Esas No: 2022/700
Karar No: 2022/9483
Karar Tarihi: 27.12.2022

**11. Hukuk Dairesi         2022/700 E.  ,  2022/9483 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Yozgat 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 05.07.2019 tarih ve 2018/454 E- 2019/469 K. sayılı kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin kısmen kabulüne dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nce verilen 04.11.2021 tarih ve 2019/1534 E- 2021/1277 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 27.12.2022 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkilinden yüksek oranda faiz getirisi verileceği ve yatırılan paranın istenildiği her an geri verileceği garantisi ile davalı şirket temsilcileri tarafından 30.000,00 DM (15.338,75 Euro) tahsil edildiğini, buna karşılık müvekkiline davalıya ait hisse senetlerin teslim edildiğini, müvekkilinin yatırdığı parasını defalarca istemesine rağmen davalının parayı geri vermediğini belirterek müvekkili ile davalı şirket arasında kurulmuş geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığının tespitine, 30.000,00 DM karşılığı (15.338,75 Euro)'nun tahsil tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca işleyecek faiz ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacının müvekkili şirketin ortaklar pay defterinde kayıtlı olduğunu, şirkette hissesi bulunduğunu, hak düşürücü ve zamanaşımı sürenin geçtiğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, kâr vaadi ile şirketlere ortak olunabileceği, ancak faiz garantisi ile şirkete ortak olunamayacağı, davalı şirket yöneticilerinin eylemlerinin kâr garantisi ile davacıyı şirkete ortak ettiği, bu eylemin para toplama amacı dışında başka bir amaca hizmet etmediği, yetkili kurumlardan para toplama faaliyeti için izin alınmadığı, taraflar arasında sahih bir ortaklık ilişkisinin kurulmadığı, davalı şirket ve yetkililerinin primli pay senedi çıkarma yetkisi olmadan nominal değerin üzerindeki bedel üzerinden yüksek kâr vaadi ile istenildiği zaman paranın iade edileceği garantisi ile şeklen ortak görünen gerçek kişilerin iradelerini fesada uğrattığı, davalı ...'ın davalı şirket ile birlikte haksız fiilden sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 15.338,75 Euro'nun 3095 sayılı Yasa'nın 4-A maddesi uyarınca dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş; bu karara karşı taraf vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nun 353/1.b-2., 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık da gözetilerek ayrı ayrı kısmen kabulüne, Yozgat 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 05/07/2019 tarih 2018/454 Esas 2019/469 Karar sayılı kararının kamu düzenine aykırılık da gözetilerek kaldırılmasına, taraf vekillerinin sair istinaf itirazlarının reddine, davanın kabulüne davacının davalı şirket ortağı olmadığının tespitine, 15.338,75 Euro'nun tahsil tarihi olan 11/04/2000 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun 4/a maddesi gereğince Devlet Bankalarının Euro cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek döviz faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

(1) Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisi kurulmadığının tespiti, hukuka aykırı şekilde kurulan yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğü ve davalı tarafından tahsil edilen paranın istirdatı istemine ilişkindir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 22/04/2022 tarihli ve 2021/7 Esas, 2022/2 Karar sayılı kararı ile, neticeten mudilerin off shore alacaklarının tahsiline yönelik açtıkları davalarda zamanaşımının başlangıcının tespitinde off shore hesabına aktarma tarihinin esas alınması gerektiğine karar verilmiştir. İçtihadı Birleştirme Kararları konularıyla sınırlı, gerekçeleri ile açıklayıcı, aydınlatıcı, yol gösterici, sonuçlarıyla bağlayıcı soyut kararlardır. Bu itibarla, off shore alacakların tahsiline ilişkin davalar bakımından verilen işbu içtihadı birleştirme kararının gerekçesi somut uyuşmazlık bakımından da açıklayıcı ve yol gösterici mahiyette olup, zamanaşımı hususunun bu bakış açısı ile değerlendirilmesi elzemdir.

