Esas No: 2014/1505
Karar No: 2015/23957
Karar Tarihi: 09.12.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/1505 E.  ,  2015/23957 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2013/181551

MAHKEMESİ : Sincan 2. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 26/02/2013

NUMARASI : 2012/255 (E) ve 2013/145 (K)

SUÇ : 4733 sayılı kanuna muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- Katılan TAPDK vekilinin sanık Mehmet yönünden temyizinin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA,

II- Katılan TAPDK vekilinin sanık A..yönünden temyiz talebinin incelenmesinde ise;

Olay tarihinde devriye görevi yapan güvenlik güçlerince sanığın poşetinde 5 farklı markada kaçak ve bandrolsüz halde 360 paket sigara ele geçirildiği cihetle, yakalanan sigaraların miktar ve niteliğine nazaran ticari mahiyette olduğu anlaşılmakla, sanığın atılı suçtan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre;

Dava konusu kaçak eşyanın 5607 sayılı Yasa'nın 13. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nın 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde "4733 sayılı kanunun 8/4. Maddesi uyarınca imha suretiyle TASFİYESİNE" hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, katılan TAPDK vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09/12/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

Özetle olay şu şekildedir. Sanık, yanındaki arkadaşı ile gündüzleyin, saat 15.30 sularında elinde ki poşetle cadde üzerinde yürürken durdurularak elindeki poşette yapılan aramada 36 karton, beş değişik marka sigara ele geçirilmiştir. Sanık kolluktaki ve mahkemedeki savunmalarında sigaraları satmak amacının olmadığını, ucuz olduğu için içmek için aldığını, evine giderken yakalandığını ifade etmiştir. Yapılan yargılama sonrası mahkeme, sanığın mahkumiyetine yeter delil bulunmadığı gerekçesi ile beraatine karar vermiştir.

Mahkeme kararının yerinde ve isabetli olduğu kanaatiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz şöyle ki:

Arama kararını kimlerin vermeye yetkili olduğu CMK.nın 119. maddesinde açıkça düzenlenmiş olup, bu kararın ilke olarak hakim tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet Savcısı tarafından yazılı olarak verilmesi, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamayan hallerde ise, kolluk amiri tarafından verilen bir yazılı arama emri bulunması gerekmektedir. Ancak olayımızda kanunun aradığı bu arama kararlarından hiç birinin bulunmadığı görülmektedir.

CMK.nın 119. maddesindeki yetkilerinin kararı bulunmadan icra edilen bu aramanın usulüne uygun olup olmadığının tespiti açısından, PSVK 4/A maddesinde ki durdurulan ve kimlik sorulan kişilerin üzerinde ve eşyalarında yapılabilecek tehlikeli madde ve silah araması ile, adli arama ve önleme yönetmeliğinin 8/f maddesine göre suçüstü hallerinde yapılabilecek arama kapsamında bulunup bulunmadığı hususları da incelenmelidir.

PSVK.nın 4/A maddesinin uygulanabilmesi için durdurulan ve kimlik sorulan kişinin üzerindeki eşya ve aracında silah ve patlayıcı şüphesi var ise, öncelikle, tehlikeyi giderecek ölçüde gerekli tedbirleri alınması, daha sonra mülki amirin görevlendireceği yetkilinin yazılı veya sonradan yazı ile teyit edilmek şartıyla sözlü emrine dayanarak bir arama yapılabilecektir. Ancak dosyamızdaki tutanak içeriğinde sanığın elindeki poşette patlayıcı veya tehlikeli madde taşıdığına dair bir bilgi ve şüphe bulunmadığı gibi, böyle bir şüphenin var olduğu ancak tutanağa geçirilmediği gibi bir iddiada da bulunulmamıştır. Bu nedenle yapılan aramanın bu madde kapsamında bir şüpheye dayandığı ve bu madde uyarınca yapılan bir arama olduğu da söylenemiyecektir.

Yapılan aramanın, suçüstü haline uyan bir arama olup olmadığı yönünden incelediğimizde; dosyamızda yolda yürümekte olan şüpheli bir şahıstan söz edilmekte ise de, bir suçüstü halinin bulunduğunu gösterir şekilde işlenmekte olan bir suç olduğu veya herhangi bir suçun henüz işlendiği konusunda dosya da bir delil yoktur. Kaldi ki suçüstü hali olsa dahi bu durumda kolluğun nasıl davranması gerektiğine ilişkin PSVK.nın Ek 6. maddesi mevcut olup, bu maddeye göre suçla karşılaşan polisin yapması gereken can ve mal emniyetini aldıktan sonra, aciliyet ve gereklilik ölçüsünde ve orantısında, delillerin kaybolmasını ve bozulmasını önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, durumu derhal Cumhuriyet Savcısına bildirerek onun talimatlarını beklemektir. Yakalama işlemi açısından suçüstü hallerinin kolluğun ötesinde herkese yakalama yetkisi vermesine karşılık, suçüstü hali, arama işlemi yönünden kolluğa otomatik ve kendiliğinden istisnai ve ek arama yapma yetkisi vermemektedir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hakimin yetkisi belli şartlar altında Cumhuriyet Savcısı ve kolluk amiri tarafından kullanılabilmektedir. Suçüstü halinde kolluğun yetkisi delillerin kaybolması ve bozulmasını önlemeye yetecek ölçü ve oran ile sınırlıdır. Bu gereklilik ve aciliyetin bulunmadığı durumlarda bağdaşmayan aramaya dönüşecek tedbirler hukuka uygun olmayacaktır.

Dosyamız açısından tekrar baktığımızda; Dairemiz uygulamalarında 20 kartona kadar sigarayı aksi delil bulunmadığı müddetçe ticari miktar olarak görmemekte, şahsi ihtiyaç içinde mütaatla etmektedir. 20 karton üzerinin ise makul bir açıklama olmadığı takdirde ticari miktar olduğuna delil sayarak mahkuüyeet kararları vermektedir. Dosyamızdaki sigara sayısı 36 karton olup, ilk bakışta, tartışmasız ve kesin nitelikte ticaridir denilemeyecek olan bir miktardir. Sadece miktar karinesinden başkaca bir delil yoktur. Ele geçen sigaralar, kanunu uygun olmadan ele geçirilen bulgulardır. CMK.119 maddesi kapsamında yetkili bir makam tarafından verilmiş bir arama kararı yoktrur. Yine suçüstü hali bulunmadığı gibi, suçüstü olsa dahi bu hal ile orantılı bir tedbir işlemi yoktur. Keza, PSVK.nın 4/A maddesinin şartları ve bu hale uyan bir arama işlemi de bulunmamaktadır. Bu nedenlerle yasalara uygun bir arama işlemi icra edilmediğinden elde edilen bulgular değerlendirme dışı tutularak ispat sorunu çözülmelidir. Sanık suçlamaları reddetmektedir. İkrar dahi olsa kanuna aykırı bulgular değerlendirme dışı tutulduğunda sanığın atılı suçu işlediğine dair başkaca maddi bir delil kalmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, adil yargılanma hakkının sadece maddi gerçeğin tespitinde değil, maddi gerçeğin tespitinde kullanılan delillerin elde ediliş biçim ve yöntemlerinde de geçerli olduğu gözetilerek, suçunun subutü hususunda hukuka uygun olarak elde edilmiş delil bulanmayan sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.