Esas No: 2013/717
Karar No: 2014/232
Karar Tarihi: 06.05.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/717 E.  ,  2014/232 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : BAKIRKÖY 8. Ağır Ceza

Günü : 25.12.2012

Sayısı : 407-559

Sanık H.. A..'ın yağma suçundan 5237 sayılı TCK’nun 148, 35, 62, 53 ve 58. maddeleri gereğince 1 yıl 3 ay hapis, bir suçu işleyememekten duyduğu infialle kasten öldürme suçuna teşebbüsten ise aynı kanunun 82/1-i, 35, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hükmolunan hapis cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.09.2011 gün ve 324-283 sayılı kısmen re'sen temyize tâbi olan hükmün, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.11.2012 gün ve 4117-8206 sayı ile;

"...B) Sanık hakkında suç işleyememekten duyduğu infialle mağdur Temel'i öldürmeye teşebbüs ve yağmaya teşebbüs suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden yapılan incelemede;

Oluşa ve dosya kapsamına göre, başka bir suçtan aranan sanığın yakalanmadan önce gönderdiği mektup hakkında mağdurun herhangi bir şikayette bulunmadığı, 'Zorla bir şey olmaz, tek korktuğum büyük bir bela alacağım başıma, umarım beni anlıyorsundur' ibaresinin bulunduğu mektubu sakladığı, maddi durumu iyi olan mağdurun kendisine yardım etmemesi ve eskiden yaptıkları tartışmanın etkisiyle mağduru öldürmeye karar veren ve cezaevinden firar eden sanığın, edindiği iki adet silahla olay günü mağdurun işyerine geldiği, işyerinin önünde oturan mağdura 3-4 metre mesafeden iki silahla ateş ettiği, kaçan mağduru takip ederek arkasından ateş etmeye devam ettiği, sekiz isabet alan mağdurun, üretra, kolon lezyonlarına, kolo-üretral fıstüle ve kolostomi nedeniyle yaşamsal tehlike geçirecek ve sağ tibia ile sol patelladaki açık kırıklar nedeniyle ağır (4) derecede kemik kırığı oluşturacak şekilde yaralandığı olayda;

a) Mağdura yönelik yağmaya teşebbüs suçu yönünden;

Sanığın, mağdura gönderdiği mektupta yardım talebinde bulunduğu, yardım etmediği takdirde hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırıda bulunacağına yönelik bir tehditte bulunmadığı görülmekle unsurları oluşmayan bu suçtan beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

b) Mağdura yönelik suç işleyememekten duyduğu infialle öldürmeye teşebbüs suçu yönünden;

Sanığın mağduru öldürmeye önceden karar verdiği, bu kararında sebat ve ısrar gösterdiği, aradan geçen ve tasarlamanın varlığı için yeterli olan zamana rağmen soğukkanlılıkla eylemini gerçekleştirdiği, tasarlamanın şartlarının bulunduğu ve eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 82/1-a maddesi gereğince tasarlayarak adam öldürme suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde kasten adam öldürme suçundan hüküm kurulması,

C) Kabule göre de; sanıktan tahsilen karar verilen vekalet ücretinin katılan lehine yerine katılan vekili lehine karar verilmesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Vekalet ücretinin katılana verilmesi yönündeki bozma nedenine uyan yerel mahkeme ise 25.12.2012 gün ve 407-559 sayı ile;

