Esas No: 2018/155
Karar No: 2018/204
Karar Tarihi: 08.05.2018

**Ceza Genel Kurulu         2018/155 E.  ,  2018/204 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Günü : 08.01.2018

Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 21.12.2017 gün ve 11749-2163 sayılı iddianamesi ile sanık ...'nın, silahlı terör örgütüne üye olma ve Anayasayı ihlal suçlarından TCK'nun 309/1, 314/2, 53, 63/1, 58/9 ve 54. maddeleri ile 3713 sayılı Kanunun 8/A ve 5. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 7. maddesi gereğince cezalandırılması isteğiyle açılan kamu davasında Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesince 08.01.2018 gün ve 5-5 sayı ile mahkemenin görevsizliğine ve sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması için dosyanın Yargıtay ilgili ceza dairesine gönderilmesine karar verilmiş,

Yargıtay 9. Ceza Dairesince de 27.02.2018 gün ve 31-2 sayı ile; yargılamaya Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesince devam edilmek üzere dairenin görevsizliğine ve oluşan görev uyuşmazlığının çözümü için dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının uyuşmazlığın giderilmesi istekli 28.03.2018 gün ve 24400 sayılı görüş yazısı ile Ceza Genel Kuruluna gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken konu, Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesi ile Yargıtay 9. Ceza Dairesi arasında oluşan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesine ilişkindir.

Sanık ...'nın, Sinop Valisi olarak görev yapmakta iken Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütü mensubu askerler tarafından 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sonrasında, kendisinin de söz konusu örgüte üye olduğu ve darbe teşebbüsüne iştirak ettiği iddiasıyla görevinden uzaklaştırılmasına karar verildiği, atılı suçlardan tutuklu bulunduğu sırada da 10.09.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Valiler Kararnamesi kapsamında Merkez Valiliğine atandığı,

Sanık hakkında Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca 5271 sayılı CMK'nun 161. maddesinin altıncı fıkrası gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianame ile; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü halinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma ve Anayasayı ihlal suçlarından TCK'nun 309/1, 314/2, 53, 63/1, 58/9 ve 54. maddeleri ile 3713 sayılı Kanunun 8/A ve 5. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 7. maddesi gereğince cezalandırılması isteğiyle kamu davası açıldığı,

Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesince 08.01.2018 gün ve 5-5 sayı ile;

"...Sinop Valisi iken meslekten ihraç edilen sanık ...’nın davanın temelini teşkil eden iddianamede 5442 sayılı İl İdaresi Kanunundaki kolluk kuvvetleri üzerindeki denetim, gözetim, sevk ve idare yetkisini ihmal ederek darbe teşebbüsüne iştirak ettiğinin iddia olunduğu ve bu hâle göre sanığın üzerine atılı 5237 sayılı TCK'nun 309/2 ve 314/2. maddelere uygun cebir ve şiddet uygulanarak Anayasal Düzeni ortadan kaldırmak ve silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarını görevinden dolayı ve görevi sırasında işlediği ve sanık hakkında 4483 sayılı Kanunun 13. maddesi uyarınca kovuşturma yapma yetki ve görevinin Yargıtay ilgili ceza dairesine ait olduğu" gerekçesiyle görevsizlik kararı verildiği,

Dosyanın gönderildiği Yargıtay 9. Ceza Dairesince de 27.02.2018 gün ve 31-2 sayı ile;

"...Suç tarihinde il valisi olan sanığa atılı Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarının Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.10.2017 tarih, 2017/990 Esas ve 2017/389 Karar, 2017/1005 Esas ve 2017/399 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere kişisel suçlardan olmasına, valilerin kişisel suçları hakkında kovuşturma yapma yetkisinin, ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il ağır ceza mahkemesine ait (5271 sayılı Kanunun 161/6. maddesi) olmasına, aynı hususa iddianamede de işaret edilmesine, Dairemizin ilk derece yargılaması yapma görevinin 18.07.2017 tarih ve 30127 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarih, 245 ve 306 sayılı kararları ile 21.02.2018 tarih ve 30339 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 09.02.2018 tarih ve 2018/1 sayılı kararında belirtildiği şekilde tahdidi olarak sınırlandırılmasına göre, davaya bakma görevinin Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu" gerekçesiyle karşı görevsizlik kararı verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili kavramlar ve bu kavramlara ilişkin yasal düzenlemelerin üzerinde durulması gerekmektedir.

