Esas No: 2007/202
Karar No: 2008/458
Karar Tarihi: 28.01.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/202 E.  ,  2008/458 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı ile davalı ...San.Ltd.Şti. vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davada ve birleşen davada; ... Futbol Sahası I, II ve III. Kısım Çimlendirme İşlerinde davalı yükleniciye yapılan fazla ödemenin her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsili istenmiş, mahkemece yüklenici şirket hakkındaki davanın kısmen kabulüne, idare elemanı hakkındaki davanın reddine dair verilen karar, davacı ... Genel Müdürlüğü ile davalı yüklenici şirket vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ... Genel Müdürlüğü ile davalı şirketin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davada; 14.1.1999 tarihli sözleşmeye konu I. Kısım işlerde nakliye bedeli ve malzeme fiyat farkı olarak yükleniciye toplam 1.524.893.617 TL fazla ödeme yapıldığı iddia edilerek bu miktarın tahsili istenmiş, mahkemece yargılamada alınan 25.4.2006 tarihli ikinci bilirkişi kurulu raporuna göre bu kısımda yükleniciye yapılmış fazla ödeme bulunmadığı gerekçesiyle istem reddedilmiştir. I. Kısım işlerle ilgili olarak taraflar arasında 27.1.1999 tarihli ara ve 16.7.1999 tarihli kesin olmak üzere iki adet hak ediş düzenlenmiş ve bu hak edişler davalı yüklenici tarafından itirazsız imzalanmıştır. Sözleşmenin 2/c maddesine göre Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi (BİGŞ) sözleşmenin ekidir. Usulüne uygun olarak yapılmış bir itiraz bulunmadığından anılan hakedişler, sözleşme eki BİGŞ’nin 39 ve 40

maddeleri uyarınca yüklenici bakımından kesinleşmiştir. Ara hakedişlerin yüklenici bakımından mevcut şekliyle kesinleşmesi; idare lehine usuli kazanılmış hak oluşturacağından yeniden çıkarılacak kesin hesapta artık iş sahibi idare aleyhine düzeltmeler yapılması mümkün değildir. Ancak son ara hakedişden sonra kesin hakediş raporu düzenlenene kadar yapılmış bir imalât varsa bunların dikkate alınacağı tabiîdir. Hükme esas alınan raporda; bir ayrım yapılmadan idarenin lehine ve aleyhine olan tüm hatalar düzeltilmek suretiyle kesin hesap çıkarılmış, böylelikle iş sahibi idare lehine oluşan usulî kazanılmış haklar ihlal edilmiştir. Bu nedenle anılan rapor hüküm tesisi için yetersizdir. Diğer yandan taraflarca rapora yöneltilen hukukî ve teknik nitelikteki itirazlar da karşılanmamıştır. O halde mahkemece; bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda I. Kısmın kesin hesabı yeniden çıkarttırılmalı, taraflarca rapora yöneltilen itirazlar da incelenerek karşılanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

3-Mahkemece II ve III Kısımlara ilişkin olarak hüküm altına alınan alacaklara bu kısımların kesin hak ediş tarihlerinden itibaren temerrüt faizi uygulanmıştır.

Kesin hakediş düzenlenmesi; yapılan fazla ödemeler bakımından yüklenici şirketi temerrüde düşürücü nitelikte bir işlem değildir. Bu nedenle kesin hak ediş tarihi faize başlangıç alınamaz. BK’nun 101/1 maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla mütemerrid olur. Davacı idare, fazla ödenen miktarın iadesini davalılara gönderdiği 17.1.2002 tarihli yazı ile istemiş olduğundan faiz başlangıcının bu yazıya göre belirlenmesi gerekir. O halde mahkemece; bu yazının davalılara tebliğ edilip edilmediği araştırılmalı, tebliğ edilmişse tanınan 30 günlük ödeme süresi eklenerek temerrüt tarihi bulunmalı, bulunan tarih dava öncesine aitse bu tarihten, aksi halde dava tarihinden itibaren faize hükmedilmelidir. Mahkemece aksi düşünceyle kesin hak ediş tarihlerinin faize başlangıç yapılması doğru olmamıştır.

