Esas No: 2012/5322
Karar No: 2012/7158
Karar Tarihi: 05.12.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/5322 E.  ,  2012/7158 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, arsa sahibi olan müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, arsa maliklerine iki daire ile bir dükkan verilmesinin kararlaştırıldığını ancak, davalı şirketin sözleşmede tanınan sürelere rağmen inşaatı bitirip teslim etmediğini ileri sürerek, geçmişe dönük olarak 13 aylık toplam 18.200,00 TL kira alacağının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı temsilcisi, davacıların arsayı zamanında teslim etmediklerini, arsa maliklerinin borçları nedeniyle inşaata geç başlandığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, tüm dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, 25.10.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre, sözleşme tarihinden itibaren dört ay sonra inşaat ruhsatının alınması gerektiği, ruhsat alımından bir ay sonra işe başlanacağı ve 16 ay içinde bitirileceği, bu süre içinde işin bitmemesi halinde yükleniciye 6 aylık ek süre verileceğinin kararlaştırıldığı, 25.01.2011 tarihli ihtarname ile arsa sahibi davacıların, yüklenici davalıya inşaatın bitirilmemesi nedeniyle 13 aylık gecikme tazminatı ve iskan ruhsatı alınana kadar geçecek süre için üç adet bağımsız bölüm yönünden toplam 18.200,00 TL mahrum kalınan kira bedelinin 10 günlük süre içinde ödenmesinin istendiği, ihtarın muhataba 31.01.2011 tarihinde tebliğ edildiği, taşınmazların teslim edilmesi gereken 25.01.2010'dan dava tarihine kadar kira getirisinin 17.532,00 TL olacağı, davacı ...'ın tapudaki payını devretmesinin, şahsi haklarının da devredildiği anlamına gelmeyeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 17.532,00 TL kira kaybının 10.02.2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı gecikme tazminatı istemine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde taraflar, sözleşmenin kendilerine yüklediği

borçları belirlenen zaman ve biçimde ifa etmek zorundadır. Buna göre, borçlunun edimini süresinde yerine getirmemesi halinde gecikmede kusuru bulunmadığını kanıtlamadıkça ve alacaklının seçimlik hakkını BK’nın 106/II. maddesinde belirtildiği gibi ifayı beklemek ve gecikmeden doğan zararlarını istemek şeklinde kullanması durumunda sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatından sorumludur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır (BK. madde 106/II). Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (BK.96. madde).

Somut olayda, davacı arsa malikleri gecikme tazminatı seçimlik hakkını kullanarak, aylık rayiç kira bedeli üzerinden tazminat talep etmişlerdir. Fakat, dosyada bulunan tapu kayıtlarıyla, davacı arsa sahiplerinden ...'ın inşaatın teslim tarihi olan 25.01.2010 tarihinden önce, tapudaki payını dava dışı ... isimli kişiye devrettiği sabittir. Bu durumda, davacı ... yönünden, gecikme tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, dava açılırken, davacı arsa maliklerince, 13 aylık gecikme karşılığı olarak tazminat talep edildiği halde, tazminatın hesabında bu sürenin 11 gün aşılması suretiyle tazminat hesabı yapılan bilirkişi raporuna itibar edilerek, HMK'nun 26. maddesi (HUMK'nun 76.maddesi) hükmüne aykırı olarak talepten fazlaya hükmedilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı temyiz itirazının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.