Esas No: 2021/160
Karar No: 2022/342
Karar Tarihi: 11.05.2022

**Ceza Genel Kurulu         2021/160 E.  ,  2022/342 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi Ceza Genel Kurulu

Sanık ...'un görevi kötüye kullanma suçundan TCK'nın 257/1, 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 27.01.2021 tarihli ve 43-7 sayılı hükmün sanık ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Onama” istemli 07.05.2021 tarihli ve 59309 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.

İncelenen dosya kapsamına göre; Cumhuriyet savcısı olan sanık ...’un 31.12.2012 tarihinde birinci sınıfa ayrıldığı,Hâkimler ve Savcılar Kurulu 3. Dairesince 24.05.2016 tarih ve 9875-6216 sayı ile sanık hakkında soruşturma izni, Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesince 27.02.2017 tarih ve 136-100 sayı ile de kovuşturma izni verildiği,... Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/13838 numaralı soruşturma dosyasında verilen arama kararının incelenmesinde; şikâyetçi ...'nın, . Mah. . Sokak, . No: 1-2, 8. Blok, D: 2 .../... adresinde bulunan evin kendisine ait olup farklı amaçlarla kullanılmasından endişe ettiğini, evinin kilitli olduğunu, evde kiracının olmadığını ve evi kimseye kiraya vermediğini, evini satın aldıktan sonra eve giremediğini, evinde arama yapılarak kendisine teslim edilmesini talep ettiği 23.09.2015 tarihli şikâyet dilekçesi ve ekinde yer alan 05.08.2015 tarihinde ...... tarafından ...'ya söz konusu konutun satışına dair tapu senedi sureti ile nöbetçi Cumhuriyet savcısı olan sanık ...’a müracaat ettiği, Cumhuriyet savcısı ...'un şikâyetçinin ifadesini almadan ve dilekçesini soruşturma defterine kaydetmeden, dilekçenin altına Şehit ... Polis Merkezi Amirliğine hitaben “Makul şüphe ve gecikmesinde sakınca bulunan hâl olduğundan, bahsi geçen ikâmette 23.09.2015 günü 15.30-16.30 arası arama yapılması, ikâmetin kiralanmadığı tespit edilirse, ikâmetin tapu bilgileri de teyit edildikten sonra müşteki ...'ya teslimi ve neticeden Cumhuriyet Başsavcılığımıza bilgi verilmesi." talimatını yazarak imzaladığı, bu yazının hemen altına sonradan "Evde kimse bulunmadığı takdirde, evin çilingir vasıtası ile açılarak, eşyaların yediemine teslimi, tapu bilgileri kontrol edilerek ikâmetin tapu sahibine teslimi, mevcut eşyaların kayıt altına alınması, 18.30-23.30 arası teslimin yapılması, suç unsuru varsa el konulması, Cumhuriyet Başsavcılığının bilgilendirilmesi rica olunur." şeklinde yazı ilave edip imzalayarak, evrakın üst yazı olmadan şikâyetçi ... ile ilgili kolluk birimine gönderilmesi üzerine Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda, katılanların ikamet ettiği evin çilingir vasıtasıyla açılarak tahliye edildiği ve 23.09.2015 tarihli tutanakla şikâyetçiye boş olarak teslim edildiği, eşyaların ise yine aynı tarihte yediemin deposuna tesliminin sağlandığı,... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/847 esas numaralı dosyasında; davacı ..., davalılar ......, ... ve ... ......, dava tarihi 14.08.2015 olan ihtiyati tedbir istemli tapu iptali ve tescil davasının açıldığı, davacı davasını yazılı delil ile ispat edemediğinden, 19.07.2019 tarih ve 847-485 sayı ile davanın reddine karar verildiği, kararın davacı tarafından istinaf edildiği,... Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/13923 numaralı soruşturma dosyasında; şikâyetçi ...’ın 05.08.2015 tarihinde kolluğa müracaat ederek şüpheliler .. ., ......, ..ı ve . hakkında dolandırıcılık suçunu işlediklerinden bahisle şikâyetçi olduğu, aynı gün ifadesi alınan şikâyetçi ...’ın da ... ...... ile kendilerini tehdit eden diğer kişilerden şikâyetçi olduğu, yapılan soruşturma sırasında söz konusu dosyanın hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/13838 soruşturma numaralı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği,... Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/13885 numaralı soruşturma dosyasında; şikâyetçiler ... ve ...’ın 26.08.2015 tarihinde kolluğa müracaat ederek şüpheliler ., ..., ... ve. hakkında şikâyetçi olması üzerine şüpheliler hakkında mala zarar verme ve konut dokunulmazlığının ihlâli suçlarından yürütülen soruşturma sırasında hukuki ve fiili bağlantı bulunduğundan bahisle bu dosyanın, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/13838 soruşturma numaralı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği,... Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/13838 numaralı soruşturma dosyasında; şikâyetçilerin ... ve ..., şüphelilerin., .., ., ... ve .. olduğu, şüpheliler hakkında, tehdit ve dolandırıcılık suçlarından yapılan soruşturmada, 02.12.2015 tarihinde tehdit suçunun işlendiğine dair yeterli delil olmadığından, dolandırıcılık suçunun ise unsurlarının oluşmadığından bahisle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, şüpheli ... hakkında hakkı olmayan yere tecavüz suçundan TCK'nın 154/1. maddesi, şikâyetçi şüpheli ... hakkında ise konut dokunulmazlığının ihlâli suçuna teşebbüsten TCK'nın 116/1 ve 35. maddeleri uyarınca 02.12.2015 tarihinde iddianame tanzim edildiği, ... Cumhuriyet Başsavcısı ...’ın, hakkı olmayan yere tecevüz suçundan hakkında dava açılan şüpheli ...’ın uyuşmazlığa konu evde ailesiyle birlikte uzun süredir oturduğu, daha önce de evin tapu kaydının eşi ... adına olduğu, şüphelinin karşı tarafı soruşturmaya konu evden, ancak hukuk mahkemesinden alınacak karar üzerine icra yoluyla tahliye edebileceği, şüphelinin eyleminde hakkı olmayan yere tecavüz suçunun unsurlarının bulunmadığı gerekçesiyle 04.12.2015 tarihinde iddianameyi iade ettiği, ... Cumhuriyet Başsavcısı ...'ın bir toplantı nedeniyle şehir dışında olduğu bir tarihte sanık tarafından aynı içerik ile yeniden kaleme alınarak, 24.12.2015 tarihli ve 5348-4846 sayılı iddianame ile şüpheli ve şikâyetçi şüpheli hakkında kamu davası açıldığı, aynı şekilde diğer şüpheliler hakkında da kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, verilen bu karara şikâyetçilerin itiraz etmesi üzerine ... Sulh Ceza Hâkimliğince 25.01.2016 tarih ve 573 değişik ... sayı ile itirazın reddedildiği, ... 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/21 esas numaralı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonunda, 09.03.2017 tarih ve 21-114 sayı ile hakkı olmayan yere tecavüz suçundan yargılanan sanık ...'ın suç tarihinden önce taşınmazda oturmaya başladığı, taşınmazı satın alan yeni malikin yasal olarak taşınmazı boşaltması için tahliye davası açma hakkı olduğu, dava sonucunda ...’ın tahliyesine karar verilmesi hâlinde bile kararın icrasının gerekeceği, ...’ın taşınmaz malikinin değişmesi üzerine evi hemen tahliye etme zorunluluğu olmadığı gerekçesiyle atılı suçtan beraatine, sanık ...'in ise konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan TCK’nın 116/1, 35/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, karara itiraz edilmesi üzerine itirazın reddedildiği, hakkı olmayan yere tecavüz suçundan verilen beraat kararının katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesince 15.02.2018 tarih ve 1299-365 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek kesinleştiği,

