Esas No: 2015/5939
Karar No: 2015/3092
Karar Tarihi: 22.06.2015

**19. Ceza Dairesi         2015/5939 E.  ,  2015/3092 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2012/159387

MAHKEMESİ : İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 18/04/2011

NUMARASI : 2009/375 (E) ve 2011/167 (K)

SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelendi,gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

İstanbul 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 20/11/2009 tarih ve 2009/1605 sayılı değişik iş sayılı arama kararı üzerine sanığın iş yerine yapılan aramada bandrolsüz DVD ve boş DVD kutuları ve kartonet bulunduğundan bahisle sanık hakkında 5846 sayılı Kanununa Aykırılıktan kamu davası açılmış ve mahkumiyetine karar verilmiştir

Aşamalarda bandrolsüz DVD satmadığını savunan sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığı hususunu irdelemek gerekmektedir. Sanığın mahkumiyetinin asıl kanıtı, ele geçen DVD’ler ve üzerlerinde yapılan inceleme sonucu verilen bilirkişi raporudur. O halde sözü edilen DVD’lerin nasıl ele geçirildiğini ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını belirlemek gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan İstanbul 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 20/11/2009 tarih ve 2009/1605 sayılı değişik iş kararı incelendiğinde; "S.. Mah. H.. Cad. S... İş Merkezinde bulunan 32 ayrı iş yeri ile birlikte farklı adreslerde bulunan 3 farklı iş yeri hakkında arama yapılmasına" karar verilmiştir. Bu karara istinaden sanığın işyerinde yapılan aramada dava konusu eşyalar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın; 2. maddesine göre;

''Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir." 12. maddesi ise "herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir" hükmünü taşımaktadır. 13. maddesi "temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz"

biçimindedir. 20. maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve "Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz...” hükümleri mevcuttur. Yine Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmünü amirdir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 206/2-a, 217/2, 230/1 madde ve fıkraları da, hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı, 5271 sayılı CMUK'nın 116 ve devamı maddeleri ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Arama işlemi için aranan makul şüphe kavramı 5271 sayılı CMK'nın 116. maddesi ve Yönetmenliğin 6. maddesinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 116. maddesine göre;

"Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği husus anda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir."

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesinde ise;

"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genelikle duyulan şüphedir,

Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir.

Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır.

Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır." şeklinde açıklanmıştır.

Açıklanan kriterlere uygun makul şüphenin varlığı halinde ise verilecek adli arama kararında hangi hususlara yer verilmesi gerektiği ise 5271 sayılı kanunun 119. maddesinde ve Yönetmeliğin 7. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeler Uyarınca arama kararında; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde edilmesi halinde el konulup konulmayacağı hususlarının açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

Somut olayda, arama kararında genel, soyut nitelikte iddialara yer verilmiştir. Bu şekilde S... İş merkezinde 32 adet iş yeri ile başka adreslerde bulunan 3 adet iş yeri hakkında adli arama yapılmasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacından öteye geçerek ve genel arama boyutuna ulaşan keyfiliğe kaçan, koruma tedbirlerine başvurulmasının istisnai niteliğini aşarak ölçülülük ilkesini ve kişilerin hukuk güvenliğini ihlal eden yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. O halde; İstanbul 1. Sulh Ceza Mahkemesinin adli aramasına ilişkin olarak verdiği karar hukuka aykırı olup, bu karara istinaden yapılan aramada ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan DVD’lerin bandrolsüz oldukları yolundaki bilirkişi raporuna dayanılamaz ve Anayasa'nın 38/6, 5271 sayılı kanunun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Hukuka aykırı arama sonucu elde edilen delilden başka, mahkumiyetine yeterli delil bulunmayan ve aşamalarda suçu kabullenmeyen sanığın beraati ile dava konusu ürünlerin zoralımına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden mahkumiyetine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 22/06/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.