Esas No: 2011/12930
Karar No: 2012/22444
Karar Tarihi: 25.09.2012

**2. Hukuk Dairesi         2011/12930 E.  ,  2012/22444 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sarıyer Aile Mahkemesi

TARİHİ :09.02.2011

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 25.09.2012 günü temyiz eden davalı A..T..vekili Av. T.. G.. ve karşı taraf davacı S..T.. vekili Av. B..Ç.. geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Davalının davacı kadın lehine hükmolunan manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Eşler arasındaki sadakat yükümlüğü evlilik birliği süresince devam eder (TMK.md.185/3). Toplanan delillerden; davalı kocanın zina eylemine karşın, davacı kadının da evlilik henüz sona ermeden Fethi isimli şahıs ile sadakatsiz davranışlar içerisine girdiği, birbirlerine karşı sadakatsiz davranan tarafların eşit derecede kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Eşit kusurlu eş yararına manevi tazminata hükmedilemez (TMK.md.174/2). Bu yön nazara alınmadan davacı yararına manevi tazminata hükmedilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, duruşma için taktir olunan 900 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.25.09.2012 (Salı)

KARŞI OY YAZISI

Davacı kadın eş tarafından açılan davada zina sebebiyle boşanma (TMK.md.161) kararı verildiği konusunda bir çekişme yoktur.

Çekişme nedir?

1-Zina özel ve mutlak bir boşanma sebebidir. Bu tür davalarda davacı eşin kusuru tartışılamaz.

Değerli çoğunluğun davalı erkek eş tarafından açılan bir boşanma davası da bulunmadığı halde mutlak ve özel bir boşanma davası olan zina sebebiyle boşanma davasında, davacının kusurlarını tartışıp hele hele bu tartışma sonucu hakkında hiçbir dava açılmayan, davacı eşi eşit kusurlu duruma düşürmesi boşanma maddi ve usul hukuku ile bağdaşmaz.

2-Davalı erkek eş temyiz aşamasında “yeni delil” sunmuş ve bu yeni delil değerli çoğunluk tarafından bozma hükmüne esas alınabilmiştir.

a-Boşanma davalarında temyiz aşamasında delil sunulabilmesine ilişkin pozitif usul hukukunda hiçbir normatif düzenleme bulunmamaktadır. Nitekim değerli çoğunluk böyle bir uygulamanın isabetine yönelik herhangi bir usul hükmüne atıf yapamamıştır. Çünkü böyle bir usul hükmü yoktur.

b-Temyiz aşamasında sunulan delilden yerel mahkeme hakiminin bir haberi yoktur. Yerel mahkeme hakiminin bile haberi olmadığı bir delili Yargıtay kendiliğinden değerlendiremez.

Anayasal yetki, Yargıtay’ın yerel mahkeme yerine geçerek delil değerlendirmesini içermemektedir.

Yargıtay ancak ve ancak yerel mahkemenin delil değerlendirmesini üstelik sadece temyiz varsa inceleyebilir.

Açıkladığım sebeplerle değerli çoğunluğun görüşüne katılabilme olanağım bulunmamaktadır.

Her yönüyle usul ve kanuna uygunluk gösteren yerel mahkeme kararının onanması düşüncesindeyim.