Esas No: 2021/10462
Karar No: 2023/934
Karar Tarihi: 23.02.2023

**8. Hukuk Dairesi         2021/10462 E.  ,  2023/934 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2018/948 E., 2019/444 K.

KARAR : İstinaf talebinin kabulüne

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının davacı Hazine vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince. istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Kadastro sonucu, ... ili ... ilçesi ... köyü çalışma alanında bulunan 2860 parsel sayılı 5313,53 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, zeytinlik ve tarla vasfıyla, 30.01.2017 tarihinde tam hisse ile ... adına tespit edilmiştir.

2. Davacı Hazine vekili dava dilekçesinde; ... ili ... ilçesi ... köyü 2860 parsel sayılı taşınmazın 12.06.2017 tarihinde yapılarak askı ilanına çıkarılan kadastro çalışmalarında davalı adına tespit edildiğini, taşınmazın ham toprak vasfında olduğunu ve kullanıcısının bulunmadığını, zilyetllikle kazanma koşullarının da oluşmadığını ileri sürerek, kadastro tespitinin iptali ile taşınmazın kullanıcısız olarak Hazine adına tescilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; 1978 yılında yapılan kadastro çalışmaları esnasında orman sınırları belirlenmediğinden ormana yakın yerlerin tespit harici bırakıldığını , dava konusu taşınmazın daha sonra yapılan ve kesinleşen orman sınırları dışında kaldığını, taşınmazın davalı ve babası tarafından eklemeli olarak fiilen 70 yıldır kullanıldığını, taşınmaz üzerindeki ağaçların da davalı tarafça dikildiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davalı tarafın dava konusu taşınmazı, üzerine eklemeli zilliyetlikle birlikte 30 yıldan fazla tarımsal faaliyet sürdürülerek ellerinde tuttukları, dava konusu taşınmazda dava tarihi itibarıyla 30 yıldır tarım yapıldığı ve üzerinde bulunan 9 adet zeytin ağacının 60 yaşında bulunduğunun teknik olarak bilimsel veri ile tespit edildiği, hava fotoğrafları da dikkate alındığında tespit tarihinden geriye doğru 20 yıl önce imar - ihyasının tamamlandığı, orman veya orman içi açıklık olmadığı, aynı çalışma alanı içerisinde kanunda belirtilen sulu / kuru toprak miktarlarını aşmadığı, davalı lehine zilyetlikle ve imar -ihya yoluyla kazanma koşullarını oluştuğu gerekçesiyle davanın reddine, dava konusu ... ili ... ilçesi ... Mahallesi 2860 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararına karşı davacı Hazine vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı Hazine vekili istinaf dilekçesinde özetle; taşınmazın zilyetlikle kazanma şartlarını taşımadığını, bilirkişi raporlarının doğru olmadığını, taşınmaz üzerinde tarımsal faaliyet bulunmadığını, uzun yıllar önce kullanımın terk edildiğini, çevre taşınmazların da Hazine adına tespitlerinin yapıldığını belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, dava konu taşınmaz hakkında herhangi bir tapu kaydı ve tahsis işlemi bulunmadığı , davalı tarafça da bu yönde herhangi bir iddiada bulunulmadığı, mahallinde yapılan keşif alınan bilirkişi raporlarında dava konusu taşınmazın yaklaşık %5 0 - 60 oranında taşlık olduğu, taşınmazda imar - ihya işleminin yapılmadığı, taşınmaz üzerinde dağınık vaziyette yaşları yaklaşık 60 - 70 olan aşılanmış 9 adet zeytin ağacının bulunduğu, taşınmazın doğal eğiminin % 30 olduğu, taşınmazın orman kadastro sınırı dışında bırakıldığı, 6831 sayılı Kanunun 23.09.1983 gün ve 2896 sayılı Kanun ile değişik 1/ı maddesinde "sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, Özel Kanunu (...1939 gün 3573 sayılı Kanun) gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 gün ve 6777 sayılı Kanunla tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar orman sayılmaz" hükmü bulunduğu, davalı adına yapılan tespitin ve davalının yargılama sırasında 3573 sayılı Kanunun 2 ve devamı maddeleri gereğince tahsis edilip imar ve ıslah işlemleri tamamlanarak yetkili makamlarca yapılan temlik işlemine ya da tapuya dayanmadığından taşınmaz üzerinde bulunan ve orman ağacı niteliğindeki delice ağaçlarının aşılanması halinde orman sayılan yerlerde 3402 sayılı Kanunun 17. maddesinin uygulanmayacağı, % 12’den fazla eğimli delicelerin muhafaza (koruma) makisi olduğu, muhafaza makilerinin 5653 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik 3116 sayılı Kanunun 1/e maddesinin istisnasını teşkil ettiği, aynı maddenin son fıkrası gereğince Devlet Ormanı olarak kabulü gerekeceği, yine 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi gereğince toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makiliklerin orman sayılan yerlerden olduğu, bilimsel olarak, eğimin % 12’yi aştığı yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı, bu nedenle orman sayılan yerlerden olduğunun kabulü gerektiği açıklanarak, davacı Hazine vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince kabulüne, ... Kadastro Mahkemesi'nin 28.03.2018 tarih ve 2017/45 esas ve 2018/148 karar sayılı kararının kaldırılması suretiyle davanın kabulüne, ... ili ... ilçesi ... Mahallesi 2860 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile taşınmazın 5313,53 m² yüzölçümle orman vasfı ile davacı ... adına tespiti ile tapuya kayıt ve tesciline, karar kesinleştiğinde kesinleşmiş gerekçeli karardan bir suretin Tapu Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; mahalli bilirkişi beyanlarının zilyetliği açık şekilde ispatladığını, ziraat bilirkişi raporunda taşınmazın imar - ihya gerektirmeyen doğal tarla olduğunun belirtildiğini, taşınmazın orman sınırları dışında olduğunu , orman olup sonradan orman sınırları dışına çıkarılan yerlerden de olmadığını, taşınmazın 70 yıldır kullanıldığını, taşınmaz içerisindeki ağaçların da davalı ve babası tarafından dikildiğini belirterek, resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Kanun'un 361 inci maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713 üncü maddesi, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’un 14, 17 ve Geçici 8 ince maddesi ve 6831 sayılı Kanunun 1 inci maddesi,