"...Dosya kapsamına göre sanığın çevrede 'Kürt İbo' olarak tanındığı sabit olup mektubun sanık tarafından müştekiye gönderildiği konusunda mahkememiz ile Yüksek Mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bozma ilamında mağdurun şikayette bulunmadığı, mektubu sakladığı, sanığın maddi durumu iyi olan mağdurun kendisine yardım etmemesi ve eskiden yaptıkları tartışmanın etkisiyle mağduru öldürmeye karar vererek cezaevinden firar ettiği, eyleminin mağdurun hayatına vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı içermediği, kasten adam öldürmenin de tasarlayarak öldürme şeklinde geliştiği belirtilmektedir. Mağdur ve sanık ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde, sanıkla mağdurun birbirlerinen para yardımı talep edebilecek bir yakınlıkları ve hukuklarının bulunmadığı aksine mağdurun sanığın kendisinden daha önceden de haraç istediği ve aralarında husumet olduğu iddiasında bulunduğu anlaşılmaktadır. Mektup cezaevinden gönderilmiş, her ne kadar içeriğinde öncelikle yardım ibareleri kullanılmışsa da sonuç olarak '... Tek korktuğum büyük bir bela alacağım başıma, umarım beni anlıyorsundur' ifadesi ile tamamlanmıştır. TCK'nun 148. maddesi gereğince 'Hayat, vücut veya cinsel dokunulmazlığını veya mal varlığı itibariyle büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit' yağmanın zorunlu unsurudur. Cezaevinden aynı nedenlerle daha önce aralarında husumet oluştuğu anlaşılan sanık tarafından gönderilen mektubun sonuç kısmı ve tarafların dosyaya yansıyan hukuksal konumları, mektubun mağdurun vücut dokunulmazlığına karşı bir saldırı tehditi içerdiği sabittir. Zira sanık taleplerinin karşılanmaması halinde başına büyük bir bela alacağını belirtmektedir. Nitekim sanık talebi yerine getirilmediğinde cezaevinden firar ederek mağdura yönelik olarak adam öldürmeye kalkışma suçunu işlemiştir. Mağdurun mektubu gelir gelmez şikayete konu etmemesi mektubun tehdit içeriğini ortadan kaldıran bir unsur değildir. Kaldı ki cezaevinde bulunan şahsın bu tehditi nedeniyle mağdurun korkarak şikayet etmemiş olması da hayatın olağan akışına uygun bir davranış tarzıdır. Bu nedenler karşısında sanığın mektupla tehdit ederek yağmaya kalkışma suçunu işlediği, bu nedenle mahkememiz kararının dosya kapsamına uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Mahkememiz kararında bir bütünlük içerisinde sanığın yağmaya kalkışma eylemini tamamlayamaması ve mağdurun haraç adı altında para göndermemesi nedeniyle cezaevinden firar ettiği ve mağdura karşı 3-4 metre mesafeden ateş ederek 8 adet ateşli silah yaralanmasına yol açtığı ve adam öldürmeye kalkıştığı gerekçesiyle TCK'nun 82/1-i maddesi gereğince hüküm kurmuş olup bozma ilamında eylemin tasarlayarak adam öldürme olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Yukarıdaki belirtilen gerekçelerle yağmaya kalkışma eylemi mahkememiz bakımından sabit görülmüş olup TCK'nun 82/1-i maddesi kapsamında bir suç işleyememekten dolayı kapıldığı infialle bu eylemin gerçekleştirildiği kabul edilmiştir. Bu şekildeki suçun unsurları bakımından 'infial' oluşmasından sonra bitişik olarak eylemin gerçekleştirilmesinin zorunlu olmayıp belli bir süre sonra eylemin gerçekleştirilmesinin mümkün olduğu teoride ve pratikte benimsenmiştir. Sanık eylemi bu özel kasıt altında işlediğinden mahkememizin kararının bu yönden de usul ve yasaya uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Tüm bu nedenler karşısında sanığın olay tarihinde gönderdiği mektupla mağdura yönelik olarak tehditle yağmaya kalkışma suçunu işlediği, mağdur tarafından talep edilen paranın gönderilmemesi nedeniyle sanığın cezaevinden firar ettiğinde piyasadan edindiği 2 adet tabanca ile mağdurun yanına giderek 3-4 metre mesafeden ateş edip 8 adet ateşli silah yaralanmasına yol açtığı, mesafe, kullanılan silahların niteliği, yaralanma sayısı birlikte değerlendirildiğinde eylemin, bu şekilde bir suçu işleyememekten dolayı oluşan infial ile kasten adam öldürmeye kalkışma suçunu oluşturduğu, sanığın bu nedenle her iki suçtan cezalandırılması gerektiği sonuç ve kanısına varılmıştır” gerekçesiyle direnerek, ilk hükümdeki gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.

