Esas No: 2014/29391
Karar No: 2016/1650
Karar Tarihi: 25.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/29391 E.  ,  2016/1650 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı ... AŞ'ye ait işyerinde diğer davalı şirket işçisi olarak güvenlik hizmetinde çalıştığını, iş sözleşmesinin sona ermesine rağmen kıdem tazminatının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım aylık ücret ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... .... vekili, davacının kendi işçileri olmayıp diğer davalı şirketin işçisi olduğunu ve iş akdinin feshi sebebiyle doğmuş olduğu iddia edilen alacaklardan diğer davalı şirketin sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı .. Şirketi vekili, iş sözleşmesinin sona ermesinin temel nedeninin diğer davalı şirket ile aralarındaki iş ilişkisinin bitmesi olduğunu, bu süreçte davacının işten çıkarılmadığını, aksine başka bir projede görev alması için kendisine beklemesi gerektiğinin söylenildiğini ancak birtakım işçilerin beklemeyeceklerini söyleyerek kendi istekleriyle işten ayrıldıklarını, bunun nedeninin ise diğer davalı şirketin yeni anlaştığı güvenlik şirketinde çalıştırılma durumu olduğunu, davacının da bu şekilde başka bir projede çalışıp çalışmadığının araştırılması gerektiğini ayrıca istifa dilekçesi yd olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı güvenlik şirketinden çıkışı yapıldıktan üç gün sonra yine ... Fabrikasında güvenlik hizmeti veren alt işveren ISS Prosör Koruma Güvenlik Hizmetleri isimli şirkette işe başladığı, işyeri devrinin fesih niteliğinde olmadığı ve bu nedenle devir sebebi ile feshe bağlı hakların istenilmesinin de mümkün olmadığı ve kaldı ki iş yeri devrinin kural olarak işçiye haklı fesih imkanı da vermediği ve tüm bu nedenlerle davacının feshe bağlı kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağına hak kazanmadığı ancak ücret alacağı olduğu, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkesi olması nedeni ile alacakdan birlikte sorumlu oldukları, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve Davalı ... .. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... ... vekilinin tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, alt işverenler arasında devir olup olmadığı ve buna göre iş sözleşmesinin sona erip ermediği hususunda taraflar arasında çekişme vardır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir.

1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Devir hükümlerine göre ise; feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır.

Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Daha sonra gerçekleşen fesihten dolayı ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, ihbar tazminatı ve yıllık izin dışında iki yılla sınırlı olmak üzere o dönemde gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumluluğu, son alt işveren ise tüm dönemden ve fesih haksız ise kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin ile hem devredilen hem de kendi döneminde gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumluluğu kabul edilmelidir.

Mahkemece alt işverenler arasında iş sözleşmesinin devredildiği, ortada bir fesih olmadığı kabul edilmiştir.

Davacı, iş sözleşmesinin 30/03/2013 tarihinde sona erdiğini ileri sürmüş olup Sosyal Güvenlik Kurumu belgelerine göre 31/03/2013 de davalı işyerinden çıkış yapılmıştır. 03/04/2013 tarihihde yine davalı asıl işveren nezdinde başka bir alt işveren işçisi olarak çalışmaya başladığı görülmüştür.

Dosyada davacıya ait istifa dilekçesi bulunmakta olup içeriğinde kendi isteği ile 31/03/2013 tarihinde işyerinden ayrılacağı yazılıdır. Bu fesih iradesini gösteren belge yanında davacı işvereni Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikayet ederken maaşlarının ödenmemesi gerekçesi ile iş sözleşmesini feshettiğini ve sonra aynı işyerinde başka bir alt işveren nezdinde çalışmaya başladığını dile getirmiştir.

Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacının fesih öncesi ödenmeyen ücret alacakları mevcut olup bu durum davacıya 4857 sayılı Kanunun 24/II.e maddesi gereği iş sözleşmesini haklı fesh etme imkanı verir. Açıklanan deliller de davacının işten ayrıldığını göstermekte olup davacının iş sözleşmesini ücretleri ödenmemesi nedeni ile feshettiği ve buna göre kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü gerekir. Fesih iradesinin ortaya konması nedeni ile davacının daha sonra yeni alt işverenle iş sözleşmesi imzalaması yeni bir iş sözleşmesi kabul edilmelidir. Mahkemece olaya uymayan gerekçe ile devir olduğunun kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.