Esas No: 2013/6930
Karar No: 2013/10922
Karar Tarihi: 28.11.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2013/6930 E.  ,  2013/10922 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan, daha sonra davalı Hazine adına tarla niteliğinde ve 7,492,46 m² yüzölçümü ile 09/02/2005 tarihinde idari yoldan tescil edilen .... Mevkii 2850 parsel sayılı taşınmazın öncesinde mirasbırakanları ...’a ait iken, ölünce kendilerine kaldığını, eklemeli zamanaşımı zilyetliği ile maliki olduklarını ileri sürerek, tapusunun iptali ile adlarına tescili istemiyle dava açmışlardır.

Mahkemece davanın kabulüne,.... Mevkii, Cilt No: 29 Sayfa No: 2870 de Hazine adına kayıtlı bulunan kaydın iptali ile davacılar lehine dosya arasında bulunan .... Sulh Hukuk Mahkemesine ait 11/03/1997 tarih 1986/821 esas 1987/109 karar sayılı verâset ilâmı uyarınca taşınmazın davacılar adına tesciline karar verilmiş, davalı Hazine vekili tarafından hüküm temyiz edilmekle, Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin 14/06/2011 tarihli ve 2011/3833 E. – 7466 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; incelenen dosya kapsamına göre, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosunun ne zaman yapıldığı ve bu çalışmada ne olarak işlem gördüğünün araştırılmadığı, arazi kadastrosu yapılıp kesinleşmiş ve davaya konu taşınmaz orman niteliği ile tapulama harici bırakılmış ise, Medenî Kanunun 713. maddesi ve 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri hükümlerine göre tapuya tescil edilebilmesi için, orman kadastro işleminin kesinleştiği tarihten dava tarihine kadar 20 yıldan fazla süre ile kanunda belirtilen koşullar altında tasarruf edilmesi gerektiği, dava konusu taşınmazın tespit tarihinde yürürlükte bulunan kanun hükümlerine göre orman olması nedeniyle tespit dışı bırakılmış ise, taşınmazın orman olmadığı hususu, ancak, yörede yapılıp kesinleşecek orman tahdidi dışında kalması halinde kabul edilebileceği, bu durumda, tahdidin kesinleşmesi tarihinin zilyetliğin başlangıcına esas teşkil edeceği, başka bir anlatımla, yörede yapılacak orman kadastrosunun kesinleştiği güne kadar orman sayılan yerlerden olma özelliğini sürdüreceğinden, daha önceki tarihlerdeki zilyetliğe değer verilemeyeceği, Yargıtay H.G.K.nun 24.10.2001 tarihli ve 2001/8-464/751 ile 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 sayılı kararlarında açıklandığı üzere, genel arazi kadastrosu sırasında orman niteliğinde tesbit dışı bırakılan taşınmazın öncesinin orman olduğunun kabulü ile daha sonraki tarihte yapılacak orman kadastrosunda tespit harici bırakılmasından dava tarihine kadar yirmi yıllık zilyetlikle kazanma süresinin gerçekleşmediği durumda davanın reddinin gerekeceği hükme bağlandığının gözetilmediği gibi, dosya içeriğinden, çekişmeli taşınmazın bulunduğu bölgede daha önce orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece, bu hususta araştırma yapılmamıştır denilerek orman kadastrosu, eski-yeni tarihli hava fotografları ve memleket haritalarına dayalı olarak orman araştırması ile usûlüne uygun zilyetlik araştırması yapılması'' gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, davanın kabulü ile ... İlçesi, Sarıabat Köyü 2850 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacılar adına ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 1986/821 Esas 1987/109 Karar sayılı verâset ilâmı uyarınca tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Mahkemece bozmaya uyulduğu halde, bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; hükmüne uyulan bozma ilâmında çekişmeli taşınmazın genel arazi kadastrosunda ne olarak tapulama harici bırakıldığının belirlenmesi gereğine değinilmiş ise de, mahkemece bu doğrultuda yeterli araştırma yapılmamış orijinal kadastro paftası getirtilip taşınmazın konumu belirlenmemiştir. Taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılıp yapılmadığının araştırılması ve taşınmazın orman kadastrosuna göre konumunun belirlenmesi gereğine değinilmesine rağmen, mahkemece, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı sorulmamış, orman kadastrosuna ilişkin tutanak ve haritalar getirtilmemiştir. Sadece orman bilirkişi raporunda 1967 yılında yapılan orman kadastrosundan bahsedilerek taşınmazın orman kadastrosuna göre konumu gösterilmiştir. Ancak, kesinleşen tahdite ilişkin tutanak ve haritalar dosyada bulunmadığından rapor denetlenememektedir. Yine, bozma kararında taşınmazın eski – yeni tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritalarındaki konumlarının belirlenmesi gereğine değinilmesine rağmen, mahkemece, bu doğrultuda araştırma ve inceleme yapılmamış, orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde kesinleşen orman kadastrosu bulunduğundan memleket haritasının incelenmesine gerek olmadığı belirtilmiştir. Bozma kararında üç orman bilirkişi ile keşif yapılması gereğine değinilmesine rağmen, mahkemece bu husus gözardı edilerek tek orman bilirkişi ile keşif yapılmıştır. Ziraat Bilirkişi ...'ın 25/09/2012 havale tarihli raporunda 7.492 m² yüzölçümündeki taşınmazın 5304 m²'lik kısmının % 2 - 4 eğimli profil derinliği orta ve kuru tarım yapmaya elverişli olduğu kalan kısmının engebeli ve % 8 - 10 eğimli profil derinliği sığ ve zemininin kayalık olduğu taşınmaz içersinde 15-20 yaşlarında 7 adet ahlat, 25-30 yaşlarında 4 adet ardıç, 30-35 yaşlarında 8 adet çam ağaçları ve çalılıklar bulunduğu belirtilmesi karşısında mahkemece taşınmazda imar ve ihya ile zilyetlik olgusunun gerçekleşip gerçekleşmedği hususu irdelenmemiştir. Davalı Hazine cevap dilekçesinde aynı taşınmaz hakkında 2006/147 E. sayılı derdest dava bulunduğu belirtilmesine rağmen, mahkemece, adı geçen dosya getirtilerek aynı yere ilişkin olup olmadığı belirlenmemiştir.

