Esas No: 2017/1378
Karar No: 2021/1135
Karar Tarihi: 30.09.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1378 E.  ,  2021/1135 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Denizli 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; olay günü davalının iki blok hâlindeki sitenin apartman girişlerine iki sayfalık ilan asarak site yöneticisi olan müvekkiline hakaret ettiğini ve soyut ithamlarda bulunduğunu, müvekkilini site hesaplarında oynama yaparak menfaat temin etmekle suçladığını, müvekkilinin şikâyeti üzerine Denizli 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/46 E, 2012/536 K. sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda davalının hakaret suçundan cezalandırılmasına karar verildiğini ve kararın kesinleştiğini, davalının birçok kez benzer davranışlar sergilediğini, asılsız suçlamaları nedeniyle müvekkilinin kişilik haklarının zarar gördüğünü ileri sürerek 5.000TL manevi tazminatın haksız fiil tarihi olan 06.12.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; davanın haksız ve yersiz olduğunu, müvekkilinin davacı ve diğer katılanların yaptıkları yolsuzluklarla mücadele ettiğini, davacının görevini gereği gibi yapmadığını, herhangi bir manevi elem ve acı da duymadığını, kendisinin haksız eyleminin bulunmadığını, davanın intikam amaçlı açıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Denizli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 03.02.2015 tarihli ve 2013/41 E., 2015/40 K. sayılı kararı ile; Denizli 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/46 E, 2012/536 K. sayılı ceza dosyasında, davalının hakaret suçunu işlediği sabit görülerek cezalandırılmasına karar verildiği, mahkûmiyet kararı ve Ceza Mahkemesince kabul edilen vakıaların mahkemeyi bağladığı, davalının apartman girişlerine astırdığı ilanlardaki ifadelerin davacının kişilik haklarına, şeref ve onuruna zarar verdiği, tazminat miktarının tayininde tarafların ekonomik ve sosyal durumları, toplumsal konumları ve olayın ağırlığı değerlendirilerek davanın kısmen kabulü ile 4000TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 4. Hukuk Dairesince 15.10.2015 tarihli ve 2015/6832 E., 2015/11500 K. sayılı kararı ile;

“...Dava konusu ilan metninde geçen ifadeler nedeniyle davalı hakkında hakaret suçundan kamu davası açılmış ve Denizli 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/46 esas, 2012/536 karar sayılı kararıyla 2180 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına kesin olarak karar verilmiştir.

Manevi zarar, kişilik değerlerinde oluşan objektif eksilmedir. Kişide oluşan manevi zararın giderilmesi bakımından hâkimin olayın özelliklerine, fail ve mağdurun durumlarına, kişilik değerlerinde meydana gelen eksilmenin niteliğine göre manevi tazminat olarak bir miktar paranın ödenmesine veya Türk Borçlar Kanunu’nun 58/2. maddesi (818 sayılı BK 49/3. maddesi) gereğince tazminat yerine diğer bir tazmin yoluna başvurması mümkündür. Bahsedilen madde gereği diğer tazmin yöntemleri konusunda örnekseme yapılarak haksız saldırının kınanması ve kınama kararıyla birlikte bu kararın basın yoluyla ilan edilmesi yöntemlerine değinilmişse de, bu yöntemler sınırlı olmayıp hâkimin takdirine bırakılmıştır. Bu bağlamda, özür beyanı, isnadın geri alınması vb. bir tazmin şeklinin benimsenmesi de düşünülebilir. (4. HD. 14.11.1996, 8472/11191)

Somut olayda, olay tarihinde site yöneticisi olan davalının, sitenin sorunları ve kat malikleri arasında bu sebeple çıkan uyuşmazlıklar ile ilgili olarak görüşlerini davaya konu ilan metni yoluyla eleştirel bir dille ifade ettiği, kişisel değer yargısında bulunduğu anlaşılmaktadır. Kişilik haklarına saldırı söz konusu değildir. Ancak, davalı hakkında kesin nitelikte verilen hakaret suçundan cezalandırılma kararı Türk Borçlar Kanunu’nun 74. maddesi (818 sayılı BK 53. maddesi) gereğince hukuk hâkimini bağlayıcı nitelikte bir olgudur. Şu halde, mahkemece, tazminat yaptırımı yerine Türk Borçlar Kanunu’nun 58/2. maddesinde (818 sayılı BK 49/3. maddesi) bahsedilen diğer yaptırımlardan olan tecavüzün kınanmasına dair kararla yetinilmesi gerekirken tazminat yaptırımına başvurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Denizli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 12.04.2016 tarihli ve 2016/137 E., 2016/262 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı tarafından apartman girişine asılan ilanların davacının kişilik haklarına saldırı teşkil edip etmediği ve yerel mahkemece davalı hakkında 818 sayılı BK 49/3. maddesinde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 58/2.) belirtilen diğer yaptırımlardan olan saldırının kınanmasına dair kararla yetinilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.

13. Manevi zarar, kişilik değerlerinde oluşan objektif eksilmedir. Duyulan acı, çekilen ızdırap manevi zarar değil, onun görüntüsü olarak ortaya çıkabilir. Acı ve elemin manevi zarar olarak nitelendirilmesi sonucu, tüzel kişileri ve bilinçsizleri; öte yandan, acılarını içlerinde gizleyenleri tazminat isteme haklarından yoksun bırakmamak için yasalar manevi tazminat verilebilecek bazı olguları özel olarak düzenlemiştir.

