Esas No: 2019/1134
Karar No: 2019/7087
Karar Tarihi: 03.12.2019

**20. Hukuk Dairesi         2019/1134 E.  ,  2019/7087 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davadan dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 22/11/2017 gün ve 2016/5581 E. - 2017/9800 K. sayılı ilâmıyla düzeltilerek onanmasına karar verilmiş, süresi içinde davalı Hazine vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

K A R A R

Çekişmeli .... köyü 106 ada 126 parsel sayılı taşınmaz yörede 1993 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında 80731.98 m² yüzölçümü ile taşlık - çamlık- çalılık niteliğinde Hazine adına tespit ve tapuya tescil edilmiştir.

Davacı; asliye hukuk mahkemesinde açtığı davada çekişmeli yerin kendisine ait zeytinlik olduğunu ileri sürerek Hazine adına olan tapunun iptali ile adına tapuya tescilini istemiştir. Mahkemece 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesinde düzenlenen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, davacı tarafın temyizi üzerine Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 27/03/2007 gün ve 2007/1314 E. - 1879 K. sayılı kararı ile “kadastro tutanağının 16/08/1994 tarihinde kesinleştiği, davanın ise 22/03/2004 tarihinde süresi içinde açıldığı” gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, çekişmeli taşınmazın bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 7111.92 m² ve (B) harfi ile gösterilen bölümlere ait tapunun iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmekle Dairenin 08/06/2010 gün ve 3670 E. - 7956 K. sayılı kararı ile “Mahkemece dava tarihinden önce yapılıp kesinleşen orman kadastrosunun bulunup bulunmadığı araştırılarak, var ise orman tahdidine ilişkin tüm belgeler getirtildikten sonra çekişmeli taşınmazın tahdit hattındaki konumunun bilirkişiler marifetiyle tahdit haritası ve kadastral paftanın aynı ölçekte çakıştırılarak belirlenmesi, yörede kesinleşmiş orman kadastrosu yok ise bu sefer en eski ve tespit tarihinden 15-20 yıl öncesi memleket haritaları, dayanağı hava fotoğrafları ve amenajman planları getirtilerek çekişmeli taşınmazın bu belgelerdeki niteliğinin belirlenmesi, orman sayılmayan yerlerden olduğu tespit edildiği takdirde bu kez davacı lehine zilyetlikle kazanım koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerektiği”gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulmasının ardından davanın kısmen kabulüne, çekişmeli 106 ada 126 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi rapor ve krokisinde (A) harfi ile gösterilen 7.111,92 m² ve (B) harfi ile gösterilen 4.357,65 m² yüzölçümündeki bölümlerinin tapu kaydının iptali ile ayrı parsel sayısı altında davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2016/5581 E. - 2017/9800 K. sayılı kararıyla "Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak davanın kısmen kabulüne yönelik hüküm kurulmuş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, mahkemece yapılan keşif sonrasında alınan bilirkişi kurulu raporuna göre çekişmeli taşınmaz üzerinde aşılı 20-30 yaşlarında mahsuldar zeytin ağaçlarının bulunduğubelirlendiği halde hükümde davacı adına tesciline karar verilen taşınmazların niteliğinin belirtilmemiş olması doğru değil ise de bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple; hüküm fıkrasının 1 numaralı bendinde yer alan “...davacı (Mehmet oğlu, 1936 d.lu) ... adına” ibaresinden sonra gelmek üzere “zeytinlik niteliği ile” ibaresinin eklenmesi suretiyle düzeltilmesi" gereğine değinilerek hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Davalı Hazine çekişmeli taşınmazda davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle taşınmazın bölümlerinin davacı adına tescilinin hatalı olduğunu belirterek daire kararının düzeltilmesini talep etmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 1965 yılında seri bazda yapılarak kesinleşmiştir. Daha sonra 1980 yılında ise sınırları kesinleşen ormanlarda 1744 sayılı Kanunla değişik 2. madde uygulaması ile henüz sınırlaması yapılmamış ormanlarda orman kadastrosu ve değişik 2. madde çalışmaları yapılmış, bu çalışma da kesinleşmiştir.

Karar düzeltme istemi üzerine dosyanın yeniden yapılan incelemesi sonucunda; her ne kadar mahkemece çekişmeli taşınmazın (A) ve (B) harfleri ile gösterilen bölümlerinin davacı adına tesciline karar verilmiş ise de, tespit tarihi itibariyle çekişmeli taşınmaz bölümlerinde davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmediği, taşınmaz üzerinde bulunan kızılçam ağaçlarının dağılımı ve kapalılık oluşturup oluşturmadığının açıklanmadığı, taşınmaz üzerinde bulunan zeytinlerin aşılı olup olmadığı ve aşı yaşlarının belirtilmediği ve taşınmazın gerçek eğiminin denetlemeye elverişli şekilde hesaplanmadığı anlaşılmıştır. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1970-1975-1980 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği dehava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı, taşınmaz üerimdeki zeytinlerinm aşılı olup olmadığı, aşılı iseler aşı yaşlarının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, Klizimetre (eğim ölçer) cihazı ile taşınmazın bölümlerinin gerçek eğiminin (en düşük, en yüksek ve ortama eğiminin) memleket haritasındaki münhanilerden de yararlanılarak ayrıntılı olarak incelenerek belirlenmeli, taşınmaz böşümlerinin kayalık, taşlık veya tarıma elverişli olup olmadıkları ayrıca belirlenmeli, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, maddi yanılgı sonucu verilen daire düzeltilerek onama kararının kaldırılarak hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı Hazinenin karar düzeltme isteminin KABULÜNE, Dairemizin 22/11/2017 gün ve 2016/5581 E. - 2017/9800 K. sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILARAK yerel mahkemenin 28/04/2015 gün ve 2013/256 E. - 2015/394 K. sayılı kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA 03/12/2019 günü oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

