Esas No: 2017/489
Karar No: 2018/1176
Karar Tarihi: 06.06.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/489 E.  ,  2018/1176 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

vekili Av. ...

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Konya 4. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın usulden reddine dair verilen 20.11.2012 gün ve 2012/289 E., 2012/88 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 03.02.2014 gün ve 2013/807 E., 2014/655 K. sayılı kararı ile,

“…Uyuşmazlık eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkin olup, davacı şirket yüklenici (alacaklı), davalı kooperatif ise iş sahibi (borçlu) 'dur.

Mahkemece dava, davalı kooperatifin icra takip tarihinden önce tasfiye edilerek ticaret sicilinden terkin edilmiş ve icra takip tarihi itibariyle tüzel kişiliğinin sona ermiş olmasından dolayı 6100 Sayılı HMK'nın 114/1(d) ve 115/2. maddeleri uyarınca dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddedilmiştir

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Kooperatifin Ticaret Sicilinden silinmesi işlemi kurucu değil, açıklayıcı nitelik taşır. 1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 98. maddesinin yollamasıyla uygulanması gereken mülga 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 224 ve 445. maddeleri uyarınca tasfiye memurları alacaklıların haklarını korumak zorunda olduklarından kooperatifin ticaret sicilinden silinmesi mücerret tüzel kişiliği sona erdirmez. Tüzel kişiliğin sona erebilmesi için tasfiye işlemlerinin eksiksiz tamamlanması, tasfiyesi gereken hususlarda bir eksikliğin kalmaması gerekir. Gerçek durumu yansıttığı ölçüde ticaret sicili hüküm doğurur. Tasfiyenin gerçek anlamda eksiksiz tamamlanmadığı durumlarda tüzel kişiliğin sona erdiği kabul edilemez. Kooperatifin ticaret sicilinden terkin edilmesinden sonra alacak borç ortaya çıkarsa alacaklılar veya ortaklar tasfiye kurulu ile ticaret siciline husumet tevcih ederek ticaret sicilindeki terkin işleminin iptâlini ve kooperatife yeniden tüzel kişilik kazandırılmasını isteyebilirler. Bu durumda açılacak ihya davasının sonucunun beklenmesi ve davaya kooperatif tüzel kişiliğinin huzuru ile devam edilmesi gerekir.

