Esas No: 2011/564
Karar No: 2011/1312
Karar Tarihi: 28.09.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/564 E.  ,  2011/1312 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 9. İş Mahkemesi

TARİHİ : 18/12/2009

İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davalı şirketin, tamamı ......Şirketine ait olan hisselerinin özel hukuk tüzel kişisi olan .....Şirketi tarafından devir alınması sonucu davacının durumuna uygun bir iş imkanı bulunmaması sebebiyle işyeri ve işin gerekleri doğrultusunda istihdam fazlası çalışan olarak değerlendirildiğini, yeni işletmecinin işletmeyi devir aldığı sırada bünyesinde bulunan bazı personeli işten çıkarma hakkına sahip olduğunu, bu hak çerçevesinde şirketin yeniden yapılanmaya geçmesi nedeni ile bu doğrultuda işletmesel kararlar alarak uyguladığını, ayrıca davacının 31.03.2006 tarihinde iş esnasında işyeri mensuplarına ve iş arkadaşlarına veya iş sahiplerine hakarette bulunması nedeniyle disiplin kurulunun yevmiye kesimi cezası verdiğini, dolayısıyla davalı şirketin benzer bir olayın yapılmasını engellemek amacı ile hareket ettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, işletmesel karar ile varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yol ile ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemeyeceği, iş yerinde fazla çalışmaların kaldırılması, işçilerin imzası ile esnek çalışma biçimlerinin getirilmesi, gerekirse ücretlerin yeniden ayarlanması, işçinin meslek içi eğitime tabi tutularak iş yeri bünyesinde farklı bir birimde çalıştırılma olanağı bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği, davacıya farklı bir birimde veya farklı bir işletmede çalışma teklifi getirilmediği, iş yerinde çalışanlara esnek çalışma biçimleri uygulanmasına teşebbüs edildiğine ilişkin bir delil bulunmadığı, davacıya başka bir çalışma imkânı sunulmadığı, davacının meslek içi ya da şirketin personel politikasına göre bir eğitime tabi tutulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı yasanın 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, iş yerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak fesih edilebileceği düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Davalı şirket iş sözleşmesinin fesih nedeni olarak istihdam fazlalığına dayanmıştır. Davalı şirkette istihdam fazlası olup olmadığı davacının çalıştığı Başkent Elektrik Dağıtım A.Ş’nin satışına dair düzenlenen hisse devir sözleşmesinin (6.6) maddesinde belirtilen “Alıcı, şirketi devir aldığı tarihten itibaren 3 yıl süreyle, şirket tarafından devir tarihi itibariyle istihdam edilmekte olan, 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi personel sayısını (Ek-6) % 95’in altına düşmeyecek şekilde muhafaza etmeyi kabul ve taahhüt eder.” hükmü çerçevesinde yapılacak bilirkişi incelemesi sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/09/2011 gününde oybirliği ile karar verildi.