Esas No: 2019/582
Karar No: 2024/34
Karar Tarihi: 24.01.2024

**Ceza Genel Kurulu         2019/582 E.  ,  2024/34 K.**

**"İçtihat Metni"**

DİRENME

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 12. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Ceza

SAYISI : 698-129

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanığın haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 132/2 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna; hakaret suçundan ise aynı Kanun’un 125/1-4, 43, 50 ve 52. maddeleri uyarınca 9.150 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul 28. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 31.05.2016 tarihli ve 296-352 sayılı hükümlerin, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 10.10.2018 tarih ve 1722-9484 sayı ile;

"...1- Bir gazeteci ve televizyoncu olan sanık ...’ın, Galatasaray teknik direktörlüğünden ayrılarak milli takım teknik direktörlüğüne geçen ve AİHM kararlarına göre eleştiriye katlanma sınırı daha geniş olan katılan ile Galatasaray başkanı olan diğer sanık ...’ın eylem itibariyle gündemde ve kamuoyunun ilgisinde olan konu ile ilgili olarak zıt açıklamaların yapıldığı bir ortamda sanık tarafından kimin doğru söyleyip söylemediği yönünde kamuyu aydınlatmak için katılan ile diğer sanık arasında geçen mesajlaşma içeriklerini haber verme kurgusu ve ağır eleştiri sınırları içerisinde katılana doğrudan hakaret etme, küçük düşürme amacı taşımadan, değer yargıları içerisinde kamuoyuna sunması eyleminde basın özgürlüğü kapsamında hareket ettiği gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

2- Sanık ...’ın katılan ile yapmış olduğu mesajlaşma içeriklerini katılanın rızası dışında diğer sanık ...’a vermesi eyleminde aleniyet unsurunun gerçekleşmesi nedeniyle haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, şartları bulunması durumunda özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilebilir ise de konuşma içeriklerinin günlük hayata ilişkin olup içeriği itibariyle özel hayat kapsamında olmaması nedeniyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında da değerlendirilemeyeceği, öte yandan sanık ...’ın diğer sanık ...’ın mesajlaşma içeriklerini yayınlamasına iştirak etme eylemi nedeniyle de sanık ...’ın basın özgürlüğü kapsamında kalan ve suç oluşturmayan eylemi nedeniyle de mahkumiyetine karar verilemeceği göz önüne alındığından beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul 28. Asliye Ceza Mahkemesince 19.02.2019 tarih ve 698-129 sayı ile; "Sanığın sözlerindeki ifadelerin rahatsız edici olduğu açık bir şekilde anlaşılmakla birlikte, bu ifadelerin, Anayasa ve AİHS ve AİHM içtihatlarında özel bir önem atfedilen, ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirilmesi noktasında sorun oluşmaktadır. Sanık ...'nın 'Başkan ile çalışan profesyonel ilişkisi bellidir... Başkan'a meydan okumak her türlü hukuk ve edebe aykırıdır...', '... gs başkanına adana genelevinin caycısı muamelesi yaptı ve bunun sonucunda da haklı olarak gönderildi...' ve 'Acaba sinyor terim gs başkanına yaptığı terbiye dışı hareketleri nasıl savunacak' şeklinde beyan ve sözlerle, yine aynı twitter hesabından 28.09.2013 tarihinde paylaşmış olduğu 'Fakat eğer bu kayıtlarda arama ve sms'ler varsa ...'in yalancı, sahtekâr ve alçak olduğu ortaya çıkar' şeklinde beyan ve sözlerle, yine twitter hesabından 30.09.2014 tarihinde paylaşmış olduğu '... ile ... arasındaki tapelere ulaştım...İkisinden biri yalancı ve sahtekâr, söyleyin o bilmem ne... Yöneticilerine gelmesinler' dediğini" beyan ettiği, yine 'darbe planlarını inkâr eden, Türk futbolunun...'i' şeklindeki yazılarının hicvin ötesinde, incitici, küçük düşürücü ve katılanın toplum içindeki saygınlığını zedeleyici mahiyette olması, alenen katılanı hedef alan hakaret içeren 'sahtekar, yalancı, alçak, Adana genelevinin çaycısı, darbe planlarını inkar eden' kelimelerini kullanması, keza yazıların bütünlüğü içinde de atılı suçun unsurlarından olan olgu isnadında bulunması karşısında Yerel Mahkeme hükmümüzün bu suç açısından onanması gerektiği kanaatine varılmıştır. Aksi düşünce suçla korunmak istenen değeri hiçe saymak, ifade özgürlüğünü ön plana çıkarmak suretiyle ve evrensel hukuk düşüncesi ile bağdaşmayacak şekilde insanların kamuoyunu tarafından takip edilmelerinden ve görevlerinden dolayı her türlü hakarete maruz kalmaları gerektiğini kabul etmek anlamına gelir ki bu durum hukuk devleri ilkesi ile bağdaşmayacaktır. Netice olarak ifade özgürlüğü de mutlak ve sınırsız değildir. Bu hak kullanılırken bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal edecek tutum ve davranışlardan kaçınılması hem ulusal hem de uluslar arası mevzuatlarda yer almaktadır.

...

