Esas No: 2019/7035
Karar No: 2019/18240
Karar Tarihi: 16.10.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/7035 E.  ,  2019/18240 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA : Davacı vekili tarafından verilen 25.09.2019 tarihli dilekçede, Dairemizin 10/09/2019 tarihli ve 2019/4029 E., 2019/15541 K. sayılı ek kararın onanmasına dair kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Uyuşmazlığın Asliye Hukuk Mahkemesi’nce görülüp, istinaf denetiminin de Türk Borçlar Kanunu kapsamında yapılması nedeniyle ortada 4857 sayılı Kanuna dayalı verilen bir karar bulunmadığından temyiz talebinin 7068 sayılı İş Mahkemeleri Kanun’un 8. maddesine dayanılarak değerlendirilemeyeceği gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen EK KARARIN ONANMASINA DAİR KARARIN ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 01/08/2012 tarihinden itibaren Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına bağlı çocuk evlerinde taşeron şirketlere bağlı olarak bakım elemanı olarak çalıştığını, 29/08/2016 tarihinde herhangi bir geçerli sebep gösterilmeden tehdit ile imzalatılan tebliğ ve tebellüğ belgesi ile iş akdinin feshedildiğini, en son 2.050,00 TL ücret aldığını işyerinde bir öğün yemek olduğunu, yapılan işlemlerin usul ve yasaya aykırı olduğunu iddia ederek müvekkilinin iş akdinin feshinin geçersizliğine ve işe iadesine, yasal sürede başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde 8 aylık ücreti tutarı tazminatın ve kararın kesinleşmesine kadar çalışamadığı süre için 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekili, dava şartlarının oluşmadığını, davacının iş akdinin olağanüstü kanun hükmünde kararnameler doğrultusunda FETÖ/PYD kapsamında yapılan araştırmalar sonucunda işten çıkarıldığını, ayrıca davacının işe iade koşullarını da taşımadığını, davanın husumetten de reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının diğer davalı ... İnşaat Temizlik Taahhüt Yemek ve İnşaat Malzemeleri Otomasyon Tic. Ltd. Şti.’nin çalışanı olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı ... İnşaat Temizlik Taahhüt Yemek ve İnşaat Malzemeleri Otomasyon Tic. Ltd. Şti., cevap vermemiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, "Davanın kabulü ile; davalı tarafça yapılan feshin geçersizliğine ve davacının ... İnş. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nde işe iadesine, davacının kararın kesinleşmesinden itibaren 10 iş günü içerisinde işe başlamak üzere işverene başvurması sonucu işverence işe başlatılmaması halinde davacının kıdemi ve fesih sebebi göz önünde bulundurularak takdiren 4 aylık brüt ücret tutarı olan 10.835,40 TL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine, davacı işçinin işe iade için 10 günlük yasal süre içinde işverene başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşeceği tarihe kadar gerçekleşen en çok 4 aylık ücret tutarı olan 10.835,40 TL ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen olarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine" karar vermiştir.

D)İstinaf başvurusu:

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda; Bursa 2. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 2018/50 Esas 2018/478 Karar sayılı kararının hukuka, usule ve maddi gerçeğe aykırı olduğunu davacının olağanüstü kanun hükmünde kararnameler doğrultusunda FETÖ/PYD kapsamında yapılan araştırmalar sonucunda işten çıkarıldığını ve çıkarılan KHK hükümleri doğrultusunda davacının dava açma hakkı bulunmadığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini ve davacının işe iade koşullarını da sağlamadığını davacı ile davalı idaremiz arasında karşılıklı olarak imzalanan herhangi bir iş akdi ya da sözleşme söz konusu olmadığını, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına husumet tevcih etme imkânı bulunmadığını ve davanın süresinde açılmadığını ve İl Müdürlüğüne bağlı Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğünde bakım personeli olarak görev yapan davacı ile ilgili İl Müdürlüğünce yapılan değerlendirmeye istinaden, davacının FETÖ/PDY ile irtibatı ve iltisakı tespit edildiğinden bahsi geçen 2016/04 sayı ve 19/08/2016 tarihli genelge kapsamında iş akdine son verilmesi için 14998 sayı ve 31/08/2016 tarihli yazı ile ihale yüklenicisi firma ... İnşaat Tem. Taah. Yemek ve İnş. Mazl. Ltd. Şti'ye bildirimde bulunulduğunu, 2016/04 sayılı genelge gereği işten çıkarıldığını açıklayarak davanın öncelikle hak düşürücü süre ve husumet yönünden reddine ve davada esasa girilmesi halinde esastan davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının İş Kanunu kapsamında bulunmadığı, 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nda da iş güvencesi hükümleri mevcut olmadığı gerekçesiyle davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile Bursa 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2018/50 E., 2018/478 K. sayılı kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

Daha sonra Bölge Adliye Mahkemesince davacının temyiz talebinin verilen kararın kesin olması nedeniyle reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin ek kararına karşı davacı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H) Gerekçe:

Dosya içeriğine göre, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’na bağlı çocuk evlerinde taşeron şirketlere bağlı olarak bakım elemanı olarak çalışmakta iken iş sözleşmesi feshedilen davacı, Bursa 3. İş Mahkemesi’nde açtığı davada iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın feshedildiğini iddia ederek, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Bursa 3. İş Mahkemesi’nce davacının çocuk evinde bakıcı anne olarak çalıştığı sabit olduğundan 4857 sayılı kanun kapsamında olmadığı kabul edilerek görevsizlik kararı verilmiş, bu karara karşı taraflar kanun yoluna başvurmamıştır. Daha sonra dava, Bursa 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde görülüp sonuçlandırılmış ve bu Mahkemenin verdiği davanın kabulü dair karara karşı davalı tarafın istinaf başvurusu davacının İş Kanunu kapsamında bulunmadığı, 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nda da iş güvencesi hükümleri mevcut olmadığı gerekçesiyle kabul edilmiştir.

