Esas No: 2014/9395
Karar No: 2015/7100
Karar Tarihi: 05.11.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/9395 E.  ,  2015/7100 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: Silifke 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 27/03/2014

NUMARASI : 2013/83-2014/159

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, S.S. 60 Nolu S.. Minibüsçüleri Kooperatifi ile müvekkilinin daha önce üyesi olduğu S.S. 76 Nolu S..e Kenti Minibüsçüleri Kooperatifi'nin 17.09.1994 tarihinde birleşmesi sonuca oluşan davalı kooperatifin üyesi olduğunu, davalı kooperatifin 22.04.1995 tarihli genel kurulunda kooperatif üyelerine 2. sıra hakkı verilmesine karar verilmesine rağmen davalı kooperatifin müvekkiline 2. sıra hakkı kullandırmadığını, müvekkilinin 2. sıra hakkının verilmesini genel kurullarda talep ettiğini, 1997 yılından bu yana 2.sıra hakkının verilmemesi nedeni ile yoksun kaldığı kazanç için Silifke 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2006/184 Esas sayılı dosyası ile dava açarak hem 2. sıra hakkının verilmesini, hem de yoksun kaldığı kazancı talep ettiğini, mahkemenin 16.12.2008 tarihli kararı ile hem sıra hakkı, hem de yoksun kaldığı kazanç için karar verildiğini, kararın Yargıtay tarafından tazminat miktarı bakımından bozulduğunu, adı geçen dosyada alınan bilirkişi raporundaki bir yıllık kazanç kaybı miktarı baz alındığında o davanın açıldığı 05.05.2006 tarihi ile 2. sıra hakkının davalı kooperatifçe tescil edildiği 03.03.2009 tarihi arasında yoksun kaldığı süreye tekabül eden tutarın 52.000,00 TL olduğunu ileri sürerek, bu tutarın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının dava dilekçesinde yoksun kaldığı kâr olarak belirlediği miktarın kabul edilemez nitelikte olduğunu, zira davalı kooperatifte üye fazlalığı nedeni ile kooperatif üyelerinin çalışma şeklinin bazı günler çalışmayarak sıra beklemek şeklinde düzenlendiğini, bir üyenin sadece kooperatif tarafından belirlenen günlerde çalıştığını, bu nedenle üyelerin aylık çalışma durumunun kooperatiften sorulması gerektiğini, davacının ikinci bir iş olarak servis taşımacılığı yapabilecekken bunu yapmaktan kaçındığını, davacının dava dilekçesinde açık olarak ikinci bir iş yapmadığını beyan ettiğini, dolayısı ile bu işten elde edebileceği gelirin, hesaplanacak tazminattan mahsubu gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; Silifke Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1999/1032 Esas 2001/506 Karar sayılı ilamı ile, davacının, davalı kooperatifte 2.sıra hakkının varlığının saptandığı, söz konusu kararın 14.09.2001 tarihinde kesinleştiği, davacı tarafından açılan, Silifke 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/184 Esas sayılı dosyasından yapılan yargılama neticesinde, davacının 2.sıra hakkı nedeniyle taşımacılık hizmetlerinden yararlanma hakkının bulunduğu, üyelik için gerekli şartları taşıdığının tespitine ve davalı kooperatife üyeliğinin tescili ile davacı lehine 58.720,00 TL tazminata 16.12.2008 tarihinde hükmedildiği, kararın Yargıtay 11. HD'nin 14.10.2010 tarih ve 2009/3325 Esas ve 2010/10307 Karar sayılı ilamı ile, sadece tazminat hesap yöntemi yönünden bozulmasına karar verildiği, davacının 02.12.2013 tarihli bilirkişi ek raporunda belirtilen minibüsçüler odası verilerine göre 05.05.2006 - 03.03.2009 tarihleri arasında dışarıda çalışması ile elde ettiği gelirleri toplamı olan 17.515,01 TL'nin, toplam 40.763,13 TL kazanç kaybından indirilerek yapılan hesaplamada, çalışamadığı döneme ilişkin mahrum kaldığı gerçek zararının 23.248,12 TL olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile bu tutarın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, 2. sıra hakkı verilmemesi nedeniyle yoksun kalınan kazanç kaybının tahsili istemine ilişkindir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın ''10.Bap: Hizmet Akdi'' başlıklı bölümünde yer alan 325. maddesi ''İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir.

Şu kadar ki, işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasten feragat eylediği şeyi mahsup ettirmeye mecburdur.'' hükmünü içermektedir. Davacı, kendisine 2. sıra hakkının verilmediği işbu dava konusu dönemde başka bir işi yapmaktan kasten feragat etmiş ise muhtemel gelirinin, başka bir iş yapmış ise, kazancının dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve ilk dava ile ilgili bozma ilamında da belirtilen ve kıyasen uygulanması gereken 818 sayılı BK'nın 325/2. maddesi uyarınca, dava konusu kazanç kaybından indirilmesi gerekir.

Somut olayda, dava dilekçesinde davacının ev hanımı olduğu, ikinci sıra hakkı verilmeyen dava konusu dönemde, gelir getirecek bir işle uğraşmadığı, birinci sıra hakkı ile ilgili minibüsünü ücretli şoförünün, bazen de oğlunun çalıştırdığını ileri sürmüş olup, tarafların delilleri celbedilmiş, davalı tanıkları dinlenmiştir. Davacının emsal başka bir işi yaptığına ya da emsal başka bir işi yapmaktan kasten feragat ettiğine dair davalı tarafça herhangi bir belge ve delil sunulmamış, davalı tanıkları da bu hususu doğrulamamıştır. Ev hanımı olan davacının, tek aracını 1. sıra hakkı için kullanması nedeniyle başka bir işte kullanmadığı iddiası, makul olup hayatın olağan akışına ters değildir. Davacı, 2. aracını, dava konusu ettiği dönemin sonuna doğru 23.02.2009 tarihinde satın almıştır.

Bu durumda, mahkemece, davacının dava konusu dönemde kooperatif dışında emsal taşımacılık yaptığının davalı tarafça kanıtlanamadığı, bu durumda 40.763,13 TL kazanç kaybından davacının aracını başka bir işte çalıştırmaması nedeniyle kurtulduğu tamir, yakıt, vergi v.s. giderlerin belirlenerek davalı yararına mahsubunun gerektiği gözetilerek, ek rapor alınıp, sonucuna göre nihai kazanç kaybı hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davacının belirlenen kazanç kaybından kooperatif dışında aynı aracı ile ikinci bir emsal iş yaptığı ve gelir elde ettiği varsayımı ile mahsup yapılması doğru olmamıştır.

Öte yandan, gerekçeli karar başlığında 02.05.2011 olan dava tarihinin, 08.07.2013 olarak yazılmış olması da hatalı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.11.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.