Esas No: 2014/4210
Karar No: 2015/4033
Karar Tarihi: 08.07.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/4210 E.  ,  2015/4033 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İstanbul/Anadolu 29. Asliye Hukuk Hakimliği

Tarihi :04.03.2014

Numarası :2013/210-2014/98

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan fazla ödemenin istirdadı ile eksik imalât nedeniyle uğranılan zararların tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Davalı vekili cevabında, davacıyla başka sözleşmelerinin de bulunduğunu, ödemelerin bir kısmının diğer sözleşmeler için yapıldığını, ustabaşına yapılan 10.000,00 TL ödemeyi tahsil etmediklerini, bir kısım imalâtın depoda hazır bekletildiğini, davacının tutumu nedeniyle yerine takılamadığının belirterek haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kabulüyle 30.572,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davada, Pendik Sulh Mahkemesi'nin 2008/135 D. iş sayılı tespit dosyasına dayanılarak 30.572,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesi istenmektedir. Tespit dosyasında yapılan incelemede, davacı adına İstanbul İli Pendik İlçesi 2. Bölge, Batı, D... Mevkiinde kain 190 pafta 758 ada 71 parsel de kayıtlı taşınmazın tadilatı konusunda temsilcisi D..Y.. ile imzalanan 135.000,00 TL bedelli sözleşmeye dayanılarak eksik ve ayıplı işler bedelinin tespiti istenmiş, alınan bilirkişi raporunda, sözleşmeye göre işin yapılan kısmının %70 olduğu, 135.000,00 TL götürü bedelle bu fiziki oranın uygulanmasıyla yüklenicinin 94.500,00 TL iş bedeline hak kazandığı, bu iş nedeniyle kendisine yapılan ödemenin toplam 114.500,00 TL olduğu, böylece fazla ödemenin 19.822,00 TL, eksik iş bedelinin 40.500,00 TL işin tamamlanmaması nedeniyle davacının uğradığı zarar 4.050,00 TL hesaplanmış, davacının itirazı üzerine alınan ek raporda da eksik işlerin yapım süresinin 2 ay olup 6 dairenin kira kaybının 7.200,00 TL olacağı belirtilmiştir. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan raporda, tespit raporundaki hususlar aynen saptanmış, davacının 19.822,00 TL fazla ödemeden, 4.050,00 TL işin bitirilememesi nedeniyle uğradığı zarar, 7.200,00 TL eksik işlerin yapım süresine ilişkin kira kaybı zararı olmak üzere toplam 30.572,00 TL istemekte haklı olduğu sonucuna varılmış, bu rapora itibarla hüküm kurulmuştur. Oysa, sözleşme konusu imalât tamamlanmadan iş sahibince fazla ödenen iş bedelinin istirdadının istenilmesi sözleşmenin feshedildiğini ve ifadan vazgeçildiğini gösterir. Sözleşmenin feshi halinde ise ancak menfi (olumsuz) zarar istenebilir. Kira kaybı zararı ise müspet (olumlu) zarar niteliğinde olup sözleşmenin feshi halinde, aksine düzenleme bulunmadığı takdirde istenemez. O halde yapılması gereken iş, iş bedelinden fazla ödenen 19.822,00 TL ile olumsuz zarar niteliğindeki 4.050,00 TL'nin toplam 23.872,00 TL'yi hüküm altına almak, kira kaybı zararı 7.200,00 TL'nin reddine karar vermekten ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan bilirkişi görüşüyle bağlı kalınarak hükme varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.07.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.