Esas No: 2021/1217
Karar No: 2021/12034
Karar Tarihi: 25.11.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/1217 E.  ,  2021/12034 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki sözleşmenin süreli feshi ve cezai şart tahsili işlemlerinin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi'nin sahibi olduğunu, davalı kurumun 26/08/2011 tarihli yazısı ile faturalandırdığı reçetelerden bir kısmının sahte olduğunun tespit edildiğini belirterek Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 protokolünün 6.3.3. maddesine istinaden 8 adet reçete nedeniyle 42.438,10 TL cezai şart, 6.3.19. maddesine istinaden 101 adet reçete nedeniyle 2 yıl süreyle sözleşmesinin feshi ve 74.384,10 TL cezai şart miktarının alacaklarından kesileceğinin bildirildiğini, ancak reçetelerin sahte olmadığının doktor ifadeleri ve hastane kayıtları ile sabit olduğundan davanın kabulü ile sözleşmenin 2 yıl süreyle feshi ve cezai şartın tahsiline ilişkin işlemlerin iptalini istemiştir.

Davalı; davacı eczacı adına hareket eden ... ve bir dönem davacı eczanede çalışan ...l’in sahte olduğu tespit edilen reçeteleri düzenlettirdiğini, bu nedenle kurumca usul ve yasalara uygun olarak işlem yapıldığını, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; davacı eczacının mesul müdürlüğünü yaptığı eczane tarafından davalı kuruma fatura edilen 101 reçetenin içerik olarak sahte olduğu, reçetelerde yazan ilaçların reçete sahipleri tarafından alınmadığı ve doktor muayenesine gitmedikleri, reçetelerin arkasındaki imzaların reçete sahiplerine veya yakınlarına ait olmadığı teftiş raporu ile saptanmış olması, davacı eczacının sözleşmenin feshine ve cezai şarta neden olduğu reçete sayısının yüksek olması, mazur görülebilecek sayıda bulunmaması nedeniyle cezai şart ve fesih işleminin yerinde olduğu, soruşturma dosyasının sonucunun beklenmesine gerek olmadığından davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı hakkında Kuruma sahte reçete faturalandırdığı gerekçesiyle uygulanan Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 protokolünün 6.3.19. maddesi yönünden Diyarbakır 1. Ağır Ceza

Mahkemesi’nin 2018/24 esas sayılı dosyasında ceza yargılaması yapıldığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar hukuk hakimi BK 53. maddesi (TBK'nın 74. maddesi) uyarınca ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı değilse de mahkumiyet ve tespit edilen maddi olgularla bağlı olduğundan uyuşmazlık konusu reçetelere ilişkin bu ceza yargılamasının sonuçlanması beklenmelidir.

Ayrıca 2016 protokolünün 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır...” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca eczacının dava açmış olmasının lehine olan sonraki protokollerin uygulanması için talebi olduğu şeklinde değerlendirilerek 2009 Yılı protokolünün 6.3.3 ve 6.3.19. maddelerinin, 2016 protokolündeki karşılığı olan 5.3.2. maddesinde yer alan “Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alana ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın veya ilacı teslim alan kişinin ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.” ve 5.3.10. maddesinde yer alan “Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı yada eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde, bu madde hükmü uygulanmaz.” hükümlerine göre davacının veya çalışanlarının kuruma kasıtlı olarak sahte reçete faturalandırdığı ve protokolün 6.3.3. maddesinin uygulandığı ..., ..., ...’a ait 2009 ve 2010 tarihli 8 adet reçete arkasındaki imzanın hasta ya da ilacı alan kişiye ait olmaması, bu kişilere ait olmasa da ilaçları alıp almadığının belirlenmesi için Kurumca ve ceza yargılamasında alınan beyanları değerlendirilerek, gerekirse HMK md. 31 uyarınca hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında olmak üzere reçetelerin sahibi hastaların veya reçete arkasında ilacı teslim aldığı yazılı kişilerin tanık sıfatıyla beyanları alınmak suretiyle dava konusu reçeteler arkasındaki imzaların kendilerine ait olup olmadıkları, reçeteye konu ilaçları alıp almadıkları sorularak; cezai işlem uygulanmasının yerinde olduğu kanaatine varılması halinde ceza miktarlarının yeniden belirlenmesi ve 2016 protokolünün 6.17. maddesindeki “Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır. Bir fatura döneminde cezai işlem gerektiren birden fazla reçete tespit edilmesi halinde belirlenen cezai şartlar her bir reçetedeki tespit için ayrı ayrı hesaplanıp bu bedeller toplanmak suretiyle tahsil edilir. Cezai şartlar reçete/ilaç bedelinden az olamaz. (Bu maddenin uygulanmasında Protokolün 5.3.4, 5.3.6 ve 5.3.14 numaralı madde hükmü hariçtir.) Kurumca uygulanacak cezai şart tutarının her fiil için 250 (ikiyüzelli) TL’den az olması halinde, alınacak cezai şart bedeli 250 (ikiyüzelli) TL olarak uygulanır. Belirtilen aynı fiilin/fiillerin son 1 (bir) yıl içinde

tekrarlandığının tespit edilmesi halinde uygulanacak cezai şart bedeli her fiil için 500 (beşyüz) TL olarak uygulanır.” şeklindeki hükmün de hesaplama yapılırken dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/11/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.