Esas No: 2008/349
Karar No: 2008/348
Karar Tarihi: 30.04.2008

**Hukuk Genel Kurulu         2008/9-349 E.  ,  2008/348 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Burdur 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

TARİHİ : 27/09/2007

Taraflar arasındaki “ihbar ve kıdem tazminatı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Burdur 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 14.02.2006 gün ve 413-15 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.03.2007 gün ve 20093-5808 sayılı ilamı ile, (...Davacı hizmet aktinin davalı işveren tarafından feshedildiğini belirterek ihbar ve kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur.

Davalı ise 5277 sayılı Yasanın 25/f maddesi gereğince emekliye ayrılan kişilerin emekli maaşı kesilmeden çalışmaları mümkün olmadığından davacıya tercihini yapması için tebligat yapıldığını davacının bu tebligat üzerine işi bırakıp işyerine gelmemek suretiyle iş aktini işçinin feshettiğini bu nedenle davanın reddini savunmuştur.

Dosya içeriğinden davalı işveren tarafından davacı 5277 sayılı yasanın 25/f maddesi gereğince tercihte bulunması için 31.12.2004 tarihli yazı tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. İşverenin bu yazısı aktin feshi niteliğinde değildir. Davacı hizmet aktinin davalı tarafından feshedildiğini yazılı bir belge ile kanıtlayabilmiş değildir. Fesih konusunda tanık dinletilmemiştir. Feshin davalı tarafından gerçekleştirildiği kanıtlanamadığından ihbar ve kıdem tazminatları isteklerinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır....)gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, ihbar ve kıdem tazminatı istemine ilişkindir.

Yerel Mahkemece; davalı işletmenin 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25. maddesinde tanımlanan kuruluşlar kapsamında bulunmadığı, anılan Kanun kapsamında bulunsa dahi, 506 sayılı Kanunun 63. maddesiyle bağdaşmayan bir hükme istinaden davacının iş akdinin feshinin İş Kanunundan kaynaklanan ihbar ve kıdem tazminatı hakkını ortadan kaldırmayacağı belirtilerek davanın kabulüne dair verilen karar, Özel Dairenin yukarıda yazılı gerekçeli kararı ile bozulmuş, Yerel Mahkemece önceki hükümde direnilmiştir.

5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun “İstihdam Esasları ve Kadroların Kullanımı”nı düzenleyen 25/f-II maddesi; “Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin % 50’sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.” hükmünü içermektedir.

Davacı, yaşlılık aylığı almaya başladığı 1992 tarihini takiben davalı işyerinde çalışmaya başlamış, 5277 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine davalı işveren tarafından gönderilen 31.12.2004 günlü yazıda, çalışma ilişkisinin devam edebilmesi için “yaşlılık aylığının kesilmesi” yönünde Yasaca aranan koşul nedeniyle kendisine seçim hakkı hatırlatılmıştır. Davacının yaşlılık aylığının kesilmesini kabul eden bir beyanının bulunmaması karşısında, iş ilişkisini sürdürmesine Yasaca olanak bulunmadığı, bu nedenle de iş akdinin davacı işçi tarafından feshedildiğinin kabulü gerekir.

Burada önemli olan yön, iş akdinin davacı işçi tarafından “haklı nedenle” feshedilip edilmediği, bir diğer ifadeyle; 5277 sayılı Kanundaki düzenlemenin, İş Kanununun 24. maddesinde, işçiye iş akdini haklı nedenle fesih olanağı tanıyan “zorlayıcı sebep” kapsamında kabul edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, davalı işyeri Burdur Belediyesi tarafından kurulmuş bir işletme vasfında olup, bu durum, tarafların aşamalardaki yazılı beyanlarıyla da ifade edilmektedir.

4857 sayılı İş Kanununun “İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı”nı düzenleyen 24. maddesinin III. bendinde “işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkması” hali düzenlenmiş olup, anılan koşulların varlığı halinde iş akdini fesheden işçinin kıdem tazminatından yararlanma olanağı bulunmaktadır.

Maddede ifade edilen “zorlayıcı sebep”; işyerine, işletmeye ilişkin, kaçınılamayan ve önceden öngörülemeyen bir olay niteliğinde bulunup, işçinin, işyerindeki faaliyetini engellemeyen, çalışmasını güçleştirip, sıkıntı yaratmayan veya imkansız kılmayan nedenler bu kapsamda değerlendirilerek, işçiye 24/III. maddesi uyarınca iş akdini haklı nedenle fesih olanağı verdiği kabul olunamaz.

5335 sayılı Kanunun 29. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinin ilgili fıkrası, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların bu aylıkları kesilmeksizin belediyeler ile maddede nitelikleri belirtilen diğer işyerlerinde çalıştırılamayacaklarını hükme bağlamıştır. Yaşlılık aylığının kesilmesi durumunda belirtilen yerlerde çalışmayı sürdürmenin önünde bir engel bulunmamaktadır. 5277 sayılı Kanun ile getirilen bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun 24/III. maddesi kapsamında, işyerinde işin durmasını gerektiren nitelikte bir zorlayıcı sebep olarak ele alınarak, davanın kabulüne karar verilmesi isabetli bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.04.2008 gün ve 2008/9-315-319 sayılı kararında da bu hususlara değinilmiştir.

Yukarıda belirtilen bu maddi ve yasal olgular gözetildiğinde, Hukuk Genel Kurulu’nca benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 30.04.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.