Esas No: 2007/20915
Karar No: 2008/425
Karar Tarihi: 23.01.2008

**2. Hukuk Dairesi         2007/20915 E.  ,  2008/425 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ankara 3.Aile Mahkemesi

TARİHİ :20.2.2007

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

1-Davalının katılım yolu ile verdiği temyiz dilekçesinin süresinde olmadığı anlaşılmakla reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı anne ile kayyımın temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

a-Türk Medeni Kanununun 304. maddesinde ananın mali hakları düzenlenmiş ve süre şartı öngörülmemiştir.

Olayları açıklamak taraflara hukuki nitelendirme hakime aittir.

Mahkemece; davacı anneye tazminat talebini dayandırdığı nedenler açıklattırılıp, taraflara süre verilip gösterdikleri takdirde delilleri toplanıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde babalık davası açmak için gereken bir yıllık sürenin geçtiğinden bahisle ret hükmü kurulması doğru görülmemiştir.

b-Mahkemece davalının babalığına karar verilmiş çocuk ile davalı arasında soybağı kurulmuştur. Küçük Ecem halen anne yanında olup bakımı ve ihtiyaçları davacı anne tarafından karşılanmaktadır. Türk Medeni Kanununun 327-330. maddeleri dikkate alınarak uygun bir miktar nafaka takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün 2/a-b bendinde gösterilen nedenlerle davacı ve kayyım yararına BOZULMASINA, davalının temyiz itirazlarının ise 1. bentte açıklanan nedenlerle REDDİNE, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 23.01.2008 (Çrş.)

KARŞI OY YAZISI

Babalık davasında, davanın kabulüne karar verilerek davalının, küçük \* babası olduğunun tespitine ve küçük \* davalı nüfusuna tesciline karar verilmiştir.

Değerli çoğunluk tarafından bir babalık davasında 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun geçici olmayan maddelerinde hiçbir değişiklik olmadığı halde Dairemin bugüne kadar olagelen uygulamasından farklı olarak babalığına hükmedilen çocukların baba hanesine tesciline ve baba soyadını taşımasına olanak veren bir sonuca varılmıştır. Olması gereken hukuk açısından bir sorun yoktur. Olan hukuk açısından ise durum farklıdır.

Dairem uygulamasında çocuğun baba hanesine tesciline engel hüküm 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda yer alan m. 321 hükmüdür: Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; evli değilse ananın soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır. Yerleşik uygulamamızda bu yöndedir. (Örnek: Y2HD, 13.10.2003, 12266-13350) Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 321 hükmü 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun m. 28 hükmü ile tanınan çocuklar yönünden örtülü olarak değiştirilmişse babalık hükmü alanlar yönünden bir değişiklik söz konusu değildir. Değerli çoğunluğun kararı ile 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 321 hükmü babalık hükmü alanlar yönünden de örtülü olarak kaldırılmış gözükmektedir. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 321 hükmüne göre babalık hükmü alanlar yönünden çocuk, ana ve baba evli olmadığından ananın soyadını taşıyacağı halde değerli çoğunluğun bu kararı ile babasının soyadını taşır duruma gelmektedir/getirilmektedir. Başka bir anlatımla çocuğun ana soyadı kaybettirilmiştir/kaybettirilmektedir. Evlilik dışı çocuk neden ana soyadı yerine baba soyadını almaktadır?/almak zorunda bırakılmaktadır? Baba soyadının ne özelliği vardır ki evlilik dışı bir çocuk için babalık hükmü alanlar yönünden de bu uygulamaya geçilmiştir/geçilmektedir? Kadın erkek eşitliği açısından bakıldığında evlilik dışı çocuk açısından ana soyadı ile baba soyadının birbirine üstünlüğünden söz edilemez.

