Esas No: 2023/2082
Karar No: 2023/3661
Karar Tarihi: 31.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/2082 E.  ,  2023/3661 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/602 E. 2022/575 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Türk Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.10.2020 tarihli ve 2020/148 Esas, 2020/194 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca neticeten 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin, 30.06.2021 tarihli ve 2021/448 Esas, 2021/997 Karar sayılı kararıyla 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 11.05.2022 tarihli ve 2021/26917 Esas, 2022/4363 Karar sayılı kararıyla hükmün "...5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin birinci fıkrasında 'Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir' ve aynı Kanunun 210. maddesinin birinci fıkrasında ise 'Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez' hükümlerine yer verilmiş olup, bu kapsamda ilk derece mahkemesince aynı zamanda olayın tek tanığı konumunda bulunan mağdurun maddi hakikatın ortaya çıkarılması açısından duruşmaya getirilerek iddiaya konu hususlarla ilgili dinlenip, bu mümkün olmadığı takdirde soruşturma evresinde verdiği görüntülü ifade CD’nın duruşmada taraflarla birlikte izlenerek beyanlarının alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken duruşmada dinlenmeyen mağdurun çocuk izlem merkezinde alınan görüntülü ifade CD’si de izlenmeksizin yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Bozma üzerine Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.12.2022 tarihli ve 2022/602 Esas, 2022/575 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca neticeten 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 10.02.2023 tarihli ve 9-2023/7708 numaralı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Kararın usul, kanun ve oluşa aykırı olduğuna, atılı suçun unsurlarının oluşmadığına, atılı suçun sanık tarafından işlendiğine dair mağdure ile katılanın soyut beyanları dışında başkaca delil bulunmadığına, mağdurenin beyanlarının etki altında ve katılanın duruşmada beyan ettiği üzere yönlendirmesi ile verildiğine, mağdurenin beyanlarına itibar edilerek ceza verilmesinin şüpheden sanık yararlanır ilkesine aykırı olduğuna, kabule göre suç vasfının tayini ve ceza miktarının da hatalı değerlendirmeye dayandığına, Adli Tıp Kurumu raporunda organ sokmaya dair bulguya rastlanmadığına, mağdurenin yaşı, vücut yapısı ile sanığın yetişkin olmasının da iddia olunan fiilin gerçekleşmesini engelleyici mahiyette olduğuna, iddia olunan eylemin gerçekleşmesi halinde mağdurede kalıcı bir hasar meydana gelip gelmeyeceğinin ve bu beyanlarına itibar edilip edilemeyeceğinin tespiti ile değerlendirme yapılması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemenin Kabulü

1. Mahkemece bozma ilamına uyulmuş, mağdure Adli Görüşme Odasında hazır edilmek suretiyle sosyal hizmet uzmanı beraberinde Mahkemece dinlenilmiş, mağdure beyanı, sanık savunması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın savunmasında; eşinin işi nedeniyle ve geç gitmesinden dolayı kendisinden boşanmak istediğini, bunu sürekli dile getirdiğini, bunun için fırsat kolladığını, iddia edilen olay tarihinde gizlice yastığın altına cep telefonu koyduğunu sonradan öğrendiğini, zaman zaman çocuklarıyla birlikte aynı yatakta uyuduklarını, olay günü kızı olan mağdure ile birlikte yatağa girdiklerini, eşinin bu esnada diğer odada bulunduğunu, kızının uykusunu getirmek amacıyla kızına ''Yarın ne alayım sana, ararsın söylerim, oynayalım mı'' diyerek odada bulunan bilgisayarın üzerindeki led ışıkları açıp kızına ''Güzel oluyor mu?'' dediğini, daha sonra marketten aldığı abur cuburlardan kardeşine bahsetmesin diye kızına ''Kimseye bir şey söylemiyorsun değil mi?'' dediğini, kızının kurmuş olduğu led ışıkları sevmesi nedeniyle kızına ''Canın istediği zaman söyle yaparım'' dediğini, kızına hiç bir şekilde cinsel istismarda bulunmadığını, kızının annesinin dolduruşuna geldiğini, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini söylemiştir. Olayın, mağdurenin annesi olan katılan ...'un eşinin hareketlerinden şüphelenmesi üzerine sanığa ait cep telefonunu kurcalayıp geçmişe dönük google ve safari üzerinden arama geçmişine bakıp baba ve kız pornosu, ilkokul pornosu aramalarının olduğunu tespit etmesi üzerine mağdureye kötü eylemlerde bulunabileceğini düşünerek kızı ile