Esas No: 2021/1909
Karar No: 2022/2507
Karar Tarihi: 30.03.2022

**12. Ceza Dairesi         2021/1909 E.  ,  2022/2507 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suçlar : Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması, şantaj

Hükümler : 1- Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan CMK'nın 231/11. maddesine göre açıklanan; TCK'nın 133/1, 39, 62/1, 50/3. maddeleri gereğince mahkumiyet

2- Şantaj suçundan CMK'nın 231/11. maddesine göre açıklanan;

TCK'nın 107/1-2, 62/1, 52, 53/1. maddeleri gereğince mahkumiyet

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile şantaj suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Aynı dosyada yargılanan başka bir sanık hakkındaki hükmün temyiz edilmesinden dolayı dosya aslının Dairemize gönderilememesi ve Dairemize gönderilen dosyanın UYAP sisteminde kayıtlı bir kısım belgelerden ibaret olup, mevcut dosyada yer alan bilgi ve belgelerle temyiz incelemesi yapılması olanağının bulunmaması nedeniyle Dairemizce verilen 06.03.2017 tarihli tevdii kararının ardından, aslına uygun şekilde oluşturulan dosyanın, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.01.2018 tarihli tebliğnamesi ile Yargıtay 4. Ceza Dairesine, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 11.02.2021 tarihli ve 2018/858 - 2021/4585 sayılı görevsizlik kararıyla da Dairemize gönderildiği belirlenerek yapılan incelemede:

Tehdit, hakaret ile kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçlarından sanık hakkında yapılan yargılama sonucunda, iddianamede tehdit ve hakaret olarak nitelendirilen eylemlerin şantaj suçunu oluşturduğunun kabulüyle şantaj suçundan TCK'nın 107/1-2, 62, 53/1. maddeleri gereğince 10 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan TCK'nın 133/1, 39, 62, 53/1. maddeleri gereğince 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesi gereğince sanık hakkındaki hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına, aynı maddenin 8. fıkrası uyarınca ayrı ayrı 5 yıllık denetim süresine tabi tutulmasına dair Altınekin Asliye Ceza Mahkemesinin 03.05.2012 tarihli ve 2011/9 Esas - 2012/96 Karar sayılı kararının 25.05.2012 tarihinde kesinleşmesini müteakip, sanığın denetim süresi içinde 13.06.2013 tarihinde TCK'nın 106/1. madde ve fıkrasının 2. cümlesinde tanımlanan tehdit suçunu işlediği ve Konya 9. Sulh Ceza Mahkemesinin bu suçtan sanığın mahkumiyetine karar verdiği, hükmün 01.04.2014 tarihinde kesinleştiği ve ihbar üzerine dosya yeniden ele alınarak önceki hükümlerin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/11. maddesi gereğince açıklanmasına dair Konya 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.07.2014 tarihli ve 2014/319 Esas - 2014/584 Karar sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

İncelenen dosya kapsamına göre, kayınpederi ... tarafından uzun zamandır sözlü taciz ve fiili basit cinsel saldırı eylemlerine maruz kalan ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanık ..., tanık İdris’in eşi olup, sanık ...’nin ise ...’in kız kardeşinin eşi yani ...’in eniştesi olduğu anlaşıldığından, sanık ...’nin, ...’in oğlu ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanık ...'nin eşi olduğuna dair yanılgılı kabule dayalı olarak, sanık ... hakkında şantaj suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, “... Tekeli'nin, gelinine (… Ali'nin eşine) karşı suç tarihinden geriye doğru 5 yıllık süre içinde cinsel saldırıda bulunduğu, halen cinsel saldırının devam ettiği veya etmesinin muhtemel olduğu, sanığın, cinsel saldırıyı yuvasının yıkılmasını engellemek için suç olan sesleri kayderek ‘bundan sonra pislik yaparsan birilerini arayacağım’ şeklinde beyanda bulunması 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 25. maddesi kapsamında meşru savunma kapsamında kaldığından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 223/2-d maddesi gereğince beraat karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi…” nedenine dayalı olarak bozulmasını öneren tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- İddianamede yazılı mesajların gönderilme tarihleri, sanığın ve mağdurun beyanı ile dosya kapsamına göre; “31.03.2010, 28.04.2010 - 24.05.2010” olan suçların işlendiği tarihlerin, gerekçeli karar başlığına, “23.05.2010” olarak yazılması suretiyle CMK'nın 232/2-c. maddesine uyulmaması,

