Esas No: 2015/2579
Karar No: 2016/4086
Karar Tarihi: 09.03.2016

**16. Ceza Dairesi         2015/2579 E.  ,  2016/4086 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt

adına suç işleme, 2911 sayılı Kanuna muhalefet

Hüküm : 1- Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt

adına suç işleme suçundan; TCK'nın 314/3 ve 220/6.

maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2, 220/6, 62, 53/1,

58/9, 63. maddeleri ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi

uyarınca mahkumiyet (sanıklar hakkında ayrı ayrı),

2-2911 sayılı Kanuna muhalefet suçundan; 2911 sayılı

Kanunun 23/b maddesi delaletiyle 32. maddesi,

TCK'nın 62, 53/1, 63/1. maddeleri uyarınca

mahkumiyet ve CMK'nın 231. maddesi gereğince

hükmün açıklanmasının geri bırakılması (sanık ...hakkında)

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-Sanık ... hakkında 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçundan CMK'nın 231/5. maddesi gereğince verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara karşı aynı Kanunun 231/12. maddesine göre itiraz yasa yolu açık olup temyizi mümkün olmadığından temyiz incelemesine yer olmadığına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

2-Sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükümde; öncelikle temel ceza tayin edilip sonrasında TCK'nın 220/6. maddesinin 2. cümlesi uyarınca gerekli indirim uygulandıktan sonra devamında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince artırım yapılması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılması sonuç ceza değişmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır. Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı iptal kararının, TCK'nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanıkların suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezaları azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıkların yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, 09.03.2016 tarihinde 2911 sayılı Kanunun 32. maddesinde tanımı yapılan suçun 3713 sayılı Kanunun 4. maddesinde sayılan suçların bulunmaması nedeniyle örgüt adına suç işleme suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı gerekçesiyle Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ:

Sanıklar ... ve ... hakkında ... 5. Ağır ceza Mahkemesinde (CMK 250 mad. ile yetkili) yapılan yargılama sonucunda; Sanıkların suç tarihinde 28.12.2011 tarihinde Şırnak Uludere İlçesinde sınır bölgesinde gerçekleşen hava operasyonunda kaçakçı olduğu iddia edilen kişilerin öldürülmesi olayını protesto etme kapsamında PKK terör örgütü ile illegal uzantılarının güdümünde faaliyet gösteren ... internet sitesinde yapılan eylem çağrısı sonucunda, yasa dışı eylemlere katılıp, güvenlik güçlerinin dağılın uyarılarına rağmen dağılmadıkları, eylemlerine devam ettikleri bu şekilde korsan gösteriye dönüşen izinsiz toplantı ve gösteriye katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamak şeklinde sübuta eren eylemlerinden dolayı 2911 sayılı Kanun 32/1 maddesine göre cezalandırılmalarına, CMK 231/5 maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

Sanıkların 2911 sayılı yasanın 32/1 maddesinde muhalefet (Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılıp da ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etme) suçunu örgüt adına işlemiş oldukları suç kabul edilerek, sanıklar hakkında ayrıca ayrı ayrı TCK'nın 220/6 ve 314/3 maddeleri delaletiyle 314/2 maddesi gereğince “Terör örgütü adına suç işleme” suçundan sonuç olarak 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar verildiği, kararın Dairemizce oyçokluğuyla onandığı tespit edilmiştir.

Sanıklara isnat edilen 2911 sayılı yasanın 32/1 maddesine muhalefet suçunun işlenme tarihi(30.12.2011), işlenme yöntemi ve temel şekli itibariyle verilen cezanın süresine göre hükümden önce 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı yasanın geçici 1. maddesi kapsamında düşünce ve kanaat açıklama yöntemiyle işlendiği ve sanıklar hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi öncelikle yasa bozması yapılması gerektiği yine;

Sanıklara isnat edilen 2911 sayılı yasaya muhalefet suçunun 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 4 . maddesinde katalog halinde sayılan terör amacıyla işlenen suçlar arasında sayılmadığından terör örgütü adına suç işleme suçunda ceza verilemez düşüncesiyle karşı oy kullanılmıştır. Şöyle ki;

Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi gibi cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerekir mi?

Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin 3713 sayılı yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan birini işlenmesi gerekir.