yalnız oldukları esnada kızına babası tarafından herhangi bir istismara maruz kalıp kalmadığını sorması üzerine kızının önce inkar edip daha sonra babasının kendisine cinsel istismarda bulunduğunu ifade eden anlatımlarda bulunması üzerine 16.04.2020 tarihinde Polis Merkezi Amirliğine giderek ifade vermesiyle ortaya çıktığı, mağdurenin çocuk izlem merkezi ve Mahkemece SEGBİS aracılığı ile alınan ifadesinde; vajina ve popo kısmını eliyle göstererek babası olan sanığın sürekli gösterdiği organlarıyla oynadığını, babasının özel bölgelerine ilk olarak ne zaman dokunduğunu hatırlamadığını, en son salı akşamı dokunduğunu, babasının annesine ''Ben ...'le yatacağım" dediğini, babasıyla konuştuklarını ancak ne konuştuklarını hatırlamadığını, annesinin yastığın altına kayıt koyduğunu, daha sonra kaydı dinlediğini, babasının geçen salı günü özel bölgeleriyle oynadığını, hem ön hem arka bölgesine dokunduğunu, eliyle kıyafetinin içerisinden dokunduğunu salı günü eli dışında başka bir yeriyle dokunmadığını, salı günü çiş yaptığı ve kaka yaptığı deliğe bir dokunması olmadığını ancak daha önce dokunduğunu, babasının çiş yaptığı deliğe ne zaman dokunduğunu hatırlamadığını, babasının çiş yaptığı deliğe dokunduğunu ancak içine girmediğini, sadece eliyle oynadığını, eliyle kaka yaptığı deliğe dokunmadığını, babasının eli dışında başka yeriyle de dokunduğunu, penis bölgesiyle dokunduğunu, babasının özel bölgesinin kendi kaka yaptığı deliğin içine girdiğini bu esnada acı hissettiğini, kıyafetlerini babasının çıkardığını, babasının üzerinde kıyafeti olup olmadığını yorgandan dolayı görmediğini, babasının dokunmalarının kendi evlerinde, anneannesinin evinde ve bir kere de Gaziantep ilinde olduğunu, Gaziantep iline ne zaman gittiklerini hatırlamadığını iki veya üçüncü sınıfta olabileceğini, Gaziantep ilinde hem ön hem de arka bölgesine hem eliyle hem de özel bölgesiyle dokunduğunu, babasının bir kere özel bölgesine dokunmasını istediğini kendisinin eliyle dokunduğunu, babasının eylemleri gerçekleştirdikten sonra "Annene söyleme" şeklinde kendisini ikaz ettiğini ayrıca kendisine istediğin zaman gel yapayım dediğini, daha sonra annesine ''Babam hep pıtışımla oynuyor pipisini popoma sokmaya çalışıyor'' dediğini, annesinin de anneannesine söylediğini, hastaneye gidince de kendisinin dedesine söylediğini, babasının pipisini kendisinin poposuna sokmaya çalıştığında ıslaklık hissettiğini, babasının yanına gitmek istemediğini, anneannesinin evinde güvende olduğunu, son olarak babasının pipisinin kendi kaka yaptığı deliğe sokmaya çalışmasının birden fazla kez olduğunu ancak kaç kez olduğunu hatırlamadığını, kendi evlerinde, anneannesinin evinde, Gaziantep ilinde de olduğunu, babasının kendi kaka yaptığı deliğin içine girmesinin ise bir kere olduğunu kendi evlerinde kendi odasında olduğunu ancak ne zaman olduğunu hatırlamadığını beyan ettiği anlaşılmış, katılan tarafından dosyaya ibraz edilen ses kaydında ''Yarın ne alayım sana, ararsın söylersin, biraz oynayalım mı, canın istiyor mu, güzel oluyor değil mi?, kimseye bir şey söylemiyon değil mi?, iyi mi böyle?, canın istediği zaman söyle ben yaparım, istiyon mu?, istediğin zaman çekinme kulağıma söyle'' şeklinde mağdure ve katılanın soruşturma aşamasındaki beyanlarını doğrular nitelikte konuşmaların olduğu, yine mağdurenin beyanına katılan adli görüşmeci psikolog .... ve Sosyal Hizmet Uzmanı .... tarafından dosyaya ibraz edilen adli görüşme ve değerlendirme raporunda özetle; mağdurenin anlama, kavrama ve kendisini ifade etme hususlarında normal sınırlar içerisinde ve yaş dönemiyle uyumlu olduğunun belirtildiği, spontane ve akıcı bir şekilde öyküyü aktarabildiği, anlatımları ve bu anlatımlara verdiği duygusal tepkilerin paralel olduğunu, görüşme sürecince görüşmeci ile iş birliği halinde kendisine yöneltilen sorulara açık, anlaşılır ve samimi yanıtlar verdiği, kelime bilgisi ve görünümünün yaşı ve verdiği sosyo-demokratik bilgileriyle uyumlu olduğu, yer-zaman-mekan örüntüsünün mantığa yatkın ve tutarlı olduğunun düşünüldüğü, beyanlarında dikkat çeken bir çelişkiye rastlanılmadığına dair görüş bildirilmiş, söz konusu görüş doğrultusunda dikkate alınan mağdurenin somut ve detaylı anlatımları ile tüm dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde; sanığın atılı suçlamayı kabul etmeyen beyanlarının kendisini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu, zira sanığın eşinin kendisinden