Esas No: 2020/1548
Karar No: 2020/7929
Karar Tarihi: 17.12.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1548 E.  ,  2020/7929 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen uyarı cezası ve cezai şartın tahsili işlemlerinin iptal davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... Eczanesi'nin sahibi olduğunu, 01/12/2013-30/04/2014 tarihleri arasında 63 adet katılım payı atlatılmış reçeteyi kuruma fatura ettiği ve 155 adet reçetenin katılım payı atlatılması eylemine iştirak ettiğinin tespit edildiği gerekçesiyle davalı tarafından hakkında 2016 Protokolünün 5.3.14 maddesine aykırılık sebebiyle 21.800,00 TL cezai şart ve uyarı işlemi uygulandığını, söz konusu işlemlerin haksız olduğunu beyanla iptalini istemiştir.

Davalı; davacının eylemlerinin protokolün 5.3.15 ve 4.3.6 maddelerine aykırı olduğunu, kurum işleminin yerinde olduğunu, savunarak davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; muayene katılım payı atlatmak amacıyla reçete girilip silinmesi eyleminin taraflar arasındaki protokole aykırı olduğunu, bu eylemi gerçekleştirenlere her işlem için 100,00 TL cezai şart uygulanacağını, reçete ve ilaç bedellerinin ise eczacıya ödenmesi gerektiğini, bu sebeplerle protokole aykırı davrandığı tespit edilen davacı eczanenin reçete atlama eylemi sebebiyle davalı kurum tarafından 21.800,00 TL cezai şart uygulamasının yerinde olduğu kanaatiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm süresi içinde davacı tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; daha önce rapor ibraz eden bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış, 02/07/2019 tarihli ek raporda; uygulanacak cezai şart tutarının brüt asgari ücretin 5 katını geçemeyecek olması itibariyle, uygulandığı fatura dönemi için cezai şartın (1.647,00x5=8.235,00-TL) olması gerektiği belirtildiğinden davacının istinaf sebeplerinin kısmen kabulüne, sair istinaf başvurularının HMK’nın 353/1/b/1. maddesi gereğince esastan reddine, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile,

21/03/2016 tarihli davalı Kurum işleminin kısmen iptali ile tesis edilecek işlemin bir kez uyarı ve 8.235,00-TL cezai şart olduğunun tespitine, 13.565,00-TL cezai şartın davacıdan tahsili işleminin iptaline, iptal kararı verilen kısım yönünden davacının davalıya borcu olmadığının tespitine, muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Söz konusu uyuşmazlığa ilişkin 5510 Sayılı Yasa’nın geçici 62. maddesin’de yer alan; “Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez.” hükmü ve taraflar arasındaki ... Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol’ün 1.4.12. maddesinde yer alan “Fatura dönemi: Özel düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla, eczane tarafından her ayın birinci ve sonuncu günü dâhil olmak üzere verilen hizmetleri kapsayan dönemi,” ile 5.3.14. maddesinde yer alan “(Değişik: 16/04/2018-2018/1 Ek Protokol 18.md. Yürürlük:01/04/2018) Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 100 (yüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Maddede sayılan fiillerden herhangi birinin tekrarı halinde cezai şart miktarı 300 (üç yüz) TL olarak uygulanır. Bir sözleşme döneminde 1 reçetede tespit edilmesi halinde cezai şart uygulanmaz.” hükümleri değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekir.

Somut olayda; cezai işleme konu toplam 218 reçetenin bir kısmında davacı eczacı tarafından sisteme kaydedilip silinmek suretiyle katılım payının atlatılmasına iştirak edildiği, bir kısmında da başka eczaneler tarafından kayıt yapılıp silinmiş reçetelerin kuruma fatura edilmesi üzerine katılım payı atlatılması eylemine iştirak edildiği anlaşılmaktadır. Eyleme konu reçete sayısının çokluğu dikkate alındığında ilk derece mahkemesince davacının katılım payının atlatılması eylemine iştirak ettiğine dair kanaati yerinde olmuştur. Zira cezai işleme konu reçete sayısı itibariyle davacının başka bir sebeple bu kadar reçeteyi silmesi veya silinen bu sayıda reçetenin kendi eczanesinden tesadüfen alınmak istenmesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Ayrıca eczacı tarafından reçetelerin neden silindiğine dair bir açıklama da yapılamamıştır. Hal böyle olunca eczacı hakkında eylemine uyan protokol maddesi ve 5510 sayılı yasanın geçici 62. maddesi uygulanarak davalı tarafından uygulanan cezai şart miktarının doğru olup olmadığı değerlendirilmelidir. İlk derece mahkemesince en son yürürlüğe giren 2016 protokolünün 5.3.14. maddesi değerlendirilerek cezai işlemin yerinde olduğu kanaatiyle davanın reddine karar verilmiş ancak 5510 sayılı yasanın geçici 62. maddesinin olaya uygulanması unutulmuş olması nedeniyle BAM tarafından yapılan incelemede dosya kapsamında kendilerinden rapor alınan bilirkişi heyetinden ek rapor istenmiştir. Fakat ek raporda 5510 sayılı yasanın geçici 62. maddesi yanlış uygulanmıştır. Bu madde de her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez denilmesine rağmen katılım payı atlatılan reçetelerin kaç fatura döneminde kuruma fatura edildiği belirlenmeden sanki bir fatura dönemi söz konusuymuş gibi asgari ücretin beş katı tutarındaki miktar yönünden cezai işlemin yerinde olduğuna karar verilmesi hatalıdır. Taraflar arasındaki protokolün yukarıda bahsi geçen 1.4.12. maddesinde fatura döneminin hangi tarih aralığını kapsadığı belirtilmiştir. Yapılacak olan davalı kurumdan, dava konusu reçetelerin kaç fatura dönemine ait olduğu sorularak hesaplama yapıldıktan sonra verilen cezai şart miktarı her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçmiyorsa davacının davasının reddi

gerekir. Brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçiyorsa cezai şart tutarının bu miktara indirilmesi suretiyle davanın kısmen kabulü gerekmektedir. Bu nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesince yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının HMK'nın 371 inci maddesi uyarınca davalı yararına BOZULMASINA, HMK'nın 373/2.maddesi uyarınca dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 17/12/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.