Esas No: 2010/11466
Karar No: 2010/12871
Karar Tarihi: 06.12.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/11466 E.  ,  2010/12871 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/10/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, 25 parsel sayılı taşınmazda bulunan apartmanın ortak alanın davalının haklı ve geçerli bir nedene dayanmaksızın tasarruf ettiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesini istemiştir.

Davalı davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Yasası hükümleri geregince açıldığı ve sulh hukuk mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden dava konu 25 parselde davacının ¼ paydaş olduğu taşınmazdaki binada kat irtifakı yada kat mülkiyetinin kurulmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davanın 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Yasası hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle dava dilekçesinin görev nedeniyle reddine karar verilmişse de;

Çekişmeli taşınmazda Apartman yöneticisi sıfatıyla dava açan A. K. K.'ün kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulmamış paylı mülkiyet üzere olan taşınmazda paydaş olduğu gözetildiğinde, eldeki davanın haksız eylemden kaynaklanan elatmanın önlenmesi isteğine ilişkin bulunduğu kabul edilmelidir.

Öte yandan, Türk Medeni Kanununun 683.maddesine dayalı elatmanın önlenmesi davalarının haksız eylemde bulunana karşı kayıt maliki tarafından açılabileceği ve genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekeceği açıktır.

Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada, çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların alınacak ortak beyanlarına göre, açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya harita mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır. Hal böyle olunca; davacı şahsın aynı zamanda taşınmazda paydaş olduğu gözetilerek yukarıdaki ilkeleri kapsar biçimde hükme yeterli bir araştırma yapılarak, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.

Görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, resen gözetilmesi gerektiğinden davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 06.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.