Esas No: 2011/3201
Karar No: 2011/5647
Karar Tarihi: 22.11.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/3201 E.  ,  2011/5647 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bergama 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 06/05/2011

Davacı vekili, davacının 2002 yılı Mart ayından bu yana ...Hastanesinde temizlik personeli olarak işten çıkartıldığı 31/12/2010 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, 2011 yılı Ocak ayında yeni ihaleyi kazanan davalı şirkette işe başlaması gerekirken işine hiçbir sebep gösterilmeksizin son verildiğini, iş akdinin feshinin Bergama Devlet Hastanesinin talimatı üzerine gerçekleştiğini, gerçek işverenin davalı Sağlık Bakanlığı olduğunu, davalı şirketin alt işveren olarak diğer davalı ile birlikte sorumlu olduğunu belirterek işverence yapılan feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, kararın kesinleşmesine kadar çalışmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve haklarının ödenmesine, karar kesinleştikten sonra işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Daval... Hastanesi vekili, davalı idarenin taraf sıfatı bulunmadığını, zira iş akdinde taraf olmadığını, dolayısıyla davalı idareye sorumluluk düşmeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...Ltd. Şti vekili, davacının iş sözleşmesinin 31/12/2010 tarihinde dava dışı bir başka alt işveren tarafından feshedildiğini, davacının davalı şirket nezdinde hiç çalışmadığını, dolayısıyla aralarında herhangi bir iş sözleşmesi mevcut olmadığını belirterek husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme tarafından, davacı işçinin davalı bakanlığa bağlı hastanede ihale ile verilen işleri alan şirketlerin işçisi olarak çalıştığı, ihaleyi alan şirketler değiştiği halde aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği, 2011 yılı ihalesini alan davalı şirket yeni yılda davacıyı işe başlatmadığı böylece davacının iş akdinin 2010 yılı sonunda sona erdiğini, işçilerin işe alınmaları, çıkarılmaları, çalışma koşulları gibi konularda tek yetkilinin hastane idaresi olduğu, firmaların bu konuda tasarruf sahibi olmadıkları anlaşıldığından ortada gerçek anlamda  bir  asıl  işveren  alt  işveren  ilişkisi  bulunmadığı,  Yargıtay'ın aynı konudaki emsal

kararlarında da belirtilen bu durumda davacı işçi, başlangıçtan itibaren davalı idarenin işçisi olduğu,  İhaleyi alan davalı firmanın ise işverenlik sıfatı bulunmadığı, ayrıca davacı işçi, davalı şirket nezdinde hiç çalışmadığından ve fesih olgusu önceki şirket nezdinde çalışırken gerçekleştiğinden davalı şirkete karşı husumet yöneltilmesi mümkün gözükmediğinden davalı ...Ltd. Şti. hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, davalı Sağlık Bakanlığı hakkında açılan davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı ve davalı Sağlık Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmensin yazılı fesih bildiriminde bulunulmadan feshedildiği anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü isabetli olmuştur.

Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusu da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı ile alt işverenler arasında işyeri devrinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanunun 2. Maddesinin altıncı fıkrasına göre yardımcı işlerle, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren asıl işler alt işverene verilebilir. Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları  ise 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren  iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyeri devrinin temel  ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir. (Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119.)

Devirden sonra işyerinin ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, işyerinde yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddi  olmayan varlıkların devredilip devredilmediği, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun devredilip devredilmediği, müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyet arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz  önünde tutulmalıdır.

İş Kanununun 6. maddesinde yazılı olan  “hukuki işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı sözlü bir anlaşma hatta zımni bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

Dosya kapsamından, davacının temizlik personeli olarak Bergama devlet hastanesinde  hizmet  alımı  kapsamında  01.03.2002  tarihinden  sözleşmenin  sona  erdiği

31.12.2010  tarihine  kadar ...Ltd. Şti,... Ltd. Şti, ... Ltd. Şti ve en son ise  ...Ltd. Şti nezdinde  çalışmıştır. ...Hastanesindeki yeni dönemde ihaleyi ise... Ltd. Şti kazanmıştır.

Bu durumda taraflar arasında yapılan ihalenin kapsamı ve davacının devlet hastanesinde yaptığı iş nazara alındığında davalı Sağlık Bakanlığı ile ...Ltd. Şti arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuştur. Bu nedenle davalı Sağlık Bakanlığı ile dava dışı alt işveren ...Ltd. Şti.'nin birlikte davalı gösterilmesi gerektiğinden davanın ...Ltd. Şti.'ne teşmili için davacıya süre verilmeli, taraf teşkili sağlandıktan sonra yargılamaya devam edilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Ayrıca, yukarıda belirtilen ilkeler dahilinde alt işverenler arasında işyeri devrinin bulunup bulunmadığı etraflıca araştırılmak suretiyle sonucuna göre karar verilmelidir.

Yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğu sonucuna varılması halinde iş akdinin feshinin usulüne uygun olmadığı anlaşıldığından davacının alt işveren ... Ltd. Şti iadesine, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden  alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu tutulmasına, işyeri devri bulunmadığı sonucuna varılması halinde davacının alt işveren ...Ltd. Şti iadesine, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri  ile  ilgili  olarak bu  kanundan, iş sözleşmesinden  alt işverenle birlikte sorumlu olacağı

kuralı dikkate alınarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu  tutulmasına karar verilmesi gerektiğinden yazılı şekilde hüküm kurulması  hatalı bulunmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA,  peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.11.2011  gününde oybirliği ile karar verildi.