Esas No: 2012/22375
Karar No: 2013/1077
Karar Tarihi: 31.01.2013

**10. Ceza Dairesi         2012/22375 E.  ,  2013/1077 K.**

* ÖRGÜT FAALİYETİ ÇERÇEVESİNDE UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA

* SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI

* SUÇ İŞLEMEK İÇİN ÖRGÜT KURMA

* SUÇ İŞLEMEK İÇİN KURULAN ÖRGÜTE ÜYE OLMA

* VELAYET - VESAYET - KAYYIMLIK

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 135

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 188

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 220

**"İçtihat Metni"**

Dosya, müdafilerinin isteği üzerine sanıklar H..O.., O.. G.., M..S..ve S..hakkında duruşmalı, yöntemine uygun davetiye tebliğine rağmen müdafii duruşmaya gelmeyen sanık Serhan ile duruşmalı inceleme isteği bulunmayan sanıklar Veli, Yusuf ve Sazenuş hakkında duruşmasız olarak incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

A) Sanık S.. A.. hakkındaki temyiz isteğinin reddine ilişkin kararın incelenmesi:

Kamu davasının ayrılmasına ilişkin karara karşı başvurulacak bir kanun yolu bulunmadığından, yasaya uygun olan sanığın temyiz talebinin reddine ilişkin 08.05.2012 tarihli kararının ONANMASINA; oybirliğiyle,

B) Sanık Y.. Y.. hakkında "suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma" ve "suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma" suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

İlk kez 27.03.2012 tarihli oturuma katılan sanık müdafiinin, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşüne karşı diyeceklerini ve savunmasını hazırlamak için süre isteğine ilişkin talebinin, önceden süre verildiği gerekçesiyle reddine karar verilip aynı oturumda mahkûmiyet hükmü kurulmak suretiyle, savunma hakkının kısıtlanması

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçu yönünden resen de incelenen hükümlerin BOZULMASINA; oybirliğiyle,

C) Sanık S.. A.. hakkında "suç işlemek için örgüt kurma" suçundan; sanıklar V.. A.., H.. Ç.., O.. Ç.., M.. Ç.. ve S.. Ç.. hakkında ise "suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

237 sayılı TCK’nin 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek için örgüt kurma” suçunun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması, suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibarıyla devamlılık göstermesi gereklidir. Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması da aranmalıdır. Örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün, ancak zorunlu değildir. Soyut olarak sanık sayısının üç kişiden fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp bu durumda iştirak ilişkisinden söz edilebilir.

Sanıklar hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçu nedeniyle iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları alınmıştır. Bu kararlara dayanılarak dinlenen telefon görüşmeleri, ancak "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçu yönünden delil olarak kullabilir. "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma" suçları yönünden dinleme kararı bulunmadığından, sözü edilen telefon konuşmaları bu suçlarda delil olarak kullanılmaz. Öte yandan, CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin hükümler "suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma" suçu için uygulanamaz.

Somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerinde devamlılık ve aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğuna ilişkin delil olmadığından, TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen "suç işlemek için örgüt kurma" ve dolayısıyla "suç işlemek için kurulan örgüte üye olma" suçlarının unsurlarının oluşmadığı; hukuka aykırı delil niteliğindeki telefon konuşmalarının bu suçlar yönünden hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanıkların bu suçlardan beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanıkların müdafileri ile sanık Veli'nin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA; Üye Ş.. Ş..'in değişik gerekçesi, Üye Y.. K..'ın ise karşı oyu ve oyçokluğuyla,

D) Sanıklar S.. A.., V.. A.., H.. Ç.., O.. Ç.., M.. Ç.. ve S.. Ç.. hakkında "suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

1- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ile ilgili bozma nedenine göre, koşulları bulunmadığı halde, sanıklar hakkında TCK‘nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanması,

2- TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan "velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri" açısından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden; “TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi yönünden koşullu salıverilmelerine kadar, diğer bentler açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar” sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması

Yasaya aykırı, sanıkların müdafileri ve sanık Veli'nin temyiz itirazları ile sanıklar H..O.., O..G.., M.. S..ve S.. müdafilerinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu nedenle yerinde olduğundan, resen de incelenen hükümlerin BOZULMASINA, Üye Yüksel Kocamış'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla,

31.01.2013 tarihinde karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI :

31.01.2013 gününde verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı A..K..'ın huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanıkların müdafilerinin yokluklarında 31.01.2013 tarihinde yöntemine uygun biçimde, açık olarak okunup anlatıldı.

