Esas No: 2012/1524
Karar No: 2013/152
Karar Tarihi: 30.04.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/6-1524 E.  ,  2013/152 K.**

* NİTELİKLİ YAĞMA SUÇU

* ETKİN PİŞMANLIK

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 168

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 149

**"İçtihat Metni"**

NİTELİKLİ YAĞMA SUÇUNDAN sanıklar S. A. Küçükeroğlu ve T. Gürtekin'in 5237 sayılı TCK'nun 149/1-a, c, h, 62, 53 ve 63 maddeleri gereğince 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve tutukluluk hallerinin devamına ilişkin, Ceyhan Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.03.2011 gün ve 283-72 sayılı hükmün sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 03.04.2012 gün ve 18864-6862  sayı ile ;

“...Kişi suç işledikten sonra pişmanlık gösterebilir ve suçun işlenmesinden önceki hale döndüremez. Ancak gerçekleştirdiği haksızlığı mümkün oldukça ortadan kaldırabilir. Kanun koyucu bu hali öngörüp TCK’nın 168. maddesindeki yasa normuna yer vermiştir.

Bu bağlamda;

Suç tamamlandıktan sonra failin pişman olması durumunda suç sonunda elde edilen eşyanın iade edilerek veya tazmin suretiyle mağdurun zararının giderilmesi halinde şahsi bir hal olan etkin pişmanlıktan söz edilecektir. Anılan koşul yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifadesi zorunluluğu bulunmayıp söz veya davranışlar yoluyla ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Burada suçun fail tarafından ikrarı değil, suç sonunda elde olunanın serbest iradesi ile iadesidir. Fail veya ortağının iade veya tazmini doğrudan mağdura yapacakları gibi mağdura ulaşması muhtemel kişiler aracılığı ile de mağdur veya mağdura ulaşması muhtemel kişilere de yapılması olanaklı olduğu, iadenin kabul edilmemesinin düşünülemeyeceği yasa normu olup yakınanın değişik nedenlerle zararının karşılanmasını istememesi yeterli olmadığı, somut olayımızda, yakınan istinabe yoluyla alınan 05.04.2010 tarihli beyanında sanığın ailesinin yağmalanan parayı kendisine iade etmek istediğini öğrendiğini ancak artık bu olayla ilgilenmek, sanıkları veya yakınlarını görmek istemediğini, zararının giderilmesi talebinin de bulunmadığını belirtmesi karşısında, mahkemece yakınanın zararının ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istendiğinin de tespit edilerek, bir ödeme noktası tayin edilip sonucuna göre sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168/3. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekirken, yazılı gerekçelerle anılan yasanın 168. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.05.2012  gün ve 264157 sayı ile;

“...Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan 'etkin pişmanlık' hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

İade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Şikayetçi talimatla alınan 04.05.2010 tarihli beyanında 'bu olay nedeniyle zararım net olarak 730 TL dir. Bugüne kadar zararım karşılanmamıştır. Soruşturma aşamasında sanıklar bana ve yakınlarıma zarar giderme teklifinde bulunmadılar, bana kesin olarak bulunmadılar, aile dostumuz A. Doğan’a zararı gidermede bulunduklarını bu gün duruşma salonu dışında öğrendim, bu olay nedeniyle zararın giderilmesini istemiyorum, sanıkları ve yakınlarını görmek istemiyorum 168. madde ile indirim yapılmasına muvafakatım vardır' demiştir.

Tanık A. Doğan talimatla alınan 05.04.2010 tarihli beyanında şikayetçinin aile dostu olduğunu sanık Tamer’in annesi olduğunu söyleyen bir bayanın kendisini aradığını, 700 TL ödemeyi teklif ettiğini, kendisinin para istemediğini bir daha aramamasını söylediğini, bunu müşteki Kenan’a söylemediğini, babasına söylediğini babasının bir yorumda bulunmadığını söylemiştir.

07.05.2010 tarihli oturumda şikayetçinin beyanının okunduğu, karar tarihine kadar sanıkların belirlenen  zararın ödenmesi için bir girişimde bulunmadığı görülmüştür.

