Esas No: 2016/6501
Karar No: 2016/7898
Karar Tarihi: 10.05.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/6501 E.  ,  2016/7898 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, 06.04.2007 tarihli iş kazası sonucu sürekli iş göremez duruma giren sigortalıya bağlanan gelirden oluşan Kurum tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı işveren şirketi % 70, davalı Belediyeyi % 10, sigortalıyı ise % 20 oranında kusurlu kabul eden rapora itibar edilerek davanın kabulüne karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

5510 sayılı Yasanın 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesindeki, “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir.” düzenlemesi getirilmiş ise de, söz konusu düzenlemenin anılan kanunda, yürürlüğü öncesinde gerçekleşen olaylardan kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereğince, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 9-10, 26 ve 87. maddesidir.

Eldeki davaya konu somut olayda, kazalının ...'nde şoför olarak çalıştığı, kaza tarihinde ... sınırları içinde bulunan Tarımsal Kalkınma Kooperatifine ait inşaata hazır beton götürdüğü, pompa ile temele harç dökülürken pompanın tıkanması üzerine sigortalının gözüne harç gelmesi ile yaralandığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan 12/05/2015 tarihli kusur raporunda, davalı ....'nin %70 oranında, davalı ... alt işverenle sahada yapılan gerekli önlemlerinin alınıp alınmadığını etkin bir şekilde denetlememesi beton dökümüne nezaret etmemesi nedeniyle %10 oranında kusurlu bulunduğunu, iş yerinde karşı karşıya

olduğu muhtemel kaza risklerini bilecek yaşta ve basınçla çalışan ekipman kazanın yanında durarak dikkat ve özeni göstermediği, tıkanıklık olduğunu anladığında pompa aracının operatöründen durdurulmasını istememesi nedeniyle sigortalının %20 oranında kusurlu bulunduğu belirtilmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli değildir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda kazanın ... tarafından üstlenilen hayvan kalkınma kooperatifi inşaatında meydana geldiği, davalı ... alt işverenle sahada yapılan gerekli önlemlerinin alınıp alınmadığını etkin bir şekilde denetlememesi beton dökümüne nezaret etmemesi nedeniyle %10 oranında kusurlu bulunduğu belirtilmişse de yargılama aşamasında tanık olarak dinlenen belediye başkanı, kaza tarihinde hayvan kalkınma kooperatifinin başkanı olduğunu, yapılan işin belediye ile ilgisi bulunmadığını, işçilerin ise yardım amaçlı inşaatta görevlendirildiklerini beyan etmiş, diğer tanıklar da bu doğrultuda beyanda bulunmuştur.

Sigortalı tarafından açılan tazminat davasında ise, Mahkemece davalı işveren ...'ın % 80, kazalı işçinin ise % 20 oranında kusurlu olduğuna ilişkin 07.01.2013 havale tarihli rapora itibar edilerek karar verilmiş, karar Yargıtay 21. Hukuk Dairesince onanarak kesinleşmiştir.

Kusur oranlarının saptanmasında, ihlal edilen mevzuat hükümleri belirlenirken, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkatin de neler olduğunun eksiksiz bilinmesinde, kusur raporuna ve dava dosyasına yansıtılmasında yasal zorunluluk vardır. Bu kapsamda öncelikle maddi olgu tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Bu kapsamda öncelikle, kazanın meydana geldiği inşaatın kime ait olduğu, davalı belediyenin inşaatın yapımını üstlenip üstlenmediği, özen hafriyat ile davalı belediye arasındaki iş ilişkisinin niteliği ( asıl işveren- alt işveren) tazminat davası da gözetilerek belirlenmelidir.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler doğrultusunda, iş güvenliği alanında uzman bilirkişilerden oluşacak kuruldan, oluşa ve işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına uygun olarak düzenlenmiş kusur raporu alınarak, varsa çelişki de giderilerek davalılar ve kazalı işçinin kusur oran ve aidiyetlerinin gerçeğe uygun olarak tespiti yapıldıktan sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 10.05.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.