Esas No: 2022/4461
Karar No: 2023/4517
Karar Tarihi: 17.07.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/4461 E.  ,  2023/4517 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2020/51 E., 2021/742 K.

HÜKÜM : Asıl ve birleşen davanın reddi

Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonucunda Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; davalılardan ...'ün müvekkili şirketin ortağı olduğunu, aynı zamanda mali işlerini yönettiği dönemde, şirketin müdürlüğüne atanan davalı ... ve ... ile anlaştığını, davalıların şirketin parasını bankalardan tahsil ederek zimmetlerine geçirdiklerini, şirketin mallarını da şirketin Atatürk Hava Limanı Serbest Bölgesi Şubesi'ne göndermiş gibi gösterip, yine aynı şubeden BNB AkDresdner Finansal Kiralama A.Ş.'ye satışını yaparak, anılan şubeden fatura keşide ettiklerini, faturayı şirket kayıtlarına intikal ettirmediklerini, satış yapılan şirketten gelen bedelleri ise şirketin hesabı olmakla birlikte aktif olarak kullanmadıkları Anadolu Bankası ... Şubesi'ne 08.09.2004 tarihinde 570.403 USD'yi 13.09.2004 tarihinde 600.000 USD'yi transfer ederek, yine 08.09.2004 ve 13.09.2004 tarihlerinde anılan bankadan nakden çekmek sureti ile zimmetlerine geçirdiklerini, davalıların toplam 1.170.403 USD'yi kendi aralarında pay ettiklerini ve şirket hesaplarına intikal ettirmediklerini ileri sürerek, 1.170.403 USD'nin davalılardan müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; davacı şirketin eski ortak ve yetkilileri oldukları ve görev yaptıkları yerde şirkete ait banka hesaplarından 1.170.403 USD'yi usulsüz bir şekilde iktisap ettikleri, bu nedenle aleyhlerine İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/380 E. sayılı dosyası ile dava açıldığı, bu dosyada daha önce verilen karar ve Yargıtay incelemesi sonrasında davalıların eylemlerinin subuta erdiği, ancak şirketten usulsüz çektikleri miktar nedeniyle şirketin tasfiye haline girmiş olması ve bu nedenle munzam zararın oluşmasından dolayı şirketin tasfiye haline girmesinden kaynaklı ticari kayıplarından dolayı şimdilik 175.000,00 TL ve faiz ile karşılanamayan munzam zararına karşı da 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 122 nci maddesi uyarınca da şimdilik 175.000,00 TL toplam 350.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. MAHKEME KARARLARI, BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Mahkemece Verilen Karar

Mahkemece 22.12.2016 tarihli ve 2015/380 E.-2016/954 K. sayılı kararıyla; davalılardan ...'in, iki seferde toplam 1.170.403 USD’yi bankadan çektiği dönemde, davalı ...'in ve ...'ın, gerek BEKOM A.Ş, gerek Atatürk Hava Limanı Serbest Bölge Şubesi Müdürü olarak ve müşterek imzaları ile görev yaptıkları, davalı ...'ın ayrıca müdürlük görevinin alınmasından sonra da şirket yönetim kurulu üyesi ve hemen akabinde yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığı, davalı ...'ün dava dışı ...ve ...ile "müşavirlik sözleşmesi" imzaladığı, sözleşme konusunun davacı BEKOM A.Ş ile TNB A.Ş. ve ESKORT A.Ş’nin 2001-2004 arası vergi dönemlerine ilişkin her türlü amme borcunu ödemelerinde müşavirin yükümlülüğünün sınırlarını belirlemek, müşavirlik ücreti ödenmesi şartlarını belirlemek olduğu, sözleşmenin 3/e ve 3/d maddesi hükmü birlikte değerlendirildiğinde davalı ...'ün tüm aşamalarda bilirkişi raporuna da yansıyan gizli ortak ve diğer hallerine göre, olay tarihinde "müşavirlik sözleşmesi" hisse devir protokolü vasıtasıyla müdür tayin edilen diğer davalıların sorumluluğunu üstlendiği, davalıların mevcut olay sebebiyle kusurlu olmadıklarını kanıtlayamadıkları, ceza mahkemesince delil yetersizliğinden verilen beraat kararının işbu sorumluluk davasında neticeye etkili olmadığı, 570.403 USD’nin 08.09.2004 tarihinde, 600.000 USD’nin 13.09.2004 tarihinde Anadolubank ... Şubesi’nde, ... ve BEKOM A.Ş ortağı Aytaç Biçer tarafından verilen yazılı talimat çerçevesinde, şirket müdürü ...'e ödendiği, davanın başlangıcından buyana gerek davada, gerek dava dışı tüm raporlara yansıdığı üzere taraflar arasında manipülatif işlemler olduğu, çalışanların ortak/yönetici sıfatıyla gizli ortakları kamufle etmek amacıyla kullanıldığı, tüm işlemlerin ortaklar arasında hesaplaşma olduğu inancı bildirilmiş ise de, somut eylem karşısında bu hususlara girilmediği, tartışılmadığı, neticede dava konusu edilen paraların davalılar tarafından özellikle BEKOM AŞ ya da gizli ortaklara iade edildiği konusunda herhangi bir belge, makbuz ibraz edilmediği, davacı BEKOM AŞ’nin dava konusu edilen paraların şirket kasasına girmemesi sebebiyle zarara uğradığı gerekçesiyle davanın kabulüne, 1.170.403 USD’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş, hükmün davalılar vekillerince temyizi üzerine karar Dairemizce bozulmuş, bozma ilamına yönelik davacı vekilince karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

