Esas No: 2021/6204
Karar No: 2023/1610
Karar Tarihi: 16.03.2023

**11. Hukuk Dairesi         2021/6204 E.  ,  2023/1610 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/1800 Esas, 2021/953 Karar

HÜKÜM : Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 11. Tüketici Mahkemesi

SAYISI : 2017/313 E., 2019/272 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili, davalı vekili ve duruşma istemli olarak fer'i müdahil TMSF vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Duruşma için belirlenen 14.03.2023 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av...... ile davalı ...Ş. vekili Av. ..... ile fer'i müdahil TMSF vekili Av. .....dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin, davalı bankanın devraldığı Egebank A.Ş.'ne 01.12.1999 tarihinde 12.000,00 TL, 21.12.1999 tarihinde ise 10.795,00 TL, yatırdığını, İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/205 E. ve 2010/410 K. sayılı kararı ile yatınlan bu paraların banka yetkililerince bir havuz hesabına oradan da şirket grubuna aktarılmasını temin için kanuna karşı hile yoluyla havale görünümü altında dolandıncılık yaptıklarının tespit edildiğini, müvekkilinin de kapatılan İstanbul 44. Asliye Ticaret Mahkemesinde açtığı davadan elde ettiği ilamı takibe koyarak alacağına 04.07.2014 tarihinde kavuştuğunu, böylece 12.000,00 TL'si îçin 61.079,51 TL temerrüt faizi ve 10,795 TL'si için de 54.317,74 TL temerrüt faizi tahsil ettiğini, müvekkilinin 1999 tarihinde 22.795,00 TL ile Eskişehir'in gözde caddelerinden Hastane caddesinde 4 adet apartman dairesi alabilecek iken şu an kendisine ödenen 138.192,25 TL ile bunun mümkün olmadığını, zira enflasyonun varlığından dolayı 14 yıl sonra zarar oluştuğundan bu davanın açılma gereğinin doğduğunu, ağır ceza mahkemesinin kararı ile davalı banka yönetiminin müvekkilini dolandırdığının kesinleşmiş bir husus olduğu, munzam zarar koşullarının oluştuğu ve temerrüt faizi basit faize göre hesaplanmakta iken, alacağın bir banka hesabına yatırılması halinde, gelen faizlerin de eklenmesi ile oluşacak tutara faiz işleyecek olduğunu, munzam zararın kısmi alacak davası ile tazmininin istenebileceğini, bu nedenlerle şimdilik 5.000,00 TL'sinin 05.06.2013 tarihinden, 5.000,00 TL'sinin ise 04.07.2014 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsiline ve yargılama giderlerinin bankaya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; hisse devir sözleşmesi gereğince 09.08.2001 tarihinden önceki işlemlerden TMSF'nin sorumlu olduğundan müvekkili bankaya husumet yöneltilemeyeceğini, re'sen taraf değişikliği yapılması gerektiğini, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, zira talep edilen zararın ortaya konulmasını engelleyen hiçbir imkânsızlık ve belirsizlik bulunmadığını, talebin zaman aşımına uğradığını ve hak düşürücü sürelerin geçtiğini, off shore hesaplarına yatan paralara ilişkin olarak açılmış olan munzam zarar davasının müvekkili açısından reddedildiği ve Yargıtay tarafından da onandığını, davacının munzam zarar iddiasının afakî olduğunu, munzam zarar talebi koşullarının oluşmadığını, davacı talebinin dürüst davranma kuralına aykırı olduğunu, davacının müterafik kusuru bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiğini, hisse devir sözleşmesi gereğince mahkemece re'sen taraf değişikliğine gidilmesine, davanın husumetten reddine, davanın OYAK ve TMSF'ye ihbar edilmesine, esas yönünden davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2.Ferî Müdahil TMSF vekili cevap dilekçesinde özetle: munzam zarar iddiasının somutlaştırılarak hesaplanabilir veriler ortaya konulması gerektiğinden davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, zaman aşımı ve hak düşürücü sürenin geçmiş olduğunu, dava şartlarının bulunmadığını, davalı bankanın temerrüde düşmediğini, davacının iddia ettiği zarar ve miktarının kanıtlanamamış olduğunu, munzam zararın muhtemel kar ya da farz edilen gelir olmadığından zararın ortaya konulamadığını, faiz oranının vadesiz mevduat faizi olması gerektiğinden faiz talebinin yasaya aykırı olduğunu, benzer olaylar nedeniyle verilen emsal kararlarda davanın reddedildiğini, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın usul ve esastan reddine, vekâlet ücreti ve yargılama masrafları ile avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Ferî Müdahil OYAK vekili cevap dilekçesinde özetle; 18.06.2007 tarihli sözleşme hükümlerinin müvekkili kurumu davalı yanın belirttiği şekilde taahhüt altına sokmadığını, huzurdaki uyuşmazlığın TMSF ye devrolan bankaların Off Shore hesapları nedeniyle zarara uğrayan mudilerin açtığı tazminat davası olduğunu ve bu konuda davalı banka aleyhinde onlarca davada karar verildiğini ve temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiğini, bu davalarda TMSF nin borcu üstlendiğini açıkça beyan ettiğinden borcu üstlenen sıfatıyla TMSF aleyhinde hüküm kurulduğunu, bu nedenle davada husumetin asıl muhatap TMSF ye tevcih edilmesini ve davalı yanında ferii müdahil olarak davaya kabul edilmelerini talep ettiklerini, usul ve yasaya aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının biriktirdiği para karşılığı almayı düşündüğü evin fiyatlarının arttığı iddiasının munzam-aşkın zarar olarak nitelendirilemeyeceği, somut ilişkinin davalı tarafından ihlali ile doğrudan bağlantı kurulamayan zararın, munzam-aşkın zarar olarak somut uyuşmazlık açısından hukuken geçerli kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme tarafından davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin değerlendirilmediğini, dosya içerisinde bulunan devlet iç borçlanma senetleri faizlerinin, Türk parasına ve yabancı paraya uygulanan faiz oranları, fiyat endesksi ve altının değerleri 01.12.1999 - 04.07.2014 tarihleri arasında enflasyonun varlığını gösterdiğini, davacının dayandığı fiili karine temeline karşılık gelen enflasyon olgusu değerlendirilse idi zarara uğramadığının ispat yükünün davalı bankaya geçeceğini, bilirkişi raporunda tespit edilen 165.190,96 TL tutarlı munzam zarar tespiti karşısında davacının zararının olmadığını ifade etmenin hukuka aykırı olduğunu, banka yetkililerinin dolandırma suretiyle birikimlerini gasp etmesiyle zaten zarara uğradığını, davalı bankanın aracılığı ile davalı bankanın yönetimi tarafından davacının dolandırıldığının kesinleştiğini, dolandırılarak elde edilen paranın hangi sebeple olursa olsun iade edilmemesinin kusurlu olunduğunun açık göstergesi olduğunu, davacının birikimlerini değerlendirmek amacıyla zaten bir bankaya başvurduğunu, banka yetkilileri dolandırma suretiyle birikimlerini gasp etmeseydi bir başka bankaya veya başkaca tasarruf değerlendirme yollarına başvurarak birikimlerini değerlendireceğini, munzam zararın oluşmadığının söylenmesi ve buna yönelik özel bir ispat şartı aranmasının hem Hukuk Genel Kurulu'nun hem de Anayasa Mahkemesinin verdiği karara aykırılık teşkil ettiğini, ileri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda davacının, davalı bankaya yatırdığı paranın iadesi gereken tarihten, mahkeme kararı ile parasını aldığı tarihe kadar geçen süre içinde ülkemizin içinde bulunduğu enflasyonist ortam nedeniyle normal bir kişinin parasını atıl tutmayacağı, değerini korumak için girişimlerde bulunacağı, vadeli mevduata, dövize veya diğer yatırım araçlarına (altın, devlet tahvili gibi) yöneleceğinin karine olarak kabulü gerektiği, dosyada alınan bilirkişi raporları ile sepet formülüne göre munzam zarar hesabı yapılmış olduğundan bilirkişi raporunda tespit edilen munzam zarar miktarı yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken aksi kanaatle davanın reddine karar verilmesi hatalı olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, davanın kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı vekili ve fer'i müdahil TMSF vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle özetle; 78.138,08 TL'ye 05.06.2013 tarihinden, 86.872,88 TL'ye ise 04.07.2014 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına hükmedilmesi gerekirken ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı banka vekili temyiz dilekçesinde özetle; somut olayla birebir aynı olan davalarda munzam zararın ispat edilemediği gerekçesiyle ret kararı verildiğini, ret kararlarının onandığını, davacıya avans faiz oranları üzerinden faiz ödendiğini, davacının munzam zararı oluşmadığını, munzam zarar talep etme koşullarının da oluşmadığını, davalı bankanın kusuru bulunmadığını, ayrıca davanın zamanaşımına uğradığını belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

