Esas No: 2016/31256
Karar No: 2019/12792
Karar Tarihi: 18.12.2019

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2016/31256 E.  ,  2019/12792 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi - manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı; yaklaşık bir sene önce alt çenesinin sol alt köşesinde küçük fındık büyüklüğünde yuvarlak ağrısız bir kitle oluştuğunu, yapılan kontrollerde kendisine tehlikeli bir durumun olmadığının söylendiğini, herhangi bir tedavi ya da operasyon uygulanmadığını, 2012 yılında davalı ... Hizmetleri Anonim Şirketi'nin yönetim kurulu başkanı dava dışı... tarafından davalı şirketin hastanesi ile davalı ...'ya yönlendirildiğini, davalı doktorun kitlenin ameliyatla alınması ve biyopsi yapılması gerektiğini söylediğini, kendisinin biyopsi yapılmasını istemediğini sadece kitlenin çıkarılmasını istediğini belirttiğini, 11.04.2012 tarihinde davalı doktor tarafından ameliyata alındığını, ameliyatla alınan kitlenin kendisinden habersizce talimatı dışında patolojik tetkike gönderildiğini, davalı doktorun ameliyat sırasında çene kemiğini kırdığını, kafatasından kemik alarak çene yerleştirmeye çalıştığını, ancak kemikleri yanlış çivi ve tel kullanarak yerleştirdiğini, ameliyat sonrasında yanlış takılan tellerin çenesini yırttığını, kafatasından kemik alınması nedeniyle çukurluklar oluştuğunu, yemek yiyemediğini, aylarca çorba ile beslendiğini, çene bölgesinde hissiyat kaybı nedeniyle yüz felci geçirdiğini, çenesinin çirkin bir görüntü aldığını, daha sonra çene cerrahı olan dava dışı Dr. ... ...'e tarafından ameliyat edilidiğini ve çene kemiğinin düzgün çivi ve tellerle düzeltildiğini, ancak yüz felcinin devam ettiğini, çenesinde kalıcı iz oluştuğunu, uzun süre anestezi alması nedeniyle hala unutkanlık problemleri yaşadığını, kafatasında çöküntü bulunduğunu, davalı doktorun çene cerrahı olmadığını, kulak burun boğaz uzmanı olarak yetkisiz şekilde anılan ameliyatı yaptığını, davalıların özen yükümlülüklerini ihlal ettiklerini ileri sürerek, hatalı olarak yapılan ameliyat için 9.000,00 TL, düzeltme ameliyatı için 6.000,00 TL, ilaç masrafı olarak ... olduğu 15.000,00 TL olmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 30.000,00 TL maddi ve 70.000,00 TL manevi tazminatın 11.04.2012 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar; davanın reddi dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76.md., 6100 sayılı HMK. 33.md.) Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı hastane ve doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (T.B.K. 506/II). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (T.B.K. 396/I md.). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri gözönünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçekten de mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 506/II uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'ndan alınan bilirkişi raporunda, davalılar tarafından yapılan ilk ameliyat sonucu gelişen klinik tablonun herhangi bir kusur ya da ihmale izafe edilemeyen komplikasyon olduğu, ilgili hekime atfı kabil kusur ya da ihmal tespit edilmediği bildirilmiştir. Davacı tarafından alınan bu rapora; bilirkişi kurulda çene cerrahının bulunmadığı, ameliyat öncesi ve sonrası durumu ortada iken durumun komplikasyon olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, raporda söz konusu sıkıntının neden kaynaklandığının incelenmediği belirtilerek itiraz edilmiş olup, mahkemece bu itirazları karşılayacak şekilde bir rapor alınmadığı anlaşılmıştır. O halde mahkemece, üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile davalıların hukuki konum ve sorumluluğu, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, davacının iddiaları üzerinde durularak davacının ameliyat sürecinde yapılması gerekenle yapılan işlemlerin neler olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor ve hastaneye kusur izafe edilip edilmeyeceğini gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.