Bir hakkın belli bir süre içinde ileri sürülememesi sebebiyle dava yoluyla elde  edilebilme imkanının kalmaması veya kanunda öngörülen sürenin geçmesi sonucu bir hakkın  kullanılmasının mümkün olmaması zamanaşımı kurumunu ifade etmektedir (Türk Hukuk  Kurumu: Türk Hukuk Lügatı C., Ankara 2021, s. 1 Uf). Zamanaşımı, borçluya borcunu ödememe imkanını veren, ayrıca alacaklıyı alacağını zamanında istemeye teşvik eden bir kurumdur. Başka bir deyişle zamanaşımı kurumu, hukuki güvenlik ilkesinin bir sonucu olarak alacaklıyı, alacağını zamanında ileri sürmeye zorlamaktadır. Zira alacaklının alacağını  kanunda öngörülen süre içerisinde ileri sürmeyip hareketsiz kalması, alacağın tahsili için ciddi bir iradeye sahip olunmadığı hususunda borçluda bir güven uyandırır.

Zamanaşımı bir maddi hukuk kurumu olmadığından borcu sona erdiren değil; var olan  bir hakkın talep edilmesini engelleyen bir savunma aracıdır. Bu niteliği itibari ile de zamanaşımı alacağın varlığını değil, talep edilebilirliğini ortadan kaldırır. Başka bir deyişle kanunun öngördüğü zamanaşımı süresinin dolması, hakkın varlığını sona erdirmemekte fakat  dava yoluyla hakkın ileri sürülmesi durumunda borçlunun bir karşı hakka (defi hakkına)  dayanarak ileri sürülen hakkı sürekli olarak engellemesi söz konusu olmaktadır. Borçlu,  zamanaşımı defini ileri sürerek alacak hakkının zamanaşımına uğradığı için edimi ifa etmek  zorunda olmadığını ifade etmektedir. Bununla birlikte eğer davalı zamanaşımı defini ileri sürmezse; hakim bu durumu re’sen nazara alamayacak ve şartlar mevcutsa alacağa hükmedebilecektir. Ancak zamanaşımı defini ileri süren tarafın bu hakkını dürüstlük kuralına  aykırı olacak şekilde kullanmaması gerekir. Aksi halde hakkın kötüye kullanılması söz konusu olur. Başka bir deyişle borçlunun zamanaşımı defini ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırı olmadığı sürece hakkın kötüye kullanılması yasağı gündeme gelmez (Akyol, Şener: Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul 2006, s. 65).

Zamanaşımı süreleri genel olarak yalnızca alacak hakları için öngörülmüş olup bu haklarının zamanaşımı sürelerine tabi tutulmasının çeşitli nedenleri bulunmaktadır. Özellikle uzun yıllar boyunca talep edilmemiş olan alacak hakkının ya elde edilmiş ya da ifa dışındaki bir nedenle sona ermiş olması; uzun yıllar boyu ifanın kanıtı olan belgeleri saklamasının borçludan beklenemeyecek olması; ifa talebiyle karşılaşan borçlunun borcunu ifa etmiş olsa  bile ifayı ispat etmesinin neredeyse olanaksız olması ve bu durumda borçlunun hukuken  korunmasının gerekmesi; hukuk düzeninin istikrar kazanmış durum ve ilişkilere dokunmak  istememesi; hukuki güvenlik ilkesi ve geçmişte kalan olaylardan dolayı uyuşmazlığın  sürdürülmesinde kamu yararı bulunmaması bu nedenler arasında yer almaktadır (Erdem,  Mehmet: Özel Hukukta Zamanaşımı, İstanbul 2010. s. 16.)

