Esas No: 2014/23433
Karar No: 2015/9452
Karar Tarihi: 02.06.2015

**12. Ceza Dairesi         2014/23433 E.  ,  2015/9452 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın 11/12/2006 tarihinde işlediği 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçu nedeniyle 2863 sayılı Kanun'un 74/1-2. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 35/2, 62, 50/1-a, 52/2. maddeleri gereğince 3000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün sadece sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 7. Ceza Dairesi tarafından 08/05/2008 tarihinde, 5728 sayılı Kanun ile CMK'nın 231/5 maddesinde yapılan değişiklik sebebiyle bozulmasına karar verildiği, sanığın bozma sonrası 12/11/2008 tarihli celsede, öngörülen denetim süresi içerisinde suç işlediği takdirde, hükmedilecek cezanın hapiste bırakılacağını bilerek, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasını kabul ettiği, bu kapsamda denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işleyen sanık hakkında tayin edilen hapis cezasının paraya çevrilmemesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı, bozma öncesi belirtilen cezanın, paraya çevrilmesinin sanığın lehine kazanılmış hak oluşturmadığı, anlaşılmakla;

Suç tarihinde sanığın, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ...isimli şahıslarla fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, 2863 sayılı kanun'un 6. maddesi kapsamında taşınmaz kültür varlığı niteliğine haiz olmayan,... ilçesi, ...mahallesi, ... mevkiinde, kültür varlığı bulmak amacıyla kazı yaparken kolluk görevlileri tarafından yakalandıkları, ancak yapılan kazının ülkemizde tarımsal amaçlı faaliyet için öngörülen 40 cm'lik derinliği aşmadığından eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı, görülmekle;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanığın, atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlığa ait hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, sadece kendi alt soyu açısından koşullu salıverme süresine kadar uygulanabileceği, alt soy haricindeki kişiler yününden ise, yoksunluğun, hapis cezasının infazına kadar devam edeceğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK' un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden, hüküm fıkrasının 6. paragrafının “5237 sayılı TCK' nın 53/3 maddesi uyarınca, aynı Kanunun 53/1-c maddesinde belirtilen kişisel hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverilme tarihine kadar, diğer bentlerde belirtilen hak yoksunluklarının ise mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına” şeklinde değiştirilmesi suretiyle, sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 02/06/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ :

1412 sayılı CMUK'nın 326/son ve 5271 sayılı CMK'nın 307/4. maddesinde düzenlenen ve aleyhe değiştirme yasağı olarak adlandırılan temel ilke ihlal edilmiş olduğundan aşağıdaki gerekçelerle sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyoruz.

Şöyle ki;

İlk hüküm, 2863 sayılı Kanuna muhalefetten sonuçta 5 ay hapis cezasından çevrilen 3000 lira ile toplamda 3.187 lira adli para cezası idi. Bu hüküm sadece sanık tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 7.Ceza Dairesinin 08.05.2008 tarihli kararı ile sanık hakkında CMK'nın 231. maddesinin değerlendirilmesi için bozulmuştur.

Mahalli mahkemenin 08.04.2009 tarihli kararı ile zorunlu olarak hükmedilen 5 ay hapis ve 187 lira adli para cezası için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ve deneme süresi içinde işlenip kesinleşen bir suç nedeniyle de 12.02.2014 tarihinde açıklanması geri bırakılan hüküm aynen açıklanmıştır.

Bu durumda, dosyada ilk olarak verilen hüküm değil, sonradan HAGB kararı verilen hüküm açıklanmaktadır. Davanın geçirdiği safhalar nazara alındığında CMK’nın 231/11.maddesindeki “mahkeme hükmü açıklar” kuralı uygulanmaz. Uygulansa bile ilk olarak verilen ve sadece sanık tarafından temyiz edilen ceza kazanılmış ceza olup sonuç ceza buna indirilmeli idi. Dolayısıyla burada CMUK'un 326/son ve CMK'nın 307/4. maddesi gereğince aleyhe değiştirme yasağı ihlal edilmiştir.

