Esas No: 2003/693
Karar No: 2003/740
Karar Tarihi: -

Hukuk Genel Kurulu 2003/4-693 E., 2003/740 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2003/4-693 E., 2003/740 K.**

**- MUARAZANIN ÖNLENMESİ DAVASI

- SÖZLEŞME YAPMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ**

**"İçtihat Metni"**

Taraftar arasındaki "muarazanın önlenmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Gaziosmanpaşa Asliye Birinci Hukuk Mahkemesi)nce davanın kabulüne dair verilen 13.11.2001 gün ve 2001/711-1043 sayılı kararın incelenmesi Davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 3.7.2002 gün ve 4208-8433 sayılı ilamı ile;

(.........Davacı, Türk Eczacılar Birliği ile Maliye Bakanlığı arasında düzenlenen protokol gereğince kamu kurumu niteliğinde olan Belediye'nin kendisi ile ilaç alma konusunda sözleşme yapma zorunluluğu bulunduğunu, bu zorunluluğu yerine getirmediğinden davalının sözleşmeyi imzalama zorunda bulunduğunun tespitine ve bu şekilde yarattığı muarazanında giderilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davalının, davacı ile sözleşme yapma zorunluluğunda olduğunun tespitine ve bu şekilde sözleşme yapılmak suretiyle muarazanın giderilmesine karar verilmiş, karar davalı tarafından temyiz edilmiştir. Dosyadaki kanıtlara göre Türk Eczacılar Birliği ile Maliye Bakanlığı arasındaki protokol başlıklı bir belgenin bulunduğu, bu belgede kurum ve kuruluşlar %5 Iskonto yapan ve başvuru formunu getiren her eczane ile anlaşma yapacakları öngörülmüştür. Bu belge yukarıda açıklandığı üzere Maliye Bakanlığı ile davacının üyesi bulunduğu birlik arasında yapılmıştır. Somut olaydaki davalı Belediyedir. Maliye Bakanlığından ayrı bir tüzel kişiliği ve bütçesi bulunmaktadır. Bu bakımdan Maliye Bakanlığı ile yapılan protokolün sözleşmelerin nisbiliği ilkesi gereğince davalıyı da bağlayacağından söz edilemez. Diğer bir anlatımla davalının taraf olmadığı, bir belgenin düzenlenmesi sonucu davalıya yükümlülük yüklenemez. Davalının böyle bir yükümlülüğü bulunmadığına göre, sözleşme yapma özgürlüğü ilkesi uyarınca davalının davacı ile sözleşme yapma zorunluluğunda olduğunun tesbiti biçiminde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki tararda direnilmiştir.

Temyiz Eden : Davalı vekili

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, tespit ve muarazanın meni istemine ilişkindir.

Yapılan görüşmeler sırasında öncelikle görev/yargı yolunun idari yargı mı yoksa adli yargı mı olduğu hususunun çözümlenmesi gerektiği ön mesele olarak ileri sürülmüştür.

Ön sorunun dolayısıyla yargı yolu göreve ilişkin uyuşmazlığın çözümüne esas olmak üzere somut olay ortaya konulduktan sonra, genel olarak idari nitelikteki eylem, işlem ve sözleşmelerin unsurlarının, idari yargının görev alanının, ardından da özel hukuk alanındaki sözleşmelerin ve adli yargının görev alanının irdelenmesinde yarar vardır.

Davacı, İstanbul Eczacılar Odası üyesi eczacı, davalı ise yeni dönemde onunla sözleşme yapmaya yanaşmayan ........ Belediye Başkanlığı'dır.

Taraflar arasında, Maliye Bakanlığı ile Türk Eczacılar Birliği Merkez Heyeti arasındaki "Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği" uyarınca kurum mensuplarının eczanelerden temin edecekleri ilaçlarla ilgili olarak kurumlarla eczaneler arasında yapılacak anlaşmalara dair her yıl yenilenen protokol hükümleri gereğince dava tarihinden on iki yıl öncesinden beri kurulmuş ve yenilenerek gelen sözleşme ilişkisi bulunmaktadır. Ancak, son olarak 22.3.2001 günlü 24350 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Protokol gereği, davalı idarece davacı tarafa gönderilen, 25.4.2001 günlü "1.5.2001 tarihine kadar 2001 yılı sözleşmelerinin yenilenmesi gerekmektedir. Sözleşmelerini yenilemeyen Eczaneler ile yeni sözleşme imzalanmayacak ve reçete kabul edilmeyecektir. Bilgi ve gereğini rica ederim." Şeklindeki yazısı üzerine, davacı eczacının 26.4.2001 tarihli dilekçesi ekinde davalı Belediyeye verdiği başvuru formu ve protokol hiçbir neden gösterilmeden cevapsız bırakılmış ve davacının sahibi olduğu eczane anlaşmalı eczaneler listesine alınmamıştır.

