Esas No: 2013/3189
Karar No: 2014/4644
Karar Tarihi: 04.03.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/3189 E.  ,  2014/4644 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Ankara 7. İş Mahkemesi

Tarihi : 21.12.2012

No : 2012/301-2012/1637

Dava, 21.05.2006 – 21.03.2008 ile 21.01.2010 tarihiden itibaren özel hukuk tüzelkişisi nezdindeki çalışmalarının sosyal güvenlik destek primine tabi çalışma olduğunun ve bu dönemlerde ödenen yaşlılık aylıklarının yersiz olmadığından borçlu olmadığının tespitini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı SGK Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı Kurum vekilinin aşağıdaki bent dışındaki sair temyiz itirazlarının REDDİNE;

2-)Uyuşmazlığın yasal dayanağı; 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25. maddesinin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragrafları ile 5335 sayılı Yasanın 30/2. maddesidir. 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı Bütçe Kanununun 25. maddesinin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragrafları “...Her hangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda her hangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar. Diğer Kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun ek 11. maddesine göre alınmış Bakanlar Kurulu kararları 2005 yılında uygulanmaz.” düzenlemesini içermektedir.

Bütçe Kanunu ile yapılan bu düzenleme sonrasında Kanun Koyucu; bütçe Kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağına ilişkin Anayasa’nın 161. maddesi hükmünü gözeterek, bütçe Kanunlarında yer almaması gereken hükümlerin temizlenmesi amacıyla çıkardığı 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 29. maddesinin (c) bendi ile; 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinde yer alan hükmü yürürlükten kaldırmış, ancak, aynı düzenlemeyi anılan Kanunun 30. maddesi ile yeniden getirmiş ve bu madde 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Diğer taraftan, 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası ile açılan dava sonucunda, 28.12.2005 gün 2005/146-105 sayılı kararla; anılan maddenin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragraflarının Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, aynı yönde yapılan başka bir başvuru üzerine de anılan mahkemenin 29.11.2005 gün 2005/6-93 sayılı kararı ile 5277 sayılı Yasanın 25. maddesinin (f) fıkrasının, 21.4.2005 günlü 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesinin (c) fıkrasıyla yürürlükten kaldırıldığına ve 25. maddenin (f) fıkrasına yönelik Anayasaya aykırılık iddiasına ilişkin konusu kalmayan istemler hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiş, aynı düzenlemeyi içeren 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan dava sonucunda ise 03.04.2007 gün 2005/52 Esas 2007/35 Karar sayılı hükümle, anılan kanun maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verilmiştir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 105. maddesinde sayılan uygulanmayacak hükümler arasında 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin yer almaması, Anayasanın 153. maddesinin “iptal kararları geriye yürümez” hükmünü içermesi karşısında; her hangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin her hangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılmayacakları ve görev yapamayacaklarına dair düzenlemenin 01.01.2005 tarihinden başlamak suretiyle yürürlükte olduğu belirgindir. Anılan yasal düzenlemeye aykırı biçimde çalışılması durumunda; çalışanların, fiilen çalıştıkları dönemdeki emeklilik veya yaşlılık aylıklarının Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından kesilmesi ve yersiz aylıkların istirdadı gerekir. Nitekim, Hukuk Genel Kurulu’nun 27.05.2009 gün ve 2009/21-168 E., 2009/218 K.; 01.12.2010 gün ve 2010/10-586 E., 2010/615 K.; 06.04.2011 gün ve 2010/21-726 E., 2011/68 K. ve 05.10.2011 gün ve 2011/10-476 E., 2011/584 K., 21.03.2012 gün ve 2012/10-20 E., 2012/235 K. sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir.

