Esas No: 2016/12740
Karar No: 2018/7674
Karar Tarihi: 25.06.2018

**19. Ceza Dairesi         2016/12740 E.  ,  2018/7674 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi

KATILANLAR : ... ve ... Meslek Birlikleri

SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Eyleme ve yükletilen suça yönelik katılanlar vekilinin temyiz iddiaları yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 25.06.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; sanığın fiilinin atılı manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Bilindiği üzere, eser, icra veya yapımları içeren bir yayının otel, kafe, restoran, eğlence yerleri vb. umuma açık mahallerde veya müzik yayını yapılmasının işletmeye ek bir yarar sağladığı, müşterilerin tercihleri üzerinde etkili olabileceği ticari işletmelerde izlenmesi veya dinlenmesinin sağlanması suretiyle yeni bir dinleyici veya izleyici kitlesine (yeni bir umuma) sunulması yayın yönünden “doğrudan temsil” olmasına karşın; yayın içeriğinde yer alan eser veya icra yönünden “vasıtalı temsil” niteliğindedir.

Doğrudan temsil ve vasıtalı temsil hakkı 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (FSEK) sırasıyla 24/1. ve 24/2. maddesinde eser sahibinin mali hakları arasında güvenceye alınmıştır. Bu düzenlemeye göre;

./..

FSEK madde 24: “Bir eserden, (...) doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarıyan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkı munhasıran eser sahibine aittir.

Temsilin umuma arzedilmek üzere vukubulduğu mahalden başka bir yere herhangi bir teknik vasıta ile nakli de eser sahibine aittir.

(Ek: 1/11/1983 - 2936/4 md.) Temsil hakkı; eser sahibinin veya meslek birliğine üye olması halinde, yetki belgesinde belirttiği yetkiler çerçevesinde meslek birliğinin yazılı izni olmadan, diğer gerçek ve tüzelkişilerce kullanılamaz. Ancak, 33 üncü ve 43 üncü maddelerdeki hükümler saklıdır.”

Vasıtalı temsilin konusunu bir yayın oluşturmakta ise, FSEK’in 80/I, 1, C, 3. maddesi gereğince yayını gerçekleştiren yayın kuruluşunun umuma açık mahallerde temsil hakkına sahip olması gündeme gelecektir. Anılan norma göre yayının umuma açık mahallerde vasıtalı ve vasıtasız temsil hakkı yayın kuruluşuna aittir.

Umuma açık mahalde temsil edilen yayın içeriğinde eser, icra veya yapımların bulunması durumunda; yayın kuruluşuyla birlikte eser sahibinin (FSEK md. 24); icracı sanatçıların (md. 80/I, 1, A, 2.) ve yapımcıların da (md. 80/I, 1, B., 80/I, 2.) temsil hakkı gündeme gelecektir.

FSEK’in 41/1. maddesinde “Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin 52 nci maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar” kuralına yer verilmiştir. Bu ilke yayın, yapım, icra ve eserlerin kullanımını “önceden izin alma şartına” bağlamıştır. Önceden izin alma şartı ise FSEK’in 52. maddesindeki usullere göre yapılacaktır. FSEK’in 52. maddesine göre ise “mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.”

Bilindiği üzere FSEK sistemimizde mali haklar birbirine bağlı değildir. Bunlardan birinin tasarrufu ve kullanılması diğerine tesir etmez (md. 20/1). Bu itibarla eser sahibi, icracı ve fonogram ya da film yapımcısı tarafından eser, icra veya yapımın radyo-TV kuruluşu tarafından yapılacak yayın ile umuma iletimine izin verilmiş olması; umuma açık mahallerde yapılacak vasıtalı temsili de kapsamaz. Gerçekten söz edilen durumda eser sahibi, icracı ve fonogram ya da film yapımcısının verdiği izin; sadece belirtilen fikir ürünlerinin umum sayılan, organize olmayan, aralarında herhangi bir bağlantı bulunmayan, sayısı ve kim oldukları bilinmeyen kişilere bu eser, icra veya yapımın radyo-TV kuruluşu tarafından yapılacak yayınlarla ulaştırılmasını (umuma iletilmesini) kapsar. Söz ettiğimiz sınırlamalar dışında kalan kişilere umuma açık mahallerde anılan fikir ürünlerinin yayın içeriğinde sunulması, adeta “yeni bir umum yaratılması” hak sahibinin yayın kuruluşuna verdiği iznin kapsamının dışına çıkılması anlamına gelecektir. Örneğin bir icranın radyo-TV yayını vasıtasıyla temsiline izin veren icracı sanatçı veya eser sahibi yayıncı kuruluşa verdiği izinde icranın yayın vasıtasıyla sadece nihai tüketici konumunda olan kişilere ulaştırılmasını amaçlamıştır. Bu iznin dışına çıkılarak eserin umuma açık mahallerde gösterime sunulması (vasıtalı temsili); yani yeni bir umum yaratılması ise kuşkusuz hak sahibinin verdiği iznin dışındadır. Burada adeta ikinci bir kullanım durumu ortaya çıkmaktadır ki, bunun hukuka uygun olması için hak sahiplerinin açıkça buna önceden izin vermiş olmaları şarttır.

