Esas No: 2017/12609
Karar No: 2019/19885
Karar Tarihi: 13.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/12609 E.  ,  2019/19885 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin en erken 2005 yılı olmak üzere o tarihten 09/07/2012 tarihine kadar davalı şirkete bağlı çeşitli şubelerde şube müdürlüğü ve çeşitli tesislerde de mesul müdürlük görevlerini üstlendiğini ve bu görevlerinin gereklerini yerine getirdiğini, müvekkili, davalı şirketin şubelerinden olan ... şubesinde 2008 yılından beri şube müdürü olarak davalı şirketçe atandığını ve görev yaptığını, ayrıca davalı şirkete ait olan etenna otelde 2007 yılından beri, ...'te 2008 yılından beri, ... Otel'de 2008 yılından beri hem şube müdürü hemde mesul müdür olarak atandığını ve görev yaptığını, bunların dışında yine davalı şirkete ait olan ...'de 2006 yılından beri ve ...'de yine 2005 yılından beri ayrıca sadece mesul müdür olarak atandığını ve görev yaptığını, davacı müvekkilinin davalı şirketçe şube müdürü olarak atanması ve bu şekilde görev yapması Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün ilgili belge ve gazetelerinde yer alarak tescil edildiğini ve gereği gibi de ilan edildiğini, davacı müvekkilinin ayrıca yukarıda belirtmiş oldukları davalıya ait şube ve tesislerde mesul müdür olarak atandığı ve görev yaptığı hususu ilgili kurum olan Kemer Belediyesi'ne bildirildiğini ve davalı şirketçe tescil ettirildiğini, müvekkilinin de davalı şirkette şube müdürü ve mesul müdür olarak görevlerini üst düzey yöneticisi olarak yerine getirdiğini, şirket ortaklarından sonra yukarıda belirttikleri görevleri yerine getiren müvekkilinin bu görevlerine üst düzey yönetici olarak davalı şirket tarafından atandığını ve her türlü yasal işlem de davalı şirket tarafından yerine getirildiğini, bu görevleri üstlenmesi halinde aylık 5.000,00 TL ödeme yapılacağı ve her yıl %10 ücret artışı yapılacağı kendisine taahhüt edilmesine rağmen bu ödemelerin sürekli ertelendiğini, üst düzey yönetici sıfatıyla bu görevler nedeniyle hak ettiği ücretlerin kendisine hiç ödenmediğini iddia ederek; 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 yıllarına ilişkin davalı şirket tarafından müvekkiline ödenmeyen şube müdürlükleri ve mesul müdürlükler görevlerine ilişkin ücret alacaklarının davalı şirketten alınarak müvekkiline ödenmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili; müvekkili davacının davalı şirkette 16/04/1997 tarihinde Finans ve Muhasebe Müdürü olarak çalışmaya başladığını ve bu çalışmasının 09/07/2012 tarihine kadar devam ettiğini, müvekkilinin almakta olduğu son maaşının 6.250,00 TL olduğunu, davalı şirket yetkilisinin olumsuz tutum ve davranışları ve iş hukukunun temel ilkesi olan eşitlik ilkesine aykırı davranılması nedeniyle müvekkilinin herhangi bir kusuru olmaksızın iş akdinin son bulduğunu, iş akdinin müvekkili tarafından haklı sebeple fesih tarihinden yaklaşık 1,5-2 ay öncesinden müvekkilinin karşılaşmış olduğu muameleler ve özellikle aylık ücretlerde yapılan ayrımlar sebebiyle müvekkilinin işveren tarafından açık bir şekilde eşitlik ilkesine aykırı davranışlarla karşı karşıya geldiğini, şirketin büyümesi ve buna paralel olarak sürekli artan iş hacmi ve sorumluluklara paralel olarak müvekkilinin ücret ve haklarında bir artış olmamasına rağmen aynı konum ve nitelikte çalışan diğer personelin ücretlerinde artışlar meydana geldiğini bu durumun düzelmesi için müvekkilinin davalı şirket yetkilileri ile defalarca görüşmesine rağmen herhangi bir sonuç alınmadığını, müvekkilinin davalı şirkette ve geçmişte yapmış olduğu sigortalı çalışma süreleri göz önüne alındığında müvekkilinin SGK' ya ilişkin mevzuat ve uygulamalar bakımından kıdem tazminatını da başka bir işleme gerek kalmadan yasal olarak hak ettiğini, müvekkilinin son almakta olduğu maaşının 6.250,00 TL olduğunu ve buna ilişkin şirket yetkilisi tarafından kendisine gönderilen mailler bulunduğunu, ancak SGK kayıtları incelendiğinde SSK primlerini müvekkilinin gerçek aldığı maaştan değil 2.000,00 TL üzerinden hesaplayıp bu şekilde yatırdığını, bu durumun gerek müvekkili açısından gerekse stopaj vergisi bakımından kayıplara neden olduğunu, müvekkilinin çalışmış