Esas No: 2008/10576
Karar No: 2009/8201
Karar Tarihi: 08.06.2009

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2008/10576 E.  ,  2009/8201 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, maluliyet oranının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, davacıya maluliyet aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti ile aksi yöndeki davalı Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 8.11.1999 tarihli giriş bildirgesi ile 31.12.1998 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasaya tabi esnaf sigortalısı olduğu,Gaziantep Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 25.11.1999 tarihli raporu ile ilk kez hastalık teşhisi konulduğu, Devlet Hastanesinin 29.1.2004 tarih ve 1695 sayılı raporunda kronik ... yetmezliği, Gaziantep Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 20.4.2004 tarih ve 4492 sayılı raporu ile haftada 3 kez hemodialize girmesi gerektiği, Devlet Hastanesinin 27.10.2005 tarih ve 21283 sayılı raporunda kronik ... yetmezliği teşhisiyle dışarıdan dialize girebiliceği, haftada 2-3 kez yapılacağı, Gaziantep Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 11.11.2005 tarih ve 4544 sayılı raporu ile davacının ilk kez 1999 da K.B.Y tanısıyla hemodialize başladığı halen özel merkezde girdiği, haftada 3 kez hemodialize girmesi gerektiği, davacının maluliyet aylığı talebinin kurumca 24.8.2006 tarihinde çalışma gücünün 2/3 ünün kaybolmadığı gerekçesiyle reddedildiği, NEFROTED Tıp Merkezince davacının 9.11.1999 tarihinden beri merkezde haftada 3 gün 4 saat hemodializ programında olduğu, Adli tıp ve Dahiliye uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetince davacının maluliyeti % 90 ve K.B.Y. nin tarihinin ne zaman başladığının tam bilinemeyeceği ancak kliniğine ve dosyaya sunulan belgeye göre ... kaydından sonra meydana geldiği kabul edilebileceği, Adli Tıp Kurumu 3. ihtisas Kurulunun 30.1.2008 tarihli raporunda çalışma gücünün 2/3 ünü kaybettiği maluliyet başlangıç tarihinin hemodializ başlangıç tarihi olan 9.11.1999 olduğu K.B.Y. nin sinsi bir hastalık olduğu işe giriş tarihi olan 31.12.1998 de KBY ile beden çalışma gücünün 2/3 ünü kaybettirecek düzeyde olup olmadığının tespiti amacıyla söz konusu zaman sürecinde ilgilinin oturduğu yerdeki nefroloji ve dializ merkezlerinden kayıtları sorularak mevcutsa gönderilmesi halinde işe giriş tarihinde hastalığın 2/3 e mümas düzeyde olup olmadığının bildirileceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Dava, nitelikçe çalışma gücünün en az üçte ikisini yitirdiğinin tesbiti ile malullük aylığı bağlanması gerektiğinin saptanması ve kurumun sataşmasının giderilmesi istemine ilişkindir. Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 1479 sayılı Yasa’nın 28 ve 56. maddeleridir. Anılan 28. maddeye göre; sigortalıya malullük sigortasından yardımın yapılabilmesi için, malul sayılıcak derecede hastalık ve arızanın sigortalılığın başladığı tarihte bulunmaması koşuldur. Başka bir anlatımla, davacının, malullük sigortasının sağladığı yardımlardan yararlanabilmesi için, malül sayılacak derecede hastalık veya arIzanın sigortalı olarak çalıştığı sırada meydana gelmesinde yasal zorunluluk olduğu açıktır. Öte yandan, malullük halinin tesbitinde, yukarıda sözü geçen yasanın 56. maddesinin öngördüğü prosedüre uyulması gerektiği ortadadır. Oysa, mahkemece, hastalığın ve arızanın oluş tarihi ile hastalığı belirleyen rapor yönünden açıklanan doğrultuda işlem yapılmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacının maluliyetinin 2/3 oranında kaybolduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamakta, uyuşmazlık maluliyetin başlangıç tarihi konusunda çıkmaktadır. Gerçekten davacının kronik ... yetmezliğinin 9.11.1999 tarihinden beri nefroted tıp merkezinde haftada 3 kez dialize girmek suretiyle klinik seyir izlediği, ancak 28. maddeye göre maluliyet aylığına hak kazanabilmek için 2/3 oranındaki maluliyetinin davacının sigortalılık belgesinin verildiği 31.12.1998 tarihinde var olup olmadığının hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 3. ihtisas kurulunun 30.1.2008 tarihli raporunda “davacının çalışma gücünün 2/3 ünü kaybettiği maluliyet başlangıç tarihinin hemodializ başlangıç tarihi olan 9.11.1999 olduğu K.B.Y. nin sinsi bir hastalık olduğu işe giriş tarihi olan 31.12.1998 de KBY ile beden çalışma gücünün 2/3 ünü kaybettirecek düzeyde olup olmadığının tespiti amacıyla söz konusu zaman sürecinde ilgilinin oturduğu yerdeki nefroloji ve dializ merkezlerinden kayıtları sorularak mevcutsa gönderilmesi halinde işe giriş tarihinde hastalığın 2/3 e mümas düzeyde olup olmadığının bildirileceği” rapor edilmesine rağmen, maluliyetin başlangıcı konusunda Adli Tıp Genel Kurulundan itirazın değerlendirilmesini sağlayarak hastalığın ve maluliyetin oluştuğu tarih konusunda rapor alınmadan yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Yapılacak iş; 1479 sayılı Yasa’nın 56/5. maddesinde öngörülün prosedür uyarınca Adli Tıp Genel Kurulundan itirazın değerlendirilmesini sağlamak ve özellikle, itirazın değerlendirilmesi sonucu verilecek raporda; hastalığın oluştuğu tarihi hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlemek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 08.06.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.