Esas No: 2016/30112
Karar No: 2018/12121
Karar Tarihi: 13.12.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/30112 E.  ,  2018/12121 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar-bir.dos.davacıları avukatınca duruşmasız, davalı ... vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... vekili avukat ..., diğer davalı ... vekili avukat Ayşegül Aksu ile davacılar vekili avukat ...'ın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Asıl davada davacı, 34 yaşında, bir çocuk annesi ve oldukça varlıklı bir iş kadını olduğunu, 2 Mart 2006 tarihinde dizindeki şişlik nedeniyle başvurduğu ... Devlet Hastanesinde şişliğin dava dış doktor tarafından alındığını ve alınan doku örneğinin biyopsi yapılmak üzere 03.03.2006 tarihinde davalı ... Laboratuvarı Tic. Ltd. Şti.'ne gönderildiğini, davalı laboratuvarda davalı doktorlar ... ve ... tarafından doku parçasının incelendiğini ve 04.03.2006 tarihinde verdikleri raporda kanser bulgusuna rastlanmadığını bildirdiklerini, aradan 10 ay geçtikten sonra sağ dizindeki şişliğin yeniden belirmesi üzerine bu defa ... Devlet Hastanesi'ne başvurduğunu ve burada çekilen ... sonucu radyoloji uzmanı olan davalı ... tarafından hazırlanan 15.01.2007 tarihli raporda kanser bulgusuna rastlanmadığının belirtildiğini, ancak sıkıntılarının devam etmesi nedeni ile doku örneğinin biyopsi için bu kez ... gönderildiğini ve burada ''... '' tanısı konularak hızla ilerlediği belirtilen bu kanser türü nedeniyle 15.03.2007 tarihinde sağ bacağının diz kapağı üzerinden kesildiğini, davalıların ağır bir tanı kusuru bulunduğunu, doğru tanı konulabilmiş olsa idi daha küçük bir operasyon ile giderilebilecek bir rahatsızlığın uzuv kaybına sebebiyet verdiğini ileri sürerek 400.000,00 TL manevi tazminat ile bilirkişi incelemesi sonucu ortaya çıkacak tedavi ve protez gideri, yardım, bakım ve iş gücü kaybı nedeni ile şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminat olmak üzere 410.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalılardan tahsilini istemiş; yargılama sırasında davacının vefat etmesi üzerine davaya mirasçıları tarafından devam edilmiştir. Birleşen davada ise; asıl dava davacısı ...'ın eşi ve kızı olan davacılar, ...'ın vefatı nedeni ile asıl davadaki nedenlerle 150.000,00 TL manevi tazminatın faizi ile davalı doktorlardan tahsilini istemişlerdir.

Davalılar asıl ve birleşen davada, davanın reddini dilemişlerdir .

Mahkemece, asıl davada davanın reddine, birleşen Mahkemenin 2012/811 Esas sayılı dosyasında davacıların manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulü ile davacı ... için 30.000 TL manevi tazminatın ayrı ayrı 10.000 TL olarak, davacı ... için 15.000 TL manevi tazminatın ayrı ayrı 5.000 TL olarak davalılar ..., ... ve ...'dan 01.01.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte alınarak davacılara verilmesine, davacıların fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiş; hüküm davacılar ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalılardan ... bir kamu tüzel kişisi olup kural olarak, işlem ve eylemleri kamusal nitelik taşır. Asıl davada davacı, davalı ...'u özel hukuka tabi sözleşmeli olarak çalıştıran davalı ... Bakanlığının da sorumlu olduğu gerekçesi ile hizmet kusuru bulunduğunu ileri sürülmüştür. İdarenin hizmet kusurundan doğan zararlardan dolayı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince ilgili idareye karşı idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Görev sorunu, açıkça veya hiç ileri sürülmese de yargılamanın her aşamasında mahkemelerce kendiliğinden gözetilir. Yerel mahkemece açıklanan olgular gözetilerek, davalılardan ... yönünden yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Davacılar, asıl ve birleşen davada davacı ...'ın kanser olmasına rağmen çekilen ... sonrası kanser bulgusuna rastlanmadığına ilişkin 15.01.2007 tarihli raporu hazırlayan doktor ...'un da kusurlu olduğunu ileri sürerek maddi ve manevi tazminat talep etmişlerdir. Yargılama sırasında alınan Adli Tıp Kurumu Üçüncü Adli Tıp İhtisas Kurulunun 15.10.2010 tarihli raporunda, radyolog Dr. ...’un lezyonunun yerini tam kapsamayan ... tetkik ve raporu ile eyleminin eksik olduğu yönünde görüş bildirilmiş, davacı ...'