Esas No: 2009/11360
Karar No: 2009/13245
Karar Tarihi: 26.11.2009

5. Ceza Dairesi 2009/11360 E., 2009/13245 K.

**5. Ceza Dairesi 2009/11360 E., 2009/13245 K.**

**- NİTELİKLİ CİNSEL SALDIRI SUÇU

- SÜRELİ HAPİS CEZASI**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 43 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 49 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 102 ]

- 5320 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ... [ Madde 8 ]

**"İçtihat Metni"**

Nitelikli cinsel saldırı suçundan sanıklar M... Z...ve S... D... Y...’un yapılan yargılanmaları sonunda; mahkümiyetlerine dair Aydın 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 08/04/2008 gün ve 2006/159 Esas, 2008/92 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafii tarafından ve duruşmalı olarak istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığının 06/08/2009 günlü tebliğnamesi ile Daireye gönderilmekle 18.11.2009 Çarşamba saat 14.00'e duruşma günü tayin olunarak sanıklar müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay C.Savcılarından A...D... Hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekaletnameye dayanarak sanıklar D... Y... ve M... Z...adına gelen Av. Ergüven Yakan ile ibraz eylediği yetki belgesine dayanarak sanık M...Z... adına gelen Av. S... Y...t huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanıklar hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanıklar müdafiileri temyiz layihalarını açıklayarak savunmada bulunup müvekkilleri hakkındaki hükmün BOZULMASINI istediler.

Yargıtay C.Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanıklar müdafiileri savunmalarına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşma 02.12.2009 saat 14.00'e bırakılmıştı.

Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosya içeriği ve oluşa göre, sanıkların birlikte ve zor kullanarak mağdurenin direncini kırdıktan sonra aynı zaman ve mekanda önce sanık M..., sonrada sanık S... tarafından organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı eylemini gerçekleştirdikleri anlaşılmakla, sanıkların bizzat işledikleri eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine katılmış olmalarından dolayı haklarında TCK.nun 102/2 ve 102/3-d maddelerine göre belirlenen cezanın teselsül nedeniyle aynı Yasanın 43. maddesi uyarınca artırılması suretiyle hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden iki ayrı suç kabulü ile yazılı şekilde uygulama yapılmak suretiyle karar verimesi.

TCK.nun 102/5. maddesinin 10 yıldan az olmamak üzere hapis cezası öngörmesi ve aynı Yasanın 49. maddesi hükmüne göre ise 20 yıla kadar ceza tayininin mümkün bulunması karşısında yazılı gerekçeyle 102/5. maddesinin uygulanmaması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiin temyiz itirazları ve duruşmalı inceleme sırasındaki savunmaları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin belirtilen nedenle 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri uyarınca ceza süresi itibariyle kazanılmış hak saklı kalmak üzere BOZULMASINA, 26/11/2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.