3.Dahili davalı TMSF vekili temyiz dilekçesinde, munzam zarar hesabında enflasyonun olduğu ve olmadığı dönem şeklinde ayrım yapılarak karar verilmesi gerektiğini, davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, zararın oluşmasında bankanın kusuru bulunmadığını, munzam zararın somut kanıtlarla ispatı gerektiğini, belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, faizle karşılanmayan munzam zararın tazmini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 122 nci maddesi.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, faizle karşılanmayan munzam zararın tazmini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 122 nci maddesi.

3. Değerlendirme

1. Dava, davalı ...Ş.'nin külli halefi olduğu Egebank A.Ş.’de bulunan davacı mevduatının, davacının iradesi fesada uğratılarak Off-Shore hesabına gönderildiği, gönderilen paranın mahkeme kararı ile davacı tarafından geri alındığı, dava ve icra takibi sonucu geçen süreçte davacı parasını temerrüt faizi ile tahsil etmişse de davacının tahsil ettiği paranın enflasyon karşısında eridiği, bu itibarla davacının temerrüt faizini aşan munzam zarara uğradığı iddiasına dayalı alacak davasıdır. Bölge Adliye Mahkemesince yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Aşkın (munzam) zararın ispatına ilişkin yükümlülük, bu zararın varlığını iddia eden alacaklının üzerindedir. Bu bağlamda aşkın (munzam) zarar alacaklısı, 6098 sayılı Kanun’un 122 nci maddesine dayalı olarak tazminat talebinde bulunabilmesi için öncelikle kaynağı ne olursa olsun evvela bir alacağı olduğunu, borçlunun temerrütte bulunduğunu, illiyet bağını ve bu alacağını tahsil edememesinden veya geç ödeme yapılmasından doğan ve duruma göre malvarlığında azalma veya engellenen kazançlardan oluşan zararını kanıtlamak durumundadır. Aşkın (munzam) zararın talebinde varlığı iddia olunan zararın, yine alacaklı tarafından yasal ispat vasıtalarıyla somut, inanılır ve açık bir biçimde ispatlaması gerekir. Başka bir anlatımla, alacaklı tarafça aşkın (munzam) zarar olgusu, 6100 sayılı Kanun'un 194 üncü maddesi gereğince ispata elverişli şekilde somutlaştırılarak ileri sürülen iddianın ispatı için gerekli tüm deliller somut olarak ortaya konulmalıdır. Bu itibarla salt ülkenin ve piyasanın içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklardan olan enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki düşüş gibi olgulara dayalı olarak ileri sürülen aşkın (munzam) zarar talebi, alacaklının bu sebeple zarara uğradığını açık ve somut bir biçimde iddia ve ispat etmediği müddetçe, 6098 sayılı Kanun'un 122 nci maddesi kapsamında aşkın (munzam) zararın kanıtı olarak ileri sürülemez ve anılan şartlar sebebiyle ortaya çıkan olumsuzluklar alacaklı zararı olarak kabul edilemez. Dolayısıyla 6098 sayılı Kanun'un 122 nci maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan aşkın zararın, genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri, paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma) dışında davacının durumuna özgü somut vakıalarla ispatlanması gerekir. Başka bir anlatımla yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu, paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma, davacıyı ispat yükünden kurtarmayacağı gibi herhangi bir ispat kolaylığı da sağlamaz. Bu kapsamda ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklardan hareketle ileri sürülen soyut ve varsayıma dayalı zarar iddiaları hükme esas alınamaz. Davacı, dava dilekçesi ile bankaya yatırdığı parayı mahkeme kararı ve icra dosyası vasıtasıyla geç tahsil etmesi nedeniyle paranın enflasyon karşısında eridiğini ileri sürmüş olup, somut bir maddi zarara uğradığını ileri sürmemiş ve parasını geç tahsil ettiği için temerrüt faizini aşan somut bir maddi zarara uğradığını ispat edememiştir. Bu itibarla bölge adliye mahkemesince davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davacının başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

2. Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ve fer’i müdahil TMSF vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davacı vekilinin tüm, davalı vekili ve fer'i müdahil vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ve fer'i müdahil TMSF'ye verilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davalıya iadesine, Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

16.03.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava; 818 sayılı Borçlar Kanunu 122 nci maddesine dayalı munzam zarar istemine ilişkindir. Kural olarak borçlu borcunu zamanında ödeseydi ödenen parayı davacı alacaklının somut bir yatırıma dönüştüreceği ileri sürüldüğü takdirde bu yatırımın yapılanmaması nedeniyle zararın oluştuğu iddiasını ispat yükü üzerinde olan davacı; somutlaştırdığı zararı ispatlamakla yükümlüdür. Ancak bu şekilde bir somutlaştırma yapılıp ispat edilmemesine rağmen davacının faizi aşan bir zararının bulunmadığını kabul etmek özellikle yüksek enflasyon ortamında paranın değer kaybı gerçeği karşısında hakkaniyete uygun bir çözüm yöntemi olmaz. Çoğun içinde az da vardır ilkesi gereğince yüksek enflasyona bağlı olarak paranın alım gücünün düşmesi nedeniyle oluşan bir zararın varlığının da ayrıca kanıtlanması gerekmez.

Anayasa Mahkemesinin 2014/2267 başvuru numaralı 21.12.2017 sayılı kararında da yerel mahkemenin munzam zararının somutlaştırılıp kanıtlanamadığı yönündeki kararını onayan Yargıtay Özel Dairesinin kararı; Avrupa İnsan Hakları Mahkesi kararları da emsal gösterilerek yüksek enflasyonun alacağın değer kaybına uğradamadan ödenmesinde dikkate alınması gerektiğine işaret etmiştir.

Nitekim 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 187/2 maddesinde herkesçe bilinen vakıaların ve ikrar edilmiş vakıaların ispatının gerekmediği belirtilmiştir.

İspat zorluğunun bulunduğu durumlarda dahi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 50 nci maddesi gereğince zararın hakim tarafından takdir edilmesi gerekmektedir. Hakim takdir hakkını kullanırken elbette dosyaya sunulu TCMB'nin değişik yatırım argümanlarına ilişkin verilerden yararlanması ve gerektiğinde bilirkişi raporu alması gerekmektedir. O halde Bölge Adliye Mahkemesince yukarıda açıklanan ilkelere uygun olarak oluşturulan kararın onanması gerektiğinden aksi yöndeki çoğunluk bozma gerekçelerine katılmıyorum.