Esas No: 2017/2446
Karar No: 2019/80
Karar Tarihi: 07.02.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2446 E.  ,  2019/80 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasında birleştirilerek görülen “boşanma” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul Anadolu 9. Aile Mahkemesince asıl ve birleşen davaların kabulüne dair verilen 26.06.2014 tarih ve 2013/344 E., 2014/538 K. sayılı karar davalı -birleşen davacı (kadın) vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 08.09.2015 tarih ve 2014/27370 E., 2015/15096 K. sayılı kararı ile:

"...Toplanan delillerden; davacı-davalı erkeğin yurt dışında çalıştığı, müşterek çocuklar 2007 doğumlu ..... ile 2008 doğumlu....ve .....'nin, yargılama sırasında babanın ailesi ile birlikte yaşadıkları, velayetin babaya verilmesi durumunda da, çocukların babanın ailesi tarafından bakım ve gözetimlerinin sağlanacağı anlaşılmaktadır. Velayet kamu düzenine ilişkin olup, velayete ilişkin düzenleme yapılırken asıl olan küçüğün menfaatlerinin gözetilmesidir. Velayetin anneye verilmesinin çocukların bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olacağı yönünde ciddi ve inandırıcı deliller bulunmadığı ve hemen meydana gelecek tehlikelerin varlığı da ispat edilmediği halde çocukların velayetinin davacı-davalı babaya verilmesi doğru görülmemiştir...."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava ve birleşen dava, evlilik birliğinin sarsılması nedenine dayalı boşanma istemine ilişkindir.

Davacı -birleşen davalı (erkek), eşinin evlendikten sonra tavırlarının değiştiğini, sadakatsiz davranışlar içine girdiğini, evi terk ederek sığınma evine gittiğini, çocukların ise kendi yanında olduğunu ileri sürerek boşanma kararı ile ortak çocukların velayet hakkının kendisine verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı -birleşen davacı (kadın) vekili, erkek eşin evliliğin başlangıcından beri müvekkiline şiddet uyguladığını, tecavüz ettiğini, bunlara dayanamayan müvekkilinin sığınma evine yerleştiğini ileri sürerek tarafların boşanmalarına karar verilmesini, velayetin müvekkiline tevdiini, çocuklar için 250,00'şer TL iştirak nafakasına, müvekkili için 500,00TL yoksulluk nafakasına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Yerel Mahkemece, kadın eşin telefon ve internet üzerinden başka erkeklerle görüştüğü ve mesajlaştığı, eşine karşı senden boşanacağım dediği, sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı, erkek eşin de maddi ve manevi şiddet uyguladığı, eşiyle zorla cinsel ilişkiye girdiği, bu suretle tarafların eşit kusurlu olduğu belirtilerek tarafların boşanmalarına, çocukların menfaatinin de kamu düzeni ile ilgili olduğu ve çocuklarının babalarının yanında kalmasının onların yararına olduğunun dosya kapsamından anlaşıldığı gerekçesiyle küçüklerin velayet haklarının babaya verilmesine karar verilmiştir.

Davalı -birleşen davacı (kadın) vekilinin "velayet" yönünden temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçe ile bozulmuştur.

Yerel mahkemece, kadın eşin çalışma süreçleri nazara alındığında çocukların okula gidiş ve dönüşlerine nezaret edecek ve çocukların ders çalışmasını, yeme, içmesini devamlı sağlıklı ve sürekli bir şekilde sağlayacak herhangi birinin evde olmadığı, her ne kadar davacı baba yurt dışında zaman zaman çalışıyorsa da evde çocuklara sürekli nezaret eden babaanneleri, büyükbaba ve diğer aile fertlerinin bulunduğu, annenin müşterek aile konutundan ayrılması sonrası ayrı yaşadığı süreçte çocukları çoğu kez yalnız başına eve kilitleyip dışarı çıkarak sorumsuz davranışlar sergilediği, biyolojik hiçbir bağı bulunmayan üvey annesinin önceki evliliğinden olan oğlu ile ortak çocukların yanında canım, aşkım diyerek birbirlerine hitap ettikleri, bu kişinin zaman zaman aynı evde yatılı kaldığı, annenin internet üzerinden erkeklerle mesajlaşması nazara alındığında çocukların fiziki, ahlaki, sosyal ve güvenli gelişimi yönünden velayet haklarının babaya verilmesinin yüksek menfaatlerine olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı -birleşen davacı (kadın) vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, 10.11.2007 doğumlu ..... ile 15.10.2008 doğumlu....ve .....'nin velayet haklarının davalı-birleşen davacı anneye verilmesi koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 339-347. maddeleri uyarınca velâyet, çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsar.

