Esas No: 2010/6505
Karar No: 2011/1134
Karar Tarihi: 22.02.2011

**11. Ceza Dairesi         2010/6505 E.  ,  2011/1134 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kredi ve Banka Kartlarının Kötüye Kullanılması

HÜKÜM : 1-...: 5237 sayılı TCK.nun 245/3, 35/1-2, 43/1, 62/1-2, 52/2. maddeleri gereğince 2 Yıl 1 Ay Hapis ve 2.080.- YTL Adli Para Cezası ile cezalandırılması, 53/1-2. maddesinin uygulanması, 52/4. maddesi gereğince taksit uygulanması,

1-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılmasına teşebbüs suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yönelik adı geçen sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların 5560 sayılı yasa ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231/12. maddesi uyarınca temyizi mümkün olmayıp, itiraza tabi olduğu anlaşılmakla, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile müdafilerinin vaki temyiz istemlerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi uyarınca istem gibi REDDİNE, 5271 sayılı CMK. nun 264/2. maddesi uyarınca başvuruların itiraz dilekçesi olarak kabulü ile gereğinin mahallinde takdir ve ifasına,

2-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik adı geçen sanıklar ve müdafileri ile O yer C. Savcısının temyiz itirazlarına gelince:

Anayasa’nın 38/2. maddesi hükmü gereğince kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. 5271 sayılı CMK.nun 217/2. maddesi gereğince yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir, 206/2-a maddesi gereğince ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur, 230/1-b. maddesi gereğince mahkumiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.

Anayasa’nın 22. maddesi uyarınca da herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.

Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.

Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatımıza dâhil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 8. maddesi uyarınca, herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenilmesinin önlenilmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı CMK.nun 135. maddesinde düzenlenilmiştir.

5271 sayılı CMK 135. madde düzenlemesi şu şekildedir:

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması,

MADDE 135.

(1) (Değişik 1. cümle: 25.5.2005-5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) (Değişik ibare: 25.5.2005-5353/17 md.) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25.5.2005-5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (...) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (...)mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu madde (Değişik ibare: 25.5.2005-5353/17 md.) kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95)

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9. (Ek bent: 25.5.2005-5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3)

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) (Ek alt bent: 25.5.2005-5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

5271 sayılı Yasanın 138/2. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin hukuki durumu düzenlenmiştir. Buna göre, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Hadim İlçe Jandarma Komutanlığı’nın 05.11.2007 gün ve 3051 sayılı yazısı ile karakolu arayan ve ismini vermek istemeyen bir şahsın, Korualan beldesinde ikamet eden ...’ın sahte para basan kişilerle irtibat halinde olduğu, temin edeceği sahte paraları piyasaya sürmeye hazırlandığı ihbarında bulunulduğu, yapılan araştırmada bu kişinin sık sık beldeden ayrıldığı, cep telefonu ile gizli görüşmeler yaptığının belirlendiğinin bildirilmesi üzerine, Hadim C. Başsavcılığınca sanık ... .... hakkında soruşturmaya başlanıldığı, Hadim Sulh Ceza Mahkemesi’nin 06.11.2007 gün ve 2007/127 D. İş sayılı kararı ile sanık ...’ın “parada sahtecilik” suçunu işlemekte olduğuna ilişkin kuvvetli şüphenin bulunduğu ve başka suretle delil elde etme imkânının bulunmadığı kabul edilerek 0 ... 15 numaralı cep telefonunun iki ay süre ile tespit ve dinlenilmesine karar verildiği,

Sanık ... ....’ın iletişimin denetlenmesi sırasında, adı geçen sanığın, 0 ..... 61 15 numaralı hattı kullanan ... ile 0 .... 39 numaralı hattı kullanan ve açık kimliği belirlenemeyen kişi ile birlikte suç işlemek amacıyla örgüt kurdukları ve örgütün faaliyeti çerçevesinde kredi kartı sahteciği yaptıkları yönünde delil elde edildiğinin bildirilmesi üzerine Hadim Sulh Ceza Mahkemesinin 28.12.2007 gün ve 2007/140 D. İş sayılı kararı ile sanıklar ..., ... ve 0 537 855

72 39 numaralı hattı kullanan kişinin birlikte “suç İşlemek amacıyla örgüt kurmak” ve “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçlarını işlemekte olduklarına ilişkin kuvvetli şüphenin bulunduğu ve başka suretle delil elde etme imkanının bulunmadığı kabul edilerek ; sanık ...’ın kullandığı 0 536 ...numaralı telefonu ile ilgili iletişiminin tespiti kararının 28.12.2007 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 3 ay süre ile uzatılmasına, sanık ...’ın 0 535 ....numaralı telefonunun ve 0 537 .... numaralı telefonun 2 ay süre ile iletişimlerinin tespit ve dinlenilmesine karar verildiği,

Hadim Sulh Ceza Mahkemesi’nin 14.01.2008 gün ve 2008/6 D.İş sayılı kararı ile de daha önce verilen iletişimin tespiti kararları ile hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve banka ve kredi kartlarını kötüye kullanmak suçlarından soruşturma yürütülen şüpheli ...’ın 0 541 .... numaralı cep telefonunun ve adı geçen şüpheli ile birlikte aynı suçları işledikleri anlaşılan açık kimliği belirlenemeyen kişilerin kullanımda bululan 0 535 .... ve 0 539 .... numaralı telefonların 3 ay süre ile iletişimlerinin tespit ve dinlenilmesine karar verildiği,

06.02.2008 tarihine kadar belirtilen numaralı telefonların dinlenilmesine devam olunduğu, 0 537 .... ve 0 539 ... numaralı telefonlarla ilgili herhangi tespitte bulunulamadığı, 0 535 ....numaralı telefonunun sanık ...’in kullandığının belirlendiği,

Mahkemece, gerek haklarında tedbir kararı verilen sanıklar ..., ... ve ... gerekse de bu sanıkların görüştükleri ancak haklarında alınmış bir tedbir kararı bulunmayan sanıklar ..., ... ve ... aleyhinde, belirtilen bu kararlar uyarınca yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtların sübut delili olarak kabul edilerek hükme dayanak yapıldığı anlaşılmıştır.

Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun 5271 sayılı CMK.nun 135/6. maddesinde sayılan suçlardan olmadığı, anılan maddede sayılan suçlardan birine dönüşme olanağının da bulunmadığı ve her ne kadar tedbir kararları anılan maddede sayılan parada sahtecilik ve suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçlarından alınmış ise de küçük bir beldede yaşayıp sabıkası bulunmayan, çiftçilikle uğraşan sanık ... hakkında bu durumu ile bağdaşmayan isimsiz bir ihbara dayanılarak parada sahtecilik suçundan tedbir talebinde bulunulduğu nitekim bu suçtan bir dava açılmadığı, soruşturma sonucunda gerek iletişim tespit tutanakları gerekse de tüm dosya kapsamı itibari ile bu suçun işlendiğini gösterir herhangi bir delil elde edilemediği, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçundan kamu davası açılmış ise de suçun unsurlarının oluşmadığından bahisle sanıkların beraatlerine karar verildiği birlikte değerlendirildiğinde genel bir suç şüphesi ile telefon dinlenilmesini ve devamını sağlamak maksadıyla kanunun aradığı suçlardan birinin işlendiği iddia olunarak tedbir talep edilip kararlar alındığı anlaşılmakla iletişim tespit tutanaklarının delil olarak kabul edilemeyeceği, “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” kuralı uyarıncaher bir suç açısından mevcut diğer delillerin durumu da değerlendirilerek sonucuna göre tüm sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması,

Yasaya aykırı, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ve müdafileri ile O yer C. Savcısı’nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 22.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi