Esas No: 2022/7312
Karar No: 2023/182
Karar Tarihi: 21.02.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/7312 E.  ,  2023/182 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2012/128 E., 2021/47 K.

KARAR : Davanın reddi

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararı davacı vekili tarafından duruşma istemli, davalı vekili tarafından ise duruşma istemsiz olarak temyiz edilmekle kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 21.02.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde gelen davacı vekili Avukat ... ve Avukat ... ile davalı vekili ...'ın sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı eczacı, davalı kurum ile ... Askerlik Şubesi Başkanlığının ilaçlarının temini için 2007 yılına ilişkin sözleşme akdedildiğini, ... Asker Hastanesi Baştabipliği’nce reçete kontrolleri sırasında revirde yazılan reçetelerde bazı usulsüzlükler tespit edildiği iddia edilerek buna ilişkin tutanağın ... Askerlik Şubesi Başkanlığına gönderildiğini, davalı kurumca yapılan inceleme sonucunda 17.10.2008 tarihli yazı ile protokolün 6.3.16 ncı maddesi gereğince sözleşmenin tek taraflı olarak 2 yıl süre ile feshedildiğinin bildirildiğini, ancak dava konusu 22 adet reçetedeki eklemenin tarafından yapılmadığını, anlaşılamayacak şekilde tek el ve kalemden çıktığını, oynamanın doktor veya ilgili asker tarafından yapıldığını, yapılan yazı incelemesi sonucunda durumun ortaya çıkacağını, feshin yerinde olmadığını ileri sürerek fesih işleminin iptalini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı kurum vekili, açılan davanın yerinde olmadığını, müvekkili olan davalı kurum ile arasında yapılan protokolün 6.3.16 ncı maddesinde "Hekim tarafından reçeteye eklenerek hastaya verilen ilaçlar hariç olmak üzere, reçeteye sonradan ilaç eklenerek kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedililir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz" dendiğini, her ne kadar davacının yanında çalışan işci tarafından reçeteye ekleme yapıldığını bilmediğini beyan etse dahi bu savunmanın kabulü halinde eczaneler tarafından yapılacak usulsüzlüklerin yolunun açılacağını, davacının basiretli bir iş adamı olarak çalışması gerektiğini, mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararının da yerinde olmadığını savunarak davanın reddine karar veilmesini ifade etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesi’nin 09.06.2010 tarihli ve 2008/216 E., 2010/208 K. sayılı kararında;

Davacı taraf ile davalı kurum arasında yapılan 2007 tip protokolü’nün 6.3.16 ncı maddesinde “Hekim tarafından reçeteye eklenerek hastaya verilen ilaçlar hariç olmak üzere, reçeteye sonradan ilaç eklenerek kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme fesh edilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz” şeklinde düzenleme yapıldığı, davacının yanında çalışan kalfa...’ın provizyon kayıtları bulunmayan asker şahısların ilaçlarını, provizyon kayıtları bulunan askerlerin reçetelerine ekleme yaparak sözleşmenin ilgili maddesini ihlal ettiği, böylece devleti zarara uğrattıkları, aynı fiil nedeniyle... ve ...’ın Asliye Ceza Mahkemesinde ceza aldıkları, beyanları dosya için yeterli görüldüğünden ayrıca asliye ceza dosyasının bekletici mesele yapılmadığı, kalfanın yapmış olduğu kusurlu davranıştan B.K.’nun 100 üncü maddesi gereğince işveren davacının da davalı kuruma karşı sorumlu olduğu, davalı kurum tarafında yapılan feshin yerinde olduğu kanaati ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 03.11.2011 tarihli ve 2011/777 E., 2011/15940 K. sayılı ilamı ile; davacı eczacı, davalı tarafından kuruma fatura edilen reçetelere haricen ilaç ekleme yapılması nedeniyle 2007 yılı protokolünün 6.3.16 ncı maddesi gereğince sözleşmenin feshedildiğini, ilgili reçetelere eklemelerin tarafından yapılmadığını ileri sürerek eldeki davayı açmıştır. Mahkemece, bu konuda ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinde, davacının çalışanı hakkında verilen cezalandırma kararı esas alınarak davanın reddine karar verildiği, hükme esas alınan ceza yargılaması kararının henüz kesinleşmediği dosya içeriğinden anlaşıldığı, ceza davası sonucu Hukuk Mahkemesini bağlamaz ise de, kesinleşen maddi vakıalar hukuk mahkemesini bağladığı, bu durumda ilgili Ceza Mahkemesi kararının BK 100 maddesi gözetildiğinde bu dava sonucunu etkileyeceği anlaşıldığından mahkemece ceza davasının bekletici mesele kabul edilerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır, gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, yapılan yargılama sonucu; davacı taraf ile davalı kurum arasında yapılan 2007 tip protokolünün 6.3.16 ncı maddesinde “Hekim tarafından reçeteye eklenerek hastaya verilen ilaçlar hariç olmak üzere, reçeteye sonradan ilaç eklenerek kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme fesh edilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz” şeklinde düzenleme yapıldığı, davacının yanında çalışan kalfa...’ın provizyon kayıtları bulunmayan asker şahısların ilaçlarını, provizyon kayıtları bulunan askerlerin reçetelerine ekleme yaparak sözleşmenin ilgili maddesini ihlal ettiği, böylece devleti zarara uğrattıkları, aynı fiil nedeniyle kalfa...'ın Asliye Ceza Mahkemesinde ceza aldığı ve... hakkında HAGB hükümlerinin uygulandığı, ... ile ilgili yapılan yargılamanın olağanüstü dava zaman aşımına uğradığı sebebiyle düştüğü, her ikisinin cezai durumunun kesinleştiği, kalfanın yapmış olduğu kusurlu davranıştan B.K.’nun 100 üncü maddesi gereğince işveren davacının da davalı kuruma karşı sorumlu olduğu, davalı kurum tarafından yapılan feshin yerinde olduğu kanaati ile davanın reddine, davacının fesih nedeniyle uğradığı zararın büyüklüğü ve vehameti gözönüne alınarak verilen ihtiyati tedbir kararının karar kesinleşinceye kadar devamına karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili, kabul anlamına gelmemekle birlikte, lehe protokol hükümlerinin uygulanması gerektiğini, ayrıca hiç kimsenin bir başkasının fiilinden ve bunun sonuçlarından sorumlu tutulmayacağını, olayların davacı eczacı haricinde ve dışında geliştiğini beyan ederek kararın bozulmasını istemiştir.