4- Dava dilekçesinde, kesin hak ediş tarihleri ile dava tarihi arasındaki işlemiş faiz alacağı 15.647.035.000 TL olarak hesaplanmış ve harcı da yatırılarak bu miktar faiz alacağının tahsili istenmiştir. Mahkemece yukarıda 3 nolu bentte belirtilen şekilde inceleme yapılarak temerrüt tarihi ile dava tarihi arasındaki birikmiş faiz alacağının saptanarak hüküm altına alınması, buna bağlı olarak yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücreti hesabında faiz alacağının da dikkate alınması gerekirken yazılı şekilde asıl alacağa dava öncesi bir tarihten itibaren faiz uygulamak suretiyle hüküm tesisi doğru bulunmamıştır.

5-Davalı şirket yargılama aşamasında verdiği bir kısım dilekçelerde şirkete ait bir miktar paranın idare nezdinde emanete alındığını, bu nedenle alacağa faiz uygulanamayacağını savunmuştur. Gerçekten 26.6.2001 tarihli sözleşme ile 20 milyar TL keşif bedelli IV. Kısım işler de davalı şirkete verilmiş, davalı işi tamamlayarak 27.7.2001 tarihinde teslim etmiş, ancak davalının bu işten kaynaklanan alacakları I, II ve III. Kısım işlerde fazla ödeme bulunduğundan bahisle ödenmeyerek 17.4.2002 tarih ve 4 sayılı Encümen kararı ile soruşturma sonuna kadar emanete alınmıştır. Davalı şirketin savunması

takas-mahsup niteliğinde olduğundan IV. Kısım işlerden dolayı davalı şirketin bir alacağı varsa dava konusu alacaktan mahsup edilmelidir. Öyleyse mahkemece; 17.4.2002 emanete alma tarihi itibariyle davacı idarenin yapılan fazla ödemelerden dolayı asıl alacak ve faiz alacağı olarak davalı şirketten ne miktar alacaklı olduğu ek raporla saptanmalı, yine aynı şekilde davalı şirketin de aynı tarih itibariyle IV. Kısım işlerden dolayı davacı idareden ne miktar alacaklı olduğu belirlenmeli, takas-mahsup yapılmak suretiyle dava sonuçlandırılmalıdır. Mahkemece takas-mahsup savunmasının gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

6-Mahkemece davalı idare elemanı hakkında görevi kötüye kullanma suçundan Aydın 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 2002/253 esas sayılı dosyası ile açılan davanın beraatle sonuçlandığı belirtilerek bu davalı fazla ödemeden sorumlu tutulmamış, hakkındaki dava reddedilmiştir. Anılan dosyasının Yargıtay’ın bilgisayar kayıtlarından sorgulanması sonucu Yargıtay 4.Ceza Dairesinin 19.9.2006 tarih ve 2004/12176 E. -2006/14124 K. Sayılı ilamı ile bozulduğu anlaşılmakta olup mahkemenin ret gerekçesini kesinleşmemiş mahkeme kararına dayandırması hatalı olmuştur. Kaldı ki, davalı idare elemanının delil yetersizliği nedeniyle görevi kötüye kullanma suçundan beraat etmesi hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Davalı idare elemanı fazla ödemeye konu teşkil eden I, II, III. kısımlarla ilgili tüm ara ve kesin hak edişleri teknik üye (kontrol mühendisi) sıfatıyla imzalamış olup, bu belgelerle yapılan fazla ödemeden idareye karşı sorumludur. Mahkemece davalı idare elemanı hakkındaki davanın kabulü yerine reddi de doğru bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle sair temyiz itirazlarının reddine, diğer bentler uyarınca kabulüyle yerel mahkeme kararının 2, 4 ve 6 bentler uyarınca temyiz eden davacı ... Genel Müdürlüğü, 3 ve 5. bentler uyarınca da davalı ... İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Limitet Şirketi yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı ile davalı ...San.Ltd.Şti.ne geri verilmesine, 28.01.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.