Burada ilk olarak üzerinde durulması gereken husus uyuşmazlığa konu; 20.12.2000 tarihli ve 4611 sayılı 2001 mali yılı Bütçe kanunu ile; 27.7.1973 tarihli ve 7/6913 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği uyarınca, genel ve katma bütçeli daire ve idarelerle, döner sermayeli kuruluşlara ait tedavi kurumlarında yapılan tedavi ücretleri ile tedavi yardımına ilişkin işlemlerde kurumlararası birliği sağlamak amacıyla, düzenlenen uygulamaları içeren; 22.3.2001 tarihli ve 24350 sayılı resmi gazetede yayımlanan 2001 mali yılı bütçe uygulama talimatı uyarınca eczaneler ile adı geçen kuruluşlar arasında düzenlenecek protokolün hukuksal niteliğidir. Protokolün dayanağı durumundaki bütçe uygulama talimatının başlangıcında da açıkça vurgulandığı gibi, böyle bir protokol düzenlenmesine yönelik düzenlemelerin amacı kamusal yetkinin kullanılmasından çok kurumlararası uygulama birliğinin sağlanmasıdır. Sadece, tedavi ücretleri ile tedavi yardımına ilişkin işlemlerde uygulama birliğinin sağlanması amacıyla getirilen bu düzenlemeler, protokole ve buna dayanılarak eczaneler ile kuruluşlar arasında yapılacak ya da yenilenecek anlaşmalara idari sözleşme niteliğini kazandıracak mıdır?

Bilindiği üzere; idari sözleşmeler idarenin, kamusal yetkisine dayanarak, kamu hizmetleri gereği ve kamu yararı nedeniyle yaptıkları sözleşmelerdir. Bunlar idarenin ayrıcalıklı, üstün hak ve yetkilerini içerirler, idare bunlarda tek taraflı değişiklikler yapabilir ya da sözleşmenin feshine gidebilir, tarafların serbest iradelerine dayanmazlar. Sözleşmelerin açıklanan bu unsurları taşımaları halinde bunlarla ilgili uyuşmazlıkların çözüm yeri idari yargı mercileridir. Uyuşmazlığa konu, Maliye Bakanlığı ile Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti arasında imzalanmış olan; "'Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği uyarınca kurum mensuplarının eczanelerden temin edecekleri ilaçlarla ilgili olarak" kurumlarla eczaneler arasında yapılacak anlaşmalara dair her yıl bütçe kanunları gereği yenilenen protokol hükümleri yukarıda ifade olunan idari sözleşmeler kapsamına girmemektedir. Zira bu protokol hükümleri protokolün tarafı durumundaki idare açısından kendi içinde uygulama birliği sağlamak yönünden bu kapsamdaki kurum ve kuruluşları bağlamakla birlikte, protokolün diğer tarafını teşkil eden eczacılar açısından tam bir sözleşme yapıp yapmama serbestisi getirmiştir. Bu protokolle, sözleşme yapmak isteyen ve belirlenen şartlara uyan eczanelerle idarenin mutlak ve takdir hakkına dayalı olmaksızın sözleşme yapma zorunluluğu getirilmesine karşın, diğer taraf eczaneler yönünden bu sözleşmeye taraf olmak isteyip istememek ve başvurup başvurmamak tümüyle kendilerine bırakılmıştır. Bu yönüyle de; anılan protokol idarenin ayrıcalıklı, üstün hak ve yetkilerini içermemekte, akdin diğer tarafı yönünden serbest iradeye dayanmaktadır. Uygulama birliğine yönelik ve idarenin kendisini kısıtlayan şekli düzenlemenin varlığı, özü teşkil eden akdi ilişkiyi ortadan daldırmayacağı gibi, salt bu nedenle yapılacak anlaşmalara idari nitelik de kazandıramaz. Aksine bir kabul şekli, idarenin taraf olduğu tip sözleşmelerin tümünde başka özelliklerine bakılmaksızın idari sözleşmenin varlığını kabul anlamına gelir. Oysa idare, özel hukuk kurallarının esas alındığı tip sözleşmeler ya da belli şekle bağlanmamış sözleşmeler yapabilir, bu sözleşmelere taraf olabilir. Bu durumda salt idarenin taraf olması o sözleşmeye idari sözleşme niteliğini kazandırmaz ve bunlarla ilgili uyuşmazlıkların çözüm yeri de yine idari yargı değil, adli yargı mercileri olmalıdır.

Diğer taraftan, taraflar arasında yıllar boyunca her yıl bütçe kanunlarına ek bütçe talimatları gereği yenilenerek gelen on iki yıllık bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu sözleşmenin tümü anılan protokol hükümlerine dayalı olarak ve yine protokolde belirlenen esaslar çerçevesinde gerçekleşmiş ve hayata geçirilmiştir. Bütçe talimatının (14.6.) maddesinde yer alan; "Sözleşmeler, ilk defa yapılacak olanlar hariç, eczaneler tarafından bu Talimatın resmi gazetede yayımlanmasını takip eden en geç 60 gün içerisinde yenilenecektir." Hükmüne uygun olarak davacı eczacı, davalı idarenin bu yöndeki yazısına da dayanarak süresi içinde yenileme talebinde bulunmuş, sözleşmeyi devam ettirme iradesini karşı tarafa bildirmiştir. Artık burada ilk defa yapılmış bir sözleşme değil, ayakta ve varolan, yenilenmesi belli sürede başvuruya bağlanmış olan bir sözleşmenin yine belirlenen sürede yapılan başvuru ile yenilenmesi söz konusudur, idarenin ise, protokol gereği ve anılan Protokolde "Sözleşmenin feshini gerektiren Hususlar" başlığı altında sayılan eylemleri yapanlar dışındaki talep sahipleri ile sözleşme yapma zorunluluğu olup, davalı idare, davacı eczacının sözleşmesini yenilememe nedenlerini de açıklamaksızın bu mükellefiyetini yerine getirmemiştir. Davalının bu mükellefiyetten kaçması, ayakta ve varolan sözleşmenin yok sayılmasına yol açamayacağı gibi, özel hukuk hükümlerine tabi bir sözleşmenin hiç ya da henüz kurulmamış olduğu sonucunu da doğuramaz. Bu yönüyle de uyuşmazlığın tümüyle özel hukuk kuralları çerçevesinde ve adli yargı mercilerinde çözümü gerekir.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığın çözümlenmesinde adli yargı mercileri görevli olup mahkemece işin esasının incelenmiş olması yerindedir. Ön sorunun bu şekilde aşılmasına 3.12.2003 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verilmiş, işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Davacı eczacı, davalı Belediye Başkanlığı ile aralarında, Maliye Bakanlığı ile Türk Eczacılar Birliği arasında imzalanan protokol hükümleri uyarınca on iki yıldır süregelmekte olan anlaşma bulunduğunu, aynı protokol gereği son olarak üyesi olduğu İstanbul Eczacı Odasından aldığı başvuru formunu 26.4.2001 tarihinde Belediye Başkanlığına imzalaması için vermiş olmasına ve aradan uzun süre geçmesine rağmen imzalanmadığını ve kendisine iade de edilmediğini, anlaşmalı eczaneler listesinde eczanesinin yer almadığını, davalının imzalamak yükümlülüğünde bulunduğu Protokolü imzalamayarak, kendisini şimdiden altından kalkamayacağı kadar zarara ve maddi sorumluluğa soktuğunu, ayrıca; davalı Belediye yetkililerinin, yalnızca bazı durumlarda protokolü imzalamama ile yükümlendirildiklerini, bu yükümlülüğün Protokolde "Sözleşmenin feshini gerektiren Hususlar" başlığı altında belirtilen eylemleri yapanlar hakkında olduğunu, kendisinin böyle bir eylemi bulunmadığını, sonuçta bu protokol gereğince kamu kurumu niteliğinde olan Belediye'nin kendileri ile ilaç alma konusunda sözleşme yapma zorunluluğu bulunduğu halde bunu yerine getirmediğini, ifadeyle; davalının sözleşmeyi imzalama zorunda bulunduğunun tespitine ve bu şekilde yarattığı muarazanın giderilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Belediye vekili cevap dilekçesinde; görev itirazında bulunarak, bu davada görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olmayıp, İstanbul idare Mahkemeleri olduğundan davanın görevden reddi gerektiğini, dava dilekçesinde bahsedildiği üzere ortada davacının belediyeye sözleşme yapılması talebiyle vaki başvurusu ve bu başvuruya cevap verilmemek suretiyle zımnen bu başvurunun reddedilmiş sayılmasının söz konusu olduğunu, davanın davalı ile davacı arasındaki ilişkinin de kamu hukuku ilişkisi bulunması karşısında tesbit davası hakkındaki kararın idari yargı yerinde verilmesi gerektiğini, bu nedenlerle davanın öncelikle görev yönünden reddini, olmazsa esastan reddini, savunmuştur.

