Esas No: 2016/7550
Karar No: 2019/3852
Karar Tarihi: 25.03.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/7550 E.  ,  2019/3852 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, ... Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olup SGK ... İl Müdürlüğü ile imzaladığı sözleşme gereği sigortalılara ve yakınlarına ilaç hizmeti verdiğini, davalı kurumun aralarında imzaladıkları 2012 yılı protokolünün 5.3.15 maddesi uyarınca bu maddenin ihlal edildiği gerekçesiyle 03.09.2014 günlü işlemle uyarı cezası ile 3.637,66 TL reçete bedeli, 41.923,87 TL cezai şart olmak üzere toplam 45.561,53 TL'nin yasal faizi ile alınması cezasını uyguladığını, sözleşmeye ve Sağlık Uygulama Tebliği kurallarına uygun hareket ettiğini, cezai şart uygulanmasının reçete bedellerinin faiziyle tahsili ve uyarma cezasının sözleşmeye ve hukukun genel ilkelerine aykırı olduğunu, ticari faaliyetini sürdürmesinin güç ve imkansız hale geleceğini belirterek 03.09.2014 tarihli işleminin haksız, hukuka aykırı ve yersiz olduğunun tespiti ile iptal edilerek tüm sonuçları ile ortadan kaldırılarak muarazanın giderilmesine, borçlu olmadığının tespitine, istenen toplam 45.561,53 TL paranın iptaline, paranın kurum tarafından tahsili halinde tahsil tarihinden itibaren faizi ile iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile, davalı kurumun reçete bedellerinin tahsiline ilişkin işleminin 177,68 TL yönünden iptaline, davacının fazlaya ilişkin ve diğer istemlerinin takdiren reddine,karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dava, davalı Kurum tarafından 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.15. maddesi uyarınca davacı hakkında uygulanan cezai şart işleminin iptali talebine ilişkindir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, 166 adet işleme ilişkin toplam 332 adet silinen ve fatura edilen reçetenin bulunduğu, 166 işlemin 91'i için dosyada toplam 182 reçete bulunduğu, bu reçetenin 91 adedinin ... Eczanesi tarafından fatura edildiği, 91'inin ise ... Eczanesi tarafından sisteme girilip silindiği, dosyada bulunan 75 adet işlem için 150 adet reçete sunulduğu, bu reçetelerin 75'inin ... Eczanesi tarafından sisteme girilip silindiği, 75 reçete'nin de ..., ... ve ... Eczaneleri tarafından fatura edildiği, 166 adet fatura edilen reçete içerisinde yer alan 164 fatura edilen reçetenin ilaç alım tarihlerinin silinen reçetelerdeki ilaç alım tarihleri ile uyumlu olduğu, bu şekilde işlem yapılmak suretiyle muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinme hususunun sabit olduğu ve bu nedenle 164 reçete açısından uygulanan cezai şart ve reçete bedelinin tahsiline ilişkin işlemin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Dava konusu cezai şart ile ilgili olarak, 23.04.2015 tarih ve 29335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6645 sayılı Kanunun 55. maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa eklenen geçici madde 62'de "Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemez. Bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarlar iade ve mahsup edilmez." düzenlemesi getirilmiştir. Madde hükmünün değerlendirilmesi suretiyle gerekirse tekrar bilirkişi raporu alarak davalı kurumca bu madde hükmü gereği uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken açıklanan hususlar gözetilmeden, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davalının temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, 2.bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.