Esas No: 2013/9036
Karar No: 2014/9185
Karar Tarihi: 22.04.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/9036 E.  ,  2014/9185 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Diyarbakır 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 07/02/2013

NUMARASI : 2010/534-2013/72

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, genel tatil ve hafta tatili alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Kanun'un 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için 2 yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

Somut olayda, davacı, iş sözleşmesinin 15.02.2010 tarihinde davalı Tutka şirketi tarafından feshedildiğini iddia etmiştir. Dosya kapsamından, 15.02.2010 tarihinden sonra işyerinin dava dışı M. Tic. A.Ş.'ye devredildiği ve davacının devralan işverende çalışmaya devam ettiği, ancak devralan işyerindeki çalışmasının da 12.04.2010 tarihinde sona erdiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti taleplerinin reddi isabetli ise de, kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Yukarıda izah edildiği üzere, dava dışı devralan şirket, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti bakımından tek başına sorumludur, ancak davalı şirket, devreden sıfatıyla, kıdem tazminatı bakımından sözleşmenin fesih tarihi olan 15.02.2010 tarihine kadar olan dönemden sorumlu tutulmalıdır. Şu halde, mahkemece, 15.02.2010 tarihine kadar olan dönem yönünden davalının sorumlu tutularak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, mahkemece, davacının haftanın beş günü 08:00-17:00 veya 13:00-22:00 saatleri arasında, haftanın bir günü de 08:00 - 22:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek fazla mesai alacağının hesaplandığı bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulmuş ise de, karar, dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Dosya içeriğinden, davacının 08:00-17:00 veya 13:00-22:00 saatleri arasında vardiyalı şekilde çalıştığı anlaşılmakta ise de, davacının haftada bir gün 08:00-22:00 saatleri arasında çalıştığı ispat edilememiştir. Şu halde, davacının, günde bir saat ara dinlenmesi ile haftanın altı günü 08:00-17:00 veya 13:00-22:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek belirlenecek fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 26. maddesinde düzenlenen “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” hükmü uyarınca taleple bağlılık kuralına aykırı olarak talepten fazlasına karar verilmesi usule aykırıdır.

Somut olayda, davacının, dava dilekçesinde talep edilen ve ıslah sonucunda artırılan genel tatil ve hafta tatili alacak miktarları göz önünde bulundurulduğunda, genel tatil ve hafta tatili alacakları yönünden talebin aşıldığı görülmektedir. Mahkemece hafta tatili ve genel tatil alacakları bakımından talep edilenden fazlasına karar verilmesi isabetsizdir.

4-Dosyada mevcut imzalı ücret bordrolarında, hafta tatili ve genel tatil ücreti tahakkukları bulunmaktadır. Tahakkuk bulunan ayların yapılan hesaplamada dışlanması gerekirken, bu husus gözetilmeksizin alacakların hüküm altına alınması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.