Esas No: 2012/6199
Karar No: 2012/12868
Karar Tarihi: 21.12.2012

**8. Hukuk Dairesi         2012/6199 E.  ,  2012/12868 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

... ve ... ile Hazine ve Hıdırşeyh Köyü Tüzel Kişiliği aralarındaki tescil davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair Polatlı 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 17.01.2012 gün ve 265/4 ... hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalılar Hazine vekili ile Hıdırşeyh Köyü Tüzel Kişiliği temsilcisi taraflarından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar vekili dava dilekçesinde, mevkii ve sınırlarını açıkladıkları taşınmazı vekil edenlerinin zilyet ve tasarrufunda bulunduğunu, önceleri miras bırakanları ...tarafından kullanıldığını, ...’ın 1980 yılında ölmesi üzerine davacıların müştereken tasarruf ettiklerini, kadastro çalışmaları sırasında taşlık niteliğiyle tespit harici bırakıldığını açıklayarak toplam 49810 m2 yüzölçümlü taşınmazın TMK.nun 713. maddesi gereğince ½ oranında davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde, taşınmazın kazanmayı sağlayan zilyetlik ve imar ihya ile edinilecek yerlerden olup olmadığının araştırılması gerektiğini, kazanma koşullarının oluşmaması halinde davanın reddine karar verilmesini, 01.04.2011 havale tarihli dilekçesiyle de teknik bilirkişinin krokisinde G ve H harfiyle işaretli yerlerin Hazine adına tapuya kayıt ve tescilini istemiştir.

Davalı ... Tüzel Kişiliğini temsilen köy muhtarına dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın yargılama oturumlarına katılmamıştır.

Mahkemece, “harita yüksek mühendisi Ömer Yurdakul’un 01.04.2010 tarihli raporuna ekli krokisinde K ve L harfleriyle işaretli yerler bakımından davanın kabulüne, davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline, davacıların fazlaya ilişkin isteğinin reddine, 05.06.2009 tarihli aynı bilirkişiye ait ek raporda; G ve H harfleriyle belirlenen yerlerin davalı Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine, hükmün, davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilen krokide K ve L harfleriyle gösterilen bölümleri davalı Hazine vekili ve Köy Tüzel Kişiliği temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1,999, 3402 ... Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, krokide K ve L ile, G ve H harfleriyle gösterilen yerler bakımından davanın kabulüne karar verilmiş ise de; dava koşulu üzerinde durulmadığı gibi, K ve L harfleri yönünden yapılan araştırma ve incelemede hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.