B. Bozma Kararı

Dairemizin 05.12.2019 tarih 2019/2900 E.- 2019/7881 K. sayılı kararıyla, davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile taraf iddia ve savunmalarının dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ve ek raporda yapılan tespitler, Masak raporundaki belirlemeler, ceza mahkemesi kararı ve bu karara dayanak bilirkişi raporu ile ceza dosyasındaki deliller, dava konusu işlemlerin gerçekleştirildiği dönemde davacı şirketin ortaklık yapısı ve yönetici kadrosu, ödeme talimatlarında ismi ve imzası bulunan kişi ve kişilerin yetki ve şirketteki konumları, davacı şirketin süreç içindeki ortaklık yapısı, müşavirlik sözleşmesi ve hisse devir protokolü hep birlikte değerlendirilerek davalılara atfedilen eylem ve işlemlerin davacı şirketi zarara uğratan işlemler olup olmadığı, davacı şirketin zarara uğrayıp uğramadığı, şirketin bir zararı var ise bundan davalıların sorumlu olup olmadığı hususları konusunda değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmek gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmediği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma sebep ve şekline göre davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararıyla; davalılardan ...'in 08.04.2002 tarihli yönetim kurulu kararı ile mali işlerden sorumlu genel müdür olarak atandığı, 26.06.2003 tarihli genel kurul toplantısında ...'in 1 yıl süre ile denetçi seçildiği, 23.03.2004 tarihli 2003 yılı Olağan Kurul Toplantısında şirket yönetim kuruluna başkan Ali Ekiz, başkan yardımcısı Seyfettin Şahin, üye İbrahim Vahit Çırak'ın seçildiği, ikisinin müşterek imzası ile şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındıkları, Veysel Karakütük'ün bir yıl süre ile denetçi seçildiği, yönetim kurulunun 30.03.2004 tarihli 2004/03 nolu kararı ile şirket ortağı ... ile şirket ortağı ...'ın şirkete müdür olarak atandıkları ve müşterek imzaları ile her hususta şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındıkları, bu kararın sicil gazetesinde 06.04.2004 tarihinde ilan edildiği, 27.08.2004 tarihli yönetim kurulu kararıyla hava limanı serbest bölgesi için Necati ve Fuat'ın 3 yıl süre ile müdür olarak atandıkları, 12.11.2004 tarihinde ise müdürlükten alındığı, davalı ...'ün, 11.05.2004 tarihli genel kurulda tespit edilen yeni ortak ve paylara göre ortaklığa girdiği, şirket yönetiminde bulunmadığı ve müdür olarak çalışmadığı, ancak şirket ortağı olan dava dışı ...ve H.İbrahim Özer adlı kişiler ile Davalı ... arasında "18.11.2004 tarihli müşavirlik sözleşmesi" ve aynı tarihli "hisse devir sözleşmesi" tanzim edildiği, bu tarihte bozma ilmında da değinildiği gibi Aytaç Biter'in yönetim kurulu üyesi veya şirket temsilcisi olmadığı, dört maddeden oluşan müşavirlik sözleşmesi kapsamında davalı ...'e (Müşavir) Müşavirlik hizmeti adı altında toplam 1.900.000 USD ödenmesinin, bu tutardan amme borçları ve üçüncü kişilere karşı olabilecek borçların düşüleceğinin kararlaştırıldığı, rapordaki tespitlere göre üçüncü kişilere karşı bir borç olmadığı, davanın yönetici sorumluluğuna ilişkin olduğu, ancak davalı ...'ün yönetim kurulu üyesi ya da şirket temsilcisi olmadığı, yine raporda değinildiği gibi, taraflar arasındaki sözleşmeye müşavirlik sözleşmesi denilmiş ise de, bu işle ilgili olmayan hususların düzenlenmiş olması, ücretin yüksekliği ve ...'ün 31.12.2003 tarihinde Yeminli Mali Müşavirlik mührünü teslim ettiği dikkate alındığında, iş bu sözleşmenin ortaklıktan ayrılmak için düzenlenmiş olduğu izlenimini verdiği, bu yönüyle sözleşme taraflarından davalı ...'