Esas No: 2012/23563
Karar No: 2012/23226
Karar Tarihi: 18.10.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/23563 E.  ,  2012/23226 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili, işveren şirketin iki yıldır zarar ettiğini, bu sebeple mağazalarda revizyona gidildiğini ve yeniden yapılanma zorunluluğu sebebiyle 13.01.2011 tarihli Yönetim Kurulu toplantısında alınan karar gereğince; beşyüz elli kadar şirket çalışanının iş ilişkisinin gözden geçirilmesi zorunluluğunun doğduğunun tespit edildiğini, bu kararın akabinde 01.03.2011 tarihinde yapılan İcra Kurulu toplantısında da Yönetim Kurulu kararının hangi esaslara göre uygulanacağının belirlendiği ve davacının pozisyonunun kapatılmasına karar verilmesi sebebiyle davacının iş sözleşmesinin 07.04.2011 tarihinde feshedildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının yeniden yapılanma sonucunda istihdam fazlası oluşturduğunu ve feshin son çare olması ilkesine uygun işlem yapıldığını gösteren herhangi bir delil bulunmadığından, iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğinin davalı tarafından ispatlanamadığı gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun'un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davalı işyerinde yönetici adayı olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, yeniden yapılanmadan dolayı işletmesel karar gerekçesi ile feshedilmiştir. Davalı tarafça alınan işletmesel karar sonucu durumu gözden geçirilecek beşyüzelli çalışanın isimleri ve pozisyonları dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Ayrıca işletmesel karar öncesi ve sonrasına ait organizasyon şemaları da dosyada bulunmamaktadır. Bu halde davacının pozisyonunun tamamen kapatılıp kapatılmadığı, kapatılmamış ise hangi mağazalarda devam ettiği, işverenin kararını tutarlı olarak uygulayıp uygulamadığı hususunda yargısal denetim yapılamamaktadır. İşletmecilik ve mağazacılık organizasyonundan anlayan bilirkişinin de aralarında bulunduğu bilirkişi heyeti ile gerekirse işyerinde keşif yapılarak; davacının çalıştığı kadro ve görev tanımında organizasyon değişikliğine gidilip gidilmediği, şubesinde kadrosunun kaldırılıp kaldırılmadığı, organizasyon değişikliğine gidilmiş ve kadrosu kaldırılmış veya değiştirilmiş ise davalı işverenin Türkiye genelinde zincirleme mağazalara sahip olduğu ve yeni mağazalar açmaya devam ettiği gözetilerek davacının şubesinde veya İstanbul ilinde diğer şubelerde görev tanımına uygun bir kadroda iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olan yer değişikliği olmadan somut olarak değerlendirme imkanının bulunup bulunmadığı, davacının çalışabileceği pozisyon var ise bu pozisyonlar için yeni işçi alınıp alınmadığı salt davacının pozisyonun kaldırılmasının davacının başka bir birimde değerlendirilmesine engel olup olmadığı kısaca feshin son çare olarak uygulanıp uygulanmadığı yönünden yeniden "denetime elverişli" bilirkişi raporu alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/10/2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.