Esas No: 2017/457
Karar No: 2018/44
Karar Tarihi: 15.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/457 E.  ,  2018/44 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ...'nde 17.04.2014 tarihinde...... işe başladığını, daha sonra zincirleme şekilde yapılan iş sözleşmeleri ile çalışmaya devam ettiğini, en son davalı .....lişim destek hizmetleri iş ortaklığı işçisi olarak çalışırken, 23/11/2015 tarihi itibariyle iş sözleşmesinin geçerli ve haklı bir nedene dayanmaksızın feshedildiğini iddia ederek; feshin geçersizliğinin bu davalılar yönünden tespitini, davacının eski işine aynı konumda iadesini, 4857 Sayılı Yasanın 21. maddesine göre kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süreye ilişkin 4 aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklarının ve ayrıca işe iade kararına rağmen süresinde işine iade edilmediği takdirde 8 aya kadar brüt ücreti tutarında tazminatın tüm davalılardan müştereken ve müteselsilen alınmasını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar ........vekilleri cevap dilekçesi ile; şirketlerin 05/01/2015 tarihli iş ortaklığı sözleşmesi ile ticari işletme olarak faaliyete başladığını, 12/02/2015 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesi'ne tescilinin yapıldığını, bu bağlamda dava dışı iş ortaklığı Kurumlar Vergisi mükellefi olduğunu ve aynı zamanda Mithatpaşa Vergi Dairesine bağlı 0850406176 vergi numarası ile faaliyetine devam eden ticari işletme olduğunu, davanın doğrudan ..... Bilişim Destek hizmetleri İş Ortaklığı Ticari İşletmesi'ne karşı açılması gerektiğini, ....... Bilişim Destek hizmetleri İş Ortaklığı Ticari İşletmesi'nin müvekkillerinden bağımsız organizasyon yapısı olan bir ticari işletme olduğunu, bu nedenlerle şirketlerin sorumlu tutularak husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, davacının şirketlerce değil diğer davalı idarenin 20/11/2015 tarih ve 28594858-934.99-468-20850 sayılı yazısı ile işten çıkarıldığını, bu durumunda şirketlerin bağımsız bir organizasyon yapısının olmadığının ve alt işverenliğin unsurlarının oluşmadığının açık göstergesi olduğunu, bu nedenlerle davanın şirketler yönünden reddi ile davacının asıl işverene iade edilmesini savunmuştur.

Dahili davalı ... Rektörlüğü vekili cevap dilekçesi ile;6100 sayılı HMK de davaya dahil edilme suretiyle davada davalı olma kavramının düzenlenmediğini, bu nedenle dahili dava dilekçesini kabul etmediklerini, feshin 23/11/2015 tarihinde yapılmasına göre 21/12/2015 tarihinde işe iade davasının açıldığını, taraflarının dahili davalı yapılmak suretiyle 13/04/2016 tarihinde tebliğ edilen dilekçeye göre 1 aylık dava açma süresinin geçtiğini, Üniversitenin davacının çalıştığı ve aynı zamanda diğer davalı olan yüklenici firma ile 2015-2016-2017 yıllarını kapsayan 19/12/2014 tarihinde 2014/153949 İhale Kayıt numarası ile 9 kısım 33 kişi ile 36 aylık " Yardımcı Teknik Hizmet Personeli" hizmet alımı ihalesi yapıldığını, ihaleyi kazanan firmanın Ortak Girişim olarak katılan ...... Bilişim ve destek Hizmetleri İş Ortaaklığı ile 06/01/2015 tarihinde sözleşme imzalandığını, üniversitenin 4857 Sayılı Yasanın 2/6. Fıkrası gereğince asıl işveren olduğunu ve üniversitenin davacının işe iade edilmesinden sorumlu olmadığını, dahili dava talebinin ve davanın hak düşürücü süre yönünden reddine, aksi kanaate davanın esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, fesih bildiriminde fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmediği, işten çıkış kodunun 04 “Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi” olarak gösterildiği, yazılı fesih bildiriminde gösterilen gerekçe ile davalıların cevap dilekçesinde belirttikleri fesih nedeninin uyumlu olmadığı gibi fesih gerekçesinin sonradan değiştirilmesinin mümkün olamayacağı, davacının davalıların iş ortaklığı ticari işletme iş yerine işe iadesine, davalı Üniversitenin davalı şirketler ile birlikte mali hükümlerden sorumluluğuna karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Usul Hukukunda kural olarak zorunlu dava arkadaşlığı nedeni ile taraf teşkili dışında dahili dava denen bir kurum bulunmamaktadır. Bu nedenle tüzel kişi hakkında usulüne uygun dava açılmadan, açılan davada dahili davalı edilerek hakkında hüküm kurulması usule aykırı olacaktır.

