Esas No: 2023/10377
Karar No: 2023/11820
Karar Tarihi: 27.11.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/10377 E.  ,  2023/11820 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2162 E., 2023/1219 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ: ... 5. İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/230 E., 2022/188 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasında yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın fer'i müdahil Kurum vekili ile davalı işveren vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, fer'i müdahil Kurum ve davalı işveren vekilleri tarafından ayrı ayrı temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı ... ...şubesinde 1993 yılında çalışmaya başladığı, ancak sigorta bildirimlerinin yapılmadığı, 2000 yılından itibaren bildirimlerinin yapıldığı, ilgili Kurumda 2015 yılına kadar çalıştığı iddiasıyla sigortalı sürelerinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı duruşmalarda talebini açıklayarak 15.02.1993 - 15.04.2015 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ettiğini beyan etmiştir.

II.CEVAP

Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı olmadıkları, davanın husumet nedeniyle reddi ile davanın kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle çalışmanın gerçek ve fiili olduğunun yazılı delille ispat edilmesi gerektiği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; hiçbir zaman davacının bankanın kadrolu personeli olmadığı, hak düşürücü sürenin geçtiği, ilk işe başlama tarihinin 02.01.2009 olduğu ve öncesinde çalışma iddiasının hayal ürünü olduğu savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesi tarafından; davacı adına 2000 - 2001 yılları arası kısmi, 2002 yılından sonraki çalışmaları ise hemen hemen tamamının Kuruma bildirildiği, davacının çalıştığının iddia ettiği davalı bankanın ilgili şubesinde uyuşmazlık konusu dönemde çalışan ve tanık olarak dinlenen şahıslar beyanlarında, banka şubesinin temizlik, çay ve benzeri işleri yapmak için bir çalışana ihtiyacı olduğunu, bu doğrultuda davacının şube müdürü ve yardımcısı tarafından 1993 yılı itibariyle işe alındığını, banka içerisindeki temizlik, çay gibi tüm işlemleri yaptığını, maaşının bankada çalışan personeller tarafından kendi aralarında toplanıp ödendiğini ve çalışmanın kesintisiz olduğunu belirttikleri gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının 15.02.1993 - 15.04.2015 tarihleri arası davalı işveren nezdinde kesintisiz çalıştığının tespitine, bildirilen sürelerin hükmün infazı sırasında Kurumca dışlanmasına karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ile fer'i müdahil Kurum vekili istinaf yoluna başvurmuşlardır.

B.İstinaf Sebepleri:

Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; 5 yılılk hak düşürücü süre geçtiğinden davanın reddine karar verilmesi gerektiği, fiili çalışma olgusunun araştırılması gerektiği, 07.10.2015 tarihinde açılan davada Kuruma husumet tevcih edilmesine rağmen lehe vekalet ücreti verilmemesinin hatalı olduğu iddiasıyla İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 5 hak düşürücü sürenin geçtiği, davacının banka personeli olmadığı, taşeron firmalarda çalıştığı iddiasıyla İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Şekerbank - ...Şubesi adına tescilli bir iş yeri dosyası bulunmadığı, 13.06.2000 tarihinden itibaren çeşitli temizlik firmalarından sigortalı hizmetlerinin bildirildiği, 12.06.2000 tarihinde Kuruma intikal eden davalıya ait ve 13.06.2000 tarihinde işe gireceğine ilişkin bildirgenin ... Temizlik Oto.....Ltd Şti tarafından verildiği, işyeri adresinin ...İşhanı B Blok 3. kat No:308 .../ ... olduğu, daha sonra ... sicil nolu ... İnş Tem Firması tarafından 01.11.2001 tarihinde işe gireceği bildirimini içeren bildirgenin 31.10.2001 tarihinde Kuruma intikal ettiği, işyeri adresinin Şekerbank / ...Şubesi olarak bildirildiği, 25.05.2005 tarihine kadar ... ve 1097004 sicil nolu işyerlerinden bildirildikten sonra, 25.05.2005 tarihinde işe gireceği bildirimini içeren bildirgenin Kardağ Tem Ltd Şti tarafından verildiği ve işyeri adresi olarak Şekerbank ...Rüzgarlı Şubesi yazılı olduğu, davacının 2006 yılından sonraki çalışmalarının tam olarak bildirildiği, davalı işveren tarafından 02.11.2018 tarihli mahkemeye verdiği yazı cevabında, hizmet alımına ilişkin firma bilgilerine ulaşılamadığının bildirildiği, kayıtlı tanık anlatımlarına göre davacının uyuşmazlık konusu dönemde kesintisiz çalıştığının belirtildiği ve kesintisiz çalıma iddiasının kanıtlandığı gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili ile davalı işveren vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili ile davalı işveren vekili istinaf sebepleri doğrultusunda temyiz isteminde bulunmuşlardır.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, davacının davalı nezdinde hizmet akdine dayalı olarak 15.02.1993 - 15.04.2015 tarihleri arasındaki çalışmasının eksik bildirildiği iddiasına dayalı eksik sürelerin tespiti davasıdır.

2.İlgili Hukuk

1- Anayasa'nın 60 ıncı maddesi şöyledir:

"Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. / Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar."

2. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 31.05.2006 tarih ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7 inci maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca, anılan Kanunun yürürlük tarihine kadar 506, 1479, 2925, 2926, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanun'un Geçici 20 nci maddesine göre oluşturulan sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet sürelerinin tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirileceği ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi kuralı karşısında, davanın yasal dayanağı davaya konu sürenin bir kısmı itibariyle 506 sayılı Kanun'un mülga 2, 6 ve 79 uncu maddeleridir.

3. 506 sayılı Kanun'un mülga 2 inci maddesinin 1 inci fıkrası şöyledir:

"Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar."

4. 506 sayılı Kanun'un mülga 6 inci maddesi şöyledir:

"Çalıştırılanlar, işe alınmalariyle kendiliğinden 'Sigortalı' olurlar. / Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümleri sigortalının işe alındığı tarihten başlar. / Bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. / Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz.."

5. 506 sayılı Kanun'un mülga 79 uncu maddesinin ilgili fıkrası şöyledir:

"...Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 (10 yıl 01/06/1994 tarih ve 3995 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile 5 yıl olarak değiştirilmiştir) yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır..."

6. 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar... sigortalı sayılırlar."

7. 5510 sayılı Kanun'un 7 inci maddesinin 1 inci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının;

a) (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, meslekî ve teknik eğitime, meslekî ve teknik ortaöğretim sırasında tamamlayıcı eğitim ya da alan eğitimine, staja veya bursiyer olarak göreve başladıkları tarihten... itibaren başlar."

8. 5510 sayılı Kanun'un 9 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık;

a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten... itibaren sona erer.

"

9. 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin ilgili 9 uncu fıkrası şöyledir:

"Aylık prim ve hizmet belgesi (veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi) işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır."

3. Değerlendirme

1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici sebeplere ve özellikle 1995 yılından itibaren davacının davalı işveren nezdinde hizmet akdine göre çalıştığının anlaşılmasına göre davalı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2. 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık niteliği, anılan Kanunun 2 nci maddesine göre hizmet akdinin kurulması ve 6 ıncı maddesi gereğince çalışmaya başlanması ile edinilir. 5510 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık niteliği ise, anılan Kanunun 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendine göre hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılmakla ve 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendi uyarınca çalışmaya başladıkları tarihten ibaren edinilir. Söz konusu sigortalılık niteliği anılan Kanun'un 9 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendi uyarınca hizmet akdinin sonlandığı tarihte sona erer.

3. Anayasa'nın 60 ıncı maddesinde yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

4. Somut olayda; 13.06.2000 tarihinden itibaren davalı işverene ait iş yerinde faaliyet gösteren bir kısım taşeron işverenler tarafından sigortalı bildirimleri yapılan davacı, 15.02.1993 tarihinden itibaren çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından tanık beyanlarına istinaden davanın kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki1993 yılı Ağustos aynından itibaren davalı işveren Bankanın ...Şubesinde memur olarak çalışmaya başlayan tanık ..., 22.06.2021 tarihinde; "...Ben 1993 yılında çalışmaya başladığımda davacı yoktu. Hatırladığım kadarıyla 1995 yılında temizlik ve çay hizmeti için müdüre hanım tarafından işe alındı. Bize söylenen bu kişinin maaşını da çalışanlar.ı. maaşından kesinti yapılarak karşılanacağı idi. Her ay maaşımızdan bir miktar kesinti yapıldı ve davacının maaşı ödendi. İlk işe girdiğinde sigortası yapılmadı. Daha sonra şirket elemanları bankada çalıştırılmaya başlanınca davacı da şirket üzerinden gösterildi ve sigortası yapıldı. Ancak hangi yıl şirkete girişi yapıldı bilmiyorum. Benim tek hatırladığım 1993 yılı Ağustos ayında işe başladığımda davacı çalışmıyordu. 1995 yılı başlarında çalışmaya başladı..." şeklinde yeminli beyanda bulunmuştur. Tanık ... ise 17.11.2016 tarihinde; "...1993 yılında genel idari hizmet sınıfındaki arkadaşımız genel müdürlüğe evrak götürüp geç kaldığı için banka işinde temizlik çay ve benzeri işleri yapmak için kişi ihtiyacı doğdu. O tarihte genel müdürlük tarafından banka içindeki bu tür işleri yapmak için bir kişi bulunması istenmişti bu nedenle o tarihlerde bankamızın şube müdürü ... ile müdür yardımcısı ... davacıyı bulup getirdiler davacı 1993 yılında başladı..." şeklinde yeminli beyanda bulunmuştur. Hükme esas alınan söz konusu iki tanık beyanı arasındaki açık çelişki giderilmemiştir.

5. Mahkemece; 1993 - 1995 tarihleri arasında davalı bankada çalışan kişiler ile gerekirse bu dönemde davacının çalışmasını bilebilecek komşu iş yeri çalışanları tespit edilerek beyanlarına başvurulmalı; davacının, davalı işveren nezdindeki hizmet akdine dayalı çalışma başlangıç tarihi, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

6. Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

27.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.