Esas No: 2013/30259
Karar No: 2016/2862
Karar Tarihi: 05.04.2016

**6. Ceza Dairesi         2013/30259 E.  ,  2016/2862 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Yağma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

I-) Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde;

Sanık ...’nin kabul edilen eylemi nedeniyle erteleme kapsamı dışında kalan bir cezanın hükmolunması gerekirken, yanılgılı uygulama sonucu ertelemenin uygulanabilme sınırı içerisine giren bir cezanın verilmesi halinde, cezanın ertelemesine karar verilemeyeceği, aksi halin, sanığın önceki yanılgılı uygulama sebebiyle ortaya çıkacak sonuçtan ikinci kez yararlandırılmasının sağlanmasına, hakkaniyete aykırı sonuçlar doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açacağını belirten Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.03.2008 gün, 2008/6-47 Esas ve 2008/43 Karar sayılı kararı gereğince hakkında verilen cezanın ertelemesi olanağının bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;

5237 sayılı TCK’nın 31/3.maddesinin, 168. maddesinden sonra uygulanması suretiyle aynı Yasanın 61/5. maddesine aykırı davranılması, sonuca etkili olmadığından; 5237 sayılı TCK’nun 149/1. maddesinin “d” bendinin uygulanabilmesi için, önceden hazırlık yapılarak, yakınanın yoldan geçmesini beklemek suretiyle tasarlanıp işlenmesi ve geçiş özgürlüğü kısıtlanıp, önünün kesilmesi gerektiği gözetilmeyerek, koşulları oluşmadığı halde sanıklar hakkında kurulan hükümde anılan bent ile uygulama yapılması yasaya aykırı ise de, birden fazla bendin ihlal edilmiş olması ve teşdit gerekçesi karşısında sonuca etkili görülmediğinden; 23.12.2011 tarihli oturumda paranın henüz iade edilmediğini belirtmiş olması dikkate alındığında,

zararın kovuşturma aşamasında tazmin suretiyle tamamen giderildiği ve 5237 sayılı TCK’nın 168/2-3. fıkraları uyarınca sanıklar hakkındaki indirim oranının en fazla 1/3 olması gerektiği gözetilmeden, haklarında yazılı biçimde hüküm kurularak daha az ceza tayin edilmesi, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, sanıklar ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiriler dışında usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA, Üye ...'un muhalefine karşın oyçokluğuyla,

II-) Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesine gelince;

Dosya içerisinde bulunan Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 23.07.2010 tarihli raporunda, “ Mental Retardasyon + Dikkat eksikliği Hiperaktivite bozukluğu + Davranış bozukluğu + Depresyon tespit edildiği….11.06.2009 tarihinde sanığı bulunduğu suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmediği”nin belirtildiği; ... Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi’nin 22.11.2011 tarihli Sağlık Kurulu raporunda ise, 02.07.2011 tarihinde işlediği iddia edilen yağma fiilinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmiş olduğu ve 5237 sayılı TCK’nun 32. maddesinin 1. ve 2. fıkrasından istifade edemeyeceğinin bildirildiğinin anlaşılması karşısında; raporlar arasındaki çelişki de giderilmek suretiyle suç tarihinde işlediği eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinde tamamen ya da önemli derecede azalma olup olmadığı 5237 sayılı TCK'nın 32. maddesi ışığında araştırılıp kuşkuya yer bırakmayacak şekilde yöntemince raporla saptandıktan sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı biçimde karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... velisi ve savunmanının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün açıklanan nedenle istem gibi BOZULMASINA, 05.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Suça sürüklenen çocuklar ... ve ..., yağma eylemini, birlikte, beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı ve geceleyin işlemiş olup; haklarında, TCK'nın 149/1-c-e-h bendlerinin uygulanması gerekirken, ayrıca suçun yol kesmek suretiyle işlenmesine ilişkin (d) bendi de uygulanarak, aynı Kanun'un 61.maddesi gözetilmek suretiyle temel ceza 12 yıl hapis olarak tayin edilmiştir. Karar lehe temyiz edildiğinden, bu durumun, eleştiriyi değil, bozmayı gerektirdiği görüşündeyim.