Esas No: 2017/3854
Karar No: 2017/4732
Karar Tarihi: 28.09.2017

**1. Hukuk Dairesi         2017/3854 E.  ,  2017/4732 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ, YIKIM, ECRİMİSİL

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece bir kısım davalılar yönünden karar verilmesine yer olmadığına, bir kısım davalılar bakımından davanın husumetten reddine ve bir kısım davalılar yönünden de davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı ve bir kısım davalılar vekillerince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'nun raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım, ecrimisil ve tazminat isteklerine ilişkindir.

Davacı kayden paydaşı olduğu 2279 ada 170 parsel sayılı taşınmaz ile davalıların maliki olduğu binanın sınır komşusu olduğunu, 2279 ada 63 parselde bulunan ruhsatsız binanın taşınmazına taşkın olduğunu belirterek müdahelesinin önlenmesine, taşkın bölümün kal'ine, mümkün olmaması halinde taşırılan alanın bedeli ile 5 yıllık ecrimisil tutarının tespiti ile davalılardan tahsiline ve taşılan kısmın davalılar adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, bir kısım davalılar yönünden karar verilmesine yer olmadığına, bir kısım davalılar bakımından davanın husumetten reddine ve bir kısım davalılar yönünden ise davanın kısmen kabulü ile el atmanın önelnmesine ve taşkın bina ile bahçenin yıkılmasına, davalıların iyiniyetli oldukları gerekçesi ile ecrimisil talebinin reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği, toplanan deliller ve kadastral yöntemlere uygun biçimde yapılan ölçüm sonucu, davalılara ait 2279 ada 63 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan binanın 30.05.2012 tarihli fen raporuna göre davacıya ait 2279 ada 170 parsel sayılı taşınmaza taşkın olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, bu bölüme vaki elatmanın önlenmesi istemlerinin kabulüne, taşkın kısmın yıkımına ve davacının tazminat talebinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Bir kısım davalılar vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.

Davacının temyizine gelince;

Bilindiği üzere; Taşkın yapılarda, sosyal ve ekonomik bir değeri yok etmemek ve yapının bütünlüğünü korumak amacıyla yasa koyucu Medeni Kanunun 722, 723, 724 ncü maddelerinde öngörülenlerden daha değişik ilkelere ihtiyaç duymuş bu nedenle 725. madde hükmünü getirmek zorunda kalmıştır. Söz konusu maddeye göre “ Bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur.”

Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir.

Görüldüğü üzere taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle Medeni Kanunun 684, 718, 722. maddelerinde kabul edilen “ üst toprağa bağlıdır “ kuralına ayrıcalık getirilmiş taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması halinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, anayapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası ( mütemmim cüz’ü ) sayılmış, tecavüz edilen kısım üzerinde yapı maliki yararına irtifak hakkı tanınmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki taşkın yapıdan inşaat ve imalattan kasıt, taşınmaza sıkı ve devamlı surette bağlı olan esaslı yapılardır. Diğer bir söyleyişle taşan yapının tamamlayıcı parça ( mütemmim cüz ) niteliğinde olması gerekir. Onun, taşınmazın altında veya üstünde yapılması zeminde veya üstten sınırı aşması, arasında madde hükmünü uygulaması açısından hiçbir fark yoktur.

Medeni Kanunun 725. maddesinin uygulanabilmesini haklı gösterecek en önemli koşul yapı malikinin iyiniyetli olmasıdır. Bu maddede iyi niyetin tanımı yapılmamışsa da aynı kanunun 3. maddesinde hükme bağlanan subjektif iyiniyet olduğunda kuşku yoktur. Yapı malikinin kendinden beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın, sınırı aştığını bilmesi veya bilecek durumda olmaması yahut sınırı aşmasında yasaca korunabilecek bir nedenin bulunması onun iyiniyetini gösterir. Yapı yapan kişinin iyi niyetli olmaması aşırı zarar bulunup bulunmadığına bakılmaksızın taşan kısmın yıkılması sonucunu doğuracağından iyi niyet üzerinde önemle durulmalı, olaylar, karineler, tüm taraf delilleri bir arada özenle değerlendirilmelidir. Kural olarak iyiniyetin isbatı 14.2.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca taşkın yapı malikine ait ise de iyiniyet sav ve savunması def'i olmayıp itiraz niteliği taşıdığından ve kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan mahkemece kendiliğinden (re'sen) göz önünde tutulmalıdır.

