Esas No: 2016/18887
Karar No: 2019/1914
Karar Tarihi: 22.01.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/18887 E.  ,  2019/1914 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi davalı avukatının duruşma talebi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22/01/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, 29.09.2009 tarihinde davalı şirkette işe başladığını, 2012 yılında ...mağazası açıldığında buraya müdür olarak atandığını, balayında olduğu 2013 yılı Eylül ayında yokluğunda yapılan bir inceleme neticesinde asılsız suçlama ve karalamalarla 29.09.2013 tarihinde haksız şekilde işten çıkarıldığını, davacının müdür olarak aldığı maaşın aylık net 3.000,00 TL. olduğunu, ayrıca yaptığı satışlar üzerinden kârın %10'u oranında prim uygulamasının bulunduğunu, daha önce aylık ödenmesi gereken primlerin müdür olduktan sonra yıllık satış miktarına çevrildiğini, bu dönemde kendisine hiç prim ödenmediğini, davalı işyerinde çalışma saatlerinin hafta içi 09:00-19:00, Cumartesi günleri 09:00-17:00 saatleri arasında yapıldığını, ancak dışarıda pazarlama ve satış işiyle uğraşan davacının akşam işyerine geldikten sonra yaklaşık 2 saat sayım ve kasa işlemleri yaptığını, daha sonra işyerindeki altın ve paraları şirket merkezine götürdüğünü, bu nedenle işten çıkış saatinin çoğu zaman 23:00-24:00'u bulduğunu, davacının ulusal bayramlarda da aynı şekilde çalıştığını ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla mesai ve genel tatil ücretleri ile prim ve maaş alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının bir süre davalı şirkete ait ...satış şubesinde satış görevlisi olarak çalıştığını, ...mağazasına ait hesapların kontrol edilmesi ve araştırma yapılması için mağazalar sorumlusu ve şirket denetmenlerinden oluşan bir heyetin görevlendirildiğini, yapılan araştırma sonucunda davacının çalıştığı mağazada pek çok usulsüzlük yaptığının, müşterilerden aldığı altınların bir kısmını zimmetine geçirdiğinin tespit edildiğini, buna dair raporlar hazırlandığını, davacının tüm usulsüzlüklerini açıkça itiraf ettiğini, davalı şirkete alt olduğu halde bir şekilde zimmetine geçirdiği altınları iade edeceğini yazılı olarak beyan ve taahhüt ettiğini, buna ilişkin el yassıyla düzenlenen 09.09.2014 tarihli beyan ve taahhütname başlıklı belgeyi ibraz ettiklerini, davacının zimmetine geçirdiği altınların bedellerine karşılık olmak üzere 2 adet bonoyu düzenleyerek davalı şirkete verdiğini, vade tarihlerinde bonoların bedellerinin ödenmediğini, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacı hakkında ceza davası açıldığını ve yargılamasının halen devam ettiğini, bordrolarda yazan miktar kadar ücret ile çalıştığını ve herhangi bir alacağı bulunmadığını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde taraflarca temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davalı tarafından süresinde takas ve mahsup talebinde bulunulmadığının anlaşılmasına göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı, iş akdinin haklı bir neden olmaksızın 29.09.2013 tarihinde feshedildiğini ileri sürmüş; davalı ise davacının, şirkete ait altınları zimmetine geçirdiğini ve bu nedenle iş akdinin 09.09.2013 tarihinde haklı nedenle sonlandırıldığını savunmuştur.

Mahkemece, davacının iş akdinin haklı bir neden olmaksızın 26.09.2013 tarihinde feshedildiği kabul edilmiştir.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden, davacı aleyhine feshe konu eylemi nedeni ile ceza davası açıldığı ve yargılamasının halen devam ettiği anlaşılmıştır.

Ceza davasının sonucunun kesinleşmesi beklenerek, verilecek kararın dosyadaki diğer deliller ile bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığının tespiti gerekirken yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.

Ayrıca, davacı ve davalının fesih tarihine ilişkin farklı iddia ve savunmaları bulunmakta olup, mahkemece bu iddia ve savunmalar tartışılmaksızın, sigortalılığın sona erdiği tarihin fesih tarihi olarak kabulü de hatalıdır.

3- Somut uyuşmazlıkta; fazla mesai yaptığını iddia eden davacı işçi, bu iddiasını ispat için tanık deliline dayanmıştır. Tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının ara dinlenme süreleri düşüldükten sonra haftalık çalışma süresinin 51,5 saat olduğu ve haftada 6,5 saat fazla mesai yaptığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, davacının fazla mesai iddiasını takdiri delil niteliğindeki tanık beyanları ile ispatladığı ve bu nedenle hakkın özünü etkilemeyecek oranda bir karineye dayalı makul indirim uygulanarak alacağın hüküm altına alınması gerekirken, herhangi bir gerekçe dahi oluşturulmaksızın talebin reddine karar verilmesi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, davacı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının davalıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 22/01/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.