Valiler, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59. maddesinde “istisnai memurluk” olarak sınıflandırılan kamu görevlileri arasında yer almaktadır. 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun “İl İdaresi” başlıklı bölümünde yer alan 4. maddesinde valilerin il genel idaresinin başı ve mercii oldukları düzenlenmiş, aynı Kanunun “Valilerin hukuki durumları, görev ve yetkileri” başlıklı bölümünde düzenlenen 9. maddesi ile de ilde devletin ve hükûmetin temsilcisi, ayrı ayrı her Bakanın mümessili, bunların siyasî ve idarî yürütme vasıtası oldukları hüküm altına alınmıştır.

5271 sayılı CMK'nun 2. maddesinde tanımlanan "soruşturma" ve "kovuşturma"nın yürütülmesine ilişkin usul ve esasları içeren genel hükümler aynı Kanunda düzenlenmiş, suçun niteliği ile failin sıfatından kaynaklanan özel soruşturma usulleri ile kovuşturma makamlarının belirlenmesine ilişkin hükümler ise Anayasa ve ilgili kanunlarda ayrıca hüküm altına alınmıştır. Buna göre ana kural, soruşturma işlemlerinin yürütülmesi ve kovuşturma makamlarının belirlenmesi açısından genel hükümlerin uygulanması olup bu husustaki özel hükümler ise; failin sıfatı ve/veya suçun niteliğine bağlı olarak, belirli ilkeler doğrultusunda ve mevzuatta açıkça belirtilen istisnai hallerde uygulanmaktadır.

Söz konusu istisnai hallerden biri de, memur ve diğer kamu görevlilerinin yargılanmalarında uygulanan usullerden “izin sistemi”nin bir yansıması olan ve Anayasanın “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümündeki “Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence ” başlıklı 129. maddesinin son fıkrasında yer alan “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.” şeklindeki düzenlemedir. Bu hüküm doğrultusunda, görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklı tutulmak kaydıyla, valiler de dahil olmak üzere memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı uygulanacak soruşturma usulleri ve kovuşturma makamları, genel olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda düzenlenmiştir.

Bununla birlikte, 4483 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasındaki “Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır.” ile üçüncü fıkrasındaki “Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali genel hükümlere tabidir.” şeklindeki düzenlemeler doğrultusunda, memur ve diğer kamu görevlileri hakkında yürütülecek soruşturmalar açısından özel usullerin uygulanabilmesi için, kural olarak, soruşturma konusu suçun “görev sebebiyle” işlenmesi ve ağır cezayı gerektirse dahi “suçüstü halinde işlenmemiş olması” gerekmektedir.

4483 sayılı Kanun kapsamında, suçun "görev sebebiyle işlenmesi" hâline ilişkin genel düzenlemeler incelendiğinde; aynı Kanunun "İzin vermeye yetkili merciler" başlıklı 3. maddesinde, valiler açısından aynı maddenin (e) bendi uyarınca İçişleri Bakanı tarafından soruşturma izni verilmesi gerektiği, 4. maddesinde, bu Kanun kapsamına giren bir suçun işlendiği haber alındığında durumun izin vermeye yetkili merciye bildirilmesi gerektiği, Cumhuriyet başsavcılarının ise ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespit etmekten başka hiç bir işlem yapmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isteyecekleri, “Ön inceleme” başlıklı 5. maddesinde izin vermeye yetkili merciinin, bu Kanun kapsamına giren bir suçun işlendiğini bizzat ya da bildirim üzerine öğrenmesi üzerine bir ön inceleme başlatacağı, “Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor” başlıklı 6. maddesinde ilgili hakkında yapılacak ön inceleme sonucunda soruşturma izni verilmesine ya da verilmemesine karar verileceği belirtilmiş, “İtiraz” başlıklı 9. maddesinde yetkili merciinin vereceği kararlara yönelik itiraz makamları ve usulleri düzenlenmiş, “Soruşturma izninin gönderileceği merci” başlıklı 11. maddesinde de soruşturma izninin itiraz edilmeden veya itirazın reddi sonunda kesinleşmesi ya da soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı yapılan itirazın kabulü üzerine dosyanın, derhal yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına gönderileceği, izin üzerine ilgili Cumhuriyet başsavcılığının soruşturmayı yürütüp sonuçlandıracağı hüküm altına alınmıştır.

"Hazırlık soruşturmasını yapacak merciler" başlıklı 12. maddesinde; valiler de dahil olmak üzere bu maddede sayılan kamu görevlileri hakkında soruşturmanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili tarafından yapılacağı, “Yetkili ve görevli mahkeme” başlıklı 13. maddesinde; davaya bakmaya yetkili ve görevli mahkemenin, genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkeme olduğu, ancak kaymakamlar hariç olmak üzere valiler de dahil bu maddede sayılan kamu görevlileri için yetkili ve görevli mahkemenin Yargıtayın ilgili ceza dairesi olduğu öngörülmüştür.

Valilere atılı suçun "kişisel suç" niteliğinde olması halinde ise, soruşturma yetkisinin 5271 sayılı CMK'nun 161. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan altıncı fıkrası uyarınca; atılı suçun ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlinde işlendiği durumlarda ilgilinin bulunduğu ile en yakın Cumhuriyet başsavcısına, kovuşturma yetkisinin de soruşturmanın yapıldığı yerin görevli mahkemesine ait olduğu hüküm altına alınmış iken, 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 9. maddesi uyarınca bu fıkrada yapılan ve 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 8. maddesi ile aynen kabul edilen değişiklik sonucunda; valilerin kişisel suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığı ve aynı yer ağır ceza mahkemesine devredilmiş, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde ise soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı belirtilmiştir.

Ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlinde izlenecek usullere dair düzenlemeler içeren 4483 sayılı Kanunun 2. maddesinin üçüncü fıkrası ile CMK'nun 161. maddesinin altıncı fıkrasının uygulanma koşullarının belirlenebilmesi açısından ayrıca, ağır ceza mahkemesinin görevi ve suçüstü kavramının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12. maddesiyle düzenlenmiş olup bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur.

Öte yandan 5271 sayılı CMK'nun "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde 'Suçüstü hâli'nin;

“1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.

Bununla birlikte, işlendiği iddia olunan suçun niteliğine göre, 4483 sayılı Kanunda düzenlenen soruşturma usullerine getirilen istisnalarından biri de 5271 sayılı CMK'nun "Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26. maddesi hükmü saklıdır." şeklindeki hükümdür.

Yargıtayın istikrar bulan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan valilerin de yakalandıkları anda "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli”nin mevcut olduğu, dolayısıyla hem bu duruma uyan 4483 sayılı Kanunun 2. maddesinin üçüncü fıkrası, hem de istisnaî ve özel hüküm niteliğindeki CMK'nun 161. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca sanığa atılı suçlar yönünden soruşturmanın genel hükümlere göre yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Anılan kanuni düzenlemeler uyarınca, valiler hakkında yapılan ihbar ve şikâyetlerin "görev sebebiyle işlenen bir suça" ilişkin olması durumunda kural olarak İçişleri Bakanlığınca yapılacak ön inceleme sonucunda düzenlenecek rapor doğrultusunda soruşturma izni verilmesi ve bu kararın kesinleşmesinden sonra gereği için dosyanın gönderildiği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülecek soruşturma sonunda kamu davası açılması için gerekli koşulların oluştuğunun değerlendirilmesi hâlinde iddianame düzenlenip Yargıtayın ilgili ceza dairesine sunulması gerekmektedir. Dolayısıyla valiler hakkında "görev sebebiyle işlenen bir suç" bakımından kural olarak il Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından ve "soruşturma izni" alınmadan doğrudan genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi imkânı bulunmamaktadır. Bu nitelikteki suçun, ilgili diğer kanunlarda düzenlenen istisnalar hariç CMK'nun 161. maddesinin sekizinci fıkrasında sayılan suçlardan olması veya suçüstü halinde işlenen ve ağır ceza mahkemesinin görevine giren diğer suçlardan olması durumunda ise; aynı fıkra gereğince ilgili Cumhuriyet başsavcılığı tarafından genel hükümlere göre soruşturma yürütülecektir.

