Esas No: 2023/170
Karar No: 2023/599
Karar Tarihi: 14.11.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/170 E.  ,  2023/599 K.**

**"İçtihat Metni"**

İTİRAZ

İtirazname No : 2022/12390

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 3110-3408

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Kasten öldürme suçundan sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 81/1, 29, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Patnos Ağır Ceza Mahkemesince 08.07.2021 tarih ve 206-171 sayı ile kurulan hükme yönelik olarak sanık müdafii ile katılanlar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 08.11.2021 tarih ve 3110-3408 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine, bu kararın da sanık müdafii ile katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.09.2022 tarih, 3136-7019 sayı ve oy çokluğu ile temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Daire Üyesi A. . ise; "... Darp edilen maktul ... aracından silahı almış bir el havaya sıkmış sonra sanıkların babası ...’ın peşinden gitmiş, ona da ateş etmiştir. İşte tam bu anda bu karmaşaya dahil olan sanık ... ...’e tabanca ile ateş ederek öldürmüştür.

Sanık ...’in ...’e yönelik eylemi TCK’nin 27/2. maddesi kapsamında ele alınmalıdır. Şöyle ki,

a) Maktul ... darptan sonra, aracından aldığı silahla önce havaya eteş etmiş, sonra doğrultarak ...’a bir kaç el ateş etmiş, ... yere düşmüş, bu esnada, ... babasının yanına gelmiş çıkardığı silahla maktule ateş etmiştir. (Tanık ..., olay günü saat: 22.00) sanık silah kullanırken maktul hala silahlıdır ve ateş etmektedir.

b) Maktulün ateş ettiği kişi ...’ın öz babasıdır. Dahası maktul ...’e de ateş etmiş ve onu da yaralamıştır.

c) Sanığın ateş etmesi ile maktulün ateş etmesi eş zamanlıdır ve karşılıklıdır.

d) Bu olayda meşru müdafaa dengesinin sanık aleyhine bozulduğu söylenemez. Çünkü, sanık maktule ateş ederken, bir yandan kendisi yaralıdır, bir yandan babası o anda yaralıdır ve hala maktulün silahında atılmayan fişek vardır. Maktul silahını sıkmaya devam iradesindedir.

e) Bu üç kişi de birbirine birkaç metre mesafededir.

Sanık ... ve tanık ... beyanları ile olay yeri krokisi bu olay sürecini doğrulamıştır.

Bu davada TCK’nin 25. maddesi meşru müdafaa koşulları vardır. Sınır, heyecan ve korku neticesi aşılmıştır. Eş zamanlı ateş ve sanık ile babası o anda yaralanmıştır.

Sanık kendisine ve babasına olan saldırıyı “o andaki hal ve şartlara göre” karşı saldırı ile orantılı bir biçimde defetmek zorunluluğu altında hareket etmiştir.

Sanık babasının vurulmasının kızgınlığı ile değil ve fakat, mevcut ve devam eden salıdırının defi amacını taşımaktadır.

Bu gerekçelerle ... eyleminin TCK’nin 27/2. maddesi yönünden değerlendirilmesi gerektiğini düşünerek sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak etmiyorum..." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 17.10.2022 tarih ve 12390 sayı ile;

"Tüm dosya kapsamına göre; sanık ... ile haklarındaki beraat kararı kesinleşen sanıklar ... ve ...'ın olay sırasında maktul ... tarafından öldürülen ...'ın çocukları oldukları, sanıklar ile ...'in mensup oldukları aileler arasında önceye dayanan husumet bulunduğu, olay günü ...'in aracının yanında bulunduğu sırada ... ve ...'nin ellerinde sopalarla gelerek ...'e vurarak darp ettikleri, ayrıca ...'nin elindeki sopayla ...'e ait araca vurduğu, bir süre sonra maktul ...'nın da elinde sopayla gelerek ...'e vurmaya çalıştığı, çevrede bulunanların araya girerek tarafları ayırması üzerine ..., ... ve ...'nin Malazgirt caddesine doğru giderek olay yerinden uzaklaştıkları daha sonra yanlarına ...'ın da geldiği, bu sırada ...'in aracında bulunan tabancasını alarak önce bir el havaya ateş ettiği sonra sanıkların arkasından takip ederek Malazgirt caddesine yöneldiği, tarafların burada tekrar karşılaştığı, ...'in sanıklara ateş etmesi üzerine ...'nın isabet alarak yere düştüğü ve kaldırıldığı hastanede hayatını kaybettiği, sanık ...'in ise yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olacak derecede yaralanması üzerine bu kez ...'in ele geçmeyen tabanca ile ateş etmek suretiyle maktül ...'i toplam sekiz adet, beş adedi tek başlarına ve müştereken öldürücü nitelikte mermi isabetiyle yaralanma sonucu öldürdüğü olayda;

Sanık ...'ın, kavganın ilk aşamasından sonra kardeşleri ... ve ...'ın yanına geldiği, maktulün diğer sanıkların kaçtığı yöne doğru ilerleyerek ateş etmesi neticesinde babası ...'nın isabet alarak düşmesi ve kendisinin de hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanmasından sonra üzerinde bulunan tabanca ile ateş birden çok kez ateş etmek suretiyle maktulü öldürdüğü hususu sabittir.

