Esas No: 2020/1077
Karar No: 2020/5364
Karar Tarihi: 05.10.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1077 E.  ,  2020/5364 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 5. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen kurum işleminin iptali davasında davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm hakkında, bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik verilen kararın süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine,temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı kurum ile aralarında imzalanan Türk Eczacılar Birliği Üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 yılı protokolü ve ek protokol hükümleri gereği, protokolün 6.3.3, 6.3.9, 6.3.10 ve 6.3.19 maddelerinin ihlal edildiğinden bahisle, davalı tarafından hakkında cezai işlem uygulanarak uyarı cezası verildiğini, sözleşmesinin 2 yıl süreyle haksız olarak feshedildiğini; hiçbir şekilde sahte reçete düzenlemediğini, reçetelerin sahteliğini bilmesinin kendisinden beklenemeyeceğini, reçetedeki doktor yazısının yanlış okunmasından kaynaklı benzer nitelikteki ilaçların yanlışlıkla hastalara verildiğini, kurumu zarara uğratma kastının da bulunmadığını ileri sürerek; kurum işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davaya konu kurum işleminin yasal mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu savunarak; davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince; yargılama sırasında alınan 21/12/2015 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne, taraflar arasında düzenlenen 2009 yılı protokolünün, 6.3.3 maddesi uyarınca uygulanan cezai şartın 22.751,00 TL'lik kısmının iptaline, bu madde ile ilgili fazlaya ilişkin istemin reddine; 6.3.9 maddesi gereğince uygulanan bir kez yazılı uyarılma cezasının iptaline, 6.3.19 maddesi uyarınca uygulanan 10.000,00 TL cezai şartın iptaline; 6.3.10 maddesi gereği uygulanan cezai şartın 3.789,20 TL'lik kısmının iptaline, bu madde ile ilgili fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; dava dilekçesinde, davalı kurum tarafından sözleşmenin 6.3.19 maddesi gereği davacı hakkında uygulanan 10.000,00 TL cezai şart ve sözleşmenin 2 yıl süreyle feshine yönelik kurum işleminin iptalinin istendiği, buna rağmen mahkemece, kısa ve gerekçeli kararda sadece cezai şartın iptaline karar verildiği, fesih istemine yönelik karar verilmediği; yine dava dilekçesinde, sözleşmenin 6.3.9 maddesi gereğince uygulanan bir kez uyarılma cezası ile 2.625,45 TL cezai şartın iptali talep edilmesine rağmen, mahkemece yazılı uyarılma cezasının iptaline karar verildiği, para cezası ile ilgili hüküm kurulmadığı, bu hususların HMK'nın 297/2 ve 353/1-a maddelerine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle, davalının istinaf isteminin kabulü ile, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince; davanın kısmen kabulüne, taraflar arasında düzenlenen 2009 yılı protokolünün, 6.3.3 maddesi uyarınca uygulanan cezai şartın 22.751,00 TL'lik kısmının iptaline, bu madde ile ilgili fazlaya ilişkin istemin reddine; 6.3.9 maddesi gereğince uygulanan bir kez yazılı uyarılma cezasının ve 2.624,45 TL cezai şartın iptaline, 6.3.19 maddesi uyarınca uygulanan 10.000,00 TL cezai şartın iptaline, sözleşmenin feshi 2012 yılı protokolü ile kaldırılmış olduğu anlaşıldığından konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına; 6.3.10 maddesi gereği uygulanan cezai şartın 3.789,20 TL'lik kısmının iptaline, bu madde ile ilgili fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli, kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle, davalı vekilinin istinaf isteminin HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş; hüküm, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Taraflar arasında imzalanan "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2009 Protokolünün " 6.3.9 maddesinde;" Reçetede yazılı ilaç yerine farmasötik eşdeğer olmayan ilaç verilmesi durumunda, yanlış verilen ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 3 ay süre ile sözleşme yapılmaz." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

2012 Protokolü ile yukarıda belirtilen (6.3.9.) maddesi hükmü değiştirilmiş olup, bahse konu protokolün 5.3.4. Maddesinde; " Reçetede yazılı ilaç yerine farmasötik eşdeğer olmayan ilaç verilmesi durumunda bir fatura döneminde ilaç bedelinin 5 ( beş ) katından az olmamak üzere 500 ( beşyüz ) TL cezai şart uygulanır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Somut olayda; 2009 protokolü 6.3.9. maddesi kurum işlemine dayanak kılınarak, davacı hakkında 2.624,45 TL cezai şart uygulanmış ve eczane yazılı olarak uyarılmıştır. İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan 21/12/2015 tarihli bilirkişi raporunda ise ; davacı tarafından reçeteye konu ilaçların istenen dozlardan farklı olarak kuruma fatura edildiği, davacının konu ile ilgili doktorun yazısının okunamamasından kaynaklı olarak hatalı doz verildiğine yönelik savunmasına itibar edilemeyeceği, bu nedenle uygulanan 2.624,45 TL tutarındaki cezai işlemin yerinde olduğu, ancak 2012 protokolünün 5.3.4 maddesinde eczacının yazılı olarak uyarılması cezasının kaldırıldığı, bu nedenle sadece uyarı cezasının iptalinin gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen; mahkemece, hem yazılı olarak uyarılma cezasının hem de 2.624,45 TL cezai şartın iptaline yönelik hüküm tesis edildiği görülmüştür.

Hal böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, davalı kurum tarafından 2009 yılı protokolü 6.3.9. maddesi uyarınca davacı hakkında uygulanan 2.624,45 TL cezai şartın yerinde olduğu dikkate alınarak, 2.624,45 TL tutarındaki cezai işlemin iptaline yönelik istemin reddine karar verilmesi gerekirken; yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, iş bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, aynı Kanunun 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 05.10.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.