Yasayoluna başvurmanın sınırlandığı ya da sanık yararına yasayolu davası açıldığında sanığın durumunun daha da ağırlaştırmayı uygun bulan düzende, devlet, adil yargılama görevini, sanık bakımından adil yargılanma hakkını çiğnemiş devlet olurdu. “Aleyhe değiştirme yasağı kuralı” adil yargılanma, demokratik devlet ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin zorunlu bir sonucudur. (Ali Rıza Çınar, Aleyhe Değiştirme Yasağı Kuralı, Prof.Dr. Nur Centel’e Armağan, 2013, s.505) Aleyhe değiştirme yasağının kabul edilmesindeki asıl neden; sanık veya onun lehine C. Savcısı, eşi veya kanuni temsilcisi tarafından temyiz yasa yoluna yapılan başvurunun sanık aleyhine sonuç doğuracağı kabul edilirse, sanık daha fazla ceza alma korkusu ile yasa yoluna başvurmaktan çekinebilecek ve belki de haksız bir hükme razı olacaktır. İşte bu kuşkuyu ve sakıncayı ortadan kaldırmak düşüncesi ile sanık lehine temyizde hükmün sanık aleyhine değiştirilemeyeceği “reformatio in peius” ilkesi bir usul kuralı olarak yargılama yasalarında yer almış bulunmaktadır. Aleyhe değiştirme yasağı uyarınca sanık lehine temyizden sonra kurulan hükümdeki para cezası ilk hükümden daha ağır olamayacaktır. Bazı hallerde hapis cezası para cezasına göre daha lehe görülebilirse de; esas itibariyle özgürlüğü bağlayıcı ceza para cezasından daha ağırdır; kanunumuzun düzenleme biçiminden de bu sonuca ulaşılmaktadır. O nedenle ilk hükümde hapis cezası para cezasına dönüştürülmüş ise, sanık yararına yasa yoluna başvuru sonrası kurulan hükümde de hapis cezası para cezasına dönüştürülmelidir. (Seydi Kaymaz, Ceza Muhakemesinde Aleyhe Değiştirme Yasağı, Prof.Dr. Nur Centel’e Armağan, 2013, s.1397, 1434)

Dava konusu olayda, sanık 26.06.2007 tarihli kararla toplamda 3.187 lira adli para cezasına dair hükmü temyiz etmiştir. Eğer 26.06.2007 tarihli hüküm katılan vekili tarafından da temyiz edilmiş olsaydı aleyhe değiştirme yasağından bahsedilemezdi.

Kısaca;

1- Temyizden geçmeden verilen ilk HAGB kararı açıklanmadığından

2- İlk mahkumiyet hükmü sanık aleyhine temyiz edilmediğinden;

sanık lehine kazanılmış hak oluşmuştur.

Sayın çoğunluğun, sanık hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında kendisine tanınan fırsatı değerlendirmediğinden aleyhe değiştirme yasağından yararlanamaz düşüncesi yerinde değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı düşme ile sonuçlanmış olsaydı, tabi ki sanık hakkındaki kamu davası bütün sonuçları ile ortadan kalkacaktı ve bu sanık lehine bir durumdu. Ancak bu yargılama aşaması ile ilgili bir fırsattır. Sanık bu fırsatı değerlendirmedi düşüncesiyle ceza yargılama hukukunun en emel ilkesi olan aleyhe değiştirme yasağının göz ardı edilmemesi gerekir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından sonra verilen 5 ay hapis ve 187 lira adli para cezası, aleyhe temyiz olmadan, temyizden geçen 3.187 lira adli para cezasından fazla olduğu ve aleyhe değiştirme yasağını ihlal ettiğinden hükmün 3.187 lira adli para cezasına indirilerek düzeltilerek onanması gerekirdi.

Açıkladığımız bu nedenlerden dolayı, sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyoruz