Esas No: 2021/9762
Karar No: 2022/3857
Karar Tarihi: 21.06.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/9762 E.  ,  2022/3857 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Şırnak 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.11.2020 tarih ve 2020/75 - 2020/336 sayılı kararı

Suç : Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, konut dokunulmazlığını ihlal

Hüküm : 1-TCK’nın 302/1, 3713 sayılı Kanunun 3, 5/1 maddeleri ile TCK’nın 53/1-2-3, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

2-TCK’nın 109/2-3, 43/2. maddesi delaletiyle 43/1, 3713 sayılı Kanunun 4, 5/1 maddeleri ile TCK’nın 53/1-2-3, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

3-TCK’nın 116/4, 119/1-a,c,d, 3713 sayılı Kanunun 4, 5/1 maddeleri ile TCK’nın 53/1-2-3, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, ilk derece ve bölge adliye mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, tanık beyanları ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Her Devlet siyasal fonksiyonunun gereği olarak, ülke, egemenlik ve millet/ulus unsurlarını, Anayasal düzenini ve bu düzenin işleyişini koruma altına alır. 5237 sayılı TCK’nın 302. maddesinde düzenlenen "Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak" suçunun konusunu da, devletin ülkesi, egemenliği ve milli birliği oluşturmaktadır.

Suçla korunan hukuki değer, devletin ülkesinin bütünlüğü ve egemenliğidir.

Suç, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi gereğince mutlak terör suçudur.

Kanun gerekçesinde de ifade edildiği üzere bu suçun oluşabilmesi için belli amaca yönelik fiillerin işlenmesi gerekir. Bu amaç, madde metninde;

1-Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir Devletin Egemenliği altına koymak,

2-Devletin birliğini bozmak,

3-Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak,

4-Devletin bağımsızlığını zayıflatmak olarak belirlenmiştir.

Korunan değerlerin önemi ve kanun metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır (TCK’nın 314. md. gibi).

Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekir. Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur. Ancak maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesine ihtiyaç yoktur(Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9 - 103, 2010/22). Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmesi yeterlidir. Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir. “Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de Devletin birliğine ve bütünlüğüne karşı işlenen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyet çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme vb. fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut

zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak Devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamı ve toplumda yaşanan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma amacına ulaşmaya çalışır (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar sayfa 89, 90, Dönmezer Tedhişçilik sh. 56).

Söz konusu düzenlemeye esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesi ile suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Kanun koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerinin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK 302/2) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK 302/1) “fiil” unsurunu teşkil ettiği görülmektedir.” (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90). Buna göre elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22).

Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstekar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9.CD 26.06.2012T. 2012/2855-8069 sy. k, 15.01.2014 T. 2013/12441-2014/614 sy. k., 30.03.2010 T. 2009/8654-2010/3632 sy. k. 09.06.2011 tarihli, 2011/4202 esas, 2011/3296 karar sayılı kararı vb.) olabilir. Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, Devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak Devletin ülkesi, milleti ve egemenliği bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrımuayyen olmasının da bir önemi yoktur.

Her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suçtan (TCK 302 md.) da cezalandırılabilmesi için, eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, kanun maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir. Bu nedenledir ki failin, geçitli/müterakki suçlardaki özellik nedeniyle, TCK’nın 302. maddesinde tanımlanan amaç suçu sabit görülüp cezalandırıldığı durumda ayrıca TCK’nın 314/1-2. maddesi gereğince cezalandırılamayacağı istikrar kazanan bir uygulama haline gelmiştir (Yargıtay 9. CD. 15.06.2009 T. 2009/6277-7540 sy. k.vb.).

Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık – icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunlu haline getirmektedir. Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler,(7),s.569-570; Centel/Zafer Çakmut,(4),s.455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku,(15),s.423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. ... Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1- 153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre; Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir.

Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av Serra Karadeniz-LLM/Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi/sayfa 792, 793, 794, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler sayfa 503 ve devamı, Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. ... Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408).