Eldeki somut olayda 506 sayılı Yasa kapsamında 01.05.2002 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı aldığı, Kurumun, davacının 12.04.2006 tarihinden itibaren sermayesinin %50'den fazlası Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığına ait olan B. Ankara Eğitim Sağlık Hizmetleri İnşaat, Enerji Tem. İth. İhr. Tic. A.Ş.'ye ait işyerinde çalışmalarının süresi içerisinde bildirimde bulunulmadığından bahisle 12.04.2006 tarihinden itibaren itibaren yaşlılık aylığını keserek 12.04.2006 – 20..09 2011 tarihleri araında ödenen yersiz aylıklar nedeniyle borç tahakkuk ettirdiği, davacının 08.08.2011 tarihli hizmet döküm cetvelinden, yaşlılık aylığı bağlanmadan önce en son 10.04.2002 tarihinde işten ayrıldığı, 12.04.2006 – 30.04.2006 tarihleri arasında B. şirketinde, 21.05.2006 – 28.03.2008 tarihleri arasında bildirilen çalışma olmadığı, 21.03.2008 ile 13.01.2010 tarihleri arasında Bel-Pa şirketinin işyerlerinden kesintili, 09.01.2010 – 30.04.2010 tarihleri arasında ünvanı dosya kapsamından tespit edilemeyen 1142514.06.02 işyeri numaralı işyerinden, 01.05.2010 – 30.04.2011 tarihleri arasında R. End. Tem. İnş. Turz. Gıda Teks. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti işyerlerinden,16.05.2011 – 30.05.2011 tarihleri arasında A.İth İhr Tem İnş Gıd Teks Nak. Oto San. Tic. Ltd. Şti. işyerinde 01.06.2011 tarihinden itibaren O. İnş. Taah. İth. İhr. Nakl. Turz. Pet. San. Tic. Ltd.Şti. nezdinde çalışmaları olduğu davacının yaşlılık aylığı bağlandıktan sonraki tüm bildirimlerinin 2/A kodundan (sosyal güvenlik destek primi kesintisi kodundan) olduğu görüldü.

Mahkemece, davacının 21.05.2006 – 21.03.2008 dönemndeki çalışmaları ile 21.01.2010 tarihinden sonraki çalışmalarında, davacının Bel-Pa şirketinde çalışmaları olmadığı, fiilen çalışması bulunmayan 01.05.2006 – 21.03.2008 tarihleri arasında ve aylık ödeme dönemlerrine göre 21.05.2006 -21.03.2008 sürelerinde ödenen aylıklar hakkında davacı adına Kurumca borç kaydetmesine ilişkin işlem yerinde görülmeyerek, Kurum işleminin iptali ile davacının 21.05.2006 – 21.03.2008 dönemideki çalışmaları ile 21.01.2010 sonrasındaki çalışmalarının sosyal güvenlik destek primine tabi olduğunun, bu dönemlerde emekli aylıklarının yersiz ödeme olmadığını, davacıdan geri istenemeyeceğinin tespitine dair karar verilmiştir.

Mahkemece 21.03.2008 tarihinden sonrasına ilişkin kurulan hüküm eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır. Şöyle ki; davacının 09.01.2010 – 30.04.2010 tarihleri arasında çalışmalarının bildirildiği 1142514.06.02 işyeri sicil numaralı işveren araştırılmadığı gibi, kabul dönemine konu çalışmaların geçtiği R. End. Tem. İnş. Turz. Gıda Teks. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti, A. İth İhr Tem İnş Gıd Teks Nak. Oto San. Tic. Ltd. Şti. ve O. İnş. Taah. İth. İhr. Nakl. Turz. Pet. San. Tic. Ltd.Şti.'nin ortaklık durumları, ortaklarının içerisinde kamu kurum ve kuruluşları bulunup bulunmadığı ilgili ticaret sicil memurluğundan sorulmamıştır. Ayrıca, anılan işveren şirketlerden verilen işe giriş bildirgelerinde işyeri adresi olarak B. Doğalgaz A.Ş. olarak bildirildiği, mahkemece, davacının 21.03.2008 tarihinden sonraki çalışmaların geçtiği işverenler ile Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı veyahut B. Ankara Eğitim Sağlık Hizmetleri İnşaat, Enerji Tem. İth. İhr. Tic. A.Ş. arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı araştırılıp, irdelenmemiştir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 03.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.