Sanık ... diğer sanık ...'dan aldığı katılan ile yapılan görüşmelere dair mesajları alenen katılanın rızası olmaksızın yayınlamıştır. Bu kabulde de bir sorun olmadığına göre bozma ilamındaki sanık ... yönünden ne şekilde suçun oluşmadığı da açıklanmadığından unsurları oluşan suç yönünden önceki kararımızdaki gerekçelerle bozma ilamına direnme yoluna gidilmiştir. Bozma gerekçesinde sanık ...’ın basın özgürlüğü kapsamında kalan ve suç oluşturmayan eylemi nedeniyle de mahkumiyetine karar verilemeceği şeklinde gerekçe belirtilmiş ise de mahkememizce zaten hakaret suçunun da oluştuğu kabul edildiğinden ve söylemler 'basın özgürlüğü' kapsamında değerlendirilmediğinden Yargıtay ilamına katılmak mümkün olmamıştır. Yine bu suç yönünden de bozma ilamındaki gibi bir kabul ve 'sanığın gazetecilik saiki ile ikisi arasındaki ilişkiyi, durumu tespitle kamuoyunun merakını gidermiş olması' şeklindeki bir yorum, basın özgürlüğü kalkanı kullanılarak yine haberleşmenin gizliliği suçu ile korunmak istenen değeri hiçe saymak, suçu ortadan kaldırmak anlamına gelecektir.

Yargıtay 12. CD'nin süregelen içtihatları uyarınca, öncelikle kişiler arasında vasıta bulunmaksızın gerçekleşen iletişimin (konuşma, mesajlaşma), haberleşme içeriklerinin, haberleşmenin muhatabı olan diğer kişi tarafından, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında alenen ifşa edilmesi eyleminin TCK'nın 132/3. maddesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirileceği, yine Yargıtay 12 CD'nin içtihatları gereğidir (örneğin bkz. 12.CD, 28.03.2018, 2017/6442- 2018/3602), TCK 132. maddenin gerekçesinde vurgulandığı üzere, maddede ifşanın hukuka aykırı olması açıkça vurgulandığından 'telefon konuşmalarına ilişkin kayıtların savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması hâlinde, söz konusu suç oluşmayacaktır' Yargıtay 12.CD'ne göre, 'ses kayıtlarını, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, kaybolma olasılığı bulunan delillerin muhafazasını sağlayıp, daha sonra açacağı boşanma davasına sunarak, aile içi geçimsizliğin kaynağının, katılanın olumsuz tutum ve davranışları olduğunu ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmadığı anlaşıldığından' beraat kararı verilmesinde isabetsizlik görmemiştir (12.CD, 25.04.2018, 2017/9753-2018/4830; 21.03.2018, 2017/4667-2018/3187) şeklindeki kararları da nazara alındığında burada sanık ...'in sadece televizyoncu olmasından dolayı hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davrandığı kabul edilemeyeceği şeklinde bir yorum yapmak mümkün olmamıştır. Katılanın sanık ...'a göndermiş olduğu mesajları ele geçiren sanık ...'in bu mesajları katılanın rızası olmaksızın televizyondan yayınlaması nedeniyle unsurları oluşan suçtan sanığın cezalandırılmasına dair kararın hukuka uygun olduğu kanaatine varılmıştır." gerekçeleriyle bozma kararına direnerek sanığın önceki hükümler gibi cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Direnme kararına konu hükümlerin de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.06.2019 tarihli ve 46622 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 14.10.2019 tarih ve 9524-10109 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İnceleme dışı sanık ... hakkında haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan verilen beraat kararı Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık hakkında haberleşmenin gizliliğini ihlal ve hakaret suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı hakaret ve haberleşme gizliliğinin ihlali suçlarının unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

İddia, katılan vekili tarafından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına sunulan 02.10.2013 havale tarihli şikâyet dilekçesi, dilekçe içeriği ile aynı doğrultudaki katılan vekili beyanları ve sanığa ait sosyal medya hesabından 25.09.2013, 28.09.2013 ve 30.09.2014 tarihlerinde yapılan suça konu paylaşımlara ilişkin suretler ile sanığın 30.09.2013 tarihinde konuşmacı ve yorumcu olarak katıldığı Beyaz TV de yayınlanan Derin Futbol isimli programın kayıtlarını içeren DVD ve bu programa ilişkin konuşma dökümleri içeren bilirkişi raporu, sanığın suç kastı ile olmasa dahi söz konusu paylaşımların ve açıklamaların kendisi tarafından yapıldığına, gazetecilik görevini yaparak kamuoyunu aydınlattığına dair savunması ve tüm dosya kapsamından; sanığın, Galatasaray Spor Kulübü teknik direktörlüğünden ayrılarak Milli Takım teknik direktörlüğüne geçen katılan ile Galatasaray Spor Kulübü Başkanı olan ve hakkında haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan verilen beraat kararı onanmak suretiyle kesinleşen inceleme dışı sanık arasında suç tarihlerinde gündemde ve kamuoyunun ilgisinde olan konu ile ilgili olarak farklı açıklamaların yapıldığı bir ortamda Twitter isimli sosyal paylaşım sitesi üzerinden, "...@.....\_K" kullanıcı ismiyle 25.09.2013 tarihinde; "Başkan ile çalışan profesyonel ilişkisi bellidir... Başkan'a meydan okumak her türlü hukuk ve edebe aykırıdır...", "... gs başkanına adana genelevinin caycısı muamelesi yaptı ve bunun sonucunda da haklı olarak gönderildi..." ve "Acaba sinyor terim gs başkanına yaptığı terbiye dışı hareketleri nasıl savunacak.", 28.09.2013 tarihinde "Fakat eğer bu kayıtlarda arama ve sms'ler varsa ...'in yalancı, sahtekâr ve alçak olduğu ortaya çıkar." 30.09.2014 tarihinde "... ile ... arasındaki tapelere ulaştım...İkisinden biri yalancı ve sahtekâr...." şeklindeki ifadelerle paylaşımlarda bulunduğu, 30.09.2013 tarihinde Beyaz TV de yayınlanan Derin Futbol isimli programda ise "...'in göstere göstere alenen yalan söylediğini öğrendim.", "Galatasaray ile sözleşme imzalamamasının nedeni, milli takım ile 4 yıllık anlaşma imzalamasıdır, bu ahlaka uygun mu?", "...bu Galatasaray'ı satışa getirmektir.", "... mi yalancı, sahtekâr yoksa ... mı yalancı.", "Olimpiyat Stadı güvenlikçilerine 'söyleyin o bilmem ne... Yöneticilerine gelmesinler.' dediğini.", "darbe planlarını inkâr eden, Türk futbolunun...'i." şeklinde sözler söylediği ve aynı televizyon programı sırasında katılan ile Galatasaray Spor Kulübü Başkanı inceleme dışı sanık ile arasındaki özel görüşmenin dökümünü tarafların muvafakati olmadan açıkladığı hususunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

