Esas No: 2020/2785
Karar No: 2020/6638
Karar Tarihi: 16.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/2785 E.  ,  2020/6638 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali ve muarazanın giderilmesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; SGK ile arasında ilaç temin sözleşmesi imzalandığını davalı kurum tarafından 4.67.01 / X11. ECZ. 442. 112 sayılı yazı ile aleyhine 26.320,09 TL ve B.13.2.SGK..4.67.01 /3.848.375 sayılı yazı ile 243.945,37 TL lik cezai işlemin uygulandığını, aleyhine uygulanan toplam 270.175,46 TL tutarında cezai işlemin hukuka aykırı olduğunu, sahte olduğu idda edilen kupürlerle bir ilgisi olmadığını, ilaçları reçete karşılığı hastalara verdiğini ve karşılığında fatura ettiğini, ilaçların gerçek, kupürlerin ise sahte olduğunu ve sorumluluğun ecza depolarında olduğunu, ceza sorumluluğunun şahsi olduğunu, sahteliğin çıplak gözle eczane tarafından tespit edilemeyeceğini, kastı olmayan bir eylemden sorumlu olamayacağını, sözleşme hükümlerine uygun davrandığını ve varsayıma dayalı olarak bu şekilde işlem yapılamayacağını belirterek haksız cezai işlemlerin iptalini istemiştir.

Davalı; kurum işlemlerinin düzenlenen soruşturma raporu ve protokol hükümleri doğrultusunda yapıldığını, mevzuata aykırı bir işlem yapılmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının reçete bedelleri yönünden yersiz ödeme ve faizi bakımından talepte bulunmadığı, yalnızca cezai şart bakımından işlemin iptalinin talep edildiği, 2003 yılına ait reçeteler bakımından 2003 yılına ait protokolün uygulanması gerektiği ve 2003 yılı protokolünde sahte kupürlü reçetelerin kuruma fatura edilmesi ve reçete arkasındaki imzaların hasta ya da yakınına ait olmaması eylemleri bakımından cezai hüküm bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 238.547,33 TL cezai şart uygulanmasına dair kurum işleminin iptaline, fazlaya ilişkin talebin ise reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafın temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 18/12/2017 tarihli 2015/20066 E 2017/12581 K sayılı ilamıyla “...Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin karar eksik incelemeye dayalı olup bu haliyle sonuca nasıl ulaşıldığı gerekçeden anlaşılamadığı gibi, birden fazla cezai şart gerekçesi karşısında konunun teknik hususları kapsaması nedeniyle uzman bilirkişi incelemesi yapılmasına gerekli olmasına

rağmen bu yola başvurulmayarak mevcut sonuca ulaşılması hatalı olmuştur. O halde, tarafların iddia ve savunmaları usulünce değerlendirilip taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine uygun uzman bir bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alındıktan sonra hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulmuş olması bozmayı gerektirir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece; bozma ilamına uyularak bilirkişi heyetinden rapor alınmış, davaya konu reçetelerin 2003-2004 yıllarına ait oldukları, Sosyal Güvenlik kapsamındaki kişilerin Türk Eczacılar Birliği'ne üye eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokolün her yıl yenilendiği, 2009 yılına ait protokolün ceza işlemi uygulanan 2003-2004 yıllarını kapsamadığı, 2009 yılı protokolünde protokol hükümlerinin önceki yılları kapsayacağına dair bir hükmün bulunmadığı, kurum müfettişleri tarafından düzenlenen raporlarda sahte reçete ve ya küpürlerin kuruma fatura edilmesi işleminde eczacı veya çalışanların dahil olduğuna ilişkin bir tespitin olmadığı, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda alınan bilirkişi raporunda 270.175,46-TL tutarındaki cezai işlemin yerinde olmadığının belirtildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Her ne kadar mahkemece; bozma ilamına uyulmak suretiyle, bilirkişi raporu aldırılarak karar verilmiş ise de bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Kural olarak bozma kararına uyan mahkeme, artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep (kazanılmış) hak doğmuştur. Bu kazanılmış hak yeni bir hükümle ortadan kaldırılamaz. Bozulan bir hükmün, bozma sebepleri dışında kalan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararının kapsamı dışında kalmış olması nedeniyle; kesinleşen kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Zira, kesinleşmiş olan kısımlar, lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak teşkil eder.