3713 sayılı TMK'nın Terör amacı ile işlenen suçlar başlıklı 4. maddesi:

Aşağıdaki suçlar 1'inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere “kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde”, terör suçu sayılır:

a)Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117,118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319'uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

b)10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.

c)31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

ç)10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d)Anayasanın 120'nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.

e)21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç) şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Görüldüğü gibi kanun koyucu terör amacıyla işlenen suçları tek tek katalog olarak saymıştır.

Kanun koyucu TMK'nın 4 maddesinde TCK'da düzenlenen bazı suçlar yanında 5 tane özel yasa sayılmasına rağmen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunu bu suçlar arasında sayılmamıştır. Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 2911 sayılı yasada düzenlenen ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki Uluslar arası taahhütlerine aykırılık teşkil etmemesi düşüncesiyle ifade ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunu katalog suçlar arasında sayılmamıştır.

TMK'nın 4. maddesinde kanun adları ve madde numaraları belirtilmek üzere sayılan suçları terör suçu kapsamında değerlendirebilmemiz için öncelikle TMK'nın 1. maddesinde yazılı amaçlar doğrultusunda işlenip işlenmediklerine bakılmalı, cebir ve şiddet kullanarak baskı, korkutma yıldırma, sindirme, veya tehdit yöntemlerinden biriyle işlenip işlenmediğine bakılmalıdır.

KONUYLA İLGİLİ ULUSLARARASI VE ULUSAL YASAL DÜZENLEMELER:

1-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

MADDE 10 - İfade özgürlüğü

1)Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.

2)Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.

MADDE 11 - Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü

1)Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir,

2)Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.

2-Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

VII. Düşünce ve kanaat hürriyeti

MADDE 25- Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.

VIII. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti

MADDE 26- Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

(Değişik: 3/10/2001-4709/9 md.) Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması,

Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. (Mülga: 3/10/2001-4709/9 md.)

(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/9 md.) Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.

Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkı

MADDE 34- Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.

Suç ve cezalara ilişkin esaslar

MADDE 38- Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.

Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.

Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. (Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.

Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma

MADDE 90-

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.

3-Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu

MADDE 3- Herkes, önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre silahsız ve saldırısız olarak kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir....

4-Türk Ceza Kanunu Ceza Kanununun amacı

MADDE 1. - (1) Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir.

Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi

MADDE 2. - (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. .............

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma

MADDE 220. -

(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.

Silahlı örgüt

MADDE 314. - (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.

Uluslararası ve ulusal yasal düzenlemelere bakıldığında gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkının “demokratik bir toplumda gerekli olma” kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut bir kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 10/1 maddesinde düzenlenen görev ve sorumluluklarda yüklenen bu özgürlüklerin kullanılmasıyla ilgili 10/2 maddede sınırlandırmalar getiren kriterler ilgili verdiği;

-Gül ve diğerleri-Türkiye No:4870/2, 8/6/2010- “Kamu güvenliğin korunması, kamu düzenini sağlanması”

-Belek ve Velioğlu-Türkiye No:44227/4, 6/10/2015- “Kamu güvenliğinin korunması, düzenin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi”

-Erbakan-Türkiye No:59405/0, 6/6/2006- “Kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, ahlakın korunması ve özellikle de başkalarının haklarının korunması”

-Jersild-Danimarka[BD], No:15890/89, 23/9/1994- “Başkalarının haklarının korunması”

kararlarında sınırlandırmalarda belirtilen kriterlerin sınırlarının ne olduğu açıklanmıştır.

Gerek Anayasa 34/2 gerekse AİHS madde 10/2 düzenlenen görev ve sorumluklarda yükleyen bu özgürlükleri kullanılması “yasayla öngörülen” sınırlamalara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihatlarındaki “yasayla öngörülen” kavramından ne anlaşılmalıdır sorusuna Sunday Times- Birleşik Krallık no:6538/74, 26/4/1979 tarihli sayılı kararında cevap vermiştir.

-Ulaşılabilir,

-Öngörülebilir... olması gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi A. Tamer Akçam- Türkiye(TCK m. 301), No:27520/07, 25/10/2011, Cengiz ve diğerleri- Türkiye(Internet), No:48226/10, 1/12/2015 tarihli kararlarında yasaların öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı sonucuna ulaşarak ihlal kararları vermiştir.

Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen görev ve sorumluluklar yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması “demokratik bir toplumda (...) gerekli olan” sınırlamalara veya yaptırımlara tabi tutulabilir.

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ve Avrupa İnsan hakları Mahkemesinin ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri hakkı ile ilgili olarak kararlarında uyguladığı kriterler birlikte değerlendirildiğinde kanun koyucumuz TMK 4. maddede sayılan adi suçların kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör amacıyla işlenen suç sayılacağını kabul edilip bu suçları katalog halinde tek tek saymıştır. 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşü kanunun muhalefet suçlarını bu maddede saymamıştır.

Bununla birlikte aynı kanunda düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında kolluğa direnme çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme(TCK 265), yürüyüş sırasında silah taşıma(6136 sayılı yasaya SM), mala zarar verme(TCK151, 152), izinsiz tehlikeli madde bulundurma (TCK 174) toplantı ve yürüyüşü yapanları engelleme(2911 sayılı yasanın 29) eylemelerinin “düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleşmiş olması toplantı ve gösteri yürüyüşünü sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğunu gerçeğini de değiştirmeyecektir(Ceza Genel Kurulu 16.09.2014 tarih, 2014/9-147-376 sayılı kararı)

Görüldüğü üzere 2911 sayılı kanunun asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmayı düzenleyen gerek 32/1 gerekse 33/1 maddelerinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerçekleştirilen diğer fiillerin başka suçları oluşturması halinde gerçek içtima kuralları uygulanarak cezalandırılması gerektiğinde sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemelere ilişkin bölümün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir.(Ceza Genel Kurulu 11.07.2014 tarihli 2013/9-386-353, 16.09.2014 tarih 2014/9-96-375 sayılı kararı)

Dolayısıyla Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda düzenlenen yine Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinde yer alan ve Anayasamızın 90/5 de güvence altına alınan ve kanunlarımızın üstünde olduğu kabul edilen düzenlemelere, ifade özgürlüğü ve toplanma ve gösteri özgürlüğüne aykırılık teşkil etmemesi için diğer özel yasaları saydığı halde toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunu özellikle TMK 4. maddede saymamıştır. Dolayısıyla 3713 sayılı yasanın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu olarak kabul etmek gerek kanunlarımızda gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK'nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması mümkün değildir.

Nitekim; 765 sayılı TCK'nın döneminde örgüt adına suç işleyen kimselerin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağına dair bir hüküm bulunmamaktaydı. 6352 sayılı Kanunla değiştirilmeden önce TMK'da ise benzer bir hüküm bulunmaktaydı. 3713 sayılı TMK'nın 2. maddesinin ikinci fıkrası değişiklikten önce şöyleydi: "Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibi cezalandırılır". 02.07.2012 tarihli ve 6552 sayılı Kanunla söz konusu fıkradan "örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar" ifadesi çıkarılmıştır. Bu ifadelerin hükümden çıkarılmasında, özellikle kamuoyunda taş atan çocuklar olarak bilinen çocukların, özellikle nevruz kutlamalarına katılıp, polisin dağılın uyarısına uymayıp taş atarak karşılık vermesi, slogan atmaları, pankart-döviz taşımaları gibi eylemleri karşılığında bu hükmün uygulanması nedeniyle, çok ağır sonuçlar doğurabilecek yaptırımlarla karşı karşıya kalmasının önüne geçme düşüncesininde bulunduğu belirtilmiştir. (Bkz. Özgenç, Suç Örgütleri, s. 28 vd.) Nitekim “örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar” ifadesi 6552 sayılı Kanunla kaldırılmadan iki yıl önce, 22.07.2010 tarihli 6008 sayılı Kanunla 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanuna “çocuklar hakkında uygulanmayacak hüküm” başlığıyla” 34/A maddesi eklenerek, bu hükmün çocuklar hakkında uygulanmayacağı belirtilmiştir. “Bu kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılarak direnme suçunu ve katıldıkları toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında propaganda suçunu işleyen çocuklar hakkında bu suçlara bağlı olarak 3713 sayılı terörle mücadele kanunun 2. maddesinin 2 fıkrası uygulanmaz” bu düzenlemeyle çocukların 2911 sayılı yasanın 32-33 maddelerinde 3713 sayılı yasanın 7. maddesinin 2. fıkrasında tanımlanan suçu ve hatta düzenleme tarihi itibariyle TCK 265 maddesinde yer alan direnme suçlarını işlemeleri halinde TMK 2/2 gereğince terör örgütü üyesi olarak cezalandırılmalarının yolu kapatılmıştır.

