Esas No: 2022/2374
Karar No: 2022/4317
Karar Tarihi: 20.06.2022

**7. Hukuk Dairesi         2022/2374 E.  ,  2022/4317 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 09.10.2013 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme talebi üzerine Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 14.10.2021 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından duruşmasız, davacı vekili tarafından duruşmalı olarak istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne, duruşma isteminin değerden reddine karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, maliki olduğu 181 parsel sayılı taşınmazdan, davalının köy kanalizasyon şebekesi bağlantısı yaptırmak amacıyla boru geçirdiğini, borunun kırıldığını ve atık suların taşınmazına zarar verdiğini belirterek, taşınmazına yapılan elatmasının önlenmesini ve taşınmazının eski hale getirilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalıya yükümlülük yüklemek suretiyle elatmanın önlenmesine ilişkin verilen karar, davalı ... vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 20.03.2017 tarih, 2014/20280 Esas, 2017/1323 Karar sayılı ilamıyla; "...davalıya ait kırık borulardan sızan pis sular nedeniyle davacının ne şekilde zarar gördüğü ve bu zararın nasıl giderileceğine yönelik bilirkişiden görüş alınarak buna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeksizin sonuca gidilmesi doğru değildir.

Öte yandan 177 parsel sayılı taşınmazın malikinin ... olduğu ve talep olmaksızın bu taşınmazda çukur açmak suretiyle aleyhine yükümlülük doğuracak şekilde hüküm kurulduğu ancak, 177 parsel sayılı taşınmazın malikinin davada yer almadığı gibi, hüküm talebi karşılamadığından infaz kabiliyetinin de olmadığı açıktır.

Hâl böyle olunca, davalı ...’nin geçirdiği pis su borularındaki sızıntısı ve sızıntı sonucu oluşan zararın ne şekilde ortadan kaldırılacağına ilişkin bilirkişiden ek rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi isabetsizdir..." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulü ile, Bolu ili, Göynük ilçesi, ... Köyü, 101 ada 177 parsel malikleri olan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... tarafından masrafları kendilerine ait olmak üzere 19/10/2020 tarihli fen bilirkişisi ...'a ait raporda "A" harfi ile gösterilen kırık boru ucundan başlayıp köy rogar-3 olarak tarif edilen yere kadar sert plastik kanalizasyon borusu temin edip kanalizasyon hattı döşetmek suretiyle müdahalesinin menine, yapılacak işbu çalışmaya aynı yer 101 ada 178 parsel ve 101 ada 181 parsel sayılı taşınmaz maliklerinin katlanmasına karar verilmiştir.

Hükmü, davalılar vekili ile davacı vekili temyiz etmişlerdir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 25.01.1994 gün ve 1-386/25 sayılı kararında açıklandığı üzere 743 sayılı Yasanın 653. maddesinde açıkça belirtildiği gibi, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise, (sözleşmenin yapılması) ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu aleniyet fonksiyonunun yerini tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır. Ancak hemen ve özellikle belirtilmek gerekir ki, mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanağını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gerçeği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki M.K.un 618. maddesi uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir. Bu ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 08.12.1978 gün 1/592 Esas, 1077 Karar sayılı ilamında da aynen vurgulanmıştır.

Somut olaya gelince, 18.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu kanalizasyon borusunun davacıya ait taşınmaz içerisinden geçirilmek suretiyle ortak rögara boşaltıldığı belirtilmiştir. Kanalizasyon hattının davacının taşınmazından geçirilmesi sırasında dosyadaki tanık beyanları ile diğer tüm delillerin de incelenmesinden anlaşıldığı üzere, davacının açık ve yazılı muvafakati alınmadığı gibi kanalizasyon borusu için tesis edilmiş bir mecra irtifakı da bulunmadığına göre, davacının taşınmazından geçirilen iş bu kanal nedeniyle haksız elatma oluştuğu açıktır.

Davalı ...'ın, 08.10.2013 tarihli ön inceleme duruşma tutanağındaki beyanlarına göre, haksız elatmaya neden olan kanalın yalnızca bir kısmının davalı tarafından yaptırıldığı belirtilmiş olup, mahkemece davalı tarafından yaptırıldığı belirtilen bir kısım kanalın hangi taşınmazlardan geçtiğinin tespit ettirilmesi ve davalının yaptırdığı kısımda davacının taşınmazına denk gelen bir yer varsa, buna yönelik el atmanın önlenmesine karar verilmesi gerekmektedir.

Ancak, davalı tarafından inşa ettirilen kanalın, davacı taşınmazı dışındaki yerlere isabet ettiği tespit edilirse bu kez, davacı taşınmazından kanalizasyonu geçiren sorumlunun davada taraf kılınmamış olması ve kanalın zarar görmesine de davalıların sebebiyet vermemiş olması nedenleriyle davanın reddine karar verilmesi uygun olacaktır.

Mahkemece, belirtilen tüm bu hususlar göz ardı edilmek suretiyle eksik araştırmaya dayalı hüküm tesis edilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.