Esas No: 2014/20460
Karar No: 2014/23633
Karar Tarihi: 11.11.2014

**21. Hukuk Dairesi         2014/20460 E.  ,  2014/23633 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 9. İş Mahkemesi

TARİHİ : 19/09/2013

NUMARASI : 2012/964-2013/838

Davacı, davalı kurum tarafından başlatılan icra takibinin iptaline, borçlu olmadığının tespitine, haksız takip nedeniyle %20 tazminat ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin sübut bulunmayan davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Davacı, davalı Kurum tarafından hakkında başlatılan icra takibinin iptalini, borçlu olmadığının tespitini ve haksız takip nedeni ile %20 tazminat ödenmesini istemiştir.

Hüküm davacı vekili ve davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiş, ancak davalı Kurum vekilinin 23.10.2013 tarihli dilekçe ile temyiz talebinden sarfınazar ettiği anlaşılmıştır.

Mahkemece; 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 Sayılı Kanun'un 25. maddesiyle getirilip 5335 Sayılı Kanun'un 30. maddesinin yürürlükte olduğu dönemde de açıkça sürdürülen çalışma yasağına karşın davacının çalışmasını sürdürmesi açıklanan yasal düzenlemelere aykırı olacağından, 506 Sayılı Kanun kapsamında aldığı yaşlılık aylıklarının 01.01.2005 tarihi itibariyle kesilmesine ve 01/01/2005 tarihli aylığından başlayan ve 21.04.2006 tarihli aylıklarına kadar ödenen yaşlılık aylıklarının tahsili amacıyla başlatılan icra takibinde isabetsizlik bulunmadığı, davacının iyiniyetli olmadığı ve 5510 sayılı Kanun'un 96. maddesinin (a) bendi kapsamında ödeme tarihlerinden itibaren hesaplanan kanuni faizi ile birlikte iade yükümlüsü olduğu, bu yöndeki Kurum işleminin de yerinde olduğu, faiz konusunda 5510 sayılı kanunun 96. maddesinde açık düzenleme mevcut olduğundan davacının temerrüde düşürülmesine gerek olmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacıya 01.02.1983 tarihinden itibaren 506 sayılı Yasa kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı, davacının daha sonra 11.04.1988 tarihinde 2. derece 6. kademe üzerinden kadro karşılığı Emekli Sandığı'na tabi olarak açıktan tayin ile tekrar devlet memurluğuna başladığı, 04.04.2006 tarihinde re'sen emekli edildiği, bu görevinden dolayı Emekli Sandığı'nca 15.05.2006 tarihinden itibaren aylık bağlandığı, davalı Kurum tarafından 01.08.2012 tarihli yazı ile; 5335 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 01.01.2005 tarihi ile Emekli Sandığı aylığının bağlandığı 15.05.2006 tarihleri arasındaki sürede yersiz ödenen aylıklar için borç çıkarıldığının bildirildiği ve icra takibine başlandığı, ödeme emrinin 21.10.2011 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı Bütçe Kanunu'nun 25. maddesi ile; herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların bu aylıkları kesilmeksizin, kamu kurumlarında herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamayacakları ve görev yapamayacakları düzenlemesi getirilmiştir. Bütçe Kanunu ile yapılan bu düzenleme sonrasında kanun koyucu; bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağına ilişkin Anayasa’nın 161. maddesi hükmünü gözeterek, bütçe kanunlarında yer almaması gereken hükümlerin temizlenmesi amacıyla çıkardığı 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 29. maddesinin ( c ) bendi ile; 5277 sayılı Kanun'un 25. maddesinde yer alan hükmü yürürlükten kaldırmış, ancak aynı düzenlemeyi anılan Kanun'un 30. maddesi ile yeniden getirmiştir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 105. maddesinde sayılan uygulanmayacak hükümler arasında 5335 sayılı Kanun'un 30. maddesi yer almamaktadır. Hal böyle olunca, bu maddenin halen yürürlükte olduğunun kabulü gerekir. Diğer taraftan 5277 sayılı Kanun'un 25. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne açılan dava sonucunda; 29.11.2005 gün 2005/6-93 sayılı kararla; " İptali istenen bu maddenin 5335 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle yürürlükten kaldırılmakla, davanın konusuz kaldığı " gerekçesiyle, “istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmiştir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2009/21-168 Esas, 2009/218 Karar sayılı ilamı)

