Esas No: 2012/1020
Karar No: 2012/1799
Karar Tarihi: 02.10.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/7-1020 E.  ,  2012/1799 K.**

* 4926 SAYILI YASAYA AYKIRILIK SUÇU

* EKSİK ARAŞTIRMA İLE HÜKÜM KURULMASI

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 174

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 172

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 170

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 160

**"İçtihat Metni"**

4926 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık B’nin  beraatine ilişkin, Eskişehir 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.01.2008 gün ve 208-18 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 22.02.2011 gün ve 17171-2165 sayı ile;

“…05.12.2005 günlü Ticaret Sicil Gazetesinin N. Kimya Limited Şirketine ilişkin ilanında, şirket kuruluş sözleşmesinin 8 ve 9. maddelerine göre ilk 10 yıl için şirket müdürlüğüne, şirket ortakları Ş. ve S.  ile şirket ortakları dışından sanık B. getirilmiş olup, şirketi temsile yetkili kılındıklarından, şirket ortakları olan Ş. ve S. hakkında dava açılması sağlanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar olunarak yazılı gerekçe ile beraat kararı verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 23.06.2011 gün ve 227-412 sayı ile;

"...Eskişehir C. Başsavcılığının 2006/2331 esas sayılı iddianamesi mahkememizce incelendikten sonra 12.06.2006 tarih 2006/241 iddianame değerlendirme numarası ile iade edilmiştir.

İddianamenin iadesine ilişkin bu kararın 3 numaralı bendinde Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma ilamında belirtilen gerekçeye paralel olarak ithalat işlemini yapan şirket ortakları Ş. ve S’nin ifadelerine başvurulması, ithalatın yapılış amacı, hammaddenin hangi üretimde kullanılacağı, firmanın faaliyet alanı, 2005 yılına ait üretim kapasitesini ortaya koyan belgelerin de temin edilmek suretiyle suça iştiraklerinin olup olmadığı belirlenip haklarında yasal işlem yapılmasının  tartışılmasına işaret edilmiştir.

İddianamenin iadesine yapılan itiraz üst mahkeme tarafından reddedilmiştir. Eskişehir C. Başsavcılığınca iade sonrası soruşturma yürütülmüş, bu kez 2007/1833 esas sayılı iddianame düzenlenmiştir. Bu iddianamede şirket ortakları Ş. ve S’ye ulaşılamadığına değinilmiş, bunun ötesinde herhangi başka bir soruşturma işlemi yapılmamıştır.

CMK'nın 170. maddesine göre kamu davası açma görevi C. Savcısı tarafından yerine getirilir. C. Savcısını kamu davası açmaya zorlayacak yasal bir hüküm yoktur. Ancak CMK'nın 172/4. maddesine göre bir suç soruşturmasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın incelemeye yetkili ağır ceza mahkemesi başkanlığınca kaldırılması hali istisnadır. Mahkememizce iddianamenin iadesine ilişkin kararda şirket ortakları hakkında bir soruşturma yapılması ve sonuçlandırılmasına işaret edilmiş iken, Eskişehir C. Başsavcılığı bu yönde bir karar almamıştır. Dolayısıyla sanık B. hakkında açılan kamu davasının mevcut haliyle sonuçlandırılması zorunludur. Yargıtay bozma ilamında belirtilen gerekçe yerinde görülüp bozma ilamına uyularak C. Başsavcılığına dava açılması yönünde ihbarda bulunulması halinde C. Savcılığınca dava açılmaması durumu sanık B’nin hakkındaki kovuşturmayı belirsiz bir sürece götürecektir. Sanığın makul bir sürede yargılanıp karar alma hakkı söz konusudur. Bu nedenle sanık hakkında açılan kamu davasının ortaya konulan ve sonradan toplanan deliller ışığında değerlendirilmesi zorunluluğu vardır.

Bu kapsamda sanığın sorumlu müdür olarak kayden görüldüğü şirketin Ş. ve S. tarafından kurulduğu, bu şahısların soruşturma aşamasında arandığı, ancak ulaşılamadığı, konuya ilişkin beyanlarının tespit edilemediği anlaşılmıştır.