14. Bunlar; kişilik değerlerinin zedelenmesi Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 24, isme saldırı (TMK m. 26), nişan bozulması (TMK m. 121), evlenmenin butlanı (TMK m. 158/2), boşanma (TMK m. 174/2) bedensel zarar ve ölüme neden olma [818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) m. 47, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 56] durumlarından biri ile kişilik haklarının zedelenmesi (818 sayılı BK m. 49, 6098 sayılı TBK m. 58) olarak sıralanabilir.

15. Belirtmek gerekir ki TMK’nın 24. maddesi ile 818 sayılı BK’nın 49. maddesi diğer yasal düzenlemelere nazaran daha kapsamlıdır.

16. Türk Medeni Kanunu’nun 24. maddesinde;

“Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.

Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.”

17. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 25. maddesinde de;

“Davacı, hakimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir.

Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir.

Davacının, maddi ve manevi tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekaletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır.

Manevi tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; mirasbırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez.

Davacı, kişilik haklarının korunması için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde dava açabilir.”

18. Olay tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK’nın 49. maddesinde ise;

“Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir.

Hâkim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır.

Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir” düzenlemelerine yer verilmiştir.

19. Yargılama sırasında 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK’nın “Kişilik hakkının zedelenmesi” başlıklı 58. maddesinde de;

“Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.

Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

20. Türk Medeni Kanunu’nun 24 ve BK’nın 49. (6098 sayılı TBK'nın 58.) maddelerinde belirlenen kişisel haklar, bedensel ve ruhsal tamlık ve yaşam ile nesep gibi insanın, insan olmasından güç alan varlıklar ya da kişinin adı, onuru ve sır alanı gibi dolaylı varlıklar olarak iki kesimlidir.

21. Görüldüğü üzere BK'nın 49. (6098 sayılı TBK'nın 58.) maddesi gereğince kişilik hakları zarara uğrayanların manevi tazminat isteme hakları vardır.

22. Bunun yanı sıra TBK’nın 56. maddesinden farklı olarak TBK’nın 58/2. maddesi hâkimin, bu tazminatın ödenmesi yerine diğer bir giderim biçimi kararlaştırabileceğini veya bunu tazminata ekleyebileceğini, özellikle de saldırıyı kınayan bir karar verip bu kararın yayınlanmasına hükmedebileceğini düzenlemektedir. Anılan hüküm uyarınca manevi tazminatın içeriğinin belirlenmesi hususunun da hâkimin takdirine bırakılmış olduğu söylenebilir (Atlan, Hülya, Manevi Zararı Tazmin Yolları, İstanbul 2015, s. 85).

23. Buna göre, kişilik hakkının ihlali durumunda, uğradığı manevi zarara karşılık olarak, zarar görene manevi tazminat olarak bir miktar para mı ödeneceği, yoksa diğer bir tazminat şeklinin mi kararlaştırılacağı hususunda hâkim takdir yetkisine sahiptir. Kişilik hakkının ihlali sebebiyle şahısvarlığında meydana gelen eksilmenin para ile ölçülmesi mümkün olmamasına rağmen, manevi tazminatın kural olarak zarar görene ödenecek bir miktar paradan ibaret olduğu kabul edilmektedir. Bununla birlikte, takdir hakkını kullanacak olan hâkim, manevi tazminat şekilleri arasından, somut olaya en uygun olanına karar verebilecektir. Başka bir ifadeyle, hâkim davacının talebiyle bağlı olmaksızın manevi tazminatın içeriğini, paraya alternatif oluşturacak diğer bir biçimde belirleyebilir. Hâkim talep olmadıkça tazminata hükmedemeyeceği gibi; manevi tazminat talep edildiği takdirde şartlar gerçekleşmiş olmasına rağmen takdir yetkisine dayanarak manevi tazminata hükmetmekten kaçınamaz (Turan Başara, Gamze, Kişiliğin İhlalinden Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat ile Haksız Kazancın İadesi, Ankara 2018, s. 256, 257).

24. Hâkim manevi tazminatın miktarını tayin ederken saldırı teşkil eden eylem ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranını, sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate almalıdır.

25. Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesiyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanan hâkimin, kararını gerekçelendirmesi ve takdir nedenlerini belirtmesi gerekir. Hâkimin sadece takdir yetkisine dayanarak, hakkaniyete göre karar verdiğini belirtmesi yeterli değildir. Hâkim vermiş olduğu kararı, objektif olarak değerlendirdiğini, somut olayın özelliklerini dikkate aldığını, öğreti ve uygulamada geliştirilen prensiplere göre bir sonuca ulaştığını ifade etmelidir. Elbette hâkim, davacının talebini göz önünde bulundurarak bu konudaki takdir yetkisini kullanmalıdır. Davacı, manevi zararının giderilmesini sağlayacak en iyi yöntemin para olduğunu düşündüğü için bu yönde talepte bulunmuşken, hâkimin artık takdir yetkisine dayanarak diğer tazmin şekillerine hükmetmesi isabetli olmayacaktır (Turan Başara, s. 257).

26. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 12.02.2019 tarihli ve 2017/4-1398 E., 2019/132 K. sayılı kararında, her ne kadar BK’nın 49/3. maddesi ile manevi tazminatın niteliğini seçme yönünden hâkime takdir hakkı verilmiş ise de, somut olayın özelliği değerlendirildiğinde, bu takdir hakkının olaya uygun kullanılmadığı, davacının para isteğine hükmedilmesi gerekirken yalnızca kınama kararı verilmesinin isabetli olmadığı vurgulanmıştır.

27. Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca hâkimin takdir yetkisini kullanması, niteliği itibariyle bir hukuk kuralının uygulanması niteliği taşıdığından, maddi hukukun uygulanmasında geçerli olan üst yargı denetiminin takdir yetkisinin kullanıldığı hâllerde de uygulama alanı bulması gerektiği kabul edilmektedir. Üst yargı denetimini gerçekleştirecek olan makam, takdir yetkisinin kanunun öngördüğü yerlerde ve sınırlarda kullanılıp kullanılmadığını, hâkimin objektif kriterleri esas alıp almadığını, manevi tazminatın tespitine ilişkin olarak öğreti ve uygulamada geliştirilen ilkeleri dikkate alıp almadığını denetler (Turan Başara, s. 261).

28. Türk Borçlar Kanunu’nun 58. maddesinin manevi tazminata ilişkin genel hüküm niteliğinde olduğu dikkate alındığında, TMK’nın 24. maddesinde atıfta bulunulan hâllerde de manevi zararın para dışında bir vasıtayla giderilmesinin mümkün olduğu söylenebilir (Turan Başara, s. 266).

29. Manevi zararın para dışında bir yolla giderilmesi için hâkimin verebileceği kararlar BK’nın 49/3. (TBK’nın 58/2.) maddesinde sınırlayıcı bir şekilde sayılmamış olup, bunlara düzeltmenin veya kararın yayımlanması, cevap ve düzeltme hakkının kullanılması, saldırıyı kınayan bir karar verilmesi ve bu kararın yayımlanması örnek olarak verilebilir.

30. Uyuşmazlığın çözümü açısından özellikle saldırının kınanması kararı üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

31. Kınama kararı ve bu kararın yayımlanması, manevi zararın para dışında diğer bir yolla tazmin edilme türü bakımından 818 sayılı BK'da olduğu gibi 6098 sayılı TBK'nın da açıkça öngördüğü tek örneği oluşturur. Hâkim, sadece kınama kararını vermekle yetinebileceği gibi, bu kararın yayımlanmasına da karar verebilir. BK m. 49/3, "hakim... tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir" demekteydi. Görüldüğü üzere 6098 sayılı TBK, eski kanunda olduğu gibi kararın "basın yolu ile ilanı" ifadesine yer vermeksizin kararın yayımlanmasından söz etmektedir. Şu hâlde artık kınama kararı, diğer kitle iletişim araçları yoluyla da yayımlanabilecektir. Gerçi bu sonuç, eski Borçlar Kanunu döneminde de doktrinde kabul edilmekteydi. Bunun gibi, kınama kararına yol açan saldırının sadece kitle iletişim aracıyla gerçekleşmiş olmasına da gerek yoktur (Atlan, s. 281).

32. Belirtmek gerekir ki, TBK m. 58'e göre verilecek kınama kararından farklı olarak TMK m. 25/2, kararın yayımlanmasından başka, üçüncü kişiye bildirilmesi imkânını da tanımaktadır. Fakat doktrinde, kınama kararı bakımından da üçüncü kişiye bildirim yoluna başvurulabileceği belirtilmektedir. Buna göre, üçüncü kişiye bildirimin, kararın yayımlanmasının bir biçimi olarak değerlendirilmesi mümkün olmakla birlikte burada, diğer bir giderim biçimi söz konusudur. Saldırının tespiti kararıyla karşılaştırıldığında, kınama kararının yayımlanması, parasal tazminin yerine veya ona ek olarak hükmedilebilecekken, TMK m. 25 gereği kararın yayımlanmasına, ancak tespit kararıyla birlikte hükmedilebilecektir. Diğer taraftan, kınama kararının yayımlanması, mutlaka saldırının yer aldığı kitle iletişim aracıyla gerçekleştirilmek zorunda değildir. Hatta kınama kararını yayımlamakla yükümlü olduğuna ilişkin kanuni bir düzenleme bulunmadığından, saldırıdan sorumlu olan gazete sahibi, böyle bir kararı yayımlamakla yükümlü tutulamaz (Atlan, s. 282).

33. Davalıya bir edim yüklemeyen kınama kararının, yargılama faaliyeti yönünden geçerli kabul edilip edilemeyeceğine ilişkin soruyu olumlu cevaplayan bir görüş; bu davanın tespit davasıyla yakından ilintili olduğu ve bu nedenle iki davanın usul yönünden aynı şekilde değerlendirilmesi gerektiği düşüncesini kabul eder. Bu anlamda, davalının hâkim tarafından kınanması, hukuka aykırı olan saldırının tespiti olarak nitelendirilmiştir. Bunun tersine, kişilik hakkının hukuka aykırı olarak ihlal edildiğini tespit eden kararın, kınama kararı olarak nitelendirilebileceği de ileri sürülmüştür. Buna karşılık, her iki karar farklı amaca hizmet eder. Gerçekten, tespit kararı sadece kişilik haklarına yönelik saldırının hukuka aykırılığını tespit ederken kınama kararı, saldırının hukuka aykırılığının tespitinin yanında saldırının kınanmasını da kapsamına alır (Atlan, s. 281, 282).