... 4. Asliye Ceza Mahkemesince 14.12.2017 tarih ve 572-616 sayı ile; ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/15286 numaralı soruşturma dosyasında şikâyetçi ...'ın, ... hakkında şikâyetçi olması üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 13.10.2016 tarihli ve 3081-2746 sayılı iddianame ile sanık ...’nın suç uydurma suçundan TCK'nın 271/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebi ile kamu davası açıldığı, sanık ...'nın olay tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat edip Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/13838 numaralı soruşturma dosyasında şikâyet dilekçesi sunarak, söz konusu evin tapu sicil kayıtlarında kendisine ait olduğunu, uzun süredir eve giremediğini, evin kilitli olduğunu, evinde kiracı olmadığını, evini kimseye kiraya vermediğini ve evini satın aldıktan sonra eve giremediğini, yanlış amaçlarla evin kullanılmasından endişe ettiğini, evinde arama yapılarak kendisine teslim edilmesini istediğini beyan ederek talepte bulunması üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 23.09.2015 tarihinde arama kararı verildiği, şikâyetçiye ait eve çilingir vasıtasıyla girilerek evde bulunan eşyaların yediemine teslim edildiği, daha sonra yapılan araştırmada ise gerçekte söz konusu ikametin şikâyetçinin ikameti olduğu ve şikâyetçinin söz konusu yerde yaşadığı, sanığın ise hukuki ihtilafa konu olan taşınmazı satın aldığı, sanığın bu durumu bilerek Cumhuriyet Başsavcılığına gerçekleri söylemeyerek şikâyetçinin mağduriyetine neden olduğu ve sanığın işlenmediğini bildiği bir suçu, yetkili makamlara işlenmiş gibi ihbar ederek ve delil veya emarelerini soruşturma yapılmasını sağlayacak biçimde uydurarak suç uydurma suçunu işlediği gerekçesiyle TCK’nın 277/1, 62/1, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, itirazın reddi üzerine kararın kesinleştiği,Anlaşılmaktadır.Katılan ...; ...'da oturdukları evin tapusunun kendi adına kayıtlı olduğunu, ihtiyaçları nedeniyle kredi çekmek istediklerini ancak ev hanımı olup geliri bulunmadığından kredi çekemeyince daha önceden tanıdığı ... ... .t’ın kendileri için kredi çektiğini, kredi borcu karşılığında da ipotek göstermesi için evini ... ... .’a devrettiğini, çekilen kredinin 40.000 TL’sini aldığını, kredi borcunu düzenli şekilde ödemesine rağmen evin ... ...... tarafından haberleri olmadan tanık ...'ya satıldığını öğrendiklerini, ... öncesi annesinin evine gittiklerini, bu süreçte tanık ...'nın evi çilingir vasıtasıyla açtırıp eşyaları boşaltması nedeniyle şikâyetçi olmak için Cumhuriyet savcısı olan sanık ... ile görüştüğünde, sanığın kendilerini dinleyip gönderdiğini, tanık ...’nın kendileri hakkında evde fuhuş yapıldığını iddia edip çilingir ile evi açtırdıktan sonra evin anahtarını değiştirdiğini, daha sonra tekrar gittiklerinde polislerin Cumhuriyet savcısı ile görüşmeleri gerektiğini söylediğini, sanığın evi tanık ...'ya teslim ettiğini, eşyalarının yediemine teslim edildiğini ve kullanılamaz hâle geldiğini,Katılan ...; olay tarihinde ...'da oturan kayınvalidesinin evinde iki gün kaldıklarını, döndüklerinde oturdukları evin kilidinin değiştirildiğini anlayınca polis çağırdıklarını, tanık ...'nın şikâyeti üzerine çilingir vasıtasıyla ve savcılık kararıyla eve girildiğini, sanığın usulsüz arama kararı verdiğini öğrendiklerini, kredi çekemedikleri için söz konusu evin ... ......'a emaneten teslim edilmesi konusunda anlaşarak evi satın aldıklarını, daha önceden tanımadıkları tanık ...’nın ... ...... ile anlaştığını öğrendiklerini, tanık ...'nın Cumhuriyet savcısına başvurarak evde fuhuş yapıldığına dair şikâyetçi olduğunu, sanık tarafından verilen arama kararı üzerine evde arama yapılıp eşyalarının yediemine teslim edildiğini, suç konusu hiç bir eşya bulunmamasına rağmen evdeki tüm eşyaların tahliye edildiğini, altı yıldır oturduğu ve 600 daire olan sitede ilk oturan kişilerden olduklarını, komşulara ve site güvenliğine bir şey sorulmadan arama işleminin yapıldığını, artık kalacak yerleri olmadığı için ...'da oturan ablasına taşındıklarını,Tanık ...; emlakçılık yaptığını, olay tarihinde ......’dan ticari amaçlı bir ev satın aldığında bu evdeki kiracının...ilde olduğunu, döndükten sonra evi boşaltacağını ......’