Esas No: 2009/6525
Karar No: 2010/3023
Karar Tarihi: 27.04.2010

**1. Ceza Dairesi         2009/6525 E.  ,  2010/3023 K.**

**"İçtihat Metni"**

TEBLİĞNAME : 1-B/09/137094

MAHKEMESİ : (İZMİR) Altıncı Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ VE NO :17/12/2008 -196/393

SUÇ : Kasten öldürmek

F.. Y..'ı kasten öldürmekten sanık R.. Y..'in yapılan yargılanması sonunda: hükümlülüğüne ilişkin (İZMİR) Altıncı Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 17/12/2008 gün ve 196/393 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii ile müdahiller vekili taraflarından istenilmiş, sanık duruşma da talep etmiş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle:sanık hakkında duruşmalı,müdahillerin temyizleri veçhile incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ve duruşmalı incelemede suç vasfına, tahrikin düzeyine vesaireye yönelen, katılanlar vekilinin bir nedene dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

Oluşa, dosya içeriğine, tanıklar Nuri ve Mehmet'in olaydan hemen sonra alınan anlatımlarına göre; birahanede çalışan ve para karşılığı erkeklerle ilişkiye giren maktule ile bir süre birlikte yaşayan, ancak daha sonra onun birahanede çalışmasına ve başkalarıyla birlikte olmasına rıza göstermeyen evli ve iki çocuk sahibi sanığın, olay günü saat 02.00 sıralarında evine gittiği maktulenin kapıyı açmaması üzerine ona küfrederek aşağıya inip bir süre beklediği ve daha sonra maktulenin onu içeri alması üzerine aralarında çıkan tartışma sonrası onu canavarca hisle öldürdüğü olayda;

Maktulenin yaşam tarzının sanık yönünden tahrik oluşturmayacağı, olay öncesinde veya sırasında maktuleden kaynaklanan sanık lehine tahrik oluşturacak herhangi bir haksız söz veya eylem bulunmadığı gibi olaydan önce sanığın maktuleye küfretmesiyle ilk haksız hareketin kendisinden kaynaklandığı anlaşıldığı halde, oluşa ve dosya kapsamına uygun olmayacak gerekçeyle ve sanığın daha az ceza almaya yönelik soyut nitelikteki savunmasına itibarla tahrik hükmü uygulanarak eksik ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, resen de temyize tabi bulunan hükmün üye Salih Zeki İskender'in suç vasfının canavarca his sevkiyle değil, töre saikiyle olduğu yönündeki karşı oyu ve oyçokluğu, diğer yönlerden oybirliği ile tebliğnamedeki düşünce gibi (BOZULMASINA), 27/04/2010 gününde karar verildi.

KARŞI GÖRÜŞ

I.) OLAY :

Dosya içeriğine göre, evli ve iki çocuklu sanık öldürdüğü Fatma’yla evlilik dışı birlikte yaşamaktadır. Ancak, üzerine düşen başka ekonomik sorumlulukları yerine getirmemektedir.Öldürülen ekonomik gereksinimlerini yerine getirmek için bir birahanede çalışmakta, kimi zamanlar da para karşılığı başka erkeklerle birlikte olmaktadır. Sanık öldürülenden bu ilişkilerine son vermesini istemiştir. Olay günü öldürülenin konutuna gece yarısı gelmiş, içeri alınmayınca olay çıkarmış, konuta girdikten sonra da 18 bıçak darbesiyle öldürmüş ve vajinasına tuzluk sokmuştur.

II.) HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Sanığın eylemi gerçekleştirdiği ve olayda tahrik bulunmadığı konusunda görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Farklı düşünce, sanığın eyleminin nitelendirilmesi konusunda odaklanmaktadır.

1-Sanığın eylemini, TCK’nun 82/1-b maddesinde tanımlandığı biçimde “canavarca hisle ve eziyet çektirerek” işlendiği kuşkulu kalmıştır:

“Canavarca hisle ve eziyet çektirerek” öldürmek eylemleri farklı nitelikli suçlardır. Canavarca his kişinin manevi durumuna, eziyet çektirmek ise suçun işleniş biçimine göre belirlenmelidir.