2. Davalı vekili ise katılma yoluyla temyiz dilekçesi ile tedbir kararının kaldırılarak kararın onanması talebinde bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, taraflar arasında ilaç teminine ilişkin imzalanan 2007 tarihli protokol hükümlerine aykırılık nedeniyle uygulanan Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Taraflar arasında imzalanan 2007 yılı protokolü 6.3.17 nci maddesi: hekim tarafından reçeteye eklenerek hastaya verilen ilaçlar hariç olmak üzere reçeteye sonradan ilaç eklenerek Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz.

2. 2020 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolü’nün

5.3.8. Kuruma fatura edilen reçetede ya da reçete ekinde bulunması gereken belgelerde (ereçete ve/veya e-rapor olarak düzenlenenler hariç) (tıbbi bilgi ve belgeler de dahil olmak üzere) eczacı veya eczane çalışanları tarafından tahrifat yapıldığının ve Kurum zararının oluştuğunun tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz.

6.10. Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır. 6.11. Bu Protokol ve bu Protokolün yürürlük tarihinden önce geçerli olan protokol hükümlerine göre sözleşmesi feshedilen ve Kurum aleyhine feshe ilişkin dava açmış ve ihtiyati tedbir kararı almış eczacı ile ihtiyati tedbir kararı çerçevesinde ihtirazı kayıtla sözleşme devam eder.

6.12. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.

3. Değerlendirme

1. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 101 ve sonraki maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir kararları ile tevdi yeri tayini ve 368 ve sonraki maddelerde yer alan delil tespiti ve bu nitelikteki işin esasını çözümlemeyen kararlar temyiz yolu ile incelenemezler. Bu itibarla davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına yönelik temyiz temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, imzalanan 2007 yılı protokolünün, 6.3.17 nci maddesine aykırılık iddiasına dayalı davalı Kurumca uygulanan cezai işlemin iptali istemine ilişkindir.

01.04.2016 tarihinde 2016 protokolü yürürlüğe girmiştir. Bu protokolde, uygulanan cezai işleme karşılık gelen maddenin değiştiği görülmektedir. Ayrıca, bu protokolünün 6.10 uncu maddesinde, "Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih, uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır." düzenlemesine; müteakip 6.12 nci maddesinde, "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu Protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu Protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir. Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu Protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür." hükmüne yer verilmiştir. İlgili maddede atıf yapılan 5.3.10 uncu maddesinde ise, "Eczacı ya da eczacı çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak kuruma sahte ilaç fiyat küpürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme fesh edilir ve 1 (bir) yıl süre ile sözleşme uygulanmaz." hükmü düzenlenmiştir. 01.10.2020 tarihinde yürürlüğe giren 2020 yılı protokolünde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.

Yukarıda bahsi geçen protokol hükümlerine göre; dava konusu cezai işlemin dayanağı olan maddede değişiklik olduğu sabit olup, 2016 ve 2020 yıllarında yürürlüğe giren protokollerin ilgili maddelerinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Yürürlükte olan sözleşmenin 6.10 uncu maddesine göre davacının dava açmakla lehine olan protokollerdeki hükümlerin uygulanmasını istediğini kabul etmek gerekir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır. Hal böyle iken mahkemece, davacı lehine olan protokol hükümlerinin uygulanması husunda konusunda uzman bilirkişiden rapor alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik ve yanılgılı gerekçe ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına yönelik temyiz dilekçesinin reddine,

2. Temyiz olunan Mahkeme kararının 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine,

8.400 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

6100 sayılı Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

21.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi,