Esas No: 2021/9007
Karar No: 2023/3219
Karar Tarihi: 24.05.2023

**11. Hukuk Dairesi         2021/9007 E.  ,  2023/3219 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/1959 Esas, 2021/1566 Karar

HÜKÜM : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Zonguldak 2. Asliye Hukuk Mahkemesi(Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

SAYISI : 2019/80 E., 2020/116 K.

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin ilaç alım satım işi yaptığını, davalı ... Tekçe'nin ise Kepez Eczanesi unvanı ile eczane işlettiğini, müvekkili şirket ile eczane işletmeciliği yapan davalı arasında ilaç alım satım ilişkisinden kaynaklanan ticari ilişki çerçevesinde toplamda 501.342,17 TL tutarındaki borcun ödenmesi hususunda müvekkili şirkete yeniden yapılandırma teklifinde bulunulduğunu, iyi niyet gösterilerek borçlunun bu teklifinin kabul edildiğini, 23.03.2018 tanzim tarihli farkı vadelerde ödenmek üzere 21 adet bononun davacı yanca keşide edilerek müvekkiline teslim edildiğini ve aynı tarihte bir muacceliyet sözleşmesinin imzalandığını, borçlunun bonolarda kayıtlı borcunun tamamını vadesinde ve gecikmeksizin kayıtsız şartsız olarak ödeyeceğini, işbu senetlerden herhangi birisinin tamamının veya bir kısmının vadesinde ödenmeyerek protesto edilmesi halinde ise diğer bonoların tamamının muacceliyet kesbedeceği kararlaştırıldığını, davalı ...'ın borcundan dolayı müvekkili şirket lehine diğer davalı ... tarafından maliki bulunduğu gayrimenkulün de müvekkili şirket lehine 500.000,00 TL bedel üzerinden ipotek tesis edildiğini, bonoların vadesi gelmesine rağmen ödenmediğini, bir bononun vadesinde ödenmemesi üzerine akdedilen muacceliyet sözleşmesi uyarınca diğer tüm bonoların da muaccel hale geldiğini, davalılara gönderilen ihtarname ile borcun ödenmesi aksi halde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılacağının bildirildiğini, belirtilen süre içerisinde borcun ödenmemesi üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine geçildiğini, borçlular tarafından icra takibine haksız, mesnetsiz ve kötü niyetli olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; takibe konu ipoteğin doğmuş bir alacak için tesis edilmediğini ve kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını içermediğini, bahse konu taşınmazın üzerindeki ipotek üst limit ipoteği olduğundan alacağın miktarının fer’ileri dahil olmak üzere ipotek miktarından fazla olamayacağını, ipotek üst limitinin 500.000,00 TL olduğunu, müvekkillerine usulüne uygun olarak tebliğ edilen herhangi bir cari hesap tablosu veya ihtarnamenin de bulunmadığını, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (2004 sayılı Kanun) l50 nci maddesi uyarınca taraflar arasında cari hesap, kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen bir ilişki bulunmadığı takdirde borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılamayacağını, ipoteğin 21 adet bono düzenlenmeden çok daha önce verildiğini, dolayısıyla ipoteğin bu borca ilişkin olmadığını, davacı şirketin faize faiz işlettiğini, vade farkı hesabı yaptıktan sonra bu tutara faiz işletmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı şirket ile davalı ... Tekçe arasında ilaç alım satım ilişkisinin mevcut olduğu, davalı ... tarafından 04.04.2016 tarihinde davacı lehine 500.000,00 TL bedelli 1 inci dereceden davalı ...'ın davacı şirkete ipotek tarihine kadar olan tüm borçlarının karşılığı ve ipotek tarihinden sonra doğacak tüm borçlarının da teminatını teşkil etmek üzere müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla ipotek tesis edildiği, davacı şirket ile davalı ... arasında 23.03.2018 tarihli protokolün imzalandığı, bahsi geçen hususların tarafların kabulünde olduğu, protokolde davalı ...'ın davacı şirkete 501.342,17 TL borcunun bulunduğunun ve borcun ödenmesi hususunda davalı ...'ın yine protokolde belirtilen bonoları davacı şirkete teslim ettiğinin düzenlendiği, ayrıca protokolün 2 nci maddesinde senetlerden birisinin tamamının veya bir kısmının vadesinde ödenmemesi halinde diğer senetlerin tamamının muacceliyet kesbedeceğinin kararlaştırıldığı, borcun ödenmemesi üzerine davacı şirket tarafından davalılar aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, her ne kadar davalılar tarafından takip konusu ipoteğin 2004 sayılı Kanun'un 150 nci maddesi koşullarını taşıyan limit ipoteği olmadığı gibi aynı Kanun'un 149 uncu maddesinde düzenlenen karz ipoteği de olmadığı bu nedenle de ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülmüşse de icra takibine konu ipotek akit tablosunda ipoteğin, doğmuş ve doğacak borçların teminatı olmak üzere tesis edildiği, 2004 sayılı Kanun'un 149 uncu ve 150 inci maddesinin alacaklı şirketin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibi yapmasına engel olmadığı, takibin iptali talebine ilişkin İcra Hukuk Mahkemesi'nde açılan davada davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine karar verildiği ve kararın kesinleştiği, davacının ticari defter ve kayıtlarının incelendiği bilirkişi raporunda davalı ...'ın davacı şirkete 501.342,17 TL borcunun bulunduğunun tespit edildiği, borcun ödenmesi hususunda davacı şirketin davalılara ihtarname gönderdiği ve ihtarnamenin davalılara tebliğ edildiği gerekçesiyle davanın kabulü ile davalı borçluların itirazlarının iptaline, takibin aynen devamına, asıl alacağın %20'si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; bahse konu taşınmazın üzerindeki ipotek üst limit ipoteği olduğundan alacak miktarının fer'ileri dahil olmak üzere ipotek miktarından fazla olamayacağını, takibe dayanak olarak dosyaya ihtarname veya cari hesap tablosu da sunulmadığını, kaldı ki müvekkillerine de usulüne uygun olarak tebliğ edilen herhangi bir cari hesap tablosu veya ihtarname de bulunmadığını, 2004 sayılı Kanun'un 150/1 inci maddesindeki düzenlemenin banka ve kredi veren kuruluşlar için getirildiğini, diğer gerçek ya da tüzel kişileri anılan maddeye dayalı olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi yapmalarının mümkün olmadığını, davacı şirketin faize faiz işletmekte olup vade farkı hesabı yaptıktan sonra bu tutara faiz işletmesinin de usul ve yasaya aykırı bulunduğunu, raporun ara karara uygun düzenlenmediğini, ara karara aykırı olarak keşif yapılmadan, taraflar hazır olmadan hazırlanan bilirkişi raporunu kabul etmediklerini ayrıca sadece 2016-2017-2018 yıllarına ait ticari defterler ve belgeler üzerinde inceleme yapılarak rapor düzenlenmesi istenilmiş olmakla sadece bu yıllara ilişkin inceleme yapılması gerekirken 2020 senesindeki yani takip tarihinden sonraki tarihlere ait defter kayıtlarının incelenmesiyle bu kayıtlara göre rapor düzenlendiğini, bilirkişi raporuna karşı itirazları değerlendirilmeden eksik ve hatalı rapora dayanılarak usul ve yasaya aykırı karar verildiğini beyan ederek mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazları tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalılar aleyhine başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2.2004 sayılı Kanun'un 67 nci maddesi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 881, 875 nci maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Dava; ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle yapılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı ... tarafından 04.04.2016 tarihinde davacı lehine 500.000,00 TL bedelli 1 inci dereceden davalı ...'ın davacı şirkete ipotek tarihine kadar olan tüm borçlarının karşılığı ve ipotek tarihinden sonra doğacak tüm borçlarının da teminatını teşkil etmek üzere müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla ipotek tesis edilmiştir.