ın söylemesine rağmen söz konusu eve farklı zamanlarda gittiğinde kapıyı açan kimsenin olmadığını, evi satın aldıktan sonra evde oturan kişinin evin eski sahibi olduğunu öğrendiğini, bir gün kendisini telefonla arayan emlakçının aldığı evin iç duvarlarının kırıldığını söyleyince avukatı olan tanık ... ile evde yaşayan kişilerin tahliye edilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına gittiklerini, burada Cumhuriyet savcısı ... ile görüştüklerinde bu konuda savcılıkça yapılacak bir işlem olmadığını ve Kaymakamlığa başvurmaları gerektiğini söyleyince avukatı ile beraber Kaymakamlığa gidip kaymakamla görüştüklerinde onun da aynı şekilde ''Bu bizim işimiz değil, savcılığa başvurarak şikâyette bulunmanız gerekir.'' dediğini, yeniden savcılığa giderek nöbetçi Cumhuriyet savcısı olan sanık ... ile görüştüğünü, daha öncesinden tanımadığı sanığın bir dilekçe ile başvurması gerektiğini söyleyince dilekçeyi yazdığını, daha sonra ilgili evrak ile karakola gittiğini, polisler ile beraber satın aldığı eve gittiklerini, polislerin muhtarı da çağırdıklarını, evin kapısı kilitli olduğundan çilingir ile açılıp eşyaların tahliye işlemine başlandığını, eşyaların itina ile taşınıp kamyona yerleştirildiğini, hamalların parasını kendisinin ödediğini, gördüğü kadarı ile eşyalara herhangi bir zarar verilmediğini, bir süre sonra kendi evine gittiğini, tahliye işlemi bittikten sonra haber verilmesi üzerine evi teslim aldığına dair tutanağı imzaladığını, sorulması üzerine; Cumhuriyet savcısına başvurup dilekçe verdikten sonra evrakın kendisine karakola götürmesi için verildiğini, ancak olayın üzerinden uzun süre geçtiği için evrakın üzerinde söz konusu evde arama yapılmasına dair bir yazı olup olmadığını hatırlayamadığını,Tanık ...; olay tarihinde müvekkili olan tanık ...’nın satın aldığı evde kiracı olduğunu söyleyince tahliye konusunda öncelikle Cumhuriyet Başsavcılığına başvurup Cumhuriyet savcısı ...ile görüştüklerinde bu hususta kendilerinin yetkili olmadığını, Kaymakamlığa başvurmaları gerektiğini söylediğini, görüştükleri kaymakamın ise bu hususta Sulh Hukuk Mahkemesine başvurmaları gerektiğini ifade ettiğini, daha sonra tanık ...’nın arayıp kendisine nerede olduğunu sorunca başka bir ... için Şehit ... Polis Merkezinde olduğunu söylediğini, yanına gelen tanık ...'nın elinde konutun tahliye edilmesine dair havale edilmiş arama kararının olduğunu, bu karara şaşırsa da, müvekkilinin lehine olmasından dolayı sevindiğini, karakola başvurup durumu polislere bildirdiklerini, polisler ile beraber söz konusu adrese gittiklerinde evde kimse olmadığından arama kararının nasıl uygulanacağının açıklığa kavuşturulması için birlikte adliyeye gidip sanıkla görüştüklerini, sanığın evin çilingirle açılıp eşyaların yediemine teslim edilmesi hususunu dilekçenin altına yazdığını, daha sonra söz konusu adrese gidip çilingir çağrıldığını, kapı açıldıktan sonra tahliye işlemine başlanıp evin içerisinde bulunan eşyaların sayılarak tutanak altına alındığını ve kamyona yüklenerek yediemine teslim edildiğini, eşyalara herhangi bir zarar verilmediğini,Tanık ...; tanık ...’nın oğlu olduğunu, sanığı tanımadığını, tanık ...'nın söz konusu evi satın aldığını, eşyalar tahliye edilmeden birkaç hafta önce eve gidip evin kapısını açmaya çalıştığından mala zarar verme suçundan hakkında dava açılıp ceza aldığını,