Mahkeme kararının gerekçesinde 'müştekinin alınan beyanında soruşturma aşamasında zararının karşılanmadığını, kovuşturma aşamasında zararın giderilmediğini, para talep etmediğini sanık ve yakınları ile görüşmek istemediğini 168. maddenin uygulanmasına rıza gösterdiğini söylemiş ise de gerçekleşen eylemin etkisi ile sanıklar ve yakınları ile yüz yüze gelmemek, olayı unutmak, hatırlamamak yönünde iradi beyanı olduğu, sanıklar veya yakınları tarafından tevdi mahalli tayin edilmesi yönünde herhangi bir talepte bulunmadığı, kısmi bir iadede bulunmadığı bu nedenle sanıklar hakkında 168. maddenin uygulanmadığı belirtilmiştir.

Sanıkların şikayetçiyi gece vakti Adana’da araca bindirerek Osmaniye’ye götürdükleri silah zoruyla para ve kredi kartını aldıkları, yaşadığı bu olay nedeniyle şikayetçinin sanıklar ve yakınları ile karşılaşmak istemediğini söylediği, sanık ve yakınlarının kendisine ödeme girişimi ve teklifinde bulunmadığını belirttiği, telefonla görüştükleri A. Doğan’ın şikayetçinin talepten vazgeçme hakkı olan bir yakını olmadığı, 168. maddenin uygulanmasına rıza gösterme ancak kısmi ödeme olması halinde olanaklı olduğu, hiç ödeme yapılmadan rıza göstermesi ile uygulanması halinde bu maddenin uygulanma koşulu olan 'mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilme' unsurunun yerine getirilmemiş olacağı açıktır.

Şikayetçi zarar miktarını bildirdikten sonra sanıklardan bu zararın giderilmesi için bir çaba göstermedikleri, mahkemeden tevdi mahalli tayin edilmesini istemedikleri zarar giderme yönünde iradi bir eylemlerinin olmadığı, mahkemenin gerekçeli kararda uygulanmama gerekçesinin yerinde ve yeterli olduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, hükmün onanması talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.10.2012 gün ve 16941-18155 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yağma suçundan sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanıklar T. ve S.'nin astım hastası taklidi yapıp eczane arama bahanesi ile bindikleri mağdur Kenan'a ait  Ford Fokus marka araçta tabanca görünümlü çakmak ve iki adet bıçağı çıkararak mağdurdan cebir ve tehdit ile 700 Lira aldıkları, ayrıca bankamatik ya da kredi kartından da para çekmesini istedikleri, birlikte gittikleri bankamatikten para çekemeyeceklerini anlayınca yakınlarını araması için baskı yaptıkları, mağdurun A. Aydın'ı telefonla arayarak para istediği, A.'nın vereceğini söylediği parayı almaya giderken Tem Otoyolu gişelerinde kolluk tarafından uygulama yapıldığı sırada, araç kontrol amaçlı durdurulduğunda mağdur K.niın hızla görevlilerin yanına geldiği ve silahlı olan sanıklar tarafından kaçırılarak gasp edildiğini söylemesi üzerine araçta bulunan sanıkların yakalandıkları, şoför koltuğunun altında metal kısmı 13,5 cm uzunluğunda bıçak ile Baretta marka 9 mm tabanca görünümünde plastik çakmak, şoför tarafındaki kapı kenarında ise bir adet 20 cm metal kısımlı bıçak ve bir adet "Ventolin İnhaler" yazılı astım ilacı ve spreyin ele geçtiği,

Bilirkişinin, çakmağın normal silah görünümünde olduğu, başkasının elinde görülmesi halinde gerçek silah görünümü ve etkisi yaratmasının mümkün olduğu görüşünü bildirdiği,

Sanık Tamer'in üzerinden 680 Lira ve bir miktar metal para, Seçkin'in üzerinden ise 5 Lira  ile bir miktar metal para ele geçtiği, üst arama tutanağına göre belirtilen paraların sanıklara iade edildiği,