3. Taşınmaz rehninin bir çeşidi olan ipotek 4721 sayılı Kanun'un 881 ile 897 nci maddeleri arasında düzenlenmiş olup aynı Kanun'un 851 inci maddesi uyarınca güvence altına alınması düşünülen alacak miktarının belirli olup olmamasına göre ipotek iki şekilde kurulabilir. İpotekle güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarı belirli ise anapara ipoteği, belirli değil ise üst sınır ipoteği söz konusu olur. Anapara ipoteği mevcut ve miktarı belirli alacaklar için kurulmakla bu ipotek türünde rehin yükünün kapsamı tapu kütüğüne tescil edilen alacak miktarıyla sınırlı olmayıp, bunun dışındaki yan alacaklar da rehin yükü kapsamındadır. (4721 sayılı Kanun'un 875-876 ncı maddeleri) İpoteğin kurulması esnasında güvence altına alınan alacağın miktarı belirli değil ise alacaklının bütün istemlerini karşılar biçimde bir üst sınır taraflarca belirlenebilir. Bu şekilde miktarı belirli olmayan alacaklar için kurulan ipoteğe üst sınır ipoteği denilmekte olup genellikle bu tarz ipotekler rehnin kurulduğu anda miktarı bilinmeyen ileride doğduğu zaman da miktarının ne olacağı tahmin edilemeyen alacaklar örneğin, genel krediden veya cari hesaptan kaynaklı alacaklar için üst sınır ipoteği kurulabilir. Üst sınır ipoteğinin bulunması halinde alacak miktarı ipotek limitini aşıyor olsa dahi borçlu ipotek akit tablosunda belirlenen miktarı icra dosyasına yatırmakla tüm borçlarından kurtulur. Bu miktarın içerisine icra masrafları, faiz, vekalet ücreti gibi fer'i nitelikli alacaklar da dahil olup borçlu ayrıca bunlardan sorumlu tutulamaz. Somut olayda; mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davalı ...'na ait taşınmaz üzerinde üst sınır ipoteği tesis edilmiştir. Ancak Mahkemece takibe yapılan itirazın iptali ve takibin aynen devamına karar verilerek üst sınır ipoteği limitini aşacak şekilde tahsile olanak verilmesi doğru görülmemiş, kararın davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalılar vekilinin bozma kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

3. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalılara iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

24.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.