Esas No: 2014/8974
Karar No: 2014/14243
Karar Tarihi: 24.06.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/8974 E.  ,  2014/14243 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana 6. İş Mahkemesi

Tarihi : 02/04/2013

Numarası : 2012/429-2013/170

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde ve hafta tatillerinde çalıştığını iddia ederek fazla mesai, hafta tatili ve milli bayram-genel tatil çalışma ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iddialarının asılsız olduğunu savunmuş ve davanın reddini istemiştir.

Mahkemece istek kısmen hüküm altına alınmış, karar davalı vekilinin temyizi üzerine 9. Hukuk Dairesi'nin 02.12.2010 tarihli ilamı ile özetle,”...Somut olayda; güzellik uzmanı olarak çalışan davacı işçinin davalı işyerinde prim karşılığı çalışıp çalışmadığı belirlenerek, yukarıda açıklanan ilkeler ışığında fazla çalışma ücreti ile hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücretleri alacağı olup olmadığı araştırılarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. ” gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozma kararına uyan mahkeme, davacının prim ile çalışıp çalışmadığını araştırmış, davalı işverenden bordroları getirtmiş, başka bir bilirkişiden hesap raporu almış ve hafta tatili ile milli bayram-genel tatil çalışma ücret taleplerini reddetmiş, fazla mesai ücreti bakımından davanın kabulüne karar vermiştir.

Mahkemece bozma kararı üzerine gerekli araştırmalar yapılıp hesap raporu alınmış ise de, bozma kararı öncesinde hazırlanan rapora göre fazla mesai ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Bozma kararının içeriği dikkate alındığında fazla mesai saatlerine ilişkin bir bozma yapılmayıp davacının prim ile çalışıp çalışmadığının araştırılması yönünden bozma yapıldığı görülmektedir. Davacının yaptığı işe, tanık anlatımlarına, gittiği illere, çalışma şekline, prim almamasına ve özellikle davalının davacıya yol izni kullandırdığını da ispat edememesine göre davacının haftada 18 saat fazla mesai yaptığına ilişkin kabul dosya kapsamına uygundur. Ancak mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda davacının dönemsel ücreti prime esas kazanca (PEK) göre belirlenmiş olup sunulan bordrolar dikkate alındığında PEK (prime esas kazancın) içinde ikramiyenin de bulunduğu anlaşılmaktadır. Fazla mesai ücretinin çıplak ücret üzerinden hesap edilmesi gerektiğinden, bu hesaplama yöntemi yasaya uygun değildir. Bu itibarla, bozma kararı sonrasında 2004-2005 yıllarına ait ücret bordroları sunulduğundan bu yıllar için bordrolardaki ücrete göre; bordro bulunmayan dönem bakımından ise bilinmeyen döneme en yakın yıla ait ücretin asgari ücrete oranı üzerinden bulunacak dönemsel ücrete göre fazla mesai ücreti hesap edilmeli, davalı yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden istek hakkında karar verilmelidir.

O halde davalı vekilinin nın bu yönü amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli, karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 24.06.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.