Esas No: 2018/1722
Karar No: 2018/9484
Karar Tarihi: 10.10.2018

**12. Ceza Dairesi         2018/1722 E.  ,  2018/9484 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suçlar : Haberleşmenin gizliliğini ihlal, Hakaret

Hüküm : 1- Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan;

a) Sanık ... hakkında TCK'nın 132/2, 53/1. maddeleri gereğince mahkumiyet,

b) Sanık ... hakkından TCK’nın 132/3, 62, 51/1. maddeleri gereğince mahkumiyet,

2- Hakaret suçundan sanık ... hakkında TCK’nın 125/2-4, 43, 52. maddeleri gereğince mahkumiyet

Haberleşmenin gizliliğini ihlal ve hakaret suçlarından sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Haberleşmin gizliliğini ihlal suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 132. maddesinde düzenlenmiş olup; birinci fıkrasında kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlalini, ikinci fıkrasında ifşasının yaptırım altına alındığı, üçüncü fıkrasında ise kişinin tarafı olduğu haberleşmenin içeriğinin ifşasının suç olduğu düzenlenmiştir. Ancak bu durumda eylemin aleni olarak gerçekleşmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Hakaret suçu ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125. maddesinde düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasında hakaret suçunun temel şekline, üçüncü ve dördüncü fıkralarında nitelikli hallerine yer verilmiş, madde gerekçesinde hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, “kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı” olarak belirtilmiş olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31.01.2017 tarihli ve 2014/4-785, 2017/34 sayılı kararında vurgulandığı üzere; bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Bu nedenle her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.

Hakaret suçu, ifade özgürlüğünü sınırlayan nedenlerden olup, iddianamelere konu yazı ve yazı dizisindeki ifadelerin hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığına, ifade özgürlüğü bağlamında yapılacak değerlendirme sonucunda karar verilebilir.

İfade özgürlüğü; çoğulcu ve anayasal demokrasilerin temel taşlarındandır. Farklı tanımlara yer verilmekle birlikte genel kabule göre, ifade özgürlüğü; insanın serbestçe haber, bilgi ve başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği fikir ve kanaatlerden dolayı kınanmaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve serbestisidir. İfade özgürlüğü, sadece “düşünce ve kanaat sahibi olma”yı değil, “düşünce ve kanaatlere ulaşma” ve “düşünce ve kanaatleri açıklama, yayma” özgürlüklerini de kapsamaktadır. Ayrıca ifade tarzları, biçimleri ve araçları da bu özgürlük kapsamında değerlendirilmektedir.

İfade özgürlüğü; insan hakları hukuku belgelerinde ve anayasalarda, temel haklar ve ödevler kategorisinde, birinci kuşak haklar arasında yer almaktadır. Bu nedenle çoğulcu demokrasilerde ifade özgürlüğü; herkes için geçerli, özüne dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez bir hak ve yaşamsal bir özgürlük niteliğindedir.

Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın (Anayasa) “Düşünce ve kanaat hürriyeti” başlıklı 25. maddesinde; “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.” ve “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesinde; “Herkes düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...” şeklindeki düzenlemelerle ifade özgürlüğü anayasal güvence altına alınmıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki, Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası; usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı hükmünü içermektedir. Bu nedenle iç hukukumuz açısından, Türkiye'nin taraf olduğu 4 Kasım 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'de (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi-AİHS) ifade özgürlüğünün nasıl düzenlendiği ve AİHS'nin esas uygulayıcısı ve içtihat mercii olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) ifade özgürlüğüne yaklaşımı önem kazanmaktadır.

AİHS'nin “İfade özgürlüğü” başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir”.

