Esas No: 2016/9181
Karar No: 2021/6351
Karar Tarihi: 08.12.2021

**5. Ceza Dairesi         2016/9181 E.  ,  2021/6351 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Katılan Hazine vekilinin sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında görevi kötüye kullanma suçundan yokluğunda verilen kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle düşmesi hükümlerini, tebliğ tarihinden itibaren CMUK'un 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süre geçtikten sonra temyiz ettiği anlaşılmakla, anılan sanıklar haklarındaki düşme hükümlerine yönelik temyiz istemi ile sanıklar ... ve ... müdafilerin süresinden sonra vaki ve sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerin sonuç ceza miktarı itibarıyla da koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme taleplerinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'un 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, katılan ... Başkanlığı vekilinin 13/05/2016 tarihli süre tutum dilekçesi başlığında tüm sanıkların isimlerine yer verdiği halde gerekçeli temyiz dilekçeleri başlığında sadece sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın isimlerine yer vererek temyiz itirazlarını anılan sanıklar haklarında verilen beraat, düşme ve karar verilmesine yer olmadığı kararları ile sınırlandırdığı, bunun yanında sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüt adına faaliyette bulunma suçundan İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/04/2013 tarihli ve 2009/150 Esas, 2013/91 sayılı Kararıyla verilen beraat hükmünün Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 08/12/2014 tarihli ilamıyla onandığı ve sanık hakkında başkaca bir suç isnadı da bulunmadığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına dair verilen kararda bir isabetsizlik olmadığı gibi temyizi de mümkün olmadığından, başvurularının kapsamına göre mahkumiyet hükümlerinin aleyhe temyiz edilmediği gözetilerek incelemenin; O yer Cumhuriyet savcısının sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ..., katılan Hazine vekilinin bu sanıklar yanında ... haklarında verilen beraat, katılan ... Başkanlığı vekilinin sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında verilen beraat ve düşme, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerin ise anılan sanıklar haklarında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik TEMYİZ İTİRAZLARIYLA SINIRLI VE DURUŞMASIZ yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan düşme hükümlerinin temyiz incelemesinde;

Gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle düşmesine dair hükümler usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan ... Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan beraat ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında aynı suçtan kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde;

... A.Ş. yetkilisi sanıklar ..., ... ve ...’ın gerek şirket bünyesinde gerekse şirket dışı faaliyetlerinde firma ile arasında sözleşme bulunan ... Ecza Deposu lehine ayrıcalıklı girişimlerde bulundukları, anlaşmalı oldukları diğer ecza depolarına baskı uyguladıkları, özellikle ... isimli ilacın satışına ilişkin birçok ihalede anılan ecza deposunun katılımını sağlayarak kartel oluşturdukları, bu kapsamda davaya konu Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığının 22/12/2003 tarihli ihalesinde alımı yapılacak ilaçların belirlenmesi ve teknik şartnamenin düzenlenmesi için yetkili kılınan genel müdürlük ve daire başkanlığının amirleri konumundaki kamu görevlisi sanıklar ... ve ...’in bilgi ve talimatıyla ilaç listesi ve şartnamenin hazırlandığı, hazırlanan teknik şartnamede ihale mevzuatına aykırı olarak ... isimli ilacın tarif edildiği, akabinde ihale komisyonu kararıyla belirlenen ve adı geçen ilacın da içerisinde yer aldığı 27 grup ilaç hakkında kurum eczacılarınca yapılan değerlendirmede ... ilacı yerine daha ucuz olan ... ilacının alınması hususunda görüş bildirilmesine rağmen bu öneri dikkate alınmadan ve gerekli bilgiler verilmeyip inceleme olanağı da sağlanmadan ihalenin yönetim kurulunun onayına sunulup onaylandığı, böylelikle teknik şartnameyi ve ihale kararını yönetim kurulunun onayına uygun görüşle sunan bir kısım kamu görevlisi sanıkların ... A.Ş. firmasına menfaat sağlayarak kamu zararına sebebiyet verdiklerinden bahisle eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nin 205. maddesindeki suçu oluşturduğu ve lehe olan 5237 sayılı TCK’nin 235. maddesindeki ihaleye fesat karıştırma suçundan cezalandırılmaları gerektiği kabul edilerek yazılı şekilde bir kısım sanıklar haklarında mahkumiyet ve diğer sanıklar haklarında da beraat kararları verilmiş ise de;

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nin 205. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun failinin memur veya memur gibi cezalandırılabilen kişiler olduğu, sivil şahısların bu suça iştirak suretiyle katılabileceği, memur veya memur gibi cezalandırılabilen kişilerin fesat kabul edilebilecek eylemi olmadığı takdirde sivil şahısların eylemlerinin anılan maddede düzenlenen suça vücut vermeyeceği, ayrıca suçun oluşabilmesi için memur veya memur gibi cezalandırılabilen kişilerin kendileri veya üçüncü kişiler lehine haksız çıkar sağlamasının gerektiği ve bunun suçun maddi unsuru olduğu, alım satımın uygulama usul ve şekillerine aykırı davranılması veya ihale tamamlandıktan sonra yapılan usulsüz eylemlerin alım satıma fesat karıştırma suçunu

oluşturmayacağı, yine 765 sayılı TCK'nin 205. maddesindeki malın pahasına fesat karıştırma şeklinde bir düzenlemenin 5237 sayılı TCK'nin 235. maddesinde yer almadığı, sanıkların hükümet adına yapılan artırma ve eksiltmede rekabeti men veya ihlal biçimindeki eylemlerinin sübutu halinde suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK'nin 366. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı, bu suçun anılan maddede öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanun’un 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirlenen 5 yıllık asli ve 7 yıl 6 aylık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, zamanaşımını kesen son işlem olan 10/06/2005 tarihli sorgular ile hüküm tarihi arasında asli dava zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşıldığından hükümlerin 5237 sayılı TCK'nin 7/2 ve 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun'un 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri gereğince sanıklar haklarında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

Sanıklar ... ve ... haklarında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan düşme ile ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde ise;

Sanık ...’ın hükümden sonra 22/03/2021 tarihinde, sanık ...’in ise 21/06/2021 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kayıtlarından anlaşıldığından, bu hususlar mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nin 64 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, katılanlar vekilleri ile O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 08/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.