Esas No: 2017/798
Karar No: 2019/223
Karar Tarihi: 19.03.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/798 E.  ,  2019/223 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 163-268

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'in TCK'nın 188/3-4, 62, 52, 53, 55 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.11.2015 tarihli ve 384-245 sayılı hükmünün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 14.04.2016 tarih ve 671-1190 sayı ile;

"Kendisinde herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçmeyen sanığın savunmasının aksine, ele geçirilen suç konusu eroinlerle ilgisi olduğuna ya da diğer sanık .....'in suçuna iştirak ettiğine ilişkin, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, hakkında soruşturma aşamasında 'kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma' suçundan ayırma kararı verilen tanık Serap'ın, sanığın kendisine ikram olarak verdiğini ileri sürdüğü maddelerin de ele geçmemesi nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 31.05.2016 tarih ve 163-268 sayı ile;

"...22.09.2014 tarihinde polis merkezini arayan bir erkek şahsın.....Mahallesi ...... Sokak üzerinde bulunan Merkez Camii bayanlar tuvaletine gün içerisinde aralıklarla kısa boylu, sarı saçlı bir kızın geldiğini, tuvaletten uzun süre çıkmadığını, kızın yanına 170 boylarında, koyu renk kıyafetli, sakallı, 25 yaşlarında bir erkek bir şahsın durmadan gelip gittiğini, kız ile birbirlerine bir şeyler verdiklerini, erkek şahsın da cami dışında yanına gelen şahıslarla görüşerek tokalaştıklarını, aralarında uyuşturucu madde alış verişinin yapıldığından şüphelendikleri ihbarında bulunması üzerine belirtilen yere giden görevlilerin olayı tutanak altına aldıkları,

Olay tutanağı, tanık beyanları, sanıkların savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre; olay tarihinde ihbar tutanağında eşgalleri belirtilen sanıklardan hükümlü ..... Uzun'un bayanlar tuvaletine giderek sanık ...'e para verdiği, sanık ...'nın parayı çantaya koyduğu ve hükümlü .....'e içerisinde satışa hazır ayrı ayrı paketlenmiş halde eroin bulunan sigara paketini verdiği, hükümlü .....'in paketi cebine koyarak Okmeydanı Diş Hastanesi önünde beklemeye başladığı, bir müddet sonra telefonla uyuşturucu alış verişi için irtibat kurduğu tanıklar Tezcan Toplar, ... ve ...'in hükümlü .....'in yanına geldikleri, tanık Tezcan'ın 30 TL karşılığı bir paket eroin alarak hükümlü .....'in yanından uzaklaştığı, görevlilerce takip edilen tanık durdurulduğunda elindeki uyuşturucu maddeyi yere attığı, bunun üzerine hükümlü .....'in yapılan üst aramasında pantolonunun cebinde bulunan sigara paketinin içerisinde 5 adet satışa hazır paketlenmiş beyaz kağıda sarılmış eroin ve satıştan elde edilen 330 TL paranın ele geçirildiği, akabinde sanık ... ve yanında bulunan tanık Serap Karacanın da yakalandığı, ...'in çantasında gelişi güzel atılmış vaziyette satıştan elde edilen, hükümlü .....'in verdiği 510 TL paraya el konulduğu anlaşılmıştır.

Sanık ... o gün üzerinin kirlenmesi ve arkadaşının kıyafet getirecek olması nedeniyle tuvalette bulunduğunu, hükümlü .....'e sadece sigara paketi verdiğini, .....'in de kendisine ev tutmak için biriktirmesi niyetiyle para verdiğini beyan ederek suçlamayı reddetmiş ise de; ihbarın 15.45 sıralarında yapıldığı, olay tutanağı saatinin ise 21.30 olduğu bu haliyle sanık ...'nın kıyafet değiştirmek için yaklaşık 5-6 saat tuvalette kalması ve erkek arkadaşı olan diğer hükümlü .....'in biriktirmesi niyetiyle para vermek için sanık ...'nın tuvalette bulunduğu zamanı seçmesi hayatın olağan akışına uygun bulunmadığından inkara yönelik savunmasına itibar edilmemiş, sanık ...'nın cami tuvaletinde uzun süre kaldığı, yanına gelen diğer hükümlü .....'le aralarında birşeyler alıp verdikleri, .....'in de yanına gelen kişilerle görüşüp uyuşturucu alış verişi yaptığına dair gelen ihbar ve sonrasında tutulan olay tutanağında tam da ihbarda belirtildiği şekilde olayların gözlemlenmesi, sanık ...'nın .....'e verdiğini kabul ettiği sigara paketinden satışa hazır eroinlerin ele geçirilmesi (olay tutanağı ve üst arama tutanağına gör hükümlü .....'de sadece 1 adet sigara paketi ele geçiyor onun içerisinde de eroin paketleri var), tanık ...'nın mahkeme huzurunda 'Ben değişik zamanlarda ve bazen olmak üzere Damla'dan uyuşturucu almışlığım vardır, bunu ikram olarak verdi' şeklindeki beyanı ile sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği kanaatine varılmıştır.

