Esas No: 2009/10038
Karar No: 2009/12157
Karar Tarihi: 19.11.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/10038 E.  ,  2009/12157 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ   : KIZILTEPE ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ   : 11/04/2008

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden paydaşı olduğu 17 parsel sayılı taşınmazının yaklaşık 14.300 m2'lik bölümüne komşu 16 sayılı parsel maliki davalı S..'nin  10.200 m2'lik bölümüne de diğer komşu 137 sayılı parsel maliki davalı R..'ın müdahale ettiklerini ileri sürüp, elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuş, 8.11.2007 tarihli dilekçesiyle anılan komşu parsellerin el değiştirdiğini belirtip, yeni maliklerin davaya dahil edilmelerini istemiştir.

Davalı S.. ile dahili davalı M., davanın reddini savunmuş, davalı R..'a tebligat yapılmamış, diğer dahili davalılar ise davaya yanıt vermemişlerdir.

Mahkemece, elatma olgusu sabit görülerek, davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Karar, dahili davalı M.. vekili ile dahili davalı İzzettin vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davaya dahil edilen kişiler  bakımından davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Dava açıldığı tarih itabariyle dava edilen 17 nolu parsel davacı ve dava dışı kişi adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı iken yargılama aşamasında davaya dahil edilen M. K..'in de paydaş hale geldiği, komşu 16 nolu parselin davalı S.. ile davaya dahil edilen M.., N.. ve M.. ile dava dışı kişiler adına, komşu 137 nolu parselde ise davalı R.. paydaş iken, yargılama aşamasında ölümü üzerine payının mirasçılarına intikal ettiği halen mirasçı İ.. E.. ile yine yargılama aşamasında mirasçılardan pay satın alan A.ve M.K.. adına kayıtlı oldukları kayden sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki; birşeye malik olan kimse yasaların elverdiği ölçüde o şeyi dilediği gibi kullanma yararlanma ve tasarruf etme hakkına sahip olur. (TMK 683/1.md.) o şeye dışarıdan gelecek olan ve malikin mülkiyet hakkını kısıtlayacak her türlü tecavüzü açacağı elatmanın önlenmesi davası ile gidereceği mülkiyet hakkının tabii sonucudur. Malikin yukarıda tanımı yapılan mülkiyet hakkının üçüncü kişiler tarafından ihlalinin haksız eylem niteliği taşıyacağı da kuşkusuzdur.

Öte yandan, usul hükümlerine göre yasal ayrık durumlar dışında dava açıldıktan sonra ıslah yolu ile de olsa davada taraf değiştirilemez. Bu kural, buyurucu niteliktedir.

Üzerinde durulması gereken bir husus ta, HUMY'nın 186.maddesinin dava açıldıktan sonra dava konusunun  temliki halinde uygulanabileceğidir.

Somut olaya gelince; HUMY.'nın 186.maddesi uygulanarak davaya dahil edilen kişiler dava edilen 17 nolu parsel malikleri olmayıp komşu parsel malikleridir. Diğer taraftan, dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen S..ve R..'ın davacı taşınmazını haksız eylem niteliğindeki elatmanın önlenmesi fiilini gerçekleştirip, gerçekleştirmedikleri de belirlenmiş değildir.

Hal böyle olunca, dava tarihi itibariyle davalı olarak gösterilen S.. ve R..'ın davacı taşınmazına bir elatmaları olup olmadığının belirlenmesi, elatma olgusu saptanır ise davalı R..'ın yargılama aşamasında öldüğü ve belirlenen durumun ve bunun hukuki sonuçlarının tüm mirasçılarını halefiyet yolu ile bağlayacağı gözetilerek tüm mirasçılarının davaya dahil edilmesi, davalı S. K..'nun bir elatması saptanır ise yargılama aşamasında payını devrettiği gözetilerek bu konuda bir karar verilmesi ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulması, aksi halde (dava tarihi itibariyle her iki davalının da bir tecavüzü yok ise)  davanın reddedilmesi gerekirken, değinilen hususlar gözardı edilerek ve HUMY’nın 186.maddesine yanlış anlam verilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Dahili davalılar M..ve İ..’in temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  19.11.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.