Esas No: 2015/185
Karar No: 2015/5279
Karar Tarihi: 28.12.2015

**16. Ceza Dairesi         2015/185 E.  ,  2015/5279 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Suç örgütü kurmak ve yönetmek, Suç örgütüne üye

olmak ve yardım etmek, Dolandırıcılık, Tehdit,

Soruşturmanın gizliliğini ihlal

Hüküm : 1- Sanık ...'ın TCK'nın 220/1, 62, 53,

58/9. maddeleri, TCK'nın 157/1, 62, 52, 53 ve 58/9.

maddeleri uyarınca (5 kez) ve TCK'nın 157/1, 168/2,

62, 52, 53 ve 58/9. maddeleri gereğince (2 kez) 63.

maddeleri gereğince mahkumiyet

...'a yönelik tehdit suçundan beraat

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Mağdur ...'a yönelik açılan dava bakımından zamanaşımı süresi içerisinde hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

I- Sanıklar ... ve ... hakkında soruşturmanın gizliliğini ihlal suçundan hükmolunan adli para cezasının miktarı ve 6217 sayılı Kanunun 26. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 2. maddesindeki temyiz sınırı karşısında hükmün kesin olması nedeniyle sanıklar ve müdafilerinin temyiz istemlerinin 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

Suç örgütü kurmak ve yönetmek, suç örgütüne üye olmak, yardım etmek ve dolandırıcılık suçlarının sübutuna esas alınan iletişimin tespitine ilişkin delilin hukuka uygunluğu;

CMK'nın 135. maddesine göre verilmiş bulunan kararlar çerçevesinde sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın iletişimleri dinlenilmiş, kayda alınmış, çözümlenerek dosya içerisine konulmuş ve tüm sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin karara dayanak alınmıştır. Tüm deliller gibi iletişimin tespiti neticesinde elde edilen görüşmelere ilişkin tutanakların da delil olarak kullanılabilmesi için CMK'nın 206/2-a ve 217/2. maddeleri gereğince hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunması gerektiğinden öncelikle bu hususun incelenmesi gerekmektedir.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 12. maddesi kişisel yazışma ve özel hayatı koruma altına alırken iç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde ise ''Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna, haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir'' denilmiş, bu hükme benzer şekilde Anayasamızın 22. maddesinde de ''Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli Güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar.'' hükmüne yer verilmiştir.

Ceza Muhakemesi Hukukumuzda iletişimin tespitiyle ilgili ilk düzenleme 4422 sayılı Kanunla yapılmıştır. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK ile birlikte konu CMK'nın 135. maddesinde düzenlenmiş ve 4422 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. CMK'nın 135. maddesinin gerekçesinde düzenleme yapılırken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının yapılan düzenlemeye esas alındığı belirtilmektedir. Gerekçede ayrıca ''...gerek ikrar, gerek işlenen suça ait diğer delil, iz ve emareler, suçu işleyen, şerikleri, yataklık edenler ile diğer kişiler arasında cereyan eden telefon muhaberelerinin dinlenmesi veya sinyalleri, yazıları resimleri...tek yönlü sistemlerle alan ve ileten araçlara girilerek elde edilebilir...Ancak burada çok açık olan ve örneğin uyuşturucu madde trafiğinde olduğu gibi başka suretle delilini bulmak olanağının çok az olduğu suçları ve faillerini meydana çıkarmak gibi önemli toplumsal yarar ile haberleşme özgürlüğü, özel hayatın dokunulmazlığı gibi temel insan haklarına saygının çatıştığı çok açık olduğundan batı ülkeleri bu konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarına uygun şekilde düzenlemişlerdir'' ifadeleri yer almaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 22.01.2008 tarih ve 2008/3 sayılı kararında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yaklaşımı; “Telefon görüşmelerine dinleme veya diğer yöntemlerle müdahale edilmesi, özel hayata ve haberleşmeye ciddi bir müdahaledir ve bu nedenle.....bir kanuna dayanmalıdır. Özellikle kullanılabilecek teknolojiler devamlı daha sofistike hale geldiği için, bu konuda açık ve detaylı kuralların olması önemlidir.” ve “Gizli gözetim önlemlerinin uygulamaya geçirilmesi, söz konusu kişiler veya genel olarak kamu tarafından eleştiriye açık olmadığı için, yürütmeye verilen yasal taktir yetkisinin sınırsız bir güç olarak ifade edilmiş olması hukukun üstünlüğüne karşıdır. Bu nedenle, yetkililere verilen takdir yetkisinin kapsamı ve uygulanma yöntemi, bireye keyfi müdahaleye karşı gerekli korunmayı sağlayacak biçimde ve alınan önlemin meşru amacı göz önünde bulundurularak, kanunda yeterince açıklıkla belirtilmelidir.”şeklinde ifade edilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunumuz da konuyu kişinin mahremiyet hakkı ile kamunun suçların önlenmesi ve aydınlatılması ihtiyacı arasında bir denge sorunu olarak değerlendirmekte, Anayasamıza ve insan hakları hukukunun yerleşik yaklaşımlarına uygun bir düzenleme getirmektedir. Buna göre CMK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 135. maddesinde;

(1) ''Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ... mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ... mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),

3. İşkence (Madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188),

7. Parada sahtecilik (Madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

9. (Ek alt bend: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),

10. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),

11. Rüşvet (Madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),

13. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları.

c) (Ek bend: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 ncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz. Şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Kanun gerekçesinden de anlaşıldığı üzere farkında bulunduğu denge sorununu üç araç kullanarak çözmeyi hedeflemiştir, ilki; iletişimin tespiti kararını verecek merciinin sınırlandırılması, ikincisi iletişimin tespiti kararı verilmesinin olaya özgü koşulları olan mevcut şüphe, delil ve delil elde etme durumu, üçüncüsü de kararın verilebileceği suçların sınırlandırılmasıdır. Ceza Muhakemesi Hukukumuzda herhangi bir şekilde dosyaya alınmış iletişim tespit tutanağının CMK'nın 206/2-a ve 217/2. maddeleri anlamında hukuka uygun delil değeri kazanabilmesi için CMK 135. maddeye göre verilmiş bulunan kararın maddenin 1. cümlesinde düzenlenmiş şartlara uygun olarak verilmiş bir karar gerekmekte olup, kararı veren merci kendisine sunulan talebi bu koşullar açısından değerlendirirken, yargılamayı yapan mahkemede öncelikle iletişimin dinlenilmesine ilişkin kararın hukuka uygunluğunu denetleyecektir.

