Esas No: 2012/17584
Karar No: 2014/21145
Karar Tarihi: 23.06.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/17584 E.  ,  2014/21145 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 10. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/11/2011

NUMARASI : 2009/496-2011/725

DAVA :Davacı, uğranılan şirket zararının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Oto Dışı-Endüstriyel Emniyeti Suistimal Sigorta Poliçesi ile sigortalı bulunan S.. Ecza Deposu San. Ve Tic. AŞ. çalışanlarının şirketi zimmet suretiyle emniyeti suistimal suçu işleyerek şirketi zarara uğratmalarına ihtimaline karşı şirketin zararının tazmini amacıyla sigorta yaptırıldığını, davalı H.. Y..'ın S.. Ecza Deposu San. Ve Tic. AŞ. 'de kasa sorumlusu olduğunu, şirket içi denetimde kasada 33.439,79 TL. 'nin açık olduğunun tespit edildiğini, bununla ilgili yapılan araştırma sonucunda hesapların denk getirilmek suretiyle davalı tarafından zimmet suçu işlendiğinin ortaya çıktığını, poliçe genel şartlarına göre % 10 muafiyet tutarı olan 3.043,98 TL. düşüldükten sonra 30.095,81 TL. nin 09/02/2005 tarihinde ibraname karşılığında sigortalı şirkete ödendiğini, zimmet ve emniyeti suistimal suçu işleyerek meydana gelen bu zarardan davalının sorumlu olduğunu, halefiyet ilkesi gereği davalıdan alacaklı olduklarını ileri sürürek sigortalıya ödedikleri 30.095,81 TL nin davalıdan tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, zimmetine para geçirmediğini, kasanın iki anahtarının bulunduğunu, muhasebe sisteminde de açığa yol açabilecek bir karışıklık olabileceğini, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dava dışı 3. şahıs şirketin emniyeti suistimal sigorta poliçesi ile davacı sigorta şirketine sigortalı olduğu, davalının bu dava dışı şirkette kasa sorumlusu olduğu sırada poliçe dönemi içinde sorumlu olduğu kasada 33.439,79 TL. açık bulunduğu, bunun üzerine yapılan incelemede davalının beyanlarında kasanın sorumluluğunun kendisinde olduğunu, açıktan kendisinin sorumlu olduğunu kimseyi suçlamadığını beyan ettiği, Beyoğlu 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2007/323 esasına kayıtlı olan ceza davası içeriğine göre de davalının sorumlu olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

Kanunun 2 nci maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır. İşçi ve işveren sıfatları aynı kişide birleşemez.

Yasanın 8 inci maddesinin birinci fıkrasına göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağımlılığı vardır.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir. İşçinin işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, işçinin bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez. İşçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması ve işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip bulunup bulunmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.

İş sözleşmesinde işçi işveren için belirli veya belirsiz süreli olarak çalışır. Vekâlet sözleşmesinde ise vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir öğe değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Vekil bağımsız olarak iş görür, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahiptir. Bütün zamanını tek bir müvekkile özgülemek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle vekâlet sözleşmeleri yapabilir. Ekonomik olarak tek bir işverene bağımlı değildir.

Tüzel kişilerde yönetim hakkı ile emir ve talimat verme yetkisi organlarını oluşturan kişiler aracılığıyla kullanılır. Tüzel kişiler yönünden tüzel kişinin kendisi soyut işveren, tüzel kişinin organını oluşturan kişiler ise somut işveren sıfatını haizdir.

Ticaret şirketleriyle tüzel kişilerde somut işveren sıfatını taşıyan organ bir kurul olabileceği gibi tek başına bir kişiye verilen yetki çerçevesinde gerçek kişinin de organ sıfatını kazanması mümkündür.

Limitet, hisseli komandit ve kolektif şirketlerde yönetim yetkisi şirket ortaklarından birine bırakıldığında, bu kişi müdür sıfatıyla kişi-organ sayılır. Türk Ticaret Kanununun 319 uncu maddesine göre, anonim şirketler yönünden yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerine bırakılması halinde, bu kişi veya kişiler kişi-organ sıfatını kazanır. Şirketi temsil ve yönetime yetkili kişi-organ sıfatını taşıyan kişiler işveren konumunda bulunduklarından işçi sayılmazlar.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesine göre, iş mahkemelerinin görevi “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi”dir. İşçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.

Somut olayda, davacı ile davalı arasında işçi-işveren ilişkisi olmadığı gibi davanın haksız fiile dayalı rucuen tazminat davası olduğu, davacının dava dışı S.. Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş. çalışanı olmasının davanın İş Mahkemesinde görülmesini gerektirir unsur olmadığı anlaşılmakla, Mahkemece davaya bakma görevinin Ticaret Mahkemesi olduğu gözetilmeden davanın esası hakkında karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23/06/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.