Esas No: 2012/13210
Karar No: 2013/2323
Karar Tarihi: 07.03.2013

**20. Hukuk Dairesi         2012/13210 E.  ,  2013/2323 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, imar ve ihya ile kazanmayı sağlayan zilyetlik nedeniyle dava dilekçesinde mevkii ve sınırları yazılı kadastroca tesbit dışı bırakılan bir parça taşınmazın vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, 09.06.2005 günlü krokide (A) harfi ile gösterilen 4037,459 m² yerin davacı adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hükmüne uyulan Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 2007/894-1549 sayılı 15.03.2007 günlü kararında özetle: “Davacı görülmekte olan dava ile imar ve ihya ile kazanmayı sağlayan zilyetliğe dayanarak tescil isteğinde bulunmuştur. Kadastro müdürlüğünün karşılık yazısına göre, dava konusu yer 1966 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olması nedeniyle tesbit dışı harici bırakılan yer olup, halen Atakent Belediyesi hudutları içerisinde kalmaktadır. Böyle bir yerin kazanmayı sağlayan zilyetlik hukukî sebebine dayalı olarak edinilebilmesi için 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesinde belirtilen koşullar altında tasarruf edilmesi gerekir. Anılan madde uyarınca yerin orman sayılmayan, kamu hizmetine tahsis edilmeyen yer olması, il, ilçe ve kasabaların imar planları içerisinde bulunmaması ve ayrıca imar ve ihya edilerek tarım arazisi haline getirilmesi, imar ve ihya işleminin tamamlandığı tarihten dava tarihine ve eğer imar planı kapsamındaki bir yer ise, imar planı kapsamına alındığı tarihe kadar 20 yıldan fazla süre ile tasarruf edilmesi gerekmektedir. Her nekadar, dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar, uyuşmazlık konusu taşınmazın davacının satıcısı olan ....’in babası Mehmet Akça tarafından 1973 tarihinden önce imar ve ihya edildiğini, mirasen intikal ve paylaşımla oğlu ....’e kaldığı ve onun da 2000’li yıllarda satışı ile davacıya intikal ettiği, imar ve ihya olgusunun tamamlandığı tarihten dava tarihine kadar 20 yıldan fazla süre ile davacı, satıcısı ve satıcısının babası tarafından koşullarına uygun olarak tarım arazisi niteliği ile tasarruf edildiğini bildirmişler, keza kültür arazisi niteliğinde olduğu ziraatçi bilirkişi, orman sayılmayan yerlerden olduğu ormancı bilirkişi tarafından açıklanmış ise de aynı yerel bilirkişi ve tanıklar davacının bu yeri satın almasından sonra taşınmaz üzerindeki büyük taşları ve kayaları beko iş makinası ile kırdırdığını ve ondan sonra arpa buğday ekerek kullandığını açıklamışlardır. Orman bilirkişisi raporu ekindeki fotoğraflara göre de taşınmaz taşlık, kayalık, üzerinde tarımsal faaliyet yapılmaya pek de uygun olmayan bir yapı göstermektedir. Oysa, ziraat teknisyeni raporuna göre taşınmaz, imar ve ihyası 40-45 yıl önce bitirilen tarım arazisi nitelikli bir yer olup, bu belirleme mevcut fotoğraflarla ve yerel bilirkişi, tanık beyanlarına göre davacı tarafından satın alınmadan sonra yapıldığı açıklanan makinalı temizleme işleminin varlığı ile açıkça çelişmektedir. Fiilî duruma uymayan, yeterli gerekçe içermeyen böyle bir rapora değer verilemez. Bundan ayrı; niteliği itibariyle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan böyle bir yerde imar ve ihya işleminin

tamamlandığı tarihin, o tarihten sonra geçen zilyetlik süresi ve niteliğinin ne olduğunun kesin olarak belirlemesi için hava fotoğrafları ve topografik haritalardaki durumunun ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Tüm bu yönler gözönünde tutularak mahkemece yapılacak iş; taşınmazların bulunduğu yöreye ait imar planının bulunup bulunmadığının, varsa imar planı kapsamına alınma tarihinin taşınmaz başında yapılan keşfe bağlı olarak düzenlenen kroki gönderilerek ilgili Belediyeden sorulup belirlenmesi, ondan sonra, taşınmazların bulunduğu yöreye ait dava tarihinden ve eğer imar planı kapsamındaki bir yer ise, imar planı kapsamına alınma tarihinden geriye doğru en az 20 yıl önceki tarihlere ilişkin hava fotoğrafları ve topografik haritaların getirtilerek dosya arasına konulması, bu belgelerin bir ziraat mühendisi, bir harita veya kadastro mühendisi, bir jeologdan oluşacak uzman bilirkişiler vasıtasıyla zemine uygulanması, hava fotoğrafları ile topografik haritanın stereoskopik incelemeye tâbi tutulması, taşınmazların bu belgelere göre niteliğinin, kesin olarak belirlenmesine çalışılması, uzman bilirkişilerden taşınmazın niteliğini kesin olarak belirleyen gerekçeli, karşılaştırmalı ve denetime açık rapor sunulmasının istenilmesi, ayrıca H.U.M.K.’nun 366. maddesi gözönünde bulundurularak sadece taşınmazın değil, çevresinin de fotoğraflarının hâkim denetiminde çektirilerek dosyaya konulması ve ondan sonra uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece tüm bu hususlar araştırılmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm verilmiş olmasının isabetsiz olduğu” gereğine değinilerek bozulmuştur. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1966 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında dava konusu taşınmaz taşlık ve çalılık olarak tapulama harici bırakılmıştır. Bölgede 01.03.1977’de ilân sonucu kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece, tescili istenen taşınmazın zilyet tanığı Yusuf Uysal’ın beyanına göre 2003 yılında beko iş makinesı ile taşlarının kırıldığı, imar ve ihya üzerinden 20 yıl geçmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; mahkemece hükme esas alınan orman bilirkişi ve fen bilirkişi raporlarında komşu parsellerle çakıştırılmadan sadece taşınmaz işaretlenmiş, memleket haritasında açık renkli alanda kaldığı açıklandığı halde ekli belgede yeşil renkli alanda işaretlenerek çelişki oluşturulmuş, zilyet tanığı Yusuf Uysal’ın 13.05.2005 günlü ve 18.03.2011 günlü keşiflerde dava konusu yerin en az 50 yıldan beri davacı ve satın aldığı kişilerin kullanımında tarım arazisi niteliğinde bulunduğu, davacının 2003 yılında içindeki büyük taşları kırdırarak kullanmaya devam ettiği şeklindeki beyanları dikkate alınmamış, komşu parsellere ait kadastro tutanakları ve dayanakları getirtilerek bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmamıştır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle kesinleşen orman kadastrosuna ait tüm tutanaklar ve haritası, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, komşu parsellere ait kadastro tutanakları ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir.

Yukarıda açıklanan araştırma sonucu taşınmazın kesinleşen Devlet Ormanlarının dışında kaldığının saptanması halinde, bu kez eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları ile komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüsü ve çevreleri incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ...’ının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 07/03/2013 günü oy birliği ile karar verildi.