Asıl –alt işveren ilişkisinde, işverenler arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. Fesih geçersizliği ve işe iade sadece alt işverene karşı ileri sürülürken, mütesesil borçluluk nedeni ile işçilik alacakları da birlikte ileri sürülmesi zorunlu değildir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılmasında işçi açısından yarar vardır. Muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı, kısaca asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu iddia edilip, sadece asıl işverene karşı dava açıldığında, davacının işvereni ve iade edilecek alt işveren olduğundan husumetin tevcihinde hata kabul edilerek, alt işverene dava dilekçesi tebliğ edilerek, davalı taraf olarak davaya kabul edilmelidir. Davacı tarafın muvazaa veya asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7 maddesindeki koşulları kapsamında kalmadığı iddia edildiğinde ise, davaya asıl işveren bakımından devam edilmeli ve sonuçta muvazaa bulunmadığı, asıl alt işveren ilişkisinin yasaya uygun kurulduğu kabul edildiği takdirde, iş ilişkisinin tarafı olmayan asıl işveren yönünden feshin geçersizliği ve işe iade davasının husumetten reddi gerekecektir. (9. HD. 01.12.2008 gün ve 2008/6287 Esas, 2008/32587 Karar.) Muvazaa veya asıl alt işveren ilişkisinin unsurları yok ise asıl işveren yönünden dava esastan karar altına alınmalıdır.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; ...... primlerini yatırır.

Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.

Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir(Yar. 9. HD. 30.03.2015 gün ve 2014/934 Esas, 2015/12261 Karar, Yar. 22. HD. 25.06.2013 gün ve 2013/13693 Esas, 2013/15578 Karar, Yar. 7. HD. 21.02.2013 gün ve 2013/ 2322 Esas, 2013/1429 Karar).

Somut uyuşmazlıkta; davacı vekilinin dava dilekçesinde davalı taraf olarak sadece davalı şirketleri gösterdiği, davalılar vekilinin 1. celse “ davanın ...’ne ihbarını” talep ettiği, ardından davacı vekilinin talebi üzerine de Üniversitenin davaya dahil edildiği anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK’nın 124/4 gereği; dava dilekçesinde tarafın eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde, hakim karşı tarafın rızası olmaksızın taraf değişikliğini kabul edebilir. Davacı vekilinin dava dilekçesinde; sadece davalı şirketleri taraf olarak göstermesi yanılma olmadığını ortaya koymaktadır. Bu nedenle yargılama sürecinde davaya dahil edilerek gerekçeli kararda dahili davalı olarak gösterilen ve aleyhine hüküm kurulan ... aleyhine usulüne uygun açılmış davadan söz edilemeyecektir. Üniversite aleyhine usulüne uygun olarak açılan bir davanın bulunmamasına karşın dahili davalı kabul edilerek aleyhine hüküm kurulması hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- ... aleyhine usulüne uygun açılmış dava olmadığından, HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

3- Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı alt işverenlerin oluşturmuş olduğu ..... Bilişim Destek Hizmetleri iş ortaklığı ticari işletme iş yerine İŞE İADESİNE,

4- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken ve davalı şirketlerin müşterek müteselsil sorumlu oldukları tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

5- Davacının süresi içinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalı şirketlerden müştereken ve müteselsillen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,

6- Alınması gereken 35,90 TL. karar-ilam harcından 29,20 TL. Peşin harcın mahsubu ile bakiye 08,20 TL. karar-ilam harcının davalı şirketlerden müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,

7- Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 314,50 TL yargılama giderinin davalı şirketlerden tahsili ile davacıya verilmesine,

8- Davalılar tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına,

Gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ilgililerine iadesine,

9- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen 2.180,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalı şirketlerden müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

10- Dahili davalı Üniversite kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen 2.180,00 TL. maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile Üniversiteye verilmesine,

11- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 15.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

....