Esas No: 2015/9590
Karar No: 2015/6316
Karar Tarihi: 01.10.2015

**9. Ceza Dairesi         2015/9590 E.  ,  2015/6316 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Ağır Ceza

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : 1- Sanık ...hakkında: TCK'nın 188/3,52, 53/1-2-3, 54,58,63. maddeleri uyarınca mahkûmiyet ve müsadere

2- Sanıklar... ve ...hakkında : TCK 'nın 188/3, 52,53/1-2-3,54,63. maddeleri uyarınca mahkûmiyet ve müsadere

Sanık ... hakkında duruşmalı, diğer sanıklar hakkında duruşmasız olarak yapılan inceleme sonucunda gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz talebi bulunmadığı anlaşıldığından; adı geçen sanık yönünden inceleme yapılmamıştır.

Sanıklar... ve... hakkındaki hükümlerin incelenmesinde:

Yapılan yargılama sonunda aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda tartışılıp, sanıkların suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar ve sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz dilekçeleri ile duruşmalı inceleme sırasında sanık ... müdafiinin ileri sürdüğü temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, ...'in karşı oyu ve oyçokluğuyla 01.10.2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Olay tarihinde ...İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri, gece saat 04:00'da ... karayolunda ... ve ... plakalı araçları durdurarak, ... plakalı araçtaki... ile ... plakalı araçtaki sürücü ... ve ...'ın kimliklerini tesbit etmişler, ... plakalı araçta yaptıkları aramada ise arka koltuklar ve bagajda net 27,576.5 gr gelen esrar maddesi ele geçirmişlerdir.

Sanıklar hakkında ...Ağır Ceza Mahkemesine TCK'nın 37/1, 188/3, 53, 54, 58. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları için kamu davası açılmış, yargılama sonunda sanıklar suçlu bulunarak cezalandırılmışlardır.

Temyiz üzerine Dairemiz sayın çoğunluğu arama kararı olmamasına rağmen, yapılan aramayı ve elde edilen delilleri; suçüstü halinin varlığını ileri sürerek hukuka uygun bulmuş ve verilen hükümleri onamışlardır.

Suçüstü halinde arama kararı alınmaksızın yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığı hususu ile arama neticesinde elde edilen delillerin ispat aracı olarak kullanılıp kullanılamayacağı hususları önem taşımaktadır.

Öncelikle suçüstü kavramının açıklanması gerekmektedir.

Suçüstü hali 5271 sayılı CMK'nın 2. maddesinin 1/j. fıkrasında tanımlanmaktadır.

Bu tanımlamaya göre; suçüstü; işlenmekte olan suça, henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suça ya da fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suça denilmektedir. Suçüstü kavramına 5271 sayılı CMK'nın dışında Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinin 4. maddesinde de yer verilmiş, bu düzenlemede de CMK'nın 2/1-j fıkrasındaki tanım aynen tekrarlanmıştır.

Bu yasa maddesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, suçüstü ile ilgili düzenlemenin temel amacı failin yakalanmasıdır. Nitekim 5271 sayılı CMK'nın 90/1. fıkrasında suçüstü halinde herkesin faili yakalayabileceği belirtilmiş, 4. fıkrasında ise "kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirler aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanuni haklarını derhal bildirir" diyerek kolluk kuvvetlerine, sadece yakalanan kişinin kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirler alabilmesi için yetki vermiştir. Bu yetki çerçevesinde yakalanan kişinin kaba üst araması yapılabilir ise de, bu aramanın amacı CMK'nın aradığı anlamda ceza yargılaması için delil elde etmek değil, yukarıda da tekrarladığımız gibi yakalanan kişinin kaçmasını, kendisine ve başkalarına zarar vermesini önlemektir.

CMK'nın 90/4. maddesi "kolluk... yakalanan kişiye kanuni haklarını derhal bildirir" demektedir.

Anayasanın 20. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesine göre özel hayatın gizliliği bir haktır. Arama tedbiri de temel ve vazgeçilmez haklardan olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle sözkonusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Anayasanın 20, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8 ve CMK'nın 119/1. maddesinde açıkça gösterilmiştir.

Anayasanın 20. maddesi:

"Herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış mercinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili mercinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde el koyma kendiliğinden kalkar."

AİHS'in 8. maddesi;

1- "Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir."

5271 sayılı CMK'nın 119/1. maddesi;

"Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilir. Ancak konutta, iş yerinde veya kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emriyle yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir."

Demektedir.

Bu düzenlemelerden de açıkça anlaşılacağı üzere, kişinin üstü ve eşyaları hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri, veya CMK'nın 119/1. maddesine göre Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan durumlarda kolluk amirinin yazılı emri ile ancak aranabilecektir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya geldiğimizde güvenlik kuvvetlerinin sanıkların kimliklerini tespit ettikleri, zor kullanmak suretiyle de olsa kontrol altına aldıkları, ... plakalı araçtaki sanıkların beyanları ve araç içerisinden gelen yoğun koku üzerine araçta bulunan esrar maddesini belirledikleri anlaşılmaktadır.

Bu aşamada sanıkların kaçmaları kendileri ya da başkaları açısından tehlike oluşturmaları söz konusu değildir. Güvenlik kuvvetleri bu aşamadan sonra ilgili düzenlemeler uyarınca önce hakimden, gecikmesinde sakınca görülüyorsa Cumhuriyet savcısından, Cumhuriyet savcısına ulaşılamıyorsa kolluk amirinin yazılı emri ile arama yaparak delilleri toplaması gerekirken, hiç birisine başvurmadan ve arama kararı alma ihtiyacı hissetmeden doğrudan arama yapması hukuka aykırıdır. Bu şekilde ele geçirilen deliler de hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Yukarıda belirtilen Anayasa ve CMK'nın hükümlerine nazaran usulsüz arama ile ele geçen delillerin hükme esas alınması, hukuk devleti ilkesini zedeleyeceği, kişilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır.

Bu tespitlere göre yasanın emredici hükümlerine uyulmadan yapılan arama sonucu elde edilen deliller ve bu kapsamda el konulan uyuşturucunun hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve dosya içerisinde başkaca sanıkların cezalandırılmasına yeterli delillerin bulunmadığı gözetilerek, atılı suçtan sanıkların beraati yerine yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırı olduğundan, sayın çoğunluğun hükmün onanmasına ilişkin kararına katılmıyorum.01.10.2015

TEFHİM ŞERHİ:

01.10.2015 tarihinde verilen iş bu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı ...'ın huzurunda, duruşmada sanık ...'ın savunmasını yapmış bulunan Av. ...'nin yokluğunda 07.10.2015 tarihinde usulen ve açık olarak tefhim olundu.