Kısmen re'sen temyize tabi olan bu hükmün de sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.10.2013 gün ve 47231 sayılı “onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

İnceleme, sanık hakkında yağma ve kasten öldürme suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Yağma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı,

2- Kasten öldürme suçuna teşebbüs eyleminin bir suç işleyememekten duyulan infialden mi, yoksa tasarlanarak mı gerçekleştirildiği,

Noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Yağma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı:

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ve katılanın aynı mahallede oturdukları ve katılanın müteahhitlik yaptığı, olaydan iki yıl kadar önce sanığın katılandan para istediği, ancak katılanın vermemesinden dolayı kavga ettikleri ve sanığın katılanı dövdüğü, bu olaydan 5-6 ay sonra çevrede "Kürt İbo" olarak tanınan sanığın katılana mektup yollayarak yardım adı altında para istediği, ancak katılanın sanığa yine para vermediği, olaylarla ilgili olarak bu aşamada katılan tarafından herhangi bir şikayet yapılmadığı, sanığın başka bir suç nedeniyle cezaevine girdiği ve cezaevindeyken 27.05.2009 tarihinde firar edip iki adet silah temin ettiği, olay günü de katılanın işyerinin önüne giderek hiçbir şey söylemeden her iki elindeki tabancayla 3-4 metre mesafeden katılana ateş ettiği, olay yerinde iki ayrı silahtan atılmış toplam yedi adet boş kovan bulunduğu, sanığın dört gün sonra olayda kullandığı silahlarla yakalandığı,

Adli Tıp raporunda, katılanın vücudunda sekiz adet ateşli silah yaralanması oluştuğu, batın bölgesindeki yaranın hayati tehlikeye neden olduğu, bacağında oluşan iki yaralanmanın hayat fonksiyonlarını 4. derecede etkileyecek nitelikte kırıklara neden olduğu, diğer beş adet yaralanmanın ise hayati tehlikeye neden olmadığı bilgilerine yer verildiği,

Sanık tarafından katılana gönderilen suça konu mektubun aynen;

“Meraba Temel abi ben Kürt İbo nasılsın iyi misin inşallah sağlığın moralin yerindedir. Beni sorarsan hiç iyi değilim geçmişte aramızda bir tatsızlık oldu. Bunun için çok pişmanım beni bir kardeşin olarak görüp affetmeni istiyorum. Bazı olaylarda gaza geldim anla beni. Beni şu anda gaza getirenler yanımda yok ve ben şu anda perişan durumdayım, bazı arkadaşlarım tutuklandı, heryerde devletin operasyonu var kim hoplayıp zıplıyosa çeteden tutukluyorlar. Beyoğlundaki arkadaşlarım ya aranıyo yada cezaevinde bende hiçbir yere gidemediğimden dolayı sıkışmış bir durumdayım, cezalarım kesilmiş az az cezalarla geliyorlar vede şu anda dokuz sene cezam geldi para cezalarıyla birlikte anlıcan yakalanırsam TCK’da çıkana kadar yatmak zorundayım anla beni bunları sana anlatıyorum seni bir abi olarak gördüğüm için bana yardım etmeni istiyorum beni sakın ha yanlış anlama yakalanmak istemiyorum yakalanmamam için de senin bana yardım etmeni istiyorum her açıdan çok mağdurum korkuyorum ki bu yoklukta ve bu sıkıntıda başıma büyük bir iş alacağıma anla beni Temel abi senden ricam beni yanlış anlamassan sevinirim parasal açıdan çok dardayım o da senin abiliğin yaparsan yaparsın yapmassan da zorla birşey olamaz tek korktuğum büyük bir bela alacağım başıma umarım beni anlayorsundur yazacak başka birşey bulamıyorum Allah’a emanet ol

Eğer bana iyilik yapmak istersen Temel abi bu mektubu okuğunda bu numarayı ara Tel= 0554 374 2..

