Esas No: 2011/963
Karar No: 2011/1315
Karar Tarihi: 28.09.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/963 E.  ,  2011/1315 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 12/02/2010

Davacı, davalı şirkette 11/06/1996 tarihinden itibaren endeks işçisi olarak çalışırken 17/07/2009 tarihinde hiçbir sebep gösterilmeden iş akdinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek işe iadesi ile çalışmadığı dönem için ücret ve diğer hakları ile iş güvencesi tazminatının ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davalı şirketin, tamamı ... Şirketine ait olan hisselerinin özel hukuk tüzel kişisi olan ...Şirketi tarafından devir alınması sonucu davacının durumuna uygun bir iş imkanı bulunmaması sebebiyle işyeri ve işin gerekleri doğrultusunda istihdam fazlası çalışan olarak değerlendirildiğini, yeni işletmecinin işletmeyi devir aldığı sırada bünyesinde bulunan bazı personeli işten çıkarma hakkına sahip olduğunu, bu hak çerçevesinde şirketin yeniden yapılanmaya geçmesi nedeni ile bu doğrultuda işletmesel kararlar alarak uyguladığını, şirkette çalışan bazı personele 4046 sayılı Kanunun geçici 18. maddesi ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kamuda çalışma hakkı tanındığını, bu haktan yararlanmak isteyen personelin başvurusu üzerine kıdem ve ihbar tazminatı gibi hakları ödenerek iş sözleşmelerinin feshedildiğini, davacının da bu haktan yararlanmak için başvurusu üzerine 657 sayılı yasanın 4/C maddesi kapsamında Yargıtay Birinci Başkanlığına atamasının yapıldığını, böylece davacının kendi isteği ile iş akdinin feshedildiğini, ayrıca özelleştirme uygulaması sonucunda şirkette davacının eğitim ve kadrosuna uygun olan herhangi bir görev tanımlaması da bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 19/09/2008 tarih ve 2008/57 sayılı kararı ile davalı şirketin özelleştirme kapsamına alındığı, şirket hisselerinin 28/01/2009 tarihinde....Şirketine devredildiği, özelleştirme uygulaması sonrasında yeni işverence personel politikasında değişiklik yoluna gidilerek lisans mezunu ve İngilizce bilen personel istihdam edildiği, davacının 12/02/2010 tarihli celsede beyan ettiği üzere okuma yazma bilmediği, okuma yazma bilmeksizin verilen işi gereği gibi yerine getirmesinin olanaklı olmadığı, ayrıca temizlik ve yemek işleri alt işverenlere

yaptırıldığından iş yerinde kendisine uygun bir kadro ve görev bulunmadığı, dolayısıyla istihdam fazlası çalışan olarak değerlendirilerek iş akdinin geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı yasanın 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, iş yerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak fesih edilebileceği düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Davalı şirket iş sözleşmesinin fesih nedeni olarak istihdam fazlalığına dayanmıştır. Davalı şirkette istihdam fazlası olup olmadığı davacının çalıştığı .... A.Ş’nin satışına dair düzenlenen hisse devir sözleşmesinin (6.6) maddesinde belirtilen “Alıcı, şirketi devir aldığı tarihten itibaren 3 yıl süreyle, şirket tarafından devir tarihi itibariyle istihdam edilmekte olan, 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi personel sayısını (Ek-6) % 95’in altına düşmeyecek şekilde muhafaza etmeyi kabul ve taahhüt eder.” hükmü çerçevesinde yapılacak bilirkişi incelemesi sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/09/2011 gününde oybirliği ile karar verildi.