş yerinin bulunduğunu, olay günü “İmdat, kurtarın adam vuruyorlar” diye ses duyduğunu, ardından 2 ya da 3 el silah sesi geldiğini, daha sonra elinde tüfek olan bir şahsın araca binerek olay yerinden hızla uzaklaştığını,

Tanıklar ... ve ... aşamalarda; katılanın oturduğu apartmanın temizliğini yaptıklarını, katılanın olay günü, “Polis çağırın” diye balkonda bağırmaya başladığını, daha sonra silah sesi duyduklarını,

Tanık ...; katılan ile aynı apartmanda oturduğunu, olay günü çığlık sesi ardından da silah sesleri duyduğunu, katılanın sanık tarafından tehdit edildiğini kendisine önceden de söylediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... aşamalarda; katılan ve diğer kardeşi Gürhan ile aralarında hukuki uyuşmazlık bulunduğunu, buna ilişkin davanın kendisi aleyhine sonuçlandığını, hakkında yaklaşık 250.000 Lira tutarında icra takibi başlatıldığını, olaydan 3 ay kadar önce evdeki eşyaların icra görevlilerince tespit edildiğini, olay günü de icra görevlilerinin evdeki eşyaları götürmek için geldiklerini, zorluk çıkarmadığını, görevliler gittikten sonra kardeşlerinin kendisine bu şekilde muamele etmelerini gururuna yediremediğini, av tüfeğini alarak ablası olan katılanın evine gittiğini, kapıyı çaldığını, katılan kapıyı açmayınca kendisine seslendiğini, katılanın kendisine hakaret ederek “Bu parayı ödeyeceksin” demesi üzerine kapıya omuz atarak içeri girdiğini, katılanın balkona kaçtığını, içeri çağırmasına rağmen balkonda “İmdat, polis kurtarın beni” diye bağırmaya başladığını, “Kardeşini çağır, konuşalım işi halledelim” demesine rağmen katılanın kendisini dinlemediğini, bunu görünce korkutmak amacıyla katılanın ayağına 3 el ateş ettiğini ve yaralı şekilde bırakarak olay yerinden ayrıldığını, öldürme kastının bulunmadığını, katılanı korkutmak için tüfekle evine gittiğini, sinirlenmesi üzerine ateş ettiğini, pişman olduğunu savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.)

Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nun yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup, kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nun teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 gün ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır.

Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın katılanın erkek kardeşi olduğu, 2010 yılında katılan ve kardeşi Gürhan ile sanık arasında ortak bir taşınmazın satışından kaynaklanan hukuki uyuşmazlık çıktığı, katılan ve Gürhan'ın sanık ve sanığın oğlu aleyhine alacak davası açtıkları, davanın lehlerine sonuçlanması üzerine sanık aleyhine icra takibi başlattıkları, olay günü sanığın evine gelen icra görevlilerinin haciz işlemi yaptıkları, bu duruma sinirlenen sanığın av tüfeğini alarak olaydan sorumlu tuttuğu ablası katılanın evine gidip kapıyı çaldığı, evde yalnız bulunan katılanın kapıyı açmaması üzerine, sanığın "Beni nasıl icraya verirsin, seni öldüreceğim" şeklinde sözler sarf ettikten sonra zorlamaya başladığı kapıyı kırarak içeri girdiği, korkarak balkona kaçan katılana av tüfeğini doğrultarak içeri girmesini söylediği ve tekrar katılanı öldürmekle tehdit ettiği, balkonda bağırıp yardım isteyen katılanın içeri girmemesi üzerine sanığın elindeki av tüfeği ile yakın mesafeden katılanın bacak bölgesine bir el ateş ettiği, katılanın yaralı bacağını eli ile kavraması üzerine sonraki atış ile bu kez sağ elinden yaralandığı, katılana toplam 3 el ateş eden sanığın, sağ bacakta tibia kırığı, sağ elde metakarp ve falanks kemik kırıklarına neden olup, duyu veya organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflamasına sebep olacak nitelikte ve yaşamsal tehlikeye yol açacak şekilde katılanı yaraladıktan sonra olay yerinden ayrıldığı, olaydan sonra sanığın gösterdiği yerde bulunarak teslim alınan av tüfeğinin atış yatağında 1 adet, fişek haznesinde 6 adet olmak üzere toplam 7 adet dolu fişeğin bulunduğunun tespit edildiği olayda; sanığın olayın hemen öncesinde ve olay sırasında katılanı öldüreceğini söylemek suretiyle öldürme kastını açıkça ortaya koyması, öldürücü nitelikteki av tüfeği ile katılanı hedef alarak üç kez ateş etmesi, tüfeğin namlusundan toplu şekilde çıkan saçma tanelerinin katılanın bacak bölgesinin orta ve üst kısmı ile sağ eline isabet etmesi, av tüfeği ile yakın mesafeden bacağa yönelik yapılan atışlarda, toplu saçma girişi ile geniş doku ve kemik defekti yanında ana damar ve sinir paketinin tamamen parçalanıp ani ve fazla miktarda kan kaybı sonucu kısa sürede ölümün meydana gelebilecek olması, katılanın yaralanıp yere düşmesinden sonra sanığın sonuç aldığını düşünerek olay yerinden uzaklaşması hususları birlikte göz önüne alındığında, sanığın kastının öldürme suçuna yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla; yerel mahkeme hükmünün onanmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ile Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Olay günü, sanığın aralarında hukuki uyuşmazlık bulunan ablası katılanın evine giderek, balkonda bulunan katılanın bacak bölgesine av tüfeği ile yakın mesafeden bir el ateş ettiği, katılanın yaralı bacağını eli ile kavraması üzerine, sonraki atış ile bu kez katılanın sağ elinden yaralandığı, katılana toplam 3 el ateş eden sanığın katılanı yaşamsal tehlikeye yol açacak şekilde yaraladıktan sonra olay yerinden ayrıldığı, olaydan sonra yakalanan sanığın gösterdiği yerde bulunarak teslim alınan suçta kullanılan av tüfeğinin atış yatağında 1 adet, fişek haznesinde 6 adet olmak üzere toplam 7 adet dolu fişeğin bulunduğunun tespit edildiği olayda; mağdurenin vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olan sanığın mağdurenin bacak bölgesini hedefleyerek yakın mesafeden 3 el ateş ettikten sonra atışlarına devam etmesine engel bir neden bulunmamasına karşın eylemine kendiliğinden son vermesi hususları birlikte göz önüne alındığında, sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu",

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "Sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle itirazın kabulü yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.10.2017 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.