2- TCK'nın 40. maddesinde, “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur. (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.” düzenlemesine yer verilerek, kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin bulunmaması ya da asıl suça ilişkin icra hareketlerine başlanmamış olması halinde, kural olarak yardım edenin cezalandırılamayacağı kabul edilmiştir.

İncelenen dosyada, kayınpederi ... tarafından uzun zamandır sözlü taciz ve fiili basit cinsel saldırı eylemlerine maruz kalan ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanık ...'nin, durumu anlattığı kayınvalidesi ile eşinin kendisine inanmaması üzerine, kayınpederinin eniştesi olan sanık ...'den yardım isteyip, sanık ...'nin temin ettiği kayıt cihazını yatak odasına kurarak, olay tarihinde yatak odasına gelen kayınpederinin tekrar cinsel içerikli sözler sarf edip, basit cinsel saldırıda bulunması eylemini anılan cihazla kaydettiği olayda;

Hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanık ...'nin, kayınpederi tarafından kendisine karşı haksız bir saldırıda bulunulduğu düşüncesine kapılmasının ardından ve başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken, mağduru bulunduğu cinsel saldırı olayını ispatlama ve kaybolma olasılığı bulunan delilin muhafazasını sağlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmaması nedeniyle eyleminin hukuka aykırı işlenmiş bir fiil niteliğinde bulunmaması karşısında, kayıt cihazını temin eden sanık ...'nin TCK'nın 39. maddesi gereğince yardım eden sıfatıyla cezalandırılmasının mümkün olmadığı gözetilmeksizin, sanık ...'ye yüklenen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan dolayı CMK'nın 223/2-a. maddesi gereğince beraat hükmü kurulması gerekirken, yasal ve yeterli olmayan yazılı gerekçelerle mahkumiyet kararı verilmesi,

3- Sanık tarafından, 28.04.2010 ile 29.04.2010 tarihlerinde değişik saatlerde ve 24.05.2010 tarihinde, mağdurun cep telefonuna gönderilen ve iddianameye konu edilen; “adı mikrop bu kayıtı herkese dinlettireyim, mikrop bir daha o insana bu pisliği yap seni yakarım geçe havlusuna girdiğini dilinle elinle hareket yaptığını duyuyum seni bu kayıtı dinlettiririm mikrop”, “mikropluktan vazgeçmiyon adıyımısın yakında kendimi tanıtacam çok merak etme, senin kayıtı yakında internette yayınlayacam”, “bundan sonra pislik yaparsan birilerini arayacam her aradığında kayıtı dinletecem seni o memleketten kovdurmam gerek de nevseye doa et görüntülü sidini yollayacam keleyi seyredeceğine kendi mikropluğunu seyret”, “vermezsen adam değilsin mikrop bende sidileri köye dağıtırım herkes senin gelininle nasıl pislik yaptığını seyreder ne keleymişsin diye mikrop keşke ver adam ol da”, “garaja ip dakta kendini asıver onu yapmak da yürek onur ister o da sende yok”, “nevse senin mikroptan knru diye aradı inanmadım görecen dedi gördüm doğruymuş o çocukların yüzüne nasıl bakıyon senin gibi garaktersizler yapıyor demek ki”, “senin gadar garaktersiz adam varmı ki arkanı kolla aramama gerek yok sen varsın adi şerefsiz yarın köyü terk et terket rezil olmak istemiyorsan”, “sana 12 kadar izin ben terk edecem diyeceksin demezsen herkese dinletecem bunu aklına yaz”, “senin gibi mikrop anasını gardeşini kızını dü.er ga.at sıra gelininden çıktı kime geldi ala ga.at”, “dün ağzını yüzünü bo.lamayacaksın mikrop ben sana iyilik ediyorum o bo.u yeme diye o çocuğun yüzüne nasıl bakan utanmıyon mu”, “telefonunda ne kadar insan varsa dinletecem görecen utanmaz” biçimindeki mesaj içeriklerinde, sanığın, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla hareket ettiğine dair bir ibare bulunmaması karşısında, TCK'nın 107/2. maddesinde tanımlanan şantaj suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, sanığın, mağdurun hayatına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle ya da genel anlamda ona kötülük yapıp zarar vereceği düşüncesini uyandıracak sözlerle mağdurun üzerinde objektif olarak ciddi korku yaratmaya elverişli ve mağdurun onur, şeref ve saygınlığını rencide edici mesajlar göndermesi eylemlerinin zincirleme şekilde hakaret ve zincirleme şekilde tehdit suçlarını oluşturduğu gözetilmeksizin, suç vasfında yanılgıya düşülerek, yasal ve yeterli olmayan yazılı gerekçelerle sanık hakkında şantaj suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de:

