Esas No: 2021/11628
Karar No: 2021/17088
Karar Tarihi: 30.12.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/11628 E.  ,  2021/17088 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, Üyeler ... ve ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ...'nın oyları ve oy çokluğuyla, 30.12.2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİDİR

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık açılan hizmet tespit davasında “01.01.2000 tarihinden askerlik hariç 31.07.2012 tarihine kadar aralıksız çalıştığını iddia eden ve askerlik sonrası 10.03.2005 tarihinde işe girişi bildirilip 31.07.2012 tarihine kadar sigorta prim günleri bildirilen davacının 10.03.2005 tarihinden önceki blok çalışma içinde kalan hizmetinin blok çalışmanın bittiği tarihten itibaren beş yıllık süre içinde açılmaması nedeni ile hak düşürücü süreye uğrayıp uğramadığı” noktasında toplanmaktadır.

2. İlk derece mahkemesince “davacının davalı işyerinde, 2012 yılının sonu olan 31/12/2012 tarihinden itibaren 5 yıl içinde yani en geç 31/12/2017 tarihinde bildirim dışı tutulduğunu iddia ettiği sürelere ilişkin işbu hizmet tespiti davasını ikame etmesi gerekirken davacının davasını 02/07/2018 tarihinde 5 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra ikame ettiği” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, kararın istinaf edilmesi üzerine ise Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

3. Kararın temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.

4. İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun temel ilkelerinden birisi de, işçi-sigortalı lehine yorum ilkesidir. İş hukukunun temel prensipleri arasında yer alan işçinin korunması ilkesinin bir sonucu olan işçi lehine yorum ilkesi, sosyal güvenlik hukukunda kendini sigortalı lehine yorum şeklinde göstermektedir. Sosyal güvenlik hukukunda genel amaç, bu haktan olabildiğince fazla kesimin yararlanabilmesi yani kapsamının genişletilmesidir. Diğer bir ifadeyle bu hukukun uygulanmasında esas alınacak temel ilkelerden birisi de şartlar elverdiği ölçüde sigortalı lehine yorum yapılmasıdır.

5. Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik hakkı ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y.H.G.K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83); "Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı ise iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir" diyerek bunu vurgulamıştır(Prof. Dr. Nurgül Emine Barın, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Sigortalı Lehine Yorum İlkesi. Internatıonal Conference On Eurasıan Economıes 2016 s: 236 vd).

6. Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun “Prim Belgeleri” başlığını taşıyan 79. maddesinin onuncu fıkrasında, yönetmelikle belirlenen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları, Kurumca saptanamayan sigortalıların, çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak (5) yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilâm ile kanıtlayabildikleri takdirde, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının göz önünde bulundurulacağı açıklanmıştır. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Bu kapsamda işe giriş bildirgesi düzenlenmediği veya düzenlenmesine karşın kanuni hak düşürücü süre içerisinde Kuruma verilmediği, bu süre içerisinde kuruma verilen dönem bordroları ile bildirimin yapılmadığı, sigorta primlerinin kuruma yatırılmadığı, çalışmanın varlığı yönünde sigorta müfettişince herhangi bir saptamanın söz konusu olmadığı durumlarda, hizmetin varlığını ileri süren kişilerin hak düşürücü süre gerçekleşmeden yargı yoluna başvurması zorunludur.

7. Öncelikle temel ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkı sınırlanırken, hak düşürücü sürenin kesilmesi yönünde, Anayasa’nın 13. Maddesinin göz ardı edilmemesi gerekir. Anayasanın 13. Maddesinde temel hakların özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı açıkça belirtilmiştir. Sosyal güvenlik hakkının hak düşürücü süre açısından önem taşıyan belgelerin yönetmeliğe bırakılması ve yönetmelikte sınırlandırılması, Anayasa düzenlemesine uygun olmadığı gibi kurumun tespit ettiği çalışmaların da bu kapsamda değerlendirilmesi, takdir hakkının kötüye kullanılması açısından da doğru olmayacaktır. Kurumun kayıtlar var ise hiç tereddütsüz tüm sigortalılar için çalışmayı saptaması anayasal ve yasal görevidir.

8. Belirtmek gerekir ki kamu kurumu tarafından tutulan ve çalışma olgusunu kanıtlayan belgeler de, Kuruma intikal eden belgeler kadar nitelikli ve esas alınması gereken belgelerdendir. En azından madde de belirtildiği gibi kurumca bu belgeler esas alınarak çalıştığı rahatlıkla saptanabilir. Kurumun bu saptamayı yapmaması maddedeki takdir hakkını keyfi kullanması anlamına gelecektir.

9. Beş yıllık süre, Kurumun sigortalı olarak çalışma olgusundan habersiz bulunmasına ilişkin durumlarda söz konusudur. Zira, Kurumun öğreneceği sigortalılık durumu karşısında yasal işlemleri kendiliğinden yapacağı ve yapmaması hâlinde, bu Anayasal görevini yerine getirmemiş sayılacağı sosyal güvenlik hukukunun bir sonucudur. Bir işlemin yapılmasında kusurlu olan tarafın ise, kusurundan yararlanamayacağı açıktır. Böyle bir davada Kurumun beş yıllık sürenin geçtiğini ileri sürmesi, afaki iyiniyet kurallarına aykırıdır (Çenberci, Mustafa; Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, ..., 1985 Baskı, s.514-515).

10. Çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir. (Y. HGK. 01.07.2019 tarih ve 2016/21-1238 E, 2019/834 K).

11. Belirtmek gerekir ki “hak düşürücü süre, bildirimsiz kalan çalışmalar yönünden öngörülmüştür. Belgelerden birisinin dahi Kuruma verilmiş olması veya Kurumca, fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti hâlinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir. Sigortalının kayda dayanan çalışması bildirilmiş veya kurumca saptanan çalışması var ise bu bildirilen veya saptanan hizmeti ile blok çalışmanın da zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir.

12. Somut uyuşmazlığa gelince davacı 01.01.2000 tarihinden askerlik hariç 31.07.2012 tarihine kadar aralıksız çalıştığını iddia etmiştir. Davacının askerlik sonrası 10.03.2005-31.07.2012 tarihleri arası çalışmaları kuruma bildirilmiştir. Kuruma bildirilen kayıtlı hizmet yanında tespiti istenen çalışma süresi blok çalışma kapsamındadır. Askerlik blok çalışmayı etkilememektedir. Davacının 10.03.2005 tarihi öncesi blok çalışma içinde kalan hizmetinin blok çalışma yönünden hak düşürücü süre geçmediğinden, esasa girilerek delillerin toplanması, değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirdi. Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerektiğinden, sayın çoğunluğun onama gerekçesine katılınmamıştır.

KARŞI OY

Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmaların tespitine ilişkin dava şartları, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesinde belirtilmiştir. Bunlar; 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılma, yönetmelikte belirtilen belgelerin işveren tarafından kuruma verilmemiş olması ya da çalışmaların Kurum tarafından saptanmaması ve davanın beş yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olması şeklinde ifade edilmiştir. Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf davanın hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığı noktasından kaynaklanmaktadır.

Bildirimsiz kalan sigortalı çalışmaların tespiti davalarının, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde açılabileceği öngörülmüştür. Bu sürenin hak düşürücü bir süre olduğu Yargıtay'ın yerleşmiş, oturmuş görüşlerindendir.

506 sayılı Kanunun 79/1 maddesinde açıkça, işveren tarafından sigortalılara ilişkin hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiğinin yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nde, işveren tarafından Kuruma verilmesi gereken belgeler; işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu vs. olarak belirtilmiştir. Bu belgelerden herhangi birinin Kuruma verilmesi veya Kurum tarafından fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir.

Kesintili çalışma halinde de, yukarıda açıklanan hususlar her bir çalışma dönemi açısından geçerli olacaktır.

Yönetmelikte belirtilen işe giriş bildirgesinin, sigortalı işe alınır alınmaz düzenlenerek Kuruma verilmesi gerekirken, somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, çalışmaya başlandıktan bir süre sonra verildiği sıkça karşılaşılan bir durumdur. Bu nedenle işe giriş bildirgesinden önceki çalışmalar, işe giriş bildirgesi sonrasında da kesintisiz olarak devam etmiş ise; başka bir anlatımla blok bir çalışma dönemi varsa bu dönem içerisinde işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmesi halinde hak düşürücü süreden söz edilmeyecektir. Zira işe giriş bildirgesi verilmekle sigortalının çalışmasından Kurum haberdar olduğundan, artık gerekli denetimleri yapmak sigortalının sigortalı hizmetlerinin eksiksiz bildirilmesini sağlamak Kurum sorumluluğundadır. Denetim görevini yapmayan Kurum'un kendi kusurundan yaralaması düşünülemez.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.2.2003 gün ve 2003/21-44- 98, 23.4.2004/21-369- 371 27.2.2008 gün ve 2008/21-163-207, 14.11.2012 gün ve 2012/21-735-795 Esas ve Karar sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir

Somut olayda da, bu ilkeler kapsamında işe giriş bildirgesinden önceki dönem yönünden, hak düşürücü sürenin geçtiğine yönelik mahkeme kararının da yerinde olmadığı, blok çalışma varsa hak düşürücü süreye uğramayacağı, bu nedenle davacı tarafından hak düşürücü süre yönünden yapılan temyiz talebinin kabul edilerek kararın bu yönüyle bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan, Sayın çoğunluğun kararına bu nedenle katılmıyorum.