Esas No: 2016/28594
Karar No: 2018/9940
Karar Tarihi: 23.10.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/28594 E.  ,  2018/9940 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalıların babaları ...'in, davacı şirket tarafından işletilen özel hastanede ... hizmetinden istifade etmiş olduğunu, sunulan hizmet karşılığı davalıların 208.664,90.-TL fatura borcu ortaya çıkmasına karşın bu borcun ancak 70.500,00.-TL kadarını ... olduklarını, ödenmeyen kısmın tahsili için başlatılan icra takibine ise haksız olarak itiraz ettiklerini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili asıl davaya yanıt ve karşı dava dilekçesi ile, mirasbırakanları ...'in uzun yıllar boyunca periyodik kontrollerinin yapıldığı bir sırada murislerine pankreas kanseri teşhisi konulduğunu, davalı hastane doktorları tarafından Whipple amaliyatı yapılmasına karar verildiği ve tedavisinin üstlenildiğini, işlemin dördüncü günden itibaren murislerinin fenalaşmaya başladığını, davalı hastanenin gereken ilgi ve ihtimamı göstermediklerini, özellikle 72 yaşındaki hastanın ameliyat sonrası izlenmesi için monitörize edilmemesi, yüksek ateş ve potasyum değerinin düşüklüğünün gözetilmemesi nedeniyle 10.1.2010 günü kalp krizi geçirmesi üzerine yoğun bakıma alındığı, hastane enfeksiyonuna maruz kalması ve nihayetinde davalıların kusurlu ve özensiz davranışları ile murislerinin 11.2.2010 tarihinde ölümüne sebebiyet vermeleri ve ölümü meydana getiren birleşen şartları hazırlamaları nedeniyle davacı tarafça faturaya bağlanan özellikle ameliyat sonrası dönem hizmetlerini kabul etmediklerini, bu nedenle de davacının iddiasının yerinde olmadığını, bununla birlikte davacıya yaptıkları ödemenin de fazla olduğunu, kendilerinin ameliyat ücreti konusunda yanıltıldıklarını bu nedenle fazla ödenen kısmın iadesi gerektiğini iddia ederek asıl davanın reddi gerektiğini savunmuşlar, iddiaları doğrultusunda karşı davalarının kabulü ile fazla yapılan ödemeden şimdilik 10.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini dilemişlerdir.

Mahkemece, davacı...... Hizmetleri A.Ş.tarafından açılan davanın kısmen kabulü ile, davalıların, ... 8.İcra Müdürlüğünün (kapatılan ... 8.İcra Müdürlüğü) 2010/16320 E sayılı takip dosyasındaki itirazlarının kısmen iptali ile, takibin 66.280,88 TL asıl alacak ve bu miktara takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte devamına, fazla istemin reddine, İİK.nun 67/3.maddesi gereğince inkar tazminatı isteminin reddine, Davalı-k.davacılar tarafından açılan alacak davasının reddine karar verilmiş; hüküm, asıl ve karşı dava taraflarınca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı-karşı davacıların tüm, davacı-karşı davalı...... Hizmetleri A.Ş'nin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Asıl dava davacısı ... temyizi bakımından; davalılar, davacı hastane ve çalışanlarının özensizliği ve murislerinin özellikle ameliyat sonrası takibinin yöntemince yapılmamasının kalp krizine yol açtığı, devamında da hastane enfeksiyonuna maruz kaldığı ve nihayetinde ölümüne neden olduğu, bu bakımdan davacı tarafın gereken hizmet ve özenin gösterilmediğini savunmuşlar; Mahkemece hükme gerekçe olarak “..... ... 9. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/593 Esas dosyasında alınan Adli Tıp 1.İhtisas Kurulunun 13/03/2013 günlü raporu, dosyamızda alınan 03/02/2016 tarihli Genel Cerrahi ve Kardiyoloji uzmanı ile ... hukuku uzmanı bilirkişi raporuna göre, davalı-karşı davacıların miras bırakanı Ahmet Eren'in pankreas başı kanseri nedeni ile 29/12/2009 tarihinde Kozyatağı...Hastanesinde ameliyata alındığı, ameliyat sonrası 2 gün yoğun bakımda kaldıktan sonra, cerrahi servisine çıkarıldığı, operasyonun 12.gününde rahatsızlanması üzerine yoğun bakıma alınarak tedavisine devam edildiği, murisin yüksek tansiyon, şeker gibi başka hastalıklarının da olduğu, yapılan tüm müdahalelere rağmen 11/02/2010 tarihinde kalp krizi sonucu aynı hastanede vefat ettiği, Adli Tıp raporunda, mirasbırakan ...'in tedavisi sırasında potasyum atıcı ilacın kesilmesinin ve devamının önerilmemesinin tedavide eksiklik olduğu bildirilmesine rağmen bu hususun tek başına ölüme neden olup olmayacağının tam olarak belirlenemediği bildirildiğinden, esasen murisin pankreas başı kanseri olduğu ve hastalığının metastaz yaptığı ve durumunun ağırlaştığı dikkate alındığında yaşama şansının çok yüksek olmadığı da anlaşıldığından, davacı hastanede uygulanan tedavinin kişinin yaşamının sona ermesini hızlandırdığı tespit edilememekle birlikte, dosyamızda alınan Adli Tıp raporu birlikte değerlendirilerek hastanenin yeterli özeni göstermediği ve yoğun bakımda tedavi görmesine katkısının bulunduğu düşüncesi ile, davalı-karşı davacıların açtıkları manevi tazminat davasının kısmen kabul edilmiş olması da göz önüne alınarak, olayın gelişimine, davalı-karşı davacıların içinde bulunduğu duruma ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafın ödediği ameliyat ve tedavi gideri masraflarının toplam tutardan indirildikten sonra kalan ve dosyamızda alınan bilirkişi raporu ile belirlenen tutarın yarı yarıya taraflara paylaştırılmasının hakkaniyete daha uygun olacağı ve davacının da sorumluluğu paylaşması gerektiği düşüncesi ile, hükümde belirlenen tutarda tedavi gideri alacağının tahsili yönünden itirazın kısmen iptaline karar vermek gerekmiştir.“ gösterilerek davanın kısmen kabulü cihetine gidilmiştir.