a) T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

b) Sanığa iddianamede isnat edilen eylemlerin, 5237 sayılı TCK'nın 125. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen hakaret ve 5237 sayılı TCK'nın 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit ile 5237 sayılı TCK'nın 6352 sayılı Kanunun 80. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki 133. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçlarına ilişkin olduğu, temel ceza miktarlarının; hakaret suçu için TCK’nın 125/2. madde ve fıkrası yollamasıyla aynı maddenin 1. fıkrasında “üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası”, tehdit suçu için TCK’nın 106/1. madde ve fıkrasının 1. cümlesinde “altı aydan iki yıla kadar hapis cezası”, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu için TCK'nın 6352 sayılı Kanunun 80. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki 133. maddesinin 1. fıkrasında “iki aydan altı aya kadar hapis cezası” olarak belirlendiği; 5271 sayılı CMK'nın, 17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanunun 24. maddesi ile başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmiş olan “Basit yargılama usulü” başlıklı 251. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; “Asliye ceza mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir.” şeklindeki düzenlemeye, 7188 sayılı Kanunun geçici 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan “01/01/2020 tarihi itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz.” şeklindeki düzenleme ile sınırlama getirilmiş ise de; Anayasa Mahkemesinin 19.08.2020 tarihli 31218 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 25.06.2020 tarihli ve 2020/16 Esas - 2020/33 Karar sayılı ve 16.03.2021 tarihli 31425 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 14.01.2021 tarihli ve 2020/81 Esas - 2021/4 Karar sayılı iptal kararları ile “...kovuşturma evresine geçilmiş..., ...hükme bağlanmış...” ibarelerinin, aynı bentte yer alan “...basit yargılama usulü...” yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi sebebiyle;

Kovuşturma evresine geçilmiş veya hükme bağlanmış olan ve basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden 7188 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan kesinleşmiş hükümler haricindeki düzenlemelerin iptal edildiği anlaşıldığından; Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi mümkün olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanununda yapılan değişikliklerin ise derhal uygulanması gerekmekle birlikte, basit yargılama usulü uygulanan olaylarda CMK'nın 251. maddesinin 3. fıkrasına göre; “mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir.” şeklindeki düzenleme karşısında, Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararlarının neticeleri itibariyle maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunun ve CMK'nın 251. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemenin sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında, TCK'nın 7. maddesi ile CMK'nın 251. maddesi hükümleri gözetilmek suretiyle, sanık lehine olan uygulamanın belirlenerek yerine getirilmesi ve gereği için dosyanın, “Basit yargılama usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi uyarınca şantaj suçundan hükmedilen ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının infazda gözetilerek saklı tutulmasına, 30.03.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.