Esas No: 2022/666
Karar No: 2023/546
Karar Tarihi: 31.05.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2022/666 E.  ,  2023/546 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/145 E., 2021/226 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

1. Taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı istemi

4. Davacı vekili, müvekkilinin Yağmur Eczanesinin sahibi olduğunu, eczaneyi ailesinin desteğiyle ve kredi kullanarak açtığını, bu ekonomik sıkıntıları yaşadığı süreçte dava dışı Erman Eczanesi ve çalışanları ile tanıştığını, Erman Eczanesinin sözleşmesinin SGK tarafından feshi nedeniyle karşılanamayan dört adet reçetesinin müvekkili tarafından karşılandığını, müvekkilinin mesleki tecrübesinin bulunmadığı gibi sözleşmeye aykırı davranışının olmadığını, reçetede yazılı ilaçların ilgililere teslim edildiğini, Kurum zararının doğmadığını ileri sürerek davalı Kurumun 25.11.2014 tarihli yazısında belirtilen 2012 yılı protokolünün 5.3.3 üncü ve 4.3.6 ncı maddeleri gereğince belirlenen 193.904,80 TL cezai şart ve ödenen ilaç bedelinin faiziyle birlikte toplamı 22.019,80 TL’nin ödenmesine ilişkin Kurum işleminin iptaline, bu olmazsa tenziline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabı

5. Davalı vekili, Kurum işleminin protokole uygun olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı

6. Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.03.2016 tarihli ve 2014/619 Esas, 2016/116 Karar sayılı kararı ile; davaya konu reçetelerin ilgilisi tarafından teslim alınarak kullanılmış olması nedeniyle davalı Kurum tarafından karşılanması gerektiği ayrıca belirlenen cezai şart tacirin mahfına sebep olacak ise tenkisine karar verilebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, Kurum işleminin dört adet reçete bedeli olan 19.390,48 TL’nin yasal faizi ile iadesine ilişkin kısmının iptaline, 193.904,80 TL cezai şarttan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 182/3 üncü maddesi gereğince % 50 oranında indirim yapılmak suretiyle 96.702,40 TL olarak uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 30.05.2019 tarihli ve 2016/16899 Esas, 2019/6996 Karar sayılı kararı ile; “…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, eldeki dava ile 2012 yılı protokolünün 5.3.3 maddesine göre 193.904,80 TL cezai şart uygulanmasına ve anılan protokolün 4.3.6. maddesi gereği yapılan 19.390,48 TL yersiz ödemenin tahsiline ilişkin kurum işleminin iptalini talep etmiştir. 2012 yılı protokolü 5.3.3 maddesinde “Sözleşmesi feshedilen eczacıya ait reçetelerin kurum ile sözleşmeli eczacı tarafından kuruma fatura edilmesi halinde, reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır." şeklinde düzenleme yer almaktadır. Mahkemece, sözleşme ile belirlenen cezai şart tacirin mahfına sebep olacağı, davacının ekonomik durumu, yargılamaya konu eylem nedeni ile davacının sağladığı menfaat göz önünde bulundurulduğunda cezai şarttan indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle cezai şarttan %50 oranında indirim yapılarak, davacı hakkında cezai şartın 96.702,40 TL olarak uygulanmasına karar verilmiş ise de; taraflar için bağlayıcı olan protokol ile açıkça yukarıda izah edilen şekilde cezai şart düzenlenmiş olup, basiretli tacir olan davacının protokol hükümlerine uymak zorunda olduğu ve imzalanan protokolun kendisi açısından bağlayıcı olduğu gözetilmeden mahkemece 6098 sayılı Borçlar Kanunu 182/3. maddesi hükmüne atıf yapılmak suretiyle, cezai şartın fahiş olduğu gerekçesiyle indirim yapılması hatalıdır. O halde, mahkemece bu hususlar gözetilmeden cezai şartın fahiş olduğu kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Kabule göre de; davalı SGK Başkanlığı'nın 492 sayılı Harçlar Kanunu ve 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun 36. maddesi hükmüne göre harçtan muaf olmasına göre yasal düzenlemeye aykırı olarak peşin harç ile karar ve ilam harcının davalıdan tahsil edilmesine karar verilmesi doğru olmamıştır…” gerekçesiyle oy birliğiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı

9. Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.06.2021 tarihli ve 2021/145 Esas, 2021/226 Karar sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesinin yanında, davacının ekonomik faaliyetine devam edemediği, eczanenin kapandığı, cezanın davacının iktisaden mahvına yol açtığı, indirim yapılmasının hak ve nesafet ilkelerine uygun olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi

10. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında imzalanan 2012 yılı protokolünün 5.3.3 üncü ve 4.3.6 ncı maddeleri gereğince davacı eczacı hakkında uygulanan cezai şart ve reçete bedelinin tahsiline ilişkin işlemin iptalinin istenildiği somut olayda, cezai şartın fahiş olduğu gerekçesiyle indirim yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A) Davacı vekilinin temyiz itirazlarına dair yapılan değerlendirmede

12. Hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır.

13. Davacı vekilinin ilk karara yönelik temyiz itirazları Özel Dairece reddedilmiş ve bu suretle hakkında verilen karar kesinleşmiştir. Bu nedenle direnme kararının temyizinde hukuki yararı bulunmamaktadır.

14. O hâlde davacı vekilinin temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

B) Davalı vekilinin temyiz itirazlarına dair yapılan değerlendirmede

15. Uyuşmazlığın çözümüne geçilmeden önce eczacıların hukuki statüsüne değinmek faydalı olacaktır.

16. Sağlık hizmetlerinin yerine getirilmesinde ve tıbbi yardımın sağlanmasında eczacının önemli bir yeri vardır. Eczacılık 24.12.1953 tarihinde yürürlüğe giren 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 1 inci maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, “Eczacılık; eczane, ecza deposu, ecza dolabı, galenik, tıbbi ve ispençiyari mevat ve müstahzarat laboratuarı veya imalathanesi gibi müesseseler açmak ve işletmek veya tıbbi veya ispençiyari müstahzarat izhar veya imal etmek veyahut bu kabil resmi veya hususi müesseselerde mesul müdürlük yapmaktır”. Ancak burada bir tanım yapmak yerine, eczacıların çalışabilecekleri yerler sayılmıştır. Daha sonra 17.05.2012 tarihinde kabul edilen 6308 sayılı Kanun ile 6197 sayılı Kanun’un birinci maddesi değiştirilmiş ve bugünkü hâlini almıştır. Buna göre “Eczacılık, hastalıkların teşhis ve tedavisi ile hastalıklardan korunmada kullanılan tabii ve sentetik kaynaklı ilaç hammaddelerinden değişik farmasötik tipte ilaçların hazırlanması hastaya sunulması; ilacın analizlerinin yapılması, farmasötik etkisinin devamlılığı, emniyeti, etkinliği ve maliyeti bakımından gözetimi; ilaçla ilgili standardizasyon ve kalite güvenliğinin sağlanması ve ilaç kullanımına bağlı sorunlar hakkında hastaların bilgilendirilmesi ve çıkan sorunların bildiriminin yapılmasına ilişkin faaliyetleri yürüten sağlık hizmetidir”.

17. Eczacılar ve Eczaneler Kanunu, eczane açmak, devralmak veya satın almak hakkını ilke olarak eczacılara tanımıştır (6197 sayılı Kanun md. 5, 11). Anılan Kanun hükümleri toplum sağlığı ve kamu düzeni ile doğrudan ilgili hükümlerdir. Dolayısıyla kamu düzeniyle ilgili bu hükümlere uyulması gerekir. Söz konusu düzenlemedeki eczane işletmekten kasıt, eczanenin eczacı tarafından ve kural olarak kendi adına işletilmedir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 12/1 inci maddesinde bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişinin tacir olacağı belirtilmektedir. Bu hükme göre eczaneler ticari işletme sayılırsa, eczacılar da tacir olarak nitelendirilebilir. Bu yüzden üzerinde durulması gereken konu, eczanenin bir ticari işletme sayılıp sayılmayacağıdır.

