Esas No: 2012/4587
Karar No: 2013/12029
Karar Tarihi: 06.06.2013

**21. Hukuk Dairesi         2012/4587 E.  ,  2013/12029 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı ...’na bağlı ... Eğitim Merkezi Müdürlüğüne ait iş yerinde 1991-1997 yılları arasında Pendik İstanbul'da,1997-1998 döneminde ..., 2000-2006 yılları arasında ..., 2006-2008 yılları arasında ise ... usta öğretici olarak çalıştığı halde Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, istemin kısmen kabulü ile, hizmet cetvelinde gözükmeyen 1997-1998 eğitim öğretim yılında ... Anadolu Kız Meslek Lisesinde geçen 1997 üçüncü dönemde 23 gün 1998 birinci dönemde 57 gün, 1998 ikinci dönemde 17 gün olmak üzere toplam 97 gün hizmetinin ... taban ücreti ile tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesi olup yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurum’ca tespit edilmeyen sigortalılar, çalışmalarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bu çalışmaların Kurum’ca dikkate alınacağı belirtilmiştir.

Somut olayda, davacının hizmet cetvelinde gözükmeyen 1997-1998 eğitim öğretim yılında ... Anadolu Kız Meslek Lisesinde geçen çalışmalarından prim kesintisi yapılmadığı ve bu çalışmaların geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıldan fazla süre geçtiği halde dava edilmediği için hakdüşürücü süreye uğradığı gözetilmeden bu çalışmalarının tespitine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Öte yandan, davacının hakdüşürücü süreye uğramayan çalışmaları yönünden, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2. maddesine göre; bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için bir veya daha fazla işveren nezdinde eylemli biçimde hizmet akdine dayalı çalıştığının saptanması zorunludur. Hizmet akdinin unsurları ise belirli bir işverene “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarına göre çalışma esasına göre belirlenmiştir. “Bağımlılık” tan amaç bir işverenin göstereceği işi, emir ve talimatına göre yerine getirmek ve onun buyruğu altında bulunmaktır. Bu işin belli bir zaman kesiti içerisinde yerine getirilmesi ve yerine getirmek üzere hazır vaziyette beklemek; hizmet akdinin “zaman” unsurunu oluşturur. Ücretin varlığı ve biçimi hizmet akdinin zorunlu unsuru olarak kabul edilemez. Ancak, akdin kanıtlanması yönünden rol oynayabilir.

Diğer yandan,21.5.1977 tarihli ... kurumlarında sözleşmeli veya ek ders görevi ile görevlendirilecek uzman ve usta öğreticiler hakkında yönetmelik ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesi uyarınca yürürlüğe konulan ... öğretmen ve yöneticilerinin ücretli ders saatlerine ilişkin 4.11.1983 tarihli Bakanlar Kurulu kararında kadrolu bulunmayan uzman ve usta öğreticilerin “ders ücreti karşılığı” görevlendirileceği açıkça belirtilmiştir. Ayrıca, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesi ( 1475 sayılı Kanun'un 61. maddesi) gereğince 7,5 saatlik çalışma süreleri bir gün kabul edilmektedir.Aynı Kanun’un 13.maddesinde ise kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmeleri ile ilgili düzenleme yer almaktadır.

Somut olayda, davacının davalı işyerinde hizmet akdine bağlı olarak çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.Uyuşmazlık davacının kısmi süreli mi tam süreli mi çalıştığı konusunda toplanmaktadır.Hal böyle olunca, davacının hakdüşürücü süreye uğramayan çalışmaları yönünden, günlük mesaisinin tamamını bu işe ayırıp ayırmadığının ve aynı işyerinde tam gün süreli çalışan emsal çalışanlarla aynı işi yapıp yapmadığının yada tam gün süreli çalışan emsal çalışanlara göre önemli ölçüde daha az çalışıp çalışmadığının belirlenerek davacının günlük işe giriş ve çıkış saatlerine göre çalışmalarının tam süreli mi kısmi süreli mi olduğu tüm uyuşmazlık konusu süre için ayrıntılı olarak tespit edilip dosyadaki tüm deliller değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflardan davacıya iadesine 06/06/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.