Mahkememizin kabulü ile olay tutanağının uyumlu olduğu, aynı olay tutanağında hem hükümlü ..... Uzun'un hem de sanık ...'in eylemleri ile ilgili anlatımların yer aldığı, hükümlü ..... Uzun hakkında kurulan hükmün onandığı bu haliyle olay tutanağına itibar edildiğinin anlaşıldığı, aynı tutanak da ...'in ..... ile iştirak halinde hareket edildiğinin açıkça anlaşılmasına rağmen sanık ... yönünden de olay tutanağına itibar edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Tüm dosya kapsamına göre sanığın hükümlü ..... ile iştirak iradesi içerisinde hareket ederek atılı suçu işlediği ve suçun sübuta erdiği" şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.09.2016 tarihli ve 335623 sayılı "bozma" istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1246-661 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 22.05.2017 tarih ve 59-1991 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ..... Uzun hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı bulunan uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

22.09.2014 tarihli olay, yakalama, geçici olarak el koyma, savcı görüşme tutanağına göre; Kâğıthane İlçe Emniyet Müdürlüğü hizmetlerinde kullanılan 0212 283 70 01 numaralı hattı arayan ve sesinden erkek olduğu anlaşılan şahsın “..... Mahallesi, ...... Sokakta bulunan cami civarında oturuyorum. Gün içerisinde vaktimin çoğunu camide geçiriyorum. Caminin bayanlar tuvaletine gün içerisinde kısa boylu, sarı saçlı bir kız aralıklarla gelip uzun süre çıkmıyor. Kızın yanına 170 cm boylarında, sakallı, 25 yaşlarında olan ve üzerinde koyu renk kıyafet bulunan erkek şahıs gelip gidiyor. Kız ile birbirlerine bir şeyler veriyorlar. Erkek şahıs cami dışında yanına gelen kişilerle görüşüp tokalaşıyor. Aralarında uyuşturucu madde alışverişi yapıldığından şüpheleniyorum.” diyerek telefonu kapattığı,

İhbar doğrultusunda araştırma yapmak amacıyla bahsi geçen yere giden görevlilerin cami ve çevresini izlemeye aldıkları, ihbarda eşkâl bilgileri belirtilen kişiyle uyumlu erkek şahsın cami avlusunda ileri geri gittiği, telaşlı şekilde dolaştığı, sürekli telefon ile görüşme yaptığı, cami içerisinde bulunan bayanlar tuvaletine gidip bayan bir şahısla görüştüğü, bayan şahsa sayarak para verdiği, bayanın parayı alıp çantasına koyduğu, erkek şahsın da bayandan bir cisim alarak cebine koyduğunun görüldüğü, hızlı adımlarla cami dışına çıkan erkek şahsın Yalın Sokak istikametinden yaya olarak ilerlediği, bayanın ise cami tuvaletinde kaldığı, görevlilerce takibe alınan erkek şahsın Fulya Sokak yönüne dönüp.....Mahallesi, Darülaceze Caddesi üzerinde bulunan Okmeydanı Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi önünde gelip beklemeye başladığı, sürekli telefonla görüşen şahsın yanına bir süre sonra tanıklar Tezcan Toplar ile ... isimli şahısların geldikleri, yaklaşık bir dakika sonra ise bu üç sahsın yanına tanık ...'in de geldiği, izlenmelerine devam edilen şahıslardan tanık Tezcan'ın cebinden çıkardığı parayı cami avlusunda görülerek takibe alınan ve yakalandıktan sonra kimlik bilgileri tespit edilen inceleme dışı sanık ..... Uzun'a, adı geçenin de beyaz kâğıda sarılı olan ve uyuşturucu madde olduğu değerlendirilen bir cismi tanık Tezcan'a verdiği, adı geçen tanığın ayrıldığı sırada görevlilerce durdurulmak istenildiğinde elinde bulunan beyaz kâğıda sarılı cismi yere attığı, yapılan kontrolde eroin olduğu değerlendirilen maddenin görevlilerce muhafaza altına alındığı, ardından görevlilerin inceleme dışı sanık ..... ile yanında bulunan tanıklar Tezcan, Burhan ve Yusuf Emre'yi yakaladıkları, yapılan üst aramalarında inceleme dışı sanık .....'in pantolonunun cebindeki sigara paketinde (5) adet satışa hazır vaziyette beyaz kâğıda sarılı eroin olduğu değerlendirilen maddenin ve toplam 330 TL'nin ele geçirildiği, tanıklar üzerinde ise suç unsuruna rastlanılmadığı, görevlilerce sorulduğunda; tanık Tezcan'ın yaklaşık bir yıldır her gün eroin satın aldığı inceleme dışı sanık ..... ile telefonla görüşmesi sonrasında adı geçenle buluştuğunu ve 30 TL karşılığında eroin satın aldığını, görevlileri görmesi üzerine satın aldığı eroini yere attığını, inceleme dışı sanık .....'in yanında zaman zaman sarışın, kısa boylu bir bayanın olduğunu söylediği, tanık Yusuf Emre'nin daha önceden eroin aldığı inceleme dışı sanık .....'i tesadüfen hastane önünde gördüğünü, adı geçenden kendisine uyuşturucu madde temin etmesini istediğini, alamadan polislerin geldiğini beyan ettiği, tanık Burhan'ın ise daha önceden eroin satın alması nedeniyle tanıdığı inceleme dışı sanık .....'i Çağlayan Mahallesinde gördüğünü, adı geçene uyuşturucu madde almak istediğini söylediğinde hastane önüne gelmesini istediğini, söz konusu yere gidip inceleme dışı sanık ..... ile buluştuğunu, ancak eroin alamadan görevlilerce yakalandığını ifade ettiği,

Takip sırasında görülen bayan şahsın da yakalanması için caminin bayanlar tuvaletinin girişinde beklenildiği sırada, tuvaletten peş peşe çıkan sanık ... ile tanık ...'nın görülerek durduruldukları, sanık ...'nın eşkâlinin ihbarda belirtilen bayan şahısla uyumlu olduğunun anlaşıldığı, ekip otosuna alınarak karakola götürülen bayanların burada yapılan üst aramalarında suç unsuruna rastlanılmadığı, ancak sanık ...'nın çantasında yapılan aramada gelişi güzel vaziyetteki toplam 510 TL'nin uyuşturucu madde satışından elde edildiği değerlendirilerek el konulduğu, görevlilerce inceleme dışı sanık .....'i tanıyıp tanımadığı sorulduğunda, sanık ...'nın şahsın erkek arkadaşı olduğunu, arkadaşı olan tanık Serap'ın uyuşturucu madde ile ilgisinin olmadığını, kendisine kıyafet getirmesi nedeniyle yanında bulunduğunu, tuvalete sigara içmek amacıyla girdiğini söylediği,

İstanbul Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen 12.10.2014 tarihli uzmanlık raporuna göre; ele geçirilen net 0,2 ve 1,8 gram açık kahverengi toz maddelerin eroin ve 6-MAM etken maddesi ihtiva ettikleri,

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/159651 sayılı dosyasında şüpheliler Tezcan Toplar, ..., ... ve ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma yürütüldüğü,

Anlaşılmıştır.

Tanık Tezcan Toplar kollukta; yaklaşık sekiz yıldır eroin kullandığını, uyuşturucu maddeyi 0535 867 48 71 numaralı telefonla irtibat kurarak temin ettiğini, olay günü saat 20.30 sıralarında kendi telefonundan 0535 867 48 71 numaralı telefonu aradığını, telefonu açan şahsın SSK Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Diş Hastanesi önünde buluşma önerdiğini, buluşma yerine gittiğinde adını daha önce bilmediği inceleme dışı sanık ..... ile buluştuklarını, 30 TL verip bir paket eroin aldığını, şahsın yanında başka kimse olmadığını, ayrılmak üzereyken polislerin geldiklerini, yaklaşık bir aydır bu şahısla telefonla görüşerek uyuşturucu temin ettiğini, sanık ...'yı bir-iki defa inceleme dışı sanık .....'le beraber gezerken gördüğünü, ancak alışveriş sırasında hiç görmediğini, mahkemede farklı olarak; olay günü Yusuf isimli şahıstan uyuşturucu almak için hastane bahçesine geldiğini, daha önceden tanımadığı inceleme dışı sanık .....'in de orada olduğunu, daha sonra polislerin geldiklerini, kendileriyle birlikte iki kişiyi de gözaltına aldıklarını, inceleme dışı sanık .....'in de uyuşturucu almaya geldiğini orada öğrendiklerini, kendisinin inceleme dışı sanık .....'den hiçbir zaman uyuşturucu almadığını,