Tanık ...; ... Adliyesinde Cumhuriyet Başsavcısı olarak çalıştığı sırada 2015/13838 numaralı soruşturma dosyasının sanık ...’a tevzi edildiğini, söz konusu dosyada sanık tarafından şikâyetçi şüpheli ... hakkında hakkı olmayan yere tecavüz suçundan TCK’nın 154/1 ve 53. maddeleri, şikâyetçi şüpheli ... hakkında ise konut dokunulmazlığının ihlâli suçuna teşebbüsten TCK’nın 116/1, 35 ve 53. maddeleri uyarınca kamu davasının açıldığını, kararın onay için UYAP sisteminden ekranına düştüğünde iddianamede hakkı olmayan yere tecavüz suçundan hakkında kamu davası açılan şüpheli ...'ın geçmişten beri ailesi ile birlikte soruşturmaya konu evde ikamet ettiği, yakın bir zamana kadar evin tapusunun da eşi olan ... adına olduğu, şüphelinin muvazaalı olarak evini sattığı savunmasına itibar edilmese bile şüphelinin soruşturmaya konu evden ancak hukuk mahkemesinden alınacak karar üzerine ve icra yoluyla tahliye edilebileceği, şüphelinin üzerine atılı hakkı olmayan yere tecavüz suçunun unsurları bulunmadığı gerekçesi ile iddianameyi iade ettiğini, ... ilinde 24.12.2015-27.12.2015 tarihinde yapılan yargı teşkilatı toplantısına katılmak üzere 24.12.2015 tarihinde görevden ayrılması üzerine bu süreçte iade ettiği iddianame ile aynı içerikte olan 2015/4846 numaralı iddianamenin düzenlenmesi üzerine kendisine vekâlet eden Cumhuriyet savcısının onayı ile ... 5. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığını,İfade etmişlerdir.Sanık ...; 2015/13838 numaralı soruşturma dosyasında şikâyetçi olan tanık ...’nın satın aldığı dairenin yasa dışı kullanıldığı ve evine giremediği iddiası ile müracaatçı olması üzerine kolluğa hitaben arama-el koyma yazısını yazdığını, yapılan araştırma sonucunda söz konusu şahısların kiracı olmadığı, evde ikamet etmediği hususlarının tespit edilmesi üzerine, tapu kayıtları da kontrol edildikten sonra evin tanık ...’ya teslim edilmesi talimatını verdiğini; katılanlar Hasret ve Recep’in ise tanık ... hakkında şikâyet dilekçesi verip bu dairenin tehdit, dolandırıcılık ve mala zarar verme suçlarını işlemek suretiyle elde edildiği iddialarında bulunması üzerine, soruşturma sonrasında tanık ...’nın oğlu ... hakkında mala zarar verme, konutun daha önceki sahibi katılan ... hakkında ise hakkı olmayan yere tecavüz suçundan iddianame tanzim ettiğini, katılanlar Hasret ve ...in diğer tüm iddiaları hakkında ilgili şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiğini, bu karara itiraz edilmesi üzerine ... Sulh Ceza Hâkimliğince reddedildiğini, uygulamada güveni kötüye kullanma veya hakkı olmayan yere tecavüz suçunun işlendiğine ilişkin iddiada bulunulması hâlinde ele geçen eşyanın sahiplik belgesi ile ispat edilmesinden sonra ruhsat sahibine tesliminin sağlanması şeklindeki talimatın rutin bir soruşturma işlemi olup çoğu Cumhuriyet savcısının da bu şekilde talimat verdiğini, hakkında şikâyet konusu yapılan işlemin ise iddiaların araştırılması ile ilgili kolluğa yazılan bir araştırma-arama/el koyma işleminden ibaret olduğunu, yanıltıcı durumun başvuruda bulunan tarafın yanlış yönlendirmesinden kaynaklandığını, kolluk araştırması sonunda söz konusu dairede oturan kişinin kiracı olmadığı hususu tespit edilince dairenin tapu sahibine teslim edildiğini, daireyi işgal eden katılan ... hakkında iddianame tanzim ettiğini, dosyanın derdest olduğunu, katılanlar ... ve ...’ın iddialarının biri haricindeki diğer iddialarını yerinde görmeyerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiğini, bu karara itiraz edilmesi üzerine Sulh Ceza Hâkimliğince itirazın reddedildiğini, soruşturma sonucunda ise her iki taraf hakkında iddianame tanzim ettiğini ve dosyanın derdest olduğunu, düzenlediği iddianame Başsavcılıkça iade edilmiş ise de görüşü değişmediğinden iddianameyi kısmen düzelterek yeniden dava açtığını, soruşturma dosyası kendisine tevzi edildiğinde kollukta bulunan bu soruşturmanın eki niteliğindeki evrakı isteyip asıl soruşturma dosyası ile birleştirdiğini, evrakın kolluktan istenmesinin sebebinin bundan ibaret olduğunu savunmuştur.Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s. 1.).

