Esas No: 2021/15833
Karar No: 2023/337
Karar Tarihi: 25.01.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/15833 E.  ,  2023/337 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2018/283 E., 2019/68 K.

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sakarya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.11.2018 tarihli ve 2018/95 Esas, 2018/374 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı

Türk Ceza Kanunu'nun 62 inci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası yollamasıyla 58 inci maddesinin altıncı fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 15.01.2019 tarihli ve 2018/283 Esas, 2019/68 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun; sanık hakkında TCK'nın 53/1 inci maddesindeki haklardan yoksun bırakılması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine, "24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin hak yoksunluğuna ilişkin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı kararı gözetilerek TCK'nın 53/1-2-3 maddesinin uygulanması" cümlesinin eklenmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 01.10.2021 tarihli ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; imajı alınmadan el konulan dijital materyallerin hukuki delil niteliğinin bulunmadığına, sanığın mahkumiyetine konu suçun maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşmadığına, sanığın ByLock kullanmadığına ve ByLock kullanımına ilişkin delillerin hukuki dayanaktan yoksun olduğuna, sanığın suç işleme kast ve iradesiyle hareket etmediğine, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık ...'ün adına kayıtlı olan ve kendi kullandığını kabul ettiği 0507 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı üzerinden ByLock programı kullanıcısı olduğu tespit edilmiştir. Her ne kadar sanık ByLock programını kullanmadığını savunmuş ise de, 26.10.2018 tarihli ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre sanığın ByLock programına ... ID numarasıyla kaydolduğu, bu ID'yi ekleyen kişiler olduğu, ID'ye bağlı kişi ve mail listeleri ile yazışmalar bulunduğu anlaşılmıştır. Bahsi geçen tutanağın incelemesinde kullanıcı isiminin "..." olduğu ve bu kullanıcı isminin sanığın ismi ve memleketi olan ... ilinin plaka kodu ile uyumlu olduğu görülmüştür. Ayrıca sanığın ByLock programı ile yaptığı yazışmalarda "...ama beni buralarda başıboş koymayın ... Mah.... Ortaokulu ..." şeklinde mesajın bulunduğu, sanığın da en son ... Ortaokulunda görev yaptığı, yine 12.01.2016 tarihinde yazılan bir mesajda "tayine başvurduk" şeklinde bir ifade bulunduğu, o dönemde sanığın ...'dan ...'ya tayin başvurusu olduğunu son duruşmadaki savunmasında kabul ettiği, böylece ByLock içeriklerinin sanıkla uyumlu olduğu anlaşılmıştır. Bunların haricinde CGNAT sorgusuna göre 0507 (...) (..) (..) numaralı telefon ile ByLock hedef IP numaralarından olan ... IP, ... IP, ... IP ve ... IP numaralarına 01.11.2015 ile 22.02.2016 tarihleri arasında toplam 28 kez

bağlantı sağladığını gösteren tablo göz önüne alındığında sanığın ByLock programı kullanıcısı olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmiştir. Anlatılan bu hususların savunmanın aksini ispat eder nitelikte olduğu, mahkememizce yapılan ve ByLock deliline dayalı davaların neredeyse tamamında sanıkların mutlak inkar yollu savunmalar yaptığı anlaşılmakla sanığın savunmaları suçtan kurtulmaya yönelik olarak değerlendirilmiş ve savunmasına itibar edilmemiştir.

Sanık hakkında iddianamede örgüt üyeliğine ilişkin gösterilen bir delil de sanığın Bank ... hesabınında bulunan mevduat miktarını FETÖ lideri ...'in talimatı doğrultusunda artırdığıdır. Ancak hesap hareketleri incelendiğinde sanığın bu hesabına 2015 yılı Mart ayında 33.603,82 TL para yatırdığı, bu tarihin örgüt liderinin çağrısı ile uyumlu olmadığı, dolayısı ile söz konusu para yatırma işleminin örgüte destek mahiyetinde olmadığından, Bank ... delili sanık aleyhine değerlendirilmemiştir.

