Esas No: 2018/9238
Karar No: 2018/19789
Karar Tarihi: 06.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/9238 E.  ,  2018/19789 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ile davalılardan ... ile... Elektrik Elektronik İnş. Taah. Turz. San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 15/04/2013 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğüne bağlı ... tünel bakım işletme şefliğinde saha teknisyeni olarak işe başladığını, 01/11/2015 tarihinde hiçbir neden yokken haksız ve sebepsiz olarak işine son verildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücret alacağı, eksik ödenen ücret ve yemek bedeli alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Genel Müdürlüğü vekili; yüklenici ... ile imzalanan sözleşmede tüm yüklenici personel ile ilgili genel hususlar düzenlendiğini, yüklenicinin personelin fazla mesai, bayram yevmiyesi ile ilgili kanunu haklarını karşılamakla yükümlü olacağının düzenlendiğini, sözleşmenin 25/06/2015 tarihinde sona erdiğini, işin süresi tamamlanıp sözleşme sona erdikten sonra bu iş için işe alınan işçinin işten çıkarılmasının haksız bir işten çıkarma olamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Elektrik Elektronik İnş. Taah. Turz. San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili; davacının zamanaşımına uğrayan taleplerinin reddi gerektiğini, davacının 01/08/2015-31/10/2015 tarihleri arasında şirketin işçisi olarak çalıştığını, davalı şirketin 01/08/2015 tarihinden önce doğmuş olan alacaklardan sorumlu olmadığını, ihalenin sonlandırılmasına ilişkin bildirimin yapılması üzerine yasal zorunluluk sebebi ile feshedildiğini, davacının iş akdine usulüne uygun olarak son verildiğini, davacının eksik maaş yatırıldığına ilişkin iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacının şirketin 3 aylık bir süre işçisi olması nedeniyle yıllık ücretli izni hak kazanmadığını, hem yemek bedelinin ödendiğini hemde yemek temin edildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili; davalının ihale sonucu üstlendiği işin 31/07/2015 tarihinde sona erdiğini, bu tarihten sonra davacının ... Mekatronik şirketi nezdinde çalışmaya başladığını, davalı ile diğer davalı ... Mekatronik şirketinin Karayolları tarafından ihale edilen işi üstlenmiş ve alt iş veren olarak çalıştığını, ihbar tazminatının feshe bağlı alacaklardan olup ihbar tazminatı talebinden son işverenin sorumlu olacağını, davacının yıllık izin ücreti talebinin devir tarihi itibariyle muaccel olmadığından bu alacak talebinden de diğer davalıların sorumlu olacağını, diğer davalı ... ile davalı arasında yaşanan uyuşmazlık nedeni ile davacının davalı nezdinde çalıştığı süre boyunca yıllık izinlerinin kullandırılamadığını, kıdem tazminatı talebinden de davalının sorumlu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Bozma ilamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece ilk kararında, kesin yetki kuralı gereği mahkemenin yetkili olmadığı, ... İş Mahkemelerinin yetkili olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin yetki yönünden reddine, mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiştir.

Karar davacı tarafın temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 04.10.2016 tarih ve 2016/27179 E., 2016/15547 K. sayılı ilamı ile;

"....Somut olayda, davacının dava dilekçesinde davalı ... Genel Müdürlüğü ... 13. Bölge Müdürlüğüne bağlı ... tünel bakım işletme şefliğinde saha teknisyeni olarak çalıştığını iddia ettiği, davacının SGK'na en son çalışmasının bildirildiği davalı ... A Mekatronik Şirketinden verilen işe giriş bildirgesinde iş yeri adresinin ... Tünel Bakım İşletme Şefliği/ ... olduğu, dava konusu işe ait hizmet alım sözleşmesinde ve teknik şartnamede işin yapılacağı yerin ... tünel bakım işletme şefliği ve ... tünel bakım işletme şefliği olarak belirtildiği görülmüştür. Bu nedenle mahkemece tanıklar dinlenerek davacının en son fiili olarak hangi işletme şefliğinde çalıştığı hususu açıklığa kavuşturularak mahkemenin yetkili olup olmadığı konusunda karar verilmesi gerekirken mahkemece eksik araştırma ile yetkisizlik kararı verilmesi hatalıdır. .." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak alınan bilirkişi raporu değerlendirilerek davalılarca davacının iş akdinin haklı nedenle sona erdirildiği ve bildirim öneli verildiğine ilişkin delil sunulmadığından,yıllık izin kullandırıldığı ispatlanamadığından kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücret alacağının kabulüne, yemek ücretinin kabulüne ve davacının ücret alacaklarının ödendiği yazılı belgelerle ispatlandığından ücret alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili, davalı ... Genel Müdürlüğü vekili ve davalı ... Mekatronik Elektrik Elektronik İnş. Taah. Turz. San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili ayrı ayrı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ve ilke kararı gereğince alt işverenlerin kıdem tazminatından sorumluluklarının belirlenmesi gerekirken, davalılardan sadece asıl işveren Karayolları Genel Müdürlüğünün kıdem tazminatından sorumlu tutulması hatalıdır.

3-Davacı işçi dava dilekçesinde avans ödemesi adı altında ücretinden kesintiler yapıldığını iddia ederk eksik ödenen ücret alacağını talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılamada dosyaya ibraz edilen bir kısım ücret bordroları, hesap pusulaları ile avans ödeme makbuzlarının davacı işçi tarafından imzalandığının, ayrıca davacının banka hesabına yatırılan maaşlara ilişkin dekontların sunulduğu bunlara göre davalı tarafca ödemenin yazılı delillerle ispatlandığı gerekçesiyle ücret alacağına yönelik talebin reddine karar verilmiştir. Ancak dosya içerisinde ücret bordroları ile avans ödeme belgelerine rastlanmamış olup, bilirkişi raporunda da bu yönde kayıtların yer almadığı açıklanmıştır.

Davalı vekilinin temyiz dilekçesinde de ücret bordrolarından söz edilmiş olup mahkemece sözü edilen bordro ve avans makbuzlarının celbi ile davacının eksik ücret ve yemek yardımı talebi ile ilgili değerlendirmeye gidilmelidir.

4-Mahkemenin ilk kararı 7.Hukuk Dairesinin 04/10/2016 tarih ve 2016/27179 E., 2016/15547 K. sayılı ilamı ile bozulmuş, Mahkeme tarafından bu bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bozmadan sonra davacı vekili tarafından ıslah yoluna gidilerek talep edilen alacaklar ıslah edilmiş, Mahkemece bozmadan sonra yapılan ıslaha itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

Dairemizin önceki uygulamalarında usulü bozmalar ile hesap raporu alınmadan reddedilen alacaklara ilişkin olarak bozmadan sonra ıslah yapılabileceği kabul edilmekteydi.

Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın  değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi “İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı “ hükmünü içermektedir.

Yargıtay Kanunu'nun 45/5. maddesi karşısında Dairemizce “Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına uygun karar verilmesi gerekmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 04.10.2016 tarihli bozma kararından sonra 22.08.2017 tarihinde yapılan ıslaha değer verilerek karar verilmesi HMK.nun 177/1. maddesinin “Islah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir” hükmü ile “Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın  değiştirilmesine gerek olmadığına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı YİBK” karşısında hatalıdır.

5- Davalı ... Genel Müdürlüğü'nün 6001 sayılı Yasa'nın 12. maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu gözetilmeksizin davalı Karayollarına harç yükletilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.