Esas No: 2020/3435
Karar No: 2020/7116
Karar Tarihi: 26.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/3435 E.  ,  2020/7116 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalı ... Başkanlığı arasındaki cezai şart ve reçete bedelinin tahsili işleminin iptali davasına dair Ankara 23. Asliye Hukuk Mahkemesinde verilen 04/10/2016 günlü ve 2015/177 Esas – 2016/362 Karar sayılı hükmün onanması hakkında dairece verilen 01/06/2020 günlü ve 2020/638 Esas – 2020/2463 Karar sayılı ilama karşı davacı ... tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir. Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi'nin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, kuruma fatura etmiş olduğu 9 adet reçete üzerine atılı imzaların, hastalara veya yakınlarına ait olmadığı gerekçesi ile toplam 19.588 TL cezai şart bedeli uygulanacağı ve miktarı belirtilmemiş reçete bedellerinin tahsil edileceğinin bildirildiğini, 2012 protokolünün 5.3.2. maddesine göre işlem yapıldığını, ancak hastaların ilaçlarını almadıkları yönünde bir beyanda bulunmadıklarını, 2012 yılı protokolünün 5.3.2. maddesinin sonunda, "... Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz." denildiğini belirterek, belirlenecek reçete bedelleri ile cezai şart bedeli olan 19.588 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; 7 adet 1.431,13 TL tutarlı reçetelerde yazılı ilaçların sigortalı hastalar tarafından alındığı açık bir şekilde beyan edilmediği ve davacı eczacı tarafından da bu ilaçların bu sigortalılar tarafından alındığının başkaca bir belge ve kayıtla kanıtlanamadığı nedenleriyle, kurum tarafından davacıya uygulanan reçete bedelleri toplamı 1.431,13 TL ile 7.362,40 TL cezai şart bedelinin davacıdan tahsili işleminin yerinde olduğu, sigortalı hastalar ... ve ... adına düzenlenen raporların ve bu raporlara istinaden yazılan reçetelerin sahte olduğu ve reçetelerde yer alan imza ve bilgilerin hasta ve yakınları ile alakasının olmadığı ve bu reçetelerde yazılan ilaçları davacının eczanesinden almadıkları tespit edilmiş olup davacının sözleşme ve SUT'da yer alan ve ayrıca 5510 sayılı kanunda da yer alan kimlik belgesi sorgulaması yapmaması sonucu ortaya çıkan kurum zararı 2 adet reçete toplamı olan 2.445,12 TL ile 12.225,60 TL cezai şartın davacıdan tahsil edilmesi işleminin yerinde olduğu kanaatiyle davacının talebinin reddine dair verilen hükmün, davacı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 01/06/2020 günlü ve 2020/638 Esas, 2020/2463 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmiş, onama ilamına karşı davacı vekili süresi içinde kararın düzeltilmesini istemiştir.

Uyuşmazlık, dava dışı sigortalı hastalar ... ve ... adına düzenlenen raporların ve bu raporlara istinaden yazılan reçetelerin sahte olması nedeniyle ve ayrıca başka hastalara ait 7 adet reçetenin de alınan beyanlara göre arkasındaki imzaların hasta ya da yakınına ait olmadığının tespit edilmesi nedeniyle 9 adet reçete için 2012 eczane protokolünün 5.3.2 ve 4.3.6. maddeleri uyarınca kurum tarafından uygulanan cezai şart ve reçete bedeli kesintisi işlemlerinin yerinde olup olmadığına ilişkindir.

Davalı kurum tarafından, davacı eczacı hakkında; Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 Yılı Protokolü’nün 5.3.2 ve 4.3.6. maddeleri gereğince cezai şart ile fatura bedeli kesintisi işlemi uygulanmıştır. Davaya konu 2012 protokolünün 5.3.2. maddesi uygulanan eylemle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 6.3.3. maddesinde “Eczane tarafından Kuruma fatura edilen reçete arkasında bulunması gereken hasta/hasta yakınına ait imzanın hasta/hasta yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, ilgili reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Aynı fiilin tekrar edilmesi halinde malzeme bedelinin/bedellerinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak, 1(bir) ay süreyle sözleşme askıya alınır. Ancak, hastanın reçete muhteviyatı malzeme/malzemeleri aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.” ve 4.3.6. maddesinde “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez (5.3.3, 5.3.6 ve 5.3.14 maddeleri hariç). Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” hükümleri düzenlenmiştir. Yine aynı protokolün 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir. Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür.” denilmiştir.

Dava konusu cezai işlemin dayanağı olan protokol maddesinde değişiklik olduğu sabit olup, 2016 yılında yürürlüğe giren protokolün ilgili maddesinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Davacı her ne kadar, davalı kuruma, hakkında 2016 protokolünün uygulanması için başvurmamışsa da, dava açmış olması davacının 2016 protokolünün uygulanmasına ilişkin müracaatı olduğu anlamına gelir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunulup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır. Artık somut uyuşmazlıkta 2016 protokolünün değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca HMK md. 31 uyarınca hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında olmak üzere kurum işleminin konusunu oluşturan reçetelerde adı geçen hastaların da mahkemece tanık olarak dinlenmesi gerekir. Zira bir kısım hastalar ilaçları alıp almadıklarını hatırlamadıklarını beyan etmişlerdir. Bu hususun aydınlatılması cezai işlemin yerinde olup olmadığına karar verilebilmesi için önemlidir. Bu durumda mahkemece teftiş sırasında dinlenen hastaların tanık sıfatıyla beyanları alınarak dava konusu reçeteler arkasındaki imzaların kendilerine ait olup olmadıkları sorulduktan sonra reçeteye konu ilaçları alıp almadıklarına dair beyanları da alınarak; tarafların tüm delilleri, 2016 protokolünün yukarıda belirtilen ilgili maddeleri değerlendirilmek suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bu gerekçe ile bozulması gerektiği bu defaki incelemeden anlaşılmakla karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 01/06/2020 günlü ve 2020/638 Esas, 2020/2463 Karar sayılı ilamının kaldırılmasına ve belirtilen gerekçeyle hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı tarafın karar düzeltme isteminin kabulü ile; Dairemizin 01/06/2020 günlü ve 2020/638 Esas, 2020/2463 Karar sayılı ilamının kaldırılmasına ve hükmün yukarıda açıklanan gerekçe ile davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davacıya iadesine, 26/11/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.