IV. GEREKÇE

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

A. Sanığa atılı haberleşme gizliliğinin ihlali suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Anayasamızın "Haberleşme hürriyeti" başlıklı 22. maddesi;

"Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir." şeklinde olup, anılan düzenleme ile haberleşme özgürlüğü kişiye bir hak olarak tanınmış ve bu hak haberleşme özgürlüğünün sınırlandırılabileceği hâller belirtilmek suretiyle bu özgürlük anayasal güvence altına alınmıştır.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde;

"1- Kimsenin özel yaşamına, ailesine, konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz.

2- Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır.";

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" başlıklı 8. maddesinde;

"1- Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2- Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz.";

Ülkemiz tarafından onaylanarak, 21.07.2003 tarihli 25175 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 17. maddesinde ise;

"1- Hiç kimsenin özel hayatına, ailesine, evine ya da haberleşmesine keyfi ya da yasadışı olarak müdahale edilemez; hiç kimsenin şeref ve itibarına yasal olmayan tecavüzlerde bulunulamaz.

2- Herkesin, bu gibi müdahalelere ya da tecavüzlere karşı yasalarca korunma hakkı vardır." hükümlerine yer verilmiştir.

İnsan haklarını düzenleyen uluslararası metinlerde kişinin temel hakları arasında yer aldığı belirtilen haberleşme özgürlüğü, hak sahibinin dilediği kimselerle dilediği biçimde haberleşmesinin engellenmemesini ve bu haberleşmenin ilgililerin izni olmadıkça üçüncü kişilerin algı ve müdahalesinden korunmasını ifade etmektedir. Bir başka deyişle haberleşme özgürlüğü, daha geniş bir kapsama sahip olan özel hayatın dokunulmazlığının bir yönünü oluşturur. Bu nedenle haberleşme özgürlüğü Anayasa’da özel hayatın gizliliği ve korunması kapsamında düzenlenmiş ve Anayasa’nın kişinin hakları ve ödevlerini düzenleyen ikinci bölümünde "Özel hayatın gizliliği ve korunması" başlığı altında haberleşme özgürlüğü hüküm altına alınmıştır. Anayasal bir hak olan haberleşme özgürlüğünün korunması ise haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin TCK’da suç olarak düzenlenmesi suretiyle sağlanmıştır.

Bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümü açısından TCK’nın "Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu üzerinde durulmalıdır.

TCK'nın 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun düzenlendiği aynı Kanun’un 132. maddesi;

"(1) Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılır.

(4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ceza yarı oranında artırılır." şeklinde iken, suç tarihinden önce 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 79. maddesiyle; maddenin birinci fıkrasında yer alan "altı aydan iki yıla kadar hapis veye adli para" ibaresi "bir yıldan üç yıla kadar hapis"; maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" ibaresi "verilecek ceza bir kat artırılır" şeklinde; maddenin ikinci fıkrasında yer alan "bir yıldan üç yıla kadar hapis" ibaresi "iki yıldan beş yıla kadar hapis" şeklinde; üçüncü fıkrada yer alan "altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para" ibaresi "bir yıldan üç yıla kadar hapis" şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkraya "rızası olmaksızın" ibaresinden sonra gelmek üzere "hukuka aykırı olarak" ibaresi ve fıkranın sonuna "ifşa edilen bu verilerin basın veya yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur" cümlesi eklenmiş; "(4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ceza yarı oranında artırılır" şeklindeki dördüncü fıkra ise yürürlükten kaldırılmıştır.

Maddenin gerekçesinde de;

"Madde metninde, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlâli suç olarak tanımlanmaktadır.

Söz konusu suç, belirli kişiler arasındaki haberleşmenin içeriğinin öğrenilmesiyle işlenmektedir. Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir. Bu suç açısından önemli olan, haberleşmenin belirli kişiler arasında yapılmasıdır. Söz konusu suçu, bu haberleşmenin tarafı olmayan kişi işleyebilir.

Haberleşmenin gizliliğinin sadece dinlemek veya okumak suretiyle ihlâl edilmesi, bu suçun temel şeklini oluşturmaktadır. Ancak, bu gizlilik ihlâlinin, haberleşme içeriklerinin yani konuşulanların veya yazılanların kayda alınması suretiyle yapılması, bu suçun nitelikli şekli olarak tanımlanmıştır. Örneğin telefon konuşmalarının ses kayıt cihazıyla kayda alınması hâlinde, suçun bu nitelikli hâli gerçekleşmektedir.

Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin belli bir suça ilişkin soruşturma kapsamında Anayasa ve kanunların belirlediği koşullar çerçevesinde öğrenilmesinin veya kayda alınmasının hukuka uygun olduğu muhakkaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Haberleşme içerikleri hukuka uygun bir şekilde veya birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi suretiyle öğrenilmiş olabilir. İkinci fıkrada tanımlanan suç, haberleşme içeriklerinin ifşasıyla, yayılmasıyla, yani yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Fıkra metninde bu ifşanın hukuka aykırı olması açıkça vurgulanmıştır. Bu bakımdan örneğin kişiler arasındaki telefon konuşmalarına ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması hâlinde, söz konusu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, henüz soruşturma aşamasında iken, kişiler arasındaki konuşma içeriklerinin, hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olsalar bile, örneğin televizyonlarda veya gazetelerde yayınlanması hâlinde, bu suç oluşacaktır.

