Esas No: 2015/17118
Karar No: 2017/19360
Karar Tarihi: 29.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/17118 E.  ,  2017/19360 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı bankada 20/08/2007 tarihinde çalışmaya başladığını, 2010 yılı Mart ayında yaptığı arşiv çalışması, ATM günlük bakımları ve sayımları ile nakit işlemleri sırasında kolunu aşırı kullanması sebebi ile sinir sıkışması, kaslarda ve tendonlarda zedelenme meydana geldiğini, fizik tedavi ve ilaç tedavilerine rağmen aynı işleri yapmak zorunda bırakılması nedeni ile ağrılarının daha da arttığını, kortizon tedavisi uygulandığını, tedavi sonuç vermeyince ameliyat olmak zorunda kaldığını, ameliyattan sonra da aynı işleri yapmak zorunda bırakıldığını, sağ kolunu ve elini aşırı ve tekrarlayan benzer hareketlerle kullanmasının sakıncalı olduğunu belirtilen sağlık kurulu raporunun kurum doktoru tarafından onaylanmasına rağmen müvekkilinin durumunun önemsenmediğini, bu nedenlerden dolayı iş akdini haklı nedenle feshettiğini, 13 günlük yıllık iznini kullanamadığını, haftanın 5 günü 08.30-20.00 saatleri arasında çalıştığını, işin durumuna göre zaman zaman 23.00'e kadar çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, talep edilen alacağın zamanaşımına uğradığını, davacının iş akdini haklı bir neden olmadan feshettiğini, davacının rahatsızlığının yaptığı görev gereği yapılan işlemlere bağlanabilmesinin olanaklı olmadığını, hastalığın başkaca birçok kaynağı olabileceğini, bankacı olarak çalışan davacıya farklı olarak ne tür bir görev verilmesinin beklendiğinin anlaşılamadığını, görevinin sağlık durumunu etkiler nitelikte olmadığını, davacının görevinin gerektirdiği dikkat ve özeni göstermeyerek 10.000,00 TL kasa açığına sebebiyet verdiğini, çalışma süresi boyunca yaptığı fazla mesailerin karşılığı olan ücretlerini düzenli olarak tahsil ettiğini, ücret bordrolarını ihtirazı kayıtsız imzaladığını, bakiye izin alacağı bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin meslek hastalığı nedeni ile davacı tarafından haklı nedenle feshedilmesi sebebi ile kıdem tazminatına hak kazanığı, giriş çıkış kayıtlarına göre bordrolarda yapılan ödemelerde düşüldükten sonra haftalık 40 saati aşan fazla mesai alacağı olduğu, ödendiği veya karşılığının kullandırıldığı ispat edilemediğinden 4 günlük yıllık izin ücreti alacağı olduğu, giriş çıkış kayıtlarına göre fazla mesai alacağının belirlenmesi nedeni ile takdiri indirim yapılmayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun da kural olarak haftalık çalışma esası benimsenmiştir. Kanunun 41. maddesine göre “Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır." Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise haftalık esas benimsenmemiş, yıllık fazla mesai hesabıyla sonuca gidilmiştir. Bu Yasanın açık düzenlemesine aykırıdır. İşyerinde davacının üyesi olduğu sendika ile imzalanan toplu iş sözleşmesinin 25 ve 26. maddesinde haftalık 40 saat esası ve 40 saati aşan fazla mesai ücreti için %50 zamlı ücret ödemesi kabul edildiğine göre haftalık 40 saati aşan çalışmaların fazla mesai ücreti olarak hesaplanması gerekir. Mahkemece hatalı bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.