Esas No: 2012/1347
Karar No: 2014/30
Karar Tarihi: 04.02.2014

**Ceza Genel Kurulu         2012/1347 E.  ,  2014/30 K.**

* DOKTORUN HASTAYI GÖRMEDEN REÇETE YAZMASI

* RESMİ EVRAKTA SAHTECİLİK

* GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA

* DAVA ZAMANAŞIMI

* TÜRKİYE CUMHURİYETİ DEVLETİNİN PARA BİRİMİ HAKKINDA KANUN (5083) Madde 2

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 223

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 231

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 308

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 7

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 204

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 257

* TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN (5252) Madde 9

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 59

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 65

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 72

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 80

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 102

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 104

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 223

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 240

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 339

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 342

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 504

* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 321

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : KOZAN Ağır Ceza

Günü : 04.03.2008

Sayısı : 38-102

Sanık S.. P..'nun görevi kötüye kullanma suçundan 765 sayılı TCK'nun 240, 80, 59, 72 ve 647 sayılı Kanunun 4 ve 6. maddeleri uyarınca 1.153.425.000 Lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, 2 ay 27 gün süreyle memuriyetten yoksun kılınmasına ve ertelemeye ilişkin, Kozan Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.06.2004 gün ve 15-155 sayılı hükmün sanık müdafii ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 04.10.2006 gün ve 2826-7742 sayı ile;

"1) Sanığın, hastaları muayene etmeden, eczane sahibi veya çalışanlarının isteği ile sahte ve pahalı reçete düzenlediğinin iddia edilmesi karşısında, suç vasfının tayini açısından reçetelere yazdığı ilaçların adı geçenlerin hastalıklarıyla ilgili olup olmadığı sağlık kurulu raporu ile reçeteye yazılan ilaç dozlarının raporlarla çelişip çelişmediği araştırılıp, K.. Eczanesi Sahibi H.. K.. hakkında Kozan Ağır Ceza Mahkemesinde görülen 2001/5 sayılı dava dosyası ile bu dosyadaki iddianameyle nitelenen suçların aynı olaya ilişkin olup olmadığı, aynı eylemleri kapsayıp kapsamadığı, aralarında bağlantı bulunup bulunmadığı, sanıkların her birinin kendi nam ve hesabına hareket edip etmediği hususunda kuşkunun giderilmesi için, mümkün olması halinde davaların birleştirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2) Kabule göre de, hükümden sonra 01.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Yasanın 22. maddesi ile 5083 sayılı Yasanın 2. maddesine eklenen son fıkra uyarınca 1 Türk Lirasının altında kalan tutarların atılmasında ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri uyarınca anılan kanunlar değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması" nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

Diğer sanıklar S.. B.., E.. B.. ve Y.. Ç.. hakkında sahtecilik suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağının kabulüyle, 765 sayılı TCK'nun 240, 80, 59, 72 ve 647 sayılı Kanunun 4 ve 6. maddeleri gereğince 1.153.425.000 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmalarına, 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun bırakılmalarına ve ertelemeye ilişkin, Kozan Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.02.2004 gün ve 5-37 sayılı hükmün sanıklar S.. B.. ve E.. B.. müdafileri, sanık Y.Ç. ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 14.12.2006 gün ve 3364-10248 sayı ile;

"Hükümden sonra 01.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Yasanın 22. maddesi ile 5083 sayılı Yasanın 2. maddesine eklenen son fıkra uyarınca 1 Türk Lirasının altında kalan tutarların atılması ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri gereği anılan kanunlar değerlendirilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayininde zorunluluk bulunması" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Sanık S.. P.. hakkındaki dava ile, diğer sanıklar hakkındaki davayı birleştirerek yargılama yapan Kozan Ağır Ceza Mahkemesince 04.03.2008 gün ve 38-102 sayı ile; sanıklar S.. B.., E.. B.. ve Y.. Ç..'un iddianamede resmi evrakta sahtecilik olarak nitelendirilen eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek 765 sayılı TCK'nun 102/4, 104/2 ve CMK'nun 223/8. maddesi gereği düşmesine, S.. P..'nun iddianamede görevi kötüye kullanma olarak nitelendirilen eyleminin resmi evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarını oluşturduğu kabul edilerek, zincirleme şekilde resmi evrakta sahtecilik suçundan lehe olan 765 sayılı TCK'nun 342/1 ve 80. maddeleri uyarınca 2 yıl 4 ay hapis, dolandırıcılık suçundan da aynı kanunun 504/7 ve 80. maddeleri gereğince 2 yıl 4 ay hapis ve 287 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı, sanık S.. P.. müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 11.01.2012 gün ve 16961-537 sayı ile;

