Esas No: 2009/168
Karar No: 2009/218
Karar Tarihi: 27.05.2009

**Hukuk Genel Kurulu         2009/21-168 E.  ,  2009/218 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Malatya İş Mahkemesi

TARİHİ : 22/01/2009

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Malatya İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 05.06.2007 gün ve 2007/750-229 sayılı kararın incelenmesinin davalı SGK vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 16.06.2008 gün ve 2007/16849-2008/9289 sayılı ilamı ile;

“...Dava, davalı Kurum'a 5335 sayılı yasa nedeni ile 01.01.2005 tarihinden itibaren kesile yaşlılık aylıkları nedeni ile toplam 10.724,00 YTL alacağın hak ediliş tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, bu sonuca değildir.

Uyuşmazlığın yasal dayanağı 5335 sayılı yasanın 30/2 maddesidir. Anılan maddede, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamayacağı ve görev yapamayacağı hükmü öngörülmüştür.5335 sayılı yasanın 30 maddesi 27.04.2005 tarihinde resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Davacıya, serbest Avukat olarak 01.01.1998 tarihinde davalı kurumdan yaşlılık aylığı bağlandığı, Yakınca Belediye Başkanlığı ile davacı arasında 01.01.2005 tarihinden itibaren bir yıl süre ile aylık 600,00YTL ücret karşılığında 31.12.2004 tarihli Avukatlık sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin 2006 yılında geçerli olmak üzere bir yıl uzatıldığı daha sonra davacının isteği üzerine 31.06.2006 tarihinden itibaren sözleşmenin feshedildiği, davalı kurum tarafından bağlanan yaşlılık aylığının 01.01.2005 tarihinden itibaren iptal edilerek yersiz ödenen aylıklar nedeni ile davacıdan 7.434,00 YTL tahsil edildiği ayrıca 01.07.2006 tarihinden itibaren yeniden bağlanan yaşlılık aylıkları nedeni ile birikmiş alacağından 2.740,63 YTL nin de mahsup edildiği dosyadaki kayıt ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık davacının 5335 sayılı yasanın 30/2 maddesindeki düzenleme nedeni ile Sözleşmeli Avukat olarak Belediyelerde çalışıp çalışamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Davacının Yakınca Belediye Başkanlığı ile aylık ücret karşılığında belirli süreli Avukatlık sözleşmesi yaptığı anlaşıldığından anılan yasa hükmü gereği, yaşlılık aylığı almakta olan davacının Belediyelerde sözleşmeli olarak çalışması mümkün değildir. Bu nedenle davacının 5335 sayılı yasanın 30 maddesinin yürürlüğe girdiği 27.04.2005 ile sözleşmenin sona erdirildiği 31.06.2006 tarihleri arasındaki süre yönünden yaşlılık aylıklarının iptali ile yersiz ödenen ve kurumca daha sonra tahsil edilen yaşlılık aylıklarının faizi ile birlikte ödenmesine ilişkin verilen hüküm doğru değildir.

Yapılacak iş konusunda uzman bilirkişi aracılığı ile 3535 sayılı yasanın 30 maddesinin yürürlükte olmadığı 01.01.2005 ile 27.04.2005 tarihleri arasındaki süreye ait ödenmeyen yaşlılık aylıkları ile ilgili alacak miktarını tespit ettirip sonucuna göre karar vermekten ibarettir

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden Belediye Başkanlığı ile davacı arasındaki sözleşme ile 5335 sayılı yasanın yorumunda yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır

O halde, davalı Kurum'un bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli vehüküm bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN  : Davalı SGK vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Uyuşmazlık; taraflar arasındaki ilişkinin 5777 sayılı Kanunun 25. ve 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinde belirtilen “herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalışma” niteliğinde olup olmadığı ve Kurumun anılan maddeler kapsamında çalışanlar yönünden yaşlılık aylıklarının kesilmesine dair işleminin yasal dayanağı bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle, konuya ilişkin yasal süreç üzerinde durulmasında yarar vardır:

01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı Bütçe Kanununun 25. maddesi ile; herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların bu aylıkları kesilmeksizin; belediyelerde herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamayacakları ve görev yapamayacakları düzenlemesi getirilmiştir.

Bütçe Kanunu ile yapılan bu düzenleme sonrasında kanun koyucu; bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağına ilişkin Anayasanın 161. maddesi hükmünü gözeterek, bütçe kanunlarında yer almaması gereken hükümlerin temizlenmesi amacıyla çıkardığı, 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 29. maddesinin c bendi ile ; 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinde yer alan hükmü yürürlükten kaldırmış ancak, aynı düzenlemeyi anılan Kanunun 30. maddesi ile yeniden getirmiştir. Bu madde 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 105. maddesinde sayılan uygulanmayacak hükümler arasında 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi yer almamaktadır. Hal böyle olunca, bu maddenin halen yürürlükte olduğunun kabulü gerekir.

Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesine, 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası ile açılan dava sonucunda, 29.11.2005 gün 2005/6-93 sayılı kararla; “iptali istenen bu maddenin 5335 sayılı Kanunun 29. maddesiyle yürürlükten kaldırılmakla, davanın konusuz kaldığı” gerekçesiyle, “istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.

Ayrıca belirtmekte yarar vardır ki, 5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49. maddesinde düzenlenen norm kadro uygulaması ile Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak hukuk alanında avukatların yıllık sözleşme ile çalıştırılmasına olanak sağlanmıştır.

Anılan madde uyarınca avukat kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabileceği kabul edilmiş; bu personel hakkında bu kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanması yoluna gidilmiştir. Belediyelerin bu düzenleme dışında vekalet sözleşmesi ile serbest avukat çalıştırabilmeleri de olanaklı değildir.

Açıklanan yasal süreç karşısında somut olayın değerlendirilmesine gelince;

Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin belediyelerde herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamayacakları ve görev yapamayacaklarına, dair düzenlemenin 01.01.2005 tarihinden başlamak suretiyle yürürlükte olduğu belirgindir.

Davacının, dava dışı Belediye ile imzaladığı sözleşmeler uyarınca 01.01.2005 ile 31.05.2006 tarihleri arasında avukat olarak çalıştığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davacı ile Belediye arasında düzenlenen sözleşmenin, 5393 sayılı Kanunun 49. maddesine dayalı olarak düzenlendiği ve davacının anılan madde kapsamında sözleşme ile çalıştığı ve bu çalışmanın ise yukarıda da dayanakları açıklandığı üzere sözleşmeye konu 01.01.2005- 31.05.2006 tarihlerine yürürlükte bulunan 5277 ve 5335 sayılı kanun ile getirilen yasal düzenlemeye aykırı olduğu açıktır.

Şu durumda; yerel mahkemenin davacının çalıştığı dönemin tamamı yönünden verilen, davanın kabulüne ilişkin kararı usule ve açıklanan yasal düzenlemelere aykırıdır.

Ne var ki, Özel Dairenin, Yerel Mahkemenin kabule ilişkin ilk kararının bozulmasına ilişkin 16.06.2008 tarihli kararında davaya konu edilen dönemin 01.01.2005-27.04.2005 tarihleri arasındaki bölümü, yukarıda açıklanan yasal durumun aksine, 3535 sayılı Yasanın 30.maddesinin bu dönemde yürürlükte olmadığı ifade edilerek ve aynen “…Yapılacak iş konusunda uzman bilirkişi aracılığı ile 3535 sayılı yasanın 30 maddesinin yürürlükte olmadığı 01.01.2005 ile 27.04.2005 tarihleri arasındaki süreye ait ödenmeyen yaşlılık aylıkları ile ilgili alacak miktarını tespit ettirip sonucuna göre karar vermekten ibarettir” ibarelerine yer verilerek açıkça bozma dışında bırakılmış; bu döneme ilişkin yeniden hesaplama yapılması gereğine işaret edilmiştir. Oysa, 01.01.2005 ile 27.04.2005 tarihleri arasındaki sürede 3535 sayılı Yasanın 30.maddesi yürürlüğünü sürdürmekte olup, dairenin aksi yöndeki saptaması yerinde değildir.

Durum bu olunca, bozma dışı bırakılan 01.01.2005 ile 27.04.2005 tarihleri arasındaki dönem yönünden davacı yararına usulü kazanılmış hakkın varlığından sözedilip edilemeyeceğinin belirlenmesi gerekir.

Bilindiği üzere; 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK). Kazanılmış haklar Hukuk Devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasanın 2. maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada, ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün ve 2006/4-519-527 sayılı, 31.05.2006 gün ve 2006/10-307-337 sayılı ve 10.05.2006 gün ve 2006/4-230-288 sayılı ilamı).

Bu açıklamalar ışığında; Özel Dairenin, davaya konu 01.01.2005 ile 27.04.2005 arasındaki dönem yönünden, geçerli bir çalışmanın varlığını kabulle ve hesaplamanın yeniden yapılması gereğine işaretle hükmü bozması karşısında bu dönemde ödenen aylıkların Kuruma iadesi gerekmediği yönünden davacı yararına usuli kazanılmış hakkın gerçekleştiğinin kabulü gerekir.

Bu nedenle; davalı yararına gerçekleşen usuli kazanılmış hakkın varlığı da gözetilerek, davaya konu 01.01.2005-27.04.2005 tarihleri arasındaki dönem yönünden kesin bozma yoluna gidilmemiş; 27.04.2005- 31.05.2006 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise davanın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç itibariyle: davanın 27.04.2005- 31.05.2006 tarihleri arasındaki dönem yönünden reddine; 01.01.2005-27.04.2005 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise, konusunda uzman bilirkişi aracılığı ile bu süreye ait ödenmeyen yaşlılık aylıkları ile ilgili alacak miktarının tespit ettirilip sonucuna göre karar verilmesi gereğine, işaret eden bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı SGK (Devredilen SSK) vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 27.05.2009 gününde oybirliği ile karar verildi