Esas No: 2015/5406
Karar No: 2016/3084
Karar Tarihi: 26.04.2016

**16. Ceza Dairesi         2015/5406 E.  ,  2016/3084 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, 6136 sayılı Kanuna

muhalefet, Yağma

Hüküm : 1-Sanıklar ..., ..., silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı BERAATLERİNE,

2-Sanıklar ..., ...,silahlı terör örgütü üyeliği suçundan; TCK'nın 314/2, 62, 53/1-2-3, 58/9, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca

mahkumiyet,

3-Sanıklar ..., ..., ...,yağma suçundan TCK'nın 149/1-a-c-d-h, 168/3, 62, 53/1-2-3, 58/9. maddeleri uyarınca müşteki sayısınca mahkumiyet,

4-Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan 6136 sayılı Kanunun 13/1, TCK'nın 62, 53/1-2-3, 58/9. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Hükmedilen cezaların süreleri itibariyle koşulları oluşmadığından sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE,

I-)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz istemi ile ilgili olarak;

Silahlı örgüte üye olma suçundan doğrudan doğruya zarar görmeyen idarenin kamu davasına katılması mümkün bulunmadığından temyiz talebinin CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

II-)Sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik Cumhuriyet savcısının temyiz istemi ile ilgili olarak;

İletişimin tespiti tutanaklarına dayanılarak propaganda suçunun sübuta erdiğinin kabulü yasal olarak mümkün bulunmadığı gibi beraat hükmüne ilişkin olarak mahkemenin takdir ve değerlendirmesinde bir isabetsizlik görülmemekle tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılama sonunda sanığın atılı suçu işlediğinin sabit olmadığı gerekçesi gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle beraate ilişkin hükmün ONANMASINA,

III-)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz istemleri ile ilgili olarak;

1-Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre; “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine göre de; “Hükmün 230'uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” Hukuka kesin aykırılık halidir. 5271 sayılı CMK’nın 230/1-b bendine göre de hükmün gerekçesinde; “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gerektiği dikkate alındığında, sanıklar hakkında örgüt üyeliğinden hüküm kurulurken her bir sanığın hangi eylem ve fiilinin örgüt üyeliği için esas alındığı, bir başka ifadeyle beraat eden bir kısım sanıklar açısından da ileri sürülen iletişimin tespiti, teknik izleme, örgüt arşiv kayıtları gibi elde edilen delillerin, mahkum olan sanıklar yönünden hangi gerekçeyle hangi suçu teşkil eden eylemleri yönünden değerlendirmeye esas alındığı, örgüt içindeki süreklilik, çeşitlilik gösteren hangi faaliyetlerinin beraat eden sanıklara nazaran ön plana çıktığı ve örgütün hiyerarşik yapısına dahil edilmesi gerektiği ve oluşan vicdani kanaatte, hangi hukuka uygun delillere itibar edilip hangi hukuka aykırı delillerin hükme esas alınmadığının, kararda açıkça gösterilip gerekçelendirilmesi gerekirken yazılı şekilde yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle hüküm kurulması,

2-Yürütülen bir suç soruşturması veya kovuşturması dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK'nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, suç tarihi itibariyle hakim veya gecikmesinde sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiştir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK'nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.

Suç tarihine göre CMK, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenebilmesine bazı hallerde sınırlamalar getirmiştir. Buna göre, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halindeyse alınan kayıtlar derhal yok edilir (CMK m. 135/2). İkinci fıkranın bu lafzından anlaşıldığı kadarıyla kayda alınamayacak olan bu iletişim, CMK’nın 135. maddesi hükmü anlamında tespit edilebilecek, dinlenebilecek ve bu iletişime ilişkin sinyal bilgileri değerlendirilebilecektir.

