Esas No: 2015/11476
Karar No: 2016/10212
Karar Tarihi: 15.06.2016

**12. Ceza Dairesi         2015/11476 E.  ,  2016/10212 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Dava : Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat

Hüküm : Davanın reddi

Davacı vekilinin 20.06.2014 tarihli dilekçesi ile müvekkili davacının bir suç soruşturması nedeniyle ikametinde arama yapıldığını belirterek CMK’nın 141. ve devamı maddeleri gereğince manevi tazminat istemine ilişkin açılan davanın reddi kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Davacı vekili; 04.02.2013 tarihinde ... Mahallesi, ... Sokak,No:... ... adresinde bulunan davacının ikametinde arama yapıldığını, arama sonucunda suç ve suç unsuruna rastlanılmadığını ancak arama kararının ölçüsüz şekilde gerçekleştirildiğini, arama işleminin yasal mevzuata uygun yapılmadığını, bu arama nedeniyle toplum nazarında itibarının zedelendiğini belirterek, ölçüsüz gerçekleştirilen arama nedeniyle 3.000 lira manevi tazminat talebinde bulunmuştur,

Dosya kapsamında, 04.02.2013 tarihinde gerçekleştirilen aramaya istinaden düzenlenen arama tutanağına göre; davacının kullandığı ev içinde, bulundurma ruhsatlı ve ruhsat süresi 30.07.2012 tarihinde dolan 1 adet seyyar dipçikli kalashnikov marka otomatik tüfeğin ve bu tüfeğe ait 2 adet şarjörün ele geçirildiğinin, tüfek ile şarjöre el konulduğunun, yapılan aramada olaya nezaret eden emniyet görevlilerinin hazır bulunduğunun, söz konusu aramanın Kanun’un öngördüğü şekil ve esaslara uygun olarak gerçekleştirildiğinin, arama sonunda tutulan tutanağın hazır bulunan tüm görevliler tarafından isim, soy isim, görev ve ünvanları belirtilecek şekilde imzalandığının, tutulan arama ve el koyma tutanağında arama sonunda suç delili olabilecek el konulan eşyaların kaydedildiğinin, davacı hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçu nedeniyle yapılan soruşturma nedeniyle ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğinin ancak ruhsat süresinin dolmasının idari mahiyette olması nedeniyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın tüfek ve şarjörler ile birlikte ... Valiliğine gönderildiğinin, davacı tarafından iddia ve taleplerini haklı kılacak ve iddiasını ispatlayacak şekil ve nitelikte zarara uğradığına dair, hiçbir somut bilgi ve belge sunulmadığının, bu itibarla manevi tazminata hükmedilemeyeceğinin anlaşılması karşısında, tazminat davasının reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemekle,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 15.06.2016 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

Davacı vekili, müvekkili davacının evinde ölçüsüz bir şekilde arama yapıldığını, suç oluşturan bir eşyanın da bulunmadığını ve kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini belirterek 3.000 lira manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

Mahalli mahkemenin davacının evinde yapılan aramanın CMK'nın 119. maddesi ve devamı maddelerine aykırılık teşkil edecek şekilde usul ve esasa aykırı bir arama olmadığından tazminat talebinin reddine dair kararını onayan sayın çoğunluğun görüşlerine aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz.

Dava konusu olayın dayanağı 03.02.2013 günü gece saat 22:38'de kimliği belirsiz bir kişinin ... Emniyet Müdürlüğü 155 Polis Çağrı Merkezini arayarak “Bir ihbarda bulunmak istiyorum. ... Mahallesi, Fatih Caddesi, Fistancılar Sokak üzerinde bulunan (kapı numarasını bilmediğini beyan eder) 4 katlı dışı turuncu renkli evde bulunan İbrahim Arslan ve ... isimli şahıslar silah kaçakçılığı yapıyor. Evlerinde bayağı bir miktarda silah var. Bildiğim kadarıyla galericilik yapıyor. Benim size bu konuyu söylediğimi kimse bilmesin. Çünkü ben bu şahısların komşusuyum. Ben 18 yaşındayım. Bu şahıs elinde getirmiş olduğu çantada silahlar taşıyor ve aracı ile getirip götürüyor. Ben bu şahsın silah sattığını biliyorum ama satarken hiç görmedim.” şeklindeki ihbarı oluşturuyor.

Bu ihbar gece saat 22:38'de yapılıyor ve aynı gece Cumhuriyet savcısından gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle arama kararı alınıyor ve başlanılan arama (04.02.2013) saat 04:00'da sonlanıp tutanak altına alınıyor. Bulunan ise ruhsat süresi geçmiş bir tüfek.

