Esas No: 2016/5558
Karar No: 2016/11765
Karar Tarihi: 31.05.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/5558 E.  ,  2016/11765 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 31.05.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı .... Ltd. Şti. vekili Av.... ile karşı taraftan davacı ... vekili Av...geldi. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalı şirkette 27/11/2008 tarihinden 22/11/2013 tarihine kadar ilk bir yıl mağaza müdürü, devamında ise satın alma müdürü olarak çalıştığını, son ücretinin net 2,200,00 TL olduğunu, günde 1 öğun öğlen yemeğinin şirket tarafından karşılandığını, davalının davacının şirket yetkililerinin gözetimi altında mağaza müdürü iken 08:00 -21:30 saatleri arasında, 2012/ Ocak ayından 2013 / Ekim ayı sonuna kadar yeni merkez binada 07:30 - 20:30 saatleri arasında ve 2013/ Kasım ayından itibaren ise 07:30 - 19:00 saatleri arasında çalışmasına rağmen davacıya fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, milli bayram ve genel tatil günlerinde ve ayda bir bazen iki pazar çalıştığını, yılda 6 iş günü yıllık izin kullandığını, ...'na prime esas kazancının asgari ücret üzerinden bildirildiğini, bu nedenlerle davacının iş sözleşmesini noterden gönderdiği ihtarname ile feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının davalı işyerinde müdür olarak çalışmadığını, zaten işyerinin de müdür çalıştırılmasını gerektirecek bir işyeri olmadığını, davacının yemek dağıtımı, koli açma, ürün mal indirme, mal yükleme, servis aracı kullanma işlerinde çalıştığını, davacının işe girişte 26 yaşında olduğunu ve deneyimsiz bir kişinin mağaza müdürü olarak çalıştırılmasının iş hayatının olağan akışına aykırı olduğunu, davacının fazla çalışma yapmadığını, davacının, davalı işyerinde 09:00 - 18:00 saatleri arasında çalıştığını, bu durumun personel çizelgeleri ile sabit olduğunu, günlük imzalı çizelgelerinin aksinin yazılı kanıtla ispatlanması gerektiğini, milli bayram ve genel tatil günlerinde, hafta tatillerinde çalışma iddiasının gerçeği yansıtmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, kendisinin iş akdinin feshettiği tarihten üç gün önce şirket temsilcisi...'ün yanına gelerek işten ayrılmak istediğini beyan ettiğini, asgari ücretle çalıştığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının davalıya ait iş yerinde 27/11/2008- 22/11/2013 tarihleri arasında 5 yıl 26 gün çalıştığı, davalı tarafça verilen belgede davacının Kasım/2010 tarihinde 1.500,00 TL maaş aldığının bildirildiği, davacının yaptığı iş ve kıdemi dikkate alındığında asgari ücretle çalışmasının beklenemeyeceği, bu sebeple davalı tarafından imzalanan maaş beyanı ticaret odası yazısıyla da desteklendiğinden bilirkişi raporundaki ücrete ilişkin görüşün yerinde olacağı, iş sözleşmesini ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile fesheden davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, ayrıca bilirkişi raporunda hesap edilen diğer alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının aylık ücretinin miktarı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı vekili en son satın alma müdürü olarak çalışan davacının fesih tarihindeki ücretinin net 2200,00 TL olduğunu iddia etmiştir. Davalı vekili ise davacının müdür olmadığını, işyerinin müdür çalıştırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığını, asgari ücret aldığını savunmuştur.

Davacı tanıklarından ... davacının ücretini bilmediklerini beyan ederken; davacı tanığı ... davacının 2000,00 TL-2200,00 TL arasında ücret aldığını belirtmiştir. Davalı tanık beyanlarına göre asgari ücret alan davacının kuruma bildirilen ücreti de asgari ücrettir.

Davacı vekilinin dava dilekçesine ekli olarak sunduğu ve bankadan kredi çekmesi için verildiği anlaşılan 2010 yılı Kasım ayında düzenlenmiş belgede ücreti net 1500,00 TL yazılıdır.

Görüldüğü üzere davacının aylık ücreti konusunda tanık beyanları arasında çelişki mevcut olup bu beyanlardan hareketle bir sonuca varmak mümkün değildir. 2010 yılı Kasım ayında düzenlenmiş belge ise davacıya bankadan kredi alması için verilen belge olduğundan, buna tek başına değer verilemez. Mahkemece bu hususta emsal ücret araştırması yapılmış olup, ... Ticaret ve Sanayi Odası 2013 yılı için asgari ücretin %30 ila %50 fazlası kadar net ücret alabileceğini; ... Esnaf Odası ise 2013 yılı için net 1500,00 TL bildirmiştir. Hal böyle olunca, yapılan emsal ücret araştırması sonuçlarına göre davacının fesih tarihinde alabileceği ücretin belirlenmesi ve buna göre de işçilik alacaklarının hesap edilmesi gerekirken, emsal ücret araştırması ile desteklenmeyen kredi çekilmesi için verilen belgedeki ücretin o dönemdeki asgari ücrete oranlanması sureti ile bulunan katsayı esas alınarak fesih tarihindeki ücretinin net 2008,23 TL brüt 2809,12 TL olarak kabul edilmesi hatalı olmuştur.

3-Davalı vekili, dava dilekçesinin tebliği üzerine cevap süresinin uzatılması için mahkemeden talepte bulunmuş, mahkemece davalı vekiline cevaplarını sunması için iki haftalık ek süre verilmiştir. Davalı vekili, bunun üzerine kendisine tanınan iki haftalık süre içinde verdiği 21.02.2014 tarihli cevap dilekçesinde zaman aşımı savunmasında bulunmuş olup davaya karşı ileri sürülen zaman aşımı savunmasına değer verilmesi gerekirken, dava zaman aşımının dikkate alınmaması doğru olmamıştır.

4-Fazla mesai ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Fazla mesai yaptığını iddia eden işçi iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. İddianın tanık anlatımları ile ispat edilmeye çalışılması halinde ise, tanıkların aynı dönemde işyerinde iddia sahibi işçi birlikte çalışmış, süreklilik arzeden çalışma düzenini ve biçimini görmüş, gözlemiş olmaları gerekir. Çalışma düzenini bilmeyen, bilmesi mümkün olmayan tanık beyanlarına itibar edilemez.

Somut olayda; davacı vekili davacının fazla mesai yaptığını iddia ederek alacak talebinde bulunmuş; bilirkişi raporunda davacı tanık beyanları esas alınarak davacının haftanın 6 günü 08.00-20.30 arası 1,5 saat ara dinlenme ile 66 saat çalıştığı haftalık 21 saat fazla mesai yaptığı; 2013 Kasım ayından itibaren talep dikkate alınarak 08.00-19.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile çalıştığı ve haftalık 15 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek alacak hesaplanmıştır. Mahkeme ise takdiri indirim uygulayarak alacağı hüküm altına almıştır. Ancak davacı tanıkları davacı ile hesap döneminin tümünde birlikte çalışmamışlardır. Bu itibarla davacı tanıklarının davacı ile birlikte çalıştıkları süre gerekirse tanıkların hizmet cetvelleri getirtilerek belirlenmeli ve tanıklarının davacı ile birlikte çalıştıkları süre ile sınırlı olmak üzere şimdiki gibi; geri kalan hesap dönemi içinde davalı tanık beyanları değerlendirilerek fazla mesai yapıp yapmadığı tespit edilmeli, varsa alacak hüküm altına alınmalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, aşağıdaki yazılı temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, Yargıtay duruşmasında kendini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücreinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 31.05.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.