Maddenin üçüncü fıkrasında, kişinin kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa etmek suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlâl etmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, ifşanın alenen yapılması gerekir. Bu bakımdan, örneğin kişi kendisine gönderilen mektubu gönderenin bilgisi ve rızası dışında bir başkasına okutması hâlinde, bu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, mektubun gönderenin bilgisi ve rızası dışında alenen okunması, başkaları tarafından okunmasını temin için bir yere asılması veya basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, söz konusu suç oluşacaktır..." açıklaması yapılmıştır.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere TCK’nın 132. maddesinde kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini ifşa ve kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini ifşa olmak üzere anılan suçun üç ayrı görünümü düzenlenmiş, gizliliğin sadece dinlemek veya okunmak suretiyle ihlal edilmesinin, bu suçun temel şekli olduğu, gizlilik ihlalinin kayda alma şeklinde gerçekleştirilmesinin ise bu suçun nitelikli şeklini oluşturduğunu belirtilmiştir. Ayrıca kanun koyucu 6352 sayılı Kanun'un 79. maddesiyle TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan; "Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklindeki ibareyi "verilecek ceza bir kat artırılır" şeklinde değiştirmek suretiyle de gizlilik ihlalinin kayda alma şeklinde gerçekleştirilmesinin bu suçun nitelikli hâli olduğunu yönündeki iradesini ortaya koymuştur.

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunda haberleşmeyi gerçekleştirmek için yararlanılan araçlar bakımından herhangi bir sınırlama söz konusu olmayıp, yapılma biçimi ne olursa olsun her türlü haberleşme açısından bir koruma sağlanmıştır. Kanun koyucu teknolojik gelişmeleri göz önünde tutarak, haberleşmenin yapıldığı araçları tek tek saymak yerine sadece gizliliğin ihlali bakımından haberleşmeden söz etmiştir. Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü’nde; haberleşme kelimesi, "iletişim, yazışma"; iletişim kelimesi; "duygu, düşünce veya bilgilerin akla gelebilecek her türlü yolla başkalarına aktarılması, bildirişim, haberleşme, komünikasyon"; teknik anlamda iletişim ise; "telefon telgraf, televizyon, radyo vb. gibi araçlardan yararlanarak yürütülen bilgi alışverişi, bildirişim, haberleşme, muhabere, komünikasyon" şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi haberleşmeden söz edebilmek için bir araç kullanılması şart değildir. Haberleşme ya da iletişim iki kişi arasında herhangi bir haberleşme aracı bulunmadan da söz konusu olabilir. Bu anlamda yüz yüze konuşmak da bir tür haberleşme şeklidir. Ancak hükmün konuluş amacı göz önüne alındığında, suçun hukuki konusunun haberleşme vasıtaları ile yapılan haberleşme olduğu kabul edilmelidir. Hükmün gerekçesinde yer alan, "Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir." şeklindeki açıklama da esasen dolaylı olarak haberleşmenin araya vasıta sokularak yapılması gerektiğini ifade eder. Bu nedenle kişilerin yüz yüze iletişimine dinleme vb. şekillerde müdahale edilmesi, TCK’nın 133. maddesinde düzenlenen "Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" ya da TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen "Özel hayatın gizliliğini ihlal" suçları kapsamında değerlendirilmelidir (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2019, 14. Bası, Seçkin Yayınevi, s. 547-548).

TCK’nın 132. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen suçu haberleşmenin tarafı olmayan üçüncü bir kişi işleyebilir. Suçun mağduru haberleşmenin tarafları olan kişi veya kişilerdir. Maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun faili haberleşmenin tarafı, mağduru ise haberleşmenin diğer tarafı yani haberleşmenin yapıldığı diğer kişi veya kişilerdir.

Maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçu oluşturan fiil, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlalidir. Gizliliğin ihlali haberleşmeye konu olan hususların, başka bir anlatımla haberleşme içeriklerinin haberleşen tarafların iradesi hilafına üçüncü kişilerce öğrenilmesini ifade eder. Haberleşmeye taraf olmayan kişilerin, haberleşmenin gizliliğine yönelik bilerek ve isteyerek yapacakları her türlü müdahale haberleşmenin gizliliğinin ihlali olarak kabul edilir. Ancak bu suçun oluşabilmesi için ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Suç tanımında gizliliğin ihlal şekilleri gösterilmediğinden haberleşmenin gizliliğini ihlal serbest hareketli bir suçtur. Suçun oluşması için gizliliğin ihlal edilmiş olması yeterli olduğundan ve bir zarar doğması şartı da bulunmadığından söz konusu bu suç tehlike suçu özelliği göstermektedir.

Uyuşmazlıkla ilgili maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Madde metninde yer alan ifşa kelimesi, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü’nde; "gizli bir şeyi açığa çıkarma, yayma" olarak tanımlanmıştır. Haberleşme içeriğinin ifşa edilmesi, haberleşme içeriğinin üçüncü bir kişiye aktarılması, haberleşme içeriği konusunda üçüncü kişiye bilgi verilmesi anlamına gelir. Haberleşme içeriğinin aleni bir şekilde ifşa edilmesi gerekli değildir. Bu bakımdan haberleşme içeriğinin açıklanmasının herkesin duyup görebileceği bir yerde yapılması şart değildir. Haberleşme içeriğinin bir kişiye açıklanması da ifşa anlamındadır. Bu suç, haberleşme içeriklerinin açıklanması ve yayılmasıyla, başka bir deyişle yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Haberleşme içeriğini öğrenme şeklinin hukuka uygun veya aykırı olması bu suç bakımından önemli değildir. Herhangi bir şekilde öğrenilen haberleşme içeriğinin hukuka aykırı olarak başkasına veya başkalarına açıklanması veya yayılması hâlinde kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin ifşası söz konusu olur. Bu fıkradaki suçun oluşumu için ifşanın hukuka aykırı olması gerekmektedir.

