Esas No: 2015/14505
Karar No: 2017/3106
Karar Tarihi: 11.04.2017

**20. Hukuk Dairesi         2015/14505 E.  ,  2017/3106 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar vekili 29.12.1994 tarihli dilekçesinde, sınırlarını bildirdiği .... köyü, .... mevkiinde bulunan yaklaşık 20 dönümlük taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını irsen intikal, eklemeli ve kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararlarına oluştuğunu iddia ederek Medeni Kanunun 713. maddesi hükmüne göre davacılar adına tescilini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 12.07.1995 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 19.600 m2 yüzölçümündeki taşınmazın hisseleri oranında muris ...mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine vekili ve Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 20 Hukuk Dairesinin 04.02.1999 tarih ve 1999/12410-464 sayılı kararı ile bozulmuştur. Hükmüne uyulan bozma kararında; ''Tescile konu taşınmazın eski tarihli memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğraflarından oluşan resmi belgelere göre öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı konusunda uzman orman bilirkişiye bilimsel inceleme yaptırılması, rapor alınması ve ayrıca davalılar ve murisleri yönünden 3402 sayılı Kanunun 14. maddesindeki kısıtlamaların araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi'' gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne ve dava konusu ... köyü ... mevkiindeki fen bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 19600 m2 yüzölçümündeki taşınmazın hisseleri oranında davacı ...mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 28/09/2009 tarih 2009/11798-13460 sayılı kararı ile ikinci kez bozulmuştur. Hükmüne uyulan bozma kararında; ''Mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen, bozmanın gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Çekişmeli taşınmazın resmi belgelerde orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla mülk edinme koşullarının oluştuğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmişsede yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Hükmüne uyulan bozma kararından sonra 18.06.1999 tarihinde sadece orman ve fen bilirkişileri huzuruyla keşif yapılmış, bu keşifte dinlenen orman bilirkişisi Talip Yılmaz ile fen bilirkişisinin düzenledikleri raporda; memleket haritası ile kadastro paftasının ölçekleri eşitlenip biribiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli ve komşu taşınmazların konumu gösterilmemiş, memleket haritasında yeri lokal olarak işaretlenmiş, taşınmaz komşu 192, 196, 285, 286 ve 291 numaralı kadastro parsellerine ait tespit tutanak örnekleri ile varsa dayanağı kayıtlar getirtilip uygulanmak suretiyle taşınmaz yönünü ne şekilde nitelendirdikleri belinlenmemiş, yöreye ait kadastro paftasının orjinalinden çekilmiş fotokopi örneği getirtilerek taşınmazın hangi nedenle tapulama harici olarak bırakıldığı araştırılmamış, bu husus Kadastro Müdürlüğünden de sorulmamış, davacı murisi ...adına taşınmazın Yahşiler (Yeşilli Hüseyin Fakılı) Köyünde 152, 153, 190, 195, 196 ve 272 sayılı toplam yüzölçümleri 115.027 m2 olan parsellerde paylı olarak tespit yapıldığı anlaşıldığından muris ...adına tespit ve tescil edilen taşınmaz miktarının 100 dönümü aşıp aşmadığı tartışılmamış, davalı köy muhtarlığı, taşınmazın eski mera olduğunu iddia ederek delil olarak 1960, 1962, 1964 ve 1966 tarihli köy karar defterindeki kararlara dayandığı ve kararlarda dava konusu taşınmazın bulunduğu Bozdere mevkiinde bir kısım yerlerin mera fazlası olması nedeniyle kiraya verildiği anlışıldığından mera olarak kiraya verilen bu yerlerin neresi olduğu, dava konusu taşınmazla ilgisi bulunup bulunmadığı araştırılmamış, daha önce dinlenen tanıklar taşınmazın çalılıklar köklenerek 1975 yılında tarla haline getirildiğini söylediği davanın 1994 yılında açıldığı gözönünde bulundurulduğunda 20 yıllık sürenin dolmadığı düşünülmemiş, O halde; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;

1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 Sayılı Kanunun 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),

2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayıl Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),

3) İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Kanunun 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),

4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,

5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),

6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),

7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),

8) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),

9) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,

a) 4785 sayılı Kanunun Devletleştirilmiş orman,

b) 3116 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,

c) 6831 sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,

d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,

e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,

f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,

g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,

h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,

ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).

Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,

Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;

a) Taşınmaz üzerinde toprak derinliğinin 5-10 cm olup, altta ana kaya bulunduğu, Orman Yönetimi tarafından yaptırılan idari tahkikat sonunda düzenlenen 28.02.1995 tarihli tutanakda açıklanmış olduğundan, taşınmazın eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji ve ziraat mühendislerinden de ayrıntılı rapor alınmalı,

b) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,

c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,

d) Dava tarihinden bu yana uzun bir süre geçtiğinden, yörede orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığı yeniden sorulmalı, yapılıp askı ilanına çıkartılması halinde tescil davasının, aynı zamanda orman kadastrosuna itiraz davasına da dönüşeceğinden tescil davası elde tutularak orman kadastrosuna itiraz davası yönünden davaya kadastro mahkemesinde bakılacağından görevsizlik kararı verilmelidir.