AİHM'e göre ifade özgürlüğü, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden olup, toplumsal ilerlemenin ve her kişinin gelişiminin başlıca koşullarından birini teşkil etmektedir. AİHS'nin 10. maddesinin 2. fıkrası saklı kalmak koşuluyla, ifade özgürlüğü, yalnızca iyi karşılanan ya da zararsız veya önemsiz olduğu düşünülen değil, aynı zamanda kırıcı, hoş karşılanmayan ya da kaygı uyandıran “bilgiler” ya da “düşünceler” için de geçerlidir. Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik bunu gerektirir ve bunlar olmaksızın “demokratik bir toplum” olmaz (Handyside/Birleşik Krallık, 5493/72, 07.12.1976). İfade özgürlüğü, özellikle kurulu düzene ters düşen, şoke eden ya da meydan okuyan fikirlerin korunması açısından önemlidir (Women On Waves ve diğerleri/Portekiz, 31276/05, 03.02.2009).AİHM, birçok kararında, AİHS'nin 10. maddesinin sadece ifade edilen düşünce veya bilginin esasını değil, aynı zamanda bunların aktarılma biçimlerini de güvence altına aldığını belirtmiştir. Bu anlamda, AİHS'de özel olarak düzenlenmeyen basın özgürlüğü, AİHS'nin 10. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü içerisinde ele alınmıştır. İç hukukumuzda ise Anayasa'nın 28. maddesinin birinci fıkrasında basının hür olduğu ve sansür edilemeyeceği, üçüncü fıkrasında basın ve haber alma özgürlüğü bakımından devletin pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu, dördüncü fıkrasında da basın özgürlüğünün sınırlandırılmasında Anayasa'nın 26 ve 27. maddeleri hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Basın özgürlüğü, bir yönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğüdür, diğer yönüyle ise bu özgürlük, halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkıdır. Bu şekilde basın kamuoyunun bilgi edinme hakkı bakımından birincil derecede önemi bulunan “halkın gözcülüğü” ya da “bekçisi” görevini yapabilir (Observer ve Guardian/Birleşik Krallık, 13585/88, 26.11.1991). Bu görevini yerine getirmek için basına bir kısım haklar da tanınmıştır. Bunlar; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarıdır. Böylece basına, ifade özgürlüğünü kullananlar arasında ayrıcalıklı bir statü verilmiştir. Ancak basın özgürlüğünün de sınırsız olmadığı, basın ve yayın organlarının; bilgi edinme, bilgiyi yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını kullanırken, kamu yararını gözetmek zorunda oldukları gibi, açıklamalarının görünür gerçeğe uygun ve güncel olup olmadığını özenle irdelemek, bunların açıklanış şekli ile konusu arasında düşünsel bir bağ kurmak, ölçülülük ilkesine de uygun davranmak mecburiyetinde oldukları unutulmamalıdır.

İfade özgürlüğü ve ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olan basın özgürlüğüne ilişkin gerek Anayasa gerek AİHS hükümlerine uygun davranılmaması, devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi anlamına gelecektir. Zira, negatif yükümlülük kapsamında yetkili makamlar, zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili bir biçimde korunması için gerekli önlemleri almalı, ifade özgürlüğünden yararlanma hakkı ile diğer kişilik haklarının korunması arasında adil bir denge kurmalıdır. Adil bir dengenin sağlanmasında hukuki düzenlemeler kadar bu düzenlemelerin uygulamaya yansıması da önem taşımaktadır.

Bu noktada AİHM kararları, AİHS'e taraf olan devletlerde uygulamayı şekillendirmektedir. AİHM, ifade özgürlüğü ile aynı öneme sahip diğer bir hakkın (özel hayata saygı hakkı, şeref ve itibarın korunması hakkı gibi) karşı karşıya geldiği durumlarda; ifadenin kamu yararına ilişkin tartışmaya katkısı, ifadenin muhatabının tanınmışlık düzeyi ve konumu, ifade sahibinin tanınırlığı ve daha önceki tutumları, ifadenin amacı, içeriği, şekli ve etkileri, bilginin elde edilme yöntemi ve doğruluğu, yaptırımın ağırlığı gibi kriterleri göz önüne alarak çatışan haklardan birini diğerine tercih etmektedir (Axel Springer AG/Almanya, 39954/08, 07.02.2012).

AİHM'e göre, öncelikle ifadelerin bir “olgu isnadı” mı yoksa bir olay ya da durum konusunda bakış açısını veya kişisel bir değerlendirmeyi ortaya koyan “değer yargısı” mı olduğu belirlenmelidir. Zira olgu isnadı kanıtlanabilir bir husus iken, bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi ifade özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya konu olan ifadeler eğer bir değer yargısı içermekte ve somut bir olgu isnadından bahsedilemeyecekse değer yargılarını destekleyecek “yeterli bir altyapı”nın mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulmaktadır. Zira değer yargılarının dahi belli düzeyde olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, hiçbir veriye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir değer yargısı, AİHM tarafından da ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kabul görmemektedir. Olgu isnadı içeren ifadeler konusunda ise en azından ilk bakışta güvenilir görünen delil sunulması ve iddiaların gerçekliğinin ispatına yönelik delil sunulmasına olanak sağlanması gerektiği kabul edilmektedir. Eğer bir bilgi, kamunun geneli tarafından zaten biliniyorsa bir değer yargısını destekleyecek gerçekleri ortaya koyma şartı daha az aranmaktadır. AİHM, özellikle kamu yararı bulunan konularda, ifadeleri bir bütün halinde ve olayın bütünselliği içerisinde değerlendirmekte, “değer yargısı” kavramının anlamını geniş tutarak, ifade özgürlüğünü gözeten bir yorum yapmaktadır.

Gerçek dışı olgulara dayalı iddia olarak nitelenen açıklamalar bakımından AİHM, başvurucuların bu tür ifadelerin ortaya konulmasından ve yayımlanmasından sorumlu olup olmadıklarını ve bu tür bilgilerle diğer kişileri aldatmayı amaçlayıp amaçlamadıklarını dikkate almaktadır. AİHS'nin 10. maddesinin 2. fıkrası gereğince, başta basın ve yayın organları olmak üzere, ifade özgürlüğünü kullananların, bu özgürlüğü kullanırken, “görev ve sorumlulukları” da vardır ve AİHM'e göre, AİHS'nin 10. maddesinin basına tanıdığı güvence, gazetecilerin “iyi niyetli ve doğru olgular temelinde” hareket etmeleri ve gazetecilik etiğine uygun biçimde “doğru ve güvenilir” bilgi sunmaları koşuluna bağlıdır (Fatullayev/Azerbaycan, 40984/07, 22.04.2010).

