Esas No: 2014/19297
Karar No: 2015/18862
Karar Tarihi: 10.09.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/19297 E.  ,  2015/18862 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Yasaya Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Suç tarihinde sanık 10 adet .. 100 .... Marka yabancı manşeili hapın da ele geçirildiği anlaşılmış ise de, iddianamenin sadece sigaralarla ilgili olarak düzenlendiği gözetilerek yapılan incelemede;

I-) Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyizi üzerine yapılan incelemede;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığa atılı eylemin 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. fıkrası kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen gümrük idaresinin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisinin bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden Gümrük İdaresi adına hazine vekilini vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

II-)Katılan ... vekilinin temyiz itirazları üzerine yapılan incelemede;

Olay tarihinde sanığın sevkettiği aracın bagaj kısmında, 4 farklı markada kaçak ve bandrolsüz halde 760 paket sigara ele geçirildiği cihetle, yakalanan sigaraların miktar ve niteliğine nazaran ticari mahiyette olduğu, eylemin 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılmakla, sanığın bu suçtan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, katılan... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10/09/2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARSI OY YAZISI

Suç tarihinde ... Sulh Ceza Mahkemesince verilen 2010/1341 Değişik İş sayılı önleme arama karanna istinaden kollukça cadde üzerinde yapılan kontrol çalışmaları sırasında sanığın yönetimindeki otomobilde yapılan aramada, şüpheliye ait kaçak 760 paket sigara ve üç şişe içki ele geçirilmiş, hakkında kamu davası açılan şüpheli içki ve sigaraları ticari amaçla almadığını söylemiştir.

Sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığını irdelediğimizde;

Sanık içki ve sigaraları ticari amaçla aldığını hiçbir aşamada kabul etmemiştir. Bu durumda mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen eşya ve üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen diğer bilgilerdir. O halde suç konu eşyanın nasıl ele geçirildiğini ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını irdelemek gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan .. Sulh Ceza Mahkemesinin arama kararı incelendiğinde; “genel emniyet tedbirleri kapsamında kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması yasak her türlü silah, pataylıcı madde ve eşyanın ele geçirilmesi için belirtilen yerlerde arama yapılmasına karar verilmesi gerektiği” belirtilerek devamla “...Müdürlüğünün arama talebinin Arama Önleme Yönetmeliğinin 20.maddesine göre kabulüyle, CMK.nun 134, 116-119, maddeleri gereğince 05.10.2010-19.10.2010 tarihleri arasında, Cumhurbaşkanlığı köşkü, Başbakanlık binaları ve ikametgahı, ... .... ait ikametgahlar, geliş gidiş, güzergahları, Büyükelçilikler ve büyükelçilik merkezleri, il, ilçe teşkilat binaları ile Yüksek Yargı Mensupları ile Güvenlik güçlerinin servis araçlarının güzergahları, Sayın ..., ....., Yabancı ... ve Protokole dahil zevatın geçiş güzergahları ile şehrin giriş çıkış noktalan başta olmak üzere, halkın yoğun olarak bulunduğu umuma açık yerler ve ilimizde bulunan tüm ilk ve orta dereceli okullar, üniversiteler, öğrenci yurtlannda ve çevresinde, her türlü spor müsabakasında, stadyumlar ve spor salonlarında ve müştemilatında, çeşitli kurum ve kuruluşlarca yapılan sınavlarda, toplumsal olaylar (miting, yürüyüş vb.), siyasi parti toplantı ve mitingleri ile kalabalık iş ve alışveriş merkezleri ve cadde ve sokaklar, park ve bahçeler dahil olmak üzere, ilimiz Merkez İlçe (....) sorumluluk bölgelerinde, ARAMA YAPILMASINA,” karar verilmiştir.

Bu karara istinaden arama yapılmış ve dava konusu eşya ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın;

2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.

12. maddesi "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır.

13. maddesi ise, "Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" biçimindedir.

20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz " hükümleri mevcuttur.

Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükümünü amirdir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nm 206/2-a, 217/2, 230/1 maddeleri fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması gereklidir

Önleme araması ise Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'nun 9.maddesi ile Arama Yönetmeliğinin 18 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrası "arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlike gösterilmesi gerekir." hükmünü amirdir.

Arama kararının PVSK.nun 9. maddesi uyarınca verilmesi gerekirken, arama talebi, önleme arama kararı verilmesini düzenleyen Yönetmeliğin 20.maddesine göre kabül edilmesine karşın, adli aramaya ilişkin CMK.nun 116-119 ve özel düzenleme olup bilgisayarlarada aramayı içeren CMK.nun 134.mmaddesine gereğince arama izni verildiği anlaşılmaktadır. Benzer kararların çeşitli periyotlar halinde verildiği de bilinmektedir.

Arama talep yazısı mevcut değilse de, arama kararının gerekçesinin, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 15 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olmaları yanında genel yollarda ve umuma açık alanlarda 15 gün süreyle arama izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi aşan ve genel arama boyutuna ulaşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul şüphe ve sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen ..'nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartlan varsa Anayasa'nm sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetn gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandınlabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarını boşa çıkaran ve suç tarihinde adli aramayı düzenleyen CMK.nunu llö.maddesindeki" yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerler aranabilir "önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki "arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekin" biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ve soyut ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da tüm eylem ve işlemlerinde hukukla kendisini bağlı sayması gereken hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz.

O halde;... Sulh Ceza Mahkemesinin önleme aramasına ilişkin olarak verdiği karar, hukuka aykırı olup, bu karara istinaden durdurulup aranan araçta ele geçen ve sucun maddi konusunu oluşturan eşyanın delil olarak kullanılması mümkün değildir.Bu şekilde ele geçirilen eşya yok sayılıp varsa hukuka uygun elde olunan diğer kanıtlara göre hüküm kurulabilir .Hukuk dışı yöntemlerle el konulan sigaranın karine niteliğinde ki sayısına ve ayrıca yurtdışı üretim olduğunu gösteren incelemeler sonucu ulaşılan bilgilere dayanılamaz. Sanığın iradesi aleyhine savunması genişletilip ikrar olarak kabul edilemez. Anayasa'nm 38/6, 5271 sayılı Yasa'nın 206/2-a, 217/2 , 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Sanığın mahkumiyetini gerektiren hukuka uygun delil mevcut değildir. Savunmalarında suçlamayı kabullenmemiştir. Hukuka aykırı bir arama kararına dayanılarak ele geçirilen sigaralar ve üzerinde yapılabilecek incelemeler sonucu bunların kaçak olduğunun tespitine ilişkin delillere dayanarak hüküm kurulması yukarıda açıklanan yasa hükümlerine aykırıdır. Yasaya aykırı arama sonucu ele geçen eşya yok farzedilmelidir.

Sonuç olarak; sanığın cezalandırılması için hukuka uygun olarak elde edilmiş yeterli delil mevcut bulunmadığından sanığın beraatine dair mahkeme kararı sonucu itibariyle doğru bulunduğundan ONANMASI gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun suçunun oluştuğu, sanığın mahkumiyetine karar verilmesi yolunda ki bozma görüşüne katılmıyorum.