Sorumlu müdür olarak sanığın Eskişehir Gümrük Müdürlüğü'ne imzasını taşıyan herhangi bir belge ile ithalat işlemi için müracatının olmadığı, N. Kimya Şirketinin de daha önce yapmış olduğu bir ithalata rastlanmadığı, sanığın suça konu ithalattan haberdar olduğunu gösterir herhangi bir suç deliline rastlanmadığı, ithalat işlerini yapan şirket ortakları Ş. ve S.  ortalıktan kaybolması, gelen mala sahip çıkmamaları, özet beyanının verilmemesi dikkate alındığında asıl suç şüphelilerinin şirket ortakları Ş. ve S. olduğu sonucuna varılarak sanığın üzerine atılı suçu işlediği ispatlanamadığından beraatine yönelik aşağıdaki hüküm kurulmuştur” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 21.5.2012 gün ve 357339 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın hukuksal durumu değerlendirilirken sanıkla birlikte suç işlediği kuşkusu bulunan diğer şüphelilerle ilgili kamu davası açılmasının sağlanmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

S. adlı ve İran adresli bir firma tarafından, N. Kimya Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. isimli  ….. adresli firma adına TCDD'ye ait 1500454-7,1510315-8 ve l511002-1 numaralı vagonlarla Eskişehir Garına getirilen ve 282 varil içerisinde bulunan 53.079 kilogram eşyanın Devlet Demiryolları görevlilerince 29.11.2005 gün ve 3710-3711-3712 sayılı özet beyanlar ile alkit olarak tescil olunduğu,

Tübitak Marmara Araştırma Merkezi Kimya ve Çevre Enstitüsünün 31.01.2006 gün ve 1194 sayılı analiz raporuna göre; numune olarak gönderilen örneğin tüpraş-400 motorine benzer olduğu ve tüpraş motorinden farklı olarak düşük kaynama noktalı (alevlenme noktası 12 C), kükürt miktarı (% ağırlık): 0,5 spektrametresi ile gerçekleştirilen analiz sonucunda örnekte alkit reçinesinin varlığının tespit edilemediği,

Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı Bursa Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğünün 06.02.2006 gün ve 172 sayılı yazısında; “...Tübitak raporunun tarifelendirilmesi 'Petrol yağları veya bitümenli minarellerden elde edilen yağlar, diğerleri, ağır yağları gaz oiller, ağırlık itibarıyla kükürt oranı % 0,2 yi geçenler motorin' şeklindedir” görüşüne yer verildiği,                                                                                                  Gümrük Yasasında sayılan beyan şekillerinden biri olan özet beyanda alkit olarak bildirilen eşya tahlil sonucunda motorin olarak tespit edildiğinden 1500454-7, 110315-8 ve l511002-1 nolu vagonlara kurşun mühür tatbik edilerek 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa göre işlem yapılmak üzere suç konusu 282 varil eşyaya el konulduğu,

Eşya sahibi ya da yükümlüsünün 4458 sayılı Gümrük Yasasının 46. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen 20 günlük süre içinde müracaatının olmaması nedeniyle aynı Yasanın 50. maddesine göre tasfiyeye tabi tutulacağının bildirilmesi üzerine, alıcı firma olan N. Kimya Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.'ne Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı Eskişehir Gümrük Müdürlüğünün 04.01.2006 tarih ve 17163 sayılı yazısı ile tebligat çıkarıldığı, ancak elden tebliğ için adrese gidildiğinde adreste bulunmadığı belirlenip, büronun boş olduğu bilgisine ulaşıldığından tebligatın yapılamadığı,

22 Kasım 2005 tarihinde kurulan N. Kimya Sanayi ve Tic. Ltd. Şti'nin  24 Kasım 2005 günü tescil edildiği, 5 Aralık 2005 gün ve 6445 sayılı Ticaret Sicil Gazetesindeki bilgilere göre, ilk 10 yıl için şirket ortaklarından Ş. ve S. ile ortaklar dışından B’nin şirket müdürü olarak seçildikleri, tek imza ile şirketi temsile yetkili kılındıkları, şirketin faaliyet konusunun kimya ürünlerinin ticareti, ihraç ve ithal edilmesi olduğu,

Eskişehir Vergi Dairesi Müdürlüğünün 02.12.2005 günlü yazısına göre, mesleği kimyasal maddelerin toptan ticareti olan N. San. ve Tic. Ltd. Şti'nin faal mükellef olduğu,

Gümrük Müsteşarlığı Eskişehir Gümrük Müdürlüğünün 26.10.2007 gün ve 14112 sayılı yazısına göre, sanığın ve şirketin  müdürlükte yürütülen ithalat işlemi bulunmadığı,

03.03.2006 tarihinde düzenlenen kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre, kaçak eşyanın cinsinin motorin olup, miktarının 62.815,4 m3 olduğu, gümrüklenmiş CIF değerinin 110.073,20 Lira olduğu, tahakkukun Eskişehir Gümrük Müdürlüğünce yapıldığı,

Eskişehir 1. Asliye Ceza Mahkemesince 03.08.2007 gün 208 sayı ile  suç konusu maddenin tasfiyesine karar verildiği,

Sanık B. hakkında düzenlenmiş olan 29.05.2006 günlü ilk iddianamenin değerlendirilmesi sonucunda Eskişehir 1. Asliye Ceza Mahkemesince 12.06.2006 gün ve 241 sayı ile iddianamenin iadesine karar verildiği,