Öğretide ve uygulamada açıkladığı gibi, “canavarca his,” insan yaşamını ortadan kaldırmadan zevk almak ya da maddenin gerekçesinde açıklandığı üzere, kişinin acıma hissi olmaksızın bir başkasını öldürmesi hali şeklinde tanımlanabilir. Uygulamada bu konuda şöyle denilmiştir: “Toplumun ortak bilincinin, duygusunun ve vicdanının hiçbir zaman onaylamayacağı, alçakça bir güdü/içtepi ve amaç itibariyle tehlikeli ve vahşi kötülük eğilimi sergileyerek öldürmektir” (1.CD. 29.12.2004 t. 2994 – 4402 s.). Eylemin canavarca his şevki ile işlenmesi başka şey, işleniş tarzının canavarca olması başka şeydir. TCK bu suçta hareketi değil, his/duygu itibariyle içtepiyi/güdüyü ağırlaştırıcı neden olarak benimsemiştir (CGK. 17.12.2002 t. 294–425 s.).

Eziyet çektirerek öldürme, failin mağdura maddi ve manevi acılar çektirerek ve ağırlığı ve süresi bakımından öldürme için gerekli olan ölçünün ötesindeki eziyet ile mağduru öldürmesi halinde söz konusu olur. Eziyet çektirme olgusu, TCK.nun 96. maddesinin gerekçesinde şöyle açıklanmıştır: "bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması eziyettir.” Her an için ölüm sonucunu gerçekleştirebilme olanağı bulunan failin, mağdura acı vermek için bu hareketleri tekrarlaması ve ölüm neticesini yavaş yavaş gerçekleştirmesi" durumunda eziyet çektirerek öldürmenin varlığını kabul etmek gerekir. Uygulamada eziyet niteliğindeki hareketlerin ölüm sonucu için gerekli olmadığına dikkat çekilmiştir.

Bu bağlamda somut olay değerlendirildiğinde:

Yerel mahkemenin kabulüne göre, öldürülende 18 bıçak darbesi vardır ve vajinasına tuzluk sokulmuş olmasını canavarca hisle ve eziyet çektirerek öldürme olarak nitelendirmiştir.

Öncelikle belirtelim ki, yukarıda da açıklandığı üzere canavarca his ve eziyet çektirme farklı unsurları içerir. İki ayrı unsurun birlikte uygulanmasının kabulünün gerekçesi ortaya konulamadığı gibi dosya içeriğine uygun değildir. Bıçak darbeleri öldürmenin gereğidir ve sayısı sanığın saikini ortaya koymaz.

Öldürülenin vajinasına tuzluk sokulması ölümden önce mi, sonra mı gerçekleşmiştir açıkça belirlenememiştir. Sanık lehine yorumla ölümden sonra olduğu benimsenmeliydi. Böylece, öğreti ve uygulamada benimsendiği gibi, ölümden sonra yapılan hareketlerin canavarca his ve eziyet çektirme eylemi sayılamayacağı kabul edilmeliydi. Ölümden önce soktuğu varsayılsa bile, kanımızca bunun cinsel saldırı olarak yorumlanması gerekirdi.

2.) Sanık eylemini töre saikiyle gerçekleştirmiştir:

Yeni Ceza Yasası, “töre saikiyle kasten öldürme” suçunu nitelikli öldürme suçları arasında saymış, “ağırlaştırılmış müebbet hapis” cezasıyla cezalandırılmasını yaptırıma bağlamıştır (TCK. m. 82/1-k). Ancak Yasada “töre saiki” kavramı tanımlanmamıştır. Dolayısıyla, sosyolojik bir kavram olan törenin tanımlanmasında, içeriğinin belirlenmesinde, namus ve şeref kavramlarıyla ilişkisinin ortaya konulmasında, ceza hukukunun geçerli yorum ilkeleri yanında, sosyolojik açıklamalara da başvurulmasında zorunluluk vardır.

Sosyoloji ve Hukuk yazınında ileri sürülen görüşlere kısaca yer verilmesinde yarar görmekteyiz.

Yasalar yönünden suç sayılmakla birlikte belli bir kültürün üyelerinin suç saymadığı eylemler vardır ki bunlar kan davaları ile namus cinayetleridir. İkisi de törelere dayalı suçlardır. Töre cinayetlerinden kan davaları erkeklerin; namus cinayetleri ise kadınların öldürülmesine yöneliktir. Töre cinayetleri, kadına yönelik bir tür namus cinayetleridir. Namus cinayetlerinde sözkonusu olan, sert, acımasız törelerdir. Töre, sosyolojik bir kavram olan toplumsal ‘norm’ içinde yer alır. Toplumsal değerlerden, normlardan sapmalar genellikle sert ve acımasız yaptırımları içerir. Töre cinayeti kurbanının töreye aykırı davranışı konusunda da belli bir ölçü yoktur. Ölçüler duruma, algılama biçimine ve yöreye göre değişebilmektedir (Prof. Dr. Tezcan Mahmut, Türkiye’de Töre (Namus) Cinayetleri, Naturel Yayını, 1. Baskı, Ankara 2003).

Namus kavramının içeriği, genelde son derece katı kurallar biçiminde beliren cinsel davranışa ilişkin gelenek ve göreneklerden kaynaklanır. Bu alanda ilk kural, cinsel saflık ve sakınmadır. Saflığı korumak kadına düşen bir yükümlülüktür. Sakınma ise her iki cinsin görevidir. Kadının namusu, saflığını evlenmeden önce herkese karşı koruması, evlendikten sonra cinselliğini yalnızca kocasına sunmasıyla sağlanır. Bunun dışındaki her cinsel eylem namussuzcadır. Erkeğin namusunu belirleyen iki şey vardır; Kendisine bağlı olan kadınların namusunu titizlikle koruması ve başkalarının namusuna el atmamasıdır. Namus, genel olarak bireyin ve/ya da ailesinin sosyal itibarı ya da saygınlığı diye tanımlanabilecek şeref kavramının ayrılmaz bir öğesidir. Azgelişmiş toplumlarında, yerleşik gelenekler ve görenekler bir erkeği, kendisinin ve ailesinin şerefini korumaya, kadını da cinsel saflığını ya da namusunu korumaya zorunlu kılmaktadır. Kısaca, bir namus cinayeti, kendi namusunun lekelendiğine ve dolayısıyla şerefinin kuşkuya düştüğüne inanan erkek ve kadınların, saldırganın yaşamına yönelttikleri karşı saldırıdır. Çünkü namusuna doğrudan saldırılan kadın olsun, namusu kendine bağlı olan kadınların cinsel saflığını korumak yükümlülüğüyle ölçülen erkek olsun, kamuoyu önünde lekelenecekler, onurlarını ve saygınlıklarını yitireceklerdir.Namus cinayetlerini özendiren, destekleyen ve bu tür cinayetleri işleyenleri koruyan bir sosyo-kültürel ortamın/çevrenin olduğu bilinmektedir.Bu çevrede namus cinayeti işleyenlerin namuslarını/şereflerini korurken, onların toplumsal/cemaatsel değer ve ahlâk yargılarına uygun hareket ettikleri, hatta onları uyguluyor oldukları için onay görmeleri olağandır, (Prof. Dr. Ergil Doğu, Türkiye’de Terör ve Şiddet, Turhan Kitabevi, 1. Baskı, Ankara 1980).

Töre, topluluğun totemini yani “topluluğun birlikteliğini ve kutsallığını” sembolize eder. Namus, töreye uyduğu oranda bireye verilen değerdir. Başka bir anlatımla töreye uyan namuslu, aykırı düşen namussuzdur. Dışarıdan sunulan bir değer olan ancak, töre etkisiyle içselleştirilen şeref kavramı, belirli bir topluluk üyelerinin namusları toplamı olduğu, ayrıca namus ve şeref” kavramlarının birbirine çok yakın anlamlar içerdiği söylenebilir.

Töre sözcüğünün yasaya alınmasının hukuksal ve toplumbilimsel açıdan uygun bir seçim olmamakla birlikte,töre adına öldürmenin, namusunu kurtarmak için öldürme suçunu da kapsadığından kuşku yoktur (Doç. Dr. Sancar, Türkan Yalçın, Töre Ötekinin Sorunu(mu), Seminer, Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, 15–18 Kasım 2008 İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi, İnsan Hakları Uygulama Merkezi).

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun, “haksız tahrik” hükmünün düzenlendiği 29. maddesinin gerekçesinde, bu maddede “haksız fiil” ibaresine yer verilmesinin amacı şöyle açıklanmıştır; “Ülkemizde özellikle töre veya namus cinayeti olarak adlandırılan akraba içi öldürme suçlarında haksız tahrik indiriminin yanlış biçimde uygulanmasının önüne geçilmek olduğu” yazılıdır. Gerekçedeki açıklamada yer alan töre ve namus cinayetleri kavramlarının eş anlamlı kullanılması dikkat çekicidir. Bu ifade, töre saikiyle öldürme suçunun namusunu cinayetlerini de kapsadığı görüşünü güçlendirmektedir.

Ceza Yasası’nın hazırlamasına ilişkin komisyonlarda etkin görevler alan Prof. Dr. Adem Sözüer (http://www.tempodergisi.com.tr/toplum\_politika/06326/) töre saiki yerine namus saiki kavramının benimsenmemesini şöyle açıklamıştır: “Namus saiki töre saikinin içine girer. Ancak namus saiki kavramına yer verilmesi durumunda, aldatılan veya cinsel saldırıya uğrayan kadınların namusunu kurtarmak için öldürmelerinde ceza indirimden yararlanmalarını önleyen yanlış uygulamaların önüne geçilmesi sağlanmış olacaktır. Ancak, töre saiki yerine namus saikinin eklenmesi ya da tüm saikler kaldırılması yerinde olurdu.”

Türkiye, 1986 yılından beri “Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi” sözleşmesine (CEDAW), 2003 yılından beri de “CEDAW İhtiyari Protokolüne” taraftır. Kadınlara karşı Ayrımcılığın Önlenmesi (CEDAW) Komitesinin 32. Oturumunda (18–28 Ocak 2005) hazırlanan ‘Türkiye Raporu’nun sonuç bölümünde: “Ceza Yasasında "namus cinayeti" yerine "töre cinayeti" ifadesinin kullanılmış olmasının kadınlara yönelik işlenen bu tür suçların daha zayıf bir kovuşturmaya uğraması ve bu suçları işleyenlerin daha hafif cezalara çarptırılmasına neden olacağı görüşü dile getirilmiştir.

Sonuç olarak, Tahrik uygulamasını gerektiren haksız eylemin etkisinde işlenen öldürme suçları dışında kalan, kadının bedeni üzerinden tanımlanan eril namus anlayışına, toplumsal geleneklere uymayan nedenlere dayalı tüm öldürme suçlarının Yeni Ceza Yasanının 82/1-k. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanısındayız.

Bu açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Sanıkla öldürülen Fatma evlilik dışı birlikte yaşamaktadırlar. Öldürülen ortak yaşamaya son vermek istemiştir. Bu bağlamda kendi yaşamını seçmekte özgür olup sanığa karşı bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Buna karşılık sanığın kendisinden ayrılan ve ekonomik anlamda gereksinimlerini karşılayabilmek için çalışan ve bu nedenle kimi zamanlar başka erkeklerle para karşılığı birlikte olan Fatma’yı şerefini ve namusunu kurtarmak güdüsüyle (töre saikiyle) öldürdüğü anlaşılmaktadır. Bu nedenle 5237 sayılı TCK’nun 82/1-k maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirdi.

III.) Sonuç:

Sanığın öldürme eyleminin TCK’nun 5237 sayılı TCK.nun 82/1-k maddesi kapsamında cezalandırılması gerektiği, canavarca hisle ve eziyet çektirerek öldürme suçunun unsurları oluşmadığı görüşünde bulunduğumdan Sayın Çoğunluğun görüşüne bu yönden karşıyım.

27/04/2010 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık R.. Y.. müdafii yokluğunda 22/04/2010 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.