Esas No: 2012/28408
Karar No: 2013/19788
Karar Tarihi: 10.10.2013

**7. Ceza Dairesi         2012/28408 E.  ,  2013/19788 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5015 sayılı kanuna muhalefet

HÜKÜM : Sanığın beraatine

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Sanığın, nakliyatçılık yaptığı ve dava konusu kaçak motorini ticari araç niteliğindeki kamyonunda kullandığının anlaşılması karşısında, eylemin kaçak petrolü ticari amaçla satın alma fiili kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığın mahkumiyeti yerine yazılı gerekçelerle beraat kararı verilmesi,

Kabule göre de;

2-Dosya kapsamından suç nedeniyle aracın trafik kaydı üzerine herhangi bir tedbir konulmadığı gözetilmeksizin araç üzerine konulan tedbirin karar kesinleştiğinde kaldırılmasına karar verilmesi,

3-İddianame ile müsaderesi istenen ve el konularak İl Özel İdaresine teslim edildiği anlaşılan petrol hakkında herhangi bir karar verilmemesi,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.10.2013 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde Artvin Sulh Ceza Mahkemesince verilen 24.12.2010 tarih ve 245 sayılı önleme arama kararına istinaden kolluk görevlilerince yapılan yol kontrol çalışmaları sırasında, sanığın yönetimindeki aracın deposundan alınan akaryakıt numunesinin marker seviyesi yetersiz çıkmış, 5015 sayılı Petrol Yasasına aykırı davrandığından sanık hakkında kamu davası açılmış, sanık mahkeme beyanında deposunda sızıntı olan bir kamyondan akaryakıtın boşa gitmemesi için aldığını savunmuştur.

Mahkemece sanığın aldığı petrolü başkasına satmadığından ticari kastı olmadığı ve ayrıca önleme arama kararının sanığa ait araç deposundan numune alma yetkisini vermeyeceğinden sanığın beraatine hükmetmiş, dairece sanığın kaçak olduğunu bildiği yakıtı ticari nitelikteki aracında kullandığından bahisle mahkumiyeti gerektiği kanaatiyle yerel mahkeme kararını oyçokluğuyla bozmuştur.

Sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığı hususunu incelediğimizde;

Sanık mahkeme savunmasında aldığı yakıtın kaçak olduğunu bildiğine ilişkin bir beyanda bulunmamıştır.

Mahkemece sanığın beraatine karar verilirken, sanığın aldığı petrolü başkalarına satmadığından eyleminin ticari olmadığı gerekçesi yerinde değilse de, ayrıca önleme aramasının sanığın aracının deposundan numune alma yetkisini vermediği biçimindeki gerekçe aşağıda açıklanacak nedenlerle sonucu itibariyle doğru olup, beraat kararının onanması gerekmektedir.

Sanık yakıtın kaçak olduğunu kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen petrol ve üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen diğer bilgilerdir. O halde sözü edilen yakıtın nasıl ele geçirildiğini ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını irdelemek gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan Artvin Sulh Ceza Mahkemesinin 24.12.2010 tarihli arama kararı incelendiğinde; Arvin-Erzurum karayolu üzerinde, Artvin İl giriş çıkış noktasında seyir halinde bulunan şahıslarda ve araçlarda arama yapmak için daha önce bulunulan taleplerle mahkememizce verilen kararlar ile yapılan yol uygulamalarında müdahale edilen olaylarda yol uygulaması netice vermiş ve suçla mücadelede etkili olmuş ve olacağıda değerlendirildiği; Artvin-Erzurum Karayolu üzerinde Beton Köprü mevkii olarak bilinen Artvin İl giriş çıkışında bulunan mahalde, seyir halinde olan şahıslar, şüpheli araçlar ve araç içerisinde bulunan şahıslar ve beraberindeki eşyalar ile araç içerisindeki kaçak eşya kaçırmaya müsait sonradan yapılmış veya orjinal haliyle bulunan boşluklarda makul şüphe olması halinde 27.12.2010 ile 27.01.2011 tarihleri arasında önleme araması yapılmasına izin verilmesi, Artvin Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 24.12.2010 tarihli yazılarıyla talep edilmiş, Mahkemece de talep gibi karar verildiği görülmüştür.

Bu karara istinaden sanığın aracında arama yapılmış ve dava konusu yakıt ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12.maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13.maddesi ise, "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla, sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz..." hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkralarıda hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddelerde düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir.

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanununun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Arama talep yazısı dosyada mevcut değilse de, arama kararına derc olunan talep yazısındaki gerekçeler genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 27 Aralık 2010 ile 27 Ocak 2011 tarihleri arasında 30 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olmaları yanında şehirler arası bir yolda 30 gün süre ile önleme aramasına izin verilmesi, amacı aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez.

Arama için makul şüphe ve sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarını boşa çıkaran ve adli aramayı düzenleyen CMK.nun 116.maddesindeki "yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa, şüphelinin veya sanığın üstü eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir" önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir." biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz. Ayrıca Benzer nitelikte daha önce de önleme arama izni verildiği ve bunun süreklilik kazandığı, dolayısıyla genel aramaya dönüştüğü önleme arama kararı içeriğinden anlaşılmaktadır.

Suç işleyenlerin bulunup cezalandırılması devletin görevi ise de, yargılama faaliyeti icra edilirken hukuk içinde kalınarak, kişilerin temel hak ve özgürlükleri korunarak, hakların özüne dokunulmaksızın ve yasaya uygun bir biçimde elde edilen delillerin kullanılması suretiyle gerçeğe ulaşılmalıdır.

O halde; Artvin Sulh Ceza Mahkemesinin önleme aramasına ilişkin olarak verdiği karar hukuka aykırı olup, bu karara istinaden durdurulup aranan aracın deposunda: ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan yakıtın ulusal marker içermediği yolundaki analiz sonuçlarına dayanılamaz. Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın mahkumiyetini gerektiren delil mevcut değildir, savunmalarında suçlamayı kabullenmemiştir.

Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak elde edilen yakıt ve bunların uzak etkisi sonucu elde edilen hiçbir delile dayanarak hüküm kurma olanağı yoktur.

Sonuç olarak;

Yerel mahkemece verilen beraat kararı neticesi itibariyle doğru olup, düzelterek onanması gerektiği düşüncesiyle Sn. Çoğunluğun bozma yönünde oluşan görüşüne katılmıyorum.