Senden yarım saat içinde haber bekliyorum yardım etmek istesen de istemesen de beni ara çünkü kartı kırmak zorundayım anla beni saygılarımla, KÜRT İBO” şeklinde olduğu,

Katılan kollukta; inşaat müteahhitliği yaptığını, yaklaşık 1-1,5 sene evvel "Kürt İbo" lakaplı şahsın dükkanına gelerek haraç istediğini ancak vermediğini, daha sonra değişik yerlerde karşısına çıkarak tehdit edip haraç istemeye devam ettiğini, kısa süre sonrada bir tehdit mektubu gönderdiğini, bu mektubun kendisinde saklı olduğunu, bu şahsın kendisi gibi başka müteahhit ve esnafları da sıkıştırdığını ve yaraladığını, bundan dolayı da cezaevinde olduğunu bildiğini, olay günü de dükkanın önünde yanında oğlu Muhammet ile komşuları Z.. K.. ve İ.. Ç.. ile sohbet ederken "Kürt İbo" denilen şahsın elinde siyah renkli büyük bir silahla ateş etmeye başladığını, kendisini merdiven boşluğuna attığını, ateş etmeye devam ettiğini, silah sesleri kesilince ayağa kalkmak istediğini ama kalkamadığını, daha sonra çevreden gelenlerin kendisini hastaneye götürdüğünü beyan ettiği,

Duruşmada; sanığın beyanlarını kabul etmediğini, sanık ile 2007 yılının 6. veya 7. aylarında kavga ettiklerini, kendisini dövdüğünü, daha önce kendisiyle tanışıklığının olmadığını ancak mahallede "Kürt İbo" olarak bir kısım müteahhitlerle kavga yaptığını bildiğini, kendisini dövmesi için herhangi bir neden bulunmadığını, dövdükten sonra kendisini şikayet etmemesini söyleyerek haraç istediğini, kendisinin karşı çıktığını ve vermediğini, olaydan 5-6 ay sonra bir mektup yazdığını, bu mektubun kapısının önüne bırakıldığını, mektubu alıp okuduğunu, mektuptaki telefonu aradığında İbrahim'in çıktığını, telefonda kendisinden yardım istediğini, yapamayacağını söyleyince olayın kapandığını, tutuklanıp içeri girdikten sonra olay gününe kadar sanıktan hiçbir haber almadığını, olay günü de sanık ile karşılaşmadığını, işyerinin önünde otururken silah sesine başını kaldırdığında sanığı gördüğünü, daha önce ateş edene kadar geldiğini görmediğini, kaçmaya başladığını, kaçarken de silahla peşinden ateş ettiğini söylediği,

Tanık Muhammet kollukta; olay günü babasına ait işyerinin önünde otururken mahalleden tanığıdı "Kürt İbo" lakaplı kişinin her iki elinde silahla direk ateş etmeye başladığını ve daha sonra kaçtığını, daha önceden sanığın babasını tehdit edip para istediğini, daha sonra para istemek için de babasına mektup gönderdiğini ifade ettiği,

Mahkemede; kolluktaki beyanlarını tekrar ettiğini, ancak mektup olayından haberinin olmadığını belirttiği,

Tanıklar İlyas ve Zekeriya aşamalarda; olay günü katılanın işyeri önünde otururken "Kürt İbo" lakaplı şahsın elinde silahla katılana ateş etmeye başladığını, kendilerinin sağa sola kaçıştığını, sanık ile katılan arasındaki sorunu bilmediklerini ifade ettikleri,