Bu maddede düzenlenen suç genel kastla işlenen bir suç olup suçun oluşumu için saik aranmaz.

TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu haberleşme, ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen suçların maddi konusu ise haberleşmenin içeriğidir.

TCK'nın 132. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukukî yarar; genel olarak kişilerin özel yaşamına saygı hakları, özel olarak da bireysel haberleşme özgürlüğüdür. Bu nedenle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen norm ile haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen norm arasında genel-özel norm ilişkisi bulunmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulması amacıyla TCK’da düzenlenen "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Nedenler" üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

TCK'nın esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak tanımlandığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. Kanun’da bazı suç tanımlarında "hukuka aykırı olarak", "hukuka aykırı başka bir davranışla", "hukuka aykırı diğer davranışlarla", "hukuka aykırı yolla", "hukuka aykırı yollarla" gibi ifadelere yer verilmiştir. Bu ifadelerin geçtiği suçlarda failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani bu konuda doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir.

TCK'nda hukuka uygunluk sebepleri;

a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1),

b- Meşru savunma (m.25/1),

c- İlgilinin rızası (m.26/2),

d- Hakkın kullanılması (m.26/1),

Olarak kabul edilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ile yakın ilgisi nedeniyle sayılan hukuka uygunluk nedenlerinden "Hakkın kullanılması" üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.

Dar anlamıyla basın, belirli zamanlarda yayımlanan gazete ve dergileri kapsamaktayken; geniş anlamda basın, belirli zamanlarda basılıp, her çeşit haber ve fikirleri topluma ulaştıran tüm yayın ürünlerini ifade eder. Haber ajansları, gazeteler, dergiler, televizyonlar, radyolar ve internet geniş anlamda basın kavramı içine girer.

Basın özgürlüğü genel anlamıyla haberlerin, düşüncelerin, yorumların ve eleştirilerin hiçbir engel ile karşılaşmadan serbestçe basılması, yayımlanması ve dağıtılmasını ifade etmektedir. Basın özgürlüğü, bir sistemin temel hak ve hürriyetleri teminat altına alıp almadığının en önemli göstergelerinden biri olarak kabul edilmektedir. Basın özgürlüğünün varlığından bahsedebilmek için birtakım şartların varlığı aranmaktadır. Basın özgürlüğünün içerdiği haklardan ilki, haber, düşünce ve bilgilere ulaşma hakkıdır. Basının, basın özgürlüğünden kaynaklanan haklarını kullanabilmesi için öncelikle haber ve düşünceleri serbestçe toplaması gerekmektedir. Bu nedenle, haber toplama hakkı basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilmektedir. Basın özgürlüğünün içerdiği haklardan bir diğeri haber, düşünce ve bilgileri yorumlama ve eleştirme hakkıdır. Basının özgürlüğünü kullanabilmesi için bu bilgileri topluma aktarabilmesi gerekmektedir. Basın özgürlüğünün içerdiği haklardan bir diğeri de haber, düşünce ve bilgileri basabilme ve dağıtabilme hakkıdır.

Anayasa'mızın "Basın Hürriyeti" başlıklı 28. maddesinde basın özgürlüğü; "Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz. Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır…" şeklinde düzenlenmiştir. Her ne kadar basın özgürlüğü Anayasa'nın 28. maddesinde bağımsız bir hak olarak ele alınmışsa da maddedeki; "Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat şartına bağlanamaz" şeklindeki düzenleme, 26. maddede yer verilen; "Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema ve benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." şeklindeki düzenleme bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; koruma altına alınan basın özgürlüğünün yalnızca basılmış eserler açısından geçerli olduğunu; görsel-işitsel basın olarak isimlendirilebilecek yayın organları vasıtasıyla veya internet ve sosyal medya aracılığıyla gerçekleştirilen faaliyetlerin 26. maddede düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti kapsamında kaldığını söylemek mümkündür.

Bu nedenle Anayasa’nın 26 ve 28. maddelerindeki düzenlemeler birlikte ele alınmalıdır. Anayasa'daki bu iki düzenleme bir bütün olarak her türlü yazılı, görsel, işitsel yayınlar ile internet aracılığıyla basın tarafından gerçekleştirilen tüm faaliyetleri diğer koşulların varlığı hâlinde ifade özgürlüğü başlığı altında koruma altına almaktadır. Basın özgürlüğü, ifade özgürlüğünün etkin olarak kullanılabilmesi için zorunlu olduğundan bu hakkın ayrılmaz bir parçasıdır (Sulhi Dönmezer, Yeni Anayasamızda Basın Hürriyeti, İÜHFM, C. 28, S. 3-4, 1962, s. 569). Bu hakka Anayasa'da ayrı bir maddeyle yer verilmesi, ifade özgürlüğü ile arasında bir farklılık bulunduğu anlamına gelmemektedir. Anayasa koyucu ayrı bir maddede bağımsız olarak düzenlemek suretiyle bu hakka verdiği önemi vurgulamak istemiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de basın özgürlüğünün ifade özgürlüğünün bir görünüm şekli olduğunu ve bu hakkın ayrılmaz bir parçası olduğunu değerlendirmektedir.

