Esas No: 2022/7061
Karar No: 2022/8848
Karar Tarihi: 23.11.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/7061 E.  ,  2022/8848 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, eczacı olduğunu, davalı kurumun 23.06.2011 tarih ve 13.340.894 sayılı yazısıyla, reçete arkasındaki imzaların hasta veya yakınına ait olmadığı, ilaçların hasta veya yakınına teslim edilmediği, hak sahiplerinin bilgisi dışında eczanesi aracılığıyla değişik sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan doktorlara reçete düzenlettirildiği ve yapılan değerlendirme ile reçetelerin sahte olduğunun tespit edildiği gerekçeleriyle 2009 yılı protokolünün 6.3.3. ve 6.3.19. maddeleri uyarınca 2 yıl süre ile sözleşmesinin feshedildiğini ve hakkında toplam 73.419,05 TL cezai şart uygulandığını belirterek, davalı kurumun 23.06.2011 tarih 13.340.894 sayılı yazısı ile sözleşmenin 2 yıl süreyle feshi ve 73.419,05 TL cezai şart uygulamasına ilişkin kararının hukuka aykırı olması nedeni ile arada oluşan muarazanın giderilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, incelemeye alınan reçetelerden 4.047,39 TL tutarındaki reçetenin arkasındaki imzanın hasta ya da hasta yakınına ait olmadığını (6.3.3. uyarınca yazılı uyarı ve reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart), 5.318,21 TL tutarındaki reçetenin ise sahte karne ile sahibinin tedavisine dayanmayan, karne sahibinin bilgisi dışında düzenlenen reçete olduğunu (6.3.19. uyarınca 2 yıl süreyle fesih ve reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart), olayla alakalı olarak Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınca 2011/36159 sayılı dosya ile soruşturma başlatıldığını beyanla davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece 30.12.2014 tarihli kararla, davanın kabulüne dair verilen karar, davalının temyizi üzerine 13. Hukuk Dairesince (kapatılan) verilen 02.10.2019 tarihli ve 2016/25218 E. 2019/9307 K. sayılı kararla "1-.... Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve alınan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuştur. Raporda, 2012 yılı tek tip sözleşmesine göre hastanın ilacını aldığını beyan etmesi halinde davalının sözleşmenin feshine dayanak yaptığı sözleşme hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Ancak, hükme esas alınan söz konusu bilirkişi raporunda davacı hakkında uygulanan protokolün 6.3.19 maddesi kapsamında, hak sahiplerinin bilgisi dışında davacının eczanesi aracılığıyla değişik sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan doktorlara reçete düzenlettirildiği ve yapılan inceleme ile sahte olduğunun tespit edildiği dikkate alınarak, uygulanan cezai işlemin yerinde olup olmadığına ilişkin somut bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Bu yönüyle bilirkişi raporu eksik incelemeye dayalıdır. Bu halde mahkemece, dosyadaki tüm kayıtlar, taraf savunmaları, davacı hakkında aynı reçetelere ilişkin olarak davalı tarafından yapılan şikayet üzerine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen karar ile diğer bütün deliller birlikte değerlendirilerek ve protokol değişiklikleri de gözetilerek davacının protokolün 6.3.19 maddesi hükmüne aykırı davranıp davranmadığı hususunda nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli uzman bilirkişi kurulundan rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece uyulan bozma ilamı doğrultusunda, davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile davalı kurum tarafından uygulanan 2 yıl sözleşme feshi işleminin yerinde olduğunun tespitine, cezai şart uygulamasının iptaline ilişkin isteminin kısmen kabulü ile kurum tarafından uygulanan 53.182,10 TL cezai şartın yerinde olduğunun tespiti ile fazlaya ilişkin isteminin reddine karar verilmiş, hüküm; her iki tarafça temyiz edilmiştir.

1-) Kural olarak bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için zorunluluk doğar.

Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK). Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtayca kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Hakimin değişmesi dahi açıklanan bu hukuki ilkeye etki yapamaz.

Dava, taraflar arasında akdedilen eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 yılı protokolünün 6.3.3. ve 6.3.19. maddelerine aykırılık nedeni ile davacı hakkında uygulanan cezai işlemin iptali istemine ilişkindir.

Davacı hakkında 23.06.2011 tarihli işlemle kuruma fatura edilen reçetelerle ilgili olarak 2009 yılı protokolünün 6.3.3. "Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz." maddesi uyarınca yazılı olarak uyarılmasına ve 20.236,95 TL cezai şart uygulanmasına; aynı protokolünün 6.3.19. "Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü veya sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Uygulanacak cezai şart 10.000 TL’den az olamaz. Ancak, söz konusu sahte kupür veya sahte reçete veya sahte raporun eczacının kastı dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura etme işlemi gerçekleştirilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz.” maddesi uyarınca 53.182,10 TL cezai şart uygulanmasına ve sözleşmenin feshedilmesine karar verildiği, 2009 yılı protokolünün 2 maddesine aykırılık nedeniyle cezai işlem uygulandığı anlaşılmıştır.

Bozma ilamında açıkça uygulanan tüm protokol maddeleri yönünden değerlendirme yapılması gerektiği belirlenmesine rağmen, sadece protokolün 6.3.19. maddesi değerlendirilerek bozma ilamına aykırı davranılmıştır. Uyulan bozma kararının gereği mahkemece tam olarak yerine getirilmemiştir.

Ayrıca, mahkemece cezai işleme konu Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2009 yılı protokolünün 6.3.3. ve 6.3.19. maddeleri uygulanan eylemlerle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 5.3.2. maddesinde “Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alana ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın veya ilacı teslim alan kişinin ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.”, 5.3.10. maddesinde "Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz." hükümleri düzenlenmiştir. Yine 2016 protokolünün 6.10. maddesinde “Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih, uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır.”, 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. 01.10.2020 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 protokolünde de az yukarıda açıklanan 2016 yılı protokol hükümleriyle aynı düzenlemelere yer verilmiştir.

Yukarıda bahsi geçen protokol hükümlerine göre; dava konusu cezai işlemin dayanağı olan protokol maddelerinde (2009 yılı protokolü 6.3.3. ve 6.3.19 maddeleri) değişiklik olduğu sabit olup, 2016 ve 2020 yıllarında yürürlüğe giren protokollerin ilgili maddelerinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Yürürlükte olan sözleşmenin 6.10. maddesine göre davacının dava açmakla lehine olan protokollerdeki hükümlerin uygulanmasını istediğini kabul etmek gerekir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır.

O halde mahkemece; bozma ilamı doğrultusunda davacı hakkında 2009 yılı protokolü 6.3.3. ve 6.3.19. maddelerinin uygulanması şartlarının oluşup oluşmadığı irdelenip, cezai şarta ilişkin 2016 ile 2020 yılı protokollerinin yukarıda belirtilen 5.3.2. ve 5.3.10. maddeleri gereğince de değerlendirme yapılıp sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile usuli kazanılmış hakka riayet edilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de; mahkemece, davanın menfi tespit istemine ilişkin olması nedeniyle, davacının borçlu olduğu tutarın değil borçlu olmadığı tutarın tespit edilerek, ne kadar miktardan borçlu olmadığına dair hüküm kurulması gerekirken, müspet tespit davası şeklinde hüküm kurulmuş olması da doğru değildir.

2-)Bozma nedenine göre, tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.11.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.