Esas No: 2021/25705
Karar No: 2023/3164
Karar Tarihi: 08.03.2023

**4. Hukuk Dairesi         2021/25705 E.  ,  2023/3164 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/817 Değişik İş-2021/821 Karar

SAYISI : İHK-2021/34505

HÜKÜM/KARAR : Davacının itirazının reddine

SAYISI : K-2021/98000

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın reddine karar verilmiştir.

Karara davacı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davacının itirazının reddine karar verilmiştir.

... kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; yaya olan müvekkiline 12.02.2020 tarihinde davalıya Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (...) Poliçesi ile sigortalı aracın çarpması neticesinde yaralanarak %13,2 oranında malul kaldığını, belirsiz alacak davası olarak ikame ettikleri davada fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 4.800,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 100,00 TL geçici bakıcı gideri, 100,00 TL geçici iş göremezlik tazminatının davalının temerrüte düştüğü tarihten itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; sunulan raporun mevzuata uygun olmadığını, başvuru esnasında sunulan evrakların eksik olduğunu, bu nedenle hesaplama yapılmasının imkansız olduğunu, kusurun belirlenmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. ... KARARI

... yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirilmesi Hakkındaki Yönetmelik hükümleri uyarınca kas iskelet sistemi başlığı altında yer alan yaralanmalar bakımından 12 aylık bekleme süresinin belirlendiği, 1 yıl geçmeden rapor alındığı ve bu rapor ile davalıya başvuru yapıldığı, başvuru aşamasında davalının talebinin değerlendirebilmesi için mevzuata uygun nitelikte rapor ibraz edilmesi gerektiği, davacının erken başvuru yapmış ise de Kanunda yer alan düzenlemenin amacına uygun bir başvuru yapılmadığı, bu şekilde dava şartı niteliğindeki başvuru şartının yasaya ve düzenleme amacına uygun olarak yerine getirilmediğinden dava şartı eksikliğine bağlı olarak davanın usulden reddine karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davacı vekili itiraz dilekçesinde; Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen 13.01.2021 tarihli kurul raporu başvuru sahibi muayene edilerek kaza tarihinde yürürlükte bulunan Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre düzenlendiğini, ilgili yönetmelikte de görüldüğü üzere raporun rapor düzenlemeye yetkili ilgili sağlık kuruluşundan alınmasının yeterli olduğunu, ilgili yönetmelikte rapor alınması için herhangi bir sürenin geçmesine ilişkin bir düzenleme yapılmadığını, Diyarbakır Selahaddin Eyyubi Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen 12.02.2020 tarih epikriz raporunda kaza sonrası başvuranda tibia üst üç kırığı tanısı konulduğunu ve 13.02.2020 tarihinde ameliyat edildiğini, söz konusu kırıklara ilişkin ortopedi ve travmatoloji uzmanı Prof.Dr. ... tibia cisim kırıkları adlı yazısında “ 6-8 hafta sonra kaynama bulguları gözlemlenirse diz eklemini hareket ettirecek şekilde patellar tendon destekli yürüme alçısı ile yük vermeye geçilir, genellikle 12-20 hafta arasında tibia kırıklarının kaynadığının belirtildiği, başvuranda meydana gelen kırıkların 12-20 hafta arasında tamamen iyileştiği dikkate alınırsa kaza üzerinden 11 ay geçtikten sonra düzenlenen adli tıp raporunun kabul edilmemesi ve bu nedenle başvurunun usulden reddedilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu gerekçeleri karar itiraz etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

... yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; maluliyet raporunun Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirilmesi Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine göre düzenlendiği belirtilse dahi ilgili yönetmelik hükümlerine uyulmadığı, kazada sağ tibia kırığı ve buna bağlı kısıtlılık meydana geldiğine göre iyileşme süresinin dolmadan 11 ay geçtikten sonra rapor alındığı, bu hali ile raporun karar vermeye yeterli olmadığı, karar vermeye elverişli rapor ibraz edilmediği Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirilmesi Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine uygun rapor ibraz edilmediği gerekçesi ile davacının itirazının reddine karar verildi.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; kaza tarihinin 12.02.2020 olduğu raporun ise 13.01.2021 tarihli olduğu ve 1 yıllık süre geçmediği belirtilerek ret kararı verildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık;davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (...) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın, davacı yayaya 12.02.2020 tarihinde çarpması sonucu davacının yaralanması nedeniyle uğradığı sürekli iş göremezlik ve geçici iş göremezlik tazminatı ile geçici bakıcı gideri talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85,89,90,91 inci maddeleri, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Maluliyete ilişkin alınacak raporların 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 tarihi ile 01.06.2015 tarihleri arasında Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 tarihi ile 20.02.2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik, 20.02.2019 tarihinden sonra da Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Somut olayda, kaza tarihi 12.02.2020 olup davacının dosyaya sunduğu Dicle Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Adli Tıp Kurul Raporu 13.01.2021 tanzim tarihli olup rapor Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirilmesi Hakkında Yönetmelik'e göre tanzim edildiği belirtilerek davacının sağ tibia kırığına bağlı olarak alt eksremite özür oranının %10 olduğu belirtilmiştir. ... tarafından raporun 1 yıl geçmeden alındığı gerekçesi ile başvurunun reddine karar verilmiştir. Davacının karara itiraz etmesi üzerine İtiraz Hakem Heyetince karar tarihi itibari ile 1 yıllık süre de dolmuş olmasına rağmen raporun kaza tarihinden itibaren 11 ay sonra alındığı belirtilerek davacının itirazının reddine karar verilmiştir. Söz konusu raporun kaza tarihi olan 12.02.2020 tarihinden 11 ay sonra tanzim edildiği anlaşılmaktadır. Oysa ki; Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirilmesi Hakkında Yönetmelik eki cetvellerine göre, alt ekstremite sorunlarında engellilik durumunun kişinin mevcut durumuna göre belirlenmesi gerektiği, kişinin özür durumunun zaman içinde değişebilme ihtimali varsa raporun süreli verilmesi gerektiği, devamlı engelllik raporu verilmeden önce, hastada iyileşmenin durduğu, son bir senede düzelme olmadığı tespit edilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen yönetmeliğin eki cetvellerinde belirtilen söz konusu süre beklenmeksizin 11 ay sonra rapor tanzim edilmiştir. Ancak her ne kadar 12 aylık süre dolmadan rapor alınmış ise de ... karar tarihi itibari ile 12 aylık süre dolmuştur.

Açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında; davacı tarafından ibraz edilen 13.01.2021 tarihli maluliyet raporu her ne kadar kaza tarihinde yürürlükte olan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirilmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak hazırlandığı belirtilmiş ise de ekindeki cetvellere uygun biçimde tanzim edilmeyerek 12 aylık süre dolmadan raporun alındığı fakat ... karar tarihi itibari ile 12 aylık sürenin de dolmuş olması dikkate alınarak Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirilmesi Hakkında Yönetmelik eki cetvellerine göre denetime ve karar vermeye elverişli olacak şekilde davacının maluliyet derecesi ve oranının belirlenmesi amacıyla yeni bir rapor alınıp hasıl olacak sonuca göre, temyiz eden davalının lehine usuli kazanılmış haklar da gözetilerek karar verilmek üzere kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Değerlendirme bölümünde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan ... kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davacıya iadesine,

Dosyanın İtiraz Hakem Heyetine iletilmek üzere mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

08.03.2023 tarihinde Üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan kararın onanmasına karar vermek gerektiğinden Sayın Çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.