Esas No: 2020/10053
Karar No: 2020/8002
Karar Tarihi: 21.12.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/10053 E.  ,  2020/8002 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali ile muarazanın men'i davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı ve davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davaya konu ... Eczanesinin sahibi olduğunu, davalı kurumun 07/02/2014 tarihli yazısı ile kuruma fatura edilen 13 adet reçetede bulunması gereken imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edildiğinden bahisle 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3. maddesi gereği 51.983,80 TL cezai şartın tahsiline ve uyarılmasına, 2 adet reçetede hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığının tespit edildiğinden bahisle protokolün 6.3.10 maddesi gereği 5.456,80 TL cezai şartın tahsiline ve uyarılmasına, 1 adet reçetede yazılı ilaç yerine farmasötik eşdeğer olmayan ilaç verilmesi durumu tespit edildiğinden bahisle protokolün 4.3.6. maddesi gereği 1 adet reçete bedeli ve 6.3.9. madde gereği 788,55 TL cezai şartın tahsili ile uyarılmasına, protokolün 4.3.6. maddesi gereğince 14 adet reçete bedelinin kendisinin tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilmesine, yine kuruma fatura edilen 7 adet reçetede 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.24. madde hükümlerine aykırılık tespit edildiğinden sözleşmesinin feshedilmesine ve 1 yıl süre ile sözleşme yapılmamasına karar verildiğinin bildirildiğini, cezai işleme konu olan suçlamaların doğru olmadığını ileri sürerek; cezai işlemin iptali ile davalı tarafından yaratılan muarazanın men’ini talep etmiştir.

Davalı; davacı hakkında uygulanan işlemin mevzuata uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; bilahare yürürlüğe giren 2012 yılına ait protokol ile 2009 yılına ait protokolde var olan bir kısım fesih ve para cezalarının kaldırıldığını, 6098 sayılı TBK’nın 51/1 maddesi ve 182/son maddesi hükümleri dikkate alınarak, davalı kurumun 29/01/2010 tarihli işlemiyle sözleşmenin 1 yıl süreyle feshine ve toplam 58.229,15 TL cezai şart bedelinin davacıdan tahsiline ait işleminin kısmen iptaline, bir yıllık fesih süresinin 2012 yılı protokolü göz önüne alınarak üç aya indirilmesine, cezai şartın ise takdiren 25.000 TL'ye indirilmesine, aradaki muarazanın bu şekilde giderilmesine dair verilen karar, tarafların temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesince verilen 15/02/2017 tarihli ve 2015/14200 E. 2017/1806 K. sayılı kararla; “2012 yılında yapılan protokol değişikliği dolayısıyla şartların değiştiği, mahkemece, fesih cezası ile birlikte protokolün 6.3.3, 6.3.10, 6.3.9 ve 4.3.6 maddelerine göre verilen cezalar

yönünden de protokol ile yapılan değişiklikler göz önüne alınıp, hastaların her biri açısından ilaçları kullanıp kullanmadıkları hususunda da değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı doğrultusunda dosya yeniden oluşturulan bilirkişi kuruluna tevdi edilmiş ve 29/08/2018 tarihli kök ve 24/01/2020 tarihli ek bilirkişi raporları esas alınarak; davanın kısmen kabulüne, davalı kurumun 29/01/2010 tarihli işlemiyle sözleşmenin bir yıl süreyle feshine ve 58.229,15 TL cezai şart bedelinin davacıdan tahsiline ait işlemin kısmen iptaline, bir yıllık fesih süresinin 2012 yılı protokolü göz önüne alınarak üç aya indirilmesine, cezai şartın ise yapılan hesaplama ve 2012 yılı protokolü gereği 7.497,85 TL'ye indirilmesine karar verilmiş; karar, taraflarca temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Uyuşmazlık; davacının, sözleşmenin 6.3.3, 6.3.10 ve 6.3.24 maddelerine aykırı davranıp davranmadığı, buradan varılacak sonuca göre sözleşmenin feshi ile cezai şart uygulanmasına dair davalı kurum işleminin iptalinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Sosyal Güvenlik Kurumu ile ... arasında imzalanan ve davanın dayanağını teşkil eden 2009 yılı protokolünün 6.3.3 Maddesi; "Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine yada yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz." hükmünü içermekte olup,

Aynı sözleşmenin 6.3.10 maddesinde; “Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığı reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti hâlinde kupür bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Tekrarı hâlinde ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz (Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere eczanede bekletildiği saptanan ilaçlar hariçtir)." düzenlemesine yer vermiştir.

Yine bu protokolün 6.3.24 maddesinde; “Eczaneler, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczanelere bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi hâlinde sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süre ile sözleşme yapılmaz.” şeklinde bir açıklamaya gidilmiş, sözleşmeye aykırılık durumunda sözleşmenin feshedileceği ve bir yıl süreyle sözleşme yapılmayacağı vurgulanmıştır.

Bununla birlikte, bozma ilamında da değinildiği üzere 2012 yılında imzalanan ve tarafları Sosyal Güvenlik Kurumu ile ... olan protokolde bir takım değişikliklere gidilmiş, 2009 yılı protokolünde yer alan 6.3.3 maddesi hükmü 2012 yılı protokolü ile 5.3.2 madde numarasını, 6.3.10 maddesi hükmü 2012 yılı protokolü ile 5.3.5 madde numarasını almıştır. Bu maddelerde, önce cezai şart ve uyarı cezası verilmesi, tekrarı hâlinde cezai şart yanında bu kez sözleşmenin feshi, ayrıca 5.3.2 maddesinde hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda madde hükmünün uygulanmayacağı kararlaştırılmıştır.

6.3.24 maddenin 2012 yılındaki karşılığı olan 5.3.14 madde düzenlemesinde ise; önceki 6.3.24 madde hükmünden farklı olarak sözleşmenin feshedileceği ve 3 ay süre ile sözleşme yapılmayacağı açıkça belirtilmiştir.

Öte yandan Sosyal Güvenlik Kurumu ile ... arasında imzalanan eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokol ile birlikte yeniden düzenleme yapılmış olup, 01/01/2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile dava konusu 2009 protokolünün 6.3.24 (2012 yılı protokolünün 5.3.14) maddesi yürürlükten kaldırılmış; 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3 ve 6.3.10 (2012 yılı protokolünün 5.3.2 ve 5.3.5) maddelerinde ilaç bedelinin 5 katı olarak uygulanacağı belirtilen cezai şart tutarı, 2016 yılı protokolünün 5.3.2 ve 5.3.5 maddelerinde (davacı lehine) ilaç bedelinin 2 katı olarak uygulanacağı belirtilmek suretiyle indirilmiştir.

Yine 2016 protokolünün 6.12 madde numarasını alan yeni düzenleme; “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır."hükmünü içermektedir.

Yapılan bu düzenleme ile birlikte 2016 yılında imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle uygulanan sözleşme feshi ve/veya cezai şarta ilişkin işlemler için konusuz kaldığı dikkate alınarak durdurulması ve işlem yapılmaması, değiştirilen maddeler yönünden ise yeniden bir değerlendirme yapılması gerekir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; 2016 protokolünde yapılan değişiklikler dikkate alınarak yeniden bir değerlendirme yapmak ve sonucuna göre bir karar vermek olmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bendde açıklanan nedenle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bendde açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/12/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.