34. Bu anlamda TMK m. 25/2 hükmüne dayanan saldırının hukuka aykırılığının tespiti kararından farklı olarak kınama kararı verilebilmesi için manevi tazminat koşullarının gerçekleşmesi gerekir. Tespit kararı, kişilik hakkı saldırıya uğrayanın talebi üzerine verilebilir. TBK m. 58 kapsamında kınama kararının verilip verilmeyeceği ise hâkimin takdir yetkisi kapsamında çözümlenir [(Antalya, Gökhan., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre, C.I, İstanbul 2012, s. 507).]

35. İsviçre Federal Mahkemesi de bir kararında para yerine veya buna ek olarak başka bir giderim yoluna hükmedilmesinin hâkimin takdir yetkisi kapsamında olduğunu belirtmiştir (BGE 131 III 26, 31).

36. Tüm bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde; davacı ile davalının aynı sitede ikamet ettikleri, davalının olay tarihinde sitenin apartman girişlerine iki sayfalık ilan astığı, ilanın içeriğinde site yöneticisi olan davacıya yönelik ithamlarda bulunduğu, bu ithamlar nedeniyle davalı hakkında hakaret suçundan Denizli 4. Sulh Ceza Mahkemesinde ceza davası açıldığı, mahkemenin 2012/46 E., 2012/536 K. sayılı kararı ile davalının cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.

37. Eldeki davada, davacı tarafından davalının sözlerinin kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği ileri sürülerek 5.000TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istenmiş, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairece, tazminat yaptırımı yerine 818 sayılı BK’nın 49/3. maddesinde bahsedilen diğer yaptırımlardan olan tecavüzün kınanmasına dair kararla yetinilmesi gerekirken tazminat yaptırımına başvurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle karar bozulmuştur.

38. Bu durumda, davalının sözlerinin davacının kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği, davacının manevi zararının davalı tarafından giderilmesi gerektiği hususlarında yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

39. Yukarıda açıklandığı üzere, 818 sayılı BK’nın 49/3. (6098 sayılı TBK 58/2) maddesine göre hâkim, kişilik haklarına saldırıdan kaynaklanan manevi zararın giderilmesi için, zarar görene bir miktar para ödenmesine hükmedebileceği gibi, bunun yerine veya buna ek olarak diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir, özellikle kişilik hakkına saldırı teşkil eden eylemi kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir. Bu düzenleme ile kişilik haklarına saldırı teşkil eden eylemin mahkemece kınanmasına karar verilmesi, manevi zararın para ödenmesi dışında bir yolla giderilmesine dair yaptırımlara bir örnek olarak belirtilmiştir.

40. Buna göre yasa koyucu, 818 sayılı BK’nın 49/3. (6098 sayılı TBK 58/2) maddesindeki düzenleme ile hâkime geniş bir karar verme özgürlüğü tanımış, kişilik hakkı saldırıya uğrayanın manevi zararının giderilmesi için en uygun yöntemin hangisi olduğuna takdir yetkisine dayanarak karar vermesini mümkün hâle getirmiştir.

41. Hâkimin bu geniş takdir yetkisini kullanırken, somut olayın özelliklerini objektif kriterlere göre değerlendirmesi ve takdir nedenlerini belirterek kararını gerekçelendirmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.

42. Bilindiği üzere ceza mahkemesi kararlarının hukuk mahkemesinde görülmekte olan davaya etkisi, dava ve olay tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 53. maddesinde düzenlenmiş olup; hukuk hâkimi, ceza mahkemesinin kesinleşmiş kararları karşısında ilke olarak bağımsız kılınmıştır.

43. Bu ilke, ceza kurallarının kamu yararı yönünden bir yasağın yaptırımını; aynı uyuşmazlığı kapsamına alan hukuk kurallarının ise kişi ilişkilerinin Medeni Hukuk alanında düzenlenmesi ve özellikle tazmin koşullarını öngörmesi esasına dayanmaktadır.

44. Mülga Borçlar Kanunu’nun “Ceza Hukuku İle Medeni Hukuk Arasında Münasebet” başlıklı 53. maddesi;

“Hakim, kusur olup olmadığına yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair ahkamiyle bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinde verilen beraet kararıyla da mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarını tayin hususunda dahi hukuk hâkimini takyit etmez” hükmünü içermektedir.

45. Aynı düzenleme, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 74. maddesinde de;

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir.

Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz” şeklinde yer almaktadır.

46. Bu açık hüküm karşısında, ceza mahkemesince verilen beraat kararının, kusur ve derecesinin, zarar tutarının, temyiz gücü ve yükletilme yeterliğinin ve illiyet gibi esasların hukuk hâkimini bağlamayacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır.

47. Hukuk hâkiminin yukarıda açıklanan bu bağımsızlığı sınırsız değildir. Gerek öğretide ve gerekse Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında, ceza hâkiminin tespit ettiği “maddi olaylarla” ve özellikle “fiilin hukuka aykırılığı” konusu ile hukuk hâkiminin tamamen bağlı olacağı kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, maddi olayları ve yasak eylemlerin varlığını saptayan ceza mahkemesi kararı, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşır.

48. Yargıtayın yerleşik uygulamasına ve öğretideki genel kabule göre, maddi olgunun tespitine ilişkin ceza mahkemesi kararı hukuk hâkimini bağlar. Ceza mahkemesinde bir maddi olayın varlığı ya da yokluğu konusunda kesinleşmiş kabul bulunması hâlinde, aynı konunun hukuk mahkemesinde yeniden tartışılması olanaklı değildir.