O halde; mahkemece öncelikle, asliye hukuk mahkemesinin 2006/147 E. sayılı dava dosyası getirtilip aynı yere ilişkin olup olmadığı belirlenmeli aynı yere ilişkin olduğu belirlenirse birleştirme hususu düşünülmeli, daha sonra önceki bozma kararında da belirtildiği üzere, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde yapılarak kesinleşen genel arazi kadastrosunda, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere en yakın kadastro parsellerinin geniş çevresiyle beraber görünebildiği, 1960 yılı arazi kadastro paftasının orijinalinden alınmış onaylı bir fotokopisi kadastro müdürlüğünden getirtilmeli, en yakın parsellerin varsa kadastro tespit tutanakları dayanakları ile birlikte tapu müdürlüğünden getirtilmeli, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3116 sayılı Kanuna göre yapılarak kesinleşen ilk orman kadastrosuna, daha sonra yörede herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalan ormanların kadastrosu, sınırlaması yapılan devlet ormanların aplikasyonu ve 2/B uygulaması çalışması yapılmış ise, bunlara ilişkin orijinal renkli ve orman sınır noktalarının açıkça okunabildiği onaylı orman kadastro haritaları ile tutanakları, dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ait yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilerek dosya içine konulmalıdır. Daha sonra, mahkemece önceki bilirkişiler dışında bir jeolog, üç orman ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile yapılacak keşifte, 1948 yılında 3116 sayılı Kanunna göre yapılarak kesinleşen orman kadastro haritası ve tutanakları, yerel bilirkişilerin yardımı ve uzman bilirkişilerin eliyle, ilk orman kadastrosundaki ölçü teknikleri ile ve eski tarihli memleket haritasında bulunan sabit noktaların bulundukları yerler zeminde tesbit

edilip, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerdeki değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktaları birer birer arazide bulunarak orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattı belirlenmelidir. Orman sınır noktalarının bazılarının zeminde bulunmaması halinde ise, nedeni üzerinde durularak yerlerinden sökülerek yok edilip edilmedikleri saptanmalı, zeminde bulunamayan noktaların yerleri, zeminde halen var olan ve en yakın sabit orman sınır noktaları esas alınarak ve bu noktalardan hareketle yine orman kadastro tutanaklarındaki açı ve mesafeler okunup ölçülerek orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattına göre birer birer arazide bulunup röperlenmeli, memleket haritası örneği üzerinde gösterilmelidir. 1948 yılı orman kadastro tutanak ve haritası zemine uygulandıktan sonra, aynı yöntemle, varsa, herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalan ormanların kadastrosu, sınırlaması yapılan Devlet Ormanların aplikasyonu ve 2/B uygulaması çalışmasına ilişkin çalışma tutanak ve haritası uygulanmalı, memleket haritası üzerinde gösterilmelidir.

Yukarıdaki yöntemle yapılan orman araştırması sonucunda; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.K.’nun 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile üç orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacaktır,

Ayrıca, mahkemece,

a) Dava konusu yerin; su havzası olup olmadığı ve idarece bu konuda alınmış bir karar veya kamulaştırma bulunup bulunmadığı araştırılarak, bu amaca tahsis edilip edilmediği, tahsis var ise tüm belgeler ve varsa haritasi getirtilerek eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,

b) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmelidir

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri gözönünde bulundurularak adına tescil kararı verilecek

kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin,bozma kararı gerekleri yerine getirilmeden eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 28/11/2013 günü oy birliği ile karar verildi