Esas No: 2017/7549
Karar No: 2017/20220
Karar Tarihi: 07.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/7549 E.  ,  2017/20220 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş yerinde işi gereği ağır malzemeleri kaldırmak zorunda kaldığını ve bu sebeple belinden rahatsızlandığı 03/08/2012 tarihinde viziteyi çıktığını, kendisine 10/08/2012 tarihine kadar istirahat verildiğini, bu süre zarfında evinde yatarak dinlenen müvekkiline, 11/08/2012 tarihinde iş yerine gittiğinde, şirket müdürü ... tarafından kendisinin işten çıkarıldığı bilgisinin verildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, işyeri özlük dosyasından anlaşılacağı üzere davacının izinsiz işe gelmeme ve benzeri vurdumduymaz davranışlar yaptığını, işi layığı ile yapmadığını, davacının belinden rahatsızlandığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, 03/08/2012 tarihinde vardiyanın başlamasından 10 dakika sonra iş yerinde sinir krizi geçirdiğini, kendisine hastane tarafından psikolojik sorunlarını aşması için bir haftalık izin verildiğini, 11/08/2012 tarihinde tekrar iş başı yaptığını, 11/08/2012 tarihinde işten çıkarıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının izinli olduğu 03/08/2012-10/08/2012 tarihlerinde başka rakip iş yerinde çalışmak suretiyle müvekkilinin iş yerinden resen istifa ettiğini, bu şekilde başka yerde çalışmasının sadakat ve rekabet etmeme ilkelerinin açık ihlali olduğunu, sırf rakip firmada çalışmak için sinir krizi geçirdiği numarası yaptığı izlenimi doğduğunu, bu durumun yaklaşık 20 gün sonra işveren tarafından öğrenilmesi üzerine davacının savunmasının istenildiğini, 05/09/2012 tarihinde iş akdinin haklı sebeple fesh edildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, tanık beyanlarının alındığını, hesap bilirkişisi Av....'ndan rapor alındığı, alınan rapora göre, davacının 7.427,00 TL kıdem tazminatı, 3.556,00 TL ihbar tazminatı, 17.612,00 TL fazla mesai ücreti, 2.052,00 TL yıllık izin ücreti hesaplandığı, davacının imzalı puantajlara göre haftanın 6 günü çalıştığı anlaşıldığından hafta tatili ücretinin hesaplanmadığı, davalı vekilinin davacının ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı def'inde bulunduğu, Mahkeme tarafından Ticaret ve Sanayi Odası'na, ... Devlet Hastanesi'ne yazı yazıldığı, gelen yazı cevaplarının Mahkeme tarafından değerlendirildiği, tüm dosya kapsamında bulunan deliller birlikte incelendiğinde; davacının 07/10/2008 tarihinde ... Madencilik İnşaat Şirketi bünyesinde çalışmak üzere işe girdiği, bu şirketin daha sonra kalsit imalatı ile ilgili fabrikasını 10/06/2009 tarihi itibariyle ... Madencilik Şirketi'ne kiraya verdiği ve tüm işçilerin işçilik hakları ile birlikte yeni şirkete devrolunduğu, davacının ve işçilerin bu şekilde çalışmalarının aralıksız devam ettiğinin taraflar arasında uyuşmazlık dışı bulunduğu, davacının 03.08.2012-10.08.2012 tarihleri arasında raporlu olduğu, 11.08.2012 tarihinde iş başı yaptığı, SGK döküm cetveline göre 05/09/2012 tarihinde iş akdinin işveren tarafından feshedildiği, davalının, davacının raporlu olduğu dönemde rakip firmada çalıştığını iddia etmesine karşılık, davacı asilin bu durumu kabul etmediği, işverenin istemesi üzerine rakip firmada çalıştığı şeklinde dilekçe yazdığını, ancak bu dilekçenin içeriğinin doğru olmadığını beyan ettiği, dinlenen tanık beyanları kapsamında da davacının başka firmada çalıştığına ilişkin kesin bir bilgiye ulaşılamadığı, kaldı ki yapılan fesih işleminin İş Kanunu anlamında, davalının fesih sebebini öğrenmesinden itibaren 6 gün içerisinde fesih hakkını kullanmaması ve feshin şekil şartlarını barındırmaması nedeniyle usule uygun olmadığı, bu bakımdan davacının yapılan haksız fesih nedeniyle, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve diğer işçilik alacaklarını işveren davalıdan talep hakkı bulunduğu, sonuç olarak; davacının, bilirkişi raporunda usul ve yasaya uygun olarak belirlenen alacaklara hak kazandığı, ancak hafta tatili ücretinin puantajlara göre olmadığına yönelik bilirkişi tespitinin yerinde bulunarak, davacının hafta tatili alacağı olmadığı, davacının kabul edilen fazla mesai ücretinden %20 hakkaniyet indirimi yapıldığı, bu şekilde davanın bilirkişi raporu ve ıslah dilekçesi kapsamında kısmen kabulüne yönelik şekilde hüküm kurulduğu gerekçesi ile hafta tatili haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Feshi işveren ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının 03-10/08/2012 arasında istirahatli olduğuna ilişkin doktor raporu bulunmaktadır.