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu

taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda, parselin orman olmadığı anlaşılırsa, bu defa davacı gerçek kişi ve müşterekleri yönünden 3402 Sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı; imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, % 5 meyilli olan davalı yerde bu kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; davacıların belgesiz zilyetlik yoluyla kazandıkları toprak olup olmadığı, varsa cinsi ve miktarı tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden çekişmeli taşınmaz dışında, başka taşınmazlar için salt zilyetlik nedenine dayalı olarak açtıkları bir başka tescil davalarının bulunup bulunmadığı mahkemeler yazı işleri müdürlüğünden sorulup tespit edilmeli; tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli; oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı görülmüştür'' gereğine değinilmiştir.

Bozma kararı sonrası, .... Asliye Hukuk Mahkemesince 03.06.2011 tarih 2010/90-2011/169 sayılı kararı ile yetkisizlik kararı verilerek dosya .... 1. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, Medeni Kanunun 713. maddesine göre açılan tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır. Genel arazi kadastrosu işlemi 25.05.1954 tarihinde yapılmış ve sonuçları 25.10.1956 - 23.11.1956 tarihleri arasında ilan edilmiş ve kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulduktan sonra yapılan yargılama sonucu çekişmeli taşınmazın köy merası kapsamında kaldığı gerekçesi ile dava reddedilmiştir. Çekişmeli taşınmazın köy merası kapsamında kaldığı davalı köy tarafından iddia edildiği ve mahkemece bu husus kabul edilmesine karşın yargılama sırasında usulünce mera araştırması yapılmadığı gibi çekişmeli taşınmazın davalı köye ait kadim mera veya tahsisli mera olup olmadığı ve çekişmeli taşınmazın varsa böyle bir mera kapsamı içinde kalıp kalmadığı taşınmaz başında yapılan ve usulünce mera araştırması içeren bir keşif uygulaması yapılmaksızın hüküm kurulması doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

O halde mahkemece davalı köy karar defteri dosyaya celp edilmeli köye ait olduğu iddia edilen tahsisli veya kadim mera bulunup bulunmadığı tespit edildikten sonra var ise tapu kayıtları ile dava konusu yapılan taşınmaza komşu taşınmazların kadastro tespit tutanağı, var ise dayanak belgelerinin, tutanakları kesinleşmişse tapu kayıtlarının, davalı ise dava dosyasının bu dosya içine alınarak köy muhtarlığınca kiraya verildiği belirtilen bu bölümün taşınmaz başında çevre köylerden davalı köy ile menfaat ilişkisi olmayan yaşlı bilirkişiler marifetiyle, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte fen bilirkişisine keşfi izlemeye elverişli rapor ve harita düzenlettirilmeli, ziraatçi bilirkişiden taşınmazın niteliği, taşınmaz

-5- 2015/14505-2017/3106

üzerindeki zilyetliğin şekli, sürdürülüş biçimi ve kullanım durumunu kesin olarak belirleyen rapor alınmalı ve çekişmeli taşınmazın belirtilen mera kaydının sınırları kapsamında kalıp kalmadığı belirlenmeli mera kapsamında kalıyor ise sürdürülen zilyetliğe değer verilmeyeceği düşünülmeli, mera kapsamı dışında kalmakla birlikte köy tüzelkişiliği tarafından köy malı olarak kiraya verilen yerlerden olduğu belirlendiği taktirde ise davacının kiracı sıfatıyla bu taşınmazı zilyet etmesinin mülkiyet talep etme hakkını vermeyeceği düşünülmeli belirtilen bu durumlar dışında olduğu ve zilyetlikle edinilecek yerlerden olduğu belirlendiği taktirde ise 3402 sayılı Kanunun 14-17. madde hükümleri dikkate alınmalı ve hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın 1975 tarihli hava fotoğraflarında kısmen açık kısmen taşlık ve çalılık gözüktüğü, davanın ise 1994 yılında açıldığı 20 yıllık zilyetlik süresinin dolup dolmadığı hususunun tespiti açısından dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait iki memleket haritası ve yapımına esas alınan hava fotoğraflarının bulunduğu yerden getirtildikten sonra fen ve orman bilirkişilerine verilerek; hava fotoğraflarının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de hava fotoğrafı ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte hava fotoğrafı üzerinde gösterilmesi ayrıca hava fotoğrafı, kadastro paftası ile çakıştırılıp stereoskop aletiyle incelenerek, davaya konu taşınmazın varsa tasarruf sınırı, imar ihyaya başlanıldığı tarih ve üzerinde neler gözüktüğünü (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı, kapalılık oranı vb) belirtir şekilde rapor alınmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 11/04/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.