818 sayılı BK, l l.01.2011 tarihinde kabul edilen 6098 sayılı TBK’nın 647. maddesi  ile yürürlükten kaldırılmış; 6098 sayılı TBK ise O 1.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5/1. maddesi; “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan  hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, eski kanun hükümlerine tabi olmaya devam  eder. Ancak, bu sürelerin henüz dolmamış kısmı, Türk Borçlar Kanununda öngörülen süreden uzun ise, yürürlüğünden haşlayarak Türk Borçlar Kanununda öngörülen sürenin geçmesiyle, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi dolmuş olur” hükmünü haizdir. Buna göre, 818 sayılı BK hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.  Haksız fiilden doğan tazminat davasının tabi olduğu zamanaşımı süreleri ve  başlangıçları 818 sayılı BK’nın 60. maddesinde genel zamanaşımı hükümlerinden ayrı olarak  düzenlenmiştir. Zamanaşımı sürelerinin ve başlangıçlarının düzenlendiği 818 sayılı BK’nın  60. maddesinin ilk iki fıkrası;

“Zarar ve ziyan yahut manevi zarar namiyle nakdi bir meblağ tediyesine müteallik dava, mutazam olan tarafın zarara ve failine ıttıla tarihinden itibaren bir sene ve her halde zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren on sene mürurundan sonra istima olunmaz.

Şu kadar ki zarar ve ziyan davası, ceza kanunları mucibince müddeti daha uzun müruru zamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmiş olursa şahsi davaya da o müruru  zaman tatbik olunur. “şeklinde düzenleme içermektedir.

Görüldüğü üzere 818 sayılı BK’nın 60. maddesinde haksız fiillerle ilgili olarak üç farklı zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Bunlardan ilki zarar görenin zararı ve faili (sorumlu kişiyi) öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayan bir yıllık zamanaşımı süresidir. Bir yıllık sürenin işlemeye başlaması açısından “öğrenme” ölçütü esas alınmış; bu ölçüt hem  zarar hem de fail açısından aranmıştır. Bu nedenle bir yıllık zamanaşımı süresi, bu iki  husustan hangisi daha sonra öğrenilmişse o hususun öğrenilme tarihinden itibaren işlemeye başlar. Başka bir deyişle bu iki hususun birlikte gerçekleşmesi gerekir. Sadece birinin öğrenilmesi zamanaşımı süresinin işlemeye başlaması için yeterli olmamaktadır. Bir yıllık zamanaşımı sürenin başlangıcı öğrenme gibi sübjektif bir ölçüte bağlı olduğundan, bu süre  öğreti ve uygulamada “nispi zamanaşımı süresi” olarak adlandırılmaktadır. Öte yandan bir yıllık sürenin başlaması bakımından zararın öğrenilmiş sayılması için zararın varlığını, niteliğini ve temel unsurlarını belirleyecek bilgilerin dava açacak derecede öğrenilmiş olması yeterlidir.

818 sayılı BK’nın 60. maddesi ile öngörülen zamanaşımı sürelerinden ikincisi ise bir  yıllık nispi zamanaşımı süresini, herhalde zarar verici fiilin gerçekleştiği (vuku bulduğu)  tarihten itibaren on yıl ile sınırlandıran on yıllık zamanaşımı süresidir. On yıllık zamanaşımı  süresinin başlangıcı objektif nitelikte olan zarar verici fiilin gerçekleştiği tarihtir. Bununla  birlikte eğer zarar verici fiil süregelen bir nitelik taşıyorsa on yıllık zamanaşımı süresinin de  fiilin tamamlandığı tarihten itibaren işlemeye başlaması gerekir. On yıllık zamanaşımı sürenin  başlangıcı haksız fiilin gerçekleştiği (veya tamamlandığı) tarih gibi objektif bir ölçüte bağlı  olduğundan, bu süre öğreti ve uygulamada “mutlak zamanaşımı süresi” olarak adlandırılmaktadır. On yıl içinde zarar ve sorumlu kişi öğrenilemediği için bir yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlamamış olsa dahi, haksız fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren  on yıl geçmişse tazminat davası açma hakkı zamanaşımına uğrar . Buna karşılık on yıllık süre içinde zararın ve failin öğrenilmesinden itibaren bir yıllık süre dolmuşsa artık azami nitelikteki on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin bir önemi kalmaz, bir yıllık süre dolduğunda zamanaşımı gerçekleşmiş olur (Havutçu, Ayşe: Haksız Fiil Sorumluluğunda Zamanaşımı Sürelerinin Başlangıcı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, C.12, s. 58.)

