Esas No: 2012/5643
Karar No: 2012/13431
Karar Tarihi: -

**1. Hukuk Dairesi         2012/5643 E.  ,  2012/13431 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KADIKÖY 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/02/2012

Yanlar arasında birleştirilerek görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 20.11.2012 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı S... K..., davacı Y... K... ve vekili Avukat H...  F... T..., Avukat A... G... ile temyiz edilen vekili Avukat K...T... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi  tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava ve birleşen dava, muris muvazaası ve hile hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkin olup, mahkemece, iddianın sübut bulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; mirasbırakan İ... K...'un maliki olduğu çekişme konusu 2215 ada 12 parsel sayılı taşınmazın 14.4.1995 tarihli akitle davalı oğluna satış suretiyle intikal ettirdiği ve murisin 11.5.2001 tarihinde öldüğü, tarafların mirasbırakanın çocukları olduğu ve ayrıca dava dışı bir mirasçısının daha bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacılar; miras bırakanın çekişmeli 12 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan dört katlı binanın bir bölümünü davalıya temlik edecekken murisi hileye düşürmek suretiyle taşınmazın tamamının mülkiyetinin devrini sağladığını, kaldı ki davalının tek erkek çocuk olması sebebiyle de kendilerinden mal kaçırıldığını iddia etmişler, davalı ise savunmasında; çekişmeli taşınmaz arsa niteliğinde mirasbırakan İsmail üzerinde iken taşınmaza, bir kat muris tarafından yapıldıktan sonra çatı ve iki kat olmak üzere üç katın da kendisi tarafından inşa edildiğini ve bu sebeple mirasbırakanın taşınmazı kendisine satış yoluyla intikal ettirdiğini bildirmiş, ayrıca mirasbırakana eşiyle birlikte baktığını, her türlü gereksinimini giderdiğini, aynı evde oturduklarını belirtmiş, mahkemece de; satışın para karşılığında yapılmadığı ve davalının hizmetlerine karşılık gerçekleştirildiği, semenin mutlaka para olmasının gerekmediği, bir hizmetin de semen olabileceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Gerçekten de, gerek uygulamada ve gerekse öğretide, satıştaki semenin mutlaka para olması gerekmeyeceği ilkesi, özel bakım ve ancak istisnai nitelikteki durumlarda kabul edilebileceği benimsenmiştir. Yoksa, çocukların anne ve babalarına bakmaları ve ilgilenmeleri ahlaki bir görev olarak kabul edilmelidir. Bir başka ifadeyle, özel ve külfet arzeden hizmetlerin semen olarak kabulü gerekir. Oysa somut olayda, böyle bir olgunun varlığı ispat edilmiş değildir. O halde mahkemece, semenin hizmet olduğu benimsendiğine, yukarıda değinilen ilkeler de gözetildiğinde satış sebebiyle murise bir para da ödenmediğine göre, tek erkek çocuk olan davalıyı korumak ve kollamak amacıyla satışın gerçekleştirildiği kabul edilmelidir.

Bir başka ifadeyle, kızlarından mal kaçırmak amacıyla temlikin muvazaalı olarak yapıldığı gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi kabul tarzı itibariyle de, muris muvazaası iddiası yanında hile iddiasına da dayanıldığı halde bu yönde bir araştırma ve inceleme yapılmamış olması da isabetsizdir. Pek tabidir ki, davalının taşınmaz üzerinde gerçekleştirdiği yapı nedeniyle varsa kişisel bir hakkı ayrı bir dava konusu edebileceği  izahtan varestedir.

Hal böyle olunca, davacıların temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.12.2011 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 900.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına,    20.11.2012  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.