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde;

Şırnak İl Jandarma Komutanlığı, İl Emniyet Müdürlüğü ve MİT tarafından ortak icra edilen Cudi Dağı Bölgesinde faaliyet gösteren PKK/KCK silahlı terör örgütü mensuplarının ele geçirilmesi yönünde yapılan çalışmalar kapsamında, 18.11.2019 günü Şırnak İli Silopi İlçesi Üçağaç Köyü bölgesinde bulunan hayvan ağılları bölgesine....isimli örgüt mensuplarının geleceği konusunda edinilen bilgi üzerine bölgenin İHA vasıtası ile izlenmeye başlandığının, yakalama tutanağına göre 18.11.2019 günü saat 23:00 sıralarında söz konusu ağılların bulunduğu ve örgüt mensuplarının bulunduğu evin önünde bulunan ... plakalı aracın bulunduğu bölgeden hareket ettiği ve söz konusu aracın kesintisiz takip sonucunda Silopi-Cizre yol kavşağında durdurulduğu, aracı süren kişinin sanık ... olduğunun tespit edildiğinin, örgüt mensuplarının bulunduğu değerlendirilen evde bulunan müşteki ... ve torunu mağdur ...'ın güvenlik güçleri olay yerine vardıktan sonra evden çıkarıldıkları, örgüt mensuplarının teslim olması amacıyla yapılan çağrıya ateşle karşılık verilmesi neticesinde silahlı çatışmanın yaşandığı ve evde bulunan üç örgüt mensubunun kendilerini el bombaları ile patlatmaları sonucunda ölü olarak ele geçirildiğinin, müşteki beyanlarına göre saat 21:00 sıralarında tanımadıkları silahlı dört kişinin gelerek tehdit ile içeri girdikleri, ....... isimli bu üç terörist ile birlikte gelen ve ismini sonradan öğrendiği sanık ...'ın doktor dediği biriyle görüştüğü bir süre oturduktan sonra diğerlerine "ben yarın sabah doktoru getiririm, sonra da gideriz" dediği, ve geldiği araca binerek saat 23.00 sıralarında gittiği, bu şahısların eve zorla girdikleri ve müştekileri alıkoyduklarının kabul edildiği olayda;

Güvenlik güçleri ile çatışmaya girmediği hususunda tartışma bulunmayan sanığın aşamalarda suçlamaları inkar etmesi ve mağdurlar ... ile ...’ın safahattaki çelişkili beyanları nazara alındığında insansız hava aracı marifetiyle temin edilen görüntülerin ve yakalama tutanağı mümzilerinin beyanlarının müsnet suçların sübutu bakımından belirleyici delil niteliğinde olduğu gözetilerek; 18.11.2019 günü söz konusu ağılların bulunduğu mağdura ait evde 1,5-2 saat kaldıktan sonra saat 23:00 sularında diğer örgüt mensupları ile birlikte evden çıkarak ve mühimmatın indirildiği bilahare sanığın sevk ve idaresinde iken Silopi-Cizre yol kavşağında durdurulan ... plakalı aracın kesintisiz takip sonucunda yakalanıp yakalanmadığına ilişkin maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya konması bakımından, tutanak mümzilerinin tanık sıfatıyla usulüne uygun biçimde dinlenmesi, anılan görüntülerin mahkeme heyetince belirlenen, “suçun sübutu ve vasfının tayini bakımından zorunlu olan bölümlerinin” sanık ve müdafiinin de hazır olduğu veya haberdar edildiği celsede seyredilerek tespitlerin duruşma tutanağına dercedilmesi, bunun mümkün olmaması halinde TRT veya uzman bulunan benzeri kurumdan rapor alınması ve 5271 sayılı CMK’nın 217. maddesi gereğince delillerin duruşmada tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

a- Olay mahalli olan mağdurların evine indirilerek olayda kullanılan veya kullanılmadan ele geçirilen, 19.11.2019 tarihli raporda nitelikleri gösterilen mühimmatın nitelik ve nicelik itibariyle önceden belirlenmiş somut çatışmada kullanılacağının ve örgüt üyesi olduğu anlaşılan sanığın da bu durumu bilerek anılan mühimmatı naklettiğinin kanıtlanması halinde güvenlik güçleri ile çatışmaya giren diğer örgüt mensuplarının eylemine fer’an iştirak ettiğinin kabulü gerekeceğinden hukuki durumunun Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, konut dokunulmazlığını ihlal suçları bağlamında tayin ve takdiri gerektiği düşünülmeden yerinde olmayan gerekçeye dayanılarak Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

b- Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyet hükmü kurulurken tayin edilen temel ceza üzerinden önce 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi gereğince arttırım uygulandıktan sonra TCK’nın 43/1 maddesi gereğince artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz istemleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenle CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, bozma nedeni, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu gözetilerek tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Şırnak 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.