Esas No: 2009/8748
Karar No: 2010/7126
Karar Tarihi: 17.06.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/8748 E.  ,  2010/7126 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 5.7.2003-17.3.2007 tarihleri arasında çalışmış olduğunun tespitine ve 1.000.00-TL tazminatın davalı işverenden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 05.07.2003-17.03.2007 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı halde davalı işyerinde geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, istemin kısmen kabulü ile,davacının 03.05.2004-17.03.2007 tarihleri arasında aylık asgari ücretle sürekli olarak çalıştığının tesbitine,Kuruma bildirilen sürelerin dışlanmasına,fazla istemin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 03.05.2004 tarihinde 1028663 işyeri sicil numaralı işyerinde işe girdiğine dair işe giriş bildirgesinin 30.04.2004 tarihinde Kuruma verildiği, davalı işyerinin 03.11.1998 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, davacının davalı işyerinde , 2004/6.ayda 15 gün,11.ayda 16 gün,2005/5.ayda 24 gün,7.ayda 22 gün,12.ayda 11 gün,2006/2.ayda 24 gün,10.ayda 23 gün,2007/1.ayda 29 gün,3.ayda 24 gün diğer aylarda ise 30 gün bildirildiği,bordro tanıklarının beyanına göre davacının kesintisiz olarak işyerinde çalıştığı, 2004/11.ayda 16 gün,2005/5.ayda 24 gün,7.ayda 22 gün,12.ayda 11 gün,2006/2.ayda 24 gün,10.ayda 23 gün,2007/1.ayda 29 gün olarak ücret bordrolarının imzalı olduğu,ancak kuruma verilen eksik gün bildirim formunda davacının adının bulunmadığı,davacının 23.02.2006-28.02.2006 tarihleri arasında raporlu olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık davacının imzalı ücret bordrolarının bulunduğu ancak kuruma verilen eksik gün bildirim formunda adının bulunmadığı dönemlerde ve 23.02.2006-28.02.2006 tarihleri arasındaki raporlu olduğu dönemde uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalı sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

506 sayılı Yasa’nın 2 maddesinde, hizmet akdine dayalı olarak bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılan kimselerin bu yasaya göre sigortalı sayılacağı belirtilmektedir. 506 sayılı Yasa'nın 32. maddesinde sigortalıya, iş kazalarıyla meslek hastalıkları kapsamı dışında kalan hastalıklarda geçici iş göremezlik süresince günlük ödenek verileceği, 37. maddesinde ise hastalık sebebiyle geçici iş göremezliğe uğrayan sigortalılardan geçici iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az 120 gün hastalık sigortası primi ödemiş bulunanlara, geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği bildirilmiştir.

Aksi bir sözleşme veya Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılmadığı taktirde hastalık süresinde işverenin ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Geçici iş göremezlik ödeneğinden prim kesilmeyeceğinden ve bu dönemde işverence ücret ödenmediğinden istirahatli geçen sürenin "primi ödenmiş sigortalı gün" olarak değerlendirilmesine yasaca ve hukukça olanak bulunmadığı açıktır.

Uyuşmazlığın çözümü için "sigortalılık süresi" (çalışma süresi) ile "prime esas gün sayısı" kavramları üzerinde durmak gerekir.

Sosyal Güvenlik Mevzuatımıza 506 sayılı Yasa'nın 108. maddesi ile getirilen sistemde sigortalının ilk sigortalı olduğu tarihten yaşlılık aylığı talebinde bulunduğu tarih, tahsis için başvurmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasındaki süre "sigortalılık süresi" olarak kabul edilmiş, çalışılmayan süre de 506 sayılı Yasa'nın 2. maddesi anlamında olmasa bile sigortalılık süresi olarak kabul edilmiştir.

Kurumun iş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının gerektirdiği her türlü yardım ve ödemelerle her çeşit yönetim giderlerini karşılamak üzere 506 sayılı Yasa hükümlerine göre prim tahakkuk ettirebileceği süreye ise "prime esas gün sayısı" denir.

506 sayılı Yasa'nın "Kısa vadeli sigorta kollarında nazara alınmayan" süreler başlıklı 104. maddesinde iş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık veya analık sigortalarından geçici iş göremezlik ödeneği alan sigortalının iş göremediği sürenin kısa vadeli sigorta kollarından yapılacak sigorta yardımlarına kavuşabilmek için belirli süre (sigortalılık süresi) içinde yasayla saptanan prim ödeme gün sayısı kadar prim ödenmiş olması gerektiğinden bu belirli süre (sigortalılık süresi) nin hesabında nazara alınmayacağı bildirilmiş, 105. maddede ise uzun vadeli sigorta kollarında sigortalılık süresinde nazara alınmayacak süreler yönünden böyle bir düzenleme yapılmamıştır. Hal böyle olunca; Hastalık nedeniyle istirahatli kalınan ücret ödenmeyen, geçici iş göremezlik ödeneği alınan dönemin uzun vadeli sigorta kollarında (malullük, yaşlılık, ölüm) "sigortalılık süresinde" çalışılmış gibi kabul edilerek nazara alınacağı, ancak prime esas gün sayısında nazara alınmayacağının kabulü gerekir

Nitekim 506 sayılı Yasa'nın 77. maddesin de de bu kanun gereğince primlerin hesabına esas tutulacak günlük kazancın, sigortalının, bir ay için prime esas tutulan kazancının otuzda biri olduğu, günlük kazancın hesabına esas tutulan ay içindeki bazı günlerde çalışmamış ve çalışmadığı günler için ücret almamış sigortalının günlük kazancının o ay için prime esas tutulan kazancının ücret aldığı gün sayısına bölünerek hesaplanacağı, sigortalıların günlük kazançlarının hesabında esas tutulan gün sayılarının, aynı zamanda, bunların "prim ödenme gün sayılarını" göstereceği bildirilmiştir.

Somut olayda davacıya 23.02.2006-28.02.2006 tarihleri arasında prime esas kazanç niteliğinde olmayan 506 sayılı Yasa'nın 89. maddesi gereğince ödenen sosyal yardım niteliğinde olan "geçici iş göremezlik ödeneği" ödenmesi nedeniyle geçici iş göremezlik ödeneğinden prim kesilmeyeceğinden hizmet tespitine karar verilecek süre içinde istirahatli sürenin nazara alınmaması gerekir.

Öte yandan, davalı işverene ait ücret bordrolarının bir kısmının imzalı olduğu ve davacı tarafından imzaların inkar edilmediği anlaşılmaktadır.Hal böyle olunca davalı işverenin ücret bordrolarında davacının imzasını içeren bordrolara geçmiş sürelerin dışındaki sürelerle ilgili olarak istemin reddine, 2004/6.aydaki ücret bordrosu bulunmayan dönemdeki bildirilmeyen sürelerin ise tesbitine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş; davalı işverenin 2004/6.aydaki ücret bordrosu bulunmayan dönemdeki eksik bildirilen süreler yönünden istemin kabulüne,diğer süreler yönünden ise istemin reddine karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan KL Konfeksiyon San.Tic.Ltd.Şti.'ye iadesine, 17.06.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.