Sonuç olarak haber verme hakkı nın anayasal dayanağı ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olan basın özgürlüğüdür. Dolayısıyla haber verme hakkı, Anayasa’nın 26 ve 28. maddeleri gereğince anayasal güvenceye sahip bir hak olarak kabul edilmelidir.

Öte yandan Anayasa’nın basın özgürlüğünü düzenleyen 28. maddesinin yaptığı atıf nedeniyle basın özgürlüğü Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ve 27. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlandırılabilir. Ancak Anayasa’nın 13. maddesindeki düzenleme uyarınca bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

Basın özgürlüğünü ve bu özgürlüğün kullanımını düzenleme amacı taşıyan 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 3. maddesinde Anayasa'daki düzenlemeler ile uyumlu bir şekilde basın özgürlüğünün kullanılmasının sınırlanmasına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Basın özgürlüğünden açıkça söz etmemekle birlikte, basın özgürlüğünü düzenleyen diğer uluslararası belgeler ile uyumlu olarak AİHS’de basın özgürlüğünü ifade özgürlüğü ile bir bütün olarak ele almıştır. AİHM’nin "İfade Özgürlüğü" başlıklı 10. maddesinde bulunan; "Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini de bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir" şeklindeki düzenleme ile basın özgürlüğünün ifade özgürlüğünün bir görünümü olarak ele alındığını görmekteyiz.

AİHS’nin ikinci fıkrasında ise bu özgürlüğün ne şekilde sınırlanabileceği ortaya konmuştur. Düzenlemeye göre; "Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir."

Günümüzde çağdaş demokratik toplum olgusunu ortaya koyan önemli unsurlardan biri de haber verme hakkı ve bu hakkı kullanabilme olanağının bulunmasıdır. Basın mensubu açısından en etkin ve en önemli hak olan haber verme hakkı aslında basın özgürlüğünün sonuçlarından biridir.

Doktrinde genellikle basın özgürlüğünün içeriği ve doğurduğu haklar, haber verme hakkı, eleştiri-inceleme hakkı ve yaratma hakkı olarak üç başlık altında incelenmektedir. Haber verme hakkı haberlere ulaşmayı ve elde edilen haberleri yayınlamak ve dağıtabilmek hakkına sahip olabilmeyi ifade eder. Haber verme hakkı, basının kendine tanınmış sübjektif bir hakkı ifade etmekle birlikte, aynı zamanda kamunun da olayları öğrenmek ve değerlendirmek hususunda kamusal bir haber alma hakkı da ifade etmektedir.

Haber verme hakkı aynı zamanda hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeninin de bir görünümüdür. Nitekim basın özgürlüğünün sağladığı imkânların ceza hukuku alanındaki anlamı da zaten budur. Ceza hukukunda öngörülen bir suç tipinin ihlâl edilmesine sebebiyet verebilecek bir eylemin basın özgürlüğünün sınırları içerisinde kalması durumunda ilgili basın mensubu açısından hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeninin varlığını kabul etmek gerekir. Haber verme hakkı; haberi öğrenme ve toplama hakkı, haber verme ve yorumlama hakkı ile haberi yazıya dökme ve yayma hakkı gibi hakları içerisinde barındırır. Basının haber verme hakkından söz edebilmek için birtakım koşulların gerçekleşmesi aranmaktadır. Buna göre; haberin gerçek olması, haberin güncel olması, haberi vermede kamusal ilgi ve yararın bulunması, verilen haberle işlenen suç arasında düşüncel bir bağ bulunması gerekmektedir.

Haberin gerçek olup olmadığı verildiği andaki koşullara göre değerlendirilmelidir. Sonradan değişen koşulların haberi gerçek olmaktan çıkarması durumu değiştirmez. Haberi veren kişi haber verdiği andaki durumu araştırmakla yükümlüdür. Ancak bu kişi mutlak gerçeği bulmakla yükümlü değildir. Önemli olan haberin verildiği andaki olgulara ve görünüme göre gerçek sayılan haberin verilmesidir. Doktrindeki bir görüşe göre haberi veren kişinin gerçek olmayan bir haberi gerçek olarak algılayarak vermesi durumunda, ceza hukukunun genel hükümler kısmında düzenlenen hata kurumu doğrultusunda değerlendirme yapılması gerekecektir.

Güncelliğini kaybetmiş bir olay haber olmaktan çıkar. Bu haberi vermekte kamunun menfaati kalmadığı gibi, haber verme hakkı da söz konusu olmaz. Bununla birlikte zamana yayılmış bir haber güncelliğini korumaya devam eder. Habere konu olan olay unutulduktan sonra duyurulmasında haberin objektifliğinden söz edilemez. Bu durumda haber verme hakkına ilişkin hukuka uygunluk nedeninin bulunduğu iddia edilemez.

Yine haber verilirken paylaşılan bilgiler, bir kişi veya kişilerin haklarına zarar verilmesine sebebiyet verebilir. Bu durumda fiili hukuka uygun hale getiren şey, böyle bir haberi vermedeki kamu yararının kişinin ihlâl edilen haklarından daha değerli olduğunun kabulüdür. Dolayısıyla bu haberin verilişinin hukuka uygunluk nedeninin sınırları içerisinde olduğunu kabul edebilmek için, haberin verilmesinde kamu yararı bulunması gerekir. Kamu yararı bulunmayan durumda, haberin kamunun ilgisini çekici mahiyette olması eylemin hukuka uygun sayılması için yeterli olmaz. Kamu yararının varlığı verilen haberin belirli bir dönemde ve belirli bir toplumda geçerli olan ahlaki ve hukuki değerlerin korunmasına yönelik olup olmadığına göre belirlenir.

