Esas No: 2009/3832
Karar No: 2009/10716
Karar Tarihi: 01.10.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/3832 E.  ,  2009/10716 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, ...’in davalı doktora müracaatında safra kesesinde taş olduğu bildirilerek 21.7.2006 tarihinde kapalı yöntemle diğer davalı hastanede ameliyat edildiğini, 22.7.2006 tarihinde koma durumunu görerek, acil olarak İnönü Üniversitesine sevk edildiğini, boşluğa safra aktığının ve birçok küçük taşların bulunduğu tesbit edilerek 2. kez ameliyata alındığını, akabinde safra akması nedeni ile diğer organların da zarara uğradığını ve pek çok ameliyata maruz kaldığını manevi yönden de çöküntüye uğrayıp, ruhsal bütünlüklerinin ağır şekilde ihlale uğradığını ileri sürerek, kendisi ve eşi için maddi ve manevi tazminatın davalılardan müteselsilen alınmasını istemişlerdir.

Davalılar, hiçbir kusurun bulunmadığını, gereken tıbbi müdahelenin zamanında yapıldığını savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda, doktorun kusurunun bulunmadığının açıklanmış olması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davacılardan ...’in davalı doktora başvurduğu, doktorun kusuru nedeniyle, yapılan ameliyatın başarısız geçtiği ve pek çok ameliyata maruz kaldığı açıklanarak açılan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık ameliyatı gerçekleştiren davalı doktorun, hukuka aykırı bir eyleminin, ve kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (BK:386, 390 md)

Vekil, ... görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK:390/11) Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafifte olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır.

Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı, onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir ... gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun 4.6.2007 günlü raporunda, doktorun konulan tanı ve yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu, sistik kanal normalden büyük olduğu için büyük klips konulmasının doğru bir uygulama olduğu, safra kaçağının komplikasyon olarak görülebileceği, bildirilmiştir. Ancak raporda, davalı doktorun beyanları esas alınarak, yapılması gerekenin ne olduğu açıklanmadan gerekçe ve açıklama yapılmadan, soyut ifadelerle rapor verilmiştir. Bu haliyle rapor inandırıcı ve tatminkar olmaktan uzaktır. O halde mahkemece yapılacak ...; üniversitelerin ilgili anabilim dallarından ve özellikle konusunda uzman olanlardan seçilecek bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile dosyadaki hastahanede tutulmuş dosya ve kayıtlar, taraf savunmaları, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle, yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, özellikle, hastanın anatomik yapısı gözetilerek, açık yöntemle ameliyat edilse idi yine aynı komplikasyonların doğup doğmayacağı, klips düşmesinin normal olup olmadığı, tıbbın gerek ve kurallarına göre, olayda doktor hatası olup olmadığını gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir.

Eksik inceleme ve mevcut delileri değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle temyiz olunan kararın davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 1.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.