Esas No: 2017/998
Karar No: 2017/4654
Karar Tarihi: 05.07.2017

**16. Ceza Dairesi         2017/998 E.  ,  2017/4654 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Silahlı terör örgütü üyesi olma, Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi, 6136 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 1-TCK'nın 174/1, 3713 sayılı Kanunun 3 ve TCK'nın 174/2 maddesi gereğince 3713 sayılı Kanunun 5/2, 52/2-4, 53, 58/9 maddeleri uyarınca mahkumiyet 2- 6136 sayılı Kanunun 13/1, 3713 sayılı Kanunun 3, 5/1, TCK'nın 52/2-4, 53, 58/9 maddeleri uyarınca mahkumiyet 3- TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3, 5/1, 53, 58/9 maddeleri uyarınca mahkumiyet 4- TCK'nın 63, 54/4 maddeleri uyarınca mahsup ve müsadere Temyiz edenler : Sanık müdafii, O yer Cumhuriyet savcısı

Silahlı terör örgütü üyesi olma ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçlarından kurulan hükümler yönünden duruşmalı olarak yapılan inceleme sonunda; gereği düşünüldü:

A- Sanık hakkında tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçundan verilen hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçunu düzenleyen TCK’nın 174. maddesinde hükümden sonra 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6763 sayılı Kanunun 15. maddesi ile yapılan değişikliklerin sanığın açıkça aleyhine olduğu saptanarak yapılan incelemede;

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştirilen hususlar dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

B- Sanık hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve silahlı terör örgütü üyesi olma suçlarından verilen hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

I- 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulan hükümle ilgili olarak;

Yapılan UYAP sorgulamasında, sanık hakkında Midyat 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/326 esas sayılı dosyasında suç tarihi 25.08.2015 olan 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan açılmış dava dosyasının bulunduğunun anlaşılması karşısında; 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçunun temadi eden suçlardan olması da nazara alınarak, anılan dosya getirtilip derdest olması halinde birleştirilmesi, karar verilip kesinleşmiş olması durumunda ise aslı veya Yargıtay denetime olanak verecek şekilde onaylı örneği dosya arasına alındıktan sonra bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

II- Silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan kurulan hükümle ilgili olarak;

Her devlet siyasal fonksiyonunun gereği olarak, ülke, egemenlik ve millet/ulus unsurlarını, Anayasal düzenini ve bu düzenin işleyişini koruma altına alır. 5237 sayılı TCK’nın 302. maddesinde düzenlenen "Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak" suçunun konusunu da, devletin ülkesi, egemenliği ve milli birliği oluşturmaktadır.

Suçla korunan hukuki değer, devletin ülkesinin bütünlüğü ve egemenliğidir.

Suç, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi gereğince mutlak terör suçudur.

Kanun gerekçesinde de ifade edildiği üzere bu suçun oluşabilmesi için belli amaca yönelik fiillerin işlenmesi gerekir. Bu amaç, madde metninde;

1-Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak,

2-Devletin birliğini bozmak,

3-Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak,

4-Devletin bağımsızlığını zayıflatmak olarak belirlenmiştir.

Korunan değerlerin önemi ve kanun metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır (TCK’nın 314. md. gibi).

Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekir. Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur. Ancak maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesine ihtiyaç

yoktur (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22). Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmesi yeterlidir. Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir. “Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de devletin birliğine ve bütünlüğüne karşı işlenen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyet çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme vb. fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamı ve toplumda yaşanan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma amacına ulaşmaya çalışır (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar sayfa 89, 90, ...Tedhişçilik sh. 56).

Söz konusu düzenlemeye esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesi ile suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Kanun koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerinin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK 302/2) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK 302/1) “fiil” unsurunu teşkil ettiği görülmektedir.” ... Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90). Buna göre elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22).

Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstekar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9.CD 26.06.2012T. 2012/2855-8069 sy. k, 15.01.2014 T. 2013/12441-2014/614 sy. k., 30.03.2010 T. 2009/8654-2010/3632 sy. k. 09.06.2011 tarihli, 2011/4202 esas, 2011/3296 karar sayılı kararı vb.) olabilir. Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı,

toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak devletin ülkesi, milleti ve egemenliği bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir.... amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrımuayyen olmasının da bir önemi yoktur.

Her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suçtan (TCK 302 md.) da cezalandırılabilmesi için, eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, kanun maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir. Bu nedenledir ki failin, geçitli/müterakki suçlardaki özellik nedeniyle, TCK’nın 302. maddesinde tanımlanan amaç suçu sabit görülüp cezalandırıldığı durumda ayrıca TCK’nın 314/1-2. maddesi gereğince cezalandırılamayacağı istikrar kazanan bir uygulama haline gelmiştir (Yargıtay 9. CD. 15.06.2009 T. 2009/6277-7540 sy. k.vb.).

Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık – icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunlu haline getirmektedir. Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler,(7),s.569-570; ...(4),s.455;... kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku,(15),s.423 vd.;...ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre;

Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir.

Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av ...-LLM/Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi/sayfa 792, 793, 794, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler sayfa 503 ve devamı, ... Genel Hükümler, (7), s. 569-570;...., (4), s. 455; ..., kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; ...ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408).

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, somut olay incelendiğinde;

PKK/KCK silahlı terör örgütünün eylem talimatları üzerine, sanığın Mardin ili NUSAYBİN İlçesinde, Nusaybin İlçe Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Büro Amirliği, Çevik Kuvvet Grup Amirliği ve Güvenlik Büro Amirliği ile Emniyet lojmanlarının bulunduğu ek hizmet binasının çevre duvarına yaklaşarak yürüdüğü ve duvar dibine yaklaştığı esnada, belinde bulunan tabancayı çıkararak mermi yatağına verdiği ve saldırı eylemini gerçekleştirmek amacıyla bahçe duvarına tırmandığı sırada elinde bulunan tabanca ile kendini yaralayarak yere düştüğü, olay tutanağına göre; sanığın üzerinde bulunan el bombasını patlatmak isterken yanında bulunan güvenlik güçlerinin müdahalesi ile patlatma eylemini gerçekleştiremediği; ek hizmet binası çevresinde bulunan güvenlik kamera görüntülerinin bu durumu doğruladığı, dinlenilen tanık beyanı ve yerel mahkeme kabulüne göre ise; sanığın yere düşmesinden sonra güvenlik güçlerinin sanığın üzerini aradıkları, sanığın pantolonunun sol cebinde bulunan el bombasını fark ettikleri, söz konusu el bombasının güvenlik güçleri tarafından sanığın üst aramasında ele geçirildiğinin kabul edilmesi karşısında, bu çelişkinin giderilmesi için;

a- Tutanak tanıklarından, olaya ilk müdahale edip sanığı yakalayanların tespit edilip bizzat duruşmada ya da talimat yoluyla dinlenerek; özellikle el bombasının sanıktan, güvenlik güçlerince yapılan fiziki müdahale sonucu mu, sanığın yapılan üst araması sırasında mı ele geçirilip geçirilmediği hususunun aydınlatılması,

b- Emniyet Müdürlüğü ek hizmet binası çevresinde bulunan güvenlik kamerası görüntülerinin netleştirilerek yeniden bilirkişiden rapor alınması ya da mahkeme heyetince izlenip oluşa ilişkin kabule varıldıktan sonra; sanığın silahla ateş etmeye ya da el bombasını patlatmaya yönelik hareketlerinin güvenlik güçlerince engellenmesi halinde, öldürmeye teşebbüs suçunun icrai hareketlerine başlamış olacağı kabul edilip, gerektiğinde bu yönde dava açtırıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması,

c- Sanık hakkında Cizre 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/94 esas sayılı dosyasında suç tarihi 27.10.2014, iddianame tarihi 14.10.2015 olan silahlı terör

örgütüne üye olma suçundan açılmış dava dosyasının bulunduğunun anlaşılması karşısında; dosyamızda suç tarihinin 25.08.2015 olup, Cizre 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/94 esas sayılı dosyasındaki iddianame tarihinden önce olduğu ve silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olması da nazara alınarak, anılan dosya getirtilip derdest olması halinde birleştirilmesi, karar verilip kesinleşmiş olması durumunda ise aslı veya Yargıtay denetime olanak verecek şekilde onaylı örneği dosya arasına alındıktan sonra mükerrerlik hususu da dikkate alınarak bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması;

III- Uygulamaya göre de;

CMK’nın 325/1. maddesi gereğince yargılama giderinin hakkında cezaya hükmedilen sanıktan tahsiline karar verilmesi gerektiği gözetilmeden kamu üzerinde bırakılmasına karar verilmesi ve yargılama gideri miktarının belirtilmemesi;

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları ile duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdüğü temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma gerekçesi nazara alınarak sanık müdafiinin tahliye talebinin reddiyle sanığın tutukluluk halinin devamına, 05.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEFHİM ŞERHİ:

05.07.2017 tarihinde verilen iş bu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı ....'ın huzurunda, duruşmada sanık ...'ın savunmasını yapmış bulunan Av. ...'ın yokluğunda, 12.07.2017 tarihinde usulen ve açık olarak tefhim olundu.