ın 01.01.2012 tarihinde vefat etmesinden sonra alınan Adli Tıp Kurumu Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulunun 07.01.2015 tarihli raporunda ise radyolog Dr. ...’un lezyonunun yerini tam kapsamayan ... ile değerlendirme yaparak raporunu düzenlemesi nedeniyle kusurlu olduğu, ancak hastanın 1 hafta sonra 23/01/2007 tarihinde ameliyata alındığı dikkate alındığında bu eksikliğin hastalığın kliniği üzerine etkisi bulunmadığı belirtilmiştir. Davacıların itirazı üzerine alınan 05.11.2015 tarihli Adli Tıp Kurumu Genel Kurul raporunda ise “...15/01/2007’de Dr.... imzalı ... raporunda; kesitlerde tümoral kitle izlenmediği, (kesitlerin sadece dizi içine aldığı, dizin üstündeki tendonlateralini kapsamadığı), belirtildiği, 11/01/2007 tarihli diz ...’lerinin suprapatellar bölgede tanımlanan yumuşak doku lezyon bölgesini kapsamadığı, dosya kapsamında hastalığın tanısı ile ayrıntılı inceleme bölgesini tarif eden bir istem kağıdı mevcut olmadığı, bu türden hastalığın tanısı ve ayrıntılı bölgeyi tarif eden bir istem kağıdı var ise radyolog Dr. ...’un sadece mevcut diz ... tetkikini değerlendirerek ek önerilerde bulunmamasının eksiklik olduğu, bu türden bir istem kağıdının yokluğunda ise Dr. ...’un eksik eyleminden bahsedilemeyeceği, radyoloji uzmanı Dr. ...’un eksik eylemi olup olmadığının adli tahkikat ile aydınlatılmasının uygun olacağı, hekimin lezyonun yerini tam olarak kapsamayan ... ile değerlendirme yaparak raporunu düzenlemesi nedeniyle eksik eylemi olduğunun kabulü halinde de hastanın 1 hafta sonra 23/01/2007 tarihinde ameliyata alındığı dikkate alındığında bu eksikliğin hastalığın kliniği üzerine etkisi bulunmadığı..” belirtilmiştir. Mahkemece, asıl davada davalı radyolog Dr. ...'un lezyonun yerini tam kapsamayan ... ile değerlendirme yaparak rapor düzenlemesi nedeniyle kusurlu olduğu belirlenmiş ise de hasta bir hafta sonra ameliyata alındığından bu eksikliğin hastanın kliniği üzerinde bir etkisinin bulunmayacağı, olgunun berrak hücreli serkom olması nedeniyle davalı Patalog Dr. ... ve ... Dr. ...'nin hatalı tanı koymaları nedeniyle kusurlu oldukları, ancak hastaya ikinci cerrahi müdahale sonrası 29/01/2007 tarihli patoloji raporunda clear cell tanısı konulduğu, bu süreçte herhangi bir metastas bulunmadığı, hastanın takip ve tedavilerinin yapıldığı, doğru tanı konulması halinde bile tedavi prosedürünün değişmeyeceği, kanserin tanısı konulduğunda yayılmış olduğu, kusurlu eylem ile kişinin ölümü arasında illiyet bağı kurulamayacağı gözönüne alındığında ...'ın maddi ve manevi tazminat talep hakkının bulunmadığı gerekçesi davanın reddine karar verilmiştir. Birleşen davada ise davacılarının murisi ...'a rahatsızlığı nedeniyle konulan teşhis ve tedavisi, tedavi sürecinde ve muris ...'in ölümünden sonra davacıların yaşadıkları sıkıntı ve üzüntüler gözetilerek davalıların asıl dosyanın davacısı ...'ın hastalığının tanısındaki hata ve kusurlarından dolayı ...'ın eşi olan ...'ın ve çocuğu küçük ...'ın manevi zarar gördüğünün sabit olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki; alınan Adli Tıp Kurumu raporlarında davalı ...'un kusurlu olduğu yönünde görüş bildirilmediğinden manevi tazminat koşulları oluşmamıştır. O halde Mahkemece, birleşen davada davalı ... yönünden, alınan Adli Tıp raporları ile kusurlu olmadığının anlaşılmasına göre manevi tazminat sorumluluğunun bulunmadığı gözetilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kısmen kabul kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: 1-Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacıların temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bent gereğince hükmün BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma avukatlık parasının davacılardan alınarak davalı ...'a ödenmesine, peşin alınan 29,20 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.