Esas No: 2016/536
Karar No: 2018/6344
Karar Tarihi: 05.11.2018

**16. Hukuk Dairesi         2016/536 E.  ,  2018/6344 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... sırasında, .../Merkez İlçesi ... Mahallesi çalışma alanında bulunan 1192 ada 4 parsel sayılı 267,27 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, malikinin kim olduğunun belirlenemediği gerekçesiyle ... adına tespit edilmiş, daha sonra gerçekleşen idari sınır değişikliğiyle .... İlçesi ... Mahallesi çalışma alanına dahil edilerek 686 ada 4 parsel numarasını almış, askı ilan süresi içerisinde üçüncü kişi ... tarafından açılan ancak mahkemece açılmamış sayılmasına karar verilen başka bir dosyada tescil hükmü kurulmadığı için malik hanesi boş olarak bırakılmıştır. Davacı ..., öncelikle kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ve satın almaya dayanarak, olmadığı takdirde ise taşınmaz üzerinde iyiniyetle inşa ettiği binanın değerinin arzın değerinden fazla olduğu gerekçesiyle TMK'nın 724.maddesine dayanarak çekişmeli taşınmazın adına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın reddine ve dava konusu taşınmazın ... adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, davacının çekişmeli taşınmazı satın aldığını iddia ettiği ... (.. ... ...) isimli şahsa ait tapu kayıtlarının bu taşınmazı kapsamadığı, dava konusu taşınmaz üzerinde davacı taraf lehine imar-ihya ve zilyetlikle kazanım koşullarının oluşmadığı, ayrıca TMK'nın 724.maddesinde yazılı iktisap koşullarının da somut olay itibariyle gerçekleşmediği kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmiş ise de, yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.

Somut olayda, davacı ..., çekişmeli taşınmazı ... tespitinden yaklaşık üç yıl kadar önce ... isimli (Köşker ... Lakaplı) kişiden haricen satın aldığını öne sürerek, eklemeli zilyetlik hükümlerine dayandığına göre, dava ... öncesi sebebe dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkin olup, uyuşmazlık, çekişmeli taşınmazın ... tespitinden önce hangi nitelikte olduğu, kime ait bulunduğu, kimden kime nasıl intikal ettiği, zilyetlikle iktisap edilebilecek yerlerden olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Mahkemece bu konuda yapılan inceleme ve araştırma yeterli değildir. Mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişiler ... tespit tarihine yakın zamanlarda taşınmazın bulunduğu bölgeye göçeden, dolayısıyla da taşınmazın önceki zilyetlik ve mülkiyet durumu hakkında herhangi bir bilgisi bulunmayan şahıslar olduklarından beyanları hüküm vermeye yeterli ve elverişli değildir. Kaldı ki, davacı tarafın herhangi bir vazgeçme beyanı olmadığı ve aksi yönde mahkemece alınmış herhangi bir ara karar da bulunmadığı halde, mahallinde yapılan keşifte taraf tanıkları ve tespit bilirkişileri de dinlenilmemiştir. Öte yandan, mahkemece çekişmeli taşınmaz üzerinde herhangi bir imar-ihya çalışması bulunmadığı kabul edilmiş ise de, öncesi boş (hali) ya da ham toprak olan taşınmazların tespit tarihi itibariyle yirmi yılı aşkın süre ile ekonomik amaca uygun şekilde ve malik sıfatı ile kullanılması halinde zilyedince iktisabı mümkün olmakla beraber, evveliyatı taşlık, kayalık, çalılık gibi yerlerin imar ve ihya edilmeksizin iktisabı olanaksızdır. Bu nedenle de, dava konusu yerin önceki niteliğinin belirlenmesi zorunludur. Ne var ki, mahkemece çekişmeli taşınmazın öncesinin ne olduğu yöntemince araştırılmamış ve dava konusu taşınmazın öncesinin 3402 sayılı ... Kanunu'nun 17. maddesi gereğince imar-ihyaya muhtaç yerlerden olup olmadığı üzerinde durulmamıştır. Ayrıca, bir taşınmazın evveliyatını, kullanım süresi ile niteliğini ve taşınmaz imar-ihyaya muhtaç yerlerden ise üzerindeki imar-ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihi en iyi belirleme yöntemi hava fotoğrafları olduğu halde somut olayda hava fotoğraflarından da yararlanılmamıştır. Böylesine eksik ve yetersiz bir incelemeye dayalı olarak karar verilemez.

Hal böyle olunca, doğru sonuca varılabilmesi için, öncelikle ... tespit tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait farklı tarihlerde çekilmiş en az 3 adet stereoskopik hava fotoğrafı ile aynı tarihler arasında düzenlenen fotoplan, fotometrik ve fotogrametrik paftalar, hava fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları getirtilerek dosya arasına konulmalı, çekişmeli taşınmaza komşu parsellerin ... tespit tutanakları ve varsa dayanakları, hükmen yada ihdasen oluşan tapu kayıtları bulunmakta ise oluşumlarına ilişin ilam, belge ve haritalar, davalı olanlar bulunmakta ise dava dosyaları getirtilmeli, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik yerel bilirkişi kurulu, tespit bilirkişilerinin tümü ve taraf tanıkları ile fen, jeodezi ve fotogrametri mühendisi ve ziraat mühendisinden oluşacak bilirkişi kurulunun huzuruyla keşif yapılmalıdır.

Yapılacak keşifte, yerel bilirkişiler ve taraf tanıklarından çekişmeli taşınmazın geçmişte ne durumda bulunduğu, kime ait olduğu, kimden kime ne şekilde intikal ettiği, evveliyatı itibariyle mera, yaylak, otlak gibi kamunun ortak kullandığı yerlerden ya da imar-ihyaya muhtaç yerlerden olup olmadığı, imar-ihyaya muhtaç yerlerden ise ihya çalışmalarına en erken ne zaman başlanıldığı ve imar-ihyanın ne zaman tamamlandığı, taşınmaz üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla kim tarafından ne şekilde sürdürüldüğü, taşınmazın sınırlarında geçmişten bugüne kadar herhangi bir değişiklik olup olmadığı, taşınmaz üzerinde bulunan evin kim tarafından hangi tarihte yapıldığı, ... tespiti sırasında bu evin mevcut olup olmadığı, taşınmaz üzerindeki ağaçların kim tarafından hangi tarihte dikildiği hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, bilirkişi ve tanık beyanları arasında çelişki olduğu takdirde yüzleştirme yapılmak suretiyle çelişkinin giderilmesine çalışılmalı, tespite aykırı sonuca ulaşılması halinde tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenilmeli, ziraat mühendisi bilirkişiden çekişmeli taşınmazın eğimini, niteliğini, toprak yapısını, bitki örtüsünü, evveliyatı itibariyle mera, yaylak, otlak gibi kamu orta mallarından yada imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığını, imar-ihya gerektiren yerlerden ise imar-ihyanın hangi tarihte başlayıp tamamlandığını, ekonomik amaca uygun zilyetliğin hangi tarihten beri hangi tasarruflar ile sürdürüldüğünü, çekişmeli taşınmazın kullanım durumunu ve varsa taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların cinsi, yaşı, adedi ile aşılı iseler aşı yaşlarını kesin olarak belirleyen, bilimsel verilere dayalı ve komşu taşınmazlarla mukayese edilecek şekilde düzenlenmiş rapor aldırılmalı; çekişmeli taşınmaz ve çevresinin yakın plan panoramik fotoğrafları çektirilip fotoğraflar üzerinde çekişmeli taşınmaz sınırları kabaca işaretlettirilmeli, jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişiye yukarıda belirtilen tarihlerde çekilmiş hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak; çekişmeli taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini, mera, yaylak ya da otlak gibi kamu orta malı niteliğinde olup olmadığını, sınırlarını, taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıcını, şeklini ve süresini, varsa imar-ihyanın tamamlanma tarihini, ayrıca çekişmeli taşınmaz üzerinde bulunan evin tespit tarihi itibariyle mevcut olup olmadığını açıklayan rapor düzenlettirilmeli, sunulan raporda çekişmeli taşınmazın memleket haritası ve uydu fotoğrafları üzerindeki konumu gösterilmeli; fen bilirkişisinden keşfi takibe ve denetlemeye imkan verir ayrıntılı rapor ve kroki aldırılmalı, mahalli bilirkişi ve tanık beyanları, teknik raporlar ile komşu parsel tutanakları ve dayanak kayıtlarıyla denetlenmeli, yapılan araştırma ve inceleme neticesinde dava konusu taşınmazın öncesi itibariyle kamu orta malı olmayıp, imar-ihyaya muhtaç yerlerden olduğunun anlaşılması halinde iktisap edilebilmesi için emek ve masraf sarf edilerek tarıma elverişli hale getirildikten sonra, ... tespit tarihine kadar yirmi yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin davacı lehine nizasız, fasılasız ve malik sıfatıyla geçmesi gerektiği dikkate alınmalı, taşınmazın öncesinin imar-ihyaya muhtaç yerlerden olmadığının tespit edilmesi halinde ise 3402 sayılı Yasa'nın 14.maddesinde öngörülen zilyetlikle kazanım şartlarının davacı lehine gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı, ev ve avlusu şeklindeki bir kullanımın öncesi imar-ihyaya muhtaç olmayan yerler bakımından ekonomik amaca uygun zilyetlik olacağı bilinmeli, bundan sonra toplanmış ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi; kabule göre de, davacı taraf ... tespit tarihi itibariyle çekişmeli taşınmaz üzerinde kendisine ait ev bulunduğunu iddia ettiğine göre, "çoğun içinde azı da vardır kuralı gereğince, söz konusu evin tespit tarihi itibariyle taşınmaz üzerinde mevcut olup olmadığının ve davacı taraf yararına 3402 sayılı Yasa’nın 19/2.maddesindeki koşullarının oluşup oluşmadığının yeterince araştırılmamış olması da isabetsiz olup, davacı vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edene iadesine, 05.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.