Uygulamada 2009 yılına kadar Yargıtay 2911 sayılı Yasaya muhalefet suçlarını TMK'nın 4. maddesinde sayılmadığından örgüt adına işlenen suç olarak kabul etmedi ve gerek TMK'nın 2/2 maddesi yollamasıyla gerekse TCK'nın 220/6 maddesi yollamasıyla örgüt adına suç işlendiği kabul edilerek örgüt üyesi gibi cezalandırma yoluna gitmiyordu. 2009 yılından sonra 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçlarının Yargıtay 8. Ceza Dairesinde alınıp 9. Ceza Dairesine verilmesiyle birlikte uygulama değişikliğine gidilerek 2911 sayılı yasaya muhalefet suçu hakkında örgüt adına suç işleme düzenlemesine atıf yapılarak faillerin 2911 sayılı yasada düzenlenen suçların yanında ayrıca bu suçlarda kaynak suç olarak kabul edilerek örgüt adına suç işlendiğinin kabulü ile örgüt üyesi olarak cezalandırılma yoluna gidildi.

Örgüt adına suç işlemenin düzenlendiği 220 maddenin altıncı fıkrasının ilk halinde “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır” denilmekteydi. Örgüt üyesi olmayan bir kimsenin, örgüt adına bir suç işlediğinde ayrıca örgüt üyesi gibi cezalandırılmasının, kusur prensibi, ceza sorumluluğun şahsiliği, fiilin ağırlığıyla orantılı ceza tayin edilmesi gibi ceza hukukunun temel prensiplerine aykırılığı gibi gerekçelerle eleştirilere uğrayan bu hükümde 02.07.2012 tarihli 6352 sayılı Kanunla değişiklik yapılmıştır. Buna göre, örgüt adına suç işleyen kişilere “Örgüt üyeliğinden verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” Böylece zorunlu olmayan, hakime takdir yetkisi veren bir indirim şekli öngörülmüştür.

Ancak söz konusu düzenleme de eleştirileri tam karşılamadığından, TCK 220/6'ıncı fıkraya 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanunun 11. maddesiyle bir cümle eklenmiştir.. buna göre, “Bu fıkra hükümleri sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır”. Bu durumda silahlı örgüt kapsamına giremeyen bir örgüt adına suç işleyen kimselerin ayrıca örgüt üyeliğinden dolayı da cezalandırılmaları artık mümkün değildir.(Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu sf. 298)

Temelde yasanın yanlış uygulanması nedeniyle eleştiriler bitmemiş nihayetinde yine 11/4/2013 tarihli, 6459 sayılı Kanunun 8. maddesiyle TMK'nın 7. maddesine 4. fıkra eklenmiş ve bazı fiiller 220/6'nın kapsamından çıkarılmıştır. Söz konusu fıkraya göre, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına işlenen;

a)İkinci fıkrada tanımlanan suçu (Terör örgütünün; cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapmak, TMK m7/2),

b)6'ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu (Terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermek, övmek de bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açılamaları basmak veya yayımlamak, TMK m.6/2),

c)6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmak suçunu işleyenler hakkında TCK'nın 220/6 maddesinde tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yasanın temelde yanlış uygulanması nedeniyle kamuoyuna yansıyan olumsuzlukları kaldırmak amacıyla yasanın özüne yönelik olmayan ancak uygulamadan kaynaklanan olumsuzlukları azaltmak için yapılan bu değişikler ile (11.4.2013 tarih 6459 sayılı Kanun 8. maddesiyle TMK'nın 7/4 düzenlemesi) sorunun daha da karmaşık hale getirilmesini sağlamıştır. Bu değişiklikle kanun koyucu tarafından kanunun temelde yanlış uygulaması kanıksanarak bu yanlış uygulamanın sınırlarının daraltılması amaçlanmıştır.

