Esas No: 2016/29147
Karar No: 2018/6776
Karar Tarihi: 07.06.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/29147 E.  ,  2018/6776 K.**

**"İçtihat Metni"**

Cem Emre Demir vekili avukat ... ile ... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 8. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 21/10/2014 tarih ve 2014/77-2014/517 sayılı hükmün Dairemizin 30/05/2016 tarih ve 2015/2988-2016/13757 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

K A R A R

Davacı, eczacı olduğunu, davalı Kurumun 09.01.2014 tarihli yazısı ile 2012 Eczane Protokolünün 5.3.10 maddesi ve 5.3.14 maddesi uyarınca l. kez uyarı, 3 ay süre ile sözleşmenin feshi, 25.362,40 TL cezai şart ile 119,44 TL reçete bedelinin tahsili işleminin uygulanacağının bildirildiğini, söz konusu reçete ve raporların hastane tarafından düzenlendiğini ve kurumun MEDULA sistemine kaydedildiğini, kendisinin de provizyon sistemine kaydedilen reçeteyi karşılamakla mükellef olduğunu, ayrıca davalı Kurumun iddia ettiği gibi bir yönlendirme yapmasının ve Protokolün ilgili hükmünün öngördüğü şekilde bir işbirliğinin söz konusu olmadığını, hakkında uygulanan işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, 3 ay süreli fesih, 25.362,40 TL ceza-i şart ve 119,40 TL reçete bedeli tahsili işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespiti ile kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, Kurum işleminin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davalı kurumun 09.01.2014 günlü cezai işlemine ilişkin olarak tahakkuk ettirdiği 25.362,40 TL'lik cezai şart tahsiline ilişkin işleminin iptaline, sözleşmenin 3 ay süre ile feshi ve 119,40 TL reçete bedelinin tahsiline ilişkin talebe yönelik istemin reddine karar verilmiş; hükmün, taraflarca temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 30.05.2016 tarih ve 2015/2988 E.-2016/13757 K. sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiş, bu kez süresi içinde davacı karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

1-Davacı eldeki dava ile davalı Kurum tarafından 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.10 maddeleri gereğince hakkında uygulanan l. kez uyarı ve 25.362,40 TL cezai şart, 5.3.14 maddesi uyarınca 3 ay süre ile fesih ve 119,44 TL reçete bedelinin tahsiline ilişkin işlemin iptalini istemiş; Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. 2012 protokolünün 5.3.14 maddesinde; "Eczacılar, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczacılara bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi halinde sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılamaz " düzenlemesi mevcuttur. Ancak Eczacılar ve Eczaneler hakkındaki 6197 sayılı Kanunu'nun 6514 sayılı kanunun 36 maddesi ile 2.1.2014 tarihinde değiştirilen 24/2. maddesinde "eczacılar kendilerine reçete gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları veya üçüncü şahıslar ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye, elamanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama veya yönlendirme yapamaz, bu yollarla gelen reçeteleri kabul edemez. Bu fiilerin tesbiti halinde eczacı ile aracı kişi veya kuruluşa beşbin Türk Lirasından elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Fiillerin tekrarı halinde idari para cezası daha önce verilen cezanın iki katı olarak uygulanır." düzenlemesinin bulunduğu anlaşılmaktadır. O halde, eczacı lehine anılan kanunla yapılan bu düzenlemenin somut olay açısından uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile, davaya konu 5.3.14 maddesi protokolün yürürlüğe girdiği 01.01.2016 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla beraber 6.12 maddesi ile “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez.

Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.

Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." düzenlemesi getirilmiştir. Hal böyle olunca, 2016 yılı protokolünün de mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gereklidir. O halde, mahkemece, gerek 6197 sayılı Kanunu'nun gerekse 2016 protokolünün anılan hükümlerinin değerlendirmesi gerekmekte olup, hükmün bu nedenle bozulması gerekirken onanmasına karar verilmesi doğru olmadığından, davacının karar düzeltme isteğinin kabulüyle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 2-Bozma nedenine göre davacının sair karar düzeltme itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: 1. bent gereğince davacının karar düzeltme isteğinin kabulüne, Dairemizin 30.05.2016 tarih ve 2015/2988 E.-2016/13757 K. sayılı onama ilamının kaldırılmasıyla hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacının diğer karar düzeltme itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, aşağıda dökümü yazılı 14,00 TL. kalan harcın karar düzeltme isteyene yükletilmesine, 07/06/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.