Arama, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen koruma tedbirlerinden biridir. Aynı Kanunun 141-144.maddelerinde koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayanlar için tazminat ödenmesinin koşulları gösterilmiştir. Tazminat istemini düzenleyen 141.maddenin (1/i) fıkrasında ise suç soruşturması ve kovuşturması sırasında “Hakkında arama kararı ölçüsüz şekilde gerçekleştirilenler” için de tazminat ödenmesi kabul edilmiştir.

Fıkradaki düzenlemeden genel olarak, tazminat isteminin haksız arama kararı veya hukuka aykırı arama kararına değil, arama kararının ölçüsüz bir şekilde yerine getirilmesine dayanması gerektiği anlamı çıksa bile, Dairemiz tarafından verilen kararlarla hukuka aykırı olarak verilen bir arama kararı için tazminat isteminde bulunulup, bulunulamayacağı tartışılmış ve ölçüsüz yapılan aramalar ile aramanın gelişigüzel veya keyfi olarak verilen arama kararlarının da bu kapsamda sayılacağı kabul edilmiştir. (12.CD, 24.12.2013/9105-30731)

Şüpheli veya sanıkla ilgili aramanın düzenlendiği ve aramanın yapıldığı tarihte yürürlükte olan CMK’nın 116.maddesinde “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükmüne yer verilmiştir.

Tazminat talebinin dayanağını oluşturan arama kararı bu açıdan değerlendirildiğinde, somut delile dayanmayan, içinde makul şüpheyi barındırmayan, sadece bir telefon ihbarı üzerine davacının evinde arama yapıldığı anlaşılmakta olup, talep açısından ayrıca maddenin öngördüğü “makul şüphe” kavramı üzerinde de durulmalıdır. Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde “makul şüphe” nin tanımı yapılmamış ise de, Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinde makul şüphe “hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe” şeklinde tanımlanmış, tanımın yapıldığı 6. maddenin 3. fıkrasında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin olması gerektiği belirtilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160/1.maddesinde “Cumhuriyet savcısının ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı” belirtilmiş olup, dava konusu istem bakımından hüküm değerlendirildiğinde Cumhuriyet Savcısı, davacı-şüphelinin evinde kaçakçılık suçuna konu silahların bulunduğu ihbarı üzerine “hemen işin gerçeğini araştırma” ya başlamadan ve bu konuda başkaca hiçbir araştırma yapmadan doğrudan davacının evinde arama kararı vermiş, dolayısıyla soruşturma makamlarının ihbarla ilgili hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan, başka deliller toplanmadan alınan arama kararına dayanılarak davacı/şüphelinin evinde kaçakçılık suçuna konu silahların araması yapılmıştır. Bu şekildeki uygulamanın CMK’nın 116 ve 160.maddesine uygun olmadığı gibi ayrıca konut dokunulmazlığının korunmasını öngören Anayasanın 21/1.maddesindeki “usulüne göre verilmiş hakim kararı” olmadığından Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özel hayatın ve aile hayatının korunmasını öngören 8/2.maddesinde öngörülen “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.” hükmüne aykırılık oluşturmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yakın bir zamanda verdiği bir kararında (24 Mayıs 2011) arama kararı ile ilgili ilkeleri şu şekilde belirlemiştir.

“Sözleşmeci Devletler bazı suçlar için maddi delil toplamak amacıyla evlerde arama yapma gibi tedbirlerin gerekli olduğuna karar verebilir. AİHM, böyle durumlarda, müdahaleyi haklı göstermek için ileri sürülen gerekçelerin alaka ve yeterliliği ile orantılılık ilkesine uygunluğunu denetlemektedir.

Bu noktada AİHM, öncelikle iç hukuktaki yasa ve ilgili uygulamaların bireyleri uygun ve etkili bir şekilde suistimallere karşı güvence altına aldığından emin olmalıdır.

AİHM, daha sonra ihtilaflı müdahalenin, pratikte, izlenen amaçla orantılı olup olmadığını belirlemek için her davanın özel koşullarını incelemelidir. Bunu yaparken AİHM, aramayı gerektiren suçun ciddiyeti, arama emrinin çıkarılma koşulları ve ne şekilde çıkarıldığı, özellikle aramadan önce elde bulunan diğer delil unsurları, yine özellikle arama yapılacak yerin niteliği ve müdahalenin mantık dışı etkileri olmaması amacıyla alınan önlemler bakımından arama emrinin içeriği ve kapsamı ve son olarak da aramanın hedef aldığı kişinin itibarı üzerindeki olası yankıları gibi kıstasları dikkate almaktadır (Almanya aleyhine Buck davası, no 41604/98, prg. 45, CEDH 2005‑IV, ve Smirnov, ilgili bölüm, prg. 44).