Tanık ... kollukta; yaklaşık 3 yıldır uyuşturucu kullandığını, adını kendisine Yusuf olarak söyleyen ve büro amirliğinde isminin ..... Uzun olduğunu öğrendiği şahıstan yaklaşık bir aydır eroin aldığını, 0535 867 48 71 numaralı telefonu arayıp kendisi ile irtibat kurarak alışveriş yaptığını, olay günü saat 19.00 sıralarında inceleme dışı sanık .....'i Çağlayan Mahallesinde gördüğünü, yanına yaklaşıp kendisine bir güzellik yapmasını istediğini, beraberce Okmeydanı Diş Hastanesi önüne gittiklerini, tuvalete girerek beraber uyuşturucu kullandıklarını, dışarı çıktıktan sonra adını polis merkezinde öğrendiği Tezcan Toplar ve ... isimli şahısların geldiklerini, alışveriş sırasında polisin baskın düzenlediğini, mahkemede ise; sanık ... ve inceleme dışı sanık .....'in uyuşturucu sattıklarını bilmediğini, zaman zaman inceleme dışı sanık .....'le beraber uyuşturucu kullandıklarını,

Tanık ... kollukta; yaklaşık 9-10 aydır eroin kullandığını, yaklaşık 3 aydır da adını ..... olarak söyleyen şahıstan uyuşturucu aldığını, kendisi ile 0535 867 48 71 numaralı telefon vasıtasıyla görüştüğünü, olay günü saat 20.20 sıralarında uyuşturucu almak için inceleme dışı sanık .....'in devamlı takıldığı Okmeydanı Diş Hastanesi önüne gittiğini, adı geçeni hastanenin acil girişi önünde gördüğünü, yanında daha önce hiç görmediği iki erkek şahıs olduğunu, alışveriş yapmak için yanlarına yaklaştığı sırada polislerin baskın düzenlediklerini,

Tanık Serap Karca kollukta; sanık ...'yı 4-5 aydır tanıdığını, ne iş yaptığını bilmediğini, inceleme dışı sanık .....'in sanık ...'nın erkek arkadaşı olduğunu, bu şahsı da üç aydır tanıdığını, yaklaşık iki yıldır eroin kullandığını, sanık ... ve inceleme dışı sanık .....'den hiç eroin almadığını, birlikte uyuşturucu kullandıklarını, olay günü saat 20.00 sıralarında sanık ...'ya telefon açtığını, kendisine yarın tedavi amaçlı hastaneye yatacağını son bir kez görüşmek istediğini söylemesi üzerine Okmeydanı'nda camide olduğunu, gelirken de üst kıyafeti getirmesini istediğini, getirdiği kıyafetlerle birlikte sanık ...'nın tarif ettiği.....Merkez Camisi tuvaletine girdiğini, polislerin baskın yaptıklarını, inceleme dışı sanık ..... ve sanık ...'nın uyuşturucu sattıklarını hiç görmediğini, mahkemede ise; uyuşturucu kullanıcısı olduğunu, inceleme dışı sanık ..... ve sanık ...'nın uyuşturucu madde satmadıklarını, kendisine de temin etmediklerini, ancak sanık ...'nın değişik zamanlarda kendisine ikram olarak uyuşturucu verdiğini, kendisinin de sanık ...'ya ikram ettiğini,