Davacı el yazılı ve tarihsiz dilekçesinde “arkadaşıma yardım amaçlı gittim...sadece 1 hafta çalıştım ondan sonra çalışmış olduğum paramı almaya gittik arkadaşımla başka da çalışmadım arkadaşımın ısrarıyla gittim çalışmam bundan ibaret" yönünde beyanda bulunmuştur. Davacı asil duruşmada "bahse konu belgeyi ben yazdım, belge altındaki imza bana aittir, bu belgeyi istirahatten döndüğümün ertesi günü yazdım, herhalde 2012 yılı Ağustos ayı idi, benim başka şirkette çalıştığım iddia edilmiş, bana dilekçe içeriğindeki gibi başka bir şirkette bir hafta çalıştırmaya yönelik beyanda bulunmam işveren tarafından istendi, bende bu nedenle başka şirkette bir hafta çalıştığımı yazdım, oysa ben başka şirkette çalışmadım, dilekçe içeriği yanlıştır, ancak ben yazdım ve imzaladım" yönünde beyanda bulunmuştur.

Dosya kapsamından davalının iş akdini davacının istirahatli iken doğruluk ve bağlılığa aykırı şekilde başka bir işyerinde çalıştığının öğrenilmesi üzerine hak düşürücü süresi içinde feshettiği anlaşılmaktadır.

Davacının başka işyerinde istirahat raporlu olduğu dönemde çalıştığı yazdığı dilekçeden anlaşılmakta olup, davacının irade fesadına ilişkin beyanı sübut bulmamaktadır. Bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Yıllık izin ücreti bakımından, fesihten sonra 12/09/2012 tarihinde bankaya 847,64 TL'nın "kullanılmayan izin ücreti" açıklaması ile para yatırıldığı görülmektedir. Bu miktarın mahsubu gerekip gerekmediği irdelenmelidir.

4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıklarından ikisi davalı iş yerinde çalışmamış olup, ve davacının kardeşi ile arkadaşıdırlar. Diğer davacı tanığı ..., davacının kuzeni olmakla birlikte davalı işyerinde çalışmıştır. Bu itibarla, davacı tanığı ...'ın davalı nezdinde ki çalışması nedeni ile bildiği dönem davacı tanığı ...'ın beyanına göre hesaplanmalıdır. ...'ın davalı işyerinde çalışmadığı dönem bakımından ise davalı tanıklarına ve bilhassa davalı tanıklarından ...'in beyanına göre 22:00-08:00 vardiyasında fazla mesai olduğu gözetilerek hesaplama yapılmalı ve hüküm altına alınmalıdır.

5-Davalı lehine vekalet ücreti bakımından, kabule göre, takdiri indirim hariç reddedilen toplam miktar 8210 TL olduğundan davalı lehine 1500 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

Diğer yandan, bozma üzerine verilecek yeni hüküm tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ve yeni kurulacak hükümdeki miktarlara göre taraflar lehine vekalet ücretlerinin yeniden değerlendirilmesi gerektiği de gözden kaçırılmamalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 07/12/2017 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.