"1- Sanıklar S.. B.., E.. B.. ve Y.. Ç.. hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan açılan kamu davasının suç vasfındaki değişiklik sebebiyle görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunun kabulü ile zamanaşımı nedeniyle düşmesine ilişkin hükme yönelik katılan vekilinin temyizi ile resmi belgede sahtecilik suçundan Zehra Laikgil, Hülya Karakuş, M.. L.., M.. K.., Dilşen Yılmaz ve A.. Y..'ın mahkumiyetine dair hükümlere yönelik olarak müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklar M.. L.., M.. K.. ve D.. Y..'nın fiillerinin boyutu, suçların işlenmesindeki rolleri, önemi nazara alınarak hakkında 765 sayılı Yasanın 65/3. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, aynı nedenle ve ayrıca, hükmün gerekçesinde adı geçen sanıklar hakkında hükümden önce 08.02.2008 günlü 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesi değerlendirilerek 'hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına' karar verilmesi, sanıklar S.. B.., E.. B.. ve Y.. Ç.. hakkında açılmış olan kamu davalarının, zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK'nun 102/4, 104/2 ve CMK'nun 223/8. maddesi uyarınca düşürülmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemesi ve K..Eczanesi sahibi sanık H.. K..'nin, Feke Merkez Sağlık Ocağında doktor olarak görev yapan sanık S.. P.. ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiğine dair delil bulunmaması karşısında, tebliğnamedeki bu hususlara ilişen bozma ve düzeltilerek onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir. Bozmaya uyularak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; suç vasfındaki vaki değişiklik nedeniyle sanıklar S.. B.., E.. B.. ve Y.. Ç..'a yüklenen görevi kötüye kullanmak suçunun cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu ve sanıklar lehine olan 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen zamanaşımının, suç tarihinden hüküm tarihine kadar gerçekleştiği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan ve sanıklar Z.L.H. K. M.. L.., M.. K.., D. Y.İ.A.. Y.. hakkında resmi belgede sahtecilik suçlarından toplanan deliller karar yerinde incelenip, yüklenen suçların sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin, cezaları arttırıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Kanunun 9. maddesi uyarınca mahkemece 765 ve 5237 sayılı Yasa hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkân verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe hüküm belirlenip, sonuca göre karar verilmiş, incelenen dosyaya göre hükümde eleştiri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan katılan vekili ile sanıklar müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanıklar S.. B.., E.. B.. ve Y.. Ç.. hakkındaki kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine, Z.L., H. K. M.. L.., M.. K.., D. Y.İ., A.. Y..'ın resmi belgede sahtecilik suçundan mahkûmiyetine dair hükümlerin onanmasına,

2- Sanıklar Z.L.H.K. M.. L.., M.. K.. ve D. Y. İ.'nin dolandırıcılık, sanık S.. P..'nun dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından mahkumiyetine dair hükümlere yönelik müdafileri ile dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlere yönelik olarak da Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Suç tarihinde F.Merkez Sağlık Ocağında doktor olarak görev yapan sanık S.. P..'nun oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eylemlerinin, aynı hukuki konumda bulunan ve suç tarihinde Gaziköy Sağlık Ocağında doktor olarak görev yapan S.. B.. ve E.. B.. ile Kozan Verem Savaş Dispanserinde doktor olarak görev yapan sanık Y.. Ç..'un oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eylemlerinde olduğu gibi görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturması nedeniyle sanık S.. P.. yönünden tebliğnamedeki suç vasfına ilişen bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanıklara yüklenen dolandırıcılık suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanıklar lehine olan 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, en son suçun işlendiği 30.06.2000 tarihinden hüküm tarihine kadar gerçekleştiği gözetilmeden kamu davasının düşmesi yerine, sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

Suç tarihinde Feke Merkez Sağlık Ocağında doktor olarak görev yapan sanık S.. P..'nun oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eylemlerinin 765 sayılı TCK'nun 240. maddesinde öngörülen görevi kötüye kullanmak suçuna uygun bulunması nedeniyle anılan Yasanın 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının suçun işlendiği 20.06.2000 tarihinden hüküm tarihine kadar gerçekleştiği gözetilmeden kamu davasının düşürülmesi yerine, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde resmi belgede sahtecilik suçundan mahkûmiyetine hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafileri ile Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen hükmün, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak sanıklar Z.L.H.K. M.. L.., M.. K.. ve D.Y.. hakkında dolandırıcılık, S.. P.. hakkında ise dolandırıcılık ve suç vasfındaki değişiklik nedeniyle görevi kötüye kullanmak suçlarından açılmış olan kamu davalarının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK'nun 102/4, 104/2 ve CMK'nun 223/8. maddeleri gereğince düşürülmesine" karar verilmiş,