Değerli çoğunluk gerekçesinde 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu Gçici Madde 5 hükmüne dayanmaktadır. Gerçekten Geçici Madde 5 hükmü ile 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 321 hükmü babalık hükmü alanlar yönünden de yürürlükten kaldırılmış mıdır? Başka bir anlatımla babalık davalarında bundan sonra ana hanesine tescil edilen çocukların babalığa hüküm kararı sonucu baba hanelerine nakline karar verilmesi bir zorunluluk mudur/emredici bir hüküm müdür? 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu Geçici Madde 5 hükmüne göre “Bu Kanun yürürlüğe girinceye kadar tanıma beyanı veya babalığa hüküm kararı sonucu ana hanesine tescil edilen çocukların baba hanelerine nakline ana ve babanın birinin, çocuk ergin ise kendisinin müracaatı aranır.”

5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun m. 28 hükmü evlilik dışı çocuklardan sadece tanınan çocuklara yönelik bir düzenleme yaparak tanınan çocuklar babalarının hanesine baba adı ve soyadı ile analarının kimlik ve kayıtlı olduğu yer bilgileri belirtilmek suretiyle tescil edilir hükmünü getirmiştir. Aynı olanak babalığa hüküm kararı alınan çocuklardan bilerek ve isteyerek esirgenmiştir. Kanun koyucu böyle bir düzenleme isteseydi geçici olmayan ya da başka bir anlatımla kalıcı maddeler ile aynı tanınan çocuklar da olduğu gibi bir düzenlemeyi elbette getirebilirdi. Aksine Kanun koyucu sadece geçici madde ile yalnızca önceden babalık kararı almış olanlara ve üstelik müracaat edilirse bu olanağı vermiştir. Kanun koyucunun sonuç olarak esirgediği bu düzenleme içtihaden getirilemez. Kanun koyucu babalığa hüküm kararı sonucu ana hanesine tescil edilen çocukların baba hanelerine nakline sadece geçici bir maddeyle açıklık getirdiği için bu konuda açık bir düzenleme yapılmadığı sürece böyle bir uygulama geçici madde/kalıcı madde bağlamında 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu sistematiğine aykırılık oluşturacaktır.

Kanun koyucu 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun yürürlüğe girdiği 29 Nisan 2006 tarihinden önce babalığa hüküm kararı alan ergin çocukların ana soyadını terkedip baba hanelerine naklinin ancak müracaatları durumunda gerçekleştirileceğini açıklamıştır. Çocuk ergin değilse ana ve babanın birinin müracaatı zorunludur. Oysa tanımaya ilişkin kalıcı düzenlemede böyle bir müracaat koşulu aranmamıştır. Başka bir anlatımla 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu Geçici Madde 5 hükmüne göre hiçbir müracaat yoksa çocuk ana soyadını taşımaya devam ederek ana hanesine kalmaya devam edecektir. Müracaat yoksa ana hanesinde ve ana soyadı ile kalınmasından doğrusu hiç de rahatsız olunmamıştır. Kanun koyucu ergin çocuğa seçenek sunmaktadır. İster ana soyadını taşı ve ana hanende kal, ister baba soyadını taşı ve baba hanesine geç. Böyle bir uygulamanın çocuğun yararlarına uygunluğu tartışılamaz bile. Her ergin çocuk kendi sosyal statüsü ve şartlarına göre durumunu kendi değerlendirir ve sonucuna göre tercihini kullanabilir. Değerli çoğunluk babalık hükmü alanlar yönünden geçici maddeyi kalıcı bir maddeye dönüştürdüğü gibi geçici maddede yer alan müracaat koşulunu da tanımaya paralellik kurmak üzere kaldırmış olmaktadır. Bu çaplı bir uygulama ancak bir yasama tasarrufuna konu teşkil edebilir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 321 hükmü babalık hükmü alanlar yönünden yürürlükte olup 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu Geçici Madde 5 hükmüne göre bu Kanun yürürlüğe girinceye kadar alınmış bir babalığa hüküm kararı da bulunmadığından, kaldı ki böyle bir karar olsa bile nakil zorunlu olmayıp bir müracaat gerekeceğinden hükmün “.........babası olduğunun tespitine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken babasının soyadının taşımasını sağlayacak şekilde, baba hanesine kaydedilmesine de karar verilmesi doğru bulunmamıştır.” şeklinde Dairemin yerleşik uygulaması doğrultusunda bozulması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun farklı görüşüne katılmıyorum.