O halde mahkemece yapılacak iş; davacı alacaklıya, tasfiye kurulu ile ticaret sicili hakkında, kooperatifin sicilinden silinmesi işleminin iptali ile ihyasının sağlanması konusunda dava açmak üzere mehil vermek, dava açıldığı takdirde sonucunu beklemek, dava açılmaz ya da açılan dava reddedilirse eldeki itirazın iptâli davasını şimdiki gibi dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddetmek, dava açılır ve kabul edilerek kooperatifin ihyasına karar verilirse kooperatif tüzel kişiliğinin huzuru ile davaya devam olunarak işin esasını incelemek ve toplanacak deliller çerçevesinde sonucuna uygun karar vermek olmalıdır. Mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın usulden reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve 6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici 3. madde" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı HUMK'nın 2494 sayılı Kanun ile değişik 438/II. fıkrası hükmü gereğince davacı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip, dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili, yanlar arasında mutfak dolabı imalatı yapılmasına dair sözleşme imzalandığını, sözleşme konusu dolaplar ile sözleşme dışı talep edilen ek dolapların imal edilerek davalıya teslim edildiğini, ancak kooperatifçe 304.550,08 TL iş bedelinin ödenmediğini, tahsili için yapılan icra takibine de davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın 359.550,08 TL’lik kısmı yönünden iptali ile %40 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı adına Av. ..., müvekkili kooperatifin icra takibinden önce tasfiye edildiğini, tüzel kişiliği kalmadığından taraf ehliyetinin de bulunmadığını, hak kaybı yaşanmaması için cevap dilekçesi verdiğini, müvekkili kooperatifin davacının bayisi olan Argon Dış Tic. ve Müşavirlik Hizmetleri A.Ş. ile sözleşme imzalandığını, sözleşmeye konu mutfak dolaplarının bu şirket tarafından davacıdan temin edilerek montajının yapıldığını ve bedelinin de davacının bayisine ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, kooperatifi temsilen itirazda bulunan vekilin 2007 tarihli vekâletnameye dayalı olarak icra takibine itiraz ettiği, dosya içerisinde yer alan ticaret sicili memurluğunun yazısına göre kooperatifin 27.09.2011 tarihinde sicilden terkin edildiği, icra takibinin yenilendiği 18.11.2011 tarihinde kooperatifin tüzel kişiliğinin bulunmadığı, tüzel kişiliği kalmayan kooperatif aleyhine yapılan icra takibi ve açılan itirazın iptali davasının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 114/d ve 115/2 maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, her ne kadar sicilden terkin edilen kooperatifin soyut tüzel kişiliği devam etse de hakkında icra takibinin yapılabilmesi için öncelikle tekrar ticaret siciline kaydının yapılarak ihyasının sağlanması gerektiği, kooperatifin ancak ihya edildikten sonra yetkili organları aracılığı ile icra takibine itiraz edebileceği, icra takibinin 18.11.2011 tarihinde yenilendiği, kooperatifin icra takibinin yenilenmesinden önce 27.09.2011 tarihinde ticaret sicilinden terkin edildiği, sicilden terkin edilen kooperatif yönünden icra takibine devam edilebilmesi için yeniden sicile kaydının sağlanması ve kooperatifin yasal organları olan tasfiye memurlarına ödeme emrinin gönderilerek, ancak tasfiye memurları ya da vekil tayin ettikleri takdirde yetkili vekil tarafından itiraz edilmesi durumunda itirazın iptali davasının açılıp görülebileceği, ortada geçerli bir yenileme ödeme emrinin tebliği ve itiraz olmadığından itirazın iptali davasının görülemeyeceği gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; icra takibinin yenilendiği 18.11.2011 tarihi itibariyle ticaret sicilinden terkin edilmiş olan kooperatife yönelik açılan itirazın iptali davasında, kooperatifin tüzel kişiliğinin bulunmaması nedeniyle davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinin yerinde olup olmadığı, kooperatifin yeniden ihyasının sağlanarak itirazın iptali davasına devam edilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun “Anonim şirket hükümlerine atıf” başlıklı 98. maddesinde, bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hususlarda Türk Ticaret Kanunu’ndaki anonim şirketlere ait hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir.

6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu’nda ticaret sicilinden terkin edilen tüzel kişiliğin yeniden ihyası düzenlenmemiş ise de 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 547/1. maddesinde; “Tasfiyenin kapanmasından sonra ek tasfiye işlemlerinin yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılırsa, son tasfiye memurları, yönetim kurulu üyeleri, pay sahipleri veya alacaklılar, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden, bu ek işlemler sonuçlandırılıncaya kadar, şirketin yeniden tescilini isteyebilirler” hükmünü içermektedir.

Aynı Kanunun 547/2. maddesinde; “Mahkeme istemin yerinde olduğuna kanaat getirirse, şirketin ek tasfiye için yeniden tesciline karar verir ve bu işlemlerini yapmaları için son tasfiye memurlarını veya yeni bir veya birkaç kişiyi tasfiye memuru olarak atayarak tescil ve ilan ettirir” şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Ek tasfiye, tasfiye işlemleri tamamlanıp tasfiyenin bitirilmiş olmasına rağmen, daha sonra başkaca tasfiye önlemleri alınmasının zorunlu olduğunun anlaşılması hâlinde başvurulan geçici tedbirdir ( Pulaşlı H.: Şirketler Hukuku Şerhi Cilt II, Ankara 2011, s. 1814).

Dolayısıyla ek tasfiye ile yeni bir hukuki durum meydana getirilmemekte, esasen alınması ihmal edilmiş önlemler alınmaya çalışılmaktadır. Bu çerçevede tasfiye aşamasında değerlendirilmemiş ve dolayısıyla paylaşılmamış ortaklığın mal varlığı değerlerinin (örneğin ortaklığa ait taşınmaz veya parasal bakımdan değerli başka mallar ya da özellikle ortaklığa ait tahsil edilmemiş alacaklar) ortaya çıkması veya tasfiye aşamasında dikkate alınmamış ortaklık borçlarının bulunması ek tasfiyeye neden olabilecek durumlardır (Pulaşlı H., ...e., s. 1814; Şener O.H.: Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ankara 2017, s. 657).

Kooperatif tüzel kişiliğinin sona erebilmesi için yapılması ihmal edilmiş tasfiye işlemlerinin tamamlanması ve tasfiyesi gerekmektedir.