CMK’nın 136. maddesi hükmü gereği şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, bu Kanunun 135. maddesi hükmü uygulanamaz. Meslekleri gereği CMK’nın 46. maddesi hükmü çerçevesinde tanıklıktan çekinme hakkı olan avukatlar hakkında da iletişiminin denetlenmesi çerçevesinde bu iletişimin “kayda alınması” tedbirinin zaten 135. maddenin ikinci fıkrası hükmü gereği uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Sonuç olarak müdafiin, yüklenen suça ilişkin olarak şüpheli veya sanıkla bürosunda, konutunda ve yerleşim yerinde telekomünikasyon yoluyla kurduğu her türlü iletişimin 135. madde hükmü anlamında her türlü denetimin dışında kalmaktadır.

Ancak müdafiin suçu bizzat işlediği veya bu suça iştirak ettiği şüphesi altında bulunması halinde ise, bu tedbire ilişkin olarak kendisi hakkında da denetleme kararı alınmış olmak kaydıyla 135. maddenin ikinci fıkrası hükmündeki engelin ortadan kalkacağı, yani zaten mümkün olan tespit, dinleme ve sinyal bilgilerini değerlendirme tedbirleri yanında kayda alma tedbirinin de uygulanabileceği sonucuna ulaşılabilecekken 136. madde hükmünün salt lafzi bir şekilde ele alınması durumunda, müdafiin bu sefer kendisinin de şüphelisi olduğu bu suç, şüpheli veya sanığa yüklenen suç olma vasfını devam ettirdiği için, kendisiyle bürosunda, konutunda ve yerleşim yerinde telekomünikasyon yoluyla kurduğu her türlü iletişimin yine 135. madde hükmü anlamında her türlü denetimin dışında kaldığı söylenebilecektir.

Önemle belirtmek gerekir ki, iletişimin dinlenilmesi ve kayda alınmasına yönelik kararın verilebilmesinin, kararı veren mercii ve katalog suç şeklindeki objektif koşullarının yanında olaya göre değişen subjektif nitelikteki ''suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde etme imkanının'' bulunmaması koşullarının kanun koyucunun amaçladığı dengeyi sağlayabilmesi için hakim tarafından dikkatle incelenmesi zorunludur.

Bu bakımdan Ceza Muhakemesi Hukukumuzda herhangi bir şekilde dosyaya alınmış iletişim tespit tutanağının CMK'nın 206/2-a ve 217/2. maddeleri anlamında hukuka uygun delil değeri kazanabilmesi için CMK 135. maddeye göre verilmiş bulunan kararın maddenin 1. cümlesinde düzenlenmiş şartlara uygun olarak verilmiş bir karar gerekmekte olup, kararı veren mercii kendisine sunulan talebi bu koşullar açısından değerlendirirken, yargılamayı yapan mahkemede öncelikle iletişimin dinlenilmesine ilişkin kararın hukuka uygunluğunu denetleyecektir.

Bunun gibi özgürlüklere ağır şekilde müdahale edilmesi sonucunu doğurması itibarıyla; teknik araçlarla izleme kararın da, kime ve hangi suça ilişkin olduğunun, hangi tarihten hangi tarihe kadar geçerli olduğunun, hangi ihtiyaca binaen ve hangi deliller değerlendirildikten sonra verildiğinin, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphenin hangi delillere dayandığının, ilk kararın icrası suretiyle elde edilen delillerin neler olduğunun ve uzatma kararına niçin ihtiyaç duyulduğunun açık ve hiçbir duraksamaya neden olmayacak şekilde belirtilmesi gerekir.

Bunun yanında CMK'nın 140. maddesi uyarınca alınan teknik takip kararları sonucunda elde edilen delillerin de sadece bu maddede sayılan katalog suçlar kapsamında yer alan suç bakımından delil olarak kullanılabilir. Katalog suçlar dışında kalan bir suç bakımından ise elde edilen delillerin yargılamada kullanılması, maddenin 4. fıkrasının açık hükmü karşısında mümkün değildir.

