Esas No: 2013/11762
Karar No: 2015/15449
Karar Tarihi: 22.10.2015

**5. Ceza Dairesi         2013/11762 E.  ,  2015/15449 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 4 - 2011/321175

MAHKEMESİ : Rize 2. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 03/05/2011

NUMARASI : 2009/583 Esas, 2011/236 Karar

SUÇ : İcrai davranışla görevi kötüye kullanma

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Katılanın gıyabında verilen hükmü CMUK'nın 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süreden sonra, 31/05/2011 tarihinde temyiz etmiş ise de, 7201 sayılı Yasanın 16 ve 20. ile Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 25. maddelerine göre yapılan tebligatın usulsüz olduğu, zira temyiz eden katılana, gerekçeli kararın, ev adresinde, “kendisi olmadığından adres sahibi teyzesi imzasına” 23/05/2011'de tebliğ edildiği, ancak muhatap ile evrakı tebellüğ edenin aynı konutta oturup oturmadığına, bu adresin muhatabın sürekli oturduğu bilinen adresi olup olmadığına veyahut da geçici olarak başka yere gittiği beyan olunmuş ise hangi nedenle geçici olarak başka yere gittiğine dair bir kaydın mazbataya işlenmediği, bu itibarla tebliğ tarihinin öğrenme tarihi olduğu anlaşılmakla, katılanın temyiz isteminin yasal süresinde olduğu kabul edilerek gereği düşünüldü:

Rize 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26/06/2008 tarihli, 2008/243-239 Esas ve Karar sayılı ilamı ile .. Turizm Pazarlama Tic. Ltd. Şti.'ye kayyum olarak atanan sanığın, şirket faaliyetlerinin kapatılmasına karar vermesinin katılanın da ortak olduğu şirketin mevcudiyetini de ortadan kaldıracağından, bu yöndeki eyleminin kayyumluk yetkisi ve görevi dahilinde kabul göremeyeceğinden, TCK'nın 257/1. maddesi anlamında görevini kötüye kullandığı kabul edilerek atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmiş ise de; Rize 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/464 Esas, Kadıköy 1. (İstanbul Anadolu 1.) Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/732 Esas sayılı dava dosyalarının akıbetlerinin araştırılmasından, bu dosyalarda verilen karar ve Yargıtay ilamlarının onaylı ve okunaklı suretlerinin dosya arasına alınmasından, kayyum tayini kararının kesinleştiği tarih itibariyle söz konusu şirketin malvarlığını oluşturan taşınır ve taşınmazları üzerinde haciz, ipotek vs. bulunup bulunmadığının, kayıtlı öğrencisinin ve şirkete ait okulda eğitimin devam edip etmediğinin ilgili kurumlardan sorulup tespit edilmesinden, yine şirketin, bahse konu tarih itibariyle tüm aktif ve pasifinin belirlenmesi, bu tarihte şirketin acz içinde olup olmadığı, devamında yarar bulunup bulunmadığı hususunda şirketin tüm

defter ve belgeleriyle dosya üzerinde bir eğitimci, bir Sayıştay Emekli Uzman Denetçisi ve bir Mali Müşavir'den oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor aldırılmasından, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 396, 403, 427/4, 440, 462/2-6, 463/3, 466. maddelerinin somut olayla ilişkilendirilmesinden, sanık kayyumun aşamalardaki inkara yönelik “atandığı tarihte şirketin binasına ipotek, alacaklarına ve araçlarına da haciz konulduğu, yönetim kurulunun toplanamadığı,” şeklindeki savunmaları ile iddianın, katılanın ve tanıkların anlatımlarının değerlendirilmesinden sonra kasıt unsuru ve objektif cezalandırma koşullarının ne şekilde gerçekleştiğinin denetime imkan verecek şekilde karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi sonrasında sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma sonucu yasal olmayan yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de;

5271 sayılı CMK'nın 231/6-c maddesinde belirtilen zarar kavramının, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında da kabul edildiği gibi; belirlenebilir, ölçülebilir, somut maddi zarar olup manevi nitelikteki zararı kapsamaması karşısında, incelenen dosyada, yargılamaya konu icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunda, dosyaya yansıyan ve talep edilen bir zararın bulunmadığı hususları da gözetilerek, adli sicil kaydı bulunmayan ve tekrar suç işlemeyeceği hususunda kanaate varıldığı belirtilerek hapis cezası ertelenen sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin diğer subjektif ve objektif koşullar tartışılmadan, “Katılan maddi zararının olduğunu belirtmekle sanık hakkında CMK 231 maddesi uygulanmamıştır.” şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Temel ceza alt sınırdan belirlenmesine karşın, yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeksizin, ertelemeye dair denetim süresinin en üst sınırdan tayini ile uygulanan kanun ve maddesi gösterilmeyerek CMK'nın 232/6. maddesine de muhalefet edilmesi,

Sanığın TCK'nın 53/1-c maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle yüklenen suçu işlediği kabul edilmesine rağmen, aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,

Kanuna aykırı, katılan ile sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 22/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.