Esas No: 2011/4073
Karar No: 2012/9323
Karar Tarihi: 02.10.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2011/4073 E.  ,  2012/9323 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar ... ve ...'nun yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetlerine dair Giresun 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 13.06.2007 gün ve 2007/6 Esas, 2007/126 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık ..., sanık ... ile müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluş ve kabule göre, sanık ...'nın azmettirmesi sonucu sanık ...'ün sanık ... ile birlikte olay yerine gelip mağdurenin eve gelmesini bekledikleri, mağdure geldiğinde dışarıda bulunan sanık ...'nın durumu cep telefonuyla apartmanın içinde beklemekte olan sanık ...'e bildirmesi üzerine bu sanığın mağdureyi zorla kaçırmaya çalıştığı, mağdurenin direnmesi ve etraftan gelenler olması üzerine eylemini tamamlayamadığının anlaşılması karşısında, sanık ...'nın mağdurenin kaçırılma olayına fiili katılımı olmaması nedeniyle TCK.nın 109. maddesi 3. fıkrasının “b” bendinde eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte işlemeleri koşulunun olayda gerçekleşmediği gözetilmeyerek sanıkların cezalarının anılan fıkra ve bentle artırılması,

Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nın 109/2. maddesine göre belirlenen temel cezanın önce aynı Kanunun 109/3-b, sonra da 109/5. maddeleri ile artırılması, TCK.nın 35/2 ve 62. maddelerine göre yapılan indirimlerin ise bu şekilde belirlenen ceza üzerinden yapılması gerekirken, uygulamanın TCK.nın 109/2, 109/5, 109/3-b, 35/2, 62. maddeleri sırasıyla yapılmış olması,

Sanıkların hapis cezasına mahkûmiyetlerinin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nın 53/3. maddesine göre, 53/1-c madde ve bendinde yer alan kendi alt soyları üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıvermeye kadar uygulanacağı, alt soyları haricindekiler yönünden ise bu hak yoksunluğunun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ..., sanık ... ile müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02.10.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

TCK.nın 109/3-b maddesi uyarınca hürriyetten yoksun bırakma suçunun "birden fazla kişi tarafından birlikte, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılarak hükmolunması öngörülmüştür.

Madde gerekçesine göre, bu bendin uygulanabilmesi için suçun icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerekir. Suçun işlenişi açısından müşterek faillik durumunun varlığı hâlinde, bu nitelikli unsur oluşur. Ancak, suçun icra hareketlerinin bir kişi tarafından gerçekleştirilmesine karşılık, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden olması hâlinde, bu fıkraya göre ceza artırılamaz.

TCK.nın 38. maddesinde öngörülen azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir.

Kanunun 37. maddesinde düzenlenen müşterek faillikte ise, bu maddenin gerekçesine göre, her iki suç ortağının, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hâkimiyet kurması, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığı şarttır.

İnceleme konusu olaya ilişkin Dairemiz kararında, sanık ... azmettiren olarak kabul edilerek mağdure ...'ı kaçırmaya teşebbüs eden sanık ... ile birlikte suça katılmadığı düşüncesiyle 109/3-b maddesi hükmüne göre cezanın arttırılamayacağı belirtilmiş ve bu gerekçe ile mahkeme kararı bozulmuş ise de, sanık ...'nın sevdiği kızı kaçırması için sanık ...,le önceden konuşup anlaştıkları, sanık ...'ün, sanık ... ile birlikte olay yerine mağdureyi kaçırmak için ve birlikte gittikleri, kızın kaçırılacağı yeri ...'e sanık ...'nın 10 metre ilerden gösterdiği, sanık ...'ün apartman içinde mağduru kaçırmak için beklediği, ...'nın ise dışarıda bekleyip mağdurenin geldiği ve apartmana girdiğini sanık ...'e telefonla haber vererek kaçırma eylemine önce azmettirip sonra da evin yanına götürmek, dışarıda bekleyip kızın evine gelişini haber vermek, evi göstermek gibi eylemlerle katkıda bulunduğu, kaçırma eylemine fiilen de katıldığı gözetildiğinde müşterek fail olarak kabul edilmesi ve sanıklar hakkında mahkemece 109. maddenin 3-b madde ve fıkrasının uygulanmasının hukuken doğru ve yerinde olduğu düşünülmeden, ...'nın suça azmettirdiği, kaçırma olayına fiilen katılmadığı gerekçesiyle, müşterek faillik kurumunda her failin suça katkısının aynı düzeyde olmasının gerekmediği gözden kaçırılmak suretiyle verilen bozma kararındaki sayın çoğunluk düşüncesine katılmıyorum.