.... köyü 106 ada 126 parsel sayılı taşınmaz yörede 1993 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında 80731.98 m² yüzölçümü ile taşlık - çamlık- çalılık niteliğinde Hazine adına tespit ve tapuya tescil edilmiştir. Davacı; asliye hukuk mahkemesinde açtığı davada çekişmeli yerin kendisine ait zeytinlik olduğunu ileri sürerek Hazine adına olan tapunun iptali ile adına tapuya tescilini istemiştir. Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, çekişmeli taşınmazın bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 7111.92 m² ve (B) harfi ile gösterilen bölümlere ait tapunun iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmekle Dairenin 08/06/2010 gün ve 3670 E. - 7956 K. sayılı kararı ile “Mahkemece dava tarihinden önce yapılıp kesinleşen orman kadastrosunun bulunup bulunmadığı araştırılarak, var ise orman tahdidine ilişkin tüm belgeler getirtildikten sonra çekişmeli taşınmazın tahdit hattındaki konumunun bilirkişiler marifetiyle tahdit haritası ve

kadastral paftanın aynı ölçekte çakıştırılarak belirlenmesi, yörede kesinleşmiş orman kadastrosu yok ise bu sefer en eski ve tespit tarihinden 15-20 yıl öncesi memleket haritaları, dayanağı hava fotoğrafları ve amenajman planları getirtilerek çekişmeli taşınmazın bu belgelerdeki niteliğinin belirlenmesi, orman sayılmayan yerlerden olduğu tespit edildiği takdirde bu kez davacı lehine zilyetlikle kazanım koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerektiği” gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulmasının ardından davanın kısmen kabulüne, çekişmeli 106 ada 126 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi rapor ve krokisinde (A) harfi ile gösterilen 7.111,92 m² ve (B) harfi ile gösterilen 4.357,65 m² yüzölçümündeki bölümlerinin tapu kaydının iptali ile ayrı parsel sayısı altında davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2016/5581 E. - 2017/9800 K. sayılı kararıyla "Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak davanın kısmen kabulüne yönelik hüküm kurulmuş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, mahkemece yapılan keşif sonrasında alınan bilirkişi kurulu raporuna göre çekişmeli taşınmaz üzerinde aşılı 20-30 yaşlarında mahsuldar zeytin ağaçlarının bulunduğu belirlendiği halde hükümde davacı adına tesciline karar verilen taşınmazların niteliğinin belirtilmemiş olması doğru değil ise de bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple; hüküm fıkrasının 1 numaralı bendinde yer alan “...davacı (Mehmet oğlu, 1936 d.lu) ... adına” ibaresinden sonra gelmek üzere “zeytinlik niteliği ile” ibaresinin eklenmesi suretiyle düzeltilmesi" gereğine değinilerek hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Davalı Hazine çekişmeli taşınmazda davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle taşınmazın bölümlerinin davacı adına tescilinin hatalı olduğunu belirterek daire kararının düzeltilmesini talep etmiştir.

Dava, zilyetliğe dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 1965 yılında seri bazda yapılarak kesinleşmiştir. Daha sonra 1980 yılında ise sınırları kesinleşen ormanlarda 1744 sayılı Kanunla değişik 2. madde uygulaması ile henüz sınırlaması yapılmamış ormanlarda orman kadastrosu ve değişik 2. madde çalışmaları yapılmış, bu çalışma da kesinleşmiştir.

Karar düzeltme istemi üzerine; çoğunluk görüşü ile “taşınmazın davaya konu bölümlerinin zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığının belirlenmesi, kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile mülk edinme koşullarının davacı taraf lehine gerçekleşip gerçekleşmediği yönünde araştırma yapılmak üzere dairenin onama kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.”

Dosya kapsamındaki uzman bilirkişi raporlarından, mahkemece davacı taraf adına tesciline karar verilen bölümlerin orman sayılmayan yerlerden olduğu, imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile mülk edinme koşullarının davacı taraf lehine gerçekleştiği belirlenmek suretiyle karar verildiği, bu kararın Dairemizce” bozma gereğince işlem yapılarak karar verilmesi nedeniyle düzeltilerek onandığı “ anlaşılmaktadır. Açıklanan tüm nedenlerle; çekişmeli taşınmazın komşularının da tesis kadastrosu sırasında gerçek kişiler adına tespit edilip itirazsız kesinleşen taşınmazlar olduğu, incelemeye konu dava dosyasındaki mahkeme gerekçesi, düzelterek onama gerekçemiz nazara alındığında karar düzeltme talebinin reddi gerektiği kanaatinde olduğumdan Sayın çoğunluğun karar düzeltme talebinin kabulü yönündeki görüşüne katılmıyorum.