Esas No: 2021/10367
Karar No: 2023/8022
Karar Tarihi: 29.11.2023

**2. Ceza Dairesi         2021/10367 E.  ,  2023/8022 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN:

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI :2015/287 E., 2016/101 K.

SUÇ :Kamu malına zarar verme

HÜKÜM :Mahkûmiyet

TEMYİZ EDENLER :Sanık, katılan vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ :Bozma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Katılan veklinin temyiz isteminin sadece vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine yönelik olduğu belirlenerek yapılan incelemede; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1.Sanığın "Olay tarihinde babasının kalp krizi geçirmesi nedeniyle çağrılan ambulansın geç kaldığını, çağırmalarından 40-45 dakika sonra ambulans şoförünün bir yakınını arayarak köyü bulamadıklarını, Üçkuyu yakınlarında olduklarını oraya bir araba göndermelerini istediğini, yine bir yakınının giderek ambulansı alıp köye getirdiğini, babasının olay nedeni ile vefat ettiğini" söylediğinin anlaşılması karşısında; ambulansın hareket ettiği nokta ile sanığın ikamet ettiği köyün mesafesinin ne kadar olduğu tespit edilip, ambulans görevlilerine köyün neden bulunamadığı, iddia edildiği gibi olay yerine geç gitme durumunun söz konusu olup olmadığı hususları sorularak sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 29. maddesinde yer ... haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2. Sanığın 25.12.2015 tarihli duruşmada "Zararı karşılamadığını, karşıladığında makbuzu mahkemeye sunacağını" söylediği, temyiz dilekçesi ekinde, İl Sağlık Müdürlüğü adına Kayseri Otomotiv San. Tic. Ltd . Şti tarafından tanzim edilmiş, 22.02.2016 tarihli toplam 1.200,00 TL'lik fatura ibraz ederek, İl Sağlık Müdürlüğünün ambulansı yaptırdığını, bu fatura bedelini sanayiye giderek ödediğini belirttiği, katılan vekilinin 09.03.2016 havale tarihli dilekçesi ile sanığın kurum zararı olan 1.200,00 TL'yi ödediğini bildirdiğinin anlaşılması karşısında; kovuşturma aşamasında gerçekleşen iade nedeniyle, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 168/2. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3.18.06.2014 tarihinde kabul edilip 28.06.2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanun'un 106/3. maddesi gereğince “Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen ... miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir ... olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilir. Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenir. Hükümlünün, hakkında hazırlanan programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymaması hâlinde, çalıştığı günler hapis cezasından mahsup edilerek kalan kısmın tamamı açık ceza infaz kurumunda yerine getirilir.” hükmü gözetilmeden, sanık hakkında yazılı şekilde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin ihtarına karar verilmesi,

4.Kendisini vekille temsil ettiren katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün istem gibi BOZULMASINA, 29.11.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı oy)

( Karşı oy)

KARŞI OY

Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 29.11.2023 ... 2021/10367 Esas, 2023/9022 Karar sayılı kararının haksız tahrik uygulaması bölümüne dair karşı oy yazımdır.

TCK'nun 29. maddesinde düzenlenen sanık lehine haksız tahrik indirimi yapılabilmesi için suçun mutlaka haksız fiili gerçekleştiren kişiye karşı işlenmesi gerekir. Haksız davranışa gösterilen tepkinin de yanlızca haksız fiilin failine yönelmesi zorunludur.

Haksız tahrik müessesesi şartları oluştuğunda, suçun niteliği ile bağdaştığı ölçüde, suçun düzenlendiği yer önem arz etmeksizin niteliği elverişli olan tüm suç tipleri bakımından uygulanabilir. Haksız fiil ile tepki fiili olarak işlenen suç arasında mantıki bir bağ yoksa haksız tahrik hükümleri gündeme gelemeyecektir.

Mala zarar verme suçunun mağduru taşınır yada taşınmaz bir malı, yakılan, tahrip edilen, bozulan, kullanılamaz hale getirilen veya kirletilen ... veya tüzel kişidir.

... kişiler yanında sadece ... hukuk tüzel kişileri değil, kamu hukuk tüzel kişileri de suçun zarar göreni olabilecektir. Bu suçun mağduru mülkiyet hakkına sahip olan kimse iken suçtan zarar göreni o eşyadan yararlanan kişidir.

