Esas No: 2022/8440
Karar No: 2023/651
Karar Tarihi: 16.03.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/8440 E.  ,  2023/651 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2022/206 E., 2022/291 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen muarazanın meni davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairemizin 15.03.2022 tarih, 2022/669 Esas ve 2022/2259 Karar sayılı ilamıyla İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı dava dilekçesinde; ... Eczanesi’nin sahibi olduğunu, davalı tarafından muayene katılım payı atlatılmış reçetelerin kuruma fatura edildiği gerekçesiyle Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2012 protokolünün 5.3.15 inci maddesi uyarınca kendisinden 62.500 TL cezai şart tahsil edilmesine karar verildiğini, işlemin hukuka aykırı olduğunu, katılım payının ertelenmesi için reçete girilip silinmesinin o anda işlemi yapılan hasta için mali yükün geçici hafifletilmesi niteliğinde bulunduğunu, kendisinin menfaati olmadığını savunarak 02.10.2014 günlü Kurum işleminin protokole aykırı olduğunun tespiti ile muarazanın giderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 01.11.2013 – 31.03.2014 tarihleri arasında 250 adet reçeteyi Medula sistemine kaydedip sildikten sonra, bu reçetelerin katılım payı alacağı sistemde görünmediğinden... Eczanesi tarafından hastadan katılım payı ücretleri tahsil edilmeden Kuruma faturalandırılmasına sebep olduğundan dolayı işlemin hukuka ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu, cezai şart alacağının büyük bölümünün tahsil edildiğini, 25.11.2014 tarihi itibariyle davacının 4.002,04 TL borcu kaldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 23.06.2016 tarihli ve 2014/519 Esas, 2016/366 Karar sayılı kararıyla; başka bir eczane tarafından Medula sistemine kaydedilen reçetelerin daha sonra silinerek davacı eczane tarafından sisteme kaydedilmesi sureti ile muayene ücretinin ötelendiği, işlem adedinin oldukça fazla olduğu, öteleme işleminin yapıldığı tarihte geçerli olan sözleşme ve protokol hükümlerine göre cezai şart uygulanmasının yerinde olduğu, 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe girmesi kararlaştırılan protokolün uygulanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizin 23.09.2020 tarih ve 2020/1035 Esas ve 2020/4606 Karar sayılı ilamıyla; davacının sair temyiz itirazlarının reddi ile 2016 yılı eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokolün 5.3.14 üncü maddesinde cezai şart miktarına yönelik değişikliğe gidildiğinden bu protokolün değerlendirilmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği için İlk Derece Mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İkinci Bozma Kararı

1.Bozmaya uyan İlk Derece Mahkemesinin 06.10.2021 tarihli ve 2021/448 Esas, 2021/29 Karar sayılı kararıyla; 2016 yılı protokolü dikkate alınarak yapılan değerlendirmede, protokolün 5.3.14 üncü maddesine göre cezai şart miktarlarında değişikliğe gidildiği ve yapılan hesaplamaya göre 250 adet işlem sebebiyle her biri için 100 TL cezai şart uygulanarak davacıya toplamda 25.000 TL tutarında cezai şart işlemi uygulanması gerektiği, davacının davalı kurumdan olan alacaklarından yapılan 58.497,96 TL tahsil işlemi sebebiyle fazladan 33.497,96 TL'nin tahsil edilmiş olacağı, fazladan olan 4.002,04 TL tutar için davacı hakkında kesinti işlemi uygulanmadığı gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, davacıdan yapılan 33.497,96 TL'lik cezai şart kesinti işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespitine ve iptaline, muarazanın bu şekilde giderilmesine; davacının fazlaya ilişkin 29.002,04 TL cezai şart tahsil işleminin hükümsüzlüğü ve bu miktardan sorumlu olunmamasına ilişkin talebin reddine karar verilmiş; karara karşı taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizin 15.03.2022 tarihli ve 2022/669 Esas, 2022/2259 Karar sayılı ilamında; mahkemece davacıya toplam 25.000 TL tutarında cezai şart işlemi uygulanması gerektiği yönünde gerekçe oluşturulmasına rağmen, hüküm kısmında davalı kurum tarafından davacıdan tahsil edilen ve edilmeyen miktarlar da esas alınarak, 29.002,04 TL cezai şart tahsil işlemine yönelik talebin reddine karar verilmek suretiyle, gerekçe ile hüküm arasında çelişki yaratılması usul ve yasaya aykırı olduğundan mahkeme kararı bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 2016 yılı protokolünün 5.13.14. maddesine göre cezai şart miktarlarında değişikliğe gidildiği ve yapılan hesaplamaya göre 250 adet işlem sebebiyle her birisi için 100 TL cezai şart uygulanmasına göre davacıya toplamda 25.000 TL tutarında ve 4.002,04 TL önce tahsil edilen cezai şart olmak üzere toplam 29.002,04 TL cezai şart işlemi uygulanması gerektiği anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne, davalı kurumun 02.10.2014 tarih ve 93313279/03002/35 (katılım payı) / 4860941 sayılı yazısı ile bildirilen, 2012 yılı eczane protokolünün 6.17. maddesi gereğince davacının Kurum alacaklarından yapılan 33.497,96 TL'lik cezai şart kesinti işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespitine ve iptaline, muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, müvekkilinin muayene katılım payını atlatma kastının ve eyleme iştirak iradesinin olduğunun ispatlanamadığı, katılım payı alacağının atlatılması nedeniyle idarenin mali bir kaybının olmadığı, eylemin gerçekleşmesinde eczacı lehine de mali hiçbir menfaat sağlanmadığı göz önüne alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının eylemi neticesinde kurumun yaptığı işlemin yerinde olduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının katılım payı atlatma eylemi nedeniyle Kurumca uygulanması gereken cezai şart miktarına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 Yılı protokolünün 6.12 inci maddesi şu şekildedir.

“Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez.

Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.

Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir.

Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür.”

2. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 Yılı protokolünün 5.3.14 üncü maddesi şu şekildedir.

“(Değişik: 16/04/2018-2018/1 Ek Protokol 18.Md. Yürürlük:01/04/2018) muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 100 (yüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır...”

3. Değerlendirme

Davacının 01.11.2013 – 31.03.2014 tarihleri arasında 250 hastanın reçetelerindeki ilaçları almak için eczanesine başvurdukları sırada Kurumun katılım payı alacağını bu hastalardan tahsil etmemesini sağlamak için Medula sistemindeki açıktan yararlanarak reçete kaydı yapıp sildiği Kurum kayıtları ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığından, davacı hakkında taraflar arasında imzalanmış olan Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 Yılı protokolü hükümlerine göre eylemi nedeniyle cezai şart uygulanması gerektiği, fesih cezası verilmesinin bu protokol ile kaldırılmış olması nedeniyle Kurumca uygulanması gereken cezai şart miktarının belirlenmesinde 2016 protokolünün 5.3.14 ve 6.12 maddelerine aykırılık olmadığı, temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; tarafların temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerekmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1-Uyulan bozma kararı gereğince tesis edilmiş İlk Derece Mahkemesi kararında hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik olmamasına göre yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

2-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, gönderilmesine,

16.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.