Esas No: 2016/6474
Karar No: 2016/8071
Karar Tarihi: 31.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/6474 E.  ,  2016/8071 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

İHBAR OLUNAN : ADINA AVUKAT ...

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, ilave tediye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş, davacı avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, muvazaalı alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında ve gerçekte davalı şirket işçisi olarak çalıştığını, işverence haklı neden olmaksızın iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti ve ilave tediye alacaklarının ödetilmesi istekleriyle dava açmıştır.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, husumet itirazında bulunmuş, davacının yüklenici işçisi olarak çalıştığını ve asıl işveren alt işveren ilişkisi ile muvazaanın bulunmadığını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, kesinleşen karar sebebiyle baştan itibaren davalının işçisi olduğunun ortaya çıktığı gerekçesiyle davaya konu isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, yasal süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm temyiz itirazlarıyla davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının ücreti emsal işçinin ücreti esas alınarak belirlenmiş ve buna göre hesaplama yapılarak davaya konu tazminat ve alacaklar kabul edilmiştir. Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanması sebebiyle davacı işçi baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılsa da sendikaya üyeliğinin işverene bildirildiği tarihten itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlanma söz konusu olur. Bu nedenle davalının işçisi olarak çalışan ve daha önceki sendikaya üyeliği sebebiyle önceki toplu iş sözleşmelerinde de yararlanan işçi ücretinin emsal alınması hatalıdır.

Davacı işçinin üye olup olmadığı ya da dayanışma aidatı dilekçesi verip vermediği dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Kaldı ki, davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanma koşullarını sağladığı belirlendiğinde dahi, baştan itibaren toplu iş sözleşmelerinden yararlanan bir işçinin ücretinin hesaplamaya esas alınması hatalıdır.

Mahkemece, öncelikle davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanma koşullarını haiz olup olmadığı belirlenmeli, yararlanması durumunda ileriye dönük olarak toplu iş sözleşmesi zamları uygulanmak suretiyle hesaplamalara esas ücret tespit olunmalıdır. Toplu iş sözleşmesinden yararlanmadığı belirlendiğinde ise aynı işi yapan ve toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan bir emsalinin varlığı halinde bu emsal işçiye ödenen ücretler, yoksa almakta olduğu ücretler üzerinden hesaplamaya gidilmelidir.

3-İlave tediyeyi düzenleyen 6772 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesine göre, ilave tediye alacağının ödeme zamanını Bakanlar Kurulu belirler. Bakanlar Kurulunun kararı ile ilave tediye alacağı muaccel hale gelir. Bir alacağın muaccel olması ile borçlunun temerrüde düşürülmesi birbirinden farklıdır. Somut uyuşmazlıkta ödeme zamanı taraflarca kararlaştırılmadığından, Türk Borçlar Kanununun 117 inci maddesi uyarınca, temerrüt için alacaklının ihtarına gerek vardır. İlave tediye alacağı yasadan kaynaklandığından, bu alacağa talep halinde temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmelidir. Hüküm altına alınan ilave tediye için davadan önce temerrüt varsa ve temerrüt tarihinden faiz yürütülmesi talep edilmiş ise alacağın tamamına temerrüt tarihinden, temerrüt yoksa dava dilekçesinde istenilen miktara dava tarihinden, ıslah yada talep artırımı ile istenen miktara ise ıslah yada talep artırım harç tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.