Esas No: 2010/2205
Karar No: 2011/3233
Karar Tarihi: 07.04.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/2205 E.  ,  2011/3233 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu oluşan sürekli iş göremezlik oranının artması nedeniyle maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Davalı tarafından dava ihbar edilen SGK Başkanlığı aleyhine bir hüküm kurulmamış olup HUMK.'nun 49-52. maddelerine göre davanın ihbar olunduğu gerçek veya tüzel kişi, davada taraf sıfatı kazanamayacağından ve temyiz yoluna ancak davanın tarafları başvurabileceğinden davada taraf sıfatı bulunmayan SGK Başkanlığının temyiz dilekçesinin reddine.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre,davacının tüm ; davalı ...'nın ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

3-Dava, iş kazası sonucu oluşan fark sürekli iş göremezlik oranı nedeniyle davacı işçinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin ise kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda, davacının 21.1.2002 tarihinde geçirdiği iş kazasında %2,1 oranında sürekli iş göremez duruma gelmesi nedeniyle açtığı davada ... İş Mahkemesinin 2003/29 E, 2003/672 K sayılı kararı ile maddi tazminat isteminin SGK tarafından karşılandığından reddine, %2.1 oranına göre 2.000.00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiş bu karar Yargıtay’ca onanarak kesinleşmiştir.Daha sonra Maluliyet Daire Başkanlığının 20.7.2004 tarihli raporu ile davacının sürekli iş göremezlik oranının %27' ye yükselmesi nedeniyle eldeki bu davanın açılarak maddi ve manevi tazminat isteminde bulunduğu görülmüştür.

Sağlık İşleri Genel Müdürlüğü Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü Maluliyet Dairesi Başkanlığının 20.7.2004 tarihli tespit kararı ile davacının artış nedeniyle sürekli iş göremezlik oranının %27 olarak belirlendiği Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu’nun 23.10.2007 tarihli raporunda da oranın % 27 olarak belirlendiği, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından 30.1.2009 tarihinde davacının muayenesi yapılarak ve daha önceki raporlarda incelenerek, davacının sürekli iş göremezlik oranının %38 olduğunun tespit edildiği görülmüştür.

Mahkemece ATK. 3. İhtisas Dairesince belirlenen %38 sürekli iş göremezlik oranı üzerinden 40.000.00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de varılan sonuç doğru değildir.Öncelikle davacı 21.2.2002 tarihinde %2,1 olan maluliyetin %27’ye yükselmesi nedeniyle %24,9 fark maluliyet için eldeki davayı açmış olup talep aşılarak %38 oranı esas alınarak sonuca gidilemez.

Mahkemenin kabulüne göre de; kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu giderek ATK Genel Kurulu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir. 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun “Adli Tıp Genel Kurulunun görevleri” başlıklı 15/f. maddesinde, Adli Tıp Genel Kurulunun, Adli Tıp İhtisas Kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri, konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı belirtilmiştir. Bu durumda, davalının Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulunun raporuna itirazı da dikkate alınarak, YSK raporu ile Adli Tıp 3.İhtisas Kurulu raporu arasındaki açık çelişkinin giderilmesi için, 28.06.1976 gün ve 6/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği üzere, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan alınacak rapor ile raporlar arasındaki çelişki giderilmeden sonuca gidilmiş olması ve fark sürekli iş göremezlik oranı nedeniyle hüküm altına alınan manevi tazminata fark oranın tespit edildiği 20.07.2004 rapor tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği halde olay tarihinden faiz yürütülmesi de hatalı olmuştur.

Öte yandan bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa’nın 19. maddesidir. Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

İş kazası sonucunda sigortalıda oluşan sürekli iş göremezlik oranının tespiti istemine ilişkin ihtilaf sonucu itibariyle SGK Başkanlığının da hak alanını ilgilendirmekte olup bu davada SGK Başkanlığı yöntemince davaya dahil edilmemiş olup ihbar olunan durumundadır.

Davacı oranın daha yüksek olduğu iddiasında ise ilerde işvereni ve SGK. Başkanlığını hasım göstermek suretiyle "sürekli iş göremezlik oranının tespiti" davası açıp mahkemece belirlenecek sürekli iş göremezlik oranına göre oluşan fark oran için her zaman dava açıp maddi ve manevi zararını talep etme hakkı bulunmaktadır.

Yapılacak iş; davanın %24.9 fark oran nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini için açıldığı gözetilerek bu oran esas alınarak manevi tazminat miktarını takdir ederek sonuca varmaktır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

O halde davalı ...'nın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ilgiliye iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 07.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.