Hakim, tarafların kendisine bildirdikleri vakıalara göre dava konusu olayı tespit eder ve ona gerekli hukuk kuralını uygular.

Görev konusu da kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden (re’sen) gözetilmesi gerekir.

Yukarıda yapılan bu tespit ve açıklamalar kapsamında;

Bursa 3. İş Mahkemesi’nce görevsizlik kararının dayanağı 06.02.2014 tarihinde kabul edilen ve 19.02.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6518 sayılı Kanun ile 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun 16. maddesine son fıkra olarak “Ev tipi sosyal hizmet birimleri, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü kapsamındadır” eklenen düzenleme olup, bu fıkranın somut uyuşmazlıkta uygulanabilmesi için 2828 sayılı kanunun 16. Maddesi ile bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir.

2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun 16. maddesi uyarınca:

“Kurum personeli hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır.

Kurum, hizmetin gereği veya daimi kadro ile yapılamayan veya daimi kadro ile yapılması güçlük arzeden işler için sözleşme ile personel çalıştırabilir. Bu personel tercihen 40 yaşını doldurmuş kişiler arasından seçilir.

Korunmaya ve bakıma alınmış olup, iş görme gücüne sahip ve istekli olanlar, bulundukları sosyal hizmet kuruluşlarının uygun görülen hizmetlerinde bu hizmetlerle ilgili kadroların boş tutulması ve her boş kadro karşılığı haftada 40 saati geçmemek üzere tespit edilecek çalışma saatleri içinde, saat başına ücret ödenmek kaydıyla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, iş ve sosyal güvenlikle ilgili mevzuat hükümlerine tabi olmaksızın ve Borçlar Kanunu hükümlerine göre sözleşme ile çalıştırılabilirler. Bu kadroların % 30'u engellilikleri nedeniyle koruma kararı uzatılanlara tahsis edilir. Saat ücreti asgari ücretin aylık çalışma saati toplamına bölünmesi ile tespit edilir. Bir kadro karşılığında çalışma saati ile sınırlı olmak üzere birden fazla kişi çalıştırılabilir. Ancak kişi başına ayda 60 saatin dışında ücret ödenemez.

(Ek fıkra: 6/2/2014-6518/15 md.) Ev tipi sosyal hizmet birimleri, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü kapsamındadır”.

İş Kanunu kapsamında kalmayan işler, işveren veya işçi ile ilgili hükümler, istisnai hükümlerdir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 23.05.1960 gün, 11-10 sayılı ve 10.05.1974 gün, 3-44 sayılı kararları uyarınca, özellikle iş hukukunda istisnaî hükmün genişletilerek değil, dar yorumlanması gerekir.

Madde bir bütün olarak yorumlandığında, düzenlemede 2 ve 3 fıkra kapsamında sözleşme ile ve salt olarak burada çalışanlar için işyerinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. Maddesi birinci fıkrası kapsamına alındığı ve haklarında İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta davacı, ev tipi sosyal hizmet birimleri İş Kanunu kapsamında çıkarılmadan önce işe girmiş ve davalı Bakanlığa bağlı çocuk evlerinde çocuk bakım hizmetinde değişen alt işverenler işçisi olarak çalışmıştır. Davalı Bakanlık tarafından alt işverene verilen hizmetlerin verildiği işyerleri, Müdürlüğe bağlı kurum işyeri ile yasa yürürlüğe girdikten sonra hizmetin verildiği ev tipi sosyal hizmet birimleridir. Davalı şirket ile yapılan sözleşme, hem kuruma bağlı müdürlük işyerini, hem de birden fazla ve müdürlüğe bağlı ev tipi hizmet birimlerini de kapsamaktadır. O halde davalı alt işveren yönünden davacının çalışacağı birden fazla işyeri vardır ve sözleşme kapsamında davacı ev tipi hizmet biriminde çalıştırılabileceği gibi kuruma bağlı bakım yurdunda da çalıştırılabilir. Alt işveren yönünden bakıldığında bu işyerlerinin istisna kapsamında olduğu söylenemez. Davacı asıl-alt işveren ilişkisinde alt işveren işçisi olduğuna ve alt işveren yönünden istisnadan söz edilemeyeceğine göre davacının İş Kanunu kapsamında kaldığında uyuşmazlıkta İş Mahkemesinin görevli olduğunun kabulü gereklidir.

Bu meyanda, Bursa 3. İş Mahkemesince verilen görevsizlik kararı istinaf edilmeksizin kesinleştiğinden nihai bir karar niteliğinde değildir ve esas itibariyle de yukarıda yapılan açıklamalara göre isabetsizdir. Dolayısıyla Bursa 2. Asliye Hukuk Mahkemesi eldeki uyuşmazlıkta görevli olmadığı gibi bu karara karşı istinaf incelemesinin de İş Kanunu hükümleri yerine Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre yapılıp sonuca gidilmesi ve yine davacı temyizinin de buna bağlı olarak ek karar ile reddedilmesi yerinde olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın görevsizlik nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesi aracılığı ile Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 16.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.