Esas No: 2016/4978
Karar No: 2018/11732
Karar Tarihi: 05.12.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/4978 E.  ,  2018/11732 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, ... Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, ... ... İl Müdürlüğü ile arasında akdolunan sözleşme uyarınca Sosyal Güvenlik Kurumuna tabi hastalara hizmet verdiğini, davalı yanın 10.10.2014 tarih ve 98206689/ sözleşme 18230820/4930834 sayılı yazıları ile 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.15 maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle uyarı cezası, 12.744,21 TL cezai şart ve 1.159,89 TL reçete bedeli olmak üzere toplam 13.904,10 TL’nin yasal faizi ile alınması cezasının uygulandığını, kurum tarafından uygulanan 10.10.2014 tarihli işlemin haksız, hukuka aykırı ve yersiz olduğunun tespiti ile iptal edilerek tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılarak, muarazanın giderilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının davasının reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalı kurum tarafından 2012 yılı protokolü gereğince davacı aleyhine düzenlenen cezai şartın tahsili yönündeki işlemin haksızlığın tespiti ile iptali istemine ilişkindir. 15.06.2015 tarihli rapor ve ek raporda, protokol hükümleri ve dosya içerisindeki bilgiler değerlendirildiğinden bahisle kurum işleminin yerinde olduğu bildirilmiş, 04.12.2015 tarihli bilirkişi heyeti raporunda "2013/1 sayılı Ek Protokolün 13. Maddesi ile 01.11.2013 tarihinden geçerli olmak üzere protokole eklenen 5.3.15 maddesi ile ilgili protokolün 6.17.4.3.6 ve 4.3.7 maddeleri gereği davalı kurum tarafından davacıya uygulanan 1 kez uyarı ve toplamda 12.744,21 TL cezai şart işleminin yerinde olduğu, davacı tarafından Kasım 2013 fatura dönemlerinde sisteme girilen ve aynı dönemde davalı kuruma fatura edilen (muayene ücretini atlatmak için girildiği düşünülen) reçetelerin dava dosyası içeriğinde gerçek reçeteler olduğuna dair herhangi bir somut belge ya da delil olmadığı, davalı tarafça davacıya 2012 yılı ilaç temin protokolü 5.3.15 ve 6.17 maddeleri gereği uygulanan cezai şarta dayalı dava konusunun 5510 sayılı yasanın geçici 62. Maddesindeki "bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez. "hükümlerinin uygulanmasının gerekeceği bildirilmiştir. Mahkemece, alınan bilirkişi raporları doğrultusunda Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından davacı eczaneye uygulanan 13.904,10 TL cezai şart işleminin yerinde olduğunu, davacının katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi olayının yanlış olduğunu gösterir herhangi bir somut olguya rastlanmadığından davalı tarafa borçlu olmadığına ilişkin talep ve isteminin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Cezai işleme dayanak Protokol ve ek protokol hükümleri açık olup, taraflar bu hükümlere uygun davranmak ve aksi hareket halinde de yine bu protokol ile belirlenmiş olan ceza uygulamalarına katlanmak zorundadır. Somut olayda da, bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere protokole aykırı davranışı ortadan kaldırır mahiyette bir somut delil davacı tarafça ileri sürülmüş değildir. Ancak mahkemece bilirkişi raporunda geçen 5510 sayılı yasanın Geçici 62. Maddesi; "Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez." madde hükmünün değerlendirilmesi suretiyle tekrar bilirkişi raporu alarak davalı kurumca bu madde hükmü gereği uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken mahkemece, açıklanan hususlar gözetilmeden, yanlış değerlendirmeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.