49. Tüm bu açıklamalar kapsamında Hukuk Genel Kurulu çoğunluğu tarafından, hâkimin gerek manevi zararın giderim şekli itibariyle gerekse tazminata hükmedilmişse miktarı itibariyle kullandığı takdir hakkının üst yargı denetimine tabi olduğu, somut olayda hâkimin takdir hakkını kınama kararı yerine bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesi yönünde kullanması ile olayın oluşu, kullanılan ifadelerin ağırlığı ve tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre takdir edilen manevi tazminat miktarının isabetli olduğu sonucuna varılmıştır.

50. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; bir kısım üyelerce, hâkimin takdir yetkisini kanunun öngördüğü şekilde ve sınırlarda kullanıp kullanmadığı, objektif kriterleri esas alıp almadığı veya manevi tazminatın miktarının tespitine ilişkin olarak öğreti ve uygulamada geliştirilen ilkeleri dikkate alıp almadığı hususları üst yargı denetimine tabi olmasına rağmen, salt hâkime BK’nın 49/3. ( TBK 58/2.) maddesindeki düzenleme ile başka bir giderim şekline hükmedilmesinin gerektiğinin ileri sürülmesi mutlak takdir yetkisine bir müdahale olarak değerlendirileceği, ceza mahkemesi kararının verildiği anda kesin nitelikte olması hukuk hâkiminin bu kararla bağlı olmayacağı sonucunu doğurmadığı, bu nedenlerle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ile yine bir kısım üyelerce, hukuk mahkemesince ifade özgürlüğü yönünden bir değerlendirme yapılmaksızın, yalnızca ceza mahkemesince kesin olarak verilmiş olan mahkûmiyet kararının hukuk hâkimini bağladığı gerekçesi ile manevi tazminata hükmedilmesinin ifade özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte olduğu, bu konudaki değerlendirmenin hukuk hâkimini tarafından yapılması ve direnme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüşler yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

51. O hâlde direnme kararının açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle onanması gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle ONANMASINA,

Aşağıda dökümü yazılı (204,93TL) harcın temyiz edenden alınmasına,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/III-1. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 30.09.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Dava kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda yalnızca “davalı hakkında Denizli 4. Sulh Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonunda mahkûmiyet kararı verildiği ve kesinleştiği, ceza mahkemesinde verilen mahkûmiyet kararı ve kabul edilen vakıaların hukuk mahkemesini bağladığı” gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile 4.000TL manevi tazminata hükmedilmiş, davalı tarafın temyizi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda “… Kişilik haklarına saldırı söz konusu değildir. Ancak davalı hakkında kesin nitelikte verilen hakaret suçundan cezalandırılma kararı Türk Borçlar Kanunu’nun 74. maddesi (818 sayılı BK 53. maddesi) gereğince hukuk hâkimini bağlayıcı nitelikte bir olgudur. Şu hâlde, mahkemece tazminat yaptırımı yerine Türk Borçlar Kanunu’nun 58/2. maddesinde (818 sayılı BK 49/3. maddesi) bahsedilen diğer yaptırımlardan olan tecavüzün kınanmasına dair kararla yetinilmesi gerekirken tazminata başvurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Mahkemece direnme kararı verilmesi ve bu kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulunca yapılan inceleme sonunda direnme kararının değişik gerekçe ile onanmasına karar verilmiş olup, kararın aşağıda açıklayacağımız değişik gerekçe ile bozulması düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına katılamıyoruz.

İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birisi olup, toplumsal ilerlemenin ve her bireyin gelişiminin başlıca koşullarından birini teşkil etmektedir. AİHS’nin 10. maddesinin ikinci fıkrası saklı kalmak koşuluyla, ifade özgürlüğü yalnızca iyi karşılanan ya da zararsız veya önemsiz olduğu düşünülen değil, aynı zamanda kırıcı, hoş karşılanmayan ya da kaygı uyandıran “bilgiler” ya da “düşünceler” için de geçerlidir. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olup, bunlar olmaksızın “demokratik toplum” olmaz (Handyside/Birleşik Krallık/Başvuru No: 5493/72, 07/12/1976, parag. 49).

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Anayasa)’nın 17. maddesi gereğince, bireyin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibarına üçüncü kişilerin saldırılarını önlemek Devletin görevleri arasındadır. Anayasa'nın 17. maddesi gereğince kişilik hakları korunurken aynı zamanda Anayasa'nın 26. maddesi gereğince ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili bir biçimde korunmasını sağlama yükümlülüğü sebebiyle yarışan haklar arasında adil bir denge kurulması zorunludur. Bu denge kurulurken Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında hakkın özüne dokunulmamalı, demokratik toplum düzeninin gerekleri ve sınırlama amacı ile aracı arasındaki ölçü gözetilmelidir (AYM; Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, par.43).

Bu anlamda; mahkemenin dayandığı gerekçelerin, ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı konusunda denetlenmesi gerekir. Mahkeme, düşüncelerin açıklanması ve yayılmasına yönelik olarak tazminata karar verirken düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılmasından kaynaklanan yarardan çok daha ağır basan, korunması gereken bir yararın varlığını somut olgulara dayanarak göstermelidir (AYM; Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, par.114).

Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 74. (818 sayılı BK 53) maddesi uyarınca hukuk hâkimi; zarar verenin kusurunun olup olmadığı ve ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hususlarında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle ve ayrıca ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla bağlı değildir. Aynı hükümde ayrıca, kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin ceza mahkemesi kararlarının da hukuk hâkimini bağlamayacağı öngörülmektedir.

