Esas No: 2008/14092
Karar No: 2010/10118
Karar Tarihi: 12.10.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/14092 E.  ,  2010/10118 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 29.05.2008 tarih ve 2007/80 - 208/156 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 12.10.2010 gününde davacı avukatı ...gelip, davalı avukatı tebliğe rağmen duruşmaya gelmediğinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin 29,30 ve 31 nci sınıflarda "...PAİN +FARKLI LEZZETLER+ŞEKİL" markasının tescil başvurunun davalı TPE Markalar Dairesince 2002/23420, 2004/157770, 1996/171293 ve 1999/020512 kod numaralı tescilli markalar nedeniyle reddi üzerine yaptıkları itirazın YİDK tarafından da reddedildiğini, oysa 556 sayılı KHK'nın 7/1-b madde koşullarının oluşmadığını, "...PAİN" ibaresinin bir bütün olarak esas unsur oluşturduğunu, "..." kelimesinin benzerliği sağladığının doğru olmadığını ileri sürerek, YİDK'nun 09.02.2007 tarih ve 2006-M-3047 sayılı kararın iptalini ve başvurunun tescil için ilanı talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına göre, "PAİN" ibaresinin toplumda yaygın bilinen Fransızca da "ekmek" anlamına geldiği ve 30/04 sınıfta yer alan "ekmek" yönünden tanımlayıcı olduğu ve ayırt ediciliği bulunmayan tali unsur niteliğinde bulunduğu, "..." ibaresinin akılda kalıcı unsur olduğunun kabulü gerektiği, bir bütün olarak her iki kelimeden "..." kelimesinin asıl unsur olduğu, "fırın küreği üzerinde ekmek ve buğday başağı" şeklinin tazelik ve doğalık iması nedeniyle ayırtediciliği sağlamadığı, ilgili sektörde yaygın kullanıldığı, kıyaslamada "..." kelimesinin esas alınacağı, bilirkişi raporundaki karşı oy görüşüne itibar edildiği, redde neden olan markalarda da asıl unsurun, şekil değil "..." ibaresinde toplandığı, redde neden olanlardan 2002/23420 sayılı ...+şekil markasının tescil edilen emtialarının başvuru dahi emtialar ile aynı olduğu, 1996/171293 ve 1999/020512 sayılı markaların emtiaları ile kısmen örtüştüğü, çoğunluk görüşüne, iddiaya dava dilekçesine emsal olarak eklenen ilamdaki görüşe itibar edilmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı tarafından yapılan "...PAIN Farklı Lezzetler+Şekil" işaretinden oluşan 2005/15337 sayılı marka başvurusunun 556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendi uyarınca nihai olarak reddine dair TPE YİDK kararının iptaline ilişkindir. O halde, uyuşmazlığın marka tescilinde mutlak ret nedeni oluşturan aynı KHK'nin 7/1-(b) bendi hükmüne göre nitelendirilmesi ve incelemesi gereklidir.

556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendine göre "aynı veya aynı türdeki mal ve hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar tescil edilemez". Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere bir marka başvurusunun mutlak red nedenleri kapsamında TPE'nce yapılacak inceleme sonucu reddedilebilmesi için başvuru konusu işaretin önceliklerle aynı olması yada ortalama tüketiciler bakımından işaretlerin iltibasa yol açıp açmayacağını ayrıca inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık biçimde benzer olması yani ayırt edilemeyecek kadar benzer olmaları gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkta 2005/15337 sayılı başvuru "kelime +şekil" unsurlarından oluşan karma nitelikte ki işaretlerden oluşmaktadır. Her ne kadar, TPE'nce redde dayanak alınan ve önceki tarihlerde tescil alınan markaların kapsadıkları ürünler ile dava konusu başvurunun kapsadıkları ürünler aynı türden iseler de; mutlak ret sebebi olarak kabul edilen dava dışı kişilere ait markalardan 2002/23420 sayılı marka "...+şekil", 1999/20512 sayılı marka "... Ekmek Fabrikası ve Unlu Mamüller Sanayi + Şekil", 157770 sayılı marka da "..." işaretinden oluşmaktadır. Söz konusu işaretlerin 556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendine göre aynı işaret olarak kabul edilemeyecekleri belirgindir.Öte yandan, dava konusu başvuru kelime ve şekilden oluşan karma nitelikli bir işaret olduğundan anılan madde hükmüne göre önceki tarihli markalardan ayırt edilemeyecek derecede benzer olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin de işaretlerin bir bütün olarak ortalama tüketici kitlesi nezdinde bıraktıkları izlenim dikkate alınması suretiyle yapılması gereklidir. Bu açıdan yapılan değerlendirme sonucunda ise, dosyada mevcut bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere dava konusu başvuru ile redde dayanak alınan markaları oluşturan işaretlerin grafik tasarımda oluşan şekil ve kelime ibareli karma nitelikleri, görünüş, yazılış ve düzenleniş biçimlerine göre bıraktıkları toplu izlenim itibariyle aralarındaki benzerliğin ayrıca iltibas değerlendirmesi yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olmadığı, bir başka deyişle 556 sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendi anlamında ayırt edilemeyecek kadar benzer olmadıkları anlaşılmaktadır.

Nitekim, benzer nitelikteki bir uyuşmazlıkta da, davacının "...PAIN+Şekil" ibareli başka bir başvurusu nedeniyle anılan işaretin redde dayanak alınan markalarla 556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) anlamında benzer olmadıklarından bahisle TPE YİDK kararının iptaline ilişkin olarak verilen mahkeme kararı Dairemizin 18.11.2008 tarih ve 4686/13021 sayılı kararıyla onanmıştır.

Bu durumda, mahkemece TPE YİDK kararının iptali istemi yönünden davanın kabulü gerekirken kararda yazılı gerekçelerle reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir edilen 750.00 TL duruşma vekilat ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 12.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.