Esas No: 2009/16754
Karar No: 2010/13197
Karar Tarihi: 27.12.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/16754 E.  ,  2010/13197 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 17.1.2003- 25.2.2008 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespitiyle işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davacının tüm davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine

2-Dava davacının, davalıya ait işyerinde kesintisiz çalıştığı iddiasına dayalı bir kısım 17.1.2003-25.2.2008 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen eksik sürelerin tespiti ile bir kısım işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece hizmet tesbiti isteminin kısmen kabulü ile davacının davalı işyerinde geçen 2007 yılı 10. ayında Kuruma bildirilemeyen 5 günlük çalışmasının tespiti ile işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının davalı işyerinde geçen 17.1.2003-31.3.2005 , 1.4.2005-15.6.2006 tarihleri arasındaki çalışmaların Kuruma tam olarak bildirildiği, 16.6.2006-25.2.2008 tarihleri arasında ise sadece 2007 yılı 10. ayında 5 gün eksik bildirildiği bu 5 günlük süre için davacının 17.10.2007-21.10.2007 tarihleri arasında işgöremezlik belgesinin bulunduğu, işçilik alacaklarının hizmet cetvelinde bildirilen süreler esas alınarak hesaplandığı anlaşılmaktadır

Uyuşmazlık davacının 17.10.2007-21.10.2007 tarihleri arasındaki geçici iş göremezlik belgesinin bulunduğu sürelerde uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalı sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

506 sayılı Yasa’nın 2 maddesinde, hizmet akdine dayalı olarak bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılan kimselerin bu yasaya göre sigortalı sayılacağı belirtilmektedir. 506 sayılı Yasa'nın 32. maddesinde sigortalıya, iş kazalarıyla meslek hastalıkları kapsamı dışında kalan hastalıklarda geçici iş göremezlik süresince günlük ödenek verileceği, 37. maddesinde ise hastalık sebebiyle geçici iş göremezliğe uğrayan sigortalılardan geçici iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az 120 gün hastalık sigortası primi ödemiş bulunanlara, geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği bildirilmiştir. Aksi bir sözleşme veya Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılmadığı taktirde hastalık süresinde işverenin ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Geçici iş göremezlik ödeneğinden prim kesilmeyeceğinden ve bu dönemde işverence ücret ödenmediğinden istirahatli geçen sürenin "primi ödenmiş sigortalı gün" olarak değerlendirilmesine yasaca ve hukukça olanak bulunmadığı açıktır.

Uyuşmazlığın çözümü için "sigortalılık süresi" (çalışma süresi) ile "prime esas gün sayısı" kavramları üzerinde durmak gerekir.

Sosyal Güvenlik Mevzuatımıza 506 sayılı Yasa'nın 108. maddesi ile getirilen sistemde sigortalının ilk sigortalı olduğu tarihten yaşlılık aylığı talebinde bulunduğu tarih, tahsis için başvurmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasındaki süre "sigortalılık süresi" olarak kabul edilmiş, çalışılmayan süre de 506 sayılı Yasa'nın 2. maddesi anlamında olmasa bile sigortalılık süresi olarak kabul edilmiştir.

Kurumun iş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının gerektirdiği her türlü yardım ve ödemelerle her çeşit yönetim giderlerini karşılamak üzere 506 sayılı Yasa hükümlerine göre prim tahakkuk ettirebileceği süreye ise "prime esas gün sayısı" denir.

506 sayılı Yasa'nın "Kısa vadeli sigorta kollarında nazara alınmayan" süreler başlıklı 104. maddesinde iş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık veya analık sigortalarından geçici iş göremezlik ödeneği alan sigortalının iş göremediği sürenin kısa vadeli sigorta kollarından yapılacak sigorta yardımlarına kavuşabilmek için belirli süre (sigortalılık süresi) içinde yasayla saptanan prim ödeme gün sayısı kadar prim ödenmiş olması gerektiğinden bu belirli süre (sigortalılık süresi) nin hesabında nazara alınmayacağı bildirilmiş, 105. maddede ise uzun vadeli sigorta kollarında sigortalılık süresinde nazara alınmayacak süreler yönünden böyle bir düzenleme yapılmamıştır. Hal böyle olunca; Hastalık nedeniyle istirahatli kalınan ücret ödenmeyen, geçici iş göremezlik ödeneği alınan dönemin uzun vadeli sigorta kollarında (malullük, yaşlılık, ölüm) "sigortalılık süresinde" çalışılmış gibi kabul edilerek nazara alınacağı, ancak prime esas gün sayısında nazara alınmayacağının kabulü gerekir.

Nitekim 506 sayılı Yasa'nın 77. maddesin de de bu kanun gereğince primlerin hesabına esas tutulacak günlük kazancın, sigortalının, bir ay için prime esas tutulan kazancının otuzda biri olduğu, günlük kazancın hesabına esas tutulan ay içindeki bazı günlerde çalışmamış ve çalışmadığı günler için ücret almamış sigortalının günlük kazancının o ay için prime esas tutulan kazancının ücret aldığı gün sayısına bölünerek hesaplanacağı, sigortalıların günlük kazançlarının hesabında esas tutulan gün sayılarının, aynı zamanda, bunların "prim ödenme gün sayılarını" göstereceği bildirilmiştir.

Somut olayda davacının 17.10.2007-21.10.2007 tarihleri arasındaki geçici iş göremezlik belgesinin bulunduğu raporlu sayılan 5 günlük sürenin reddi yerine kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davlıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı işverenin işçilik alacaklarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... A.Ş.'ne iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 27.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.