İnceleme dışı sanık ..... Uzun kollukta ve sorguda; uyuşturucu madde kullandığını, uyuşturucu madde satın almak için tanık Tezcan'ın yanına gittiğini, polisler baskın yapınca adı geçen tanığın paketi yere attığını, yakalandığında üzerinde çıkan (5) fişek eroini cebine tanık Tezcan'ın koyduğunu, paketlerin tanık Tezcan'a ait olduğunu, sanık ... ile üç yıldır birlikte olduklarını, kendisinden sigara alıp ev tutması için para verdiğini, tanık Burhan'ın kendisi hakkında yalan söylediğini, bu tanığın da uyuşturucuyu tanık Tezcan'dan aldığını, mahkemede ise; olay günü içmek amacıyla Okmeydanı Hastanesinde taksici Serdar isimli bir şahıstan uyuşturucu satın aldığını, uyuşturucu madde satmadığını, diğer şahısların beyanlarını kabul etmediğini, şahısların polis baskısı altında ifade verdiklerini düşündüğünü,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; suçlamayı kabul etmediğini, kız arkadaşı tanık Serap'ın yakalandığı caminin tuvaletine kendisine kirlenmiş olan kıyafeti yerine elbise getirmek için geldiğini, üzerini değiştirdiği sırada polislerin gelip tanık Serap ile kendisini yakaladıklarını, üzerinde ve tuvalette hiçbir şey bulunmadığını, inceleme dışı sanık ..... ile üç yıldır birlikte olduklarını, kendisinden sigara istemesi üzerine adı geçen sanığa sigara paketi verdiğini, inceleme dışı sanığın uyuşturucu maddeyi kimden aldığını bilmediğini, kendisinin vermediğini, inceleme dışı sanığın birlikte ev tutmak için verdiği parayı alarak çantasına koyduğunu, sorguda; uzun yıllardır uyuşturucu madde kullandığını, inceleme dışı sanığa uyuşturucu değil sigara verdiğini mahkemede ise; ele geçirilen paraların erkek arkadaşı olan inceleme dışı sanık ile kendisine ait olduğunu, ancak uyuşturucu madde satışından elde edilen paralar olmadığını, uyuşturucu madde satmadığını, o gün tuvalette bulunmasının sebebinin kirlenen elbisesini değiştirmek olduğunu savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin suç tarihininde yürürlükte bulunan 3 ve 4. fıkraları;

“(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindedir.

Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.

Dördüncü fıkraya göre, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması üçüncü fıkrada tanımlanan suçun konu bakımından nitelikli unsurunu oluşturmakta ve bu fıkraya göre verilecek cezanın artırılmasını gerektirmektedir.

Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kâğıthane İlçe Emniyet Müdürlüğü hizmetlerinde kullanılan 0212 283 70 01 numaralı hatta “..... Mahallesi, ...... Sokakta bulunan cami civarında oturuyorum. Gün içerisinde vaktimin çoğunu camide geçiriyorum. Caminin bayanlar tuvaletine gün içerisinde kısa boylu, sarı saçlı bir kız aralıklarla gelip uzun süre çıkmıyor. Kızın yanına 170 cm boylarında, sakallı, 25 yaşlarında olan ve üzerinde koyu renk kıyafet bulunan erkek şahıs gelip gidiyor. Kız ile birbirlerine bir şeyler veriyorlar. Erkek şahıs cami dışında yanına gelen kişilerle görüşüp tokalaşıyor. Aralarında uyuşturucu madde alışverişi yapıldığından şüpheleniyorum.” şeklinde ihbarda bulunulduğu, bunun üzerine araştırma yapmak amacıyla bahsi geçen yere giden görevlilerin cami ve çevresini izlemeye aldıkları, inceleme dışı sanık .....'in cami avlusunda ileri geri gittiği, telaşlı şekilde dolaştığı, sürekli telefon ile görüşme yaptığı, cami içerisinde bulunan bayanlar tuvaletine gidip burada sanık ... ile görüşüp adı geçene sayarak para verdiği, sanık ...'nın ise parayı alıp çantasına koyduğu, inceleme dışı sanık .....'in sanık ...'dan bir cisim alarak cebine koyduğunun görüldüğü, sanık ...'nın cami tuvaletinde kaldığı, inceleme dışı sanık .....'in ise Yalın Sokak istikametinden Fulya Sokak yönüne dönüp.....Mahallesi, Darülaceze Caddesi üzerinde bulunan Okmeydanı Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi önünde gelip beklemeye başladığı, bir süre sonra tanıklar Tezcan ve Burhan'ın, bir dakika kadar sonra ise tanık Yusuf Emre'nin inceleme dışı sanığın yanına geldikleri, tanık Tezcan'ın cebinden çıkardığı parayı inceleme dışı sanık .....'e, adı geçenin de beyaz kâğıda sarılı olan uyuşturucu maddeyi tanık Tezcan'a verdiği, buradan ayrılmak için hareketlenen tanık Tezcan'ın görevlilerce durdurulmak istenildiğinde elinde bulunan beyaz kâğıda sarılı eroini yere attığı, yere atılan eroinin görevlilerce muhafaza altına alındığı, ardından görevlilerin inceleme dışı sanık ..... ile yanında bulunan tanıklar Tezcan, Burhan ve Yusuf Emre'yi yakaladıkları, yapılan üst aramalarında inceleme dışı sanık .....'in pantolonunun cebindeki sigara paketinde (5) adet satışa hazır vaziyette beyaz kâğıda sarılı uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, takip sırasında görülen sanık ...'nın yakalanması için görevlilerin caminin bayanlar tuvaletinin girişine gidip bekledikleri sırada, tuvaletten peş peşe çıkan sanık ... ile tanık Serap'ın durdurulup yakalandıkları, karakola götürülen sanık ...'nın yapılan üst aramasında suç unsuruna rastlanılmadığı, ancak çantasında yapılan aramada gelişi güzel vaziyetteki toplam 510 TL'ye uyuşturucu madde satışından elde edildiği değerlendirilerek el konulduğu olayda;

Hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan tanık Tezcan'da ele geçirilen suç konusu eroinin inceleme dışı sanık .....'e verenin sanık ... olduğuna dair gerek inceleme dışı sanık .....'in gerekse tanık Tezcan'ın herhangi bir anlatımlarının olmaması, tanık Tezcan'ın yere attığı ve inceleme dışı sanık .....'in üzerinde ele geçirilen suç konusu eroinlerin sarılı olduğu beyaz kâğıtlar ile sanığın irtibatını sağlayacak bir delil bulunmaması, tanık Serap'ın sanıktan zaman zaman eroin alıp kullandığını söylediği maddenin ele geçmemesi nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceği gibi tanık Serap'ın uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığının da teknik yöntemlerle belirlenmemesi nedeniyle adı geçen tanığın bu beyanlarının sanığın suçunun sübutu bakımından dikkate alınamayacağı, kaldı ki tanık Serap'ın sanığın kendisine uyuşturucu madde temin etmediğini, birlikte kullandıklarını söylemesi, olay tutanağı içeriğinden sanık ...'nın inceleme dışı sanık .....'e verdiği görülen cismin, inceleme dışı sanık .....'in tanık Tezcan'a satması sonrası yere atılan beyaz kâğıda sarılı eroin veya inceleme dışı sanık .....'in üzerinde ele geçirilen ve içerisinde beyaz kâğıtlara sarılı eroin bulunan sigara paketi olduğunun anlaşılamaması, sanık ...'nın kollukta müdafisi olmaksızın alınan ifadesinde inceleme dışı sanık .....'e “sigara paketi” verdiğini söylemesine karşın sorgusunda “sigara” verdiğini, uyuşturucu madde vermediğini ifade etmesi, inceleme dışı sanık .....'in de sanık ...'dan “sigara” aldığını beyan etmesi, bir an için sanığın, inceleme dışı sanık .....'e verdiği görülen cismin sigara paketi olduğu kabul edilse bile olay tutanağı içeriğine göre inceleme dışı sanık .....'in tanık Tezcan'a verdiği görülen ve adı geçen tanığın yere attığı beyaz kâğıt içerisinde sarılı eroini, sigara paketi içerisinden çıkartarak verdiğine dair bir tespitin bulunmaması, bu durumun da inceleme dışı sanık .....'de sigara paketini almasından önce de uyuşturucu madde bulunduğunu, dolayısıyla sigara paketi içerisinde ele geçirilen eroinlerin de sanık tarafından sigara paketinin verilmesinden sonra inceleme dışı sanık ..... tarafından söz konusu paket içerisine konulmuş olabileceğini göstermesi, oluşan bu şüphenin sanık lehine değerlendirilmesinin gerekmesi, sanığın başlangıçtan itibaren değişmeyen savunmalarında suçlamayı kabul etmediğini, ele geçirilen uyuşturucu madde ile ilgisi bulunmadığını savunması karşısında; kendisinde herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilemeyen sanığın savunmalarının aksine, ele geçirilen suç konusu eroin ile ilgisi olduğuna ya da inceleme dışı sanık .....'in suçuna iştirak ettiğine ilişkin, her türlü şüpheden uzak, kuşkuyu aşan, yeterli ve kesin delil bulunmadığının, dolayısıyla sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu olan hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.05.2016 tarihli ve 163-268 sayılı direnme kararına konu hükmünün, kendisinde herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilemeyen sanığın savunmalarının aksine, ele geçirilen suç konusu eroin ile ilgisi olduğuna ya da inceleme dışı sanık .....'in suçuna iştirak ettiğine ilişkin, her türlü şüpheden uzak, kuşkuyu aşan, yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 19.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.