İlk derece mahkemesi; davalının, hakaret suçundan Denizli 4. Sulh Ceza Mahkemesince yargılanıp kesin nitelikte adli para cezasına mahkûm edildiğinden bahisle söz konusu eylem nedeniyle davalı aleyhine manevi tazminata hükmetmiş, Özel Daire kararında da kişilik haklarına saldırının söz konusu olmadığı, ancak davalı hakkındaki kesin nitelikte verilen mahkûmiyet kararının hukuk hâkimini bağladığı gerekçesine dayanılmıştır.

İfade özgürlüğünün niteliği gereği; ceza yargılamasında eylemin suç olduğu kabul edilse dahi, görmekte olduğu somut davada hukuk hâkimi bağımsız olarak davaya konu edilen sözleri değerlendirerek bir sonuca varmalıdır. Aksinin kabulü ile ceza yargılamasında varılan sonucun benimsenmesi hâlinde ifade özgürlüğü ile şeref ve itibarın korunması hakkı arasındaki adil dengeyi sağlama konusunda hukuk hâkiminin hiçbir inisiyatifi kalmayacaktır.

Nitekim doktrinde; TBK’nın 74. maddesinde haksız fiilin yalnızca kusur unsurundan söz edilmesine dayanılarak, diğer unsurlar bakımından hukuk hâkiminin ceza hâkiminin kararı ile bağlı olduğu sonucuna varılamayacağı, maddede sadece kusur unsurundan söz edilmesinin örnek niteliğinde olduğu, hukuk hâkiminin ceza mahkemesinin mahkûmiyet ve beraat kararı ile bağlı olmaksızın haksız fiilin tüm unsurlarını yeniden inceleyebileceği, ancak hukuk hâkiminin ceza mahkemesi kararından ayrılmak istediğinde bunun gerekçelerini göstermek zorunda olduğunu benimseyen görüşlerde mevcuttur (F. Eren, Borçlar Hukuku, 9. Baskı, İstanbul, 2006, s.792).

Ayrıca şu hususu belirtmek gerekir ki; kanun koyucu esasen ceza ve hukuk yargılaması sonucu verilen kararların bağlayıcılığı üzerine çok keskin bir çizgi çizmemiştir. Hukuk hâkiminin ceza yargılamasında verilen kesin nitelikteki sonuçla bağlı olmasının esas amacı hukukî güvenlik ilkesinin bir gereğidir. Aynı eyleme aynı hukuk düzeni içerisinde iki farklı sonuç bağlanması hukuk güvenliğini zedeler. Ancak hukuk ve ceza yargılamalarının ulaşmak istedikleri sonuç aynı olmadığı gibi verdikleri kararların konuları ve tarafları aynı olmadığı için aynı etkiyi doğurması düşünülemez. Gerçekten ceza yargılamasının amacı suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise verilecek cezanın belirlenmesini ceza hukukunun kendi prensipleri içerisinde yürütülmesini gerekli kılar. Hâlbuki tazminat hukuku özelinde hukuk yargılaması farklı değerlendirmelerle sonuca ulaşır. Hukuk yargılamasında hukuka aykırı eylem belirlenir. Bu eylemin zarara neden olup olmadığı, olmuş ise davalının kusurunun bulunup bulunmadığı ya da kusura bakılmaksızın sorumlu olup olmadığı, zarar ile kusur arasında uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığı değerlendirilerek sonuca ulaşılır. Dolayısıyla hukuk ve ceza yargılamalarının aynı ilkelere tabî tutarak aynı sonuca ulaşmaları beklenmemelidir.

TBK’nın 74. maddesi esasında hukuk hâkiminin bağımsızlığı prensibini ortaya koymaktadır. Buna göre hukuk hâkimi kararını verirken bağımsızdır ve ceza yargılaması sonucundan serbest hareket etmelidir. Bu prensip hâkimin takdir yetkisinin sonucu olup sınırsız da değildir. Gerçekten maddi hakikate ulaşmayı prensip edinen ceza yargılamasında, olayın sübutuna ilişkin varılan kanaat ile suçun işlendiği yönündeki kesinleşmiş kanı, hukuk hâkimini kesin delil veya kesin hüküm nedeniyle bağlayacaktır. Bunun aksini kabul etmek hukuka güveni zedeler.

Diğer yandan belirtilmelidir ki; somut olayda salt ceza mahkemesince verilen mahkûmiyet kararının, hukuk hâkimini bağlayacağı gerekçesi ile hükmolunan tazminata ilişkin karar aleyhine bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuru hâlinde, ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varılabilecek ve bu durum yeniden yargılama sebebi sayılabilecektir. Çünkü Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca temel hak ve özgürlükler söz konusu olduğunda tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TBK’nın ilgili hükmünden üstün nitelikte bir norm olarak karşımıza çıkmaktadır. Anılan Anayasa hükmü uyarınca Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin temel hak ve özgürlüklere ilişkin yorum ve uygulamaları yargı mercilerini bağlayıcı niteliktedir. Bu durumda hukuk hâkimi tarafından TBK'nın 74. maddesi gereğince kesinleşmiş ceza mahkûmiyeti nedeniyle zorunlu olarak karar verildiği savunulamaz. Şu hâlde hukuk hâkimi, salt ceza mahkemesince verilen mahkûmiyet kararının bağlayıcılığını esas alarak tazminata hükmettiğinde, ifade özgürlüğünü değerlendirme dışı bırakmak suretiyle hukuka aykırı davranmış olacaktır.

