Esas No: 2013/10270
Karar No: 2014/11337
Karar Tarihi: 05.05.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/10270 E.  ,  2014/11337 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 5. İş Mahkemesi

TARİHİ : 03/04/2013

NUMARASI : 2011/513-2013/182

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi arafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, husumet itirazında bulunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir Veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet sözleşmeleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu

sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

Somut olayda, davacı 30.05.2012 tarihinde davalı M.. B..na bağlı bağlı N...... İstihkam Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı ile Ege Ordu Komutanlığı yemekhanesindeki işinden çıkartıldığını iddia etmesine rağmen, davacının bu tarihten sonra da farklı bir alt işverene bağlı olarak aynı işyerinde kesintisiz olarak aynı işi sürdürüp sürdürmediği denetlenemediğinden; davacının sigortalı hizmet cetvelinin celbi ile 31.05.2012 tarihinden sonra kesintisiz kabul edilebilecek makul süre içinde başka bir işyerine giriş kaydı olup olmadığı, varsa bu işyerinin hangi işverene ait olduğu ve Milli Savunma Bakanlığından ihale ile iş alıp almadığı, davacının bu kapsamda aynı işyerinde kesintisiz olarak aynı işte çalışmaya devam edip etmediği hususları araştırılarak tespit edilmeli, işyeri devri olduğunun belirlenmesi halinde feshe bağlı alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin taleplerinin reddine, aksi halde şimdiki gibi kabulüne karar verilmelidir. Bu yön gözetilmeden sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3.Davacının hizmet süresi hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda; davacı 01.10.2002-30.05.2012 tarihleri arasında değişen alt işverenler nezdinde aynı işyerinde aynı işi yaptığını iddia ederek somut davayı açmış olup, mahkemece talep edilen döneme ilişkin alacakları hüküm altına alınmıştır. Ancak davacının sigortalı hizmet cetvelinin incelenmesinde, bazı dönemlerde hizmetinde kesintiler bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının çalışma süresi boyunca işyerinde uygulanan tüm hizmet alım sözleşmeleri ve teknik şartnameler celp edilmeli, davacının hizmetinde kesinti olan dönemlerde ihale boşluğu olup olmadığı tespit edilmeli, ihale boşluğu varsa komutanlığın bu dönemde yemek hizmetini nasıl gördürdüğü, davacının çalışmasını sürdürüp sürdürmediği araştırılarak tespit edilmeli, ihale boşluğu yoksa da davacının bu dönemde çalışıp çalışmadığı, çalışmış ise hizmetinin sebep bildirilmediği gerekirse şahitler yeniden dinlenerek ve çalıştığı işyerinden tüm dönem kayıtları celp edilerek belirlenmelidir. Oluşacak sonuca göre, davacının gerçek çalışma süresi tespit edildikten sonra bu süre üzerinden dava konusu alacakları hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4.Davacı işçinin fazla çalışma ve genel tatil çalışması yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı ve davalı taraf delil olarak işyeri kayıtlarına dayandığına göre; işyerine giriş çıkışlarda kart basılıyorsa buna ilişkin kayıt ve belgeler, alt işverendeki işçi şahsi sicil dosyası, puantaj kayıtları, günlük çalışmalara ilişkin tüm kayıt ve belgelerle asıl işverenin alt işverenin çalışmasını denetlemek amacıyla tuttuğu kayıtlar, askeri yemekhanedeki günlük çalışma düzenini belirleyen her türlü kayıt ve belge ile nizamiye giriş kayıtlarının getirtilmesi ve bu suretle toplanacak tüm delillerin yeniden değerlendirmeye tabi tutularak gerekirse bilirkişiden ek rapor alındıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Dosyada dinlenen davacı şahitlerinin de aynı sebeple davalı aleyhine dava açtıkları ve birbirlerine şahitlik etmek sureti ile mahkemeden çıkacak sonuçtan menfaat elde edecekleri tartışmasız olduğundan, başka delillerle desteklenmeden tek başına husumetli olan şahit beyanları ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 05.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.