Davacılar adına kabulüne karar verilen K ve L harfleriyle işaretlenen taşınmaz bölümlerinin 1980 yılında ölen davacıların babası ...’dan kaldığı, uyuşmazlık konusu değildir. Davacılar vekili dava dilekçesinde, taşınmazın ...’dan kaldığını bildirmiş ancak, davacılara intikal biçimi konusunda herhangi bir açıklamada bulunmamıştır. Keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar ise, dava konusu yerlerin davacıların babasından kaldığını ve davacıların diğer kardeşlerinin Polatlı’da oturmadıklarını bildirmişler, açıklanan yerlerin muristen davacılara intikali hususunda herhangi bir beyanda bulunmamışlardır. K ve L harfleriyle belirlenen yerler muristen kaldığına ve muris 1980 yılında öldüğüne göre terekesi TMK.nun 701 ve 702. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir. Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payı taşınmazların tamamı üzerinde söz konusudur. Davacılar bakımından kabulüne karar verilen taşınmaz bölümleri satış, bağış, miras payının devri yada terekenin paylaşımı sonucu davacılara kalmış ise, davanın bulunduğu bu hali ile yürütülmesi ve aşağıda belirtilecek eksikliklerin yerine getirilmesi zorunludur. Şayet anılan taşınmaz bölümleri belirtilen yollardan herhangi biri ile davacılara kalmamış ve tereke kapsamında kalan yerlerden ise, bu takdirde TMK.nun 702. maddesi uyarınca terekeye dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına 3. kişi durumunda bulunan davalılara karşı aktif dava açma sıfat ve hukuki ehliyetleri bulunmadığından ve sadece kendi adlarına tescil isteğinde bulunduklarından davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir. Çünkü TMK.nun 702. maddesinde tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Davada bir tasarrufi işlem olup, tüm mirasçıların birlikte 3. kişilere karşı dava açması gerekir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, dava konusu ve kabulüne karar verilen yerler 1955 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında taşlık, kayalık, tepelik gibi tarıma elverişli olmayan yerler kapsamında tespit harici bırakıldığı belirlenmiştir. Taşınmazın belirlenen bu niteliğine göre imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle 3402 ... Kadastro Kanununun 17. maddesinde imar ve ihya için öngörülen tüm olumlu ve olumsuz koşulların araştırılıp belirlenmelidir. Dava, 22.03.2007 tarihinde açıldığına göre bu tarihten geriye doğru en az 20-30 yıl öncesine ait ( 1970-1987 yılları arası) iki ayrı zamanda çekilmiş yüksek çözünürlü hava fotoğraflarının Harita Genel Komutanlığından, aynı tarihler arasında düzenlenen fotoplan, fotometrik ve fotogrametrik paftaların ise, İl Kadastro Müdürlüğünden, dava konusu taşınmazlara komşu 407, 409, 421, 427, 417, 429, 428, 828, 887, 489, 490, 494, 495,496, 833 ve 834 ... kadastro parsellerine ait kadastro tutanak ve ekleri ile kadastro sırasında bu parsellere revizyon gören tapu ve vergi kayıtlarının, bulundukları yerlerden getirtilerek dosya arasına konulması, komşu 487, 488 ve 501 ... parsellerin tapu kayıtlarının hükmen oluştuğu gelen tapu kayıtlarından anlaşıldığından, bu parsellere ait hüküm dosyalarının Tapu Sicil Müdürlüğünden veya bulundukları yerden getirtilerek dosyaya eklenmesi, yeniden yapılacak keşifte uzman bilirkişi, jeodezi ve fotogrametri uzmanı mühendis, teknik, yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla açıklanan hava fotoğrafları, Kadastro Müdürlüğünden getirtilecek paftalar ve komşu parsellere ait tapu ve vergi kayıtları ile komşu parsellere ilişkin hüküm dosyalarına ait teknik bilirkişi raporlarının keşifte uygulanması, hava fotoğraflarının çekildikleri, Kadastro Müdürlüğünden gelen paftaların ise, düzenlendikleri ( 1970-1987 yılları arasında düzenlenen paftalar olacak) tarihlere göre dava konusu taşınmaz bölümlerinin kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı, imar ve ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı veya hangi nitelikte bulundukları konusunda uzman bilirkişilerden tarafların ve Yargıtay’ın denetimine açık gerekçeli rapor alınması, komşu parsellere revizyon gören tapu ve vergi kayıtları ile hüküm dosyalarına ait teknik bilirkişi raporlarının taşınmaz yönlerini ne gösterdikleri üzerinde durulması, teknik bilirkişiye krokisi üzerinde işaret ettirilmesinin sağlanması, yerel bilirkişi ve tanıkların HMK.nun 243, 244, 259 ve 290/2. maddeleri gereğince, keşif yerine davetiyeyle çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, davacılar ile miras bırakanlarının hangi tarihte taşınmazın imar ve ihyasına başladıkları, imar ve ihyayı ne şekilde sürdürdükleri ve hangi tarihte imar ve ihyanın tamamlandığı konularında yerel bilirkişi ve tanıkların bilgilerine başvurularak belirlenmesi, imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten tespit tarihine kadar 20 yıllık kazanma süresinin dolup dolmadığının hesaplanması, daha önce götürülmeyen başka bir uzman bilirkişi ziraat mühendisi aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı incelenerek yukarıdaki açıklamalarda göz önünde tutularak kendilerinden gerekçeli, denetime açık, karşılaştırmalı rapor istenmesi, bir önceki bilirkişinin raporundaki gerekçelerde eleştirilerek aynı konuda görüşünün ortaya konulmasının istenilmesi, yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında çelişki bulunduğu takdirde HMK.nun 261. maddesi uyarınca yüzleştirilmek suretiyle aykırılığın giderilmesi, çifte tapu oluşumunun önlenmesi bakımından teknik bilirkişilerin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle krokide K ve L harfleriyle saptanan yerlerin tapuda kayıtlı yerlerden olup olmadığı hususunun Tapu Sicil Müdürlüğünden sorulması ve yazı cevabının dosya ile birleştirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, terekenin elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olduğunun ve mirasçılar arasında terekenin paylaşılmadığının saptanması halinde, muris ve tüm mirasçılarının 3402 ... Kanunun 14. maddesindeki sınırlamalar karşısında tek kişi sayılması gerektiği gözetilerek 3402 Kadastro Kanununun 14. maddesi uyarınca davacılar muris Sadık ve diğer tüm mirasçıları bakımından miktar araştırılmasının yapılması, murise ait veraset belgesinin alınıp dosyaya sunulması için davacılara süre ve imkan tanınması, miras bırakan ve mirasçılarının belgesizden taşınmaz edinip edinmediklerinin Kadastro ve Tapu Sicil Müdürlüğü ile zilyede dayalı tescil davası açıp açmadıklarının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulması, belgesizden edinilen taşınmazlara ait tapu kayıtları ile kadastro tutanaklarının Tapu Sicil Müdürlüğünden, zilyetliğe dayalı olarak açılmış tescil davalarına ait dosyaların ise, bulundukları mahkemelerden getirtilerek miktar sınırlamaları yönünden gözönünde bulundurulması, davacılar bakımından kabul edilen taşınmaz bölümlerinin peyderpey kullandıkları yerleri genişletmek suretiyle elde ettikleri gözönünde bulundurularak sonraki zamanlarda açılan bu taşınmaz bölümlerinin ayrıca belirlenmesi, kroki üzerinde gösterilmesi, miktarlarının teknik bilirkişiye hesaplattırılması, HMK.nun 290/2. maddesi uyarınca birlikte keşfe götürülecek bir fotoğrafçı aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin yakın plan ve panoramik fotoğrafları çektirilip mahkemece onaylandıktan sonra dosya arasına konulması gerekir.