5335 sayılı Yasa'nın 30. maddesinde; “ Cumhurbaşkanı tarafından atananlar, (Ek ibare: 29/06/2011-KHK/644/37.md.) Başbakan tarafından atananlar, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararnameyle atanan veya görevlendirilenler, Türkiye Büyük Millet Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler ile yükseköğretim kurumlarının öğretim üyeliklerine (Ek ibare: 21/01/2010-5947 S.K./18.mad) ve Sağlık Bakanlığının tabip ve uzman tabip kadrolarına yapılacak atamalar hariç olmak üzere, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar, genel bütçeye dahil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların kadrolarına açıktan atanamazlar. Diğer kanunların bu fıkraya aykırı hükümleri uygulanmaz.

Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.

Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun ek 11 inci maddesine göre 01.01.2005 tarihinden önce alınmış Bakanlar Kurulu kararları uygulanmaz.

Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri; a) Cumhurbaşkanlığına seçilenler, b) Dışarıdan Bakanlar Kurulu üyeliğine atananlar, c) Yasama Organı üyeliğine seçilenler, d) Mahalli idareler seçimleri sonucuna göre görev alanlar, e) Sadece toplantı veya huzur ücreti ya da hakkı ödenen görevleri yürütenler ile yönetim ve denetim kurulu üyeliği ücreti karşılığında görevlendirilenler, f) Yaş haddini aşmamış olmaları kaydıyla her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ders ücreti karşılığı ders görevi verilenler (üniversitelerde ders ücreti karşılığı ders görevi verilenler hakkında yaş haddini aşmamış olmaları kaydı aranmaz.), g) Vakıf üniversitelerinde görev alanlar, h) Özel kanunlarında emeklilik veya yaşlılık aylığı kesilmeksizin çalıştırılma veya görev yapma hakkı verilenlerden Cumhurbaşkanı tarafından atananlar, (Ek ibare: 29/06/2011-KHK/644/37.md.) Başbakan tarafından atananlar, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararname ile atanan veya görevlendirilenler ve Türkiye Büyük Millet Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler, i) 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 60 ıncı maddesinin (a) fıkrası uyarınca Yasama Organı üyeliğinin bitiminden sonra öğretim üyesi olarak atanmış olanlar, hakkında uygulanmaz.

(Ek fıkra: 10/01/2013 – 6385 S.K./2. md) İkinci fıkraya göre emeklilik veya yaşlılık aylığı kesilenlerin sigortalılıklarının sona erdiği tarih yazılı istek tarihi kabul edilerek ilgili sosyal güvenlik kanunlarına göre aylıkları yeniden bağlanır. ” hükümleri düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere; 5335 sayılı Yasa'nın ilk fıkrasında, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların genel bütçeye dahil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların kadrolarına açıktan atanamayacakları düzenlenmiş, ancak anılan maddenin 1. fıkrasında; yükseköğretim kurumlarının öğretim üyeliklerine yapılan atamaların hariç olacağı belirtilmiştir. Ayrıca aynı maddenin 4. fıkrasında, ikinci ve üçüncü fıkraların istisnaları sayılırken; yaş haddini aşmamış olmaları kaydıyla her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ders ücreti karşılığı ders verenler hakkında da anılan fıkraların uygulanmayacağı düzenlenmiştir.

Somut olayda ise; 5335 sayılı Yasa'nın 30. maddesinin ilk fıkrasında geçen “ yükseköğretim kurumlarının öğretim üyeliklerine ” ifadesi gereğince, davacının Yüksek Öğretim Kurumu tarafından atanıp atanmadığı araştırılmadan, davacının atama işlemine ilişkin tüm belgeler dosya arasına alınmadan, davacının ders ücreti karşılığı mı yoksa maaş ile mi çalıştığı tespit edilmeden, üstelik davacının çalışması öğretim üyesi olarak geçmişken öğretim görevlisi olarak nitelendirilerek sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine

11.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.