Uyuşmazlık konusu suç bakımından değerlendirme yapılacak olursa, hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeninin bir eylemi suç olmaktan çıkarmasında esas alınabilecek üstün yarar kuramı bu suç tipi bakımından da geçerliliğini korumaktadır. Eğer somut olayda haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun koruduğu hukuki değerler haber verme hakkı nın dayandığı kamu yararından daha üstün kabul edilirse haber verme sınırlarının aşılması nedeniyle eylem hukuka aykırı olacaktır. Aksi durumda haber verme hakkının kaynağı olan kamu yararı üstün tutularak eylemin haber verme sınırları içerisinde olduğu değerlendirilecek ve yapılan haber hukuka uygun olacağından söz konusu suç oluşmayacaktır.

Haber verilirken birtakım değerlendirmeler eklenmesi doğaldır. Ancak bu değerlendirmeler verilen haber açısından bir fayda sağlamayan küçültücü ibareler niteliğinde ise, verilen haberle işlenen suç arasında fikri bir bağ kalmamış olur. Yine haber konusu ile ilgisi olmayan başlık veya fotoğraflara yer verilmesi gibi durumların haber verme hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu durumda haber verme hakkının sınırları aşılmış olur. Bu nedenle haber veren kişinin konunun açıklanması için gerekli ve yararlı olmayan kişilerin haklarını ihlal edecek ifadeleri kullanmaktan kaçınması gerekir. Özellikle kişilerin özel hayat alanı ile ilgili bilgi vermemesi gerekir. Kişilerin hukuken koruma altına alınan özel hayatına ilişkin bilgilerin sadece başkalarının merak duygularını gidermek için haber konusu yapılması hukuken meşru görülemez.

Haber verme hakkına ilişkin hukuka uygunluk nedeninin sınırlarını belirlerken öncelikle bu hakka ilişkin koşulların oluşup oluşmadığını belirlemek gerekmektedir. Somut olayda haber verme hakkının koşullarının varlığı kabul edildiği takdirde, işlenen fiil nedeniyle suç tipinde korunmak istenen haklardan hangisi veya hangilerinin ihlal edildiğini tespit etmek gerekmektedir. Son olarak somut olayda yapılan haberin niteliğine göre toplumun söz konusu haberi öğrenmesine ilişkin kamu yararı ile ihlal edilen hukuki değer arasında bir değerlendirme yapılarak, fiilin hukuka uygun olup olmadığına karar verilmelidir. Söz konusu değerler arasında karşılaştırma yaparken özellikle haber verme hakkının varlık sebebi olan kamu yararı amacına uygun olarak kullanıp kullanılmadığı göz önünde tutulmalıdır.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanığın, Galatasaray Spor Kulübü teknik direktörlüğünden ayrılarak Milli Takım teknik direktörlüğüne geçen katılan ile Galatasaray Spor Kulübü Başkanı olan ve hakkında haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan verilen beraat kararı onanmak suretiyle kesinleşen inceleme dışı sanık arasında suç tarihlerinde gündemde ve kamuoyunun ilgisinde olan konu ile ilgili olarak farklı açıklamaların yapıldığı bir ortamda 30.09.2013 tarihinde konuşmacı ve yorumcu olarak katıldığı Beyaz TV de yayınlanan Derin Futbol isimli televizyon programı sırasında bir şekilde ulaştığı katılan ile inceleme dışı sanık arasındaki özel görüşmenin dökümünü tarafların muvafakati olmadan açıkladığı olayda;

İddianameye konu haberin konusunun güncel ve kamuoyunca tanınan kişiler ile ilişkili olması nedeniyle toplumsal ilginin bulunduğu düşünülerek konunun ana hatları ile haber yapılmasının kamuoyunu yakından ilgilendirdiğinden bahisle katılan ile inceleme dışı sanık tarafındaki günlük hayata ilişkin mesajlaşma içeriklerinin açıklanmasının basın özgürlüğü ve haber verme hakkı kapsamında kaldığı ve bu nedenle atılı haberleşme gizliliğinin ihlali suçunun hukuka aykırılık unsuru itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, isabetli bulunmayan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. B- Sanığa atılı hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı;

1. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkân ve özgürlüğüdür. Demokrasinin olmazsa olmaz şartı olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır. İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.

Bu bağlamda;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde; "Her ferdin fikir ve fikirlerini açıklamak hürriyetine hakkı vardır. Bu hak fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, memleket sınırları mevzubahis olmaksızın malûmat ve fikirleri her vasıta ile aramak, elde etmek veya yaymak hakkını gerektirir.",

AİHS'nin 10. maddesinin birinci fıkrasında; "Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir." hükümlerine yer verilmiştir.

Anayasa'mıza bakıldığında;

25. maddesinde "Düşünce ve kanaat hürriyeti" başlığı altında; "Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz."

26. maddesinde, AİHS’nin 10. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde; "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümleri yer almıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuya ilişkin olarak; "İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her 'formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır." şeklinde görüş belirtmiştir (Handyside/ Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 07.12.1976). Görüldüğü gibi, Sözleşme'nin 10. maddesinin birinci fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.

Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnalar dışında, geniş bir yelpazeyle düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Ne var ki; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.

Bu bağlamda TCK’nın "Hakaret" başlıklı 125. maddesi;

"(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(3) Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,

İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz

(4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.

(5) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenleme ile 765 sayılı TCK'dan farklı olarak hakaret ve sövme ayrımı kaldırılmış, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek hakaret suçunu oluşturan seçimlik hareketler olarak belirlenmiştir (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 430).

Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir.