Görüldüğü üzere, valilerin görev sebebiyle işledikleri suçların soruşturması izne bağlı olup bu nitelikte olmakla birlikte, konumuza ilişkin olarak CMK'nun 161. maddesinin sekizinci fıkrasında sayılan suçların veya suçüstü hâlinde işlenmekle birlikte ağır ceza mahkemesinin görevine giren diğer suçların soruşturulması açısından izin şartı aranmamaktadır. Öte yandan, CMK'nun 161. maddesinin altıncı fıkrasında “kişisel suç”lara dair kovuşturma makamının maddede belirtilen ağır ceza mahkemeleri, 4483 sayılı Kanunun 13. maddesinde de "görev sebebiyle işlenen suçlar"a dair kovuşturma makamlarının Yargıtayın ilgili ceza dairesi olarak açıkça düzenlenmiş olması karşısında kovuşturma makamları, sanığa atılı suçun "görev sebebiyle" işlenen ya da "kişisel suç" olup olmadığına göre belirlenecektir.

Bu açıklamalar doğrultusunda sanığa atılı suçlara ilişkin kovuşturma makamlarının belirlenebilmesi ve olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenebilmesi bakımından, sanığa isnat edilen eylemlerin niteliği ile belirtilen sevk maddeleri itibarıyla sanık hakkında "görev sebebiyle işlenen suç" nedeniyle kamu davası açılıp açılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sanık hakkında Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianame içeriğinde; “FETÖ/PDY terör örgütü”, “örgütün yargı yapılanması”, “örgütün mülkiye yapılanması”, “örgütün cebir, şiddet kullanarak hükûmeti alaşağı etme, devleti ele geçirme (darbe) teşebbüsü” başlıkları altında örgüt ve 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsü hakkında genel açıklamalar yapıldığı,

İddianamenin “şüpheli savunması, deliller, eylemleri, ilgili mevzuat ve hukuki nitelendirme” başlıklı son bölümünde ise; sanık hakkında genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında elde edilen deliller ile sanığın meslekî öz geçmişi ve savunmasına yer verilerek bu kapsamda;

15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsü sırasında “Yurtta Sulh Konseyi” adı altında faaliyet gösteren FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının sıkıyönetim direktifi konulu mesajları Sinop İl Jandarma Komutanlığına da gönderdikleri, sanığın eşi ve suç tarihinde Sinop İl Jandarma Komutan Vekili olarak görev yapmakta iken, sonradan Anayasayı ihlal ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından hakkında ayrı soruşturma yürütülerek dava açılan Temel Çetinkaya’nın bu direktiflerin ve atama listelerini içeren mesajların kendisine bağlı ilçe komutanlıklarına da çekilmesi yönünde talimatlar verdiği, olay tarihinde Sinop Cumhuriyet Başsavcısının Temel Çetinkaya’yı arayıp, suç konusu bu talimatların Sinop Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilmesini istediği halde kendisinden gizleyerek alt askeri birliklere ulaştırdıktan sonra eşi sanık ... ile birlikte Sinop il merkezine uzakta bulunan sosyal tesislere gittiği ve önceden hazırlatılan bir odada gelişmeleri televizyondan takip ettikleri, bu tesislere gelen polis memurlarının sanık ve eşi Temel Çetinkaya'ya “halk sizi soruyor, yanında görmek istiyor” demelerine karşın Sinop meydanında toplanan halkın yanında yer almadıkları, 16 Temmuz sabah saatlerine kadar tesiste kalarak durumun netleşmesini bekledikleri, darbe teşebbüsünün başarısız olması nedeniyle sabah saatlerinde de tesisten ayrıldıkları, sanığın ilin en büyük mülki amiri sıfatıyla aktif şekilde darbenin karşısında durup, darbe teşebbüsüne iştirak ettiği belirtilen eşi Temel Çetinkaya’ya engel olarak hakkında yasal işlem başlatması gerekirken, onunla fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiği ve olayları televizyondan izlemekle yetindiği, darbe teşebbüsüne katılan diğer askerlerin gece boyunca tüm evrakları sanığın eşi Temel Çetinkaya'ya getirip imzalatarak talimat aldıkları, sanığın ise bu duruma müdahale etmediği ve aktif bir tutum takınmadığı, bu haliyle yönetimi eşi Temel’e bıraktığı, eşinin darbe direktiflerini birliklere iletmesine göz yumarak suçun işlenmesini kolaylaştırdığı, bu direktiflerin uygulanmaması yönünde talimat da vermediği, eşi tarafından verilen kanunsuz emirlerin geçersiz olduğunu açık ve net bir şekilde yazılı ya da sözlü emirle dile getirmediği, bu haliyle eşine atılı suçların işlenmesi sırasında kanundan kaynaklanan suçu önleme görevini yapmayarak darbeye teşebbüs suçuna iştirak ettiğinin belirtildiği,

