Esas No: 2013/16325
Karar No: 2013/27889
Karar Tarihi: 11.11.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/16325 E.  ,  2013/27889 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

İHBAR OLUNAN : ....

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, sağ ayağında şiddetli ağrılar nedeniyle 18/08/2009 tarihinde davalı hastanenin acil polikliniğine başvurduğunu, Radyoloji bölümüne sevk edilip, sağ ayağının iki yönlü eklem grafisi çekildiğini, "Kemik yapıları, eklemler ve yumuşak dokular normal sınırlarda görülüp, madeni yoğunlukta yabancı cisim seçilmemiştir" tespitine varıldığını, bunun üzerine hiçbir işlem yapılmadan taburcu edildiğini, ancak bir hafta boyunca büyük acı ve ızdırap çektiğini, yürümekte zorluk yaşadığını, 26/08/2009 tarihinde El Mikro Cerrahi Ortopedi ve Travmatoloji Hastanesine başvurduğunu, bu hastanede çekilen röntgen grafisinde sağ topuğunda yabancı cisim (iğne) olduğunun görüldüğünü, aynı tarihte ameliyata alınarak iğnenin çıkarılıp 10 gün istirahat verildiğini, bu olayda davalı hastanenin sorumluluğu bulunduğunu, işlerinin aksadığını, maddi olarak kayba uğradığını ve acı ve üzüntü çektiğini, ileri sürerek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile 100,00 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumundan alınan bilirkişi raporuna göre davalıya kusur atfedilemeyeceğinden bahis ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı doktorunun teşhis ve tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesi isteğine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(BK 386-390) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı ... ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görememesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunu gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesin hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan 05 Kasım 2012 tarihli 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu raporunda "...CD ortamındaki Özel Gazi hastanesine ait 18.8.2009 tarihindeki ayak grafiklerinde metalik iğne görülmediği, çekilen grafikte metalik iğne parçasının görülmemesinin grafik pozisyonuna bağlı olduğu, kişinin dosya kayıtlarında ortapedi polikliğine kontrol önerildiğinin bulunduğu kusur atfedilmediği..." belirtilmiştir. Ancak çekilen grafik yönü ve çekim yönüne göre iğnenin grafiklerin görünmeyeceği husundan değerlendirme yapılmamıştır. Bu durumda mahkemece yapılması gereken ...,özellikle radyoloji ve ortopedi uzmanı da bulunan Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, rapor alınmalı özellikle böyle bir vakada yapılması gereken işlemin ne olduğu grafiklerin hangi açıdan çekilmesi gerektiği, iğnenin görülmeme sebebinin kesin biçimde saptandıktan sonra davalı hastanenin kusuru bulunup bulunmadığının belirlenip hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken davanın reddi yönünde yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle davacı tarafından temyiz olunan mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,11.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.