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanun'un bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.Arama tedbiri, kişinin, temel ve vazgeçilmez haklarından olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle söz konusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5 ve 8. maddesi ile Anayasa’nın 13, 19, 20 ve 21. maddelerinde açık şekilde gösterilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesi;“Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir... yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:...”,Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesi;

“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”,Anayasamızın;“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi;“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”,“Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı 19. maddesi; “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.Şekil ve şartları kanunda gösterilen: Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir. Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir. (Değişik birinci cümle: 3/10/2001-4709/4 md.) Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal ve savaş hallerinde uzatılabilir.(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/4 md.) Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir. Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir. (Değişik: 3/10/2001-4709/4 md.) Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”,“Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesi;“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga üçüncü cümle: 3/10/2001-4709/5 md.) (Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ... ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/2 md.) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.", “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesi ise; “(Değişik: 3/10/2001-4709/6 md.) Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ... ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” Şeklinde hüküm altına alınmıştır. Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, söz konusu müdahalenin sadece kanunla düzenlenmesini de yeterli görmemiş, hangi amaç için olursa olsun, sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanunla getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan bu müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerektiğini belirtmiştir. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığına ilişkin hakların kişilerin doğuştan sahip oldukları, dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez temel haklarından olduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Kanun Koyucu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına ve Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin özel hayatının gizliliğine kamu otoritesinin müdahale etme hakkı olan arama tedbirini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlemiştir.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama:

