Esas No: 2023/7387
Karar No: 2023/4896
Karar Tarihi: 19.10.2023

**2. Hukuk Dairesi         2023/7387 E.  ,  2023/4896 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/487 E., 2023/702 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun kabulü ile yeniden esas hakkında hüküm kurma

İLK DERECE MAHKEMESİ : Nevşehir Aile Mahkemesi

SAYISI : 2020/1015 E., 2022/811 K.

Taraflar arasındaki çocukla kişisel ilişkinin kaldırılması, mümkün olmazsa yeniden düzenlenmesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulü ile kişisel ilişkinin kaldırılması talebinin reddine ve kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi talebinin kabulü ile tarafların ortak çocuğu ile davalı baba arasındaki kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesine karar verilmiştir. Kararın davacı anne vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince kararın kaldırılarak kararda belirtilen eksiklikler giderildikten sonra karar verilmek üzere dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Gönderme kararı sonrasında yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulü ile kişisel ilişkinin kaldırılması talebinin reddine ve kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi talebinin kabulü ile tarafların ortak çocuğu ile davalı baba arasındaki kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesine karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı baba vekilinin istinaf başvurunun esastan reddine, davacı anne vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı baba vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı anne vekili dava dilekçesinde; tarafların boşandıklarını, ortak çocuk ...'in velâyetinin anneye verilerek baba ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasına karar verildiğini, akabinde babanın tutuklandığını, öğretmen olarak çalışan anne hakkındaki adli soruşturma sonunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, annenin çocuk ile üç kez ceza evine babayı ziyarete gittiğini, babanın terör örgütünde yönetici olmak nedeniyle tutuklu olmasından dolayı çocuğun ceza evine alınırken tamamen soyulduğunu, çocuğun ziyaretler sonrasında sayıklamaya ve gece altını ıslatmaya başladığını, ziyaretlerde babanın ailesinin olumsuz davranışları olduğunu, annenin Nevşehir'e taşındığını, babanın arama hakkı olmasına rağmen çocuğu arayıp sormadığını, iştirak nafakasını on yedi aydır ödenmediğini, annenin yeniden evlendiğini, çocuğun baba ile ceza evinde görüşürken babaya yakın davranmadığını, konuşmadığını ve ceza evinde görüş öncesi yaşanılanlardan ve görüş sürecinden olumsuz etkilendiğini iddia ederek; öncelikle kişisel ilişkinin yargılama sürecinde tedbiren kaldırılmasını, dava sonunda da babanın ceza evinde kaldığı süre boyunca kişisel ilişkinin tamamen kaldırılmasını, aksi halde yeniden düzenlenmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı baba vekili cevap dilekçesinde; dava dilekçesindeki iddiaların doğru olmadığını, ortak çocuğun seyrek de olsa babası ile görüşmesinin üstün yararına olacağını, babanın ortak çocuğu aradığını ancak annenin engellediğini, taraflar boşandıktan sonra telefonunu da artık arayamadığını, mektup yazdığını ancak davacının mektupları da almadığını iddia ederek; kişisel ilişkinin kaldırılması talebinin reddine ve baba ile ortak çocuk arasında ceza evinde ayda bir kez açık görüş olan günlerde kişisel ilişki kurulmasına hükmedilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

A. İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı

İlk Derece Mahkemesinin 11.04.2019 tarih ve 2018/593 Esas, 2019/305 Karar sayılı kararı ile; babanın bulunduğu ceza evinin şartlarının çocuk ile babasının görüşmesi açısından herhangi bir risk teşkil etmediğine dair rapor alındığı ve açık görüş günlerinde ceza evi yönetiminin çocuklar ile ceza evinde bulunanların iyi bir ortamda vakit geçirebilmesi için olanak tanıdığı gerekçesiyle; davanın kısmen kabulü ile davacının kişisel ilişkinin kaldırılması talebinin reddine, kişisel ilişkinin düzenlenmesi talebinin kabulü ile ortak çocuk ... ile baba arasında babanın ceza evinde kaldığı süre içerisinde her ayın birinci cuma günü saat 09.00 ile saat 12.00 arasında, baba cezaevinden çıktıktan sonra her ayın birinci ve üçüncü cumartesi günü saat 09.00 ile saat 17.00 arasında kişisel ilişki kurulmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Gönderme Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı anne vekili tarafından tamamı yönden istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

