Esas No: 2016/8593
Karar No: 2019/3492
Karar Tarihi: 29.05.2019

**1. Hukuk Dairesi         2016/8593 E.  ,  2019/3492 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL -TAZMİNAT

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tazminat davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, tapu iptal ve tescil, olmadığı takdirde tazminat isteğine ilişkindir.

Davacı ... vekili, bir kısım davalıların Belediye Başkanlığında görev yaptıkları tarihlerde mülkiyeti belediyeye ait dava konusu 11 parça taşınmazın ihale yoluyla diğer davalılara devredildiğini, yapılan ihale işleminin 2886 Sayılı Yasada belirtilen yöntem ve ilkelere aykırı yapıldığını, çekişmeli taşınmazların kıymet takdirlerinin rayiçlerinden düşük gösterildiğini, davalılar adına oluşan tescilin yolsuz olduğunu ileri sürerek çekişmeli taşınmazlarıın tapu kayıtlarının iptali ile davacı ... adına tesciline, olmazsa taşınmazların rayiç bedeli ile ihale bedeli arasındaki fark tutarı zararın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, çekişme konusu taşınmazların gerçek değerlerinde ihale edildiğini, taşınmazları usulüne uygun olarak yapılan ihale neticesinde bedelini ödeyerek temellük ettiklerini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, sicil kaydının dayanağının ihale olduğu, ihalenin hukuk dünyasında halen geçerliliğini koruduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, 5393 Sayılı Belediye Yasasının 34. maddesinde belediye encümeninin görevleri sayılmış olup, bunlar arasında taşınmaz mal satışlarına karar verme yetkisi bulunmamaktadır. Bu itibarla belediyelere ait taşınmaz malların satılmasına ancak belediye meclisleri karar verebilir. Değinilen ilke yönünden gerek adli gerek idari yargı kararları tam bir görüş birliği içerisindedir.

Öte yandan, 2886 Sayılı Devlet İhale Yasasının 6. maddesinde ihaleye katılamayacak olanlar açıkça belirtilmiştir. Madde metnine göre devlet ihalelerine katılamayacak olanlar:

1- İhaleyi yapan idarenin ita amirleri ile ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar ve bu şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımları ile bunların ortakları,

2- Bu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince kamu ihalelerine (geçici veya sürekli olarak) katılmaları yasaklananlar denilerek doğrudan ve dolaylı olmak üzere iki esastan hareketle düzenlenmiştir.

Kuşkusuz, yasaklanan kişi ya da kişiler adına muvazaalı olarak ihaleye girildiği saptandığı takdirde de yukarıda açıklanan buyurucu yasa hükümleri uygulama yeri bulabileceği, yasaya açıkça aykırılık oluşturan sicilin dayanağı idari işlem şeklen ayakta olsa bile bu tasarrufa hukuki netice bağlanamayacağı, bir başka anlatımla bu işleme dayalı tescilin yolsuz tescil olma niteliğini değiştirmeyeceği tartışmasızdır.

Hal böyle olunca; öncelikle çekişmeli taşınmazların satışına ilişkin satış öncesi ve sonrası tüm belge örneklerinin dosyaya getirtilmesi, yapılmakta olan idari bir soruşturma varsa onun da değerlendirilmesi, 2886 sayılı yasanın yukarıda belirtilen buyurucu hükümlerine ve muvazaalı ihaleye girme iddiasına yanıt verecek kapsamda yeterli bir soruşturma yapılması, böylece belediyenin taşınmazlarının satışına ilişkin işlemlerin 5393 (özellikle 15.md., 69/3 md.) ve 2886 Sayılı Yasa hükümlerine uygun düşüp düşmediğinin duraksamaya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturmayla yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.

Davacı vekilinin değinilen yönlerden yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 29.05.2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, yolsuz tescil hukuki sebebine dayalı tapu iptal-tescil isteğine ilişkindir.

Davacı ... almış olduğu belediye encümen kararına dayanarak 2886 sayılı yasa gereğince yapmış olduğu ihale sonucu taşınmazlarını elinden çıkarmış, sonrasında ise bu ihalenin yolsuz olduğu gerekçesiyle eldeki davayı açmıştır.

Öncelikle yolsuz tescilin ne olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Yolsuz tescil, kanunun öngördüğü usule uyulmadan yapılan hukuki işleme dayalı, mevcut olan bir ayni hakka aykırı olan tescil halidir.

Somut olayda, tescilin dayanağı, belediyenin aldığı encümen kararı gereğince yapılan ihaledir.

Bilindiği üzere belediye encümen kararı idari bir işlem olup idari yargı mercilerince iptali mümkün kararlardandır. Bu kararların usul ve yasaya aykırılığının denetim mercii adli yargı olmayıp idari yargıdır. İdari bir işlemin idari yargı mercilerince iptal edilmeden, veya yöntemince geri alınmadan yok sayılmasının kabulü, hukuk düzenince mümkün değildir.

Davacı ... kendi almış olduğu encümen kararının iptali için herhangi bir dava açmadığı gibi, bu kararın iptali yönünde yeni bir karar dahi almamış, ihale de iptal edilmemiştir. Bu durumda tescilin dayanağı olan idari işlem ve buna bağlı olarak yapılan ihale halen ayakta olduğuna göre tescilin dayanaksız, bir başka deyişle yolsuz olduğundan bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 04,05,1994 tarihli 76E, 297K sayılı ilamında da bu husus "...belediye encümeninin kararıyla ...sicilde değişiklik gerçekleştirilmiştir. Eş anlatımla, iptali istenen tapunun, yasal dayanağı bulunan idari bir karar mevcuttur. Bu itibarla, mahkemenin, olayda yolsuz tescil bulunmadığına değinen direnmesi yerindedir..." denilerek açıklanmıştır.

Yine Hukuk Genel Kurulu 12,04,1978 tarihli, 19977/1-633E, 1978/315K sayılı ilamında da" Tescile dayanak olan belediye encümen kararı, aynı yöntemle geri alınmadıkça, belediye başkanının yazısı ile tescil ortadan kaldırılamaz." demektedir.

Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında da Dairemiz kararlarına atıf yapılmıştır.

Sonuç itibariyle; tescilin dayanağı idari işlem ve buna bağlı ihale yöntemince iptal edilmeyip ayakta olduğuna göre yolsuz tescilden bahsetmek mümkün değildir. O nedenle davanın reddine ilişkin mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle bozma yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.