TCK'nın 6. maddesinde tanımlanan kamu görevlileri görevlerini, görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin mağduriyetine neden oldukları yada görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek kişilerin mağduriyetine neden oldukları iddiası veya tesbiti halinde TCK 257. maddesindeki düzenlemeler çerçevesinde cezalandırılabilecektir. Aynı zamanda şartları varsa Borçlar Kanunundaki "istihdam edenin" sorumluluğu hükümleri çerçevesinde çalıştıranın tazminat sorumluluğu tartışılabilecektir. Ancak kamu görevlisi sayılanların açıklanan çerçevedeki hukuka aykırı olduğu değerlendirilebilecek eylemleri karşısında haksız fiili gerçekleştiren kamu görevlisi sayılan ... kişi olduğu halde bu haksız fiilin mağduru kamu malına zarar vermeye yöneldiğinde haksız tahrik hükümlerinden istifade edemeyecektir. Zira bu halde haksız tahrik hükümlerinden istifade edebilmenin şartlarından olan "suçun mutlaka haksız fiili gerçekleştiren kişiye karşı işlenmesi gerektiği " şartı gerçekleşmeyecektir.

İş bölümüne göre 2015 yılından beri mala zarar verme suçlarına bakan Yargıtay Dairelerinin uygulamalarında da;

-15. Ceza Dairesinin 2015/22407 Karar sayılı kararında; gece 03.20 sıralarında kafasındaki yarayı tedavi için gittiği Acil Sağlık Hizmetleri istasyonunda kapıları tekmeleyip zarar verdiği olayda,

-15. Ceza Dairesinin 2015/23891 Karar sayılı kararında, sanığın trafikte seyir halindeyken belediyeye ait bir aracın yol vermemesi nedeniyle araç şoförü ile tartışıp belediyeye ait aracın camını kırdığı olayda,

-15. Ceza Dairesinin 2015/26432 Karar sayılı kararına konu; sanığın çocuğuna tahlil yaptırmak için gittiği hastanede tahlillerin gecikmesi nedeniyle Kadın ve Doğum Hastanesi Uzmanı olan şikayetçiye hakaret sonrası hastanenin girişindeki kartonpiyeri kırarak zarar verdiği olayda,

-15. Ceza Dairesinin 2015/26513 Karar sayılı kararına konu; kavgaya müdahale için gelen polis memurlarının kendisini ittirmesine öfkelenip polis aracına 3 kez yumrukla vurup kaportasını çökerterek zarar verdiği olayda,

-15. Ceza Dairesinin 2015/26685 Karar sayılı kararına konu olayda;

-15. Ceza Dairesinin 2015/26924 Karar sayılı kararına konu; sanığın görevli polislerin kimliğini kontrol için alıp sebepsiz yere geri vermemelerine öfkelenip polis otosuna eliyle ve kafasıyla vurarak çökerttiği olayda,

-15. Ceza Dairesinin 2015/28944 Karar sayılı kararına konu olayda;

-15. Ceza Dairesinin 2015/29215 Karar sayılı kararına konu olayda,

-15.Ceza Dairesinin 2016/2173 Karar sayılı kararına konu; sanığın kendisi ve annesinin rahatsızlığı sebebiyle gittiği Devlet Hastanesinde KBB Polikliniği önünde beklediği doktorun bulunmamasına sinirlenip poliklinik kapısına tekme atıp zarar verdiği olayda,

-15. Ceza Dairesinin 2016/5224 Karar sayılı kararına konu olayda,

Haksız tahrik indirimi yapılamayacağına kararlar verilmiştir.

-23. Ceza Dairesinin 2016/10858 Karar sayılı kararına konu olayda, kamu malına zarar verme suçunda zarar görenin kamu kurumu olduğu bu nedenle sanığa yönelik haksız tahrik ettiğinden bahsedilemeyeceğinden sanık lehine haksız tahrik indirimi yapılamayacağı,

-23. Ceza Dairesinin 2016/8451 Karar sayılı kararında kamu malına zarar verme suçlarında haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı,

-23. Ceza Dairesinin 2016/9828 Karar sayılı kararına konu; sanığın, polis memurlarının takibinin sebep olduğu inancıyla konvoydaki arkadaşının kaza yaparak yaralanmasından sorumluğu tuttuğu polis aracına zarar verdiği olayda,

-23. Ceza Dairesinin 2016/534 Karar sayılı kararına konu; sanığın, belediye otobüsünün kendisini sıkıştırdığı düşüncesiyle belediye otobüsünün camlarını kırdığı olayda,

Haksız tahrik hükümlerinin sanık lehine uygulanamayacağına karar verilmiştir.