Bundan ayrı davacının gösterdiği 5 tanıktan 2‘sinin dinlendiği, 3 kişinin ise dinlenmediği belirlenmiştir. Taşınmazın niteliği, imar ve ihya konusunda duraksama söz konusu olduğu davacı tarafın herhangi bir vazgeçmesi olmadığı halde mahkemece herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin diğer tanıkların dinlenilmemesi doğru değildir. zilyetlik maddi olaylardan olup 3402 ... Kadastro Kanununun 14/1. maddesi uyarınca yerel bilirkişi ve tanık dahil her türlü delil ile kanıtlanması mümkündür. Aynı biçimde mahkemece belirlenen yerel bilirkişi listesinde 5 kişinin ismi bulunduğu halde keşifte liste dışı sadece 1 yerel bilirkişinin dinlenmesi de usule aykırıdır. Aynı gerekçeyle yerel bilirkişilerinde yukarıda açıklandığı biçimde çağrılıp dinlenmeleri davetiye ile gelmedikleri takdirde HMK.nun 245. maddesinin göz önünde tutulması düşünülmelidir.

Davalı Köy Tüzel Kişiliği temsilcisinin G ve H harflerine yönelik yerlerin temyiz itirazlarına gelince dosyadaki bilgi ve belgeler ile uzman bilirkişi ziraat mühendisi raporunun kapsamına göre, G ve H harfiyle gösterilen yerler içerisinde bulunmaması gereken taş yığınlarına ve parselin kenar kısımlarında mera bitkilerine rastlanıldığı anlaşılmaktadır. Şu halde G ve H harfleriyle gösterilen taşınmaz bölümleri TMK.nun 715 ve 3402 ... Kadastro Kanununun 16/C maddesi kapsamında kalan Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup, özel mülkiyete konu olamayacak ve TMK.nun 999.maddesi gereğince tapu tescili mümkün olamayacak yerlerden olması nedeniyle Hazine adına tesciline karar verilmesi anılan Kanun hükümlerine ve taşınmaz bölümlerinin niteliğine aykırı bulunmaktadır. Hazine adına tescile karar verilecek yerlerinde anılan maddeler kapsamında kalmayan ve özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olması esastır. Bu nedenle bu taşınmaz bölümleri yönünden Hazinenin tescil isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken özel mülkiyete konu olacak biçimde kabulüne karar verilmiş olması doğru değildir. Sözü edilen G ve H harfiyle işaretlenen bölümlerin mera niteliğinde bulunması ve özel mülkiyete konu olamayacak yerlerden olması gözetildiğinde bu kısımlara yönelik olarak davalı Köy Tüzel Kişiliğinin kararı temyiz etmesinde hukuki yararı bulunmaktadır. Çünkü meraların mülkiyeti Hazineye ait ise de, kullanım (intifa) hakkı ait olduğu köy veya belde halkına aittir.

Davalı Hazine vekili ile Köy Tüzel Kişiliği temsilcisinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 ... HMK. nun geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 ... HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 21.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.