Görüldüğü üzere bir yıllık zamanaşımı süresi ile on yıllık zamanaşımı süresi arasındaki en önemli fark; sürelerin başlama anlarıdır. Bir yıllık zamanaşımı süresi zararın ve failin öğrenildiği tarihten itibaren işlemeye başlarken, on yıllık zamanaşımı süresi zararın ve  failin öğrenilip öğrenilmediğine bakılmaksızın haksız fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır. Zararın sonradan meydana gelmesi de sürenin işlemeye başladığı anı  değiştirmemektedir.

818 sayılı BK’nın 60. maddesi ile öngörülen zamanaşımı sürelerinden bir diğeri ise  ceza davası zamanaşımı süresidir . Buna göre, cezayı gerektiren haksız fiiller bakımından, ceza kanunlarında daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörülmüşse, tazminat talepleri için de  bu zamanaşımının uygulanması gerekmektedir. Ancak haksız fiillere ceza kanunlarındaki  zamanaşımının uygulanabilmesi için haksız fiilin cezalandırılabilir olması ve bu fiil için ceza kanunlarında öngörülen zamanaşımının haksız fiillere uygulanan nispi veya mutlak zamanaşımından uzun olması gerekmektedir. Buradaki ceza kanunlarındaki zamanaşımı ifadesinden anlaşılması gereken ise ceza kanunlarındaki dava zamanaşımıdır. Zira 818 sayılı  BK’nın 60/2. maddesinin düzenlenme amacı, ceza yargılaması yapılabildiği sürece, aynı fiilden kaynaklanan zararların tazmininin istenebilmesidir. Bir fiilin ceza yargılamasına konu olup olmamasında belirleyici olan süre ise dava zamanaşımı süresidir.

Haksız fiil olarak nitelendirilen davranışlar içerdikleri hukuka aykırılık ve kusur unsurlarına bağlı olarak ceza kanunlarına göre de suç teşkil edebilirler. Dolayısıyla, aynı  davranış hem ceza yargılamasının hem de tazminat davasının konusunu oluşturabilir. 818  sayılı BK’nın 60/2. maddesindeki düzenlenme ile fail, hukuka aykırı bir fiilinden dolayı ceza  kanunlarına göre cezalandırılabildiği sürece bu fiil nedeniyle uğranılan zararın telafisi de  failden istenebilir. Gerçekten de fail için daha ağır sonuçlar doğuran ceza yargılamasına izin  verilirken, aynı fiil nedeniyle faile karşı tazminat davası açılamaması yerinde olmayacaktır.

Ceza davası zamanaşımının uygulanabilmesi için tazminat sorumluluğuna neden olan  fiilin ceza kanunlarına göre suç oluşturması ve cezayı gerektirmesi yeterli olup ayrıca haksız  fiilin faili hakkında ceza davası açılmış olması veya mahkumiyet karan verilmiş olması, hatta  soruşturma yapılması gerekli değildir. Bu nedenle tazminat davasına bakan hakim,  zamanaşımı defi ile karşılaştığında, davanın esasına girmeden önce, fiilin cezayı gerektirir bir  fiil olup olmadığını ceza hukuku ilkelerine göre kendisi değerlendirecek, fiilin suç niteliğinde  olduğu kanaatine ulaşırsa ceza zamanaşımını dikkate alacaktır (Tekinay, S. Sulhi Akman, SermetBurcuoğlu, Haluk Altop, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul  1993, s. 723.)

Hemen belirtilmelidir ki ceza davası zamanaşımı süresinin başlangıcı 818 sayılı BK  hükümlerine göre değil, ceza kanunu hükümlerine göre belirlenir. Buna göre ceza davası  zamanaşımının uygulandığı durumlarda, zamanaşımı süresi, zararın ve failin öğrenildiği  tarihten itibaren değil, suç teşkil eden fiilin işlendiği (veya fiilin tamamlandığı) tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Ceza kanunu hükümleri, sadece ceza davasının  zamanaşımının süresi ve başlangıç noktası bakımından uygulanacak olup, zamanaşımın durması ve kesilmesine ilişkin nedenler ve sonuçları hakkında 818 sayılı BK hükümleri uygulanacaktır (Antalya, O. Gökhan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. IJ, İstanbul 2017, s.  515).