Tüm bu nedenlerle; hukuk mahkemesince ifade özgürlüğü yönünden bir değerlendirme yapılmaksızın, yalnızca ceza mahkemesince kesin olarak verilmiş olan mahkûmiyet kararının hukuk hâkimini bağladığı gerekçesi ile manevi tazminata hükmedilmesinin ifade özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte olduğu, bu konudaki değerlendirmenin hukuk hâkimi tarafından yapılması ve direnme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun değişik gerekçe ile onama şeklindeki görüşüne katılamıyoruz.

KARŞI OY

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının kişilik haklarına saldırı teşkil eden sözleri nedeniyle, yerel mahkemece davalı hakkında 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 49/3. maddesinde belirtilen diğer yaptırımlardan olan tecavüzün kınanmasına dair kararla yetinilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 24. maddesinde;

“Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hakimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.

Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar yada kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.”

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 25. maddesinde de;

“Davacı, hakimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir.

Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir.

Davacının, maddi ve manevi tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekaletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır..”

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 49. maddesinde;

“Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir.

Hakim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır.

Hakim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir.”

hükümleri yer almaktadır.

Manevi zarar, kişilik değerlerinde oluşan objektif eksilmedir. Duyulan acı, çekilen ızdırap manevi zarar değil, onun görüntüsü olarak ortaya çıkabilir. Yasalar manevi tazminat verilebilecek bazı olguları özel olarak düzenlemiştir.

Bunlar kişilik değerlerinin zedelenmesi (TMK m.24), isme saldırı (TMK m.26), nişan bozulması (TMK m.121), evlenmenin butlanı (TMK m.158/2), boşanma (TMK m.174/2) bedensel zarar ve ölüme neden olma (818 sayılı BK m.47- 6098 sayılı TBK m. 58) durumlarından biri ile kişilik haklarının zedelenmesi (818 sayılı BK m.49- 6098 sayılı TBK m. 58) olarak sıralanabilir.

4721 sayılı TMK’nın 24. maddesi ile 818 sayılı BK’nın 49. maddesi diğer yasal düzenlemelere nazaran daha kapsamlıdır.

Görüldüğü üzere BK'nın 49/1. (TBK’nın 58/1) maddesi gereğince kişilik hakları saldırıya uğrayanların uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteme hakları vardır.

Buna göre, kişilik hakkının ihlali durumunda, uğradığı manevi zarara karşılık olarak, zarar görene manevi tazminat olarak bir miktar para mı ödeneceği, yoksa diğer bir tazminat şeklinin mi kararlaştırılacağı hususunda hâkim takdir yetkisine sahiptir. Kişilik hakkının ihlali sebebiyle şahısvarlığında meydana gelen eksilmenin para ile ölçülmesi mümkün olmamasına rağmen, manevi tazminatın kural olarak zarar görene ödenecek bir miktar paradan ibaret olduğu kabul edilmektedir. Bununla birlikte, takdir hakkını kullanacak olan hâkim, manevi tazminat şekilleri arasından, somut olaya en uygun olanına karar verebilecektir. Başka bir ifadeyle, hâkim davacının talebiyle bağlı olmaksızın manevi tazminatın içeriğini, paraya alternatif oluşturacak diğer bir biçimde belirleyebilir. Hâkim talep olmadıkça tazminata hükmedemeyeceği gibi; manevi tazminat talep edildiği takdirde şartlar gerçekleşmiş olmasına rağmen takdir yetkisine dayanarak manevi tazminata hükmetmekten kaçınamaz (Turan Başara, G., Kişiliğin İhlalinden Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat ile Haksız Kazancın İadesi, Ankara 2018, s. 256, 257).

TMK’nın 4. maddesiyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanan hâkimin, kararını gerekçelendirmesi ve takdir nedenlerini belirtmesi gerekir. Hâkimin sadece takdir yetkisine dayanarak, hakkaniyete göre karar verdiğini belirtmesi yeterli değildir. Hâkim vermiş olduğu kararı, objektif olarak değerlendirdiğini, somut olayın özelliklerini dikkate aldığını, öğreti ve uygulamada geliştirilen prensiplere göre bir sonuca ulaştığını ifade etmelidir. Elbette hâkim, davacının talebini göz önünde bulundurarak bu konudaki takdir yetkisini kullanmalıdır. Davacı, manevi zararının giderilmesini sağlayacak en iyi yöntemin para olduğunu düşündüğü için bu yönde talepte bulunmuşken, hâkimin artık takdir yetkisine dayanarak diğer tazmin şekillerine hükmetmesi isabetli olmayacaktır (Turan Başara, G., s. 257).

TMK’nın 4. maddesi uyarınca hâkimin takdir yetkisini kullanması, niteliği itibariyle bir hukuk kuralının uygulanması niteliği taşıdığından, maddi hukukun uygulanmasında geçerli olan üst yargı denetiminin takdir yetkisinin kullanıldığı hâllerde de uygulama alanı bulması gerektiği kabul edilmektedir. Üst yargı denetimini gerçekleştirecek olan makam, takdir yetkisinin kanunun öngördüğü yerlerde ve sınırlarda kullanılıp kullanılmadığını, hâkimin objektif kriterleri esas alıp almadığını, manevi tazminatın tespitine ilişkin olarak öğreti ve uygulamada geliştirilen ilkeleri dikkate alıp almadığını denetler (Turan Başara, G., s. 261).

