Esas No: 2012/23106
Karar No: 2013/18715
Karar Tarihi: 08.10.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/23106 E.  ,  2013/18715 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, işkazası sonucu hayatını kaybeden sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirlerin rücuan tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada; dava dış.... Kaldırma ve Çektirme Makineleri San ve Tic. A.Ş.’nin .... ülkesi ... kentinde Bağdamar Oteli inşaatındaki çelik konstrüksiyon imali ve boyama işleri için davalı ... tarafından sigortalı ve iki işçinin, ... kentine gönderildiği, olay günü olan 26.03.2010 günü, sigortalının kolonların kaynak işlerini yapımı sırasında yemek molası vererek, son monte ettiği sacın üzerinde yürürken, dengesini kaybedip 13 metre yükseklikten beton zemine düşmesi sonucu hayatını kaybettiği, dosya kapsamından anlaşılmış; davacı Kurum, davalı ...’ı işveren olarak kabul ederek, sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirlerin rücuan tahsilini istemiş; mahkemece, gerçek işverenin, dava dışı ... Kaldırma ve Çektirme Makineleri San. ve Tic. A.Ş olduğundan bahisle davalı ...’ın işveren sıfatı bulunmadığı, bu nedenle de %90 dava dışı ... Kaldırma ve Çektirme Makineleri San. ve Tic. A.Ş’ye , %10 sigortalıya kusur izafe eden bilirkişi raporunu esas alarak davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 21/1. maddesidir.

5510 sayılı Kanunun 4 maddesinin (a) bendinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtilmiştir. Anılan Kanunun 3. maddesinin 11. bendinde, hizmet akdini; “22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdi” şeklinde tanımlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, iş sözleşmesi; “ bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” şeklinde

tanımlanmıştır. Pozitif hukukumuzda hizmet sözleşmesi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 313. maddesinde ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 393. maddesinde “ işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özelliği, “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

5510 sayılı Kanunun 12. maddesinin 1. fıkrası işvereni; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” şeklinde tanımlamıştır. Anılan Kanunun belirtilen maddesinin 4. fıkrasında ise alt işvereni “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi” olarak tanımlamıştır.

Dosya kapsamından; davalı ...’ın SGK Müfettişine verdi ifadede; sigortalı ve diğer çalışanları ... ve Şahin Haykır’ı ... kentindeki otelin çelik konstrüksiyon imalat ve boya işleri için gönderdiğine ilişkin beyanına rağmen, yargılama aşamasındaki beyanlarında önce, sigortalı ve diğer çalışanlarının çelik konstrüksiyon imal ve boyama işleri dışında bilgisi olmadan otelin çatısını sac kaplama işi sırasında olduğunu beyan ettiği, daha sonra ise dava dışı ... Kaldırma ve Çektirme Makineleri San. ve Tic. A.Ş şirketine sadece işçi tedarik ettiğine dair çelişkili beyanlarda bulunulduğu görülmüştür.

Mahkemece, gerek, sigorta SGK müfettişince ifadesi alınan ... ve gerek, diğer işçi olan Şahin Haykır’ın beyanları alınmadan; davalı ...’ın işverenlik sıfatı bulunup bulunmadığı net olarak tespit edilmeden; ... Kaldırma ve Çektirme Makineleri San. ve Tic. A.Ş. ile ... arasındaki ilişkinin asıl işveren – alt işveren ilişkisi olup olmadığı yöntemince araştırılıp, irdelenmeden; davalı ...’ın çelişkili beyanları ve sigorta müfettişine ifade veren ...’in ... kentine gittiklerinde kendilerini karşılayan şantiye şefinin denetimi altında çalışacaklarına ilişkin beyanı gözetilmesine rağmen, güvenlik önlemleri ile ilgili önlem alınmaması konusunda davalı ...’ı bilgilendirmesine ilişkin beyanı dikkate alınmadan olayı yorumlayan bilirkişi raporu esas alınarak, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Yapılması gereken iş; sigortalı ile birlikte gönderilen diğer çalışanların bilgi ve görgülerine başvurulmalı; davalı ...’ın, Kurum işyeri kayıtları ve vergi

kayıtları gibi işyerine ve yaptığı işe ilişkin bilgi ve belgeler temin edilerek yaptığı iş belirlenmeli; ... Kaldırma ve Çektirme Makineleri San. ve Tic. A.Ş. ile davalı ... arasındaki iş ilişkisi yöntemince araştırılarak tespit edilmeli; yukarıdaki açıklamalar ışığında, davalı ...’ın işveren sıfatı bulunup bulunmadığı, ... Kaldırma ve Çektirme Makineleri San. ve Tic. A.Ş ile aralarında alt işveren – asıl işveren ilişkisi olup olmadığı tespit edilmeli; işveren sıfatı, alt işveren – asıl işveren ilişkisi tespit edilmesi halinde, davaya konu sigorta olayının meydana geldiği iş kolunda, iş güvenliği ve işçi sağlığı konularında uzman bilirkişilerden, 4857 sayılı Kanun’un 77, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü’nün 2 ve devamı maddelerine uygun olarak düzenlenmiş kusur raporu alınarak, ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin yeniden, gerçeğe uygun olarak belirlenerek, varılacak sonuç uyarınca karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddî ve hukukî olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 08.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.