Yukarıda belirtildiği şekilde kanun koyucu mevcut denge sorununu doktrinde katalog suç olarak adlandırılan yöntemle çözmeyi hedeflemiştir, buna göre iletişimin dinlenilmesi kişiler, toplum ve devlet üzerinde ağır zarar veya tehlikeye yol açan bir dizi suç için mümkündür. Bu niteliğe sahip bulunduğu tartışmasız olan dosyamıza konu suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu soruşturma tarihinde katalog içinde yer alırken 6526 sayılı Kanunun 12. maddesiyle yapılan değişiklikle katalogdan çıkarılmıştır. Ceza Muhakemesi Hukukunda geçerli olan "derhal uygulama'' ilkesi nedeniyle 6526 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce 'suç işlemek için örgüt kurmak' suçundan usulüne uygun şekilde verilmiş kararlara göre yapılan iletişimin dinlenilmesi kayıtları hukuka uygun delil olarak hükme esas alınabilecektir. (Kanunun yürürlüğe giriş tarihinde ise süresi tamamlanmış olsun ya da olmasın tedbirin sonlandırılması gerekmektedir) Suç işlemek için örgüt kurmak suçundan 6526 sayılı Kanundan önce verilmiş kararların hukuka uygunluğunun denetlenmesi bakımından anılan değişikliğin gerekçesinin irdelenmesi önem arz etmektedir.

6526 sayılı Kanunun değişiklik gerekçesinde; ''...Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde düzenlenen suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun maddenin altıncı fıkrasında düzenlenen katalogdan çıkarılması suretiyle, bazı soruşturmalarda sırf bu

tedbirin uygulanabilmesi için soruşturmanın suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu kapsamında başlatılıp yürütülmesi uygulamasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır'' denilmektedir.

Kanun koyucuya göre; soruşturmalarda 6526 sayılı Kanundan önce ''suç örgütü kurmak suçuna'' ilişkin olarak CMK'nın 135. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ''kuvvetli şüphe sebepleri'' bulunmadığı halde bu suç kullanılarak katalogta bulunmayan bazı suçlara ilişkin delil toplandığını bu uygulamanın hukuka aykırı olduğunu saptadıktan sonra aykırılığın kendi içinde düzelmeyeceği öngörüsü ile 'suç işlemek amacıyla örgüt kurma' suçunu katalogdan çıkarma yoluna gitmiştir.

Gerçekten de bir suç örgüt kapsamında işlenmişse, katalogda yer almasa bile CMK'nın 135/6-8 madde, fıkra ve bendi kapsamında alınmış bir dinleme kararına dayanılarak düzenlenen iletişimin tespit tutanaklarının örgüt faaliyetleri kapsamında işlenmiş suça ilişkin yapılan yargılamada delil olarak kullanılması mümkündür. Aksi halde örgütün kurucusu için alınmış bir dinleme kararının örgütün işlediği suçların aydınlatılmasında kullanılamayacağı düşünülemeyeceğinden bu imkanı sağlayan TCK'nın 220. maddesi bu anlamda CMK'nın 135/6. maddesinde düzenlenen katalog suç güvencesi için gizli bir tehdit olarak belirmiş, doktrinde de kanun koyucunun saptadığı suistimal kanuna karşı hile olarak nitelenmiştir. (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku) Elbette ki bahse konu örgüt suçunun oluşup oluşmayacağı ancak bir yargılama neticesinde ortaya çıkabilecektir, bunun yanında ceza mahkemesi suça ilişkin soruşturma makamının nitelendirmesiyle bağlı olmadığı gibi, kolluğa işlendiği iddia olunan suçun kesin olarak var olup olmadığı veya vasfını belirleme görevi de yüklenemez, yukarıda da belirtildiği üzere 6526 sayılı Kanunun gerekçesinde yer alan husus iletişimin dinlenilmesine karar veren hakimin gözetmesi gereken CMK'nın 135/1. maddesindeki ''suç işlediğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması'' şartıyla ilişkilidir. Kanun koyucu uygulamada 'suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu' bakımından bu önkoşulun yeterince iyi incelenmediği, kanaatini ifade etmektedir. Bu kanaat ve yapılan değişiklik karşısında her ne kadar yukarıda ifade edildiği üzere yapılan değişiklik geçmişe etkili olmasa bile değişiklikten önce 'suç işlemek amacıyla örgüt kurma' suçundan verilen iletişimin dinlenilmesi kararlarının daha dikkatle denetlenmesi gereği ortaya çıkmış bulunmaktadır.

6526 sayılı Kanundaki değişiklikle dolaylı olarak ilgili olan iletişimin dinlenilmesi kararı verilmesinin diğer ön koşulu başka suretle delil elde etme imkanının bulunmamasıdır. 5271 sayılı Kanunun 135. maddesinin ilk şeklinde suç işlemek için örgüt kurma suçunun katalog içerisine alınıp TCK'nın 220. maddesinin 2, 6 ve 8. maddelerinin kapsam dışında tutulması nedeni dikkate değerdir; Suç örgütü kuran ve yöneten kişiler örgütün amaç suçlarını bilfiil işlememekte, çoğunlukla suçu işleyen örgüt üyelerini azmettiren, sevk ve idare eden konumda bulunmaktadırlar. İletişimin dinlenilmesi örgüt üyeleriyle örgüt kurucu ve yöneticileri arasındaki örgütsel bağlantı ve hiyerarşiyi saptayabilmek açısından büyük önem arz etmektedir. Bu anlamda kanun koyucu 8. bendin kanundan çıkarılmasının yaratacağı tehlikeyi kataloğa eklemeler yaparak aşmaya çalışmış, böylece yukarıda ifade edilen dengeyi sağlama amacı gütmüş, ancak örgüt kurucu ve yöneticileriyle örgüt üyeleri arasındaki bağlantıyı delillendirme noktasındaki önemli bir imkan katalog harici suçlar bakımından ortadan kaldırılmıştır.

İletişimin dinlenilmesi ve kayda alınmasına yönelik kararın verilebilmesinin kararı veren merci ve katalog suç şeklindeki objektif koşullarının yanında olaya göre değişen subjektif nitelikteki ''suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde etme imkanının'' bulunmaması koşullarının yasa koyucunun amaçladığı dengeyi sağlayabilmesi için hakim tarafından dikkatle incelenmesi zorunludur. Hakim talebin kabulüne karar verirken bu şartları sağlayan somut olay, bilgi ve belgeleri soruşturma makamından talep etmelidir. Aksi uygulamada kararın CMK'nın 135/1. maddesinin subjektif koşullarına uygunluğu denetlenemez hale gelecek ve ön koşullar ölü düzenleme halini alacaktır ki özellikle suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna yönelik olarak verilen iletişimin dinlenilmesi kararları bakımından kanun koyucunun 6526 sayılı Kanun gerekçesinde ifade ettiği durum budur. Soruşturma makamları CMK 135/6-8. maddelerinin getirdiği imkanı kullanıp kolaycı bir yaklaşım içine girerek suça iştirak şekillerini, varlığı TCK'nın 220. maddesinde sıkı koşullara bağlanmış olan örgüt kurma suçu olarak göstermekten, şüphelilerin sorgusu sırasında dinleme tutanaklarını kullanarak ikrar elde etme yoluna gitmekten ve edemediği durumlarda tutanakları kendine göre yorumlayarak yeterli ve kuvvetli şüphe elde etmeye çalışmaktan kaçınmak zorundadır.

Somut olayımızda verilen iletişimin dinlenilmesi ve kayda alınmasına dair kararların hukuka uygunluğu irdelenmeden önce CMK'nın 135/1. maddesindeki subjektif koşulları içeren tanımın açıklığa kavuşturulması gerekmektedir:

Kunter/Yenisey/Nuhoğlu; ''İletişimin denetlenebilmesi için kuvvetli, makul ve kanuna aykırı olarak elde edilmemiş şüphe sebeplerinin varlığı şarttır'' demiş akabinde kuvvetli şüphe sebeplerinin tutuklama için öngörülen ''kuvvetli suç şüphesinden'' farklı olduğunu vurgulamış,''..zaten tutuklama kararı verecek kadar kuvvetli şüphe varsa iletişimin denetlenmesi yolu kendiliğinden kapanmaktadır (başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması koşulu dolayısıyla)'' denilmiştir. Şüphe ve belirti kavramları arasında ayrım yapılması gerektiğini belirten yazarlar ''İletişimin denetlenmesi kararı verilebilmesi için çok basit bir suç şüphesinin varlığı yeterli ise de, suç işlendiğine ilişkin belirtilerin kuvvetli olması gereklidir'' saptamasına yer vermişlerdir. 6526 sayılı Kanun CMK'nın 135/1. maddesinde yaptığı değişiklikle kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını 'somut delillere dayanması'' şartını getirmiştir. Bu değişiklik yapılmadan önce de hakimin bu şartın varlığını denetlerken somut olayların varlığını araması kanunun kişilerin mahremiyetini korumayı amaçlayan anlayışının bir gereğidir ancak uygulamada soyut gerekçelerle iletişimin dinlenilmesi kararı verilmesi anılan değişikliğin gerekçesini oluşturmuştur. Bu şartın varlığında aranması gereken önemli bir husus da şüphe sebeplerinin kanuna aykırı elde edilmemiş olmasıdır. CMK'nın 217. maddesinin gerekçesine göre hukuka aykırı delil niteliğinde bulunan işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, baskı, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne yapılan saldırılar yoluyla elde edilmiş bilgiler de CMK'nın 135. maddesinde öngörülen kuvvetli suç şüphesinin varlığına dayanak alınamayacaktır.

CMK 135/1. maddenin iletişimin dinlenilmesi kararı verilebilmesi için öngördüğü subjektif şartın ikinci unsuru başka suretle delil elde etme imkanının bulunmamasıdır. Doktrinde isabetle belirttiği üzere iletişimin dinlenilmesi son çaredir. Hakim soruşturma makamından delil elde etme hususundaki hangi çabalarının sonuçsuz kaldığını talep etmek durumundadır. Suç işlediği değerlendirilen kişinin güçlü konumu nedeniyle aleyhine tanıklık yapılmak istenmemesi, delilleri ortadan kaldırma hususunda tecrübeli ve becerikli olması, işlenen suçlarda azmettiren konumunda bulunması nedeniyle aleyhinde fiziksel bir delil bulunmaması, işlediği suçun ve işlenme biçiminin doğasının başka delil elde etme biçimlerine büyük ölçüde kapalı olması gibi yaşamsal durumlar, kişi hakkında yapılan önceki yargılamada delil yetersizliği nedeniyle verilmiş bir beraat kararı gibi hukuksal durumlar bu kapsamdadır.

Önemle belirtmelidir ki, iletişimin tespiti kararı soyut gerekçelerle verilmiş olsa bile tekamül etmiş bir dosyadan kararların verildiği tarihte CMK'nın 135/1. maddesindeki şartların varlığı anlaşılabiliyorsa yargılama makamı iletişimin dinlenilmesi kararının hukuka uygunluğunu kendisi de saptayabilecektir. Yine önemle belirtmek gerekir ki subjektif koşulun her iki unsurunun da mevcut bulunması kararın verilebilmesi için zorunludur.

Somut olayda sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ilki 05.05.2009 sonuncusu ise 03.11.2009 tarihli olmak üzere toplam 11 dinleme ve uzatma kararı verilmiştir. Kararlara dayanak olan talep yazılarını düzenleyen soruşturma makamının kuvvetli suç şüphesi sebeplerinin dayanağını oluşturan bilgilere ne suretle eriştiği anlaşılamamaktadır. Soruşturma makamının 05.05.2009 tarihli talep yazılarında kuvvetli suç şüphe sebeplerinin dayanağını oluşturabilecek herhangi bir belge yoktur. 14.05.2009 tarihli olan ve idari mercilere gönderilen isimsiz ihbar mektubu içeriğiyle soruşturma makamının talep yazısı içeriği benzeşse de aynı veya benzer bir ihbar mektubunun adli mercilere intikaline ilişkin bir kayıt bulunmamaktadır. Talep yazılarındaki ifadeler 14.05.2009 tarihli ihbar mektubunu gönderen ve sanık ... ve arkadaşlarınca işlenmiş dolandırıcılık suçunun mağduru olduğunu iddia eden 'hayali' mağdurun şifahi beyanlarından oluşuyorsa bu beyanlara hangi gerekçelerle itibar edildiği de belli değildir. ...'ın benzer eylemleri nedeniyle yapılan önceki şikayet ve akabinde açılan soruşturma evraklarında da talep yazısından bahsedilmemektedir. Kararların verildiği tarihlerde sanık ... hakkında dosyanın mağdurlarınca verilmiş bir dilekçe veya ifadeye dayanılarak dolandırıcılık ve örgüt kurma suçlarından açılmış ve yürütülen bir soruşturma bulunmamaktadır. Tüm mağdurların ifadeleri iletişimin dinlenilmesi tedbiri sonlandırıldıktan sonra alınmıştır. Tüm bu yoksunluğa rağmen soruşturma makamlarının elde ettikleri verilere duyduğu yüksek güven izaha muhtaç bulunup Kunter/Yenisey/Nuhoğlu'nun ileri sürdüğü kuvvetli şüphe sebeplerinin hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunması şartıyla ilişkilidir. 14.05.2009 tarihli ihbar mektubunu yazan kişi hayali bir mağdurdur, tüm yargılama boyunca soruşturmayı haber alarak soruşturma makamlarına başvuran üç mağdurdan hiçbirinin anlatımı ihbarcıya uymamaktadır, ihbar mektubundaki bilgilere sahip olabilecek, sanık ... ve arkadaşlarının çevresinde bulunmuş olan bir gerçek kişinin varlığına tekamül etmiş dosyada rastlanmamakta, yalnızca iki kişi arasında konuşulduğu anlaşılan hususlar ihbar mektubunda yer almaktadır. Nitekim sanıklardan ... dosyaya sunduğu 02.12.2015 tarihli dilekçede yasadışı olarak önleme amaçlı dinlendiğini beyan etmektedir. Tüm bu hususlardan anlaşıldığı üzere kuvvetli suç şüphe sebeplerinin dayanağının talep yazılarında bulunmaması hukuka aykırı şekilde elde edildiklerini göstermektedir.

Öte yandan iletişimin dinlenilmesine ilişkin kararlar verilmeden önce başka suretle delil elde etme yönünde herhangi bir çaba da görünmemektedir. Hangi şikayetçi çağrılmış ama ifade vermemiş ya da kendisine yönelik eylemlerin varlığını inkar etmiş, hangi tanıklar dinlenilmiş, hangi banka, vergi dairesi veya ticaret sicili kaydı araştırılmış bilinmemektedir. İletişimin dinlenilmesi tedbiri sonuçlandırıldıktan sonra suçun sübutu ile ilgili tüm delillerin dosyaya kolaylıkla alındığı, tüm şikayetçilerin ayrıntılı ifade verdiği, elektronik posta yazışması, banka dekontu ya da para gönderdiklerine dair makbuz sunduğu, çağrılan tüm tanıkların çekinmeden ifade verdiği görülmektedir. Tekamül etmiş dosyadan dolandırıcılık suçunun sanık ...'ca işleniş biçiminin iletişimin tespitinden çok özellikle birbirini tamamlayan şikayetçi ve tanık beyanları ile parasal irtibatlara ilişkin kayıtların incelenmesiyle ortaya çıkarılabileceği görülmektedir. Tüm hususlar değerlendirildiğinde;

Sanık ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen iletişimin tespiti kararları CMK'nın 135/1. maddesinde yer alan koşullar bulunmadan verildiğinden hukuka aykırı bulunmaktadır.

Bu delillerin hükme esas alınıp alınmayacağı hususuna gelindiğinde;

Kunter/Yenisey/Nuhoğlu'na göre; ''...kanuna aykırı deliller teorisi çerçevesinde yabancı sistemlerin ''hukuka aykırılıktan'' anladıkları, sanığın Anayasa ile teminat altına alınmış olan haklarından birinin bir devlet organı tarafından yapılmış bir işlemle ihlal edilmiş olmasıdır.''

Hukuka aykırı delil sorunu CMK'nın 135, 206 ve 217. maddeleri çerçevesinde Ceza Genel Kurulu'nca tartışılmıştır; Ceza Genel Kurulu'nun 10.12.2013 tarih ve 2013/399 sayılı kararında;

''...ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK'nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre,ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, "delil elde etme" ve "delil değerlendirme" yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları", hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nın 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenleme ile ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir.

5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede; "Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin; işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır" denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların "sanığın temel haklarını" ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir.

'...''Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller' kavramındaki 'hukuka aykırılık', sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır.

Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bir bütün olarak değerlendirilmeli ve muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36 ncı maddesinde gösterildiği biçimde 'adil' ise, bir delil hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olsa dahi kullanılabilmelidir" (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Onaltıncı Baskı, Beta Yayınevi, 2007 yılı, s. 1080), "Hak ihlali kriterlerine yer vermeyen böyle bir değerlendirme, herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlaline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak, böyle bir iddianın gerçeklerle alakası bulunmamaktadır. Gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada hangi hak ihlal edilmiştir? Hiçbir hak ihlal edilmemiştir. Sadece şekli bir aykırılık söz konusudur." (Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2010, s. 376)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G. ve J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında, soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir...''

Ceza Genel Kurulu aynı düşüncelere 20.05.2014 tarih ve 2014/268, 03.06.2014 tarih ve 2014/302 sayılı kararlarında da yer vermiştir. Buna göre soruşturma bir bütün olarak adilse hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil hükme esas alınabilecektir. Ancak Ceza Genel Kurulu kararları içeriğinde atıf yapılan doktrin görüşlerinde önemli bir nokta üzerinde durulması gerekmektedir. Doktrine göre sanığın temel haklarını ihlal etmeyen ve şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu deliller hükme esas alınabilecektir. Bunun dışında yargılamanın bir bütün olarak adil bir şekilde yapılması zorunluluğundan bahsedilmektedir.

Esasında CMK'nın ''Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir'' şeklindeki düzenlemeyi içeren 217/2. maddesi ve gerekçesi hukuka aykırı deliller için doktrin ve Ceza Genel Kurulu'nun yaptığı önemli hukuka aykırılık/önemsiz hukuka aykırılık şeklinde bir ayrıma yer vermemiştir. Buna rağmen doktrinde yapılan ayrım tamamen hatalı kabul edilemez, elde edilmesinde basit şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu delillerin, hükme esas alınmaması adil yargılama ilkesini zedeleyebilecektir. Ayrımın hangi kritere göre yapılacağı hususunda değişik görüşler bulunmakta olup CMK'nın 217. maddesinin gerekçesinde sayılan durumların yanında CMK'nın 148. maddesinde belirtilen yollarla elde edilendelillerin mutlak olarak hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı kabul edilmiştir.

Ceza Genel Kurulu 03.07.2007 tarih ve 2007/167, 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında; hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığını kabul etmiştir. Gerçektende haberleşme hürriyeti anayasal bir haktır ve ihlali önemsiz kabul edilemez. CMK'nın 135. maddesinde iletişimin dinlenilmesinin katalog suçlar için mümkün kılınması, katalog harici suçlar için tespit edilmiş delilleri CMK'nın 138. maddesinin dahi dışında tutması hukuka aykırı bir kararla elde edilmiş iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınmayacağının kanun tarafından da açıkça öngörüldüğünü göstermektedir. Buna göre yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmış sayılması dahi hukuka aykırı dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılabileceği anlamına gelemez.

Kanuna aykırı olarak elde edilmiş iletişimin dinlenilmesi kayıtlarının sanığın anayasal haklarının ihlali sonucu elde edilmiş olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı hususundaki yegane istisna bu kayıtların sanığın lehine delil olarak kullanılabilecek olmasıdır. Esasen sanığın Anayasanın 22. maddesinde düzenlenen hakkından feragati geçerli kabul edilmeyecek olsa da başka bir anayasal hak olan adil yargılanma hakkı (madde 36) bu noktada öne çıkmaktadır. Sanık savunmasında hukuka aykırı kabul edilen iletişim tespit tutanaklarına dayanmışsa ve iletişimin tespiti tutanakları tüm kayıtların içerdiği bağlamda diğer kayıtlarla çelişmeyecek şekilde sanık savunmasını doğruluyorsa adil yargılanma hakkı gereği bu husus gözardı edilemez. Benzer şekilde Ceza Genel Kurulu 21.06.2011 tarih ve 2011/131 sayılı kararında;

'' ....katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından 5237 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir...Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur.

Öğretide, “Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır”(Prof. Dr. Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2. Baskı, sf. 74), “… ‘kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekala delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir.”...Bu itibarla, katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtları hukuka aykırı kabul ederek, hükme esas almayan Yargıtay 5. Ceza Dairesi beraat hükmünün, hukuka uygun olduğu kabul edilen kayıtlarında değerlendirilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden esasa ilişkin diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir'' şeklinde düşünce ve kabule yer vermiştir. Mağdurun herhangi bir mahkeme kararı olmaksızın kendisine karşı işlenen bir suçu kanıtlamak amacıyla şüpheliyle arasındaki konuşmaları kaydetmek suretiyle elde ettiği ses ya da görüntü kaydının ''bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmaması ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmaması'' şeklinde ifade edilen koşullarda hukuka uygun delil niteliği kazandığının kabulü halinde sanığın bir devlet kurumu tarafından hakkında yapılan soruşturma sırasında elde edilmiş ses kaydını savunmasında kullanılabilmesi evleviyetle mümkün kabul edilmelidir.