Sanık aşamalarda; alüminyum doğrama işi ile uğraştığını, katılanı 3-4 senedir tanıdığını, aralarında önceden husumet bulunduğunu, bu husumet nedeniyle kayınbiraderleri ile kavga ettiklerini, katılanı da orada dövdüğünü, yine yanında bir müteahhidi vurduğunu, bu olay nedeniyle kendisine husumet beslediğini, çevredekilerin çabasıyla katılanla barıştıklarını, fakat barıştıktan sonra katılanın kendisini öldürtmek için adam tuttuğunu öğrendiğini, cezaevinde bulunduğu sırada katılan veya herhangi bir kişiyle irtibata geçmediğini, olaydan önce açık cezaevinden firar ettiğini, katılanın kendisini vurdurma çabası içinde olduğunu bildiğinden kendisi ile görüşmek istediğini, olay günü iş yerinin yakınındaki bir sokakta karşılaştıklarını, katılanın yanında tanımadığı iki kişi daha olduğunu, konuşmak istediğini söyleyince ters cevaplar verdiğini, yanındaki kişilerin de üzerine yürüdüğünü ve tehdit ettiklerini, bunun üzerine olay yerinden ayrıldığını, bu olayı gururuna yediremediğini, bir anlık sinir ve öfke ile üzerinde bulunan iki adet silahla birlikte katılanın işyerine gittiğini, herhangi bir şey söylemeden üzerindeki silahları çıkartarak 3-5 metre mesafeden katılanın ayaklarına ateş ettiğini, öldürme kastı ile planlayarak hareket etmediğini, sadece yaralamak için ateş ettiğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun 148. maddenin 1. fıkrasında yağma suçunun temel şekli, 2. fıkrasında senedin yağması, 3. fıkrasında cebir karinesine yer verilmiş, 149. maddesinde nitelikli yağma, 150. maddede ise kişinin hukuki bir ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla yağma ile yağmada değer azlığı yaptırıma bağlanmıştır.

Yağmanın temel şekli 5237 sayılı TCK'nun 148. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanmış olup, buna göre kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur. Suç anılan değerlere yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit veya cebir kullanılması suretiyle gerçekleşir.

Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malı, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle almaktır. Bu itibarla “zor yoluyla hırsızlık”, bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek şeklinde de tanımlanmıştır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın yaklaşık iki yıl önce haraç adı altında istediği parayı vermediği için darp ettiği katılana mektup göndermek suretiyle yeniden para istemesi şeklinde gelişen somut olayda, sanığın çevrede "Kürt İbo" lakabıyla tehlikeli ve suç işlemeye yatkın bir kişi olarak tanınması, aralarında herhangi bir hukuki ilişki bulunmamasına rağmen mektup göndermek suretiyle katılandan para istemesi, mektubun başına ve sonuna ismini değilde katılan tarafından da bilinen lakabını yazması, mektupta parayı vermediği takdirde başına kötü şeyler geleceğini ima ederek katılanı tehdit etmesi, sanığın daha önce istediği parayı vermediği için katılanı darp etmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin, çevrede "Kürt İbo" lakabıyla bilinen tehlikeli ve suç işlemeye yatkın kişi imajından yararlanarak katılanı mektupla tehdit edip kendisine para vermeye zorlamak suretiyle, yağma suçuna teşebbüs niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla; sanığın yağma suçuna teşebbüsten cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme direnme kararı isabetlidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi; "olayda yağma suçunun unsurlarının oluşmadığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

2- Kasten öldürme suçuna teşebbüs eyleminin bir suç işleyememekten duyulan infialden mi, yoksa tasarlanarak mı gerçekleştirildiğine gelince;

5237 sayılı TCK’nun "Nitelikli hâller" başlıklı 82. maddesinde; "(1) Kasten öldürme suçunun;

a) Tasarlayarak,

...i) Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle,

...İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde tasarlayarak öldürme ve bir suçu işleyememekten duyduğu infialle öldürme, kasten öldürme suçunun nitelikli halleri arasında sayılmıştır.

