Esas No: 2022/7726
Karar No: 2022/9331
Karar Tarihi: 12.12.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/7726 E.  ,  2022/9331 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİANTEP BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE MAHKEMESİ : GAZİANTEP 2. TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar; davacı ...'nun davalı şirkete ait hastanede 03.06.2017 tarihinde doğum yaptığını, doğum gerçekleştikten sonra davalı hastane çalışanlarınca davacılara sağlıklı bir erkek bebeğin dünyaya geldiğinin söylendiğini, bunun üzerine 05.06.2017 tarihinde diğer davacı ...’nun doğum belgesine dayalı olarak bebeğe Miraç ismini verip nüfusa tescilini sağladığını, doğumdan sonraki dördüncü gün ise davacı ...’nun bebeğini emzirmek için yeni doğan bakım ünitesine gittiğinde bebeğin erkek değil kız olduğunu gördüğünü, bebeğin tekrar yoğun bakım servisine yatırıldığını, olayla ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına başvurulduğunu, savcılık nezdinde soruşturma ve DNA incelemesi devam ederken davalı hastane tarafından bebeğin emzirilmesine müsaade edilmediğini, on beş gün boyunca bebeğin hastanede kaldığını, sonrasında DNA incelemesi tamamlanana kadar bebeğin çocuk yuvasına götürüldüğünü, davalının gerekli dikkat ve özeni göstermediğini, doğum sonrasında çocuğun uzman çocuk doktoru tarafından muayene edilmediğini, ayrıca doktor tarafından doldurulması gereken formların ebe tarafından doldurulduğu ve doktor tarafından çocuğun cinsiyetine bakılmaksızın imza atıldığını, davalının aydınlatma yükümlülüğüne de riayet etmediğini, davacı ...’nun olayla ilgili işlemleri yerine getirirken işe gidememesi sebebiyle işten çıkarıldığını, bu sebeple maddi zararlarının da bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000 TL maddi tazminat ile her bir davacı için 300.000’er TL manevi tazminatın suç duyurusuda bulunulduğu tarih olan 08.06.2017 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hükme karşı, taraflar istinaf talebinde bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76. mad., 6100 sayılı HMK. 33. mad.) Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, dava, vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır.

İlk derece mahkemesince, davalı şirkete ait hastane tarafından davacıların bebeğinin cinsiyetinin sehven kız yerine erkek olarak kayıtlara geçirildiği, Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/43176 Soruşturma sayılı dosya içerisindeki sosyal inceleme raporundan anlaşıldığı üzere bebeğin davacılarca teslim alınmak istenmediği, ayrıca bebeğin emzirilmesine izin verilmediği iddiasına yönelik olarak somut bir delil bulunmadığı, DNA raporu ile bebeğin %99,99 oranında davacılara ait olduğunun anlaşıldığı, bu sebeple manevi tazminata hükmedilmesi için gerekli şartların oluşmadığı, ayrıca talep edilen maddi tazminat ile dava konusu olay arasında illiyet bağının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; Bölge adliye mahkemesince, davaya konu olay ile davacıların maddi zararı arasında doğrudan illiyet bağı bulunmadığı gibi, küçüğün nüfus kayıtlarının düzeltilmesine ilişkin yapılan masraflara da dava dilekçesinde yer verilmediği, davalı tarafça davacılara çocuğun teslim edilmek istenmesine karşın davacılarca çocuğun teslim alınmadığı, çocuktan ayrı kalmanın başlangıçta davacılardan kaynaklandığı, akabinde yapılan DNA testi ile de çocuğun davacılar çocuğu olduğunun anlaşılması ve çocuğun davacılara teslim edilmesi karşısında, bu zaman zarfında oluşan manevi zarardan davalının sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle, davacıların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (TBK 390/II. mad.) Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (TBK 321/1. mad.) O nedenle vekilin meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir. (Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd) Gerçekten de mesleki bir işgören; vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, TBK’nın 394/1. maddesi uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Yargılama sırasında alınan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Dairesi tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda, doğum sonrası bebeğe ait herhangi bir fiziksel muayene evrakının olmadığı, ancak aynı gün saat 22:00’de yenidoğan yoğun bakım servisinde düzenlenen belgede cinsiyetinin kız olarak kaydedilmesine rağmen Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı imzalı belgede ebe ....'ın ifadesine göre cinsiyetin erkek olarak kaydedildiği ve buna göre doğum belgesi düzenlendiği göz önüne alındığında, kız olarak dünyaya gelen bebeğe erkek cinsiyetinde belge düzenlenmesinin eksiklik olarak değerlendirildiği belirtilmiştir.

Diğer yandan dava konusu olayla ilgili başlatılan Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/43176 soruşturma sayılı dosyasından; doğumu gerçekleştirildiği belirtilen doktor ...’ın doğum esnasında bebeğin cinsiyetini kontrol etmediğini belirttiği; yine doğuma katıldığı anlaşılan ebe ...’ın doğum sonrasında bebeğin cinsiyetini kontrol etmediğini, ailenin bebeğin erkek olduğunu beyan etmesi üzerine doktor tarafından doldurulması gereken doğum raporu ve doğum listelerini bebeğin erkek olduğunu belirterek düzenlediğini, ardında doğumu gerçekleştiren doktor ...’ın kaşesini basarak doğum raporunu hazırladığını ve anılan doktora imzalattığını beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, doğum gerçekleştikten sonra doktor ve ebe tarafından bebeğin muayenesinin yapılmadığı, yine doğumu gerçekleştiren doktor tarafından düzenlenmesi gereken doğum raporunun ebe tarafından düzenlenerek doktora imzalatıldığı anlaşılmakta olup, dosyaya kazandırılan bilirkişi raporunda da kız olarak dünyaya gelen bebeğe erkek cinsiyetinde belge düzenlenmesinin eksiklik olduğu belirtilmiştir. Yukarıda değinildiği üzere, taraflar arasında vekalet sözleşmesi bulunmakta olup; vekil olan davalı, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (TBK 321/1. mad.) Tüm bu açıklamalar doğrultusunda, ispat yükü üzerinde bulunan davalı tarafın, doğum sonrasında ilgili doktor tarafından bebeğin muayenesinin yapılmaması ve yine doktor tarafından düzenlenmesi gereken belgelerin ebe tarafından sadece davacıların beyanına dayalı olarak gerçeğe aykırı şekilde düzenlenmesi nedeni ile özen yükümlülüğüne uygun davranmadığı sabittir. Buna göre ilk derece mahkemesince; davalının vekalet görevini yürütürken gerekli titizliği ve özeni göstermeyerek kusurlu olduğu kabul edilerek bir değerlendirme yapılıp, sonucu dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, iş bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun reddine dair Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 08.09.2022 gün 2021/94 Esas, 2022/1264 Karar sayılı kararının kaldırılarak, Gaziantep 2. Tüketici Mahkemesinin 2017/1322 Esas, 2020/466 Karar sayılı kararın BOZULMASINA, HMK’nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 12/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.