Manevi zararın para dışında bir yolla giderilmesi için hâkimin verebileceği kararlar BK’nın 49/3. (TBK’nın 58/2) maddesinde sınırlayıcı bir şekilde sayılmamış olup, bunlara düzeltmenin veya kararın yayımlanması, cevap ve düzeltme hakkının kullanılması, saldırıyı kınayan bir karar verilmesi ve bu kararın yayımlanması örnek olarak verilebilir.

Kınama kararı ve bu kararın yayımlanması, manevi zararın para dışında diğer bir yolla tazmin edilme türü bakımından 818 sayılı BK'da olduğu gibi 6098 sayılı TBK'nın da açıkça öngördüğü tek örneği oluşturur. Hâkim, sadece kınama kararını vermekle yetinebileceği gibi, bu kararın yayımlanmasına da karar verebilir. BK m. 49/3,

Bu düzenleme ile kişilik haklarına saldırı teşkil eden eylemin mahkemece kınanmasına karar verilmesi, manevi zararın para ödenmesi dışında bir yolla giderilmesine dair yaptırımlara bir örnek olarak belirtilmiştir.

Buna göre yasa koyucu, 818 sayılı BK’nın 49/3. (6098 sayılı TBK 58/2) maddesindeki düzenleme ile hâkime geniş bir karar verme özgürlüğü tanımış, kişilik hakkı saldırıya uğrayanın manevi zararının giderilmesi için en uygun yöntemin hangisi olduğuna takdir yetkisine dayanarak karar vermesini mümkün hâle getirmiştir.

Hâkimin bu geniş takdir yetkisini kullanırken, somut olayın özelliklerini objektif kriterlere göre değerlendirmesi ve takdir nedenlerini belirterek kararını gerekçelendirmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.

Hâkimin takdir yetkisini kanunun öngördüğü şekilde ve sınırlarda kullanıp kullanmadığı, objektif kriterleri esas alıp almadığı veya manevi tazminatın miktarının tespitine ilişkin olarak öğreti ve uygulamada geliştirilen ilkeleri dikkate alıp almadığı hususları üst yargı denetimine tabi olmasına rağmen, salt hâkime 818 sayılı BK’nın 49/3. (6098 sayılı TBK 58/2) maddesindeki düzenleme ile bahşedilen geniş takdir yetkisinin kullanılmasından ibaret olan ve manevi zararın giderilmesi için, davacının talebi doğrultusunda bir miktar para ödenmesine hükmedilmiş olması uygun bulunmayarak, başka bir giderim şekline hükmedilmesi gerektiğinin belirtilmesini, hâkimin bu konudaki mutlak takdir yetkisine bir müdahale olarak değerlendirmek gerekir.

Hâkim tarafından takdir hakkı kullanılmak suretiyle, tecavüzü kınayan bir karar yerine bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine hükmedilmiştir. Özel Dairece hâkimin takdir hakkının bu yönde kullanılmasının nedeninin sorgulanması yerine olsa olsa manevi tazminat miktarının öğreti ve uygulamada geliştirilen ilkelere göre az ya da çok olması konusunun denetlenebileceği kabul edilmelidir. Zira hakim kınama kararı verirken bunu manevi tazminat koşulları oluşmadığı için değil manevi tazminattan beklenen tatmin şeklinin kınama ile de sağlanabileceği düşüncesiyle vermektedir. Oysa ki asıl olan manevi tazminat olup diğer sayılanlar ikame veya ilave tatmin şekilleridir. Hâkim takdir yetkisini asıl giderim şekli olan manevi tazminat yönünde kullanmış ise artık manevi tazminat isteme koşulları bulunmadığı anlamına gelecek biçimde kınama kararı verilmesi gerektiği şeklinde bozma kararı verilememelidir.

Özel daire kınama kararı verilmesi gerektiğine gerekçe olarak davacıyı hedef alan sözlerin kişilik hakkına saldırı oluşturmadığı ancak hakaret suçundan verilen ve hukuk hakimini bağlayan mahkumiyet kararının varlığına değinmiştir. Ceza mahkemesi kararının verildiği anda kesin olması bu karar ile hukuk hakiminin bağlı olmadığı sonucunu doğurmaz. Kesinleşmiş bir mahkumiyet kararında sabit kabul edilen olgular ile kişilik hakkına saldırının varlığı anlaşılıyor ise bu olgular ile hukuk mahkemesi bağlıdır. Bir yandan bağlı olunduğunu kabul ederken öte yandan bu sözlerin kişilik hakkına saldırı oluşturmadığının kabul edilmesi BK 53 (TBK 74) madde hükmü ile bağdaşmayacaktır. Kaldı ki kesinleşmiş bir ceza mahkemesi kararı ortada mevcut ve bu karar nedeniyle kınama kararı verilmesi gerektiği kabul edilirken bu sözlerin kişilik hakkına saldırı oluşturmadığı gerekçesiyle öte yandan manevi tazminata hükmedilemeyeceğini kabul etmek çelişkili bir sonuç meydana getirecektir.

Hâl böyle olunca, olayın oluşuna, eylemin ağırlığına göre takdir hakkının manevi tazminat yönünde kullanıldığına dair direnme kararı isabetli olup hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan, özel dairece kınama yaptırımı seçilmeyerek manevi tazminata hükmedilmesi şeklindeki takdir hakkına karışılarak bozma kararı verilebileceği ancak olayın oluş şekline göre manevi tazminat seçiminin yerinde olduğu ve bu değişik gerekçeyle hükmün onanması gerektiği yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.