Yukarıda izah edilen hususlar kapsamında yapılan incelemede;

II- Katılan ...'a yönelik eylemlerle ilgili sanık ... hakkında dolandırıcılık ve sanık ... hakkında tehdit suçundan kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde;

Yapılan yargılama sonunda yüklenen suçların sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle beraate ilişkin hükümlerin ONANMASINA,

III- Sanık ... hakkında ... ve .....yönelik eylemleri nedeniyle dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaya göre değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu dikkate alınmalıdır. Aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerde kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyi niyet ve güven ihlal edilmektedir. Bu suretle kişinin irade serbestisi etkilenmekte ve irade özgürlüğü ihlal edilmektedir.

Suça iştirak konusunu düzenleyen Türk Ceza Kanununun 37. maddesinde Faiillik başlığı altında ''Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri fail olarak sorumlu tutulur'' denilmektedir. Madde gerekçesinde kişinin işlenen suçtan dolayı sorumlu tutulabilmesi için suç ortaklarıyla birlikte suçun işlenişi üzerinde ortak bir hakimiyet kurması gerekmektedir. Yine madde gerekçesine göre asli iştirak feri iştirak ayrımının ortadan kaldırıldığı, iştirak şekillerinin fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirleneceği belirtilmiştir. Bu açıklamalar ışığında suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde kişilerin herbiri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır. Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde tutulmalıdır.

Yukarıda izah edilen açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;

Dosya kapsamında yer alan mağdur ve katılanlarla ilişkiye geçerek kendisini devletle gizli ilişkiler içerisinde ve yurt dışında bağlantıları bulunan bir şahıs olarak tanıtıp mağdur ve katılanları kendilerine yurtdışı kaynaklı pazar ve kredi bulmak, kurulacak bir şirkete ortak olarak almak, değişik iş alanlarında birlikte faaliyet göstermek bahanesiyle hile ile aldatarak kendilerinden maddi yarar temin ettiği, bu kapsamda katılan ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'dan değişik meblağlarda menfaat sağladığı anlaşılan sanık ...'ın akrabası ve şoförü olan sanık ...'nun ...'a yönelik eylemde kendisini yahudi iş adamı olarak tanıtmak,.. yönelik olarak ödenmeyeceğini bildiği senedi düzenlemek suretiyle suça iştirak ettiği anlaşılmakla,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık ... müdafii ve katılan ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine ancak;

1- Kararımızın IV. maddesinin 5. bendinde açıklanan bozma gerekçeleri karşısında adli sicil kaydı bulunmayan ve örgütsel faaliyeti sabit olmayan sanık hakkında TCK'nın 58/9. maddesinin uygulanması,

2- Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup hükmün bu nedenle BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlerden TCK'nın 58/9. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkarılması ve hükümlerdeki TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımların bütünüyle çıkarılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına" ibaresi eklenmek suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

IV-Sanık ... hakkında kurulan hükümler, ... hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan hükümler, sanık ... hakkında katılan ..., mağdurlar ... ve ...'ya yönelik eylemler nedeniyle kurulan hükümler, sanıklar ... ve ... hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan hükümler yönünden yapılan incelemede;

1- Sanık ...'ın hükümden sonra temyiz aşamasında 18.08.2014 tarihinde vefat ettiğine ilişkin UYAP ortamından alınan nüfus kaydı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

2- Türk Ceza Kanununun 39. maddesinin 2. fıkrasında Suça Yardım tanımlanmıştır, bu tanıma göre,

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaad etmek,

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak,

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde gerçekleşir.

Anılan düzenleme TCK'nın yukarıda izah edilen 37. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde kişinin eyleminin suça yardım olarak vasıflandırılabilmesi için suç işlenirken faille birlikte eylem üzerinde ortak bir hakimiyetinin bulunmaması gerekmektedir, aksi takdirde kişi suça iştirakten sorumlu olacaktır.

Bu açıklama çerçevesinde somut olayda sanık ...'ın eylemleri incelendiğinde;

Sanık ...'ın, şirketi maddi zorluk içinde bulunan katılan ...'a yurtdışında bulunan bağlantıları sayesinde kredi sağlayabileceğini beyan ederek masraf ve komisyon adı altında dosyada mevcut kayıtlara göre 100.000 avro civarında para aldığı, ancak vaatlerini yerine getirmek için hiçbir girişimde bulunmadığı, katılan ...'tan Türkiye'de kurulan bir şirkette ortak olacakları vaadiyle 60.000 avro para aldığı ancak katılanla herhangi bir şirkete ortak olmadığı ve parasını geri vermediği, sanık ...'den hayvan ticareti yapma bahanesiyle 26.500 TL para aldığı ancak ticaret için hiçbir faaliyette bulunmadığı gibi parasını da geri ödemediği, ...'ten Afrika'ya gıda maddesi göndermek için 100.000 TL aldığı ancak hiçbir faaliyette bulunmadığı gibi parayı da geri ödemediğinin anlaşıldığı oluşa ve dosya kapsamına göre, ... sağlık nedenleri dolayısıyla araç kullanamadığı için şoförlüğünü yaptığını, üçüncü şahıslarla girdiği parasal ilişkileri bilmediğini beyan eden sanık ... için katılan ...'ın kendisini mahkemede gördüğü şeklindeki beyanı, katılan ...'un kendisine yönelik suç teşkil eden eylemlerle ilgili beyanlarında, sanık ... hakkında bir ifade bulunmaması, katılan ...'in ...'la yaptığı konuşmalara sanık ...'ın karışmadığını ifade ettiği şeklindeki beyanı ile sanık ...'e yönelik eylemde katılanın dolandırıcılık suçunun unsurunu oluşturan hile eylemine sanık ...'ın da iştirak ettiği şeklinde açık bir beyanı bulunmadığının anlaşılması karşısında, dosya kapsamında bulunan tüm beyanlar, lehe bulunan iletişim tespit tutanakları, banka kayıtları ve sanık savunmasına göre sanık ...'ın dolandırıcılık suçunu oluşturan eylemlerinden bilgisi bulunan sanık ...'ın sanık ...'ın suç konusu meblağları temin edebilmesi için kendi adına banka hesabı açması, bu hesap numaralarına gönderilen, kendi adına başka yollarla gönderilen ve kendisine elden teslim edilen paraları sanık ...'a teslim etmesi ve sanık ...'ın suça konu eylemleri gerçekleştireceğini bilerek kişisel hizmet vermesi şeklinde kanıtlanan eylemlerinin sanığın ...'ın dolandırıcılık suçunun maddi unsurunu oluşturan hile eylemleri işlenirken ortak bir hakimiyetinden söz edilemeyecek olması da dikkate alındığında dolandırıcılık suçuna yardım niteliğinde bulunduğu ve sanığa TCK'nın 157. maddesi gereğince hükmolunacak cezasından TCK'nın 39. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