KARŞI DÜŞÜNCE

Dairemizin 2012/9688 esasında kayıtlı Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 15.11.2011 tarih ve 2010/99 esas, 2011/242 karar sayılı dosyası ile birlikte yapılan incelemede:

Söz konusu dava dosyasında suça konu 313 kilo 451 gram eroinin sanık Serhan'ın da aralarında bulunduğu organizasyon tarafından yurtdışına ihraç edilemeden daha önceden başlatılan teknik takip sırasında 04.06.2010 tarihinde yapılan operasyonla ele geçirilmesinden sonra firari şüpheli olarak aranan sanık Serhan'ın da arasında bulunduğu sanıklar hakkında 26.08.2010 tarihli iddianame ile “örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme” suçundan açılan kamu davasının yargılanması sonucunda verilen sanıkların mahkûmiyetlerine ilişkin karar Dairemiz çoğunluğunca özetle; atılı suçun teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediğinden bahisle bozulmasına karar verilmiştir.

Sanık Serhan, yukarda bahsedilen eroinin ele geçirilmesinden sonra yeniden bir yapılanmaya girmiş, aynı yöntemle eroin ihraç etmek amacıyla sanık O.. Ç..'in yetkili müdür olarak görevlendirildiği N..Gıda Paketleme ve Dış Ticaret Ltd. Şti. adıyla 23.07.2010 tescil tarihli bir şirket kurulmuş, yurt dışına eroin gönderme hazırlıklarına başlamışlardır.

Sanıklar eroinin gümrükte ele geçirilmemesi için deneme amaçlı olarak tırları eroin koymaksızın yasal yükleriyle gönderme konusunda anlaşmışlar, bu amaçla;

BİRİNCİ ARACIN YURTDIŞINA GÖNDERİLMESİ;

Sanıklar S.. ve H..O..08.08.2010 günü saat 12.56 da yaptıkları görüşmede; sanık S.. arabanın çıkıp çıkmadığını sorduğunda Sanık H..O.. “çıktı, çıktı”, diye cevap vermiş,

Aynı gün saat 22.03'te sanıklar H..O.. ile O..G..'ın yaptıkları görüşmede:

H.O.. : Yok senin sıkıntın neydi onu söyle bana şifreli konuş

O.G.. : Iııı şeyde meyde ufak bir problemler olmuş

H.O.. : Nerde

O.G.. : Kapıkulede

H.O.. : Arabaya mı

O.G.. : Şeye mi çekmişler

O.G.. : Hı

H.O. : Geçmemiş mi

H.O. : Seni kim aradı şoförmü aradı

O.G. : Nakliyeci gümrükçü

H.O. : Ne dedi

O.G. : Dedi abi şöyle böyle arabanın içinde bir şey varmıydı yok dedim abi dedim sen başındaydın Allaha şükür şey yok dedim

Saat 22.06 da ise sanık H.. O.. hemen sanık S..'ı arayarak sanık O..G..'dan öğrendiklerini aktarmış, sanık S.. da “iyi böyle olduğu iyi olmuş araba temiz” demiştir.

Sanık S.. 24.08.2010 günü saat 16.27 de sanık S..'a gönderdiği mesajda “He dayı oğlu bir denedin artık yeter adamlarla papaz oldum ben bu sefer için söz vermiştim”,

Sanık S..da saat 16.30 da gönderdiği cevabi mesajında “ he sen diyorsun bunun akibeti onun gibi olsun sağlam bir şey yapma”,

Sanık O..G.. da saat 16.40 da “ ben sıkıldım koy içine gitsin ne kadar kalsa o kadar kokar” şeklinde,

Saat 17.55'te ise “bana bir şey söyle zaten şu an bu adamlar yalnız elimizde kalmış bunları kayıp etmeyelim bence” şeklinde mesajlar göndermiştir.

