Esas No: 2008/14616
Karar No: 2010/795
Karar Tarihi: 21.01.2010

**9. Hukuk Dairesi         2008/14616 E.  ,  2010/795 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma

ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini

istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı, davalı işyerinde çalışmakta iken, 05.08.2005 tarihinde ağır bir trafik kazası geçirdiğini uzunca bir tedavi gördüğünü, tedavisinin halen devam ettiğini, tedavisinin devam ettiği süreçte işveren tarafından kötü niyetli olarak iş akdinin feshedildiğini, 06.10.2006 tarihli raporda 29.09.2006 tarihinden itibaren maluliyetinin uygun olduğunun belirtildiğini, ileri sürerek kıdem tazminatı isteğinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, davacının 29.09.2006 tarihinden sonra mazeretsiz olarak altı aydan fazla bir süre işe gelmemesi nedeni ile iş sözleşmesinin son bulduğunu, isteğin yerinde olmadığını savunmuştur.

Mahkemece, davacının önel süresini 6 hafta aşar biçimde rahatsız olması nedeniyle davalı işveren tarafından 4857 Sayılı İş Kanununun 25/1 bendi dahilinde haklı nedenle iş sözleşmesine son verildiği, bu nedenle davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığı gerekçesi ile isteğin reddine karar verilmiştir.

İşçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından, sağlık sebepleriyle haklı nedenle ve derhal feshedilip feshedilmediği, bu durumda kıdem tazminatı hakkının olup olmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin I. bendinin (a) alt bendinde, “işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” hali ve (b) alt bendinde ise, “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması” durumunda işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşçinin hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gerekir. İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkünlüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakatlığa yöneltmesi gerekir.

İşçinin sözü edilen nedenlere dayanan hastalık ya da sakatlığının ardı ardına 3 gün ya da bir ay içinde 5 iş günü aşması halinde işverenin derhal fesih hakkı doğar. Maddede geçen “bir ay” takvim ayı olmayıp, işçinin kusura dayanan hastalık veya sakatlık ya da derli toplu olmayan yaşantısı sebebiyle işe gidemediği ilk günü takip eden bir aylık süredir.

İşverenin İş Kanununun 25/I-a bendi uyarınca derhal feshi, aynı maddenin (g) bendinde geçen devamsızlık nedeniyle fesih hakkından bağımsızdır. Anılan maddenin (g) fıkrasında işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi hali söz konusudur ve anılan nedenle işverenin haklı fesih imkanı vardır.

1475 sayılı İş Kanununun 17/I-b bendinde “işçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulması” hali derhal fesih nedeni olarak sayılmışken, 4857 sayılı İş Kanununda bu hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine işçinin tedavisi imkansız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. 4857 sayılı İş Kanununu da 25/I-b bendindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir(Yargıtay 9.HD. 10.11.2008 gün 2008/ 5816 E, 2008/ 30572 K.).

Öte yandan 4857 Sayılı Kanunun 25/I maddesinin takip eden fıkrasında: (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğacağı belirtilmiştir.

İşverenin İş Kanununun 25. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, işveren yürürlükte olan İş Kanunu hükümlerine göre kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Yasa, işverene derhal fesih hakkı tanımakla bu hak, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırır.

Somut olayda davacı işçinin geçirmiş olduğu trafik kazası sonucu önel süresini 6 hafta aşacak biçimde rahatsız olması nedeni ile işveren tarafından 4857 Sayılı İş Kanununun 25/1 bendi dahilinde haklı nedenle iş sözleşmesine son verildiği hususu mahkemenin de kabulündedir. Bu durumda yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda davacı işçinin kıdem tazminatı hakkı doğmaktadır. Mahkemece davacı işçinin kıdem tazminatı belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken reddine karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.01.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.