Mevcut davada AİHM, ilk önce ihtilaflı aramanın ilgili şahıslar hakkında yürütülen bir ceza soruşturması ya da ceza davası kapsamında düzenlenmediğini not etmektedir. Başvuranların herhangi bir suçtan şüpheli oldukları ne ortaya konulmuş ve ne de iddia edilmiştir.

Hâkimin hangi delil unsurlarına dayanarak ihtilaflı arama emrini çıkardığı açık bir şekilde ortaya konmamış, sadece emniyet müdürlüğünün Cumhuriyet savcısına gönderdiği yazıda yer alan oldukça genel, kısa ve öz açıklamalarla yetinilmiştir. Bu noktada AİHM, ceza mahkemelerinin ilgili şahısların evlerinde arama yapılmasını gerektirecek somut deliller olmadığı yönündeki tespitlerini kayda geçmektedir.

Arama emrinin içerik ve kapsamı ile ilgili olarak AİHM, belgenin kesin olmayan ifadelerle kaleme alındığını tespit etmektedir. Hâkim arama emrini verirken, hiçbir konuda sınırlama koymamış, sadece tarihini ve bunun bir defaya mahsus olduğunu belirtmiştir. Aramanın gerekçesi ve neyin arandığı hakkında hiçbir bilgi içermeyen bu emir, bu şekliyle polislere oldukça geniş bir yetki tanımıştır. Oysa AİHM’nin kanaatine göre, bir arama emrinin, aramayı yürüten polislerin belirlenen araştırma alanına uyum gösterip göstermedikleri konusunda kontrol imkânı sağlayan asgari bilgiler içermelidir (Van Rossem, ilgili bölüm, prg. 45).

Son olarak, aramanın yürütülme şekli ile ilgili olarak AİHM, arama sırasında bir hâkim/savcı ya da eski Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 97. maddesine göre bir hâkim/savcı olmadığı durumlarda yer alması gereken köy muhtarının da bulunmadığını gözlemlemektedir. AİHM, demokratik toplumun menfaati doğrultusunda konut dokunulmazlığının sağlanması dikkate alınarak yapılması gereken bu ihtilaflı müdahalenin izlenen meşru amaçla makul bir orantı göstermediği sonucuna varmaktadır. “ (AYDEMİR - TÜRKİYE DAVASI, Başvuru No: 17811/04)

Bu ilkeler ve belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, hakkında yapılmakta olan hiçbir soruşturma bulunmayan davacının; kimliği belirsiz ve çocuk olduğunu beyan eden bir muhbirin telefon ihbarına dayanarak gece vakti evinde arama yapılması hukuk devletinin hiçbir ilkesi ile bağdaşmaz. İhbarın muhatabı bu dosyada ... ama, gerçekte 75 milyonluk ülkede her bir vatandaştır. Ortada makul hiçbir şüphe doğuracak veri, bilgi, delil, emare bulunmayan ve de aciliyeti de bulunmayan bir konuda gece vakti yapılan arama ölçüsüz bir aramadır. Özetle şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin bulunduğu hususunda “makul şüphe” değerlendirmesi ve başka suretle delil elde edilme imkanının bulunup bulunmadığı ve buna ait somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle, yukarıda belirtilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararındaki ölçütler de nazara alınarak, arama kararı verilmesi gerekirken, davacının “kaçakçılık suçuna konu silahlarının” bulunduğuna ilişkin telefon ihbarı üzerine CMK’nın 160.maddesi gereğince yetkili Cumhuriyet Savcılığınca işin gerçeği araştırmaya başlanmadan, yapılan aramanın AİHM kararlarındaki ölçütlere ve ilkelere uygun olmadığı, dolayısıyla hukuka aykırı ve arama kararının ölçüsüzce gerçekleştirildiği aşikardır.

Sonuç olarak;

Davacının 6216 sayılı Kanun'un 45-50. maddesi gereğince hak arama yolunun açık olduğunu hatırlatarak; talep edilen 3.000 liralık manevi tazminatın makul oran olduğunu düşündüğümüzden mahalli mahkeme kararının açıkladığımız bu gerekçeler doğrultusunda bozulması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşlerine katılmıyoruz.