8. Ceza Dairesinin 2018/11096 Karar sayılı kararında kamu malına zarar verme suçunun niteliği gereği uygulama şartları oluşmadığından haksız tahrik indirimi yapılamayacağına karar verildiği,

8. Ceza Dairesinin 2018/5559 Karar sayılı kararında olay yerine giden polisin sanığı kayalıklardan indirdiği sırada düşmesi sonucu sanığın yaralandığı olayda, polis aracına bindirildiğinde araca zarar vermesi eyleminde haksız tahrik indirimi yapılamayacağına,

8. Ceza Dairesinin 2018/14746, 7431, 12051, 11459 Karar sayılı kararında, kamu malına zarar verme suçunda zarar görenin kamu kurumu olduğu, bu nedenle sanık lehine haksız tahrik hükmünün uygulanmasından bahsedilemeyeceği,

8. Ceza Dairesinin 2017/9060 ve 9489 Karar sayılı kararında; haksız fiilde bulunan ... kişiye yönelik olarak suç işlemesi halinde haksız tahrik hükümlerinin uygulanacağı, kamu malına yönelik suçlarda tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı, yolunda karar verildiği görülmüştür.

Daha önce bu suçlara bakan 17. Ceza Dairesinin bu hususta bir kararına rastlanmamıştır.

2. Ceza Dairesinin 2021/16526 Karar sayılı kararında;

"Haksız tahrikin kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi halinde ceza sorumluluğunu azaltan bir ceza indirimi nedeni olduğu, sanıkların aşamalarda alınan savunmalarında arsalarının kamulaştırma bedellerinin verilmemesi nedeniyle suça konu eylemleri gerçekleştirdiklerini beyan ettikleri nazara alındığında sanıkların savunmaları doğrultusunda katılan kurum tarafından haksız bir eylemin bulunup bulunmadığı, aralarındaki uyuşmazlığın hukuki anlaşmazlık olup olmadığı değerlendirilerek, TCK'nın 29. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,"

2. Ceza Dairesinin 2021/4310 Karar sayılı kararında;

"Ceza infaz kurumunda bulunan hükümlünün yangın çıkartarak kamu malına zarar verdiği olayda, sanık hakkında kamu malına zarar verme suçundan haksız tahrik hükümleri uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini suçtan zarar gören Adalet Bakanlığının temyiz talebi olmadığından bozma nedeni yapılmamış."

2. Ceza Dairesinin 2020/14602 Karar sayılı kararında;

"Sanığın katılan kurum görevlilerine suça konu kabloları arazisinden geçirmelerine izninin olmadığını beyan etmesine rağmen kabloları arazisinden geçirdikleri ve olay sonrası suça konu kabloların da sanığın arazisinin dışından geçirildiği nazara alındığında, sanık hakkında TCK'nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2. Ceza Dairesinin 2022/14088 Karar sayılı kararında;

"Bodrum Sağlık Merkezi’nde denetçi olan sanığın, doktor olan katılan sanık ...'ın yine doktor olan eşi ... hakkında tutanak tutmak istemesi üzerine aralarında tartışma çıktığı ve tartışma anında ...’ın sanık ...’a hakaret ettiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında katılan sanığa yönelik mala zarar verme suçu için TCK’nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılmaması, "şeklinde, kamu malına zarar verme suçunda haksız tahrik uygulanıp uygulanamayacağı konusunda önceki bakan dairelerden farklı ve kendi içinde farklı kararlarda verdiği görülmektedir.

