Esas No: 2023/486
Karar No: 2023/4677
Karar Tarihi: 13.06.2023

**8. Ceza Dairesi         2023/486 E.  ,  2023/4677 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/1116 E., 2022/1227 K.

SUÇ : Hükümlü veya tutuklunun kaçması

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 04.01.2011 tarihli iddianamesiyle sanık hakkında hükümlü veya tutuklunun kaçması suçundan cezalandırılmaları istemiyle dava açılmıştır.

2. İzmir 20. Sulh Ceza Mahkemesinin, 25.04.2013 tarihli kararı ile sanığın hükümlü veya tutuklunun kaçması suçundan 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

3. İzmir 20. Sulh Ceza Mahkemesinin, 25.04.2013 tarihli kararına yönelik kanun yararına bozma yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 04.07.2022 tarihli kararıyla hükmün " ...5237 sayılı Kanun'un 292 nci maddesinin üçüncü fıkrası uygulanırken gerekçe gösterilmeden üst hadden artırım yapılması ve şartları oluşmadığı halde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. İzmir 41.Asliye Ceza Mahkemesinin 30.12.2022 tarihli kararıyla sanığın hükümlü veya tutuklunun kaçması suçundan, 5 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi bir nedene dayanmamaktadır.

III. OLAY VE OLGULAR

Dava konusu olay; sanığın hükümlü bulunduğu ceza evinde tel örgüden atlamak sureti ile firar ettiği iddiasına ilişkindir.

IV. GEREKÇE

1. Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31.10.2012 tarihli, 2011/777 Esas, 2012/1819 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, 1412 sayılı Kanun'un 325 inci maddesindeki sirayete ilişkin düzenleme, hükmü temyiz etmeyenlerin veya temyiz istemi reddedilenlerin, temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini gidermek amacı ile yasaya konmuştur. Bu suretle temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz etmeyenlerin de istifadesi sağlanmış olacaktır. Bozmanın sirayetinde, yerel mahkeme hükmü, temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmamakta, anılan maddeler uyarınca sanık, bozma kararının sonucundan yararlandırılmaktadır.

2. Sanığın 25.04.2013 tarihli ilk hükmü süresinde temyiz etmemesi nedeniyle hakkında verilen bu hüküm kesinleşmiş, Yargıtay tarafından temyiz eden diğer sanık yönünden hüküm bozulmuştur. Bozma sebebine göre mahkemece bozmanın sanığa sirayetine karar verilmesi sonucu 30.12.2022 tarihinde kurulan hükmü sanığın temyiz etmeye hak ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir 41. Asliye Ceza Mahkemesinin, 30.12.2022 tarihli kararına yönelik hakkında sirayet hükümleri uygulanan sanığın temyiz isteminin, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 317 nci maddesi gereği, Tebliğnameye aykırı olarak, sanığın sirayet üzerine verilen hükme yönelik temyiz hakkı bulunmadığı gözetilerek, vaki temyiz isteminin oy çokluğuyla REDDİNE,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.06.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, ilk hükmü temyiz etmeyen sanığın inceleme dışı sanık tarafından hükmün temyizi üzerine hükmün lehe bozulmasının ardından, sirayet sebebiyle hakkında kurulan ikinci hükmü temyiz etmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine dairdir.

A . SİRAYET (DENETİM MUHAKEMESİNDE YAYILMA ETKİSİ- TEŞMİL) İLKESİ

Denetim muhakemesine başvurma, kural olarak sadece kanun yolu davasının tarafları yönünden hukukî sonuç doğuracaktır. Bununla birlikte, kanun yollarının amaçlarından birinin “aynı davaya ilişkin çelişkili hükümlerin ortaya çıkmasını önlemek” olduğu (EREM; Faruk: “Bozmanın Sirayeti” Ankara Barosu Dergisi, S. 1, 1963, s. 5) nazara alındığında anılan kuralın istisnaları da mevcuttur. Kanun yoluna başvurmanın “yayılma etkisi” olarak adlandırılan bu netice, denetim muhakemesi sonucunda verilen kararların hangi şartlarda bu karardan etkilenen ve kanun yolu başvurusunda bulunmayan diğer sanıklara da tesir edeceğidir. Yargı kararlarında da sirayet kurumunun amacı “… aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen kararlar verilmesinin ve temyiz yoluna başvurmayanlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi…” şeklinde belirtilmiştir (CGK 27/9/2011, 2011/180, 2011/189).

“Bozmanın sirayeti” veya “yargılamanın genişlemesi” ya da “bozmanın teşmili (yayılma etkisi)’ olarak adlandırılan hal, Ceza Adalet Sistemimizde üç durumda kabul edilmiştir: 1) basit yargılama usulünde itiraza başvurulması, 2) istinaf, 3) temyiz denetim yollarında (CMK md. 252/4, 280/3, 306). Bu bağlamda, sirayet ilkesinin kanun yararına bozma yolu için öngörülmemiş olması bir eksiklik olarak düşünülebilecek olmakla birlikte, sirayete ilişkin istisnai nitelikteki belirtilen normların kıyasen kanun yararına bozma denetimi bakımından uygulanmasının mümkün olamayacağını da belirtmeliyiz (BAŞTÜRK, İhsan: Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanun Yararına Bozma, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2022, s. 23-26).

Bozmanın sirayeti ilkesinin uygulama alanının “temyiz kanun yolu bakımından” 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) ile genişletildiği söylenilebilecektir. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usülü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) CMUK döneminde “yalnızca cezanın (ceza kanununun) tatbikine ilişkin hatalarda” sirayet kabul edilirken; 5271 sayılı Kanun' un ‘sanık lehine bozma’dan söz ettiği nazara alınarak, muhakeme hukukuna ilişkin nedenlerle bozulan hükümden diğer sanıkların faydalanma imkânı varsa, bu bozma onlara da sirayet edecektir (TANER, Fahri Gökçen: “5271 Sayılı CMKnin Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Ç̧ıkan Farklılıklar” Ankara Barosu Dergisi, 2017, S. 4, s. 75).

Bozmanın sirayetinden yani kanun yolu başvurusu sonucu verilen bozma kararından yararlanabilmek için tarafın bir talepte bulunması gerekmemektedir. Çünkü, diğerinin temyizinin neticesinden yararlanma kanundan doğan bir haktır (EREM, s. 7-8). Bu itibarla, bozma kararının, hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilmesi için bu hususun açıkça bozma kararında belirtilmesine ya da sanığın talep etmesine gerek bulunmamaktadır. Sirayet ilkesinin gereği mahkemece kendiliğinden yerine getirilmelidir.

B. SİRAYET İLKESİNİN TEMYİZ YOLUNDA UYGULANMASININ DENETİMİ

Sirayet ilkesinin uygulanması üzerine ilk derece (olay) mahkemesince bozma ilamına uyma kararı verilmiş ise hükmü temyiz etmeyen yani hakkında sirayet kuralının uygulanmasına karar verilen sanık bakımından da lehe olan bu bozma sebebi tatbik edilerek ‘yeni bir hüküm’ kurulacaktır. Bir başka ifadeyle belirtilen durumda, her iki sanık için yeni bir hüküm verilecektir.

Bozma kararından sonra, sirayet ilkesi de uygulanarak kurulacak bu hüküm, ‘muhakemeyi sonlandırıcı nitelikte yeni bir hüküm’ olacaktır. Söz edilen bu yeni hükmün 5271 sayılı Kanun' un 223 üncü maddesinde yer verilen, muhakemeyi sonlandıran, uyuşmazlığı çözümleyen nitelikte bir karar olacağı nazara alındığında denetim muhakemesine tabi olması gerektiği muhakkaktır.

Ceza Adalet Sistemimizde, 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı vd. maddelerinde kanun yolları düzenlenmiş; hükümlerin tabi olduğu denetim yolu istinaf ve/ veya temyiz olarak belirlenmiştir. Denetim muhakemesine başvurma hakkı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)’ne Ek 7 No’lu Protokolün 2. maddesiyle güvence altına alınmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36. maddesiyle de hak arama hürriyeti, kanun yollarına başvuru hakkı ve adil yargılanma hakkı teminata bağlanmıştır. Bu bağlamda, muhakemede ulaşılan yargının (hükmün) belirtilen temel haklar çerçevesinde denetlenmesinin temel bir hak olduğu gözetilerek değerlendirmelere girişilmelidir.

Söz edilen perspektifle uyuşmazlık irdelendiğinde, sirayet ilkesinin uygulandığı ‘yeni hükümde de’ hukuka aykırılık bulunma olasılığının mevcut olmayacağının hiç bir surette garantisi bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, ‘yeni kurulan her mahkeme kararında’ hukuka aykırılık bulunma ihtimali vardır. Dolayısıyla, hukuka aykırılığın mevcudiyetini belirlemek; varlığı halinde bunu gidermek ise ancak kanun yolları ile yani denetim muhakemesine başvurmak suretiyle mümkün olabilecektir.