Ancak, komşu taşınmaz malikinin veya o taşınmazda mülkiyetten başka ayni hak sahibi olup ta zarar gören kimselerin taşınmaza elatıldığını öğrendikleri tarihten itibaren 15 gün içerisinde itiraz etmeleri, yapı malikinin iyiniyetli sayılması olanağını ortadan kaldırır. İtiraz hiçbir şekle bağlı değildir. Yapının ilerlemesini zararın büyümesini önlemek için konan bu sürenin başlangıcını objektif olarak saptamak, yapının görünebilir hale gelme tarihinden başlatmak, taşırılan taşınmaz malikinin öğrenmesine engel olan subjektif (öznel) nedenleri dikkate almamak gerekir. Aksine düşünce bu yöndeki yasa koyucunun amacını ortadan kaldırır.

(Durum ve koşulların haklı göstermesi) şeklinde açıklanan ikinci koşuldan ise imar durumuna göre ifrazın mümkün olması, ifraz halinde arsa malikinin uğrayacağı zarar ile taşkın yapı malikinin elde edeceği yarar arasında aşırı bir farkın bulunmaması, gibi hususlar anlaşılmalıdır.

Bu iki koşulun varlığı halinde taşkın yapı maliki uygun bir bedel ödeyeceğini bildirerek açacağı yenilik doğurucu nitelikteki temliken tescil davası ile taşkın kısımın mülkiyetini veya üzerine bir irtifak hakkı kurulmasını istiyebilir.Ayrıca,iyiniyet savunmasının yukarda açıklanan niteliği dikkate alınıp, bu savunma içerisinde temliken tescil isteğinin de bulunduğu kabul edilerek, tescil talebi,ayrı bir davaya gerek olmaksızın açılan davada savunma yoluylada ileri sürülebilir. Esasen bu kuralın uyuşmazlıkların en kısa sürede sağlıklı biçimde çözümlenmesi ve dava ekonomisi yönünden büyük yarar sağlayacağıda kuşkusuzdur. Her davada hakim muhik tazminat (uygun bedel) olarak salt temlik edilecek arsanın bedelini değil,gerektiğinde taşınmazının bir kısmını terk etmek zorunda kalan malikin özverisini düşünerek uzman bilirkişiden dava tarihine göre devredilen arsa bedeli yanında, geride kalan kısmın uğradığı değer kaybı varsa taşınmaz malikinin öteki zararları gibi konularda da rapor almak suretiyle Medeni Kanunun 4, Borçlar Kanunun 42. maddeleri uyarınca ve aynı zamanda sebepsiz zenginleşmeyi de önleyecek biçimde en uygun bedeli tayin ve takdir etmeli, bu bedel karşılığında tecavüzün şekline, taşkın yapının ve taşınmazların niteliğine göre, taşılan yerin mülkiyetinin devrine veya üzerinde irtifak hakkı kurulmasına karar vermelidir.

Öte yandan taşkın yapı ile iki komşu taşınmaz fiilen birleşmekte, iktisadi bir bütün oluşturmaktadır. Olayın bu özelliği itibariyle taşkın yapıya dayanan temliken tescil isteği uygulamada ve bilimsel alanda ortaklaşa kabul edildiği üzere taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir.Bu durumda taşınmazların miras yoluyla veya temliken intikal etmesi halinde yeni maliklerde maddede belirtilen haklardan yararlanabildikleri gibi borçlardan da sorumlu tutulurlar.

Somut olaya gelince; çaplı taşınmazlara yönelik el atmada kural olarak iyiniyet iddiası dinlenemeyeceği gibi davalı tarafından sübjektif iyiniyet iddiası da taşkın yapı inşaa edilirken kendisinden beklenen özeni gösterdiğini resmi mercilere başvurarak ( Belediye / Kadastro Müdürlüğüne ) ölçüm yaptırdığını belirten bir kanıt gösterilmediğinden kanıtlanamamıştır.

Hal öyle olunca bir kısım davalılara ait binanın davacı taşınmazına taşkınlığı haklı bir nedene dayanmadığından davacının ecrimisil talebi yönünden de kabul kararı verilmesi gerekirken davalıların iyiniyetli oldukları gerekçesi ile bu istem yönünden davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.