Esas No: 2009/15492
Karar No: 2010/13546
Karar Tarihi: 29.12.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/15492 E.  ,  2010/13546 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 4.5.2003- 17.6.2005 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı işverene ait iş yerinde 04.05.2003-17.06.2005 tarihleri arasında aylık 750 Euro 1.200,00 TL ücretle 506 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu sigortalı olarak kesintisiz çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece,davanın ispatlanamadığından reddine karar verilmiş ise de bu sonuç eksik incelemeye dayalı olup usul ve yasaya aykırıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, yapılan işin saunada masörlük olduğu,davacının 01.07.1997-01.09.1999 tarihleri arasında farklı işyerlerinde kesintili olarak 97 gün 506 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu sigortalı çalışmalarının bulunduğu,davalı işverence işe giriş bildirgesi verilmediği,davalı işyerinden sigortalı çalışma bildirimi yapılmadığı, tesbiti istenilen dönem ile çakışan başka işyeri çalışmasının olmadığı, ... sicil nolu ... Hamam işyerine ait 2004/1-2004/5,6,7,8,9,10. aylara ait dönem bordrolarının geldiği, bordrolarda sadece bir işçinin isminin olduğu, davacının isminin olmadığı, ... sicil nolu işyerine ait dönem bordrolarının gelmediği,ücret bordrolarının istendiği halde işverence ibraz edilmediği, davalı işverenin SGK Antalya Sigorta İl müdürlüğüne 09.11.2004 gün sayılı dilekçesinde çalışan işçilerin 25.10.2004 tarihinde işten ayrıldığını bildirdiği,davalı işverenin ... Oteldeki işyerini terk ettiğine dair yoklama memurlarınca tutulmuş 01.12.2004 tarihli tutanakta,davalı işverenin işyerini 15.11.2004 tarihinde terk ettiğinin belirtildiği, ... Oteli Sauna iş yerinin ... sicil no ile davalı işveren adına 16.04.2004 tarihinde 506 Sayılı Yasa kapsamına alındığı, 15.11.2004 tarihinde kapsamdan çıktığı, 1090474 sicil nolu ...Otel içi Hamam -Sauna işyerinin,kira kontratına göre 15.11.2004 tarihinde kiralanıp, davalı adına 01.12.2004 tarihinde 506 Sayılı Yasa kapsamına alındığı,davalı işverenin hamam, sauna ve güzellik salonları faaliyetlerinden dolayı 2003 Mayıs-2005 Haziran tarihleri arasında vergi kayıtlarının olduğu, 10.05.2003-31.12.2003 tarihleri arasında üç işçi bildirimi yaptığı,bu işçilerin, ...,... ve ... Üretme isimli işçiler olduğu,davalı işverenin , ...Otele ait Hamam Sauna S.P.A. işyerini 15.11.2004 tarihinde 6 aylığına kiraladığı, Hotel Botanik ve Arycanda Delüxe Hotel tarafından davacı adına düzenlenmiş iki adet personel kartının olduğu, tanıklarca davacının davalı işverene adına işyeri lojmanlarında kaldığının beyan edildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun ıspatı yönünden mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasa’sının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesinde bu tür hizmet tespit davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge veya yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması salt, bu nedene dayalı istemin reddine neden olmaz. Somut bilgilere dayanması koşuluyla, bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken komşu işyerleri kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen kim diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür. Kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda;Mahkemece, sadece ... sicil nolu işyerine ait dönem bordrolarının getirtildiği, 1090494 sicil nolu işyerine ait dönem bordrolarının istenmediği, davalı işverene ait işyerlerinin 506 sayılı Yasa kapsamında olmadığı ve talep dahilinde olan diğer dönemler yönünden komşu işyeri tanığı araştırması yapılmadığı, davacının işyeri lojmanında kalıp kalmadığı, kalıyor ise ne sıfatla kaldığının araştırılmadığı,davacı adına düzenlenen iki adet personel kartının neden verildiğinin ilgili otellerden sorulmadığı anlaşılmış olup, mahkemece yukarıda açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmadan uyuşmazlık konusu dönemin tamamında çalışması bulunan bordro tanıkları yada kayıtlara geçmiş komşu iş yeri sahibi veya çalışanı oldukları belli olmayan tanıkların beyanı ile yetinilerek sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş; davacının işyeri lojmanında kalıp kalmadığı , kalıyor ise ne sıfatla kaldığını araştırmak, davacı adına düzenlenmiş olan iki adet personel kartının davacıya neden verildiğini ilgili otellerden sormak, davalı işverenin işyerlerinin 506 sayılı Yasa kapsamında bulunduğu süreler yazılı şekilde ise de, işverenin vergi kayıtlarına göre tespiti talep edilen sürelerde yasa kapsamına uygun işyeri bulunduğunu kabul etmek, davalı işverenin tespiti talep edilen sürelerde işlettiği otel saunası işyerlerini tesbit etmek, bu işyerlerinin bulunduğu oteller ile davalı arasında yapılan sözleşme, kira kontratı vs. belgeleri getirtmek, tespiti talep edilen dönemler yönünden bu işyerlerine ait dönem bordrolarını getirtmek, bordro tanıklarını tespit ederek beyanlarını almak, bordro tanığı olmadığı takdirde davalının işlettiği saunanın bulunduğu otellerde çalışan ve davacının fiili çalışması hakkında bilgi sahibi olan komşu işyeri tanıklarını resen tespit ederek beyanlarını almak, bu da olmadığı takdirde, zabıta, maliye ve meslek odası aracılığı ve Muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tesbit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 29.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.