3- Sanık ...'nun mağdurlar ... ve ... tarafından adına posta havalesiyle gönderilen paraları çekerek sanık ...'a vermesi şeklinde gelişen eyleminde, tanık .... aracılığıyla kendilerini İspanya'da bir lokantaya çalışmak için göndereceği vaadiyle pasaportlarını ve istenilen 800 avro'yu gönderen mağdurları yurt dışına göndermek için hiçbir girişimde bulunmadığı gibi paralarını da geri ödemeyen sanık ...'ın mağdurlara yönelik hile eylemine sanık ...'nun iştirak ettiğine ve bu eylemden bilgisi bulunduğuna dair bir delil bulunmadığı gibi, sanık ...'ın parasal irtibatlarının tamamının suç konusu olmadığı dikkate alındığında ve aynı şekilde sanık ...'ın katılan ...'a yönelik ve atılı suçun hile unsurunu taşıyan eylemlerine iştirak ettiğine yönelik dosya kapsamında bir delil veya beyan bulunmadığı da anlaşılmakla sanık ...'nun katılan ... ile mağdurlar ... ve ...'ya yönelik dolandırıcılık suçuna iştirak ettiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden yetersiz gerekçeyle mahkumiyetine kararı verilmesi,

4- Sanık ...'ın, şirketi maddi zorluk içinde bulunan katılan ...'a yurtdışında bulunan bağlantıları sayesinde kredi sağlayabileceğini beyan ederek masraf ve komisyon adı altında dosyada mevcut kayıtlara göre 100.000 avro civarında para aldığı, ancak vaatlerini yerine getirmek için hiçbir girişimde bulunmadığı yine suç tarihinde sanık ...'in katılana ait şirketin Bursa, sanık ...'ın ise Mersin ilinde bulunan şubelerinde yönetici olarak çalıştığı, her iki sanığında katılanın şirketinin faaliyetlerinin sürmesi amacıyla masrafların kendilerince karşılandığı, sanık ...'in katılanın şirketine yapılan alımlar için 2.000.000 lira tutarında senet imzaladığına ilişkin beyanları, her ne kadar sanık ... ile katılanı tanıştıran kişinin ... olduğu, sanık ...'ın yurtdışına yaptığı ve masrafı katılanca karşılanan gezilere sanıklar ... ve ...'ın da katıldığı anlaşılmış ise de aynı gezilere katılan ... ve oğlunun da katıldığı, sanık ... ile katılan arasında yapılan ve atılı dolandırıcılık suçunun konusunu oluşturan anlaşmanın gerçekleştirilmesinde sanıklar ... ve ...'ın katkısını gösteren delil bulunmadığı gibi menfaatten pay aldıklarına ve ...'ın gerçekleştirmeyi planladığı eylemlerden haberdar bulunduklarına yönelik olarak dosya içerisinde kesin kanaat oluşturacak bir delil bulunmadığı anlaşılmakla sanıkların yüklenen suçu işledikleri hususunda her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığından beraatleri yerine dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçelerle mahkumiyetlerine karar verilmesi,

V- Sanıklar ... ve ... hakkında suç örgütüne üye olmak, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında suç örgütüne yardım suçundan kurulan hükümlere gelince;

1- TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan "örgütün" varlığının kabul edilebilmesi için hiyerarşik ilişki içinde olan en az üç kişiden teşekkül etmesi, örgütün yapısının sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaçlanan belirsiz sayıda suçları işlemeye elverişli bulunması, suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme ile işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı içinde hareket etmesi ve bu amaçlar doğrultusunda faaliyette bulunup, "devamlılık" göstermesi gerekir.

Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil iştirak iradesinden söz edilebilecektir. Ancak, amaçlanan suçları işlemede kolaylık sağladığı için işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan örgütün varlığı için, amaç suçları işleme zorunluluğu olmadığı da dikkate alındığında, devamlılığın belirlenmesi noktasında yalnız amaç suçların sürekli bir şekilde işlenmesi değil, öncelikli olarak, amaç suçları sürekli biçimde işleme kararlılığının mevcut olup olmadığının araştırılması zorunludur.

Somut olayda sanık ...'ın suça konu eylemleri çoğunlukla tek başına, başkaca bir kimsenin iştiraki olmadan işlediği anlaşılmaktadır. Yalnızca ... ve ...'e yönelik eylemlerde sanık ... tarafından sergilenen hileli davranışlara sanık ...'nun katılımı görülmektedir. Sanık ...'ın sanık ... ve sanık ...'nun suç teşkil eden eylemlerine iştirak ettiği kanıtlanamadığı gibi, sanık ... ve sanık ...'nun da sanık ... ile birlikte suç işlemek için fiili bir birleşme ve işbirliği içerisinde bulunduğu ve eylemlerini sürekli olarak gerçekleştirmeyi amaçladıklarının kanıtlanamadığı, ...'ın eylemlerinin sanık ... tarafından gerçekleştirilen eylemlere yardım vasfı taşıdığı, aynı şekilde sanık ...'nun eyleminin de sanık ...'ın katılanlar ... ve ...'e yönelik gerçekleştirilen dolandırıcılık eylemlerine iştirak etmekten ibaret olduğu, hiyerarşik ilişki içerisinde bulunan en az üç kişiden söz edilemeyeceği anlaşılmakla sanık ...'ın ... ve sanık ...'ı da içine alacak şekilde bir suç örgütü oluşturduğu iddiası sübut bulmadığından sanıklar ... ve ... hakkında suç örgütüne üye olmak, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında atılı suç örgütüne yardım suçunun da oluşmayacağı anlaşılmakla sanıkların beraatine karar verilmesi gerekirken dosya içeriğiyle uyuşmayan ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

2- Kabule göre, sanıklar ... ve ...'nın mahkeme gerekçesine esas alınan eylemleri kapsamında;

Suç örgütüne yardım suçu ile ilgili doktrinde yer alan görüşler incelendiğinde;

Bir suçun kanuni tanımında "bilerek", "bildiği halde", "bilmesine rağmen" gibi ifadelere açıkça yer veren suçlar olası kastla işlenemez. (Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ, TCK Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 241)

Kişi, örgütün işlediği somut fiili bilmese de terör örgütü olduğunu, sağladığı yardımın örgütün yararına kullanılacağını bilmeli ve bu irade ile hareket etmelidir. İnsani mülahazalarla yapılan yardımlar örgüte yardım suçunu oluşturmaz. Yapılacak her türlü yardımın suç olarak değerlendirilmemesi gerekir. (Prof.Dr. A. Caner YENİDÜNYA - Arşt.Görv. Zafer İÇER, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma, 1. Baskı, s. 56)

Örgüte yardım suçunda manevi unsurun oluşması için genel kasıt yeterli değildir. Özel kasıt ile işlenen bir suçtur. Fail örgütün amacını gerçekleştirmesine katkı sağlamak kastı ile hareket etmelidir. (Yrd.Doç.Dr. Namık Kemal TOPÇU, Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları, s. 164)

Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım edilmiş olması gerekir. Başka bir ifadeyle, yardım fiilinin örgütün suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğu bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerekir. Fıkra metninde geçen "bilerek" ibaresi doğrudan kastı ifade eder. Doğrudan örgüte değil de örgüt mensuplarına yardım edilmesi halinde, yardım edilen kişilerin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt mensubu olduklarının da bilinmesi gerekmektedir. Örgüt mensuplarına yapılan yardımı, aynı zamanda örgüte yapılan yardım olarak değerlendirmek gerekir. Ancak, bu yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet eden bir yardım olması gerekmektedir. (Prof.Dr.İzzet ÖZGENÇ, Suç Örgütleri, 7. Baskı, s. 38-39)

Sanıklar hakkındaki suçlamaların dayanağı 14.05.2009 tarihinde çeşitli devlet kurumlarına gönderilmiş isimsiz ihbar dilekçesi, soruşturma dosyasına alınmış kronojik eylem listesi ve üç sayfalık bilgi notu, HTS inceleme raporları, iletişim tespit tutanakları, sanık ... ile eşi tanık .... savcılık aşamasında verdiği beyanlar ve emniyet birimleriyle yapılan yazışmalardan ibarettir.