İKİNCİ ARACIN YURTDIŞINA GÖNDERİLMESİ:

27.08.2010 tarihinde saat 17.44'te sanık O.. G..n'ı arayan sanık H..O.. “görüştün mü şöförle”, sanık O.. G.. “ Valla adamı en son aradım adam hayırdır bir şey mi var bu kadar arıyorsun yok dedim arkadaş”, H..O.. “Yok karşıya ona göre söylüyorum”, aynı sanıkların saat 11.08 de yaptıkları görüşmede ise sanık O.. G.. “ Şoförün Romanyada olduğunu ve rahat gittiğini” söylemiş,

31.08.2010 günü saat 15.59 ve 16.037 te sanık S.. ile görüşen sanık S.. : “ İnşaata ne zaman çıkıyorsun arkadaşlara söylüyorum onu bana söyle dayı oğlu senin kamyon ne zaman inşaata çıkıp diğer tarafa boş kasa götürecek” diyerek sanık S..'ın isteği üzerine banka havalesiyle birlikte yaşadığı F.. A..'ın kız kardeşi S.. A.. adına 5000 Avro para göndemiştir. Saat 21.06 daki görüşmede sanık S.. “bu proje için en az 50 YTL lazım kim bunu borçla yapar dalga mı geçiyoruz” demiştir.

05.09.2010 tarihinde saat 20.53 te sanıklar S.. ve A.. arasında yapılan görüşme:

S..: Oraya gelecekti oda bizi bekliyor bizde seni bekliyoruz dolayısıyla hepimiz birbirimize zincirleme kaldık.

A..: Iıııı yav şey diyecektim yav İranlan ilgili ya

A..: Ya şimdi İrandan ıııı konteynir gönderme şansınız var

S..: He var

A..: He ordan bana göndersenize

Serhan: Ne sana gönderelim sen bana söyle ceviz mi istiyorsun yağmı istiyorsun badem mi istiyorsun ne istiyorsun

A..: He valla ııı ceviz yağ nar ne gönderiyorsan

S.. : Taman göndeririz gönderdiklerimiz sen para göndermiyon kardeşim bak zor duruma düştüm ben yemin ederim sana iş yapamıyorum ben o gün 30-40 milyarım vardı onuda harcadım gönderdim sen bir şey göndermedin dolayısıyla ben zor durma düştüm ben şimdi Hiçbir göndereceğim yani hareket edemiyorum şey alamıyorum

S..: Ben zor durumdayım sen yarın ne yap yap ordan bir para çıkar salı günü çıkart çıkar bir 15-20 bini bulabilirsen çıkar ki bizde çıkarabilirim sana gönderelim

A..: Ya sanki ben de var sanki sen benim sorunumu bilmiyorsun

07.09.2010 günü sanık S..yine aynı yoldan sanık S..'a para göndemiştir.

Sanıklar aralarında yaptıkları görüşme sonunda, suç konusu eroinin yüklendiğinin anlaşılması üzerine yapılan operosyonda hakkında kavuşturmaya yer olmadığına karar verilen M.. O..'nın sürücülüğünü yaptığı aracın dorsesinde kavun yükü arasına gizlenmiş 468 pakette 119 kilo 275 gram eroin ele geçirilmiştir.

Yasal yükün göndericisi olan N.. Gıda Pazarlama ve Dış Ticaret Ltd. Şti. Yetkililerinin ifadesinin alınması amacıyla 20.09.2010 günü saat 10.00 da görevlilerin şirketin adresine gittiklerinde, kapısının kapalı içerde kimsenin olmadığı görülerek çevrede yapılan araştırmada “firma yetkililerinin yaklaşık iki ay önce büroyu kiraladıkları, ancak bir aydır büroya giden gelenin olmadığı firma yetkililerinin İzmir'e gittikleri” tespit edilmiştir.

