Esas No: 2016/21116
Karar No: 2019/19530
Karar Tarihi: 21.10.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/21116 E.  ,  2019/19530 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili apartman görevlisi tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının istifa ettiğini, fazla çalışma yapılmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda ve yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre hükmü temyiz eden davalının aşağıdaki bent kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Somut olayda; davacı kış sezonu haftanın altı günü 08.00-23.00 saatleri arasında yaz sezonunda ise 08.00-18.00 arası çalıştığını, nisan – eylül arası çim sulama yaptığı için çalışmanın haftanın üç günü en az gece 01.00’e kadar devam ettiğini iddia etmiştir. Davalı vekili ise 13 blok ve 252 daire bulunan sitede dört apartman görevlisi bulunduğunu, davacının üç blok ve altmış daireden sorumlu olduğunu, kömür ile ısıtılan apartmanda kışın kazanı ısıtmak, yazın çimleri sulama, bina içi ve çevresini temiz tutma gibi görevleri olduğunu ancak alışveriş servisi ve çöp alma işinin bulunmadığını, fazla mesai gerektirecek bir çalışma ihtiyacı bulunmadığını savunmuştur. Yargılama sırasında dinlenen tanıklar haftanın 6 günü çalıştıklarını, 08:00-18:00 arasında çalışma yapıldığını, yazın çim sulama olduğu için 23:00-24:00'a kadar sürdüğünü, kışın da kaloriferler yakıldığı için kömür atma işi nedeniyle 23:00-24:00'a kadar çalıştıklarını beyan etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının kömür ile çalışan kalorifer sistemi bulunması sebebi ile kış ayları 09.00-23.00 saatleri arası çalıştığı 2 saat ara dinlenme düşülerek haftalık 45 saati aşan 18 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile hesaplama yapılmıştır. Öte yandan tanık beyanlarına göre yapılan tespitlere göre yaz aylarına ilişkin olarak davacının haftalık çalışmasının 45 saati aşmadığı ancak mahkemece yaz- kış fazla çalışma yapıldığı kanaatinde olması durumunda, yaz ayları dışlanmaksızın ve dışlanarak iki seçenekli hesaplama yapılmıştır. Mahkemece davacının yaz – kış fazla çalışma yaptığı kabul edilerek kışın haftada 18 saat, yazın ise 12 saat fazla çalışma üzerinden yapılan hesaplama hüküm altına alınmıştır. Ne var ki; varılan sonuç dosya içeriği ile örtüşmemektedir. Toplanan deliller, davacının yaptığı iş, dinlenen tanık beyanlarına göre davacının özellikle yaz ayları alışveriş servisi, çöp alma, aidat toplama gibi işlerinin bulunmadığı, çim biçme ve sulama işi haricinde bina içi ve eklentileri sitenin ortak alanlarında yapılan temizlik işinin yoğun iş hacmini gerektirmediği dolayısı ile davacının yazlarında günde 7.5 saat ve haftada 45 saatin üzerinde çalıştığının dosya kapsamına göre kanıtlanamadığı gözetilmeden Mahkemece yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililerine iadesine, 21.10.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.