Esas No: 2013/19784
Karar No: 2014/12095
Karar Tarihi: 05.06.2014

**7. Ceza Dairesi         2013/19784 E.  ,  2014/12095 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı yasaya muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, sanığın 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrası uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan gümrük idaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücreti hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca, hüküm fıkrasından gümrük idaresi lehine hükmedilen vekalet ücreti kısmının çıkarılması, diğer kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 25/06/2014 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Suç tarihinde Gaziantep 5.Sulh Ceza Mahkemesince verilen 14.02.2011 gün ve 65 sayılı önleme arama karına istinaden sanığın iş yerinde arama yapılmış ve kaçak nitelikte 3230 paket sigara bulunmuştur.

Dosyada bir örneği bulunan Gaziantep 5.Sulh Ceza Mahkemesinin 20.11.2009 tarihli arama kararı ve gerekçesi özeti itibariyle "Milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, huzur ve güven ortamının devamlılığının seğlanması, olması muhtemel yankesicilik, hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, v.b.başta olmak üzara muhtelif olayların önlenebilmesi, taşınması ve bulundurulması yasak olan her türlü silah patlayıcı madde ve eşyanın tespiti, daha önce suç işlemiş ve yakalanamamış kişilerin ele geçirilmesi amacıyla,polis sorumluluk bölgesinde bulunan sabit noktalar ve eğlence yerlerinde, kişiler üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının üzerinde arama yapılabilmesi için Anayasanın 20 ve Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinin 19 ve 20.maddeleri gereğince 14 Şubat 2011 ile 20 Şubat 2011 tarihleri arasında ÖNLEME ARAMA KARARI İZNİ verilmiştir." biçimindedir.

Bu karara istinaden sanığın iş yerinde arama yapılmış ve sözü edilen sigaralar ele geçirilmiş, yapılan yargılama sonunda, sanığın, hatalı niteleme yapılarak 4733 sayılı Yasa yerine5607 Yasaya aykırı davrandığından bahisle neticeten 1 yıl 3ay hapis 50.000 lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir..

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızm yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz " hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükümü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkralarıda hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı düzenleyen 5271 sayılı CMK.nun 116 maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119.maddesi de konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda aramanın hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C.savcısının yazılı emre ile yapılabileceği biçimindedir.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlike gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Dosyada mevcut önleme arama kararında ki gerekçeler, kanundaki ibarelerin tekrarı niteliğinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 14.02.2011-20.02.2011 tarihleri arasında 7 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul şüphe ve sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olup, somut gerekçeden yoksunbulunmaları yanında şehir genelinde 7 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni, yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı ve önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden mahkemenin sözü edilen kararında; genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçe gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ve sürelerle tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz. Hakim kararıyla ülkede olağanüstü hal ilan edilmiş gibi sonuç doğurur.

Sanık mahkemedeki savunmalarında, sigaranın kaçak olduğunu söylememiş, başkaları tarafından emaneten bırakıldığını ifade etmiştir.

Aramanın dayanağı olan karar Ceza Munakemesi Kanunun 119.maddesine göre verilmiş bir karar olmadığından is yerlerinde ve kapalı mekanlarda kolluğa arama yetkisi vermemektedir. Sözü edilen arama kararı gerekçesi ve süresi bakımından hukuka aykırı olduğu gibi biran için hukuka uygun olduğu kabul edilse dahi kollukça sigaraların dışarıdan görüldüğü savıyla yetkili mercilerden CMK.nun 119.maddesine uygun biçimde karar alınmadan iş yerine girilerek önleme araması boyutlarını aşan adli arama niteliğinde işlemler yapılmıştır.

Yukarıda gerekçeleri belirtildiği üzere, hakim kararına bile dayansa, hukuka aykırı biçimde verilen arama (önleme) kararına dayanılarak ve onun verdiği yetkileride aşarak yapılan arama sonucu bulunan eşya hukaka aykırı delil niteliğinde kabul edilmesi gerektiğinden, ele geçirilen sigara ve bu sigaralar üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu verilen rapora da dayanılamaz. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa’nın 206/2-a, 217/2 , 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen sigaralara ve bunlar üzerinde yapılan incelemeler sonucu elde olunan bilgilere dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Sanığın mahkumiyeti için edebilmek için başkaca yeterli ve inandırıcı delil mevcut bulunmadığından, yukarıda belirtilen gerekçelerle hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun düzelterek onama kararma katılmıyorum.

...

Muhalif Üye