Esas No: 2021/5335
Karar No: 2023/249
Karar Tarihi: 17.01.2023

**1. Hukuk Dairesi         2021/5335 E.  ,  2023/249 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasındaki tespit harici bırakılan taşınmazın tescili ile tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin karar Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili, davalı Hazine vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde; çekişmeli 107 ada 22 parsel sayılı taşınmazın bir kısmının kadastro tespitinde yol olarak bırakıldığını, malik olduğu 102 ada 13 parsel sayılı taşınmazın 27 dönümlük kısmının ise Hazine adına 102 ada 31 parsel sayılı taşınmaz olarak tespit ve tescil edildiğini, bu kısımların kendi zilyetliğinde olduğunu ileri sürerek, tapu kaydı, ırsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla tapunun iptali ve mirasbırakanı ... ... mirasçıları adına tescilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalılar davaya cevap vermemişlerdir.

III. MAHKEME KARARI

Sarız Asliye Hukuk Mahkemesinin 19.11.2015 tarihli ve 2014/84 E., 2015/108 K. sayılı kararıyla, 102 ada 31 parsel sayılı taşınmaz yönünden davanın reddine, 11.09.2015 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen bölüm yönünden davanın kabulü ile bu bölümün 107 ada 22 parsel sayılı taşınmaza eklenmek suretiyle tapuya tesciline karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ... ve arkadaşları vekili, davalı ... vekili ve davalı Hazine vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Bozma Kararı

Yargıtay (Kapatılan) 16.Hukuk Dairesinin 26.11.2018 tarihli ve 2018/5108 Esas, 2018/7030 Karar sayılı kararıyla, “ davacının talebinin ... ... mirasçıları adına tescili olduğu, davalı Hazine ve Sarız Belediye Başkanlığının terekeye karşı 3. kişi konumunda oldukları, bu sebeple 4721 sayılı Kanun'un 640. ve 702. maddeleri gereği diğer mirasçıların davaya katılımının sağlanması gerektiği, mirasçılardan Gülüstan ...’e vasi atandığı halde vasilik kararının dosyaya getirtilmediği, tescil talebi yönünden 6360 sayılı Kanun'un 1. maddesi gereğince çekişmeli taşınmaz bölümünün bulunduğu Kayseri Büyükşehir Belediyesinin sınırları il mülki sınırları olarak belirlendiği halde Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığına husumet yöneltilmediğinden dosyada taraf teşkilinin sağlanmadığı açıklanarak vasi kararı var ise husumete izin belgesi sunulması, vasi kararı yok ise terekeye temsilcisi atanması, Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığının davaya dahil edilmesi için davacı tarafa süre verilmesi, TMK’nın 713/4.ve 5. fıkraları gereğince keşif sonucu elde edilen bilirkişi raporu ve krokisinin yerel ve gazete ilanlarının yöntemine uygun bir biçimde yapılması, 3 aylık yasal sürenin dolmasının beklenilmesi, ondan sonra toplanan deliller doğrultusunda karar verilmesi gerektiği” belirtilerek sair yönler incelenmeksizin hüküm bozulmuştur.

C. Bozma Sonrası Mahkeme Kararı

Sarız Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli ve 2019/30 E., 2021/5 K. sayılı kararıyla, dava konusu edilen 107 ada 22 parsel bakımından fen raporunda (A) harfiyle gösterilen alanın davacılara ait 107 ada 22 parsele uygulanan 01/12/1953 tarihli 3 sıra numaralı tapu kaydı kapsamında kaldığı, taşınmazın mahiyeti itibariyle fiili kullanım altında bulunan yerlerden olduğu, ayrıca 01/12/1953 tarihli 5 sıra no.lu tapu kaydının davacılara ait 102 ada 13 parsele uyduğu ancak, 102 ada 31 no.lu mera parselinde davacıların iddia ettiği ve krokide (A) harfli kısmı kapsamadığı, ayrıca taşınmazın mahiyeti itibariyle uzun yıllardır tarımsal amaçlı kullanılmadığı, üzerinde meraya has bitkilerin bulunduğu, mera parselinin geri kalan kısmı ile bütünlük arz ettiği, fiili kullanımın terk edildiği, dava konusu taşınmazda iradi terkin gerçekleştiği gerekçesiyle, 102 ada 31 parsele yönelik davanın reddine, 107 ada 22 parsel sayılı taşınmazda 11.09.2015 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 4.212.66 metrekarelik kısmın yol boşluğu olarak tescil harici bırakılma işleminin iptali ile davacılara ait 107 ada 22 parsele eklenerek tapuya tesciline karar verilmiştir.

D. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı Hazine vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

E.Temyiz Sebepleri

1.Davacı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle, dava konusu ettikleri 102 ada 31 parsel sayılı taşınmaz içerinde kalan (A) harfi ile gösterilen bölümün davacının babası adına olan 01.12.1953 tarihli ve 5 no.lu tapu kaydı içerinde kaldığını, tapu kaydının mahkeme tescil ilamı ile oluştuğunu, bilirkişi raporlarında taşınmazın uzun süredir ekilip biçilmediği belirtilmiş ise de tapulu taşınmazın zoraki ekilmesinin istenilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, ekilmeyen kısmın davacı tarafça hayvanların otlatılması için kullanılmasının mümkün olduğunu, bu kısımda davacı tarafa ait çeşmenin bulunduğunu, ayrıca kaybedilen kısım üzerinden davalı vekili lehine dava tarihi itibarı ile avukatlık ücreti uygulanması gerekirken, karar tarihine göre uygulama yapılarak fazla ücret takdir edildiğini belirterek kararın reddedilen kısım yönünden bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle, kısmen kabul kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, araştırma ve incelemenin eksik olduğunu, tanık beyanlarına ve yerel bilirkişi beyanlarına değer verilemeyeceğini, raporların çelişkili olduğunu, ... fotoğraflarına göre davacı tarafın zilyetliği terk ettiğini, Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre yalnızca ağaç dikmenin, taşların temizlenmesinin imar ihya olarak kabul edilemeyeceğini belirterek ve resen tespit edilecek nedenlerle, kabul kararının hükmen bozulmasını talep etmiştir.

3.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle, dava konusu taşınmazın zilyetlikle iktisabı mümkün olmayan taşınmazlardan olduğunu, bilirkişi raporuna göre taşınmazın mera vasfında olduğunun tespit edildiğini, 1985-1999 yılları arasında herhangi bir kullanımın söz konusu olmamasına rağmen usul ve yasaya aykırı olarak kabul kararı verildiğini belirterek ve resen tespit edilecek nedenlerle, kabul kararının hükmen bozulmasını talep etmiştir.

F. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, kadastrodan önceki hukuki nedene dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil istemi ile kadastro tespiti sırasında paftasında yol olarak bırakılan taşınmazın tapuya kayıt ve tescili istemine ilişkindir.

Kadastro sonucu Sarız ilçesi Gümüşali köyü çalışma alanında bulunan 102 ada 31 parsel sayılı 113.611,41 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu belirtilerek, ham toprak vasfıyla Hazine adına tespit ve tescil edilmiş, daha sonra dava tarihindeN önce cins değişikliği yapılarak kamu orta malı olarak sınırlandırılmıştır.

Kadastro sonucu Sarız ilçesi Gümüşali köyü çalışma alanında bulunan 107 ada 22 parsel sayılı 33.749,23 metrekare yüz ölçümündeki taşınmaz ile 102 ada 13 parsel sayılı 21.932.00 metrekare yüz ölçümündeki taşınmaz tapu kaydı nedeniyle davacının mirasbırakanı ... ... adına tespit ve tescil edilmiştir.

Dava konusu bölümlerin tapu kayıt miktar fazlası olmaları, tapu kayıt miktarı kadar yeri kadastroda almış olmaları; tapu kaydının sınırlarının gayrı sabit hudutlu ve sınırların genişlemeye müsait olması davacı tarafın da dava dilekçesinde hem tapu kaydına hem de kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanmış olması nedeni ile uyuşmazlığın Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde belirtilen zilyetlik koşullarına göre çözümlenmesi gerekir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 190. Maddesinde, "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir."; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 6. maddesinde, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." şeklinde yer alan hükümlerle, açılmış bir davada ispat yükünün kural olarak davacıya yüklendiği tartışmasızdır.

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde “ Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüz ölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”

3402 sayılı Kadastro Kanunu 17. maddesinde “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.”

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesinde "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir." düzenlemeleri yer almaktadır.

Bilindiği üzere terk edilmiş dere yatakları, kayalık, taşlık ve yol boşluğu gibi taşınmazlar, ancak imar-ihya yolu ile 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca iktisap edilebilirken; ham toprak, hali arazi, köy boşluğu gibi basit ameliye ile zilyet edilebilecek yerler ise aynı Yasa'nın 14. maddesi gereğince iktisap edilebilir.

Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında, kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan taşınmazın tescili davalarında TMK'nın 713. maddesinin 3. fıkrası hükmüne göre Hazine ve ilgisi bakımından diğer kamu tüzel kişileri yasal hasım durumunda bulunduklarından yargılama gideri, harç ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacakları kabul edilmektedir.

3. Değerlendirme

1. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilinin, davalı Hazine vekilinin ve davalı ... Bakanlığının temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden davacı vekilinin tüm, davalıların aşağıdaki 2 numaralı paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Davacının yol hakkındaki talebi, tapusuz taşınmazın tesciline yönelik olması nedeniyle Mahkemece davacı üzerinde bırakılması gereken yargılama giderlerinin ve bu kapsamda olan vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi isabetsizdir.

Ne var ki bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK'nın Geçici 3. maddesi yollamasıyla HMUK'un 438/7. maddesi gereğince kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1- Davacı vekilinin, yerinde bulunmayan temyiz itirazının reddiyle, usul ve yasaya uygun olan 102 ada 31 parsel sayılı taşınmaz hakkında verilen hükmün ONANMASINA,

Aşağıda yazılı 120.60 TL bakiye onama harcının davacıdan alınmasına,

2- Davalı Hazine vekilinin ve davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının açıklanan nedenlerle kabulü ile Mahkeme hükmünün 4. bendinde yer alan “ ... harçtan muaf olduğundan diğer davalılardan” kelime grubu hükümden çıkarılarak yerine “davacıdan” kelimesinin eklenmesine, 5. bendi hükümden çıkarılarak, yerine 5. bent olarak "Yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına" cümlesinin eklenmesi suretiyle hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, sair temyiz itirazlarının reddine,

Belediye tarafından yatırılmış olan temyiz harcının istek halinde iadesine, tescil davası yönünden kesin, tapu iptali ve tescil davası yönünden karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

17/01/2023 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.

Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderleri davalıdan alınmış davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmiş, yine yargılama giderlerinden olan harç hakkında ise, davalı Hazinenin harçtan muaf olması nedeniyle diğer davalılardan alınmasına karar verilmiştir. Yargılama giderleri davalılarca temyize getirilmemiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmeyen yargılama giderleri ve re'sen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, davalıların yasal hasım olması nedeniyle davalı aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilip edilmeyeceği buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.

Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile ... yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim ... anayasal koruma altına alınmıştır.

Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.

Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.

Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların re'sen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:

“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.

Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediye tüzel kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.

Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Köy Tüzel Kişiliği ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. 1

Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36.

1 Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.

maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.

Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.

Anayasal bağlamda meşru bir amaca dayalı kanuni bir hüküm olmaksızın taraflara farklı muamelede bulunulması düşünülemez. Somut uyuşmazlıkta davacının talebinin bir kısmı kabul edilirken, bir kısmı ise reddedilmesine rağmen, davalı lehine vekâlet ücreti takdir edilmiş, davacı lehine ise vekâlet ücreti verilmemiştir. Dolayısıyla aynı dava dosyasında makul bir yasal dayanak bulunmaksızın tarafların farklı muameleye tabi kılınması söz konusu olmuştur ki bunun kabul edilmesi mümkün değildir. (Ne var ki davacı taraf bu hususu temyiz sebebi yapmamıştır. Bu nedenle söz konusu yanlışlığa işaret edilmekle yetinilmiştir.)

4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.

Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.

Öte yandan sayın çoğunluk davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, bunun tutarlı bir sonucu olarak davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınması gerektiğini kabul etmeleri gerekir. Zira davalı Hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı kabul etmek hukuken mümkün görünmemektedir. Yargılama giderleri bir bütündür. Yargılama giderlerinden sorumluluk bakımından aksine bir düzenleme bulunmadıkça bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükümlere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalıdır.

Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı ... Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, yatırılan peşin harcın davacıya iadesinin ve davacı lehine vekalet ücreti takdirinin ve diğer yargılama giderlerinin davalılardan alınmasının doğru olması nedeniyle kararın onanması, Mahkemenin direnme hakkını elinden alacak şekilde düzeltme yapılmasının doğru olmadığı düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun düzelterek onama yönündeki kararına katılmıyorum.