Dairemizin 2012/9688 arasında kayıtlı olarak incelenen Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.11.2011 tarih ve 2010/99 esas, 2011/242 karar sayılı dosyasına konu 313 kilo 45 gr. eroinin 04.06.2010 tarihinde ele geçirilmesinden sonra Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca yapılan istihbari çalışmalarda; ele geçirilen uyuşturucunun haricinde organizasyona ait yüksek miktarda bir parti daha uyuşturucu maddenin bulunduğu ve bulunduğu yerden uzaklaştırılarak güvenli bir yerde muhafaza altına alındığı, yakın bir zamanda Avrupa ülkelerine sevk edileceğinin öğrenilmesi üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın (CMK. 250. sayılı yasa ile yetkili Başsavcı Vekilliği) 2010/415 sayılı soruşturması başlatılmış ve ilgililer hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin (CMK. 250. sayılı yasa ile yetkili) 18.06.2010 tarih ve 2010/2694 teknik takip sayılı “Şüphelilere atılı olan suçun örgütlü olduğu anlaşılan uyuşturucu madde kaçakçılığı olup kuvvetli şüphe sebepleri bulunduğu ve şüpheliler hakkında soruşturma başlatıldığı, başka surette delil toplanması imkanı bulunmadığı” gerekçesiyle dinleme kararı verilerek soruşturmaya başlanmıştır. Soruşturma devam ederken Emniyet Genel Müdürlüğünün Mersin Emniyet Müdürlüğü'ne yazdığı 02.08.2010 tarihli yazısında KOM Daire Başkanlığının koordinesinde yürütülen müşterek çalışmalar sonucu 04.06.2010 tarihinde ele geçirilen 313 kilo 451 gr. eroin olayından sonra, organizasyona üye şahısların yeni bir uyuşturucu sevkiyatı planladıkları, bunun üzerine Ankara Cumhuriyet Baş savcılığı'nın (CMK 250. maddesi ile yetkili) 18.06.2010 tarih ve 2010/415 sayılı soruşturma iznine istinaden yeni bir planlı projeli çalışma başlatıldığı, şahısların Mersinde depo kiraladıkları, uyuşturucuyu yasal yük arasında Avrupa ülkelerine nakletmeyi planladıklarını bu nedenle planlı, projeli bir çalışma başlatılmasını, gelişmelerden KOM Daire Başkanlığına bilgi verilmesini istemesi üzerine Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2010/28580 sayılı soruşturmasına başlanmış iletişimin tesbiti kararları alınmış, Soruşturma tamamlanarak Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 12.10.2010 tarihli ve 2010/28580 son. No ve 2010/146 sayılı kararı ile “görevsizlik” kararı verilerek Adana Cumhuriyet Başsavcılığı'na (CMK 250. maddesine görevli) göndermiştir.

Yine Ankara Cumhuriyet Başsavcılı'ğı (CMK 250. maddesiyle görevli) kendi yürüttüğü soruşturmayı tamamlayarak 22.10.2010 tarih 2010/415 soruşturma no ve 2010/69 sayılı kararı ile “görevsizlik” kararı vererek göndermiş. Adana Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. maddesi ile görevli) ise her iki soruşturma dosyasının birleştirilmesine karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere sanıklar hakkındaki soruşturma Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. maddesi ile görevli) tarafından başlatılmış, iletişimin tespiti; dinlenilmesi, sinyal bilgisinin değerlendirilmesi kararları “örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı” suçundan dolayı verilmiş, iletişimin dinlenmesi sırasında hangi şüphelinin” “örgütü kuran veya yöneten”, hangi şüphelinin “örgüte üye olan” konumunda olduğu bilinmediği gibi kolluğun suç vasfının tayini hususunda yetkisi olmayıp bu görev Mahkemeye aittir.

TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasında örgütü kuran, yöneten veya örgüte üye olan arasında ayırım yapılmadan “suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi” hali öngörülmüştür.

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları çoğunluk görüşünde belirtildiği şekilde “uyuşturucu madde ticareti yapma suçu” nedeniyle değil, aksine “örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı suçundan” dolayı verilmiştir. Soruşturmanın nasıl başladığı kararların hangi Mahkeme tarafından verildiği yukarda ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması koruma tedbirinin uygulanabilmesi için sınırlı suç, kuvvetli şüphe ve başka türlü delil elde edilme imkanının bulunmaması koşullarının bir arada bulunması gereklidir. Bu koşullar orantılılık ve ölçülülük ilkelerini sağlamak üzere getirilmiştir. Dolayısıyla, CMK'nın 135. maddesinde getirilen koşullara salt şekli olarak değil Ceza Muhakamesinin gayesi ve bu ilkeler göz önünde tutularak yaklaşılmalıdır.

Failin eylemine soruşturma aşamasında yüklenen vasıf ile kovuşturma aşamasında yüklenebilecek vasfın değişebilecek olması o kadar olağandır ki, yasa koyucu bu ihtimali Gözeterek CMK'da başta 226. madde olmak üzere düzenlemeler yapmıştır. Suç vasfının değişmesi halinde yeni suç vasfı katalog suçlardan olsa bile iletişimin kaydının hükme esas alınamayacağı biçimindeki yaklaşım hem Ceza Muhakemesinin dinamik yapısına hem CMK'daki kurumların birbirleriyle olan ilişkilerine hem de Ceza Muhakemesinin maddi gerçeğe ulaşmak biçimindeki amacına aykırı, şekli bir yaklaşım olacaktır.