TCK'nun 82. maddesinin gerek metninde, gerekse gerekçesinde "tasarlama" kavramının tanımına yer verilmemiş, bu konunun açıklığa kavuşturulması, öğreti ve yargısal kararlara bırakılmıştır. Öğretide tasarlamayı açıklama bakımından "soğukkanlılık" ve "planlama teorisi" olarak iki görüş ileri sürülmüştür. Soğukkanlılık teorisine göre, tasarlayarak öldüren şahısta bir soğukkanlılık gözlenmektedir. Bu kişinin başkasını öldürürken hiç heyecan duymamış olması, ondaki ruhsal kötülüğü göstermektedir. Ayrıca fail, öldürme kararını önceden almış olmasına, araya zaman girmiş bulunmasına karşın, soğukkanlılığını korumuş ve bu karardan vazgeçmemiştir. Planlama teorisine göre ise, tasarlama ile işlenen öldürme suçlarında, suç, önceden kararlaştırılmış, hazırlanmış ve planlanmıştır. Bu hazırlık, pusu kurmak, mağduru ya da maktulü bulmak, hile ile öldüreceği yere getirmek şeklinde olabilecektir. Burada fail, önceden aldığı suç işleme kararını gerçekleştirmek için suçta kullanacağı araçları seçip, temin etmekte ve bu suçu nasıl işleyeceği konusunda plan yapmaktadır.

765 sayılı TCK’nun yürürlükte olduğu dönemde, Ceza Genel Kurulunun 09.07.2002 gün ve 138-301 ile 03.12.2002 gün ve 247-414 sayılı kararlarıyla; "Failin bir kimseye karşı bir suçu işlemeye sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi, suçu işlemeden önce soğukkanlı bir şekilde düşündükten sonra ulaştığı ruhsal sükûnete rağmen kararından vazgeçmeyip ısrarla ve bu akış içerisinde fiilini icraya başlaması halinde tasarlamadan söz edilebilir. Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte, ancak tasarladığı suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi fakat bir başka nedenle ve ani bir kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının ne zaman alındığı ve eylemin ne zaman işlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı araştırılmalıdır" sonucuna ulaşılmıştır.

Yerleşik yargısal kararlarda kabul edildiği ve tereddütsüz bir şekilde uygulandığı üzere, tasarlamadan söz edilebilmesi için;

1-) Failin, bir kimsenin vücut bütünlüğü veya yaşam hakkına karşı eylemde bulunmaya sebatla ve şartsız olarak karar vermiş olması,

2-) Failin düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından vazgeçmeyip sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması,

3-) Failin gerçekleştirmeyi planladığı fiili, belirlenmiş kurgu dâhilinde icra etmesi gerekmektedir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 16.04.2013 gün ve 3-144, 26.06.2012 gün ve 67-258, 12.06.2012 gün ve 560-227, 25.01.2011 gün ve 122-7, 16.02.2010 gün ve 251-25, 02.02.2010 gün ve 239-14, 15.12.2009 gün ve 200-290, 03.10.2006 gün ve 30-210, 13.11.2001 gün ve 239-247 ile 28.04.1998 gün ve 117-155 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında sükûnetle düşünebilmeye yetecek kadar bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi ve fakat bir başka nedenle ve bir başka ani kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının hangi düzeydeki eylem için ve ne zaman alındığı ile eylemin şarta bağlı olmayan bu kararlılıktan ne kadar zaman geçtikten sonra işlendiği mevcut delillerle belirlenmeli, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı değerlendirme konusu yapılmalıdır.