Bozma ilamında; birden fazla ceza uygulaması karşısında, konunun teknik hususları kapsaması nedeniyle uzman bilirkişi incelemesi yapılması, tarafların iddia ve savunmaları usulünce değerlendirilip taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine uygun rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Davalı kurumun B.13.2.SGK.. 4.67.01 / X11.ECZ. 442. 112 sayılı yazısı ile; kurum müfettişince hazılanan soruşturma raporunda ifade edilen 2009 yılı protokolünün 4.3.6. maddesi uyarınca 14 adet sahte kupüre dayalı yersiz ödeme tutarı olan 788,48 TL’nin yasal faiziyle birlikte, 6.3.3 maddesi uyarınca reçete arkasındaki imzanın hak sahiplerine ait olmaması sebebiyle reçete bedelinin beş katı tutarında 8.122,55 TL’nin ve 6.3.19. maddesi uyarınca kuruma fatura edilen sahte ilaç fiyat kupürleri nedeniyle de reçete bedelinin on katı tutarında 16.245,10 TL’nin tahsil edileceği bildirilmiştir. B.13.2.SGK..4.67.01 /3.848.375 sayılı yazı ile de yine müfettiş raporuna istinaden 2009 yılı protokolünün 6.3.19. maddesi uyarınca sahte kupür tespit edilen 129 adet reçete bedelinin on katı tutarında 214.180,08 TL’nin ve 4.3.6. maddesi uyarınca 203 adet ilaç bedeline ait yersiz ödeme tutarı olan 26,765,29 TL’nin tahsil edileceği bildirilmiştir. Görüldüğü üzere kurum tarafından davalı aleyhine tahsil edileceği belirtilen bedellerin dayanak hükümleri ve eyleme konu reçete sayıları farklıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda kurum yazıları ile bildirilen cezai işlemler ve cezai işlemlere konu her eylem bakımından ayrı ayrı değerlendirme yapılmamış, hangi protokol hükmünün uygulanacağı tespit edilip hükmün unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve gerçekleşmiş ise cezai şart tutarının ne kadar olması gerektiği dosya kapsamında yer alan ceza dosyası ve soruşturma raporu dahil taraf delilleri kapsamında irdelenmemiştir. 2009 yılı protokolünün 6.13. maddesinde yer alan “Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu protokolün yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih ile ilgili işlemleri henüz

tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için, Kurumca bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak eczacının tespiti yapılan aynı fiil için reçetenin veriliş tarihinde geçerli olan protokol hükümlerinin uygulanması Kurumdan yazılı olarak talep edilirse reçetenin veriliş tarihinde yürürlükte olan protokol hükümleri uygulanır.” düzenlemesinin somut olaya uygulanıp uygulanmayacağı da değerlendirilmemiştir.

Mahkeme ve bilirkişi heyetince bozma ilamına uygun hareket edilmediği ve karar eksik incelemeye dayalı olduğu gibi, bozma ilamı öncesinde verilen kısmen kabule dair hüküm; davalının temyizi üzerine ve davalı lehine bozulmasına rağmen davalının reddedilen tutar bakımından kazanılmış hakkı olduğu gözetilmeksizin davanın tamamen kabulüne karar verilmesi de hatalıdır.

Hal böyle olunca mahkemece; önceki bozma gerekleri yerine getirilerek alanında uzman bilirkişi heyetinden, ( soruşturma raporu, Ceza dosyası ve taraf delilleri kapsamında) uyuşmazlığa konu kurum işlemleri ve işlemlere konu eylemler bakımından hangi protokol hükümlerinin uygulanacağı, uygulanacak hükümlerde yer alan unsurların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin tereddüte mahal bırakmayacak şekilde tespiti bakımından rapor aldırılıp, "davalının usuli kazanılmış hakkı da gözetilerek" hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.11.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.