Davanın çözümü nitelendirmenin doğru yapılmasına bağlı olup; bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76. md.; 6100 sayılı HMK. 33. md.). Somut olayda davanın çözümü esasen davacı hastane doktorlarının vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusu etrafında düğümlenmektedir. (B.K. 386, 390 md). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir(Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçekten de mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Mahkemece; yukarıda da yer verilen hüküm gerekçesinde dayanılan Adli Tıp Kurumu 1.İhtisas Kurulu'ndan alınan 13.3.2013 tarihli raporda sonuç olarak; “Kişinin 25.12.2009 tarihinde...Hastanesinde yatırıldıktan sonra şikayetlerine yönelik yapılan tetkiklerin ve kişiye konulan tanının uygun olduğu, kişiden istenen preop tetkiklerin uygun olduğu ve yapılan Whipple ameliyatının uygun olduğu, ancak kişinin daha önce adrenalleriyle ilgili ameliyatı yapılmadıysa panhipupitiuturazimdeki hakim elektrolit bozukluğunun hiponatremi olduğu hipopatasemi beklenmeyeceği dolayısıyla potasyum düşüklüğünün tedavisinin de Astonin H (6-flutrokortizon) kullanılma endikasyonunun olmadığı, bu cihetle ameliyattan sonra ortaya çıkan hipopotasemi de böbrekten potasyumu atıcı olan bu ilacın kesilerek potasyum replasmanı yapılması (sadece 2 gün yapılmış) gerektiği ve bunun yapılmadığı, hastada 10.02.2009 tarihinde aritmi ve arrestin ortaya çıkmasında potasyum eksikliğinin de katkısı bulunabileceği dikkate alındığında; kişiye pre-op endokrinoloji konsültasyonunda astonin-H'ın devamının önerilmesinin eksiklik olduğu, kişinin post op K değerinin düzeltilmemesi ve kişiye post op endokrin konsültasyonu istenmemesinin eksiklik olduğu ancak kişinin resüsitasyon sonrası yoğun bakımda yattığı ve tedavi sonrası şuurunun açılıp servise çıkarıldığı, ayrıca kişinin kendisinde hipertansiyon diyabetes mellitus hipofiz yetersizliği, hiperlipidemi ve hiponetremi hastalıkları ve pankreas başı kanseri nedeniyle whipple ameliyatı geçirmiş olduğu dikkate alındığında; bu eksikliğin ölüme katkısının ne düzeyde olduğunun bilinemediği oy birliği ile mütalaa olunmuştur.” denilmektedir. Dosya içerisinde bulunan 03.02.2016 tarihli Bilirkişi kurulu raporunda ise, “Sonuç olarak hastanın takıp ve tedavisinde, hastanın genel durumu, tıbbi özgeçmişi yapılan cerrahinin ağırlığı, altta yatan ek hastalıkları ve tüm bu konularda hastanın bilgilendirildiğine dair onam formu imzaladığı göz önüne alındığında kurum ve hekimlere ait tıbbi hata tespit edilmemiştir” değerlendirmesi yapılmıştır. Bu halde; davacı yan ve çalışanlarının özen yükümlülüğü bakımından, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunmadığı belirlenmiş iken, kendilerine kusur atfedilerek yanılgılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne gidilmesi hatalı olmuştur. Bununla birlikte, teknik bilgi gerektiren konuda Hakimce kusur oranı belirlenmek yoluyla hüküm kurulması da hatalı olmuştur. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek yanılgılı gerekçe ve eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacıların tüm davacı-karşı davalı...... Hizmetleri A.Ş'nin Vekilinin ikinci bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacı-karşı davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılı 3.432,34 TL. kalan harcın davalı-karşı davacılardan alınmasına, peşin alınan 29,20 TL harcın davacı-karşı davalıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.