Esas No: 2016/30026
Karar No: 2019/12291
Karar Tarihi: 09.12.2019

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2016/30026 E.  ,  2019/12291 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı boyun fıtığı rahatsızlığı olduğunu, davalılardan Dr. ... ... televizyon programında izlediğini, ve adı geçen doktora ulaşarak MR'larını gönderdiğini, davalı doktorun kendisine boyun bölgesinde 3 adet boyun fıtığı olduğunu ve ameliyat olması gerektiğini söylediğini, ücret olarak da 10.000,00 TL istediğini, sonrasında davacının 06/09/2007 tarihinde davalı Özel ... Cerrahi Hastanesinde, diğer davalı Dr. ...tarafından ameliyat edildiğini, ancak ameliyattan sonra ağrılarının şiddetle devam ettiğini, ağrılarının geçmemesi üzerine tekrar davalı doktoru aradığını, davalı doktorun sadece bir fıtığın ameliyatını yaptığını söylediğini, davacının doktorla anlaşmalarının 3 fıtık için olduğunu söylediğinde, 3 fıtık ameliyatının 80.000,00 TL olduğunun kendisine söylediğini beyanla; davalı doktorun, diğer davalı hastanede çalışırken ve aynı hastanede yapılan ameliyatın öncesi ve sonrasında tıbbi hata ve ihmal göstererek vekalete aykırı davranma neticesinde müvekkilin boyun fıtığının artması ve çekmiş olduğu ve halen devam eden acıları sebebiyle, maddi ve manevi zarara uğraması nedeniyle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 1.000,00 TL maddi (ameliyat ücret iadesi için şimdilik 500,00 TL, işgörememezlik için 250,00 TL ve bakıma muhtaç olduğu sürede kendisine bakılması için 250,00 TL olarak) ayrıca 50.000,00 TL manevi tazminat istemine, dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini dava etmiştir.

Davalılar, davanın reddine karar verilmesini dilemişlerdir.

Dairemizin 01.10.2013 tarihli görev bozmasına, uyma kararı verilerek yapılan yargılama sonucunda, mahkemece davanın reddine karar verilmiş; verilen hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (B.K. 386, 390 md). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa; dairemizin bozma ilamı öncesinde alınmış olan Adli Tıp Kurulu 3. İhtisas Dairesinin 6389 sayılı raporunda; 'Davalı doktor tarafından yapılan bu seviyede ameliyatın gerekli olmakla birlikte, diğer seviyelerdeki darlığa yönelik cerrahi işleminde yapılması ya da bir sonraki ameliyat olarak planlanması gerektiği, hangi seçeneğin yapılacağı hekimin tercihi olmakla birlikte, kişiyi bu konuda bilgilendirmesi ve gelişebilecek patolojilerden haberdar etmesi gerektiği, bu işlemlerin yapılmaması nedeniyle davalı doktorun eylemininm eksik tıbbi eylem niteliğinde olduğu' şeklinde mütalaa bildirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Yine, davacının şikayeti üzerine, davalı doktora yönelik olarak TTB Onur Kurulunun 16.06.2009 tarih ve 988 karar sayılı kararı ile 'hasta onam formunda yapılacak operasyonun belirtilmediği, biçim ve içerik olarak yetersiz olmasından dolayı- 800,00 TL para cezası, tv programında bilgilendirmeden çok, gerçek olmayan umutlar yaratarak yönlendirmeden dolayı, uyarma cezası ile cezalandırılmasına dair karar alınmıştır

Tüm bu açıklamalar ışığında, taraflar arasındaki uyuşmazlığın vekalet aktinden kaynakladığı ve davalının özen gösterme borçlarını yerine getirmediği, en hafif kusurlardan bile sorumlu tutulacağı anlaşılmaktadır. Mahkemece bu ilkeler ışığında davacının zararı tespit edilerek belirlenecek maddi tazminat ile makul miktarda takdir olunacak manevi tazminat istemlerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, davanın yazılı gerekçe ile tümden reddi usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bozulmasını gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.