Mahkemece; davacı ile davalının sözleşme yapma zorunluluğu olduğunun tespiti ile taraflar arasında sözleşme yapılmak suretiyle muarazanın giderilmesine karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel daire kararı yukarıda açıklanan gerekçeyle bozmuştur. Yerel Mahkemenin direnmeye ilişkin hükmü davalı vekilince temyize getirilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı Belediyenin taraf olmadığı Maliye Bakanlığı ile Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti arasındaki "Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği" uyarınca kurum mensuplarının eczanelerden temin edecekleri ilaçlarla ilgili olarak kurumlarla eczaneler arasında yapılacak anlaşmalara dair 22.3.2001 günlü 24350 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Protokol'ün davalı Belediye yönünden bağlayıcı olup olmadığı, noktasında toplanmaktadır.

ilkin konuya ilişkin yasal düzenlemelerin ve uyuşmazlık konusu protokol hükümlerinin ele alınmasında yarar vardır;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1. maddesi gereğince: Bu kanun, genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.

Maliye Bakanlığı ile Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti arasındaki "Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği" uyarınca kurum mensuplarının eczanelerden temin edecekleri ilaçlarla ilgili olarak kurumlarla eczaneler arasında yapılacak anlaşmalara dair 22.3.2001 günlü 24350 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Protokol'ün (I- Kapsam) maddesinde aynen; "Bu protokol hükümleri; 1-657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1. maddesi kapsamına giren memurlar ile aynı Kanunun ek geçici 9 ve 16. maddeleri kapsamına giren personel ve bunların bakmakla yükümlü bulundukları aile fertleri; 2-2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri iç Hizmet Kanunu kapsamında bulunan personel ve bunların bakmakla yükümlü bulundukları aile fertleri; 3-5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Kanununun geçici 139. maddesi uyarınca emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylığı bağlanmış olanlarla bunların bakmakla yükümlü bulundukları aile fertleriyle, dul ve yetim aylığı alanlar, hakkında uygulanır." Denilmekte, (II. Uygulanacak esaslar) başlığı altında aynen; "1- Bu protokol kapsamına girenlerin tabi oldukları mevzuat hükümleri çerçevesinde eczanelerden temin edecekleri reçete muhteviyatı ilaçlar için eczaneler ilgili kurum ve kuruluşlara %5 indirim yapacaklardır.; 2- Resmi sağlık kurum ve kuruluş doktorları tarafından verilecek reçete muhteviyatı ilaçlar eczanece aynen ve tamamen verilecektir." Hükmü yer almaktadır. (III- Sözleşmenin Feshini Gerektiren Hususlar) ana başlığı altında ise; "1/k. Maddesinde, sahte olarak bastırılmış ilaç kupürlerinin tanzimi ve kullanılması, sahte reçete tanzimi ve kullanılması, fesih nedenleri arasında sayılmıştır." ifadesi bulunmaktadır. (VI. Anlaşma) bölümünde ise; "1- Kurumlarla eczaneler arasında protokol esaslarına göre anlaşma yapılır. Anlaşmadan doğacak her türlü vergi, resim, harç ve masraflar eczaneye ait olacaktır; 2- Bir kurumla anlaşma yapılabilmesi için eczacının, Türk Eczacıları Birliği Bölge Eczacı odasınca tasdik edilen ekteki "Başvuru Formunu" ibraz etmesi gerekmektedir.; 3- Kurum ve kuruluşlar %5 iskonto yapan ve başvuru formunu getiren her eczane ile (feshi gerektirecek hususlar nedeniyle sözleşmeleri feshedilenlerle muvazaalı olarak açılan eczaneler hariç) anlaşma yapacaklardır.; 4- Kurum veya kuruluş, yukarıda belirtilen süreden az olmamak şartıyla fesih sürelerine bağlı kalınmaksızın yargılama süresince sözleşme yapamaz." Hükümlerine yer verilmiştir.