2. Bölge Adliye Mahkemesinin 28.10.2020 tarih ve 2019/1877 Esas, 2020/1301 Karar sayılı kararı ile; İlk Derece Mahkemesince babanın bulunduğu ceza evinin şartlarının çocuk ile babasının görüşmesi açısından herhangi bir risk teşkil etmediğine dair rapor alındığı ve açık görüş günlerinde ceza evi yönetiminin çocuklar ile ceza evinde bulunanların iyi bir ortamda vakit geçirebilmesi için olanak tanıdığı gerekçesiyle hüküm tesis edilmiş ise de, Covid-19 salgını nedeniyle açık görüşlerin yapılamadığı tespit edildiğinden, İlk Derece Mahkemesince babanın tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumuna açık görüşlerin yeniden başlayıp başlamadığının, başlamışsa açık görüş günlerinin sorularak ceza evi şartlarının yeniden araştırılması suretiyle karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesinin usul ve kanuna uygun olmadığı gerekçesi ile; kararın kaldırılarak kararda belirtilen eksiklikler giderildikten sonra karar verilmek üzere dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine ve davacı annenin sair istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

C. İlk Derece Mahkemesinin Son Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıdaki başlıkta tarih ve sayısı belirtilen kararında: "...Bölge Adliye Mahkemesi karar kaldırması öncesi dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile yukarıda yapılan araştırmalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; müşterek çocuk ile velâyetin verilmediği eş arasında kişisel ilişki tesisinin hem çocuk hem de velâyetin verilmediği eş yönünden bir hak olduğu, bu hakkın ancak çocuğun üstün yararı kapsamında kaldırılabileceği veya kapsamının azaltılabileceği, 02.12.2021 tarihli sosyal inceleme raporu incelendiğinde varılan sonucun kişisel ilişkinin telefon marifetiyle sağlanması gerektiği olduğu, ilgili sosyal inceleme raporunda beyanı alınan müşterek çocuğun da babasını tanımadığını, onunla görüşmek istemediğini belirttiği ancak hem ilgili sosyal inceleme raporunda yapılan tespitlerin hem de müşterek çocuğun beyanlarının temelinde davalı baba ile müşterek çocuğun uzun süredir görüşmemesi ile davalı babanın cezaevinde olması olduğu, bu hususlardan ilki olan davalı babanın müşterek çocukla uzun süredir görüşememesinin nedeninin mahkememizin 28.08.2018 tarihli tensip zaptının kişisel ilişkiyi davacının soyut beyanını esas alarak tedbiren kaldıran 13 nolu ara kararı olduğu, ayrıca müşterek çocuğun babasıyla görüşmek istememesinin sebebi olarak babasını uzun süredir görmemesi olarak gösterdiği, mahkememizin varacağı nihai kararın da müşterek