Sanığın eşi H. Ü. ile ilgili FETÖ/PDY soruşturması olması ve sanık ile eşinin ikametinde daha önce arama yapıldığından sanıkla ilgili olan dijital materyal inceleme raporları Sakarya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.04.2018 tarihli yazısı ile gönderilmiş olup, sanığın ve eşinin ikametinden elde edilen materyallere ait 05.01.2018 tarihli raporda Toshiba marka Hardisk üzerinde ByLock programına ait kalıntının tespit edildiği belirtilmiştir. Sanığın eşi H. Ü. ile ilgili olarak ByLock kullanma iddiasının bulunmadığı, H. Ü. hakkında terör örgütü üyeliği suçundan beraat kararı verildiği ve bu kararın istinaf edilmeden 04.09.2018 tarihinde kesinleştiği, dolayısı ile sanığın evindeki bilgisayar HARDİSK'indeki ByLock kalıntısının sanıkla ilgili yapılan ByLock tespiti ile de uyumlu olduğu anlaşılmıştır.

Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne iltisakı nedeniyle kapatılan ... Eğitim Sen Sendikasına üye olduğu anlaşılmış olup bu husus tek başına sanığın uzun süreden beri örgüt ile irtibatını ortaya koyan birer delil olmakla birlikte diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde atılı örgüt üyeliği suçu yönünden yan delil olarak dikkate alınmıştır.

Tüm bu hususların değerlendirilmesi neticesinde, sanığın herhangi bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ByLock kullanıcısı olduğu, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında, yine 14.07.2017 tarih ve 2017/1443-4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u haberleşme amacıyla kullandığı, mesaj içeriklerinin sanıkla ilgili olduğu, dijital inceleme raporunda belirtildiği üzere evindeki bilgisayar Hardisk'inde de ByLock kalıntısının tespit edildiği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne iltisakı nedeniyle kapatılan ... Eğitimciler Sendikasına üye olduğu nazara alındığında süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren bu eylem ve faaliyetleriyle sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bir bağ kurarak örgüt hiyerarşisine dahil olduğu ve bu suretle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kanaatine varılarak eylemine uyan TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanığın bilgi düzeyi, eğitim seviyesi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme programını kullanması itibarıyla örgütün nihai amacını bilen ve bilebilecek durumda olan kişilerden olduğu, bu yapıyla dini saiklerle irtibat kurduğuna dair bir savunması da olmadığı anlaşıldığından, sanığın TCK'nın 30 uncu maddesi kapsamında hata hükümlerinden faydalanamayacağı kanaatine varılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Yapılan yargılamaya, dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, karar yerinde gösterilip incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınarak, savunmaların inandırıcı gerekçelerle ret edilmesine, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer istinaf nedenlerinin reddine, ancak;

Sanık hakkında TCK'nın 53 üncü maddesinin uygulanması sırasında, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmemesi kanuna aykırı ise de; CMK'nın 280/1-c maddesi uyarınca bu aykırılığın düzeltilmesi olanaklı bulunduğundan, sanık hakkında TCK'nın 53/1 inci maddesindeki haklardan yoksun bırakılması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine, "24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin hak yoksunluğuna ilişkin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı kararı gözetilerek TCK'nın 53/1-2-3 maddesinin uygulanması" cümlesinin eklenmesi suretiyle, CMK'nın 280/1-c maddesi gereğince düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Oluş, iddia, mahkeme kabulü, sanık müdafiinin temyizinin kapsamı ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, ayrıntıları Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetildiğinde;

Gizliliği sağlamak amacıyla örgütsel haberleşme ağına dahil olduğu dosya içerisine gönderilen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile tespit olunan, ... ID numaralı ByLock kullanıcısı ve örgütle iltisaklı ... Sendikasına üye olduğu belirlenen sanık hakkında;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, ancak; Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen "sanık hakkında verilen cezanın,

mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 uncu maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 ncı maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi" dışında bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereği hüküm fıkrasındaki "TCK'nın 58/9 uncu maddesi yollamasıyla TCK'nın 58/6 ncı maddesi" ibaresinin çıkartılarak yerine "5237 sayılı TCK'nın 58/9 uncu maddesi" ibaresinin yazılması suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Sakarya 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.01.2023 tarihinde karar verildi.