Sözkonusu iade kararında, dosyadaki  analiz raporunun, suçun sübutuna esas teşkil eden evraklar olan gümrük beyannamesi, el koyma tutanağı, numune alma ve analiz tutanağının onaysız fotokopi olması, ithal işlemi yapan firmanın sahiplerinin ifadelerine başvurularak ithalatın yapılış amacı, hammaddenin hangi üretimde kullanılacağı, firmanın faaliyet alanı, 2005 yılına ait ürün kapasitesini ortaya koyan belgeler de temin edilmek suretiyle suça iştiraklerinin olup olmadığı belirlenip, haklarında yasal işlem yapılıp yapılmayacağının tartışılmaması nedenlerine dayanıldığı,

İddianamenin iadesine yönelik karara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itiraz üzerine, Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesince 21.06.2006 gün ve 550 müt sayılı karar ile; raporların onaysız fotokopi olması ile firmanın faaliyet alanı ve ithalatın yapılış amacının belirlenmesine yönelen itirazın reddine, 3. bentte yer alan diğer kişiler hakkında işlem yapılıp yapılmayacağı hususu 5271 sayılı CYY'nın 170 ve 174. maddelerine göre iade sebebi kapsamında bulunmadığından itirazın kabulüne karar verildiği,

Dosyada örneği bulunan bir kısım evrakların asıllarını temin eden  Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığınca 2006/11132 esas sayılı dosyada yürütülen soruşturmada, şirket ortaklarından olan ve şüpheli sıfatıyla ifadesinin alınan Şahin Çetin 09.11.2006 tarihinde; “ben ortağım S. ile birlikte Eskişehir'de 1,5 yıl önce N. Ltd Şti.ni kurduk ve B’yi  müdür olarak atadık. B’nin  ifadesini kabul etmiyorum, notere gidip birlikte imza vermiştik. Şirketi kurduğumuzdan bu yana hiçbir faaliyet göstermedik, nakit akışını sağlayamadık ticari ilişkimiz olmadı. Suça konu hammadde ile ilgili olarak bir talebimiz olmadı, neden bizim şirket adına gönderdiklerinden haberim yoktur, biz talep etmedik, kim tarafından kime gönderildi bilmiyorum, şirket faaliyet göstermemektedir” şeklinde anlatımda bulunurken, şüpheli sıfatıyla aranan diğer şirket ortağı S’ye ulaşılamadığı ve adresinin de tespit edilemediği,

Soruşturma sonucunda sanık B. hakkında kamu davası açılırken, Ş. ve S. hakkında ayırma ya da kovuşturmaya yer olmadığı  kararı verilmediği gibi kamu davasının da açılmadığı,

Gümrük Komisyoncusu olarak görev yapan sanık B'nin Cumhuriyet Savcılığında; “...Kasım 2005 tarihinde Ş. ve S. benim çalıştığım gümrük müşavirliği bürosuna gelip 'biz şirket kuruyoruz sen bizim müdürümüz ol' şeklinde teklifte bulundular. Ben kabul etmedim.  Ancak bu şahıslar N. Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti. adlı bir firma kurmuşlar, beni de müdür olarak tayin etmişler. Ben hiçbir zaman bu şirkette çalışmadım. İmza atıp atmadığımı da hatırlamıyorum. Bana isnad edilen suçlamayı kabul etmiyorum, sanırım bu suçu kendileri işlemiş olabilir ancak ben resmi kayıtlarda müdür olarak göründüğüm için benim de sorumluluğum olmuş ben bu kişilerin adreslerini bilmiyorum”, kovuşturma aşamasında ise; “Tanımadığım ve şimdi isimlerini hatırlamadığım iki şahıs işyerime geldi. İran'dan alkit getireceklerini, şirket kuracaklarını söylediler. Benden yardım istediler. Kurdukları şirkete beni müdür tayin etmişler. Bundan hiç haberim olmadı. Şahısları da bir daha hiç görmedim. Mal Eskişehir'e kadar gelmiş. Özet beyan verilmediği için mala el konulmuş. Bu şahısları bir daha hiç görmedim. Tarafımca hazırlanmış hiçbir evrak yoktur. Hiçbir belgede imzam da yoktur” şeklinde savunmada bulunduğu,

Suç konusu motorinin alıcı firması olarak görünen N. Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin yetkili temsilcilerinin noterde düzenlenen imza sirküleri, TCDD yetkilisinin özet beyan formunun düzenlemesine ve 53.0789 kg ağırlığındaki maddeyi taşımasına esas aldığı gümrük giriş beyannameleri ile gümrükte yapılan diğer işlemlere ilişkin kayıt örneklerinin dosyada bulunmadığı, Kapıköy Gümrük Müdürlüğünden bu konuda araştırma yapılmadığı ve alıcı firmanın defter ve belgelerinin incelenmediği,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 160. maddesi; "(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür" hükmünü içermektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde de, Cumhuriyet savcısının temel görevinin bir suçun işlendiği görünümünü veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davası açmaya yer olup olmadığına karar vermek ve gerçeği saptamak üzere harekete geçmek olduğu vurgulanmıştır.