Mağdurun 05.04.2010 tarihli ifadesinde; olay nedeniyle oluşan 730 Lira zararının karşılanmadığını, soruşturma aşamasında sanıkların zararı giderme teklifinde bulunmadıklarını, sonradan aile dostu A. Doğan’a zararı giderme teklifinde bulunduklarını öğrendiğini, bu olayla artık ilgilenmek istemediğini, 730 Lira olan zararının giderilmesini de, sanıkları ya da yakınlarını da görmek  istemediğini, sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanması suretiyle cezalarından indirim yapılmasına muvafakatının bulunduğunu beyan ettiği,

Tanık A. Doğan'ın; mağdur Kenan'ın aile dostu olduğunu, bir iki hafta kadar önce T.’nin annesi olduğunu söyleyen bir bayanın telefonla arayarak  700 Lirayı vermeyi teklif etmesi üzerine, "parayı vermenize gerek yok, siz çocuğunuzu topluma kazandırın ve bir daha sizinle karşılaşmayalım" dediğini, sanığın ailesince yapılan bu teklifi mağdur Kenan’a söylemediğini,  babası Mustafa’ya ilettiğinde ise onun hiçbir yorum yapmadığını belirttiği,

Sanık T.'nin annesi olan tanık Ö. Gültekin'in; cezaevinde ziyaret ettiği oğlu  Tamer'in pişman olduğunu belirterek mağdur taraftan onlar adına özür dilemesini ve zararı karşılamasını istediğini, bunun üzerine mağdurun dayısı olarak bildiği A. Doğan’ı telefonla arayarak özür dilediğini ve yüzyüze görüşmek istediğini söylediğini, amacının zararı gidermek olduğunu, ancak yüzyüze görüşmek istemediklerini söylediklerini, daha sonra yaklaşık ayda bir olmak üzere kendilerini arayıp özür dilemeye devam ettiğini, yüzyüze görüşmek istememeleri nedeniyle zararı karşılayamadıklarını bir ay kadar önce A. Doğan’ı yeniden aradığını ve zararlarını karşılamak isteklerini yinelediğini, "biz davadan ve zarardan vazgeçtik, bunun için bizi bundan sonra aramayın, olay kapandı" cevabının verildiğini, aşamalarda mağdurun ailesine de ulaşamadıklarını ifade ettiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 08.07.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

“(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” hükmünü içermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesi “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde pişmanlık; “yaptığı bir işin veya davranışın olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” olarak açıklanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)

Kanun koyucunun da, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Öte yandan kanun koyucu TCK'nun 168/4 maddesi uyarınca kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızasını aramıştır. Dolayısıyla sanık tarafından zararın tamamının aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi veya giderilmek istenmesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası aranmamaktadır. Diğer bir ifadeyle mağurun iade veya tazmini kabul etmemesi sanık aleyhine yorumlanmamalı, mahkemece bir ödeme noktası belirlenmek suretiyle zararı gidermek isteyen sanığa zararı giderme imkanı sunulmalıdır.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanıklar T. ve S.'nin nitelikli yağma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen olayda, mağdurdan alınan paranın iade edilmediği ve zararın karşılanmadığı sabit ise de, tutuklu sanık T.'nin ailesi tarafından mağdur yakını olan A. isimli kişinin birden fazla kere aranarak zararın giderilmek istenmesi, görüşme talepleri kabul edilmediği için zararın giderilememesi, sanık müdafii tarafından da zararın giderilmek istenmesine karşın mağdur tarafından kabul edilmediğinin açıklanması, mağdur Kenan'ın da sanıklarla yeniden muhatap olmayı ve zararın giderilmesini istemediğini belirtmekle birlikte, sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanmasına rıza gösterdiğini bildirmesi karşısında; yerel mahkemece mağdurun zararının ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istendiğinin tespit edilerek, bir ödeme noktası tayin edilip, sanıklara zararı giderme imkanı sunularak sonucuna göre sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi ve sanıkların hukuki durumunun buna göre tayin edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve onüç Genel kurul Üyesi; "sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması şartları bulunmadığından itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının  REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.04.2013 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 30.04.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.