olduğu, davalı şirkette normal mesai saatinin bütün çalışanlar için 09.00-19.00 olarak belirlendiğini, ancak müvekkili için bu çalışma saatlerinin hafta için genellikle 09.00-21.00/22.00 saatleri arasında olduğunu, sadece pazar günü hafta tatili izni olduğunu, bu izin dışında müvekkilinin aralıksız olarak çalıştığını çoğu çalışma saatlerinde mesaisinin akşam saat 22.00 lara kadar uzadığını, bu hususun davalı şirket tarafından oluşturulan parmak izi okuma sisteminde açıkça belli olduğunu, müvekkilinin günlük çalışma süresinin yaklaşık 11-12 saat civarında olduğunu, çalışma saatleri göz önünde bulundurulduğunda yasal çalışma süresi olan haftalık 45 saatin çok üzerinde bir çalışma süresinin söz konusu olduğunu, yaklaşık olarak müvekkilinin haftalık 27 saat fazla çalışması olmasına rağmen davalı şirketin bu fazla çalışmaların karşılığı olarak müvekkiline çalıştığı süre boyunca hiçbir fazla mesai ücreti ödemediğini, müvekkilinin fazla çalışmalarının bununla sınırlı olmadığını, yeri geldiğinde özellikle vergilendirme ve hac organizasyonları geldiğinde gece yarıları saat 01.00-02.00 saatlerine kadar diğer personellerle birlikte yılda en az 40-50 gün çalışmalarının olduğunu, müvekkilinin davalı şirkette çalışmış olduğu 15 yıllık süre içerisinde kendisine kullandırılması gereken yıllık ücretli izinlerinin bir kısmının kullandırıldığını geriye kalan büyük bir kısmının yani yaklaşık 9-10 yıla tekabül eden 238 günlük izninin kullandırılmadığını, iddia ederek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı fazla çalışma mesai alacağı, yıllık ücretli izin alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davanın kısmi dava olarak açılamayacağını, davacı ile aralarında hizmet ilişkisi bulunmadığını, davacıya ücret ödenmesine ilişkin bir taahhüt bulunmadığını, bir iş görme ilişki içerisinde olunmadığını, davacının başka bir şirkette muhasebe müdürü olarak çalıştığını başka bir şirkette tam zamanlı çalışan davacının müvekkili şirkette şube müdürü olarak çalışmasının mümkün olmadığını, davacının yasal prosedürü tamamlamak için mesal müdür, şube müdürü olarak bildirildiğini, hizmet ilişkisi bulunmadığından davaya iş mahkemesinde bakılamayacağını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının 8 yıl boyunca kararlaştırılan ücretin ödenmediği ve kendisinin buna rağmen çalıştığı şeklindeki iddiasının kabul edilemeyeceğini, müvekkili firmanın tüm çalışanlarının ücretini alırken davacıya ücret ödenmemesinin düşünülemeyeceğini, savunarak haksız ve dayanaksız olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, davanın kısmi dava olarak açılmasının mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemesi kaydıyla davacının alacaklarının hesap edilebilir alacaklar olduğunu, yine davayı kabul anlamına gelmemesi kaydıyla davacının taleplerinin dava tarihinden geriye doğru 5 yılı aşan kısmının zamanaşımına uğramış olması sebebiyle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, esas yönünden ise davanın haksız olduğunu, davacının iş sözleşmesini hak düşürücü süre geçtikten sonra haksız olarak feshettiğini, gerek işçi gerekse işveren açısından haklı nedenin öğrenilme tarihinden itibaren 6 iş günü içinde fesih hakkının kullanılması gerektiğini kanunda düzenlenen sürenin hak düşürücü süre olduğunu söz konusu süre geçtikten sonra yapılan feshin geçersiz olduğunu, davacının iş sözleşmesini haksız olarak feshettiğini, davacının emeklilik nedeniyle iş akdini feshettiğini de iddia ettiğini oysa ki davacının iş akdini feshettikten kısa bir süre sonra başka bir şirkette çalışmaya başladığını, davacının sözleşmeyi haksız olarak feshetmesine kılıf uydurmak amacıyla kendisine yapılan muamele ve ücret eşitliği ilkesine aykırı davranıldığını öne sürdüğünü, böyle bir iddianın gerçek dışı olduğunu, iş sözleşmesini fesheden tarafın ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, davacının fazla çalışma, tatil ve izin ücreti alacağı bulunmadığını, davacının son aldığı aylık net ücretin 2.000,00 TL olduğunu davacının tüm taleplerinin gerçek dışı olduğunu bu sebeplerle haksız ve dayanaksız olarak açılan davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-) Davacının temyizi yönünden;