Kooperatifin ticaret sicilinden silinmesi işlemi kurucu değil açıklayıcı nitelik taşımaktadır. Ayrıca 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 98. maddesinin yollaması ile uygulanması gereken mülga 6762 sayılı TTK’nın 224. ve 445. maddelerinde de tasfiye memurunun görev ve yetkileri, tasfiyenin nasıl yapılacağı, alacaklıların haklarının nasıl korunacağı açıklanmıştır.

Görüleceği üzere tüzel kişiliğin sona erebilmesi için tasfiye işlemlerinin eksiksiz tamamlanması gerekmektedir. Tasfiyenin gerçek anlamda eksiksiz tamamlanmadığı ve alacak veya borç durumunun ortaya çıkması hâlinde, alacaklılar ya da ortakların tasfiye kurulu ile ticaret sicil memurluğuna karşı, ticaret sicilindeki terkin işleminin iptali ve kooperatifin yeniden tüzel kişilik kazanmasını talep edebilecektir.

Somut olaya gelince, itirazın iptaline konu Konya 8. İcra Dairesinin 2011/10315 sayılı takip dosyasının incelenmesinde, davacı tarafından ilk olarak 03.08.2009 tarihinde, İstanbul 4. İcra Dairesinin 2009/26501 sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Davalının borca ve icra dairesinin yetkisine itirazı üzerine, İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 03.03.2011 gün, 2009/709E., 2011/86K. sayılı kararı ile icra dairesinin yetkisine itiraz yerinde görülerek istemin reddine karar verildiği, bu kez davacı vekilince, icra dosyasının yetkili Konya Nöbetçi İcra Dairesine gönderilmesinin talep edildiği ve dosya 18.11.2011 tarihinde Konya 8. İcra Dairesi’nin 2011/10315 sayılı esasına kaydedilerek aynı tarihte, davalı borçlu kooperatife yeniden ödeme emri gönderildiği anlaşılmaktadır.

Konya Ticaret Sicil Memurluğunun 21.06.2012 tarihli yazısında ise, davalı kooperatifin 02.08.2010 tarihli tescil işlemi ile tasfiyeye girdiği ve 27.09.2011 tarihli tescil işlemi ile terkin olup kaydının silindiği bildirilmiştir.

Her ne kadar yerel mahkemece, davalı kooperatifin 27.09.2011 tarihinde ticaret sicilinden terkin edildiği, icra takibinin yenilendiği 18.11.2011 tarihinde kooperatifin tüzel kişiliğinin bulunmadığı, tüzel kişiliği bulunmayan kooperatife de ödeme emrinin gönderilerek, yetkisiz vekilin ödeme emrine itirazı üzerine itirazın iptali davasının görülmesinin mümkün olmadığı belirtilmiş ise de, takip tarihi itibariyle kooperatif ticaret sicilinden terkin edilmiş değildir. Kooperatifin ticaret sicilinden silinmesi açıklayıcı nitelikte olup, kooperatifin ticaret sicilinden silinmesi tüzel kişiliğini sona erdirmez.Tüzel kişiliğin sona erebilmesi için tasfiye işlemlerinin eksiksiz tamamlanması gerektiği kuşkusuzdur.

Bu durumda, öncelikle davacı alacaklıya, kooperatifin sicilinden terkini işleminin iptali ile ihyasının sağlanması için dava açmak üzere süre verilmesi, davanın açılması ve ihyasına karar verilmesi hâlinde, davaya kooperatif tüzel kişiliğine karşı devam edilerek uyuşmazlığın esası incelenmelidir. Davanın açılmaması ya da açılan davanın reddedilmesi durumunda ise itirazın iptali davasının şimdiki gibi dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilmelidir.

Ayrıca icra dosyasının incelenmesinde, icra takibinin ilk olarak 03.08.2009 tarihinde başladığı ve bu tarihte davalı kooperatifin tüzel kişiliğinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Özel Dairenin bozma kararında, davalı kooperatifin icra takibinin ilk olarak başladığı tarihte sicilden terkin edilmediği hususuna değinilmemiş olduğu anlaşılmakla, bozma kararına açıklanan ilave gerekçenin eklenmesi yerinde olacaktır.

Bu durumda direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıdaki belirtilen bu ilave gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 06.06.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.