Sanık ... her ne kadar sanık babasının ve kendisinin yaralanması üzerine ateş etmeye başlamış ise de taraflar arasında daha öncesine dayalı husumetin bulunması ve maktule isabet eden mermi sayısı dikkate alındığında sanığın eyleminde 5237 sayılı TCK'nın 25/1. maddesinde yazılı meşru savunma ve 27. maddesinde yazılı meşru savunmada sınırın aşılması koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

Mevcut tanık beyanlarına göre; maktul ...'in darp edildikten sonra aracından aldığı silahla önce havaya ateş ettiği, sonra doğrultarak ...’a bir kaç el ateş ettiği, ...'ın yere düşmesi üzerine sanık ...'in babasının yanına gelerek tabanca ile maktule ateş ettiği, sanık ...'in silah kullandığı sırada maktulün de halen silahlı olduğu ve ateş etmekte olduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre; maktulün sanık ...'in babasına ve kendisine yönelik ateş etme fiili ile sanığın maktule yönelik ateş etme fiilleri karşılıklı ve eş zamanlı olduğundan, sanığın eyleminde meşru savunma koşullarının mevcut olduğu sonucuna varılmıştır. Sanık ...'ın, babasının vurulmasının kızgınlığı ile değil kendisine ve babasına olan saldırıyı o andaki hal ve şartlara göre karşı saldırı ile orantılı bir biçimde defetmek zorunluluğu altında hareket ettiği, amacının tamamen devam eden saldırıyı önlemeye yönelik olduğu, saldırıyı birkaç el ateş ederek savuşturma imkanı varken, eylemi orantı koşulunu mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaşla ihlal etmek suretiyle, meşru savunmada sınırı aşarak işlediğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK'nın 27/2. ve CMK'nın 223/3-c maddeleri uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi yerine eylemin haksız tahrik altında işlendiği kabul edilerek, tahrik altında kasten adam öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu" düşüncesiyle itiraz yoluna başvurulmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 27.02.2023 tarih, 10113-690 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU

Maktul hakkında inceleme dışı maktul ...’a yönelik kasten öldürme suçundan verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile sanık hakkında 6136 sayılı Kanun’a muhalefet ve inceleme dışı sanık ... hakkında mala zarar verme suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar itiraz edilmeksizin; inceleme dışı sanıklar ... ve ...’in maktule yönelik nitelikli kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile maktule yönelik kasten öldürme ve 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan verilen beraat hükümleri Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup; tirazın kapsamına göre inceleme; sanığın maktule yönelik eylemi nedeniyle kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın maktule yönelik gerçekleştirdiği eylemde, TCK’nın 27/2. maddesinde belirtilen meşru savunmada sınırın aşılması şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyesi tarafından 1 Kasım 2023 tarihli müzakerede, öncelikle sanığın eylemini meşru müdafaa şartları dâhilinde mi yoksa haksız tahrik altında mı işlediğinin belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu husus da ayrıca değerlendirilmiştir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından; maktulün abisi olan katılan ...'in evi ile sanığın babası olan inceleme dışı maktul ...'nın Çalış Mobilya isimli iş yerinin birbirine komşu olduğu, suç tarihinden yaklaşık bir ay önce katılan ...’in evine giden ara sokağın inceleme dışı maktul ...’nın dükkânının önüne aracını park eden sanık tarafından kapatılması, babasını hastaneye götürüp getirirken bu yolu kullanan katılan ...'in inceleme dışı maktul ... ve oğullarına sinirlenmesi, bu sebeple katılan ...'in oğlu ile inceleme dışı maktul ...’nın oğlu olan inceleme dışı sanık ... arasında kavga çıkması, yaklaşık iki hafta sonra ise maktulün, oğlu ve katılan ...’in oğlu ile birlikte inceleme dışı maktul ...’nın oğlu olan tanık ...'in aracına şehir merkezinde demir sopalarla saldırmaları ve maktulün Çalış ailesinden özür dilememesi nedenleriyle sanık ve maktulün aileleri arasında husumet bulunduğu, suç tarihinde; Malazgirt Caddesi üzerindeki Halkmar2 adlı marketin güvenlik kamerası kayıtlarına göre saat 12.44, güncel saate göre ise 12.00 civarında, maktulün, söz konusu marketin önüne beyaz Hyundai marka aracıyla geldiği, aracını yolun kenarına park ettikten sonra girdiği marketten yaklaşık iki üç dakika sonra elinde beyaz bir poşetle çıktığı, elindeki poşeti, sol arka kapısını açtığı aracın içerisine koyduğu, ardından aracı kilitleyip kaldırımda yürüyerek kamera açısından çıktığı, bu sıralarda birbirleriyle buluşan inceleme dışı sanıklar ... ile ...’nin, HTS kayıtlarından anlaşıldığı üzere, güncel saate göre 12.00, 12.04, 12.14 ve 12.18’de telefonla aramak suretiyle sanığı da durumdan haberdar ettikleri, saat 12.18 civarında inceleme dışı sanıklar ... ve ...'nin Halkmar2 isimli marketin iki yan komşusu olan dükkânın önüne gelip, ellerindeki ahşap sopaları gizleyerek ayakta beklemeye başladıkları, saat 12.19’da maktulün elindeki poşeti aracının ön kapısından içeri koyduğu sırada kaldırımda bekleyen inceleme dışı sanıklar ... ve ...’in, üzerine doğru koşarak ellerindeki sopalarla maktulü darbetmeye başladıkları, maktulün ise inceleme dışı sanıkların sopa darbelerinden yumrukla karşılık vermek suretiyle kendisini korumaya çalıştığı, yaklaşık 15 saniye sonra Malazgirt Caddesi'nin karşı kaldırımından koşarak gelen inceleme dışı maktul ...’nın da elindeki sopayla maktulü darbetmeye başladığı, cadde üzerindeki kalabalığın bir kısmının kavgayı ayırmak için inceleme dışı maktul ... ve oğlu ...’yi engellemeye çalıştıkları sırada maktul ve inceleme dışı sanık ...’in yola inerek kavgaya devam ettikleri, bu sırada maktulün, inceleme dışı sanık ...’i, dişinin kırılmasına neden olacak şekilde yumrukla darbettiği, kavganın caddenin ortasına sıçradığı, bu sırada birkaç dükkân ileride bulunan Kiler Market isimli iş yerinin güvenlik kamerası kayıtlarına göre saat 12.37, güncel saate göre ise 12.19’da sanığın dışarıdaki gürütüyü fark edip Kiler Market’ten dışarı çıkarak caddenin ortasındaki kavgaya katıldığı, çevredeki kalabalığın maktul ...'i olay yerinden biraz uzaklaştırdığı, sanık ve inceleme dışı sanıklarla inceleme dışı maktul ...’nın ise yolun karşı tarafına doğru yürüyerek kamera açısından çıktıkları, bu sırada maktulün yolun kenarına park ettiği aracına gelerek şoför mahallinden 7,62-7,63 mm çapındaki fişekleri atabilen ve olaydan hemen sonra baş ucundaki kaldırım üzerinde ele geçen tabancasını çıkartıp sağ eline aldıktan sonra inceleme dışı maktul ... ve oğullarının arkasından caddenin karşı tarafına doğru hızlı adımlarla yürüyerek kameranın görüş açısından çıktığı, yaklaşık 15 saniye sonra kamera açısındaki kalabalığı oluşturan insanların silah patlaması benzeri bir ses duymuş gibi hep birlikte kaçışmaya başlayarak dükkânlara girdikleri, tanık ... ve inceleme dışı sanıklar ... ve ...'nin anlatımlarına göre; maktul ...’in kamera açısından çıkıp cadde ortasında yürüdüğü esnada önce havaya doğru iki el ateş ettiği, daha sonra inceleme dışı maktul ...'ya doğru beş isabet almasına neden olacak şekilde, bulunan kovanlara göre en az sekiz el ateş ettiği, bu sırada yakındaki bir caminin duvarına doğru kardeşleriyle birlikte kaçan sanığın maktule; “Yapma, yapma!” diye bağırdığı, inceleme dışı maktul ...’nın yere düştüğü, sanığın savunmasında; maktulün, başını ellerinin arasına almış ve çömelmiş şekilde kaldırımda oturan babası ...’ya çok sayıda ateş ettiğini gördüğünü belirttiği, otopsi ve uzmanlık raporlarında da inceleme dışı maktul ...’nın, bir adedi ölümcül nitelikte olmak üzere alnının solundan, bir adedi sağ dirseğinden, iki adedi sağ göğsünden ve bir adedi sağ diz kapağından olmak üzere toplamda beş isabet aldığının belirlendiği; bu sırada sanığın da olay sonrasında ele geçirilemeyen 9 mm çapındaki tabancası ile maktule doğru ateş etmeye başladığı, maktulün, ikrarla sabit olduğu üzere tümü sanığın kullandığı tabancadan çıkan atışlar sonucunda dört adedi kafasından, üç adedi köprücük kemiği, sağ omuz başı ve sol kol-sol göğüs bölgesinden, bir adedi ise bel kemiğinin ön çizgisinden olmak üzere toplamda sekiz isabet alarak olay yerinde hayatını kaybettiği, sanığın ateş ettiği esnada maktulün de kendisine ateş ettiğini savunduğu ve adli raporda da değinildiği üzere mermi çekirdeğinin kalçasını sıyırması sonucu hayati tehlike doğurmayacak şekilde yaralandığı hususunda uyuşmazlık bulunmayan olayda maktulün mü yoksa sanığın mı ilk önce ateş ettiğinin dosya kapsamındaki delillerden tam olarak belirlenemediği anlaşılmıştır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Meşru savunma, gerek 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 49/2. maddesinde, gerekse TCK'nın 25. maddesinde bir hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiştir. Meşru savunmanın şartlarına ilişkin olarak iki kanun arasındaki en önemli fark, meşru savunma yoluyla korunan hakkın niteliğine ilişkindir. Bunun dışındaki şartlar açısından her iki düzenleme ile yerleşik uygulamalar arasında ciddi bir fark bulunmamaktadır.

765 sayılı TCK'nın 49/2. maddesindeki düzenleme; "Gerek kendisinin, gerek başkasının nefsine veya ırzına vuku bulan haksız bir taarruzu filhal def’i zaruretinin bâis olduğu mecburiyetle işlenilen fiillerden dolayı faile ceza verilmez" şeklinde olup, anılan düzenleme ile meşru savunmanın, kişinin kendisinin veya başkasının sadece nefsine veya ırzına yönelik saldırılarda söz konusu olabileceği hüküm altına alınmıştır. Uygulamada en geniş yorumla maddenin diğer kişilik haklarına yönelik saldırılarda dahi uygulanabileceği kabul edilmiş ise de, malvarlığına yönelik saldırıları önlemek maksadıyla işlenen fiiller bu kapsamda değerlendirilmemiştir.

Buna karşılık, TCK'nın 25/1. maddesinde; "Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı, o anda hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez." şeklinde daha geniş bir hükme yer verilmiştir. Anılan düzenlemeye göre, meşru savunmanın kabulü için saldırının korunmaya değer nitelikteki herhangi bir hakka yönelmiş olması yeterli görülmüştür.

Gerek öğretide, gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı üzere; 765 sayılı TCK’nın 49/2 maddesi ile TCK’nın 25/1. maddesinde düzenlenen ve hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan meşru savunma, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmakta ve bu nedenle de eylemi suç olmaktan çıkarmaktadır. Bir olayda meşru savunmanın oluştuğunun kabul edilebilmesi için saldırıya ve savunmaya ilişkin aşağıda yazılı şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir;

1- Saldırıya ilişkin şartlar:

a) Bir saldırı bulunmalıdır.

b) Bu saldırı haksız olmalıdır.

c) Saldırı meşru savunma ile korunabilecek bir hakka yönelik olmalıdır. Bu hakkın, kişinin kendisine veya bir başkasına ait olması arasında fark yoktur.

d) Saldırı ile savunma eşzamanlı bulunmalıdır.

2- Savunmaya ilişkin şartlar:

a) Savunma zorunlu olmalıdır. Zorunluluk ile kastedilen husus, failin kendisine veya başkasına ait bir hakkı koruyabilmesi için savunmadan başka imkânının bulunmamasıdır.

b) Savunma saldırana karşı olmalıdır.

c) Saldırı ile savunma arasında oran bulunmalıdır.