18. Türk Ticaret Kanunu’nda ticari işletmenin ne olduğu tanımlanmıştır. Buna göre, “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir” (TTK md. 11/1). Kanunda yer alan tanımdan hareketle bir işletmenin ticari işletme olarak kabul edilebilmesi için gelir sağlamayı hedeflemesi gerekir. İkinci olarak, devamlı olarak iktisadi faaliyette bulunma amacı olmalıdır. Üçüncü olarak işletmenin hem iç ilişkide hem de dış ilişkide, başka bir ticari işletmeye bağlı olmaksızın faaliyetini yürütüyor olması gereklidir. Son olarak, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşmalıdır. TTK'nın 15 inci maddesinde esnaf; “İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin 2 inci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla TTK’da ticari işletme ve esnaf işletmesi arasındaki sınırın, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir kararname ile gösterileceği belirtilmiştir (TTK md. 11/1). Bununla birlikte 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10 uncu maddesi hükmü gereğince, Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemeler uygulanmalıdır.

19. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında Kanun incelendiğinde eczaneler, gelir sağlamayı hedefleyen, devamlı olarak ticari faaliyette bulunma amacıyla açılan, diğer ticari işletmelerden bağımsız bir şekilde faaliyette bulunulan işletmelerdir. Yine eczaneler, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşmaktadırlar. Çünkü eczanelerde eczacıların ekonomik faaliyeti sermayeden fazla bedeni çalışmasına dayanmaz. Burada sermaye daha öndedir. Yine işlerin hacmi, başka bir ifade ile kazancı bakımında esnaf faaliyetini aşan bir ölçüye sahiptir. Dolayısıyla eczaneler ticari işletmelerdir. Eczanelerin ticari işletme olduğu hem doktrinde hem de uygulamada kabul edilmektedir.

20. Eczaneler ticari işletme olduğu için, eczaneyi işleten eczacılar da, yukarıda ifade edildiği üzere, TTK md. 12/1 hükmü gereğince “tacir” olmaktadır. Tacir sıfatı, kanun koyucunun bir ticari işletmenin işletilmesi olgusuna bağladığı bir sonuçtur. Buna göre eczacılar gerçek kişi tacirdir.

21. Bu noktada cezai şart kavramına da değinmek gerekir.

22. Cezai şart, sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun (BK) [TBK'daki terimi ile ceza koşulu] aynı Kanun’un 158 i1â 161 inci maddeleri arasında düzenlenmiştir.

23. Cezai şart, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası hâlinde ödenmesi gereken malî değeri haiz ayrı bir edimdir. Cezai şartın unsurlarını bu tariften kolaylıkla çıkarmak mümkündür. Bu unsurlar; gerçekten bir asıl borcun bulunması, bunun yanında ayrı ve bağımsız bir edimin yer alması, bu ikisinin birbirine bağlı olması ve bu ayrı ve bağımsız edimin sağlıkta hüküm doğuran bir muamelede tespit olunmasından ibarettir (Kenan Tunçomağ: Türk Hukukunda Cezai Şart, ..., 1963, s.6 ).

24. Cezai şart asıl borcun fer’îsidir; ona bağlı fakat ondan ayrı bir edim niteliği taşır ve cezai şartın gerçekleşebilmesi için zararın gerçekleşmesi şart değildir.

25. Borçlar Kanunu'nun 158 inci maddesi birbirinden farklı üç nevi cezai şart düzenlemektedir. Bunlar, seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şarttır.

26. Borçlar Kanunu’nun “Cezanın butlanı ve tenkisi” başlıklı 161 inci maddesinde ise;

“Akitler, cezanın miktarını tayinde serbesttirler.

Ceza, kanuna veya ahlâka (adaba) muğayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı hâlde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez.

Hâkim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir.” hükmüne yer verilmiştir.

27. Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezai şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezai şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.