Aynı Yasanın “kamu davasını açma görevi” başlığı altında düzenlenen 170. maddesi; "(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler. ..." şeklinde,

172. maddesi ise; "(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.

(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz" biçiminde düzenlenmiştir.

Buna göre; kamu davasını açma görevinin Cumhuriyet savcısına ait olduğu ve soruşturma evresi sonunda toplanan delillere göre suçun işlendiği hususunda yeterli kuşkunun varlığı halinde Cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenleneceği ve kamu davasının açılacağı, yeterli kuşku oluşturacak delilin elde edilememesi durumunda da kovuşturmaya yer olmadığına karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü gibi, kamu davasını açma görevi doğrudan doğruya Cumhuriyet savcısına verilmiş olup, mahkemelerin ve yargıçların Cumhuriyet savcılarının bir kişi hakkında kamu davası açma hususundaki takdirlerini zorlamaları olanaklı değildir. Öğreti ve yerleşmiş yargısal kararlarda da bir kişi ile ilgili dava açılmasının sağlanmasının mahkemenin görevi olmadığı, bu noktada mahkemenin rolünün yalnızca suç duyurusunda bulunmak olabileceği görüşü benimsenmiştir. Açılmış bir dava nedeniyle devam eden bir yargılama sırasında başka bir suç şüphesi ya da şüpheli kimliğine ulaşmaları halinde mahkemece suç duyurusunda bulunulacak, görülmekte olan bir dava ile ilgili bağlantılı olabilecek ve derdest yargılamayı da etkileyebilecek bir hal var ise, suç duyurusu sonucunda dava açılması halinde görülmekte olan dava ile birleştirilmek suretiyle sonucuna göre tüm delillerin birlikte tartışılması yoluna gidilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi halinde ise mevcut delillere göre bir karar verilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Suç konusu motorinin alıcı firmasının N. Kimya Sanayi ve Ticaret Limited şirketi olduğu, ticaret sicil bilgilerine göre yetkili temsilcilerinin kurucu ortaklar Ş. ve S.  ile dışarıdan atanan müdür B. olarak belirlendiği, soruşturma aşamasında sanık B. ile birlikte adı geçen Ş. ve S’nın da adresleri tespit edilerek ifadelerinin alınması için araştırmalar yapıldığı, ancak soruşturma sonucunda yalnızca sanık B. hakkında kamu davası açılarak, iddianamede diğer yetkililere ulaşılamaması nedeniyle beyanlarının tespit edilmediğinden bahsedildiği, 2006/11132 esas numaralı aynı soruşturmada şüpheli olarak ifadesi tespit edilmeye çalışılan diğer kişiler hakkında ayırma kararı ya da kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmediği gibi, dava da açılmadığı anlaşılmakta olup;  kaçakçılık suçunun bireysel ya da toplu kaçakçılık şeklinde gerçekleştirilebilmesinin olanaklı olmasına göre ve N. Kimya San. ve Tic. Ltd Şti. adına ithalat işlemlerinin, şirketin niteliğine göre sanık B. ile diğer yetkili ve kurucu ortaklar Ş. ya da S. tarafından münferiden ya da birlikte yapılabilme olasılığı  karşısında sanığın hukuki durumunun birlikte suç işlediği kuşkusu bulunan diğer şüphelilerle birlikte değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Diğer yandan, dosyada alıcı firma adına düzenlenmiş imza sirküleri, gümrük giriş beyannameleri ve Kapıköy Gümrük Müdürlüğünde tutulan kayıtlar yönüyle de eksikliklerin olduğu görülmektedir.

Bu nedenle, şirketin diğer yetkilileri olan Ş. ve S. hakkında Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının 2006/11132 soruşturma dosyasında ne gibi bir işlem yapıldığının sorulması, herhangi bir karar verilmemiş olması halinde adı geçenler hakkında yeniden suç duyurusunda bulunulması, dava açılması halinde bu dava ile birleştirilmek suretiyle sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak ve Kapıköy Gümrük Müdürlüğünde tutulan kayıtlar, gümrük giriş beyannameleri ve şirketin imza sirküleri de getirtilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulmasında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Eskişehir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.06.2011 gün ve 227-412 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE,  02.10.2012 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.