Soruşturma aşamasında, çoğu kez bu aşamanın başlarında, başka suretle bir delil elde edilemediği bir durumda, eldeki veriler bu kadar sınırlı iken alınan bir karara dayanılarak yapılan iletişim kaydının, sonradan değişme ihtimalini yasa koyucunun gözetmemiş ve bunu hukuka aykırı delil kapsamında saymış olma ihtimali bulunmamaktadir. Kaldı ki; CGK'nın 12.06.2007 tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğini işaret etmiştir.

Suç konusu eroinin miktarı ile ele geçiriliş biçimi, bir kısım sanıkların yurt dışı bağlantıları ve sanıklar arasında geçen telefon görüşmelerinin içeriği, daha önce araçları iki kez deneme amaçlı olarak yurt dışına göndermeleri şeklinde gerçekleşen suç işleme iradelerindeki devamlılık ve aynı yöntemlerle yurt dışına eroin göndermek amacıyla göstermelik şirket kurmaları, aralarında gevşekte olsa hiyerarşik ilişki bulunması dikkate alınarak;

Sanıklar S.., V.., H.. O.., O.. G.., M.. S..ve S.. hakkında kurulan ve diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum. 31.01.2013

DEĞİŞİK GEREKÇE

Dairemizin 2012/9688 arasında kayıtlı olarak incelenen Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.11.2011 tarih ve 2010/99 esas, 2011/242 karar sayılı dosyasına konu 313 kilo 45 gr. eroinin 04.06.2010 tarihinde ele geçirilmesinden sonra Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca yapılan istihbari çalışmalarda; ele geçirilen uyuşturucunun haricinde organizasyona ait yüksek miktarda bir parti daha uyuşturucu maddenin bulunduğu ve bulunduğu yerden uzaklaştırılarak güvenli bir yerde muhafaza altına alındığı, yakın bir zamanda Avrupa ülkelerine sevk edileceğinin öğrenilmesi üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın (CMK. 250. sayılı yasa ile yetkili Başsavcı Vekilliği) 2010/415 sayılı soruşturması başlatılmış ve ilgililer hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin (CMK. 250. sayılı yasa ile yetkili) 18.06.2010 tarih ve 2010/2694 teknik takip sayılı “Şüphelilere atılı olan suçun örgütlü olduğu anlaşılan uyuşturucu madde kaçakçılığı olup kuvvetli şüphe sebepleri bulunduğu ve şüpheliler hakkında soruşturma başlatıldığı, başka surette delil toplanması imkanı bulunmadığı” gerekçesiyle dinleme kararı verilerek soruşturmaya başlanmıştır. Soruşturma devam ederken Emniyet Genel Müdürlüğünün Mersin Emniyet Müdürlüğü'ne yazdığı 02.08.2010 tarihli yazısında KOM Daire Başkanlığının koordinesinde yürütülen müşterek çalışmalar sonucu 04.06.2010 tarihinde ele geçirilen 313 kilo 451 gr. eroin olayından sonra, organizasyona üye şahısların yeni bir uyuşturucu sevkiyatı planladıkları, bunun üzerine Ankara Cumhuriyet Baş savcılığı'nın (CMK 250. maddesi ile yetkili) 18.06.2010 tarih ve 2010/415 sayılı soruşturma iznine istinaden yeni bir planlı projeli çalışma başlatıldığı, şahısların Mersinde depo kiraladıkları, uyuşturucuyu yasal yük arasında Avrupa ülkelerine nakletmeyi planladıklarını bu nedenle planlı, projeli bir çalışma başlatılmasını, gelişmelerden KOM Daire Başkanlığına bilgi verilmesini istemesi üzerine Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2010/28580 sayılı soruşturmasına başlanmış iletişimin tesbiti kararları alınmış, Soruşturma tamamlanarak Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 12.10.2010 tarihli ve 2010/28580 son. No ve 2010/146 sayılı kararı ile “görevsizlik” kararı verilerek Adana Cumhuriyet Başsavcılığı'na (CMK 250. maddesine görevli) göndermiştir.