Bir suçu işleyememekten duyulan infialle öldürme ise, 765 sayılı TCK'nun 450. maddesinin 8. fıkrasında “bir suçtan hasıl olacak gayeye vasıl olamamaktan mütevellit infial ile işlenmiş olursa” şeklinde kasten öldürmenin nitelikli bir hali olarak düzenlenmiş iken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nda başlangıçta yer almamış, ancak daha sonra 08.07.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanunla TCK'nun 82. maddesinin 1. fıkrasınına "Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle” şeklinde (i) bendi olarak eklenmek suretiyle, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden biri olarak sayılmıştır.

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğüne göre infial; “Birine içerleme, gücenme, kızgınlık duyma, herhangi bir şeyden etkilenme” şeklinde tanımlanmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun 82/1. maddesinin (i) bendinde düzenlenen suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenmesinde üç hususun üzerinde durulması gerekmektedir. Bunlardan birincisi; öldürme suçundan önce işlenmek istenen bir suç bulunmalı, ikincisi; bu suç kasten işlenen bir suç olmalı, üçüncü olarak da; ilk suç işlenememiş olmalıdır. Öldürme eylemi, ilk suçun işlenememesinden duyulan öfke, kızgınlık ve hiddet nedeniyle, diğer bir ifadeyle infialle gerçekleştirilmelidir. Ancak ilk suçu işleyememekten duyulan infialle değil de başka bir nedenle öldürme suçu işlenmişse bu bendin uygulanması mümkün olmayacaktır.

Gerçekleştirilmek istenen ancak herhangi bir nedenle işlenemeyen suçun kasten işlenen bir suç olması gerekir. Zira taksirle işlenen bir suçta failin suçu işleyememekten dolayı infiale kapıldığından bahsedilemez. Bir suç işleyememekten söz edildiğine göre öldürme suçu işlendiğinde ilk suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması gerekir. İlk suç tamamlanmışsa artık bir suçu işleyememekten dolayı duyulan infialle öldürme suçu oluşmayacaktır. Diğer taraftan öldürme suçundan önce olan ve işlenemediği için fail üzerinde infiale neden olan eylem suç olarak düzenlenmiş olmalıdır. Bu nedenle fail üzerinde infiale neden olan eylemin TCK'nda ya da ceza hükmü içeren diğer kanunlarda suç olarak düzenlenip düzenlenmediği tespit edilmelidir.

Bu açıklamalar ve birinci uyuşmazlık konusunda varılan sonuç gözönünde bulundurularak uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Birinci uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi sonucunda, katılana tehdit içerikli mektup gönderip para istemek suretiyle yağma suçunu işlediği kabul edilen sanığın, sonrasında katılanı öldürmeye teşebbüs etmesi şeklinde gelişen somut olayda, sanığın katılanı öldürmeye teşebbüs etmesi için herhangi bir neden bulunmaması, eylemi gerçekleştirmek için cezaevinden firar etmiş olması, olay günü gündüzleyin katılanla yaşadıkları tartışmanın etkisi ile bunu gururuna yediremeyerek işyerine gittiğine ilişkin savunmasının gerçeği yansıtmayıp daha az ceza almaya yönelik bulunması hususları birlikte gözönüne alındığında, sanığın gerçekleştirmek istediği yağma suçunu gerçekleştirememekten duyduğu infialin sonucunda katılanı öldürmeye teşebbüs ettiğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla; sanığın bir suç işleyememekten duyduğu infialle kasten öldürme suçuna teşebbüs ettiğini kabul eden yerel mahkemenin direnme kararı bu yönüyle de isabetlidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi; "Sanığın kasten öldürme suçuna teşebbüs eylemini tasarlayarak gerçekleştirdiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç olarak, sanığın katılana yönelik yağma suçuna teşebbüs eyleminin unsurlarının oluştuğunu ve kasten öldürme suçuna teşebbüs eyleminin bir suç işleyememekten duyulan infialle gerçekleştirildiğini kabul eden yerel mahkemenin direnme hükmü her iki yönden de isabetli olup onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Usul ve kanuna uygun olan Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.12.2012 gün ve 407-559 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.05.2014 günü yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden de oyçokluğuyla karar verildi.