Saldırı ile savunma arasındaki ölçüyü kullanılan araca ve hakların konusuna göre ayrı ayrı incelemek gerekmektedir. Araç bakımından orantısızlığın değerlendirilmesinde; saldırıda bulunanla savunmada bulunanın kişisel durumlarının ve kullanılan silahın fiziki kuvvetsizliğini gidermek için kullanılabileceğinin de unutulmaması gerekir. Göz önünde bulundurulacak husus, o silahı daha ölçülü bir şekilde (örneğin saldırıyı yapanı, havaya ateş etmek veya bacağından yaralamak suretiyle) saldırıyı defetmek imkanı varken bunun yapılıp yapılmadığı hususudur. Konu bakımından orantısızlığa gelince; saldırıya uğrayan hak ile savunma dolayısıyla zarara uğrayan hak arasında da bir orantının bulunması gerekir. Ancak bu orantı hakların birebir aynı hak olması gerektiğini göstermez. Aksi takdirde, örneğin cinsel dokunulmazlık hakkı yaşam hakkından daha önemsiz bir hak gibi görülecek ve ırzına saldırılan kişinin tecavüzü defetmek için saldırıda bulunanı öldüremeyeceğini kabul etmek gerekecektir. Sadece iki hakkı karşılaştırmak doğru olmayacağı gibi bu kıyaslamayı büsbütün ihmal etmek de hatalı olacak, saldırı ve savunmayı özellikle de saldırı anında saldırıya uğrayanın içinde bulunduğu duruma göre çözümlemek uygun olacaktır (Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, DER Yayınları, İstanbul, 2016, Cilt 2, s.356-358).

Savunmanın, meşru savunmada saldırıya ilişkin şartların bulunduğu sırada başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlâl edilmesi nedeniyle meşru savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilmediği durumlarda, sınırın aşılması söz konusu olabilmektedir.

Sınırın aşılmasını 765 sayılı TCK’ya göre oldukça farklı şekilde düzenleyen TCK’nın 27. maddesinin birinci fıkrasında; "Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılabiliyorsa, taksirli suç için kanunda yer alan cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur." şeklinde ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerin tümü için sınırın kast olmaksızın aşılması, aynı Kanun'un 27. maddesinin ikinci fıkrasında ise; "Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez." denilmek suretiyle sadece meşru müdafaa hukuka uygunluk sebebi için uygulanabilecek özel bir sınırın aşılması hâli düzenleme altına alınmıştır.

Buna göre; TCK’nın 27. maddesinin birinci fıkrasında; fail bir hukuka uygunluk nedeninin sınırını aşmakta ise de, bunu bilerek ve isteyerek yani kasten yapmamaktadır. Ancak, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılabiliyorsa, fail sınırı kast olmaksızın aşmış olması dolayısıyla taksirinden sorumlu tutulmalıdır.

Hukuka uygunluk nedenlerinin sınırı taksirle de aşılmış olabilir. TCK’nın 27/1 maddesinde bu duruma dair özel düzenleme getirilmiştir. Yani gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı hukuka uygunluk nedeninin sınırı aşılmayacaktı denilebilecek bir durumda sınırın taksirle aşılması söz konusu olacaktır. Örneğin; hâkim kararında belirtilen işyerinin yanındaki konutun da aranması durumunda veya gözaltına alınmasına karar verilen kişinin kanunda öngörülen 24 saatlik sürenin aşılmasına rağmen hâkim veya mahkeme huzuruna çıkarılamaması durumlarında olduğu gibi durumlarda fiilin taksirle işlenen hâlinin de suç olarak düzenlenmesi koşuluyla sınır aşımının taksirle olup olmadığı araştırılabilir. Yine; kolluk kuvvetlerinin silah kullanma yetkisinin hukuki bir amaca yönelik kullanılması hâlinde 27/1 maddesi hükmü icra edilmektedir. Silahın şüpheli kişiyi yakalama amacını aşan bir tarzda kullanılması hâlinde hukuka uygunluk sebebinde sınır aşılmış olmaktadır. Ancak bu durumda silah kullanan kişinin kastını araştırmak da gerekmektedir. Burada söz konusu olan kast doğrudan kast olabileceği gibi olası kast da olabilir. Yakalamak maksadına yönelik olarak hayati tehlike arz etmeyen bir bölgeye ateş etmek istenirken hayati bir bölgeden mesela kafasından isabet alan kişinin ölmesinde meydana gelen ölüm neticesi gözetilerek muhtemel kastın varlığını söylemek pekala mümkündür. Buna karşılık meydana gelen netice açısından failin kastı mevcut değilse, yine örneğin ölüm neticesi öngörülebilir olmasına rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranılması sonucu fail tarafından öngörülememiş ise bu netice açısından taksirle hareket edildiğinin kabulü gerekir. Örneğin; kaçan şüphelinin yakalanmasını temin amacına matuf olarak, korkutmak için silahın başka bir yöne tevcih edilerek ateşlenmesi ve merminin sekmesi sonucu şüphelinin ölmesi hâlinde failin 27/1 kapsamında neticeden taksiri dolayısıyla sorumlu tutulması 27/1 fıkrası hükmü gereği cezalandırılması gerekir (Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Sekçin Yayıncılık, Ankara, 2015, s.426-431).

TCK’nın 27. maddesinin ikinci fıkrasında ise; hukuka uygunluk nedenlerinden sadece meşru savunma için sınırın aşılmasına ilişkin özel bir düzenleme öngörülmüştür. Buna göre bu hükmün uygulanabilmesi için;

1- Meşru savunma ile korunabilecek bir hakkın bulunması,

2- Saldırıya ilişkin şartların var olması,

3- Savunmaya ilişkin şartlardan ölçülülük ya da orantılılık şartının, savunma lehine ihlal edilmesi suretiyle sınırın aşılması,

4- Sınırın aşılmasının mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi,

Gerekmektedir.

Tüm bu şartların birlikte gerçekleşmesi hâlinde, meşru savunmada sınırı aşan faile CMK’nın 223/3-c maddesi uyarınca ceza verilmeyecektir. Bu durumda, kişinin maruz kaldığı saldırı karşısında içine düştüğü heyecan, korku veya telaş dolayısıyla davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kalkması söz konusu olacağından, meşru savunmada sınırın aşılmasından dolayı kusurlu sayılmayacağı kabul edilir. Dolayısıyla, belirleyici olan maruz kalınan saldırının kişiyi içine düşürdüğü psikolojik durumdur. Zira kişi sırf maruz kaldığı saldırının etkisiyle, "heyecan, korku veya telaşa" kapılarak meşru müdafaada sınırlarını aştığında bu maddeden yararlanabilecek, buna karşılık saldırının etkisinin yanında, saldırıdan kaynaklanmış olsa bile, öfke gibi nedenlerle sınır aşıldığında ise aynı korumadan faydalanılması söz konusu olmayacaktır. Başka bir deyişle, failin amacı, saldırının defedilmesinden çok, kin duygusunu tatmine yönelik ise meşru savunmada sınırın aşılması değil, ancak haksız tahrik söz konusu olabilecektir.

Nitekim, YCGK'nın 20.12.2018 tarihli ve 305-669 sayılı kararında; "...mağdur ...ve kardeşi ...’ın, kavgada yumruk atmak suretiyle sanık ... ile anne ve babasını basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif şekilde yaraladıkları, sanık ile babasının da yumruk atarak karşılık verdikleri göz önüne alındığında, sanık ...’ın kendisi ve ailesine yönelmiş haksız saldırıyı o anki hâl ve şartlara göre saldırıyla orantılı bir şekilde defetmek yerine, av tüfeğiyle iki el ateş edip mağdur ...’i basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek ölçüde yaralaması karşısında, saldırı ile savunma arasında orantı bulunmaması nedeniyle meşru savunma şartlarının gerçekleşmediği kabul edilmelidir.

Öte yandan orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle TCK'nın 27. maddesinde düzenlenen 'sınırın aşılması' söz konusu olabilecek ise de; sanığın kendisi ve ailesine yumrukla saldırıldığını bilmesi ve görmesine rağmen tarlaya gelirken beraberinde getirdiği av tüfeğiyle ateş etmek suretiyle saldırı ile savunma arasındaki orantısızlığa ilişkin sınırı kasten aştığı anlaşıldığından aynı maddenin birinci fıkrasının; mağdur ve kardeşinin kavgada yumruk atıp küfretmekten ibaret eylemlerinin ise heyecan, korku veya telaşa neden olabilecek boyutta olmaması nedeniyle de aynı maddenin ikinci fıkrasının uygulanma imkânı bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla sanığın eyleminin haksız tahrik altında kasten yaralama suçunu oluşturduğu..." şeklindeki gerekçeyle meşru savunmada sınırın kasten aşılması hâlinde TCK'nın 27. maddesinin uygulanma imkanı bulunmadığına, eylemin haksız tahrik altında kasten öldürme suçunu oluşturacağına hükmedilmiştir.

Buna karşılık, YCGK'nın 31.03.2009 gün ve 201-81 sayılı kararında; "...Uzun yıllardır yaygın terör olaylarının yaşandığı Güneydoğu Anadolu Bölgesinde bulunan Siirt İlinde gerçekleşen yargılama konusu olayda sanığın ve yanında bulunan iki jandarma erinin maruz kaldığı ve ölüme yönelik sözlerle de desteklenen fiili saldırının ağırlığı, uyarılara karşın ısrarla ve artarak devam etmesi ile bölgenin özellikleri bir bütün olarak göz önüne alındığında yasal savunmada sınırın mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaş ile aşıldığının kabulü zorunludur. Sanığın yaşanılan olayın etkisiyle içine düştüğü psikolojik hâl nedeniyle heyecanlanması, paniğe kapılması ve hatta korkması bunun sonucunda da yasal savunma sınırını aşması beklenebilecek bir durum olup, somut olayda TCY’nın 27. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma koşulları gerçekleşmiştir..." şeklindeki gerekçeyle,

Yine, YCGK’nın 26.02.2008 tarihli ve 281-37 sayılı kararında; "...gece saat 24.00 sıralarında, kadınlardan ve küçük çocuklardan başka kimsenin bulunmadığı eve tahtadan yapılmış olan tuvalet penceresini kullanarak girecek kadar gözünü karartmış ve makul hareket edemeyecek ölçüde sarhoş olan maktulün, evin içerisinde sanık ...’a, sanığın annesi ...’na ve yengesi ...’na yönelik olarak cinsel ilişkiye girmek istediğini de açıkça ortaya koyan saldırgan hareketlerde bulunup, bahsedilen üç kadının tüm uğraşlarına rağmen saldırılarına son vermeyerek onları zor durumda bırakması, olayın nasıl bir gelişim göstereceğinin belirsizliği ve kadınların güç kullanarak ta saldırılara son vermeye muktedir olamamaları karşısında; tamamen ırza yönelik muhtemel saldırıdan kurtulma gayesine matuf biçimde, eline aldığı tüfeğe bir fişek koyup, maktule rastgele ateş ederek ölümüne neden olan sanığın, meşru savunmanın sınırını olay sırasında kapıldığı mazur görülebilir korku, panik ve şaşkınlıkla aştığını kabul etmek gerekir..." şeklindeki gerekçeyle meşru savunmada sınırın mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaşla aşıldığına hükmedilmiştir.

Meşru savunmada sona ermemiş, hâlen mevcut bir saldırıya karşı savunma amacıyla karşılık verilmekte, saldırıdan başka türlü korunma imkanı bulunmamakta iken, haksız tahrikte sona ermiş bir haksız fiile zorunlu olmamakla birlikte haksız eylemin yarattığı öfke ile karşılık verilmektedir. Meşru müdafaanın zorunlu olması hâli objektif bir esasa dayanmakta iken; haksız tahrik kişinin kusur iradesinin zayıflamasından dolayı cezanın hafifletilmesini gerektiren subjektif bir esasa dayanmaktadır. Bu nedenle bir tarafta haksız tahrik ile meşru müdafaanın birlikte bulunması mümkün değilken; haksız tahrik içeren davranışa karşı tepki gösteren failin tepki mahiyetindeki fiiline karşı haksız tahriki doğurduğu kabul edilen kişinin meşru müdafaa durumuna girmesi ise mümkündür (Demirbaş, Haksız Tahrik, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021, s.99).

İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir (Devrim Aydın, Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s.225).

Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik aleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirmekte, cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu subjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir (M. Muhtar Çağlayan, Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, Adalet Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14).

Bu düşünceden hareketle TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren TCK'da, 765 sayılı Kanun'da yer alan ağır – hafif tahrik ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması hâlinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hâl almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı hâlinde, fail ve mağdurun yek diğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması hâlinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.

Evrensel bir ceza hukuku temel ilkesi olan şüpheden sanık yararlanır prensibi uyarınca bir olayda ilk haksız hareketin sanıktan mı, yoksa maktul ya da mağdurdan mı kaynaklandığının her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle kanıtlanamaması hâlinde, oluşan kuşku sanık lehine yorumlanarak sanığın TCK'nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükmünden yararlandırılması gerektiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı açık ise de bu kabulün dosya kapsamından anlaşılan olayın gerçekleşme biçimine, somut olayın özelliklerine ve hayatın olağan akışına uygun düşmesi zorunluluğu karşısında her olayın kendine özgü koşulları değerlendirilerek bir sonuca varılmalıdır.

B. Somut Olay da Hukuki Nitelendirme

Maktulün ailesi ile kendi ailesi arasında husumet bulunan sanığın, olay günü Kiler Market'e babası olan inceleme dışı maktul ...'nın dükkânının bulunduğu arka sokaktan girdiğinin ve marketten dışarı çıkana kadar kaldırım üzerinde ellerinde sopalarla bekleyen kardeşleri inceleme dışı sanıklar ... ve ... ile dört kez telefon görüşmesi yaptığının tespit edilmesi nedeniyle sanığın, olay günü kardeşleri ve babası ile maktul arasında şehir merkezinde bir tartışma yaşanacağından en geç markette bulunduğu sırada haberdar olduğu, sanığın, maktulün sopalarla darbedilmesi nedeniyle dışarıdan gelen sesleri duyup marketten koşarak çıktıktan sonra maktule vurmakta olan kardeşleri ve babasının eylemlerine, kendisi de yumruk atmaya çalışarak katıldığı, dolayısıyla olay günü ilk haksız hareketin sanığın kardeşleri ve babası tarafından gerçekleştirildiği, çevredekilerin kavgayı ayırmasından sonra sanığın babası ve kardeşleriyle birlikte maktulün yanından ayrılıp yolun karşı tarafına geçerek uzaklaştığı, ancak maktulün aldığı darbelerin etkisi ve olayın şoku ile aracının şoför mahallinden çıkarttığı tabancayı alarak sanık ve ailesinin arkasından yolun karşısına geçtiği, tanık ifadelerine göre önce havaya sonra da inceleme dışı maktul ...'ya çok sayıda ateş ettiği, darbedilmiş olmanın etkisiyle hareket eden maktulün böylelikle etki-tepki dengesini değiştirecek düzeyde yeni bir haksız davranış sergilediği, bu hususun tanık ...'un; maktulün silahıyla ilk önce iki el havaya ateş etmesi üzerine sanık ile inceleme dışı sanıkların babaları olan inceleme dışı maktul ...'dan uzaklaşarak yakındaki cami avlusunun duvarına doğru kaçtıklarını, maktulün inceleme dışı maktule, beş kez isabet alacak şekilde 3-4 metre mesafeden ateş ettiğini beyan etmesiyle doğrulandığı, yine adı geçen tanığın ifadesine göre bu durumu gören sanığın maktule hitaben; "Yapma" diye bağırarak belinden çıkardığı tabanca ile maktule çok sayıda ateş ettiği, bu bağlamda; babasından uzak bir yerde duran sanığın, maktulün saldırısını defetmek amacıyla eylemi gerçekleştirdiğine dair savunmasına itibar edilemeyeceği, keza maktulün, inceleme dışı maktul ...'yı vurduktan sonra sanığın ve inceleme dışı sanıkların üzerine doğru yürüdüğünün dosya kapsamındaki delillerle ortaya konulamadığı, sanığın, babasının yere düşmesi üzerine çıkıp saklandığı yerden elindeki tabanca ile maktule doğru hedef alarak sekiz el ateş ettiği, bununla birlikte maktulün silahından çıkan tek kurşunun sanığın kalçasını ne zaman sıyırdığının, bu neticenin sanığın caminin duvarına kaçarken mi yoksa olay yeri inceleme raporunda belirtildiği üzere cami tarafından değil ters taraftan ateşlenen üçüncü bir silahın ateşlendiği sırada mı meydana geldiğinin tam olarak tespit edilemediği hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın, babasına yönelen ve babasının yere yığılmasıyla tamamlanmış olan eyleme verdiği karşılığın saldırıyla eş zamanlı olmadığının kabul edilmesi gerektiği, öte yandan saldırı sırasında babasından uzakta bulunması nedeniyle içinde bulunduğu psikolojik durumun, silahlı çatışmanın dışında kalmasını veya saldırıyı başka türlü defetmesini engelleyecek ve mazur görülebilecek bir korku, panik veya telaşa yol açtığından da söz edilemeyeceği, bu nedenle babasının vurulduğunu ve yere yığıldığını gören sanığın, maktule yönelik kasten öldürme eylemini olay sırasında ortaya çıkan şiddetli elem ve öfkenin etkisiyle meydana gelen haksız tahrikin altında işlediği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yerinde görülmeyen itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Sanığın babasına ve kendisine yönelik silahlı saldırıyı defetmek amacıyla saldırıyla eş zamanlı olarak gerçekleştirmeye başladığı eyleminde, maktulün sanığın ailesine yönelik olarak işlek bir cadde üzerinde gündüz vakti başlattığı silahlı saldırısı bakımından meşru savunmanın saldırıya ilişkin şartlarının oluştuğu, ancak sanığın öncesinde meydana gelen kavganın sıcağıyla maktulden gelen saldırıya karşılık verme veya saklanma tercihini yaptığı anda yaşadığı korku, panik veya telaşın etkisinde maktule çok fazla sayıda ateş etmesi ve saldırıyı defetmesine rağmen savunmaya yönelik hareketlerine orantısız şekilde devam ederek maktulü öldürmesi nedeniyle meşru müdafaada sınırı TCK'nın 27/2. maddesi kapsamında mazur görülebilecek bir nedenle aştığı",

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanığın eyleminde meşru savunmada sınırın aşılmasına dair şartların oluştuğu,

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.11.2023 tarihinde yapılan müzakerede karar için yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 14.11.2023 tarihli ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.