Esas No: 2010/12440
Karar No: 2010/16097
Karar Tarihi: 11.10.2010

**3. Hukuk Dairesi         2010/12440 E.  ,  2010/16097 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Asıl dava dilekçesinde 3000 TL lık çekten dolayı borçlu olmadığının tesbiti, birleşen davada 3000 TL lik çekle ilgili icra takibine vaki itirazın iptali icra inkar tazminatının faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece, asıl dava olan menfi tesbit davasının reddi; itirazın iptali davasının kabulü cihetine gidilmiş, hüküm asıl davacı, birleşen davanın da davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

Asıl davada; davalının işletmekte olduğu bilgisayar satışına ilişkin işyerinin 100,000 TL karşılığında müvekkili davacıya devredilmesi konusunda sözlü olarak anlaştıklarını ve bunun karşılığında 01.06.2006 keşide tarihli davacının keşidecisi olduğu 3000 TL lik çekin davalıya kapora olarak verildiği devir sırasında ise, davalının bu işyerini 100.000 TL ye değil 150.000 TL ye devredeceğini, aksi halde devretmeyeceğini söyleyerek devir işleminden vazgeçtiğini ve böylece devir sözleşmesinin davalının kusuru nedeniyle gerçekleşmediğini buna rağmen davalının kapora olarak verilen çek nedeniyle müvekkili hakkında 3000 TL asıl ve 35 TL işlemiş faiz toplam 3035 TL alacak üzerinden icra takibi yapıldığını, haciz esnasında müvekkilinin icra takibinden haberdar olduğunu bunun üzerine ödeme emrinin tebliğine ilişkin tebligat parçasındaki imzanın müvekkiline ait olmadığını ve kendisine tebligat yapılmadığından müvekkili tarafından takibin iptali davası açıldığını ve bu davanın devam ettiğini ileri sürerek davalıya borçlu bulunmadığının tesbiti istenilmiştir.

Birleşen dava da ise; müvekkili davacının işlettiği bilgisayar satışına ilişkin işyerinin 150.000 TL karşılığında devri için davalı ile sözlü olarak anlaştıklarını, bunun karşılığında ise, dava konusu 3000 TL lık çekin kapora olarak müvekkilline verildiğini, davalının devir esnasında bu yeri 150.000 TL değil 100,000 TL ye devralabileceğini, aksi halde devralamayacağını söyleyerek davalının devir işleminden vazgeçtiğini ve böylece devir sözleşmesinin davalının kusurlu hareketi sonucunda gerçekleşmediği, bundan dolayı da zarara uğradığını, bu nedenle de davaya konu çekle ilgili davalı hakkında icra takibi yapıldığını, davalının haciz esnasında ödeme emrinin tebliğine ilişkin tebligatın kendisine yapılmadığı, tebligat parçasındaki imzanın kendisine ait olmadığından bahisle takibin iptali için İTM'ye dava açtığını, İTM'ce ödeme emrinin tebliğine ilişkin tebligattaki imzanın davalıya ait olmadığının tesbit edilerek yaptığı itirazın süresinde olduğuna karar verildiğini, bu karardan sonra icra takibinin durduğu ileri sürülerek itirazın iptali %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili talep ve dava edilmiştir.

Mahkemece, taraflar arasındaki sözlü devir sözleşmesinin, asıl dava olan menfi tesbit davasının davacısı karşı dava olan itirazın iptali davasının davalısı ...'ın haksız olarak vazgeçmesi nedeniyle gerçekleşmediği gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm asıl davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Tarafların da kabul ettikleri gibi dava konusu çek asıl davalı birleşen davanın davacısı İlhan'ın işletmekte olduğu işyerinin sözlü olarak davalıya devri konusunda anlaşmaları neticesinde kapora olarak verilmiştir. Bu konuda uyuşmazlık yoktur.

BK'nun 156.maddesi uyarınca pey akçesinin verilmesi halinde asıl olan onun aktin vukuuna delil olarak verilmiş olmasıdır. Açıkça cayma tazminatı olduğu şart edilmedikçe kapora pey akçesi gibi verilen paralar, cayma tazminatı olamayacağından akti bozmakta haklı olsun olmasın onu veren tarafa istirdate yetkilidir.

Cayma akçesi aktin yapıldığı sırada karşı tarafa verilen sözden cayıldığı takdirde karşı tarafta kalması kabul edilen bir paradır. Somut olayda, dava konusu çekin cayma tazminatı olarak verildiği kanıtlanamamış, aksine pey olarak (kapora) verildiği kabul edilmiştir. Bu nedenlerle menfi tesbit davasının kabulüne itirazın iptali davasının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 11.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.