ün sözleşme nedeniyle davacı şirketi zarara uğrattığına dair bir bulgu, tespit ya da belgeye rastlanmadığı, Ayrıca İstanbul 1.Ağır Ceza Mahkemesi 2007/392 Esas sayılı dosyasına sunulan 25.10.2010 tarihli bilirkişi raporunda, 20.01.2009 tarihli Masak raporunda 13 parti halinde çekilen paraların şirkete getirilmediği, ..., Ali Gür, ... ve ... tarafından paylaşılarak kendilerinin ve yakınlarının hesaplarına yatırıldığı iddialarını doğrulayacak yeterli ve somut kanıt bulunamadığının belirlendiği, bankadan çekilen toplam 1.170.403 USD'nin şirket kayıtlarına intikal ettiği, kasa besabına alınması gerekirken avans hesabına alındığı, Masak raporu ve dava dosyasındaki tüm bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde bu tutarın gizli ortaklara pay dağıtımı niteliğinde olduğu, şirket kayıtlarından nasıl çıkarıldığının somut olarak tespit edilemediği, ancak dosyada mevcut delil ve belgelerin incelenmesi sonucunda şirketi zarara uğrattıklarına dair somut bir duruma ulaşılmadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece 08.02.2022 tarihli ek karar ile davalı ... ve davalı davalı ... vekilinin hükmün tamamlanması talebinin kabulü ile Mahkemenin 21.10.2021 tarihli kararında hüküm kısmında 5 nolu kararın; ''Davalılar duruşmalarda kendilerini vekil ile temsil ettirdiklerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 197.500,57 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,'' olarak düzeltilmesine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına ve 08.02.2022 tarihli ek karara karşı süresi içinde hüküm davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı ...'ün davacı şirketin yeminli mali müşavirliğini de yaptığını, 18.11.2004 tarihine kadar eski şirket ortağı olduğunu, ... ve ...'in ise sorumluluklarını açıkça üstelendiğini, davalılardan ... ve ...'in ise, bankadan çekilen paraların çekilmesi için talimatta imzası bulunan şirket müdürü olarak atandıklarını, davalı ...'nin bankadan paraları fiilen çeken şirket müdürü olduğunu, çekilen bu tutarların 159.12. Verilen sipariş avansları hesabına kaydedilerek muhasebeleştirildiğinin tespit edildiğini, hesabın 2004 yılı sonrasında hareketsiz kaldığı, bu işlemlerin davalılar tarafından gerçekleştirildiğini, Mahkeme kararının gerekçesinde yer alan ; "Dava dosyasındaki tüm bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde bu tutarın gizli ortaklara pay dağıtımı niteliğinde olduğu, şirket kayıtlarından nasıl çıkarıldığının somut olarak tespit edilemediği, ancak dosyada mevcut delil ve belgelerin incelenmesi sonucunda şirketi zarara uğrattıklarına dair somut bir duruma ulaşılamadığı anlaşıldığından kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmesi gerektiği" kanaatinin son derece yetersiz ve somut tespitlerle örtüşmediğini ve kararın hukuka aykırı olduğunu, son bozma ilamında yapılan tespitlerin değerlendirmesinden ortaya çıkan sonucun bankadan fiilen çekilen paraların fiziken şirket kasasında bulunmadığı olup, bu hususun bilirkişi raporları ile de sabit olduğu, davalılar tarafından bankadan fiilen çekildiği sabit olan paraların şirket kasasına alınmaması sebebiyle şirketin zarara uğradığı ve şirketin faaliyetlerine devam edemediği hususunun da sabit olduğunu, davalıların çekilen paraları şirket kasasına koyduklarına veya şirkete verdiklerine dair ispat delili sunmadıkları, bu kapsamda kendilerine yöneltilen soruya ve imkana karşı, davalıların başkaca sunulacak delil olmadığı yönündeki beyanları da dikkate alındığında davalıların oluşan zarardan sorumlu olduklarının çok açık olduğunu, bankadan çekilen paraların şirket kasasına alınmadan verilen sipariş avansları altında şirkete girmiş gibi gösterildiğini, 159.12. hesabında gözüken ve 2004 yılından bu yana hareketsiz kalan tutarın, davalılarca bankadan çekilen ve şirket kayıtlarında fiktif bir kayıt ile verilen sipariş avanslarında gösterilen paralar olduğunu, bilirkişinin son raporundaki hukuki niteleme aksi yönde olsa da şirket kasasında olmadığı açık olan paralar sebebiyle şirketin zarara uğradığı ve bu zarardan da paraları çeken ancak paraları ne yaptıklarını ispatlamayan, dosya içerisindeki farklı farklı ve çelişkili kabul ve beyanları olan, paraların diğer ortaklara verildiği yönünde beyanları da bulunan davalıların sorumlu olacağını, bilirkişi ek raporunda yer alan "Şirket muhasebesinin programını yazan Micro Yazılım Evi tarafından düzenlenen raporda; 2004 yılına ait para