Sanıklar ... ve ...'nün ihbar dilekçesi ve kim tarafından düzenlediği belli olmayan bilgi notunda yer alan iddialardan;

Çete mensuplarının emniyet müdürleriyle olan bağlantılarını mağdurlara göstererek derin devletin adamı olduklarına inanmalarını sağladıkları şeklindeki iddianın tüm mağdurların ... ve emniyet müdürleri arasındaki ilişkiden haberdar olmadıkları, emniyet müdürlerini tanımadıkları şeklindeki beyanları, idari soruşturmanın müdürlerin kontrolünde dosyayı kapatmak amaçlı yürütüldüğü şeklindeki iddianın ise mağdurların emniyet müdürlerini tanımadıkları şeklindeki beyanlarını soruşturma ve yargılamada da tekrar etmeleri, müfettişlerce söz konusu iddianın yalanlanıp yaptıkları işlemin bir disiplin soruşturması değil bir inceleme olduğu ve gizliliği bulunmadığı şeklindeki beyanları karşısında sübut bulmadığı anlaşılmaktadır.

Sanık ... 23.11.2009 tarihinde Cumhuriyet Savcılığında verdiği beyanında; ... ile 04.10.2009 günü İzmir'de yaptığı görüşmede kendisini adli soruşturma ve teknik takipten haberdar ettiğini, ...'nün ise görüştükleri özel hattan kendisine Kasım ayında operasyon yapılacağı bilgisini ilettiğini iddia etmiştir.

Sanıklardan ...'nün 13.02.2009 tarihinden itibaren ...'la görüşmediğini tüm aşamalarda istikrarlı şekilde beyan ettiği, iletişim tespit tutanaklarında ...'nün arayan kişinin ... olduğunu anlayınca telefonu kapattığını beyan ettiği 5 saniyelik bir görüşme dışında görüşmeleri bulunmadığı, mesaj kayıtlarında ise yine ...'nün yanlış bir numaraya mesaj atıldığını beyan ettiği mesajı dışında gönderdiği mesajı bulunmadığı anlaşılmıştır. ... tarafından gönderilen mesajların içeriği incelendiğinde ise sanık ...'ın sürekli ...'ye ulaşmaya çalıştığı ama olumlu bir yanıt alamadığı, mesajların içeriği ve zamanlarının, mesajların gönderilmesinden sonra sanık ...'ın arkadaşlarıyla yaptığı konuşmaların bunların teknik takibi yanıltma amaçlı olarak gönderildiği iddiasıyla uyuşmadığı, kaldı ki soruşturma boyunca sanıkların dokuz yeni numarası tespit edildiği ama gizli telefon numaralarına ilişkin bir tespit bulunmadığı, kargoyla ...'nün makamına gönderildiği iddia olunan telefon ve hatların kargo kaydının da bulunamadığı anlaşılmıştır. ... Mayıs ayı ortalarında ...'yle buluştukları zaman soruşturmayı kendisine haber verdiği ve gizli hattan görüşmeyi kararlaştırdıklarını iddia etmiş ise de bahse konu gün sabah gönderdiği ve henüz ...'yle gerçekleştirdiğini iddia ettiği görüşmenin henüz gerçekleşmediği anlaşılan mesajda geçen; ''Öğleden sonra 15 dakika çayını içip gitmek istiyorum, bir daha seni asla ne arayacağım ne de mesaj atacağım, lütfen bu ricamı geri çevirme'' şeklindeki mesajın ...'nün sanık ...'la irtibatını kestiği yönündeki savunmasını doğrularken, sanık ...'ın teknik takibe karşı tedbir kararını aldıklarını ifade ettiği 18.05.2009 tarihli görüşmeden önce de ... ile irtibat kuramadığının anlaşıldığı, bu çelişki karşısında ... ile aralarında özel bir hat bulunduğuna dair ...'ın savcılık beyanının gerçeği yansıtmadığı anlaşılmıştır. Aksine sanık ...'nün 18.05.2009 tarihinde Emniyet Müdürlüğünde bir toplantıda bulunduğunu ve toplantıdan geç saatte ayrıldığını manyetik giriş kartı dökümüyle ispat ettiği, buna rağmen mahkemenin bu hususları gerekçesinde irdelemediği görülmektedir.

Sanık ... savcılık ifadesinde ...'nın 04.10.2009 tarihli görüşmede kendisinin Kom şube tarafından dinlendiğini, uzatma kararı alındığını, akıl hastası numarası yapmasını, Kom şubeden bazı idarecilerin ismini vererek bunları aramasını, organize şube tarafından alınırsa bu idarecilerin ismini vermesini istediğini ve bu hususları ... ile beraber kararlaştırdıklarını söylediğini beyan ettiği anlaşılmıştır. ... sanık ...'la 04.10.2009 günü İzmir ilinde bir görüşme yaptığını kabul etmekte ancak bu beyanları tüm aşamalarda reddetmektedir. Sanık ...'ın telefon rehberinde söz konusu Kom şube idarecilerinin isimleri bulunamamış, iletişim tespit tutanakları ve HTS içeriklerine göre bu isimleri aramadığı anlaşılmıştır. ...'nın adli soruşturmadan nasıl haberdar olduğu, soruşturmayı yürüten hangi görevlilerce haberdar edildiği soruşturma aşamasında araştırılmadığı gibi, bu husus mahkeme kararında da irdelenmemiştir. ...'nın operasyon tarihine kadar sanık ...'la görüşmeyi kesmediği de anlaşılmaktadır. Nitekim sanık ... yargılama aşamasında ''... ve ... benim hakkımda yapılan soruşturma ile ilgili olarak beni uyarmış değillerdir'' demek suretiyle savcılık beyanlarından dönmüş ancak mahkeme bu hususu da irdelememiştir. Dolayısıyla sanıklar ... ve ...'nın sanık ...'a hakkında yapılan adli soruşturmayı haber verdikleri şeklindeki sanık ... tarafından savcılık aşamasında ileri sürülüp yargılama aşamasında dönülen iddia sübut bulmamıştır.