çocukla davalı arasındaki görüşmeyi engelleyici bir nitelikte olması halinde müşterek çocukla davalı baba arasındaki problemin çözülmeyip müzminleşerek aynı şekilde devam edeceği, yukarıda belirtilen diğer bir hususun ise davalının cezaevinde bulunuyor olduğu, ancak 31.01.2022 tarihli sosyal inceleme raporunda cezaevi ortamının müşterek çocukla baba arasındaki kişisel ilişki kurulması halinde çocuğun üstün yararına halel getirmeyeceğinin ve bu noktada cezaevi ortamının hem açık hem de kapalı görüş yönünden kişisel ilişkinin gerçekleşmesi için de uygun olduğunun tespit edildiği anlaşılmış; bu noktada yukarıda belirtilen esaslar dahilinde ancak müşterek çocuğun Antalya'da ikamet ederken davalı babanın İzmir'de cezaevinde bulunuyor oluşu ve ayrıca mahkeme kararlarında kararlaştırılan kişisel ilişki düzenlemelerinin infaza uygun olacak şekilde net ve sabit olması gerektiği dikkate alınarak davacının kişisel ilişkinin kaldırılması talebinin reddine ancak davacının kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi talebinin kabulü ile Konya 4. Aile Mahkemesinin 2017/192 Esas - 2017/260 Karar sayılı kararı ile müşterek çocuk 01/01/2014 doğumlu ... ile davalı baba olan ... arasında belirlenen kişisel ilişki kararının düzeltilerek çift numaralı ayların (Şubat- Nisan- Haziran- Ağustos- Ekim- Aralık) 3. Cumartesi günü saat 10:00'dan Pazar günü saat 17:00'ye kadar tam gün görüşmelerinin sağlanarak aralarında şahsi münasebet tesisine karar verilmiştir. " gerekçesi ile; davanın kısmen kabulüne, davacı annenin kişisel ilişkinin kaldırılması talebinin reddine, davacı annenin kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi talebinin kabulü ile Konya 4. Aile Mahkemesi'nin 2017/192 Esas, 2017/260 Karar sayılı kararı ile ortak çocuk ... babası arasında kurulan kişisel ilişki kararının düzeltilerek baba ile çocuk arasında çift numaralı ayların(şubat, nisan, haziran, ağustos, ekim, aralık) üçüncü cumartesi günü saat 10.00'dan pazar günü saat 17.00'ye kadar kişisel ilişki kurulmasına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı anne vekili istinaf dilekçesinde özetle; 12.02.2021 tarihli uzman raporu dikkate alınmadan karar verildiğini, tanık beyanları ile çocuğun babasını ceza evinde ziyaret etmesinin çocuğun yararına olmadığını ispatladıklarını, tarafların farklı şehirlerde yaşadıklarını, hükmün infazının kabil olmadığını, anneye çocuğu babasına götürme yükümlülüğü yüklenemeyeceğini belirterek; tamamı yönünden İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesi istemi ile istinaf başvurusunda bulunmuştur.