Ancak düzenleme kanunun öngörülebilir kuralına aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılıp toplantı ve gösteri hakkını kullandığını sanan kişinin ayrıca örgüt adına suç işlediği kabul edilerek, örgüt üyeliğinde ceza alması AİHM kararlarına yasayla öngörülen, ulaşılabilir bir husus olmadığında sözleşme hükümleri adil yargılama hakkına aykırıdır(Sunday Times- Birleşik Krallık no 6538/74).

Silahlı örgütler açısından uygulanabilen bu hükmü düzenleyen kanun koyucunun amacının, örgütün organik yapısına katılmayan dışarıdan kişilerin, her ne şekilde olursa olsun, örgütün hayatta kalmasına veya güçlenmesine katkı sağlayacak biçimde örgüt adına suç işlemesini önlemek olduğu söylenebilir. Yine, bu hükmün düzenleniş amacının kamu barışını bozan suçlarla etkin mücadele etme gayesi olduğu da söylenebilir.

Ancak kanun koyucu burada tercihini yaparak hangi suçların terör amacıyla işlenebilen suçlar olduğunu tek tek katalog halinde saymak suretiyle bunun dışında ki suç tiplerini bu kapsamda kabul etmemiştir. Zira kanun koyucu 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde, Türk Ceza Kanunun 302, 307, 309, 311, 312 ,313, 314, 315, 320. maddeleriyle 310. maddenin 1. fıkrasında yazılan suçları doğrudan terör suçları olarak tanımlamıştır. Terör amacıyla işlenen suçları ise 4. maddede katalog halinde tek tek saymıştır. Kanuni sistematik gözönüne alındığında TCK'nın 314. maddesi, TCK'nın 220. maddesine göre daha özel bir düzenlemedir. TMK'nın 4. madde ise TCK'nın 314. maddesine göre daha özel düzenlemedir. Kanun koyucu TMK'nın 4. maddesinde katalog suç sistemini kabul ederek iradesini açıkça ortaya koymuştur. TCK'nın 2/3 maddesinde ki düzenlemede olduğu gibi “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmüde gözönüne alındığında TMK'nın 4. maddesinde sayılan suçlar dışındaki suçların terör amacıyla işlenen suç kategorisine sokulmadığı için bu suçların örgüt adına işlendiği kabul edilerek örgüt üyeliğinden ceza verilmesi mümkün değildir. Bunun dışında kanun koyucu 3713 sayılı yasada yapılan değişiklerle ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının bu düzenleme kapsamında olmadığı belirtmiştir. 3713 sayılı yasada değişiklik yapan 5532 sayılı yasanın gerekçesi üzerinden kamuoyunda suçların kapsamının geniş olduğu eleştirileri üzerine tasarının değiştirilmiş olması ve yasanın genel gerekçesi dikkate alındığında terör suçlarında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgütü üyesi olarak cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiği, işlenen suçun örgütün amacı doğrusunda yaptığı çağrı sonucunda işlenmesi gerektiği , terör amacıyla işenen suçlarda yasada tek tek sayıldığına göre bu sayılan suçların dışındaki suçların terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğini kabulünün mümkün olmadığı bu nedenle de terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenemeyecek bir suç işleyen faalin terör örgütü üyesi gibi cezalandırılması mümkün değildir (Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158)

Kanun koyucu TMK'nın 4 maddesinde TCK'da düzenlenen bazı suçlar yanında 5 tane özel yasa sayılmasına rağmen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunu bu suçlar arasında sayılmamıştır. Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 2911 sayılı yasada düzenlenen ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki Uluslar arası taahütlerine aykırılık teşkil etmemesi düşüncesiyle ifade ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunu katalog suçlar arasında saymamıştır.

Dolayısıyla TMK'nın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu kabul ederek ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılmasına karar verilmesi “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”ne (kanunsuz suç ve ceza olmaz) aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK'nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması mümkün değildir.

Avrupa Birliği unsurları tarafında Terörle Mücadele Kanununda değişiklik yapılması isteği, TMK'nın mevcut 4. madde düzenlenmesi doğru uygulandığı takdirde hiçbir şekilde TMK'da değişiklik yapmaya gerek yoktur.

Açıklanan gerekçelerle; Mahkeme kararı ve Dairemizin kararı, Anayasa, AİHS, yasalarımız ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararlarına aykırıdır. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.