28. Cezai şartla ilgili BK’nın 161 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü ile, hâkimi, fahiş gördüğü cezayı tenkis etmekle yükümlü tutmuştur. Hâlbuki, sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olay bakımından uygulanması gereken mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6762 sayılı TTK) 24 üncü maddesi hükmü, tacir sıfatını haiz olan tarafların (cezai şart) miktarını serbestçe tayin edebilecekleri ilkesini kabul ettikten sonra, bu tayin edilen cezanın indirilmesini yani tenkisini talep edemeyeceklerini benimsemiş bulunmaktadır.

29. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 24 üncü maddesi;

“Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasiyle 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.” hükmünü içermektedir.

30. Taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan cezai şart miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvına neden olacak ve onun eskisi gibi ticari faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek ise, o zaman, böyle bir cezai şartın kısmen veya tamamen iptali cihetine gitmek mümkündür. Bir borçlunun, iktisadi ve ticari faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her cezai şart kanuna aykırı kabul edilmelidir.

31. Mahkemenin bu hususta karar verirken, kararlaştırılan cezai şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticari hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder. Aynı incelemeyi gerçek kişi olan tacir için de yapması gerekir. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 18.06.2019 tarihli ve 2017/19-922 Esas, 2019/706 Karar; 14.09.2021 tarihli ve 2017/(19)11-943 Esas, 2021/984 Karar sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

32. Bu ilke ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı eczacılık bölümünden yeni mezun olarak "Yağmur Eczanesi" isimli iş yerini açmış ve davalı ile “2012 yılı SGK ile Eczacılar Arasında İmzalanacak Tip Sözleşme” yi imzalayarak davalı Kurum sigortalılarının ilaç teminine başlamıştır. Davalı Kurum 25.11.2014 tarihli işlemi ile SGK kapsamındaki kişilerin Türkiye Eczacılar Birliği (TEB) üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2012 protokolünün 5.3.3 üncü maddesi gereğince sözleşmesi feshedilmiş başka bir eczaneden toplam 19.390,48 TL tutarında dört adet reçeteyi kuruma fatura ettiği için davacı hakkında bu miktarın on katı olan 193.904,80 TL cezai işlem uygulamış ayrıca fatura edilen ve hastalara teslimi yapılan ilaç bedellerinin faiziyle birlikte iadesini istemiştir. Davacı ise ceza miktarının yüksekliği nedeniyle iktisaden mahvına sebep olacağından bahisle davalı işleminin iptalini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince davaya konu edilen cezai şartın tacirin ekonomik olarak mahvına sebep olacağı değerlendirilerek % 50 oranında tenkisine karar verilmiştir.

33. Antalya Eczacı Odasının yazısından, davalı Kurumun cezai işleminin davacının ekonomik mahvına neden olduğu, cezai işlemin uygulanmasını müteakip eczanenin ekonomik olarak faaliyetine devam edemeyip 31.03.2015 tarihinde kapandığı anlaşılmaktadır. Dava konusu edilen ceza miktarının yüksekliği, davacının ekonomik olarak ticari hayatını devam ettirmesine mani olmuş, eczanenin mahvı somut olarak gerçekleşmiştir. Buna göre davacının faaliyeti davalının 25.11.2014 tarihli işleminden sonra yaklaşık dört ay kadar devam edebilmiştir. Bu durumda, cezai işlemin davacının ekonomik mahvına sebebiyet verdiğinin ve tenkis uygulamasının yerinde olduğunun kabulü gerekir.

34. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davaya konu cezai işlemin eczane ile TEB arasında imzalanan protokol kapsamında uygulanması nedeniyle tenkise tâbi olamayacağı, bozma kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

35. Hâl böyle olunca, cezai işlemin davacının ekonomik mahfına neden olduğunun kabulü ile tenkis uygulanmasına ilişkin direnme kararı yerindedir.

36. Ne var ki, davalının diğer temyiz itirazları incelenmediğinden bu konuda inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

IV. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1) Davacı vekilinin temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE (III-A),

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

2) Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden, direnme uygun olup diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE (III-B),

Ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince kararın taraflara tebliğine ilişkin işlemlerin yerine getirilmesine, karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan Özel Daireye gönderilmesine,

6217 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

31.05.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.