2. Davalı baba vekili istinaf dilekçesinde özetle; çocuk ile babanın beş yıl görüşememesinin nedeninin kişisel ilişkinin tedbiren kaldırılması olduğunu, hüküm kesinleşmeden icra edilemeyeceğinden kararın yazılırken bunun dikkate alınarak tedbiren de ilişkiye hükmedilmesi gerektiğini, anne çocuğu getirmeyeceğine göre kararın infazının mümkün olamayacağını, kişisel ilişkinin nasıl olacağının açık olarak belirtilmesi gerektiğini ve kısmen kabul edilen dava için davalı aleyhine yargılama giderleri ve vekâlet ücretine hükmedilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğunu belirterek; İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesi istemi ile istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında aynen; "...Her ne kadar ilk derece mahkemesince davacının kişisel ilişkinin kaldırılması talebinin reddine ve kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi talebinin kabulü ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmiş ise de dosya kapsamından, davalı babanın 12.01.2017 tarihinde terör örgütü üyeliği suçundan tutuklandığı, yargılamada aldığı cezası kesinleştiğinden TMK'nın 407. maddesi gereğince kısıtlandığı, kendisine babasının vasi olarak atandığı, davalı vasisinin yargılamaya katıldığı, 2017 yılı Kasım ayına kadar davacının, ortak çocuğun ceza evinde olan baba ile kişisel ilişki kurmasına yardımcı olduğu, ancak gerek ceza evi görüş prosedürleri gerekse kişisel ilişkinin tesis edildiği ortamın ortak çocuğun üzerinde fiziksel ve psikolojik olarak olumsuz etki yaratmaya başladığı, ortak çocuktaki bu değişimin tanıklarca da ifade edildiği, alınan uzman raporları, ortak çocuğun uzmanlara vermiş olduğu beyanlar, uzman görüşleri, ortak çocuğun okul çağında olması da dikkate alındığında ortak çocukla davalı arasında bu aşamada kişisel ilişki tesisinin, kişisel ilişkiden beklenen amacı karşılamayacağı, ortak çocuğun fiziksel, sosyal ve psikolojik gelişimini olumsuz yönde etkileyeceği, ortak çocuğun ana ve baba ile menfaatinin çatışması halinde ortak çocuğun üstün yararına öncelik tanınması gerektiği, kişisel ilişkiye yönelik kararlar kesin hüküm teşkil etmediğinden koşulların oluşması halinde yeniden kişisel ilişki düzenlenmesinin mümkün olduğu, ayrıca görüş günlerinin belli zamanlarla değişiklik göstermesi, ortak çocukla babanın aynı yerde bulunmaması, ortak çocuğun okul çağında olması, telefonla kişisel ilişkiye yönelik belli bir saat ve gün belirlemenin uygulamada yaratacağı olumsuzluklar da dikkate alındığında kişisel ilişkinin infazının da bu aşamada güç olduğu, Çocuk Teslimi ve Çocukla Kişisel İlişki Kurulmasına İlişkin İlam ve Tedbirlerin Yerine Getirilmesine Dair Yönetmelik 27/3 maddesi gereğince davalının kaldığı ilin inceleme tarihi itibariyle pilot bölge kapsamında da olmadığı, aynı Yönetmeliğin Geçici 1. maddesine göre de yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yılın geçmediği, ara kararla davanın esasının çözümüne ilişkin hüküm tesis edilemeyeceğinden ilk derece mahkemesinin 02.06.2022 tarihli ara kararla ortak çocukla davalı baba arasında hükümdeki gibi kişisel ilişki tesisine karar verilmesinin de doğru olmadığı, açıklanan nedenlerle ortak çocukla baba arasında boşanma kararı ile tesis edilen kişisel ilişkinin babanın tahliye tarihine kadar kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde dosya kapsamı ve delillere aykırı, ortak çocuğun üstün yararına uygun olmayacak şekilde hüküm tesisi doğru bulunmamıştır." gerekçesine yer verilerek davalı babanın istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı annenin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının ilgili kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne ve davalı baba ile tarafların ortak çocuğu arasında boşanma kararı ile kurulan kişisel ilişkinin davalı babanın tahliye tarihine kadar kaldırılmasına karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı baba vasisi vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı baba vekili temyiz dilekçesinde özetle; dosya kapsamındaki uzman raporlarının baba açısından en olumsuz olanında dahi baba ile çocuk arasında telefonla kişisel ilişki kurulması yönünde görüş bildirildiğini, Covid-19 salgınının bitmiş olması nedeniyle uzun süredir ceza evlerinde açık görüş yapılabildiğini, çocuğun başka şehirde olması ve okul çağında olmasının kişisel ilişkiye engel oluşturmayacağını, ilişkinin kaldırılmasının çocuğun babasından uzaklaşmasına neden olacağını ve kararın bu nedenlerle usul ve kanuna aykırı bulunduğunu beyanla; tamamı yönünden kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, tarafların ortak çocuğu ile davalı baba arasında boşanma kararı ile kurulan kişisel ilişkinin babanın ceza evinden tahliye olacağı tarihe kadar kaldırılmasının çocuğun üstün yararına uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri. 4721 sayılı Kanun’un 4 üncü, 323 üncü ve 324 üncü maddeleri. Birleşmiş Milletler Çocuk hakları Sözleşmesi'nin 3 üncü maddesi, 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası. Çocuk Haklarının Kullanılmasına Dair Avrupa Sözleşmesi'nin 3 üncü, 4 üncü ve 6 ncı maddeleri. Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi'nin 4 üncü maddesi.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen ..., tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı baba vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,19.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.