çekimlerine ait işlemlerin 3-4 ay geriye dönük olarak değiştirildiği ve daha önce bankadan çekilen ve ortaklar cari hesabına atılan tutarların daha sonra değiştirilerek verilen sipariş avanslarına atıldığı bu nedenle de çekilen paraların şirket hesaplarına girdiğinin ancak şirkette kullanılıp kullanılmadığı ve şirket kayıtlarına giren bu tutarların nereye/kime nasıl ödendiğinin şirket kayıtlarından tespiti mümkün değildir." şeklindeki değerlendirme karşısında, gerek davalı ... ve gerekse diğer davalıların herhangi bir delil sunmadığını, 18.11.2004 tarihli Müşavirlik Sözleşmesi ve aynı tarihli Hisse Devir Protokolü ile ilgili olarak, İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/459 E. sayılı dosyası üzerinde görülen muvazaa davasında, Yargıtay temyiz incelemesinde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2018/ 3764 E., 2020/ 900 K. sayılı ilamındaki tespitler işbu dava içinde geçerli olacak dikkate alınması gereken tespitler olduğunu, kararda müşavirlik sözleşmesi başlıklı belgenin hisse devir sözleşmesi veya ortaklıktan çıkma payı veya şirket hisselerinin devredilmesi karşılığında ödenmesi taahhüt edilen bir bedel olarak kabul edilemeyeceği tespitinin yapıldığını, dolayısıyla, mahkeme kararındaki "bu tutarın gizli ortaklara pay dağıtımı niteliğinde olduğu" şeklindeki değerlendirmenin dayanaksız olduğunu, ispat yükünün kimde olacağı konusunda değerlendirme yapma ve karar verme yetki ve görevinin mahkemeye ait olduğunu, dosyadaki son ve itiraz edilen bilirkişi raporunun tamamen bankadan çekilen paraların şirket kasa hesabına girdiği ve sonrasında hesapların değiştirildiği varsayımı üzerinden hazırlandığını, halbuki, bankadan çekilen paraların şirket kasasına girmemiş ve bankadan paraları çekenler tarafından da ispat yükü kendilerinde olmasına rağmen ispat delili sunulmadığını, Yargıtay kararlarındaki tespit ve kabullere göre ; "yönetim kurulu üyesi ve başkanı davalı ... ve her iki davalının sorumluluğunu üstlenen diğer davalı ... olduğu anlaşılmakla, ispat külfetinin işbu davalılar üzerinde olduğu, " şeklindeki hukuki değerlendirme kapsamında davalıların oluşan zarardan sorumlu tutulması ve davanın kabulü yönünde karar verilmesi gerektiğini, uyulmasına karar verilen Yargıtay ilamında; "Dava, anonim şirket yöneticilerinin sorumluluğuna dayalı tazminat istemine ilişkindir." şeklinde dava tanımı yapıldığını, Yargıtay ilamında; "Sorumluluğun doğması bakımından öncelikli koşul, şirketin zararının olmasıdır. Zarar gören bu zararın varlığını kanıtlamalıdır. Zararın varlığı sabit ise; kusur karinesi söz konusu olduğundan yönetim ve denetim kurulu üyelerinin bu zarardan sorumlu olduğu karine olarak kabul edilir. Yönetim ve denetim kurulu üyeleri, ancak kendilerine bir kusur izafe edilemeyeceğini kanıtlayarak sorumluluktan kurtulabilirler. Başka bir deyişle, Türk Ticaret Kanunu yönetim kurulu üyeleri ve temsilciler için ispat yükü ters çevrilmiş kusur esasına dayanan bir sorumluluk öngörmüş ve yönetim kurulu üyeleri aleyhine kusur karinesi kabul etmiştir." şeklinde ilkeler ortaya konulduğunu, Yargıtay ilk bozma kararındaki; "Davalılardan ...'in 08.04.2002 tarihli yönetim kurulu kararı ile mali işlerden sorumlu genel müdür olarak atandığı, davalı ...'in de diğer iki davalının sorumluluğunu üstlendiği gözetildiğinde, tüm davalıların sorumluluklarının aynı esaslara göre değerlendirilmesi gerektiği tabiidir." şeklindeki tespit karşısında her üç davalının da aynı esaslara göre sorumlu olduğunu, Mahkemece mevcut Yargıtay kararlarındaki tespit ve değerlendirmelerin hatalı yorumlandığını ileri sürerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 08.04.2022 tarihli ek karara yönelik temyiz dilekçesinde özetle; Mahkemece vekalet ücretinin tamamlanmasına yönelik verilen ek kararın hukuka aykırı olduğunu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 305/A bendi dayanak yapılarak kararın değiştirilemeyeceğini ileri sürerek ek kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

1.Uyuşmazlık, davacı şirket yöneticisi olan davalılar ... ve ...'ın davacı şirketin zararına sebep olup olmadıkları, öyleyse şirket yöneticisi olan davalıların zarardan sorumlu olup olmadıkları ile diğer davalı ...'ün yöneticilerin sorumluluğunu üstlenip üstlenmediği ve dolayısıyla bu davalının da yöneticilerle birlikte şirkete karşı sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2.Asıl dava, dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 342 nci maddesi uyarınca açılan sorumluluk davasıdır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6762 sayılı Kanun'un 342 nci maddesi

3. Değerlendirme

1. Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl ve birleşen davada davacı vekilinin 08.02.2022 tarihli ek karara yönelik temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Asıl davanın temyiz incelemesine gelince, dava, dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 342 nci maddesi uyarınca açılan sorumluluk davasıdır.

Mahkemece Dairemizin 29.05.2014 tarihli 2013/2776 E.- 2014/10008 K. sayılı bozma ilamına uyularak davanın kabulüne dair verilen kararın Dairemizin 21.02.2019 tarih 2017/2136 E.-2019/1426 K. sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiş, bozmaya karşı davalılar vekili tarafından karar düzeltme yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 21.02.2019 tarih 2017/2136 E.-2019/1426 K. sayılı ilamı ile yukarıda yazılı değişik gerekçe ile tekrar bozulmuş olup bu bozmaya da Mahkemece uyulmakla davanın reddine karar verilmiştir. Ancak varılan sonuç dosya kapsamına uygun olmamıştır. Şöyle ki;

