Esas No: 2015/4486
Karar No: 2015/3552
Karar Tarihi: 05.05.2015

**20. Hukuk Dairesi         2015/4486 E.  ,  2015/3552 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili ve davalılar ile ... vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

2008 yılında yapılan kadastro sırasında ... köyü 103 ada 1, 105 ada 1, 105 ada 45 ve 109 ada 1 parsel sayılı sırasıyla 233.603,51 m2, 319.373,29 m2, 1.142.000 m2 ve 626.686,97 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar orman niteliği ile, 109 ada 2 parsel sayılı 844.312,67 m2 yüzölçümündeki taşınmaz ham toprak niteliği adına tespit edilmişler, itiraz edilmediğinden tapuda tescil işlemleri yapılmıştır.

Davacılar; ırsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak 103 ada 1 ve 105 ada 1 parsel sayılı taşınmazların ...'in çocukları ..., ..., ... ve ... mirasçıları adlarına tapuya tescili istemiyle dava açmışlardır. Taşınmazlar başında yapılan keşif sonucu 103 ada 1, 105 ada 1, 105 ada 45 ile 109 ada 1 ve 2 sayılı parsellerin bir bölümünün dava edildiği belirlenmiştir.

Mahkemece; 105 ada 1 parsel sayılı taşınmazın (D) harfi ile işaretlenen kesimi üzerinde davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu, diğer dava edilen yerlerin çok önceleri kullanıldığı, ancak sonradan terk edildiklerinden taşlık ve çalılık niteliğinde oldukları, zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle 105 ada 1 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi tarafından düzenlenen 02.10.2013 havale tarihli krokili raporda (D) harfi ile işaretlenen 7.856,29 m2 yüzölçümlü kesiminin davacılar adlarına tapuya tescillerine, diğer isteklerin reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından 103 ada 1, 105 ada 45 ve 109 ada 1 parseller yönünden, davalılar ve ... vekilleri tarafından ise 105 ada 1 parselin (D) harfi ile işaretlenen kesimi yönünden temyiz edilmiştir.

Dava, 10 yıllık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz ve kadastro öncesi nedene dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi uyarınca yapılan orman kadastrosu vardır.

1) Davacılar vekilinin fen bilirkişi tarafından düzenlenen 02.10.2013 havale tarihli krokili raporda 109 ada 1 sayılı parselin (E), 109 ada 2 sayılı parselin (F) ve (G), 105 ada 45 sayılı parselin (A), 103 ada 1 sayılı parselin (B) ve (C) harfleri ile işaretlenen kesimlerine yönelik temyiz itirazları yönünden;

İncelenen dosya kapsamına kararın dayandığı gerekçeye, temyize konu taşınmazların taşlık, kayalık ve çalılık niteliğinde oldukları, üzerlerinde kuşburnu, ardıç ve meşe ağaçlarının bulunduğu, tarım yapmaya elverişli olmadıkları gözetilerek yazılı şekilde hüküm kurulmasında

isabetsizlik bulunmadığına göre anılan parsellere yönelik temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.

2) 105 ada 1 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi tarafından düzenlenen 02.10.2013 havale tarihli krokili raporda (D) harfi ile işaretlenen 7.856,29 m2 yüzölçümlü kesimine yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece yapılan inceleme araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; davacılar; ırsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak ...'in çocukları ..., ..., ... ve ... mirasçıları adlarına tapuya tescili istemiyle dava açmışlardır. Keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar ise taşınmazın davacıların babası ...'e atalarından dedelerinden taksimen kaldığını, ...'in ölümüyle çocukları olan davacıların kullandıklarını belirtmişlerdir. Ancak davacılardan sadece ...; ...'in oğlu olup diğer davacılar ...'ın mirasçıları değildir. Kök mirasbırakan ... 15.05.1944 tarihinde, eşi ... 1965 yılında ölmüş olup geride çocukları olan ..., ..., ..., ..., ... ve ... kalmışlardır. Davacılardan ...; ... oğlu ...'in mirasçısı, davacı ...; ... oğlu ...'in mirasçısı, davacı ... ise; ... oğlu ...'in mirasçısıdır. Keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar taşınmazın ırsen intikal ve taksim yoluyla ...'e kaldığını belirtmişler ise de davacılar bu yönde iddiada bulunmayıp aksine taşınmazın ..., ..., ... ve ... mirasçıları adlarına tapuya tescilini istemişlerdir. Davacıların iddiaları ile yerel bilirkişi ve tanık anlatımları çeliştiği halde mahkemece değinilen çelişki üzerinde durulup giderilmeden istek dışına çıkılmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Davacıların iddia ve istekleri karşısında ..., ..., ... ve ...'in mirasçıları arasında paylaşım yapılmadığı anlaşıldığından elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet sözkonusudur. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet kanun veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

TMK'nın 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine TMK'nın 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu ile istekle bağlılık ilkesi gözardı edilerek talep dışına çıkılmak suretiyle temyize konu taşınmazın davacılar adlarına tesciline karar verilmesi doğru değildir.

Diğer taraftan hükme dayanak yapılan orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda temyize konu taşınmazın 1979 yılı memleket haritasında ve 1989 yılı amenajman planında açık alanda gözüktüğünden orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmiş ise de yöreye ait hava fotoğrafları uygulanmadığı gibi 1979 tarihinden öncesine ait memleket haritası ve hava fotoğrafları getirtilip taşınmazın bu haritalardaki konumu da belirlenmemiş, temyize konu taşınmazın orman bütünlüğü içinde yeralıp almadığı da araştırılmamıştır. Bu haliyle orman bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli değildir.

Bu durumda mahkemece öncelikle davacılardan, miras bırakanlarına ait mirasçılık belgesinin istenmesi, tereke iştirak halinde mülkiyet hükümlerine tâbi olup da, davacılardan başka mirasçı var ise, dava dışı mirasçıların davaya onaylarının alınması veya miras şirketine temsilci atanması yönünde süre verilmesi, anılan usûlî eksikliğin giderilmesinden sonra yöreye ait en eski tarihli (1979 yılından öncesine ait) memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde iki orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli 105 ada 1 parsel sayılı taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (... veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli 105 ada 1 parsel sayılı taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, taşınmaz hâkim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, 105 ada 1 parsel sayılı taşınmazın temyize konu kesiminin orman bütünlüğü içinde bulunup bulunmadığı, orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, isimleri bildirilen taraf tanıklarına keşif gününü bildirir davetiye çıkarılıp, elverdiğince yaşlı ve yansız yerel bilirkişiler, taraf tanıkları ve kadastro tespit bilirkişileri huzuruyla taşınmaz başında keşif yapılıp, tarafların delil ve belgeleri uygulanmalı, çekişmeli taşınmazın kime ait olduğu, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp, kadastro tesbit tarihine kadar kimden kime ne şekilde intikal ettiği, kimlerin zilyetliğinde bulunduğu duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, tanık ve bilirkişilerin anlatımları komşu parsel kayıtlarıyla denetlenmeli, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde düzenlenen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşulları yöntemince araştırılmalı, oluşacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır. Mahkemece değinilen şekilde araştırma, inceleme ve uygulama yapılması gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ:1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle; davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile 103 ada 1, 105 ada 45 ve 109 ada 1 ve 2 sayılı parsellere yönelik hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının davacılara yükletilmesine,

2) İkinci bentde açıklanan nedenlerle davalılar ve ...nin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 105 ada 1 parsel yönünden BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 05.05.2015 günü oy birliğiyle karar verildi.