Eleştiri ise herhangi bir kişiyi, eseri, olayı veya konuyu enine, boyuna, derinlemesine her yönüyle incelemek, belli kriterlere göre ölçmek, değerlendirmek, doğru ve yanlış yanlarını sergilemek amacıyla ortaya konulan görüş ve düşüncelerdir. Genelde beğenmemek, kusur bulmak olarak kabul görmekte ise de eleştirinin bir amacının da konuyu anlaşılır kılmak, sonuç çıkarmak ve toplumu yönlendirmek olduğunda kuşku yoktur.

Her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövme fiilini oluşturması gerekmektedir.

Kamu görevlilerinin, görevlerini yerine getirirken fonksiyonlarını etkilemeyi ve saygınlıklarına zarar vermeyi amaçlayan aşağılayıcı saldırılara karşı korunmaları zorunlu olmakla birlikte, demokratik bir hukuk devletinde, kamu görevini üstlenenleri denetlemek, faaliyetlerini değerlendirmek ve eleştirmek de kaynağını Anayasadan alan düşünceyi açıklama özgürlüğünün sonucudur. Eleştirinin sert bir üslupla yapılması, kaba olması ve nezaket sınırlarını aşması, eleştirenin eğitim ve kültür düzeyine bağlı bir olgu ise de eleştiri yapılırken görüş açıklama niteliğinde bulunmayan, küçültücü, aşağılayıcı ifadeler kullanılmamalı, düşünceyi açıklama sınırları içinde kalınmalıdır.

AİHM’e göre, öncelikle ifadelerin bir olgu isnadı mı yoksa değer yargısı mı olduğu belirlenmelidir. Zira olgu isnadı kanıtlanabilir bir husus iken, bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi ifade özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya konu olan ifadeler eğer bir değer yargısı içermekte ve somut bir olgu isnadından bahsedilemeyecekse, değer yargılarını destekleyecek yeterli bir altyapının mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulmaktadır. Zira değer yargılarının dahi belli düzeyde olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, hiçbir veriye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir değer yargısı AİHM tarafından da ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kabul görmemektedir.

Olgu isnadı içeren ifadeler konusunda ise en azından ilk bakışta güvenilir görünen delil sunulması gerektiği kabul edilmektedir. Elbette ki, bu deliller sunulamadığı takdirde, AİHM, iddiaların gerçekliğinin kanıtlanmasını beklemektedir.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanığın, Galatasaray Spor Kulübü teknik direktörlüğünden ayrılarak Milli Takım teknik direktörlüğüne geçen katılan ile Galatasaray Spor Kulübü Başkanı olan ve hakkında haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan verilen beraat kararı onanmak suretiyle kesinleşen inceleme dışı sanık arasında suç tarihlerinde gündemde ve kamuoyunun ilgisinde olan konu ile ilgili olarak farklı açıklamaların yapıldığı bir ortamda "Twitter" isimli sosyal paylaşım sitesi üzerinden, "...@.....\_K" kullanıcı ismiyle 25.09.2013 tarihinde; "Başkan ile çalışan profesyonel ilişkisi bellidir... Başkan'a meydan okumak her türlü hukuk ve edebe aykırıdır...", "... gs başkanına adana genelevinin caycısı muamelesi yaptı ve bunun sonucunda da haklı olarak gönderildi..." ve "Acaba sinyor terim gs başkanına yaptığı terbiye dışı hareketleri nasıl savunacak.", 28.09.2013 tarihinde "Fakat eğer bu kayıtlarda arama ve sms'ler varsa ...'in yalancı, sahtekâr ve alçak olduğu ortaya çıkar." 30.09.2014 tarihinde "... ile ... arasındaki tapelere ulaştım...İkisinden biri yalancı ve sahtekâr...." şeklindeki ifadelerle paylaşımlarda bulunduğu, 30.09.2013 tarihinde Beyaz TV de yayınlanan Derin Futbol isimli programda ise "...'in göstere göstere alenen yalan söylediğini öğrendim.", "Galatasaray ile sözleşme imzalamamasının nedeni, milli takım ile 4 yıllık anlaşma imzalamasıdır, bu ahlaka uygun mu?", "...bu Galatasaray'ı satışa getirmektir.", "... mi yalancı, sahtekâr yoksa ... mı yalancı", "Olimpiyat Stadı güvenlikçilerine 'söyleyin o bilmem ne... Yöneticilerine gelmesinler.' dediğini.", "darbe planlarını inkâr eden, Türk futbolunun...'i." şeklinde sözler söylediği olayda;

Sanığın kullanmış olduğu ifadelerin bir bütün hâlinde herhangi bir düşünce açıklaması niteliğinde olmadığı, eylemin şekli, yapıldığı yer ve ortam gözetildiğinde katılanın saygınlığına zarar vermeyi amaçlayıp küçültücü nitelikte olduğu, dolayısıyla eylem sonucu katılanın onur, şeref ve saygınlığı rencide edilerek hakaret suçunun unsurlarının oluştuğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararı isabetli olup dosyanın uygulamanın denetlenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan on Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yerel Mahkemenin direnme gerekçesinin isabetli olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul 28. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.02.2019 tarihli ve 698-129 sayılı direnme kararına konu;

a- Hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluştuğuna ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

b- Haberleşme gizliliğinin ihlali suçunun unsurları itibarıyla oluştuğuna ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

2- İstanbul 28. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.02.2019 tarihli ve 698-129 sayılı direnme kararına konu haberleşmenin gizliliği ihlal suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, unsurları itibarıyla oluşmayan suçtan sanığın beraati yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın, hakaret suçu bakımından uygulamanın denetlenmesi için Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu bakımından 26.12.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede oy birliğiyle, hakaret suçu bakımından ise birinci müzakerede çoğunluk sağlanamadığından 24.01.2024 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.