3. Değerlendirme

1. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarındaki gerekçelere, 6100 sayılı Kanun’un 369/1 inci maddesi de gözetilerek yapılan incelemede aynı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden biri de bulunmadığına göre, temyizen incelenen karar usul ve kanuna uygun olup davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2. 6831 sayılı Kanun'un orman sayılan yerleri düzenleyen 1 inci maddesinin j bendinin karşıt anlamından (mefhum-u muhalifinden), orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda veya makilerle örtülü yerlerin orman sayılacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 14/o maddesinde, orman ve toprak muhafaza karakteri; üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi % 12 den fazla olan yerler olarak tanımlanmıştır. Orman Kanunu’nun 23. maddesinde de, Ziraat Vekaletince, arazi kayması ve yağmurlarla yıkanması tehlikesine maruz olan yerlerdeki ormanlarla, meskün mahallerin havasını, şose ve demiryollarını, toz ve kum fırtınalarına karşı muhafaza eden ve nehir yataklarının dolmasının önüne geçen veya memleket müdafası için muhafazası zaruri görülen Devlet ormanları veya maki veya fundalarla örtülü yerlerin daimi olarak muhafaza ormanı olarak ayrılabileceği düzenlenmiştir.

Tüm bu düzenlemelere göre, makilik, fundalık, çalılık, pırnallık, meşelik v.b. türünden bitki örtüsü ile kaplı yerlerin, eğiminin % 12 den fazla olmasının tek başına o yerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı anlamına gelmeyeceği ve dolayısıyla orman sayılan yerlerden sayılması için yeterli bulunmayacağı anlaşılmaktadır.

Bu tür yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması için eğime ilave olarak yukarıda belirtilen diğer unsurlarında bir ya da birkaçının birlikte bulunması gerekmektedir. Uzman bilirkişilerince, yukarıda belirtilen bitki örtüleri ile kaplı % 12 den fazla eğime sahip yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığına ilişkin rapor hazırlanırken; raporun, bölgenin ve arazinin genel yapısı, iklim ve mevsim özelliği, toprağın cinsi, su ve rüzgar erozyonuna göre durumu, eğimin şiddeti, bitki örtüsünün türü, kök ve gövdesinin niteliği, toprağa tutunma özelliği, gerekirse laboratuarda yapılacak toprak analizi ile elde edilecek bilimsel veriler ve maddi bulgulara aykırı düşmeyen, hüküm kurmaya yeterli, Yargıtay’ın, yerel mahkemenin ve tarafların denetimine elverişli olmasına özen gösterilmelidir. Dava dosyasının somut özelliği ile irtibatlandırılmamış, kanun ve yönetmelikteki tabirlerin tekrarı şeklindeki genel ve soyut açıklamalarla yüksek eğimli yerlerin orman ve toprak muhafaza karakterini doğrudan taşıdığı yönündeki raporlar hüküm kurmaya yeterli görülmemelidir.

Somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 28.12.2017 tarihinde yapılan keşif sonrasında alınan orman bilirkişi raporunda; dava konusu taşınmazın kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında orman sayılmayan yerlerden olduğu, dava konusu taşınmazın en eski tarihli memleket haritasında yeşile boyalı alan olarak gösterildiği ve taşınmaz üzerinde herhangi bir simgenin bulunmadığı, taşınmaza yakın kısımların ise yeşile boyalı "ibreli ağaç" simgesi ile gösterildiği, 1954 yılı hava fotoğrafında ise maki formasyonuna ait bitki örtüsü olduğunun, ibreli ağaç olmadığının tespit edildiği, 1995 yılı memleket haritasında taşınmazın açıklık olarak göründüğü ve üzerinde zeytin ağaçlarının bulunduğu , 1993 yılı hava fotoğrafında ise topraklı alan ve taşlık - kayalık olduğu, taşınmazın doğal eğiminin %30 olduğu, taşınmazın üzerinde maki formasyonuna ait bitki örtüsü bulunduğu, üzerinde asli orman ağacı bulunmadığı, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınlıkları şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprak strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisinin bulunmadığı, öncesinin orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan makilik olduğu, orman olmadığı tespit edilmiştir. Yine alınan ziraat bilirkişi raporunda;, toprak yüzeyinin yaklaşık % 50 - 60 taşlık olduğu, taşınmazın üzerinde yağışa bağlı buğday yetiştiriciliği yapıldığı ve yaşları yaklaşık 60 - 70 olan 9 adet zeytin ağacının bulunduğu, keşif tarihi itibariyle 30 yıldır tarım yapıldığı, orman bilirkişisinini raporunda belirtildiği gibi orman sayılmayan yerlerden olduğu tespit edilmiştir.

3. Hal böyle olunca; tüm dosya kapsamına göre, dava konusu taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırları dışında olup, salt eğiminin % 30 olmasının, taşınmazın orman olduğu anlamına gelmeyeceği, aynı zamanda Kanunun ve Dairemizin de aradığı anlamda az yukarıda açıklandığı üzere toprak muhafaza karakteri taşıması da gerektiği, ancak orman bilirkişi raporunda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, taşınmazın % 30 eğiminin yanında toprak muhafaza karakteri taşımadığı, dolayısıyla orman olmadığının sabit olduğu, yine taşınmazın her ne kadar 30 yıldır tarım arazisi olarak kullanıldığı ve imar ihyasının tamamlandığı belirtilmiş ise de, imar - ihyasının tam olarak ne zaman tamamlandığının belirtilmediği, taşınmazın hali hazırda % 50 - 60 taşlık olduğu, üzerinde yaşları yaklaşık 60 - 70 olan 9 adet aşılanmış zeytin ağacı olduğu belirtilmiş ise de, taşınmazın yüz ölçümünün 5313,53 m2 olduğu gözetildiğinde, taşınmazın ekonomik amaca uygun kullanımının söz konusu olmadığı, dolayısıyla davalının dava konusu taşınmaz üzerinde kanunun aradığı anlamda imar ihya ve zilyetlikle kazanma koşullarını sağlamadığı anlaşıldığına göre, Bölge Adliye Mahkemesinin davanın kabulüne karar vermesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, davacı Hazinenin talebi de gözetilerek, taşınmazın tespitteki niteliğiyle Hazine adına tescili ile üzerindeki muhdesatların davalıya ait olduğuna dair şerh verilmesi gerekirken, salt eğim gözetilerek, %12' nin üzerinde eğim olan yerlerde taşınmazın toprak muhafaza karakteri taşıyacağının kabulü ile taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmesi doğru görülmemiştir.

VI. KARAR

Davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının (V.C.3.1) nolu bentte yazılı nedenlerle REDDİNE,

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının (V.C.3.2) nolu bentte yazılı nedenlerle BOZULMASINA,

3402 sayılı Kanun'un 36/A maddesi gereğince harç alınmasına mahal olmadığına,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,23.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.