İddianamede aynı başlık altında yer alan, “hukukî nitelendirme”ye ilişkin kısımda da; sanığın eylemleri "kişisel suç" olarak değerlendirilip “ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli” kapsamında genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü belirtildikten sonra, iddianamenin önceki bölümlerinde örgüt ve sanıkla ilgili aktarılan delil ve değerlendirmelere göre sanık ...'nın; örgütün gizlilik kurallarına azami ölçüde riayet ederek FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde yer aldığı, maiyetinde çalışan, örgüt ile irtibat veya iltisaklı memurların gerek görevlendirilmelerindeki tavrıyla, gerekse bunlarla ilgili cezai işlem uygulanmasında takındığı olumsuz tutumuyla bu memurları koruduğu, örgütle irtibatlı şirket, okul gibi kurumlar lehine tasarruflarda bulunduğu, kendisine ait dijital materyaller aracılığıyla FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ait olan ve terör örgütü propagandası yapan internet sitelerini yoğun bir şekilde takip ettiği, ayrıca bu materyallerde örgüt lideri Fetullah Gülen’e ait video, ikametinde de örgüt lehine yazılar içeren kitap ve dergiler bulundurduğu, İçişleri Bakanlığı Mülkiye Teftiş Kurulu Başkanlığının raporunda örgüt üyeleriyle iltisaklı olduğuna dair görüş belirtildiği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle irtibatı nedeniyle meslekten ihraç edilen eski Kayseri valisi tarafından 2014 yılı Aralık ayı başlarında Türk İdareciler Derneğine yılın idarecisi olarak teklif edilen sanığın, adı geçen dernek yönetim kurulu tarafından “2015 Yılının İdarecisi” olarak seçildiği, bu şekilde sanığın, Talas Kaymakamlığı döneminde FETÖ/PDY terör örgütünün stratejisi gereği mesleğinde emsalleri arasında parlatılarak vali olmasının kolaylaştırıldığı, dolayısıyla örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan sanığın sıkı bir disiplinle, örgütün stratejisi, yapılanması, faaliyetleri ve amacına uygun hareket ettiği,

Darbeye teşebbüsün gerçekleştirildiği gece sanığın kanunen yapması gerekenleri yapmayıp göreviyle ilgili pasif bir tutum takındığı, il alay komutan vekili olan eşinin darbe direktiflerini icrada aktif şekilde görev almasına karşın hiçbir önleyici tedbir almadığı, darbe direktif ve mesajlarının alt birlikler ile bağlı komutanlıklara çekildiğinin eşi tarafından kendisine iletilmesine rağmen bunların geri alınması için emir ve talimat vermediği, Cumhurbaşkanının tüm halkla birlikte idarecileri de sokağa çıkmaları hususunda çağrıda bulunmasına karşın bu çağrıya uymayarak, yanındaki etkin, silahlı kamu görevlileriyle birlikte sosyal tesislerde sabaha kadar gelişmeleri televizyondan takip ettiği, telefonla aranmasına rağmen bir müddet kendisine ulaşılamadığı, meydanda toplanan halkın arasına katılmaya davet edilmesine karşın sosyal tesislerden çıkmadığı, ilin o dönemdeki en büyük mülki idarecisi olan sanığın halkın arasına katılmadığı, herhangi bir konuşma yapmadığı, gizlendiği yerden ilerleyen saatlerde yalnız internet üzerinden mesaj atmakla yetindiği,

Valilerin görev ve yetkilerine ilişkin 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 9 ve 11. maddesindeki düzenlemeler karşısında aktif şekilde kanunsuzluğu önlemesi, darbeye teşebbüs edenleri işten el çektirmesi, derdest edilmeleri için adli mercilerle irtibata geçerek gerekli girişimlerde bulunması, sivil otoritenin irade ve hakimiyetinin tesisi, ikamesi ve etkin olarak sahada görünür kılınması için var gücüyle gayret göstermesi gerekirken bunların hiçbirini yapmadığı, görevini kanunun emri gereğince yapmayıp ihmal suretiyle icrada bulunarak darbeye teşebbüs suçuna katıldığı iddiasıyla kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, konumuza ilişkin 5237 sayılı TCK’nun "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlıklı dördüncü kısmının "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı beşinci bölümünde yer alan suçlardan;

TCK'nun 309. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan "Anayasayı ihlal";

"Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar." şeklinde düzenlenmiştir.

