Esas No: 2017/37577
Karar No: 2017/17494
Karar Tarihi: 12.09.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/37577 E.  ,  2017/17494 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin 01/06/1998 tarihinden itibaren davalı şirkette tıbbi tanıtım elemanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 31.10.2013 tarihinde ilaç piyasasında gerçekleşen düzenlemelerin davalı şirketi olumsuz etkilediğini ve istihdam daralmasına gidilerek yeniden yapılanma kararı alındığını, bu nedenle şehir bazında fesih yapıldığı gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedildiğini; başka bir görevde teklif edilmediğini iddia ederek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, ilaç sektöründeki değişiklikler ve e-reçete uygulamasına geçilmesi, ilaç tanıtımına sınırlamalar getirilmesi ve ilaçların çok sayıda jeneriğinin ortaya çıkması gibi olumsuz nedenlerle şirkette yeniden yapılanma kararı alınarak istihdamda %25-30 oranında daralmaya gidildiğini, toplu fesih kapsamında İşkura 262 kişilik liste verilmesine karşın nihai olarak 211 personelin iş akdinin feshedildiğini, feshin ekonomik gerekçelerle değil yeniden yapılanma kararına istinaden yapıldığını ve davacının da şehir bazında değerlendirme yapılarak çalışanların 01.01.2013-30.06.2013 dönemi ile 01.07.2012-30.06.2013 dönemi İMS verileri esas alınarak ve 01.01.2013- 31.08.2013 dönemi eczane satış rakamları da İMS verileriyle birlikte yapılan değerlendirme sonucu iş akdinin feshedildiğini, yeni eleman alınmadığını, feshin geçerli nedene dayandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın 7. Hukuk Dairesinin işletmesel kararın araştırılmasına yönelik olarak 09.09.2015 tarihli ilamı ile bozulması sonrası yapılan yargılamada, dosya kapsamına ve bilirkişi kurul raporuna göre işveren feshinin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusu olup normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler, sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, ... sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel şartlarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, davacının 01.06.1998-31.10.2013 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde tıbbi tanıtım elemanı olarak çalıştığı, davalı işverenlik tarafından düzenlenen 21.10.2013 tarihli fesih bildiriminde, olumsuz ilaç piyasası şartları sebebi ile şirketin yeniden yapılandırılmasına gidilmesi, bu kapsamda saha ve kadroların buna uygun düzenlenerek istihdamda daralmaya başvurulmasının gerekçe olarak gösterildiği görülmektedir. 17.09.2013 tarihli yönetim kurulu kararı ile feshe yönelik işletmesel kararın belirlendiği, buna göre işveren feshinin işletmesel gerekliliğe bağlı olarak yapılan yeniden yapılandırmada oluşan istihdam fazlalılığına dayanılarak gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, yargılama safhasında aldırılan bilirkişi raporu esas alınarak işletmesel kararın tutarlı uygulandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de,davacıyla aynı işletmesel karar kapsamında işten çıkarılan işçilerin açtığı Dairemiz incelemesinden geçen emsal davalarda işveren feshinin geçerli sebebe dayanmadığının kabul edilmiş olması ve bozma sonrası hükme esas alınan bilirkişi kurul raporundaki verilere göre fesihten önceki altı aylık süre zarfında çok sayıda işçi alımının gerçekleştirilmesi hususları göz önüne alınarak, fesih işleminin yukarıdaki ilke ve esaslara uygun gerçekleştirilmediği ve buna bağlı olarak geçersiz olduğu anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi hatalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Hüküm:

Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalı tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak altı aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin gerektiğine,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 7,10 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, davacı tarafından peşin yatırılan 24,30 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.980,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 687,55 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, oybirliğiyle 12.09.2017 tarihinde kesin olarak karar verildi.