Esas No: 2018/4654
Karar No: 2019/228
Karar Tarihi: 17.01.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/4654 E.  ,  2019/228 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş

olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı imalât bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın Yargıtay Yüksek 23. Hukuk Dairesi'nin 2013/8181 Esas, 2014/2267 Karar sayılı bozma ilamına uyularak kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Bir davada, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine (diğeri aleyhine) doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakka, usule ilişkin kazanılmış hak denir. Usuli kazanılmış hak kavramı usul hukukunun temel prensiplerinden olup, gerek HUMK, gerekse HMK'da bu yönde bir düzenleme bulunmamakla birlikte gerek doktrinde gerekse uygulamada kabul edilmiş ve uygulana gelmiştir. Nitekim, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı kararında vurgulandığı üzere, “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'muzda bu şekildeki usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de, Yargıtay'ın bozma kararından hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve

hakkı bulma maksadiyle kabul edilmiş olması yanında, hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi, Usul Kanunu'nun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir. Esasen, hukukun kaynağı, sadece kanun olmayıp, mahkeme içtihatları dahi hukukun kaynaklarından oldukları cihetle, söz konusu usuli müktesep hak için kanunda açık hüküm bulunmaması, onun kabul edilmemesini gerektirmez.” denilmiştir. Yargıtay'ın bozma kararı nedeniyle doğan hak iki çeşit olup, (1) Mahkemenin Yargıtay'ın bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına kazanılmış hak, (2) Bazı konuların bozma kararının kapsamı dışında kalması ile doğan usuli kazanılmış haklardır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları (konuları) kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme, (bozma kararının kapsamı dışında kalmış olması nedeniyle) kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Yani kesinleşmiş olan bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak teşkil eder. Bu nedenle usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeni düşüncesiyle kabul edilmiş bir ilkedir. Mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymuş olması halinde bu uyma kararı ile bağlı olup, usulî kazanılmış hak ilkesi uyarınca lehine bozulan taraf yararına araştırma ve inceleme yapması zorunludur. Yargıtay'ın ve Dairemizin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir.

Somut olayın incelenmesine gelince; Yargıtay Yüksek 23. Hukuk Dairesi'nin 2013/8181 Esas, 2014/2267 Karar sayılı bozma ilamında, tarafların sair temyiz itirazları reddedilerek davacıların talepleri arasında; ayıplı işlerle birlikte eksik işlerin de bulunduğu, açık ayıplar yönünden BK'nın 359. (TBK'nın 474.) maddesi uyarınca iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz muayene ve ihbar mükellefiyeti bulduğundan ve davacı açık ayıplar yönünden süresinde ayıp ihbarında bulunduğunu kanıtlayamadığından açık ayıplarla ilgili olarak tazminat talebinin reddi gerektiği, gizli ayıp ve eksik iş niteliğindeki kalemler yönünden ise zamanaşımı süresince her zaman istemde bulunulabileceğinden gizli ayıplı işler yönünden süresinde ayıp ihbarında bulunulduğunun kabulü ile eksik işlerle beraber belirlenecek bedeline hükmedilmesi gerektiği, hükme esas alınan raporda eksik ve ayıplı iş giderim bedelinin ne şeklîde belirlendiğinin anlaşılmadığı ve her bir bağımsız bölümdeki eksik ve kusurların belirlenmesi yerine genel olarak eksikler belirlenip daire sayısına bölünmek suretiyle hesaplama yapıldığı ve bu hususların hatalı olduğu belirtilerek davacılara ait bağımsız bölümler ile ortak alanlardaki eksik işler ile gizli ayıp niteliğindeki imalatın dava tarihindeki serbest piyasa rayiçlerine göre giderim bedelinin belirlenmesi gerektiği bildirilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan raporda ise; uyulan bozma ilamında açıkça gizli ayıplara ilişkin bedellere hükmedilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen ilk kış mevsimi sonucu ortaya çıkan ve ilk ay kullanım ile ortaya çıkan gizli ayıpların giderim bedellerine hükmedilmediği, ortak alanlara yönelik eksik ve ayıplı işlerin hesaplamalarınında arsa payı oranı yerine ayıp ve eksik bedelinin daire sayısına göre hesaplandığı, ayıp ve eksik iş bedelinin hangi bedele göre hesaplandığının raporlardan anlaşılamadığı ve raporun bu konuda denetlenebilir olmadığı, raporda eksik iş olan yapı kullanım belgesi bedeline yönelik bir inceleme de yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; hükmüne uyulan bozma ilamın doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak hükme esas alınan bilirkişi kurulundan bağımsız bölümlerdeki eksik işler ile açık ve gizli ayıplı işlerin giderim bedellerinin dava tarihindeki piyasa rayiçlerine göre, ortak alandaki eksik işler ile açık ve gizli ayıplı işlerin giderim bedellerinin davacıların arsa payı oranlarında dava tarihindeki piyasa rayicine göre belirleyecek şekilde Yargıtay denetimine elverişli ek bilirkişi kurulu rapor almak ve alınan raporda gizli ayıplı ve eksik işler yönünden hesaplanan bedeli hüküm altına almaktan ibarettir.

Kabule göre de davacının yargılama giderlerinin eksik ve hatalı hesaplanması doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; usuli kazanılmış hak kuralları gözetilmeden ve eksik inceleme ile verilen kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 17.01.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.