boşanmak için çocuğu üzerinden kendisine iftirada bulunduğu savunmasına ilişkin olarak, dosya içerisine alınan Ankara 2. Aile Mahkemesinin 2019/689-838 Esas ve Karar sayılı ilamında davacı ...'un açmış olduğu boşanma davasında 21.11.2019 tarihli tutanak ile davadan feragat etmesi nedeniyle davanın reddine karar verildiğinin anlaşıldığı, daha sonraki aşamalarda ise yine katılan ... tarafından sanık eşi hakkında Ankara 7. Aile Mahkemesine boşanma davası açıldığı, anılan Mahkemenin 2020/1229 Esas, 2021/974 Karar sayılı kararı ile suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme nedeniyle tarafların boşanmalarına karar verildiği, verilen bu kararın 08.09.2021 tarihinde kesinleştiği anlaşılmış, mağdurenin detaylı beyanlarında anlatıldığı şekilde, mağdurenin öz babası olan sanığın mağdureye tam olarak belirlenemeyen tarihlerde bir çok kez en son 14.04.2020 tarihinde cinsel istismarda bulunduğu, söz konusu cinsel istismarın özel bölgelere dokunma ve sanığın cinsel organının mağdurenin cinsel organına anal yoldan girmeye çalışma ve girmesi şeklinde gerçekleştiği, her ne kadar dosya içerisinde mevcut Ankara ... Beyazıt Üniversitesi ... Eğitim Ve Araştırma Hastanesinin 17.04.2020 tarihli raporunda mağdurenin anal muayenesinde; anal sfinkter tonusunun doğal olduğu, anal yolla ırza geçme sonrası görülmesi beklenilen ekimoz, mukoza ve sfirkter yırtığı, nedbe dokusu gibi travmatik değişikliklerin mevcut olmadığı, vücudunda haricen darp-cebir, travma izi, travmatik değişim saptanmadığı belirtilmiş ise de, mağdurenin beyanında organ sokma olayının tarihini hatırlayamadığını belirttiği, bu yüzden son eylemden önceki belirlenemeyen bir zaman diliminde organ sokma olayının meydana geldiğinin kabul edilmesi karşısında, söz konusu eyleme ilişkin bir emarenin mağdurenin doktor raporunda yer almasının mümkün olmayacağı hususu da dikkate alındığında, sanığın mağdureye karşı eylemlerini bakım ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan öz kızına karşı aynı kast altında birden fazla kez gerçekleştirdiği Mahkemece kabul edilmiş, tüm bu gerekçelerle suçun zincirleme şekilde işlendiği anlaşılmış olmakla, sanığın eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince cezalandırılmasına karar vermek gerektiği belirtilmiştir.

2. Sanık hakkında atılı suç nedeniyle ceza tertip edilirken suçun işleniş biçimi, meydana gelen zararın ağırlığı, suç konusunun önem ve değeri dikkate alınarak takdiren alt sınırdan ceza tayini uygun görülmüş, sanığın, mağdurenin birinci derecede kan hısmı (babası) olması nedeniyle hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi gereğince verilen cezasından 1/2 oranında artırılmış, sanığın aynı suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı suçu birden fazla zincirleme şekilde işlediği anlaşılmakla aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince cezasından takdiren 1/4 oranında artırılmış, sanığın nedamet göstermeyen fiilden sonraki davranışları ve sosyal ilişkileri gözönüne alınarak, hakkında aynı Kanun'un 62 nci maddesi uygulanmamış, aynı Kanun'un 61 inci maddesinin yedinci fıkrası gereğince süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı belirlenen sonuç ceza otuz yıldan fazla olamayacağından sanığın neticeten otuz yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına sanığa verilen hapis ceza süresi itibarı ile hakkında aynı Kanun'un 50 nci ve 51 inci maddeleri ile 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uygulanmadığı belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Mahkemenin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2. Ancak; mağdurenin yaşının küçüklüğü, 17.04.2020 tarihli adli muayene raporunda bulgu tespit edilememesi ve nitelikli istismara ilişkin mağdurenin çelişkili beyanları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın mağdureye yönelik cinsel istismar eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle fiziksel temas içeren eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu ve eylemin ağırlığı dikkate alınıp orantılılık ilkesine uygun olacak şekilde hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Bozma nedenine göre Tebliğname'de onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçede açıklanan nedenlerle; Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.12.2022 tarihli ve 2022/602 Esas, 2022/575 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

31.05.2023 tarihinde karar verildi.