Ancak önemle vurgulamak gerekir ki, yasa dışı yöntemlerle kaydedilen ya da yasal olmayan yollarla ele geçirilen ses ya da görüntü kayıtlarının açığa çıkarılması ve/veya yayılması, tek başına ve her zaman ifade özgürlüğünün kullanılması için öngörülen sorumluluklara uygun davranılmadığını göstermez. Özellikle basının, başkalarının özel hayatlarına saygı gösterme ve itibarlarını koruma gibi çizilmiş sınırları aşmaması gerekmesine rağmen toplum ve devlet hayatını ilgilendiren meselelerde bilgi vermesi de demokrasinin düzgün bir şekilde işlemesinin sağlanmasına ilişkin temel görevi bağlamında bir zorunluluktur. Bir başka anlatımla halkın genelini ilgilendiren ve kamu yararı bulunan tüm olaylar hakkında, halkı objektif ve gerçekleri yansıtacak biçimde aydınlatma, çeşitli sorunlar üzerinde kamuoyunu düşünmeye çağıracak tarzda tartışmalar açma, onu toplumsal ve siyasal oluşumlar üzerinde doğru ve gerçeğe uygun bilgilerle donatma, yöneticileri eleştirme, uyarma ve bu yöntemlerle denetleme, içinde yaşadığı toplumun ve tüm insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlendirme aynı zamanda basının görevlerindendir. Dolayısıyla gizli bir kaydın açığa çıkarılması ve/veya yayılması durumunda, kamu yararı, kişilik haklarının korunmasına kıyasla daha önemli ise, basın etiğine uygun tarzda davranılmış ve hukuka aykırı hareket edilmemiş olmak koşuluyla, ifade özgürlüğünün bir tezahürü olan basın özgürlüğü lehine tavır alınmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında, sanık ...'nın "...@RasimOzan\_K" isimli twitter hesabından 25/09/2013 tarihinde paylaşmış olduğu "Başkan ile çalışan profesyonel ilişkisi bellidir... Başkan'a meydan okumak her türlü hukuk ve edebe aykırıdır...", "... gs başkanına adana genelevinin caycısı muamelesi yaptı ve bunun sonucunda da haklı olarak gönderildi..." ve "Acaba sinyor .... gs başkanına yaptığı terbiye dışı hareketleri nasıl savunacak." şeklinde beyan ve sözlerle, yine aynı twitter hesabından 28/09/2013 tarihinde paylaşmış olduğu "Fakat eğer bu kayıtlarda arama ve sms'ler varsa ...'in yalancı, sahtekâr ve alçak olduğu ortaya çıkar" şeklinde beyan ve sözlerle, yine twitter hesabından 30/09/2014 tarihinde paylaşmış olduğu "... ile ... arasındaki tapelere ulaştım...İkisinden biri yalancı ve sahtekâr...." şeklinde ve yine Şüpheli ...'nın 30/09/2013 tarihinde ".... TV" de yayınlanan ".... Futbol" isimli programda "...'in göstere göstere alenen yalan söylediğini öğrendim", "Galatasaray ile sözleşme imzalamamasının nedeni, milli takım ile 4 yıllık anlaşma imzalamasıdır, bu ahlaka uygun mu?" ,"...bu Galatasaray'ı satışa getirmektir", "... mi yalancı, sahtekâr yoksa ... mı yalancı" , "Olimpiyat Stadı güvenlikçilerine 'söyleyin o bilmem ne... Yöneticilerine gelmesinler' dediğini", "darbe planlarını inkâr eden, Türk futbolunun ....'i" hakaret ettiği ve aynı televizyon programı sırasında sanık ...'nın katılan ile Galatasaray Spor Kulübü Başkanı ... arasındaki özel görüşmenin dökümünü katılanın izni, rızası ve muvafakati olmadan açıkladığı iddia edilen olayla ilgili olarak;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafiilerinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Bir gazeteci ve televizyoncu olan sanık ...’ın, Galatasaray teknik direktörlüğünden ayrılarak milli takım teknik direktörlüğüne geçen ve AİHM kararlarına göre eleştiriye katlanma sınırı daha geniş olan katılan ile Galatasaray başkanı olan diğer sanık ...’ın eylem itibariyle gündemde ve kamuoyunun ilgisinde olan konu ile ilgili olarak zıt açıklamaların yapıldığı bir ortamda sanık tarafından kimin doğru söyleyip söylemediği yönünde kamuyu aydınlatmak için katılan ile diğer sanık arasında geçen mesajlaşma içeriklerini haber verme kurgusu ve ağır eleştiri sınırları içerisinde katılana doğrudan hakaret etme, küçük düşürme amacı taşımadan, değer yargıları içerisinde kamuoyuna sunması eyleminde basın özgürlüğü kapsamında hareket ettiği gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Sanık ...’ın katılan ile yapmış olduğu mesajlaşma içeriklerini katılanın rızası dışında diğer sanık ...’a vermesi eyleminde aleniyet unsurunun gerçekleşmesi nedeniyle haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, şartları bulunması durumunda özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilebilir ise de konuşma içeriklerinin günlük hayata ilişkin olup içeriği itibariyle özel hayat kapsamında olmaması nedeniyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında da değerlendirilemeyeceği, öte yandan sanık ...’ın diğer sanık ...’ın mesajlaşma içeriklerini yayınlamasına iştirak etme eylemi nedeniyle de sanık ...’ın basın özgürlüğü kapsamında kalan ve suç oluşturmayan eylemi nedeniyle de mahkumiyetine karar verilemeceği göz önüne alındığından beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

3- Kabul ve uygulamaya göre de;

a) Suç tarihinde 65 yaşını dolduran ve daha önce sabıkası bulunmayan sanık ... hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezası hakkında TCK’nın 50/3. madde ve fıkrası gereğince adli para cezasına çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Sanık ... hakkında TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme kısmen aykırı olarak BOZULMASINA, 10.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.