Velayet, aynı zamanda ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir.

Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocuklara bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile çocuğu istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlâk sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır.

Ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Buna göre, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.

Velayet, kamu düzenine ilişkin olup, bu hususta anne ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur.

Bu kapsamda, velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde, çocuğun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenmediği, sağlığı, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumuna ilişkin hususlar ile ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır.

Mahkemece, açıklanan özellikler yanında mümkün oldukça çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterilmeli, velayetin verileceği taraf yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığı veya hemen meydana gelecek tehlikenin varlığının ispat edilip edilemediği ve maddi durumun iyiliğinin tek başına velayetin değiştirilmesini gerektirmeyeceği hususu da mutlaka değerlendirilmelidir.

Nitekim açıklanan ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.10.2010 tarih ve 2010/2-501 E. 2010/492 K.; 23.11.2011 tarih ve 2011/2-547 E., 2011/695 K.; 16.03.2012 tarih ve 2011/2-884 E. 2012/197 K. ile 06.03.2013 tarih ve 2012/2-794 E. 2013/310 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; velayete konu erkek çocuklar, 10.11.2007 doğumlu ..... ile 15.10.2008 doğumlu....ve 15.10.2008 doğumlu ..... adında ikizlerdir. Davalı -birleşen davacı annenin, müşterek evden son ayrılışında çocuklarını yanına alıp sığınma evine yerleştiği, akabinde babanın Türkmenistan'dan Türkiye'ye gelerek çocukları görmek amacıyla anneden aldığı, sonrasında çocukların anneye gönderilmediği, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacı -birleşen davalı babanın halen yurtdışında çalıştığı, çocukların bakımını ailesine bıraktığı anlaşılmaktadır.

Dosyada mevcut 22.05.2014 tarihli uzman raporunda, çocukların anne yokluğunu yoğun bir biçimde hissettikleri, çok genç bir yenge ve o tarihte 59 yaşında olan bir dedenin üç çocukla uzun yıllar aynı yoğunlukta ilgilenmesini beklemenin gerçekçi bir beklenti olmadığı ifade edildiği gibi çocukların bakımını üstlenen yengenin "çocukların anne özlemi çektiğini, onların bu durumuna üzüldüğünü, annenin evden ayrılana kadar çocuklarıyla ilgili bir anne olduğunu" beyan ettiği görülmektedir.

Öte yandan, davalı -birleşen davacı annenin ayrılık sonrası işe girdiği, çocuklarının da ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde bir eve taşınıp, evi ona göre düzenlediği, çocuklarının velayetini almaya istekli olduğu, velayetin kendisine verilmesi durumunda çalışma gün ve saatlerinin değişeceğini beyan ettiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan davacı -birleşen davalı baba yurt dışında çalıştığından velayet görevini fiilen hiçbir zaman yerine getirmemiş, esasen anne ya da babaya ait olan velayet görevini kendi babasına devretmiştir. Fiilen yerine getirmediği hâlde velayet hakkını elde ettiğinde de çocukların bakımı ile eşi vefat etmiş olan dedenin ilgilenmeye devam edeceği tüm dosya içeriği ile anlaşılmaktadır.

Bu nedenledir ki, dosya kapsamı itibariyle çocukların anne yanında kalmasının onların bedeni, fikri ve ahlaki gelişmesine engel olacağı yönünde ciddi sebep ve deliller de bulunmadığı gibi küçük yaşta evlendirilip üst üste dünyaya gelen üç çocuğuna kavuşmak için mücadele eden bir annenin varlığı yadsınarak sırf ortak çocukların davalı babanın ailesi tarafından bakım, eğitim ve sağlık ihtiyaçlarının yeteri kadar karşılanıyor olması sebebiyle fiilen velayet hakkını kullanmayan babaya velayetin tevdi edilmesi doğru görülmemiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davalı -birleşen davacı annenin uzmana verdiği ifadeye göre çalışma saatlerinin haftanın 7 günü 11.00-24.00 saatleri arası olduğu, yine annenin fiili ayrılık sırasında çocukların okuluna giderek öğretmenleriyle dahi görüşmediği, öğretmenlerin yengeyi anne sandığı, annenin çocuklar kendisinde iken zaman zaman çocukları evde kilitlemek suretiyle yalnız bıraktığı, bu durumda annenin velayet görevini yerine getirecek yeterliliğe sahip olmadığı, davacı -birleşen davalı babanın ailesinin çocukların yetiştirilmesi noktasında özenli davrandıkları, çocukların güvenliği ve menfaatinin korunması düşüncesiyle velayet haklarının babaya verilmesi gerektiği, bu sebeple direnme kararının yerinde olduğu ve onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Diğer taraftan, her ne kadar gerekçeli karar başlığında dava tarihi 22.04.2013 yerine 10.11.2015 olarak gösterilmiş ise de bu yanlışlık mahallinde düzeltilebilir bir hata olduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

O hâlde, aynı hususlara işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı - birleşen davacı (kadın) vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca tebliğden itibaren on beş günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 07.02.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, 10.11.2007 doğumlu ..... ile 15.10.2008 doğumlu....ve .....'nin velayet haklarının davalı-birleşen davacı anneye verilmesi koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda tarafların 06.07.2006 tarihinde evlendiği, bu evlilikten 10.11.2007 doğumlu ....., 15.10.2008 doğumlu....ve 15.10.2008 doğumlu .....’nin dünyaya geldiği, davalı–birleşen davacı annenin 2013 yılı Mart ayında evden ayrılarak sığınma evine yerleştiği, davacı-birleşen davalı erkeğin 22.04.2013 tarihinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamı itibariyle; müşterek çocukların davalı babanın babası ile yaşadıkları, çocukların bakımına babanın erkek kardeşi ve yengenin de yardım ettiği, dosyaya ibraz edilen uzman raporuna göre, çocukların yaşadığı ortamın genel görünümünün temiz ve düzenli fiziksel şartların yeterli olduğu, çocukların öğretmenlerinin anneyi hiç görmedikleri, çocukların anneden ayrı olduklarını uzun süre sonra fark ettikleri, hatta yengeyi anne sandıkları şeklinde beyanlarda bulunduğu belirtilmiştir. Duruşmada dinlenen tanık ... “çocukları en az 10 kez evde kilitli vaziyette gördüğünü, bu durumu davalı-birleşen davacı anneye sorduğunda annenin bankaya kredi kartı ve taksit borcu ödemeye gittiğini söyleyerek cevap verdiğini” beyan etmiştir.

Öte yandan, uzman raporunda davalı-birleşen davacı anne haftanın 7 günü 11.00- 24.00 saatleri arası çalıştığını belirtmiştir.

Psikolog uzman, yapılan görüşmeler neticesinde annenin velayeti almakta istekli olduğunu, annenin çocukların duygusal ihtiyaçlarını karşılayacak yeterlilikte olsa da yaşam biçimi ve gelir düzeyi hakkında beyanlarını sık sık değiştirmesi nedeniyle çocukların bakım ve eğitim ihtiyaçlarını nasıl karşılayacağı konusunda tereddütler oluştuğunu ifade etmiştir.

Velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır. Bu nedenle, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğurabileceği onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek sonuca varılmalı; velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır.

O hâlde tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davalı-birleşen davacı annenin sorumluluk duygusunun tam gelişmediği, bu suretle velayet görevini yerine getirirken yetersiz kalacağı, velayet hakkının davacı-birleşen davalı babaya verilmesinin küçüklerin yüksek menfaatine olacağı düşüncesiyle yerel mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.