Yapılan açıklamalar ışığında teknik izleme kararları ile iletişimin tespiti ve kayda alınması kararları ile ilgili olarak somut dosya incelendiğinde;

CMK'nın 140. maddesi uyarınca hangi katalog suç veya suçlardan teknik takip kararı verildiği ve bu suç ve suçu ortaya koyan kuvvetli suç şüphesinin bulunup bulunmadığının tedbir kararlarında belirtilmesi,

Yapılan soruşturmada başka delil elde edilememesi halinde başvurulması gereken, “teknik takip” tedbirine, hali hazırda iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin de uygulandığı dikkate alındığında, hangi delillerin niçin yetersiz kaldığının tedbir kararlarında açıklanması,

Anılan kararlar doğrultusunda tutanakla tespit edilen gizli izlemenin uzatılmasına ilişkin kararlarda uzatmaya ilişkin karara temel teşkil eden ilk kararın uygulanmasında hangi delillere ulaşıldığının ve niçin uzatmaya gerek duyulduğunun gösterilmesi,

CMK’nın 140/5. maddesi uyarınca teknik araçlarla izleme tedbirinin ‘kişinin konutunda’ uygulanamayacağı hükmü karşısında, bir kısım örgüt üyelerinin ikametlerinde örgütsel toplantı ve faaliyet yürütüldüğü iddiası ile gizli izleme tutanaklarının tanzim edildiği dikkate alındığında bir kısım sanıklar yönünden elde edilen delillerin anılan hükme aykırılık teşkil edip etmediğinin gözetilmesi,

Anılan tedbire yönelik ilk kararlarda ve uzatma kararlarında, suç işlendiğine dair kuvvetli şüphenin mevcudiyetinin aranması gerekirken henüz işlenip işlenmediği yönünde bir kanaati dahi içermeyecek şekilde teknik araçlarla izleme yapılmasının sebebi olarak “şahısların suç kayıtlarının saptanması” şeklinde genel ve muallak bir sebebe dayanılarak uygulama yapıldığının gözetilmesi,

Teknik araçlarla izleme kararının icrası sırasında katalog suçlar dışındaki eylem ve faaliyetlere ilişkin delillerin toplandığının gözetilmesi gerektiği cihetle;

a-Hükme dayanak yapılan “gizli izleme ve fiziki takip tutanaklarının” hukuka uygun olarak elde edilmiş delil olarak kabul edilip edilmeyeceklerinin denetime olanak verecek şekilde karar yerinde tartışılmaması,

b-Hükme esas alınan iletişimin dinlenilmesine ilişkin kararların ve uzatma kararlarının, suç tarihine göre CMK’nın 135. maddesi uyarınca kabul edilen ve yukarıda açıklanan objektif ve sübjektif koşulları ihtiva edip etmediği gözetilerek,

aa-CMK’nın 135. maddesinde sayılan katalog suç kapsamındaki örgüt suçundan iletişimin dinlenmesi kararının icrası sırasında, bir kısım sanıkların örgütün bilgisi dışında yağma eylemini gerçekleştirdiklerine ve diğer bir kısım sanıkların ise yağmadan elde edilen geliri yağma eylemini gerçekleştiren sanıklardan örgüt adına istediklerine dair konuşma içeriklerinin, suç tarihi itibari ile katalog suçlara ilişkin olup olmadığı, tesadüfi delil niteliğinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla hukuka uygun deliller olarak kabul edilip edilmeyeceğinin denetime olanak verecek şekilde karar yerinde tartışılmaması,

bb-İddianamede de belirtilen sanıklar ..., ..., ...’ın avukat ile görüşmelerinin olduğu yönündeki tespitin, dosyada mevcut bir kısım görüşme tutanaklarından da anlaşılması karşısında; yapılan iletişimin tespiti kayıtlarının hukuka uygun bir delil olup olmadığının karar yerinde tartışılması, hukuka aykırı kabul ediliyorsa bu durumun kararda açıklanıp gösterilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

