Esas No: 2011/207
Karar No: 2011/206
Karar Tarihi: 11.10.2011

**Ceza Genel Kurulu         2011/5-207 E.  ,  2011/206 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2010/205870

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Cebir ve şiddet kullanmak suretiyle 15 yaşını bitirmeyen küçüğün ırzına geçme suçundan sanık Ş...Ö...’ün 765 sayılı TCY’nın 414/1-2, 80, 418/2, 31 ve 33. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.10.2009 gün ve 51-328 sayılı resen temyize tâbi olan hükmün, o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 03.03.2010 gün ve 14136-1780 sayı ile;

“…17.09.2009 günlü oturumda kapalılık kararı alınmadığı halde, oturumun kapalı yapılması isabetsiz ise de; sonraki oturumlarda aynı işlemlerin tekrarlanması ve C.Savcısının yeniden mütalaa vermiş bulunması karşısında, bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Dosyanın içinde mağdurenin kızlığının bozulup bozulmadığını saptayan alınmış bir rapor bulunmadığı anlaşıldığından, öncelikle bu konuda raporunun alınması; Gazi Üniversitesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalınca düzenlenen 17.03.2009 günlü raporla ‘Travma Sonrası Stres Bozukluğu ve Depresyon Tanısı’ konulan mağdureye ait tedavi evrakları getirtilip dava dosyası ile birlikte Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kuruluna gönderilerek, mağdurede saptanan bu durumun 765 sayılı TCK'nun 418/2. maddesindeki ‘mağdurun sıhhatine sair büyük bir nakise irası’ niteliğinde bulunup bulunmadığı, 5237 sayılı TCK’nun 103/6. maddesinin uygulanmasını gerektirir şekilde beden veya ruh sağlığında bozulmaya neden olup olmadığı hususunda raporunun temin edilmesi, her iki yasa karşılaştırılması sırasında oranlılık ilkesine de uyularak, 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesindeki ‘değişik zamanlarda gerçekleşmiş’ olma koşulunun bulunmadığı da gözetilip, keza 765 sayılı TCK'nun lehe kabulü halinde Ruh Sağlığının Bozulması nedeniyle 418. madde ile yapılan artırımın temel ceza üzerinden değil hasıl olan ceza üzerinden uygulanması gerektiği de dikkate alınarak lehe yasanın ve sanığın hukuki durumunun buna göre tayin ve takdir olunması gerekirken noksan araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesi ise 13.07.2010 gün ve 255-217 sayı ile;

“…kısmen direnme kısmen uyma sonucu yapılan yargılama sonunda verilen kararda 5237 sayılı TCK'nun uygulanması durumunda anılan Yasanın 43. maddesinin uygulanma olanağı bulunmaması nedeniyle bu Yasanın sanık lehine sonuç doğurduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizin önceki kararında 765 sayılı TCK'nun uygulanması sırasında mağdurenin kızlık zarının bozulmasının TCK'nun 418/2. maddesinin uygulanmasının gerekçe olarak gösterilmemiş olması Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 29.01.2007 gün ve 2006/12533 esas, 2007/312 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere mağdurenin sıhhatine sair büyük bir nakise olarak değerlendirilmesi nedeniyle ruh sağlığının bozulması durumunda TCK’nun 418/2. maddenin uygulanmasının mümkün bulunduğu yolundaki ilamı karşısında önceki kararda 418/2. maddenin artırılma gerekçesi ruh sağlığının bozulması olarak değerlendirildiğinden bu nedenle kızlık raporu alınmasına gerek görülmemiştir.

Bozma kararındaki ikinci neden ise mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığının İstanbul Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden rapor alınmaması olup, mahkememiz aşağıda açıklanacak nedenlerle bozma ilamının bu bölümüne karşı da direnme kararı vermiştir.

Mağdure maruz kaldığı bu olaydan sonra olayı aile içi bir huzursuzluğa neden olmaması için ve ikinci evliliğini yapmış olan annesinden olayı gizlemiştir. Ancak arkadaşlarına konuyu açtığında onların yardımıyla tanık psikolog Mine İnceler ile tanıştırılmış ve bu kişiyle görüşmeleri uzun süre devam etmiş ve yine adı geçenin yönlendirmesi ile ailesinin öğrenmesinden sonra da Gazi Üniversitesi Psikiyatri Ana Bilim Dalı Başkanlığında uzun bir süre tedavi sürdürülmüştür. Henüz suç tarihinde 15 yaşını doldurmamış olan mağdurenin maruz kaldığı bu saldırı sonunda birkaç kez intihara teşebbüs etmesi, hayata küsmesi ve tedavi süresince hakkında düzenlenen Gazi Üniversitesi Psikiyatri Ana Bilim Dalındaki belgeler mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu yolundaki raporun mahkememiz için kanaat verici nitelikte olduğu görülmüş, ayrıca İstanbul Adli Tıp 6. İhtisas Kurulundan rapor alınması yoluna gidilmemiştir.

Zira Adli Tıp Kurumu CMK’nun 62 ve izleyen maddeler uyarınca resmi bilirkişi olarak belirlenmiştir. Yargılama sürecinde bilirkişilere çözüm uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde başvurulmaktadır. Bilirkişinin atanması mahkemeye aittir. İstanbul Adli Tıp Kurumunun 6. İhtisas Kurulu dışında 5237 sayılı TCK'nun 103/6. maddedeki ruh sağlığının bozulup bozulmadığı yolunda başkaca hiçbir şubesi bulunmamaktadır. Yani rapor alınacak tek merci bu kurul olup, mahkememizde bilinen ve talep edilen yazışmalar sonucu gelen cevaplarda anılan kurul mağdurenin muayenesinin yapılabilmesi için en erken olarak 2 yıl gibi bir süre sonrasına randevu verebilmektedir. Ayrıca bu süreçten sonra mağdurenin muayenesi sonunda da düzenlenen rapor yaklaşık 6 ay sonra mahkemeye ulaşabilmektedir. Tutuklu olarak sürdürülen kamu davasında bu kadar uzun süre sadece rapor beklenmek amacıyla duruşmaların ertelenmesi ve kararın gecikmesi kamuoyunda haklı olarak gecikmiş adaletin adalet olmayacağı inancını ve kaygısını artıracaktır. Mahkeme için önemli olan somut olayda kişinin maruz kaldığı eylem nedeniyle mağdurenin ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığının yeterli ve uzman bilirkişilerce saptamasını sağlamaktır. Bilirkişi raporuna itibar olunup olunmayacağı, mahkemeye kanaat verip vermediği, mahkemenin kanaat ve yetkisindeki bir durumdur. Gazi Üniversitesi Psikiyatri Ana Bilim Dalında mağdure hakkında verilen raporu düzenleyen hekimlerin bu konuda yetkin ve yeterli oldukları aşikârdır. Mağdure olaydan sonra çok uzun bir süreç anılan üniversitenin psikiyatri bilim dalında gözlem altında tutulmuş tedavisi sürdürülmüş ve sonrada hakkındaki iş bu rapor düzenlenmiştir. Yine bilinen bir gerçek İstanbul Adli Tıp 6. ihtisas kurulunda mağdurenin sevki halinde muayenesi dakikalar ya da saatlerle söylenebilecek miktarlarda kısa zamanda ya da en çok 1 haftalık bir süre gözlem altında tutularak rapor düzenlenebilmektedir. Oysa Gazi Üniversitesinde bu süreç çok uzun zamandan beri devam etmektedir ve rapor bu süreçten sonra düzenlenmiştir. Bunun dışında yine bilinen bir gerçekte ciddi bir travmaya maruz kalan mağdurelerin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı yolunda İstanbul Adli Tıp Kurumuna yollanması gerek mağdure, gerekse aile bireyleri açısından yeniden olayı yaşamak gibi algılanmakta, yeni bir travmaya neden olmaktadır. Yukarıda da açıklandığı üzere mağdurenin olaydan sonra birkaç kez intihara teşebbüs etmesi, yaşama küsmesi, çevresiyle ilişkileri göz önüne alındığında ve olayın işleniş biçimi itibariyle henüz 15 yaşını bitirmemiş olan mağdurenin kendisine karşı bu denli ürkütücü ve teselsül eden (anal ve vajinal yoldan) cinsel saldırılar karşısında ruh sağlığının bozulduğu yolundaki Gazi Üniversitesinden verilen bu rapora itibar etmemiz mümkün görülmektedir. Bu nedenle mahkememiz mağdureyi ruh sağlığının bozulup bozulmadığı yolunda İstanbul Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kuruluna sevk etmeden Gazi Üniversitesi Psikiyatri dalından verilen raporla yetinmiş ve mağdurenin maruz kaldığı eylem nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu kanısına varılmıştır” gerekçesiyle, Özel Dairenin 5237 sayılı TCY'nın 43. maddesine ilişkin bozma nedenine uyulmuş, diğer bozma nedenine ise direnilerek sanığın 5237 sayılı TCY’nın 103/1-a, 103/2, 103/4, 103/6. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir

Re'sen temyize tabi olan bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 23.10.2010 gün ve 233347 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilen dosya, 24.01.2011 gün ve 9488-276 sayı ile Yargıtay Birinci Başkanlığına tevdi edilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, nitelikli cinsel istismar suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemi sonucunda katılanda oluşan rahatsızlığın 765 sayılı TCY’nın 418/2. maddesindeki ‘mağdurun sıhhatine sair büyük bir nakise irası’ niteliğinde bulunup bulunmadığı ve 5237 sayılı TCY’nın 103/6. maddesinin uygulanmasını gerektirir şekilde beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususlarında Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Yerel mahkemenin istemi üzerine Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalı tarafından 20.04.2009 gün ve 179 sayılı yazı ekinde gönderilen, 11.11.1997 tarihli psikiyatri polikliniği hasta izlem kartında, mağdurenin intihar girişimleri ve annesiyle tartışma şikâyeti ile başvurduğunda “depresyon ve kimlik karmaşası” tanılarının konulduğu, Doç.Dr. Selçuk Aslan tarafından düzenlenen 17.03.2009 tarihli “seçenekli anamnez soru listesi” başlıklı imzasız belgede tanı olarak “TSSB+depresyon” teşhisinin yazıldığı, aynı hekim tarafından düzenlenen aynı gün ve 22890 sayılı raporda da; “11.11.1997-16.04.1998 tarihleri arasında kliniğimizde ayaktan tetkik ve tedavisi yapılmıştır” açıklamasıyla, “depresif nöbet” tanısının konulduğu, yerel mahkemece bu raporların esas alınması suretiyle hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Adalet işlerinde resmi bilirkişi olarak görevlendirilen Adli Tıp Kurumunun kuruluş ve çalışma şekli 25.02.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak, yayımından üç ay sonra yürürlüğe giren 4810 sayılı Yasa ile köklü değişikliklere uğramış bulunan 2659 sayılı Yasa ile düzenlenmiştir.

Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca varılabilmesi için 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasasının, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile ilgili olarak rapor düzenlemekle görevli Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu başta olmak üzere İhtisas Kurullarının kuruluş şekli ve çalışma düzeni hakkındaki düzenlemelerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Anılan Yasanın, “Adli Tıp İhtisas Kurulları” başlıklı 7. maddesinde;

“Adli Tıp Kurumunda altı ihtisas kurulu bulunur. Aşağıdaki ihtisas kurulları, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile;

…f) Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu birer;

- Kadın Hastalıkları ve Doğum,

- Radyoloji,

- Üroloji,

- Ruh Sağlığı ve Hastalıkları,

- Çocuk Psikiyatrisi,

- Adli Antropoloji,

- Çocuk Cerrahisi,

Uzmanlarından oluşur.

İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur”,

“Adli Tıp Genel Kurulunun ve İhtisas Kurullarının Çalışması” başlıklı 23. maddesinde;

“…B) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması:

Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır.

Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez...”,

“Adli Tıp Kurumunda bilirkişi dinlenmesi ve toplantılara katılma” başlıklı 24. maddesinde ise;

“I- Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adli Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler oy hakları olmamakla beraber görüşlerini bir raporla Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu veya adli tıp ihtisas dairesi başkanlığına bildirirler.

Bilirkişilere yönetmelikteki esaslara göre Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu ve adli tıp ihtisas dairesi başkanlığınca yaptıkları çalışmaya uygun ücret takdir olunur.

II- a) Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan, Adli Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde bulunan uzmanların davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler, o olayla ilgili toplantıya katılır ve oy kullanırlar” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Bu düzenlemelere göre, anılan Yasanın 7. maddesinin (f) bendi uyarınca, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer kadın hastalıkları ve doğum, radyoloji, üroloji, ruh sağlığı ve hastalıkları, çocuk psikiyatrisi, adli antropoloji ve çocuk cerrahisi uzmanından oluşacağı, aynı Yasanın 23. maddesinin (B) bendi uyarınca da ihtisas kurulunun başkan ve işin niteliğine göre bu uzmanlardan en az dört üyenin katılımıyla toplanacağı, ancak incelenecek konunun ilgili uzman üyenin hazır bulunmaması halinde ise müzakerenin yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Diğer yandan, anılan Yasanın “Diğer Adli Ekspertiz Kurumları” başlıklı 31. maddesinde yer alan;“Yükseköğretim Kurumları veya birimleri, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre resmi bilirkişi sayılır. Bu birim ve kliniklerde tetkik edilecek adli tıp ile ilgili işler yönetmelikte belirlenir” şeklindeki düzenlenlemeyle de, Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli konularda Ceza Yargılaması Yasasına göre resmi bilirkişi sayılacağı açıkça belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

1982 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaşını tamamlamamış olan katılan Segâh Şen’e karşı gerçekleştirilen nitelikli cinsel istismar eyleminin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY'nın 418/2. maddesi kapsamında “mağdurun sıhhatine sair büyük bir nakise irası” niteliğinde olup olmadığı ve sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 103/6. maddesi kapsamında katılanın ruh sağlığının bozulup bozulmadığının belirlenmesine ilişkin raporun yerel mahkeme tarafından, Adli Tıp Kurumu yerine 2659 sayılı Yasanın 31. maddesi uyarınca Gazi Üniversitesinden alınmasında bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, anılan maddede Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin adli tıp mevzuatı çerçevesinde görev yapacağının açıkça belirtilmiş olması karşısında, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunda yer alması gereken uzmanlık dallarında görevli uzmanlar arasından seçilecek ve içerisinde zorunlu olarak çocuk psikiyatrisi bulunan en az beş kişilik bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken, tek psikiyatr hekim tarafından düzenlenmiş, gerek 765 sayılı TCY'nın 418/2., gerekse 5237 sayılı TCY'nın 103/6. maddelerinin uygulanma koşullarının saptanabilmesi açısından son derece yetersiz rapor esas alınmak suretiyle hüküm kurulmasında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla yerel mahkemece, yasaya aykırı olarak düzenlenmiş yetersiz bir raporun hükme esas alınması suretiyle sanık hakkında suç nitelemesi ve lehe yasa değerlendirmesi yapılarak karar verilmesi isabetsiz olup usul ve yasaya aykırı olan direnme hükmünün bozulmasına, yerel mahkemece bozmaya uyulan kısmın bu aşamada Özel Dairece incelenmesinde hukuki yarar bulunmadığından dosyanın mahalline iadesine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.07.2010 gün ve 255-217 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.10.2011 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.