Esas No: 2010/8882
Karar No: 2012/1490
Karar Tarihi: 07.02.2012

**11. Hukuk Dairesi         2010/8882 E.  ,  2012/1490 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

VEKİLİ : Av. ... Yoğurtçuoğlu

DAVALILAR : 1-Garanti Bankası A.Ş.

VEKİLİ : Av. ...

2- ...

3- ...

4- ...

5- ...

VEKİLİ : Av. ...

6- Armet San. Tic. Ltd. Şti.

7- ...

VEKİLİ : Av. M. ...

8- Derin Turz. Otelcilik Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. ...

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 10/02/2010 tarih ve 2005/82-2010/29 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı banka vekili tarafından ayrı ayrı istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankanın Galatasaray Şubesindeki mevduat hesabından 16.04.2004 tarih 23:33-23:52 saatleri arasında ve 17.06.2004 tarih saat 00:17'de müvekkilinin bilgisi ve rızası dışında internet üzerinden havale işlemleri gerçekleştirilerek parasının bir kısım davalılara ait hesaplara aktarıldığını ve bu suretle müvekkilinin zarara uğratıldığını belirterek 15.878,49 TL maddi tazminatın avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılama aşamasında 2, 3 ve 4 nolu davalılar hakkındaki davasını müracaata bırakmış, 5,6,7 ve 8 nolu davalılar hakkındaki davasını ise atiye terk ettiğini belirtmiştir.

Davalı banka vekili, olayda davacının şifre ve parolasının 3. kişilerin eline geçmesine kendisinin sebebiyet verdiğini ve kusurlu olduğunu, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar Selçuk Filiz, ..., Derin Turizm Otelcilik Ltd. Şti. vekilleri ayrı ayrı davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalı bankanın hesap açılırken ve ödeme yapılırken gerekli dikkat ve özeni göstermekle yükümlü olduğu, güvenlik tedbiri olarak tek kullanımlık şifre modelini seçmediği, somut olayın meydana gelmesinde 2/3 oranında kusurlu kabul edileceği, davacının ise, kendi bilgisayarına dışarıdan erişimi engelleyici önlemleri aldığının tespit edilemediği ve olayda takdiren 1/3 oranında kusurlu olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile 10.582,30 TL'nin avans faiziyle birlikte davalı bankadan tahsiline, davalılar ..., ... ve ... hakkında açılan davanın açılmamış sayılmasına, diğer davalılar ..., Armet San. Tic.Ltd.Şti, Derin Turizm Otelcilik Ltd. Şti ve ... bakımından dava atiye terk edilmiş olmakla hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve davalı banka vekili ayrı ayrı temyiz etmiştir.

.../...

2010/8882

2012/1490 Sf-2-

1)Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı banka vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2)Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61.maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. BK'nun 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 372/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda, davalı banka davacıya vermiş olduğu şifre ve parolanın davacının kusuru ile ele geçirildiğini kanıtlayamamıştır. Tüm kusur davalı bankada olduğu halde yazılı gerekçelerle tarafların birlikte kusurlu olarak kabul edilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı banka vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine,(2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edenlerden davacıya iadesine, aşağıda yazılı bakiye 471,10 TL temyiz ilam harcının temyiz eden bankadan alınmasına, 07/02/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

628,60 H

157,50 PH

471,10 BK

23/02/2012 - S.C