Esas No: 2013/15111
Karar No: 2013/21441
Karar Tarihi: 10.12.2013

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2013/15111 E.  ,  2013/21441 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 10.12.2013 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı....Tur.Gıda San.Tic.Ltd.Şti. vekili Av.... geldi, karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, müvekkilinin atölye şefi olarak 09.02.2008–06.06.2011 tarihleri arasında çalıştığını, ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle sözleşmeyi kendisinin feshettiğini, primlerinin asgari ücret üzerinden eksik yatırılması nedeniyle tespit davası açtıklarını, alacaklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile ücret, fazla çalışma, yıllık izin, genel tatil alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının asgari ücretle çalıştığını, sözleşmenin devamsızlık nedeniyle işveren tarafından feshedildiğini bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş

karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu'nun 323 ncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler gözönünde tutularak belirlenir.

Ücretin miktarını ispat külfeti davacıya aittir. Davacı ücretinin net 1.700,00 TL olduğunu iddia etmiştir. Davacı aynı zamanda ücretinin 1.700,00 TL olmasına rağmen sigortada asgari ücret üzerinden gösterildiğinden bu yönde gerçek ücret üzerinden tamamlanması için tespit davası açmıştır. Mahkemece davacının 1.500,00 TL ücret alabileceği kanaatine varılmakla hesaplamalar bu ücret üzerinden yapılmıştır.

Mahkemece davacının dava dilekçesinde belirttiği prim tespitine yönelik ... 3. İş Mahkemesinin 2011/353 Esas sayılı davasını 21.05.2012 tarihli celsede bekletici mesele yapılmasına karar verilmiştir. Mahkemece ... 3. İş Mahkemesinin 2011/353 Esas sayılı dava konusunun, hizmet tespiti davası olduğu ve 2008-2011 yılları arasında hizmet süresi konusunda anlaşmazlık bulunmadığı şeklinde yorumlanmış ise de, mahkeme kabulünün aksine davanın sigortaya gerçek ücretler üzerinden bildirim yapılmadığı gerekçesine dayalı olarak açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının sigortaya yatırılan ücret tespitine ilişkin dosyanın davanın sonucuna etkili olacağı dikkate alındığında bu dosyanın sonucu beklenerek buna göre işlem yapılması gerektiği, davalının ücretin miktarına yönelik kabulü bulunmadığı dikkate alınmadan eksik inceleme ile ücretin 1.500,00 TL olduğunun kabulüyle davacının işçilik alacaklarının bu ücrete göre hesaplattırılarak karar verilmesi isabetsiz olmuştur. ./...

Yapılacak iş; o davada verilecek kararın kesinleşmesini beklemek, o davada belirlenen ücrete göre davacının işçilik alacaklarını hesaplattırılarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı taraf yararına takdir olunan 990,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 10.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.