FSEK sistemine göre, hak sahibinin açıkça kullanımına izin vermediği bir hakka asla izin verdiği kabul edilemez. Bu itibarla, hak sahibinin yayın kuruluşuna eser, icra veya yapımın radyo-TV kuruluşu tarafından yapılacak yayın ile umuma iletimine izin verilmiş olması; umuma açık mahallerde yapılacak vasıtalı temsili hiçbir şekilde kapsamına almaz. Nitekim FSEK’in 41. maddesi açıkça “umuma açık mahalde temsil edilen yayın içeriğinde eser, icra veya yapımların bulunması durumunda; yayın kuruluşuyla birlikte eser sahibinin (FSEK md. 24); icracı sanatçıların (md. 80/I, 1, A, 2.) ve yapımcıların da (md. 80/I, 1, B., 80/I, 2.) 52. maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alacağı” kuralına yer vermiştir. Hak sahiplerinin tümünden önceden izin alınmadan yayınların umuma açık mahallerde gösterilmesine FSEK sistemi izin vermemektedir.

../...

Belirtilen genel ilkenin uygulanmasında “adil kullanım” bulunup bulunmadığı da somut olayın şartlarına göre denetlenmelidir. Nitekim Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) 15 Mart 2012 tarihli Società Consortile Fonografici (SCF)/ Marco Del Corso kararında bir diş hekimi muayenehanesinde müzik yayını yapılmasına ilişkin olarak “bu hizmetin sağlanmasının müşterilerin seçimi üzerinde bir etkiye sahip olup olmadığı” ve “bu eylem ile ek bir yarar elde edilip edilmediği” ölçütlerini uygulamıştır. ATAD mesleki ekonomik faaliyet yapan özel diş hekiminin işyerinde müzik yayını yapılmasının fonogram yapımcılarına ücret isteme hakkı vermeyeceğine karar vermiştir (Kararın tam metni için bkz: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ /LexUriServ.do?uri=CELEX:62010CJ0135:EN:HTML).

Açıklanan temel ilkeler çerçevesinde eser, icra veya yapımları içeren bir yayının otel, kafe, restoran, eğlence yerleri gibi müzik yayınının ticari işletmenin faaliyetinin esaslı ve vazgeçilmez bir unsuru olduğu umuma açık mahallerde izlenmesi veya dinlenmesinin sağlanması suretiyle yeni bir dinleyici veya izleyici kitlesine (yeni bir umuma) sunulması yani vasıtalı temsili FSEK’in 24, 80/I, 1, A, 2, 80/I, 1, B., 80/I, 2, 41 ve 52. maddelerinin getirdiği ilkeler çerçevesinde hak sahiplerinden önceden yazılı izin alınmasına bağlıdır. Öte yandan müzik yayını yapılması işletmenin faaliyet alanı bakımından esaslı bir unsur olmamasına rağmen ATAD kararında yer verildiği üzere “müzik hizmetinin sağlanmasının müşterilerin seçimi üzerinde bir etkiye sahip olup olmadığı” ve “bu eylem ile ek bir yarar elde edilip edilmediği” olguları da somut uyuşmazlıkta değerlendirilerek izin alınması gerekip gerekmediği hususunda bir sonuca ulaşılması gerektiği kuşkusuzdur. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de kararlarında belirtilen şekilde önceden hak sahiplerinden izin alınması gerektiğine içtihat etmiştir (Bkz. 11. HD. 21.06.2004, 2003/12916, 2004/6868 K. Aynı yönde bkz. 04.12.2006 tarih ve 2005/12086 E. , 2006/ 12635).

