Esas No: 2013/13884
Karar No: 2013/11514
Karar Tarihi: 19.06.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/13884 E.  ,  2013/11514 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ve müdahil vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, görünürde ... Rehberlik AŞ'nin alt işveren, davalı ... AŞ'nin asıl işveren olarak gözüktüğü Türk ... Operatörlü Çağrı Merkezi işyeri emrinde çağrı merkezi müşteri temsilcisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin 03.01.2012 tarihindeki fesih bildirimi ile tazminatsız olarak feshedildiğini, fesih nedeni olarak ileri sürülen nedenlerin doğru olmadığını, yargı kararlarına göre tek ve gerçek işverenin davalı ... AŞ olduğunu, aralarındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, bu nedenle feshin davalı tarafında yapılması gerekirken ... şirketi tarafından yapılmasının şeklen geçersiz olduğunu, davacı baştan beri Türk ... AŞ işçisi olacağından ve yürürlükteki TİS hükümlerine göre disiplin kurulu kararı ile iş akti feshedileceğinden disiplin kurulu kararı olmaksızın görünürde alt işveren ... şirketi tarafından yapılan feshin geçersiz olduğunu, feshin asıl nedeninin sendikadan istifa etmemesi ve açmış olduğu alacak davasını geri çekmemesi olduğunu belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili,davanın husumetten reddi gerektiğini, dava dışı ... AŞ'nin Türk ... AŞ yanında ayrı ayrı akdedilmiş olan sözleşmelerle ... AO, ... Deniz Otobüsü İşletmeciliği, Sağlık Bakanlığı, Ulaştırma Bakanlığı, ... AŞ, ..., E-Devlet ve Rtük'e hizmet verdiğini, çağrı merkezi hizmetleri, müvekkil şirket ile ... AŞ arasında imzalanan çağrı merkezi işletim sözleşmesi hükümlerine göre müvekkil şirket tarafından ... Aş'ye tamamen devredilmiş olup bu hizmetlerin ... AŞ'ne ait işyerlerinde ve bu şirkete ait personel eliyle yürütüldüğünü, ... AŞ'nin rehberlik hizmeti işletmeciliği yapan ( büro hizmeti sunan), bu hizmetleri yapabilmek için Telekomünikasyon kurumundan özel ruhsat "rehberlik hizmeti işletmeciliği ile ilgili 2.Tip Telekomünikasyon ruhsatı" alan ve bu ruhsatla başka şirketlere de hizmet veren bağımsız bir şirket olduğunu, asıl işin bölünerek dağıtılmadığını, şirketler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığını, davanın ... AŞ'ye ihbarını talep ederek davanın reddini istemiş,davacının ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. 'nin işçisi olduğunu davalı gösterilen şirkete husumet yöneltilemeyeceğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A. Ş. 'nin sunduğu dilekçe ile davaya davalı yanında müdahale talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı ... ile müdahil ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola

çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davacı müdahil ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. işçisi olarak çalışmaktayken iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Davacı müdahil ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’nin alt işveren davalı Kurumun asıl işveren olarak göründüğü ... İl ... Müdürlüğü operatörlü çağrı merkezi iş yerinde çalıştığını, bu iki şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu belirterek davalı olarak Türk ... A.Ş.’ni göstererek işe iadesini talep etmiştir.

Müdahil ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. Vekili, davacının diğer davalı ... ... AŞ ile doğrudan ya da dolaylı olarak işçi-işveren ilişkisi olmadığını, davacının müdahil şirkete bağlı olarak çalıştığını, davacının savunması alınarak iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Müdahil şirketle davalı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu konusunda birçok yerel mahkeme kararı bulunmakta olup temyizi üzerine muvazaa olduğu kabul edilmiştir. (Yargıtay 9. HD, 16.05.2012 Gün, 2012/11821 E.-2012/17360 K.-; aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 03.11.2011 Gün, 2011/1609 E.-2011/3808 K. sayılı kararları) Ancak Türkiye ...-İş Sendikası’nın ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ve ilgili sendikalar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına açtığı işkolu tespiti davası Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.07.2012 gün, 2012/18727 Esas, 2012/26716 Karar sayılı kararıyla sonuçlandırılmış ve “….Türk ... A.Ş. ile ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve çağrı merkezi işinin yapılıyor olması, çağrı merkezi hizmetinin telekomünikasyon hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğinin tespiti ile” davanın reddine karar verilmiştir.

9.Hukuk Dairesinin söz konusu işkolu tespiti kararından sonra konuya daha ihtiyatlı yaklaşılması gerekmiştir. İş kolu tespiti kararından sonra çağrı merkezi hizmeti sözleşmesinin doğrudan muvazaalı olduğu söylenemeyecektir. Ancak önceki kararlarımızda muvazaa kabul edildiğinden davacının husumeti tevcihte yanılması makul görülerek alt işveren ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’ye davanın yöneltilmesi için davacıya süre verilmeli, ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’nin davaya dahil edildikten sonra, taraf delilleri eksiksiz olarak toplanarak taraflar arasındaki ilişkinin tartışmaya yer vermeyecek şekilde tespit edildikten sonra davalı ...’nin sorumluluğu değerlendirilerek ve alt işverenin işkolunun asıl işverenin yaptığı işe göre belirlenmeyeceği ilkeside gözetilerek sonucuna göre feshin geçerli olup olmadığı konusunda bir karar verilmelidir.

Mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının ve müdahilin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ve müdahile iadesine, 19.06.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.