1. Arama Kavramı

Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s. 113).

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle ...rduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir (Veli ... Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s. 18.).

Arama; kişilerin konutları, ... yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi ... veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

2. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, ... yerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-... Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s. 492; ... Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400.).

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2- Görünüşte haklılık,

3- Ölçülülük.Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no: 41604.).Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere "ölçüsüz bir yükümlülük" getirmemesini ve "katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no: 41604.) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no: 71362/01.) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, ... yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, ... yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır:

"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.

Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır.

Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır."

Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez.Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.

Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, ... yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmî makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, ... yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.Diğer taraftan “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi;

"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.",

"Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlığını taşıyan 161. maddesi;

"(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.

(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.

(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür...",

"Adlî kolluk ve görevi" başlığını taşıyan 164. maddesinin ikinci fıkrası ise;

"...(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir." şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza muhakemesinin kurallarının uygulanmaya başlaması "Başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi hâlinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, ... Üniversitesi Basımevi, 1991, s. 54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta, 1. Bası, Mayıs 1987, s. 45.). 5271 sayılı CMK'da ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında; "Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile ... veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile ... veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz." şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu Kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır. Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.

Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.

Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı hâlinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 tarihli ve 2-2 sayılı kararında: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. S. 115.). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir.” denilmektedir.

Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.

Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından bir takım müeyyideleri ortaya çıkabilecektir.Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır.

Gelinen bu aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hâlini almış, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır. Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;

"Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 769; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 772; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu olay değerlendirildiğinde;... Cumhuriyet savcısı olan sanık ...’un hukuka aykırı olarak verdiği arama kararı üzerine katılanların ikamet ettikleri konutun çilingir vasıtası ile açılması sonrası konuttaki eşyaların dışarı çıkarıldığı sırada zarar görmesi nedeniyle sanığın görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddia ve kabul edilen olayda;Sanığın nöbetçi olduğu tarihte tanık ...'nın ekinde tapu kaydı sureti bulunan şikâyet dilekçesi ile ... Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat edip satın aldığı evine giremediğini, yasa dışı amaçlarla kullanıldığı evinin tarafına teslim edilmesini talep etmesi üzerine sanığın, tanık ...’nın beyanını almadan ve dilekçesini soruşturma defterine kaydetmeden adı geçen tanığın şikâyet dilekçesinin altına polis karakoluna hitaben makul şüphe ve gecikmesinde sakınca bulunan hâl olduğundan bahisle adı geçen tanığın konutta arama yapılması, konutun kiralanmadığının tespit edilmesi halinde tapu bilgileri de teyit edildikten sonra tanık ...'ya teslim edilmesi hususlarını yazarak imzaladığı, sanığın dilekçeyi tanık ... aracılığıyla kolluk birimine gönderdiği, kolluk görevlilerinin konutta arama yapılması için belirtilen adrese gittiklerinde konutun kapısının kilitli olması ve evde kimsenin bulunmaması nedeniyle konuta giremedikleri durumu sanığa iletmek için adliyeye gittiklerinde sanığın, şikâyet dilekçesinde yer alan arama kararının altına, evde kimse bulunmadığı takdirde evin çilingir vasıtası ile açılarak eşyaların yediemine teslim edilmesi ve tapu bilgileri kontrol edilerek ikametin tapu sahibine teslim edilmesi hususlarını yazıp imzaladığı, katılanların daha önce sahibi olup ikamet ettikleri ancak olay tarihinde bulunmadıkları konutun çilingir vasıtasıyla açılıp içerideki eşyaların dışarıya çıkarılarak yediemin deposuna teslim edildiği, taşıma sırasında eşyaların bir kısmının zarar gördüğü ve konutun tanık ...'ya boş olarak teslim edildiği anlaşılan olayda; CMK’nın 116-119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından arama kararı verilebilmesi için gerekli olan bir hakkın ihlâl edildiği ya da suç işlendiği hususunda makul şüphe sebebini içereren bir durumun somut olayda olmaması, gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunmaması, sanık tarafından verilen arama kararında aramanın nedenini oluşturan fiilin yazılmaması, mülkiyeti ihtilaflı olan konutta fiilen katılanların ikamet etmesi ve söz konusu konutun daha önce de tapu kaydının katılan ... adına olması, tanık ...’nın bu taşınmazı sonradan satın alıp yeni malik olmasının katılanlara konutu derhal tahliye etme yükümlülüğü yüklememesi, şikâyet konusunun hukuk mahkemelerinde çözümü mümkün hukuki ihtilaf niteliğinde olduğunun açıkça anlaşılması, yapılan aramada suç konusu teşkil eden herhangi bir eşya bulunmamasına rağmen evdeki bütün eşyaların çıkarılarak yediemin deposuna tesliminin sağlanması, ... münasebetiyle konutundan ayrılan katılanların evlerine döndüklerinde konut kapısının kilidinin değiştirilmesi nedeniyle evlerine girememeleri ve yediemine teslim edilen eşyalarının hasar görmesi suretiyle mağduriyetlerine sebebiyet verilmesi, sanığın aldığı eğitim ve mesleki kıdemi itibarıyla yapılan işlemin hukuka aykırılığını bilebilecek durumda olup hukuk mahkemelerinin ve icra dairelerinin yetki ve görevine giren bir hususta mahiyeti ve sonuçları itibarıyla tahliye kararı niteliğindeki usulsüz arama kararı vermesi, verilen bu karar sonrası sanık tarafından yapılan soruşturma neticesinde konutta ikamet eden katılan ... hakkında hakkı olmayan yere tecavüz suçundan tanzim edilen iddianamenin Cumhuriyet Başsavcısınca iade edilmesi üzerine, onun görevinden geçici olarak ayrılmasından istifade ederek aynı doğrultudaki iddianameyi yerine vekâlet eden Cumhuriyet savcısının onayına sunarak kamu davası açması, aynı konuda tanık ... tarafından olaydan önce yapılan müracaatın Cumhuriyet savcısı Fatih Kaya tarafından olayın hukuki ihtilaftan ibaret olduğundan bahisle işleme alınmaması, hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin yargısal takdir hakkı kapsamında kalmayıp usul ve yasaya aykırı olarak verdiği arama kararıyla mülkiyet konusunda ihtilaf bulunan konutun tahliye edilip teslim edilmesine sebebiyet verdiği, bu karar neticesinde tanık ...’nın haksız bir şekilde menfaat sağladığı ve katılanların eşyalarının çıkartılarak zarar görmesine neden olup mağduriyetlerine sebebiyet verdiğinden görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilmelidir.Bu itibarla usul ve kanuna uygun Özel Daire kararının onanmasına karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 27.01.2021 tarihli ve 43-7 sayılı sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.05.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

.