Örnekleyecek olursak, hükmü temyiz etmeyen sanık (A) hakkında bozma kararıyla sirayet ilkesi çerçevesinde haksız tahrik indiriminin uygulanmasına karar verilmiş ve olay mahkemesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 29 uncu maddesinde “dörtte birden dörtte üçe kadar indirim yapılması” öngörüldüğü halde “onda bir oranında” sanığın lehine olan hukuk kurallarına aykırı şekilde indirim yapmış olsun. Bu örnekte, cezanın kanunilik ilkesine açıkça aykırı şekilde belirlendiği tartışmasızdır. Eğer, sirayet ilkesi uygulandıktan sonra kurulan hükmün denetim muhakemesine (somut uyuşmazlıkta temyiz kanun yoluna) tabi olmadığını kabul edecek olursak; açık şekilde hukuka aykırılık taşıyan bu hüküm denetlenemeyecektir. Ceza Genel Kurulunun ilkenin amacına ilişkin olarak kararlarında ifade ettiği “aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen kararlar verilmesinin ve temyiz yoluna başvurmayanlar aleyhine doğabilecek adaletsizliklerin önlenmesi” gaye göz önünde bulundurulduğunda da; ortaya çıkan yeni hükmü bazı sanıkların temyiz edebileceğini buna rağmen sirayet ilkesi uygulanarak hakkında yeni hüküm kurulan sanığın ise temyiz edemeyeceğini kabul etmek söz edilen amaca da aykırılık oluşturacak, ilkenin kabul edilişindeki gayeye aykırılık ortaya çıkaracaktır.

Belirtilen durumlarda, sirayet ilkesinin uygulanması sonucunda verilecek hükmün 5271 sayılı Kanun'un 309. maddesi gereğince kanun yararına bozma denetimine tabi tutulabileceği, hukuka aykırılığın bu yolla giderilebileceği akla gelebilecektir. Bununla birlikte, kanun yararına bozmanın olağanüstü bir kanun yolu olup istisnai nitelikte oluşu, yöneldiği amacın farklı olduğu ve nihayet bu denetim yoluna muhakeme süjeleri tarafından doğrudan başvurulamadığı hatırdan çıkarılmamalıdır. Öte yandan, denetim muhakemesine başvurma belirtilen şekilde bir temel hak olarak güvenceye alınmış olmakla birlikte, muhakeme süjelerinin denetim yollarını seçme hakkı bulunmamaktadır. Bu itibarla, hükümlere karşı kabul edilen istinaf ve/ veya temyiz yollarının işletilmesi gerekecek; taraf kendi iradesiyle istediği, başka bir kanun yoluna başvuramayacaktır.

Temel hak ve özgürlüklerin ve konumuz özelinde hak arama hürriyetinin hak ve özgürlükler aleyhine, kısıtlayıcı veya sınırlayıcı şekilde yorumlanamayacağı kuşkusuzdur. Bir diğer ifadeyle, hak ve özgürlükler ancak geniş yorumlanabilmekte, sadece özgürlükler lehine yorum yapılmasına imkan tanınmaktadır. Bu anlamda en bariz örnek, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)’nin 6. maddesindeki adil yargılanma hakkının (fair trial) Strasbourg Mahkemesince günümüze kadar sürekli genişletilen kapsamına özgürlükler lehine yorum sonucu ulaşılmasının ve bu durumun Avrupa Konseyi Üyesi tüm ülkelerin hukuk sistemlerinde kabul görmesi sonucu özgürlükler lehine genişletici bir uygulama oluşturmasıdır.

Hak ve özgürlüklerin ve özelinde hak arama hürriyetinin genişletici yorumlanması ilkesinin mefhumu muhalifinden çıkarılacak önemli bir sonuç hak ve özgürlüklerin dar yorumlanamayacağı; yorum yoluyla kısıtlanamayacağıdır. Bu bağlamda, muhakemede hakimin somut uyuşmazlıklara hukuk kurallarını uygulaması faaliyetinde hak arama hürriyeti dar yorumlanamayacak; bir diğer deyişle özgürlükleri yorum yoluyla sınırlanamayacaktır. Gerçekten, sirayet ilkesinin uygulanması sonucu kurulan yeni hükmün denetim muhakemesine tabi olmadığını gösteren, hak arama özgürlüğünü kısıtlayan sınırlayıcı nitelikte bir hüküm 5271 sayılı Kanun'un mevcut değildir. Temel ilkeler böyle olunca, Kanun’un 260 ıncı vd. maddelerindeki kuralların hak arama hürriyeti çerçevesinde ve özgürlükler lehine yorumlanması sonucunda, kanun yoluna başvuru hakkının içtihatla sınırlanamayacağı ortaya çıkmaktadır. Ezcümle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü, 260 ıncı vd. ile 306 ncı maddeleri gereğince kanun yoluna başvuru hakkı sınırlanmamış bir hükmün denetim muhakemesine tabi olmadığını kabul etmek; hak arama özgürlüğünü dar yorumlayarak bu yola başvurulmasını içtihatla sınırlamak gibi isabetli olmayan bir yaklaşım ortaya çıkabilecektir. Böyle bir perspektif ise hukuk devleti ilkesi, adil yargılanma hakkı ve etkili başvuru ile iki dereceli yargılanma hakkına aykırılık oluşturacaktır.