Açıklanan hükümler göstermektedir ki, belediyelerde çalışan memurlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1. maddesi kapsamındadır ve yine uyuşmazlık konusu protokol hükümleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1. maddesi kapsamına giren memurlar hakkında uygulanır.

Diğer taraftan, 2886 sayılı Devlet ihale Kanununun 78. maddesinde, ilaç temini konusunda, idareler ile eczaneler arasında yapılacak anlaşmalarda uyulması gereken esas ve usullerin Maliye Bakanlığınca tespit edileceği hükme bağlanmış, bu hüküm gereğince konu Maliye Bakanlığınca Bütçe Uygulama Talimatları kapsamında düzenlenmiştir.

Maliye Bakanlığı ile Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti arasında düzenlenen protokol, az yukarıda göreve ilişkin açıklamalarda da belirtildiği gibi özel hukuka ilişkin bir sözleşme niteliğinde olup, Bütçe Kanunu ve eki bütçe uygulama talimatları ile her yıl yenilenerek sürdürülmekte ve kurumlar arası uygulama birliğini sağlamaya yönelik olarak düzenlemektedir. Tarafın Maliye Bakanlığı olması, kapsamını tayin eden 1. maddenin açıklığı ve amacı karşısında önem arz etmediği gibi, kapsamına giren tüm kurum ve kuruluşları bağlayıcı nitelik taşımaktadır.

Anayasa'nın 48. maddesine göre kişiler sözleşme özgürlüğüne sahiptirler. Genel olarak özel hukuk alanında diğer kişilerle olan ilişkilerini hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenler, diledikleri konuda, diledikleri ile sözleşme yapabilirler. Bu olanak Anayasa ve Borçlar Kanunun da öngörülen sözleşme özgürlüğü (Akit Serbestisinin) ile teminat altına alınmıştır. Bu sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kişiler kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev'i şahsına münhasır sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek, buyurucu ve yasak koyan kurallara, ahlak ve adaba aykırı olmamak şartıyla Kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme fizyonomisini (tipini) değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkına haizdirler.

Bu genel tanımlamaya göre Türk-İsviçre hukukunda kural sözleşme özgürlüğü olmakla birlikte bu aynı zamanda sözleşmeyi yapmayı reddedilme özgürlüğünü de birlikte getirir.

Kurallar bunlar olmakla birlikte bunun istisnasını "sözleşme yapma mecburiyeti" "veya" sözleşme yapma yükümlülüğü" oluşturur. Piyasa ekonomisinin hakim olduğu hukuk sistemlerinde, sözleşme özgürlüğünden doğabilecek bazı sakıncalar ile özellikle ekonomik gücün kötüye kullanılmasını düzeltmek amacıyla bu sistem öngörülmüştür. Tekelci ekonomik güçlerin haksız kazançlarını veya bu güçlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bir dereceye kadar bu dengesizlik ve haksızlığı düzeltmek için işletme ve kuruluşlara tekel mahiyetindeki madde ve hizmetleri talep eden fertlerle sözleşme yapma zorunluluğu getirilmiştir. Sözleşme yapma mecburiyeti, bazı kişi, kuruluş ve kurumların hukuk düzeninde hak sahibi sayılan kişilerin talebi üzerine bunlarla belirli bir sözleşmeyi yapma yükümlülüğünü ifade eder. Sözleşme yapma mecburiyetinin mevcut olduğu hallerde, sözleşmeyi yapmaktan kaçınma, hukuka aykırı bir davranış oluşturur. Böyle bir kaçınmaya karşı iki türlü yaptırım uygulanabilir, istenilen sözleşmeyi yapmaktan kaçınan kişi, kuruluş ve kuruma karşı ya aynen ifa davası açılarak sözleşmenin yapılması sağlanır. Ya da onun aleyhine tazminat davası açılarak uğranılan zararın tazmini istenebilir.

