Esas No: 2011/11217
Karar No: 2012/18658
Karar Tarihi: 05.11.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/11217 E.  ,  2012/18658 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı ve davalılardan ..., Ak Koç İnş. ve Tic.Ltd.Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, iş kazasına uğrayan davacının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi ve tedavi gideri istemine ilişkindir.

Mahkeme, davanın kısmen kabulüne, kazanın meydana gelmesinde (işi anahtar teslimi olarak Ak-Koç İnş. ve Tic. Ltd. Şti.ne veren) Yeni Adana İmar İnşaat A.Ş.nin olayda kusuru bulunmadığından bu davalı yönünden davanın husumetten reddine, diğer davalılar Ak-Koç İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... aleyhine davacı tarafından talep edilen maddi tazminat, kurumca bağlanan peşin sermaye değerli gelir ile karşılandığından, maddi tazminat talebi yönünden davanın reddine, 45.000,00.TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 05.01.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlkite davalılar Ak-Koç İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ve ...'tan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 5.523,05 TL tedavi masraflarının dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılar ... ve Akkoç inşaattan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine, karar vermiştir.

Davalılardan Yeni Adana İmar İnşaat A.Ş.'nin Balcalı Konutları Bina inşaatı işini 22.11.2005 tarihli sözleşme ile Ak-Koç İnşaat ve Tic. Ltd.Şti'ne devrettiği, davacının Ak-Koç İnşaat ve Tic. Ltd.Şti işçisi olduğu, olay tarihinde ise asma iskelenin 5. kattan düşmesi sonucu yaralandığı anlaşılmıştır.

Gerçekten, bir iş kazası sonucu zarara uğrayan işçi veya hak sahiplerinin maddi veya manevi tazminat talepleri, ancak işveren veya kusurlu üçüncü kişilere karşı yöneltilebilir. Öte yandan, aracı olarak tabir edilen kişiler aracılığı ile işe alınan işçilerin uğrayacakları zararlardan dolayı, asıl işveren aracılarla birlikte 4857 sayılı Yasanın 2/6. maddesi uyarınca sorumlu olur.

Somut olayda çözümlenmesi gereken sorun davalılar Ak-Koç İnş. ve Tic. Ltd. Şti ve Yeni Adana İmar İnşaat A.Ş arasındaki hukuki ilişkinin işveren-aracı ya da üst alt işveren biçiminde olup olmadığıdır. 4857 sayılı Yasanın 2/6 maddesi gereğince aracıdan söz edebilmek için öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve bu işverenden görülmekte olan bu işin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler bir iş alt işverene devir edilmelidir. Dava konusu olan ve

davacı tarafından yapılan iş, işin yapıldığı yer, davalılar arasındaki 22.11.2005 tarihli sözleşme gereğince Yeni Adana İmar İnşaat A.Ş'nin denetim yetkisi bulunduğu nazara alındığında, davalılar arasındaki ilişkiyi üst-alt işveren ilişkisi olarak değerlendirmek gerekir. Bunun sonucunda da İş Kanununun 2/6 maddesi gereğince hüküm altına alınacak tazminattan, üst işveren olarak Yeni Adana İmar İnşaat A.Ş'nin kusuru bulunmasa bile sorumluluğu yoluna gitmek gerekirken, sözleşme ve ekleriyle fiili durum yanlış yorumlanarak, işin anahtar teslimi verildiğinden ve kusurunun bulunmadığından bahisle davalı Yeni Adana İmar İnşaat A.Ş’ye yönelik davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Ayrıca; Sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 19. maddesidir. Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma

gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Öte yandan 5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.Usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Somut olayda ise; zararlandırıcı olay SGK'ca iş kazası olarak kabul edilmiş, Maluliyet Daire Başkanlığı zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan işçide oluşan sürekli iş göremezlik oranı %57 olarak belirlenip, maluliyet oranına itirazlar değerlendirilmeden sonuca gidilmiş olması isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş, 5510 Sayılı Yasa'nın 19. maddesi gereğince, Sosyal Güvenlik Kurumu Yüksek Sağlık Kurulu tarafından sürekli iş göremezlik oranının tesbitine dair rapor almak, itiraz olması halinde Adli Tıp Kurulu'dan sürekli iş göremezlik oranına dair rapor almak ve Yüksek Sağlık Kurulu ile Adli Tıp Kurulu raporları arasında çelişki olması halinde ise Adli Tıp Genel Kurulundan yeniden rapor almak suretiyle kesinleşen iş göremezlik oranına göre karar vermekten ibarettir.

Kabule göre ise;

Gerçekten sarf tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası; iş kazası nedeniyle işverenin sigortalısına karşı, işe Kurumca el koyuncaya kadar sağlık yardımlarını yapma ve vizite kağıdı düzenleme dışında bir yükümlülüğünü hükme bağlamamıştır. Aksine; sözü edilen Yasanın, 14/3 maddesi; iş kazasının oluşumundan itibaren her türlü sağlık yardımları ile kurumun sorumlu olduğunu kabul etmiştir. Sözü edilen yasanın iş kazası ve meslek hastalığı sigorta kolunun getiriliş amaç ve nedeni; sigortalıların belirtilen türde bir zararla karşılaşmaları halinde, onları doğrudan koruma altına alma ve kendilerine yardım yapacak kuruluşu belirlemektir. Bu duruma göre, bir iş kazası nedeniyle, sigortalının başvuracağı mercii kendisini bu yönden güvenceye alan, kurum ve onların sağlık kuruluşlarıdır. İşveren, bu tür zararlandırıcı olayların meydana gelmesi durumlarında; artık sigortalısına karşı muhatap olmaktan çıkar, kurum doğrudan devreye girer. Esasen işveren de

belirtilen sigorta kolu nedeniyle yasanın belirlediği orandan prim ödemek ve ayrıca koşulları varsa, kurumun yaptığı harcamaları kuruma geri vermekle sorumlu tutulmuştur. Bu nedenle, gerek sigortalı ve gerekse işveren, iş kazası ve meslek hastalığı sigorta kolundan birbirlerine karşı değil, doğrudan Kuruma karşı sorumludurlar. İş kazası nedeniyle davacı tarafından yapılan sağlık harcamalarının, davalı işverenden tahsiline karar verilmesi belirtilen nedenlerle hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının ve kararı temyiz eden davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde davacı ile davalılardan ... ve Ak Koç İnş. ve Tic.Ltd.Şti.'ne iadesine, 05.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.