Esas No: 2018/7022
Karar No: 2019/2214
Karar Tarihi: 21.03.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/7022 E.  ,  2019/2214 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 1991-2008 yılları arasında geçen ve kuruma eksik bildirilen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davalı taraf vekillerinin temyiz itirazlarına gelince,

Dava, davacının davalı ...'na bağlı Halk Eğitim Merkezlerinde usta öğretici olarak, 1991-1997 yılları arasında ...'te, 1997-1998 döneminde ...'da, 2000-2006 yılları arasında ...k'te, 2006-2008 yılları arasında ise ...'de tam gün üzerinden ve sürekli çalıştığı halde Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, Dairemiz bozma ilamına karşı “uyma” kararı verilerek yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulü ile hükümde yazıldığı şekilde karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Somut olayda; Mahkemece 24/12/2014 tarihli karar ile davanın kısmen kabulüne hükmedilmiş, Dairemiz tarafından 11/04/2016 tarih ve 2015/6133 Esas ve 2016/6402 Karar sayılı ilamı ile; “ sadece tanık beyanları dikkate alınarak karar verilemeyeceğinden dolayı davacının günlük mesaisinin tamamını bu işe ayırıp ayırmadığını ve aynı işyerinde tam gün süreli çalışan emsal çalışanlarla aynı işi yapıp yapmadığını ya da tam gün süreli çalışan emsal çalışanlara göre önemli ölçüde daha az çalışıp çalışmadığını belirlemek için davalı işyerinden davacı adına düzenlenen ders programları, devam-devamsızlık çizelgesi ve kursa geliş ayrılış saatlerini gösterir belgelerin de getirtilerek, dosyada bulunan puantaj kayıtları ve ücret belgeleri ile birlikte değerlendirilmek suretiyle, okula geliş ve ayrılış saatleri de göz önüne alınarak, davacının günlük girilen ders saati itibariyle mesaisini tam gün olarak davalı işveren nezdinde geçirip geçirmediği, diğer bir anlatımla, bir günlük çalışma mesaisinin tümünü davalı işyerine hasredip etmediği saptanmalı, davacının çalışmalarının tam süreli mi yoksa kısmi süreli mi olduğu netliğe kavuşturulmalı,daha az saat derse girilen günlerde tam gün mesaisinin davalı işveren nezdinde geçtiği kabul edilemeyeceğine göre, 7,5 saatlik çalışmanın 1 gün kabul edilmek suretiyle hesap yapılması gerektiği” belirtilerek hükmün bozulduğu görülmüştür.

Mahkemece, bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.

Bozmadan sonra, bozma ilamında belirtilen şekilde yazışmalar yapılmış, ilgili Halk Eğitim Merkezi Müdürlüklerinden bozma ilamında belirtilen evraklar getirtilmiş ve dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda 5797 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile 5510 sayılı Yasa'nın 80. maddesine “j” bendi olarak eklenen hükmün gerekçesinde yer alan “ay içinde 160 saat derse giren bir usta öğretici en fazla 21 gün hizmet kazanabilmekte, bu şekilde yapılan uygulama ise mağduriyetlere neden olmaktadır” ibarelerine istinaden çalışmanın emsalin en az 2/3 oranında olup olmadığı kıstasından hareketle davacının en az 16 gün fiili çalışmasının olduğu aylarda tam zamanlı olarak çalıştığı ve bu sürelerin 30 gün esasına göre Kurum'a bildirilmesi gerektiği kanaatiyle yazılı şekilde sonuca varılmıştır.

Buna göre; bozmaya uyulduğu halde, bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

Uyulmasına karar verilen bozma ilamında açıkça, “davacının günlük girilen ders saati itibariyle mesaisini tam gün olarak davalı işveren nezdinde geçirip geçirmediği, diğer bir anlatımla, bir günlük çalışma mesaisinin tümünü davalı işyerine hasredip etmediği saptanmalı, daha az saat derse girilen günlerde tam gün mesaisinin davalı işveren nezdinde geçtiği kabul edilemeyeceğine göre, 7,5 saatlik çalışmanın 1 gün kabul edilmek suretiyle hesap yapılması gerektiği” belirtilmiştir. Buna rağmen dosyada mevcut belgelere göre davacının günlük 6, 7, 8 ders-saat olarak değişen çalışma sürelerinin göz ardı edilerek Kurum'a bildirilen 16 gün ve üzeri hizmet sürelerinin 30 güne tamamlanması suretiyle aradaki farkın eksik hizmet süresi olarak tespiti şeklinde kurulan hüküm hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, Dairemizin 20/05/2013 tarih ve 2012/6083 Esas ve 2013/10163 Karar sayılı ilamında belirtilen şekilde 7,5 saatlik çalışmanın 1 gün kabul edilmek suretiyle hesap yapmak, sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 21/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.