İnceleme konusu ve sanığın ambulansa zarar verdiği olayda da;

"Sanığın "Olay tarihinde babasının kalp krizi geçirmesi nedeniyle çağrılan ambulansın geç kaldığını, çağırmalarından 40-45 dakika sonra ambulans şoförünün bir yakınını arayarak köyü bulamadıklarını, Üçkuyu yakınlarında olduklarını oraya bir araba göndermelerini istediğini, yine bir yakınının giderek ambulansı alıp köye getirdiğini, babasının olay nedeni ile vefat ettiğini" söylediğinin anlaşılması karşısında; ambulansın hareket ettiği nokta ile sanığın ikamet ettiği köyün mesafesinin ne kadar olduğu tespit edilip, ambulans görevlilerine köyün neden bulunamadığı, iddia edildiği gibi olay yerine geç gitme durumunun söz konusu olup olmadığı hususları sorularak sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde yer ... haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi, " şeklinde bozma kararı verilmiştir.

Ambulans görevlilerinin çağrıldığı adresi kasten veya ihmalen bulamayarak kişilerin mağduriyetine neden olma hali tesbit edildiği taktirde bu durumda TCK 257. maddesi, TCK 83. maddesi, Borçlar Kanunu çerçevesinde istihdam edenin tazminat sorumluluğu, kamu görevlilerinin disiplin soruşturması konusu/muhatapı olması mümkün olabilecektir. Ancak haksız tahrik teşkil eden eylem kamu kurumundan sadır olmuş sayılamayacağından sanık lehine haksız tahrik indirim yapılmaması gerekecektir. Bu nedenle bu hususta haksız tahrik yönünden ilave bir araştırmaya da gerek olmadığı düşüncesindeyim.

Açıklanan nedenlerle ... çoğunluğun haksız tahrike ilişkin eksik soruşturma sebebiyle bozma konulu kararına katılmadığımı saygıyla arz ederim.

KARŞI OY

Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 29/11/2023 ... ve 2021/10367 Esas, 2023/9022 Karar sayılı kararında ... çoğunluğun bozmaya yönelik görüşüne iştirak edemiyorum. Zira kamu malına zarar verme mahiyetindeki suçlama yönünden haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı görüşündeyim.

Kamu malına zarar verme suçu kasten veya olası kasıtla işlenebilen mülkiyete yönelik suçlardan olup kamuya ait olan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması, kullanılamaz hale getirilmesi veya kirletilmesi ile mezkur suç oluşacaktır.

Genel olarak mala zarar verme suçlarında koşullar oluştuğu takdirde haksız tahrikin uygulanması mümkündür. Ancak; haksız tahrikin uygulanabilmesi için gerekli koşullardan biri de suçun haksız eylemi gerçekleştiren kişiye karşı işlenmiş olması halidir. Kamu malına zarar verme suçlarında haksız tahrik teşkil ettiği iddia edilen hareketin zarar verilen kamu malının maliki olan kamu kurumu adına karar almaya, insiyatif kullanmaya, ilgili idarenin politikalarını belirlemeye yetkili olan üst idareciler olmadığı takdirde haksız tahrikten bahsetmek mümkün değildir. Zira zarar verilen taşınır ya da taşınmaz mal kamu kurumunun mülkiyetinde olup haksız tahrik oluşturduğu iddia edilen eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin mülkiyetinde değildir.

Kamu görevlisinden kaynaklanan haksız bir hareket söz konusu olduğu takdirde bizzat kamu görevlisinin şahsına yönelik olarak işlenebilecek olan kamu görevlisine hakaret, tehdit, yaralama, görevi yaptırmamak için direnme vb. suçlarda koşullar oluştuğu takdirde haksız tahrik indirimi mümkündür. Ancak; ilgili kamu görevlisinin kendi mülkiyetinde olmayan kamuya ait herhangi bir taşınır ya da taşınmaz mala zarar verme durumunda malın sahibi konumundaki kamu kurumundan kaynaklanan herhangi bir haksız hareket söz konusu olamayacağından dolayı kamu malına zarar verme suçunda haksız tahrik uygulamasından da bahsedilemeyecektir.

Yargılamaya konu somut olaya gelince ambulans şoförü olan kamu görevlisinin kalp krizi geçiren bir hastaya çağrılması üzerine kırsal alanda bulunan hastanın bulunduğu yere zamanında gelmediği ve 40-45 dakika sonra hasta yakınlarını arayıp köyü bulamadığını belirttiği hadisede ambulansa zarar verilmesi eyleminde araştırılacak herhangibir eksik husus kalmaksızın haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı kanaati ile ... çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.