Davacı şirket yönetim kurulu üyesi olmayan davalılar ... ve ... 06.04.2004 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan 30.03.2004 tarih 2004/03 sayılı yönetim kurulu kararı ile şirket unvanı altında birlikte atacakları müştereken imzalar ile şirketi her hususta temsil ve ilzam etmek üzere şirkete yönetici (müdür) olarak atanmışlardır. Müdür olarak atanan davalıların şirket müdürlüğü görevlerine son verilmeden 08.09.2004 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan 27.08.2004 tarih ve 2004/06 sayılı yönetim kurulu kararı ile de Atatürk Hava Limanı Serbest Bölge Şubesine 3 yıl süre ile şirket unvanı altında birlikte atacakları müştereken imza ile söz konusu şubeyi her hususta temsil ve ilzam etmek üzere müdür olarak atanmışlardır. Dosyada mevcut 18.11.2004 tarihli müşavirlik sözleşmesi ve hisse devir protokolü davalılardan ... ile dava dışı ...ve ...arasında imzalanmıştır. Bu sözleşmenin Tarafların Hak ve Yükümlülükleri başlıklı 3 üncü maddesinin (e) bendinde davalı ..., müdür olan diğer davalıların sorumluluklarını üstlenmiştir. Nitekim Mahkemece de uyulan Dairemizin 29.05.2014 tarihli 2013/2776 E.- 2014/10008 K. sayılı bozma ilamında davalı ...'in de diğer iki davalının sorumluluğunu üstlendiği açıkça belirtilmiştir. Bozmaya uyulmakla davacı lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 342 nci maddesi "Şirket muamelelerinin icra safhasına taallük eden kısmı, esas mukavele veya umumı heyet veya idare meclisi karariyle idare meclisi azasından veya ortaklardan olmıyan bir müdüre tevdi edildiği takdirde; müdür, kanun veya esas mukavele yahut iş görme şartlarını tesbit eden diğer hükümlerle yükletilen mükellefiyetleri, gereği gibi veya hiç yerine getirmemiş olması halinde idare meclisi azasının mesuliyetlerine ait hükümler gereğince şirkete, pay sahiplerine ve şirket alacaklarına karşı mesul olur. Bu esas aykırı bir şartın esas mukaveleye konması veya müdürün idare meclisinin emri ve nezareti altında bulunması mesuliyeti bertaraf edemez." hükmünü amirdir.

Dairemizce de istikrarlı şekilde benimsendiği üzere anonim şirket yöneticilerinin sorumluluğu ters çevrilmiş bir kusur sorumluluğudur. Sorumluluğun doğması bakımından öncelikli koşul şirket zararının bulunmasıdır. Zarar gören bu zararın varlığını kanıtlamalıdır. Zararın varlığı sabit ise kusur karinesi söz konusu olduğundan şirket yöneticilerinin bu zarardan sorumlu olduğu karine olarak kabul edilir. Şirket yöneticisi ancak kendisine bir kusur izafe edilemeyeceğini kanıtlayarak sorumluluktan kurtulabilir. Buna göre davacı şirketin zarara uğradığını ispatlaması yeterli olup, bundan sonra yöneticilerin zarardan kendilerinin sorumlu olmadıklarını ispat etmeleri gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle davacı şirket zararının meydana gelmesinde davalı yönetim kurulu üyelerinin herhangi bir kusurlarının bulunmadığını ispatlamaları gerekmektedir.

Bu açıklamadan sonra somut olaya gelince , davacı şirket yöneticisi olan davalılar ... ve ... tarafından imzalanan ödeme talimatları doğrultusunda banka nezdindeki şirket hesabından 570.403 USD 08.09.2004 tarihinde, 600.000 USD 13.09.2004 tarihinde davalı ... tarafından çekilmiştir. Şirket kayıtlarında bu paranın sipariş avansı olarak verildiği gösterilmiş olmasına rağmen, karşılığında herhangi bir mal alındığına dair kayıt ve belge tespit edilememiştir. Hal böyle olunca davacı şirketin zarar gördüğünü ispatladığı kabul edilmelidir.

Mahkemece uyulan Dairemizin 29.05.2014 tarih 2013/2776 E.-2014/10008 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere davalılardan Zeynel'in diğer davalıların sorumluluklarını üstlendiği gözetildiğinde (müşavirlik sözleşmesi) tüm davalıların sorumluluklarının aynı esaslara göre değerlendirilmesi gerektiği de açıktır. Davalılar sipariş avansı olarak kaydedilen para karşılığı şirkete mal alındığını dosya kapsamında ispatlayamamıştır. Başka bir deyişle şirket yöneticisi olan davalılar zararın meydana gelmesinde kusurlarının bulunmadığını ispatlayamamışlardır. Bu durumda davacı şirket zararının davalı şirket müdürlerinin kusurlu davranışı sonucu meydana geldiğinin açık olduğu gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Asıl ve birleşen davada davacı vekilinin 08.02.2022 tarihli ek karara yönelik temyiz itirazlarının REDDİNE, ek kararın ONANMASINA,

2.Asıl davaya ilişkin mahkeme kararının BOZULMASINA,

3.Bozma sebebine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

17.07.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.