Esas No: 2021/6722
Karar No: 2021/16830
Karar Tarihi: 29.12.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/6722 E.  ,  2021/16830 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi.... Hukuk Dairesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince davacı kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı şirket vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Dava, 17.08.2016 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle vefat eden kazalının hak sahiplerine bağlanan gelir, yapılan tedavi ve cenaze masraflarından oluşan kurum zararının 5510 sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca tahsili talebidir.

II-CEVAP

Davalı vekili, kazalının davalı şirkette ekip şefi olarak net 2.026,61 TL ücretle çalıştığını, kazanın sigortalının kendi kusurundan kaynaklandığını belirterek davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"1-Davanın kabulü ile 63.140,80-TL peşin sermaye değerinin tahsis onay tarihi olan 20.05.2017 tarihinden itibaren, 293,40-TL cenaze yardımının ödeme tarihi olan 08.09.2016 tarihinden itibaren, 408,26-TL tedavi giderinin sarf tarihi olan 17.08.2016 itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine" karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

"Davacı Kurum vekilinin istinaf isteminin reddine,

Davalı şirket vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ...İş Mahkemesi'nin 01/02/2019 tarihli, 2017/434 Esas - 2019/66 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına,

I) Davanın kısmen kabulüne, 51.832,74 TL'nin,

51.131,08 TL peşin sermaye değerinin tahsis onay tarihi olan 20.05.2017 tarihinden itibaren,

293,40 TL cenaze yardımının ödeme tarihi olan 08.09.2016 tarihinden itibaren,

408,26 TL tedavi giderinin sarf tarihi olan 17.08.2016 itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, kusura itirazla davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, asıl-alt işveren ilişkisine ve hesaba itirazla davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1) Davacı Kurum, 17.08.2016 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle vefat eden kazalının hak sahiplerine bağlanan gelir, yapılan tedavi ve cenaze masraflarından oluşan kurum zararının tahsilini talep etmiş olup davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanununun 12. ve 21. maddeleridir.

5510 sayılı Kanun'un iş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin sorumluluğunu düzenleyen 21'inci madde hükmü, sigortalıya ya da ölümü halinde hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan harcama ve ödemelerin işverenden rücuan tahsili koşulları düzenlenmiş olup; işverenin sorumluluğu için, zarara uğrayanın sigortalı olması, zararı meydana getiren olayın iş kazası veya meslek hastalığı niteliğinde bulunması, zararın meydana gelmesinde işverenin kastının veya sigortalının sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketinin ve bu hareket ile meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Buradan, işverenin, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliğine ilişkin mevzuatın kendisine yüklediği, objektif olarak mümkün olan tüm tedbirleri alma yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve bu nedenle iş kazası veya meslek hastalığı şeklinde sosyal sigorta riskinin gerçekleşmesi halinde, kusur esasına göre meydana gelen zararlardan ...'na karşı rücuan sorumlu olduğu sonucu çıkarılmaktadır.

Olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanun'un 12. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverinin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Somut olayda, dava dışı ... Şirketi ile davalı şirket arasındaki ilişkinin belirlenmesi, aralarında imzalanan bir sözleşme varsa sözleşmenin getirtilmesi ve asıl-alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı belirlenip bu çerçevede belirlenen sıfatlara göre kusur oran ve aidiyetleri ayrı ayrı tespit edilmek suretiyle, yeniden olay tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata uygun, soyut ifadelere dayanmayan, olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden usule uygun yeni bir kusur raporu ve belirlenecek kusur oranlarına göre yeniden hesap raporu alınarak varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

2) Kabule göre de; 5510 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca gelir yönünden yapılan hesabın hatalı olduğu anlaşılmakta olup gerçek zarar ile gelirin kıyaslanmasında düşük olan gelir esas alınmaksızın, gerçek zarara tekrar kusur oranı uygulanmak suretiyle gelir yönünden eksik rücu alacağına hükmedilmesi isabetsiz bulunmuştur.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesinin davacı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı şirket vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın kısmen kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 29.12.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.