Daire Üyesi M. B.; sanıkların eylemlerinin, memurun resmi belgede sahteciliği ve bu suça iştiraki oluşturacağı gerekçesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.04.2012 gün ve 154503 sayı ile;

"Reçetelerin hastaların haberi olmadan düzenlendiğinin tanık beyanları ve adli tıp raporuyla sabit olması karşısında, sanıkların hastaları görmeden ve haberi olmadan eczane tarafından gönderilen sağlık karnelerine farklı tarihlerde birden fazla reçete tanzim etmeleri şeklindeki eylemleri resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması yasaya aykırı bulunduğundan hükümlerin bozulması gerekmektedir" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 03.10.2012 gün ve 22298-16403 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar S.. P.., S.. B.., E.. B.. ve Y.. Ç.. hakkındaki hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların fiillerinin, resmi evrakta sahtecilik suçunu mu, yoksa görevi kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihlerinde Kozan Verem Savaş Dispanserinde görevli doktor olan sanık Y.. Ç..'un yirmi, Gazi Köy Sağlık Ocağında görevli doktor olan sanık S.. B..'in altı, aynı yerde görevli Doktor olan sanık E.. B..'in üç, Feke Sağlık Ocağında görevli doktor olan sanık S.. P..'nun ise üç adet reçeteyi hastaları görmeden düzenledikleri,

Adli Tıp Kurumu ve bilirkişi raporlarına göre; reçetelerin bir bölümünün hastalık tanısı içermediği, bir kısım ilaçların teşhisle uyumlu bulunduğu, bir kısmının ise hastalara konulan teşhisle uyumlu olmadıkları,

Suça konu reçetelerde adı geçen hasta veya yakınlarının, sanıkların görevli oldukları sağlık kuruluşlarına gitmediklerini ve sanıklara muayene olmadıklarını, reçetelerin bilgileri haricinde düzenlendiğini, sağlık karnelerini eczanelere bıraktıklarını, reçetelere konu ilaçların eczaneden alındığına ilişkin imzaların kendilerine ait olmadığını, bir kısmının ise anne ve babalarına ait sağlık karnelerini götürüp sanıklara ilaç yazdırdıklarını beyan ettikleri,

Adlarına reçete düzenlenen sekiz kişinin hipertansiyon ve kalp hastalığı olduğuna ilişkin sağlık kurulu raporu bulunduğu, reçetelerde de söz konusu hastalıklara ilişkin ilaçlara yer verildiği,

Reçetelerde yazılı ilaçların tümünün, suç tarihi itibarıyla 1.493.032.854 (1.493) Lira değerinde olduğu,

Sanık Y.. Ç..'un; suçlamaları kabul etmediğini, genellikle hastaları muayene edip ilaç yazdığını, ancak raporu olan hastalara gelememeleri halinde zorluk çıkarmadığını, hasta yakınının sağlık karnesi ve raporla müracaat etmesi halinde ilaç yazdığını, iş yoğunluğu nedeniyle karne sahibinin bizzat kendisi olup olmadığını kontrol etmediğini, ilaçların alındığı eczanelerle arasında maddi ya da manevi herhangi bir bağ bulunmadığını belirttiği,

Sanık S.. B..'in; H.K.'u tanıdığını, kendisine telefon ederek gerek ilaç mümessili, gerekse kalfası vasıtasıyla gönderdiği sağlık karnelerine ilaç yazdığını, ilaç fiyatları hakkında bir fikri bulunmadığını, eczacılarla maddi bir bağlantısı olmadığını, sağlık mensubu olmasına güvenip şahısların vermiş olduğunu düşünerek hastaları görmeden reçete hazırladığını söylediği,

Sanık E.. B..'in idari soruşturma aşamasında; eczacıların kendisini telefonla arayarak gönderdikleri sağlık karnelerine sağlık mensubu olmalarına güvenip ilaç yazdığını ifade ettiği, ancak duruşmada ise hastaları görmeden sahte reçete düzenlemediğini beyan ettiği,

Sanık S.. P..'nun; genelde istek üzerine ilaç yazmadığını, ancak hastayı önceden tanıyorsa, yaşlı ve raporu da varsa görmeden reçete düzenlediğinin de olduğunu, suç tarihinde önceden tanıdığı bir ilaç firması mümessilinin on sekiz adet sağlık karnesi getirip, yakınlarına ait olduğunu belirterek kendisinden ve diğer doktordan ilaç yazmasını istediğini, yalnızca bir adet reçete düzenlediğini, hatta sonradan pişman olduğunu, ancak reçeteyi iptal etmediğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından görevi kötüye kullanma ve evrakta sahtecilik suçları üzerinde durulması gerekmektedir.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nun 240. maddesinde düzenlenen "görevde yetkiyi kötüye kullanma" suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin, kanunda yazılı hallerden başka her ne şekilde olursa olsun, görevini kanunun gösterdiği usul ve esaslardan başka bir surette ifa etmesi veya kanunun koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşur.