Yine Ankara Cumhuriyet Başsavcılı'ğı (CMK 250. maddesiyle görevli) kendi yürüttüğü soruşturmayı tamamlayarak 22.10.2010 tarih 2010/415 soruşturma no ve 2010/69 sayılı kararı ile “görevsizlik” kararı vererek göndermiş. Adana Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. maddesi ile görevli) ise her iki soruşturma dosyasının birleştirilmesine karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere sanıklar hakkındaki soruşturma Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. maddesi ile görevli) tarafından başlatılmış, iletişimin tespiti; dinlenilmesi, sinyal bilgisinin değerlendirilmesi kararları “örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı” suçundan dolayı verilmiş, iletişimin dinlenmesi sırasında hangi şüphelinin” “örgütü kuran veya yöneten”, hangi şüphelinin “örgüte üye olan” konumunda olduğu bilinmediği gibi kolluğun suç vasfının tayini hususunda yetkisi olmayıp bu görev Mahkemeye aittir.

TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasında örgütü kuran, yöneten veya örgüte üye olan arasında ayırım yapılmadan “suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi” hali öngörülmüştür.

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları çoğunluk görüşünde belirtildiği şekilde “uyuşturucu madde ticareti yapma suçu” nedeniyle değil, aksine “örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı suçundan” dolayı verilmiştir. Soruşturmanın nasıl başladığı kararların hangi Mahkeme tarafından verildiği yukarda ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması koruma tedbirinin uygulanabilmesi için sınırlı suç, kuvvetli şüphe ve başka türlü delil elde edilme imkanının bulunmaması koşullarının bir arada bulunması gereklidir. Bu koşullar orantılılık ve ölçülülük ilkelerini sağlamak üzere getirilmiştir. Dolayısıyla, CMK'nın 135. maddesinde getirilen koşullara salt şekli olarak değil Ceza Muhakamesinin gayesi ve bu ilkeler göz önünde tutularak yaklaşılmalıdır.

Failin eylemine soruşturma aşamasında yüklenen vasıf ile kovuşturma aşamasında yüklenebilecek vasfın değişebilecek olması o kadar olağandır ki, yasa koyucu bu ihtimali gözeterek CMK'da başta 226. madde olmak üzere düzenlemeler yapmıştır. Suç vasfının değişmesi halinde yeni suç vasfı katalog suçlardan olsa bile iletişimin kaydının hükme esas alınamayacağı biçimindeki yaklaşım hem Ceza Muhakemesinin dinamik yapısına hem CMK'daki kurumların birbirleriyle olan ilişkilerine hem de Ceza Muhakemesinin maddi gerçeğe ulaşmak biçimindeki amacına aykırı, şekli bir yaklaşım olacaktır.

Soruşturma aşamasında, çoğu kez bu aşamanın başlarında, başka suretle bir delil elde edilemediği bir durumda, eldeki veriler bu kadar sınırlı iken alınan bir karara dayanılarak yapılan iletişim kaydının, sonradan değişme ihtimalini yasa koyucunun gözetmemiş ve bunu hukuka aykırı delil kapsamında saymış olma ihtimali bulunmamaktadir. Kaldı ki; CGK'nın 12.06.2007 tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğini işaret etmiştir.

İletişim tespiti ve kayda alınmasına ilişkin kararda belirtilen suç vasfı dışında bir suçun ortaya çıkması durumunda, dosyanın somut koşulları CMK135. maddede gösterilen çerçevede ve orantılılık - ölçülülük prensibi geregince değerlendirilmelidir. Yasa koyucunun getirdiği sınırlamaların dolanılmak istenip istenmediği, kararın alındığı tarite suç vasfının o şekilde belirlenmesine ilişkin haklı ve yerinde sebeplerin bulunup bulunmadığı tartışılmalıdır.

Yukarıda açıkladığım nedenlerle “örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı” suçundan dolayı alınan dinleme kararı sonucu elde edilen delillerin sanık Serhan hakkında “suç işlemek amacıyla örgüt kurma”, sanıklar V.., H.. O.., O..G.., M..S..ve S.. hakkında “suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma” suçunda delil olarak kullanılabileceği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun aksi yönündeki görüşüne katılmıyorum. 31.01.2013