Esas No: 2010/7191
Karar No: 2011/1379
Karar Tarihi: 08.03.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/7191 E.  ,  2011/1379 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava eser sözleşmesinin feshi ile bu sözleşme nedeniyle verilen bonoların iptâl ve senetlerin iadesi istemine, birleşen dava ise aynı sözleşme gereğince ödenen kısmi iş bedelinin iadesi için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda her iki davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında imzalanan 13.05.2008 tarihli sözleşme ile davacı iş sahibinin siparişi üzerine davalı yüklenici şirket 40 ton kapastiseli 8 metre kaldırma yüksekliği ve 25 metre kiriş uzunluğu olan çift kiriş portal vincin yapım ve montajını üstlenmiştir. Teslim süresi sözleşme tarihinden itibaren 45 gün olup ürünün fabrika teslimi yapılacağı nakliyenin alıcı (iş sahibi) firmaya ait olduğu, montaj sırasında mobil vinçlerin, elektrik ve enerji sağlanması, montaj yapılacak zeminin yapılması ile montaj elemanlarının konaklama ve iaşe giderlerinin de alıcı firmaya ait olduğu kararlaştırılmıştır. Buna göre teslimi gereken tarihi 29.06.2008'dir. Davacı iş sahibinin Ankara 38. Noterliğinden keşide ettiği 16.01.2009 gün, 1523 yevmiye nolu ihtarname tarihine kadar yüklenicinin edimini ifa etmediği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin ana borcu sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak eseri tamamlamak, ikinci temel borcu da meydana getirdiği eseri iş sahibine teslim etmektir. Aksi halde eser meydana getirilmiş olsa

dahi teslim yoksa borç tam olarak ifa etmiş sayılmaz. Sözleşmede montaj dışında az yukarıda belirtilen işlemlerin ve nakliyenin iş sahibine ait olacağı kararlaştırılmış ise de, sözleşmede teslim süresi kesin vade şeklinde tespit edilmiş olduğundan yüklenicinin kararlaştırılan sürede kendi edimini yerine getirdiğini ve eserin teslime hazır olduğunu iş sahibine bildirmek suretiyle onu temerrüde düşürmesi zorunludur (Yargıtay 15.H.D.'nin 16.05.2008 gün 2007/4510 E, 2008/3279 K. sayılı ilâmı). Somut olayda teslimi gereken süre ve kesin vade dolmasına rağmen davacı iş sahibi eserin teslimi gereken 29.06.2008 tarihinden 16.01.2009 tarihine kadar BK'nın 106. maddesinin kendisine tanıdığı fesih hakkını kullanmamış ve seçimlik hakkını 106/II. maddesi uyarınca akdin ifasını beklemek şeklinde kullanmıştır.

Bu durumda davalı yüklenici sözleşmede kararlaştırılan kesin vadede ve hatta 16.01.2009 tarihine kadar kendi edimini yerine getirdiğini ve eseri teslime hazır olduğunu, teslim alınmasını belirtmek ve istemek suretiyle iş sahibini temerrüde düşürmediği ve kendisinin temerrüdü nedeniyle davalı iş sahibi fesihte haklı olduğu ve fesih tarihine kadar yüklenici tarafından davacının işine yarar bir imalât yapıldığı da kanıtlanamadığından asıl ve birleşen davaların kabulü yerine reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 08.03.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

- KARŞI OY YAZISI -

Davacı iş sahibi tarafından açılan asıl ve birleşen davada eser sözleşmesinin feshi ile sözleşme nedeni ile verilen bonoların iptâli, senetlerin ve ödenen bedellerin iadesi istenilmiştir.

Mahkemece iş sahibi davacı tarafından yapılması gereken hazırlık hareketlerinin yapılmamış olması nedeniyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede işin bitim tarihi kesin vade olarak kararlaştırılmıştır. Ancak sözleşmenin 6. maddesinde vincin montajı yapılacak zeminin montajdan önce iş sahibince yapılacağı kabul edilmiştir. Öncelikli edim davacı iş sahibinin beton zemini yapması olup bu husus davacı tarafından kanıtlanmış değildir. Bu durumda davalının ediminin ifası da imkânsızdır. Nitekim davalı vinçleri teslime hazır hale getirmiş ancak yer teslimi yapılmadığından montaj yapılamamıştır. Bu durumda davalı kusurlu kabul edilmeyeceğinden kararın onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyoruz.