Esas No: 2012/18339
Karar No: 2013/10484
Karar Tarihi: 16.05.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/18339 E.  ,  2013/10484 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, itirazın iptali istenme ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, davacı kurum tarafından davalı sigortalıya ödenen geçiçi iş göremezlik ödeneğinin, iş kazasında sigortalının bağışlanamaz kusurlu bulunması nedeniyle, % 10’unun sigortalıdan tahsili istemiyle başlatılan icra takibine, davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup; mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

506 sayılı Yasanın 111. maddesi “Bağışlanmaz kusuru yüzünden iş kazasına uğrayan, meslek hastalığına tutulan veya hastalanan sigortalıya verilecek geçici iş göremezlik ödeneği veya sürekli iş göremezlik geliri, bu kusurun derecesine göre, Kurumca, yarısına kadar eksiltilebilir.

Tehlikeli olduğu veya hastalığa sebebolacağı bilinen yahut yetkili kimseler tarafından verilen emirlere aykırı olan veyahut açıkça izne dayanmadığı gibi hiçbir gereği veya yararı bulunmayan bir işi elinde olarak sigortalının yapması veya yapılması gerekli bir hareketi savsaması kusurun bağışlanmazlığına esas tutulur.” hükmünü içermekte olup; Sosyal Sigortalar Kanununa özgü bir kavram olan

"bağışlanmaz kusur", 506 sayılı Yasanın 111. maddesinin son fıkrasında tanımlanıp, içerik ve sınırları açıkça belirlenmiştir. Tanımlayıcı hüküm karşısında, anılan kavramın başka şekilde anlaşılıp, farklı alanlardaki yaklaşımlar uyarınca nitelendirilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

Sigortalının, iş kazası veya meslek hastalığının oluşmasında etkili bulunan davranışının "bağışlanmaz kusur" niteliğinde kabul edilebilmesi, 506 sayılı Yasanın 111. maddesinin son fıkrasındaki tanıma uygun olmasına bağlıdır.

Genel anlamda sigortalının yüksek oranlı kusuru, mutlak olarak "bağışlanmaz kusur" kabulü için yeterli değildir.

İş kazası üzerinde etkili davranışların kusur oranı yönünden değerlendirmesini yapacak bilirkişi kurulu, iş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile, işçi sağlığı ve iş güvenliği alanında uzman kişilerden seçilmeli; mahkemece, kabul edilen maddi olgular ışığında yapılacak incelemede; mevzuat uyarınca hangi önlemlerin alınması gerektiği, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere sigortalının uyup uymadığı yönleri irdelenerek, bilirkişi raporunda yargısal denetime elverir biçimde ortaya konulmalıdır.

İşyerindeki bakım ve onarım işleriyle görevli sigortalının, arızasını giderdiği vinçten aşağıya inip, yerde iken vincin çalışmasını kontrol ettiği esnada, o bölgede çalışmakta olan diğer işçi tarafından, ayaklarının üzerinden forkliftle geçilmesi suretiyle yaralanması biçiminde gerçekleşen kazada, işverenin işçi sağlığı ve iş güvenliği kurallarına aykırı davranışlarının etki oranını tespit amacıyla yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenerek hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda; işverenin kusur oranı % 65, çalıştırdığı dava dışı işçi ...kusur oranı % 20 olarak belirlenmiştir. Raporu düzenleyen tek bilirkişi makine mühendisi olup, kazanın önlenebilmesi yönünden dile getirilen önerilerin iş kazasının gerçekleştiği olay uygulanabilirliği ve işyeri koşulları yönünden; somut verilerle ortaya konulmamıştır.

İş kazası nedeniyle sigorta müfettişi tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda, sigortalının 506 sayılı Yasanın 111. maddesi uyarınca bağışlanmaz kusurlu olduğu görüşüne yer verilmiş ve sigorta yardımları konusunda davacı Kurum tarafından anılan hüküm uygulanmıştır. 506 sayılı Yasanın 111. maddesinde yer alan, “Tehlikeli olduğu veya hastalığa sebebolacağı bilinen, yahut yetkili kimseler tarafından verilen emirlere aykırı olan veyahut açıkça izne

dayanmadığı gibi hiçbir gereği veya yararı bulunmayan bir işi elinde olarak sigortalının yapması veya yapılması gerekli bir hareketi savsaması kusurun bağışlanmazlığına esas tutulur.” düzenlemesi ile tarafların sunduğu kanıtlar ve bilirkişi raporuna yönelik itirazlar göz önünde bulundurularak; yukarıda sıralanan maddi ve hukuki olgular ışığında bilirkişi kurulu oluşturulup inceleme yapılması, bu incelemede, sigortalıya verilen kusurun ne kadarının 111. madde yönünden bağışlanamaz kusur olduğunun da açıkça ortaya konması gereği gözetilmeksizin; tek makine mühendisinden alınan ve 506 sayılı Yasanın 111. maddesi hükmü uyarınca yeterli irdeleme içermeyen rapora dayanılarak, eksik inceleme ve araştırmayla hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 19.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.