01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 257. maddesinde düzenlenen "görevi kötüye kullanma" suçu ise; 765 sayılı Kanunun 240. maddesinde düzenlenmiş olan "görevde yetkiyi kötüye kullanma", 230. maddesindeki "görevi ihmal" ve 228. maddesinde yer alan "görevde keyfi davranış" (6352 s.K. ile 3. fıkra iptal edildiğinden basit rüşvet olmayı karşılamaz) suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun görevi kötüye kullanma başlıklı 257. maddesinin birinci fıkrası; "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde iken, maddede 08.12.2010 gün ve 6086 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak "kazanç" ibaresi "menfaat", "bir yıldan üç yıla kadar" olan yaptırımı da "altı aydan iki yıla kadar" biçiminde değiştirilmiştir.

257. maddenin birinci fıkrasında düzenlenen "görevi kötüye kullanma" suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu davranışı nedeniyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına sebebiyet verilmesi ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması ile oluşur. Bu suçun oluşabilmesi için norma aykırı davranış yeterli olmamakta, norma aykırı hareketin yanında, bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması da gerekmektedir.

Maddenin gerekçesinde de görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesinin şartları; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir" biçiminde vurgulanmıştır.

Öğretide; "Görevi kötüye kullanma suçunun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar suç olarak değerlendirilemez. Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen suç yalnız icrai hareketle işlenebilir. Bu suçun ihmali hareketle gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Suçun ikinci fıkrada belirtilen hali ise ihmali hareketle de işlenebilir. Her iki fıkra açısından suçun manevi unsuru kasttır. Görevini belirleyen kanuni hüküm ve talimatlara aykırı davrandığını bilen kamu görevlisinin bu tür bir davranışı istemesi kastı teşkil eder" şeklinde görüşlere yer verilmiştir. (M.E.A.-A. G.- A.C. Y., Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 12. bası 2012, s.904; D. T.-M.R. E.M. Ö.T.ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, 9.bası, 2013 s. 913)

Görüldüğü gibi, 765 sayılı TCK'nun 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken, 5237 sayılı TCK'nun 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir. O halde, 765 sayılı TCK'nun 240. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sayılan kişinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ile oluşurken; 5237 sayılı Kanunun 257. maddesinde düzenlenmiş olan görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı davranmasının yanında, bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir menfaatin bulunması gerekmektedir.

Memurun resmi belgede sahteciliği suçu, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 339. maddesinin birinci fıkrasında; "Bir memur, memuriyetini icrada tamamen veya kısmen sahte bir varaka tanzim eder veya hakiki bir varakayı tağyir ve tahrif eyler ve bundan dolayı umumi ve hususi bir mazarrat tevellüt edebilirse üç seneden on seneye kadar ağır hapis cezasına mahkum olur. Eğer işbu varaka sahteliği ispat edilmedikçe muteber olan evrak kabilinden ise ağır hapis cezası beş seneden on iki seneye kadar verilir" şeklinde düzenlenmiş iken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 204/2. maddesinde; "Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmî bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmî belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" biçiminde yeniden hüküm altına alınmıştır.

Resmi belgede sahtecilik suçu seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiş olup, resmi belgenin sahte olarak düzenlenmesi, gerçek bir resmi belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi, resmi belgenin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi veya sahte resmi belgenin kullanılması durumunda oluşur.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Doktor olarak ilk görev yerlerinde çalışmaya başlayan sanıkların, aralarında maddi bir ilişki bulunduğu her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle ispatlanamayan eczane sahiplerinin gönderdiği ya da hasta yakınlarının bizzat getirdikleri sağlık karnelerine, hastaları görmeden, büyük bölümü konulan hastalık tanısıyla uyumlu ilaç yazma şeklindeki eylemlerinin, sosyal güvenlik kuruluşlarınca ödenen katkı payının doğması, bu şekilde eczane sahiplerine menfaat sağlanması ve kamu zararına da neden olunması hususları gözetildiğinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Özel Daire kararında bir isabetsizlik olmadığından itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve sekiz Kurul Üyesi; "sanıkların eylemlerinin görevi kötüye kullanma değil, memurun resmi belgede sahteciliği suçunu oluşturduğu, bu nedenle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.02.2014 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.