Ceza davası zamanaşımı süresinin amacı gözetildiğinde, daha uzun olmak şartıyla bu  sürenin hem bir yıllık nispi zamanaşımı süresi hem de on yıllık mutlak zamanaşımı süresi  açısından uygulanması gerekir. On yıldan fazla ceza davası zamanaşımı süresinin söz konusu  olduğu bir durumda, artık nispi ve mutlak zamanaşımı süresi dikkate alınmayacaktır. Bu  durumda, ceza davası zamanaşımı süresi hem bir yıllık nispi zamanaşımı süresinin hem de on  yıllık mutlak zamanaşımı süresinin yerini alacak, tazminat davası en geç bu sürenin sonuna kadar açılabilecektir. Öte yandan ceza davası zamanaşımı süresi, bir yıllık nispi zamanaşımı  süresinden uzun ancak on yıllık mutlak zamanaşımı süresinden kısa ise, bu durumda sadece  nispi zamanaşımı süresinin yerine uygulanma imkanına sahip olacaktır  (Tekinay Akman Burcuoğ/u Altop, s. 725.). Zarar gören, zarar ve faili ne zaman öğrenmiş  olursa olsun on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin geçmemiş olması şartıyla ceza davası zamanaşımı süresi içinde tazminat davası açabilecektir. Bununla birlikte ceza davası  zamanaşımı süresi dolmuş olsa dahi zarar gören on yıllık mutlak zamanaşımı süresi içerisinde, zarar ve faili öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayan bir yıllık nispi zamanaşımı süresi içinde tazminat davası açabilecektir.

Dairemizden geçen emsal dosyalardan anlaşılacağı üzere, davalı şirket hakkında düzenlenen SPK raporlarında, hisse senetlerinin izinsiz halka arz edildiği, sermaye artırım kararı verilmesine ilişkin genel kurul toplantısından önce halka arz işlemine başlandığı, Yimpaş Grubu şirketleri tarafından yasal kayıtlara aktarılması zorunlu hususların yerine getirilmediği, muhasebe kayıtlarında gerçeğe aykırı kayıtlar bulunduğu, kâr ve zarar kalemlerinin gerçeği yansıtmaktan uzak olduğu, hisse devir sözleşmelerinde bazı kişilerin ortaklık pay defterinde gözükmediği, kanun dışı yollardan para toplandığı belirtilmiş, bu kapsamda içinde davalı şirket yöneticisinin de bulunduğu sanıklar hakkında Yozgat 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/253 Esas sayılı davasında ihraç edilecek hisse senetlerinin SPK'ya kaydettirilmesi aşaması tamamlanmadan halka arz işlemine başlandığı, pay bedellerinin usulsüz tahsil edildiği belirlenerek mahkumiyet kararı verilmiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 13/06/2007 tarihli ilamı ile onanmış, Yozgat 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/121 Esas sayılı dosyasında SPK'dan izin alınmadan hisse senetleriyle ilgili aracılık faaliyetinde bulunulduğu iddiasıyla dava açılmış, sanıklar hakkında verilen mahkumiyet kararları Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin ilamı ile zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmış, yine usulüne uygun olarak defterlerin tutulmaması nedeniyle davalı şirket yöneticisi hakkında mahkumiyet kararı verildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, davalının eyleminin haksız fiil niteliğinde olduğu, süresi içerisinde zamanaşımı def’inde bulunulduğu, işbu davada zamanaşımı yönünden davacı lehine bir kazanılmış hak bulunmadığı, cezanın üst sınırına göre ceza zamanaşımı süresinin 765 sayılı Yasa'nın 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca 5 yıl, uzamış zamanaşımı süresinin ise 7,5 yıl olduğu ve dosyaya ibraz edilen hisse devir senedindeki 11.04.2000 tarihi ile dava tarihi arasında zamanaşımı süresinin dolduğu gözetilerek, mahkemece zamanaşımı sebebiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.

(2) Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin zamanaşımına ilişkin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, (2) Bozma sebep ve şeklinde göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 27.12.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.