3-Kabul ve uygulamaya göre de;

a-Dosyada ki diğer delillere (sanıkların savunmaları, parmak izi raporu, baz sinyal bilgileri, müşteki anlatımları, adli muayene raporları ve diğer bilgi ve belgelere) göre de yağma suçunu gerçekleştirdikleri anlaşılan sanıklar ..., ..., ... ve ...’nın örgüt üyelikleri açısından, yağma eyleminin örgütün bilgisi dışında gerçekleştirildiğinin belirtilmesine karşın, yağmanın bir şekilde örgüt tarafından duyulması üzerine, örgütün askeri kanat sorumlularının baskı ve sorgulamaları sonucu yağmalanan paranın anılan sanıklar tarafından örgüte ödendiği, bu durumun da sanıklarca örgütün otoritesinin ve kurallarının kabul edilmesi ve örgüte olan bağlılıklarının göstergesi sonucu olduğunun ileri sürülmesinin kendi içinde çelişkiye yol açtığı, bu açıdan sanıkların yağma eylemi öncesinde örgüt üyeliklerinin mevcut olup olmadığı, öncesinde üye oldukları yönünde bir kabul söz konusu ise sanıkların süreklilik ve çeşitlilik gösteren örgütsel faaliyetleri ile örgütün hiyerarşisi içinde bulunduklarına dair başkaca delillerin nelerden ibaret olduğunun kararda açıklanıp gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b-Yağma suçunun yol kesmek suretiyle işlendiğinin kabulü için, bu suçun yol üzerinde gerçekleştirilmesi yeterli olmayıp, mağdurun yoldan geçmesini beklemek suretiyle tasarlanıp işlenmiş ve geçiş özgürlüğü kısıtlanıp önü kesilmiş olması koşulunun aranacağının gözetilmeyerek TCK’nın 149/1-d maddesi uyarınca uygulama yapılması,

c-Yağma suçundan oluşan zararın, dosyaya sunulan ibraname ve bu ibranamede imzası bulunan tanığın beyanı esas alınarak ödendiği kabul edilmiş ise de ödenen miktarın zararı tam olarak karşılayıp karşılamadığı, yapılan giderimin müştekiler tarafından alınıp alınmadığı, kısmi iade söz konusu ise kısmi iadeye rızanın mevcut olup olmadığı yönünde bir araştırma yapılıp müştekilerin beyanları tespit edilmediği gibi iadenin soruşturma aşamasında yapıldığı mahkemece kabul edilmesine ve TCK'nın 168. maddesinde etkin pişmanlığın kovuşturma başlamadan önce gerçekleşmesi halinde cezanın yarısına, kovuşturmadan sonra olması halinde ise üçte birine kadarının indirileceğinin belirtilmesine rağmen, soruşturma aşamasındaki geri verme için 1/2 ile 1/3 arasında bir oran belirlenmesi ve indirimin 1/3 oranından fazla olması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

d- Mahkemece yağma eyleminin örgütün haberi olmaksızın dolayısıyla örgüt dışı faaliyetle gerçekleştirildiğinin kabul edilmesine rağmen, anılan sanıklar hakkında yağma suçundan yapılan uygulamada TCK’nın 58/9. maddesine hükmedilmesi,

e-TCK’nın 55. maddesindeki “Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.” hükmü karşısında, yağma suçundan oluşan mağdurların zararının tam olarak giderilip giderilmediği tespit edilmeden eksik araştırma ve gerekçeyle ..... plaka sayılı aracın müsadere talebinin reddine karar verilmesi,

f-Yağma eylemini gerçekleştiren sanıklar hakkında ayrıca yaralama suçundan kamu davası açıldığı da gözetildiğinde, dosyada mevcut raporlara göre yaralamanın basit nitelikte olduğu ve bu nedenle yağma suçunun cebir-şiddet unsuru olarak değerlendirilmesi gerektiğinin kararda belirtilmemesi,

g-Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun ile uygulama yapılırken, ele geçen silahın örgüt faaliyeti kapsamında bulundurup bulundurmadığı karar yerinde tartışılmadan sanık hakkında TCK’nın 58/9. maddesinin uygulanması,

h-Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısı, sanıklar ... ve ... ile sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, örgüte üye olma suçundan diğer yönleri incelenmeyen, hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 26.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.