Esas No: 2015/41306
Karar No: 2016/5498
Karar Tarihi: 07.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/41306 E.  ,  2016/5498 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının daha önce yöneticisi tarafından da sözlü ve yazılı olarak birçok kez uyarılmasına rağmen kendisinden beklenen hassasiyeti göstermediğini, davacının görev ve sorumluluklarını yerine getirmediği anlaşıldığından tüm yasal hakları ödenerek iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, "... Tüm deliller ve değerlendirmeler ışığında dosya incelendiğinde; Davacının davalı işyerinde 2009 senesinden beri çalışan tecrübeli bir personel olmasına rağmen, 2013 yılı Ocak ayında bölge değişikliği olmasından sonra 6 aylık dönem sonunda yeni bölgesinde yapması gereken ziyaretleri gereği gibi yerine getirmediği, SDS verilerine göre doktor ziyaret realizasyonunuzun %56 ve eczane ziyaret realizasyonunuzun % 69 gibi düşük bir oranda kaldığı, aylık seleksiyonunda ziyaret frekansını verdiği 26 doktor ve 15 eczaneyi Mart ayından kısmen, Nisan ve Mayıs aylarında ise hiç ziyaret etmediğinin işveren tarafından tespit edildiği ve bu sebeple savunması istendiğinde, tespitlerin doğruluğunu kabul etttiği ve savunma olarak, Ocak 2013 tarihi itibariyle Farma grubuna yeni yapılanma neticesinde geçiş yapmasını, yeni ürünlere ve yeni bricklere adaptasyon konusunda zamana ihtiyacının olduğunu” ileri sürmüş ise de davacı gibi tecrübeli bir personelin 6 aylık bir zaman dilimi içerisinde bu adaptasyonu sağlayamamasının, iş hayatının olağan akışına uygun düşmediği gibi, yine davacı ziyaretlerin gerçekleştirilmemesi ile ilgili birkaç örnek vermiş ise de Nisan ve Mayıs aylarında hiç ziyaret gerçekleştirilmemesinin mantıklı ve kabul edilebilir bir açıklamasının yapılamadığı; işverenin bu düzeyde bir verimsizliğe ve özensizliğe göz yummasının beklenemeyeceği,buna rağmen davalı yanca bu ilk performans düşüklüğü tespitinde davacının iş sözleşmesinin feshedilmeyerek, işçinin uyarılması ile çalıştırılmasına devam edildiği; buna rağmen davacının gerekli gayreti göstermemesi ve görev tanımına uygun hareket etmemesi sebebi ile, SDS verileri incelendiğinde 'Görev tanımınız gereği planlamayı ünite bazında yapması gerekmesine rağmen, tüm planlarınızı brick bazında yaptığı, resmi tatil olması itibariyle çalışılmayan 28-26 Ekim tarihleri için planlama yaptığı, Kurban Bayramı olması nedeniyle çalışılmayan 14-18 Ekim tarihleri için plânlama yaptığı, SDS üzerinden Bedelsiz Numune Raporunuz incelendiğinde tarafınıza gönderilen bedelsiz numuneleri uzun süre dağıtmadığı, Majezik isimli ürünlere ait 2013 yılında gönderilen bedelsiz numunelerin büyük kısmının hala dağıtılmadan zimmetinizde bulunduğu, bu itibarla tanıtımlarda, bedelsiz numune dağılımı ile ilgili olarak grup stratejisine va görev tanımınıza aykırı davrandığı, bedelsiz numunelere ait raporlamanızın ayrıntıları incelendiğinde uzun süre numune dağıtmadan çalışmanızın mümkün olmadığından söz konusu raporlamanızın gerçeği yansıtmadığının,' tespit edilerek. savunmasının istendiği; davacının bu kez de tespitlerin doğruluğunu kabul etttiği ve savunma olarak '"Yapmış olduğu planlarda brick bazında girme sebebi olarak; ziyaret planım ile gerçekleştirilen arasında tam bir uyumluluk sağlamak olduğunu, ayrıca sistem buna izin verdiği için yanlış olabileceğini düşünemediğini” bildirdiği, ancak davacının 5 yıla yakın süredir .... çalışanı olmasına rağmen işin işleyişini bilmememesi mümkün olmadığı gibi, bu doğru olsa dahi işin işleyişini öğrenmeme konusunda direnç gösterdiğini ortaya koyduğu ki bunun da işveren tarafından kabul edilebilir bir tutum olmadığı; (davacının 'bundan sonraki planlarımı ünite bazında yapacağım.' demek sureti ile uygulamasının yanlışlığını kabul de ettiği); 28-29 Ekim ve kurban bayramı ile ilgili olarak da; 'aylık planlarını bir ay öncesinden yapmalarından ötürü ve genelde yine SDS'de tatil günlerinin belirtilip giriş yapılamamasından ötürü sistem girişe izin verince dikkatinden kaçırdığını savunmuş (ve aslında bu beyanı ile dikkatsiz davrandığını kabul etmekle birlikte; Davacı tanığı ... beyanında: “.... ziyaret planlamasını tanıtım temsilcileri kendileri yaparlar, bu planlamanın, müşteri bring veya ünite bazında yapılması mümkündür, sistem her üçüne de izin verir, ayrıca genel tatil günlerine tanıtım planlaması yapmak mümkün değildir zira sistemde bu tür günler kırmızı olarak görünür , planlama yapacağımız diğer günlerde yeşil olarak görünür, ancak kişi planlamayı yaparken bir önceki aydan kopyalayarak yapıştırmak sureti ile planlama yapmış ise bir önceki ayda genel tatil günleri olmadığı için sonraki aya yapıştırdığımız bu planda genel tatil günleri uyarı vermeyeceğinden farkında olmadan yanlışlıkla böyle bir planlama yapılmış olabilir, ancak böyle bir durumda dahi planlanan genel tatil günü gelmeden bunu fark ederseniz değiştirmeniz mümkündür ancak o güne gelinceye kadar fark edilmez ise böyle kalır, ...” denilmiş olup, davacının savunmasının sisteme uygun olmadığını ortaya koyduğu, bu beyan karşısında davacının gerçeğe ve sisteme aykırı planlamasının, işini gereği gibi o ay için planlama yapmayarak planlamayı yaparken bir önceki aydan kopyalayarak yapıştırmak sureti ile planlama yapmış ve sonrasında da kortrol dahi etmemesinden kaynaklanmış olduğu; ayrıca SDS üzerinden bedelsiz numune ile ilgili olarak yaptığı savunmasında ise," gelen maili ise görür görmez girişlerimi yapmaktayım. Görevimi yerine getirerek numuneleri doktorlarıma ve eczanelerime dağıttım, fakat sisteme girişlerde gecikme olmuştur ve bir süredir SDS'ye giriş yapmaktayım. Bana yazılan konularda bundan sonra daha dikkatli olacağım,” demek sureti ile işini gereği gibi yapmadığını kabul ettiği; buna göre davacının, uyarılara rağmen işini gerektiği gibi yapmaması sebebi ile iş sözleşmesinin işveren tarafından, geçerli sebebe dayanarak ve 4857 sayılı Yasa'nın 19. maddesinde yer alan şartlara uygun olarak feshedildiği, buna göre feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı Yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

Somut olayda, davacı satış ve tanıtım sorumlusu olarak yaklaşık 4 yıl 10 ay süreyle çalışmıştır.

İş akti, " ... görev tanımınıza göre planlamalarınız ünite bazında yapmanız gerekirken tüm planlarınızı brick bazında yapmanız kabul edilemez. Resmi günlerde ise şirketimizde tatil yapıldığı tüm çalışanlarca bilindiği halde, resmi tatiller için ziyaret planı girmeniz görevinizi dikkat ve özenle yerine getirmediğiniz ortaya koymaktadır. Görev tanımınıza göre dağıttığınız bedelsiz numuneleri aynı gün raporlamanıza rağmen SDS de raporlamadığınızı beyan etmekle, görevinizi görev tanımınıza uygun şekilde yapmadığınızı ve SDS'ye yaptığınız raporların da gerçeğe aykırı olduğunu kabul etmektesiniz. Zira raporlamanıza göre aylarca dağıttığınız numuneleri sisteme girmediğiniz ve bu numunelerin hepsini Ekim-Kasım-Aralık aylarında dağıtmış gibi sisteme girdiğiniz anlaşılmıştır. Keza üzerinde hala 520 kutu Majezik görünüyor olması raporlama görevinizi yapmadığınızı açıkça göstermektedir. Bu durum şirketimizi de .... nezdinde yasal olarak sorumluluk altına sokmuştur. Daha önce görev ve sorumluluklarınızı gereği gibi yerine getirmeniz ile ilgili olarak yapılan uyarıya rağmen işinizin gereklerini özenle yerine getirmemeniz, raporlamalarınızda gerçeğe aykırı şekilde beyanda bulunmanız, numune dağıtımına ilişkin raporlamanızı yerine getirmemeniz, bu durumun şirketimizi Sağlık Bakanlığı nezdinde sorumlu duruma düşürmesi iş akışında aksamalara sebep olduğu gibi size duyulan güveni sarsmıştır. Bu nedenle iş akdiniz 4857 sayılı Karar 17.maddesi uyarınca 16.12.2013 tarihinden itibaren feshedilmiştir” şeklinde bildirim yapılmıştır.

Davacının özlük dosyası incelendiğinde yaklaşık 5 yıl süreyle çalışmış olmasına rağmen ilk olarak fesihten 6 ay kadar önce " SDS verilerine göre doktor ziyaret realizasyonu ve eczane realizasyonu düşük olduğundan bahisle" savunması istenmiş, davacı da Ocak 2013 de Farma grubuna yeni yapılanma nedeniyle geçiş yaptığını, gerek yeni ürünlere gerekse de yeni bricklere adaptasyon konusnuda zamana ihtiyacı olduğunu, ... doktor ziyaretlerindeki eksikliklerin giriş yasakları, doktorun ameliyat günü, doktorun izinli olması gibi sebeplerden kaynaklandığını" beyan ettiği görülmüş, davalı işveren tarafından 19.06.2013 tarihinde yazılı uyarı cezası verildiği görülmüştür.

Bu disiplin cezasından yaklaşık 6 ay sonra ise bu sefer fesih nedeni olan gerekçelerle davacıdan savunma istenmiştir. Davacı da, "... yapmış olduğu planlarda brick bazında girmesinin sebebi ziyaret planı ile gerçekeştirilen arasında tam bir uyumluluk sağlamak olduğunu, gittiği ünitelerde doktorların olup olmadığını bilemediği için eksik ziyaret girmemek adına brick olarak giriş yaptığını, ayrıca sistemin buna izin verdiği için yanlış olabileceğini düşünemediğini, bundan sonraki planlarını ünite bazında yapacağını, 28-29 Ekim ve Kurban Bayramı ile ilgili olarak da aylık planlarını bir ay öncesinden yapmasından dolayı ve genelde yine SDS de tatil günlerinin belirtilip giriş yapılamamasından ötürü, sistem girişe izin verince dikkatinden kaçırdığını, ayrıca o günleri görüldüğü üzere iş günü olarak kapatma söz konusu olmadığını, bundan sonra daha dikkatli davranacağını, SDS üzerinden bedelsiz numune ile ilgili olarak gelen maili ise görür görmez girişlerini yaptığını, görevini yerine getirerek numuneleri doktorlarına ve eczanelerine dağıttığını, fakat sisteme girişlerde gecikme olduğunu ve bir süredir SDS ye giriş yapmakta olduğunu, kendisine yazılan konularda bundan sonra daha dikkatli olacağını" beyan ettiği görülmüştür.

Davalı işveren, feshe konu olay ile ilgili tutanak, savunma istemi ile görev tanımını sunmuş, ayrıca tanık deliline dayanarak tanık dinletmiştir.

Bununla birlikte dosyaya sunulan ....İş Mahkemesinin 22.05.2014 tarih ve 2013/894 E-2014/245 K. sayılı kararı sunulmuş olup yapılan incelemede, davacı ile bir kısım hususlarda ortak fesih nedenleri bulunduğu ( genel tatillerde ziyaret planı girmesi gibi) ancak mahkemece özellikle genel tatillerde ziyaret planı girilmesi sebebi ile ilgili olarak, ".... Tanık beyanlarının birlikte değerlendirilmesinden; davacının, ziyaret planını SDS sistemine girerken resmi tatil günlerini ziyaret olarak göstermesinin tamamen sistemden kaynaklanan bir hata olabileceği anlaşılmıştır. Ayrıca resmi tatil günü ziyaret planı olarak gösterilmiş olmasında davacının herhangi bir menfaatinin, davalının da herhangi bir zararının bulunmadığı, yine dosyadaki delillerden tespit edildiğinden, davacının ziyaret planını resmi tatil günü olarak belirtmiş olmasının geçerli bir fesih sebebi olmayacağı kanaatına varılmıştır...." şeklindeki gerekçe ile bu nedenin geçerli bir fesih nedeni olmadığı belirtilmiş olup kararın temyizi üzerine Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 25.09.2014 tarih ve 2014/21790 E. - 2014/25703 K. sayılı kararı ile mahkemece verilen işe iade kararının onanmış olduğu görülmüştür.

Yine .... 7. İş Mahkemesinin 27.10.2014 tarih ve 2013/888 E.-2014/582 K. sayılı kararında da fesih nedenleri arasında "numunelere ilişkin raporlamanın aynı gün yapılması gerektiği halde sisteme girilmediği" şeklindeki benzer fesih nedenlerinin olduğu dosyada Mahkemece verilen işe iade kararının taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleştiği de görülmüştür.

Dolayısıyla gerek davacının yaklaşık 5 yıllık çalışma süresi içinde fesihten önceki 6 aylık süreçte hakkında iki kez tutanak tutularak savunması alındığı, davacının aynı sene başında brick değişikliği de yaşamış olup tanık beyanları ile tüm dosya kapsamı ve gerek temyiz aşamasından geçen ortak fesih nedenleri bulunan emsal dosya ile taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleşmiş bulunan benzer fesih nedenlerini içeren yukarıdaki değişik mahkemelere ait karar örnekleri birlikte değerlendirildiğinde; davacının davranışlarına dayanan eylemleri noktasında daha önce kendisine verilmiş herhangi bir ikaz/uyarı vs disiplin işlemi yapılmaksızın doğrudan fesih yoluna gidilmesi fesihte ölçülülük ilkesine aykırı olduğu gibi sunulan deliller ile feshin geçerli nedene dayandığının davalı işveren tarafından ispat edilememesi karşısında davanın kabulüne karar verilmek gerekirken yazılı gerekçe ile reddi isabetsizdir. Davanın kabulüne; davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesi gerekmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 (dört) aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,00 TL harç giderinin davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu 110,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 07/03/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.