Esas No: 2012/20316
Karar No: 2013/7492
Karar Tarihi: 08.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/20316 E.  ,  2013/7492 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai, genel tatili, yıllık izin, prim alacağı ve ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ...'e ait ... Salonunda 09.10.2002 tarihinde estetisyen ve makyaj uzmanı olarak çalışmaya başladığını, sigorta bildiriminin 04.02.2003 tarihinde yapıldığını, aylık ücretinin net 1.400,00 TL olduğunu, ücretinin asgari ücret olarak gösterildiğini, asgari ücret tutarında bankadan geri kalanının elden ödendiğini, ücretlerinin ödenmemesi, psikolojik baskıya maruz kalması sebepleriyle iş sözleşmesini davacının haklı sebeple feshettiğini belirterek kıdem tazminatı, fazla mesai alacağı, genel tatil alacağı, yıllık izin alacağı, ücret alacağı ve prim alacağının davalıdan tahsili talep etmiştir.

Davalılar vekili, davacının 04.02.2003 tarihinden Temmuz 2007 tarihine kadar müvekkili ...'e ait ... salonunda estetisyen olarak çalıştığını, 01.08.2007 tarihinden sonra ... Güzellik Merkezi Kozmetik Ltd. Şirketinde çalıştığını, davacının başka bir kuaför salonu ile anlaşarak müvekkili işyerini terk ettiğini, asgari ücret aldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının fesih tarihinde 2010 yılı Şubat, Mart aylarına ve Nisan ayına ait yirmi günlük maaşına ilişkin ücretleri ile diğer sosyal hakların eksiksiz olarak ödendiğinin davalı işveren tarafından kanıtlanamadığı, bu sebeple iş sözleşmesinin haklı sebeple davacı tarafından feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının aylık ücreti noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 32/1. maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücret göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma şartlarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanun’un 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Davacı aylık net 1.400,00 TL ücret aldığını belirtmiş, buna karşılık davalı taraf ise davacının asgari ücretle çalıştığını beyan etmiştir. Davacı tanıkları davacının aylık 1.400,00 TL ücret aldığını, asgari ücret kısmının bankaya yatırıldığını diğer kısmın elden ödendiğini belirtmişlerdir. Davalı tanıkları ise davacının asgari ücretle çalıştığını beyan etmiştir. Dosyada bulunan davacıya ait hesap ekstresine göre davacıya asgari ücret ödendiği anlaşılmaktadır. Bu beyanlar gözönüne alındığında davacının aylık ücreti konusunda bir netlik bulunmamaktadır. Hal böyle olunca davacının aylık ücretinin tespiti bakımından emsal ücret araştırması yapılmalı ve tüm deliller yeniden değerlendirilerek davacının ücreti belirlenmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Ayrıca davada reddedilen alacak miktarı üzerinden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 08.04.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.