Esas No: 2023/955
Karar No: 2023/3842
Karar Tarihi: 29.05.2023

**8. Ceza Dairesi         2023/955 E.  ,  2023/3842 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Halkın bir kesimini sosyal sınıf din mezhep cinsiyet, bölge farklılığına dayanarak alanen aşağılama

HÜKÜM : Beraat

Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının 23.03.2011 tarihli iddianamesi ile sanığın halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 213 üncü maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması talebi ile dava açılmıştır.

2. Kocaeli 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.05.2012 tarihli kararı ile sanık hakkında atılı suçtan ek savunma hakkı verilerek 5237 sayılı Kanun’un 216 ncı maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca hükmolunan 5 ay hapis cezasının 5271 sayılı Kanun’un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası gereği hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ve bu karar itiraz olunmadan 18.06.2012 tarihinde kesinleştirilmiştir.

3. Sanık hakkında 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin sekizinci fıkrası gereğince uygulanan 5 yıllık denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi nedeniyle Merzifon 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.10.2018 tarihli, 2017/619 Esas ve 2018/664 Karar sayılı kararı ile ihbarda bulunulması üzerine Kocaeli 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 23.03.2019 tarihli kararı ile sanık hakkında kurulan hüküm açıklanarak, 5237 sayılı Kanunu'nun 283 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Kocaeli 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.10.2018 tarihli bu kararının sanık müdafi tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosya üzerinden yapılan incelemede, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 26.01.2021 tarihli kararı ile, sanığın eyleminin, 5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin birinci fıkrası ve 218 inci maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği eleştirisi ile, 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

5. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 26.01.2021 tarihli kararının sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 29.11.2022 tarihli kararı ile ''....Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın, mynet isimli internet sitesinde yer alan haber altına yazdığı paylaşımının, halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik edecek nitelikte olduğu, eyleminin, TCK.nın 216/1, 218/1. maddelerine uyduğunun kabulü karşısında, suç vasfının kazanılmış hak kapsamında kalmadığı gözetilmeden, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp, ceza miktarı itibariyle kazanılmış hak gözetilerek suç vasfına uygun bir hüküm kurulması gerekirken, eleştiri ile yetinilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi," nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

6. Yargıtay bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada; Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 20.02.2023 tarihli kararı ile sanık hakkında, sözlerinin kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike ortaya çıkarmadığı ve 5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin birinci fıkrası ve 218 inci maddelerinde düzenlenen suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Cumhuriyet Savcısının temyiz isteği, suçun unsurlarının oluştuğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Dava konusu olay, sanığın, mynet isimli sosyal medya sitesinde yayınlanan ''PKK yandaşları Gaziyi karıştırdı'' başlıklı haberin altına yaptığı yorum paylaşımı ile, halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik ettiği iddiasına ilişkindir.

2. 10.07.2010 tarihli paylaşımda, " Cia ya da Mossad ajanları eminim ki nasıl Diyarbakır sokaklarında bir sürü ajanınız olduğu gibi internetteki haber sitelerinin de yorumlarına dikkat eden birimleriniz vardır Türkiye' de. Onlar duysun oyununuza gelmeye başladık sanırım yakında çevremdeki PKK' yı desteklesin, desteklemesin tüm Kürtlere saldıracak potansiyele, psikopatlık seviyesinde öç alma hevesine ulaşmış bulunuyorum. Eminim ki benim gibi bir çok Türk hakkında yakında böyle olacak ve Türkiye' de iç savaşı ciddi ciddi çıkartacaksınız. O İstanbul' daki Kürtlerin yaşadığı yerlerdeki tüm Kürtleri bize geberttireceksiniz. Ama onları geberttikten sonra sıra Yahudilere ve Amerikalılara gelir bilesiniz.Eğer bu ülkede mayın o PKK' yı destekleyen kürtlerse uzaktan kumanda sizsiniz, İsrail ve Amerikalılar.Unutmayın Türkiye' de çok yahudi iş adamı var ona göre." şeklindeki ibarelerin yer aldığı görülmüştür.

3. Sanığın yazdığı sözlere ilişkin 10.07.2010 tarihli ihbar formu, yazı içeriği ve kullanıcı bilgilerine ilişkin Mynet Medya Yayıncılık Uluslararası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Hizmetleri Anonim şirketinin 02.03.2012 tarihli yazı cevabı, IP bilgilerini içerir Türk Telekomünikasyon Anonim şirketinin 20.08.2010 tarihli yazı cevabı dosyada mevcuttur.

4. Sanık savunmasında, suç kastının olmadığnı, terör haberinin altına tepki olarak yorum yaptığını, herhangi bir grubu hedef almadığını beyan etmiştir.

IV. GEREKÇE

Somut bir tehlike suçu olarak 5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ve kamu düzenini, toplum huzurunu/barışını himaye eden, esas itibariyle nefret söylemini sınırlandırmayı hedefleyen halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçu; halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesini cezalandırmaktadır.

Mahiyeti ve yapısı itibariyle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 26 ncı maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 10 uncu maddesi ile teminat altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti bağlamında suç tanımında gösterilen hassasiyetin uygulamada da gözetilmesinde zaruret bulunduğundan, kamu düzeni ve toplum huzurunu korumak gibi meşru bir amaca yöneldiğinde kuşku bulunmayan müdahalenin, demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığının ve hakkın özüne dokunmadan ölçülü/orantılı bir müdahale olup olmadığının olaysal olarak mahkemece değerlendirilmesi gerekir.

Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere; suçu oluşturan “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir red veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Diğer bir tabirle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermelidir. Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.

Kin ve düşmanlık; “husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zemini oluşturan psikolojik bir hal” olarak açıklanabilir, “kin ve düşmanlık” ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece “şiddet içeren ya da şiddet tavsiye eden tahrikler” madde kapsamında değerlendirilebilecektir.

5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinde yer alan düzenleme, doğrudan ifadenin içeriğini hedefe alarak bir sınırlama öngörmemektedir. İfadenin iletişimsel etkisinin muhatapları üzerinde yarattığı varsayılan etkiyi değil, somut vakıada kullanılan ifadenin yaratmış olduğu etkiyi dikkate almaktadır. (Yard. Doç Dr. Kemal Şahin, Terörizm ve İfade Özgürlüğü Paradoksu, http://nek.istanbul.edu.tr:4444/ekos/TEZ/43433.pdf, [29.05.2023], S.339) Kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenirken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesine bakmak gerekir. Hakim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak ve noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın, herkese açık olan sosyal medya sitesinde yer alan haber altında kullandığı ifadeler dolayısıyla, 5237 sayılı Kanun'un 216 ncı maddesinin birinci fıkrası kapsamında, suçun unsuru ve cezalandırılma şartlarından olan kamu güvenliği yönünden açık ve yakın tehlike doğurmaya elverişli olup olmadığının tespit edildikten sonra sanığın hukuki durumunun takdiri yerine yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Cumhuriyet Savcısının temyiz istemi yerinde görüldüğünden Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2.Ceza Dairesinin 20.02.2023 tarihli kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğnameye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.05.2023 tarihinde karar verildi.