Esas No: 2018/4130
Karar No: 2019/2072
Karar Tarihi: 04.04.2019

**10. Ceza Dairesi         2018/4130 E.  ,  2019/2072 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : ŞANLIURFA 1. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar ..., ... ve ...’ın müdafileri ile sanıklar ... ve ...'ın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, sanık ... yönünden oybirliğiyle; sanıklar ..., ... ve ... yönünden Başkan vekili ...'ün karşı oyu ve oyçokluğuyla, 04/04/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1- Sanık ... yönünden

12.11.2008 tarihli olay nedeniyle temyiz konusu bu davanın açıldığı, aynı fiilden dolayı sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2009/151 esas numaralı dosyası ile dava açıldığı, hakkındaki tedavi ve denetimli serbestlik kararına uymadığından bahisle verilen mahkûmiyet kararının

Yargıtay 20.Ceza Dairesinin 11/12/2017 tarih, 2017/3016 Esas ve 2017/6937 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verildiği, bozma ilamı sonrasında Şanlıurfa 8. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2018/5 esas, 2018/83 karar sayılı dosyasında CMK'nın 223/8-2 maddesi uyarınca davanın durmasına karar verildiği anlaşıldığından; bu davanın sonucunun araştırılması, derdest ise o dosyanın, bu dosya ile birleştirilmesi, sonuçlanmış ve hüküm kesinleşmiş ise dosyasının getirtilerek bu dosya içine konması; sanık hakkında aynı fiilden dolayı mükerrer dava veya kesin hüküm olup olmadığının saptanması, sonucuna göre sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması nedeniyle hükmün bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun sanık ... ile ilgili onama görüşüne katılmıyorum.

2- Mehmet Uğraş yönünden

Sanık hakkında aynı fiil nedeniyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Mahkemesine 2009/54 esas numaralı kamu davası açıldığı, hakkında tedavi ve denetimli serbestlik kararı verildiği, ancak sanık tedbire uymadığından yargılamaya devamla verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşıldığından bu davanın sonucunun araştırılması, derdest ise o dosyanın, bu dosya ile birleştirilmesi, sonuçlanmış ve hüküm kesinleşmiş ise dosyasının getirtilerek bu dosya içine konması; sanık hakkında aynı fiilden dolayı mükerrer dava veya kesin hüküm olup olmadığının saptanması, sonucuna göre sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması nedeniyle hükmün bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun sanık ... ile ilgili ONAMA görüşüne katılmıyorum.

3- ... yönünden

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine göre, "Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir."

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 22. maddesinde "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar." hükmü yer almaktadır.

Böylece diğer bireysel hakların yanında "haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği" koruma altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinde bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiş, şüpheli veya sanığın telefonunun hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla dinlenebileceği öngörülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir" denilmiştir.

Gerekli koşullar bulunduğunda bir kişinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece soruşturma kapsamında olup kararda belirtilen suçla sınırlı olmak üzere o kişinin haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu kişiyle telefonda konuşan diğer kimselerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınması zorunludur. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlemeler o kişiler yönünden "hukuka aykırı delil" niteliğindedir.

Somut olayda, diğer sanık ...'in telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık ...'nın telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenerek kayda alınmıştır. Sanığın telefon konuşmalarının dinlenmesi hukuka aykırı olup, delil olarak hükme esas alınamaz.

Bu konuşmaların "tesadüfen elde edilen delil" olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir, çünkü konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

Sanığın, diğer sanıklarda ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgisi olduğuna veya onların suçuna iştirak ettiğine ilişkin, hukuka aykırı olarak elde edilen telefon konuşmaları ve diğer sanık ...'un kovuşturma aşamasında döndüğü, kollukta alınan soyut beyanı dışında delil yoktur.

Sanık hakkında beraat kararı yerine mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırıdır.

Açıkladığım nedenlerle, sanık ... hakkındaki hükmün bu gerekçeyle bozulması ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun hükmün onanması gerektiğine ilişkin görüşüne katılmıyorum. 04/04/2019