Açıklanan temel ilkeler çerçevesinde somut uyuşmazlığa dönecek olursak;

İzinsiz müzik yayınının yapıldığı işletme İstanbul ili Şişli ilçesinde bulunan bir fast food restoran olup, işyerinde bulunan bir ses düzeneği üzerinden tüm işyerine DVD player ile müzik yayını yapılmıştır. Yerel Mahkemece beraat hükmünün gerekçesi olarak “(özetle) işyerinin hızlı yemek hizmeti sunan bir işyeri olup, 20 m2 civarında büyüklüğe sahip olduğu ve çalınan müziğin hizmetin ayrılmaz bir parçası olarak değerlendirilemeyeceği ve çalınacak müziğin ticari bir katkısının olmadığı..” hususları gösterilmiştir.

Dosyanın incelenmesinde keşif esnasında çekilen fotoğraflardan işyerinde beş masa ve müşterilerin oturması için 20 civarında sandalye bulunduğu; bu itibarla müşterilerin oturmasına uygun bir ortamın var olduğu görülmektedir ki bu tespit Mahkemenin kabul gerekçesi ile uyum göstermemektedir.

Öte yandan fast food restoran olarak faaliyet gösteren ve müşterilerinin oturmasına elverişli masa ve sandalye gibi donatıları sağlamış olan dava konusu işyerinde müzik yayını yapılmasını ATAD’ın ortaya koyduğu “bu hizmetin sağlanmasının müşterilerin seçimi üzerinde bir etkiye sahip olup olmadığı” ve “bu eylem ile ek bir yarar elde edilip edilmediği” kriterleri çerçevesinde değerlendirmek gereklidir. Bu anlamda somut uyuşmazlıktaki müzik yayını yapılmasını değerlendirdiğimizde kriterlere verilecek cevap eminiz ki şöyle olacaktır: “Evet, bu hizmetin sağlanması müşterilerin seçimi üzerinde olumlu bir etkiye sahiptir” ve “bu işletmede müzik yayını yapılması ile ek bir yarar elde edilebilecektir.” Gerçekten de bir restoranda müzik yayını yapılması insanın ruh halini pozitif olarak etkileyebilecek, insanlar burada daha çok vakit geçirebilecek ve dolayısıyla işletmenin tercih edilmesi ile satışlarının artmasını olumlu olarak etkileyebilecektir. Daha da ötesi bir restoranda müzik yayınının varlığı işletmenin olmazsa olmaz, vazgeçilmez bir unsuru niteliğindedir. Bu itibarla, söz edilen nitelikte bir işletmede müzik yayını yapılması tamamıyla ticari bir nitelik taşımaktadır. Öte yandan, işletmenin tamamına ses sistemi kurularak yayın yapılması da göz önünde bulundurulduğunda yayının ticari bir amaçla yapıldığı bu teknik sisteme yapılan yatırımla açıkça ortaya çıkmaktadır ki artık bu boyutta bir yayın yapılması “kişisel kullanım istisnası” kapsamında değerlendirilemeyeceği ve “adil kullanım” niteliği taşımayacağı kuşkusuzdur.

Sonuç olarak bir eseri, icrayı veya fonogramı hak sahibi kişilerin yazılı iznini almaksızın cafe, bar, restoran gibi müzik yayınının esaslı bir unsuru olan ticari işletmelerde veya işletmeye ek bir ticari yarar sağlayan, hizmetin sağlanmasının müşterilerin tercihi üzerinde olumlu bir etki sağlayan işletmelerde yayınlamak için hak sahiplerinden yazılı izin alınması gereklidir. Bu itibarla, somut uyuşmazlıkta olduğu üzere hak sahiplerinden izin almaksızın müzik eserini vasıtalı olarak temsile konu ederek ticari işletmeye bir ticari yarar elde etme fiilinin FSEK’in 71/I,1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı kuşkusuzdur.

Açıklanan gerekçelerle sanığın dava konusu edilen fiilinin FSEK’in 71/I,1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun düşüncesine katılamıyorum.