İHAM’ye göre adil yargılanma hakkı demokratik bir toplumda öyle önemli bir yer teşkil eder ki, Sözleş̧me’nin 6. maddesinin dar bir yoruma tâbi tutulması için hiçbir gerekçe meşru kabul edilemez (Perez/ Fransa 2004-I: 40 EHHR 909 parag. 64 Büyük Daire). Sözleşme’nin 6. maddesi, Divan’a göre aynı zamanda demokratik yönetimin temel unsurlarından birisi olan hukukun üstünlüğünü de içermektedir. Bu bağlamda, hak arama özgürlüğünü sınırlamak anlamına gelecek şekilde dar bir perspektifle yorumlamak, İHAM’nin bakış açısından önemli ölçüde ayrılmak sonucunu doğurabilecek ve ceza muhakemesi hukukunun demokratikliği ilkesine de aykırılık oluşturabilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/07/1948 gün ve 163-121 sayılı kararlarından başlayarak 31/01/2017 gün ve 2016/13 - 982 Esas, 2017/29 Karar; 21/05/2019 gün ve 171-453 Esas - Karar ve 23/11/2021 gün ve 2021/251 Esas, 2021/582 Karar sayılı kararlarında anılan kararların kanun yoluna tabi olmadığının istikrarlı şekilde kabul edildiği ifade edilmektedir. Bununla birlikte, şu nokta hatırdan çıkarılmamalıdır ki, hukuk ve özelinde ceza ve ceza muhakemesi hukuku durağan olmayıp; canlı ve gelişim gösteren bir organizmadır. Söz edilen gelişimin ise temel hak ve özgürlükler lehine, bunları genişletici nitelikte olacağı kuşkusuzdur. Hukuki güvenlik ilkesinin bir gerekliliği olarak içtihatların sürekliliği önem taşımakla birlikte, hak ve özgürlükler lehine ortaya çıkacak gelişmelerin engellenmemesi gerekliliği de hukuk devleti ilkesi ile demokrasinin gereğidir. Bu anlamda, Yargıtay Kanunu içtihatların ne şekilde değişebileceğinin usûllerini de açıkça ortaya koymuş olup, gerektiğinde bunlara başvurulması hak ve özgürlüklere dair güvencelerin hayata geçirilmesinin gerekliliğidir.

Gerçekten, söz edilen ilk içtihadın ortaya çıktığı tarihte İHAS ve 7 No’lu Ek Protokol daha mevcut olmadığı gibi Anayasamız ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ile etkili başvuru hakkı da henüz kabul edilmiş değildir. Bu itibarla, Kanun ile açıkça kısıtlanmamış bir hakkın kullanımını içtihatla sınırlamaya çalışmanın ceza muhakemesi hukukunun demokratikliği ilkesine aykırılık oluşturabileceğini vurgulamak isteriz. Sonuç olarak, etkili başvuru hakkı ile hak arama özgürlüğünün işlevini ve kapsamını sınırlayıcı mahiyet arz eden; bu hakkın kapsamı ve içeriğinin belirlenmesine ilişkin Strasbourg Mahkemesinin genişletici yorumlarından ayrılma anlamına gelebilecek bir kararın demokratik hukuk devletinde isabetli bir tercih olamayacağını ifade etmeliyiz.

Belirtilen gerekçelerle, ilk hükmü temyiz etmeyen sanığın inceleme dışı sanık tarafından hükmün temyizi üzerine hükmün lehe bozulmasının ardından, sirayet sebebiyle hakkında kurulan ikinci hükmü temyiz etmesinin mümkün olmalıdır.

Bu düşünceyle, hakkında sirayet hükümleri uygulanan sanığın temyiz isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, Sayın Çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.13.06.2023