Esas No: 2023/13530
Karar No: 2024/273
Karar Tarihi: 15.01.2024

**9. Ceza Dairesi         2023/13530 E.  ,  2024/273 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1271 E., 2023/34 K.

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İTİRAZNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İTİRAZA KONU KARAR : Bozma

İTİRAZ EDEN : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 19.06.2023 tarihli ve 2023/3913 Esas, 2023/4394 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 09.11.2023 tarihli ve 9-2023/20815 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan aleyhe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu, "Mağdurun üzerinde tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin açıkladığı rıza çerçevesinde gerçekleşen fiil nedeniyle faile ceza verilemeyecektir. Mağdurenin sanığın eylemine direnmemiş ve/veya evde bulunan tanıklar ve diğer sanıktan yardım istememiş ya da isteyememiş olması halinin rıza gösterdiğine delalet edip etmeyeceğinin değerlendirmek gerekmektedir. Mağdurenin iradi olarak tükettiği alkollü içeceklerin etkisi altına girip sarhoş olduğu, sarhoşluğun etkisi ile mütemadiyen kustuğu ve bitkin düştüğü nihayetinde duş yaptırılarak sanığın odasındaki yatağa kıyafetleri çıkarılmış vaziyette yatırıldığı, sanık evde bulunan diğerlerinin de alkol almış ve alkolün etkisi altında oldukları, sanığın kendisi ile ilişkiye girmek istediğini beyan ettiği mağdurenin sarhoşluk halinin farkında olduğunu, nitekim bir kaç sorduktan sonra mağdure ile ilişkiye girdiğini savunduğu gözetildiğinde, mağdurenin eylemsizlik halinin rıza olarak değerlendirilemeyeceği, mağdurenin Tanık ...'ya olaydan bir kaç gün sonra söylediği eski sevgilisi ...'la ilişkiye girdiğini sandığına dair sözlerden de mağdurenin rıza açıklayacak durumda olmadığının anlaşıldığı, sanığın eyleminin mağdurenin durumunu fırsat bilmek suretiyle gerçekleştirdiği ve bu suretle eylemin rıza hilafına gerçekleşmesi nedeniyle atılı nitelikli cinsel saldırı suçunun unsurlarının oluştuğu kabul edilmiştir. Sanığa suç atfı için bir neden bulunmayan, olaydan bir gün sonra sanık hakkında şikayete bulunan mağdurenin sanığın eylemine rıza göstermediğinin kabulü gerekmektedir" şeklindeki gerekçeyle bozma ilamının kaldırılmasına ve sanık müdafiinin temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanmasına karar verilmesi talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Sanık hakkında kurulan hükümde, olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin beyanlarının dinlenen tanık ifadeleriyle doğrulanmamış olması, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

III. KARAR

1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ sayın Üye ...'ün karşı oyu ve oy çokluğuyla REDDİNE,

2. 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 19.06.2023 tarihli ve 2023/3913 Esas, 2023/4394 Karar sayılı bozma kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

15.01.2024 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

TCK’nın “Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası” başlıklı 26 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında “(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez” hükmü ile kişinin, üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olarak açıklamış olduğu rıza, fail açısından hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır.

Düzenleme uyarınca fail, kanuni tipte suç olarak tanımlanmış bir fiili işlese dahi, hukuka uygunluktan yararlanabilecektir.

Cinsel saldırı suçu ile korunan hukuki değer bireyin cinsel özgürlüğüdür. Cinsel özgürlük ise genel olarak kişilerin cinselliğini yaşama konusunda hür iradesiyle tercihte bulunabilme hakkını ifade etmektedir. Hukukun, ahlak kurallarının, örf ve adetin belirlediği sınırlar içerisinde kişilerin cinsellik bakımından kendi vücutları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilme hakkı suçla korunan hukuki değeri oluşturmaktadır. (Özbek/ Kambur/ Doğan/ Bacaksız/Tepe Özel Hükümler s.318-319).

Buna göre; mağdurun kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel saldırı eylemine rıza göstermesi halinde bir cinsel saldırıdan söz edilemeyeceğinden anılan suçun oluşmayacağı da kabul edilmelidir.

Yerleşik Yargıtay içtihatlarında ve öğretide kabul edildiği üzere; başkasının hukuksal alanına yapılan müdahalenin mağdur rısazı çerçevesinde bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilmesi için;

a) ... nın, ilgilinin üzerinde tasarruf özgürlüğüne sahip olduğu bir hakkına ilişkin bulunması,

b) ... açıklamaya ehil olması,

c) Açıklanan rızanın geçerli bir rıza olması,

d) İlgilinin (mağdurun) rızasının en geç fiilin işlenmesinden hemen önce açıklanmış olması,

e) Tasarrufun kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı şekilde yapılmamış olması koşullarının birlikte bulunması gerekir.

Kişinin cinsel özgürlüğü, üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği haklardan olduğundan, razanın varlığı halinde gerçekleştirilen eylemlerin hukuki korumadan yararlanacağı açıktır.

... ; bir kişinin kendi hukuksal değerini ihlal eden veya onu tehlikeye düşüren bir fiilin gercekleştirilmesini kabul ettiğini açıklayarak, ona ilişkin hukuksal korumadan vazgeçmesidir. Her şeyden evvel açıklanan rıza, kişinin özgür iradesine dayanmalıdır. İradenin tehdit veya şiddetle ya da hile ile sakatlanması halinde hukuken geçerli bir rızanın varlığından bahsetme olanağı yoktur.

Somut olayda mağdurun aşamalarda birbiri ile tutarlı anlatımlarında sanığın kendisine alkol içirdikten sonra cinsel saldırı eylemlerini gerçekleştirdiğini, kendisine geldiğinde cinsel saldırıya uğradığının farkına vardığını beyan ettiği, intikalin de hemen olmasının bu konudaki mağdur anlatımlarını doğruladığı, sanıkla mağdurun alkol almadan önce cinsel ilişkiye gireceklerine dair aralarında bir rıza açıklaması bulunduğunu gösteren kanıtlar olmadığı, kendi bilişsel yetilerini önemli ölçüde kaybedecek düzeyde alkol alan mağdurun rıza açıklamaya ehil olarak kabul edilemeyceği gibi böyle bir durumda açıklanan rızanın da geçerli olarak kabulünün olanaklı olmadığı göz önüne alındığında sanığın eyleminin mağdurun rızası ile gerçekleştirdiği yönünde ki savunmasına itibar edilemeyeceği, bu nedenle verilen mahkumiyet kararının yerinde olduğu kanaatiyle aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

...