Davacı temyiz aşamasında 05.02.2016 havale tarihli dilekçesi ile temyizden feragat ettiğinden temyiz isteminin FERAGAT NEDENİYLE REDDİNE,

2-) Davalıların temyiz talebine gelince;

a-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... İnşaat Turizm Otelcilik Yatırım A.Ş.' nin tüm, davalı ... Turizm Villa Emlak İnşaat Ticaret Ltd. Şti.' nin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

b-Gerekçeli kararın birleşen dava için oluşturulan hükmün "B" fıkrasının 9 numaralı bendinde birleşen davanın davalısı ... Turizm Villa Emlak İnşaat Tic. Ltd. Şti. lehine reddedilen kısım üzerinden hükmedilen red ücreti vekaletin davacıdan alınarak birleşen davanın davalısı ... Turizm Villa Emlak İnşaat Tic. Ltd. Şti.' ne verilmesine şeklinde hüküm kurulması gerekirken, davacıdan alınarak asıl davanın davalısı ... İnşaat Turizm Otelcilik Ve Yatırım A.Ş.' ye verilmesine şeklinde karar verilmesi hatalı olup bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK.'nun geçici 3/2.maddesi yollamasıyla HUMK'un 438/7. maddesi uyarınca DÜZELTİLEREK ONANMASINA karar verilmiştir.

F) SONUÇ:

Hükmün "B" fıkrasının 9 numaralı bendindeki, "...kendisini vekil ile temsil ettiren davalı ... İnşaat Turizm Otelcilik Ve Yatırım A.Ş.' ye verilmesine," şeklindeki sözcüklerin hükümden çıkarılarak yerine "...'' kendisini vekil ile temsil ettiren davalı ... Turizm Villa Emlak İnşaat Ve Ticaret Ltd.Şti.' ne verilmesine," sözcüklerinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28/09/2018 tarih ve 2018/2 E. 2018/8 K. sayılı İBK. uyarınca onama harcı alınmasına yer olmadığına, nispi temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 13.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.