"Anayasayı ihlal" suçunun konusu; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzenin işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kurallar bütünü olup bu suç ile korunan hukukî değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Bası, Seçkin, Ankara 2017, s. 248-268)

TCK'nun 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

TCK’nun 314. maddesinde, TCK'nın ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlıklı dördüncü kısmının, "Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar" ve "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak veya yönetmek ya da bu örgüte üye olmak fiilleri, TCK’nun 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna nazaran daha ağır cezayı gerektiren müstakil suçlar olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen "silahlı örgüt" suçu ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için çeteleşerek oluşturulan tehlikeli suç ve suçluluk ortamının giderilmesine ilişkin kamusal yarardır. (Zeki Hafızoğulları/Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 398-399)

3713 sayılı Kanunun 8/A maddesi uyarınca da, sanığa atılı bulunan suçlar ile bu Kanun kapsamına giren diğer suçların kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı hüküm altına alınmıştır. Diğer yandan, hem sanığa atılı suçlar, hem de TCK'da yer alan diğer bazı suçlar açısından suça etki eden hâller arasında düzenlenen, "suçun kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak" suretiyle işlenmesi hâli; kanun koyucu tarafından ilgili suçun niteliğine göre failin sahip olduğu kamu otoritesinin mağdur mukavemeti üzerindeki olumsuz etkisi veya ilgili suçun işlenmesini kolaylaştırıcı fonksiyonu dikkate alınarak düzenlenen, dolayısıyla bu sıfatını hukuka aykırı olarak kullanan failin, suçun temel şeklini işleyenlere nazaran daha olumsuz kişilik yapısına sahip olduğunun öngörülmesi nedeniyle cezanın ağırlaştırılması gerektiği kabulüne dayanan bir hâldir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun yerleşik kararlarında belirtildiği üzere; “görev sebebiyle işlenen suç” kavramının, memuriyet ve kamu görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen, diğer bir ifadeyle failin memur veya kamu görevlisi olmasının suç tipinde kurucu unsur olarak öngörüldüğü ya da bu sıfatın ağırlaştırıcı hâl sayıldığı suçlar olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla "özgü suç" niteliği taşımayan, sahip olunan sıfatın ağırlaştırıcı hâl de sayılmadığı suçlar açısından, suçun yalnızca kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi, "kişisel suç"u başlı başına "görev sebebiyle işlenen" bir suç hâline getirmeye elverişli değildir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca, suç tarihinde il valisi olan sanığın, kişisel nitelikte ve her biri ağır ceza mahkemesinin görevine giren terör suçlarını suçüstü halinde işlediği iddiasıyla CMK'nun 161. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü,

İddianamede; sanık hakkında elde edilen deliller anlatılıp eylemlerin nitelendirmesi yapılırken görevi kötüye kullanma veya resmî belgede sahtecilik gibi görev suçu kapsamında değerlendirilebilecek suç adlarına ve sevk maddelerine yer verilmediği,

Bununla birlikte, devletin güvenliğini, Anayasal Düzeni, millet iradesine dayalı demokratik rejimi, toplumsal güven ve barışı koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçların, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, "özgü suç" niteliği taşımayan bu suçlar açısından failin memur olmasının kurucu unsur da olmadığı, sanık hakkındaki iddianamede; sanığın kişisel irade ve eylemleriyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu, valilik sıfatından bağımsız olarak, özünde anılan örgütün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü mülki idare mekanizmalarına egemen olma faaliyetleri kapsamında il valiliğine yerleştirildiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyon ile hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptığı, örgüt faaliyeti kapsamında işlendiği belirtilen Anayasayı ihlal suçuna da pasif nitelikteki kişisel eylemleri ile iştirak ettiğine dair nitelendirme ile kamu davası açıldığı, bu nedenle sanığın eylemlerinin kişisel suç olarak kabulü gerektiği, Yargıtayın ilk derece yargılaması yapma görevinin görev suçları ile sınırlı ve istisna oluşu da dikkate alınarak açıklanan sebeplerle Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevsizlik kararının usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.01.2018 gün ve 5-5 sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 27.02.2018 gün ve 31-2 sayılı kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.01.2018 gün ve 5-5 sayılı görevsizlik kararının KALDIRILMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.05.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.