Mahkeme kararı gerekçesinde ''örgüt lideri sanık İrfan’ın Emniyet teşkilatında üst düzeyde görev yapan diğer sanıklarla irtibatını kullanmak suretiyle örgütün mağdurlar üzerindeki etkisini arttırmasına ayrıca bir kısım emniyet görevlileri üzerinde etki kurabilmek amacıyla kullanmasına sebebiyet verdikleri'' ifadelerine yer verilmektedir.

Sanıklardan ... sanık ...'ı İzmir İstihbarat Şube Müdürlüğünde çalıştığı 1985-1991 yılları arasında tanıdığını beyan etmektedir. Gerçekten de sanık ...'ın 1983-1995 yılları arasında yardımcı istihbarat elemanı olarak çalıştığı anlaşılmaktır. Sanık ... sanık ...'ın bu yıllarda faydalı bilgiler verdiği, silah yüklü bir geminin yakalanmasına yardımcı olduğu, 2007 yılında ise bir holdingle alakalı yolsuzluk belgelerini kendisine teslim ederek soruşturma açılmasını sağladığını, tüm bunlar nedeniyle maddi bir menfaat beklemediğini ve kendisinin güvenini kazandığını ifade etmektedir. Sanık ... ise sanık ...'ı Emniyet Genel Müdürlüğü İstihbarat Daire Başkanlığında çalıştığı 1991 yılında tanıdığını beyan etmektedir. ... İzmir'deki görevinden ayrıldıktan sonra uzun yıllar sanık ...'la görüşmediğini, Balıkesir Emniyet Müdürlüğü görevi sırasında sanığın ziyaretleri üzerine görüşmeye başladığını beyan etmekte, ... ise sanıkla Emniyet Genel Müdür Yardımcılığına atandıktan sonra 2008 yılında sanık ...'nın bir suikast listesiyle ilgili olarak sanığı kendisiyle görüştürdüğünde yeniden karşılaştığını beyan etmektedir. Sanık ...'ın yargılamaya konu dolandırıcılık eylemlerinden katılan ...'e yönelik eyleminin 2006-2007, katılan ...'a yönelik eyleminin 2007-2008, katılan ...'a yönelik eyleminin 2008, katılan ...'a yönelik eyleminin 2008-2009, katılan ... ile mağdurlar ... ve ...'ya yönelik eylemlerinin ise 2009 yılında gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Katılan ... haricinde diğer tüm katılan ve mağdurların beyanları sanık ... atılı suçlar nedeniyle gözaltına alındıktan sonra verilmiştir. Katılan ... ise dosyada mevcut beyanlarının hiçbirinde kendisine yönelik eylemi emniyet müdürleriyle ilişkilendirmediği gibi ...'ın devlet kurumlarındaki irtibatlarına ilişkin beyanlarından rahatsız olduğunu ve bunları yanında konuşmasını istemediğini beyan etmektedir. Sanık ve emniyet müdürleri arasındaki ilişki süregelirken sanık ... hakkında dolandırıcılık suçundan kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü, açılmış bir dava ya da yürütülen bir soruşturma bulunmamaktadır. Dosya kapsamında elde edilen iletişim tespit tutanaklarınca doğrulanan savunmalarına göre sanık emniyet müdürlerinin sanık ...'ın dolandırıcılık suçunu oluşturan eylemlerinden haberleri bulunmamakta olup iddianame ve mahkeme kararında da sanık emniyet müdürlerinin sanık ...'ın herhangi bir mağdura yönelik suç teşkil eden eylemleri gerçekleştirilirken bu eylemlerden haberdar bulunduklarına dair açık bir iddia ya da tespit yer almamaktadır.

Sanıklar ... ve ...'nün firari bir şüphelinin yakalanması için sanık ...'ı Asayiş Daire Başkanlığına yönlendirmeleri ve Daire Başkanlığınca sanık ...'la kurulan ilişkinin tamamen yasal çerçevede gerçekleştiği, sanık ...'a yapılan ödemenin daire başkanının onayıyla yapıldığı, firari başka bir şüphelinin yakalanması amacıyla sanık ... ile sanık ... arasında iletişim tespit tutanaklarına da yansıyan konuşmalar nedeniyle yine İstihbarat Daire Başkanlığına bilgi notu ulaştırmak şeklindeki eylem içeriğinde de hukuka aykırılık ya da örgüte yardım suçunu oluşturabilecek bir maddi unsur bulunmadığı, sanıkların kurduğu idari ya da kişisel ilişkinin sanık ... tarafından dolandırıcılık eylemlerinde kullanıldığı iddiasının mağdur beyanlarıyla doğrulanmadığı anlaşılmaktadır. Avukat Can Turgut Kutluata'nın sanık ...'ın kendisine gözaltı sırasında ''Bu soruşturmaya ... ve ...'yü de dahil edeceğim'' dediği şeklindeki beyanını bu kişinin başka bir yargılamada örgüte yardım suçundan mahkum olmuş bulunması gerekçesiyle hükme esas almadığı anlaşılan mahkemenin bizatihi kendisi tarafından yapılan yargılamada örgüt suçundan mahkumiyetine karar verilen sanık ...'ın beyanlarını hükme esas almasındaki çelişkiyi de izah etmediği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen öğretideki görüşler ve bu konudaki yargısal içtihatlar ışığında somut olay göz önüne alındığında; suç örgütlerine yardım suçunun ancak doğrudan kastla işlenebileceği, yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet etmesi gerektiği, örgüt üyelerine yapılan yardımın da örgüte yapılmış gibi kabul edilmekle birlikte örgüt üyesinin mensup olduğu örgütün bilinmesi ve bu yardımın da insani mülahazalarla değil örgütün amaçlarını gerçekleştirme gayesiyle yapılması hususunda ortak bir kanaat mevcuttur. Bununla birlikte 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa esas alınan suç teorisinde objektif sorumluluğa yer verilmemiştir. Nitekim TCK'nın 23. madde gerekçesinde, "...Ortaçağ kanonik hukukun kalıntısı olan, 'hukuka aykırı durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır' anlayışı çağdaş ceza hukukunda çoktan terk edilmiştir. Objektif sorumluluk kusursuz ceza olmaz ilkesiyle de açıkça çelişmektedir. Bu nedenle objektif sorumluluğa yeni ceza hukukumuzda

yer verilmediği" belirtilmiş olup bu açıklama ve görüşler ile yerleşik daire uygulamaları dikkate alındığında sanıklar ... ve ...'nın sanıklar ..., ... ve ...'nun dolandırıcılık suçunu oluşturan eylemlerinden haberleri bulunmadan sanık ...'la muhbir ilişkisi kurmak ve devam ettirmek, telefonla veya yüzyüze olacak şekilde kişisel nitelikte görüşmeler yapmak ve mahkeme kabulünde yer alan eylemlerinin atılı suç örgütüne yardım suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden yazılı şekilde dosya içeriğiyle uyuşmayan ve bu içerikle zıt, soyut ve yorum niteliğinde bulunan, sanık savunmalarını lehe delilleri ve değerlendirmelerini içermeyen gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar ..., ... ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerinin, katılan ... vekili ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 28.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.