Özel hukuk kökenli kanunlarda sözleşme yapma zorunluluğu yasa koyucu tarafından öngörülebilinir. Örneğin zorunlu geçit ve zorunlu kaynak haklarında belirli şartların bulunması halinde taşınmaz maliki, komşusuyla bir irtifak sözleşmesi yapmak zorundadır. Malik sözleşmeyi yapmazsa, açılacak dava üzerine hakim vereceği karar ile sözleşmenin kurulmasını sağlar.

Kamu hukuku alanında da yasa koyucu sözleşme yapmayı emredebilir. 2918 sayılı Yasanın 101. maddesi uyarınca Trafik Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yapılması yasal bir zorunluluk olarak getirilmiş ve bu kural uyarınca sigorta ettiren ile sigortacı arasında sigorta sözleşmesi yapılmak suretiyle yasal zorunluluğun yerine getirilmesi sağlanmıştır.

Avukattık Kanunu'nun 42. maddesi, bir avukatın ölmesi veya iş yapamaz duruma gelmesi gibi hallerde onun elindeki işleri yürütmek üzere, baro başkanına bir avukatı görevlendirmek yetkisi vermektedir. Bu halde görevlendirilen avukat, iş sahibi ile vekalet sözleşmesi yapmaktan mazeretsiz olarak kaçınamaz.

Fiili tekel durumunda bulunan özel kişilerden bir eczacı, hekim, fırıncı veya lokantacının sahip oldukları mallarla, arz edecekleri hizmet yönünden, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde bir sözleşme yapma zorunluluğu bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak bu gibi kişilerin haklı bir sebebe dayanmadan sözleşme yapmaktan kaçınmaları, hukuka ve bilhassa ahlaka, dürüstlük kuralına ya da hakkın kötüye kullanılmaması kuralına aykırılık teşkil etmesi halinde sözleşme yapmak hükümlülüğü söz konusu olur (Bkz. Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku - Genel Hükümler Cilt 1 6. Bası s. 273 vd., Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümleri 7. Bası 1993 s. 364 vd.).

Somut olayda, davanın tarafları arasında protokol hükümlerine dayanılarak on iki yıl boyunca sözleşme ilişkisi kurulmuş ancak 2001 yılı döneminde davalı Belediye tarafından herhangi bir haklı neden ileri sürülmeden sözleşme yapmaktan kaçınılmıştır. Oysa protokolün VI/3. maddesinde "Kurum ve kuruluşlar %5 Iskonto yapan ve başvuru formunu getiren her eczane ile (feshi gerektirecek hususlar nedeniyle sözleşmeleri feshedilenlerle, muvazaalı olarak açılan eczaneler hariç) anlaşma yapacaklardır" şeklindeki düzenleme ile yine protokolün III/1/K maddesinde" sahte olarak bastırılmış ilaç kupürlerinin tanzimi ve kullanılması, sahte reçete tanzimi ve kullanılması" şeklinde belirtilen fesih nedenlerinin bulunmaması halinde kurumların, eczanelerle de sözleşme yapma yükümlülüğü getirildiği ve bu hükümlerin sözleşme özgürlüğünün bir istisnası olduğu açıktır. Davacı eczacının on iki yıl boyunca davalı kurum ile sözleşme ilişkisi içinde bulunduğu, bu süre içinde davalı kurumun hiçbir fesih sebebine dayanmadığı, bu aşamada sözleşme yapmaktan kaçınması dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından yerel mahkemenin sözleşmenin kurulması yönünde kurduğu karar usul ve yasaya uygun bulunduğundan, direnme kararının onanması gerekir.

Sonuç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle (ONANMASINA), gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 10.12.2003 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.