Esas No: 2017/10902
Karar No: 2018/12161
Karar Tarihi: 28.11.2018

**3. Hukuk Dairesi         2017/10902 E.  ,  2018/12161 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacının vekili dava dilekçesinde;davalının TSK Personel Kanunu gereği ... İl Sağlık Müdürlüğünde araştırmacı ünvanı ile görev yaptığını, kendisine statüsüne göre emsali sınıf, rütbe ve kıdemdeki personel esas alınarak gösterge aylığı ve ek gösterge aylığı, iş güçlüğü, iş riski zammı, hizmet tazminatı, makam tazminatı, görev tazminatı, taban aylığı ve ölüm yardımı ödeneceği verilmesi gerektiğini, bunun dışında TSK mevzuatı gereği personele ödenen diğer ödemelerin, ayrıca 657 Sayılı Kanun gereği araştırmacı kadro ünvanı için yapılacak aylık ve değişik adlar altındaki her türlü ödemelerin yapılmayacağını, kendisine yapılan ek ödemelerle ilgili olarak Ekim 2011 - Ağustos 2013 tarihleri arasında döner sermayeden mevzuata aykırı olarak fazla ödeme yapıldığının tespit edildiğini, fazla ödemelerin iadesi hususunda ... 8. İcra Müdürlüğünün 2013/11231 esas sayılı dosyasında başlatılan takibe davalının haksız yere itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı cevap dilekçesinde; davacının alacağı olduğunu iddia ettiği 8.074,41 TL döner sermaye ödemesine ilişkin olarak ... 2. İdare Mahkemesinin 2013/1266 esas sayılı dosyasında lehine karar verildiğini, 209 Sayılı Kanununun 5. Maddesinde fiilen katkı sağlayanlara döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılacağının ifade edildiğini, geçici 32. Madde ve Döner Sermaye Kanununun kendi durumunda bulunan kişilere döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılmamasına dair hüküm bulunmadığını, personele her ay yapılacak ek ödeme tutarının 375 Sayılı KHK' nin ve ek 9. Maddesi uyarınca kadro ve görev ünvanı itibariyle belirlenmiş olan ek ödemenin ek tutarından fazla olduğundan fazla olan performansa dayalı ek ödeme tutarının tarafına ödenmesinin yasal zorunluluk olduğunu belirterek davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.Mahkemece,davacı idare tarafından yapılan ödemelerin iadesi talebine dayanak gösterilen 926 Sayılı Kanunun 32. Maddesinde göreve başlayan kişilere fiilen çalıştıkları ve atanmış oldukları kadroya dayanan ek ödemelerin ödenmeyeceğine ilişkin herhangi bir

kuralın yer almadığı, 209 Sayılı Kanunda da bu durumda bulunan kişilere döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemenin yapılmamasına yönelik bir hükmün bulunmadığı, anılan bu kanunda personele her ay yapılacak olan ödemenin yapılmamasına yönelik bir hükmün de bulunmadığı, personele yapılacak ek ödeme tutarının 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9. Maddesi uyarınca kadro ve görev ünvanı veya pozisyon ünvanı itibariyle belirlenen ek ödeme tutarından az olamayacağı ve bu kapsamdaki personel için 375 Sayılı KHK' nin ek 3. Maddesinin 3. Fıkrasın hükmünün uygulanamayacağının belirtildiği, başka bir deyişle bu kapsamdaki personelin 375 Sayılı KHK' den yararlanabileceği, Resmi Gazetede yayınlanan 17/08/2012 tarih ve 28387 Sayılı ... ve Bağlı Kuruluşların Taşra Teşkilakında Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 13. Maddesinde yapılacak ek ödemelerin mahsup edileceğinin düzenlendiği, 209 Sayılı Kanunun 5. Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca Ekim 2011 - Ağustos 2013 tarihleri arasında ödenen performansa dayalı ek ödemede bir hata bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş,hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.10.03.2011 tarih ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 10. maddesi (7) numaralı fıkrası ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na, Yüksek Askeri Şura kararlarıyla TSK'dan ilişiği kesilenlere bazı haklarının iadesinin sağlanması amacıyla idareye başvuru imkanı getirilmek amacıyla, eklenen Geçici 32. maddesi d) bendinde "Bu fıkranın (c) ve (ç) bentleri kapsamında olanlardan hâlen herhangi bir kamu kurum ve kuruluşunda çalışanlardan isteyenler, bu madde uyarınca ihdas edilen araştırmacı kadrosuna kurumlarınca atanırlar ve bunlara statüsüne göre bu Kanun hükümleri uyarınca karargâhta görevli emsali sınıf, rütbe ve kıdemdeki subay veya astsubaya ödenmekte olan aylık ve diğer mali haklar (tayın bedeli ve fiilen çalışma karşılığı yapılan ödemeler hariç) ödenir. Aylıklar, emsalleri esas alınarak her yıl kademe ilerlemesi, her üç yılda bir derece yükselmesi işlemine tabi tutulur. Bu şekilde yükseltilen aylıklarda, azami rütbe tavanı subaylarda kıdemli albay, astsubaylarda iki kademeli kıdemli başçavuştur. Bunlar bu fıkranın (b) bendi veya (c) bendinin (1) numaralı alt bendi hükümleri çerçevesinde emekliye ayrılabilirler. Kamu kurum ve kuruluşları bu durumdaki personele ilişkin bilgileri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde Devlet Personel Başkanlığına bildirirler. "şeklinde düzenlenmiştir. ...'na Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik temel esaslar başlıklı 5. maddesi 1. fıkrası b) bendinde "Ek ödeme, personelin kurum ve kuruluşlarda fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir..." denilmekte olup devam eden fıkralarında personelin çalıştığı hastane, çalışma şekli, görevlendirilme süre ve şekli, tabiplerde branş, hastane hizmet puanı, kadro-ünvan katsayısı, performans puanı gibi birçok etkenin birlikte değerlendirilmesi ile ek ödeme miktarının belirlendiği anlaşılmaktadır. Somut olayda davacı bakanlık,... İl Sağlık Müdürlüğünde araştırmacı ünvanı ile uzman olarak görev yapmakta olan davalıya Ekim 2011 ila Ağustos 2013 tarihleri arasında yapılan döner sermaye ek ödemelerinin iadesini talep etmektedir. Mahkemece, hukukçu bilirkişiden alınan rapora istinaden, davanın reddine karar verilmiştir.

...'na Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5.maddesine göre döner sermaye ek ödemesi tüm personele aynı miktar ve şekilde olmayıp belirli esas ve kriterlere tabi olduğu gibi 926 sayılı kanunun geçici 32.maddesi uyarınca göreve başlayan kişilerin fiilen çalışmalarının karşılığı olarak ek ödemelerin ödenmeyeceği gibi yine 209 sayılı kanunda da bu durumdaki kişilere döner sermaye gelirlerinden yapılması gereken ek ödemelerin yapılmamasına yönelik bir düzenlemede bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre; dosya içerisinde bulunan ek ödeme bordrolarının davalıya yapılan ödemeleri göstermekte olup bu konuda itiraz yok ise de bu ödemelerin davalının görev yaptığı kadroya göre fiili çalışmalarının karşılığı olarak ödenip ödenmediği ve fiili hizmet ve süresinin ödeme ve miktarında etkili olup olmadığı araştırılması gerekmekte iken mahkemece yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesis edilmesi isabetli olmamıştır.Bu itibarla, mahkemece konusunda uzman bilirkişiden talep edilen ek ödemenin iadesinin gerekip gerekmediği hususunda denetime elverişli gerekçeli ve yeterli Rapor alınması gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 28/11/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.